DEL
lino descrito parece indicar que al sentido de lo juridico a traves de una construccion dialogica en la que la razon :a discierne los rastros de la indisponibilidad personal en tividad y variabilidad de cada tdempo historico.
RIA
11 timbre, en esta obra la perspectiva analftica y empfrica ; en la legislation y la jurisprudencia, de un lado, y la historica y normativa como marco de referencia y de ctiva, de otro, confluyen en el examen de los siguientes 5, clasicos de toda teorfa juridica: la persona como fundadel derecho (cap. I); la tension entre las teorfas sobre el 0 natural y el positivismo juridico (cap. II); la configurae la realidad juridica a partir de ti'tulos originados tanto cuerdo humano (derecho positivo), como en la naturalelana y de las cosas (derecho natural) (cap. Ill); las fuentes lenamiento juridico (cap. IV); su estructuracion sistemaap. V) e interpretation (cap. V I) y las teorfas sobre la 1 como paso previo a una aproximacion al significado del 10 (cap. VII).
DERECH O
junta por el sentido del derecho ha fatigado desde siemjdas las culturas, porque detras de ella late el puesto del e en la vida social. D e ahi que su planteamiento sea tan njible como insoslayable el cuestionarse la privation de bienes “ no escritos” pero connaturales a la persona jna) o la tragedia de la “ injusticia extrema” (Radbruch), 10 que, como clamo Ihering, “ quien no haya experimen1 sf mismo o en otro este dolor no sabe lo que es el derenque tenga en su cabeza todo el Corpus Iuris” .
Teoria del derecho 2a edition, corregida y aumentada
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R E N A T O R A B B I-B A L D I C A B A N IL L A S
La interpreta tion en la era del neoconstitucionalismo. Una aproximacion interdisciplinaria.
C i a n c i a r d o , J u a n ( c o o r d .) :
Una aproximacion a las raices iusfilosoficas de la interpretation constitutional. Los fundamentos de la exigencia de razonabilidad. Terminos valorativos: objetividad y teoria interpretativa del derecho en la interpretation constitucional. Iusnaturalismo e interpreta tion juridica. El liberalismo politico y la in terpretation constitucional. Interpretation constitucional y teoria del derecho. La confi guration jurisprudential de derechos fundamentales. Refutaciones logicas a la teoria de conflictos de derechos. La interpretation cons titutional en algunos derechos controvertidos. Derecho a la vida y anencefalia: el debate ac tual sobre el estatus del anencefalico en Bra sil. La emergencia economica y la interpre tation constitucional. La privacidad como decision autonoma plena: analisis de una in terpretation constitucional norteamericana. Principios practicos para orientar el razonamiento juridico ante la objecion de conciencia. La interpretation constitucional y algunas de sus implicancias y consecuencias. El poder de policia en la historia constitucional estadounidense. La responsabilidad politica de los magistrados judiciales por el contenido de sus sentencias. La etica en la interpretation ju dicial. Interpretation constitucional y legalidad penal. Principios, fuentes y defecho comercial argentino. Garantias penales y derechos humanos: la reforma constitucional argentina de 1994 y la comprension actual de las garantias penales. Estudios realizados por los autores S . B a l b in , J. ClANCIARDO, A. F lo r e s , E. I b a r l u c ia , S . L e g a r r e , R. M a d r id , M. de los A. M a n a s s e r o , C. M a s s in i C o r r e a s , 3. O r r e g o , S . O t t a v ia n o , A. S a n t ia g o (h.), J. S e o a n e , F. T o ll er , R. V ig o , G. Y a c o b u c c i r M . del P. Z a m b r a n o . r v a d a , J a v i e r : Introduction critica al lerecho natural.. Presentation de Crisobal Orrego Sanchez.
ntroduccion. Analisis de la justicia y de lo usto. Lo justo natural. El sujeto de derecho. .a regia de derecho. La ley natural. Derecho iatural y derecho positivo. La ciencia del de echo natural.
E d it o r ia l A b a c o
TEORIA DEL DERECHO
Abogado, Universidad de Buenos Aires. Doctor en Derecho, Univer sidad de Navarra. Ex-Becario en el Seminario Filosofieo, Universidad de Munster. Profesor Adjunto Ordinario de Teoria General y Filosofia del Derecho, Universidad de Buenos Aires. Profesor Titular de Intro duction al Derecho y Filosofia del Derecho, Universidad Catolica de Salta. Secretario Letrado de la Corte Suprema de Justicia de la Nacion
del derecho 2 a edition, corregida y aumentada
Editorial Abaco de Rodolfo Depalma CIUDAD
DE
BUENOS
AIRES
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RENATO RABBI-BALDI CABANILLAS
Renato Rabbi-Baldi Cabanillas Teoria del derecho - 2“ ed. - Buenos Aires: Abaco de Rodolfo Depalma, 2009. 402 ps.; 23 x 16 cm. ISBN 978-950-569-276-7 1. Teoria del Derecho. I. Titulo. CDD 340.1
LA
PI DE PIATINO
WORLO OUAUTY COMMITMENT
Galardon otorgado a esta editorial
© E d it o r ia l A b a c o d e R o d o l f o D e p a l m a s .r .l . Viamonte 1336, 6° - Ciudad de Buenos Aires w w w .a b a coed itoria l.com .a r Queda hecho el deposito que previene la ley 11.723 I.S.B.N.: 978-950-569-276-7 Impreso en abril de 2009 Verlap S.A. Producciones Graficas Comandante Spurr 653, Avellaneda (Prov. de Buenos Aires)
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Para Denise, porque, como escribio Virgilio (Eglogas, X, 69), “Omnia vincit Amor et nos cedamus Amori”.
Das Recht ist nicht etwas Substantielles und auch nicht etwas Moss Nominales, sondem besteht in den realen Beziehungen der Menschen zueinander und zu den Dingen. Ein so gedachtes Recht ist personal, denn die Urform der Relation ist die Person. Als personales Recht ist es nicht beliebig verfiigbar, gleichwohl aber gesehichtlich, dynami&eh, prozedural: Es ist primar nicht Norm, sondern Akt2 ( A r t h u r K a u fm a n n , Die Naturrechtsrenaisscince der ersten Nachkriegsjahre-und was daraus geworden ist).
1 Toda definition en derecho civil es peligrosa; en verdad, es poco lo que no puede ser refutado. 2 Ei derecho no es algo sustancial ni algo solo nominal, sino que consiste en las concretas relaciones de los seres humanos entre si y con las cosas. Un dere cho concebido de esta manera es personal, dado que la forma primigenia de la relation es la persona. Como derecho personal, no es disponible a voluntad, aunque, no obstante, es historico, dinamico y procedi mental: no es primariamente norma, sino aeto.
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Omnis definitio in iure civili periculosa est: parum est enim,
ut non subvert! posset1 (Javoleno, Digesto, 50, 17, 202).
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INDICE GENERAL
P I
................................................................................
r o l o g o n t r o d u c c i
6
n
.....................
11 25;
Capitulo Primero LA PERSONA, FUNDAMENTO DEL DERECHO
1. 2. 3. 4.
Introduction............................ . . . .......... 39 Analisis etimoldgico de la voz “persona” ............. 43 La conception greco-romana (estamental) de persona . . . 45 La configuration historica del concepto de persona como ser substancial y d ign o..................... 48 a) El planteamiento de los primeros teologos y filosofos cristianos................................................................... ...... 48 b) El alumbramiento de la notion de “dignitashominis” 51 1. El aporte del Humanismo ....................................... 51 2 . Un regreso necesario: Tomas de Aquino..... 53 3. El planteamiento en el horizonte de la Moderni55 dad '................................ i. La universalizaci6n factica del concepto de per sona como ser substancial y digno en Francisco de Vitoria ............................................................. 55 ii. La saga doctrinaria posterior a V itoria 59 in. El planteamiento de Immanuel K a n t............. 60 5. Los conceptos filosofico y juridico de persona ............... 64 a) La dimension filosofica de la notion de persona . . . . 64 b) La dimension juridica de la notion de persona ........ 66 1. Introduction ..................... 66 2. El origen natural del concepto de persona . . . . . . . 67 Q
T V i / - } 1 / ^ a l i A - m W a c ■- cinirv n p r s f m «
18
T e o r ia
c ) Smtesis conclusiva
del derecho
..........................................
6. La recepcion del concepto de persona en el derecho positive nacional ...........................
69 71
a) El derecho constitucional . . . ............... b) El derecho infraconstitucional. . . . ......... .. ......... 7. La recepcion del concepto de persona en la jurisprud e n c ia .................................................................................
71 74
a) Introduction................................ ’. ................ b) Supuestos de personas conpleno discernimiento . . . . c) Supuestos de personas con ausencia o disminucion del discernimiento ............. ..........., , ............. . . ...........
79 79
79
81
1. Las personas por nacer ................... i. El caso de los embriones congelados y del ovocito pronucleado ....................
81 82
ii. El caso del fetoanencefalico................. 2. Los menores de edad .................. . ............ . ............. 3. El caso de los incapaces................................................
85 88 90
■Capitulo II LA TENSION ENTRE EL DERECHO NATURAL Y EL POSITIV1SMO JURIDICO 8. Introduction.................. ................................. .. . . ........... 9. La tension entre las teorfas del derecho natural y del positivismo juridico..............................
93 96
10. La teoria del derecho natural. Algunos textos y argumentos clasicos ..............................................
101
a) Sofocles . . . ....................................................... b) Aristoteles....................................................... c) Ciceron ......................................................... 11. La teorfa del positivismo juridico. Algunos textos y arguraentos clasicos ............................................................................1114< a) La position de Calicles eri el “Corgias” de Platon . . . b) Thomas H o b b e s........................................................ c) El “derecho natural”, en el nacionalsocialismo . . . . . . . d) El “escepticismo etico”: Hans Kelsen y Eugenio Bulygin 12. Propuestas de superacion de la dialectica “derecho natural-positivismo juridico”: el llamado “dritter Weg” (“tercer camino”) y su crltica ...................... , ............................. 13. RfvfifiTHnnps finales a la V!ipIr,'l Hel “torpor pnminn”
101 104 Ill
114 117 119 121
124 131
general
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CAPfruLo III “TITULOS” Y “MEDIDAS” NATURALES Y POSiTIVOS DEL DERECHO
14. Introduction . . . . . . . .......................................... .. 137 15. Los “tltulos” naturales........................ 13S_ a) Discernimiento a partir de la “naturaleza humana” . ^139 | b) Clases de derechos naturales...................................... 141 c) Los derechos “humanos” como derechos naturales . .. 142 d) Los derechos “constitucionales” como derechos naturales 144 1. La interpretation del constituyente de 1860 . . . . . 144 2. La interpretacion de la Corte Suprema de Justicia de la Naci6n............................................................. 146 e) Un ejemplo: la causa “Saguir y Dib” ......................... 150 16. Las “medidas” naturales ..................... ......................... 154 a) Discernimiento a partir de la “naturaleza de las eosas” 154 b) Factores que determinan las “medidas” naturales. Aplicacion legislativa y jurisprudential............................ 158 1. Finalidad......................... .................................. . 158 2. Cantidad y cualidad ....................................... . 161 3. Relation ...................................................... 163 4. Tiempo .............. . ........ .. 164 •17. “Titulos” y “medidas” positivos ........................................ 168 a) Introduction ................................................. 168 b) Los “titulos” positivos................................................... 170 c) Las “medidas” positivas................................................ 171 18. Relaciones entre el derecho natural y el derecho positivo 173 Capitulo IV LAS PUENTES DEL DERECHO
19. 20. 21. 22.
Introduction............. .................................. ......... ......... . Etimologia. Significaciones diversas ............... . Clases de fuentes........................................ ............ ......... Las fuentes del derecho en la historia ......................... . a) El “derecho comun” ................................ .............. b) La Codification ................ ,.......................................... 23. Hacia una sistematizacion de las fuentes del derecho .. a) Introduction............................................................. .. b) El planteamiento originario ................... ... ................
179 180 181 183 183 186 188 188 189
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T e o r ia
del derech o
c) La reaction por parte de la practica legislativa y de la doctrina........................................................................... 191 1. Ejemplos ecleeticos de codification......................... 191 2. La propuesta de Geny ............................................ 192 d) Hacia la superaeion del distingo entre fuentes “formales” y fuentes “materiales” .................................................. 195 e) Las fuentes del derecho de la“post-codification” . . . . 197 Capitulo V EL SISTEMA JURIDICO
24. Introduction......................................................................... 203 25. El planteamiento del positivismo ju rid ico....................... 204 26. Las aporias del sistema juridico positivista ................... 204 a) Vaguedad ....................................................................... 205 b) Arnbigiiedad ................................................................... 206 c) Contradictoriedad o inconsistencia............................... 207 d) Redundancia................................................................... 208 e) Lagunas........................................................................... 209 27. Hacia una superaeion de la propuesta sistematica del po sitivismo juridico................................................................. 211 a) Insoslayabilidad de la idea de sistema....................... 211 b) Sistema juridico “abierto” y pensamiento “problematico” 212 c) Sistema juridico “abierto”: la reaction legislativa y su 214 influencia en la jurisprudencia........................... d) Sistema juridico “abierto”: reglas y principios............ 220 28. La configuration del sistema juridico.............................. 2-26 a) Introducci6n................................................................... 226 b) Concepto de “positivacion” y de “formalization” 228 c) Unidad de la “positivacion-formalizacion” de los elementos del sistema juridico “abierto” ................................. 280 d) El tema de la no positivacion del derecho natural. El distingo entre “validez” y “vigencia” ........................... 232 e) Vicisitudes de la “positivacion-formalizacion” del dere cho natural...................................................................... 234 1. El progresivo conocimiento y “positivacion” del de recho natural ........................................................... 235 2. Integration explicita e impllcita del derecbo natural en el sistema juridico.............................................. 236 3. “Eficacia” del derecho natural en el sistema juridico 239 f) Naturaleza e historia: la cuestion del “ejercicio” de los derechos naturales ........................................................ 241
general
21
Capitulq VI . LA INTERPRETACION JURIDICA
29 .
I n t r o d u c t i o n .......................
251
30. Una breve ojeada histories al tema de ia interpretacion: la tension entre “cetetica” (o “finaiismo”) y “dogmatica” (o .......................................................... 254 “formalismo”) a) La compilation de Justiniano . ........... 258 257 b) Los Glosadores..................... c) Los Post-Glosadores (o “Consultores”) .................. 258 d) El Humanismo............... 259 e) La teoria moderna o racionalista del derechonatural 259 f) La Escuela Historica............................................... 262 g) La “nueva9' Escuela Historica: Rudolf vonIhering . .. 264 31. La teoria de la interpretation en el positivismo juridico 265 a) Introduction ................................................................... 265 b) Configuration historica................................. ■................ 266 c) La interpretacion como “aplicaeion” (o el canon inter pretative positivista por antonomasia) ............. 267 d) La interpretacion “admitida” por .el positivismo juridico 269 c) Empleo de los canones interpretativos de cuno positi vista por parte de la jurisprudencia de la Corte Suprema 272 1. La interpretacion de la “voluntad dellegislador” . 272 2. La interpretation “historica” .................................... 272 3. La interpretacion “sistematica” ................................ 273 32. El aporte del movimiento del “Derecho Libre” al fenomeno ........................................................... 276 interpretativo 33. La perspectiva. iusnaturalista de la razon practica sobre ia interpretacion................................................................. 279 a) Introduction ........... 279 b) Notas caracteristicas de la teoria de la razon practica sobre la interpretacion................................................. 282 1. La valoracion de la realidad de lascosas ............... 282 2. De la aporia de la aplicacion a la interpretacion como “puesta en correspondencia” denorma y caso . . . . 284 3. La apertura del sistema jnridico y el ingreso de los principios .............................. 287 4. La centrabiiidad del interprete en la determination del derecho................................. .............. ............... 291 c) Empleo de los canones interpretativos iusnaturalistas por parte de la jurisprudencia de la CorteSuprema 292
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del derecho
1. Introduction . ......................................................... 292 2. Pautas de interpretaci6n intranormativas.............. 292 I. Directriz de la “epikeia” griega .. . ........ 292 II, Directriz del control de constitucionalidad de las leyes ...................................... 294 m. Directriz teleologica ............................ 296 3. Pautas de interpretaci6nextranormativas ............. 298 I. Directriz de autoridad 298 ii. Directriz de la “aequitas” rom ana............... 299 m. Directriz de la “aequitas” judeo-cristiana 301 4. Pautas de interpretacion extra e intranormativas 304 I. Directriz del derecho natural..................... 304 II. Directriz de los principios ........................ 306 34. Un ejemplo integrador de las pautas interpretativas examinadas: la directriz de la “totalidad” ............................. 309 CAPiTULO VII LA JUSTICIA Y EL DERECHO
35.
Introduction.....................................................................................
311
36. La tesis de Hans Kelsen sobre la notion de justicia y su crftica ................................................................................... 314 37. Materiales para la configuration de una teoria dela justicia 319 a) Sobre la triple clasificacion de la justicia y su influencia en la realidad de la vida............................................. 319 b) La relation entre justicia y derecho .......................... 320 c) La triada justicia, derecho y l e y ............. 323 d) Fortuna hist6rica de esta triada .......................... 326 e) Clasificacion de las teorias de la justicia................... 330 f) El “dar a cada uno su derecho” en el horizonte de una teoria “normativo-material” de la justicia .................. ■ 334 38. Un estudio de la formula de la justicia ......................... 336 a) La justicia como virtud: el aporte de Socrates 336 b) La clasificacion de la virtud de la justicia segun Aristoteles ................................................................... 341 1. La justicia “perfecta” y su concretion enla “legal” 341 2. La justicia “particular” ....................... 343 I. La justicia “distributive"................................... 344 II, La justicia “eorrectiva” ......................... 345 39. Analisis de la formula de la justicia .............................. 348 a) D a r................................................................................... 348 b) A cada u n o ..................................................................... 350
general
23
c) Su derecho .......... 352 40, Las clases de justicia y su repereusion en la legislation y en la jurisprudencia.................................................... 356 a) Las relaciones entre particulares, materia de la justicia 356 conmutativa .......................................... b) Las relaciones entre la comunidad y los particulares, materia de las justicias “distributiva” y“legal” .......... 359 ........... 359 1. Introdueti6n 2. La justicia “distributiva” ........................................ 360 I. Planteamiento .............................................. 360 361 II. Aplicaciones ............................................ 367 3. La justicia “legal” .......................................... 367 I, Concepto y aplicacion................................... .. , ii. La exception a la ley: de nuevo sobre la “epikeia” 369 41. Apuntes conclusivos: de la integration de las clases de jus ticia en la vida social a una definition aproximativa de derecbo . . . . . . . . . . . ........................................................... 371 B i b l i o g r a f I a
.............
377
......................... 391 de f a l l o s c i t a d o s 1. Fallos de la Corte Suprema de Justicia de laNation 391 2. Tribunales de otras instancias (nacionalesyextranjeroa) 396
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Indice
de autores
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t La reflexion teorica sobre el derecho -la pregunta romana en torno del “fundamento universal del derecho y de las leyes” (Ciceron) o sobre la “verdadera filosofla” (Ulpiano) que, mas tarde, llevo a Kant a indagar acerca del quid ius como oposicion al quid iuris y que la Hermeneutica filosofica reconoce como la cuestion del “sentido” del derecho- recorre epocas y culturas diversas fatigando, desde siempre, los mejores desvelos no solo de los estudiosos de esta ciencia sino de sus practicos. de los estudiantes e, incluso, del ciudadano medio. Tales fatigas no deben sorprender, por cuanto el derecho gravita sobre todos los intersticios de la vida de los hombres, dejando su huella indeleble -para bien o para malen multitud de operaciones, tal y como lo confirma una superficial mirada al comportamiento social, lo que compele a un analisis, esta vez. mas atento. Porque, en verdad, dicha observacion no solo contribuye a “desacralizar” el derecho, sino, y en cuanto aqm interesa, a subrayar su importancia y la consecuente necesidad, de “comprenderlo” desde una perspectiva mas abarcadora. La razon parece sencilla. y es de Sa mayor relevancia: detras de tanta presencia de lo jurfdico en el quehacer ordinario de las sociedades fluye la preocupacion de estas por ia justicia de sus relaciones, entendida dicha nocion no de manera aprioristica o abstracta, sino como lo suyo concreto de cada quien en■un tiempo y espacio precisos. Y esta inquietud viene avalada porque desde la acida re flexion de una mujer, Antigona, hasta el amargo replanteamiento de un notable catedratico universitario, Gustav Radbruch, pasando por demasiados ejemplos conocidos que, incluso, interpelan a nuestra misma comunidad, continuamente la razon humana se planted la necesidad de.ir mas alia del derecho positivo, esto es, de transformarse en una instancia crftica a este, de modo de resen'ar para el hombre esa ultima ratio (para seguir una expresion ti'pica de nuestro mejor constitucionalismo a la que nunca se pon-
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INTRODUCCION
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del derecho
derara lo suficiente), es decir, una esfera de indisponibilidad (Unbeliebigkeit o Unverfiigbarkeit, como lo han senalado los esclarecedores desarrollos doctrmarios alemanes de los ultimos cuarenta anos), frente a la cual no solamente se detienen las en apariencia sutiles creaciones de lo legal, sino, mas dr&sticamente, la prepotencia de pocos o de muchos. Rudolf von Ihering fue muy claro al respecto cuando, a! reflexionar sobre el “sentimiento del dolor”, declamo que “quien no haya experimentado en si mis mo o en otro este dolor no sabe lo que es el derecho, aun cuando tenga en su cabeza todo el corpus iuris”. La pregunta, pues, por el sentido del derecho, en ultima instancia, concierne de manera direc ta al puesto del hombre en la sociedad, de modo que mientras esta perviva, un cuestionamiento tal es insoslayable y bienvenido. II. Teniendo en cuenta esta preocupacion central, la presente obra proeura descansar sobre las siguientes cuatro notag primordiales: es historica. empiricct, analitica j normative,. Lo primero porque, como sagazmente enseno Emilio Betti, el conocimiento de las normas (y agrego, de todo el instrumental jurfdico que tienen a su alcance los operadores del derecho) nunca es “directo”, esto es, no puede inteligirse sin la “mediacibn de anillos intermedios”, por lo que, “teniendo en cuenta que las instituciones y la forma de expresarse jurfdicamente tienen el estilo de un lenguaje tecnico, es mas necesaria una preparation historica en el que es llamado a entenderlas”. En efecto: ninguno de los elementos que componen la realidad del derecho nace fuera de un contexto historico ni se halla precedido de una, para decirlo con Karl Larenz, “conexion traditiva de sentido” que contribuve a dotarlos de genuina signi fication. De ahl que una teoria ahistorica (o, si se prefiere, “pura”) resulta un sinsentido, pues termina vaciandola de contenido explicativo, unica instancia a partir de la cual es posible plan tear la ya referida perspectiva critica a la que se halla paradigmaticamente reservada. De igual modo, requiere una dimension empirica de la que toma elementos insustituibles para su tarea. En otras palabras: la teoria del derecho es, precisamente, del derecho, por lo que no puede desvincularse de sus fuentes nutricias (legislacion, acuerdos entre partes, costumbres, etc.) y, muy especialmente, de su ambito de mayor concretion y, por tanto, de especial vitalidad: la jurisprudencia. Lo concerniente a la legislacion no se situa, como pror M ifT n n
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ordenamientos juridicos nacionales sino que, ademas, debe hacerse cargo del notable giro evidenciado a partir de 1945 y definitivamente consolidado al promediar la decada del sesenta, de la positivacion international de los tratados de protection de derechos humanos, de modo que la “perspectiva formal de conceptualiza tion”, para usar una terminologia de Jos6 Marla Martinez Doral, se ha abierto, para seguir esta vez la denomination kelseniana, a un “monismo” de prevalencia “international” o, cuanto menos -es el caso de nuestro pais luego de la trascendental reforma constitucional de 1994-, un monismo de coordination entre ambos de rechos, justamente porque en la cima de la piramide reposan los principios de ius cogens eompartidos por las naciones civilizadas; eso que ya nuestra Constitution historica de 1853-60 llarao “prin cipios de derecho publico constitutional” y que, siguiendo el seftero legado abierto por Roma y continuado hasta hoy, se caracteriz6 como “derecho de gentes” (cfr. arts. 27 y 11.4 de la Ley Suprema). A su vez, en lo concemiente a la jurisprudencia, como una vez mas ha sido bien visto por Betti, es esta el elemento vinculante por antonomaaia entre tradicion (historia) y norma (Dogmatica), ya que “viviendo en la tradicion de la jurisprudencia pueden los juristas alcanzar la continuidad de la vida del Derecho, fundir en armonica coherencia los dates de la tradicion con las nuevas adquisiciones, advertir los nexos que ligan la letra de la ley al pensamiento que traducen”. A su vez, tampoco cabe prescindir del elemento analitico. En efecto; si, para seguir la diafana distincion de Theodor Viehweg, el momento jurisprudencial abre las puertas de la instancia pragmdtica, una reflexion abarcadora de la realidad juridiea debe acompanarse, tambien, de la instancia sintdctica (el estudio de las relaciones entre los signos) y semantica (el examen de las relaciones entre los signos y lo designado), la cual se asume, como no puede ser de otro modo, no en abstracto, sino sobre el banco de pruebas que proporciona tanto la legislacion nacional y comparada como la jurisprudencia, desde el cual los topicos propios de estas instancias (teoria de las normas, del sistema o de los conceptos juridicos fundamentals) no solo adquieren significaci6n, sino que, como anade el autor recien citado, se evita incurrir en un modo de razonar “aislado”, esto es, “alejado del contexto social” en el que las formas de habla se producen, lo que entrana “simplificaciones” que, a la postre, las tornan “incomprensibles”. Por ultimo, la presente teoria.se presenta como normatiua en
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del derecho
a fin de proporcionar el derecho justo que el tiempo actual requiere. Dos precision.es caben liminarmente a este respecto. La primera es ponderar que toda reflexion intelectual se ha lla ligada al timbre de su epoca o, como escribe Arthur Kaufinann -uno de los autores que mas ha influido en los trazos de esta obra (a quien conocl durante mi estancia en Munich y tuve el honor de traducir y de publicar por vez primera en este pals)- a la “situacion historica de la que surge”. De ahl que si bien considero que ningun tiempo debio ignorar o desdenar “el problema de la justicia o rectitud” (para ponerlo en palabras del autor recien citado), parece claro que el actual debe abrirse de par en para su'tratamiento. Mas arriba se mention o, a tftulo ejemplificativo, los tes timonies de Antigona, Radbruch o Ihering. Abundando en esa 11nea pienso que a una reflexion teorica sobre el derecho no pueden serle esquivos temas como la internationalization del derecho a braves de los ya mencionados tratados de protection de los derechos humanos, y de la progresiva judicializacion internacional por medio de tribunales y comites surgidos al efecto; la tension entre los requerimientos de universalization de los derechos humanos y las mas recientes reivindicaciones multiculturalistas en lo que pretende ser un estimulante desaflo a la razon universalizadora o, si se prefiere, al paradigmatico sapere aude que inmortalizo Kant como divisa de la Ilustracion; la larvada dialectica entre los principios liberales-dogmaticos del derecho penal y el estandar pro homine que gobierna al derecho internacional de los derechos hu manos que, a su vez, gravita sobre el derecho constitutional, todo lo cual, en fin, ha vuelto expllcitamente a poner en el centro del debate teorico (porque, en verdad, jamas fue abandonado de la practica juridiea, como procure mostrarlo en diversos estudios so bre la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal) la insoslayable ten sion entre iusnaturalismo y positivismo juridicos,all! donde tiene de mas provechoso para una ciencia practica como la juridiea, que esta destinada a comprender y regular conductas humanas que se verifican no en laboratories en que las personas viven aisladas sino, al contrario, en el horizonte intersubjetivo de la vida: el de bate parlamentario y, especialmente, el “espiral hermeneutico”, para decirlo con Winfried Hassemer, de la jurisprudencia. Si bien se mira, esta disputa es insoslayable porque detras de ell a se presenta la tensa lucha entre “cognotivismo” y “no cognotivismo” y, dentro del primer aspecto, el debate entre un “constructivismo” que xr n f v A
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de indisponibilidad. De ahi que lo que en verdad concitan estos y otros debates no es sino la mencionada preocupaeion por el de recho justo; la perenne busqueda que Ihering sintetizo al afirmar que “la vida no existe a causa de los conceptos, sino que los conceptos existen a causa de la vida”, por io que “no ha de suceder lo que la logica postula, sino lo que postula la vida”; algo semejante a lo que, desde otro horizonte intelectual, pero animado por identica preocupacion, condujo al sugestivo juez y fildsofo estadounidense Oliver W. Holmes a exclamar (y la Corte Suprema nacional lo ha hecho suyo no pocas veces) que el derecho no es solo “logica” sino “experiencia”, y en la que “experiencia” asume el imprescindible interrogante sobre el “sentido humano del de recho”. A su vez, la segunda es que un planteamiento normativo tiene sustento unicamente en an contexto dialogico que, como senalo Viehweg, es el punto central de la teoria del derecho. La naturaleza de la logica juridiea es esencialmente dialogica y ello es consecuencia de un dato de la experiencia: la realidad de la vida es muchas veces inasible o, como lo observo finamente Aristoteles, las cuestiones humanas no poseen un caracter “regular”: caben, pues, diversas comprensiones posibles y razonables de aquellas, de donde se impone la necesidad de dialogar, esto es, de argumentar y fundsmentar. Robert Alexy lo ha dicho con precision: “hay dos cosas que conducen a una estructura riccesariam entc comunicativa de la fundamentacion practica: primero, la posibilidad de argumen tar acerca del peso relativo de los intereses, que se convierte en necesidad si se quiere un equilibrio de intereses justo y por lo tanto correcto, y segundo, la exigencia de tomar en serio al otro como individuo”. in. Este estudio, dividido en siete capitulos, se estructura en torno de tres grandes temas, tipicos de los planteamientos que, de una u otra manera a lo largo de la historia (sobre esto volvere en el siguiente apartado), han estado presentes en toda reflexion como la que aquE se ensaya. Sin pretension de establecer una aseptica diseccion entre cada uno de ellos, algo ciertamente imposible de realizar en una ciencia como la que es objeto de examen, el primer topico concierne al tema de la fundamentacion propiamente dicha, muchas veces asociado a las teorias normativas o materiales del derecho, con elasico foco en la teoria sobre la justieia; el segundo, al tema de la sistematizacion, tradieionalmente unido al examen
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del ordenamiento juridico, su conformacion, elementos distintivos y el tratamiento de la teoria general de las normas y el tercero al tema de la interpretation. Tambien sin animo de elasificaciones tajantes, pues las vinculaciones resultan inevitables y hasta deseadas en una obra concebida como unitaria de principio a fin, la primera unidad tematica ocupa los capitulos I, II y VII, en tanto que la segunda, los capitulos III, IV y V, quedando reservado el VI a la tercera. El primer ambito de analisis -el de la fundamentacion en sentido estricto- se detiene en un examen historico, filosofico, juridico y legislativo-jurisprudencial del concepto de persona, a la que, precisamente por considerarsela como el unico entre los mortales capaz de dar cuenta de sus actos y, por tanto, de asumir las consecuencias de ellos, se erige en el fundamento de la realidad juridiea. De seguido, el cap. II aborda la referida tension que sobrevuela los planteamientos del iusnaturalismo y el positivismo jurfdico a partir del analisis de textos clasicos que procuran dar cuenta de la pluralidad de contenidos -consecuencia de perspectivas muchas veces ni siquiera coincidentes al interior de un mismo planteamiento- que, no obstante, en indudables aspectos nucleares encuentran una obvia unidad de sentido. A senalar estas diversas perspectivas -a menudo soslayadas, cuando no toscamente interpretadas- se destina un tramo sustancial de este eapitulo, en el que, sobre el final, se procura formular una propuesta no necesariamente novedosa aunque, tal vez por no desdenar aciertos parciales de cada una de las tendencias, si se pretende superadora de recurrentes malentendidos que poco han contribuido, cuanto menos, a aclarar los terminos del debate. Acaso porque el corazon de esa propuesta ensena que el derecho, no obstante incluir ciertos datos indisponibles detectados al cabo del esfuerzo de dialogo ya mencionado, es radicalmente historico, de modo que esa indisponibilidad es de ordinario adecuada, al extreme que, en ciertas ocasiones, puede perder toda eficacia en el contexto de las multiples relaciones intersubjetivas, debe inferirse que lo juridico no es una realidad definida de antemano y, menos, para siempre. De ahi que la instancia fundamentadora deba provisionalmente ceder su lugar a la sistematica. En efecto; de esta se ocupa el cap. Ill, que presenta -siguiendo los penetrantes desarrollos de Javier Hervada. mi director de tesis y uno de mis maestros espanoles- a la realidad del derecho como una unidad indisoluble integrada por elementos procedentes ya de la naturaleza humana y de la naturaleza de las cosas; ya del
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acuerdo o de la convention positiva, todo lo cual se ilustra a partir del analisis legislativo-jurisprudencial national. A continuation, el cap. IV se ocupa del clasico topico de las “fuentes del derecho”, presente ya eri los trabajos de los fildsofos y jurisconsultos romanos, aunque su gran desarrollo tematico sea debido a la Eseuela Historica y a la Jurisprudencia de Conceptos que la prosiguid. Con todo, como teoria del derecho de este tiempo historico, el presente ensayo no desatiende, como expreso Enrique Zuleta Puceiro, la “pulverizacidn de los ordenamientos juridicos nacionales”, tal y como fueron concebidos por la Dogmatica, abriendose al plural tratamiento de la “post-codification” que, paradojicamente, vuelve a entroncarse con la siempre notable tradicion medieval-renacentista del ius commune. Una vez mas, la realidad normativa nacional es un exquisito campo en el que tiene lugar esta diversidad, no solo a partir de la reception de la costumbre praeter legem desde 1968 y del reconocimiento de la persona como portadora de derechos inalienables y anteriores al ordenamiento juridico, pre sente, cuanto menos, desde la Convencion Constituyente de 1860 y reafirmada y explicitada con la reforma constitucional de 1994 (arts. 33 y 75, inc. 22, respectivamente), sino con la suscripcidn de diversos pactos entre las provincias -realidades preexistentes a la conformacion de la Republiea- y la Nation, y que la doctrina y la jurisprudencia han caracterizado como producto del “federalismo de concertacidn”. Posteriormente, el cap. V se ocupa del “sistema juridico”, principiando por la propuesta positivista y sus palpafoles aporias, lo cual ha replanteado nuevamente, aunque atendiendo a las circunstancias presentes, dos tdpicos del derecho romano que Josef Esser sintetizo como “sistema abierto y pensamiento problematico”. En ese piano, la recuperacidn cientifica de los “principios” supone una bocanada de aire fresco en la positivista teoria de las normas estructurada xinicamente en torno de las “reglas”; repre sents un golpe mortal a la seca incomunicacion entre derecho y moral y, como se vera en seguida, revitaliza el disminuido papel de la interpretacion. De igual modo, un analisis de los factores constituyentes del derecho, ya senalados en el cap. Ill, siempre cotejados con la vitalidad que proporciona la legislacion y jurispru dencia nacionales, ensena una perspectiva ajustada a la matrix disciplinar desde la que se razona, de tdpicos clasicos como los de “validez”, “vigencia” o “eficacia”. De entre ellos, un aspecto de par ticular intcres y que se entronca con algunas consideraciones de los caps. II y III, es el vinculo, ya anticipado, entre derecho natu-
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del ordenamiento juridico, su conformacion, elementos distintivos y el tratamiento de la teoria general de las normas y el tercero al tema de la interpretation. Tambien sin animo de clasificaciones tajantes, pues las vinculaciones resultan inevitables y hasta deseadas en una obra concebida como unitaria de principio a fin, la primera unidad tematica ocupa los capitulos I, II y VII, en tanto que la segunda, los capitulos III, IV y V, quedando reservado el VI a la tercera. El primer ambito de analisis -el de la fundamentacion en sentido estricto- se detiene en un examen historico, filosofico, juridi co y legislativo-jurisprudencial del concepto de persona, a la que, precisamente por considerarsela como el unico entre los mortales capaz de dar cuenta de sus actos y, por tanto, de asumir las consecuencias de ellos, se erige en el fundamento de la realidad juridiea. De seguido, el cap. II aborda la referida tension que sobrevuela los planteamientos del iusnaturalismo y el positivismo juridico a partir del analisis de textos clasicos que procuran dar cuenta de la pluralidad de contenidos -consecuencia de perspectivas muchas veces ni siquiera coincidentes al interior de un mismo planteamiento- que, no obstante, en indudables aspectos nucleares encuentran una obvia unidad de sentido. A senalar estas diversas perspectivas -a menudo soslayadas, cuando no toscamente interpretadas- se destina un tramo sustancial de este capitulo, en el que, sobre el final, se procura formular una propuesta no necesariamente novedosa aunque, tal vez por no desdenar aciertos parciales de cada una de las tendencias, si se pretende superadora de recurrentes malentendidos que poco han contribuido, cuanto menos, a aclarar los terminos del debate. Acaso porque el corazon de esa propuesta ensena que el derecho, no obstante incluir ciertos datos indisponibles detectados al cabo del esfuerzo de dialogo ya mencionado, es radicalmente historico, de modo que esa indisponibilidad es de ordinario adecuada, al extreme que, en ciertas ocasiones, puede perder toda eficacia en el contexto de las multiples relaciones intersubjetivas, debe inferirse que lo juridico no es una realidad definida de antemano y, menos, para siem pre. De ahi que la instancia fundamentadora deba provisionalmente ceder su lugar a la sistematica. En efecto; de esta se ocupa el cap. Ill, que presenta -siguiendo los penetrantes desarrollos de Javier Hervada. mi director de tesis y uno de mis maestros espanoles- a la realidad del derecho como una unidad indisoluble integrada por elementos procedentes ya de la naturaleza humana y de la naturaleza de las cosas; ya del
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acuerdo o de la convention positiva, todo lo cual se ilustra a partir del analisis legislativo-jurisprudencial nacional. A continuation, el cap. IV se ocupa del clasico topico de las “fuentes del derecho”, presente ya en los trabajos de los fildsofos y jurisconsultos romanos, aunque su gran desarrollo tematico sea debido a la Eseuela Historica y a la Jurisprudencia de Conceptos que la prosiguid. Con todo, como teoria del derecho de este tiempo historico, el presente ensayo no desatiende, como expreso Enrique Zuleta Puceiro, la “pulverizaeidn de los ordenamientos juridicos nacionales”, tal y como fueron concebidos por la Dogmatica, abriendose al plural tratamiento de la “post-codificacion” que, paradojicamente, vuelve a entroncarse con la siempre notable tradicion medieval-renacentista del ius commune. Una vez mas, la realidad normativa nacional es un exquisito campo en el que tiene lugar esta diversidad, no solo a partir de la reception de la costumbre praeter legem desde 1968 y del reconocimiento de la persona como portadora de derechos inalienables y anteriores al ordenamiento juridico, pre sente, cuanto menos, desde la Convencion Constituyente de 1860 y reafirmada y explicitada con la reforma constitucional de 1994 (arts. 33 y 75, inc. 22, respectivamente), sino con la suscripcidn de diversos pactos entre las provincias -realidades preexistentes a la conformacion de la Republiea- y la Nation, y que la doctrina y la jurisprudencia han caracterizado como producto del “federalismo de concertacidn”. Posteriormente, el cap. V se ocupa del “sistema juridico”, principiando por la propuesta positivista y sus palpables aporias, lo cual ha replanteado nuevamente, aunque atendiendo a las circunstancias presentes, dos tdpicos del derecho romano que Josef Esser sintetizo como “sistema abierto y pensamiento problematico”. En ese piano, la recuperacidn cientifica de los “principios” supone una bocanada de aire fresco en la positivista teoria de las normas estructurada xinicamente en torno de las “reglas”; repre sents un golpe mortal a la seca incomunicacion entre derecho y moral y, como se vera en seguida, revitaliza el disminuido papel de la interpretacion. De igual modo, un analisis de los factores constituyentes del derecho, ya senalados en el cap. Ill, siempre cotejados con la vitalidad que proporciona la legislacion y jurispru dencia nacionales, ensena una perspectiva ajustada a la matrix disciplinar desde la que se razona, de tdpicos clasicos como los de “validez”, “vigencia” o “eficacia”. De entre ellos, un aspecto de par ticular intcres y que se entronca con algunas consideradones de los caps. II y III, es el vinculo, ya anticipado, entre derecho natu
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ral e historia, un aspecto por completo desatendido por la tradicion “moderna” del iusnaturalismo, aunque neuralgico en su vertiente “clasica3\ El tercer tema es el momento interpretative), el cual, como lo mostro paradigmaticamente Hermann Kantarowicz de manera asaz temprana, divide desde antiguo al pensamiento occidental bajo la dialectica “formalismo-fmalismo”. Mientras la primera de las versiones, segun recuerda Francesco DAgostino, opto por la mera “aplicacion” legal o, todo lo mas, por una interpretation “eventual” a la luz de un ordenamiento juridico. autosuliciente, la segunda otorgo una amplia acogida a la interpretation, extendiendola no solo respecto de las leyes (o “reglas”) y de los valores (o “principles”) sino, ademas, a las circunstancias de la causa y al con texto social en las que aquellas se dan cita. Se trata, pues, de un proceso sumamente complejo que fue bien visto por Carlos Cossio cuando, con singular perspicacia, preciso que la interpretation de la ley, en rigor, no es sino el analisis de las “conductas” mediante la ley, todo lo cual situa al interprete ante el dificil reto de extremar las necesariamente pradentes razones justificatorias de la in terpretation frente a, como dice D’Agostino, “la inagotabilidad del sentido” que aquella ofrece, lo que, en verdad, lejos de mostrar un sinsentido, enseha un sentido con “valor inagotable”. El vehiculo a partir del cual la interpretation se ejerce lo constituyen sus di rectrices, las que reconocen distintas fuentes teoricas, aspecto que saca a la superficie algunas de las muchas aristas controversial es del tema y que en esta obra no pueden sino ser insinuadas. Entre otras, la que muestra que no se trata de como emplear una cierta “tecnica interpretativa”, sino de cual valerse entre un repertorio a menudo contradictorio, cuyo uso, como anticipatoriamente previno Radbruch, es el “resultado de su resultado”, de modo que, por lo general, exige un empleo que denommo “integrador” o “totalizante” y que, en ultima instancia, responde al afan, una vez mas, de arribar al derecho justo. Conocida, pues, sistemdticamente la realidad juridiea y provis ta esta de un bagaje interpretative), el libro se reencuentra con la instancia fundamentadora con la que se habia iniciado. En ese contexto, el cap. VII se ocupa del topico clasico de la “justicia” y, de neguido, de algunas consideraciones sobre el “derecho”. En este lugar, y tras repasar algunas de las populares criticas al concep ts do justicia, se presenta un examen historico-sistematico de aqueRr. o l« ¥1 j__________________
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dialogo con su siempre vigente reeepcion practica que, aqui, se realiza a partir de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacidn, Tengo para mi que solo entonces es posible insinuar ciertas conclusiones sobre el derecho que, precisamente, la virtud de la justicia procura dar a cada quien. Es que, si bien se mira, del derecho no se parte pues ni es la ley (mas alia de que, como clarividentemente fue puesto de relieve por Tomas de Aquino, no es extrano a ella, ya que esta es “cierta razon del derecho”), ni es una posicion concluida por la doctrina, en tanto “omnis defmitio in lure civile periculosa est; parum est enim, ut non subverti posset”. Pai'ece claro: es inutil anticipar una proposicion legislativa o autoritativa, pues es raro que tales definiciones no sean refutadas por el cur so de las circunstancias y de las argumentaciones de las partes y de la comunidad cientifica en general. En defmitiva, todo dictum esta llamado a obtener su cabal significacion en el “contexto situacional” al que se dirige y una vez que se haya “puesto en correspondencia” con aquel, produciendose, enton ces, la compleja smtesis superadora que partio de la sintacticasemantica legal y del aserto doctrinario para confluir en la pragmatica necesariamente plural e irrepetible. De ahi que, en verdad, al derecho se llega despues de eonocida su sistematica y de haberlo interpretado en el horizonte del prius de la persona y su dignidad a cuyo resguardo todos los afanes se destinan. Pues, como escribio Kaufmann, “el derecho no es algo sustancial ni algo solo nomi nal, sino que consiste en relaciones reales de los seres humanos entre si y entre estos y las cosas. Un derecho concebido de esta manera es personal, dado que la forma primigenia de la relacion es la persona. Como derecho personal, no puede disponerse del mismo a discrecion; empero es, no obstante, historico, dinamico y procedimental: no es primariamente norma, sino acto”. IV. Dos palabras, apenas, sobre el titulo de la obra. Tomo la vciz “teoria” en su significado etimologico mas estricto, el que, segun el maestro Alvaro D’Ors, es el “acto de asistir como espectador a unos juegos publicos”, de donde, anade, Platon la empleo en “referenda a la contemplation intelectual o filos6fica”. Como expresa Tzitzis, “theorem” significa “ser espectador, y de ahi, juzgar lo que se ha visto en el espectaculo”. E11 este sentido, la expresion “teoria del derecho” entronca con los esfuerzos mas recientes que han procurado distinguirse de la matriz disciplinar del ‘-derecho 3
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Con todo, conviene al respecto formular algunas breves consideraciones. Por de pronto, cuando en dicha reciente literatura se hace referencia a la primera de las matrices, es claro que no se esta pensando en la teoria “elasica” del derecho natural -la que Michel Villey, sobre cuyo pensamiento elabore mi tesis doctoral, un tan to simplificadamente cino a Aristoteles, los juristas romanos y Tomas de Aquino™, sino en la teoria “moderna” del derecho natu ral, la cual, movida, como dice Kaufmann, por “la acentuacion unilateral del aspecto rational e ideal en el derecho” condujo, segun refiere Hervada con erudition, propiamente a partir de Samuel Pufendorf (1632-1694) a que se hablara de la “scientia iuris naturalis” y a la creation en Heidelberg, en 1661, de la primera catedra universitaria bajo el titulo de “Derecho Natural”, dando pie, una vez divulgada la tendencia, a la proliferation de numerosos manuales. A su vez, cuando se alude a la segunda de las ma trices, es igualmente claro, como lo ha puesto de relieve Felipe Gonzalez Vicen y, entre nosotros, Zuleta Puceiro, que se hace re ferencia a la filosofia del derecho positivo, unico derecho entonces existente ante, de un lado, la directa negation del derecho natu ral Uevada a cabo por Thomas Hobbes y, mas tarde, por la Escuela Historica y, de otro, la trasmutacion de aquel por parte de Kant, para quien, dice Hervada, el derecho natural ya no es concebido como derecho, “sino como formas y principios a priori del derecho”, por lo que el “conocimiento del derecho natural, asf entendido, no es jurisprudencia, sino filosofia”. En ese contexto, la primera obra en que aparece la expresion “filosofia del derecho”, debida a Gustav Hugo en 1799, todavia muestra el proceso de transito de una a otra matriz en su sugestivo titulo de Lehrbuch des Naturrechts als einer Philosophie des positiven Rechts (“Manual de Derecho Natu ral como una Filosofia del Derecho Positivo”). Sobre tales bases, la presente teoria del derecho se asume como una filosofia del derecho en tanto propone una indagacion sobre el sentido ultimo de lo juridico, al modo como se viene realizando desde antiguo, bajo nombres diversos y en sedes disimiles (pues van desde obras teatrales a tratados teologicos), en Grecia, Roma, la Edad Media y el Renacimiento hasta el advenimiento ya senalado de la escuela “moderna” del derecho natural, mas alia de que tambien esta presente en otras culturas como se procura poner de relieve, bien que tangencialmente, en el cap. I de la presen te obra. Baste, a este respecto, mencionar las producciones de Sofocles, los presocraticos, Platon, Aristoteles, Ciceron, Seneca,
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Luciano, los jurisperitos romanos, Tomas de Aquino o los renacentistas espanoles. para mostrar que hay en ellas toda una trama de lo que de ordinario se conoce como teoria de la justicia, teoria de las normas y del ordenamiento juridico y teoria de la decision judicial y que, como es obvio, forma parte de los temas que una teoria del derecho no puede soslayar. En este sentido, pues, esta teoria es cuantitativa y cualitativamente distinta que los concep tos historicos de las teorias del derecho natural (“moderno”) -que separo la realidad juridiea en dos compartimentos estancos y desvalorizo la positividad del derecho- y de la filosofia juridiea (posi tivista) -que recupero la unidad perdida al precio de, cinendose al mero derecho positive, expulsar los elementos o factores proeedentes de la naturaleza humana y de la naturaleza de las cosas, que tambien integran el mundo del derecho; desdenar la teoria de la justicia y amputar la intrinseca riqueza de la teoria de la decision-. Como surge de lo recien expuesto, la teoria que se presenta en estas paginas procura integrar diversos aspectos de las dimensiones recien expuestas, asumiendo de tal modo temas propios de ambas matrices que, por fuerza, no se encuentran en cada una de ellas; pero a tales topicos se anaden las perspectivas formales de conceptualization de la tradicion del derecho natural “clasico” (que alguna vez denomine “practico valorativo” y que ahora prefiero llamar de la “razon practica”) y de la Hermeneutica Filosofica, bien que, como toda obra humana, no desconoce omisiones y tratamientos insuficientes que la critica ha sabido ya con la pri mera edition desentranar y yo agradecer, quedando reservadas otras salvedades y ampliaciones para posteriores afanes. v, Entretanto, este libro nace de la ensenanza universitaria y a ella se destina, bien que aspira avivar, en la medida de lo posible, un debate con profesores (de esta y de otras materias), investigadores y, tambien, profesionales interesados en temas de fundamentacion del derecho, de manera de ser, al estilo de los “principios”, un “punto de partida del razonamiento”, es decir, un espacio de dialogo tan intenso como respetuoso de las ideas y de las personas que deseen integrarse a aquel. En cuanto al primer aspecto -e l de los estudiantes-, convie ne precisar, siguiendo a Aymerich, que una reflexion teorica sobre lo juridico no es un “lujo” sino una “necesidad” que ningun estudiante que se precie de tal debe soslayar o evadir. En ese senti do, con motivo de la relativamente reciente revision de los conteni-
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dos mlnimos de la asignatura “Teoria General del Derecho” en el ambito de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, entre las conclusiones arribadas por el Consejo Consultivo del Departamento de Filosofia de! Derecho que tengo el honor de integrar, con fecha 15/7/03, finalmente redactadas y elevadas por su director, profesor Ricardo Guibourg, se deploro que “el afan de transmitir conocimientos ‘practices’ -que (.. .) estan destinados a amortizarse pronto- ha tendido a reducir el ambito de la reflexion teorica, que es la estructura que permite ordenar aquellos conoci mientos, elaborarlos, modificarlos y multiplicarlos” De igual modo, no se me escapan (ni fueron ajenas a las referidas conclusiones, a frecuentes debates por parte de los profesores del Departamento o a la discusion planteada a ralz de la estimulante conferencia brindada por el profesor Diego Duquelsky en la penultima Jorna da Nacional de Filosofia Juridiea y Social realizada en la Univer sidad de Buenos Aires) las sensibles dificultades que atraviesa la education pre-universitaria de nuestro pals, as! como el propio re gimen universitario, todo lo cual dificulta en no poca medida el despliegue de objetivos de ensenanza y reflexion mas ambiciosos. Con todo, al cabo de todos esos debates invariablemente emergieron, cuanto menos, dos conclusiones basicas: una, quiza pesiinista, que afirma que tales males desbordan el escenario al que se enfrenta todo profesor e, incluso, tal vez en lo sustancial, la propia univer sidad y, otra, ciertamente optimista, que ante tales contingencias la vocation docente e investigativa que caracteriza al grueso del profesorado invita, como el Berenger del Rhinoceros de Ionesco, a “no capitular”, doblando, entonces, la apuesta? a favor de la fcransmision generosa y cautivante de un saber que exige ser develado a diario. En definitiva, ya Aristoteles habla escrito que la filoso fia surge ante el “asombro”, de modo que es ese asombro el que debe infundirse al estudiante que, como agudamente apunta Amato, no pocas veces “llega un momento en que quiere saber, tal vez ingenuamente, no cuales son las teorlas, sino cual es la verdad”, lo que, en el fondo, ademas de la frescura de la impaciencia juvenil, revela esa consustancial busqueda por el sentido ultimo de las cosas que cautiva a todo ser humano. De ahi que, en fin, el desaflo consista, como siempre, en dotar al estudiante de un haz de instrumentos que le permitan realizar un filtro crltico del saber juridico. Dicho en otras palabras: como ha senalado Garcia Ainado, mas bien se trata de “ensenar a criticar”. A su vez, en relation con el segundo aspecto -e l de los profe sores, colegas e investigadores- juzgo imprescindible mencionar
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que, en el ambito del ya mencionado Departamento de Filosofia del Derecho. desde hace varies arios conducido por el profesor Guibourg y en el de la Asociacion Argentina de Filosofia Juridiea y Social, actualmente presidida por el Dr. Rodolfo L. Vigo, viene confluyendo un nivel de comanicacion y debate franco, plural y respetuoso como quiza nunca antes habla ocurrido en el ambito de esta materia en el pals. En ese sentido, el presente trabajo no pretende sino incorporarse a ese encadenamiento de esfuerzos intelectuales con el objeto de continuar estimulando un dialogo imprescindible para el progreso del saber ya que, como bien senala Serna, “no cabe hacer ciencia sin comunidad cientifica”. Vi. Algunas de las explicaciones de este libro (por ejempio, las reflexiones teoricas de los caps. I, III, V y VII, que evidencian su deuda con don Javier Hervada) se remontan a mis clases como profesor adjunto en la Universidad de Navarra en 1991 y 1992, Esos tdpicos se fueron completando con otras fuentes y con el ingrediente legislativo-jurisprudential de que ahora constan -aspecto este ultimo que se vio enormemente facilitado merced a mis labores profesionales en la Corte Suprema de Justicia de la Naciondurante el perlodo de 1997 a 2001 en que me desempene como profesor titular de Introduction al Derecho en la Universidad Aus tral de Buenos Aires y, especiaimente, a partir del regreso en 1995, merced al ofrecimiento del profesor Enrique Zuleta Puceiro -quien ya habia evidenciado su generosidad para conmigo al extenderme una de las cartas de recomendacion a fin de obtener la beca del Instituto de Cooperation Iberoamericana que me permitio realizar los estudios de doctorado en Espana— a mi “alma mater” de la Universidad de Buenos Aires, en caracter de profesor adjunto interino, primero, y ordinario, despues, en el ambito de la catedra del recien nombrado. Si bien durante los ultimos anos el esquema de ensenanza fue asumiendo la conformacion que exhibe la presente obra - al margen de ciertas saludables modificaciones tematicas continuamente observadas-, el impulse determinante de su redac tion se origina con mi nombramiento, a instancias de los entonces Rector de la Universidad Catolica de Salta y Vice-Decano de su Facultad de Derecho, profesores Patricio Colombo Murua y Mar tin Plaza, respectivamente, como profesor titular de Introduction al Derecho en esa universidad. En efecto: atenta la modalidad de ensenanza a distancia en la que me integre, resulto imperative disponer de un texto base al que, indefectiblemente, se deben ana
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dir otros de complementation y, como es claro, el insustituible aparato legislativo-jurisprudential que oficia de nervio central de la consistencia teorica de los topicos ensenados. En ese contex to, el proceso de redaction final del trabajo cubre el segundo sem.estre de 2007, de modo que pudo ser conocido y en parte explicado por los profesores que me ayudan en el dictado de los cursos a mi cargo en ambas universidades, quienes efectuaron multiples observaciones de forma y de fondo, respecto de lo cual mi deuda es inmensa, pues mejoraron sensiblemente el resultado que hoy se presenta sin que, es cla.ro, los haga partfcipes de sus muchas falencias. Son ellos, de la Universidad de Buenos Aires, Leandro Pacheco Barassi y Natalia Muller, quienes se desempenan en la actualidad como Jefes de Trabajos Practicos interinos; Florencia Bondorevsky, Santiago Iribarne, Romina Moreno, Paola Naranjo, Pablo Truscello, Eliana Hougassian, Mariana Greco, Martin Morelli y Mercedes Ales; en tanto que, de la Universidad Catolica de Salta, los tres nombrados en primer termino y Denise Blajean. Un reconocimiento especial se destina a Eliana Hougassian, a cuyo rigor profesional -a pesar de su marcada juventud- y generosa entrega de tiempo, se debe la confection de los indices bibliografkos, de jurisprudencia y de autores citados. Una ultima mention es para el diligente y esforzado equipo editorial comandado por Hernan Biscayart y Rodolfo Gomez, dignos herederos de Rodolfo Depalma -quien, lamentablemente, no pudo ver concluido este tercer proyecto personal con la editorial de sus amores y sobre el que muchas veces conversamos-, quienes entregaron mucho mas que su sobrada experiencia para posibilitar que esta obra viera la luz en el modo y en los plazos deseados.
LA PERSONA, FUNDAMENTO DEL DERECHO
§ 1. Introduction. — Una conocida sentencia del mas famoso de los libros debidos al genio juridico romano, el Digesto, atribuido a uno de sus doctrinarios, Hermogeniano, reza “asi, pues, por causa del hombre ha sido constituido el derecho”1. En efecto: la realidad que se ha dado en llamar “derecho” y, por consiguiente, toda la construction surgida a su amparo y que los romanos denominaron, muy sugestivamente, ars iuris, es decir, el “arte del de recho” unicamente existe y tiene sentido en razon del ser huma* no. Es claro: solo las personas (y no las plantas; las rocas o los animales, para nombrar solo algunos seres del universo) pueden comprender -y asumir- el dato de su existencia vital; solo ellas se hallan en condiciones de forjar su propio derrotero, de modo que unicamente los humanos pueden, en esa travesia, acordar con otros la mejor manera de llevar a cabo sus objetivos, as! como, en fin, solamente ellos pueden deshacer tales compromisos y hasta violentarlos inescrupulosamente. Las esferas, pues, de la inteligencia y de la voluntad; de la racionalidad y de la libertad, son propia y exclusivamente humanas, constituyendo, de tal modo, su si'mbolo de distincion. Esto explica la alta consideration que todas las culturas han profesado por el hombre. Asi, en la antigua Grecia, como canta el coro de Antigona -la famosa obra de Sofocles sobre la que se volvera con mas detalle en el proximo capitulo- , “muchas cosas asombrosas existen y, con todo, nada mas asombroso que el hom1 Digesto, 1, 5, 1: “cum igitur hominum causa ommne ius constitutum s it . . ( s e ha consultado la obra de G a r c ia d e l C o r r a l , Idelfonso, Cuerpo del derecho ciuil romano, a doble texto traducido al castellano del latino, Jaime Molinas ed., Barcelona, 1889, 1.1).
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CAPtTULO PRIMERO
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bre”2. De igual modo, Heraclito afirma que los hombres sort “dioses mortales”3, acaso retomando la sentencia atribuida a Hermes o Mercnrio: “que gran milagro es el bombre, oh Asclepio”4. Sin embargo, como lo puntualiza con la profusion de datos propia de la epoca, el renacentista Pico della M irandola al principio de su recien citado y celebre Discurso sobre la dignidad del hombre, este planteamiento trasciende la tradicion occidental: “En los escritos de los arabes he leido el caso del sarraceno Abdalah. Preguntado sobre que era lo que mas digno de admiration aparetia en esta especie de teatro del mundo, respondio: ‘nada mas admirable que el hombre” ’, Pero hay mas: para el autor, este “interprete de la naturaleza por la perspicacia de los sentidos, la intuition penetrante de su razon y la luz de su inteligencia” ha sido considerado como “copula del mundo, y como su himeneo, segun los persas” y “un poco inferior a los angeles, segun David”5. Ahora bien: como se anticipo mas arriba, a ninguno de estos textos le es ajeno que en el obrar humano se ciernen, ademas de actitudes altruistas y de respeto hacia sus congeneres, otras atentatorias de su condition de tal. Mas aun: las reflexiones acerca de la centralidad del hombre de ordinaiio se realizan en el contexto de situaciones complejas para el destino de! ser humano, como lo muestra, entre otras, la tragedia de Antigona6. De igual modo, las declaraciones sobre derechos humanos a las que se asiste desde el siglo XVIII a la fecha no dejan de puntualizar, junto a tales alaban2 S o f o c l e s , “Antigona”, en Tragedias ("introduction de Jose S. Lasso de la Vega; traduceion y nofcas de A. Alamillo), Gredos, Madrid, 3° reimp., 1981, 330332. El texto completo -e n el que la semejanza con el libro del Genesis es obviacontinua asi': “El se dirigeal otro lado del bianco mar con la ayuda del tempestuoso viento Sur, bajo las rugientes olas avanzando, y a la mas poderosa de las diosas, a la imperecedera e infatigable Tierra, trabaja sin descanso, haciendo girar los arados ano tras siiio, al ararla con muslos” (333-340). Mas adelante, el coro, en un primer tramo que, mas tarde, es tornado por Aristoteles (cfr. La Politique, Vrin, Paris, 1987, 1253 a 9, version francesa de J, Tricot), afiade: “Se enseiio a si mismo el lenguaje y el alado pensamiento, asi como las civilizadas maneras de comportarse, y tambien, fecundo en recursos, aprendio a esquivar bajo el cielo los dardos de los desapacibles hielos y los de las lluvias inclementes. Nada de lo por venir le encuentra falto de recursos. Solo del Hades no tendra escapatoria. De enfermedades que no tenian remedio ya ha discanido posibles evasiones” (355-364). 3 L u c i a n o , “Subasta de vidas”, en Didlogos escogidos, El Ateneo, Buenos Aires, 1953, p. 679. 4 D e l l a M i r a n d o l a , Pico, “Discurso sobre la dignidad humana”, en S a n t id e ia n , Pedro (ed.), Humanismo y renacimienta, Alianza, Madrid, 1986, p, 121. s Ibid., ps. 121-122. 6 Cfr. S 6 f o c l e s , nota 2, 365-667 y 370-372, donde se lee que “la destreza para ingeniar recursos la eneamina unas veces al mal, otras al bien”, de modo que “desterrado sea aquel que debido a su osadia se da a lo que no esta bien”.
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zas, que precisamente el “desconocimiento” y “menosprecio” de dichos derechos “han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad”7. Sin embargo, no es este ultimo el aspecto que interesa retener ahora. Por el contrario, de lo que se trata es de puntualizar la relevancia que en todos estos procesos ostenta la persona huma na y que, justamente por ello (tanto sea para lo virtuoso como p'ara lo reprochable), ocupa la atencion de una de sus creaciones mas preciosas: el derecho. Este, en efecto, supone la existencia de la sociedad, aspecto que tambien habia sido sintetizado en otra conocida sentencia romana: ubi societas, ibi ius (“alii donde esta la sociedad, alK esta el de recho”) ya que aquella supone la presencia de personas susceptibles de pautar compromisos y de obligarse a su cumphmiento y de otras capaces de “decir el derecho” de cada quien. Los romanos, en efecto, llamaron a esta actividad, eseneialmente casuistica, ius dicere (“decir el derecho”) y la pusieron a cargo de expertos a los que se denomino iurisprudentes (“jurisperitos o jurisprudentes”), cuyo caudal de conocimientos quedo sintetizado en la iurisprudentia (“jurisprudencia”), todo lo cual constituyo, como mas arriba fue dicho, un ars iuris, puesto que la tarea de “decir el de recho” (mucho mas tarde en el tiempo a cargo de un iudex munido de iurisdictio, esto es, de jueces dotados de un ambito especifico en el que actuar) no siempre fue sencilla, de modo que exigio el conocimiento y la. virtud de la prudencia del experto. Entonces y, por cierto, tambien ahora (pues las cosas humanas no han cambiado sustancialmente), “decir el derecho” constituyo la antesala de darle (en sentido generico de la palabra, como se vera infra, cap. VTI, § 39, a) a aquel a quien corresponde, su derecho, es decir, poner en acto la virtud de la justicia, la que, segun Ulpiano, fue definida como la constans et perpetua voluntas ius suurri quique tribuendi (“constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho”)8. El derecho, entonces, supone la existencia de una sociedad sin la cual carece de sentido siquiera la posibilidad de pensar todo vinculo entre dos o mas personas y, mucho menos, toda exigencia o reclamo derivado de aquel. Sin embargo, antes de examinar las 7 Asi se express el prologo de la Declaraeion Universal de Derechos Huinanos de 1948. C fr ., al respecto, R a b b i - B a l d i C a s a m l l a s , Renato, Los derechos humanos como derechos ‘anteriores’ o 'preexistentes': un examen a partir de la juris prudencia de la Corte Supremo, de Justicia de la Nation, ED, Buenos Aires, t. 175, p. 817 (199?), 8 Cfr., al respecto, Digesto, 1, 1, 1, 10, pr. (de la edition cit. en la nota 1).
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relaciones que las personas estructuran en la vida social, corresponde detenerse en el estudio del mismo ser humano que esta en la base constitutiva de la sociedad y que, por lo mismo, da senti do al derecho. Este ultimo es un constructo, esto es, una construction huma na. Pero si se afirma que "por causa del hombre existe el derecho”, se esta senalando algo mas: no que se trate de un mero producto, como tantos otros creados o por descubrir que, ciertamente, han favorecido o perjudicado la vida humana, sino que detras de su con figuration queda comprometida la notion misma de persona y, por ende, buena parte de sus poslbilidades de perfeccionamiento. Dicho de otro modo: afirmar que la persona es el fundamento del de recho invita a considerar, antes que nada, su misma “personeidad”9, es decir, los elementos cualificantes primordiales del ser humano mediante los que, segun Jean-Marc T r ig e a u d , la persona se constituye en un ser “universal-singular”10, por cuanto si el de recho quiere ser fiel a aquella habra de reconocerlos .y, por tanto, de resguardarlos y desarrollarlos en orden a la obtenci6n de su maxima plenitud posible. De ahi que si la construction del dere cho se estructura a espaldas mismas de esas notas mas caracterlsticas de la persona, mas alia de su exito formal como producto tecnico concluido (podra aplicarse en una sociedad concreta; ser motivo de analisis en una eatedra universitaria, etc.), carece de razon de ser, puesto que, al negar o soslayar, como reza el preambulo de la Declaration Americana de Derechos del Hombre, los “de rechos esenciales del hombre que no nacen del hecho de ser nacio nal de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana”, el derecho, para decirlo ahora con Arthur K a u fm a n n , deja de ser humano y, por tanto, de ser justo11, ya que no ha provisto los medios necesarios para el logro de la “buena vida”, es decir, de la “felicidad”, en tanto que “actuali zation y perfecto empieo de la virtud”12. En tren de mayor clari9 Cfr., eo tal sentido, T r ig e a u d , Jean-Marc, “La justice de l’acte personnel” (Discurso de reception a la Real Academia Espanola de Jurisprudencia y Legis lacion, el 10/12/07), p. 6 del pro manuscrito cedido gentilmente por el autor. 10 Ibid., p. 7, en el que, a su juicio, “el singular es substancial y radical, a diferencia de lo particular”. 11 K a u f m a n n , Arthur, Sentido actual de la filosofia del derecho (del aleman por A. Ollero), “Anales de la Catedra Francisco Suarez”, Granada, 12, 1972, esp. 36. 12 Cfr. al respecto, A r is t o t e l e s , Politico., 1252 a 1-3; 1252 b 27-1253 a 1; 1328 a 36-38; 3329 a 21 o 1260 a 18 (se ha seguido la citada traduccion francesa de J. Tricot, Vrin, Paris, 1987).
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dud y precision, Gustav RADBRUCH lo ha sintetizado con admira ble vigor: “donde ni siquiera se pretende la justicia, donde la igualdad, que constituye el nucleo de la justicia, es negada conscientemonte en el establecimiento del Derecho positivo, ahi la ley no es M(')lo ‘Derecho injusto’, sino que mas bien carece totalmente de nal*uraleza juridiea”13. Lo dicho, en suma, revela que el derecho ostenta como tarea principal y no exenta de una altlsima complejidad. el reconocimien(.0 de la persona con todo lo que la caracteriza y, por tanto, eon todo lo que le es propio o suyo, Bajo este prisma, si la justicia es “dar a cada uno su derecho”, el primer y mas importante “derecho” que debe resguardar es lo suyo personal, de modo que si el derecho cxiste por el hombre, en rigor, existe a fin de reconocer lo propio de cada uno de ellos. Ahora bien: en las paginas precedentes se ha empleado de manera indistinta tanto las voces “persona” como “hombre” o “ser humano”, en la inteligencia de que, en lo que interesa, se trata de terminos sinonimos. Con todo, es prudente hacer notar que la palabra que ha triunfado en el lexico juridico (al igual que en el ambito filosofico y en el teologico, del que, como se vera a conti nuation, aquella toma sus notas mas caracterfsticas) es la prime ra de las enunciadas. Sobre tales bases, con prescindencia de que este estudio considera que todas las expresiones inencionadas son sinonimas, respetara dicha preeminencia, oeupandose en lo que sigue de su analisis desde una cuadruple consideration: etimologica, historica, filosofico-juridica y jurisprudential.
§ 2. A nalisis etim ologico de la voz “p erso n a ”, — La etimologia d'cr la palabry “persona” es insegura, motive por el que se han presentado, cuanto menos, tres teorias que procuraron explicarla. Asi, para algunos, “persona proviene del griego prosopon, que designaba el rostro o faz del. hombre y, por extension, la mascara”, .Sin^mbargo>modernamente se dice que “persona tiene ori-.-. g^ etru sco, bien en el adjetivo arcaico relativo a la palabra phersu (que designa a un personaje enmascaradp -que aparece en un antiguo mural del siglo V a.C.- o la mascara que lleva puesta), bien en el nombre de la diosa Persefone, en cuyas fiestas se usa13 Radbruch, Gustav, “Gesetzliches Unrecht utid fibergesetzliches Recht”, segun la traduceion de Jose A. Seoane al articulo de Alsxy, Robert, ‘"Una defensa de la formula de Radbruch”, en Vigo, Rodolfo L.> La injustieia extrema no es derecho (de Radbruch a Alexy), La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 228.
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ban mascaras”14, al igual que los griegos en las bacanales de Dionisio. En efecto: como puntualiza Mauricio B e u c h o t a partir de la opinion de Sanabria, “en Tarquinia se descubrio una tumba -de unos 500 anos antes de Cristo-- decorada con frescos. Ahf aparece tres veces la palabra phersu, El fresco del muro principal tiene un personaje con mascara —£phersu?—y con un gorro puntiagudo. Cerca de su cara esta la palabra phersu”, la cual “aparece dos veces en otros frescos con el mismo personaje que danza”. Ante ello, el autor conjetura que tanto “puede significar la mascara; el danzante o el nombre del personaje” o, al igual que lo recogido por H e r v a d a , “puede tener relation con Perseo, el mitologico esposo infernal de Persefone”13. Por ultimo, debe considerarse la antigua interpretation de Aulio Gelio, para quien persona deriva “del verbo personare, que significa resonar con fuerza y por ello se aplico a las mascaras que, en las representaeiones teatrales, utilizaban los aetores, los cuales, por su eoncavidad aumentaban la intensidad de la voz del actor”16. Como quiera que sea, si es claro que “las tres teorias coinciden en senalar como primer signiflcado de la palabra latina persona el de mascara, esto es, indica algo exterior al hombre, con el que 6ste se cubre la cabeza y con ello se presenta ante los demas con una figura o cara exterior, que no es la na tural propia”17. La apreciacion recien referida no va sin consecueneias para el piano social y, por extension, para el juridico, ya que la “mascara” a que hace referencia la persona sirve para ocuitar la verdudera realidad del enmascarado o para permitirle: des.empenar unpapel diverso del que ge.nuinamente es. Vista la cuestion desde esta perspectiva ya decididamente conceptual, parece claro. que una cosa es el ser fiumano y otra, bien distinta, la persona. Por ello, si bien resulta de indudable importancia quePpersona tuvo. desde sus origenes, ua sentido social y relational: el hombre en un contexto soti^ de reTacToiT^moT^es menos que el contenido de ese senti do social y relacional ha variado a lo largo de las epocas, cuanto menos a partir de las diversas concepciones filosoficas y teologicas que gravitaron y gravitan sobre las relaciones intersubjetivas, 14 H e r v a d a , Javier, Lecciones propedeuticas de filosofia del derecho, Eunsa, Pamplona, p. 425 (el 6nfasis corresponde al original) 15 B e u c h o t, Mauricio, Derechos humanos. luspositivismo y iusnaturalismo, UNAM, Mexico, 1995, ps. 14-15. 16 H e r v a d a , Javier, ob. cit. en nota 14, ps. 425 y 426 (el foifasis corresponde al original). 17 Ibid., p. 426. 18 Ibid., loc. cit.
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como se procurara hacer ver, con los llmites impuestos a una obra como la presente, en lo que sigue19. § 3. La con cep tion greco-rom ana (estam en ta l) de p erso n a . — En la tradicion greco-romana el concepto de persona viene anticipado y, si se me pemiite la expresion, es “rehen” del ana lisis etimologico recien expuesto. En efecto: segun BeuCHOT, en un principio “persona” aludio a las “mascaras que usaban los actor es en el teatro”; luego “se le dio el sentido del papel que juega la per sona en la representation escenica”; por ultimo, paso a significar “la funcion del individuo en la sociedad”, sin que, en ningun caso, llegara “a designar al individuo mismo”20. De lo recien transcripto fluye con nitidez una tesis fundamen tal: para la realidad greco-romana no todos los seres humanos son personas, pues lo decisivo no es discernir y, como se vera mas abajo, valorar de modo semejante ciertas caracterfsticas comunes a todos "los seres humanos sino, mas bien, todo lo contrario: intere19 Para un analisis mas exhaustivo de esta cuestion, cfr., entre una abundante bibliografi'a, A d a m e G o d d a r d , Jorge, Naturaleza, Persona y Derechos Humanos, Centro de Estudios Constitucionales Mexico-Centro America, UNAM, Mexi co, 1996, ps. 150 a 156; C a r p i n t e r o , Francisco, “Persona humana y persona juridiea”, en R a b b i - B a l d i C a b a n i l l a s , Renato, Las razones del derecho natu ral. Perspectivas tedricas y metodologieas ante la crisis del positiuismo juridico, Abaeo, Buenos Aires, 2000, ps. 137 a 171; C h a m p e il - D e s p l a t s , Veronique, ‘‘La dig nidad y su ambigua influencia en las libert-ades", Simposio Franco-Amerieano de Filosofia del Derecho Publico, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, 22/06/08 (del francos por R. Guibourg), pro manuscrito; C o t t a , Sergio, “Para una revision de las noeiones de iusnaturalismo y derecho natural”, en M a s s in i C o r r e a s , Carlos I., El iusnaturalismo actual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 50; H e r v a d a , Javier, Introduction crttica al derecho natural, Eunsa, Pamplona, 1990, ps. 64 a 69; H o y o s C a s t a n e d a , Ilva M . , El concepto de persona y los derechos hu manos, Univ. La Sabana, Bogota, 1991, passim y El concepto juridico de perso na, Eunsa, Pamplona, 1989, passim; M e l k e v ik , Bjarne, “Vulnerabilidad, derecho y autonomi'a: un ensayo sobre el sujeto de derecho”, Ethos Gubernamental, Puer to Rico, V, 2007-2008, ps. 3 a 34; S e r n a , Pedro, “La dignidad de la persona como principio del derecho publico”, en Derechos y Libertades, 4, 1995, esp. ps. 291 y 292, o los diversos y sugerentes trabajos de T r ig e a u d , Jean-Marc, tales como La persone ou la justice au double visage, Studio Editoriale di Cultura, Genova, 1990, passim; Introduction a la Philosophie du Droit, Biere, Bordeaux, 1992, passim; La identidad personal (del frances por Renato Rabbi-Baldi Cabanillas), “Anuario de Derecho”, Universidad Austral, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, vol. 3, 1996, ps. 13 a 19, y, mas recientemente, el estudio citado en la^precedente nota 9; T z i t z i s , Stamafcios, La persona, fundamento de lo justo: acerca del derecho prosopologico (del frances por Roberto Andorno), en “Anuario de Dereeho”, Universidad Austral, n° 3, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997. 20 B e u c h o t , Mauricio, ob. cit. en nota 15, p. 13.
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sa puntualizar elpapel, la funcidn, la capacidod o, en fin, el estado de cada quien, no ya en la escena teatral, sino en el gran teatro” de la vida. Se esta, comg~expresa'HEKVAD'C ante„una. conception “estamental” do la sociedad, nocion que, por cierto, no es exclusiva deTmundo greco-romano, sino que se extiende a cualquier realidad estructurada, por ejemplo, en tomo de castas (como sucede todavla hoy en algunos lugares de Asia); de seres libres y esclavos (como ocurrio practicamente en todo el mundo), o de nobles, libres y siervos (como fue el caso de la Europa medieval). Segun explica el autor citado, “en terminos genericos (no en rigurosos terminos historicos) llamamos estamental a toda conception de la sociedad, segun la cual los hombres son considerados desiguales en valor y dignidad, de modo que la sociedad se constituye por estratos de personas o estados”21. A su juicio, “es rasgo tfpico de la sociedad estamental que la participation en la vida social -y, en consecuencia, los derechos y deberes de los que cada hombre es titular- depende de la condition o estado en el que el hombre esta inserto y es desigual en funcion de dichos estados o condiciones”22. La tesis recien expuesta ha sido contradicha por algunos autores que vieron en las entranas mismas de la cultura griega la nocion de persona no en el sentido recien expuesto. sino como sinonimo de sujeto cognoscente y moral y, por tanto, como ente uni versal, tal y como sera la perspectiva que se impuso a partir del advenimiento del cristianismo. Asi, entre otros, Rodolfo Mondolfo es uno de los autores que, segun expresa B euchot , “quiere impostarles a los griegos las mismas coordenadas que eonfiguraron la subjetividad para los modernos, nada menos que el yo cognoscitivo o el ego cogitans y el yo moral”. A su juicio, lo primero se advierte en los jonios, Parmenides y su escuela, los pitagoricos y los estoicos, quienes “pusieron la concebilidad (.sic) como criterio de lo realidad o la verdad, esto es, algo tan subjetivo que ya oscila en tre el conceptualismo y el idealismo”. Pero, a juicio del autor re cien citado, mas interesante aun es lo segundo, la subjetividad moral, que Mondolfo “rastrea a traves de.la conciencia de la cul pa y de la fal.ta”, en tanto resalta la presencia de una conciencia del pecado; una conciencia moral y una ley inferior en el orfismo, el pitagorismo, en Democrito, Socrates, Platon y Aristoteles. Se dan exigencias de purification, se temen los castigos y (.. .) en Seneca llega a ver rasgos muy cercanos al cristianismo, como la ley 21 H e r v a d a , Javier, Introduction critica al derecho natural, Eunsa, Pam plona, 6a ed., 1990, p. 123 (el destacado es del original). 22 Ibid., loc. cit. (el Snfasis corresponde al original).
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del amor y la conception de un Dios de bondad”, en tanto que el estoicismo “introduce valores como la caridad y la humildad, que se han creido privativos del mundo cristiano”23. Si bien los rasgos recien expuestos son indudahles, no parece posible inferir en la cultura greco-romana una notion esencialmente ajena a la estamental. En efecto: del paisaje de la sociedad romana, y sin pretension de agotar sus elementos, se observa sin gran fatiga a ciudadanos, esclavos, libertos, extranjeros, mujeres o menores de edad, quienes desempenan un papel en la escenograffa de la vida y, en consecuencia, les es atribuida su respectiva situation o, mejor, su precisa “position juridiea”, es decir, su ius (derecho), entendido tanto como una facultad o potestad (lo que hoy se denomina “derecho subjetivo”), cuanto como una carga o deber (en la actualidad llamado, tal vez un tanto toscamente, como “ley” o “de recho objetivo”)24. Como precisa H e r v a d a , “persona era el nombre de la funcion social que ejercfa un hombre o el puesto que ocUpaba en la sociedad; asi la expresion persona senatoris (persona del senador) querfa decir funcion o papel del senador”23. Es mas: incluso hombres de exquisita sensibilidad y anticipadores de una nueva epoca, tal el caso del citado Seneca, o, me jor aun, de Marco Tulio Ciceron, al que se aludira, in extenso, en el siguiente capitulo, no lograron superar, en sentido pleno, el peso de la tradicion estamental en la que se forjaron y actuaron. Asi, el primero, mas alia de postular, en una frase devenida celebre, que los seres humanos son una res sacra, afirma que “prefiere tener la persona [esto es, la mascara] que el rostro”. Por su parte, el segundo expresa que “yo solo, con gran equidad de animo, desempeno tres personas: la mia, la del adversario y la del juez”, en donde, como es obvio, la personalidad viene inexorablemente asociada a la idea ya mentada de funcion26. En sintesis, como remarca BEUCHOT, “ciertamente ya hay reflexion gnoseologica y despuntes de subjetividad moral” en la tradicion greco-romana, “pero todavfa se resalta mas lo universal, el grupo”, de donde “el hombre exis28 B e u c h o t , Mauricio, ob. cit. en nota 15, ps.15 y 16. Cfr. alrespecto, lo que se dira infra, en el cap. VII,- § 38, esp. a y b. 24 Cfr., sobre el particular, los pioneros y paradigmaticos estudios de los romanistas Michel Villey y Alvaro D’Ors, citados en K a b b i - B a l d i C a b a n i l l a s , Renato, El derecho subjetivo en el pensamiento de Michel Villey: algunas precisiones de cardcter historico, “Anuario de Filosofia Juridiea y Social” , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, n° 22 (2002), ps. 65 a 82. ■ 25 H e r v a d a , Javier, ob. cit. en nota 14, p. 426. • 26 Cfr., en relacion a ambos autores, B e u c h o t ,Mauricio, ob. cit.en, nota' 15, n 17
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tente, individual, personal -a pesar de los llamados de Socratesse ve mas bien como prisionero en la necesidad del destino” ya que “mucho tuvo que ver el que los griegos y los romanos vieran el origen del hombre en la generation y no en la creation”27, De ahi que habra que esperar a la llegada del eristianismo para ayanzar hacia la referida idea de subjetividad o, mejor, a la notion de la comun substancialidad o dignidad de los seres hu manos y que los tom a, al decir de T rigeaud , “universalmente diferentes”28.
§ 4.^La con pgu racion historica del .concepto de persona com o ser su b sta n cm ty digt}.Q) — /a ) E l p l a n t e a m i e n t o d e l o s PRIMEROS TEOLOGOS Y FILOSOFOS CRISTIANOS. El empleo de la V O Z persona bajo una connotation universal, esto es, ajena a la ‘‘fun cion”, “position” o “estado”, de forma de referir al hombre o ser humano, sin mas, parece mas visible en el perfodo posterior a Augusto, a traves del empleo dado al termino, por ejemplo, por Suetonio29. Sin embargo, conviene remarcar que no se trata, todavia, de un concepto filosofico ni, menos, juridico, maxime si, como es bien sabido, la expresion “persona” es por demas infrecuente entre los juristas romanos, quienes de ordinario acudieron a las voces caput o status para referir al sujeto tributario del conjunto de derechos (en el sentido de acreencia y de deuda ya indicado) que le son debidos, como es obvio, en razon de su espedfica “cabeza”; “capacidad” o, en fin, “estado”50. 21 B e u c h o t , Mauricio, ob. cit. en nota 15, ps. 17 y 18. Se ha omitido eitar algunos parrafos en que el autor entiende -criticam ente- que la restriccion a la libertad en la cultura mediterranea es debida a “la tutela de la esencia o naluraleza humana”, lo cual parece contradictorio con la postura que defiende de seguido y que abreva, justamente, en dicha eseneia o naturaleza humana, la cual, a mi ver, no se manifiesta, como postula el autor, opuesta a la “existencia” hu mana, pues se trata de dos aspectos de una misma realidad. 28 T r ig e a u d , Jean Marc, Introduction . . . , ob. cit. en nota 19. Para una sfntesis de este trabajo, cfr. mi resena en “Persona y Derecho”, Pamplona, vol. 30, ps. 378 a 380; T z i t z i s , Stamatios, “Controverses autur de l’idee de nature des choses et le droit nature!”, en N i r o t , J. F., y V a n n ie r , G., Michel Villey et le droit naturel en question, L’Harmattan, Paris, 1994, ps. 43 a 45, del frances por Vero nica Melo, en R a b b i -B a l d i C a b a n il l a s , Renato (coord.), Las razones del derecho natural. Perspectivas teoricas y metodologicas ante la crisis del positivismo ju ri dico, 2" ed., Abaeo, Buenos Aires, 2008, ps. 263 a 279. 20 Cfr., al respecto, H e r v a d a , Javier, o b . cit. en nota 1 4 , p. 4 2 7 30 Cfr., al respecto, D’Ors, Alvaro, Derecho privado romano, Eunsa, Pamplona, 1986, p. 265, o R a b in o v ic h - B r r k m a n , Ricardo, Derecho romano, Astrea, Buenos Aires, 2001, esp. ps. 241 a 243. Cfr. tambien, H e r v a d a , Javier, ob. cit. en nota 14, p.428.
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Las-eosas, sin embargo, cambiaron de raiz con el advenimiento del cristianismo. en cuvo seno tuyo lugar, durante los primeros siglos de nuestra era, la intensa~3Isputa en tomo de_fog_dpgmas cat61icos~3eTa Santisima Trinidad y de la enearnaeion de Crls^ to ~ Er^ralaSZn ctffl-lo pm nero, los concilios celebrados en~Oft5nte establecieron la formula de la consustancmlidad. es f e cir^-iuia utfi^e^id6ntica~iu5i t anaa~or~es6Ecia'ren griego, ousia) con tres subsistences (en griego, hypostasis): Padre, Hiio v Esnmtu San to. 5"i'u vezTen lo relative a loj^esim do.^jeconocio una sola sub'sistencia y dos naturalezas (en griego, physis): dryinay humana. Trasladados estos conceptos a la leng'ua latina, la voz .EyrjostasuL fyipxadueida como “ persona”. con lo cual, como dice H e r v a d a . “gin __ __ pretenderlo’ . se e r e o“la" acepcion nna siibsastancia o aer^uEsistente de naturaleza intelectual o esnu'iLuaT; de donde esta signification, originariamente no nacida en razon del hombre, “resultaba referible a toda suhsisteneia de_na_fcnraleza intekfeteal.-por lo que la filosofia-Dnsterior-la-aplieo al h qrn hr-~e para explk-ar determinadas dimensIoxifi£wde- Su .a±;i: (por ejemplo, su dignidad)fV^os " :"v ~r--' •_ En verdad, que esto haya evoluciohado en el sentido indicado por el autor recien citado se debe a que tel cristianismo pone comb principioabsoluto de lo que hay, lo personaL-riajjn ‘algo’, sino un ^alguien’ ” aue7en xiltimajnstancia. es Dios. En efecto; en el horizonte de 1a. cristiandad,^! Dios a cuya imagen hjg_craadju.^i.hombje^Siijjresenta de manera^pefsdnal, porld~que “mucho de la con ception cristiana de la persona Tjjns pergonaF^^^SgJrata, pues7~de “alguien personal con quien.se t-iene una relation personal”, de modo qutTya no se esta ante una vision fatidica y circulaFde la historia, sino frente a “una historia de la salvation; tanto del pueblo o iglesia como del individuo con crete, de la persona existente, que apuesta su existencia a Dios, para ser salvada por El”33. Sobre tales_bases. iajp.ersonalidad humana encuentra una doble fundamentacion: teologica y filosofica o met.affsk:a._En la primerar^edffiprendTIa'SfniUndo como creation, su principio es el Creador, del cual, responsablemente, es decir a titulo de decision personal, procede”, De ahi que, como puntualiza B e u c h o t , .citando a Alvarez Turienzo, “ese proceso personal no es reducible al cosmologico natural”, ya que “la criatura, frente al natum -d e Javier, ob. cit. en nota 14, p.- 429. Mauricio, ob. cit. en nota 15, p. 19. p. 18.
31 H e r v a d a , 32 B e u c h o t ,
ss Ibid.,
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. La
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natura- dado en terminos de necesidad, es un factum, que requiere el principio de la libertad”34, todo lo cual explica la tension existente entre creacionismo y naturalismo por parte de los primeros teologos de la Iglesia y su animadversion al pensamierito griego, tal y como lo ilustra, entre otros, el sugestivo libro de Taciano -escrito, por lo demas, en griego- Oratio adversus graecos {Oration contra los griegos). A su vez, en la segunda, se concebira a la persona “como aquella forma de ser que se explica por si misma”, es decir, que “tiene consistencia independiente y es principio y fin de su ser y de su obrar”, de modo que “encuentra en si su razon de exis* tencia”35. Teniendo en cuenta estas ideas, resulta indudable que el aporte de los padres de la Iglesia y de los primeros filosofos cristianos a la configuracion de la voz persona, tal y como hoy se la conoce en el ambito de la filosofia y del derecho, fue decisiva. Asi, San Juan Crifiostomo aludfi a-la h.vpa s d t j j u . s . . . -va como substantiates decitx-como lo que antes se £onn6taha-a4a ousia) y a ordsonon, al que caracteriza como el “sgE-en-Si” A su vez, San Gregorio de Niza derechamente “atribuye a la persona la independencia; la espontaneidad y la libertad”. Por fin, y no sin vacilaciones, como refiere B e u c h o t , la expresion “persona” termina imponiendose aunque como sinonimo no de hypostasis (subsistencia), sino de ousia (substancia o esencia). En efecto: San Agustm es dubitativo, pero nolo es Tertuliano y, mucho menos, Boecio, quien en el siglo.iv acuna su mas tarde famosa y, a la postre, definitiva para cuanto aqui interesa, definicion de persona: “substan cia individual de naturaleza racional”, con sustento en un argumento que parece altamente significativo: prefiere “persona” en el sentido de substancia, porque juzga que “subsistencia dice algo todavia universal, mientras que persona dice algo individual”56. Desde entonces, las diversas caracterizaciones de este concepto no varian demasiado. Asi, B euchot menciona a Gilberto de la Porree, quien, al glosar en el siglo XII a Boecio, en una frase que recuerda a la del citado San Gregorio de Niza y a la legislacion y doctrina alemanas posteriores a la Segunda Guerra Mundial (como se vera en el proximo capltulo), especifica que la persona es un ser “completo, independiente e intransferible”. De igual modo, en el mismo perfodo Richard de Saint Victor modifica parcialmente la definicion boeciana en favor de la de “existencia individual de 34 Ibid., p. 19. 35 Ibid., loc. cit. ' ' 36 Ibid., ps. 20 y 21.
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naturaleza.xacian^l” ya que “para el exislentia tiene la connotation de incomunicable a otro y, por lo tanto, unica e irrepetible”, lo cual, en el siglo XIII, es retomado por Juan Duns Scoto en contra de Tomas de Aquino, quien mantiene, aunque no exclusivamente como se vera en seguida, la sentencia hoeciana37. Como surge de este breve recordatorio, los textos hasta aqui glosados ensenan un giro copernicano en la definicion de persona,. en la medida en que esta queda liberada de la entonces dominante dimension estamental para pasar a circunscribirse a lo que el ser humano tiene de comun e individual, de natural y substancial o esencial y que, necesariamente, lss torna iguales entre si.
De igual modo, conviene reparar en un dato que tiene una importancia superlativa y que esta ya insinuado en la nocion de persona aqui perfilada. Como subraya pertinentemente H e r v a d a , “el significado filosofico de persona encierra en si, como dimension propia de la persona, la socialidad o relacionalidad: la persona no es un ser aislado, sino un ser-en-relacidn”, En efecto, “en las explicaciones trinitarias (. . .) se trataba de expresar subsistencias que se distinguen precisamente por su relacion entre si: el Padre en relacion al hijo (.. .) y ambos en relacion al Espiritu Santo”. De ahi que, concluye, al traducirse al latin la voz “persona”, se fundieron “en una signification, al menos parcialmente, las dos lineas semanticas senaladas”. Dicho en otros terminos, “del uso de per sona como individuo humano se tomaba la dimension de subsistencia, el ser real , no sus caracteristicas extemas”, emparentandose, de tal modo, con el sentido empleado por Suetonio o los textos de procedencia universal citados al comienzo. Pero, “de la otra linea semantica se acogia la dimension social o relacional que le es connatural”38 por cuanto, como tambien fue dicho, la persona no actua en soledad sino que vive en sociedad, de modo que su incomunicabilidad no entrana un aislamiento radical, no solo porque eso es facticamente imposible, sino porque resulta espiritualmente empobrecedor, pues la esencia humana reclama un permanente desarrollo y perfeccionamiento imposible de alcanzar sin el concurso de los demas a los que, en el ejercicio de tales fatigas, se debe un respeto absoluto basado en su pareja incomunicabilidad. ( b ) E l a lv m h r a m ie n to d e l a n o c i o n d e “d ig n ita s h o m in is ” , I . E l a p o r t e d e l H u m a n ism o: Con la llegada, hacia fines 37 Ibid., loc. cit. 38 H e r v a d a , Javier, ob. cit. en nota 14,
ps.
429 y 430.
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del siglo xiv, de la filosofia,del Humanismo que, algo mas tarde, desemboea en el famoso movimiento conocido como Renacimiento. dandose as! inicio a lo que se conoce como “modern idad”, el concep to de persona profundiza su desafrollo acunando una idea llamada a tener una notable repercusion posteriory que resulta especialmente significativa para el derecho: la de dignidad humana. En efecto: las notas hasta aqui predicadas de la persona tienen sen tido, en ultima instancia, porque, como se anticipo mas arriba, esta es “imagen y semejanza de Dios”, de modo que esa imago Dei esta en la base de la dignit&s hominis. Asi, una persona es digna solo en la medida en que es imagen de Dios, de manera que si se niega esto ultimo, carece de sentido predicar del hombre dignidad alguna y, por consiguiente, las restantes consecuencias que de ello se derivan: individualidad, independencia, incomunicabilidad y, en defmitiva, el haz de derechos y deberes que le son propios. En rigor, no se trata de una idea completamente nueva. Ya en el citado texto de L u c i a n o se leyo, por boca de Heraclito, que los “hombres son dioses mortales” y que los dioses, a su vez, son “hom bres inmortales”39. Mas alia del juego de palabras y de la especial relacion trabada entre dioses y hombres por parte de la antigiiedad greco-romana (cuyo analisis no es competencia de esta obra), fluye de lo dicho el sutil vinculo que une a ambos seres, al extremo de concebirse a los hombres -con la salvedad de la mortalidad— en dioses mi smos. De igual modo, muchos siglos despues, el humanista Marsilio Ficino (1433-1499) -com o todo hombre de su epoca sumamente influenciado por la cultura griega- escribio en una obra que lleva el sugestivo titulo de Theologia Platonica que “el hombre no desea ni superior es, ni iguales, ni que nada se le excluya de su dominio. Estado semejante es unicamente el de Dios. En consecuen cia, busca el estado divino”40. Dicho en otras palabras: el hombre tiene una position preemihente sobre la faz de la tierra en razon de ser “imagen y semejanza de Dios”, de modo que “busca el esta do divino”, es decir, procura imitar a su Creador a fin de parecersele en sus virtudes y sabiduria. A su vez, el ya citado Pico DEI.LA Mirandola (1463-1494) no cesa de afirmar en su famoso discurso que “el hombre es llamado y reconocido con todo derecho como el gran milagro y animal admirable” de modo que “es el ser vivo mas feliz y el mas digno por ello de admiracion”41. Con todo, ese reco39 L u c ia n o , o b . c it . e n n o t a 3 , . p . 6 7 9 . 40 S a n t i d w a n , P e d r o , o b . c i t . e n n o t a 4 , p . 1 2 . 41 D
ella
M
ie a n d o l a ,
P i c o , o b . c it . e n n o t a 4 , p . 1 2 2 . C f r ., t a m b i e n , p . 1 2 1 .
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nocimiento -a l igual que en Ficino- no es gratuito sino que se halla revestido de no pocas obligaciones. Por de pronto, pone en boca del “mejor Artesano”, que “no te hice celeste ni terrestre, ni mortal ni inmortal. Tu mismo te has de forjar la forma que prefieras para ti, pues eres el arbitro de tu honor, su modelar y disenador. Con tu precision puedes rebajarte hasta igualarte con los brutos, y puedes levantarte hasta las cosas divinas”42. Y en ese intento, ahade, “debemos purificar nuestra alma de los impulsos de nuestras pasiones por medio de la ciencia moral” y “disipar la tiniebla de la razon con la dialectica”43, de modo, en fin, de alcanzar las tres maximas que caracterizan la mejor personalidad hu mana: meden agan (de nada demasiado); Gnothi seauton (conocete a ti mismo); Ei (atrevete a ser)44, expresion esta ultima de inmensa fortuna posterior43.
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2. Un regreso necesario : T omas de A q u in o : En efecto: el nexo entre imago Dei y dignitas hominis, decididamente palpable en el Renacimiento, fue ya explorado en la tardia Edad Media, como lo prueban algunos celebres textos de uno de los doctores de la Iglesia, el dominico napolitano y catedratico de la Universidad de Paris, Tomas de Aquino (1225-1270). Para este, la “persona” es “lo mas perfecto” y, en cuanto aqui importa, lo “mas digno” en toda la naturaleza, lo cual es debido a su “subsistencia en la naturale za rational”46. De ahf que, anada, “persona es la hipostasis distinguida por la propiedad relativa a la dignidad”47, de modo que si “lo mas digno es subsistir en la naturaleza rational, todo individuo de 42 Ibid., p. 123. 43 Ibid., p. 127. 44 El texto de D ella Mirandola que aiude a esta idea es el siguiente: “por que, bien mirado, la frase ‘nada en demasia’ senala la norma y la regia a todas las virtudes desde el criterio del ‘punto medio’ que estudia la moral. Y aquel conocete a ti mismo, ^no nos incita y estimula a conocer toda la naturaleza de la que del hombre es broche y compendio? Quien se conoce lo conoce todo en si, como escribio primero Zoroastro, y despues Platon en el Alcibiades. Iluminados finalmente por el conocimiento de la filosofia natural, muy proxima ya a Dios, pronunciando con invocacion teologica el Ei: eres, invocaremos con tanta familiaridad como alegria al. verdadero Apolo” (Ibid., p. 133) (el Snfasis corresponde al original). 45 Cfr., al respecto, K a n t , I., “Beantwortung der Frage; Was.ist Aufklarung?”, Kants Werke, AJkademie-Textausgabe, Band VIII, Walter de Gruyter und Co., Berlin, 1968, ps. 35 a 42. Las versiones castellanas son numerosas, Cfr., entre otras, la de J. B. Llenales, en la obra Critica de la Razon Pura. l “Que es la ilustracion"?, Universitat de Valencia, Valencia, 1990. 46 Cfr., Aquino, Tom&s de, Surna Teologica, I, q. 29, art. 3, resp. in a y ad. 2. 47 Ibid., I, 29, 3, ad. 2: “propter quod quidam defmiunt personam, dicentes quod persona est hypostasis proprietate distincta ad dignitatem pertinente”.
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naturaleza rational se llama persona”48. Por ello, al suponer la dignidad “la bondad de alguna cosa por causa de Si misma”49, esta ultima “es algo absolute y pertenece a la esencia”50. De ahf que si el concepto de persona, conforme lo antes visto, se dice de si y no de otro, en tanto, como sagazmente expresa el Aquinate, la perso na es un ser “indistinto en si mismo, pero distinto de los demas”51, asi tambien sucede con la dignidad que se predica de aquel. Como profundiza a partir de estas ideas Ilva H oyos C asta neda , “la dignidad humana es absoluta porque, en tanto la perso na es un todo, no esta referida a su propia especie”, es decir, “cada absoluto humano es mas que la propia especie a la que perte nece”52. Y quiza en terminos mas significativos, anade que “el caracter absoluto de la dignidad significa que el ser del hombre es espiritual”, esto es, que “no depende intrmseca y constitutivamente de la materia”53 ni, menos, de los “accidentes” que inhieren en todo sujeto54. =. Por el contrario, “la dignidad humana ( . . . ) no es un accidente”, por cuanto “tiene un fundamento ontologico” al tratarse del “mismo ser del hombre que puede manifestarse accidentalmente a traves de sus actos”55. De ahi que -conclusion de la mayor importancia, como se vera mas abajo- “la dignidad no depende unica mente de su obrar, sino que se fundamenta en su ser”5®. Bajo esta perspectiva, la absolutidad de la dignidad humana obedece a que “la persona es fin en si misma”, en tanto es “propio de la natura leza racional tender a un fin” y en el que las operationes propias de esa tendencialidad “tienen su principio ultimo en la sustancia, porque no son movimientos meramente transitivos, sino operatio nes inmanentes que revierten en el sujeto, en su plenitud o en su perfection”57. 48 Ibid, I, 29, 3, resp. in a: “et quia magnae dignitatis est in rational! natura subsistere, ideo omne indrviduum. rationalis naturae dicitur persona”. 49 A q u i n o , Tomas de, In III Sententiarum, d. 35, q. 1, art. 4, ad. 1. 50 A quino, Tomas de, Suma, I, q. 42, a. 4, ad. 2: “nam dig'nitas est absolu ta, et ad essentiam pertinet”. 51 Ibid., I, q. 42, a, 4, resp. 62 H o y o s C a s t a n e d a , Ilva M., “Entre la naturaleza y la dignidad. Reflexiones sobre el fundamento de los derechos humanos”, en R a b b i -B a l d i C a b a n il l a s , Renato (coord.), Las razones del derecho natural. Perspectivas teoricas y metodologicas ante la crisis del positivismo juridico, Abaco, Buenos Aires, 2000, p. 195. 53 Ibid., loc. cit. 94 Ibid., p. 192. 65 Ibid., p. 194. 50 Ibid., loc. eit. 57 Ibid., p. 196.
55
De cuanto aqui se ha expuesto, y siguiendo un razonamiento tal vez semejante al ya citado de H ervada al final del precedente apartado a, la autor a infiere una doble consecuencia para el con cepto de persona aquf connotado. “Uno negativo, con el que se sig nifica que el ser subsistente no esta sometido a otro, no es otro; es decir, no tiene otro sujeto en el cual se sustente, analogicamente no es esclavo de nadie ni puede pertenecer a otro. E l positivo sig nifica una independencia o autonomla: el ser subsistente es una realidad singular y total que tiene un acto de ser propio; es el Cen tro y el sujeto de un entramado de relaciones, tambien de relaciones jurfdicas”38.
3. E l
planteamiento en el horizonte de la
M odernidad :
I. L a u n p / e r s a liz a c io n f a c t i c a d e l c o n c e p t o d e p e r s o n a c o m o s e r SVBSTANcial Y d j o n o e n F r a n c i s c o d e V i t o r i a . Tal vez sean estas
dos caracterlsticas las que, a su modo, tuvo presente el tambien dominico y catedratico de la Universidad de Salamanca, Francis co de V itoria para formular, en enero de 1532, su celebre Relectio de Indis, esto es, su releccion sobre los derechos (o no) de la coro na de Castilla para ocupar los territorios americanos, ejemplo sin par de libertad de catedra, de un lado, y de vinculacion de la re flexion universitaria con los problemas y exigencias de la epoca, de otro59. Como es obvio, no cabe en esta sede el examen de esa trascendente pregunta, sino algima de sus consecuencias para cuanto aqxu interesa60. Bajo esa perspectiva, conviene retener que VITORIA evita deliberadamente discurrir desde la perspectiva de la division entre griegos (o romanos) y barbaros, posteriormente reemplazada por la de “fieles” o “infieles” o, con mucha posterioridad, por la de naciones “civilizadas” o “no civilizadas”. Por el contrario, su planteamiento se funda en que el orbe todo constituye “en cierta medida una republica” de la que emana, entre otras inferenps. 192 y 193. Francisco de, Relectio de Indis, “Corpus Hispanorum de Pace”, CSIC, Madrid, 1989, practicamente semejante a ia de la edition eritica y bilingiie de L. Perena y J. M. Perez Prendes de la misma editorial de 1967, titulada Fran cisco de Vitoria. Relectio de Indis o libertad de los indios. 60 Para un .examen mas cireunstanciado de la releccion vitoriaria, cfr. mi est u d i o “Francisco d e Vitoria en el origen d e la modernidad”, Publicaciones del Ins titute.de Estudios Iberoamericanos, Buenos Aires, vol. XI, ano 17, ps. 87 a 114, sin tetizado en. version alemana como Uber die Herkunft der Menschenrechtstheorie: der Fall der “Relectio de Indis” des Francisco de Vitorias, en “Arbeitshefte des Lateinamerika-Zentnims”, Universidad de Munster, Alemania, n° 10,1994, ps. 2-22. 58 I b i d . ,
59 V i t o r i a ,
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cias, un “derecho natural de comunicacion entre los pueblos” (ius communicationis), postura que no es sino una ampliation a eseala mundial (por lo que se tiene a este autor como padre del derecho internacional publico) del reconotimiento de la igualdad ontologica de todos los seres humanos. Vinculada la tesis recien expuesta al problema sobre el que debio expedirse, fluye sin esfuerzo a juicio de VlTORlA la condition personal (en el sentido postulado a partir de la interpretation de los primeros teologos y fildsofos cristianos) de los aborigenes americanos, con lo que, a mi ver, se esta ante el pri mer antecedente de las modernas declaraciones de derechos hu manos61. A este respecto, el autor pasa revista a las opiniones contrarias al reconotimiento de tal condition personal, las que encontraron apoyo en planteamientos de origenes muy diversos, tales como considerar que esclavos, pecadores, infieles, criaturas irrationales o dementes carecen de dominio sobre si y sobre su entomo y, por tanto, no ostentan la condition personal recien anticipada. Como es obvio, los indios americanos ingresanan en alguna o algunas de dichas categorias. Para la primera de las tesis enunciadas, era usual invocar el argumento de la servidumbre del Digesto y el de la Politico, de Aristoteles. Sin embargo, la refutation de V i t o r i a a esta opinion surge de un hecho facilmente comprobable: “publica y privadamente los indios estaban en paclfica posesion de sus bienes. Luego, si no consta lo contrario se les ha de tener absolutamente por duenos y no se les puede despojar de su posesion en tales circunstancias”62. De ahi que resulten de mayor interes las respuestas a las dos siguientes tesis, pues ellas atanen al nucleo mismo del plantea miento filosdfieo prohijado por el autor. La primera -defendida por Juan Wyclif (1324-1384) y condenada por el Concilio de Constanza (1415-1416)- postula que el titulo de dominio se obtiene por la pertenencia al estado de gratia. A juicio de Z a v a la , el que Vitoria sienta la necesidad de invocarla nuevamente a pesar de su ya senalada derrota en Constanza se debio, seguramente, al temor de que “los partidarios de aquella puedan afirmar que los barbaros al respecto, ademas de io s estudios citados en la nota anterior, R a b b iRenato, La esclavitud de. indios y negros en la America espanola y el origan de la universalization de los derechos humanos, '‘Revista de His toria del Derecho”, Institute de Investigaciones de Historia del Derecho, Buenos Aires, n° 23, 1995, ps. 359 a 384. 62 V i t o r i a , Francisco d e , ob. cit. en nota 59, p. 64. Cfr., ademas, la opinion de T J r d a n o z que se cita en la nota 68. 61 C fr .,
B a l d i C a m a n illa s ,
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del nuevo mundo no teman dominio alguno, porque siempre estaban en pecado mortal”63. La critica vitoriana a esta postura es de la mayor relevancia pues, retomando los argumentos estudiados hasta el presente, con sider a que la capacidad de dominio de los aborfgenes sobre si y sobre sus posesiones reside en la condition de imago Dei propia del hombre, con arreglo a lo establecido en el conocido pasaje del Ge nesis, 1, 26, segun ei cual “Hagamos al hombre a nuestra imagen y semejanza; que ellos dominen los peces del ma r , . etc.64. Ahora bien: se debe reparar que esta afirmacion no vincula solo a aquellos que profesan el cristianismo. En opinion de Vitoria, la condi tion de imago Dei es propia de todo hombre sin distincion alguna, ya que este “es imagen de Dios por su naturaleza, esto es, por sus potencias naturales; luego no lo pierde por el pecado mortal”65. A su vez, la siguiente tesis -la imposibilidad del dominio por razon de infidelidad- es rebatida por Vitoria del siguiente modo: “la fe no quita el derecho natural ni el humano. Ahora bien, el do minio es o de derecho natural o de derecho humano. Luego no se pierde el dominio por falta de fe (.. .) De aqui resulta evidente que no es licito despojar de las cosas que poseen a los sarracenos ni a los judlos ni a los demas infieles por el solo hecho de no ser cristianos; y de hacerlo se comete hurto y es rapina, no menos que si se hiciera a los cristianos”66. De lo recien dicho, es claro que si bien no hay en ei profesor salmantino una ruptura con la Causa Prime ra como, en parte, se apreciara mas tarde en algunos autores 63 Z a v a l a , Silvio, La defensa de los derechos del hombre en America Latina (siglos XVI XVUT), UNAM-Unesco, Mexico, 1982, ps. 16-7. 64 V ito rea , F r a n c i s c o d e , o b , c it . e n n o t a 59, p . 65. ss Ibid., p. 66. Como se vera mas abajo, este criterio es el que ha triunfado en las modernas y contemporaneas declaraciones de derechos. A titulo de ejempio, la pionera Declaration de Derechos de Virginia (1776) expresa que “all men are by nature equally free and independent and have certain inherent rights’1. En sentido analogo, la Declaration Universal de Derechos Humanos (1948), postula que “la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base ei reconociisiehto de la dignidad intrinseca y de los derechos iguales e inalienabieis de todos los miembros de la familia humana”. Para un analisis de este punto, cfr. H e k v a d a , Javier, “Problemas que una nota esential de los derechos humanos piantea a la filosofia del derecho”, en Escritos de Derecho Natural, Emisa, Pamplona, 1986, ps. 425 a 446. 66 V i t o r i a , Francisco de, ob. cit. en nota 59, p. 67. Este autor reconoce que la tesis criticada “presenta una dificult&d esencial” por lo que, en aras de profundizar su distanciamiento de ella, apela, tambien, al derecho divino. De este modo concluye que “la confiscation de bienes es una pena, y no hay ninguna pena en la ley divina para esta vida. Luego, por' derecho divino, no se pierden los bienes por razon de herejia” (p. 67).
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racionalistas67, no es menos verdad que el marco dentro del cual quedan fijadas las relaciones hispano-indianas no se funda en el factor religioso, es decir, en la adhesion o no a una determinada fe de la que se desprendan premios y castigos para el orden terrenal, como acohtecva en el Medievo, sino que dicho fundamento lo constituye el valor intrmseco de la dignitas hominis basado en la universal y, por tanto, natural condition de imago Dei. La position vitoriana es, pues, diafana: anida en ella el intento de superar teorias en boga en los ambientes intelectuales de la epoca que, por muy diversas razones o intereses, habxan limitado la condition de persona de una portion importante de la humanidad. Como explica U rdanoz , “Vitoria penetra en el fondo de la cuestion y a la luz de la sana antropologia, filosofica y cristiana, establece el fundamento y fuente de todos los derechos: es la dignidad del hombre como ser rational, inteligente y libre, es decir, como persona”63. Admitida esta fundamentacion, no sera dificil rebatir las te sis siguientes, las cuales mas bien afectan a la capacidad de ejercicio de los indfgenas que a su propia condition de persona. Al respecto, V itoria sienta el principio general segun el cual “uno es dueno de sus actos cuando puede elegir esto o aquello”, lo cual solo es propio de los seres rationales. De inmediato surge la pregunta sobre si los ninos (antes de alcanzar el uso de razon) y los incapaces pueden tener dominio. Dentro de la conception antropologica recien citada, la opinion del autor no deja lugar a dudas: tanto unos como otros, en la medida en que son susceptibles de injusticia, tienen derecho sobre las cosas y, por tanto, dominio69, de modo que, a fortiori, habra que reconocer el dominio de los indios, Estos, en efecto, estan muy lejos de ser ninos o incapaces ya que “tienen cierto orden en sus cosas, pues tienen ciudades establecidas ordenadamente, matrimonios bien definidos, magistrados, senores, leyes, industrias, comercio y todo ello requiere uso de razon; tienen asimismo, una forma de religi6n. No yerran en las cosas que son evidentes a los demas; lo que es un indicio dc uso de razon”70. Otra 67 Cfr., sobre esto, H e h v a d a , Javier, Lo nuevo y lo uiejo en la hipotesis “et.iam.si daremus” de Grocio, en “Anuario de Filosofia del Derecho” , nueva serie, Madrid, I, 1984, ps. 285 a 300. 68 U r d a n o z , Teofllo, “Smtesis teologico-jundica de la doctrina de Vitoria”, en la edicion critica citada en la nota 59, p. LXVIII. 69 Cfr. V it o r ia , Francisco de, ob. cit. en nota 59, p. 71. En cuanto a las criaturas irracionales, V st o r ia niega que puedan tener dominio ya que, ejemplifica, “si los animales tuvieran doininio, cometerfa un hurto quien privara al ciervo de la hierba, ya que cogeria lo ajeno contra la voluntad de su dueno” (cfr. p. 70). 10 Ibid., p. 72. Cfr. tambien ps. I l l y 112.
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cosa - y ciertamente distinta- es el desarrollo cultural (poco o mu cho) que los habitantes americanos pudieron haber alcanzado a esa fecha. Para V itoria, esta es una cuestion que en nada se vin cula con la condition de persona que tiene el aborigen, por lo que i£aun supuesto que estos sean tan ineptos y romos, como se dice, no por eso se ha de negar que tengan verdadero dominio, ni han de ser incluidos en la categorfa de esclavos legales”71. 11.
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La p erson a , fu n d a m e n to d e l d e r e c h o
L a s a g a d o c t r i n a m a p o s t e r i o r a V i t o r i a . Como explica a partir de Vitoria y sus sucesores, entre los que nombra a Banez, Capreolo y Suarez, con la “escolastica renacentista” o “segunda escolastica” (aunque tambien con la llamada reforma protestante, “sobre todo en sus llneas mds puritanas”), “se tiene ya el despunte de la nocion moderna de persona y de subjetividad, es decir, el ser humano como sujeto autonomo cognoscitivo y, sobre todo, moral”72. Asi, afiade, Kla Modernidad, aunque con tonos diferentes, no tendra mas que recoger y desarrollar esa idea de la persona”, resaltando en algunos casos, como matiza pertinentemente el autor, “tal vez con exceso”73, sea la dimension cognoscitiva, sea la perspectiva moral configurada hasta ese momento. Lo primero parece patente en Rene Descartes, quien “pone a la persona en funcion del pensamiento”, esto es, la considera como una res cogitans, como una substancia pensante y, entre otros, en John Locke, a cuyo juicio la persona es “un ser inteligente pensanB eu ch ot,
71 Ibid., p. 73. En relacion a este tema -uno de los mas debatidos de la po lities indiana—la postura vitoriana destaca por su ponderado equilibrio, En efecto, si bien no cree en la vision exeesivamente optimists y a-crltica que, respecto de los indigenas, defiende el padre L a s Casas, tampoco admite el desprecio con el que, mas tarde, los tratara Gines de Sepulveda. Esta position, que ha sido alabada por la critica historica posterior, fue contemporaneamente aceptada por la legislacion indiana, la cual, a u n cuando mmca dudo de l a personalidad del indio, era consciente de su distinta cosmovision, por lo que le dio el trato juridico pro pio de los menores. Sobre esto ultimo, cfr. B r a v o L ir a , Bernardino, Derecho comun y derecho natural en el nuevo mundo. Determination de la situation juridiea de las tierras y habitantes de Am,erica y Pilipinas bajo la monarquia espafiola, en “Revista de Esfcudios historieo-jurfdicos”, 11, Valparaiso, Chile, 1986, §§ VIIII.X -X ; G a b c i a G a l l o , Alfonso, “La condition juridiea del indio”, en Los origeries espafioles de las instituciones americanas. Estudios de Derecho Indiana, Real Aca demia de Jurisprudencia y Legislacion, Madrid, 1987, ps. 747 y 752 a 755, y R a b b i -B a l d i C a b a n il l a s , Renato, “Influeneia y critica de la doctrina aristotelica de la esclavitud natural en el debate sobre los Derechos de los Indios del siglo xviB, en Los derechos humanos en America. Una perspectiva de cinco siglos, edition Cortes de Castilla y Leon, Valladolid, ps. 175 a 184, 72 B e u c h o t , Mauricio, ob. cit. en nota 15, p. 22. 73 Ibid., loc. cit.
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te, dotado de razon y reflexion y que puede considerarse a si mis mo como el mismo, la misma cosa pensante en diferentes tiempos y lugares”74. Por su parte, lo segundo tambien se halla enfatizado a traves del notable esfuerzo de la llamada “Escuela Moderna del Derecho Natural”, no solamente por sus aportes en el ambito de! dere cho politico y constitutional en la medida en que sentaron las ba ses del Estado de Derecho estructurado en torno del ahora indiscutido principio de la division de poderes sino, en especial, por el decisivo camino de la humanization de diversos sectores del dere cho a la que asiste Europa entre los siglos xvu y xviii, tal el caso del de familia o del penal (aboliendo, por ejemplo, ciertos privilegios de los senores sobre sus vasallos o determinadas penas y medios probatorios degradantes para la dignidad humana)75. Como es sabido, el aporte de la escuela recien mentada en cierto sentido culmina con la obra de su representante mas insigne, Immanuel Kant, algunos de cuyos postulados en relacion al tema que aqui interesa ejercieron una honda repercusion en el pensamiento filosofico juridico posterior y a los que, en lo que sigue, se hara una breve referenda. hi. E l p l a n t e a m i e n t o d e I m m a n u e l K a n t , En relacion con este autor, resulta de interes para el presente analisis su preocupacion por discernir “una ley neeesaria para todos los seres ratio nales•” de modo de “juzgar siempre sus acciones segun maximas tales que puedan ellos querer que deban servir de leyes universales”76. Al respecto, distingue con nitidez entre “los seres cuya existen cia no descansa en nuestra voluntad, sino en la naturaleza”, los cuales, “ai son seres irracionales” tienen un “valor relativo, como medio y por ello se Hainan cosas*, de “los seres rationales”, a los que se llama “'personas porque su naturaleza los distingue ya como 74 Ibid,, ps, 22 y 23, 75' Cfr,, entre una' abundante bibliografia, la smtetica referencia de K a n t a KQWiCZ, Hermann, “Las epocas del derecho”, reproducido en R a d b r u c h , GustaV, Introduction a la Filosofia del Derecho, FCE, Madrid, 1974 (del aleman por W. Roces), esp. ps. 112 y 113 y los cldsicos estudkss de H e e v a d a , Ja?iet, Historia de ciencia del derecho natural, Eunsa, Pamplona, 1987, p s . 2 4 9 a 310, y V i l l e y , Michel, Los fundadores de Id escuela moderna del derecho natural (del frances por Carlos R, Sanz y prologo de Santiago de Estrada), Ghersi, Buenos Aires, 1987, passim. 76 K a n t , L, Fundamentacion de la metaftsiea de las costumbres, Espasa Calpe, Madrid, 1983 (del alernan por M. Garcia Morente), p. 80 (el enfasis, como
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fines en si mismos, esto es, como algo que no puede ser usado meramente como medio y, por tanto, limita en ese sentido todo capricbo (y es un objeto de respeto)”" . El hombre, en efecto, anade, “no es una eosa; no es, pues, algo que pueda usarse como sim ple medio”, sino que “debe ser considerado en todas las acciones como fin en si”78. Ahora bien: para Kant, los fines de que .se trata no son “meros fines subjeiivos, cuya existencia, como efecto de nuestra action, tiene un valor para nosotros, sino que son fines objetivos, esto es, cosas cuya existencia es en si misma un fin, y un fin tal, que en su lugar no puede ponerse ningun otro fin para el cual debieran ellas servir de medios, porque sin esto no habrfa posibiiidad de hallar en parte alguna nada con valor absoluto ”, ya que “si todo valor fuere condirionado y, por tanto, contingente, no podria eneontrarse para la raz6n ningun principio practico supremo’779. Como es obvio, esto ultimo resulta incompatible con un planteamiento fundado en el reino de la moralidad y, por tanto, en el de la racionalidad, ya que justamente el fundamento de ese “principio prac tico supremo” y, por tanto “imperative categorico” es “la naturaleza rational”, la cual “existe como fin en si mism a”, emanando de tal naturaleza “la idea de la voluntad de. todo ser rational como una voluntad universalmente legisladora”80. Para Kant, en efecto, “una voluntad subordinada a leyes puede, sin duda, estar enlazada con esa ley por algun interes; pero una voluntad que es ella misma legisladora suprema no puede, en cuanto que lo es, depender de interes aiguno, pues tal voluntad dependiente necesitarfa ella misma de otra ley que limitase el interes de su egofsmo a la con dition de valer por ley universal”81. Y en este horizonte, profundiza el autor, esa voluntad asi definida seria “apta para imperative categorico porque, en atencion a la idea de una legislacion univer sal, no se funda en interes aiguno y es, de todos los imperatives posibles, el unico que puede ser incondicionado”82. En esto reside, a su ver, el principio de la moralidad respecto del cual los anteriores esfuerzos teoricos fracasaron y, en definitiva, la nocion de dig nidad humana. En efecto: en relacion a lo primero “velase al hom bre atado por su deber a leyes: mas nadie cay6 en pensar que 77 Ibid., 78 -Ibid., ' 79 Ibid., 80 Ibid., Ibid.,
p. 83. ' p. 85. ps. 83 y 84. p. 87 (enfasis anadido). ps. 88 y 89.
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estaba sujeto a su propia legislation >si bien. esta es universal”83. A su vez, lo segundo viene considerado porque el obrar rational.as! descrito no es por “virtud de ningun otro motivo practico o en vis ta de algun provecho futuro, sino por la idea de la dignidad de un ser rational que no obedece a ninguna otra ley que aquella que el se da a si mismo”84. A estas alturas, el autor profundiza la nocion recien referida. A su juicio, “en el reino de los fines todo tiene o un precio o una dignidad. Aquello que tiene precio puede ser sustituido por algo equivalente-, en cambio, lo que se halla por entima de toda pre cio y, por tanto, no admite nada equivalente, eso tiene una dig nidad”, de donde “aquello que constituye la condition para que algo sea fin en si' mismo, eso no tiene meramente valor relativo o pre cio, sino un valor intemo, esto es, dignidad”85. Sobre tales bases, concluye el filosofo, es la “legislacion misma” en el sentido de pro pia y connatural al hombre ya definida la que “debe por eso justamente tener una dignidad, es decir, un valor incondicionado, incomparable, para lo cual solo la palabra respeto da la expresion conveniente de la estimation rational que debe tributarle”. En tales condiciones, “la autonomia es, pues, el fundamento de la dig nidad de la naturaleza humana y de toda naturaleza rational”86. Es verdad, como advierte Hoyos Castaneda, que al rifrar Kant la dignidad humana en el hecho de que el hombre “no obedece a ninguna otra ley que aquella que el se da a si mismo”, es posible que “el principio de la autonomia se expli[que] por la consciencia individual y la libertad”, configurandose asi “una libertad desvinculada de la naturaleza”87. Para decirlo de manera mas directa: se reprocha a la tesis kantiana que la decision personal de cada quien no encontrarla en las exigencias que dimanan de la naturaleza humana el punto de referencia a partir del cual y hacia el cual desarrollarse, con lo que la subjetividad moral perderia la objetividad y, por ende, la universalidad ambicionada por el propio Kant. Las consecuencias de este planteamiento para el ambito juridico son conocidas, puesto que parece claro que detras de tal interpretation fluye la idea de. anteponer “la autonomia frente a cualquier otro bien fundamental”88, de forma que suele postularse un irrestricto derecho al desarrollo de la personal idad individual 83 84 85 86 87 88
Ibid., Ibid., Ibid., Ibid., H
oyos
p. p. p. p.
89. 92. 93. 94.
C astaneda
Ibid., p. 189.
, Ilva, ob. cit. en nota
52,
ps. 188 y 189.
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aun en detrimento de otros derechos: por ejemplo, bajo el paraguas de la libertad de expresion se postula el “derecho” a brindar todo tipo de information, con prescindencia de que ello eventualmente afecte otros “dereehos”, como el bien juridico de la intimidad de terceros; o; bajo el "derecho” que tiene toda mujer sobre su euerpo, se postula la absoluta libertad de abortar, mas alia de que ello afeete otros “derechos”, como el bien juridico de la vida del nasciturus. A mi juicio, y aun reconociendo, como decia B e u c h o t , algun “exceso” en la defensa de la subjetividad moral por parte de Kant y, en general, de los autores modernos, no es seguro que las consecuencias juridicas recien planteadas puedan linealmente derivarse de los postulados kantianos antes transcriptos ni, menos, que el propio filosofo aleman estuviera dispuesto a admitirlas de buen grado como compatibles con su planteamiento de fondo. Con ser relevante, sin embargo, este dilema no corresponde profundizarlo en esta sede. Por el contrario, si interesa senalar que con el vigoroso alegato kantiano en favor de la dignidad personal en cierto sentido culmina el extenso recorrido iniciado por los primcros teologos y filosofos cristianos en torno de la construction de un concepto de persona que repose sobre la substancialidad del ser humano con entera prescindencia de sus accidentes, esto es, al margon de las tircunstancias de sexo, raza, religion o de la mayor, menor o, incluso en casos extremos, de la nula capacidad u operatividad de hecho, como decian los clasicos, de cada individuo. En efecto: como sintetiza BEUCHOT, la persona al “ser substan tia de naturaleza rational y volitiva, tiene una gran dignidad, la mas excelente que se da en la creation”39 ya que, segun remarca H o y o s C a s t a n e d a con cita de Spaemann, “el concepto de dignidad se refiere a la propiedad de un ser que no solo es ‘fin en si mismo para si’, sino ‘fin en si mismo por antonomasia” ’90. Es que, si bien se mira, toda realidad (una planta; un animal o una persona) ostenta un caracter de fin para si. Sin embargo, continua Spaemann, aun admitiendo esto, existe respecto del ser humano una diferentia radical, a saber, que “solo el hombre tiene, respecto de los demas entes, una cierta distancia respecto de si mismo como reali dad natural; una diferente position en la realidad” porque, como tambien se ha dicho, “esta en otro orden del ser”91. De todo lo expuesto se sigue que al ser la persona “ontologicamente completa e incomunicable”®2 es, por fuerza y en un giro 89 B e u c h o t ,
Mauricio, ob. cit. en nota 15, p. 23. Ilva, ob. cit. en. nota 52, p. 190; 91 Ibid., ps. 190 y 191. 92 B e u c h o t , Mauricio, ob. cit. en nota 15, p. 23.
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copernicano respecto de la consideration dada a esta idea por la perspectiva greco-romana, un sui iuris, esto es, un sujeto de dere chos y, por tanto, un ser que domina su propio ser y las operaciones que de el dimanan en orden al logro de su pleno desarrollo. El concepto de persona, pues, ha alcanzado una nueva configuration filosofica que, de seguido, sera asumida por los juristas y, de ahi, pasara a los textos de derecho positivo, tanto de caracter consti tutional como infraconstitucional. De todo este proceso cahe hablar en lo que sigue. § 5. ,Los conceptos filosofico v juridic^-de-miKsonaj — /a) L a d im en si o n f i l o s o f i c a d e l a n o c i o n d e p e r s o n a . Las consideraciones precedentes han anticipado lo que en doctrina se conoce como el concepto filosofico de persona. Como escribe H e r v a d a , la persona tanto “es duena de sus actos ontologieamente, esto es, por la razon es capaz de dominar el curso de sus actos”, como “de su propio ser, en el sentido de que se autopertenece a si misma y . es radicalmente incapaz de pertenecer a otro ser”. Se trata, en suma, de un “dominio ontologico” y de un “dominio moral”, todo lo cual necesariamente repercute en un “dominio juridico” (en el ya mencionado sentido de sui iuris) en la medida en que “el ser y los actos de la persona, por pertenecerle, son derecho suyo frente a los demas”93. Con todo, conviene ir por partes: ser persona en el sigmficado filosofico que se ha venido exponiendo connota al ser “que do mina su propio ser”, de donde ese dominio de sf, “en su^raidicalTdid ontologica”, es el distintivo del ser. personal. y el fundamento de su dignidad”94. Dicho jipjnirijo^contiene, cuanto menos, un,triple desglose: en primer lugar, engendra “el dominio sobre cuanto le constituye (su vida, su integridad ffsica, su’pensamiento, su rela cion con Dios, etc.)”; en segundo.termino, y dado que el ser del hombre es. ademas de naturaleza. historia. su dominio “seextiende a la apertura v tensianJa.oi>tea»K«M.iinft« propios”: y, por ultimo, “la capacidad_dc_dominio_se.-extiendn a aquel cfreulo de cosas que encuentra en el Universo y que, por no ser personas. .SQB-Seres que no poseen ei .dominio sobre su propio ser y, en consecuencia, son radicalmente dominabl.es”95, tal el caso de los objetos exteriores, como las plantas que sirven de alimento para las personas; las e r v a d a , Javier, ob. eit. 94 Ibid., p. 64. 95 Ibid., p. 67.
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en
nota 21,
p.
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piedras, que permiten un cobijo; los rios, que sirven para el cultivo y para la propia nutrition del hombre; los animales, muchos de los cuales cooperan en el trabajo y la defensa humanas, etcetera. En relacion a este ultimo aspecto, la cuestion se aclara todavia mejor - y tiene su importancia en razon de que algun sector de la doctrina en tiempos recientes viene sosteniendo lo contrario96si se pondera, como lo hace H e r v a d a , que en el mundo irracional las cosas “se organizan como un juego de fuerzas ffsicas, biologicas e instintivas”97. Asi, si se piensa en los animales, se advierte que “se dan ciertos fenomenos que en apariencia recuerdan el do minio del hombre y su capacidad de apropiacion. Los animales tienen guaridas o nidos, se reparten el territorio, forman unidades entre progenitores y crias, etc. Parece que puede hablarse, respec to de un animal, de su guarida o nido, sus crias, su territorio, su caza. Sin embargo, todo eso es simple instinto y fuerza. El animal asentado en un territorio es expulsado de el por otro mas fuerte, sus crias le son quitadas por las aves rapaces ( ...) y sobre todo el puede ser muerto o incluso servir de alimento sin que se produzca ningun atentado a su estatuto ontologico”. De ahi que “el depredadof que arrebata una pieza cobrada por otro animal o le arranca una cria no es ladron ni asesino ni esta obligado a restituir, porque el depredador y el depredado no son mas que elementos de un conjunto que se mueve por un juego de fuerzas”98. Por el contrario, el hombre “no es pieza de un conjunto, sino protagonista de la historia por medio de decisiones libres; cada hombre es senor de si, de modo que la sociedad humana es la armonica conjuncion de libertades. En el universo humano la razon sustituye a la fuerza, porque es un univefso jibr^rDariflelhaylibertad. noh'ay 9G Cfr. en relacion a lo ultimo la paradigmatica obra de D e v a l i / S e s s i o n s , Ecologia profonda. Vivere como se la natura fosse importante, Abele, Turin, 1989. Sin ir tan lejos, se han extendido sobre los “derechos” de los animales, desde una perspectiva utilitarista, S i n g e r , Peter, Animal Liberation. New York Review Press, New York, 2975; y desde una optica neokantiana, R o l l i n , Bernard E., Animal Rights and Human Liberation, Prometheus Books, Buffalo, 1981, y R e g a n , Tom, The Case for Animal Rights, Routledge, London.. 1988. Para una vision de conjunto de estas ideas, cfr. R e g a n , Tom, y S i n g e r , Peter, Animal rights and human obligations, Prentice Hall, New Jersey, 1989. Para una critica de dichos planteamientos, cfr. B a l l e s t e k OS, Jesus, Ecologismo personalista. Cuidar la naturaleza, cuidar al hombre, Tecnos, Madrid, 1995; M a s s in i C o r r e a s , Carlos I., “Derechos ecologicos y dignidad humana51 en Ecologia y Filosofia, Idearium, Mendoza, 1993, ps. 7 a 14, y RABBi-BALDt C a b a n il l a s , Renato, Genesis y sentido del art. 41 de la ConstitucioJi nacional, JA, Buenos Aires, t. 1998-IV, ps. 1020 a 1035. 97 H e r v a d a , Javier, ob, cit. en nota 21. p. 66. 98 Ibid., ps. 66 y 67 (los destacados corresponden al original).
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fuerza. sino, en su caso, obligation, que es algo propio del ser ra tional”99. Sobre tales bases, el ataque a ese dominio entrana, en ultima instancia, el ataque a “su estatuto ontolcigico”, por lo que “eLdominio personal no es fuerza eiertida ni producto de la fuerza, sino attribution sustentada en la indole pos.eedora de l a persona”" de modo que aquel dominio “no engendra fuerza sino deuda”100. / S ) L a d im e n s io n ju r i d i c a d e l a n o c i o n d e p e r s o n a . l\ In -
TROEFficclON: Con las notas recien expuestas como telon de fondo,
la moderna y contemporanea doctrina cientifica - y postefiormente la legislacion de los estados- estructuraron el concepto juridi co de persona. Al respecto, antes de ingresar al tema cabe hacer la salvedad de que cuando se habla de esta ultima nocion no se esta refiriendo a lo que en el lenguaje tecnico se conoce como “persona juridiea”, ya que en este dicha idea refiere a las personas Uamadas de “existeneia ideal”, es decir, a las asociaciones; sociedades o fundaeiones, tal y como, por caso, las enuncia la segunda parte del art. 33 del Codigo Civil. Por el contrario, aqui' el.alcancejur.td'i£0._dela:[iersona esta connotando al hombre;, al ser humano o, dicho en sentido tecnico™ala “persona fisica”, a la que nuestro Codigo Civil —para seguir con el ejemplo antes empleado- mienta en el art. 31 y especialmente a partir del 51. En este contexto, si bien no se discute que las personas “fisicas” son las que, en definitiva, dan origen a las de “existencia ideal”, por lo que muchas de las consideraciones que se predican de aquellas valen, analogicamente, para estas, debe quedar claro que cuando se alude al fundamento mismo del de recho -que es lo que interesa en esta obra-, la realidad aludida no es otra que la del ser humano, por lo que es respecto de el de quien se predicara, en lo que sigue, el concepto juridico de persona. Sentado lo anterior, la reflexion cientifica caracterizo a dicho concepto alternativamente como “el sujeto capaz de derechos v __ obligaciones” (^n donde la nota de “capacidad” tiene Una inequivoca resonancia romana, segun se habia anticipado);- como el “sujeto titular de derechos y deberes” (en el que la voz “sujeto” remite a la tambien romana expresion sui iuris, aunque ya completamente remozada, tal y como se senalo mas arriba) o, en fin, como la muy sugestiva idea de “ser ante el derecho”101. Ibid., p. 67 (el destacado es del original). 100 Ibid., ps. 67 y 68. 101 Ibid., p. 116 (el enfasis es del original).
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A mi ver, de lo dicho fluye sin mayor esfuerzo que dicha noci6n juridiea de persona no puede ser diversa de la filosofica, Por el contrario, aquella se halla comprendida por esta, de la que en definitiva procede por lo que, como afirma H e r v a d a , “persona en sentido juridico es un concepto que esta contenido radicalmente en el de persona en sentido ontologico”102. En efecto, en todas ellas se advierte una nota de la mayor relevancia, a saber, que se esta ante un ser capaz de contraer derechos v obligaciones. esto es, si (o POE susreSreBentantai) su libertad y de asumir las consecuencias de ello; o, mas fuerte aun, de que se trata de urrsuTluris, es decir, de un sujeto portador de una substancia racional que lo torna autonomo e incomunicable respecto de los demas seres; o, todavfa mas pertinentemente, que es un ser ante el derecho, lo cual revela que ya es, y que tal posesion de su ser y de las operaciones que le son anejas -las que se estructuran como lo .suyo- es recogida por el ordenamiento juridico en el haz de dis positions que permiten su mejor desarrollo en la vida social. 2.) E l o r i g e n n a t u r a l d e l c o n c e p t o d e p e r s o n a : De lo recien expuesto se deriva una tesis que reputo de la mayor relevancia: la persona no tiene un origen positivo, es decir, no es una mera crea tion humana, “puesta” por este en la realidad de la vida, sino que tiene su fuente extramuros de ese artificio intelectual, en tanto es una realidad previa a aquella creation. E I tema es relevante y, como expresa H e r v a d a , “quiza podria decirse que el problema es implanteable en estos terminos porque ( .. .) persona es un concepto tecnico-juridico y> en consecuencia, una creation cientifica de los juristas”. No obstante, aiiade, “con ello se olvidaria que (. ..) todo concepto, si no es un juego intelec tual, ha de tener una correspondencia con la realidad”. De ahi que, “aun suponiendo que todo sistema juridico fuese una creation positiva (.. .) no es cultural ni la capacidad del hombre de ser suje to de derecho, ni la tendencia a relacionarse jurfdicamente”, del mismo modo que si “cualquier sistema de comunicacion oral -todo idioma- es una creation cultural ( .. .) no son culturales sino naturales la capacidad de hablar, la tendencia a la comunicacion oral y el hecho mismo de esa Comunicacion”, ya que “para que esto fue se cultural y no natural haria falta que el estado natural del hom bre fuese ajuridico, que nada juridico hubiese naturalmente en el hombre”10*. 102 Ibfd,, p. 117 (el enfasis es del original). 103 Ibid., ps. 118 y 119 (el destaeado es del texto).
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Al respecto, es interesante remarcar que tal afirmacion nunca fue sostenida en la historia, ni siquiera entre los modernos autores “pactistas” para quienes el estado natural del hombre, contrariamente a la clasica definicion aristotelica del zoon politikon, fue de una completa asocialidad, constituyendo el contrato -creation tipicamente humana- la exclusiva fuente de juridicidad para las personas. En efecto; esta position ni siquiera esta presente en un caso extremo como el de Thomas H o b b e s , para quien en dicho estado de naturaleza -como se vera con mas detalle en el capitulo siguiente- todavia existe el “derecho a todo so bre todos” (ius omnium erga omnes)104. Sin embargo, mas alia de este detalle historico no menor, la tesis de la ajuridicidad importa negar un hecho de experiencia: que toda persona es, per se, ti tular de cosas suyas: su ser; sus operaciones, a traves de las cuales proyecta un futuro con arreglo a fines preestablecidos; los derechos que le son anejos (la vida; la integridad fisica; la liber tad de. pensamiento; de expresion, etc.); en fin, la dignidad que es corolario de todo ello. De ahi que la tesis recien expuesta no solo parece contradecir la reflexion filosofico-juridica precedentemente asumida a partir de textos originarios de variadas culturas, sino, en definitiva, la mas basi'ea existencia humana, puesto que entranaria redundar, en los hechos, en un “estado de pura anomia y de fuerza absoluta”105, esto es, en la completa falta de dominio sobre si y sobre su entorno, lo cual, en definitiva, conlleva la desaparicion misma del ser humano. 3. TODOaXQa-HOMBRBS-SON^RRSeNAi Pero hay mas: el concepto filosofico de la persona y su inexorable impacto sobre lo juridico conduce inovitablemente a apartarse de la afirmacion segiin la cual no todo hombre es persona, tesis defendida, como se ha senalado ya, por la conception “estamental” de la sociedad, aunque tambien por el positivismo juridico. Sin perjuitio de que en el proximo ca pitulo se estudiara esta corriente en detalle, en este lugar corres ponde considerar que para esta ultima “la personalidad juridiea es una creation del derecho positivo”, de modo que “solo son personas aquellos hombres a quienes el derecho positivo reconoce como ta les”, por lo que el hombre “no seria de por si sujeto de relaciones juridicas” ni, menos, “titular de derechos naturales”106. Las consecuencias de este planteamiento son tiaras y gra ves. En primer termino y contrariamente a lo que afirman -como 104 Ibid., p. 119. 108 Ibid., loc. cit. ’ 106 Ibid., ps. 120 y 121.
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se vera enseguida y deberia llevar a reflexion- todos los textos intemacionales de proteccion.de los derechos humanos, se “despoja a la persona humana de toda juridicidad inherente a ella”, es de cir, se la priva de derechos suyos por el solo hecho de ser perso na, lo cual, ademas de contradecir el referido hecho de experien cia (toda persona es portadora de bienes suyos, como su vida su in.tegridad flsica, etc.), desvirtua, sin argumento valido, que el derecho -co.mo hecho cultural, esto es, como construction de las sociedades- se apoya en un dato natural, a saber, en esa juri dicidad natural de la persona sin la cual el “fenomeno juridico no existiria por imposibilidad de existencia”107. En segundo lugar, y corolario de lo anterior, se “destruye cual-: quier dimension natural de justicia, que queda reducida a mera legalidad”108. En efecto: si el hombre no fuese naturalmente suje to de derecho, entonces no habria sido una injusticia la esclavitud en las numerosas sociedades que por siglos la practicaron y legislaron y no lo seria en aquellos lugares donde todavia de hecho o de derecho pervive;.o la politica de apartheid por la cual ciertas naciones privaron, por razon de la raza, a determinados grupos del ejercicio de ciertos derechos; etc. En definitiva, lo justo pasa a ser lo legal (lo que la ley positiva diga en un caso concrete) y, como es claro, no cambia las cosas que en la actualidad se reconozca de manera extendida la personalidad juridiea a todas las personas a fin de salvar la aporfa, puesto que tal observation se cine a una mera cuestion de hecho y no a una ponderacion acerca .de la jus ticia misma de tal circunstancia, de modo que, en puridad, el numero de ordenamientos juridicos.que reconozcan tal personalidad remite a una cuestion estadistica y no a una tesis que enjuicia ese resultado, de modo que en este contexto la valoracion ya ha sido dada y es meramente legal. c) S in tesis CONCLUSiVA. Llegados a este punto, y en tren de recapitulation, se advierte que el concepto de persona con el que trabaja la ciencia juridiea' y que, como se vera, retiben las legislaciones comparadas, es el resultado de un dilatado proceso signado por el objetivo de universalizar un reconotimiento igual a todos los seres humanos. No se trata -reparese bien- de amputar de los distintos entornos. culturales sus caracteristicas propias, puesto que tales circunstancias, producto -com o se vera con mayor detenimiento en los 107 Ibid.. p. 121. 108 Ibid., p. 121 (enfasis anadido) ,
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caps. II y III-d e la historicidad humana, ademas de insustituibles. resultan imprestindibles, ya que contribuyen a enriquecer el ser del hombre a traves de las distintas operationes que pone en ac tion a fin de cumplir su destino individual y social. De ahi que, como expresa el art. 5° de la Declaration y Programa de Action de Viena, emanada en el marco de la Conferencia Mundial de Dere chos Humanos de Viena de 1993, “debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, asi como de los diversos patrimonios historicos, culturales y religiosos”. Por el contrario, de lo que se trata es de garantizar ese im'nimo haz de exigencias que caracterizan al ser del hombre, sin lo cual nada de su ulterior desarrollo en el especffico contexto social en el que se halla resulta posible. Por ello, como expresa tambien la citada Declaracion, “todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y estan relacionados entre si”, de modo que “la comunidad international debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dandoles a todos el mismo peso”. Es claro: si, para seguir con los ejemplos anteriormente dichos, una sociedad se estructura bajo un regimen de seres libres y de esclavos, resulta palpable que se halla en cuestion la misma con dition de persona (en el sentido aqui estudiado) de los ultimos, pues se los ha privado del dominio de sf y, por tanto, no son autonomos e incomunicables (un esclavo, al pertenecer a otro, es un “objeto” susceptible de ser apropiado por otro), o bien tal dominio se halla sensiblemente restringido. En el caso -ejemplo extremo, se dira, pero, por desgracia, no infrecuente en la historia de la humanidad ni demasiado ajeno al tiempo presente- es el ser mis mo de ciertas personas el que se ha irremediablemente aniquilado y es dicho ser el primer y fundamental peldario que toda re flexion filosofico-jurfdica sobre el concepto de persona ha querido resguardar. x ; Bajo estas coordenadas. ni el positivismo juridico entendido en el sentido mas clasico y estricto aqui definido ni, mucho menos, la antigua. conception estamental de la; sociedad,.resguardan adecuadamente la condicion personal del hombre que la “Declaracion Universal de Derechos Humanos” en su art. 6° estat.uye, al, decir que “todo ;ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento-de su personalidad juridiea”. Esta norma es la replica a las concepciones teoricas anteriormente referidas en tanto “el.piincipio de igualdad significa que el hombre ya no es eonsiderado en razon de su papel social”, esto es, de su “condicion o estado” en un caso, o de su reconotimiento legal, en otro, sino “en .razon de si
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mismo’3109. La persona, en efecto, es y en tanto que tal; en tanto que portadora de bienes propios que la tornan intocable, incomunicable y, de este modo, digna, se presenta ante el derecho como un otro que merece un respeto incpndicionado. Al respecto, medita H ervada sobre la fuerza que en lengua inglesa tiene el artlculo recien citado en tanto expresa (de mane ra tal vez mas enfatiea que en Castellano) que “everyone has the right to recognition everywhere as a person before the law”, es decir, que el derecho a ser reconocido como persona (como lo que se es) ocurre “ante la ley” en armoma con el Preambulo de la ‘’'De claration Americana de los Derechos y Deberes del Hombre” -tambien conocida como “Pacto de San Jose de Costa Rica”- , en cuyo segundo considerando se lee que “los Estados Americanos han. reco nocido que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacionales de determinado Estado sino ..que tienen eomo fundamento los atributos de la personalidad humana”. Una vez mas, pues, son estos atributos - y no lo que las leyes digan o callen- la razon o fundamento de los derechos “esenciales”, es decir, inherentes, que los estados “reconocen”, esto es, que no crean. De ahi que, como concluye Hervada, “el principio de igual dad, la sustitucion de la mentalidad estamental por la sociedad igual y la teoria de los derechos humanos (conjunto de derechos inherentes a todo ser humano con independencia de cualquier con dicion como reiteradamente senalaii los documentos internacionales sobre ellos) exigen que de suyo el concepto de persona sea atribuido a todo ser humano, cualquiera que sea su condicion. En este caso, el signo de la historia esta en la llnea del derecho natural”110. § 6. La recep tion d el concepto de persona en el derecho positivo nacional. — a) E l derech o con stitu cion al . Los tex tos pertenecientes a los dos tratados intemacionales de protection de derechos humanos recien citados integran, desde la reforma constitucional de 1994, nuestra Carta Magna a traves de su inclu sion en el art. 75, inc. 22. Su significado filosofico ha sido estudiado in extenso y toda vez que, comb reconoce una aneja pauta de in terpretation de las normas, tal y como se vera en el cap. VI, “la imprevision”, “el olvido” o “la inconsecuencia” del legislador “no se presumen”111, cabe inferir que el legislador-constituyente fue 109 Ibid., p. 124. 110 I b i d . , p s . 1 2 4 y 1 2 5 .
111 Folios, 258:75; 295:439; 297:218; 306:721; 307:518, 316:2624, entre muehos otros.
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perfectamente consciente de el y, por ende, que la incorporation de dichas normas (y de otras de similar tenor, algunas de las cuales seran mencionadas en seguida) impoitan el afianzamiento de la tradicion juridiea nacional negatoria de una conception estamental de la persona y de su reduction a lo que expresamente digan los textos positivos. En efecto; tanto la Constitution nacional cuanto las normas infraconstitucionales (especialmente el C6digo Civil) son categoricos al respecto y, como es obvio, ya con mueha anterioridad a la reforma de 1994 recien citada. Asi, en cuanto coneieme a la primera, es preciso apuntar que su redaction acaecida sustancialmente en 1853 y profundizada eon la reforma de 1860 se inscribe en el contexto de las primeras grandes declaraciones de derecho ocurridas a fines del siglo XVIII y que testimonian la victoria de las ideas de la ya mencionada teoria “moderna” del derecho natural, la que habx'a pregonado durante el anterior siglo y medio (como se vera con mayor detalle en el cap. IV, § 22, b) la necesidad de fijar en codigos en forma de leyes los derechos y deberes basicos de las personas racionalmente cognoscibles y, por tanto, universalizables: en definitiva, se reputo -con una euforia y optimismo eontagiosos112- que mediante la sola fuerza de la razon resultaha posible eonocer las normas basicas de comportamiento social y, por ende, los derechos naturales o inherentes propios de cada qUien. De esta manera, quedaba cancelada la conception estamental propia del Ancien regime, que habia dividido a la sociedad en nobles, libres y siervos, conformandose, a partir de entonces, una sociedad de iguales cuyo ultimo ho rizonte normativo no reposa tampoco en una conception teologiea de la vida (puesto que la unidad religiosa en Europa se habia definitivamente quebrado con la reforma protestante), sino en la razon natural de las personas, como se habxa comenzado a perfilar a partir de principios del siglo XVI. Las dos clasicas declaraciones de ese. siglo xviil -circunstancia en que el no menos euforico Hegel.afirmo que se trataba del “momento en que los filosofos se hicieron legisladores”113- expresan inocultablemente tales ideas. En efecto; el art. 1° de la ya mencionada Declaration de Derechos del Buen Pueblo de Virginia de 1776 -antecedente directo de la declaration de independencia de los Estados Unidos de America y de la redaction de la constitution 112 E s d a s i c o s o b r e e s t e t o p i c o e l t r a b a j o d e K a n t c i t a d o e n l a n o t a 4 5 ,
113 Cfr., a l respecto, H e g e l , G.W.F., Vorlesungen iiber die Philosophie der Geschichte, From m a n , Stuttgart, 1961, p. 556.
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de ese pais- expresa que "todos los hombres son por naturaleza iguales, libres e independientes, y tienen ciertos derechos inheren tes de los cuales, cuando entran en estado de sociedad, no pueden privar o desposeer a su posteridad por ningun pacto”, De igual modo, en el preambulo de la Declaracion'de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, se lee que “los representantes del pue blo frances ( .. .) han resuelto exponer, en una declaration solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre .. Al respecto, las voces en bastardilla son, pues, asaz indicati ves de la Indole de los derechos que se reconocian para el mejor resguardo de las personas y de la sociedad ya que, como anade la declaration francesa, “la ignorancia, el olvido o el desprecio” de tales derechos “son las unicas causas de los males publicos y de la corruption de los gobiernos”. Y, como tambien es obvio, esa “expo sition” de tales derechos no implicaba sino que el legislador se cuidaba de crear algo que en verdad ya existia como propio de las personas, es decir, como patrimonio suyo y que mas arriba se ha llamado “juriditidad natural de las personas”. La Constitution argentina no fue, pues, ajena a dicha filosoffa, sino que fue pensada y redactada para cohonestarla, como lo prueban muchas de sus clausulas que no por conocidas me liberan de un breve repaso. Por de pronto, ya el Preambulo invita a unirse a los objetivos que alii se mencionan (“afianzar la justicia; consolidar la paz interior; proveer a la defensa eomun; promover el bienestar general y asegurar los benefitios de la libertad”), a “nosotros” y “nuestra posteridad” y a “todos los hombres del mundo”, expresion esta ultima que, por su omnicomprensividad, no permite excluir o distinguir a nadie en linea con una conception esta mental o fundada en algun a razon discriminatoria que afecte la nocion de persona aqui estudiada, tal y como quedara todavia mas claro con la lectura de varias de sus normas. Asi, el art. 16 estipula categdricamente que “la Nation Argen tina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni titulos de nobleza”, norma que debe completarse con el articulo anterior segun el cual “en la Nation Argentina no hay esclavos; los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta Constitution”, y los “que de eualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar el territo rio de la Republica”. Mas aun: para dicho articulo 15 “todo contrato de compra.y venta de personas es un crimen de que seran responsables los que lo celebrasen, y el funcionario que lo auto rice”. Es lo logico, ya que, como concluye el citado art. IS, “todos sus habitantes son iguales ante la ley”, expresion que obviamen-
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te ineluye a los extranjeros, ya que, en un singular ejemplo de extension universal de todos los derechos que se reconocen en una Constitution, el art. 20 expresa que “los extranjeros gozan en el territorio de la Nation de todos los derechos civiles del ciudadano”. En suma: la igualdad de derechos que predica la Constitu tion nacional no tropieza por razones “accidentales”, tal la nacionalidad o los titulos nobiliarios, ni mucho menos, por la exclusion del dominio intrfnseco a toda persona por la esclavitud o cualquier otra forma de vasallaje. A su vez, y como sera examinado con mayor detalle en el cap. Ill, la reforma de 1860 incorporo el actual art. 33, el cual, en una paradigmatica profesion de fe no legalista, estatuye que “las declaraciones, derechos y garantias que enumera la Constitution, no seran entendidos como negation de otros derechos y garantias no enumerados”. Dicho en otros terminos: elderecho no es solo la ley positiva, sino que existen derechos “no enumerados”, los cua les, a juicio de la norma, tienen su fuente en el “principio de la soberania del pueblo” y “la forma republicana de gobierno” que, de eonformidad con el debate habido al aprobar el texto. no son otros que los “derechos (.. ,) que son anteriores y superiores a la Cons titution misma - . Se trata de “derechos de; los hombres que nacen de su propia. naturaleza” y que “no pueden ser enumerados de una manera precisa. No obstante esa deficiencia de la letra de la ley, ellos forman el derecho natural de los individuos y de las sociedades, porque fluyen de la razon del genero humano”114. b ) E l d e r e c h o i n f r a c o n s t i t u c i o n a l . De igual modo, el Codigo Civil ostenta, en.lo relativo al concepto de persona, uii lenguaje sumamente coincidente con las ideas filosofxcas hasta aqui resenadas. Por de pronto, no deja de ser indicativo que el primer titulo perteneciente a Id section primera del libro primero dedicado a las “personas" se encabece bajo el nombre “de las personas juridicas”. En efecto; cualesquieta .sean las personas de las que el Codigo habla, estas son “juridicas”, se trate, como reza el art. 31, de las de “existencia ideal”, esto es, las tradicioualmente denominadas “personas juridicas” (como lo hace el propio Codigo en los arts. 33 y 34); o de las de “existencia visible” (que aqui se han de nominado como “personas juridicas” propiamente dichas) y que, en tanto que tales, constituyen el fundamento de la re alidad juridica. "■■■■ ■ .'J! 114 R a v ig n a n i, Emilio, AsambTeas constituyent.es argentinas, Institute d e I n vestigaciones Historicas, Buenos Aires, 1937, t. 5t ps. 771 y 772 (enfasis anadido).
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Ambas clases de personas, a juicio del codificador Velez Sarsfleld (tambien decisive actor en el citado debate constltuyente de .'i860), son “todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o Sontraer obligaciones” (art. 30), definicion que eniaza inequivocamente con la tradicion filosofica que crista] iza eu Boecio: la per sona es, pues, un ente (por eso lo ontologico), de modo que por .ya ser, resulta capaz en tanto que tal y no porque la ley lo diga, de adquirir derechos y obligaciones. De ahi que si alguna duda cabe icerca de la naturaleza del concepto recien referido, este se esclarece con la lectura del art. 51, el cual, al referirse a las personas de “existencia visible”, expresa que se trata de “todos los entes que ipresentasen signos caracterfsticos de humanidad, sin distincion de Cualidades o accidentes”. En efecto: con cita de Savigny, el codifi cador aclara en la nota al art, 70 que “el hijo debe presen tar los gignos caracterfsticos de humanidad, exteriormente apreciables; no debe ser, segun. la expresion de los romanos, ni monstrum ni prodigium”. Pero, todavia mas importante que esas arcaicas concepciones OS la alusion a la indiferencia de “cualidades o accidentes”, pues to que Mediants ellas se pone de relieve que lo importante es la substancialidad o ese.ncialidad -y, por tanto, la dignidad, si cabe, interior- de la persona: tal es, en efecto, el elemento diferenciador de la definicion bajo examen y no las “cualidades o accidentes” en todo caso exteriores al ser personal. Es mas: esta perspectiva no es solo cuestionable si se piensa en distingos basados en la mayor o men or altura fisica, en la distinta religion o en la diversa nacionalidad las personas, sine en supuestos hoy por hoy mas controversiales, como el estatus jurtdico de los embriones crioconservados, del ovocito pronucleado o del no nacido anencefalico. Sin perjuitio de lo que al respecto se dira a partir de la jurisprudencia estudiada en el proximo apartado, es oportuno senalar que la cuestion ya fue abordada en su dfa por Velez Sarsfield con admirable precision. Este, en efecto. en el art. 70 escribio que “desde la conception en el seno materno comienza la existencia de las personas”, especificando en el 72 que “tampoco importard que los nacidos con vida tengan imposibilidad de prolongarla, o que mueran despues de nacer, por un vitio organico intemo, o por nacer antes de tiempo” (enfasis ahadido). La ya significativa apreciacion que he subrayado se profundiza en la giosa a la ultima norma, en la que, al comentar la solution de varias legislaciones de las que el discrepaba (los codigos frances, de Napoles, Austria y Baviefa, en contra de lo expuesto por los de Luisiana y Chile), Velez Sarsfield de.sarrolla su
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fina perception filosofica del concepto de persona en la linea de la aqua expuesta. En primer termino, refiere el fundamento de la tesis que cri tica: de un lado, respecto de los hijos que “nacen antes de los seis meses de la conception”, porque “aunque nazca vivo, es incapaz de prolongar su existencia”. Y, de otro, si “nace con un vicio organi co, tan demostrado que pueda asegurarse su pronta muerte; des de entonces, a este ser no se le puede atribuir derecho aiguno por que la capacidad de derecho depende, no solamente del nacimiento, sino de la capacidad de la vida, de la viabilidad”. Frente a lo expuesto, el codificador afirma, a titulo general, que “nuestro articulo no exige la viabilidad. del nacido como con dition de su capacidad de derecho”, ya que, a titulo general, “esta doctrina no tiene ningun fundamento, pues es contraria a los principios generales sobre la capacidad de. derecho inherente al hecho de la existencia de una criatura humana, sin consideration aigu no, a la m ayor o m enor duration que pueda tener esa existen cia. Este es el derecho general y no se comprende que motivo haya
para introducir una restriction respecto al recien nacido. La muer te que sobrevenga puede provenir de circunstancias exteriores y no de la no viabilidad”. Ahora bien: de modo particular, en relation con la primera tesis -que, por lo demas, la ciencia medica hoy desmiente-, anade: “
en que el vicio organico debfa desenvolverse para causar la incapacidad del recien nacido, y la ciencia no podria por cierto asegurar que dias o que horas de vida le quedaban al nacido con un vicio organico” (el enfasis se ha anadido en todos los casos). Como es claro de lo expuesto, Velez Sarsfield abraza sin subterfugio el concepto de persona, fundado en la substancialidad o esencialidad de todos los entes con entera prescindencia de su
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mayor; menor o, incluso, nula operatividad, pues, como se transcribi6, la capacidad de derecho, es decir, Jo capacidad basada en el ser del hombre y no la capacidad de hecho basada en su obrar os “inherente al hecho de la existencia de una criatura huma na”. Esta ultima, en efecto, es; esta y, como sagazmente vio Vitoria, es susceptible de injustitia en tanto cualquier ataque la violenta 0 hasta la destruye con entera prescindencia de las habilidades o destrezas con que pueda desarrollar su personalidad a lo largo de su historia vital. En nuestros dfas, H e r v a d a lo ha sintetizado de manera sumamente clara cuando expuso que en este punto central “conviene distinguir entre el uso del dominio y el dominio en su radicalidad. Toda persona humana se pertenece a si misma y en virtud de su misma ontologfa es incapaz radicalmente de pertenecer a otra persona. Este dominio radical se manifiesta en el dominio real, libre, de sus actos. Ahora bien, esta manifestation puede venir obstaculizada por enfermedades y defectos (dementes, subnor m a ls, etc.); en estos casos cabe una tutela o cuidado pero no un verdade.ro y propio dominio -pertenencia en sentido estricto- so bre la persona ; en su radicalidad ontologica, toda persona -aunque padezca las enfermedades o defectos mencionados-, se pertenece a si misma”115. Asi, en los casos planteados por dicho autor, la per sona no puede ejercitar su dominio debido a su incapacidad (bien que, al respecto, existen grados, conforme se dira en seguida, que le permitira un mayor o menor dominio de si) por lo que esta imposibilitada de hacer uso de su razon. Pero ese mas o menos restringido discemimiento no lo cancela como ser personal sino que, en todo caso, lo torna aereedor de todos los derechos inherentes a aquel con uno mas: el especial resguardo o cuidado -que exige su dignidad. Tal es la respuesta de la mejor legislacion comparada que nuestro pais ha hecho suya, por ejemplo, al promulgar el 6 de junio de 2008 la ley 26378 mediante la que se aprueba la “Conven tion sobre los derechos de las personas con discapacidad” y su protocolo facultativo, originados en la resolution de la ONU 61/1.06. Como apunta R abinovich-B erkman , el citado instrumento se alza contra las conotidas y ciertamente depIorabl.es practices eugenesicas segun las cuales “hay vidas que no merecen ser vividas”118. lls
H e r v a d a , J a v i e i ; o b . c it . e n n o t a 2 1 , p s . 6 4 y 6 5 ( e l e n f a s i s c o r r e s p o n d e
a l o r ig in a l). 116 R a b in o v ic h - B e r k m a n , Ricardo D., ;‘La ley 26378: un feliz goipe a los delirios eugenesicosB, LL, Buenos Aires, diario del 21/11/08, p. 3. Cfr, asiinismo, G h e r s i , Carlos A., “Corivencion sobre derechos de las personas con discapacidad”,
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En efecto, tras postular entre sus principios “la necesidad de promover y proteger ios derechos humanos de todas las personas con discapacidad, incluidas aquellas que necesitan un apoyo mas intenso ”, recuerda, a titulo general, “el derecho inherente a la vida de todos los seres humanos” y, en cuanto aqui interesa, impone a los partes “todas las medidas nccesarias para garantizar el goce efectivo de ese derecho por las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con los dem ds” (art. 10. El enfasis se ha anadido). Es que, en definitiva, como reivindica otro de los principios de la Convention, “la discrimination contra cualquier persona por razon de su discapacidad constituye una vulneracion de la digni dad y el valor inherente al ser humano”. Por su parte, no diverso ha sido el temperamento seguido por la Corte Suprema de Justicia de la Nation en pronunciamientos recientes. Asi, en el mareo de un conflicto de competencia, senalo que frente a “la debilidad juridiea estructural que sufren las per sonas con padecimientos mentales (...), el derecho debe ejercer una funcion preventiva y tuitiva de sus derechos fundamentales”. Y anadio que si bien “los pacientes institucionalizados ( .. .) son titulares de un conjunto de derechos fundamentales (.. .) deyiene innegable que tales personas poseen un.status particular, ya que son sujetos Utulares de esos derechos con ciertas limitaciones derivadas de su situation de reclusion”, por lo que, “frente a tal circunstancia desigual, la regia debe ser su reconotimiento, ejercicio y sailvaguardia especial. . (consid. 6°. El enfasis me corres
ponde)117. LL, Buenos Aires, diario del 4/12/08, ps. 1 a 5. De igual modo, tambien observa esta comun preocupaeion por la defensa del c o n c e p t o substancial y digno de la per sona aqui estudiado la reciente saneion de la l e y 26364 s a b r e “trata de personas”. Cfr, a e s t e ultimo respecto, V i a n a d e A v e n d a n o , Graciela, “Trata d e personas ( c o mentario a la ley 26364)”, LL, Seccion “Actualidad”, Buenos A i r e s , diario del 1 4 / 10/08, ps. 1-2. 117 CSJN, causa “R., M. J.”, sent. del 19/02/08. La misma preocupacion se evideneia en la causa “Asesorfa Civil de Familia e Incapaees (DINA)” , sent, del 18/12/07. Asimismo, en la causa E.350.XLI, “Reyes Aguilera, Daniela c/Estado Nacional” , sent, del 4/09/07, en la que se declaro la inconstitucionalidad de una norma que exigia a los extranjeros contar con una residencia minima de 20 anos en orden a obtener la pension por invalidez prevista por el art. 9 de la ley 13478 respecto, en el caso, de una menor incapaz en un ciento por cion to, la mayoria del tribunal hizo suyos, entre otros, el dictum de la Corte Interamericana de Dere chos Humanos en la causa “Ninos de la calle. Villagran Morales y otros”, por el que enfatizo que ‘las necesidades de protection de los ‘mas debiles’ requieren en definitiva una interpretation del derecho a la vida que comprenda las condiciones minimas de una vida digna” (consid. 8°). En cuanto a la jurisprudencia cbmparada, cfr. el brillante "voto en disidencia del magistrado don Rafael de
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§ 7. L a rece p tio n del con cep to de p erson a en la juris* p ru d en cia . — a) I n tr o d u c c i On . El concepto de persona asumido por la legislacion nacional encuentra amplia proyeccion en el dmbito jurisprudencia]., como surge de la sumaria information que se brinda a continuaeioh, salpicada de diversas referencias doctrinales y de textos del derecho comparado. A tal fin, dividire el ana lisis. segun se trate de supuestos en que las personas gozan de plerto discernimiento o que tal facultad se halla relativa o severamente limitada, distineion que no es ingenua ya que, como se anticipd, buena parte de la discusion eontemporanea respecto del ser personal del hombre se plantea en su ambito operative, en la medida en que se tieride a suponer que, a menor capacidad de ejercicio del ser humano, existen menos fundamentos que respalden un concepto de persona fundado en la substancialidad-esencialidad del ser y, por tanto, en su dignidad individual. b) S upuestos d e personas c o n pleno d iscern im ien to . En efecto: que el baremo de la personalidad sea determinado segun las condieiones ffsicas de una persona, por el ejercicio de una religion o por la nacionalidad de un ser humano parece contradecir flagrantemente el concepto recien expuesto. Si bien en ninguno de los casos que a continuation se refieren aparece planteada esta cues tion de la manera reci&fi indicada. es claro que una respuesta negativa habria impactado directamente sobre la nocion referida. Asi, en la causa “Arenzon”118, la parte actora cuestiono la negativa de la DirectionNacional de Sanidad Escolar de otorgarle el certificado de aptitud psicofisica a fin de poder cursar un profesorado con arreglo a que no cumplia con el requisite de estatura minima —1,60 m - dispuesto por la resolution 957/81, aplicable al regimen de estudios pertinente, Al respecto, la Corte Suprema confirmo la declaration de inconstitucionalidad de la mentada re solucion, apoyandose, entre otras razones, en el diet amen del Proeurador General, para quien considerar que “el nivel de la altura del profesor, en la medida en que puede ser superado por la me dia de los alumnos, es un factor negative para el correcto desen-
Mendizabal y Allende en.la causa 215/94 fallada por el Tribunal Constitucional de Espana e l 14/7/98, el que ha sido comentado en nuestrd pais por los profeso.r e s Armando S. A n b r u e t , Juan J. AvilA y Antonio L . M a r t i n e z P u j A l t e en R a b b iB a l d i C a b a n j l l a s . , Renato (coord.), Los derechos individuales ante el interes general. Analisis de casos jurisprudenciales relevantes, Abaco, Buenos Aires, 1998, ps. 81 a 126. 118 Fallos, 306:400,
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volvimiento de la clase, dista, a mi juicio, de ser de signification como para constituir el mencionado fundamento” y trasluce “un concepto discriminatorio impropio de los sentimientos que conforma nuestra moral republicana”. Por su parte, el voto de los jueces Belluscio y Petracchi, en sintonfa con la perspectiva recien citada, puntualiza que se esta ante “una reglamentacion manifiestamente irrazonable de los derechos de ensenar y aprender” (que el voto de mayoria considera como “esenciales” y “sustanciales” a las perso nas), por lo que se “afecta la dignidad de las personas que inicuamente discrimina” (consids. 5 y 4, respectivamente). Sobre tales bases, y de consuno con la filosofia substancialista aqui estudiada, expresa que “lo peor del discurso ( ...) es la agraviante indiferencia con que en el se deja fuera de toda consideration los mas nobles meritos de los menos talludos (. ..) como si fuera posible re~ bajar las calidades humanas a la mensurabilidad fisicxr, estableciendo “acn'ticamente una entrahable e incomprensible relacion entre alzada y eficacia.. ” (consid. 11; enfasis anadido). De igual modo, en la causa “Bahamondez”119 la Corte Suprema tuvo que conocer el caso de un miembro de los testigos de Jehova que se habia resistido a ser transfundido. Si bien en el momento en que el Tribunal resolvio el tema el actor habia sanado, por lo que una ajustada mayoria de cinco jueces (entonces la Corte estaba integrada por nueve) considero que el asunto no constituia un “caso” o “controversia” por lo que cuestion planteada resultaba abstracta, varios jueces senalaron diversas consideracioues de valia para el presente tema. Entre ellas, interesa mencionar la del voto concurrente de la mayoria suscrito por los jueces Barra y Fayt. Estos, en efecto, alegaron, con sustento en el art. 19 de la Constitucion nacional, en u n lenguaje que memora a Kant, que “el hombre es eje y centro de todo el sistema juridico y en tanto fin en si mismo -m as alia de su naturaleza trascendente-, su perso na es inviolable”. Sobre el particular, anadieron -en un razonamiento semejante al de Hervada- que “adem&s del senorlo sobre las cosas que deriva de la propiedad o del contrato ( . . . ) esta el senorio del hombre a su vida, su cuerpo, su identidad, su honor,. su intimidad, sus creencias trascendentes”, de donde la -situation que inicialmente habia tenido como protagonista al actor comprometfa “los derechos esenciales de la persona humana, relacionados con la libertad y la dignidad del hombre”. 119 Folios, 316 :479 .
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Por ultimo, en la causa “Repetto”120, la Corte Suprema decla re la inconstitucionalidad de la resolution 2877/59 por la que se imponia el recaudo de la naeionalidad argentina (nativa o adquirida) para el ejertieio de la docencia en la actividad privada, sistematica o asistematica. El asunto fue promovido por la actora, quien habia nacido en los Estados Unidos de America e ingresado a nuestro pais a la edad de tres anos. Sobre el particular, el Tri bunal se fund6 en el citado art. 20 de la Constitution nacional y en la glosa a este de Joaquin V. Gonzalez, para quien “esta decla ration, que se aparta en mucho del modelo norteamericano, se propone establecer la igualdad civil entre ciudadanos y extranje ros y confirmar expresamente algunos derechos que por razones de conveniencia, de religion o de costumbres, algunas naciones no conceden al extranjero , . Por el contrario, para el Tribunal la enmienda XIV de la constitution estadounidense “se limita a es tablecer la protection juridiea a los extranjeros (equal protection) pero en modo aiguno les asegura los mismos derechos civiles” (consid. 4°). ( c ) S u p u e s t o s d e pe r s o n a s c o n a u sen cia o d is m in u c io n d e l DISCERNIMENTO. Como es sabido, el art. 54 del Codigo Civil espe-
tificalos supuestos de “incapacidad absoluta” establecidos por la ley. Su examen es de sumo interes a fin de advertir la virtualidad practica (o no) de la tesis filosofico-jurfdica aqui examinada respec to, cuanto menos, de los casos estudiados en los tres primeros incisos: el de las personas por nacer, de los menores y de los dementes, que en este texto se llamara incapaces. 1. L as personas por NACER; En relation con este supuesto, como se anticipoTpara~el codificador no se discute que son “perso nas” y que ello sucede “desde la conception en el seno materno” (art. 70) con prescindencia de que los “nacidos con vida tengan imposibilidad de prolongarla ( .. .) por un vicio organico interno, o por nacer antes de tiempo” (art. 72). Pues bien, tanto la cuestion del initio de la vida cuanto la de su viabilidad han sido discutidas desde siempre por la ciencia y la filosofia, incidiendo tal discusion, como es de esperar, sobre el derecho, segun se advierte, en relacion a lo primcro, con la situa tion de los embriones congelados y del ovocito pronucleado y, en lo relativo a lo segundo* con la de la. persona anencefalica. 120 Fallos, 311 :2272 .
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I, E l c a s o d e l o s emtsmone s c o n g e l a d o s y d e l o v o c it o p r o n v -
Entre otros supuestos, uno cclehre por sus cambiantes al ternativas es el protagoiiizado en los Estados Unidos a: rafz del divorcio de uh matrimonio en el que se dispute la tenencia de ciertos embriones conservados en una clinica y originados en el tratamiento de fertilization in vitro fallidamente intentado, en su oportunidad, por los conyuges. En dicho caso (“Davis v. Davis” -1989-), el tribunal de distrito del estado de Terinesee “compartio la idea de los siete expertos medicos liderados por el Dr. Lejeune”, para quienes “mediante la utilization del ADN se podrian identificar los ‘codigos de vida3individuales de los embriones humanos y de tal modo delinear. completamente la constitution de ese individuo”. De ahi que, anadio, “cada celula tiene un acido desoxirribonucleico que es como una ‘huella dactilar’ y que lo hace facil de distinguir de otros embrio nes humanos”. Por ello, concluyo que los emhrionesJ^n^n-^wdijTjj , “desde el momentQ-deJLa-.conception” y que, en rigor, “no eran em briones sino menores in vitro”, por manera que invoco. la patria potestad y, al
.'.121 Cfr. P a h is e , Agustm, El status legal de los embriones humanos en la. ju risprudencia de los Estados Unidos de America, LL, Buenos Aires, t. 2007-F, p.' 1092, Sobre esta cuestion, as! como la siguiente relativa a la anencefalia, es sumamente ilustrativa la obra de T in a n t , Eduardo L ., Bioetica juridiea, dignidad de la persona y derechos humanos, Dunken, Buenos Aires, 2007, en'la que se observa un didactico tratamiento teorico y jurisprudeneial, en I&iea con el concepto de persona aqui prohijado. Cfr., esp. ps. 55 a 80. 122 P a r i s e , Agustm, ob. cit., p. 1092. 123 I b i d . , l o c . c it .
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anterior, pues mientras que la primera adhiere a la doctrina del ser substaneial y digno, esta ultima entiende que los embriones no son humanos sino meras cosas. Entre otros, destaca el del tribu nal de apelaciones del estado de Tennessee, el que revi6 la senten cia dictada en la causa “Davis v. Davis’*ireferida en el parrafo precedente. Para el tribunal, los embriones resultan cosas susceptibles de apropiacion y disposition, de modo que “debian ser tratados como parte del acervo matrimonial” y, por tanto,(“divididos como los demas bienes fungibles del matrimonio”] De ahi que aludio a la necesidad de un “control conjunto” sobre ellos en lugar de una “custodia conjunta”, terminologi'a que avala la “position de que. los embriones son cosas v no personas, ya que de las personas se tiene custodia y no,control”124. La fina distincion recien expuesta ilustra con acierto -m as alia del resultado de la decision, que no comparto- el fundamental distingo entre, por una parte, las per sonas incapacitadas de hecho de ejercer su ser personal y los de rechos que le son anejos y, por otra, las cosas, aspecto este que tambien ha sido precisado con rigor en el precedente “Kass v. Kass” en el que un tribunal de apelaciones del estado de New York autorizo la vigencia de un contrato sobre el destino del embrion humano, asimilandolo a una cosa, “ya que no se puede contratar sobre el destino de una persona”125. Por ultimo, existe una tercera postura que deflende que el embrion “no es ni una persona ni una cosa, pero merece un respeto ~ ^special”, con sustento, de un lado, “en el potential de viabilidad” que ostenta por lo que “no deberia ser asimilado a tejido humano o extracorporeo”; y, de otro, en que “no ha desarrollado completamente su estructura biologica”. por lo que “no. deberia ser asimilado a una persona”. Entre otros precedentes que defienden esta tesisTse encu entra el del tribunal supremo del estado de Tennessee que, en el citado caso “Davis v. Davis”, decidio que “el embrion humano merece mayor reconotimiento de personalidad que una mera cosa aim cuando no es un ser humano”126, mas alia de que, en la solution brindada al caso, parecio estar mas cercano de la segunda postura que de la primera. Por su parte, en cuanto concierne a nuestro oafs, la Sala I de la Camara I^ationaL en loXiivil..da.Ja-Capitat-Fed«r-al-se.pronun.cio en un coxxotido castren favor de laJted ajd ^ lauRgtaoaalidad substantial del embrion127. — 124 Ibid., ps. 1093 y 1094. 125 Ibid., p. 1094. 126 I b i d . . l o c . c i t .
127 CNCiv., Sala I, “R. R. s/medidas precautorias”, ED, Buenos Aires, 1 .185, p. 407.
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Al abordar este punto, la Sala expresa que la cuestion se ha lla controvertida tanto en el piano cientfflco como en el juridico. De tal suerte, pone de resalto que mientras para alguna corriente de opinion “solo cabe admitir la existencia- dfiLsen humano_a_Dartir de los primeros catorce dias de la fecundation, con la- implantacion_ estable del denominado pre-embri6n en la pared del utero materno, eonvertido asi en verdadero embrion”, para otra, por el 'contrario j “al producirae en el ovocito. fertilizada Ia_singamia*_ la union de ambos pronucleos con la consiguie.nte unification de la information genetica, se estarfa ante un nuevo. ser disjtinto de sus progenitores” (apart. VII, parrs. 5° y 7°). Pues bien, frente a dicha disputa, tras expresar que “en nuestro pais no existe legislacion espeeifica sobre tales cuestiones” (apart. V, parr. 5°), la Camara adhirio al segundo criterio “habida cuenta de su conformidad con nuestro derecho positivo” (apart. VII, parr. 10). En efecto: luego de resaltar que .para el ordenamientoiurfdico se es persona a partir de la conception, matiza que “la relativa amplitud del termino conception no resuelve con precision el interrogante en torno al momento del surgimiento del nuevo ser, producido -segun lo registran los actuales conocimientos cientifi cos en el marco de un complejo y dinamico proceso. Pero el mismo Codigo Civil ofrece un criterio para responder a ese interrogante”. Se trata, a su juicio, de que “el art. 51 expresa que^todos los entes que presenten signos caracferistica de humanidad, sin distincion de cualidades 0 accidentes, son personas de existen cia visible’. Y aunque es obvio que al incluirse esta norma no se tuvo en mira la situation aqui examinada, sino otras vinculadas a personas ya nacidas y en funcion de sus rasgos morfologicos o simplemente de antiguas creencias sobre la existencia de monstruos o prodigios ( ...) ello no obsta a que el criterio subyacente en dicho precepto pueda aplicarse en casos distintos, no previstos entonces. Por el contrario, una interpretation analogica del mis mo conduce a esa solution (art. 16, Cod. cit.). Pues, en definitiva, aquel criterio implica tanto como admitir la realidad de la perso na ante cualquier ‘signo caracterlstico de humanidad, sin distincion de cualidades o accidentes’; y no parece dudoso que la existencia en el embrion del codigo genetico, determinante de su individualidad y conteniendo las pautas de su ulterior desenvolvimiento, de suerte que en potencia ya esta en el -biologicamentetodo el hombre que sera en el futuro, representa al menos aquellos signos. Ello con independencia de ‘cualidades o accidentes’, o sea de las determinaciones fisicas, pslquicas, sociales y morales
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.tjuo necesariamente lo afectaran durante su posterior desarrollo, htiHla la muerte”128.
Ahora bien: en el fallo recien referido se examino, ademas, el citmo del ovocito pronucleado, es decir, del que “poco despues de linhor sido penetrado por el espermatozoide demuestra la existent(in do dos pronucleos, uno aportado por la gameta femenina y otro por la masculina”. Sobre el particular, la sentencia da cuenta de Ull “desacuerdo cientifico y filosofico sobre la verdadera condicion do! ovocito pronucleado”, la cual “no puede ser dirimida por los Juoces”. Considero, al respecto, que no resultan analogicamente OXlonsibles las consideraciones vertidas respecto del embrion, pero itunpoco cabe negarlas pues “el ovocito pronucleado constituye una tml.ructura bio!6gica peculiar, distinta de los gametos masculinos y I'omenino, que contiene los elementos con lo que pocas horas tliiHpues se formara el embrion. Subsiste asi una duda que debe tieeptarse y asumirse como tal”. De ahf que, se aiiade, “la prudentiu impone darle un trato. semejante a la persona. No nor aseveI'ur que lo sea (. ..) sino ante la duda que suscita el no poder exduirlo con certidumbre,r,_ya que, “en el orden practico, cuando no no trata de juzgar sino de obrar (. . .) lo indicado es proceder de inodo de preservar lo que serfa un bien mayor -en el caso, la vida do personas- o al menos estar al mal menor postergando toda conducta que pudiera comprometer ese bien”129, con fundamento, en ultima instancia, en el principio del interes superior del nino, reeogido en el art. 3° de la Convention Internacional sobre la mate ria posteriormente receptado en el art. 75, inc. 22 de la Constitu tion nacional en la reforma de 1994. ii. E l c a s o d e l f e t o a n e n c e f A l i c o . En la causa “T. S. c/Gobierno de la Ciudad"de Buehid¥ Aires”130 se requirio “anticipar el parto o interrumpir el embarazo” en razdn del “riesgo para la salud ffsica y pslquica” de la madre ante la existencia de un feto nnencefalico, esto es, de quien, al carecer de los hemisferios cerebrales, no tiene posibilidades de vida autonoma separado del seno matemo mas alia, en general, de unas doce horas. Denegada la me dida en primera y segunda instancias, el Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, por mayoria, hizo lugar al pedido y ordeno “inducir el parto o eventualmente practicar inter vention quirurgica de cesarea”. Apelada la medida, esta fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia -tambien por mayoria128 Ibid., ps. 445
a 447. 129 Ibid., ps. 448 y 449. 130 Fallos, 324:5.
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al considerar, en Id esencial, que el estado de gestion (octavo mes de embarazo) permitia realizar aquella practica. En lo que sigue, reproducire algunos extractos de las diversas intervenciones que resultan de interes a) objeto de este tema. Asi, el voto del iuez de la corte estadual Maier. luego de reconocer que la anencefalia “no significa ausencia completa_de toda actividad cerebral, pues si asi fuera ni siquiera los movimientos mternqs que'el”ieto.Jiecesita para-visdr (por ej. respiration, impulsos cardfacos), existirfan. esto..esTmoriria”. sin embargo, parece hacer suyas las opiniones de diversas autofidades para quienes Kla anencefalia representa, entre todas las patologias i'etales,-u&~ea^^_ racier cllnico extremo”" por cuanto “la ausentia de los hemisferios_ cerebra.lt;s ( ...) constitute ‘la representation de lo subhiwuw.O-por excelericia’ (...) 'por faliarles el minimo de desemcdvimientoJ).iQl6g'ico exigido para e l ingreso a la caiegoria de ‘humanos’ ”, de modo ’quia’.“la vida aue .subsiste no' es, hablando propiaraente, nnn vida humana, la vida de un ser "Humano destinado a llegar a ser (o ya ser) persona humaha” (enfasis anadido)131. X a replica a esta postura llega, entre otros, por parte del Procurador General de la Nation y por los votos'en disidencia de la Corte Suprema del que tomare, por razon de brevedad, el del juez Nazareno. Asi, el primero refiere, entre otros, al Preambulo de la Convention, sobre los Derechos del Nino (art. 75, inc. 22 de la Const, nacional, texto segun la reforma de 1994), en cuanto dispone que “el nino, por su falta de madurez fisica y mental, necesita protec tion y cuidado especiales, incluso la debida protection legal, tanto antes como despues del nacimiento” y la Declaration Americana de los Derechos del Hombre, segun la cual “toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaration, sin distincion alguna de raza, color, sexo, idioma, religion, opinion politica o de cualquier otra indole, origen nacional o social, position econo mica, nacimiento o cualquier otra condition'’, (art. 2.1; enfasis ana dido) (Cap. V de su dictamen, ps. 14 y 15). Para el Procurador, no es “ociosa” la “reproduction” de esos y otros textos, ya que “en los votos de mayoria [de la corte estadual] se niega la pertinencia de estas citas, ya sea -segun afirman- ( ...) porque no existe ‘persona’ cuyos derechos se deban tutelar -por la ausencia de rasgos humanos en el nasciturus- o, simplemente porque al carecer el nino de viabilidad extrauterina, no se puede considerar que exista vida” (ibid., p. 15). A su juicio, estas consi131 TSJ Buenos Aires, voto del juez Maier, JA, Buenos Aires, edition del
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deraciones confrontan la idea defendida Por la Corte Suprema en Fattos, -322:2701, segun la. cual “la consideraci^n'piimoM jal'del . nino ■(...) orienta-v-cojaditiona-toda-decisi6n~deJ os tribunales de toda:s las instantias” (ibid., p. 16). De ahi que, a su ver, “esa pro tection se aceritua eenf(>rme..es mayor la indefension de la persona', ya fuere por su minoridad o por no haber nacido gtufi”, de modo que “en nada afecta a la plena vigencia de sus derechos la alegada ‘inviabilidad’ del nasciturus, ya que su sola condicion de nino, sin importar cual fuere la extension de su vida extrauterina, lo hace merecedor de esas protecciones. Ellas deben estar presentes, so pena de incumplirlas, en cada uno de sus breves, y quiza unicos, instantes de vida luego de nacer” (ibid., ps. 17 y 18). Por su parte, el voto del juez Nazareno se estructura, entre otras consideraciones y en cuanto aqui tiene relevancia, sobre el parametro cientifico de la biologia, segun el cual “la secuencia del acido desoxirribonucleico, identificado bajo la conocida abreviatura ADN "es el material encargado de almacenar y transmitir la information genetica’ ”, de suerte que “es un hecho cienti'fico que la ‘construction genetica5de la persona esta alii preparada y lista para ser dirigida biologicamente pues el ADN del ‘huevo’ contiene la description anticipada de toda la ontogenesis en sus mas pequernos detalles” (consid. 8, p. 42). De ello se deduce -prosigue el votoj “que el ADN humano o genoma humano identifica a una persona como perteneciente al genero humano y, por ende, constituye un signo ‘caracterfstico’ e irreductible de humanidad en los terminos de la ley (art. 51 del Codigo Civil)” (ibid., p. 43). Mas aun: la hu manidad del feto parece incuestionable si se pondera -continua diciendo el voto- que “la ecografia practicada a la madre revela la existencia de un proceso vital en desarrollo ya que sus resultados ilustran sobre la normalidad de la cinetica cardiaca, la actividad de los movimientos fetales, al tiempo que informan que el liquido amniotico es adecuado para la edad gestational^ En esa linea, las constancias advierten que “la actora ha engendrado ‘un feto que se mantiene en un ritmo de crecimiento, excepto en lo referido al encefalo’ ”, cuya patologia, segun la doctrina cientifica, “se inicia tempranamente entre los dias 17 y 23 deldesarrollo fetal” (ibid., p. 44). Sobre tales bases -anade el voto- “la patologia es ulterior a la conception, esto es, posterior al momento en que ha comenzado a existir la persona, de lo que se deduce que el organismo viviente en cuestion es una persona por nacer que padece un ‘accidente’ (art, 51 del Codigo Civil) - la anencefalia- que no altera su condi tion (art. 63 del Cod. cit.)”, de donde “la inexistencia o malforma-
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cion del cerebro humano no transforma a las personas en productos ‘sub humanos' como sugiere el a quo” (infasis anadido; ibid., ps. 44 y 45). Por el contrario, el derecho a la vida de la persona por nacer anencefalica viene ihiperativamente impuesto por la doctrina que emerge de un conjunto de normas, tales como la del art. 75, inc. 23 de la Constitution nacional, que encomienda, de manera generica, al Congreso Federal el dictado de “un regimen de seguridad social especial e integral en protection del nino en situation de desamparo, desde el embarazo hasta la finalization del perlodo de ensenanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”, y, de modo mas concreto, por el art. 2° de la citada Convention sobre los Derechos del Nino (art. 75, inc. 22 del texto mas arriba citado) en cuanto dispone que “los Estados Partes respetaran los derechos enunciados en la presente Conven tion y aseguraran su aplicacion a cada nino (. . .) sin distincion alguna, independientemente de (. , .) los impedimentos fisicos, el nacimiento o cualquier otra condicion del nino, de donde, concluye el voto, “cualquiaE-jnagistrado que restringiera irrazonablemente el derecho aJa-yidancgandoseloTporcjemplo,_..a,personas que padecen patologfas fisicas -tal lo que sucede en autos- incurrTrfa eh una dii^criminacion arbitraria” (consid. 9, ps, 48 y 49. El destacado'pertenece *H original).- ' ' " 2. Los MENORES DE E-DAD: En relation con estos, multiples son los aspectos que gravitan respecto del tema que aqui interesa, motivo por el cual en lo que sigue me limitare a la cuestion de su capacidad (o no) para consentir la realization de tratamientos medicos. A tftulo general, como lo recuerda S a m b r i z z i , “al paciente medico que no se encuentra privado de consentimiento le asiste el derecho a tomar las decisiones que pudieran correspondcr con res pecto a los posibles tratamientos a serle aplicados, en especial, cuando existan terapias alternativas, constituyendo una exigentia moral colocarlo en condiciones de poder elegir personalmente, y no a la de someterse a decision que otros han tornado por el”132. Se trata, pues, de la aplicacion del principio general ya estudiado y basado en el resguardo de la dignidad humana, en funcion de la cual es posible hablar de una “exigentia moral” (en el sentido de metafisica) y no de un sometimiento de hecho (en tanto que ftsi132 S a m b r iz z i, Eduardo, Sobre la capacidad de los menores de edad para con sentir la realization de tratamientos medicos, LL, Buenos Aires, t. 2007-D, p. 1281.
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vo) a In decision que “otros ban tornado por el” tornando a ia per sona, on este ultimo caso, en un “objeto” y no en un sui iuris. Ahora bien: en cuanto aqua interesa, conviene tener presente ij iit 1 el citado art. 5 4 estipula una incapacidad “absoluta”, norma ((lie ha meretido las crfticas de alguna doctrina133, las que no se Indian desprovislas de razon en la medida en que puede transforinarne, en algunos casos, en contraria a la idea de dignidad humanu. Ante ello, y mas alia -como acvrtadaraente apunta S ambrizzidn la insoslayable intervention de los padres atento el ejercicio de Hu patria potestad, tanto los textos international^! como el dere cho comparado han otorgado ur, mayor protagonisrno a los menoros, en linea con el reconocimiento de esa nocion substancialista do la dignidad humana. Asi, de conforrnidad al 2° parrafo del art. T del proyecto original de ia Convention de Bioetiea del ano 1 9 9 4 del Consejo de TCuropa, “el consentimiento del menor debe ser considerado como un factor cada vez mas determinante. proporcionalmente a su edad y a su capacidad de discernimiento”. Sobre tales bases, por ejemplo, en el Reino Unido “ la Section 8 de la Ley de Reforma del Derecho de Familia de 1 9 6 9 autoriza a los adolescentes de dieciseis o mas anos a consentir tratamientos quirurgicos, medicos y odontologicos, como si fuesen mayores de edad, prevaleciendo sus deseos por sobre los de sus padres”134. Como parece obvio, se trata de un principio general que transita en sintoma con el maximo despliegue posible de la persqnalidad humana como concretion de la referida nota de substan tial] dad-dignidad que le es propia, principio que, sin embargo, no excluye las excepciones. Como recuerda el autor citado, a partir de la autoridad de R a b in o v ic h , rige en Gran Bretana la regia del “menor maduro”, segun la cual, “si bien hasta la mayoria de edad continua en vigor la patria potestad, a medida que el menor va madurando, el grado de control paterno debe ir decretiendo”, aun que, matiza, “se duda sobre la validez de ese consentimiento en ei supuesto de que se tratara del rechazo de una terapia o tratamiento que ofrece un buen pronostico”. Mas aun: justamente el princi ple general recien aludido condujo, en ese pais, a que un tribunal automata una transfusion de sangre en contra de la decision tanto de los padres como del menor de 15 anos de edad, todos Testigos de Jehova, en un caso en que este ultimo se hallaba enfermo de leucemia13®. Y, con mayor razon, si se trata de supuestos en que 133 Cfr., al respecto, entre otros, L l q r e n s , Luis R., La falta del discernimiento gconstituye una incapacidad?, LL, Buenos Aires, t. 2007-E, p. 1106. 184 S a m b r iz z i, Eduardo, o b . c it . e n nota 132, p . 128G. 135 Ibid., ps. 12S9 y 1290.
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los menores no se manifiestan o son incapaces, tal y como ha sucedido en los Estados Unidos, por interpretarse que “ello constituiria un ejercicio abusivo de la patria potestad, por el cual se incurriria en responsabilidad penal”136. 3. E l caso de los incapaces: Por ultimo, en lo concemiente a la figura de los “incapaces” (expresion que entiendo mas pertinente que las de “ dementes” y “sordomudos” a que se refiere el citado art. 54), a titulo general, conviene aplaudir una creciente tenden cia que busca extremar los recaudos a la bora de deelarar su in capacidad de hecho, en definitiva de consuno con la nocion de substancialidad y dignidad personal aqui defendida. Al respecto, como bien puntualiza el citado L lorens , en esta materia el regi men vigente en nuestro pais, “propio del siglo XIX, produce dos consecuencias gravisimas para el sujeto: la primera es la falta de matices, pues no se considera la importancia de la ineptitud, ni para que cuestiones el sujeto esta impedido o afectado. La segun da, es la absoluta irrelevancia de sus deseos y de $u. voluntad, aun de los que pueda sanamente formular”137. Ante ello, corresponde ponderar, a titulo general, que de conforrnidad con la “Convention Interamerieana para la elimination de todas la formas de discri mination contra las personas con discapacidad” (ley 25280) “no es correcto el dictado de una sentencia que incapacite a una persona para obrar en forma absoluta. Debe precisar para que clase de actos lo dispone y en que medida”. De ahi que acertadamente precisa este autor que “correspon de sustituir la expresion ‘incapaz’ por ‘discapaz’ en el sentido de imperfection, dificultad o anomalla en la capacidad”138. Es Mgico: “cuando determinada persona no tiene aptitud para ejercer por sf mismo -en igualdad de condiciones con las demas personas- determinados derechos, podemos decir que se trata de una persona dependiente en riesgo y necesitada de un regimen de protection juridiea que lo beneficie y que impida el aprovechamiento por terceros de esa situation”139. Sin embargo, este beneficio no puede ir mas alia de lo estrictamente necesario, puesto que, de otro modo, se alteraria la fmalidad para el que se ha constituido el regimen con directo detrimento de la substancialidad-dignidad de la perso na, que es el Fundamento ultimo de aquel. Ahora bien: como con136 Ibid., p. 1291. Luis R., ob. cit. en nota 133, p. 1109 (el enfasis correspond© al original). 138 Ibid., p. 1118. Ibid., p. 1108 (el enfasis corresponde al original). 137 L l o e e n s ,
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duyo el autor citado, “al decir que lo beneficie no queremos signiIIcar que lo iguale sino que lo equipare, esto es, ‘que lo ponga en una situation factica de igualdad con los demas’ ”140, ya que las pwsonas son todas substantialmente iguales, mas alia de los actitlentes quo inexorabiemente las distinguen.
14t) Ibid., loc. cit.
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Capitulo II "LA TENSION ENTRE EL DERECHO NATURAL Y EL POSITIVISMO JURIDICO
§ 8. In troduccion. — En el capitulo prccedente se examino el concepto de persona en tanto es ella el fundamento del derecho, es dear, la razon primera y ultima de su existencia, ubicando nl derecho en su contexto propio, la sociedad, pues, como se anticipo, alii donde esta existe, se observa el derecho, en la medida en que, de manera necesaria, se suscitan relaciones juridicas derivadas de dicha coexistencia. En este sentido, uno de los requisites insoslayables para que se pueda hablar de una sociedad que resguarda a lo juridico remite a un topico clasico de la teoria del derecho de Occidente: la cuestion del “derecho^ natural”, la cual encontro, desde antiguo, el cerradd'rechazo del la tradicion teorica denominada “positivismo ju ridico”, dando lugar a una celebre disputa que hunde sus tra?.os en los documentos mas antiguos que se hayan conservado y que pervive hasta la actualidad. Antes de avanzar en el examen de este tema, en mi opinion de importancia determinante para la ciencia jurfdica, conviene efectuar una precision liminar: es conocida e indiscutidamente aceptada por parte de la doctrina la pluralidad de perspectivas que animaron historicamente a las dos corrientes de pensamiento recien mencionadas. Baste senalar, a mero titulo de ejemplo, los textos que se citan a continuacion. Asi, un autor declaradamente iusnaturalista como Jose LLOMPAB.T, quien adhiere -como se vera mas abajo- a “un iusnaturalismo en sentido juridico”, reconoce que tambien “dentro del iusnaturalismo hay otros caminos (el iusna-
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turaliBiruj etico, el teologico y el metafisieo, por lo menos)”1. De igual modo, un doctrinario iuspositivista como Eugenio BULYGIN reconoce estar “perfectamente consciente de que la expresion ‘positivismo juridico’ es altamente ambigua. El positivismo de un Bergbobm o Radbruch tiene poco que ver con el de Kelsen o Hart. El mismo Kelsen fue calificado por Alf Ross como cuasi-positivista. Hoy en dia esta muy de moda la distincion entre positivisnio excluyente e induyente, como dos formas diferentes del positi vismo juridico’'2. Por fin, un autor seguramente no iusnaturalista, pero tampoco iuspositivista, como Eugenio Z a f f a r o n i , seiiala en una reciente e importante sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacion que “como es sabido, no hay una uniea teoria acerca del derecho natural, sino muchas (. ..) Sin entrar en mayores detalles (. . .) hay un derecho natural de raiz escolastica, otros de claro origen contractualista liberal y absolutista, pero tambien hubo derechos naturales -con ese u otro nombre- autoritarios y totalitarios, abiertamente irracionales”3. No pretendo discutir el acierto o no (complete o parcial) de los intentos clasificatorios recien citados. Si, por el contrario, interesa reafirmar la variedad de puntos de vista que gobieman esta cuestion y la palmaria complejidad que entrana su tratamiento. En efecto; la tension entre iusnaturalismo e iuspositivismo remite a un extenso Indice de temas por lo que, de seguido, me cenire al examen de algunas de las cuestiones que estirao relevan1 L l o m p a r t , Jose, “La posibilidad de una teoria del derecho mas alia del iuspositivismo y del iusnaturalismo”, Persona y Derecho {Estudios en memoria de Michel Villey), I, 24, 1991, Pamplona, p. 163. 2 Bulygin, Eugenio, “Sobre el problems de la objetividad del derecho”, en Las razones de la production del derecho, Departamento de Publicaeiones, Faeultad de Derecho, U B A , Buenos Aires, p. 39. Cfr., asimismo, R o b l e s , Gregorio, Introduc tion a la teoria dei derecho, Debate, Madrid, 1988, p. 76, cOn abundante bibliografia respecto de la pluralidad de perspectivas del positivismo juridico, o A l e x y , R o b e r t * “Una defensa de la formula de Radbruch”, en V i g o , Rodolfo L - , La injusticia extrema, no es derecho (de Radbruch a Alexy), La Ley-Universidad de Bue nos Aires, Buenos Aires, 2004, esp. p. 229. s CSJN, causa “Simon, Julio Hector y otros s/privacion ilegitima de la iibertad” (Fallos, 328:20561, voto del juezZaffaroni, consid. 25. Cfr., asimismo, la clasiflcacion de A d e o d a t o , Joao Mauricio -autor que.tampoco puede ser ubicado dentro de los clasicos margenes iusnaturalistas o iuspositivistas-, quien distingue entre iusnaturalismo teol6gico, antropologico, democratico y de contenido varia ble,- eh su estudio “El derecho como norma etica. Diferenciacion y tolerancia en la Modemidad”, en R a b b i - B a l d i Cabanjllas, Renato (coord.), Las razones del de recho natural. Perspectivas teoricas y metodologicas ante la crisis del positivismo juridico, 2a ed., Abaco, Buenos Aires, 2008, esp. ps. 69 a 76 (traduccion del portugu^s por Ffederico Bonaldo).
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Kn primer lugar, para ponerlo en palabras de AlEXY, la cuestlrtst on tor no del “limits extremo” del derecho4, esdecir, si ia uniQtt ,Y ultima ratio del orderi ami en to juridico reposa en el rnismo o I'xiste algo masf una instancia erttica desde la cual' aqucl pueUtt hoi’ comprendido y juzgado en su radicalidad. En segundo terHilno, y necesaria consecuencia do lo recien expuesto, la pregunta 011 torno de un saber mas alia del derecho positivo no s61o trascien(io cl Ambito propiamente juridico, sino que plantea, en clave filoSrtllca, la posibilidad inisma de conocer el sentido ultimo de la reaUilad Humana, lo cual abro las puertas de par en par al otro gran tiubule que lleva impiicito esta tension: la del “cognotivisino” (en MIJHvariadas manifestaciones) frente al “no cognotivismor’ (tambien piunteado en diversas facetas). Pues bien: el analisis de las notas recien presentadas se reali/.ara con la ayuda de algunos textos ciasicos, lo que muestra 110 solo la ya referida perviyencia de esta cuestion (a pesar del esfuer/,o 0 el deseo de no pocos por verla concluida), sino, y para decirlo do manera directa, la afliccion de la persona ante estos temas, puesto que, como se ha dicho ya, si sc desea "hacer las relaciones mas humanas”, corresponde indefectiblemente “hacer el derecho mils justo”5. En definitiva, el hecho mismo de que algunas de las obras citadas on el capitulo anterior ni siquiera hay an sido concebidas pat a una sede filosofico-juridica muestra la centralidad que encierra esta polemica en la compression y el destino del bombre. Por ultimo, el refendo contrapunto “iusnaturalismo-iuspositivismo” suscito, al cabo de los siglos, el escepticismo de aigun sector de la doctrina qud entendi6 que se estaba ante una poiemi ca irresoluble v, por tanto, esteril. En ese contexto, se propuso un “tercer camino” (drifter Weg). Al examen de la virtualidad 0 no de esta propuesta se dedica la siguiente parte del capitulo, con el que <3ste concluye. Robert, ob. c it . e n n o t a 2 , e s p . p . 2 2 9 . Arthur, Sentido actual de la filosofia del derecho, “Anales de la Catedra Francisco Suarez", nu 12, 1972, Universidad de Granada, p. 36 (del aleman por A. Otlero). Sobre el deseo de parte de la doctrina de ver concluida esta tension, cfr. entre otros, F a r r e l l , Martin D., jDiscu-sion entre ei derecho natural y el positivismo juridico?, Kev. "Doxa”, n® 21-11, Alicante, 1998, ps. 121 a 128; S q u e l l a , Agustin, iPor que se vuelve a hablar de derecho natural?, “Anuario de Filosofia Jundica y Social”, vol. 17 (1997), Abeledo-Perrot, Buenos Aires, ps. 201 a 219, y mas recientemente, C a r c o v a , Carlos, “Iusnaturalismo versus positivismo juridico: un debate superado’, en su obra Las teorias juridicas post-positivistas , LexisNexis, Buenos Aires, 2007, ps. 193 a 224, 4 A
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jj 9. La tension en tre las teorias d el d erech o n a tu ra l y del positivism o ju rid ico ?,— Como se anticipo en el punto precedente, las tesis fundamentales del'iusnaturalismo j uridico fueron historicamentevcontestadas por una filosofia que, a partir de la Modernidad, suele conocerse como positivismo juridico. ^Que es el positivismo j uridico? Segun lo recien expuesto, esta pjregunta no es~dc facii respuesta dados los diversos planteamientos existentes en dicha corriente y las fuertes divergencies alii observables. De ahl que, a los fines de este trabajo,.baste la presentacion de alguna de sus notas mas emblematicas (o>,cuanto menos, tradicionalmcnte caracterizantes), en especial con el objeto de enfatizar los puntos centrales de divergencia con la tradicion iusnaturaiista. la cual, como tambien ha sido senalado, tampoco es monocorde, motivo por el cual en lo que sigue debe entenderse que esta filosofia hace referenda a su faceta “clasica”. Esta ultima, como se vera mas adelante, es el por Llompart denominado “iusna turalismo en sentido juridico”, tradicion a la que tambien indistintamente denomino como pensamiento “practico-valorativo” o, quiza mejor, como pensamiento de la “razon practica”6. Asf, como explica didacticamente Gregorio R o b l e s , el positi vismo juridico “supone la ruptura con la meta-fisica, gara_quedar.se... en la ‘ffsica’; la ruptura con el ser ‘ideal’ .y. la reivindicacion a ultranza de lo real y sus leyes. El positivismo es, en definitiva, el triunfo de las ciencias de la naturaleza y_ de sus presupuestos epistemologicos”7. Gustav R a d b r u c h , por su parte, expresa: "el .positivismo j uridico es la corriente de la ciencia juridica que cree poder resolver todos los problemas jurfdicos que se planteen a base del Derecho positivo, porjmedios purarneiitc inteleeUiales y sin recurrir a criterios de valor7’8. Y anade que esta eoncepcion “no se 6 Cfr., al respecto, mis estudios, “El derecho como saber practico y los derechos humanos como su ultima ratio”, en R a b b i - B a l d i C a b a n ’ l l a s , Renato (coorcU, Los derechos individuals ante el interes general, Abaeo, Buenos Aires, 1998, ps. 15 a 37 y “El derecho natural como niicleo de racionalidad de la realidad juridica”, en R a b b i -B a l d i C a b a n s l l a s , Renato (coord.), Las razones del derecho natural, ob. cit. en nota 3, ps. 196 a 219, esp. ps. 201 a 209. 7 R o b l e s , Gregorio, ob. cit. en nota 2, p. 77. * R a d b r u c h , Gustav, Introduction a la filosofia del derecho, Fondo de Cultura Economica, Madrid, 1974, p. 121. El primer tramo de la afirmacion recien citada ha sido expuesta por Bergbohm'de manera todavia mas breve y no menos eategtirica: “solamente el derecho positivo.y todo derecho positivo es derecho”. KelseiTha sido igualmente diafario: “como positivismpjuridico se entiende aque11a teoria del derecho Que concibe solamente comp ‘derecho’ el derecho posi tive’1. Sobre el ultimo tramo de la afirmacion -q u e se conoce en la doctrina como la “tesis de la separation entre derecho y moral” por cuanto, como escribe B u l y g in (ob. eit. en nota 2, p. 39), “no hay una relation necesaria (conceptual y logica) entre
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gobiem a -solamente-. por prineipios Idgieos, sino, .sobre todo, por prineipios juridicos”. EnTefecto; on primer termina, ^geaa. sob?® juez la prohibition de crear Derecho”, ya que “con arreglo a la teo ria de la division de los poderes, la mision de crear Derecho esta reservada a la representacion popular”, Ademas, pesa sobre aquel “la prohibicion de negarse a fallar” pues “la ciencia juridica es una ciencia praetlca; no puede, ante el imperativo de las neeesidades de la practica, alegar que la ciencia no ha resuelto todavia el problema planteado^hay que dar por descartada la posibilidad de un non liquet en lo que a la cuestion juridica se refiere”. Por ultimo, “la prohibicion de crear Derecho v la de negarse a fallar solo pueden conciliarse entre sf si se .arranca de un tercer supuesto, a sa ber; que la ley carece de lagunas, no encierra contradicciongs, es completa y clara”. En otras palabras, concluye, “es el postulado o fiction consistente en afirmar que la ley o, por lo menos, el orden juridico forma una unidad cerrada y completa”9, De lo recien expuesto, surgen con claridad algunas de las evidentes divergencias que distinguen a estas posturas. Por de pron el derecho y la moral”- los autores recien citados han dado acabada muestra de su coherencia intelectual mas alia de las consecuencias (incluso personales) a las que puede conducir su pensamiento, Bergbohm, en efeeto, expreso: “La ley mas infame dehe ser reconocida como obligatoria, con tal que desde ei punto de vista forma! se haya dictado correctamente”, Kelsen, por su parte, incluso despues de la tragedia nacional-sociatista por la que debio huir preeipitadamente de Alemania, en 1960 y en 1963, escribe, respeetivamente: “Por tanto, cualquier contenido puede ser derecho” y “Desde el punto de vista de la ciencia del derecho,, el dere cho durante la domination na?,i fue derecho. Podemos lamentarlo, pero no negar que fue derecho” (la cita d e Bergbohm las he tornado de L l o m p a r t , Jose, ob. cit. en nota 1, p, 160; la primera de Kelsen, procedente de su famosa Teoria pura del Derecho, de A l e x y , nota 2, p. 229 y la segunda de G a e z On V a l d e s , Ernesto -comp.—, Derecho y filosofia, Alfa, Barcelona, 1985, p. 6). 9 R a d b r u c h , Gustav, ob. cit. en nota 8 , ps. 121 y 122 (el destacado corresponde al original), Para im circunstanciado estudio del positivismo juridico “clasico”, cfr. S e r n a , Pedro, “Sabre las respuestas al positivismo juridico”, en R a b b i B a l d i C a b a n i l l a s , Renato,.ob. cit. en nota 3, ps. 115 a 142. Cfr, asimismo, de este ultimo autor, su estudio critico respecto de una de las vertientes mas recisntes del positivismo, el denominado “inclusivo”: “El Inclusive Legal Positivism ante la mirad'a del observadpr”, en AA.VY, El positivismo a examen. Estudios en homenaje a Jose Delgado Pinto, Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 2006 (reproducido en la reeien citada obra de R a b b i - B a l d i C a b a n il l a s , Renato, ps. 143 a 160). Tambien critico -aunque desde otra perspective- es el estudio de B a e b a h o s c h , Eduardo, Algunas reflexiones sobre los distintos sentidos de positivismo juridico y el colapso del positivismo juridico incluyente en el derecho natural, en “Anuario de Filosofia Juridica y Social”, n° 26 (2006), LexisNexis, Buenos Aires, ps. 205 a 226.
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to, la ruptura con la metafisica y la revindication de lo real en* trana la relativizacion o, mas aun, la directa negation del nervio sobre el que se asienta el capitulo primero, a saber, que la persona es un ser que se domina a sf mismo. Es logico, ya que una affir mation como la recien transcripta implica reconocer que los seres humanos poseen derechos y deberes innatos o eonnaturales con_su personalidad, de modo que tales derechos acompanan siempre a la persona; resultan universales y cognoscibles, mas alia de que un ordenamiento juridico desconozca tales derechos; no los reconozca adecuadamente o que, por razones economicas o por circunstancias politicas determinadas, algunos derechos no puedan (total o parcialmente) ejercerse. Por el contrario, para la filosofia juridica positivista, el haz de derechos y de deberes de las personas depen ded de lo que al respecto disponga el ordenamiento juridico de las naciones, entre otras cosas porque solo es posible un conocimiento “cie.ntifico” (en el sentido, tal y como se profundizara enseguida, de factico o “fisico”) del derecho. De ahi que, mientras para la primera escuela de pensamiento un rastreo en la condition hunxana concluye en la existencia -como se vera en el capitulo V con mas detalle- de derechos/deberes “validos” per se, con prescindencia de su concreta “vigencia” historica, para la segunda los unicos derechos/deberes que c-uentan son estos liltimos, es decir, se afirma la existencia exclusiva y excluyente del derecho positivo, esto es, del derecho “puesto” por el legislador10. Y, como es claro, las consecuencias a que arriban estas perspectivas constituyen un li'mite infranqueable para cada una de ellas: la ya referida “ley in fame” de Bergbohm como elemento definitorio de lo juridico es suficiente ejemplo, pues es claro que ella es imposible de aceptar por cualquier perspectiva “iusnaturalista”. En definitiva, las consideraciones precedentes permiten poner de relieve que la oposicion entre ambas corrientes atraviesa, promiscuamente, los pianos tanto metodologico como gnoseoldgico, ya que la disputa en torno de los alcances de la “positividad” del de recho que aparece en el parrafo precedente viene de la mano, como se anticipo, de la trascendental tension en torno de la posibilidad o no de conocer el sentido ultimo de las cosas en sentido “fuerte” de la palabra, esto es, como posibilidad de inteligir la razon ulti ma y no meramente fenomenica de aquellas que, en cuanto aqui' interesa, es la pregunta por el derecho justo y que, en la tradicion 10 H e r v a d a , Javier, Introduction critica a.1 derecho natural, 6s ed., Eunsa, Pamplona, 1981, ps. 177 a 179.
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fimftllcii de Occidente se conoce, en tren de abreviar, como la quello outre “cognotivismo” y “no cognotivismo”. A este respecto, la teoria del derecho natural, se ha inclinado fllodo unanime en favor de la tesis “cognotivista” aunque, como pjrovieible por lo dicho mas arriba, esta respuesta asumio diver,«JI vnriantes. Para algunos, la fuente ultima del conocimiento ifMH' t'omitirse a Dios (es el “iusnaturalismo teologico” de L lompart idontificado como “escolastico” en Z affaroni); para otros, al do las cosas entendido -a l contrario del “positivismo cientisi.CO", como se vera de seguido- de una manera metafisica y_no fi$htl (os, seguramente, el iusnaturalismo que L lompart identifico (Itinio “mctafisico”); para otros, el criterio ultimo del conocimiento FBpomi exclusivamente en la “Razon” (expresada en mayusculas), puiiH se trata de una notion considerada de manera abstracta;_forjrftiilista y, por ende, a-historica (es la tesis basica de la ya menolonada “Escuela Moderna del Derecho Natural” (cfr. supra, cap. 1, S 4, b, 3, II); para otros, en fin. la rafz ultima del conocimiento «o India en una razon (escrita ahora con ininusculas), en tanto quo U'unsida de historicidad: su tarea, pues, radica en ponderar_o_valorur, de modo que, brevemente, la dignidad humana (universalmonte valida, segun se ha examinado on el capitulo D quede a culiiorto de las circunstancias de tiempo y de lugar en la que actua (y, por ello, susceptible de adocuaciones e, incluso, de relativizaciones que, empero, no entrahan una relativizacion y, menos, una “desnaturalizacion”, de su esencia). En clave de L l o m p a r t esta tesis es, como se vera mas adelante, el “iusnaturalismo en senti do juridico” (aunque, probablemente, tampoco resulte ajeno a lo que el autor denomino “iusnaturalismo etico”) y que, como anticipe, prefiero denominar “clasico” ya que, como se tendra ocas ion de senalar, sus tesis fundamentals son debidas al pensamiento del impar Aristoteles. Si se toma la tesis “cognotivista” en el sentido “fuerte” sehalado mas arriba, forzoso es concluir que el positivismo juridico no abona sino la proposition “no cognotivista”. En efecto; para esta postura, como describe Carlos S. N in o , “la posibilidad de identificar un sistema normativo justo y universalmente valido (IMmese derecho natural o moral ideal)” queda descartada sea porque un “tal sistema no existe” (en cuyo caso se esta ante el “escepticismo ontologico”), sea “porque no es accesible a la razon” (en cuyo caso se adhiere al “escepticismo gnoseologico”)11. Quiza sea esta ultima 11 Cfr., al respecto, B u l y g in , Eugenio, “Sobre el status ontologico de los derechos humanos”, Rev. “Doxa”, 4, Alicante, 1987, p. 83.
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la position prevaleeiente al interior del “positivismo juridico”12. Como enseguida se vera, es a la que parece adherir Bulygin y, muy claramente, Kelsen, aunque -en el fondo- no es muy divers a a la de Calicles e, incluso, a la de Hobbes y los autores nacional-socialistas (esto ultimo bien insinuado en el texto ya citado de Zaffaroni), si bien las tres ultimas positioned hacen eje en una postura -s i se me permite la expresion- cognotivista “debil”, en tanto asumen un conocimiento exclusivamente “descriptivo” (y, en defmitiva, “fisico”) en lugar de “valorativo” (y, por tanto, “metafisico”) del comport am iento humano. Lo dicho, en fin, es perfectamente valido para otra de las clasicas versiones del positivismo, el llamado “cientifico”, que surge con el desarrollo de las ciencias experimentales y adquiere configuracion definitiva en la obra de Comte. Esta corriente, pretisamente por anclar su fuente de conocimiento;eri las matrices de la ciencia moderna y, por tanto, seguir el metodo “inductivo” y “resolutivo-compositivo” proporciono una respuesta de indole “cognitiva” aunque tal conocimiento excluye por completo el recurso a los “juicios de valor”: se esta, como se senalo, ante un conocimiento “debil”, cenido al mero conocimiento de datos (en el sentido de las palabras inglesa y francesa de facts o faits) respecto de los cuales no se dudo que podian, sin dificultad, ser sensorialmente observados; veriflcados y clasificados de modo de elevarlos a rango de ley general a fin de, en lo sueesivo, meramente “describirlos” y “aplicarlos”. El derecho es, entonces, lo que los “hechos” de la vida so-, cial “cientificamente describen” conclusion que explica ei apogeo de la “sotiologia del Derecho” y la tenaz critica de sus defensores 12 A mi jaicio, a esta conception se refiere A l e x y (“^.Derechos Humanos sin metafisica?” -d el aleman por E. Sodero-, pro rnanuscrito cedido por el traductor y que ha sido publicado en “Ideas y Derecho”, Asociacion Argentina de Filosofia Juridica y Social, vol. 6, 2008) bajo el nombre de “escepticismo radical”, el que se estruetura “a traves de la negation b&sica de la fundamentabilidad de las normas morales” y “puede tener sus raices en las formas del emotivismo, del decisionismo, del subjetivismo, del relatmsrao, del naturalismo o del deseontructivismo”. Por el contrario, en su opinion, el “no-escepticismo” (lo que aqui se ha llamado “cognoti vismo”) “sostiene que es posible aducir fundamentos para los derechos humanos, que pueden formtilar una pretension de objetividad, correction o verdad”. De ahi que en Mauerschiitzen, A l e x y expresa que “los juicios sobre injusticia extrema son juicios verdaderos. Elios son susceptibles de una fundamentacion rational y tienen un caraeter cognitive y objetivo” (Mauerschiitzen. Acerca de la relation entre dere cho, moral y punihilidad, del aleman por E, Sodero, en V i g o , ob. eit. en nota 2 , p. 183). Para una critica al “escepticismo etico”, cfr. el breve trabajo de FiisrNis, John, “La ‘tradicion de la ley natural’ ” (del ingles por Carlos I. Massini Correas), pro rnanuscrito cedido por el traductor y publicado en la misma revista y numero precedentemente senalado.
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donoxninada Dogmatica Juridica, a la que se acuso, precisade “no cientifica”13, mas alia de que esta ultima, en la moikln en que adopta una clave “legalista”, no es ajena a ese exigiijjfl contcnido “cientifico”. (On lo que sigue, pues, se recrearan algunos topicos y autores ft# OMla intensa y decisiva polemica. 8 10. La teoria del d erech o natural. A lgunos textos y $t'ltumentos cldsicos. — La idea de un derecho natural recorre Is onlcra historia de ia humanidad en la medida en que hunde sus practicamente desde que el hombre conserva registrqs_de su #jtl»tencia y, por tanto. atraviesa todas ias culturas. For lo dieho, que en lo sucesivo se examinen tres textos classyitH de la tradicion occidental no significa quo la cuestion resulte ttUHonte en otros contextos, mas alia de ios matices y aproximaciojl(!H que, como es obvio, son distintos segun las diversas cultu r e , Asi, y a mere h'tulo ejemplificativo, es conocido que mientras Ail Occidente, en especial desde el siglo xvr, se enfatiza el tema de Ion “derechos*, en Oriente se pone el acento en los ‘‘deberes” (de houho, la exprcsion “toner derecho a . . .” es desconocida, por ejemplo, en las culturas japonesa o china), mas, en ambos casos, la notion que gravita es el respeto por el “otro” (ia invioiabilidad de In persona) de modo que, se mire desde donde se mire (el “dere cho" de uno a no ser ultrajado o el “deber” de otro a no ultrajar al jirhnero), se arriba a la misma conclusion de resguardo hacia la invioiabilidad de la persona, tal y como se procuro poner de relie vo al principio del capitulo anterior14. Sentada, pues, la precedente precision, pasare a comentar al amos pasajes de tres documentos en los que, a mi juicio, se hall an las bases de la teoria del derecho natural aqui referida.
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a) S o f o c l e s . El primer texto pertenece a la famosa qbra.de. teatro Antigona de Sofocles (495-405 a.C.), que describe un drama, en el que se refiere que, a raiz de la disputa por el trono de Tebas y ante la muerte de Eteocles y Polinices,. Creonte se erige en rey y ordena, mediante un decreto. dejar insepulto al ultimo de los nombrados, por haberse levantado contra, la ciudad -en lo que consSobre el “positivismo cientifieo”, cfr. mas amp.liamente R o b l e s , Gregorio, ob. cit. en nota 2, ps. 77 a 82, o V i l l e y , Michel, Philosophie du Droit. Lea moyens du droit, Dalloz, Paris, 12a ed,, 1984, ps. 96 a 114. 14 Sobre esto, cfr. R a b b i - B a l d i C a b a n il l a s , Renato, La filosofia juridica de Michel Villey, Eunsa, Pamplona, 1990, ps. 480 y 481, nota 1015, con bibliogxafia.
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titma una de las mas severas deshonraa.de la sociedad griegaAntlgona, hermana de EteocleS y Polinices, es sorprendida por los guardias cuando procura enterrar a este ultimo, por lo que es flevada ante la presencia del rey, lo que da lugar al dialogo que interesa a los fines de este trabajo. Creonte la inquiere: “^sabias que habia sido decretado por un edicto que no se podia hacer esto?” y ante la respuesta afirmativa de Antlgona, profundiza: “esta conocia perfectamente que entonces estaba obrando con insolencia, al transgredir las ieyes establecidas, y aqui, despues de haberlo hecho, da muestras de una segunda insolencia: ufanarse de ello y burlarse, una vez quo ya lo ha llevado a efecto”15. Como se advierte con claridad, no hay en las palabras_del rey_ un juicio sobrc la moralidad o justicia de la norma, tal vez porque aquellas resultan sobreentendidas en funcion de la inconducta de Polinices. Por el contrario, es manifiesto el interes de resguardar la ley promulgada de suerte que su transgresion, a sabiendas, constituye un verdadero escandalo que no solo mina la autoridad del gobemante, sino que, ademas, suscita el descredito de la poblacion en la existencia y cumplimiento de aquella. Podria decirse, entonces, que Creonte solo repara en la existencia de la norma positiva y en_ la obligation de suljuniplimierito en tanto que tal. Ante ello, la respuesta de Antlgona se situa en un nivel distinto, al formula^ un eniuitiamientt) cntico de la norma. Asf, se lee: “No fue Zeus el que los ha mandado publicar, ni la justicia que vive con los dioses de abajo la que fijo tales leyes para los hombres. No pensaba que tus proclamas tuvieran tanto poder como para que un mortal pudiera transgredir las leyes no escritas e inquebrantables de los dioses. Estas no son de hoy ni de ayer, sino de siempre, y nadie sabe de donde surgieron. No iba yo a obtener castigo por ellas de parte de los dioses por miedo a la intention de hombre alguno”16. Del texto citado es posible extraer, libremente, el siguiente iter argumentative: a) por de pronto, y como es logico en el horizonte de la sociedad griega en la que religion, moral y derecho no ocu15 SO f o c l e s , “Antlgona”, en la edition cit. en nota 2 del capitulo I. Un s u gerente analisis de esta tragedia se halla en G a r c i a H u id o b r o , -Joaquin, “Retorica de las teorias iusnaturalistas. Resena de algunos argumentos”, en R a b b i - B a l d i C a b a n u . l a s , Renato, Las razones del derecho natural. Perspectivas teoricas y metodologicas ante la crisis del positivismo juridico, Abaco, Buenos Aires, 2000, ps. 87 a 110, donde el autor expresa que la obra de S6focles “probablemente re presente el acta fundaeionaJ de la reflexi6n iusnaturalista” {p. 98). 16 Ibid., 449-459 { e n f a s i s a n a d i d o ) .
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pan compartimentos estancos,^Antlgona reivindica la existencia de ;una justicia. divina; b} pero hay maiT esta justicia ostenta u.n conssinido que las j gyes humanas deben_en todo caso profundizar pero § h ningun caso contradecir. En efecto, “Zeus'* o “los dioses” -han proporcionado a ios hombres ieyes^no~escritasK,
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todo.y la desilusion Co, mejor, la tragedia) del escepticismo. illosofico incapaz de responder a nada. El autor, en efecto, confia en las ftiorzas del horobre y esto se ve con ciaridad cuando, como se senald ya en el anterior capitulo, por intermedio del Coro, expresa que “muchas cosas asombrosas existen y, con todo, nada mas asombroso que el hoxnbre”19. Sin embargo, tal confianza no rmpide reconocer que las respuestas no siempre estan al aleance de la mano. Asi, en su replica a Creonte -quien no considera justo que el “bueno>’Tquc, a su juicio, cs Eteocles) “obtenga lo mismo'que el. malvado” (esto es, Polinices)-, Antlgona desliza con una saludable modestia: fV,Quien sabe si alia abajo estas cosas son lasjpiado- : .:sas?”20. Para la muchacha, en efecto, “alia abajo” -que es donde viven los dioses-, seguramente las cosas no son como las concibe Creonte pero el_“£quien sabe?” es. por demas indicativo de
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' Unque este prohibido, enterrar a Polinices por ser ello justo por aturaleza, ‘pues no ahora ni ayer, sino por siempre jamas vive “ ■to, y nadie sabe desde cuando aparecio’ ”23. ’. El escrito aristotelico -que se complementa con otros a los que ft@ aludfra en seguida- es mas soflsticado que el de Sofocles y esto Jin ningun desmedro para este ultimo. A este respecto, reparese ;,U0 el autor anteriormente estudiado, al contrario de Aristoteles, ,J10 tenia a traves de la elaboration de sus piezas teatrales ningunu pretension filosofica, sino puramente recreativa^TEas alia de : quo mediante ellas el mundo gnego solia reflejar, de manera sum sus perplejidades y aspirationesy, en definitiva, su rjca senllbilidad etica. Ademas, no puede negarse el transito del tiempo y el asombroso desarrollo teorico ocurrido en la Helade por conducto de las ensenanzas de Socrates y de la obra de Platon y que, .■caso, encuentra en Aristoteles a su maxima figura. De ahi que lo felevante sea que entre ambos textos no se advierten rupturas sino Continuidad y desarrollo de unas_ideas que ya formaban parte del fondo cultural griego, al extremo que el Estagirita recurre a Sofocles en mas de una oportunidad. Del texto glosado se obtienen, a mi juicio, seis conclusiones de la mayor relevancia: a) se repite, al igual que en Sofocles, la asunci6n basica de que no solo existen las leyes positivas, sino que, junto tt (Sstas (que Aristoteles llama “particulares”), esta la ley “comun’’ (que Sofocles habla denominado “no escrita”); b) por el contrario, 86 innova con una mas depurada'presentacion. metodologica de aquel distingo, ya que la ley “particular” es dividida en “escrita” (que es la positiva en sentido estricto) y en “no escrita” (que constituye -bien que no se las menciona- las costumbres), distingo que es aun mas evidente con el concurso de otros textos y esta en la base de la clasica teoria de las “fuentes del derecho” a la que se hara referenda en el capitulo IV; c) se recqnduce a la “naturaleza” -anticipando lo que aparecera de manera mucho mas elaborada en Ciceron- el fundamento de la ley “comim” y que en el autor teatral quedaba en el contexto de la divimdad; d) se reitera la idea de que esa lev “comun” es capaz de proportionar cnterios de .jus ticia objetiva desde los cualos someter a juicio a la ley positiva, ya que “existe algo que todos en ciei-to modo adivinamos, lo cual por naturaleza, es justo e injusto en comun” (enfasis anadido); e) de lo recien expuesto fluye la obvia supeii oridad de ley “comun” respecto de la i‘p_Qsitiva”, y f) empero;" como ya se habia anticipado en So focles, no se trata de una empresa sencilla pues no existen garan 23 A
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tfas de que^en relacion a esta materia “haya ninguna mutua comunidadni qcuerdo” (enfasis anadido). Dicho en otros terminos, para Aristoteles es posible establecer, desde la via de la “naturaleza” (que, eon la ayuda del resto de su corpus teorico, puede traducirse como la “razon”), una instancia o juicio critico a la ley “positiva” pese a la obvia dificultad de la tarea, lo que se aprecia en la falta de “acuerdo”. Desde luego, no se trata de una empresa constante, pues lo * ordinario es aplicar la ley positiva. Sin embargo, la preocupacion . del autor estriba en enfatizar que esta ultima no es la unica refe renda en una comunidad, de modo que los jueces deben proceder segun la formula juramental de Atenas que reza “con la mejor consciencia”, la que, a juicio de Aristoteles,^“significa no servirse siempre de las leyes escritas”24 (enfasis anadido). Ahora bien: en el proposito descrito, el Estagirita completa a Sofocles pues acude a un elemento anadido, ausente en este, cuan do expresa que “si la ley escrita es contraria al hecho, hav que aplicar”, ademas de “la ley comun”, “los argumentos de equidad”, ya que tanto unos como otros, al contrario de la ley positiva que “cambia ( . . . ) rnuchas veces”, “permanecel'n] siempre y no cambiafnl nunca”, maxime si la “comun” es “con forme a la naturaleza”25. En cuanto al primero (la ley “comun”), A ristoteles eiemplifica nuevamente con el caso de Antigona, quien -expresa- se defiende “diciendo que ha obrado fuera de la ley de Creonte, pero no fuera de la ley no escrita ‘porque no ahora, ni ayer, sino por siempre jamas” ’26. Por ello, concluye, “es propio de hombre mejor aplicar y guardar las leyes no escritas que las escritas”21, con lo que A risto teles , ademas de reiterar la superioridad de unas sobre otras, retoma el lenguaje de Sofocles de denominar a la ley “comun” como “no escrita”. A.su vez, en cuanto al segundo (la^equidad”) escribe que “es equitativo lo justo mas alia de la ley escrita”, lo cual acaece “unas veces con voluntad, y otras sin voluntad de .los legisladores” (en fasis anadido). ' En relacion con los supuestos que ocurren con “voluntad”, A ristoteles plantea, a su vez, dos hipotesis: de un lado, si el legislador “no puede definir,por causa He su infinitud” una determinada situation (por ej., no se puede precisar el quantum de la pena ■
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24 Ibid., 1375 a 30. Sobre los juramentos de los jueces atenienses, cfr. la referenda del traductor en la nota 150, p. 92. 25 Ibid., 1375 a 28-29. 26 Ibid., 1375 b 31-36. 27 Ibid., 1375 b 6 (destacado anadido).
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in abstractor por lo que se da al juez un marco de posibiUdades. tal ©1 caso, en nuestro CodigoJPenal -art. 79-^ del hornicidio.,..al que fe corresponde una pena de prision o reclusion que vana entre .los 8 y 25 anos) y. de otro, si directarnente no se puede definir “pero es forzQS'o hablar (. ..) en absolute o {. . .) eon el valor mas general” (por ej., ios Kamados “conccptos juridicos indeterminados”, como el principio de “buena fe” -cfr., entre otros, arts. 1198, 1° parr, del C6d, Civ.- o de “excesiva onerosidad sobrevinicnte” -cfr. art. cit., 2° parr.- que solo se definen o determinan in concreto. es decir, en funcion de una situation precisa a la luz de la cual se tornan Operatives).
A su vez, en cuanto eoncierne a los casos que ocurren "involuntariamente”, el autor alude a “cuando les ha pasado inadvertido”2S(es decir, cuando el legislador, sencillamente por un olvido involuntario, no previo una determinada sol ucion juridica ante un caso de la vida; es decir, como se dira en el capitulo V. se esta ante una “laguna” del sistema juridico). Segun se tendra ocasion de comprobar en el capitulo recien meneionado y en cl VI, el pianteamiento recien descrito se ubica en las antfpodas del dc°"la filosofia pqsitivista. para la cual -cuanto menos en su conception originaria-^resuita absohit&rne.nte inconcebible un legislador que no haya previsto todos los posibles supuestos a los que se enfrontan las personas a traves de un sis tema juridico compleio y por intermedio de normas claras, precisas, coherentes y economical. Por el contrario, en A fjst6teles el legislador, como todo ser humano, es finito y su observation de la realidad de la vida estS condicionada tanto"po?7la insondabie riqueza de aquella como por la imperfection del bomb re. De ahi que es menester “ser indulgente con las cosas humanas" y eso “es tambien de equidad”, de don de no cabe m irara “la ley sino al legslador” v. aiih m£s, “no a la letra, sino a la intention del legislaflor”25. En efecto, como profundiza en una pagirta inolvidable de la Etica a Nicomaco a la que se ha de volver una y otra vez, “la lev es siempre un enunciado ge neral”, por lo que “solo toma en consideration los casos que^suceden con mas_frecjjencia,_sm_ ignorar, empero, los posfljles errores que_eiio pueda entranar” y que son debidos a “la naturaleza de las cosas, ya que, por su misma esencia, la materia de las cosas de orden practice reviste un caracter de irregularxdad”, En este con^ textg, concluye el autor, si se planteara un caso qtie.no alcanza a 28 Ibid., 1374 a 28-34. 29 Ib£d., 1374 b 12.
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T ension e n t r e d e r e c h o n a t u r a l y p o s it iv is m o j u r I d i c o
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ser captado por la generalidad de la norma, “se esta legitimado para corregir dicha omision a traves de la interpretation de aquello que el legislador mismo hubiera dicbo de haber estado presente en este momento, y de lo que hubiera puesto en la ley de haber conocido el caso en cuestion”30. Y es precisamente esta funcion la que, en el pianteamiento del Estagirita, autoriza a calificarla como una justicia “superior”, ya que por su orientation a dirimir los “ca so s difitiles” -para emplear una expresion ya comun debida a Ronald Dworkin-, la epikeia traspasa la ley y se transforma en aun “mas justa” que esta, pues la completa en aquellas situaciones excepcionales en que el “caracter absolute de la norma'"1' es incapaz de contemplar. De lo expuesto parece claro que -como se habia anticipado al initio del libro- una “buena vida”, esto es, la vida conforme a la razon que permite gozar de la virtud moral perfecta (o “felicidad”), requiere no ignorar ni la ley escrita ni la ley “comun” o “no escri ta” ni, tampoco, desatender la epikeia que es la ley “mas justa” de cara al examen y aplicacion de las normas positivas, Y bien: £es posible decir o saber algo mas respecto de este humus que esta mas alia y encima de aquellas clisposiciones, maxime si el propio au tor reconoce la falta de un acuerdo generalizado en torno de este punto? El Estagirita abordo el tema en otra pagina de la Etica a Nicomaco que ha fatigado a los comentaristas por su exasperante brevedad y que, acaso por ello. sirvio para echar alguna sombra sobre su genuina comprension. En efecto, refiriendose a la “justi cia politica”, que es la que “existe entre personas, libres e iguales que participan de una vida comun para hacer posible la autarquia”32, A r i s t o t e l e s expresa que esta se divide en justicia “natu30 A r i s t o t e l e s , Etica a Nicomaco, 1137 b 15-1137 b 25. Se ha seguido la traduction francesa de J. Tricot, Vrin, Paris, 1983, p. 267. La traduction casteliana de J. Marfas y M. Araujo (Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985, ps. 86 y 87) de este -ultimo texto clave reza asi:: “Por tanto, cuando la ley se expresa universalmente y surge a proposito de esa cuestion algo que queda fuera de la formulation universal, entonces esta bien. alii donde no alcanza el legislador y yerra al simplificar, corregir la omision, aquello que el legislador mismo habria dicho si hubiera estado alii y habria hecho constar en la ley si hubiera sabido”. Sobre la epikeia aristotelica, cfr. mas ampliamente Rakiii-Baliu C a b a n i l l a s , Renato, “La interpretation del derecho de acuerdo a ‘equidad’ en la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia argentina”, Persona y Derecho, 40, Estudios en Homenaje al Prof. Javier Hervada, Pamplona, ps. 445 a 486. 31 Ib id .,1137 b 10. 32 Ibid.. 1134 a 30-32.
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nil”, que es la “que tiene en todas partes la misma fuerza, indepondientemente de lo que parezca o no” y 'legal” que alude a "aquello que en un principio da lo mismo que sea asi o de otra manera, pero que una vez establecido ya no da lo mismo”33. Para los sofistas, contra los que A b i s t o t e l e s y su maestro Platon se habian querellado, la “justicia polftica” solo es legal, ya que es un dato de la realidad'que la naturaleza es inmutable en tanto que los sistemas politicos y sus legislaciones no. Para A r i s t o t e l e s , por el contrario, la realidad de la vida no se compaginaria con semejante simplification. A su juicio, “algunos creen que toda justicia politica es de esta clase [positiva o mudable], porque lo que es por naturaleza es inmutable y tiene en todas partes la misma fuerza, lo mismo que el fuego quema tanto aqui como en Persia, y constatan que la justicia varfa. Esto no es cierto, pero lo es en un sen tido; mejor dicho, para los dioses no lo es probablemente de ninguna. manera; para nosotros, hay una justicia natural y, sin embargo, fcoda justicia es variable; con todo, hay una justicia natural y otra no natural. Pero es claro cual de entre las cosas que pueden ser de otra manera es natural y cudl no es natural sino legal o convencional, aunque ambas sean igualmente mutables”34. El texto no es ciertamente cristalino, aunque, preciso es reconocerlo, la tematica abordada es de las mas complejas, discutibles y discutidas de la etica universal. Con todo, tengo para ml que el pensamiento de A r i s t o t e l e s fluye con nitidez. Interpretandolo libremente, cabria obtener'las siguientes conclusiones: a) no es correcto que se diga que ei derecho sea solo derecho positivo, pues.. existe un derecho natural, aun cuando este vane; b) dicha varia: cion es probable incluso entre los dioses, en sintoma con aquella pregun ta sin respuesta formula da por Antlgona y a la que se refirio sobre el final del apartado precedente; c) dicha variation es. absolutamente segura entre los hombres; d) si el derecho natural es variable, a fortiori lo es el derecho positivo; e) no obstante lo anterior, existe una justicia natural entre los hombres. y f) sobre tales bases, es posible discernir cudles elementos susceptibles de mutar tienen su raiz en la justicia natural (y, por tanto, resultan “naturalmente justos” no obstante la mutabilidad, esto es, a pesar de que “pueden ser de otra manera”) y cuales, por el contrario, encuentran dicha ralz en una fuente legal o conventional Como es obvio, el problema nuclear reside en la primera par te del ultimo punto, el que fue bien interpretado, siglos mas tar33 Ibid., 1134 b 23-25. 34 Ibid., 1134 b 33-35.
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TENSION ENTRE DERECHO NATURAL Y POSITIVISMO JURtDICO
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de, por Tomas de Aquino a partir de un ejemplo tornado de Ciceron: el caso del deposito. En efecto, ensena el napolitano que es de “equidad natural el que se devuelva siempre a otro lo que se ha prestado”35, de donde se infiere que si bien pueden existir leyes positivas que digan lo contrario, tales normas son insanablemente injustas pues, para seguir las palabras de las fuentes, “hay una justicia natural” (Aristoteles) o es de “equidad natural” (Tomas de Aquino) la devo lution del deposito al depositante y ello, conceptualmente, siempre es asf. Empero, como tambien se sabe, el juego de las circunstancias puede obligar a establecer excepciones a tal afirmacion. Y aqui no solamente se topa con la nota de intrinseca mutabilidad del dere cho positivo que Aristoteles enfatizo de modo categorico y ejemplifico sin dificultades: “que el rescate cueste una mina o que se deba sacrificar una cabra y no dos ovejas”36. Por el contrario, en este punto se esta ante una cuestion mas delicada, a saber, la mutabi lidad misma del derecho natural. Al respecto, el Estagirita no solo escribio que ello es posible, sino, ademas, que ni siquiera es dificil precisarlo: “pero es claro cual de entre las cosas que pueden ser de otra manera es natu ral”. No obstante lo expuesto, su ejemplo no parece feliz (“asi la mano derecha es por naturaleza la mas fuerte y, sin embargo, es posible que todos lleguen a ser ambidiestros”37), al contrario del ya citado por Tomas de Aquino. En efecto: segun explica este ultimo autor en el lugar recien citado, como regia general, los depositos deben devolverse; ello “serfa siempre obligatorio”. Sin embargo, tal regia cede “en algunas ocasiones”, en las que, como la naturaleza humana no es “siempre recta”, “puede fallar”: por ejemplo, en el caso del deposito de un arma, si el depositante enloquecio, pues la devolution del objeto entranaria un grave riesgo. All or a bien: siguiendo a Aristoteles, es “claro” que la exception en modo alguno cambia la naturaleza del principio (pues es de justicia natural devolver los depositos) y, al mismo tiempo, parece tambien “claro” que la exception no se asienta en una mera convention (en el sentido de que es indiferente el criterio a adoptar hasta el momento en que se adopta uno, todo lo cual, segun una ensehanza central del 3d A q u in o , Tomas de, “Tratado de la Justicia”, en Suma Teologica, II-II, q. 57, a. 2 ad. 1 (el destacado se ha anadido). Se cita como en lo sucesivo, por la edition A q u in o , Tomas de, Tratado de la ley. Tratado de la Justicia. Gobierno de los Principes, del latin y estudio mtroductorio por C. I. Gonz&lez, Porrua, Mexico, 1990. 36 A
r is t o t e l e s ,
n o t a 3 0 , 1 1 3 4 b 2 5 -2 6 .
37 Ibid., 1134 b 35.
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Jfidtnghita, es de pristino “derecho positivo”), sino, por el contrario, la propia naturaleza de las cosas, a saber, las graves consecuenI'SitM a las que conduciria la aplicacion literal del pnncipio'8.
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TENSION ENTRli DERECHO NATURAL Y POSITIVISMO JURIDICO
c) C i c e r o n . Cerca de tres siglos dospues, CioeuOn profundilas enserianzas que ia intelectualidad dc la Roma victoriosa so1jj'o Grecia habia aprendido de esta. Ya de entrada, en el dialogo que compone ei iibro de Las Leym escrito alrededor del 52 a. C.3a, Ciceron, por boca de su inter locutor Pomponio, presenta su propuesta de trabajo: no le intereMH, a pesar de que no mega su includable genialidad, la “ciencia juridica” romana, sino sus fundamentos. Dicho de otro modo: ei (Icrecho de su pueblo no os autorreferencial, sino que, al igual que on Sofocles y en Aristoteles, existe una instancia critica desde la cual cabe examinarlo y esta, ya de forma mas pulcra, no aparece imtremezclada con la ensenanza de los dioses, sino que es propiamente filosofica. Asi, expresa; "no hay que tomar por fuentes de lo ciencia juridica ni el Edicto del Prelor, como bacen casi todos boy, ni las Doce Tablas como los antepasados, sino propiamente la filosofia esencial”. De ahf que, anade, “nosotros debemos abrazar en esta disertacion el fundamento universal del derecho y de las leyes, dc suerte que el llamado derecho civil quede reducido, diriainos, a una parte de proporciones muy pequefias”40. En el logro de este objetivo, el autor parece, en un primer momento, seguir el derrotero de Aristoteles cuando expresa que se “remontar[a] a la naturaleza para buscar el origen del derecho”4i. Sobre tales bases, sehala que “la naturaleza toda se gobierna por t;l poder de los dioses inmortales” quienes se encuentran dotados fie “razon” y de “voluntad.”42 y anade que “para distinguir la ley buena de la mala no tenemos mas norma que la de la naturaleza”, puesto que esta “nos dio (. . .) un sentido comun, que esbozo en nuestro espiritu para que identifiquemos lo honesto eon la virtud y lo torpe con el vicio”43. 38 Sobre esta compleja y trascendental cuestion sobre la que volvere infra 12 y 13 de este capitulo, cfr, mi estudio “La mutabilidad de lo indisponible. Reflexiones desde la idea de derecho nattiral en Michel Villey”. en R a b b i - B a l d i O a b a n i i x a s , Renato, ob. cit. en nota 3, ps. 281 a 306. 39 Segun la conjetura de Alvaro D ’ O r s en su sugestivo estudio introductorio a la traduceion de C i c e r o n , Marco Tulio, LasLeyes, Institute de Estudios Politi cos. Madrid, 1970, esp. p. 11, por la queenlo sucesivo se cita esta obra. 40 C i c e r o n , Lae Leyes, 1, 17, ps. 65 a 67. 41 Ibid., 1, 6, 20, p. 69. ® .Ibid., 1, 7, 21, p. 69. 43 Ibid., 1, 16, 45, p. 93.
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Sin embargo, tengo para mf que la filosofia estoica abrazada por C iceron lo obliga a profundizar en la nocion de naturaleza asumida por Aristoteles, de manera que impacta directamente sobre la persona y, a los fines del derecho, tiene una importancia decisiva. Asi, el autor precisa que, en primer lugar “hemos de explicar la naturaleza del derecho deduciendola de la naturaleza del hombre” de modo que recien en un estadio subsiguiente y teniendo en cuenta lo anterior “hemos de considerar las leyes que deben regir en las ciudades”44. En efecto; para el autor la cuestion no puede plantearse, como sucede con los “tratadistas del derecho civil”, desde la perspectiva del “litigio”, sino desde la “justicia” y, a tal fin, “hay que tomar como punto de partida la ley” ya que esta es el “principio del de recho” o, mejor, el “principio constitutivo del derecho”45.
Sentado lo anterior: £cual es su origen? En clara reminiscencia a Sofocles, expresa que se trata de una ley “sempiterna”49; que “nace y nacio en el mismo espiritu de Dios”5C ya que “nacio para todos los siglos, antes de que se escribiera ninguna ley o de que se organizara ninguna ciudad”51. Sobre tales bases, las conclusiones se imponen sin dificub tad. Para CiCERON, esa ley que es “el criterio justo que impera o prohibe” constituye “un unico derecho que mantiene unida la co~ munidad de todos los hombres”, de modo que quien la ignore “este escrita o no, es injusto”. A su juicio, y en sintonia con la superioridad ya reconocida por los autores griegos, “no hay mas justicia 44 45 46 47 48 49 50 51
Ibid., Ibid., Ibid., Ibid., Ibid., Ibid., Ibid., Ibid.,
1, 1, 2, 1, 2, 2, 2, 1,
5, 6, 4, 6, 5, 4, 4, 6,
17, 19, 10, 19, 13, 10, 10, 19,
p. 67 {enfasis anadido). ps. 67 a 69. p. 123. p. 67. p. 125 (enfasis anadido). p. 123. p. 123. p. 69.
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qua lo que es por naturaleza”52, Id cual conduce -al igual que en Las Leyes de Platon- a desalentar a que los hombres incurran en injusticia “por fuerza del castigo”, instandolo, por el contrario, a que olio ocurra por “fuerza de la naturaleza”. Y ejemplifica con ei caso (k: quien se encuentra en un desierto a un hombre solo y desvaliilo, a quien podria atracar sin dificultad: “ciertamente, nuestro vnron justo y bueno por naturaleza no dejara de ( . . , ) acompanar!o hasta el camino seguro; en cambio, el otro que nada haga por oJ projimo y todo lo mida por su utilidad, jya os suponeis (.. .) cdmo hu de actuar en ese caso! Y si se negara que habfa de matarle y robarle el oro, nunca sera porque la naturaleza lo juzgue malo, sino por xniedo a que se sepa”55. La referida superioridad de la ley de la “naturaleza” ya claramente asociada a la “naturaleza humana” por lo que bien puede (jenominarse “ley natural”, gravita, al igual que lo visto en los uutores griegos, sobre la vigencia de la ley positiva, ya que no toda ley o costumbre, por el hecho de contar con la aprobacion escrita o inveterada de la sociedad, es aceptada como norma sino que lo nera si resulta conforme a la “naturaleza”. Asi, “si los derechos se lundaran en la voluntad de los pueblos, las decisiones de los principes y las senteneias de los jueces, seria juridico el robo (.. .), ju ridica la falsification (. ..) siempre que tuvieran a su favor los votos a los placemes de una masa popular”54. Y, de igual modo, “aunque cuando Tarquinio reinaba no habia en Roma ley escrita alguna contra la violation, no por eso dejo de cometerla Sexto Tarquinio Hobre Lucrecia”*5. De ahi que, concluye, “pensar que eso depende de la opinion de cada uno y no de la naturaleza, es cosa de loco”56. A mi juicio, lo hasta aqui expuesto proporciona elementos suficientes para una instancia critica sobre el contenido de las necesarias normas positivas que gobiernan la convivencia social. Pero hay mas: unidas estas reflexiones a las aristotelicas sobre la equi dad, encuentro tambien criterios de inestimable valor con vistas a la constitution de una teoria general de las leyes positivas. Y a este ultimo respecto, no es inapropiado recordar que C ic e r o n precisa que “las leyes se inventaron para salvation de los ciudadanos”, por lo que solo pueden Ilamarse tales a las disposiciones que se 58 aa 54 ¥ 66
Ibid., Ibid., Ibid., Ibid., Ibid.,
1. 1, 1, 1, 1,
15, 14, 16, 17, 16,
42, 41, 44, 46, 45,
p. 91 (el destacado me perteneee). p. 89. p. 91. p. 123. p. 93.
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“hicieran y santionaran con ese firs”. Por ello, anade, “en el mismo sentido de la palabra ‘ley’ esta insito en substantia el concept to de saber seleccionar lo verdadero y justo”, de donde las leyes injustas no son sino el “acuerdo de unos bandidos”57. § 1 1 . La teoria del positivism o ju rid ico. A lgunos textos y argum entos cldsicos. — En este lugar deseo centrar mi atencion en dos puntos basicos sobre ios que se asienta la critica de esta teoria a las tesis recien examinadas: el eoncepto de na turaleza y la posibilidad de un conocimiento objetivo de la rea lidad. a) L a p o s ic i On d e C a ij c l e s e n e l “ G o r g ia s ” d e P l a t o n . En el celebre didlogo platonico del Gorgias, una de las cuestiones que ocupa la atencion de Socrates en un intense coloquio, entre otros, con el sofista Calicles es la aparente tension entre “naturaleza” y “ley”, puesta de relieve por aquel Dicha tension, como se record ara, fue observada por Aristoteles cuando afirma que, segun la sofistica, la “naturaleza es inmutable” pues “tiene en todas partes la misma fuerza”, por oposicion a la ley, que varla por doquier. Como es obvioj la notion de naturaleza que late detras de esas palabras es, como se puso de relieve en la cita de Robles, de rafz eminentemente “fisica”, por oposicion a ia naturaleza, si se desea retornar a un celebre dictum de Tomas de A q u in o , “mutable”58, como consecuencia de las diversas alternativas a las que se enfrentan las personas en su derrotero vital. Como es claro, esta ultima nota remite a una idea de naturaleza “metafisica” a traves de la cual es dable advertir, dice Aristoteles, que “hay una justicia natural y, sin embargo, toda justicia es variable”. Pues bien: el. conflicto recien referido por el Estagirita es cen tral en su maestro Platon, como lo muestra el dialogo que a con tinuation se comenta y en el que se aprecia por parte de la sofistica acaudillada por Calicles no solo una seca defensa de la naturale za en sentido “ffsico” (que, en este contexto, aparece asociada a la ley del “mas fuerte”), sino que unicamente sobre tal base tiene sentido aludir a lo “justo natural” y, en definitiva, a las leyes po sitivas que de el derivan. 57 Ibid., 2, 5, 11 y 13, p. 125. 58 Tomas de A q u i n o , Suma Teologica, II-II, 57, 2, ad. 1: “natwra autem homims est m atabiiis” .
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Calicles, en efecto, afirma sin subterfugios que “respecto a las leyes, como son obra de los mas debiles y del mayor numero (. . .) no han tenido al formarlas en cuenta mas que a si mismos y a sus intereses, y no aprueban ni eondenan nada sino con esta unica inira Para atemorizar a los fuertes (. . .) dicen que es cosa fea e injusta tener alguna ventaja sobre los demds, y que trabajar por Uegar a ser mas poderoso es haeerse culpable de injusticia”. Sin embargo, anade, “la naturaleza dernuesira (,. J que es justo que el que vale mas tenga mas que otro que vale menos, y el mas fuerte mas que el mas debit. Ella hace ver en mil ocasiones que esto es lo que sucede, tanto respecto de los animales como de los hombres mismos, entre los cuales vemos Estados y naciones enteras, donde la regia de lo justo es que el mas fuerte mande al mas debil, y que posea mas. ^Con que derecho Jefes hizo la guerra a la Helade . ..? (. ..) En esta clase de empresa se obra, yo creo, conforme a la naturaleza, y se sigue la ley de la naturaleza; aunque quiza no se consulte a la ley que los hombres han establecido”59. Ante el determinado embate de Calicles, Socrates dobla la apuesta y lo obliga a ser mas preciso, por lo que lo inquiere: “^Es el mismo hombre al que llamas mejor ( .. .) o puede suceder que uno sea mejor y al mismo tiempo mas pequefio y mas debil; m.as pode roso e igualmente mas nialo? acaso el mejor y el mas poderoso estan comprendidos en la misma definition? Distlngueme claramente si mas poderoso, mejor y mas fuerte, expresan la misma idea o ideas d i fe r e n t e s La respuesta del sofista es categorica: “Declaro terminantemente que estas tres palabras expresan la misma idea”60. Con todo, a fin de aclarar aun mas el sentido de sus palabras, Socrates le recrimma que “por los mejores y mas poderosos entien59 P l a t o n , “Gorgias”, en Obras Completas. Didlogos Polemicos, Omeba, Buenos Aires, 1967, t. II (del griego por P. Azcarate), p. 506 (el destaeado me pertenece). Que se trate de una afirmacion muy antigua, no significa que haya dejado de poseer actualidad. Los supuestos que se estudian en los proximos apartados contribuyen a mostrar la terca vigencia de un debate que, si se prefiere, puede reconducirse al par “razon-fuerza” . Acaso en la base de esa tension se haUen -p or no mencionar sino un ejemplo entre tantos- las declaraciones del canciller de Francia del 10/12/08 cuando, con motivo de la conmemoracion del 60” aniversario de la Declaration Universal de los Derechos Humanos, admitio la “diflcultad que existe para conciliar los derechos humanos con los imperatives diplomatics de una gran potencia”, por lo que, en definitiva, considero un “error” haber propuesto la creation de una Secretaria de Estado de Derechos Humanos (“La Nation”, Buenos Aires, 11/12/08, p. 4). 60 Ibid., ps. 512 y 513 (el destaeado me pertenece).
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des tan pronto los mas fuertes como los mas sabios”, por lo que le propone una alternativa: considerar tales a quienes “se mandan a si mismos”, es decir, quien es “moderado” y manda “en sus pasio nes y deseos”ni. Sin embargo, esta respuesta exaspera a Calicles, para quien “con el nombre de moderados vienes a hablarnos de los imbeciles” ya que: “icomo un hombre podna ser feliz si estuviera sometidq a algo, sea To que sea? Pero voy a decirte con Tbda libertad en que consiste lo bello y lo justo en el orden de la natu raleza. Para pasar una vida dichosa es preciso dejar que las pa siones tomen todo el crecimiento posible y no reprimirlas ( . . . ) Dicen que la intemperaneia es una cosa fea; como dije antes, encadenan a los que han nacido con mejores cualidades que ellos, y no pudiendo suministrar a sus pasiones con que comentarlas, hacen el elogio de la templanza y de la justicia por pura cobardia. Y a decir verdad, para el que ha tenido la fortuna de nacer hijo de rey ( . . . ) pudiendo gozar de todos los bienes de la vida sin que nadie se lo impida, serfa un insensato si eligiese ( . . . ) las leyes, los discursos y las censuras del publico (. . .) La molicie, la intemperancia, la licencia cuando nada les falta, he aqui en que consisten la virtud y la felicidad. Todas esas otras bellas ideas y esas convenciones, contrarias a la naturaleza, no son mas que extravagancias humanas, en las que no debe pararse la atencion”62. Ahora bien: Socrates advierte que Calicles ha tensado demasiado la cuerda al reducir drasticamente la notion de naturaleza a lo puramente factico o fisico; esto es, al mero juego de los datos que proporcionan los “accidentes”, con prescindencia de la pregunta por lo “razonable” en terminos de las conductas mejor compatibles con el ser --con la dignidad- del otro, lo que no lo favorece. De ahf que penetra aun mas en la logica intema del soflsta hasta que este se ve obligado a retractarse. Asl, pregunta: “^sostienes que para hacer tal como debe uno ser, no es preciso rehir con sus pasiones, sino antes bien dejarlas que crezcan cuando sea posible, y procurar, por otra parte satisfacerlas, y que en esto consiste la virtud?”63. Y remata con la famosa fabula de los pitagoricos que vefa al internperante como xui tonel sin fondo, incapaz de retener nada “a cau sa de su insatiable avidez” y que, obviamente, no vale solo para la virtud de la temperancia, sino que cabe extender a todos los ordenes de la vida, en tanto no parece razonable estructurar la existencia personal y social desde la ausencia de todo dominio de 61 Ibid., p. 516. 62 Ibid., ps. 51.6 y 517 (enfasis anadido}. 63 Ibid., p. 517 (el destaeado no corresponde al original).
entre d erech o natu ral
y
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si mismo y el consecuente (des)gobierno de las pasiones, sino de conformidad con una ley natural fundada en la razon64.
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b) T h o m a s H o b b e s . Aun cuando la tesis de Calicles puede parecer exagerada, su fort una historica no ha sido pequena. No se trata, por cierto, de reconocer su exito en el piano factico, en el que la victoria del “mas fuerte” (y no de quien lleva “razon”) es usual, tal y como se senalo en la pasada nota 59, sino de detectar su prosperidad en el piano de las ideas, que es lo que interesa en este ambito en orden a establecer un llmite o instancia critica a la ley positiva. Porque si se afirma -con Calicles- que “Heracles se He* vo los bueyes de Gerion, sin haberlos comprado, y sin que nadie se lbs diera, dando a cntender, que esta action era justa consultant do la naturaleza y que los bueyes y todos los demds bienes de los debiles y de los pequenos pertenecen de derecho al mas fuerte y al mejor”*56, es claro que tal instancia no contribuye, ni por asomo, como expresa Hervada, al “sistema rational de relationes”. Y este dato reafirma la necesidad de aclarar el alcance de la voz “natu raleza”, sin lo cual la empresa de la instancia revisora del orden positivo quedaria desprovista de sentido. Pues bien: a lo largo de 1a historia de las ideas, existen otros ejemplos que, de modo larvado o maniflesto, han revitalizado la proposition de Calicles. Un caso al que suele acudirse con cierta frecuencia es el de Thomas Hobbes y si bien el pensamiento del : filosofo ingles no es en este aspecto especialmente diafano, existen elementos que avalan lo dicho. No es este el lugar para aludir, in extenso, al vigoroso pensa miento de este autor. Baste, al fin que aqui se busca, mencionar que como hombre de su epoca abraza con entusiasmo el individualismo que _encn.entra.
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Sin embargo, con anterioridad a tal pacta, en el estado de naturaleza en el que actuan individuos aislados entre si tan solo existe “el derecho de la naturaleza, que los escritores comiinmente Raman ius- natura-W* y que coS&isfe en “la libertadjjue.cada uno tiene de usar sa propig poder.como lo desee para la preservacidn de j;upropia naturaleza', es decir, de su p.ropia >i.da y consecuentemente de hacer todo lo que a su propio juicio: y razon, considere como el mas apto medio para ello”67. Esta idea es una constante de su pensamiento, como se advierte, por ejemplo, de sus Elements o f Law, en los que Hobbes escribe que el derecho es “ius in omnia” _o_“el 'sileneio de la iey*88.
TParaTel autor ingles, pues, el estado de “naturaleza” no es un estadio en.. el que reina la justicia y, por tanto, la posibilidad de concluir acuerdos rationales entre sus integrantes, sino, mas bien, un “derecho” o “libertad" absolutes en el que, por los medios de que se pueda disponer, las personas procuran salvaguardar sus vidas. El parecido con Calicles (recuerdese, por ejemplo, entre otras citas, la siguiente: “^como un hombre podria ser feliz si estuviera sometido a algo, sea lo que sea? Pero voy a decirte con toda libertad en que consiste lo bello y lo justo en el orden de la naturaleza. Para pasar una vida dichosa es preciso dejar que las pasiones tomen todo el crecimiento posible y no reprimirlas”) es evidente, ya que el pqder de qUe se dispone por “derecho.natural5’ carece de todo Ifmite; se trata de un derecho “a todo” de suerte que no se distin gue entre medios racionales e irracionales, con lo que la reduction a una naturaleza en clave “ffsica” esta al alcance de la mano. En definitiva, su celebre afirmacion de que !fhomo hominis lupus” (“eh hombre es lobo del hombre”) no deja margen a otras lectures. Como parece obvio, este_“estado de naturaleza” no puede sino sumir a los individuos en fa-gnomia, motivo por^el cual cabe a la i
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6 H o b b e s , Thomas, Leviathan or the matter, form and power o f a common wealth ecclesiastical and civil (edited by M. Oakeschott with an introduction by R. S. Peters), Collier Books, London, 1970,1, 14, p. 103 (el enfasis, con la salvedad de ius naturals, me pertenece). Entre las rnuchas versiones eastellanas, puede consultarse: H o b b e s , Thomas, Leviatdn o la materia, forma y poder de una republica, eclesidstica j civil (traduction y prefacio de M. Sanchez Santo), Fondc de Cultura Eeonomica. Mexico, 2 “ ed., 1980. Comparte mi analisis A m a t o , Salvatore, “Del derecho al derecho natural” , en R a b b i - B a l d i C a b a m l l a s , Renato (coord.), Las razones .. ob. cit., en nota 3, esp, p. 195, Para un exhaustivo estudio del filosofo ingles, ademas de las obras de Villey que se citan mas abajo, cfr. V i o l a , Francesco, ‘‘Hobbes tra moderno e postmoderno”, Cinquant’ anni di studi hobhesianP, en. A A . W . , Hobbes Oggi, Angeli, Milano, 1990, ps. 39 a 96. 68 H o b b e s , Elements o f law, I, 10, cit. por V il l e y , Michel, Let formation de la pensee juridique moderne, Montchrestien, Paris, 1975, esp, p. 660.
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“razon” la tarea de “concebir el meior^modo^de salir de ese estado de guerra y de inseguridad. iQue pergena entonces aquella? La respuesta Fobbe'siana es conoeida: el cordrato; es decir, explica VlLLEY, “someterse a u n acuerdo comun, sacrificando,jiuestras,libertades a la fuerza.de un poder soberano que instituira el orden y la paz - ‘Dios moral’- , imagen sobre la tierra del soberano omnipotente del reino de los cielos, El solo conservara su derecho natural, derecho ilimitado (. . .). Frente. al soberano, los sujetos estan desannados, han abdicado todo derecho de resistencia”69. Las consecuencias del “pacto social” son conotidas y si bien escapan al concepto de naturaleza que es el que interesa referir aqui, tienen relevancia en^cuanto a la configuracion historiea del positivismo juridico, Es que^ ante ese estado de cosas, el sobera no o prmcipe proporciona la ley positiva; distribuye los bienes y derechos (distributive law) y, en eonsecuencia, los individuos se benefician con un derecho subjetivo absolute sobre aquellos de rechos que, ahora, son derivation legal pues to que, como dice HOBBES, “ la ley m e pbliga a abstcnerme de hacer algo y, por consiguiente, pone sobre mi una obligation^ Pero mi derecho es una libertad que la ley me deja dehacercualquicr cosa que no me prohiba y de dejar de hacer cualquier cosa que no me ordene”70. Por ello, a juicio de VlLLEY, al resumirse la realidad juridica en las ordenes escritas por el prmcipe en el marco del pacto social, H o b b e s deviene el fundador historico del positivismo juridico71. I c ) E l “ DERECHO NATURAL" EN EL NACIONAZSOC'IALISMOJ L a
idea do una naturaleza concebida en clave “fisica” y, por tanto’ . de un “derecho natural" fun dado eti la “ley” del “mas A-toile.’’ que se ha visto planteada de manera generica en Calicles y en Hobbes, se 69 V i l l e y , Michel, Le Droit et les 'droits de V homme, Puf, Paris, 1983, ps. 1.41 y 1.42 (las cursivaa pertenecen a t autor). 70 H o b b e s , Thomas, Dialogue between a philosopher and a student o f the Common Laws o f England (eito por la version castellana Didlogo entre un filosofo y un jurista y estudios autobiograficos, estudio prellminar, traduccion y notas de M. A. Kodilla, Tecnos, Madrid, 1992, p. 28}. Cfr. al respecto, el pulcro analisis que r e a liz a S e r n a , Pedro, “Sobre las respuestas al positivismo juridico”, en R a b b i - B a l d i C a b a n i l l a s , Renato (coord.), Las razones,. ob. cit. en nota 3, ps. 115 a 142, para quien en Hobbes el concepto positivista del derecho es establecido de manera conveucional, esto es, polftica. Como- expliea el autor, l;en la filosofia de Hobbes, el concepto de derecho no es un punto de partida sino el eorolario de otras tesis previas, no meramente formales”, de modo que “se establece en funci6n de la tesis de la obediencia que a su vez se asienta sobre la necesidad de garantizar eiertos valores sociales” (p. 131). 71 V il l e y , Michel, La formation , . . , ob. cit. en nota 68, p. 699.
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TEORiA DEL DERECHO
halla presepte en elpensamiento oetidental de lasjprinieras decadas del a g io XX a traves 'de algunos ejemplos concreloa^ Uno de ellos, no suficientemente estudiado, lo coristituyeja promulgacion. de diversas leyes eugen^sicas en los principales paises europeos y en los Estados Unidos y que, a mi juitidjteSeuentra una patente manifestation en 'nuestro art. 86, inc. 2 del Codigo Penal / l 9 ;21), per ej que se desin.crimina._el aborto de 'nmyier idiota o deAente, conocidQ...c.Qmo.!‘aborto.eugenesico”72. Otro, mas eonocido, es la defensa de una “naturaleza humana” y, por tanto, de.un “derecho natural” foasado en la.superioridad (fisica) de una rag a respecto de otras por parte de la tirania nacionalsocialista en _la Alemania de la deeada del treinta, tal y como lo muestran los siguiente s textos. En efecto; ya Adolf Hitler en su “Discurso en el dia del parfcido del Reich” en 1933 express que es necesario que el derecho. sea valorado nuevamente no segun_4
aldes,
i b i d . , p s . 1 2 y I S ).
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legalidad natural tampoco podra concebir en su esencia al derecho'etico”75. , . ' Las citas recien transcriptas (reparese, en especial, en las partes.subrayadas) sumamente ej emplificativas de lo que po~ dria considerarse°cofno la “antftesis” de los textos lefdos de Cice ron: aqui la notion de ‘‘naturaloza huxnana” no reposa .eg la existeneia de una razon y, por tanto, de una esentia comun a todos los hombres, lo que revela la existencia de una realidad substantial propia deigenero humano, sino en una nota meramente acciden tal de aquel, a saber, la raza. Es, pues, esa nota (que bien pudo haber sido otra; por ejemplo, la altura flsica; el adecuado desarrollo del encefalo o la nacionalidad, para seguir algunos de los ejemplos vistos en el capi'tulo I) la que determinanla condition de “hominidad” de la persona, x_.es a partir de ellaque se infiere qyjenes son acreedores de “derechos naturales” y, por tanto, de un ^derecho etico”, el que.Be funda no en la sustancia (en el ser humano), sino ep un aspecto meramente accidental de este (en el caso. la raza).Ld) E l “ e s c e p t ic is m o e t i c o ”: H a n s K e l s e n y E u g e n io B u lygin . La otra gran critica dirigida a la defensa de un “dere
cho natural” fiie, como se senalo. no ya la dificultad -vista en los puntos precedentes- de contar con un concepto seguro de “natura leza”, sino la imposibilidad de un conocimiento objetivo de la realidad, es decir, el descreimiento de que la razon pueda proporcionar siquiera alguna noSKiTpdsiBle’ He “naturaleza”. Esta postura ha sidd’rconocida en lbs ’efrculbs intelectuales del positivismo juridico como “escepticismo etico” y de ella se suministrara, en lo que sigue, un par de ejemplos. El primero es un breve pero interesante trabajo del profesor de la Universidad de Buenos Aires Eugenio B u l y g i n y el otro, compiementario del anterior, es un texto ya clasico de Hans K e l s e n . El estudio de B u l y g in puede dividirse en tres partes: a) expone el importance desaiirolld cte las tesis iusnaiuralistas y.si bien considers que ellas no resisten la .critica, reeonoce que ese movimi ento ha contribuido a obligar al positivismo juridico a reyisar alguna de sus posiciones; b) a ralz de esa revision han surgido algunas propuestas que, sin embargo, para muchos autores iuspositivistas (entre otros el propio B u l y g in ) ya no pueden considerarse como pertenetientes a esa escuela. Entre ellas, es dable senalar una a. ia que adhiere otro profesor argentino, Carlos S. Nino, de75 R o s e m b b s g , Alfred, Der Mitos des 20. Jahrhunderts, Munich, G a k zon V a lu e s ,
Emesto, ibid., p. 13).
1935 (cit, por
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nominajia “positivismo conceptual”, que se asienta sobre dos afirmaciones basicas: la primer a es la existencia de ‘‘normas uniyersalmente validas y cognoscibles que suministran criterios para la justicia de instituciones sociales”; la segunda, es el “reconocimiento de que un sistema normativo que desconoce tales normas universalmente validasjpuedert, no obstante, alcanzar el tftulo de/derecho’ ”75. Esta-postura, observa Bulyg in , tiene en comun con el iusnaturalismo la primera afirmacion pero no la segunda, la que resulta tfpicamente iuspositivista. Por ello, agrega, “la convenien-^cia de la definition del positivismo_propuesta por Nino resulta dudosa, pues la mayorfa de los an tores de euno positmsta” (entre los que'mencxona a Kelsen, Eoss, Hart y von Wright) consideran que su position “es incompatible con la creencia en la existencia de un derecho natural”77, y c) una defensa de lo que e) autor llama,el positivismo en sentido estricto, dentrb del cual, a su juicio, una nota deiinitoria es el “escepticismo etico”. A ese ultimo respecto, el autor recuerda que Nino cree que la negation de la primera afirmacion basica antes transcripta “no es caracteristica definitoria del positivismo juridico, sino del escepti cismo etico. El esceptico en etica en el sentido de Nino no. cree en la posibilidad de poder identificar un. sistema normativo justo y universalmente valido (Harness derecho natural o moral ideal), sea porque^ tal sistema no existe (escepticismo ontologico), sea porque no es accesible para la razon humana (escepticismo gnoseologicp)”78. Por el contrario, para Buiygin, como se adelanto, la nota esceptica es un elemento definitorio del positivismo juridico, valiendose, al respecto, de la caracterization expuesta por von Wright como tipica de dicha teoria: “1. Todo derecho es positivo (creado por los hombres); 2. Distincion tajante entre propositiones descriptivas v prescriptivas (ser y deber) y 3. La conception no cognostitiva_de las normas, que no pueden ser verdaderas ni falsas”. A juicio del au tor, “ost'as tres tesis iniplican que no puede haber normas verdaderas ni falsas (ni juridicas, ni morales) y por coasiguiente no hay derecho natural. Si estp .es considerado comp. escepticismo eticp, entonces este ultimo es una caracteristica definitoria del positivismo Juridico”79. Como es obvio, la tesis de Bulygin , coherentemente sostenida, deriva en consecuencias dificiles de aceptar, como lo reconoce Eugenio, ob. cit. en nota 11, p. 82. 77 Ibid., loc. cit. 78 Ibid., ps. 82 y 83 (ei destaeado es del original). 79 Ibid., p. 83.
76 B u l y g in ,
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el propio autor cuando expresa que “es claro que si no hay normas morales absolutas, objetivamente validas, tampoco puede haber derechos morales absolutos y, en particular, derechos humanos universalmente validos. ^Significa esto que no hay en absoluto derechos morales y que los derechos humanos solo pueden estar fundados en el derecho positivo? Esta pregunta no es muy clara y no cabe dar una respuesta unfvoca”80. A mi juicio, por el contrario, la pregunta formulada por B ulygin es sumamente cristalina y la respuesta es inequlvoca si se parte de su logica de razonamiento, es decir, de postular una “conception no cognoscitiva” de la que, es claro, los derechos hu manos solo pueden estar fundados en el derecho positivo. Es por ello que, pienso, de seguido el autor abandona el “escepticismo ontologico” para abrazar un “escepticismo gnoseologico” cuando expresa que “nada impide hablar de derechos morales y de dere chos humanos, pero tales derechos no pueden pretender una validez absoluta. Elios solo pueden ser interpretados como exigencias que se formulan al orden juridico positivos desde el punto de vis ta de un determinado sistema moral”81. Dicho en otros terminos: si bien no es posible conocer la reaiidad de las cosas y, por tanto, la del mundo juridico (en eso se funda una tesis cognoscitivamente esceptica como la del autor recien expuesto), ello no impide exigir al ordenamiento juridico la incorporation de determinados valores, los cuales, empero, no son consecuencia de una decision rational ni, tampoco, tienen preten sion de universalidad: se trata de opciones subjetivas, emocionales y, por tanto, relativistas82. Hans K e l s e n , una de las grandes figuras tientlfi cas__del siglo XX y representante por antonomasia de la tesis positivista, expli ca esta ultima position con su habitual sentillez y claridad: “el problema de los valores es en primer lugar un problema de conflicto de valores, y este problema no puede resolverse mediante el conocimiento rational. La_respuesta a estas preguntas es un jui80 Ibid., loc. cit. 83 Ibid., loc. cit. (en bastardilla en el original). 82 El autor ha ratiflcado su postura, entre otros lugares, en el discurso que, bajo el titulo “Mi filosofia del derecho”, pronuncio con motivo de su investidura como doctor honoris causa por la Universidad de Alicante el 30 de mayo de 2008 (cfr www.ua.es). En aquel, en cuanto aqui interesa, expresci: “no creo en la verdad de los juicios eticos, politicos o esteticos por la sencilla razon de que tales juicios dependen en gran medida de emociones, sentimientos y gustos, que por respetables que sean no son, susceptibles de control racional”.
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TENSI6N ENTRE DERECHO NATURAL Y POSITIVISMO JURIDICO
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cio de valor determinado por factores emocionales y, por tanto, subjetivo de por si, valido unicamente para el sujeto que juzga~y7 en consecuencia, reiativo”85.
§ 12. Propuestas de superacion de la dialectica “derecho naiural-positivismo juridico”: el llamado “dritter weg” (“tercer camino”) y su critica. — El fin de la Segunda Guerra Mundial represento un quiebre para el pensamiento iusfllosoficoacci dental. Hasta ese momento, y dicho de manera resumida, habla prevalecido -cuanto menos en el ambito teorico y en cuanto concierne a Europa (no puede decirse lo mismo, por ejemplo, de los Estados Unidos) tambien en el practico- el ideal del positivismo juridico. Sin embargo, el descubrimiento de los crimenes del regi men nacionalsocialista y. algo m is tarde, de la dictadura marxista en la Union Sovietica provocaron una reaction que, para adop ter el clasico titulo de un libro de la epoca, fue conocida comoi el “etemo retorno del derecho natural”84. Llego, pues, el momento del renatimierito y ostensible popularidad del “iusnaturalismo” _ajbra-' ves de sus variadas manifestaciones, sean estas de ralz religiosa (como las teorias catolicay eyangelista del derecho natural85) o de_ cuno estrictamente rational. (como puede ser, entre otras, la cele bre “formula Radbruch”, debida a ese autor86), Ahora bien: pasados los anos, muchos autores -inicialmente en Aleinania, por lo recien descrito- desconfiaron de la recja polemica entre las teorias del derecho natural y del positivismo iuridico. s ugirierido. a su turno, un “tercor camino”. Por de pronto, como recuerda L l o m p a r t , algunos consideraron que el iusnaturalismo 83 K e l s e n , Haas, “iQue es justicia?” en iQue es justicia?, edieion y traduecion de Albert Calsamiglia, Ariel, Barcelona, 1982 (texto tornado a partir de la conferencia pronunciada en Berkeley en 1957; e l fefasis se ha anadido). Esta postura no lia sufrido alteraciones en escritos posteriores, como lo muestra B alles t e r o s , Jesus, Sobre el sentido del derecho, Tecnos, Madrid, 1984, p. 58. 64 Cfr. R o m m e n , Heinrich, Die ewige Wiederkehr dee Naturrechts, Kobel, Mtinchen, 1947. 85 Cfr. al respecto K a u f m a n n , Arthur, “El renacimiento del derecho natural de la posguerra y lo que fue de el” (del aleman por A. Guardia Clausi; revision de R. Rabbi-Baldi), en R a b b i-B a ld i C a b a n il la s , Renato, ob. cit. en nota 6, ps. 228 y 229. 86 Escribe R a d b r u c h : “el conflicto entre la justicia y Ia seguridad juridica deberia poder solucionarse en el sentido de que el Derecho positivo (. . .) tenga tambien preferencia cuando sea injusto ( . . . ) a no ser que la contradiction entre la ley positiva y la justicia alcance una medida tan insoportable que la ley deba ceder como ‘Derecho injusto’ ante la justicia” (tomo la cita de A l e x y , ob. cit. en nota 13 del cap. I, ps. 227 y 228).
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habia peretido, por lo que resultaba inutil reeditar una polemica ante la falta de uno de los contendientes87. Sin embargo, con pres cindencia de la tesis extrema reeien expuesta, se dieron a conocer algunas buenas razones en favor de transitar un camino distinto del que habia trazado la polemica en cuestion. Asf, por una parte, del lado iuspositivista, disgusto (y hasta dirla que fue deflnitivamente abandonada) la consideration de que el derecho fuera solo la ley positiva, tal y como lo postularon ferreamente autoridades como los ya citados B e k g b o h m o K e l s e n , pues desde los tiempos de la posguerra sobrevuela en el imaginario colectivo que siempre existe la posibilidad de que legisladores inescrupulosos dicten normas aberrantemente injustas. Como se anticipo, las tristemente celebres leyes “antijudlas” de la epoca del regimen nacionalsocialista, la persecution por parte de ese regimen a gitanos y catolicos o los juicios y ejecuciones a opositores politi cos por parte del estalinismo en la ex Union Sovietica mostraron que el clasico topico de la “lex injusta” o “corrupta” no era mera mente un caso acadeniico o un lugar retorico88. Y, por otra, del lado del derecho natural, se siguio desconfiando (o se volvio a desconflar, segun corresponda) de la existencia de normas universales y, por tanto, validas fuera de todo tiempo y lugar, sea porque, como en el caso del ya citado B u l y g in , resultan inhallables y, por tan to, meras peticiones de principio de quien las postula; sea porque, en Ia mejor de las hipotesis, como afirma sugerentemente Arthur K a u p m a n n , aquellas normas o prineipios elementales (por ejemplo, “el mandato de igualdad en el trato; la prohibition de danar”, etc.) solo poseen incuestionable “vigencia absoluta” en “su formulation mas abstracta, ya que si se les da eontenido, estos pierden su vigen cia general”, es decir, pierden su “vigencia mas alia del tiempo y del espacio”, no pudiendo ya “ser fundamentadas”89. Dc ahl que, como concluye coherentemente Hans Welzel, con un derecho natu ral inmutable y de validez universal “no se podia hacer frente a los problemas juridico-sociales que en cada cdad historica se han venido planteando de manera diversa”90. 87 La sentencia de muerte a! iusnaturalismo ha sido dictada muchas veces pero resulta curio so que se continue hablando de el y al respecto no deja de ser llamativo que machos autores, en general iuspositivistas, al cafao de los anos se sigan preguntando por las razones de esa pervivencia. De ahi que, como ironicamente dice L l o m p a r t (ob. cit. en nota 1, p. 155), “si realmente el iusnaturalismo esta muerto, ya es tiempo para dejar que los muertos descansen en paz. Tantas manifestaciones de defuncion del iusnaturalismo hacen mas bien sospechar que este difunto no ha muerto todavia por eompleto y nos puede dar un susto” . 88 Cfr., al respecto, entre otros, K a u f m a n n . Arthur, ob. cit. en nota 85, p. 227. 80 Ibid., ps. 230 y 229. 90 L l o m p a r t , Jose, ob. cit. en nota 1, p . 1 5 2 .
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Surgio entonces la idea de desandar un “tercer camino” superadorde ambas corrientes. Sin embargo, como lo ha puesto brillanfemente de relieve ei citado L l o m p a r t en el trabajo al que se sigue en este punto, dicha propuesta no parece haber arribado a ningun resultado diverso, cuanto menos a la luz de lo que muestran los diversos estudios escritos sobre el particular. Asi, el autor recuerda el articulo de 1979 del profesor Ota Weinberger bajo el sugerente titulo “Mas alia del positivismo y del Derecho Natural”, aunque, anade, “resulta desconcertante que luego, al poner un nombre concreto al camino que el ha elegido, lo llame precisamente el ‘iuspositivismo institucionalista’”91. De igual modo, entre los doctrinarios marxistas de la entonces existente “cortina de hierro” (paises bajo la orbita de la antigua Union Sovietica), anade el autor que es frecuente eneontrar frases como la siguiente de los profesores polacos L . Nowak y Z. Ziembionski: “la notion de ley obligatoria que corresponde a la institution de los juristas, no es ni puramente la positivista ni puramente la del derecho natural, sino que contiene trenes que se encuentran en ambas eoncepeiones”92. Asimismo, L lo m p a r t pone como ejemplo de esta propuesta el conocido estudio de Arthur Kaufmann de 1975 “A traves del Derecho Natural y del iuspositivismo hacia una hermeneutica juridica” en el que si bien “se nos da el nombre concre to del tercer camino a seguir”, sin embargo, algunos anos mas tarde (1984), el propio Kaufmann, al tratar de manera integral la cuestion de la justicia, reconoce que “en este punto se muestra que la hermeneutica sola no puede ser suficiente para desarrollar una teoria material de la justicia”93, Por ultimo, el autor trae a eola tion una conocida obra de Karl Larenz de 1979 en la que eonsidera que ya Rudolf Stammler “con su teoria del ‘derecho justo’ (richtiges Recht) queria tomar un ‘tercer camino’ situado entre un Derecho Natural valido en si e independiente de lugar y tiempo por una parte y el positivismo juridico y filosoflco dominante en su tiempo por otra parte”. Pero, como matiza el autor - adelantindose aqui su propuesta fundamental- “es evidente que si -sc contrapone -como hace aqui Larenz- al iuspositivismo (.. .) ‘un’ iusnaturalismo que prescinde por completo de la historia (como aqui se especifica claramente) queda todavia en buena logica un tercer camino, un iusnaturalismo que tenga en cuenta la historia e integre en su ieoria la historicidad”6*. 91 Ibid., p. 156. 92 Ibid., loc. cit. “ Ibid., p. 157. - —-
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En definitiva, como concluye L lompart , “g a ra q u e e l camino sea realmente nuevo y nos lleve m6.s .alld del iuspositivismo v del iusnaturaliairio, no puede ser sencillamente una mezcla mas o menos acertada ~de~estos dos ismos”m. Dicho en otros terminos: i obien se sobrepasa los limites de la disputa y, de este modo, se desanda en verdad un “tercer camino’r(cosa que los intentos referidos no han sabido o no han podido realizar); o bien se abandona el proyecto y se procura. al interior de los terminos de la polemica bajo examen, rccrear los senderos a fin de echar alguna nueva luz sobre los viejos topicos en discus ion. Es esto'lo que jpropondra L lompart con sustento en una doble argumentation: logica y fiiosofica, ~ ‘ ..' En cuanto a la primera, el autor citado postula derechamente que el iusnaturalismo y el iuspositivismo no son proposiciones “contrarias” (que, en buena logica, admitirian una “tercera posibi lidad” si por ejemplo se repara que la afirmacion “esto es verde” o. por el contrario, “esto es azul” pueden ser ambas al mismo tiem po falsas ya que, en verdad, “esto es rqjo”, con lo que se ha dado lugar a un “tercer camino”) sino “contradictorias” (que, en la mis ma logica^ excluye la referida posibilidad pues, para seguir con el ejemplo. si se dice “esto es verde” y “esto no es verde”, una de las dos proposiciones es falsa y, entonces, “tertiiim non datur”). Para L lompart , esta afirmacion es evidente si se tiene presente la te sis fundamental del positivismo. tal y como, a su juicio, fue expresada por Bergbohm y reproduje mas arriba. En efecto, en esa tesis “se afirma la identidad absolutq de la ley positiva y el derecho y llam[a]mos a esta proposition A. Esta claro que un iusnaturalista no^podra admitir esta tesis fundamental y tendra que afirmar la proposition no-A, o sea su contradictoria (el derecbo no se identifica absoluta y necesariamente con la ley positiva - tests fundamental del iusnaturalismo). Y anade: “dejamos a juicio del lector la ‘verdad* o Vectitud' dc ambas proposiciones (aqui no queremos probar ninguna de las dos) pero si se admite una se tiene que negar necesariamente la otra o viceversa y una tercera posibilidadTun tercer camino) quedaexcluida incluso logicamente”96. Adimtida,_pues, la imposibilidad logica de un “tercer_camino” queda, a juicio de L l o m p a r t . la tarea de explorar. ~y ahora se adentra en una argumentation de corte filosofico- alguno de los senderos ya transitados. Y en ese contexto, en el “mercado de las teorias” en el que “cada uno es libre para aceptar la que Ie parez95 Ibid., p. 158 (el enfasis corresponde al original). 96 Ibid., p. 160 (los subrayados son del texto).
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ca mas conveniente”, opt a por una de las tantas variantes del iusnaturalismo, a saber, el “iusnaturalismo en sentido juridico'"97, al que describe del siguiente modo: “Yo tambien ‘creo’ en un De recho Natural inmutable y universal, innegable y evidente, pero ‘creo’ tambien que las exigencias juridico-sotiales pueden ser muy distintas en diversas epbcas y en diversos paises y no son, como tales, necesariamente inmutables ni completamente universales”. De ahi que, anade, ‘"lo importante en nuestros dias no es repetir lo evidente, sino elaborar un Derecho Natural en sentido juri dico que sin caer en el relativismo, no deje de lado a la historicidad y la integre du modo convineente en su teoria”98, a fin de que -completa-, se puedan "satisfacer las exigencias del derecho viviente (lebendes Recht) y no solamente las de la idea del derecho”99. De la presentation recien efectuada, se advierte, segun creo, un triple orden de distinciones. E n p rimer lugar, el autor reconoce la existencia de un “dere cho positivo” fruto, como se vera en el proximo capitulo, de la vo luntad de los individuos. L l o m p a r t , a partir del ejemplo de la or ganization del trafico (el legislador decidio que se conduzca por la derecha, mas en otros paises sucede a la inversa) afirma; “ocurre no pocas veces que es necesario tomar una decision, pero ni la razon ni los valores ni los prineipios eternos ni la experiencia nos pueden ayudar indicandonos concretamente lo que dgbemos tomar. Entonces no es la indisponibilidad sino la voluntad lador la que tiene la palabra”100. En segundo termino, junto a las normas positivas consecuencia de una “election” que, se supone, es rational101 o, si se prefiere, razonable102, “la nueva conception del derecho natural en sen tido juridico (nueva tal vez solamente en la manera de exponerla)” considera que “no hace falta -ni se puede- abdicar de unos prinripioa inmutables y universaies. La justicia, el respeto a la persona y dignidad humana, la convivencia pacifica, el bien comun, la segu97 Ibid., p. 162 (el enfasits corresponde al original). 98 Ibid., p. 153 (enfasis del texto). 99 Ibid., ps. 162 y 163 (et enfasis es del original). 100 Ibid., p. 167 (el snbrayado es del original). 101 Cfr. H e r v a d a , Javier, ob. cit. en nota 10, esp. p. 109. 102 Cfr. A t ib n z a , Manuel, “Para una razonable definition de ‘razonable’ ”, “Doxa”, Alicante, 4, 1987, ps. 189 a 199, y, del mismo autor, “Sobre lo razona ble en derecho”, Revista Espafiola de Derecho Constitutional, 9. 27. 1989, esp. p. 94.
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ridad juridica, etc,, continuan siendo lo mas import ante j lI o que hay que realizar a toda costa”103. ' Por ultimo, “el derecho natural en sentido juridico C...) no se puede contentar epn formula^ 3os prineipios inmutables yuniversales que en si son muy pocos”. A su juicio, aqttel “tam biin^contiene unos prineipios que tienen- en cuenta ciertas’ circunstancias y elementos (Aufgegebenheiten y Vorgegebenheiten) que ciertamente pueden en absolute darse o no darse, pero cuando se dan en un determinado lugar o en un determinado tiempo, no pueden ser ignoradas, pues son condicidn de su validez y normatividad. Estos prineipios pueden ser mudables y en este sentido historicos, pero el que puedan cambiar; no significa que los pgdamos cambiar a huestro gusto, como tampoco podemos ignorar su cambio en caso que las condiciones historicas de su validez cambien”105. De ahf que, completa el autor, “ahora nos damos cuenta mas que nunca que no todo el contenido del derecho y de la ley positiva esta a merced del beneplacito o discretion (‘Belieb'eh’) del legislador y esta cualidad de ciertOs contenidos juridicos ha sido llamada en aleman ‘Unbeliebigkeif { . . . ) y que en adelante llamaremos indisponibilidad de ciertos contenidos del. .d.erecho, En el fondo se ha expresado lo mismo al decir que muchas veces encontramos en el derecho y en la ley algo que es 1unverfugbaro sea algo sobre lo cual ni el le gislador ni nadie pueden disponer libremente, sino que deben respetarlo y tenerlo en cuenta”106. Ahora bien: el concepto dedndisr ponibilidad no solo,.“tiene una funcion negativa y represiva. aljponerTimites ai poder estatal que este no puede sobrepasar, sino tambien una funcion ifflperativa y estimulante, cuando el poder estatal esTeacio o no se preoeupa por cambiar lo que debfa ya estar cambiado. Con esto queda indicado tambien el dinamisinojnherenr te a la indisponibihdad de esos prineipios juridicos, o sea su historicidad'’107. Los textos precedentes explican por que, como lo reconoce el propio L l o m p a r t , se esta ante una tesis "nueva solamente en la manera de exponerla”1®. Su sabor aristotelico es incuestionable 103 Llompabt, Jose, ob. cit, en nota 1, ps. 165 y 166 (el subrayado pertenece al original). 104 El destaeado en esta palabra me pertenece. 105 Ibid., p, 166 (las cursivas son del original). Esta perspectiva es semejante a la de K a u f m a n n (ob. cit. , e n nota 8 5 , p. 2 3 0 ) , cuando distingua entre prineipios formuladoa de manera “abstracta” y prineipios “llenos de contenido” que, en eonsecuencia; pierden su “vigencia mas alia del tiempo y del espacio” . 106 Ibid., ps. 184 y 165. . 10' Ibid., p. 166. 108 Ibid., p. 165.
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pues afirmaciones decisivas tales como “estos prineipios pueden ser mudahles y en este sentido historicos” y “el que puedan cambiar no significa que los podamos cambiar a nuestro gusto”109 no son sino una penetrante reformulation de la ya conocida sentencia aristotelica de que “para nosotros hay una justicia natural y, sin embargo, toda justicia es variable”110. Sin embargo, es tambien incuestionable que, con lo expuesto, L l o m p a r t inscribe su nombre entre quienes dan el paso diferenciador respecto de los conocidos terminos en que la dialectica “iusnaturalismo-iuspositivismo” fue presentada, cuanto menos desde la Modernidad. En efecto; ya no se trata de un “derecho natural inmutable y universal” frente a “un positivismo historicorelativista ( . . . ) que no querfa apearse de la historia que siempre hos trae algo nuevo”111. Se trata, mas bien, de advertir acerca de la decisiva conexion entre lo universal que (mido mis palabras) es, tambien, parcialmente variable (porque algo se modified y aqui el acento esta en lo mutable), y lo particular de las circunstancias de la vida que (y mido nuevamente mis palabras) es, tambien, par cialmente invariable (porque algo no se modified y aqui el acento esta en lo inmutable). El anteriormente citado ejemplo del deposito aclara lo expues to. Como se recordara, para Tomas de Aquino es de “equidad na tural” que el depositario devuelva el deposito que le fue eonfiado (y aqui se advierte lo universal). Empero, si el depositante dejo un arma y con posterioridad perdio la razon (y aqui entran en juego las particularidades de la vida), la prudencia impone no devolver el deposito. Como se advierte de lo expuesto, lo universal se transformo en parcialmente variable por imperio de lo particular. Y, al mismo tiempo, la situation descripta -la concreta perdida de la razon del depositante de un arma- transforma lo particular en 108 Ibid., p. 166. 110 A r i s t 6 t e l b s , cit. en nota 30, 1134 b 30. L lo m p a rt lo reconoce sin subterfugio cuando escribe que “la obra mas antigua que conozco yo en donde ya se expresa claramente el concepto (no la palabra) de la indisponibilidad unido con el de la mutabilidad como problema de un derecho natural entendido en sentido juridico” es, precisamente, el texto recien citado. Y anade: “pero, al no ppnerle un nombre adecuado no pudo integrarse a la teoria iusnaturalista y no pocas veces se confundio con la inmutabilidad y universalidad que tienen ciertos prinei pios”. For ello, concluye, “no es de extfanar que el gran positivista Kelsen, que
tambien solo podia entender el Derecho natural ‘juridico’ como un derecho inmu table y absolutamente universal, no pudiera entender este pasaje de Aristoteles y le aeusara de ineongruente” (p. 165 y nota 20 de esa pagina. El enfasis corresponde al original). 111 L l o m p a r t , Jose, ob. cit. en nota 1, p. 165.
TENSION ENTRE DERECHO NATURAL Y POSITmSMO JURIDICO
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parcialmente invariable, ya que las circunstancias enunciadas no pueden ser valoradas discretion almente por la sencilla razon de que, ante ellas, no da igual devolver o no el deposito. En definitiva, y volviendo a Aristoteles, si bien “toda justicia es variable’', sin embargo, “hay una justicia natural”112.
.§ 13. R eflexion es fin a les a la vu elta d el ate r c e r ca m i n o9’.: — Las consideraciones precedentes permiten, pues, presentar algunas reflexiones -ciertamente no conelusivas- que, si bien, como dice L lo m p a r t , no abren paso a ningiin “tercer camino” si, por el contrario, despejan lo suficiente el arduo sendero de la fundamentacion ultima del derecho que es lo que esta detras de la milenaria (y, por lo mismo, vivaz) disputa entre iusnaturalismo e iuspositivismo113. Tales reflexiones, segun creo, desechan aspectos que perturban ese camino e integran otros que reflejan las. tesis mas logradas de eada una de las perspectivas aqui enfrentadas. Por de pronto, destaco las proposiciones que no conviene conservar. Por una parte, la pretension de que solo es derecho el de recho “puesto” (o positivo) y que este puede mudar a merced de la libre voluntad de sus creadores. Como se ha anticipado ya, esta pretension choca con acreditadas propuestas teoricas y, en el fondo, con el incuestionado dato de la realidad de que normas contrarias a prineipios superiores no obligan en conciencia y pueden y hasta deben ser desobedecidas. Y, por otra, la pretension de que cualquier principio general es valido per se para resolver todas las cuestiones de la vida. Como tambien fue dicho, tales prineipios universales y, por tanto, inmutables son solo criterios orientativos; puntos de partida del razonamiento, lo cual, si bien no es poco, tan solo adquieren plena virtualidad cuando entran en action, es de cir, cuando son llamados ante circunstancias de tiempo y de lugar precisas.. De seguido, refiero las pro posfciones que valdria la pena _cqnservar sinteticamente ordenadas: a) Si se predica que ciertos datos son “indisponibles” no es, ciertamente, porque se piem e en los meros hechos “brutos” de la realidad, o en los hechos o datos de la realidad historico-social. En cuanto a lo primero, como dice L lompart, “aqui no estamos en el 112 Para la reflexion del Aquinate cfr. la referenda de la nota 3 5 . Me h e ocupado de esta cuestion en e l trabajo mencionado en la nota 3 8 . 113 A l e x y , en el trabajo citado e n la nota 2 , ha eserito que “la polemica s o bre el positivismo juridico parece ser una polemica sin fin, lo que e s un rasgo caracterfsticos de las discusiones filosoficas” (p. 2 3 5 ) .
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campo de las eiencias naturales (.. .) cuyas leyes nos dicen sentillamente lo que es o no es (y que debemos tener en cuenta si queremos saber lo que sera}”114. A su vez, en cuanto a lo segundo, no se esta ante el formal, estadxstico o, si se prefiere, sociologico analisis del comportamiento humano. Por el contrario, anade el autor, el campo del derecho “nos dice lo que debe o no debe ser y esto supone siempre una valoracion”115, es decir, una ponderacion concreta (no imaginaria) respecto de lo que debemos hacer o dejar de hacer en tanto, por detras de cada una de esas valoraciones, pende una consecueneia directa para la persona y su dignidad. b) De ahf que la indisponibilidad que aqui se postula remite a ciertos elementos universales (brevemente: la notion de la dig nidad humana) que constituyen la base desde la cual debe encaramarse todo razonamiento determinativo del derecho. Desde luego, esta afirmacion es posible porque tales criterios -probablemente en contra de la antes citada opinion de Kaufmann- proporcionan ya, en tanto que tales, un fondo de contenidos que de fender y desarrollar. En efecto; la “dignidad humana” de la que, como escribe el autor recien citado, “puede afirmarse su vigencia absoluta en su formulation mas abstracta” remite a un todo de sentido: un ser dotado de libertad y de responsabilidad, y portador de un haz de derechos inherentes a su personalidad que, como reflexiona L l o m p a r t , proporciona_un Ifmite al “relativismo valorista”116; es decir, al “todo vale” (aqui se advierte la “indisponibilidad” o, si se quiere, la vieja “inmutabilidad” aristotelica, ya que, por ahora, esta ultima terminologia no perturba). c) Ahora bien: estos prineipios deben ser trai'dos a la realidad concrete; al aqui y ahora que es donde, en verdad, viven y, por tanto, donde encuentran su cabal razon de ser. De lo expuesto fluye que, en contacto eon la realidad, modulan su aicance (aqui entra en juego la vieja “mutabilidad” o “variabilidad” aristotelica, de donde ya no conviene asociar “indisponibilidad” con “inmutabilidad”, pues la “indisponibilidad” ha variado al. entrar en contacto con. la historia). Es obvio: si los prineipios estan inexorablemente llamados a entrar en action (la persona no esta en un museo sino que convi ve con otras en un tiempo y lugar historicos), la realidad condiciona Integramente todo su ser, de modo que aun cuando aquella conserva un nucleo de “indisponibilidad” o “inmutabilidad” (de lo 114
L l o m p a r t , J o s e , ob. cit. e n nota 1, p, 167 (ei destaeado es del original). 115 Ibid., loc. cit. Bn cuanto a la eita de K a u fm a n n , ver supra, nota 1 0 5 . 116 Ibid., loc. cit.
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contrario, dejar fa de ser lo que es para pasar a ser otra cosa), ta les factores, como seriala sagazmente L lompabt, son ya “historicos”, de manera que, en alguna concreta dimension, “pueden cambiar”117. Ya se ha ilustrado el tema con el ejemplo del deposito. Observese ahora el siguiente: la integridad fisica es un absolute,, de modo que cualquier ataque a ella, en cualquier epoca y lugar, es contrario a ia dignidad humana. Sin embargo, como se vera en el siguiente capitulo, ante una ilegitima agresion en una concreta situation espatio-temporal, se plantea un caso de legitima dcf'ensa. circimstancia que conduce, de forma inexorable, a atentar contra la inte gridad fisica del atacante, de modo que, en ese caso y solo bajo esas circunstcmcias, dicho absolute que es la integridad fisica se relativiza respecto del agresor; d)_ Sin embargo, como se adelanto mas arriba, dicha “variabilidad” no es en modo alguno sinonimo de que todo es susceptible de cambio y que este ultimo lo es segun la libre voluntad de quien ostente, en su momento, la potestad de consumarlo. En efecto, si bien los prineipios ya referidos no se manifiestan en el cielo de las ideas sino en la tierra de las realidades concretas de forma que la historia influye - y mucho- sobre aquellos, es preciso reafirmar que no influye del todo (absolutamente), esto es, no los desnaturaliza ni, menos, los transforma en algo distinto de lo que son. De ahi que si bien algo, bajo ciertas condiciones, muda, son justamente esas condiciones las que muestran que, mas alia de ellas, existe algo que siempre permanece, motivo por el cual la mudanza no ocurre siempre ni, menos, en condiciones de absoluta discrecionalidad (aqui, pues, topamos con la idea de “indisponibilidad his-, torica” aunque, al contrario del punto anterior, la cuestion se observa del lado de la primera). El ejemplo ya citado de la integridad fisica permite, de consuno con las citadas reflexiones de L lompart , ilustrar este punto crucial: en efecto, dicho principio “tiene en cuenta” la circunstancia del injusto ataque de un tercero, de modo que, si bien en “abstracto” se trata de una hipotesis que “puede en absoluto darse o no”, cuando se da en “concrete” no puede ser ignorada y debe actuarse en consecuencia pues solo bajo tales “circunstancias” (el ataque injusto) es “condition de su validez”, procediendo en consecuencia la defensa de la integridad y el consecuente ataque al agresor respecto del cual el ejercicio de la integridad queda, en esa circunstancia, “suspendido”118. Sin embargo, tal “variabilidad”, pro117 I b i d . , p . 1 6 8 . ljS H
ervada,
J a v i e r , o b . c it . e n n o t a 1 0 , p . 1 0 1 .
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ducto de las circunstancias de tiempo y lugar, no significa que suceda “a nuestro gusto”, es decir, cuando nos plazca, sino que ope ra cuando corresponde, esto es, cuando se debe, ya que aqui se vuelve a advertir la presencia de un resquicio de “inmutabilidad” o, si se prefiere, de “indisponibilidad”. De igual modo -es otro ejemplo para estar a tono con el planteo de L l o m p a r t de “indisponibilidad imperativa” citado mas arri b a- el principio “vida” (concretamente, la determination de su ini tio) no es un concepto “abstracto” sino que sigue los desarrollos de la ciencia, por lo que debe mutar “en caso que las condiciones historicas de su validez cambien”. De ah! que si bien hasta no hace mucho tiempo el comienzo de la vida era inseguro, en la actualidad resulta indiscutido (merced a la prueba del ADN) que con la union del ovulo con el espermatozoide se da una realidad distinta de la de los progenitores. Entonces, para seguir al autor, no “podemos ignorar” ese cambio (aqui se advierte la antigua idea aristo telica de “variabilidad” que L l o m p a r t refiere como “historicidad”) ante la modification de las condiciones de su validez (aqui “'validez” alude a la notion aristotelica de “inmutabilidad”, que L l o m p a r t lla ma “indisponibilidad”, pues lo esencial en toda esta cuestion es resguardar el bien fundamental o basico de la vida). e)_ As! como resulta peligroso prescindir de ciertos criterios fundamentales (antes llamados “inmutables”; hoy “indisponibles”, pero siempre “universales”) y es inutil evadir la influencia de la historia sobre ellos (“indisponibilidad variable”, para enlazar dos terminos que atraviesan la historia de Occidente)119, tambien es un error relativizar la gran importancia que tiene el derecho “positi ve”. es decir, el voluntariamente creado (“puesto”) por 16s hombres y que, en consecuencia, es plenamente disponible. Nadie duda, en efecto, de la trascendencia que el derecho po sitivo ostenta para la pacifica y dinamica convivencia entre los hombres al extremo que, como fuera anticipado por jTomas de Aquino!, ni siquiera cabria prescindir de aquel en una “sociedad de angeles”, pues tambien ahi son necesarias reglas de comportamiento mlnimo120. Y, por lo mismo, es indubitada su continua mu110 L l o m p a r t escribe al respecto: “para acabar este breve e incomplete esbozo del iusnaturalismo juridico, podemos afirmar que hay que distinguir dos clases de indisponibilidad.'. la historica, o sea la que puede cambiar, y la que transciende la historia y no se puede cambiar. Ambas deben ser consideradas” (ibid., ps. 168 y 169, enfasis del original). 120 C fr . al respecto la aguda observaci6n de A m a t o , Salvatore, “Del derecho al derecho natural”, en R a b b i - B a l d i C a b a n i l l a s , Renato (coord.), Las razones . . . , cit. en nota 3, p. 187.
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tabilidad a la luz de las variadas exigencias del trafico de la vida, a condition que -como fue enfatizado mas arriba- tal plena disponibilidad no entrane una variaci6n a placer, es decir, a discretion del legislador, pues aquella no equivale a arbitrariedad y esta se produce en el momento en que se afectan los prineipios fundamen ta ls . . Quiza, en fin, con estas matizaciones (ni derecho natural abstracto-inmutable-absoluto, como aspiro el iusnaturalismo racionalista, ni derecho positivo concreto-mutable-absoluto, como pretendieron los diversos positivismos sino, por un lado, derecho natural “abstracto-inmutable” y “concreto-hist6rico”, de donde “variablerelativo” -que no “relativista”- y, por otro, derecho positivo “concreto-mutable-relativo” -que no “relativista”- ) pueda profundizarse la sublime “lucha por el derecho”. Aqui, por cierto, se ha querido restar tension a esta recia polemica. Asf, en el nivel de fundamentacion recien estudiado -y ya a guisa de breve conclusion- el derecho no es libremente disponible sino que es “indisponible” en sus prineipios basicos (la dig nidad de la persona) y “disponible” en su concretion (sus derechos son reglamentados y, por tanto, delimitados). De igual modo, en el nivel sistematico, como se vera en el capitulo V, § 28, a partir del penetrante analisis del maestro Hervada, el derecho ni es exclusivamente positivo ni, menos, solo natural, sino que supone una positivacion que reune elementos de ambas realidades. : '! . r ;
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III
TfTULOS” Y “MEPIDAS” NATURALES ~ y POSlTIVds jfe U D ERECHC)
§ 14. Introduccidn. — Luego de haber referido la tension entre iusnaturalismo e iuspositivismo es prudente ocuparse de su virtualidad en la vida diaria de las personas, es decir, si esta gravita o no en los sistemas juridicos y, en su caso, la concreta dimen sion de tal influencia, Lo recien expuesto significa que si el capitulo anterior, desde el punto de vista del conocimiento juridico, transito por un nivel preponderantemente “filosofico”, el present© versara por un nivel “tientffico” o “fenomenico” y “casuistico”1, pues procura observar, con el apoyo de la legislation y de la jurisprudencia (en el caso, de nuestro pals), los rastros sustanciales de las doctrinas filos6ficas antes estudiadas en la realidad juridica. A mi juicio, esto perrnifcira detectar la vigencia (total o partial) de las tesis recien vistas en las concretas relaciones intersubjetivas que, en definitiva, ansfan construir el derecho justo, Pues bien: en este aspecto, parece oportuno insistir en que la realidad juridica es una y ella contiene elementos .que en_ parte proceden del derecho “natural”, el cual tiene su f uente tanto en la naturaleza humana (ciertas exigencias “objetivas” de las personas que se determinan en sus vinculos con los demas y con las cosas) como en la naturaleza de las cosas (el sentido “objetivo” que sur ge de cada una de las concretas relaciones jurfdicas entre perso1 Sobre los distmtos niveles del conocimiento juridico es siempre fundamen tal la leetura de M a r t i n e z D o r a l , Jose Maria, La estructura del conocimiento ju ridico, Eunsa, Pamplona, 1963, passim.
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nas y cosas); y que, en parte, son. conseeueneia deljierecho “posi tive”, es decir, del acuerdo \o del convenio humana1. En efecto. recapitulando lo ya anticipado hasta aqui, corresponde seftalar que, en cuanto concierne a la primera dimension, esto es, los elementos o factores de la realidad juridica cuya fuente u origcrt' es, brevemente, el derecho natural,veste se divide jatt„ dos grandes perspectivas, De un lado, la de los “derechos naturales”, pues el reconocimiento, como se senalo especialmente en el capitulo primero, de la existencia de ciertos derechos “esenciales” a toda persona por el solg:hechq de sgr_ tal, esto es, no en razon de la nacionalidad, del sexo o de ta raza, sino, simplemente. por ser persona, implica postular que esta poseef-aspecto sobre el que se abundara aqui- come |‘ihherentes” a ella)ciertos “bienes”, ‘'tftulos” o “derechos”-que, en consecuencia, resultan naturales y, por ende, dotadps de objetividad y predicables universalmente. Y, de otro, j a de la “naturaleza de las cosas”, pues las relaciones intersubjetivas exigen un ajustamiento, adecuacion o una “medida” que goza de una intrmseca objetividad o, si se prefiere, de una “indisponi bilidad” impuesta por factores o criterios que si bien son ajenos a la voluntad humana, lo son tambien a la naturaleza del hom bre estrictamente considerada, ya que, como expresa HERVADA, “su signification es mas amplia, pues las cosas se miden no solo por su esencia, sino tambien por otros factores ontologicos”, tal el caso de “la flnalidad, la cantidad, la cualidad, Ia relacion o el tiempo”3. Por su parte, en lo tocante a la segunda dimension, esto es, los elementos o factores de ia realidad juridica cuya fuente u origen es, brevemente, el derecho positivo, sobre el final del capitulo an terior se anticipo tanto su incue stionable relevancia en el traflco de la vida, como su sentido ultimo, el que se .eompone de dos notas ineseindibl.es: la plena disponibilidad en cuanto a la creation, de sus disnosiciones v el “llmite extremo” en cuanto a que tal libertad encuentra -debe encontrar cual si se tratara de una eonsciencia critica- el limite de las ya referidas indisponibilidades tan% Cfr. H e e y a d a , Javier, Introduction critica al derecho natural, Eunsa, Pamplona, 8a ed., 1990. esp. ps. 176 y 177. Esta idea tambien ha sido planteada, antes y despues, por otros doctrinarios, aunque, tal vez, no con el grado de desa rrollo y sistematieidad que creo ver en la propuesta hervadiana que, en lo esencial, sera seguida a partir de ahora. Entre nosotros, ha propiciado explicitaniente este pianteamiento en un breve trabajo en el que rata fuentes que defienden esta concep tion, T in a n t, Eduardo L-, La positividad del derecho natural, “Boletin de la Asociacion Argentina de Filosofia del Derecho”, ano 2 , n° 13, La Plata, 1984, ps. 3 y 4 . 3 Ibid.. d. 91.
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to hist6rica como suprahistorica de las exigencias fundatnentales de la persona4. En lo que sigue se examinar&n, pues, con algiin detalle, estos elementos que forman parte de la realidad juridico, y que, como se vera en el capitulo V, integran el sistema juridical / U IS- L o s “ titu to s ” n a tu r a le s . — a) D iscernimiento a 'par tir DE la “ natu raleza humana ”^] Decir que. la persona.es un “ser que domina su pmpio ser” quiere decir que es acreedora de ciertos derechos que le corresponden en virtud de su esencia per sonal Precisamente, la posesion de tales derechos “inherentes” a ella es lo que la torna un ser digno, ya que la voz “dignidad", de consuno con lo expuesto supra, cap. I, § 4, b, entrana -com o lo recogen los dictionaries de la lengua castellana mas acreditadosla connotation de “excelencia”. Dicho de otro modo: una persona es digna o excelente en razon de ser gortador. por su propia con dition de tal, de ciertos “bienes” o “titulos” que le pertenecen naturalmente, esto es, a partir de la observation y conocimiento de la naturaleza humana. Como ensena H e r v a d a , “como intensidad de ser que es, la personalidad atane a la misma esencia del hom bre y, en cuanto se refiere al obrar humane —que es lo que tiene relacion directa con el derecho—concierne a la esencia como prin cipio de operation. Pues bien, 3a esencia como principio de opera tion es lo que llamamos naturaleza humana”5. En efecto; el ser o la esencia del hombre -se habia anticipado ya - no es una realidad concluida, sino que, como se trata de un ser vital, se halla en permanent® desarrollo hasta obtener su con secution plena, lo. que ocurre cuando se aleanza “la naturaleza de la cosa”6. Biologicamente, es decir, ftsicamente, desde la concep tion, la persona inicia un derrotero vital que concluira en algun momento. A su vez, espiritualmente, es decir, metafisicamente, la persona dla a dla procura completar o colmar su naturaleza, esto 4 Cfr. en relacion al “limiite extrem e” , el antes citado estudio de A l e x y , Robert, “Una defensa de la formula Radbruch”,- en V i g o , Rodolfo L ., Lo, injusticia extrema no es derecho (de Radbruch a Alexy), La Ley-Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 2004, p. 229, y en lo vinculado a los tipos de indisponibilidad, e l y a conocido trabajo de L l o m p a r t , -J ose. “ L a posibilidad de una teoria del derecho mas alia del iuspositivismo y del. iusnaturalism o”, Persona y Derecho (Estu dios en m em oria de Michel V illey), I, 24, 1991, P a m p l o n a , p s . 168 y 169. 5 H e r v a d a , Javier, ob. cit. en nota 2, p. 89. 6 A r i s t o t e l e s , Politico., 1252 b 32 {segun la traduccion de J. Tricot, Vrin, Paris, 1987).
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es, las notas que lo caracterizan como tal, pues de otro modo no se explican los esfuerzos que despliegan los seres humanos en or den a un mayor y mejor desarrollo de sus aptitudes, fisicas, intelectuales y morales, las que no solo gravitan sobre si mismo, sino que, en tanto ser. social, impactan sobre la sociedad, de la cual, por lo demas, los seres humanos reciben elementos insustituibles para alcanzar su realization. De ahi que la naturaleza humana constituya la esencia del hombre, mas no de manera abstracta o aislada y, por tanto, de forma concluida. Por el contrario, la naturaleza humana es concreta; pertenece a una persona en par ticular, la que actua en ion tiempo historico „y en un contexto so cial del que recibe bienes. pero al que tambien exige que los pro' respetados,_e^s 7 j j • que V. m onWtoVfc**;como derechos n » o_ pios sean decir, emerjan “titulos”, ya que, si asf no fuera, no podrian las personas.poner en marcha el desplieguefide su personalidad (de ahi la idea de “prin cipio de operation”) y, menos aun, concluirla, esto es, alcanzar su naturaleza. De lo recien expuesto se reitera una conclusion de la mayor importancia: la incapacidad ontologica de ser pertenencia aje.-. na. Como lo ha senalado H e r v a d A' “todos los bienes inherentes a su propio ser son objeto de su dominio, son suyos en el sentido mas propio y estricto”, de modo que “los demas no pueden interferir, ni menos apropiarse a menos que se emplee la violencia, la cual, como es obvio, lesiona irremediablemente el estatuto o la condition de persona”, En tal supuesto, al tratarse de tSitulos que “perteneeen a la persona por ser integrantes de su ser (.. .) engendran en log demas el deber de regpeto y, en caso de dano o lesion injustos, el deber Jde restitution (v. gr. la reparation de la buena fama) y, de no ser posible,' el de compensation”7. Como surge de lo hasta aqui transcripto y conviene retener, se emplea de manera sindnima las expresiones “derechos”, “bienes” y “titulos”, y dado que tales elementos propios de la persona se predican en razon de su dignidad, la que no es concedida por el Estado o por terceros, sino que procede de su propio ser, dichos “derechos”, “bienes” o “titulos” son naturales. 7 H e r v a d a , Javier, ob. cit. en nota 2 , p . 83. Como es obvio, la nation de “tftulo” constituye un topico constants de la teoria del derecho, tal y como lo precisa, entre otros, el estudio de M a s s i n i C o r r e a s , Carlos I., Filosofia del Derecho. El derecho y los derechos humanos, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, esp. ps. 69 a 71. De entre las autoridades cjue abordaron el tem a en nuestro pais, cfr. S o a j e K a m o s , Guido, Ei concepto de derecho, vol. IV, INFIP. Buenos Aires, 1977,
passim.
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-ports b) C l a s e s d e d e r e c h o s ^ n a t u r a l e s . Siguiendo a H e r v a d a . los derechos nat/urales o bservan una doble clasificacion. En primer terming, se trata de titulos “originarios” v titulos “subsiguientes”. Los primeros son aquellos “que proceden de la naturaleza humana eonsiderada en si misma y, por tanto, son propios de todos los hombres en cualquier estadio de la historia humana”. Y ejeinpliSca: “tanto el derecho a la vida como su derivado el dere cho a medicarse para conservarla, son derechos originarios”. A su vez, los segundos son los que “dimanari de la naturaleza humana en relacion a situationes creadas por el hombre”, como, por ejem plo, la legitima defensa, pues no es propio del ser del hombre el ataque injusto a la vida de otro, ya que ello, por una parte, desiruye un bien aieno y. por otra. disminuve a quien realiza tal injusto. De ahi que, como expresa el autor citado, “supuesta la situation de ataque creada por el hombre, aparece la defensa como manifestation subsiguiente del derecho a la vida”3. La segunda clasificacion concieme a los titulos “originarios”,, los que se dividen en “primarios” y '
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T e o r ia
del derecho
derechos fund amenta] es que se predican de las personas10. Y, en segundo termino, porque una reflexion filosoflca sobre el derecho que parta del reconocimiento -como se hace aqui- de que aquel es una ciencia practica, no puede prescindir, si ha de ser fiel a dicha perspectiva, de ciertos materiales -tales la legislation o la jurisprudencia- en los que esa practicidad se muestra en una de sus formas mas paradigmaticas. C) LOS DERECHOS “HUMANOS” COMO DERECHOS NATURALES, La notion de “derechos humanos” que se perfila en la Modernidad11 y que se afianza de modo paradigmatico a partir del fin de la Segun da Guerra Mundial entronca adecuadamonte con las notas recien descritas en tanto parece aludir a un conjunto de bienes que pertenecen a la persona mas alia o con prescindencia de lo que al respecto puedan determinar los ordenamientos juridicos, ya nacionales, ya international es. En efecto, bajo este concepto se designan ciertos derechos que emergerian como “connaturales”, “inalienables”, “eseneiales” o “inherentes” a las personas, por lo que, necesariamente, resultan anteriores o preexistentes a su eonsagracion legal; prelacion temporal que, en definitiva, entrana una preeminencia o superioridad axiologica sobre otros derechos y, especialmente, sobre los dictamenes de los poderes publieos. Tal es, cuanto menos, el lenguaje de las declaraciones de derechos, sean ellas del siglo XVIii, momento en que esta tecnica se inicia, o de la pasada centuria, en que dicha modalidad alcanza su maximo esplendor12. 10 Cfr., sin pretension de agotabilidad, para la jurisprudencia alemana, los sugestivos trabajos de A l e x y , Robert, “Una defensa de la formula Radbruch”, ps. 227 a 251, y S o d e k o , Eduardo R., “Reflexiones iusfilosoficas sobre el caso de los Guardianes del Muro”, ambos en V i g o , Rodolfo L., La injusticia extrema no es derecho (de Radbruch a Alexy); UBA-La Ley, 2004, ps. 227 a 251 y 289 a 326, respeetivamente. A su vez, en relacion a la jurisprudencia espanola, cfr. O l l e r o , Andres, “La eterna polem ica del derecho natural. Bases para una superacion”, en R a b b iB a l d i C a b a n i l l a s , Renato (coord.) Las razones del derecho natural. Perspectivas teoricas y metodologicas ante la crisis del positivismo juridico, 2a ed., Abaco, Bue nos Aires, 2008, ps. 441 a 458. 11 Cfr. sobre este aspecto: P e c e s B a r b a , Gregorio, “Sobre el puesto de la his toria en el concepto de los derechos fundamental es”, Anuario de Derechos Huma nos, 4, M adrid, 1986-7. Se dice que esta notion se “perfila” en la modernidad porque, como se examine en el cap. I, la idea del reconocim iento de un conjunto de derechos fu n d a m en ta ls a la persona se remonta a la tradicion judeo-cristiana y fue desarrollada desde entonces por la doctrina y la legislation bajo diversas perspectivas. 12 Paradigmatico al respecto, como ya fue anticipado, H e r v a d a , Javier, “Problemas que una nota esencial de los derechos humanos plantea a la filosofia del
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Asl, se recuerda nuevamente que el art.. 1° de la “Declaration de Derechos del Buen Pueblo de Virginia”, de 1776, expresa que “todos los hombres son por naturaleza iguales, libres e independientes, y tienen ciertos derechos inherentes de los cuales, cuando entran en estado de soeiedadj no pueden privar o desposeer a su posteridad por ningun pacto”. De igual modo, en el tambien conocido preambulo de la “Declaration de Derechos del Hombre y del Ciudadano” de 1789, se lee que “los represenfcantes del pueblo fran cos (. . .) han resuelto exponer, en una declaration solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre . . (enfa sis anadido en ambas citas). Asimismo, y como ejemplo de las segundas, el preambulo de la “Declaration Universal de Derechos Humanos” de 1948 expre sa que “la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen como base el reconocimiento de la dignidad intrtnseca y los derechos iguales e inalienables de la familia humana”. Y, en analoga linea de razonamiento, la “Convention Americana de Derechos Huma nos” de 1969 expresa que “en repetidas ocasiones, los Estados Americanos han reconocido que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razon por la cual justifican una protection international. , (en todos los casos, el enfasis me corresponde). La manera coipo estas declaraciones (algunas de las cuales integran nuestra Constitution desde la reform a de 1994 -art. 75, inc.' 22-) califican a los derechos alii consagrados es sumamente indicativa de la tesis que desea fundarse. Se sabe. en efecto, que lo “esencial” afude al que de una cosa. a lo que ella es de suyo; que “inhgrente” -sinonimo de “intrinseco”—es aquello que sc halla de tal modo unido a un objetoI que no puede separarse de este; que “malienable” rmenta algo inajenable o, en fin, que '‘connatural” (o “natural”) remite a aquellos aspectos o atributos consustanti ales con,la naturaleza humana diseernidos por.la ragon-y por la que se erigen en dignos de la maxima tutela. De ahi que, si el sistema racional de relaciones (nacional o international) parece fundarse en esa “esencialidad”, “inherencia” 0 “naturalidad”, forzoso es conderecho” , Persona y Derecho, Pamplona, IX, 1982, ps. 243 a 256. Ha insistido en este piinto, en su com plete estudio sobre el pensam iento de Hervada, C h a v e z F e r n A n b e z P o s t i g o , Jose, “Los argumentos de la existencia del derecho natural en el realismo juridico de Javier Hervada”, Persona y Cultura , Arequlpa, Peru, 2004, ano 3, n° 3, esp. ps. 56 a 60.
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TEORfA DEL DERECHO
cluir la anterioridad o preexistencia de ellos namientos juridicos y su necesaria obligation de estos ultimos, de modo que, como expresa los Estados americanos han 'Veconocido” (es impuesto o positivado) tales derechos.
respecto de los ordede custodia por parte eiPacto de San Jose, decir, no han creado,
d ) LOS DERECHOS “ CONSTITUCIQNALES” COMO DERECHOS NATURALESTT. LaINTERPRETAC LON DEL CONSTITUYENTE DE I860: La mis
ma conceptualization que fluye de las declarationeiTo tratados intemacionales de protection de los derechos humanos, como se ha visto en el apartado anterior a partir del estudio de alguno de ellos, cabe predicar tanto del eonstituyente de 1860 como de la tradicion jurisprudential de la Corte Suprema de Justicia de la Nation cuando le ha tocado pronunciarse acerca de los derechos consagrados por la parte “dogmatiea” de nuestro texto constitutional y, desde 1994, respecto de los instrumentos incorporados a raiz de la Con vention National Constituyente de ese ano. En cuanto coneieme a lo primero, cabe precisar que con motivo del regreso de la Provincia de Buenos A iresa ia.Confedera tion Argentina en I860, tuvo lugar la Convention de dicho estado mediante ia cual se examino el texto constitutional de 1853, incorporandose algunas modificaciones. Entre ellas, una de singular relevancia y muy pertinente para el presente tema fue el actual art. 33, el que consagra los llamados derechos constitutionals “no enumerados” o “impllcitos” al expresar que “las declaraciones, derechos y garahtias que enumera la Constitution, no seran entendidos como negation de otros derechos y garantlas no enumerados, pero que nacen del principio de la soberama del pueblo y de la forma republican a de gobierno” . Ahora bien: lo que verdaderamente interesa para este tema y, me atrevo a anadir, para la clausula en tanto que tal, no es la redaction recien citada, a menudo acusada (y no sin cierta razon) de oscura13, sino la intenci6n tenida en cuenta por el legislador constituyente -primera fuente de interpretation de los textos cuan do estos no permiten una exegesis incuestionable14- , la que puede ser inferida sin dificultad del dictamen presentado por la Comision encomendada por la referida Asamblea Constituyente a fin de que ]3 Cfr. al respecto, entre otros, SaGUES, Nestor P., “Los derechos no enumerados en la Constitution nacional”, Anales de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Politicas, t. XIV, Buenos Aires, 1985, ps. 103 a 129. 14 Cfr., entre otros, Fallos, 33:228; 77:319; 100:337; 114:298 o 115:186.
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estudie las reformas que cupiera realizar al texto que habia sido sancionado en 1853, y del debate posterior15. En efecto; en lo concermente al primer aspecto, el informe presentado por los constituyentes Bartolome Mitre, Dalmacio Velez Sarsfleld, Domingo F. Sarmiento, Jose Marmol y Antonio Cruz Obltgado senala que el texto propuesto y5finalmente aprobado se torno de la enmienda IX de la Constitucion de los Estados Unidos de America, segun la cual “la enumeration en la Constitucion de determinados Aerechos no debe ser entendida como una negation o restriction de otros derechos retenidos por el pueblo”16. Como parece claro, la norma deja ver de manera inmediata la jnfluencia de John L o c k e , para quien en el “estado de naturaleza”, lejos de existir la conocida disputa descrita por Hobbes, se reconocen ciertos derechos como inherentes o naturales a las personas de modo que el pacto o contrato social postulado por el primero de los autores apunta, en rigor, a mejor defender y garantizar tales de rechos inferidos por la “razon natural” (“Natural Reason”)17. Ahora bien: dicho acuerdo no supone necesariamente “positivar” (y aqui se advierte una nueva distincion entre esta postura y la de Hobbes) todos los derechos naturales de las personas, ya que, como lo ha puesto de relieve V il l e y , la influencia de la tradicion “clasica” del derecho natural es todavia palpable en el autor ingles. Para di cha tradicion, segun explica el antiguo profesor de Paris, “cada hombre es responsable (“maitre”) de sus actos (Dominus actum suorum)nl&, idea que conduce a Locke a expresar que “todo hom bre tiene una propiedad sobre su propia persona”, de modo que 15 Cfr. sobre este punto: R a v ig n a n t , Emilio, Asambleas Constituyentes Argen tina^, Institute de Investigaciones Historicas, Buenos Aires, 1937, t. 5, ps. 705 y ss. Para un examen mas detenido de la naturaleza de esta clausula y su aplicacion por parte de Ia Corte Suprema, cfr. R a b b i - B a l d i C a b a n il l a s , Renato, El art. 33 de la Constitucion Nacional y su interpretation por parte de la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nation (1987-1997), “Anuario de Derecho”, Universidad Austral, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, ps. 197 a 224. 16 Cfr. R a v ig n a n i , Emilio, ob. cit. en nota 15, ps. 72 y 841. El texto original de la Constitucidn norteamericana reza asf: "the enumeration in the Constitution of certain rights, shall not be construed to deny or disparage other retained by the people”, Cfr: The Constitution o f the United States (annotated), United States Printing Office, Washington, 1938, p. 711. 17 Cfr. L o c k e , John, Two Treatises o f Civil Government. An Essay Concer ning the True Original, Extent and End o f Civil Government (a critical edition with an introduction and apparatus criticus by Peter Laslett), 2“ ed., Cambridge University Press, 1970, II, cap. 5, § 24. 18 V il l e y , Michel, Le droit et les droits de Vhomme, PUF, Paris, 1983, p. 147.
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“nadie tiene derecho sobre ella salvo su propio titular (“himself”)”19, de donde, en logica rigurosa, la omision por parte del legislador de consagrar ciertos derechos inherentes a las personas no puede implicar que estas carezcan de ellos: como se vera en el capitulo V, que tales bienes no sean “vigentes” (positivos) no quiere decir que no sean “validos” en tanto que tal. Pues bien: a mi ver, esta idea se manifiesta con total claridad en la citada Enmienda IX por la cual la no enunciation de ciertos derechos en modo alguno puede entenderse como que hubieran desaparecido (“disparage”): antes bien, en tanto que “propiedad” de las personas (en el sentido de “naturales” a ella), tales derechos se reputan “retenidos” por el pueblo (“retained”). De lo expuesto, se observa que el texto norteamericano es, sin duda, mas neto que la version argentina. Sin embargo, la iusfilosofia de aquel es perceptible en el dictamen del cons tituyente de 1860 no solo a partir de la referida mention a la fuente norteamericana, sino de su propio contenido, el cual, en cuanto aqui interesa, senala que “en esta Section (. . .) estan comprendidos todos aquellos derechos (X .) que son anteriores y superiores a la Constitucion misma”. Se trata de “derechos de los hom bres que nacen de su propia naturaleza” y que “no pueden ser enumerados de una manera precisa, No obstante esa deficiencia de lalgtra de la ley, ellos forman el derecho naiiaxil.de los jndivfc__ duos y de las sociedades, porque fluyen de la razon del .gene.ro huinano”20. “ ' .... A su vez, en lo relativo al segundo aspecto -e l debate ocurrido como conseeuencia del informe recien mencionado-, este reve la con todavia mayor nitidez la raigambre iusnaturalista de la norma, Al respecto, baste como ejemplo la intervention del conven tional Sarmientof quien senala sin subterfugio que “todas las constituciones han repetido esta clausula como indispensable para comprender en ella todas aquellas omisiones de los derechos naturales que se hubiesen podido hacer, porque el calaTogo 3e los defechos naturales es inmcmso”. ........ “ ~ " 2. L a interpretation de la C orte Suprema de J u sticia de N acionl En lo que concierne a este topico, la consideration
la
delos derechos constitucionales como derechos naturales es '
19 L o c k e , J o h n , o b . c i t . en. n o t a 1 7 , § 2 6 . 20 R a v t g n a n i, E m i l i o , o b . c i t . e n n o t a 1 5 , p s .
77\y
7 7 2 (e n fa s is a n a d id o ).
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const ante. Por de pronto, el recurso al citado art. 33 ha sido ingente, pues en el se ha visto la fuente de un haz de derechos que el constituyente no positivo ni en 1853 ni en las reformas que siguieron con posterioridad pero que, a juicio de aquella, cabla inferir de la misma naturaleza humana, tal el easo, entre otros, del derecho a la “vida”; a la “salad”; a la “integridad fisica” o al “ambiente”21. Pero el listado es mas extenso: a mero titulo ejemplificativo, menciono, entre otros22, el derecho a la “action” o “re curso de amparo”*3 o, mas recientemente, el derecho a “conocer la identidad de origen de los ciudad an os"24, el derecho de “pensar y expresar.su pensamiento” y el derecho al “honor y a la intimi-, dad”25; el derecho a la “eximition de la orden de clausura de loca les de contribuyentes fund ad a en su absoluta irrazonabilidad respecto de una infraction tributaria”26; el “derecho a “elegir el nombre de los hijos”27o el derecho “alimentario de los hijos, respec to de los padres”28. De igual modo, repetidas veces el Tribunal ha expresado que dichos derechos han sido “reconocidos5' por la Constitution. natio nal29, afirmacion que, como se anticipo, entrana admitir que esta no los ha otorgado o concedido, por lo que necesariamente deben entenderse como anteriores o preexistentes a aquella y, en definitiva, a toda legislation positiva, la cuai, en tal contexto, tendra como mision la de “garantizarlos”30. Por otra parte, la Corte denomino a estos bienes por medio de un haz de expresiones que dejan traslucir inequivocamente la idea expuesta mas arriba. Asf, y cinendome a ia jurisprpdencia.de. los ultimos anos, los ha considerado como ‘Tundamentalea”31, “su21 Cfr,, entre otros, Fallos, 278:313, consid. 15; 302:1284; 310:112; 317:1858, disidencia de los jueces Levene y Fayt, entre otros. 53 Para un analisis de ]a jarisprudencia de la Corte, con especial enfasis en el periedo 1987-1997, cfr. el estudio de mi autorla citado en la nota 15. 23 Cfr. Fallos, 252:293 y 241:291. 24 Cfr. Fallos, 318:2518. 25 Cfr. Fallos, 315:1492. ' 28 Cfr. Fallos, 318:1163 o Fallos, 316:1223. 21 Cfr. dictamen del Procurador General Sebastian Soler en la causa de Fallos, 239:299. Cfr., asimismo, Fallos, 312:1121.(disidencia del juez Fayt) y Fa llos, 3 18:371 (disidencia del juez Boggiario). 28 Cfr. causa “Pazos, Marfa Rosaw, sent, del 11/3/93, in re, disidencia de los jueces Cavagna Martinez y Boggiano. 29 Cfr., entre otros, Fallos, 311:612; 311:1438; 315:1825, consid. 5, tanto en el voto de mayoria como en la disidencia y.'sus nmehas citas), o 317:247. 30 Fallos, 293:560; -302:1284, entre muchos otros. 31 Cfr. entre otros: Fallos, 310:2845; 310:1162; 311:2154, o 315:1943, vote del juez Fayt.
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periores”32, “esenciales”33, “sustanciales”34, “inherentes”35, “anterjores” o “preexistentes”36 o, sencillamente, “naturales”37. Como es obvio, el Tribunal tambien ha mentado a estos bienes bajo la denomination de “derechos humanos”, aunque no es ocioso senalar que su empleo es relativamente reciente, pues coincide con el afianzamiento, tanto en el piano doctrinario cuanto en la le gislation international, de esta categoria, lo cual ocurre, como se adelanto, tan solo a partir del fin de la Segunda Guerra Mundial. A este respecto, no es inapropiado apuntar que la misma deno mination “derechos humanos” puede plantear cierta equivocidad pues, como se anticipo en el capitulo primero (§ 5, a), no existen derechos fuera del tirculo de los seres humanos, unicos capaces de dar razon de sus actos, esto es, de asumir libre y responsablemente cada una de sus acciones. En este horizonte, si es verdad que, como ya se seiialo, “por causa del hombre existe el derecho”, cabe inferir que la expresion bajo estudio constituye una tautologfa. Sin embargo, dicha conclusion resulta precipitada, pues tanto del contexto historico en el que aquella notion se gesta como de la caracterizacion dada por la doctrina, la jurisprudencia e, inclusive, el lenguaje vulgar, se desprende que esta expresion connota “algo mas” que el redundante recordatorio de que los “derechos” pertenecen, de suyo, a los “seres humanos”. Como senala M assinj Co r r e a s , a partir de la siempre oportuna referencia al uso ordinario de los terminos38, con el vocablo bajo analisis “habitualmente se 32 Cfr., entre otros: Fallos, 294:1-52; 310:324; 311:2502, o 312:1953. 83 Cfr., entre otros: Fallos, 315:1492, consid. 24, a proposito de las informaciones difamatorias, injuriosas u ofensivas que darian lugar al derecho de recti fication; 310:324, o 312:1953. 34 Fallos, 306:400, ss Fallos, 312:1063. 30 Cfr., al respecto, Fallos, 98:52; 136:161; 179:113; 302:1284; 312:1953 o 329:2316, consid. 7. 37 Cfr., sobre el particular, la6 causas de Fallos, 33:162; 38:367; 215:357; 217:98; 270:289; 285:279; 302:1284; 305:1825; 311:460; 313:1113, voto del juez Petracchi, consid. 8; 315:1492; 316:479, voto de los jueces Boggiano y Cavagna Martinez, o 318:2148, voto de los jueces Nazareno y Moline O’Connor, consid, 30. En contra de esta denomination: voto del juez Bellustio en Fallos, 315:1943. 38 Este metodo -Habitual, por ejemplo, en la obra aristotelica (recuerdese al respecto las primeras reflexiones sobre el concepto de justicia en la Etica a Nicomaco, 1129 a 1-10)- constituye un oportuno contrapunto respccto de aquellos emprendimientos teoricos no pocas veces ajenos a la realidad de la vida a la que, sin embargo, bus can servir. Se ha seguido este modo de trabajo en relacion a una indagacion sobre el concepto de derecho en el ambito de la cultura de habia castetlana en G a h c i a - H u i d o b r o , Joaquin, y R a b b i - B a l d i C a b a n i l l a s , Renato, “Realisino y subjetivismo en la notion de derecho”, en Realismo y subjetivismo en la
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calificade humanos a ciertos derechos que aparecen como mas humanos que los otros, como implicando una conexion mas estrecha con la calidad de hombre de su sujeto”39. Quiza por el trasfondo lingiiistico-filosofico recien. mencionado o, mas probablemente, por el todavla incipiente desarrollo de la teoria general de los derechos humanos40, es interesant-e apuntar que apenas a fines de 1958, justamente en una de sus sentencias mas emblematicas, esta nocion hace su irigreso formal en la his toria de la Corte Suprema. Se trata del caso “Kot”, fallado el 5 de setiembre de ese ano, en el que se expreso -con una timidez tan elocuente que hasta se vio obligada a efeetuar una, hoy en dfa, sorprendente aclaracion- que “nada hay, ni en la letra ni en el espiritu de la Constitucion, que permita afirmar que la proteccidn de los llamaclos ‘derechos humanos’ -porque son los derechos esenciales del hombre- este circunscripta a los ataques que provengan solo de la autoridad”41. Desde entonces, el empleo de la expresion ha ido en progresivo aumento, siendo remarcable su notable extension en los ultimos veinticinco anos, entre otras razones, a consecuencia de la creciente aplicacion de las normas de los tratados internacionales de proteccidn de los derechos humanos que se fueron incorporando al ordenamiento juridico nacional, proceso que se ha visto coronado -aunque en modo alguno concluido- por medio del ya referido otorgamiento de range constitucional a un “decalogo” de instrumentos de an aloga naturaleza con motive de la reciente reforma constitucional de 1994 (art. 75, inc. 22)42. nation de derecho, “XXV Reuniones Filosoffcas: El hombre, inroanencia y trascendencia"’, Universidad de Navarra, Pamplona, 1991, vol. I, ps. 397 a 413. 39 M a s s in i C o r r e a s , Carlos I , ob. cit. en nota 7, p. 86. C f r . en analogo sentido, F e r n a n d e z G a l i a n o , A., y De C a s t r o C i d , B., Lecciones de teoria del derecho y derecho natural, Universitas,.Madrid, 1993, ps. 423 y 424. 40 Cfr., a este respecto, la semejante apreciacion -con eje en el derecho internacional- del juez Zaffaroni en Fallos, 328:2056, consid. 25. 41 Fallos, 241:291 (enfasis mio, salvo el entrecomillado, que pertenece al .original). El proceso no se halla concluido principalmente por dos razones. La pri mera, porque el citado art. 75, inc. 22 preve la posibilidad de que, a traves de un sistema de mayorfa cualifieado, se ineorporen otros tratados de protection internacional de derechos humanos con analogo rango constitucional a los ya incluidos. Y tal es, en efecto, lo que ha ocurrido mediante las leyes 24558 y 25778, por las que se anadieron al citado “catalogo”, respectivamente, la “Conveneion Interamericana sobre desaparicion foraada de personas” y “Convenci6n sobre la Imprescriptibilidad de los Crimenes de Guerra y de Lesa Humanidad”. La segimda, porque el art. 33 de la Ley Fundamental, como se senalo mas arriba, es una norma, para deeirlo con H a r t , de indudable “textura abierta” (El concepto de. de recho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1977, esp. ps. 159, 180 y 168 -del ingles por
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e) Un ejem plo : la causa “S a guir y Dib”. En lo que sigue, profundizare - a partir del examen en particular de uno de los casos recien mencionados- las connotaciones teoricas mas relevantes de esta consideration jurisprudential de los derechos constitucionales. A mi juicio, dicho analisis no solo no deja margen de duda sobre lo que realmente quiere significarse con tales expresiones, sino que considero que sobre tales explfcitas bases resulta posible estructurar una teoria de los derechos humanos lo suficientemente comprensiva y dinamica de los genuinos requerimientos de la dignidad de la persona en el contexto de sus relaciones intersubj etivas43. En la causa del epigrafe44, se_debatid_autorizar la ablation de uno dg los rinongg de la actora -de 17 anos y 10 meses en el mo mento en que la Corte estudia la causa- en bcneficio de su hermano. en inminente peligro de muerte. en razon de que la ley 21541 sobre la materia permitta la dacion en vida de organos o material anatdmico en favor de sus familiares solo a partir de los 18 anos de edad. El Tribunal hizo lugar a la petition a traves de dos votos concurrentes en los que se reconoce la preexistencia del dere cho a la vida y del derecho a la integridad fisica. Asi, el consid. 8 del voto integrado por los jueces Gabrielli y Rossi senala que “es, pues, el^derecho a la vida lo que esta aqui fundamentalmente en juego, primer derecho natural de la persona, preexistente a toda legislation positiva que, obviamente, resulta reconocido y garantizado por la Constitucion nacional y las leyes [arts. 16, nota y 515, nota del Codigo Civil] (. ..) No es menos exacto, ciertamente, que la integridad corporal es tambien un derecho de la misma natu raleza, aunque relativamente secundario con respecto al primero .. .”45. En terminos analogos, el consid. 5 del voto de los jueces G. Carrio-), en tanto entran a una suerte de positivizacion generica de los dere chos que el constituyente omitid consagrar pero que inhieren en la condicidn de persona propia de todo hombre, es decir, en el hecho de ser este portador de ciertos “derechos”, “bienes” o “titulos” naturales. 43 Para una presentation de esa teorfa, cfr. mi ensayo citado en la nota 7 del cap. I. 44 Fallos, 302:1284. Sobre este caso, cfr. los comentarios de Julio R, M e n d e z , Reflexiones iusfilosdficas en torno al trasplante de organos, LL, t. 1981-A, p. 398, y de Hector H . H e r n a n d e z , Sobre interpretacion legal y "derecho natural”, LL, diario del 24/12/81. 45 La expresion “obviamente garantizado por la Constitucion nacional” no es ociosa, ya que con anterioridad a la reforma de 1994, tanto el derecho a la vida -como el derecho a la integridad fisica no se encontraban explicitamente positivados en la Constitucion nacional. De ali£ que la doctrina y la propia Corte (cfr., ade mas de la causa en estudio, Fallos, 310:112 o 312:826, consid. 11) iiiterpre-
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Frias v Guastavino senala que “importa destacar que la regia ge neral -fundada en el eaencial respeto a la libertad y a la dignidad humana- es que, por principio, la persona tiene capaddad para ser titular de los derechos y para ejercerlos y ello con mas razon res pecto de los derechos de la personalidad”. Y anade ese considerando: “Como ya se ha dicho, se trata de armomzar. la iritgffridad corporal de la dadora con la vida y la sahid del receptor. Todos ellos son clef echos dela personalidad que preexisten a cualquier recono cimiento estatal”, en tanto que en el consid, 8° concluye: “es pues el derecho a la vida lo que esta aqui fundamentalmente en juego, primer derecho de la persona humana, preexistente a todci legisla tion positiva y que, obviamente, resulta reconocido y garantizado por la Constitucion nacional y las leyes” (en todos los casos, el destaeado me pertenece). A mi ver, las partes subrayadas tocan los aspectos teoricos mas arriba expuestos. Sin embargo, existen otras dimensiones que todavfa no han sido abordadas, pero que tambien se desprenden de los renglones recien transcriptos, motive por el cual cuando sean tratadas (cfr. infra, cap. V, § 28, d). se procurara ilustrarlas, nuevamente, con la glosa del precedente recien transcripto. En cuanto coneierne a los temas hasta aquf abordados, el caso bajo examen ofrece las siguientes consideraciones conclusivas: I) En primer lugar, la Corte afirma expresamente que se esta ante derechos “preexistentes”, explicitando que dicha preexistencia se refiere a los derechos a la “vida”, a la "integridad corporal” y a la “dignidad”, de lo que cabe concluir que para el Tribunal los derechos “emanados de la Constitucion” existen con prescindencia de que resulten explicita o implicitamente reconocidos o, aun, desconocidos por una norma positiva, pues, precisamente, su “existen cia” es “previa” y, por ende, independiente del ordenamiento juri dico de que se trafce. 25 Sentado lo anterior, cabe preguntar cual es el factor que los torna existentes mds alia de lo ; que determine el derecho posi tivo, El citado voto de los jueces Frias y Guastavino ofrece un camino para resolver esta cuestion cuando senala (consid, 5) que tar on que. tales derechos se'hallaban receptados entre los derechos “no e n u merados” a que hace referenda el ya citado art. 33 de la Constitucion. Sobre la omisioh del constituyente de 1853.de positivar el derecho a la vida, si se pondera que todos los proyectos constitueionales anteriores lo reconocian de forma enfatica, cfr. B a e r a , Rodolfo C ., La protection constitucional del derecho a la vida, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, cap. I. Para una resena de este trabajo, cfr. R a b b i - B a l d i C a b a n il l a s . Renato, “Anuario de Derecho”, Universid&d Austral, B u e n o s Aires, .1998, ps. 295 a 302.
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los derechos imbrkados en el caso “son derechos de la personali dad”, al tiempo que anade que “la regia general -fundada en el esencial respeto a la libertad y a la dignidad humana- es que, por principio, la persona tiene capacidad para ser titular de todos los derechos y para ejercerlos, y ello con mas razon respecto a los derechos de la personalidad”. En efecto: hablar de “derechos preexistentes” importa mentar, como se ha senalado extensamente en el cap. I, una substancia en la que estos inhieren; la condition de persona propia de todo ser humano, esto es, la naturaleza racional y espiritual del hombre que, precisamente por poseer tal peculiar naturaleza (tales atribu tos esenciales), resulta acreedor de una eminencia o excelencia de ser, en defmitiva, se constituye en un ser humano digno. La per sona ostenta, pues, una valiosidad intrinseca que se manifiesta a traves de unos bienes fundamentals que, en la medida en que entran en relacion con los demas, se erigen, frente a esos terceros, en derechos propios. En definitiva, la dignidad de la persona es la fuente de la normatividad juridica, como fue reconocido algunos anos mas tarde en otro importante precedente del Tribunal por medio del voto de los jueces Boggiano y Cavagna Martinez, al senalar que “resulta irrelevante la ausencia de una norma expresa aplicable al caso que prevea el derecho a la objecion de conciencia a transfusiones sangumeas, pues el esta impllcito en el concepto mismo de persona, sobre el cual se asienta todo ordenamiento ju ridico” (consid. 19)46. 3) Los derechos que el Tribunal considera “preexistentes” al ordenamiento juridico son calificados por el como “naturales”. Se trata, tal y como se puntualizo mas arriba, de una terminologia usual en el circulo de la teoria y de la legislation sobre los dere chos humanos y que la Corte tambien hace suya. Sin embargo, esta comprobacxon no pretende cenirse a una mera cuestion linguistica, ya que la presencia de lo “natural” unida a la idea de “preexistencia” denota una signification inequfvoca. En efecto: en 46 Fallos, 316:479. Lo precedentemente expuesto permite, de paso, llamar la atencion aeerca de la ineonveniencia de aludir a un “derecho a la dignidad” de las personas, ya que, en rigor, es la dignidad, la razon y el fundamento del entero haz de derechos y deberes de aquellas. En efecto: es ella el asiento o la subs tancia de los derechos o bienes humanos discemidos o a discernir por la razon en la naturaleza humana. De ahi que no resulte apropiado considerarla como un derecho mas (como se dice en los citados casos de Fallos, 312:1953 o el consid. 10 del voto de la mayorfa de Fallos, 315:1492) ni, tampoco (aunque es mejor que lo anterior), situarla junta con la libertad en calidad de deposito o raiz de la perso nalidad humana (como se senala en el voto de los jueces Frias y Guastavino dc la causa bajo examen).
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mi opinion, lo que el Tribunal busca resaltar a traves del juego de esas expresiones es que los derechos fundamentales de las perso nas son “preexistentes” al ordenamiento juridico porque, precisamente, son “naturales” a ellas. Dicho en otros terminos: la preexistencia se funda en la inseparabilidad de los bienes mas fun damentales del ser humano, justamente porque en ello reside su dignidad. De ahi que, como se lee en la tambien citada causa de Fallos, 179:113, el Estado “no puede privar” a las personas de ta les derechos so pena de incurrir -en la terminologia de la “Decla ration Universal de Derechos Humanos’ - “en actos de barbarie ultrajante para la conciencia de la humanidad”. Por el contrario: como se expresa en la causa bajo analisis (a proposito del derecho a la vida y a la integridad fisica), la legislation “obviamente” los reconocera y garantizara, pero en ningun caso los otorgara o concederd ex nihilo y como consecuencia de un acto de liberalidad. ' 4) Ahora bien: Uegado a este punto, cabe expresar que la “pre existencia” de los bienes bajo examen a todo el ordenamiento ju ridico deja traslucir la especial ponderacion que tales derechos merecen. Este aserto -particularmente significative si se recuerdan las circunstancias facticas que dan lugar al caso bajo analisis- entrana, al menos, dos consecuencias. La primera, que las conductas que se observan (temperamento por lo demas extensible a cual quier controversia) no pueden infravalorar y, menos aun, lisa y llanamente ignorar, la peculiar importancia de los derechos (humanos) en juego, pues es a la luz de tal trascendencia como dichas conductas seran finalmente juzgadas. La segunda, y desde una perspectiva mas amplia, que esta “preexistencia” (o, como se vera en el capitulo V, § 28, d, esa permanente ‘Validez”) de los derechos im porta afirmar que constituyen una garantia -juridica y, en defini tiva, moral- de que al no depender para su aplicaeion de la “vigen cia” historica, quedan a resguardo de un eventual desconocimiento o conculcacion por parte del sistema juridico de que se trate47. 47 Tal es, a mi juicio, la doctrina que se desprende de los precedentes de la Corte Suprema argentina “Priebke” (Fallos, 318:2148, voto de la mayoria y voto concurrents de los jueces Nazareno y Moling O’Connor), y “Araneibia ClaveV’ (Fallos, 327:3294, voto de la mayoria). En analogo sentido, cfr. la interpretacion de A l e x y a la formula de Radbruch en su estudio “Una defensa de la formula Radbruch''’, en V ig o , Rodolfo L., La injusticia extrema no es derecho (de Radbruch a Alexy), La Ley-Universidad de Buenos Aires, 2004, ps. 249 a 251 y el criterio que surge del Tribunal Federal Constitucional aleman. al examinar normas proeedentes tanto del regimen nacional-socialista, cuanto de la antigua Republica Democratica de Alemania. Para un; estudio de esta ultima jurisprudencia, cfr S o d e r o , Eduardo, “Alemania: sobre el antipositivismo juridico del Bundesuerfassungsgerickt”, en R a b b i - B a l d i C a b a n i l l a s , Renato (coord.), Las razones del derecho natural. Pers-
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5) Por ultimo, no deja de ser oportuno apuntar que la mencionada clasificacion de los jueces Gabrielli y Rossi en derechos na turales “primarios” y “secundarios” a proposito, respectivamente, de los derechos a la vida y a la integridad fisica, encuentra un sorprendente paralelo en los planteamientos teorieos hervadianos examinados mas arriba48. La distincion es, por lo demas, del ma yor interes en relacion a otros topicos que seran abordados oportunamente, tal el caso de la jerarquizacion (o no) de los derechos constitucionales (cuestion que se estudiard mas abajo) o de la positivacion de los derechos naturales (aspecto que se abordara en el capitulo V, § 28, b y siguientes). i iSs'rinCjtui
§ 16. Las “m edidas” naturales. — a) D is c e r n im ie n t o a PARTIR D E I A “ n atvraleza d e l a s cosas ”. En el punto anterior se hablo de la existencia de “derechos”, “bienes” o “titulos” natu rales. En este se aludira a la existencia de “medidas” naturales y, en el siguiente, el tema sera completado con el estudio de los “ti tulos” y las “medidas” jDosiltiuas. ' Pues bien: en cuanto aqui interesa, y siguiendo a HERVADA, la notion de “m edida” sin mas (ni natural, ni positiva) “no es otra cosa que el ajustamiento entre lo debidoy lo dado; es, en suma, la delimitation deFderecho y de la deuda”49.
pectivas teoricas y metodologicas ante la crisis del positivismo juridico, 2a ed., Abaco, Buenos Aires, 2008, ps. 387 a 410 (esp. p. 409). Sobre este topico tambien ha reflexionado Busso, Ariel D., El derecho natural y la prudencia juridica, Universidad Catolica Argentina, Buenos Aires, 2008, ps. 171 a 187. 48 Como es sabido, el fallo de la Corte es de 1980, en tanto que la primera edition de la obra de Hervada es de 1981. Es claro que no pretendo senalar influencias, pues me consta que no las bubo. Si, por el contrario, deseo marcar una comunidad de intereses y de tonos o acentos que trasciende las regiones y, en definitiva, una communis opinio que probaria la universalidad de ciertos conceptos. Cfr., en igual sentido, la consideration de John F i n n is , quien al detallar los bienes basicos que, a su juicio, son necesarios a fin de alcanzar el adecuado desarrollo humano, menciona a la vida, aunque senala que Ssta comprende “to dos los aspectos de la vitalidad (vita) que ponen al ser humano en una adecuada situation para akanzar su autodeterminacion”. Sobre tales bases, considero que la ausencia del derecho a la integridad fisica entre las “formas basicas de bien” no es propiamente tal, pues cabe adecuadamente concebir a aquel como uno de los aspectos o “desgloses”, segun expresion de H e r v a d a , del bien o derecho -p rim orio- de la “vida”, en el que aquel -secundario- esta implicito ( F i n n i s , John, Natural Law and Natural Rights, Oxford University Press, New York, 1980, p. 89; existe traduction castellana con estudio preliminar de Cristobal Orrego, bajo el titulo Ley natural y derecho natural, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000). 49 H e r v a d a , Javier, ob. cit. en nota 2, p. 87 {el destaeado corresponde al ori ginal).
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Sentado lo anterior, y en relacion con las “medidas” naturales, el autor citado precisa que al implicar lo justo “una relacion de igualdad entre cosas (justicia conmutativa) o entre cosas y perso nas (justicia distributivaj”, ~dicKa igualdad no puede referirse, puramentel~a li^rTaturaleza humana” sino, de manera mas amplia, a la “naturaleza d&Jaa.cosa,s?0. /sCu;il es el origen y el significado de esta expresion? En cuanto a lo primero, es probable que su fuente se deba a P l a t 6 n , quien en el Cratilo (423 a 3) alude, en singular, a physin pragmatos (“naturaleza de la cosa”)51, expresion que, desde entonces, recorre toda la historia del pensamiento occidental aunque obtiene un reconocimiento clamoroso entre los filosofos y filosofos-juristas alemanes de la pasada centuria. Como dice K a u fm a n n , estos -con lo que se ingresa al tratamiento de la segunda pregunta- acudieron a esa expresion necesitados de una “figura que represente de igual modo lo particular y lo general; un universale in re”, es de cir, ese “tertium ”, “sentido” o “intermediario entre ser y deberser”. En efecto: para el cfrculo de autores “post-positivistas” dicha igualacion entre, de un lado, la “idea de derecho” (deber ser) y las “futuras situaciones vitales pensadas como posibles” (ser) que da lugar a las leyes y, de otro, la igualacion entre la “norma legal” (deber ser) y las “situaciones vitales reales” (ser) que da lugar a la determination del derecho (“Rechtsfindung”), presupone la existen cia de un tertium en el que coinciden “norma” y “hecho” y que, “puestos en correspondencia”, han sido denominados como “natu raleza de la cosa” (“natur der sache”)52. En Hervada, quien, como se anticipo, inspira las siguientes re flexiones, la clave recien referida no resulta extrana pues, a su juicio, bajo la idea de “naturaleza de las cosas” (esta expresion, preciso es afirmarlo, en plural), se alude al ajustamiento o igua lacion de “dimensiones valorables o m edibles”. Y asf, las notas caracteristicas de las recien mencionadas justicias conmutativa y distributiva ilustran esta idea, como se vera en profundidad en el cap. VII, §§ 38 a 40, ya que, como anade el autor, “la identi50 Ibid., ps. 88, 90 y 91. 31 Cfr. al respecto T zm is, Stamatios, “Controverses autour de l’idee de nature . . cit. en nota 28, cap. I, p. 41. 02 C fr . K a u fm a n n , Arthur, Analogia y naturaleza de la cosa, Hacia una teo ria de la comprension juridica, Juridica de Chile, Santiago, 1976, ps. 90 y 91 (del aleman por E. Barros Bourie; los destacados en cursiva pertenecen al origi nal). Sobre este ultimo autor, cfr. R a b b i - B a l d i C a b a n i l l a s , Renato, El proceso de determination del derecho en Arthur Kaufmann, “Anuario de Filosofia Juridica y Social” , LexisNexis, Buenos Aires, 2005, ps. 43 a 80.
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dad y la cualidad son realidades objetivas que se miden y comparan de por si, que se ajustan naturalmente” dando lugar, en eonsecuentia, a una "medida” natural''". En efecto: en relacion con la justicia “conmutativa”, expresa H e r v a d a que es inexorable que el prestamo gratuito (comodato) mediante el cual “una onza de sal engendr[a] una onza de sal como deuda, no es cuestion de concierto humano, sino de la naturaleza del contrato -e l mutuo consiste en dar una cosa para que se devuelva al que la presta- y de una igualdad natural: una onza de sal es igual a una onza de sal”*4. Nuest.ro Codigo Civil refleja esta idea con toda nitidez cuando, en el art. 2255, expresa que “habra comodato o prestamo de uso, cuando una de las partes entregue a la otra gratuitamente alguna cosa no fungible, mueble o raiz. con facultad de usarla”, la que lleva aneja, como es obvio, la devolu tion de la cosa (y no de otra), en los terminos del acuerdo55. Y, de igual modo, el art. 2240 del mismo cuerpo legal (dentro del titulo relativo al “mutuo o emprestito de consumo”) senala que habra tal contrato “cuando una parte entregue a la otra una cantidad de cosas que esta ultima esta autorizada a consumir, devolviendole en el tiempo convenido, igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad”. A su vez, si se tiene en cuenta la justicia “distributive”, “que el trato proportional entre dos enfermos consista en dar a uno el medicamento A y al otro el medicamento B.no es un acuerdo hu mano, sino una proportion que viene dada por la distinta enfermedad o la distinta reaction del cuerpo a los medicamento s”56. Nuestra Constitution nacional refleja esta idea con no menor nitidez cuando, a proposito de la materia tributaria, el art. 4°, expresa que “el Gobierno federal provee a los gastos de la Nation con (. ..) las dem&s contribueiones que equitativa y proporcionalmente a la poblacion imponga el Congreso general” (enfasis anadido). Es obvio: la carga tributaria no puede determinarse “en abstraeto” sino en atencion a las concretas circunstancias de las personas de modo que, por caso, el impuesto a las ganancias varia segun el ingreso de los contribuyentes. Tal es, en efecto, lo que observa la ley 20628 que, con sus sucesivas modificaciones, regula este tema en nues53 H e r v a d a , Javier, ob. cit. en nota 2, p. 89 (el enfasis se ha anadido). 54 Ibid., p. 88. 55 De ahi que el art. 2260 del Cod. Civil precise que “cuando el prestamo tuviese p o r objeto cosas consumibles, solo sera comodato, si ellas fuesen prestadas como no fungibles, es decir, para ser restituidas identicamente”. 56 H e r v a d a , Javier, ob. cit. en'nota 2, p. 88.
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tro pals. La norma mencionada reconoce un nainimo “en concepto de ganancias no imponibles” (art. 23, inc. a) y diversas exenciones (art. 20) mas, fuera de tales supuestos, las ganancias se dividen en grupos segun los montos, en funcion de los cuales se atribuyen alicuotas crecientes (cfr. art. 90). Como es claro, dichas alicuotas son fruto, tal y como expresa invariablemente la Corte Suprema de Justicia de la Nation, del “merito, oportunidad o conveniencia” del legislador, pero tal “medida” (evidentemente positiva en el contexto de lo que aqui se estudia) reconoce un dato previo, inexora ble y, por tanto, insoslayable: los diversos ingresos de los contribuyentes. Se trata (siempre en el ambito de este trabajo), de una “medida” natural en tanto le viene impuesta al legislador desde una doble perspectiva: en primer lugar, porque quien menos gana, menos tributa (y no al reves) y, en segundo termino, porque las diversas alicuotas consecuencia de los distintos ingresos no pueden ser el fruto de una “conveniencia” arbitraria sino, como manda la Constitucion, de criterios basados en los prineipios de “equidad” y “proporcionalidad” Afirmar lo contrario resulta cercenatorio de la misma naturaleza del tributo bajo examen (y en este sentido corresponde afirmar “de la naturaleza de las cosas”) y, por tanto, revelaria una conclusion exactamente contradictoria con lo dispuesto por el citado art. 4°. Ahora bien: como se observa de las precedentes consideraciones, parece claro que las “medidas1' naturales de derecho no son la consecuencia del “ajustamiento” o igualacion de la sola naturale za humana (ambito de los titulos, bienes o derechos naturales anteriormente estudiados) ni, mucho menos, de la convention hu mana (esto es, del acuerdo positivo evidenciado a traves de titu los, bienes o derechos de tal Indole). Segun precisa H e r v a d a , “la expresion naturaleza de las cosas no designa, en este caso, la esen cia como principio de operation -aunque la incluya-, sino que su signification es mas amplia, pues las cosas se miden no solo por su esencia sino tambien por otros factores ontologicos”. De ahi que la voz bajo estudio designe “el ser de las cosas y cuanto a el per tenece”, por lo que “lo natural es, en este caso, lo ontologico” y basicamente comprende:_la.“finalidad” la “cantidad”, la “cualidad”,. la “relation” y el “tiempo^57. Al examen de estos “factores” se de dican las paginas siguientes. Sl Ibid., p. 91. El empleo de la voz “naturaleza de Las cosas” (tanto semanticamente cuanto como idea} por parte de la jurisprudencia de los tribunales es por demas frecuente. Para la Corte Suprema, cfr., entre muchos otros, Fallos, 151:92; 157:62; 198:18; 252:310; 266:53; 302:1223 o 306:1887.
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b ) F a c t o r e s q u e d e t e r m in a n l a s “ m e d id a s ” n a t u r a l e s . A p u c a c i q n l egislativa y jxjrisprudenc ia l . - r : Finalidad: Este
factor sera objeto "de analisis desdtfuna doble perspectiva.. En primer termino, “mide las cosas en si mismas, porque la estructura de_es_tas se mide por el fin, del que depende la perfeccion de la cosa”5®. Se esta, pues, ante la clasica tesis aristotelica anteriormente reforida y segun la cual las cosas se especifican por su fin, de modo que solo cUando estas “colman su naturaleza”, es decir, unicamente cuando alcanzan su perfeccion, puede decirse que com* pletan su finaiidadv sxLesencia o razon de ser: en definitiva, aque llo que justifica su existencia59. ' Esta notion, de alto contenido filosofico, brilla por doquier en el piano del derecho como lo muestra, entre otros, y nuevamente en el ambito tributario, el caso de las tasas retributivas de servitios. Segun es sabido, dentro del genero de los tributos se dis tingue a los impuestos de las tasas, ya que mientras los primeros se perciben coactivamente con la finalidad de utilidad publica que dispongan los presupuestos de los estados, las segundas se cobran con un proposito espetifico y en la medida necesaria para el logro de tal objeto. Al respecto, ha dicho invariablemente la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal que la tasa es un gravamen cuya prin cipal caracteristica es que su cobro coactivo se realiza en concep to de contraprestacion por un servicio divisible que la autoridad publica presta o esta en condiciones de prestar. Asi, expresa la Corte que “es un requisite fundamental de las tasas que a su co bro debe corresponder siempre la concreta, efectiva e individualizada prestacion de un servicio relativo a algo no menos individualizado (bien o acto) del contribuyente”, de modo que aun cuando no es necesario que exista una “equivalencia estricta y matematica” entre el monto de la tasa y el costo del servicio prestado, si resulta necesario observar, cuanto menos, una “razonable proportion” entre ambos baremos60. Trasladadas las consideraciones precedentes a cuanto aquf interesa, fluye con facilidad que las tasas (piensese, v, gr., en la de “justicia”, que es el precio que el Javier, o b . cit. en nota 2 , p . 9 1 . 59 Cfr. A r i s t o t e l e s , ob. cit. en nota 6, 1 2 5 2 b 3 0 - 3 5 . El texto compteto, a partir de mi traducdon a la firancesa de Tricot, reza asi: . . la naturaleza de una cosa es su fin, ya que aquello que es cada cosa una vez que ella ha obtenido su completo desarrollo, nosotros decimos que estd alii la naturaleza de la cosa, tanto para un hombre, un cabailo o una familia, Por lo demas, la. causa final, la fi nalidad de una cosa, es su bien y Ia realizacion plena es, a la vez, un fin y un bien por excelencia” . 50 Cfr. Fallos, 2 3 4 : 6 8 1 ; 2 3 6 : 2 2 ; 2 6 2 : 8 5 ; 3 1 2 : 1 5 7 5 , entre muchos otros. 58 H e r v a d a .
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justiciable paga por el acceso a tal servicio o la de “alumbrado, barrido y limpieza”, que es la abonada por el goce de tales bienes) no pueden destinarse a objetivos ajenos de los previstos y que la alicuota no debe superar, si se piensa, por ejemplo, en el segundo ejemplo, sumados los aportes del conjunto de la poblation de un lu gar, el costo aproximado del servicio en cuestion, por lo que si ello sucediera, se habria quebrado el fin por el que fue creado la tasa, la que, de tal modo, dejaria de ser tal, para pasar a ser otra cosa. En definitiva, la “estructura” de la tasa “se mide por su fin”: cumplido este, como dice H e r v a d a , se ha “perfeccionado la cosa” en tanto que desnaturalizada tal finalidad (v. gr., porque el monto requerido es notablemente superior al eosto del servicio o porque se orienta a otros objetivos), sentillamente ya no se esta ante una tasa; esta, en lenguaje filosofico, ha perdido su esencia o, como decia ARISTOTELES, no ha obtenido “su completo desarrollo”, pasando a ser, en el mejor de los casos, un impuesto. E n segitndo lugar, “la finalidad es medida de las cosas entre . ellas”61, la que, segun H ervada, puede suceder en varios supuestos, de entre los que aqui interesa destacar dos.
El primero acaece “por la relacion ontologica entre las cosas, como es el caso de aquellas que son complementarias en orden a obtener un fin”62. Se trata, pienso, del variado conjunto de relaciories sociales en las que los fines que las gobiernan requieren del aetuar complementary de, las partes comprometidas y que van desde las m&s sencillasJrefaciones conyugales o paterno-fiiiales a las mas amplias de tipo laboral (relacion entre empleador y em.pleado) o politico (relacion entre representado y representante). Como es obvio, ninguna de estas relaciones tiene sentido si faltara algunos de sus terminos ya que, en ese caso, no podria hablarse de vinculo alguno. Asf, el fin del matrimonio supone por parte de los conyuges la realizacion de conductas retiprocamente complementarias que, es claro, surgen de la naturaleza misma de la relacion (la “naturaleza de las cosas” que impone la relacion conyugal) y que, como consecuencia de ello, normalmente concluyen positivandose en la legislacion general, tal y como se observa, v. gr., respecto de los derechos-deberes de fidelidad; alimentos; co operation o ayuda debidos entre conyuges (cfr. art. 198, God. Ci vil). En ese contexto, la auseneia de tales conductas complemen tarias qUiebra el objeto del contrato (en el caso, la finalidad del matrimonio), el cual, bajo tales presupuestos, carece de sentido o de razon de ser. 61 H e r v a d a . Javier, ob. cit. en nota 2, 62 Ibid., loc. cit.
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A su vez, eljjsggundo supuesto acaece cuando “la finalidad cambia laespecie de los actos”. Hervada ejeinplifiea:-'gcortaT- wn miembfo por razones terapeuticas (v. eVbrazo gangrenoso) constitu* _ ye un derecho. que no existe si la finalidad es distinta (por ejemplo, librarse del servjdp iniiitar)^63. Por mi parte, y entre tantos casos de no menor interes, destaco los siguientes; el del aborto y el de los trasplantes de organos entre personas vivas. ' ' El primero, en. tanto- atefltatLo a la-vida humana.’ es etica y juridicamente reprochable. Sin embargo, como se observa en la gran mayoria de los sistemas juridicos comparados, resulta excepcionado cuando media un grave peligro para la vida de la madre (es el llamado “aborto terapeutico” -cfr. art. 86, inc. 1° del Codigo Penal de nuestro pals-), de modo que esa “-finalidad” protectoria de la vida de la madre “cambia la especje del aci:.o:’ del aborLo,. Dicho en otros terminos: la afectacion del bien juridico “vida” (del nasciturus) es justificada si existe otra “vida” (de la madre), es decir, otro bien juridico de identico rango, en grave peligro y, naturalmente, siempre que no puedan salvaguardarse ambos bie nes que, como se vera en el capitulo VI, § 33, c, 4, n, es el objetivo primordial y primario de la interpretacion de los derechos constitucionales. Por su parte, el segundo. en tanto supone, cuanto menos, la afectacion del derecho natural a la integridad fisica de la donante es, asimismo y en llnea de principio, etica y juridicamente reprochable. Es que, si bien se mira, la daeion. en tanto que tal, es decir, con prescindencia del objeto que la anima (normalmente . movida por un espxritu altruista y solidario), si bien favore_c_e al receptor, perjudiea al donante, lo que resulta inadmisible con sustento en lo expuesto en el capitulo I, ya que la dadora, para seguir la conodda distincion kantiana, se ha transformado.. en mi “medio”, en lugar de un “fin”; en un obieto y no en un “sui juris” isuieto de derecho). Sin embargo, en determinado.s supuestos (el senalado artim.o solidario) y siempre que se reunan ciertos requisites inexorables, dichc principio cede, tal y como ha sido reeonocido por la generalidad de la legislation comparada. Asi, en cuanto contierne al ordenamiento juridico nacional, tanto la anterior ley 21541 como la actual 24193 autorizan las daciones entre vivos si medmnfe las ajpuientes mndicioriQs: a.) como ultimo reeurso, es decir, cuan do “no exista otra alternativa le rapeutica para la. recuperation do la salud del paciente” (art. 2°): fe) si se garantiza razonaHeroente .. la salud de la dadora, ya que “unicamente podra efectuarse la 63 Ibid., loc. cit.
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ablation de uno de dos organos pares o de materiales anat6micos_ cuva remocion no implique riesgo razonablemente previsible que pueda causar la muerte o incapaeidad total v permanent^ del da do r” (art. 12), y c) si se acota a parientes en grado muy proximo (“en tanto el receptor fuere con respecto al dador, padre, madre, hijo o hermano consangufneo” o ante “circunstancias excepcionales justiflcadas”, si se tratare de conyuges entre si y de padres con hijos adoptivos art. 13-), con el inoeultable proposito de evitar finalidades espurias, pues, como se senalo, la ratio que gobiema esta materia es el espfritu de solidaridad alejado de connotaciones que invalidarfan, en los terminos del art. 953 del Codigo Civil, la dacion. Como se aprecia con fatilidad, la diversa finalidad tenida en mira por el legislador “cambia la especie de los act o h ” , transformando en permitida (y hasta en deseada), atento a las circunstancias recien expuestas, un acto de suyo vedado por la etica y el derecho. 2. C a n t id a d y cuajlidad : Para H e r v a d a , “cantidad y cualidad son criterion de ajustamiento de las cosas”. Asi, la primera “ajus ta cosas por igualdad numerica”, en tanto que la segunda “igual a las cosas’,sl. El impacto de estos factores sobre la praxis juridica es intenso, En lo que sigue, lo ilustrare con un caso fallado por la Cama ra Nacional en lo Civil de la Capital Federal en el que se debatio el ajuste de las cuotas alimentarias debidas entre conyuges divorciados65. Asi, en cuanto concierne al primer elemento -cantidad-, el Tribunal expuso lo siguiente: “probado el deterioro de la moneda, no queda otra alternativa que la adecuaeion de la cuota”, toda vez que “dicho reajuste no implica un crecimiento real de la pension sino (. ..) el mantenimiento del contenido intrinseco de la obliga tion, reajustando solo su expresion nominal” (enfasis anadido). Por ello -agrega—corresponde hacer lugar a la queja de la actora “de suerte que el incremento real de la pension se resolvera sobre la base de la cifra actualizada, al dfa de la fecha, de conformidad con la variation del indice de precios al consumidor -nivel generalsuministrado por el INDEC, lo cual arroja la suma aproximada de $ 3.200”. Como parece obvio, la “medida” de la cuota y, por tanto, el “ajustamiento” al que se arriba, no es consecuencia de una “con64 Ibid., p. 92. 65 CNCiv,, Sala A, 17/2/97, “S., M. V. c/A., S. s/aumento de cuota alimentaria”, ED, Buenos Aires, diario del 10/6/97, ps. 6 y 7.
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vencion” de derecho positivo (entendiendo por tal tanto a un acuer do libreinente asumido por los padres como a una imposition judi cial) ni, tampoco, de un analisis abstracto de la naturaleza huma na (la cual, en tanto que tal, solo me proporciona el “titulo”; “bien” o “derecho” natural a los alimentos, mas no su “medida”), sino, primariamente, de un conjunto de factores o elementos que proceden de la “naturaleza de las cosas” y que condicionan o predeterminan el eventual acuerdo entre los padres o, en su defecto, la decision judicial. Por de pronto, se parte del recien mencionado dato natu ral ~y, por tanto, objetivo- de que toda persona tiene, por su con dicidn de tal, un derecho “natural” a los alimentos. Pero, con ello, apenas se ha comenzado el proceso de determination de lo justo eoncreto. A lo dicho, debe agregarse otro elemento objetivo, a sa ber, el “deterioro.de la moneda”, consecuencia de un factor igualmente objetivo: la inflation. Tales elementos “ajustables”, “medibles” o “comparables”, como expresa H e r v a d a , son, pues, un dato de la realidad j , por tanto, se irnponen a las partes, quienes, ante su existencia, se ven compelidos a modificar una “medida” positi va, reajustandola de conformidad con tales elementos. Dicho de otro modo: la alteration no debe ser arbitraria sino, para seguir la conocida terminologla constitucional, “equitativa” o “proportional”, es decir, lo estrictamente necesario (ni mas ni menos) para que sirva a la finalidad a la que se destina: proveer alimentos en medida suficiente a las necesidades de los menores. La consideracidn con la que conclui el parrafo anterior sirve para introducir el segundo elemento -cualidad—. En relacion con este factor, el fallo bajo examen expresa que “a efectos de estimar las necesidades de los menores, debe tenerse en cuenta el nivel socio-economico y cultural del que estos gozaban hasta el momento en que se desencadend el conflicto paterno. Para ello, para la £i~ jacidn del ‘quantum’ se tendra en cuenta la condicidn economica y social de las partes, a trayes de sus actividades y sistemas de vida” (enfasis aiiadido). Se trata, pues, como dice H e r v a d a , de i!iguala[r] las cosas”, en el caso, la prestation alimentaria en funcion de la cualidad de vida de que gozaban los menores antes de la separa tion conyugal. Una vez mas: no existe un baremo conventional (en el sentido de que los padres o, Uegado el caso, el juez, discrecionalrnente acuerdan un monto para atender un cierto estandar de vida), sino que tal baremo surge, primariamente , de un dato obje tivo de la realidad que condiciona o predetermina el acuerdo al que lleguen los padres o, en su defecto, el juez: el modo - o “cualidad5~ como los menores vivian cuando los padres no estaban separados. Es este dato, pues, el que debe detectarse o ponderarse (“ajus-
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targe” o “igualarse”, como dice Hervada) a fin de preservar el statu quo del que gozaban los menores con entera prescindencia de las contingentias conyugales de sus padres. 3. R e l a c io n : Ensefla H e r v a d a que “por la relation, so miden ciertos derechos v deberes que nacen de la prisicion relativft de unos sujetos con otros o de ..unas cosas con .otras” y ejemplifica con el caso de “los derechos inherentes a las relaciones patemo-filiafes”66. A este respecto, en el ejemplo que se ha adoptado en el punto anterior se lee lo siguiente: “Esta sala ha dicho reiteradamente que, aunque el deber alimentario pesa sobre ambos padres, el que corresponde a la madre debe sopesarse con las circunstancias de cada caso, teniendo en cuenta su edad y la de sus hijos. Sobre esas pautas, su contribution se complementa con el cotidiano aporte en especie, que se traduce en la supervision y control de sus hijos de muy corta edad” (enfasis anadido). Lo recien transcripto permite efectuar un doble orden de consi der ationes. En primer termino, es obvio que la relation conyugal genera en cabeza de ambas partes (marido y mujer) deberes alimentarios respecto de los hijos, conclusion que no viene primariamente impuesta por el ordenamiento positivo sino por la propia “naturale za de las cosas”: la procreation de un vastago origina, de suyo, una relacion paterno-filial que lleva naturalmente anejos pretisos derechos-deberes reciprocos, uno de los cuales es el alimentario aqui objeto de analisis, el cual se despliega como un titulo, bien o de recho natural de los hijos y, en cuanto interesa al ejemplo que se glosa, como un titulo, bien o deber natural de los padres67. En este contexto, si el legislador opta por positivar dichos “titulos” en el ordenamiento juridico (como sucede de ordinario en el dere cho comparado, tal y como dan acabada cuenta, entre otros, los 66 H e r v a d a , Javier;; o b . cit. en nota 2 , p. 9 2 . ‘’’ .La consideration de los “titulos” o “bienes” como derechos o deberes; segiin se trate de la position relativa que ocupan las partes en una concreta situa tion, es indieativa de que la definition de derecho no .puede reducirse. como suele ser asumido por el positivismo juridico traditional, ni a la “ley” (lo que las leyes “dicen”), ni a los “derechos subjetives” (las facultades que las personas reivindican frente a otros): Como se ilustrar& in extenso en el cap. VII, esp. § 3 9 , c, el derecho, como escribio Tomas de Aquino, es “ipsa iusta res” ( l a “propia cosa jus ta”), l a cual puede ser tanto un credito ■y por tanto susceptible de reivindicacion en tanto resulta un derecho subjetivo- como un debito —una “deuda” que se debe cumplir respecto del otro-. Desde esta perspectiva, adquiere pleno sentido la afirraacidn aristotelica de que el derecho es el “bien del otro” (cfr. Etica a Nicomaco, 1 1 8 0 a 1 -3 ).
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arts. 265 a 272; 277 a 280; 285 y 286 del Codigo Civil), se esta fren te a Ia plausible y, probablemente, inevitable voluntad de “tecnificacion” de un ordenamiento juridico, segun se tendra ocasion de ver en el capitulo V (§ 28, b), mas. es claro, tal temperamento en modo alguno cambia el caracter natural de la relacion: que los padres tengan “la obligation y el derecho de criar a sus hi jos, alimentarlos y educarlos”, segun reza el citado art. 265, no es solo consecuencia de que asi lo estatuye la norma, sino que surge de la “naturaleza de las cosas”, esto es, de la misma relation paterno-familiar, mas alia de lo que respecto de esa mdole de relaciones disponga dicho artfculo o aun con prescindencia de toda re gulation legal de esa materia. Y, en segundo lugar, parece tambien claro que la “position relativa” de cada uno de los sujetos puede dar lugar a diversas maneras de ejercitar los derechos-deberes respectivos, tal y como se observa en el caso bajo examen. En efecto: mientras una dimen sion de las obligaciones del padre (pues se entiende que no es la unica) se canaliza a traves de una cuota dineraria, un aspecto de los deberes maternos (pues tampoco es el linico) se despliega a traves de la supervision de los hijos atento vivir con ellos. Como es obvio, el factor ontologico “relation” como criterio de “ajusta miento” o de “igualacion” del variado haz de vmculos que ofrece la vida asume manifestaciones diversas que, si bien terminan siendo positivadas por el legislador o por la jurisprudencia, son el resultado de determinaciones que vienen dadas por la propia mdo le de la relacion, esto es, por la misma “naturaleza de las cosas” que mide los terminos de una relacion segun criterio s de “dinero” o de “valor” (o especie) que fluyen de la cosa misma y a ralz de lo que esta significa (“ex re” e “in re”), mas alia o en ausencia de la intervention positiva. 4. T iempo: Final mente, escribe H ervada que “los derechos y deberes pueden tener como factor de ajustamiento natural el tiem po”, el cual es “inherente a los bienes que, en cada caso, constituyen los derechos naturales”68. Como es claro, tanto la legislation como la jurisprudencia se han hecho eco de este factor. En cuanto concierne a la primera, el autor citado senala que “pueden surgir como derechos o deberes temporales (v. gr., los deberes de los padres suelen decaer o aminorarse con la mayoria de edad del hijo)” o “puede estar sometido al tiempo el comienzo
68 H e r v a d a ,
J a v ie r , o b . c i t . e n n o t a 2 , p . 9 2 .
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del disfrute del derecho (v. gr,, el derecho a casarse), etc."69, criterios que han sido ampliamente positivados por las legislaciones comparadas. Asi, v para seguir con los ejemplos hervadianos, los deberes derivados de la patria potestad definida en el art. 264 del Codigo Civil principian “desde Ia conception” de los hijos y subsisten “mientfas sean menores de edad y no se hayan emancipado”, esto es, en cuanto a lo primero, hasta cumplir los 21 anos (art. 128 del citado codigo) y, en lo relativo a lo segundo, siempre que no procedan. las reglaa previstas en los arts. 128, siguientes y concordantes del referido cuerpo. A su vez, el derecho a casarse opera, como regia general, a partir de los dieciocho anos en el caso del hombre y de los dieciseis en el supuesto de la mujer (art. 166, inc. 5° del Codigo Civil), salvo que acaetiere una dispensa judicial en las condiciones previstas por el art. 167 de dicho cuerpo. De lo expuesto surge con claridad que si bien las “medidas” recien precisadas son de indudable indole positiva en tanto resultan de la determination discretional del legislador, tal concretion en modo alguno luce arbitraria sino, mas bien, la consecuencia de un. dato previo que la condiciona: el hecho (la capacidad o condition fisica y metafisica) de poder asumir y ejercer en los ejemplos suministrados (mayoria de edad y casamiento) las facultades; posibilidades y responsabilidades inherentes a tales estatutos. En efecto, si bien ei legislador puede “ajustar” (es decir, “medir”) la mayoria de edad al momento que le plazca, una decision que la situe a los 10 anos (“medida” positiva) seria absurda, cuando no aberrante, des de la clave de la “naturaleza de las cosas”. Y otro tanto cabe de cir del restante ejemplo, del cual las celebre polemica entre “sabinianos” y “proculeyanos” que ilustra el derecho romano tie ne siempre como fundamento la posibilidad misma de la comprension psicologica (metafisica) de los conyuges del acto matrimonial y la capacidad fisica para llevarlo a cabo (y que entonces se denomino “pubertad”)70. ss Ibid., loc: cit. 70 Cfr. al respecto R a b i n o v i c h - B e r k m a n , Ricardo D., Derecho romano, Astrea, Buenos Aires, 2001, ps. 286 y.287, quien, didaeticamente, explica: ‘‘En materia de edad, la distincion fundamental, era entre puberes (expresion antigua, tal vez referida a tener vello en el pubis) e impuberes. .Los primeros poseian la aptitud de procrear, que se presunua unida a mi nivel intelectual suficiente como para ser responsabSe de los propios actos y tomar decisiones en los asuntos de interes comun {. ..) Para las mujeres, desde epocas remotas, se establecio en principio la edad general de doce anos. En cainbio, en lo atinente a los varonee, los sabinlanos preferian mantener el examen individual, mientras que los proculeyanos pugnaron por Ejar la cota de catorce anos cumplidos para todos”, tesis esta ultima que
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A su vez, en cuanto concierne a la jurisprudencia, las referencias son eonstantes. Entre otras, mencionare dos ejemplos procedentes de nuestro Alto Tribunal. El primero es la disidencia de los jueces Boggiano y Cavagna Martinez en una causa en la que la actora pedla que los alimen tos reclamados se concedieran no desde el momento del reclamo sino a partir del nacimiento del fruto de la relacion. En dicho voto y en cuanto aqui interesa, se senalo que “tratandose del derecho alimentario de los hijos respecto de los padres, cuya raigambre constitucional es innegable, las normas de fondo que lo reconocen y la misma naturaleza de las cosas, determinan su existencia desde el nacimiento”71. El dictum es claro, ya que el debito alimentario tiene un punto de inicio que condiciona por complete la voluntad humana: el na cimiento mismo de la persona. Se trata, entonces, de un dato que “ajusta” o “mide” la existencia y, en su caso, el ejercicio de un de recho y que, como expresa inequfvocamente el voto citado, no so lamente es consagrado por el ordenamiento juridico72, sino que fluye de la “naturaleza de las cosas”, a saber, el “tiempo” medido, en el caso, a partir del alumbramiento del hijo de la relacion. De ahi que - y esto es lo relevante- el derecho positivo no esta creando el derecho alimentario, sino que asume ese dato, el cual tiene su ori gin, de manera objetiva, en lo que la vida misma indica, es decir, en lo que aqui se llama la “naturaleza de las cosas”. fmalmente triunfo por intermedin de la autoridad de Justiniano. Cfr., asimismo, D’Ors, Alvaro, Derecho privado romano, Eunsa, Pamplona, 1986, p. 285. 71 CSJN, “Pazos, Maria Rosa c/Trejo, Nestor”, sent, del 11/3/93, in re, consid. 4 (no publieada en la coleccion de Fallos del Alto Tribunal). 72 Los jueces, en efecto, aluden a una “innegable raigambre constitucional” que no es otra, segun surge del considerando 3, que el art. 33 de la Ley Fun damental. Se trata de un senalamiento importante, pues enfatiza el vineulo en tre los bienes connaturales a las personas (como el derecho a los alimentos) con las garantfas constitucion ales, m&xime si, en lugar de tal apelacion, bien pudieron haber acudido a normas de tenor infraconstitucional que expresamente regulan el tema. Entre otras, puede mencionarse a los articulos del Codigo Civil 264, 1° parr, en cuanto pone eu cabeza de los padres los derechos y deberes correspondientes “para su protection y formation integral, desde la .conception de estos” o 265, en cuanto obliga a los padres a “a Ij men tar” a sus hijos “conforcne a su con dition y fortuna”. En esa lmea, cfr. el fallo “G., B, P. c/M-., H, H.” del Tribunal Colegiado en lo Civil de 5° Nomination de Rosario del 6/08/2008 {LL, Buenos Ai res, diario del 7/10/08, p. 6), por el que hace lugar al pedido de una mujer encinta de que se fije, a cargo del padre, una cuota alimentaria en favor de la persona por nacer. Sobre el tema, cfr. el esclarecedor articulo de C o r d o b a , Marcos M., Derechos de las personas humanas no nacidas, LL, Buenos Aires, diario del 12/09/08, ps. 1 y 2.
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El segundo ejemplo es el conocido precedente “Iachemet”, por el que la Corte Suprema declaro la inconstitucionalidad de la ley de emergencia 23982 en cuanto, en lo esencial, “consolidaba” (es decir, retrasaba su cumplimiento) las deudas del Estado Nacional vencidas o de causa q titulo anterior al 1° de abril de 1991 que “consistan en el pago de sumas de dinero cuando el credito haya sido reconocido por un pronunciamiento judicial”, y ordenaba su pago en bonos a 16 anos de plazo (conf. arts. 1°; 10 y l l ) 73. Al res pecto, el Tribunal entendio que la norma afectaba irremediablemente el derecho constitucional de p.ropiedad de la actora, una mujer de 91 anos a quien la Nation habia reconocido la deuda por diferencia de haberes jubilatorios. Asi, el juez de primera instan cia expreso que las normas “resultan inaplicables en las especiaIisimas circunstancias del caso”, pues al tener la actora 91 anos de edad, “darle a su credito el tratamiento de consolidation alii instru ment ado, import aria, en los hechos - esto es, en el desenvolvimiento natural de estos-, la negativa implicita al pago, contrariando la voluntad del legislador (.. .) que, en definitiva, parte de reconocer la voluntad de pago del Estado Nacional” (consid. 1°) (el enfasis es mio). Por su parte la Corte, luego de ubicar a la ley en el tirculo de las disposiciones dictadas como consecuencia de una situation de emergencia economica (consid. 11, 2° parr), recuerda su doctri na sobre esta materia, segun la cual si bien ante tales tircunstancias el goce y ejercicio de los derechos constitutionals puede ser validamente restringido, dicha restriction solo se reputa constitu cional si es “temporal”, ,de forma de no cercemar la “sustancia” de aquellos derechos (conf. consid. 10). Sentado lo anterior, afirma que la norma impugnada no respeta la suspension “temporal” de los derechos, ya que “resulta virtualmente imposible que la senora Iachemet, conforme el desenvolvimiento natural de los hechos, llegue a percibir la totalidad del credito reconocido” (consid. 11, 4° parr., enfasis anadido). Como surge de lo recien expuesto, es palmario que un factor que en modo alguno procede del acuerdo humano ha sido determinante para “medir” o “ajustar” el ejercicio de un determinado de recho; en el caso, el derecho de propiedad de la actora. Si bien se mira, en el supuesto bajo comentario la Corte examino, como se vera a continuation, una “medida” positiva, a saber, el plazo de 16 73 Fallos, 316:779. Sobre esta causa, cfr. el examen mas detallado de mi autorfa en “Derechos provisionales, emergencia social y equidad”, en R a b b i - B a l d i C a b a n il l a s , Renato (coord,), Los derechos individuales ante el interes general. Analisis de casos jurisprudenciales relevantes, Abaeo, Buenos Aires. 1998, esp. ps. 251 a 258.
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“ TfTULOS” Y “ MEDIDAS" NATURALES Y POSITIVOS DEL DERECHO
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anos establecido por el legislador a fin de gozar de los creditos reconocidos. Y, al cabo de su analisis “en correspondencia” con la situation vital considerada (la ya referida “igualacion” entre la “norma legal -deber ser- y las situaciones vitales reales -s e r -” de los .autores alemanes), el Tribunal concluyo que dicha “medida” era irrazonable o, derechamente, injusto, y, por tanto, inconstitucional. ^.Cual, fue, pues, la razon, el tertium, que determino tal parecer? La respuesta es clara: un factor que se le impone a los jue ces y condiciona su obrar, a saber, los 91 anos de edad de la actora, que clamaban una solution acorde con esa “naturaleza de las cosas”. Como es claro, y sera analizado in extenso en el capitulo V, § 28, c, d y e, este factor “tiempo” forma parte del ordenamiento juridico como una “medida” natural que permiti6 otorgar esa me dida y no la “medida” positiva, el uso y disfrute inmediato del de recho natural de propiedad74. .§._ 17. “ Titu lo s ” y "m edida s ” p o s itiv o s . — a) I n t r o d u El restante elemento de la realidad juridica lo constituye el derecho positivo. Como se ha anticipado ya, “ [p]ositivo quiere decir puesto por el hombre, constituido por voluntad humana”75. El earacter determinante de este elemento es, pues, el de la voluntad y se basa en comprobar un hecho de expericncia: el que los hombres se reparten y, en consecuencia, se atribuyen y disponen voluntariamente de bienes y servitios que tornan posible la coexistencia social. “Se trata de cosas corporales o incorporales cuya atribucion -cuya titularidad- proviene de la multiplicidad de decisiones humanas en el ambito propio del reparto y atribucion de bienes. El origen del derecho positivo no es la naturaleza, sino un acto constitutive de la voluntad humana”76. c c io n .
74 La coiis ideracion del derecho de propiedad como “natural” pertenece a uno de los tdpicos mas discutidos por la filosofia poli'tiea occidental. No es este el lu gar adecuado para tratario ni, tampoco, interesa sustancialraente a los fines de este trabajo. Baste con decir que la tradicion “elasica” del derecho natural (especialmente a partir de Tomas de Aquino) no le asigno un papel protagonico, por lo que fue considerado como “derecho natural secundario”. Por el contrario, en la tradicion “liberal” que se abre especialmente con John Locke la propiedad ostenta un rango estolar como derecho natural. Para un completo estudio de esta cues tion en la primera de las tradiciones, cfr. M e g Ia s Q ijik Os , Jose J., Propiedad y derecho natural en la historia. Una relacion inestable, Universidad de Cadiz, Cadiz, 1994, passim, En relacion con la segunda, efr. la elasica obra del filosofo ingles mencionada en la nota 17. ,r> H e r v a d a , Javier, ob. cit. en nota 2 . p. 107. 76 Ibid., loc. cit.
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Lo recien expuesto invita a realizar algunas precisiones.de importancia. Por de pronto, el descrito no es un elemento secun daria o inferior de que se compone la realidad juridica, sino uno de los factores que lo integran, ya que aquella no se concibe sin acuerdos voluntarios entre sus miembros (aqui la dimensidn posi tiva) y tales acuerdos no pueden sino tener presentee las exigpncias basicas que inhieren a las personas y a las relaciones entre estas y los bienes exteriores (aqui la dimension natural). Admitido lo anterior, las decisiones que estan en la base de la constitucion del derecho positivo tienen “fundamento en la liber tad humana”. En efecto, “la naturaleza ha dejado a la election del hombre y a su voluntad una gran, parte de la distribution de bie nes y de la organization de la sociedad”, todo lo cual no es el “jue go de fuerzas naturales, sino el resultado de libres decisiones del hombre”77. De ahi que, anada el autor, “la voluntad humana que origina un derecho positivo no es cualquier voluntad; se trata de un acto constituyente y, por lo mismo, un acto que depende de un sujeto dotado de potencia constitutiva de derecho. Esto significa que el derecho positivo se origina como resultado de un poder, bien sea publico (v. gr. la ley), bien sea privado (v. gr. acto de la do nation)”78. Sobre tales bases, si una voluntad es la causa constituyente del derecho positivo, es claro que la voluntad tambien sera la ra zon de su cese. Como escribe el autor, “el derecho positivo pende de la voluntad humana”79. Ahora bien: como es obvio, no se esta ante una voluntad arbitraria en tanto, como reiteradamente lo ha expuesto H e r v a d a , el derecho es el “sistema rational de las relaciones humanas”60 y lo rational no es sinonimo de prepotencia, violencia o pura arbitrariedad. “La esencia del derecho es la racionalidad; cuando esta falta no estamos ante el sistema juridico de relaciones humanas, sino ante un sistema de fuerza y arbitrariedades que es algo distinto del derecho” y que se aproxima “at sistema de fuerzas e instintos propios del mundo animal”81. Lo contrario conduriria a aceptar cualquier derecho positivo como derecho (en tanto producto de una m.era decision voluntaria), sin hacer merito de su racionalidad o validez intrmseca que es, justamente, lo que ha permitido distin77 78 79 80 81
Ibid., Ibid., Ibid., Ibid., Ibid.,
p. 108. p. 107. loc. cit. p. 109. p. 110.
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“T fT U L O S ” Y “MEDIDAS* NATURALES Y POSITIVOS DEL DERECHO
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guir el edicto de Creonte. de la conducta de Antlgona; el razonaraiento de Calicles del de Socrates, o juzgar reprochableniente la conducta de Sexto Tarquinio sobre Lucrecia frente a la ausencia de norma que condenara la violation, En definitiva, el acto voluntario ha de ser justo y, por tanto, debe consultar y armonizar las exigencias b&sicas de las personas en su relacion con los demas y con los bienes que los rodean, tal y como viene senalandose desde el inicio. Y lo expuesto vale tanto para los “derechos” positivos cuanto para' las “medidas” de tal indole, por lo que la “election -u option- (. . -.) generadora de la medida de lo justo positivo es un acto ( . . . ) dotado de racionalidad ( .. .) aspecto este del que depen d e d valor mismo de la option, pues solo la option rational es verdadero ejercicio de un poder (la irrational no es poder juridi co, sino prepotentia”82. Sentadas las precedentes consideraciones, cabe en lo que sigue examinar los dos factores de que se compone lo justo positivo: los “titulos”, “bienes” o “derechos” y las “medidas”. b) L os ^ tT V L O S ” p o s i t i v o s . Escribe H e r v a d a que "el titulo positivo es verdadero titulo, pues tiene Ia virtud de atribuir las cosas”®3. En efecto; “hay cosas que por naturaleza le estan atribuidas al hombre” y estas originan, segun se vio, io justo o derecho natural. Pero, existen otras muchas sobre las que la persona “tiene solo una capacidad natural de dominio o posesi6n”, lo que implica “la facultad de reception y apoderamiento”, ademas de la de “dis position”84. Pues bien: eh conjunto de Jas transactiones medlante las cuales los .seres humanog so atribuyen, distribuyen y, consecuentemente, disponen bienes y servidios da lugar a lo justo o_der<3cho positivo. " ~ ; ; * ^ . Do ahi que “el titulo positivo da origen a un verdadero dere cho, hace. suya la cosa respecto de su titular, generando la correspondiente deuda de justicia. Por lo que atahe a la fuerza del titu lo y de la deuda, no hay distincion entre el derecho natural y el derecho positivo; en ambos casos, la cosa es igualmente suya en relation al sujeto y le es igualmente debida”85, Un ejemplo clasico es. eltttulo de propiedad de un inmuoble. Imaglnese el supuesto de -uiia_..persqna que lo adquiere por medio 82 83 84 85
Ibid., Ibid., Ibid., Ibid.,
p. 109 (el enfasis corresponds al original), p . 108. . loe. cit. ps. 108 y 109.
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del contrato de compraventa regulado en el Codigo Civil. Al res pecto, dice el art. 1323 que “habra compra y venta cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa y esta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero”. Consnmada la operation, es decir, abonado el precio y entregada la cosa, el comprador se transforma en ‘‘titular” de ella, es decir, asume un derecho positivo sobre la cosa producto de una decision voluntaria que lo condujo, por las razones que sean, a adquirir un inmueble y, dentro de esa decision, a comprar el inmueble de referencia del cual el “titulo de propiedad” es exterio rization de su “derecho”. Obviamente, como decision voluntaria que es, la “titularidad” sobre el bien se extendera mientras permanezca su yol untad, la cual puede alterarse por multiples: motivos: el titular puede decidir vender su propiedad, donarla a sus hijos o, en fin, su muerte abrira, si correspondiere, una instancia sucesoria. c) L as “medjd as ” p osi tivas . Ensena Hervada que “la volun tad humana es capaz de ajustar bienes y valores entre si y entre personas y cosas”. Y abunda: “el sentido radical de la medida positiva del derecho -o, en otras palabras, del ajustamiento entre cosaw o entre personas y cosas- es. el de responder a una option -elec tio n - o a un conjunto de. multiples opcion.es o eleeciones”. Se trata, pues, de “una correlation elegida y, en su caso, de un ajustamiento de elecciones”, ejemplificando que “el ajustamiento de precio en una compraventa ( . . . ) supone un ajustamiento de elecciones”86. Ahora bien, “la medida positiva es posible porque se basa en. una indeterminacion _del ajustamiento natural entre personas y cosas'o ehtre las cosas, siempre en relacion arderecho”. En efec to, “allTdonde la naturaleza determina la esfera de action del hom bre -tanto en el piano moral como en el fisico- no. Hay”para el hombre posibilidad de elecci6n que se sustituye por la necesidad (fisica o moral)”87. Es claro: la persona no puede -fisicamente—por si sola volar y no debe -moralmenue- en linea de principio matar a sus semejantes. Sobre estos topicos, pues, no existe indetermi nacion sino necesidad. Por el contrario, “la medida positiva representa un ajustamiento que, en el ambito de la naturaleza” alude a “todos aquellos casos en los que no hay por naturaleza una me dida determinada, lo que significa que el ajustamiento depende de 86 Ibid., p, 1.09 (el destaeado eorresponde al original). 87 Ibid.., p. 110 (enfasis del original).
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factores variables entre los cuales la voluntad elige y el poder decide”88. El ejemplo citado en el punto anterior vale tambien para el preserite. En efecto, el contrato de compra y venta que origino el “titulo” positivo del comprador fue consecuencia de “un ajusta miento positivo o conventional” medido en valores y por el cual se abono una determinada suma de dinero por el inmueble de su preferencia. Como dice H e r v a d a , !!1o s valores suponen apreciaciones estimativas de orden subjetivo que se ajustan por medio del convenio o, en su caso, por la apreciacion general de la colectividad (valor medio) o por fijacion de la ley (valor legal)”89. El primer supuesto (el caso del convenio) alude a cuando las partes acuerdan una medida o precio (obviamente positiva) de conformidad con estimaciones subjetivas. Lo segundo, cuando deciden concretar la operation en una suma determinada de conformidad eon un “va lor medio” que surge de la “apreciacion general de la colectividad” y segun la cual, por ejemplo, determinadas zonas de una ciudad son mas apreciadas que otras con arreglo a innumeras motivaciones. El tercer supuesto es propio de economlas no libres o dirigidas en que el valor de la propiedad viene establecido por la ley. Pero el ejemplo resulta valido si se piensa en el caso de las tasas de interes o de la regulaci6n de honorarios profesionales, pues respecto de ambos las leyes suelen aplicar baremos “mmimos” y “maximos’’ que no pueden sobrepasarse pero dentro de los cua les cabe fluctuar. Sin embargo, como se anticipo, el limite de lo voluntario io constituye la “racionalidad” de la decision, de modo que cuando esta aparece dotada de aquella caracteristica no cabe predicar su injusticia90. El autor ejemplifica: “si vista la situation general de la economia ( . . . ) un gobierno opta por unos baremos salariales, tales baremos senalaran verdaderamente lo justo. aunque suponga un sacrificio para patronos u obreros ( . . . ) siempre que se trate de una medida rational”. En ese horizonte, tales “sacrificios no constituyen en sx una injusticia ( . . . ) sino, en todo caso, una posi ble desventaja” y “resolver esas desventajas no es un caso de jus ticia -de derecho- sino de polftica, o sea es un supuesto de colision de intereses, rio. de derechos en sentido estricto”. Por el contrario, si la election de log mentados baremos lesiona derechos naturales en sentido propio y estricto, resulta indudable que aquella no se 88 Ibid., p. 110. 89 Ibid., p. 88 (el enfasis es del original). 90 Confr. ibid., p. 110.
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ha mantenido “dentro de los hmites de la indeterminacion de la medida [positiva] del derecho”91 sino, antes bien, ha afectado el nucleo de determination o de necesidad que reposa en la condicidn de persona propia del hombre (por ejemplo, si los sueldos no cubren las exigencias de supervivencia y desarrollo mfnimos de con formidad con la dignidad humana), ante la cual el baremo es claramente irrational en tanto afecta una medida natural de lo justo. Lo recien expuesto muestra que “la medida positiva esta en no pocas ocasiones limitada por una medida natural”92, la cual, si bien deja un margen de indeterminacion que puede y debe ser cubierto por la voluntad humana, tal campo de action no es absoluto, pues la libertad humana no ampara la afectacion del nucleo natu ral de titulos y medidas del derecho. Con lo expuesto, se abre la consideracion respecto de las inevitables relaciones entre lo justo natural y lo justo positivo, lo cual refuerza, una vez mas, la ya aludida unidad del ordenamiento juridico.
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“T itu lo s "
§ IB. R elg eiitxtes entre^el d erech o n a tu ra l y el derecho p ositiv o, — Las considerations desarrolladas hasta aqui perimten ilustrar con suficiente facilidad la inestindible conexion entre lo justo natural y lo justo positive que, en definitiva y como se observara en el capitulo V, conduce a considerar al derecho como una unica realidad nutrida de factores de origen doble (natural y positivo) que concluye manifestandose en una clave decididamente “institutional”, en la medida en que esa omnicomprensiva di mension juridica se “positiva” en las instituciones de todas las naciones a traves de la doctrina, la legislation, la jurisprudencia, la practica tribun alicia, etc. Para HERVADA esta importante cuestion puede examinarse con la ayuda de tres tesis o prineipios. a) El primero de ellos es el que afirma que “todo derecho po sitivo deriva de un derecho natural, del que es desglose, extension o ^bmplemento”93. La razon estriba en que, en Imea con lo ya afirmado en ei capitulo I, “toda actividad del hombre, toda posibilidad suya de hacer o tener algo depende de su propio ser, de las tendencias y capacidades a el inherentes y de los bienes que io constituyen”, los cuales, en consecuencia, originan derechos indefectiblemente naturales a las personas. De ahi que, anada, “basta un analisis de cualquier derecho positivo para advertir que, mas o 91 Ibid., ps, 110 y J 1.1. 92 Ibid., p. 88. 93 Ibid., p. 111.
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menos inmediatamente, en su base existe un derecho natural. Asi ( . . . ) el derecho de los sindicatos a la inscription registral tiene su fundamento remoto en el derecho natural de asociacion”94. Ahora bien: como pondera el autor, “se trata de un desglose, extension o complemento no contenido necesariamente en el dere cho natural”, ya que "el desglose, la extension o el complemento neeesarios no dan lugar a un derecho positivo, sino a un derecho natural derivado o sub siguiente”. Y profundiza lo ya dicho: “No necesario equivale aqui a elegible y por consiguiente a conveniente o util. No quiere decir que el derecho positivo sea un derecho que se otorga ad abundantiam\ por el contrario, ese derecho posi tivo puede ser de tal manera conveniente o util que sin el respite vano o casi vano el derecho natural del que deriva. No necesario quiere decir que el derecho positivo es una election de lo conve niente o util entre distintas posibilidades”95. b) El segundo de los prineipios es que “la medida positiva que sea insuficiente respecto de las exigencias de un derecho natural crea un verdadero justo positivo, esto es, un derecho positivo con toda su fuerza, pero no anula la razon de insuficiencia y, por con siguiente deja vivas las posibilidades y las vias de ajustamiento sufitiente”96. Como surge de lo dicho, no se esta ante una medida positiva “irrational” y, por tanto, injusta (como se vera en la letra siguiente) sino ante una medida positiva “insuficiente” respecto de las exigencias basicas de toda persona en terminos de resguardo de su vida, integridad fisica, salud, esparcimiento, desarrollo intelectual, etc. El ejemplo ya anticipado de los baremos salariales es ilustrativo de este topico y, como plantea sagazmente H ervada, da lugar a una doble consideration. En primer lugar, si las pensiones se hallan “por debajo de lo que postula la dignidad de la persona humana (proporcionar al jubilado un medio de vida deeoroso y digno en relacion al entorno social), el jubilado tiene un ■verdadero derecho a cobrar esas .pensiones y, a la vez, no puede cobrar mas de lo legalmente establecido”. Sobre tales bases, como es obvio, “si un funcionario pagase mas de lo estipulado a unos jubilados, cometerfa injusticia -que podrfa estar tipificada como delito- respecto de la. Hacienda publica, como la cometerian los jubilados que aceptasen esa pension superior, estando uno y otros obligados a restituir”97. 94 Ibid., loc. cit. 95 Ibid., p. 112 (el destaeado pertenece al original). 96 Ibid., p. 112. 87 Ibid., p. 113.
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Sin embargo, el tema no puede agotarse en lo expuesto, pues de ser asi lo justo vendria a subsumirse en lo legal y esta conclu sion -una vez m as- puede no consultar satisfactoriamente las ya referidas exigencias basicas de las personas. De ahi que disposiciones como las meneionadas puedan ser impugnadas a traves de las vfas y recursos disponibles en cada ordenamiento juridico y que, en el caso argentine, se canalizan a traves de la reforma legislativa (a petition de la ciudadania si cumple las condiciones a que hace referenda, por ejemplo, el art. 39 de la Constitucion na cional), de los propios legisladores, o bien a craves de una impugnacion judicial que determine la inaplicabilidad o inconstitucionalidad de la norma al caso planteado. Como explica H ervada, “la razon de este principio estriba en que, en tales casos, ,1a medida del derecho es, por naturaleza in* determinada”, de modo que “no configura un justo natural perfecto (.. .) sino que senala un criterio de ajustamiento” siendo en con secuencia la medida positiva “la que determina lo justo en el caso concrete”98. Dicho en otros terminos: respecto de ciertas materias, los factores naturales no pueden y, en definitiva, no deben determinar con toda precision su alcance, de modo que tal determina tion es del voluntario resorte de los actores de la vida social. Sin embargo, las medidas positivas asi determinadas no constituyen la ultima palabra del ordenamiento juridico, pues este no puede silenciar a las dimensiones naturales tambien presentes en el. Segiin ejemplifica el autor, “en los prestamos onerosos puede fluctuar el interes concertado, mas la. elevation del tipo de interes puede ser excesiva, dando lugar a una injusticia (la usura)”99. Es claro: la medida positiva es de suyo variable y esto es debido al libre juego de la oferta y la demanda (aqui la indeterminacion), mas tal variabilidad no puede ignorar el costo del dinero, el que puede precisarse con suficiente certeza a partir de calculos economico-finaneieros verificables (aqui la determination), de modo que una medida desproporcionada resulta abusiva y, por tanto, injusta (por lo que da lugar a un no derecho). A mi ver, el art. 1071, tex to segun la reforma de la ley 17711 de 1968 al Codigo Civil refle ja adecuadamente esta idea cuando senala que “el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligation legal no puede constituir como ilfrito ningun acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerara tal al que contrarfe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda y8. Ibid., p. 113 (el enfasis es del original). 99 Ibid., p. 88.
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los Hmites impuestos por la buena fe, Ia moral y las buenas costumbres”. De igual modo, y para retomar el ejemplo ya dado de la compra y venta. H ervada refiere que el precio de esta “puede concertarse, pero no puede presentar una gran diferencia con el valor medio del mercado, pues entonces el precio se torna injusto por defecto (laesio enormis) o por exceso, dando lugar en ambos casos a la obligation de restituir o a otros remedios que las leyes posi tivas suelen ofreeer”100, Una vez mas, las normas del derecho po sitivo civil han rescatado (probando la indisoluble unidad de los factores bajo examen en la vida del derecho) la dimension objetivo-natural de dicha realidad. Asi, en cuanto concierne a la “lesion enorme”, el art. 954 -texto segun la ley 17711- expresa que “po dra demandarse la nulidad o la modification de los actos juridicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja pa trimonial evidentemente desproporcionada y sin justification. Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotation en caso de notable desproporcion en las prestaciones”. A su vez, el art. 1198, al regular tambien por conducto de la ley 17711 la 11amada “teoria de la imprevision”, segun la cual cuando “la prestacion a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa. por acontecimientos extraordiriarios o imprevisibles, la parte perjudicada podra demandar la resolution del contrato”, en tanto que “la otra parte podra impedir la resolution ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato”. La jurisprudencia, a su turno, no ha sido menos clara, lo que se tendra oeasion de comprobar cuando se estudie, en el cap. VII, lo relativo a la “justicia conmutativa”101. c) El ultimo principio tiene lugar cuando acaece una medida positiva “irrational” y, por tanto, injusta. Como explica H e r v a d a , aqui s e esta ante “un acto d e atribucion o medida positivas que contradice a un derecho natural con titulo y medida determinados, 100 Ibid., loc. cit. (el destaeado pertenece al original). 101 Para una introduction a los prineipios etico-jurfdicos’que animaron la trascendental reforma de 1968 al Codigo Civil y que, en lo esericial, es debida a Guillermo A . Borda, cfr., entre una amplia bibliograSa, los recientes estudios de A r ia s d e R o n c h ie t t o , Catalina E., “El talento de Guillermo A. Borda y los principios vertebrales de la reforma al Codigo Civil argentino”, LL, Seccion “Actualidad”, Buenos Aires, diario del 20/5/08, ps. 1-5; B o r d a , Alejandro, “La revision del contrato. A cuarenta anos de la ley 17711”, LL, Buenos Aires, diario del 14/5/08, ps, 1-3; C a s i e l l o , Juan J., “Memorando la reforma civil de 1968”, LL,.Buenos Aires, diario del 28/11/08, ps. 1 y 2, y W e i n g a r t e n , Celia, “La vigencia de la re forma Borda al Codigo Civil”, LL, Buenos Aires, diario del 28/11/08, ps. 3 a 5.
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o sea, que lesiona un derecho natural en sentido propio y estricto. En este supuesto, dado que lo justo esta determinado por haturaleza, lo establecido positivamente -a l ir contra lo ju sto- es injusto; y si no es lo justo —mas todavla, es lo injusto en el caso concrete- es evidente que no es, por definition, derecho pues ya hemos dicho repetidamente que derecho es igual a lo justo”102. El autor cita en abouo de esta tesis el viejo apotegma de Gayo segun el cual “la ley civil puede corromper o alterar los derechos civiles pero no los derechos naturales”. De modo mas proximo al presente, tengo para mi que refleja esta misma idea la ya varias veces citada dialectica de Radbruch entre “seguridad juridica” y “justicia”: Como se.recordara, si bien la primera derrota a la se gunda en casos de leyes inconvenientes, no sucede lo mismo en supuestos de “extrema injusticia” y, menos aun, cuando el proposito expreso del legislador es el violar la norma bdsica del derecho que es la idea de igualdad. Con prescindencia del juicio que me merece la primera consideration radbruchiana, considers que las dos restantes hallan adecuado sitio en la tesis prohijada por H e r v a d a recien expuesta.
102 Ibid., ps. 113 y 114 (el Enfasis es del original).
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IV
LAS FUENTES DEL DERECHO
§ 19. In trod u ccion . —- El tema de las fuentes del derecho ha fatigado a los autores del periodo de configuration y desarro llo del derecho “moderno”, cuanto menos desde Savigny, quien, como recuerda Z uleta Puceiro , efectua en su famosa obra System der heutigen romischen Rechts (Sistema de derecho romano actual) de 1840 "el primer tratamiento sistematico de las fuentes del de recho, inaugurando asi una de las tradiciones cientlficas funda m entals de la dogmatica juridica”1. Desde entonces, como expre sa C u e t o Ru a , “el tema de las fuentes del derecho es uno de los mas complejos de la Teoria General del Derecho”2. Sin embargo, no siempre las cosas fueron asf pues, como se vera enseguida, este no ha sido un tema central del pensamiento greco-romano y, menos, de la epoca medioeval y, aun. renacentista. El presente es, por el contrario, un topico del derecho de la Modernidad, basicamente porque para esta el derecho vino a subsurnirse a la ley, de modo que todo aquello que escapara a esta no debia, en sentido estricto, ser considerado como juridico. Sobre tales bases, el problema quedo planteado porque, a pesar de esa decision de politica legislativa, las fuentes tradicionales de cono1 Z u l e t a P u c e i r o , Enrique, “Fuentes del Derecho” , en Teoria del D ere cho. Una vision critica, DepaSma, Buenos Aires, 1 9 8 7 , p. 109. La “dogmatica jurfdica” a que hace referenda el texto citado en el cuerpo es la manifestation tecnica mas depurada del derecho moderncr, el cual, fundado sobre las ideas filosoficas del Racionalismo -m as tarde conocido como “Huminismo” o “Filosofia de las lu ces” por su indubitada fe en la razon- desemboca en la ya mencionada Escuela Modema del Derecho Natural y, luego, en el positivismo “cla.si.co" o “legalista”. Bn lo que sigue y por razones de simplicidad, todas las voces que han sido entrecomilladas deben tomarse como sin6nimas. 2 C u e t o K u a , Julio G ., Puentes del Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982, p. 13.
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cimiento del derecho aparte de la ley (costumbres, jurisprudencia y doctrina de los autores) siguieron actuando en la mente de los operadores juridicos y, por ende, en la practica social, por lo que su ubicacion y tratamiento fue centro de un debate intenso que, evidentemente, puso a prueba la consistencia interna del piantea miento dogmatico. Ahora bien, tengo para mi que la cuestion que se tratara a continuation es de relevancia incuestionable para el mundo juri dico, pero de complejidad menor. Esto ultimo obedece a que, agotado el referido pianteamiento legalista y reconocida la “pluralidad” de fuentes en el marco, como se vera en el proximo capitulo, de un sistema “abierto”, el derecho dispone de diversas vias de conocimiento y de autoridad que, todas de consuno, se orientan a la elucidation del derecho justo.
§ 20, Etimologia. Significaciones diversas. — Observa Llambias que “la palabra ‘fuente’ indica en su primera acepcion el manantial de donde surge o brota el agua de la tierra”. Pero, ahade, “en nuestra ciencia se usa la voz en un sentido figurado para designar el origen de donde proviene eso que llamamos derecho”3. Esta nota se encuentra presente en la tradicion juridica romana. Asi, como recuerda Zuleta P uceiro , “ya Ciceron utiliza la expresion fons para referirse al origen primero del derecho, en tanto que Tito Livio la utiliza, del mismo modo que Pomponio, para califlcar a las XII Tablas como fuente de todo derecho, publico y privado”4. Semejante es la primera conceptualization que suministra Cueto Ru a , para quien, como la “palabra ‘fuente’ es multivoca”, con ella “se puede aludir al origen del derecho, es decir, a las causas que lo han creado o configurado tal cual es”5. 8 L l a m b i a s , Jorge J , Tratado de derecho civil, “Parte General”, AbeledoPerrot, Bueiios Aires, 1970, 1.1, 4° ed. act., ps. 48 y 49. . 4 Z u l e t a P u c e i r o , Enrique, ob, cit. en nota 1, p. 107. Para un completo es tudio historico del tema de este capitulo, cfr. L a c i a u , Martin, “L'a constitucion de la nocion de Tuente del derecho1en el pensamiento occidental”, en La historicidad del derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, ps. 79 a 105. Un desarrollo siste matico del asunto. con un ensayo clasificatorio propio se encuentra en A n d k u e t , Armando S., Estudios de filosofia del derecho, prologo de Olsen Ghirat'di, Alveroni, Cordoba, 1993, ps. 167 a 185. s C u e t o R i ; a , Julio C . , ob. cit. en nota 2, p. 13. Identica es la mirada .de C a s t a n T o b e n a s , para quien, siguiendo a Sanchez Roman, fuente es “la razon primitiva.de cualquier idea o la causa generatriz o productora de un hechir (De recho civil espanol, comun y foral, t. J, Reus, Madrid, 1975, p. 393).
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Pero, anade este ultimo autor, “tambien se ha interpretado la misma palabra en el sentido de manifestation del Derecho, es de cir, como la expresion visible y concreta del Derecho mismo”0 si milar a lo que en L lambias se conoce como “medios. de expresi6n del derecho” y que, a juicio de este autor, es el sentido mas “exacto” de la voz bajo estudio7. De igual modo, agrega C ueto R u a , “para otros fuente significaria la autoridad de la que emana el Derecho”, tal el caso, por ejemplo, del legislador o, en fin, “se ha atribuido a la misma palabra el significado de fundamerito de va lidez de las normas juridicas. Por lo tanto, las fuentes serian las normas juridicas superiores en la que se subsumen otras de jerarqui'a normativa inferior para ganar validez formal”8. § 21. Closes de fuentes. —- La referida multivocidad de significados ha generado cierto desanimo en muchos autores. Como puntualiza ZULETA P uceiro, “a juicio de Petrazytcki, esta ambigiiedad torna anormal e indefendible desde un punto de vista logico todo intento de aplicacion fructffera al ambito juridico”. Sin em bargo, tal desanimo no puede superar los margenes de un esquema positivista, dominado, como reconoce Petrazytcki, por un razonamiento exclusivamente logico. Pero si se evaden tales margenes, el tema adquiere una perspectiva diversa. De modo m&s abarcador, Z uleta Puceiro lo reconoce cuando sefiala que “la ‘fuente’ de las ‘fuentes’ es en definitiva la realidad misma del proceso histo rico y las formas diversas que la cultura juridica de Occidente reviste en el curso de su evolution y transformation”9. Y, de forma mas proxima al obrar juridico concreto, Cueto R ua puntuali za que las fuentes son, en definitiva, el ambito al que abogados, jueces, legisladores y juristas “han acudido histdricamente en busca de respuesta para sus dudas”10. ^Cuales son tales “fuentes”? La tradicion historica, en ciertos casos la legislation y, fundamentalmente, la praxis juridica, han reconocido cuatro: leyes, costumbres, jurisprudencia y doctrina11. s Cueto R ua, Julio C., ob. cit. en nota 2, loc. cit. I L la m b ia s , Jorge J., ob, cit. en nota 3, p. 49. 8 C u e t o R ij a , Julio C., ob. cit. en nota 2, ps. 13 y 14. Semejante es la caracterizadon seguida por Z u l e t a P u c e i r o , Enrique, ob. cit. en nota 1 , p. 1 1 0 . ® Z u l e t a P u c eir o , E n r i q u e , o b . c i t . e n n o t a 1 . p . 1 1 1 . u e t o RC ta, J u l i o C ., o b . c i t . e n n o t a 2, p . 1 6 , II Entre la amplia bibliografia relative a esta cuesti6n, ademas de las autoridades precedentemente citadas, puede consultarse non provecho a F e r r e i r a d a .
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En ese horizonte, explica C ueto Ru a , “las fuentes del derecho son, justamerite, los criterios de objetividad de que disponen jueces, abogados y juristas para alcanzar respuestas a los interrogantes de la vida social que sean susceptibles de ser compartidos por los integrantes del nucleo”12. Y bien: £como se observan tales “criterios de objetividad”? Aqui C ueto R ua busca inspiration en la idea de “fuerza de convi ction” acunada por su maestro Carlos Cossio. En efecto: si se tie ne en cuenta, por ejemplo, el caso de la jurisprudencia, explica C ueto R ua que “la fuerza de conviction de una sentencia surge cuando ella encuentra apoyo en una norma general en que subsumirse, ganando asi validez logica (.. ,)y ademas cuando ella concuerda con las valoraciones vigentes. En otras palabras: no basta que la sentencia sea logicamente impecable. Debe tambien realizar positivamente los valores juridicos”13, como los de justicia, seguridad, orden y paz. Empero:
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tas remiten al ”punto de vista de los legisladores, traducidos en conceptos normativos”, en tanto que la doctrina “suininistra otro criterio de objetividad, el que surge de la ensenanza de los especialistas. de los llamados jurisprudentes, o juristas, o tientiflcos del Derecho”. A su vez, en relacion a la jurisprudencia, “el organo que ha de resolver un conflicto individual puede ver corroborado o controvertido su punto de vista, por las decisiones de otros jueces en casos similares”. Finalmente, la costumbre senala “cual ha sido la reaeci6n espontanea e intuitiva de los integrantes del grupo social ante un conflicto que exigfa la elecci6n de un determinado rumbo. La objetividad aqui es la que suministra calladamente la coriducta social en su acaecer. Y a menudo, ese silencioso testimonio es mucho mas elocuente que el hrillante voto de un gran juez, q la inspirada pagina de un jurista, o la meditada formation de un legislador”15. Ahora bien: antes de efectuar un analisis sistematico de las fuentes del derecho, conviene efectuar algunas precisiones basicas destinadas a ubicar el tema en su contexto historico, ya que su relevancia (mayor o menor) se halla en directa dependentia de la filosofia y de la polltica dominante en cada momento. De ahf que sea pertinente lo expuesto por Cueto Rua : “primero: no siempre se ha acudido a todas estas fuentes. Ello ha dependido del grupo social., pueblo o comunidad de que se tratase, y del momento his torico en que surgieron los interrogantes (. . .) Segundo; no existe entre las fuentes un orden fijo de prelacion. Cual sea la mas importante. es tambien algo referido a la peculiar situation b istorica. de que se trate (,.,) Tercero: la mayor o menor gravitation de las fuentes depende tambien de la naturaleza del sujeto que se dirige a ellas en busca de respuesta a sus interrogantes”, de modo que “no es dificil comprender que para el legislador puedan revestir mayor importancia, como fuente, la costumbre b la doctrina, en tanto que el juez pueda ser mas sensible a la influentia de la ley y1la jurisprudentia”16, ... § 22. Las fuentes del derecho en la historia. — a) E l
Se ha adelantado ya que, en tanto topieo autonbmo de la teoria del derecho, el tema de las fuentes del dere cho presenta carta de ciudadanla solo desde la Modemidad. En efecto; en el extenso periodo que va del red eseubri rniento de los “d e r e c h o c o m u n ” .
15 Ibid.; ps. 20 y 21. 16 Ibid., p . 16.
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textos romanos en la tardia Edad Media17 a la codification, la vida juridica europea gira en torno de un conjunto plural y hasta caotico de textos e interpretaciones que obedecen mas a un espiritu practico que a un afan cientifico (a pesar de que este ultimo ya es perceptible con la tarea de los “glosadores” y alcanzara su plena madurez con la Escuela Historica en la Alemania de prineipios del siglo xix). En efecto: como refiere Z u l e t a PUCEIRO - a quien se sigue en este punto-, junto a los escritos de procedencia romana recien citados coexisten “el derecho divino revelado; el derecho eclesial positivo; el derecho natural y el derecho consuetudinario generalizado”, ademas del incipiente derecho positivo o ius proprium legal de cada comunidad polftica, el cual se halla en lenta pero firme formation18. Pues bien: ^cual es el papel que desempenan en el contexto recien citado los textos romanos? Por de pronto, estos no son, en el piano formal, superiores a los demas, ya que se integran den tro de lo que podria llamarse el “orden romano-cristiano como or den juridico universal” y que, en ultima instancia, esta en Ia base de lo que se conoce desde entonces como ius commune (“derecho comun”). Este ultimo, en consecuencia, se constituye por el dere cho “romano” y el derecho “canonico”, los cuales, si bien “no forman un solo ordenamiento ‘aparecen reriprocamente vinculados en una relacion que hacia de ambos un sistema unico de normas univer sales: unum ius’ ” [“un solo derecho”]19. Sin embargo, en el piano tecnico-material - y mientras no perturben los prineipios de la religion catolica-, es indudable su prevalencia. En efecto: la insertion del derecho romano en la Euro17 Segun refiere V i l l e y , Michel, Le droit Romain, PUF. Paris, 8 “ ed., 1 9 8 7 , p. 6, el Digesto, la pieza que eneierra la ensenanza fundamental de la edad de oro del derecho romano, habria sido descubierto a raiz del incendio de la villa italiana.de Amalfi. Esta fortuita circunstancia dio lugar a las famosas “litera pisana” y "litera florentina”, en razon de las ciudades donde fueron conservados los tex tos mas antiguos del Digesto y que dieron origen a la “glosa”, primero mas bien filologico y luego ya netamente juridica, que lievaron a cabo, respectivair.ente, los “glosadores” y “postglosadores”. Sobre todo este fundamental proceso de desarrollo del derecho occidental, resultan de utilidad, entre otros, el clasico estudio de K a n t a r o w i c z , Hermann, “Las epocas de la ciencia del derecho”, reproducido e n R a d b r u c h , Gustav, Introduction a la filosofia del derecho, FCE, Madrid, 1 9 7 4 , 4 a ed., ps. 9 6 . a 1 2 3 y el erudito trabajo de G u zm a n B r i t o , Alejandro, “Introduccion”, en D o m in g o , Rafael (ed.), Juristas Universales. Juristas modernos, vol. 2, Marcial Pons, Madrid, 2 0 0 4 , ps. 2 3 a 8 7 . 18 Cfr. Z u l e t a P u c e ir o , Enrique, ob. cit. en nota 1 , ps. 1 1 4 y 1 1 5 . 19 Ibid., loc. cit. (el destaeado es del original).
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pa medieval tendra una doble apoyatura: por un lado, su misma sabidurfa y. por otro, su uso politico. Lo primero es bien explicado por H ernandez G il y C ienfuegos , cuando expresan: “la expan sion del derecho romano, mas que a la potestas, fue debido a su auctoritas asentada en la nobleza de los jurisconsultos roma nos. Era, ante todo, una auctoritas que reflejaba la racionalidad, la ductilidad, la equidad, la sutileza y, en fin, la intrinseca bondad del derecho romano como creation del esplritu humano”20. A su vez, lo segundo se aprecia, como apunta Z uleta P uceiro , porque hacia el aiglo XI se abre camino la conviccion de que el “imperio aleman es el sucesor de los emperadores romanos, por Jo cual ‘el derecho romano, como derecho del imperium romanum, es el de recho imperial y, como tal, derecho propio del Imperio de Occidente’ que representa de este modo la universalidad del imperio. El vivere secundum legem romanam es asi prueba de pertenencia a la orbe imperial”21. Lo expuesto muestra con claridad la vigencia del derecho ro mano como ultima ratio del ordenamiento juridico. Z u l e t a PUCEIRO lo explica cuando expresa que “los textos del derecho romano se consideran nutridos de buena razon y de equidad en cuanto no contradigan los preeeptos de la religion y los primeros prineipios del derecho natural. De ahi que a falta de disposiciones de ius proprium, legal o consuetudinario, escrito o no, se estiman como fuente de derecho supletorio con preferencia a las deducciones propias del razonamiento juridico”22, En resumen, observa el autor citado - y esto es lo decisive en orden ai lugar y a la perception que en este horizonte ostenta la teoria de las fuentes del derecho-, “en el modelo del derecho co mun, las fuentes se articulan en un conjunto dinamico en el cual de ningun modo podria reconocerse la imagen estatica de la piramide normativa postulada por la teoria moderna. La perspectiva de la action imprime al conjunto, como rasgo esencial, la centralidad de la funcion jurisprudential (., .) La tension entre lex e interpretatio se resuelve a favor del segundo de los terminos, quedando asi esbozado el perfil del primer modelo de resolution al problema de las fuentes en la experiencia de los sistemas continental-romanista”23. 20 Citado por ZtrL'ETA P u c e i r o , Enrique, ob. cit. en nota 1, p. 114 (el Enfasis corresponds al original). 21 Ibid.. p. 115. 22 Ibid., p. 117 (el destaeado es del original). 23 Ibid., loc, cit. (el enfasis no corresponde al original)..
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b) La C o d ificaci 6 n . El proceso de conformation de los estados nacionales europeos que tiene en la unidad de los reinos de Espana su primera gran concretion polltica a fines del siglo XV (1492) ostenta, como es natural, una influentia decisiva en el pia no del derecho y, en consecuencia, en el tema que aqui intere sa. En la conception filosofica-poli'tica entonces doniinante, la uni dad de los estados requeria, en lo posible, de una religion, una lengua, una administration publica y, de modo especial, un unico ordenamiento juridico dotado de una sistematizaeion; completitud y elaridad definitivamente crecientes24. Ha llegado, pues, la hora de la rationalization del derecho, lo que supone una teoria y una practica juridicas que, a la vez, haga honor a lo que algo mas tarde, en el piano politico-constitutional, se eonocera como teoria de la “division de los poderes”. En ese horizonte, la dinamica codificadora que probablemente principia con el pretensioso pero al mismo tiempo ingenuo Codigo prusiano de fin del siglo xvril adquiere definitiva consagracion con el Codigo frances de 1804, mas tarde denominado Code Napoleon. Segun expresa ZULETA P u c e ib o , “como pieza fundamental de la teoria juridico-polltica del ILuminismo, la codification esta orientada a la formulation en lenguaje le gislative de la empresa de modification revolucionaria de la socie dad”25. En efecto; si se une a lo recien descrito el reconocimiento de los derechos fundamentales de las personas a traves de la ya tantas veces titada “Declaration de Derechos del Hombre y del Ciudadano” de 1789, se advierte que se ha cerrado el tirculo de la positivacion de la totalidad de la vida juridica y, a la vez, se comprende cor) facilidad el ya mencionado extasis hegeliano ante la Revolution Francesa26. Ahora bien: la referida rationalization del derecho -ensena Z u l e t a P u c e ir o - es obra de la Escuela Historica alemana, la que se estructura sobre dos ejes: “la historificacion del concepto de derecho positivo y el metodo dogmatico”27En cuanto a lo primero, “los conceptos acunados por la cultura romana recibida seran absolutizados y proyectados a un nuevo ambito historico, cobrando el caracter de categorias logicas uni'M Sobre este topico, cfr. el enjundioso estudio de A m a t o , Salvatore, “Del derecho al derecho natural”, en R a b b i - B a l d i C a b a n i l l a s , Renato (coord.), Las ra zones del derecho natural. Perspectivas teoricas y metodologicas ante la crisis del positivismo juridico, 2a ed., Abaco, Buenos Aires, 2008, esp. ps. 175 a 181. 25 Z u l e t a P u c e i r o , Enrique, ob. cit., ps. 117 y 118. 26 H e g e i . , G. W. F., Vorlesungen iiber die Philosophic der Geschichte, Fromman, Stuttgart, 1961, p. 556. 17 Z u l e t a P u c e i r o , Enrique, ob. cit., p. 118.
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versales, destinadas por un lado a posibilitar la sistematizaeion tientifica segun los canones de la nueva ciencia y, por otro lado, a concretar la tarea polltica de unificar y homogeneizar. la estructura del poder mediante el derecho”28. A su vez, en. relacion a lo segundo* escribe: “favorecido por un clima preparado para la laitizaci6n del pensamiento juridico, el iridividualismo de raiz hobbesiana, la duda carte si ana y jansenista, el protestantismo y el racionalismo filosofico, el Estado moderno esta preparado, hacia las ultimas decadas del siglo xvill para producir una profunda revolution, patifica y brutal, segun los casos, que en el campo de lo juridico se coneretara en la formulation de una teoria sistematica de las fuentes del derecho”39, Como es ob vio, la formulacion de esta teoria no es ajena a la configuration de los siguientes factores recordados por Z u l e t a P u c e ir o : “proyecto de autonomizaeion del saber juridico respecto del ambito mas ge neral de la filosofia practica, actitud de neutralidad frente al pro blema valorativo (...), adseripcion dogmatica al texto legal e iden tification absoluta entre las nociones de ley y derecho”39. Sentado el precedente marco teorieo, la teoria de las fuentes del derecho no puede sino presentarse de manera asaz sencilla ya que, al reducirse la totalidad del derecho a la ley y quedar esta circunscrita exclusivamente a lo que dicen los codigos, nada exis te fuera de estos. Es, pues, en ese contexto en el que adquiere plena signification la idea de Bugnet, la que actua como divisa del otro gran aporte tefirico a la rationalization del derecho (junto a la Escuela Historica), a saber, la Escuela de la Exegesis: “No conozco el derecho civil, solo enseno el Codigo de Napoleon”31. Como senala Z u l e t a P u c e ir o , “los primeros codigos apenas contenian indicaciones en materia de fuentes del derecho”, en tanto que “el Codigo frances en absolute”. Este ultimo, en efecto, cine toda esta cuestion al categories art. 4° que, entre nosotros, Velez Sarsfield reprodujo en el art. 15 del Codigo Civil, segun el cual se prohibe la denegacion de justicia “bajo el pretexto de silencio, oscuridad o. insuficiencia de la ley”, Dicho en otros terminos: solo existen leyes y estas son diafanas, de modo que la posibilidad de no resolver una cuestion (el famoso y prudente non liquet de los romanos: “no esta claro”) esta vedada en el derecho rational codificado, 28 29 80 31
Ibid., p. 120 (enfasis afiadido). Ibid., p. 122. Ibid., p. 120. Cfr. L l a m b i a s , Jorge J., ob. cit. en
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3, p. 102.
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En este contexto, pues, no hay espacio para las costumbres, las cuales, paradigmaticamente en Francia, se hallaban asociadas al Ancien Regime, del que la Revolution exigia un total apartamiento, y, menos, como apunta Z uleta Puceiro, para "‘el recurso a sospechosas e inciertas instancias como los prineipios del derecho natural o los prineipios generales del derecho”32. En sintesis: bajo estos presupuestos, el derecho es la ley, por lo que la teoria de las fuentes del derecho de la Codification logra la uni dad que la tradicion del 1 “Derecho Comun” no podia proporcionar -n i tampoco aspiraba a ello-. En efecto: para esta ultima conception, la plural coexistencia de fuentes, asistematicamente dispuestas en la vida socio-politica de la epoca (derecho consuetudinario, ius propium positivo, prineipios generales del dere cho, derecho romano, etc.) no era objeto de cuestion y, mas aun, hasta era visto como una riqueza que cabia atesorar. Nada de ello puede subsistir bajo el orden de la Ilustracion, demasiado dependiente de la completa rationalization del derecho y, por ende, de la verification logica de cada uno de sus pasos y de sus resultados. § 23. H acia una sistem atizacion de las fuentes del dere cho. — a) I n tro duccion . Sentadas las considerations historicas precedentes, en lo que sigue se examinara el tema de manera sistematica. A este respecto conviene, por de pronto, llamar la atencidn acerca de que si bien, segun se habia anticipado, como topico de una teoria del derecho, las fuentes son por antonomasia un tema del derecho de la modernidad, en su configuration no ha podido dejar de recibir la influencia del derecho greco-romano que sc prolonga en el Medioevo y en el Renacimiento, razon por la cual, a poco andar, sufrio matizaciones que redundaron en el reingreso de elementos precedentes de la tradicion del “Derecho comun”. Este dato no solo es perceptible en muchos codigos de la epo ca, segun se vera, sino en buena parte de los- ensayos de la doc trina. Entre estos ultimos, entiendo util citar la. propuesta de C a St An T o b e n a s , quien formula una interesante (por lo omnicomprensiva) presentaci6n de las fuentes del derecho a partir de un triple analisis de lo juridico. Si este, en efecto, es visto como “facultad o atribucion de personas”, entonces existen “fuentes de los derechos subjetivos’'. Asimismo, si el derecho es considerado como “norma”, se estd ante fuentes del derecho de tipo “objetivo” . Por 32 Z u l e t a P u c e ir o ,
Enrique, ob.
c it.
en
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1,
p.
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ultimo, si-el derecho es visualizado como “ciencia”, la notion bajo estudio remi'te a las ‘-fuentes del conqcimiento del derecho”33. La filiation “dogmatica” del autor surge nitida cuando, a continuacion de lo recien expuesto, anade que “aqui nos referimos exclusivamente a las fuentes del Derecho objetivo, llamadas tambieii fuentes legates o de origen”34. Tal ha sido, en efecto, el tratamiento traditional dado por los autores quienes, bajo este acapite, han aludido lundamuntalmente a la ley y, de manera mas o menos subsidiaria en funcion del tratamiento dado a la cuestion por cada codigo, a las costumbres, a la jurisprudencia, a la doctrina, a los prineipios generales del derecho o, en fin, a la equidad y al derecho natural. Como parece obvio, no es este el analisis que aqui se dispen sary al tema, el que pretende ser mas abarcador, para lo cual, sin embargo y como se notara sobre el final, la anteriormente aludida presentacion de Castan Tobenas resulta de suma utilidad. b ) E l p ia n te a m ie n to o r ig in a r io , En linea de principio, la clasificacion de las fuentes del derecho se estructuro en directa dependentia del tratamiento asignado al tema por parte de los distintos codigos. Con todo, como precisa C a STAn TOBENAS, fue posible establecer ciertos criterios basicas que no se infieren, estrictamente, de aquellos, sino que -todavia en un horizonte de sentido claramente racionalista- nacieron con “el derecho posterior al Codigo”. Asi, la doctrina distinguio entre fuentes “directas”, _que son las que “encierran en si la norma juridica” (y que se tinen a la ley y a las costumbres), y las “indirectas”, que “ayudan a la production y a la comprension de la regia juridica, pero sin darle existencia en si mismas” de modo que “mas que fuentes del Derecho, son fuentes de conocimiento del mismo”. Como es obvio, dentro del grupo de las fuentes “directas” cabe una neta distincion: “las fuen tes principales y primarias, de aplicacifin preferente (la ley) y las fuentes secundarias o subsidiarias, de naturaleza subordinada y caracter supletorio (la costumbre y los prineipios generales del derecho)”. Ahora bien; el mayor predicamento de las fuentes “primarias” puede verse a traves de otras distinciones, siempre vigentes, tal la de fuentes “escritas" (la ley, el reglamento) y las “no escritas” (la costumbre, los prineipios generales del derecho) o el distingo en33 C a s t a n T o b e n a s , o b . c i t . e n n o t a 5 , p . 3 9 3 . 34 I b i d . , l o c . c i t . ( e l d e s t a e a d o e s d e l .o r ig i n a l) .
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tre “fuentes estatales, que supone la creation directa del Derecho por el Estado a traves de sus propios organos, como la ley en su sentido mas amplio (comprensivo del reglamento), y las fuentes extralegales o extraestatales, que crean el Derecho o lo reconocen a traves de las fuerzas sociales, y especialmente dentro de los ambientes juridicos, como la costumbre, la jurisprudencia, los principios generales del Dcrecho, la equidad, etc.”38. Por ultimo, ha sido clasico -aunque no menos criticado, como se vera mas abajo- el distingo entre fuentes “formales” y “materiales”. Expresa CastAn T obenas que las primeras son “los modos o formas de manifestarse externamente el Derecho positivo (ley, costumbre, jurisprudencia, doctrina, etc.)”, en tanto que se conoce como “fuente material del Derecho a todo factor o elemento que contribuye a fijar el contenido de la norma juridica. El caracter de las fuentes de esta clase es sotiologico o metajuridico, y su numero, ilimitado. Se citan como tales la naturaleza de las cosas, la necesidad o utilidad social, la tradicion, la opinion cultural, etc. No cabe, en realidad, someterlas a catalogacion”36. Como se adelanto, el tono general de estas clasifxcaciones apunta a salvaguardar la teoria “modem a” de las fuentes del dere cho asentada sobre la reduction de aquel a la ley codificada. De ahi que no deba sorprender, como confiesa Castan T obenas, que “dentro de los sistemas juridicos modernos, de base legislativa, una opinion muy generalizada reduce a terminos mas sencillos la doctrina de las fuentes del Derecho positivo, al no admitir como ta les mas que la ley y la costumbre”, citando, en abono de su postu ra, la autoridad de Del Vecchio y de Enneccerus. Este ultimo, en efecto, de modo muy claro puntualiza que “la norma hallada por el juez en caso de lagunas, a base de la analogla o de la idea del Derecho, ‘no se convierte con eso en Derecho objetivo, pues este solo puede establecerlo la voluntad colectiva. Las proposiciones juridicas obligatorias solo nacen cuando el contenido de esas decisiones se eleva a Derecho consuetudinario'”37. Aunque de manera critica, como se vera mas adelante, C u e t o R u a resume este proceso de manera semejante: “el pensamiento rector parece haber sido el de considerar fuentes formales” a la “normatividad general”. Asi, “la ley, serla fuente formal porque ella expresa conceptualmente una imputation general elaborada por personas (los legisladores) a quienes el grupo social ha confiado 36 Ibid., p. 395 (los subrayados pertenecen al original).
86 Ibid., ps. 395 y 396. 37 Ibid.,
p. 397.
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tal tarea; y tambien lo seria la costumbre, porque del comportamiento repetido por los integrantes de un determinado grupo so cial, se extraen por los organos del grupo social, normas gene rales”. Y anade este autor que “segun la teoria tradicional, la jurisprudencia solo seria fuente formal en el caso de que el orde namiento juridico vigente en la respeetiva comunidad le atribuyera el caracter de obligatoria”. Por ultimo, en lo tocante a la doctrina, expresa que “solo en muy raras ocasiones podria ser considerada como fuente formal del Derecho. El ejemplo historico mas importante se encontraria en el derecho romano, respecto de los juristas a quienes el Emperador concedio el ‘ius respondendi ex auctoritate principi’, es decir, el privilegio de hablar de manera obligatoria”. Por su parte, agrega, “fuentes materiales serian todos aque- , llos factores reales que gravitan sobre el animo de los jueces, los legisladores, los funcionarios administrativos, inclinando su volun tad en un sentido determinado en el acto de crear una norma ju ridica"38. c)
La reaccion po r parte de la practica legislattva y d e 1. Ejemplos eclecticos de codificacion: Ahora bien: el rigido esquema formalista recien descrito no pudo conservarse de manera qui'micamente pura. Testimonio de ello lo constituyen, en el ambito legislativo, tempranos y, obviamente, mas tardi'os ejem plos de codificacion mucho mas amplios y flexibles que el esque ma prohijado en la teoria por las ya mencionadas Escuela Histo rica alemana y Escuela de la Exegesis francesa. A su vez, en el piano de la doctrina, es digno de mention el pianteamiento de Francois Geny de fin del siglo xix. En cuanto concieme al primer aspecto, es claro que la practi ca legislativa no se avino de buen grado al simple expediente de la reduction del derecho a la ley, pues tal criterio no pudo soslayar la presencia de las costumbres; de los prineipios generales del derecho, de la equidad e, incluso, del derecho natural. A este respecto, los casos, ya del siglo xix, del Codigo de Aus tria, del Codigo Albertino de 1835, del Codigo espanol en su hoy reformado art. 6° o de nuestro propio Codigo Civil de 1870 son bien conocidos, en tanto importan una indudable ampliation de las fuentes del derecho al interior mismo del razonamiento codiflcador, en sentido contrario al esquema consagrado en el Code frances. A su vez, en la pasada centuria, otro gran ejemplo de esta tenden-
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38 Cueto Rua, Julio C., ob. cit. en nota 2, ps. 25 y 26.
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cia es el Codigo Civil suizo, tantas veces recordado por la doctri na, cuyo art. 1° establece que a falta de una disposition legal o de una disposition creada por la costumbre, el juez resolvera “segun las reglas que el estableceria si tuviese que hacer acto de legis lador”. Como apunta S a l v a t , a partir de la opinion de Rossel y de Mentha, esto implica “dejarle al juez la libertad de interrogar su razon, su experientia y su conciencia; por consiguiente, la facultad de tener en cuenta los prineipios de justicia y las necesidades practicas de la vida juridica y social”39. En cuanto al codigo d e Velez, la eoexistencia d e las tradiciones moderna y del derecho comun es bien conocida. Como ejemplo de lo primero, entre otras disposiciones, cabe mencionar el art. 15 el cual, segun se ha expuesto, repite a la letra el art. 4° del Code Napoleon y el viejo art. 17, en la medida en que senalaba que “el uso, la costumbre o la practica no pueden crear derechos, sino cuan do las leyes se refieren a ellos” (enfasis anadido). Sin embargo, los ejemplos que hacen honor a la cosmovision del “derecho comun” no son poeos ni menos relevantes. Por de pronto, el art. 16 -a l que se aludira nuevamente en los proximos capitulos, dada su importancia- constituye un notable ensanchamiento para la teoria moderna de las fuentes del derecho que, en cierto sentido, viene a “borrar con el codo” lo que se escribio en el art. 15, al no solamente poner entre parentesis la claridad de las normas del sistema juridico, sino al admitir que este no es completo. Asi, inspirandose en el ya citado Codigo de Austria y en diver ges textos del Digesto y de las Partidas del rey Alfonso el Sabio (es decir, la “flor y nata” de la tradicion del “derecho comun”), dispo ne que ante las falencias recien expuestas, resulta menester aeudir, a fin de resolver los asuntos litigiosos, a “prineipios generales del derecho”, los que deben ser confrontados con las “circunstan cias del caso”. Sobre tales bases, las referencias a los “princi ples” son constantes, tal y como sucede, entre otros, en la nota al art. 784 a proposito del “principio de equidad”, el cual, con cita de Marcade, “siempre es principio en nuestro derecho”, tal y como lo menciona el codificador expllcita o implicitamente, entre otros, en los arts. 515 o 3754. 2. L a p r o p u e s t a d e G e n y : En 1899 este profesor de la Universidad de Nancy publico Metodo de interpretacion y fuentes en el 39 S a l v a t , Raymundo M., Tratado de derecho civil argentine, “Parte Gene ral”, Menendez, Buenos Aires, 6“ ed,, 1940, p. 24.
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derecho privado positivo, Ensayo critico40, llamada a tener honda repercusion en el pensamiento juridico continental al tratarse, como reza su titulo, de un estudio critico sumamente completo y acertado de los postulados nucleares de la moderna teoria del derecho. Como es preyisible, la obra de Geny supuso una “bocanada de aire fresco” en la glosa doctrinaria al sistema de la Codifi cacion. En cuanto aqui interesa, como explica S alvat, “el profesor Geny rompe ante todo con la tradicion de la ley como unica y exclusiva fuente de derecho”, de modo que “cuando la ley no legisla expresamente la cuestion, en vez de buscar la solution del proble ma dentro de efia, el juez y ei jurisconsulto tienen el derecho de buscarla en otras fuentes, de indagar otros elementos de la vida social, para extraer de ellos 3a regia de derecho aplicable a esa cuestion”41. De tal modo, Geny divide las fuentes del derecho en dos grandes grupos: las “formales” y los “elementos objetivos revelados por la libre investigation cientffica”. En el grupo de las fuentes “formales”, e3 profesor frances dis tingue: a) la ley, que conserva su papel central en el tirculo del derecho positivo; b) la costumbre, la cual -explica S a l v a t - deja de cumplir el lugar excesivamente secundario que venia desempenando en el sistema traditional. Por el contrario, para Geny, “desde el momento en que una cuestion juridica no se encuentra expresa ni implititamente reglamentada por la ley, la solucion debe buscarse ante todo en la costumbre, la cual adquiere asi un alto va lor como fuente creadora del derecho”42, y c) en un escalon menor, aunque dentro del circulo de este grupo en virtud de su “alto va lor moral”, se halla la tradicion, integrada por la jurisprudencia y doctrina antiguas y la autoridad, constituida por la jurispruden cia y doctrina moderna. Como expresa L l a m b i a s , “simplificando esta enunciation los autores posteriores solo mencionan la juris prudencia y la doctrina sin atender a la epoca de su aparicion”43. El segundo grupo se origina en razon de que ocurre con frecuencia que una cuestion juridica no puede resolverse con ayuda de las fuentes “formales” del derecho. Esta circunstancia, usual en sistemas poco desarrollados, no es ajena a un derecho codificado GfiNY, FrangoiSj Methode d’interpretation et sources en droit priue posi tive. Essai critique, tome I et II, Librarie Generale de Droit et de Jurisprudence, seconde edition revue et mise au courant, Paris, 1919 (primera ed. por ChevalierMarescq et Cie. de 1899). 41 S a l v a t , Raymundo M., ob. cit. en nota 39, p. 24 (enfasis anadido).
42 Ibid., p. 25. 43 Llambias, Jorge J., ob. cit. en nota 3, p. 50.
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de modo que, como observa Geny, el juez “debe formar su deci sion de derecho, segun las mismas vistas que serian del legislador, si este se propusiera reglar la cuestion”44. Como se ve, este recurso no es otro que el disenado por Aristoteles bajo el nombre de epikeia sobre el final del libro V de su Etica a Nicomaco, al que ya se hizo referencia en el capitulo II, circunstancia que revela el retomo de la tradicion del derecho comun al seno del derecho moderno y, en cuanto aqui interesa, la necesaria ampliation de la teoria de fuen tes de derecho, mas alia del estrecho pianteamiento postulado por este ultimo. Pues bien: esa funcion del juez y del interprete ordenada a la creation de una regia juridica es conocida como “Libre investigation cientifica'. investigation lihre, puesto que ella se encuentra aqui sustraida a la action propia de una autoridad positiva; investiga tion cientifica (. ..) porque ella no puede encontrar sus bases solidas, sino en los elementos objetivos que solo la ciencia puede revelarle”. Pero, como anade S a l v a t glosando al profesor frances, “icuales son esos elementos objetivos que la ciencia debe revelar al interprete”, en orden a lograr la regia juridica faltante? Al res pecto, han de considerarse, por una parte, “los elementos raciona les, es decir, los prineipios de orden natural, fundados en la concieneia y.revelados instintivamente por la razon humana, por ejemplo, el principio de justicia; el de igualdad; la regia que nadie debe enriquecerse sin causa a costa de otro; etc.”. Y, por otra, “los elementos derivados de la naturaleza de las cosas positivas”, a la cabeza de los cuales hallase el “proeedimiento de la analogla”, luego de lo cual merecen destacarse los “elementos derivados de la vida social”, como la organization moral, religiosa, economica, etc., los que deben “eombinarse mutuamente sobre la base de que ellos respondan ampliamente a la idea de justicia y de utilidad social”, pues estas son, en definitiva, “lo que se persigue con la organiza tion juridica de un pais”45. En sintesis, a juicio de S a l v a t , s i bien el sistema de Geny no desconoce el valor central de la ley, concede relevancia a otras fuentes del derecho, las que abrevan en la “realidad social” y se orientan a “la solucion de las cuestiones juridicas que diariamente se presentan”, de modo de evitar “el estancamiento del derecho”, ya que este, al entrar en contacto con dicha realidad, “tiene forzosamente que estar en continua renovation y evolution”. De ahi que, en ese amplio campo que se abre al interprete, no deben ol44 Cit. por S a l v a t , Raymundo M., ob. cit,. en nota 39, p. 2 5 . 45 Ib id., p. 26.
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vidarse aquellos prineipios que sin estar literalmente enunciados en el texto legal, surgen claramente de su espfritu y de la combinacion de los textos” y a los que cabe otorgar “tanto valor y autoridad como el texto mismo de la ley”46. d) m ales ” y
H acia la superacion del d istin go en tre fuentes “ f o r FUENTES “ m ateriales ”. Como se dijo, la critica abierta
por Geny fue feeunda. Siguiendo las ensenanzas de Cossio, Cueto RCa realiza una ajustada interpelacion al distingo entre fuentes del derecho “formales” y “materiales” por considerarla artificiosa y, por tanto, irreal si se atiende a la praxis del derecho. Asf, y teniendo en cuenta la caracterizacion de las fuentes como “materiales”, es decir, “todos aquellos factores reales que gravitan sobre el animo de los jueces, los legisladores, los funeionarios administrativos, inclinando su voluntad en un sentido de terminado en el acto de crear una norma juridica”, CUETO R ua objeta que entonces “no podriamos limitar la nomina a la doctri na y la jurisprudencia, como se ha hecho tradicionalmente, sino que deberiamos incluir tambien los estfmulos ambientales y los factores de predisposition subjetiva que, de hecho hacen sentir su influencia en el espfritu del organo”. De ahi que, concluye, “la in vestigation sobre las fuentes materiales del Derecho podria transformarse en una investigation de psicologia juridica, cuando se trabajase sobre los factores predisposicionales, y de soeiologia ju ridica cuando se operase sobre los factores ambientales”47. Como es claro, tal propuesta parece desmesurada y, aun mas que ello, irreal. C u e t o R u a lo explica como sigue: las leyes y las costumbres “no operan simplemente en el piano logico-formal, como pareciera darlo a entender el hecho de que se las clasifique como fuentes formales”, ya que “el organo no recurre a las fuen tes solamente por una necesidad logica, sino por una exigencia de otra indole: orientation y criterio de objetividad para determinar el sentido preciso de un fenomeno de conducta humana. Y en esta materia el juego de los prineipios logicos es de escasa utilidad. Las leyes y costumbres son utiles como fuentes no tanto porque suministren apoyo logico a la decision que se adopte en definitiva, cuan to porque suministran un criterio material para discernir el sen tido del caso en discusion y resolverlo de una manera que sea considerada valiosa por una plurahdad de los integrantes del grupo 48 Ibid.,
p. 27.
47 C u e t o R u a , J u l i o C . , o b , c i t . e n n o t a
2, p. 26.
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T e o r ia
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social. Es que las Uamadas fuentes formales son tambien fuentes materiales” (enfasis anadido), El autor lo explica con diversos ejemplos. En relacion con la ley, expresa que “el legislador ha establecido en el art. 1114 del, Cod. Civil la responsabilidad de los padres por los danos y perjuicios ocasionados por sus hijos menores de edad”. Y anade; “el le gislador suministra objetivamente un criterio para decidir quien debe soportar los danos causados por personas menores de edad. Al hacerlo ha valorado toda una serie de factores materiales: las relaciones familiares, la indole de la vigilancia y control que los padres ejercen sobre sus hijos; los riesgos que presenta la vida social en una determinada comunidad”. Concluye asf que “es en merito de todos estos antecedentes materiales articulados en la ley que ella constituye una fuente de Derecho idonea para la resolu tion de los conflictos juridicos”48; Asimismo, en relacion con la cos tumbre explica que “de la reiteration prolongada” de cierto procedimiento “surge un entendimiento societario silencioso que facilita la coordination de las conductas”, de modo que aquella “no es solo una fuente formal del Derecho, sino tambien lo es material”49. Por su parte, tocante a la jurisprudencia precisa que esta cumple la “inestimable funcion de otorgar progresivamente un sentido con crete a las abstracciones de las normas generales”, al tiempo que, tambien, “perfila una conducta humana como debida, en funcion de considerations axiologicas”. De ahi que, “en esas condiciones se hace muy diffcil” negarle el caracter de fuente tanto formal como material50. Y, por ultimo, otro tanto sucede con la doctrina, que es la que acomete la tarea de analizar leyes, costumbres y jurispru dencia “explicitando sus posibilidades logicas, desentranando su sentido, anticipando imaginativamente situaciones para incluirlas; o excluirlas en el contexto normativo, y adelantando esquemas de integration y coordination con sus respectivos arguraentos”. De ahi que, por virtud de tal tarea, “gana condition de fuente formal y ma terial del Derecho”51. El pianteamiento recien expuesto resulta marcadamente mas convincente (por lo realista) que el de la Codificacion, ya que hace honor a como, en verdad, acontecen las cosas en el piano de la praxis juridica en el que el recurso a la formalidad del sistema solo tiene genuina aplication si su contenido o materia resulta plausi 48 Ibidem. 49 Ibid., p. 29. 50 Ibid., p. 30. 51 Ibid., p. 32.
fuentes del d erech o
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ble o convincente y ello, como es obvio, vale para “ambas” clases de fuentes del derecho, suponiendo que tal distincion exista. e) L a s fu en tes d e l derech o d e la “ p o s t - c o d if ic a c io n Segun se senalo, el pianteamiento codifieador fue admitido “con beneficio de inventario” tanto en la practica juridica como entre los doctrinarios, en especial, a partir de las postrimerias del siglo xix merced a obras como la ya citada de Ceny o a los embates de la. conocida “Escuela del Derecho Libre”, a la que se aludira en el cap. VI. En definitiva, lo que parecio claro para los criticos de enton ces y la realidad se- ocupo de confirmar sin subterfugio fue que la propuesta de rationalization del derecho resulto incapaz de abarcar la variada y cada vez mas compleja red de relaciones sociales. Ello provoco, primero, la necesidad de legislar “extramuros” de los codigos, lo cual, aun cuando no supuso un quiebre en la primacia de la ley como origen unico del derecho, sf entrano un reves -en el piano formal- para el ideal codificador. Como explica Z u l e t a P u c e ir o , “los codigos pierden su caracter de ‘estatutos organicos’ del sector de la vida juridica que regulan, superados por la proliferation de leyes especiales, dentro de un marco general de hipertrofia de la production legislativa”52. Y, despues, supuso.la admision, sin mas, y como genuinas fuentes juridicas, del resto de los factores otrora silenciados tanto en el piano cientifico, como en el de las legislaciones mas ortodoxas. Dicho en otros terminos: el siglo xx asistio a un creciente “pluralismo juridico” que parece entroncar, nuevamente, con la tradition del derecho comun. Pues bien: en el piano de la ley se observa una redefinition de su alcance tradicional, el cual se hallaba ligado a la idea de un legislador -como se vera en los proximos capitulos con mas deta, lie—“ultrarracional”. Asi, apunta Zuleta Puceiro, “la descentralizacion del poder normativo, la generalization de los procesos de negociacion legislativa y las formas diversas de participation corporativa, abonan el incremento acelerado de las legislaciones sectoriales, objeto de transacciones y negociaciones que, mas alia de matices diferenciales de importancia, dan vida a la idea perenne del contrato social”53. Sobre tales bases, se ha distinguido a la ley, defmida como una forma “imperativa” de la declaration del dere cho, de la convention, a la que se considera como forma “coopera52 Z u l e t a
Enrique, ob. cit. en nota 1, p. 124. Cfr., asimismo, Diego, Entre la ley y el derecho, Estudio, Buenos Aires, 2000,
P u c e ir o ,
D u q u e ls k y G om ez,
ps. 32 a 39, 53 Ibid., ps. 126 y 127.
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Las
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tiva” de la declaration de aquel, siendo ejemplos de esta ultima las “cqnvenciones internacionales” y los “pactos colectivos de tra bajo”64. Como se observa, estas manifestacion.es no debilitan la notion de ley pero, sin duda, la redimensionan respecto de su an terior formulacion. De ahi que, expresa Zuleta P uceiro, “la teo ria de las fuentes se ve asf quebrada en sus presupositiones fun dament ales. Las caracteristicas propias de la intervention de los poderes publicos en el sistema economico excluyen las notas tradicionales de generalidad y simplicidad en las formulaciones normativas. Intervenir es, en esta nueva fase, arbitrar, transar, suplir, reequilibrar, distribuir, etc.”55. Desde luego, la jurisprudencia ya no parece ser “fuente formal” del derecho, tal y como piensa Llambias, solo cuando asi lo dice la ley56. Al respecto, CastAn T obenas llama muy sugestivamente la atencion acerca de la “coexisteneia, indudable hoy, como en otros tiempos, de un Derecho formal y legislado y, al lado suyo, un De recho judicial, mas individuali/ado, libre y equitativo que da cada vez mayor actualidad a una conception pluralista del mundo del Derecho, que tal vez no satisface la logica formal, pero es la unica que acierta a traducir exactamente la realidad”57. De igual modo, entre nosotros, Spota -aunque todavia preso, como Llambias, de la inutil distincion entre fuentes “formales” y “materiales”- acierta, como Castan Tobenas, en cuanto al diagnostico que cabe a la jurisprudencia: esta, dice, “como fuente del derecho -por lo menos como fuente material, es decir, aun cuando no resulte ser una fuen te formal- impide que el proceso de cristalizacion del derecho ocasione el divorcio entre la ley y la vida del derecho, entre la norma y el derecho que en realidad rige”. De ahi que, anade, la jurispru dencia tienda a “tornar menos dilatada la separation entre la ley y la justicia” ya que, en el fondo y con cita de Stammler, no quie re ser “abochornado escuchando el elogio muy relativo que se hace en el Wilhelm Meister de un burocrata: un hombre bueno y leal que, preocupado con el derecho, no alcanza a ver nunca la justi cia”5*. Sentado lo anterior, advierte que “la jurisprudencia resul ta ser el medio para remozar nuestros codigos y- leyes”, como se observa en nuestros codigos civil y comercial, los que “han quedaJose, ob. cit. e n nota 5, p . 398. Enrique, ob. cit. en nota 1, p. 127. 56' Cfr. L la m b ia s , Jorge J., ob. cit. en nota 3, ps. 50 y 80. 57 C a s t a n T o b e n a s , Jose, ob. cit. en nota 5 , p. 40G (el destaeado corresponde al original). ss S p o t a , Alberto G., El juez, el abogado y la formation del derecho a traves de la jurisprudencia, Depalma, Buenos Aires, 1989, ps. 10 y 12. 54
Cfr. C a s t a n
T oben as,
55 Z u l e t a P u c e i r o ,
fuentes d el derech o
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do recubiertos por una espesa capa jurisprudential, que constituye aquel derecho vigente y que efectivamente se apliea. Tambien nosotros podriamos aseverar lo que Josserarid senalo en el prefacio de su Curso de derecho positivo frances: quien desee exponer el derecho privado de nuestro pais y no tiene principalmente en cuen ta la jurisprudencia no expondra el derecho positivo, aquel que se apliea en los tribunales, el cual, en definitiva, no solo tiene vigen cia legal, sino tambien eficacia real”50. La precedente observation conduce a otra, de no menor relevancia; “si tenemos en cuenta que se ha formado, a traves de la jurisprudencia, un uso forense -e l usus fori- que completa, restringe o deforma el texto legal, y si se considera que el primer mate rial sobre el cual trabaja la doctrina lo es la jurisprudencia, ya aprobandola, ya criticandola (. ..) entonces se comprendera como nuestro derecho tiene, en alguna medida, mas fisonomia de dere cho consuetudinario que el common law angloamericano”, ya que “nuestra jurisprudencia, por su flexibilidad, por esa aptitud de ir adaptandose a las exigencias de la estimativa juridica de cada dfa, no presenta la rigidez de la jurisprudencia inglesa o norteameri cana, empenada en la busqueda del precedente o recurriendo a los juegos de ingenio de ‘distinguir para apartarse de la doctrina establecida en antigua espetie”60. Sobre tales bases, ya en 1934, Gurviteh, uno de los fundadores de la sociologia juridica, presentaba, bien que a “titulo provisio nal”, un listado de las “fuentes formales”: “1°) Costumbre. 2°) Estatuto autonomo. 3°) Ley estatal y derecho administrativo. 4°) Practica de los tribunales. 5°) Practicas de organos distintos de los judiciales. 6°) Doctrina. 7°) Convenciones, actos-reglas. 8°) Decla raciones sociales (promesas, programas, sentencias (...) 9°) Prece dentes. 10) Reconocimientos de un nuevo estado de cosas por aque llos mismos a quienes lesiona”61. 59 Ibid., p. 38. Este aspecto ya habia sido notado por el notable civilista y filosofo juridico italiano Emilio B e t t i , para quien “viviendo en la tradicion de la jurisprudencia pueden los juristas realizar la eontinuidad de la vida del Derecho, fundir en armonica coherencia los datos de la tradicion con las nuevas adquisiciones, advertir los nexos que ligan la letra de la ley al pensamiento que traducen” (Interpretation de la ley y de los actos juridicos, Edersa, Madrid, 1975, p. 77, traduccidn y prologo por Jose L. De los Mozos). Sobre este tema, cfr. mas ampliamente R a b b i - B a l d i C a b a n i l l a s , Renato, La teoria de la interpretation judicial en Cossio y Betti: coincidencias y actualidad de dos perspectivas contempordneas, LL, Buenos Aires, t. 2005-A. ps. 1148 a 1168 (reproducido en “Revista Chilena de Derecho”, vol. 32, n” 1, 2005, ps. 139 a 168). 60 Ibid., p. 40. 61 C a s t a n T o b e n a s , Jose, ob. cit. en nota 5, p. 398.
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Si se deseara establecer un paralelo entre esa ya casi centenaria presentation a titulo sugestivamente “provisional” con nues tra actual realidad juridica, las semejanzas resultan categoricas. En primer termino, no se discute la dimension centralmente legislativa de nuestro elenco de fuentes de derecho, tanto en el ambito mas propio del Congreso federal como de los restarites poderes, de consuno con la generalidad de los sistemas contemporaneos (renglon 3° en el esquema de Gurvitch)62, A su vez, la casi vergonzante admision de las costumbres en el esquema de Velez en los terminos en que fue redactado el ya citado art. 36, ha sido radicalmente sustituida, primero, por un uso juris prudential que, despu4s, fue incorporado -mediante la ley 17711- a la norma recien citada que, en la actualidad, se lee como sigue: “los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente” (renglon 1°). De igual modo, la propia anterioridad de las provincias argentinas a la constitucion del Estado federal esta en la base de las facultades no delegadas a la Constitucion nacional y, por tanto, de su legislation propia (renglon 2°). Justamente, dicha realidad federal ha generado entre la Na tion y las provincias “leyes convenios”, tambien llamadas “leyes contratos”, tal y como la actual ley 23548 de Coparticipacion Fe deral de Impuestos; el Convenio Multilateral sobre distribution del impuesto a los ingresos brutos, sancionado en Salta el 18/8/1977 (renglon 7°); el “Pacto Federal para el Empleo; la Production y el Crecimiento” del 12/8/1993; el “Compromise Federal” del 16/12/99; el “Compromiso Federal para el Crecimiento y la Disciplina Fis cal” del 17/10/00, o el “Acuerdo Nacion-Provincias sobre relacion financiera y bases de un regimen de coparticipacion federal de impuestos” del 27/2/02 -ratificado por la ley 25570- (renglon 8°). Asimismo, la mayoria de dichos acuerdos que, como ha senalado la Corte Suprema de Justicia de la Nation a partir del aporte de la doctrina de los autores, revela el “federalisino de concertacion” de nuestro sistema juridico63, ha previsto. organos o tribunales con potestades jurisdiccionales de Indole administrativa (cfr., v. gr., art. 12 de ia ley 23548; renglon 5°), 02 Para una mirada critica respecto del creciente desarrollo legislative* de la Administracion Publica en su rama ejecutiva, cfr. el sugerente estudio de B ia n c h i , Alberto B., “Del abuso de eategorias y especies normativas en el ordenamiento juridico argentino”, ED, Suplemento de Derecho Administrativo, Buenos Aires, diario del 29/6/01, ps. 1 y 2. 63 Cfr., con abundantes referencias jurisprudenciales, causa “El Condor Empresa de Transportes S.A. c/Prov. de Buenos Aires”, sent, del 7/12/01, esp. consids. 10 y 11 (Fallos, 324:4226).
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Por su parte, la importancia de la doctrina (renglon 6°) y de lu practica tribunalicia (renglon 4°) ha sido, desde siempre, incuesfcioriable fuente generadora de derechos y, a partir de las soluciones do la jurisprudencia, de precedentes de seguimiento “cuasilegal” (renglon 9°) que, mas tarde, obtuvieron consagracion legSslativa. Los ejemplos son constantes. Entre otros, puede senalarse el citado principio consagrado por el art. 1198, 2a parte del Codigo Civil -texto segun la reforma de la ley 17711- y consistente en que "si la prestation a cargo de una de las partes se tomara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudieada podra demandar la resolution del contrato” (Enfasis anadido). En efecto: la cristalizacion de este criterio fue consecuencia de la labor jurisprudencial ante las devastadoras consecuencias del fenomeno inflaciopario que, respecto de las deudas de “dinero”, puso en crisis el principio nominalista consagrado por Velez en el art. 61954. Por ultimo, la fuente o renglon identificado bajo el numero 10, si bien de redaction un tanto confusa, pienso que puede ser reconducida de manera satisfactoria a la persona humana si se reflexiona que, algo mas de diez anos despues de escribir Gurvitch aquel texto, ai eabo de la Segunda Guerra Mundial y abrumada la humanidad por tanto agravio a aquella, el creciente pluralismo normativo habria de incorporarla como fuente central del ordenamiento juridico. Como se recordara, en su clasificacion de las fuen tes del derecho Castan Tobenas habia senalado que, al ser este ultimo una “facultad o atribucion de personas”, necesariamente implica la existencia de “fuentes de los derechos subjetivos”. La persona con sus derechos inherentes es, pues, fuente de derecho y ello no solo en el ambito nacional sino, ademas, en el interna tional. En efecto: este ultimo ya no es mas el campo exclusivo de los estados, sino tambien, y precisamente a rafz los desarrollos del derecho international .de los derechos humanos, de los indivi duos05. En los capltulos precedentes dedicados a las cuestiones de la persona y del derecho natural se han proporcionado elementos suficientes de cuanto acaba de decirse, a los que se remite. 04 Sobre esto c fr ., mas ampliamente y con bibliografia, R a b b i - B a l d i C a b a Renato, “Contrato y emergencia: aproximacion a la filosofia juridica de la Corte Suprema:”, en G u ib o u rg , Ricardo (d ir .), Emergencia economica y teoria del derecho, La Ley, Buenos Aires, ps. 1 0 a 2 1 . 65 El a s p e c t o p u n t u a l i z a d o e n e l c u e r p o h a s i d o c a t e g o r i c a m e n t e r e c o n o c i n illa s ,
d o p o r la C o r t e S u p r e m a d e J u s t ic ia d e la N a e io n e n e l p r e c e d e n t e “ E k m e k d jia n ”
Fallos, 3 1 5 : 1 4 9 2 . S o b r e e s t a c u e s t i o n , cfr. R a b b i - B a l d i C a b a n i l l a s , R e n a t o , La Corte Suprema en el origen y el desarrollo de la constitucionalizacion de los tra tados sobre derechos humanos, ED, B u e n o s A i r e s , t . 1 8 0 ( 1 9 9 9 ) , p s . 1 3 8 6 a 1 3 9 6 .
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Capitulo V EL SISTEMA JURIDICO
§ 24. In trod u ction . — Segun se estudio en el capitulo ante rior, la Codificacion entrafia que el derecho se manifiesta de mane ra unioa y exclusiva por conducto de leyes receptadas en cuerpos escritos. Como parece obvio, dicho postulado supone otro, frecuentemente implicito: la existencia de un legislador “ultrarracional”1, es decir, capaz de dar cuenta de toda la realidad de la vida juridi ca, y de hacerlo de una manera que no solamente no deja margen al error o, tan siquiera, a la duda (aspecto que sera examinado en details en el proximo capitulo), sino 'que, ademas (y esto es lo que interesa tratar en el presente); se presenta de forma sistematica, esto es, de una manera ordenada, armonica y autosufieiente, lo cual supone concebir a dicha realidad juridica de manera necesa riamente completa y cerrada, Al examen de este aspecto se dedieara el primer tramo del capitulo. Ahora bien: que las cosas hayan sucedido de esa forma es algo que fue desmentido casi de manera paralela a su pianteamien to. En efecto: la pretension de un sistema integrado por normas claras, precisas, consistentes, economical o no redundantes y que, ademas, fuera completo, no tuvo correlato en los ordenamientos juridicos positivos a los que se pretendio dotados de tales caracteristicas. Un estudio critico de nuestro sistema legal procurara, en segundo termino, dar cuenta de esta falencia o aporia. Sin embargo, la comprobacion recien senalada no genero (ni, menos, deberia dar lugar a ello) una reaction “antisistematiea”, sino que abrio las puertas para otra manera de asumir la idea de sistema, que se conoce como sistema “abierto” y a cuyo estudio se dediea la tercera parte del capitulo. 1 C f r . al respecto C a l v o G a r c i a , Manuel, “Metodologia jm'idica e interpretaci6n: el postulado de la racionalidad del legislador”, Anuario de Filosofia del De recho, III, Madrid, 1986, ps. 103 y siguientes.
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Por ultimo, admitida la necesidad de Un sistema de la for ma recien anunciada, se procedera a un analisis de sus elementos constitutivos: normas juridicas (entendidas en un sentido amplio, esto es, como comprensivas de “leyes” o “reglas”, de un lado y de “prineipios”, de otro) cuya procedencia ancla en la naturaleza hu mana y en la naturaleza de las cosas y que, brevemente, se Ha inan derecho natural, y normas juridicas cuyo origen es el acuer do o convention humana y que, brevemente, se conocen como derecho positivo. § 25. El pianteamiento del positivismo juridico. — La idea de un sistema concebido como un conjunto de nociones que constituyen un todo dotado de sentido unitario al que es posible acudir en busca de las respuestas que la ciencia juridica proporciona en uri momento determinado se presenta como una conse cuencia necesaria del ya mencionado afan racionalizador del de recho moderno. En efecto: la pretension de presentar la realidad juridica en cuerpos escritos (aspecto estudiado en el anterior ca pitulo a traves del movimiento codificador) exige, de suyo, que aquellos gocen de un orden, arriionia y autosuficiencia intrinsecas; caracteristicas que, como es obvio, resultan condiciones sine qua non para el exito de la empresa que, en el ambito de la teoria del de recho, se conocio como positivismo juridico. Para esta corriente de pensamiento, cuyas notas mas caracte risticas se sintetizaron en el capitulo II, el sistema a que hace refereneia la entera realidad del derecho -subsumida en la idea de ley (codificada o no)- ostenta las siguientes caracteristicas funda m entals: supone la existencia de disposiciones clams, precisas, consistentes y economicas. A su vez, como se ha anticipado, tal sistema se presenta de manera rigurosamente ordenada y autosuficiente, de modo que es un producto completo, concluido y, por tanto, cerrado. § 26. Las aporias del sistema juridico positivista. — Como se anticipo, a poco andar, la experiencia de la vida -eso que G adam er , tan sugestivamente, denomino el “aprendizaje de la modestia” y el “saber de la calle”2- enseno otra realidad. Las nor 2 Gadamer, Hans Georg, Verdad y m£todo. Fundamentos de una hermeneutica filosofica, Sigueme, Salamanca, 1977 (del aleman por A. Aparicio y R. de Agapito}, p. 399.
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mas no siempre resultaron claras, sino q u e adolecieron de vaguedad. De igual modo, tampoco fueron precisas, mas, por el contrario, ambiguas. Asimismo^ no se presentaron de manera consistente, sino que se desnudaron como contradictorias o inconsistentes, al tiempo que, lejos de ser economicas, se mostraron redundantes. Por ultimo, el sistema no resulto completo o autosuficiente, sino que ostento lagunas, lo cual, al no ser cerrado, genero la necesidad de que se tornara abierto. En lo que sigue, segun se habia senalado, se examinaran es tas aporias con algun detalle a partir de un estudio de nuestro ordenamiento juridico. a) Vao u ed ad . Como explica Carlos S. Nino, a quien se sigue (bien que no de manera puntual) en este tramo del capitulo, “la proposition expresada por una oration puede ser vaga a causa de la imprecision del significado de las palabras que forman parte de la oration”. . Al respecto, las vaguedades pueden ser de diverso orden. El caso mas comun es el de las palabras que “hacen referencia a una propiedad que se da en la realidad en grados diferentes, sin que el significado del termino incluya un limite cuantitativo para la aplicacion de el”. Y ejemplifica: “el art. 81, inc. 1° del Cod. Penal atenua la pena al que matare a otro encontrandose en estado de ‘emotion violenta’ ”, de modo que, en este supuesto, “se da origen a una magmfica penumbra constituida por casos en los cuales vacilamos acerca de si la emotion de un sujeto tuvo o no el grado suficiente para podersela calificar de violenta”5. Pero hay mas: como senala Nino, “una especie de vaguedad m&s intensa todavia (...) esta constituida por palabras respecto de las cUales no solo no hay propiedades que sean aisladamente indispensables para su aplicacion, sino que hasta es imposible dar una.lista acabada y conclusa de propiedades suficientes para el uso del termino, puesto que siempre queda abierta la posibilidad de aparicion de nuevas caracteristicas, no consideradas en la designacion, que autoricen el empleo de la palabra”. El ejemplo que ilustra esta categona es el adjetivo “arbitraria” que la Corte Supre ma emplea para censurar algunas sentencias judiciales, ya que “ademas de las situaciones centrales en que aquel calificativo es usado por la Corte, queda abierta la puerta para la aparicion de nuevas circunstancias de momento imprevisibles pero ante las 3 N i n o , Carlos S., Introduction al analisis del derecho, Astrea, Buenos Ai res, 2“ edicion ampliada y revisada, 11° reimpresion, 2001, ps. 264y 267.
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cuales podria resultar apropiado calificar de arbitraria a una sen tencia”4. Existe, asimismo, otra modalidad de imprecision semantica que N ino denomina ‘Vaguedad potential” o “textura abierta”, la cual constituye “un vicio potencial que afecta a todas las palabras de los lenguajes naturales”. El autor ejemplifica del modo siguien te: “el inc. 2° del art. 215 del Cod. Penal reprime con prision perpetua al que comete el delito de inducir o decidir a una potentia extranjera a hacer la guerra contra la Republica”. Ante ello, inquiere: “ique pasaria si en el pais ocurriere algo similar a lo de la Alemania nazi y muchos argentinos no vieran otro remedio que unirse a una potencia extranjera para derrocar a un gobierno que hubiera asesinado a gran parte de la poblacion?”5. b) A m b ig u ed ad . Segun explica el autor citado, esta nota presupone “dudas acerca de las consecuencias logicas que pueden inferirse de ciertos textos juridicos, quedando sin determinar la calificacion normativa que ellos estipulan para determinados casos”6. Sobre tales bases, “una oration puede expresar mas de una proposition” y ello acaece desde una doble perspectiva: “puede ocurrir asi porque alguna de las palabras que integran la ora-, cion tiene mas de un significado”, en cuyo caso se esta ante un supuesto de “equivocidad semantica”, o “porque la oration tiene una equivocidad sintactica”, en cuyo caso la ambiguedad es de este ultimo tipo. Ejemplo de lo primero, ensefia N i n o , lo constituye el art. 2° de la Constitucion nacional, segun el cual “el gobierno federal sostiene el culto catolieo apostolico romano”. Para el autor, “la expresion ‘sostiene’, utilizada en la redaction de esta norma, adolece de cierta ambiguedad”, ya que “una interpretation le asigna el significado de ‘profesa’, otorgando a la norma el sentido de que el gobierno federal considera verdadera la religion catolica”. En cambio, ana de, “otra interpretation, defendida por Joaquin V. Gonzalez sobre la base de lo discutido por los constituyentes, atribuye a la pala bra ‘sostiene’ el significado de ‘mantiene’, ‘apoya’, etc., concluyen4 Ibid., ps. 265 y 266. A este dato hicieron referen da C a r h i o , Genaro R., y Alejandro D., en su conocida obra El recurso extraordinario por sentencia arbitraria (en la jurisprudencia de la Corte Suprema), 2° ed., actualizada, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1978. cuando expresan que "sentencia arbitraria es aque lla decision que la Corte llam a arbitraria” (p. 44). 5 Ibid., p. 268. 6 Ibid., p. 272. C a h r io ,
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do que la norma solo establece que el gobierno debe atender econdmicamente al culto catolico”7.
A su vez, ejemplo de lo segundo lo constituia el antiguo art. 186, inc. 3 del Cod. Penal, por el que se reprimio a quien causare un incendio, explosion o inundation “cuando hubiera pe ligro para un archivo publico, biblioteca, museo, arsenal, astillero, fabrica de polvora o de pirotecnia militar”. Al respecto, senala N ino que se planteo la duda acerca de si “el adjetivo ‘militar’ calificaba solo a las fabricas de pirotecnia o tambien a las de pol vora. Soler poma enfasis en que debia interpretarse que el adje tivo no se referfa a las fabricas de polvora, puesto que existe la misma razon, constituida por el extraordinario peligro producido, para agravar un incendio o explosion tanto cuanto se lo hace en una fabrica de polvora que sea militar como cuando se lo provoca en otra que no lo sea”8.
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C) CONTRADICTORIEDAD O INCONSISTENCY. Los problemas recien expuestos, ensena Nino, se distinguen de los que a continua tion se examinaran en que, mientras en aquellos se observan dificultades para derivar consecuencias de determinadas normas juridicas, en estas los inconvenientes “aparecen una vez que tales consecuencias han sido deducidas”9.
Tal es el caso de las contradicciones normativas, lo que sucede “cuando dos normas imputan al mismo caso soluciones incom patibles”. Lo expuesto requiere que, en primer lugar, “dos o mas normas se refieran al mismo caso”, es decir, “que tengan el mis mo ambito de aplicabilidad”, Y, en segundo termino, “que las nor mas imputen a ese caso soluciones logicamente incompatibles”. En supuestos como el presente, se suele acudir, en orden a resolver los problemas, a ciertas reglas, como la de lex superior, que quiere decir que “entre dos normas contradictorias de diversa jerarqui'a, debe prevalecer la de nivel superior”; la de lex pos terior, que significa que “la norma posterior prevalece sobre la promulgada con anterioridad”, o la de lex specialis, que dispone “que se de preferencia a la norma especffica que esta en conflicto con una cuyo campo de referencia sea mas general”10. Sin embargo, en ciertos supuestos estas reglas no resultan aplicables como, por ejemplo, cuando “las normas tienen la misma 7 Ibid., p. 261. 8 Ibid, p. 263. 9 Ibid., p. 272. 10 Ibid., p. 275.
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jerarquia” o han sido “dictadas simultaneamente” o tienen “el mismo grado de generalidad”. N in o ilustra el tema con varios ejemplos, entre los que extraigo ei siguiente: el art. 92 del Cod. Penal grava aquellas penas cuando las lesiones se produjeren a un pariente directo. A su vez, el art. 93 disminuye las penas de los arts. 89, 90 y 91 del Cod. Penal “cuando las lesiones fueren causadas en estado de emotion violenta”. Y anade: “curiosamente, antes de la reforma de la ley 21338, ocurria que el legislador no habia previsto ninguna solucion especffica para aquellos casos de lesiones en los cuales concurrieran simultaneamente algunas de las agravantes del art. 92 con la atenuante del art. 93, por ejem plo, cuando alguien lesionara a la esposa en estado de emotion violenta. N o se trataba de un caso de laguna normativa, puesto que el problema no radicaba en que no hubiera una solucion para el caso, sino en que habia varias soluciones logicamente incompa tibles”1'1. d) R edund ancia . Las normas juridicas no siempre son econo micas sino redundantes, lo cual se caracteriza por el hecho de que “el sistema juridico estipula un exceso de soluciones para los mis mos casos, pero, a diferencia del anterior problema, aqui las soluciones no solo son compatibles, sino que son reiterativas”. De ahi que la redundancia requiera “estas dos condiciones: primera, que ambas normas tengan el mismo campo de referenda, que se refieran a los mismos casos; segunda, que estipulen la misma solucion para ellos”12. NlNO, siguiendo a Ross, plantea que “la redundancia norma tiva no tendrfa por que crear problemas por si sola para la apli cacion del derecho, puesto que al seguirse una de las normas redundantes se satisfaria tambien lo prescripto por la otra. Sin embargo, la dificultad de la redundancia radica ( .. .) en que los juristas y los jueces se resisten a admitir que el legislador haya dictado normas superftuas y en consecuencia se esfuerzan por otorgar, a las normas con soluciones equivalentes, ambitos autonomos”13. Se trata, pues, de una clara muestra del preconcepto que gobierna una mentalidad rationalista en tanto no tolera, comp ya se habia anticipado, la inconsistentia del legislador. Entre los distintos ejemplos que ilustran el tema, el autor recuerda el viejo art. 44 de la ley 18880, que disponfa que “la pre 11 Ibid., p. 276. 12 Ibid., p. 279. 13 Ibid., loc. eit.
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sente ley debera aplicarse de oficio en los juicios que no tuvieren sentencia firme a la fecha de entrar en vigencia”. Y luego de referir otros detalles, expresa: “la presente ley no se aplicara a las causas que a la entrada en vigencia hubieren concluido con sen tencia firme”14. e) L a g u n a s . Como se adelanto, existen supuestos en que “el sistema juridico careee, respecto de cierto caso, de toda solucion normativa”15. Se esta, pues, ante una laguna y esta puede ser de dos tipos: “normativa” o “logica” y “axiologica” o “valorativa”. Siguiendo a Alchourron y a Bulygin, N ino define a Las primeras cuando el sistema juridico “no correlaciona el caso con alguna calificacion normativa de determinada conducta (o sea con una solucion)”16. Algunos autores han impugnado esta posibilidad. El ejemplo clasico es el de Kelsen, para quien el derecho “no puede tener la gunas, puesto que para todo sistema juridico es necesariamente verdadero el llamado principio de clausura, o sea un enunciado que estipula que todo lo que no esta prohibido esta permitido. Es de cir, que cuando las normas del sistema no prohiben una cierta conducta, de cualquier modo tal conducta recibe una calificacion normativa (su permision) en virtud del principio de clausura que permite toda action no prohibida”17, Esta postura, refiere N i n o , ha sido eficazmente criticada por los autores argentinos recien senalados, quienes consideran que la expresion "permitido” puede significar dos cosas. Una, equivalente a “no prohibido”, en cuyo caso la expresion “todo lo que no esta pro hibido, esta permitido” debe leerse como “todo lo que no esta prohi bido, no esta prohibido”, con lo que no se salva la cuestion, ya que de ello solo se infiere que si en el sistema “no hay una norma que prohiba tal conducta”, no cabe concluir que “exista otra norma que permita la accion”. La otra equivale a una autorizacion positi va de una accion, en cuyo caso el apotegma debe leerse del modo siguiente: “si en el sistema juridico no hay una norma que prohiba cierta conducta, esa conducta esta permitida por otra norma que forma parte del sistema”. Ahora bien: tal lectura es meramente contingente pues depende de que “en el sistema de que se trate exista ana norma (pie autorice toda conducta no prohibida”. Y si 14 16 16 17
Ibid., Ibid., Ibid., Ibid.,
p. p. p. p.
280. 281. 281. 282 (el enfasis corresponde al original).
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esto puede ser verdad respecto del sistema penal, arguye el autor que es muy relativo en los demas ambitos juridicos18. Entre los tantos ejemplos que ilustran este tema, N ino alude al art. 131 del Cod. Civil, segun el texto de la ley 17711, que estipula que los menores de 21 anos pero mayores de 18 podran obtener la mayoria de edad si los babilitan expresaniente sus padres o, en su defecto, el juez a pedido del tutor o del menor. Sin embar go, anade este autor, “el Codigo no establece ninguna prescription acerca de si eorresponde o no la emancipation en el caso de un menor que no tenga ni padres ni tutor designado”19. El segundo supuesto do “laguna” planteada por NlNO es la “axiologica” o “valorativa”, y sucede cuando “un caso esta correlacionado por un sistema normativo con una determinada solucion y hay una propiedad que es irrelevante para ese caso de acuerdo con el sistema normativo, pero debcria ser relevante en virtud de ciertas pautas axiologicas”20.
La gran diferencia con el caso anterior es que en las lagu nas “valorativas” el derecho estipula una solucion para el caso pero los juristas y jueces consideran “que el legislador no hubiera establetido la solucion que prescribio si hubiera reparado en la pro piedad que no tomo en cuenta”, de donde al ser Ia solucion “irrazonable o injusta, no debe aplicarse al caso, eonstituyendose una laguna”21. Entre los muchos ejemplos, el autor refiere el caso de la ley 13252, despues sustituida, que prohibla la adoption en el caso de que el adoptante tuviere ya hijos consangumeos. Al respecto, “se entendio que el legislador no habia previsto el caso de quien tuviera hijos consangumeos mayores de edad y consintieran ellos en la adoption, situation en la cual se supoma completamente irrazonable aplicar la prohibition de la ley que es en beneficio de los hijos de sangre”, criterio que fue asf receptado, primero por un fallo plenario y luego por la ley. 18 Ibid., ps. 283 y 284. 19 Ibid., p. 286. 20 Ibid., p. 287. 21 Ibid., p. 288. A mi juicio, el supuesto recien planteado no remite. en sen tido estricto, a un caso de “laguna” sino, mas bien, a una solucion legal que, confrontada con el ordenamiento juridico, resulta contradictoria o inconsistente o, en ultima instancia, incoherente con el orden de valores defendidos por aquel. Bn el fondo, el caso planteado por el autor desnuda en toda su dimension la imposibilidad pr&ctica de llevar al extremo uno de los topicos clasicos del positivismo ju ridico anteriormente estudiados: la seca distincion entre derecho y moral, esto es, entre juicios de “ser” (deseriptivos) y de “ deber ser” (prescriptivos).
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§ 27. Hacia una superacion de la propuesta sistematica del positivismo juridico. — a) In sosla ya b ilw a d d e la id ea d e sistem a. Como se advierte de lo expuesto en el punto anterior, la pretension de un sistema juridico cerrado en tanto que completo o, incluso mejor, autosuficiente no pudo concretarse en la realidad. Ante ello, se torno necesario plantear un escenario diverso. Pues bien: en primer lugar conviene reparar que a estas alturas del desarrollo de la ciencia juridica resulta imposible prescin dir de la idea de sistema. En la actualidad, en efecto, nadie duda acerca de la bondad de contar con una disposition racional de materias que permita una rapida ubicacion de las cuestiones y una efitiente solution de ellas. De ahi que un pianteamiento en cierto sentido asistematico, como el modelo del derecho comun estudiado en el capitulo anterior, ya no resulta posible. Es mas: un ensayo de retorno a aquel paradigma no solo constituye un anacronismo incapaz de satisfacer la alta complejidad de la sociedad actual, sino que hasta oscureceria los legitimes y relevantes avances que dicha conception del derecho alcanzo en su epoca y lego a la posteridad. En este sentido, no son pocas las autoridades que, sin asumir una conception positivista, han reivindicado la presencia de un sis tema. En lo que sigue, me servire en apoyo de esta tesis de las sugerentes reflexiones de varios doctrinarios alemanes que han trabajado mucho y bien en defensa de un sistema o, si se prefiere, de un ordenamiento juridico ajeno a la impronta “racionalista”. Al respecto, como recuerda Karl L a r e n z en una obra clasica, a la que se sigue en este tramo, Josef Esser no quiere “renunciar a toda construction sistematica en la jurisprudencia, a pesar de su clara inclination al ‘case law’ y al ‘pensamiento problematico’ ”. De ahi que, anade, “distingue el ‘sistema cerrado’ que esta representado por la idea de la codification, y el ‘sistema abierto’, tal como en definitiva se configura tambien en un Derecho casuistico, por que este no sale a flote ‘a la larga sin una conexion de derivation conceptual y valorativa’ que haga racionalmente comprobables las decisiones particulares y convierta su totalidad en un ‘sistema’ ”22. De modo analogo, L a r e n z menciona que si bien para Karl Engisch “el ideal del metodo axiomatico-deductivo no puede ser realizado en la jurisprudencia”, ello no entrana renunciar a toda idea de 22 L a r e n z , Karl, Methodenlekre der Rechtswissenschaft, S echste, Neubearbeitete Auflage, Springer Verlag, Heidelberg, 199:1 (se ha tenido asimism o a la vista l a version castellana d e M . R o d r i g u e z M o l i n e r o a l texto de la 4 ° edicion alemana, titulada Metodologia de la ciencia del derecho, Ariel, Barcelona, 2001, por la que en lo sucesivo s e cita).
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sistema sino, mas' bien, a la de sistema cerrado, ya que en la me dida en que aquel “va tanteando de caso eii caso y de regulation particular en regulation particular''', crece “segun prineipios inmanentes que, en conjunto, producen un sistema”23. Todavia mas diafano es el pensamiento de Helmut Coing, para quien “todo sistema sintetiza el grado de conocimiento alcanzado en el trabajo sobre problemas particulares” de manera que “no solo facilita el panorama y el trabajo practico; es tambien origen de nuevos conocimientos sobre conexiones existentes que solo el sis tema pone en claro y, de este modo, es base de ulterior evolucioii del derecho”. Y anade una frase a mi juicio decisiva: “una ciencia que solo trabajara con problemas particulares no estarfa en situa tion de avanzar en el descubrimiento de mayores conexiones de problemas para nuevos prineipios; tal ciencia no reconoceria en la comparacion juridica la afinidad de funcion de institutos y reglas positivas diferentemente acunados. Por eso el trabajo en torno al sistema sigue siendo una tarea permanente: solo es preciso hacerse cargo de que ningun sistema puede dominar deductivamente la pletora de problemas; el sistema tiene que permanecer abierto. Es solo una slntesis provisional”24. b)
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Con lo expuesto, pues. se ha arribado a los dos conceptos claves que gobemaran el nuevo esquema intelectual: sistema juridico “abierto” y pensamiento “problematico”, puesto que si bien ya no se discute acerca de la presencia de un sistema en el ambi to de la realidad juridica, si se controvierte su naturaleza. Al respecto, los ensayos de fundamentacion de este topico -de matriz necesariamente “no-positivista”- se orientaron hacia la f6rmula recien transcripta a traves de un triple orden de consideraciones. En primer lugar -es el aspecto que se profundizara en m a t ic o
23 Ibid., p. 168, 24 Ibid., p. 171 (el destaeado corresponde al original). Esta eoncepcion tarnbien es apreciable, entre otros, en. los trabajos de Theodor V i e h w e g , como. he tenido ocasion de ponerlo de relieve en La ciencia del derecho como saber retoricotopico: el pianteamiento de Theodor Viehweg, ED, t. 185, ps. 1270 a 1282 (reprodueido en lengua francesa como “La science du D roit comme savoir rhetoricotopique: considerations critiques k partir de l’expose de Theodore Viehweg”, Essais de philosophie penale et de criminologie,.vol. 4, Paris, 2003-4, ps. 273 a 288).-Cfr., sobre V i e h w e g , asimismo, el complete estudio de A t i e n z a , Manuel, en su libro Las razones del derecho. Teorias de la argumentation juridica, Palestra, Lima, 2006, ps, 67 a 85.
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este apartado- la apertura del sistem a juridico se proyecta ad extra, es decir, a su exterior, a saber, sobre la misma realidad de la vida de la que se nutre en medida nada pequefia y que, por lo gica, tiene directa vinculacion con lo que en este eplgrafe justamente se llama “pensamiento problematico” En segundo termino, di cha apertura gravita ad intra del sistema a traves de una doble consideration; por un lado, los resquicios o intersticios que aquel proporciona en el nivel legislative y, por otro, la clase o categorfa de normas de que aquel se compone y que LARENZ llama los “m a teriales” con “que puede ser construido un tal sistema”25. Es lo que se examinara en los dos apartados subsiguientes.
Asf, en cuanto concierne al primer aspecto, parece claro que los dos conceptos que lo caracterizan (sistema “abierto” y pensa miento “problematico”) constituyen una unidad indisoluble. Como sintetiza L arenz a partir de las autoridades mas arriba citadas, “el sistema cientiflco-juridico tiene que permanecer 'abierto’ ” y, por tanto, “nunca esta acabado” en la medida en que “nunca puede disponer de una respuesta para todas las preguntas”26. Dicho de otro modo: la “problematicidad” que entrana el no tener la Have de todas las respuestas requiere -exige-, de suyo, su misma “aper ture”, Y, si bien se mira, todo esfuerzo intelectual que reconozca entre sus materiales de trabajo al timbre de la realidad de la vida no tiene otra alternative que rendirse a la enorme variedad de sus matices y, por tanto, de sus “problemas”, por lo que no puede sino permanecer “abierto” a aquellos. Por lo demas, la atencion a la realidad de la vida se presenta como una conclusion obvia ya que,'segun lo visto en § 26, ningun sistema puede considerarse completo sencillamente porque la rea lidad lo desmiente a cada paso, invitando, por el contrario, a una constante atenci6n a las dinamicas exigencias que aquella entra na, de modo que se halle siempre dispuesto a incorporar nuevas soluciones; a reformular determinadas normas o a dejar de lado dispositiones otrora indiscutidas. Un sistema de este tipo esta, pues, necesariamente atento a los “problemas” que plantea la praxis (en especial, pero no exclusivamente, la judicial), de modo que si la atencion en el sistema juridico concebido por el derecho moderno se posa, en primer lugar, en las dispositiones ya consensuadas y ulteriormente positivizadas y solo en segundo termino en la peeuliaridad del caso, en un sistema “abierto” las cosas proceden del modo exactamente inverso: la mirada se fija, de inicio, en 23 Ibid., loc. cit. 26 Ibfd., loc. cit.
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el caso por resolver, es decir, en el “problema” y solo despues se acude al sistema a fin de munirse de las respuestas tecnicas que permitan desentranar, con justicia, el supuesto bajo estudio. Como surge con claridad y sera estudiado con mayor detalle en el siguiente capitulo, el hallazgo de la solucion juridica no es una decision inspirada en una clave logico-formal como la que postula en el ya citado celebre caso de la Corte Suprema de Jus ticia de la Nation “Saguir y Dib” el Procurador General, quien ante el requerimiento de una persona de 17 anos y 10 meses de donar un rinon a favor de su hermano, al consultar la norma que regula el supuesto y advertir que esta exige tener 18 anos, aconsejo al Alto Tribunal rechazar el pedido. Por el contrario, la solucion bajo analisis surge de la proporcionada adecuacion de normas y hechos en pos de obtoner una respuesta no solo legal, sino ademas, como se enfatizo en el parrafo anterior, justa. Aqui, como es obvio, no deja de percibirse el mandato del “se gundo Ihering” quien, ya en 1864, en el tomo IV del Esplritu del Derecho Romano escribe con ineluctable determination en contra de “la fantasmagoria de la dialectica juridica, que intenta conceder a lo positivo la aureola de, lo logico” cuando, por el contrario, “la vida no existe a causa de los conceptos, sino que los conceptos existen a causa de la vida”. por lo que “no ha de suceder lo que la logica postula, sino lo que postula la vida, el trafico, el sentimiento juridico, aunque sea logicamente necesario o imposible”27. c) S istem a juRiDico “a b ie r t o ”: la r e a c t io n legislativa y SU INFLUF.NCIA EN LA JURISPRUDENCIA. Si bien los ensayos de su-
peraeion de la propuesta sistematica hermetica (que quiza encuen tra en el famoso art. 4° del Code Napoleon, reproducido, como se dijo, en nuestro art. 15 del Codigo Civil, su configuration mas emblematica) reconocen de modo preponderante las propuestas procedentes de la jurisprudencia de los tribunales y de la doctri na especializada, no deben silenciarse los esfuerzos nacidos del propio legislador. Se trata de la reaction nacida ad intra del sis tema, entre cuyos ejemplos me permito recordar los dos siguien tes: el mencionado art. l a del Codigo Civil suizo (sobre cuya influencia en la practica europea quiza quepa descreer un tanto) y el caso de una norma incluso mas antigua que aquella y respecto de cuya virtud nunca se insistira lo suficiente: el art. 33 de la Cons titucion nacional. 27 Ibid., p. 67.
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En lo relative a la primera, su contenido fue anticipado ya en el capitulo anterior y de ella queda claro, en cuanto ahora intere sa, su rebosante apertura sistematica. En efecto: el articulo principia diciendo que “la ley es aplicable a todos los casos juridicos previstos en su texto ,, Sin embargo, anade: % .. o que pueden resolverse mediante su interpretation .. con lo que, como se veri en el siguiente capitulo, su contenido no es tan diafano y puede, en ocasiones, exigir una conducta interpretativa. Ahora bien, ana de el articulo que “cuando no pueda deducirse de la ley precepto alguno para resolver el caso, el juez debera ajustarse al derecho consuetudinario y, a falta de este, fallarlo con arreglo a la norma que el mismo establecerfa como legislador, ateniendose para ello a la doctrina acreditada y a la tradicion”. Como se advierte sin sobresalto, el texto no solo ha abandonado el horizonte intelectual positivista “clasico” con la kdmision de las “costumbres”, sino que, en cierto sentido, rompe con la rigidez de la division de poderes al autorizar al juez a legislar de conformidad con otras dos fuentes del derecho: la “doctrina acre ditada” (no cualquier opinion) y la “tradicion” (es decir, los princi ples y criterios constantes y permanentes observados en el seno de una sociedad o, incluso, en una comunidad de estados). En rigor los criterios con que el juez debe “legislar” no son diversos de aque llos con los que el propio legislador deberfa hacerlo, pues el recurso a las autoridades y al fondo de ideas que caracterizan a las instituciones de una nation constituyen elementos imprescindibles para el buen juicio legislative, Pero, como se antitipo, lo relevante ahora no es tanto la manera como se plantean las relaciones entre po deres, sino la inequivoea aceptacion legislativa de un sistema abierto. Por su parte, el art. 33 es igualmente caracteristico de esta nota, mas alia de que su redaction y pianteamiento difieran bastante de la norma suiza recien glosada. No es del caso reiterar ahora el origen de la clausula y la in dole de los derechos a los que remite, aspectos estudiados en el capitulo III (§ 15, d, 1). Aqui, por el contrario, interesa destacar el enfasis puesto por el legislador constituyente en cuanto a que el sistema juridico que dimana de la Constitucion nacional no ostenta un caracter complete y, por tanto cerrado, sino, antes bien, inequivocamente abierto y, en definitiva, por compietar. Por de pronto, su misma letra no deja margen a dudas en tan to reconoce 3a existencia de “otros derechos (. .,) no enumerados” en el ordenamiento juridico positivo (enfasis anadido). Y lo mismo emerge de los trabajos preparatories. Asi. el ya conocido dictamen
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que la origino dice, en cuanto aqua interesa, que: “los derechos de los hombres que nacen de su propia naturaleza (.. .) no pueden ser enum.era.dos de una manera precisa. No obstante esa deficiencia de la letra de la ley , ellos forman el derecho natural de los individuos
y de las sociedades, porque fluyen de la razon del genero humano (. ..) y del fin que. cada individuo tiene derecho a alcanzar. (.. .) Una declaration de los derechos intransmisibles de los pueblos y delos hombres en un gobierno que consiste en determinados poderes limitados por su naturaleza, no podia ni debfa ser una perfecta enumeracion de los poderes y derechos reservados. Bastaba (. ..) la enumeracion de determinados derechos reservados, sin que por eso todos los derechos de los hombres y de los pueblos, quedasen menos asegurados que si estuviesen terminantemente designados en la Constitucion: tarea imposible de llenarse por los variados actos que pueden hacer aparecer derechos naturales . .
A su vez, en el debate posterior uno de sus redactores, el cons tituyente Sarmiento, expreso, entre otros conceptos, que “todas las constitutions han repetido esta clausula como indispensable para eomprender en ella todas aquellas omisiones de los derechos natu rales, que se hubiesen podido hacer, porque el catalogo de los de rechos naturales es inmenso”. Por ello, anadio, se trata de establecer un “principio claro”: una “jurisprudencia, para todos los casos que puedan ocurrir”26 y en los que, como es obvio, se advierta la
existencia de un titulo, bien o derecho natural que, empero, el le gislador no hubiera legislado sea, como se reconoce, por omision (voluntaria o no), o bien por ausencia de conocimiento respecto de tal materia (como se vera mas abajo). Sintetizando lo expuesto, el caracter “abierto” del sistema jurfdico fluye, cuanto menos, de un cuadruple orden de razones: 1) En primer lugar porque, segun creo, la afirmacion de que el “catalogo de los derechos naturales es inmenso” revela que la naturaleza humana no es, efectivamente y como ya fue anticipado por Aristoteles, una realidad concluida y definitivamente conocida, sino. por el contrario, en permanente desarrollo (o, si cabe la expresion, en permanente “construction”) y, en consecuencia, en constante conocimiento y reconocimiento. Un ejemplo aclara la idea: antiguamente se decia que “mater in iure semper certa est et pater quod vulgo conceperit” (.Digesto, 2, 4, 5) lo que equivale a decir que la madre siempre era conoeida (por la evidencia del 28 Ravignani, Em ilio, Asambleas Constituyentes Argentines, Instituto de Investigaciones Historieas, Bueiios Aires, 1 9 3 7 , t. 4 , p s . 8 4 1 y 8 4 2 (enfasis anadido en todos los casos).
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embarazo y del parto), certeza que no podia predicarse del padre, respecto del cual, todo lo mas, debia estarse a lo que la sociedad tenia por tal. Como es sabido, las cosas han cambiado de manera ostensible desde hace relativamente poco tiempo, pues en la actualidad un examen de histocompatibilidad determina con una preci sion del 99,9 % si una persona es el padre de otra, de manera que el adagio romano ha perdido validez, pues en nuestros dias tanto la madre como el padre son (o pueden ser, en Imea de principio), ciertos y conocidos. Lo recien expuesto gravita directamente sobre las relaciones paterno-filiales y, en consecuencia, sobre los derechos-deberes derivados de ellas. Para decirlo con las palabras de Sarmiento, el “catalogo de los derechos naturales” se ha ampliado, pues en la actualidad es posible pretisar con total certeza cientifica el derecho de un hijo (a los alimentos; atencion; cuidados, etc.) y el consecuente deber de un padre, aspecto que hasta un momento no muy lejano no era posible sino a partir de engorrosas pruebas indiciarias, por lo demas, de resultados muchas veces inciertos. 2) En segundo termino, porque reconocer, como lo hace el constituyente recien citado, las “omisiones” en que hubiera incurrido el legislador revela que no se esta ante un legislador “ultrarracional” que ha previsto todos los casos de la vida. Se ha visto ya que esa pretension no ha sido sino un ideal que la realidad probo inalcanzable y no deja de ser sugerente que un hombre de su tiempo (y, por tanto, un consumado “racionalista” como el ilustre sanjuanino) haya percibido o, si se quiere, intuido que Ia incompletitud del sistema juridico constituye un dato del que no se puede prescindir y que, en consecuencia, al que se debe admitir a fin de mitigar, tanto como ello sea posible. Sin ir demasiado lejos, observese que, por ejemplo, el derecho a la vida no fue legislado por el constituyente de 1853-60, al con trario de lo sucedido por los precedentes proyectos constit'ucionales. ^Bebese esto a que el legislador de entonces no lo consi ders entre el elenco de los derechos fundam entals? Como es obvio, la respuesta negativa se impone, pues el referido aserto contradice el espiritu del texto constitucional y las inequivocas referencias a'la existencia de derechos naturales y por tanto “anteriores” y hasta “superiores” a la Ley Suprema que se leen en el debate de 1860. Mas aun: apenas unos anos despues, Velez Sarsfield (uno de los constituyentes mas influyentes de aquel debate) plasmo inequivocamente el derecho a la vida desde la conception en el Co digo Civil (cfr. arts. 51, 70 y concordantes) y otro tanto acaecio, mas tarde, en el Codigo Penal al tipificarse los delitos contra
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la vida. De ahi que la omision no deba sino ser interpretada como un involuntario “olvido” del constituyente que, seguramente por obvio, entendio que la alusion a 3a vida resultaba sobreabundante29. Con todo, y mas alia de este ejemplo, algo parece claro de las palabras del memorable debate que se glosa y que conviene retener: el legislador no es ultrarracional y no puede preverlo todo, por lo que el sistema juridico es irremediablemente “abierto”; 3) En tercer lugar, porque el obrar humano (los “casos que puedan ocurrir”, en la terminologia de Sarmiento) puede generar. la necesidad de tematizar y proteger ciertos derechos, lo cual, de no haber sucedido cierta conducta, resultaria innecesario. Uni ejemplo aclara este concepto: de no haberse comportado el ser humano de manera irresponsable frente a la naturaleza, no hubie ra sido necesario positivar el “derecho natural o humano a un ambiente sano” Lo dicho no quiere significar que el hombre carecia con anterioridad a tal comportamiento de ese derecho ya que, como se pretendio poner de relieve en el capitulo III, la vida, la salud y la integridad fisica constituyen “bienes basicos” de las personas que permiten el desarrollo de otros de raigambre “meta fisica” (como el conocimiento; la amistad o el esparcimiento) y que, en fin, coronan, como escribe Aristoteles, la “buena vida”30. Como es obvio, ninguno de estos bienes podria realizarse si las condicio nes de la “casa” en la que el hombre habita (su ambiente exterior) tornaran directamente imposible la subsistencia humana, ya que la <£buena vida” supone la “vida” misma y esta requiere de un am biente adecuado en la que desarrollarse. Por ello, mientras duran te larguxsimos perfodos la naturaleza no fue afectada, resulto por completo innecesario una tematizacion de algo asi como el “dere cho a un ambiente sano”, tal y como, desde 1994, preve la Consti tucion nacional en su art. 41. Pero ante hechos ciertos creados voluntariamente por las personas que, brevemente, tienen su origen remote en los grandes procesos de industrialization de Occidente y mediante los cuales se puso en un verdadero “jaque” a la natu2i) Cfr. a l respecto la concordanle reflexion de B a r r a , Rodolfo C., La protec tion constitucional del derecho a la vida, Abeledo-Perrot, B uenos Aires, 1995, ps. 1 1 y 12.
30 A r i s t o t e l e s , Politico, 1253 b 22-27; 1253 b 30 y 1259 b 22. Los “bienes basicos” referidos en el texto son tornados, libremente, del elenco proporcionado por F in n is , John, en s u ya elasico y ya citado Natural Law and-Natural Rights, Oxford University Press, New York, 1980, ps. 59 a 99.
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raleza31, resulto inevitable discernir y, mas tarde, “positivizar”, para decirlo con H ervada , un derecho “natural subsiguiente” a la protection del ambiente, pues procede de la naturaleza humana la preservation del ser (vida, salud e integridad fisica) y no el in justo ataque a aquel y a las condiciones que lo hacen posible32,
4) En cuarto lugar, porque la premonition del constituyente se cumplio de manera acabada, toda vez que la jurisprudencia de los tribunales hizo un extendido uso de la norma en cuestion no solo a la hora de reconocer (como se vio en el capitulo III) el carac ter natural de los derechos “no enumerados” o implfcitos, sino en el momento de observar que tal regia suponfa el reconocimiento inequivoco de que el sistema juridico ostenta una inequfvoca raiz “abierta”. A esto hace referencia, entre otros muchos casos, el voto del juez Petracchi en la causa “Muller”, fallada por la Corte Suprema el 13 de noviembre de 1990 y en Ia que se dejd sin efecto la reso lution por la que se ordenaba que a una persona menor de edad se le extrajera sangre a fin de que se le realizara un examen de histocompatibilidad genetica con personas que podrian ser abuelos biologicos del menor en cuestion33. En cuanto aqui interesa, el juez Petracchi, al hilo del analisis “de los derechos basicos, de raiz constitucional, de los que es titu lar el menor y que son puestos en juego por la cuestion planteada” (consid. 7) y entre los que se destaca el de conocer su identidad de origen, trae a eolation el art. 33 de la Ley Fundamental. En su opinion, los redactores de esa norma “quisieron que no quedara duda en cuanto a que los derechos constitucionales no eran una enunciation cerrada”, esto es, inmodifi cable y, por ende, no ampliaS1 Tal es la expresion de Sergio C o t t a en su clasico El hombre tolernaico, Rialp, Madrid, 1977, p, 125 (del italiano por Javier de Lucas'). Sobre este tema, cfr. R a b b i - B a l d i C a b a n i l l a s , Renato, “Notas para una fundamentacion del dere cho am biehtal” , Anuario de Filosofia Juridica y Social, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, ps. 259 y siguientes. 32 Cfr. H e r v a d a , Javier, Introduction critica al derecho natural, E unsa, Pamplona, 1980, 6“ ed., p. 93. 33 Cfr. Fallos, 313:1113. Suscribieron el voto de mayoria ios jueces Levene (h.), Cavagna Martinez, Belluseio, Barra, Nazareno y Oyhanarte. El ju ez Moling O’Connor adhirio a la postura de la mayoria por su propio voto. Se m anifestaron en disidencia los jueces Petracchi y Fayt. El fundamento de la mayoria se baso en que, a la luz de las circunstancias comprobadas del expediente, la adopcion realizada en beneficio del menor de quien se queria efectuar la prueba sanguinea no se encontraba afectada por ningun vicio ni, menos aim, por ningiin delito den tro de los que pudieran quedar involucrados los adoptantes que se oponian a la realizacion de dicha prueba.
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ble, a cuyo fin se ocupa de transcribir in extenso los parrafos mas salientes respecto de este tema del debate de 1860 y que se han transcripto mas arriba (consid, 8; el enfasis es anadido). Como se observa de lo dicho, entre las notas que resultan relevantes para el juez Petracchi a los efectos de fundar su decision se destaca, justamente, que en la mente de los redactores de la Constitucionno existio la pretension de concebir a los derechos y garantias enunciados en su texto como el resultado de un catalo go cerrado. Esta afirmacion es relevante, pues no solo establece adecuadamente el alcance que debe asignarse al art. 33, sino por que, aun mas importante, deja abierta la posibilidad de que todos los partfcipes del fenomeno juridico (que es tanto como afirmar: todos sus “creadores”) se ocupen de desentranar, luego de un exa men de la razonabilidad practica del hombre en el contexto de los “variados actos” en los que esta interactua, aquellos bienes o de rechos fundamentales de la persona que, pese a no encontrarse expresamente receptados en el texto constitucional, no deben reputarse ajenos a aquella. El juez es claro cuando, con cita de su voto en una causa anterior34, escribe que “hay derechos y prerrogativas esenciales o intransferibles del hombre y de la sociedad que, aun que no esten expresamente consagrados en la Constitucion nacio nal, deben ser considerados garantias implicitas, comprendidas en el art. 33 y merecedoras del resguardo y protection que aquella depara a las explicitamente consignadas” (consid. 8, in fine; el destaeado me pertenece). A guisa de conclusidn de este topico, es claro que la trascendentia de la afirmacion es doble: no solo se ratifica la apertu ra del sistema sino que, mediante ella, se ha reconocido la presencia de unos derechos “validos” per se cuya existencia se situa antes y mas alia de su vigencia historico-concreta. d) S is t e m a j u r id ic o “a b ie r t o ”: r e g l as y p r in c ip io s . Por ultimo, y sin abandonar -como se anticipo- la mirada ad intra del sistema, este observa otra apertura a partir de la consideration de los “materiales” de los que se nutre, esto es, de las categorias normativas que lo componen. Como se ha estudiado ya, en el horizonte intelectual del posi tivismo juridico un sistema “cerrado” se reduce, desde el punto de visto normativo, a las leyes y tal afirmacion es lo que explica el movimiento codifieador y el tipo de sistematizacion que se ha exa34 Causa “Sanchez Abelenda” [Fallos, 311:2553),
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minado, sucesivamente, en el capitulo anterior y en el § 25 del pre sente. La aspiration teorica que gobierna esta propuesta es eiara y entronca con los ideales, de un lado, de indole “tecnica” de seguridad y previsibilidad juridicas y, de otro, de naturaleza “polltica” de la “division de poderes”. Al respecto, si una norma preve un supuesto de hecho determinado (para seguir con el ejemplo conocido, en el caso “Saguir y Dib”, el art. 13 de la ley 21541, por el que el legislador estatuye que resultan autorizadosN los trasplantes entre vivos si y solo si reunen un determinado grado de parentesco, y si y solo si el dador tiene 18 anos de edad), dicha disposition resultara aplicable unicamente si confluyen todos y cada uno de los supuestos de hecho concebidos por la norma. Sin embargo; para bien o para mal, la realidad demostro, para seguir las propias palabras del legislador (art, 15, Cod. Civ.), que el sistema no podia retener todos los supuestos de la vida, por lo que fueron observados “silencios” (lo que en el f 26 se califico como “lagunas”); “oscuridades” (lo que en dicho lugar se connoto co mo “vaguedades”; “ambigiiedades” y "redundancies”), e “insuflciencias” (lo que, tal vez un tanto libremente, mienta los supuestos de “contradicciones” y de “vaguedades potenciales”). De ahi que en el ambito doctrinario y jurisprudential se haya buscado apoyo en “criterios”, “pautas”, “topicos” o “prineipios” que, ademas de carecer de la estructura normativa de las leyes y, por tanto, de observar una aplicacion por completo diversa de la de ellas (lo cual sera estudiado con mayor detalle en el capitulo proxi mo), suelen no poseer origen legislativo y hallanse de ordinario prenados de una dimension valorativa que facilmente pone en tela de juicio las exigencias de no contradiction o de completitud que dimanan del sistema juridico “cerrado” de base positivista, ya que, como advierte a;gudamente Claus-Wilhelm Canaris, tales exigen cias no son posibles de cumplir “en relacion con los prineipios de valoracion que estan detras de las normas”35. La consecuencia que se deriva de lo recien expuesto es clara: un sistema juridico no solo es “abierto” porque, como se vio, se recuesta sobre los “problemas” que le presenta la realidad ,de la 33 L a r e n z ,
Karl, ob. cit, en nota 22, p. 172. La clasiea obra de Canaris,
Sysiemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz: entwickelt am Beispiel des deutschen Privatrechts (“Pensamiento y concepto sistematico en la jurisprudencia desarrollado a la luz del derecho privado aleman” ), de 1969 ha sido tradueida al eastellano por Juan A. Garcia Atnado bajo el titulo, mas breve, El sistema en la jurisprudencia, Fundacion Cultural del Notariado, Madrid, 1998.
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vida, sino porque es de esta de la que abrevan los materiales que habran de componer su estructura. Esser lo ha advertido de ma nera quiza inmejorable cuando, como refiere L a r e n z , “considera que aqui opera una ley historica: en todas las culturas juridicas -d ic e - se repite ‘un ciclo que consta de descubrimiento de problem mas, formation de prineipios y consolidation de Sistema’. Segun esto, los autenticos factores que forman el sistema son los prinei pios juridicos y no los conceptos abstractos”, en tanto “aquellos scran conocidos especialmente en el caso problematico; son solttciones generalizadas de problemas”36. Dicho en otros terminos: un sistema juridico se integra por normas que, en la clave de la filosofia positivista, se conocen como “leyes” y que a partir de ahora (y por razones de comodidad lingufstica, puesto que se trata de una terminologta que goza de mayoritaria aceptacion en la doctrina) tambien se denominaran “reglas”. Sin embargo, si la clave es una filosofia iusnaturalista o, incluso, “post-positivista” (es decir, ni iusnaturalista ni positivis ta, como postula Robert A l e x y 37), un sistema juridico tiene una base de sustentacion mas amplia ya que no se cine, exclusivamente, a la legislation. De ahi que las normas seran, ademas de las “leyes” o “reglas”, los referidos “criterios”, “pautas” o “topicos” que, en lo que sigue (y por los mismos motivos de comodidad recien senalados) se Ilamaran “prineipios”. La distincion entre “leyes” o “reglas” y “prineipios” es ya facilmeate perceptible -como casi todo lo juridico- en Roma, a traves de las expresiones lex y regula: mientras esta ultima hace referencia a lo que ahora se conoce como “principio”, puesto que alude a ciertos “estandares” o “criterios generales u orientativos” de conducta discernidos en los casos concretos y, desde ahi, elevados a soluciones generales y generalizables, la primera alude a una pro position que actua ante un supuesto de hecho preciso, de ordinario emanado de costumbres sociales y/o practicas religiosas cuya verification en la realidad genera su inmediata aplicacion. Relefda dicha distincion de manera actual, se tiene que la lex romana puede ser traducida como “ley” o “regia”, en tanto que la regula constituye un “principio”, Ahora bien: es posible que esta distincion pueda generar alguna confusion por obra de la infhien36 Ibid., p. 169. Cfr. en una linea semejante, K a u fm a n n 1, Arthur, Analogia y naturaleza de la cosa. Hacia una teoria de la comprension juridica, del aleman por E. Barros Bourie, Juridica de Chile, Santiago, 1976, esp. ps, 81 a 90. 37 Sobre esta atractiva propuesta, cfr., por todos, el fundamental volumen cuidado por V i g o , Rodolfo L. La injusticia extrema no es derecho (de Radbruch a Alexy), La Ley, Buenos Aires, 2004, passim.
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cia inglesa, ya que en ingles la lex se tradujo como “rule” (cuya raiz remonta a regula). en tanto que las regulae (en plural) se conotieron como “principles”, distincion que, segun se ha visto, ha triunfado en el ambito de la doctrina. De ahi que, en lo sucesivo, como “elementos” del sistema juridico se distinguiran, de un lado, las “leyes” o “reglas” (“rules” en ingles; “leges” en lati'n) y, de otro, los “prineipios" (“principles” en ingles o “regulae” en lati’n)38. . Sobre estas bases, afirraa A lexy que la distincion entre “leyes” o “reglas” y “prineipios” es fundamental “para la solucion de proble mas centrales de la dogmatica de los derechos fundamental es. Sin ella, no puede existir una teoria adecuada de los hmites, ni una teoria satisfactoria de la colision y tampoco una teoria suficiente acerca del papel que juegan los derechos fundamentales en el sis tema juridico”89,
Mientras las dos primeras precisiones han sido tradicionalmente estudiadas en el ambito de la interpretation del derecho, topico que sera motivo de un analisis mas detallado en el capffculo proximo, la tercera gravita sobre la presente. En efecto: en cuanto concierne a los “hmites” de estas normas, como escribe Juan C i a n c i a r d o , “su fuerza deontica” difiere, ya que un principio (por ejemplo, “toda persona tiene derecho a que se respete su salud”) “prescribe el cumplimiento de un algo” (en el ejemplo, la salud), lo que “puede ser llevado a cabo en mas o me nos, es decir, que adinite distintos niveles de cumplimiento (o de incumplimiento). Lo que la norma ordena es que sea observado en la mayor medida posible, en otras palabras, que sea optimizado al maximo”. Por el contrario, una regia (por ejemplo, la norma que motivo el citado caso “Saguir y Dib”) “ordena un algo que no admite distintos niveles de cumplimiento. Puede ser observado o no; no hay puntos intermedios” (en el caso, a partir de los 18 anos la dacion es posible; antes, no). 38 Com o se aprecia con facilidad, ni “regia® ni “principio” son sinouimos de “derecho” , que es “io suyo de cada uno” y que, para seguir la distincion idiomatica senalada en el cuerpo, en ingles se conoce como “law” y en latin como “ius”. Aqui, com o es obvio, em erge otra fuente de confusion si se repara que “law ” auele traducirse como “ley” . Con todo, no corresponde profundizar ahora en. esta aspera cuestion, respecto de la cual algo se dira en el cap. VII. Baste, a los fines de este curso, la precision puxi.tualizada entre “leyes” o “reglas” y “prineipios” , que sera gravitaate en este y en el proximo capitulo y su derrotero historic© no exento. como se ha visto, de dificnltades lingiiisticas y conceptuales que conviene te ller en cuenta para evitar eqm'vocos. 35 A l s x y , Robert, Teoria de los derechos fundamentales, Centro de Estudios C on stitu tion a ls, M adrid, reimp, 1997 (trad, del aleman por E. Garzoa. Valdes), p. 81.
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A su vez, en lo relative al tema de la “colision”, como dice CiANCiABDO, “en los casos de conflictos entre reglas hay que decidir la precedencia de una u otra y esa decision conllevara la anulacion de la regia preterida”, y a sea “introduciendo en una de las reglas una clausula de exception que elimina el conflicto o declarando irivalida, por lo menos, una de las reglas”. Por el contrario, “cuando un principio colisiona con otro el juez no puede, en cierto sentido, dejar de aplicar ninguno de los dos. Decidira, luego de una pon deration, la precedencia de uno sobre otro, pero sin anular al que no se ha preferido”. Por ultimo, en cuanto impacta sobre el tema del sistema juri dico, el autor citado expresa que “el origen de la fuerza deontica de los prineipios y de las reglas no es el mismo”, ya que mientras las reglas “deben toda su fuerza deontica al legislador o al juez que las creo”, los prineipios “prescriben desde si mismos”40, Se tra ta de un distingo de la mayor relevancia pues, como escribe L arenz, “de aqui”, es decir, de la consideration de que las normas juridi cas en modo alguno tienen su fuente excluyente en el legislador, “resulta ya la ‘apertura’ de un sistema formado por prineipios juri dicos”41. Y bien: <^de donde surgen los “prineipios”? i,Cual es, en efec to, la fuente de eso que muchos ordenamientos juridicos -incluso, muchos codigos- suelen llam ar “prineipios generales del dere cho”? No es facil dar una respuesta univoca a esta pregunta pero, en un piano mas general, la doctrina ha sabido hallar una respues ta plausible. Asi, para Gustavo Z agrebelski, remiten a un “mundo de valores” o a “las grandes opciones de cultura juridica de las que forma parte y a las que las palabras no hacen sino una sim ple alusion”. Por eso, anade, a los prineipios “se presta adhe sion”42. De igual modo, explica Alexy que los prineipios son razo nes que “surgen naturalmente” en tanto “pueden ser derivados de una tradicion de normaciones detalladas y de decisiones judiciales que, por lo general, son expresion de concepciones difundidas acerca de c6mo debe ser el derecho”43. Se trata, pues, segun completa Ronald D workin , de razones que inhieren en una practica inveterada del foro y/o en un conjunto de convicciones sociales44 y 40 C ianciardo, Juan, La
Corte Suprema y el constitucionalismo de prineipios,
ED, 1 .182, ps. 712 y 713.
41 L a k e n z , Karl,- ob. cit. en nota 22, p. 173. 42 Z a g r e b e l s k i , Gustavo, El derecho ductil, Madrid,
1995 (de] italiano por M. Gascon Abelian), p. 110. 43 A l e x y , Robert, ob. cit. en nota 39, p. 104. 44 D w o k k in , Ronald, Taking rights seriously, Duckworth, London, 1987, 5°, caps. II y III.
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que, en ultima instancia, rexniten a ciertae tradiciones historicas p, para decirlo en el lenguaje propio de la hermeneutiea filosofica, a un “horizonte de significado”, es decir, a un determinado ethos que debe ser comprendido45. De ahi que, observa agudamente Canaris anticipando un tema fundamental de la teoria del derecho (y, especialmente, del derecho natural, a saber, su relaci6n con la “historia” al que se ha referido ya en el capitulo II y se aludira mas adelante), no se los debe imaginar “ ‘ahistoricoa y, en cierto modo, estaticos’ ”, conclusion que, anade, se apliea incluso paraxlos principios que remiten a la “idea del derecho” o a la “naturaleza de la cosa”, ya que “ello no supone desconocer que consiguen su figura concreta (.. .) solo a traves de la relacion con una determinada situation historica y con la intervention de la conciencia juridica general respectiva”46. En definitiva, y dicho de manera breve, tengo para mi que los prineipios sintetizan las exigencias basicas y permanentes de la naturaleza humana vistas en la concreta situation espacio-temporal en que esta se da cita. De lo hasta aqui expuesto, muchas son las consecuencias que emanan de la admision de los “prineipios” en el piano del de recho. Por de pronto, como se anticipo y se vera en el capitulo pro ximo, es relevante el giro que ha suscitado en la teoria de la interpretation. Pero, en cuanto concierne al presente, considero que la llegada de los prineipios impacta sobre la idea de sistema desde una doble y benefica perspectiva y que podria caracterizarse como ad extra del sistema mismo y ad intra de este. En cuan to a lo primero porque lo transforma en necesariamente “abierto” y, de esta manera, como dice L arenz, “el descubrimiento de las co nexiones sistematicas de los prineipios y subprincipios ensancha el conocimiento del Derecho”47, o como expresa Rofolfo ViGO a par tir de los postulados del citado D workin , “inerementa la capaci dad de respuesta del ordenamiento juridico”48. Y en cuanto a lo 45 Zagrebelskj, Gustavo, ob. cit. en nota 42, p. 110. Karl, ob. cit, en nota 22, p. 173. 47 Ibid., loc. cit. (el enfasis se ha anadido). 48 V i g o , Rodolfo L., ImpUcancias de los prineipios en
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la teoria juridica de Ronald Dworkin. Nuevos vientos de la filosofia del derecho, Universidad Nacio nal del Litoral, Santa Fe, 1998, p. 34. Para una penetrante smtesis, tanto criti ca como laudatoria del pensamiento de Dworkin, cfr., entre otros y del mismo autor, “El anti-positivism o ju ridieo de Ronald D workin’-, en Perspectivas iusfilosofioas contempordneas, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991, ps, 167 a 207 y, con posterioridad, “La interpretation juridica en Ronald Dworkin", en Interpretation
juridica. Del modelo iuspositivista legalista decimondnieo a las nuevas perspec tivas, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, ps. 46 a 62. Para una interpretation del pensamiento del iusfilosofo norteamericana no necesariamente coincident® con la
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segundo, porque sirve “para la interpretation de las normas y para la integration de lagunas”, manteniendo, de tal modo, “la unidad valorativa y consecuencia logica en el desarrollo del Derecho”49!
§ 28. La configuration del sistema juridico. — a) IntroConstituye un dato de experiencia que toda sociedad dispone de un sistema u ordenamiento juridico. En efecto: es pal pable que hacia el interior de aquella se advierten normas juridi cas (algunas escritas - “leyes” o “reglas” y “prineipios”- y otras no - “costumbres” y “prineipios” todavia no sistematizados-); procedimientos de resolution de desavenencias ante organos determina dos (algunos extrajudiciales, como es el caso de los tribunales denominados de “equidad” o “amigables componedores” y los supuestos de “mediation obligatoria” previstos en ciertas jurisdicciones; otros de indole administrativa y, finalmente, 6rganos de caracter judi cial); decisiones nacidas al cabo de tales procedimientos, muchas de las cuales constituyen precedentes que, como decfa B e tti, son los “anillos” que intermedian entre el ayer y el hoy, entre el pasado y el presente, de modo que explican el sentido del derecho de una sociedad60; o, en fin, la doctrina de los autores que glosan la legislation y las decisiones jurisprudentiales senalando aciertos, criticas o aporias y, de tal suerte, promoviendo el debate que obliga, como escribio R adbruch y detras de el, E sse r, a continuar pensando “hasta el fin” lo ya pensado51. Asf, pues, normas, pro cedimientos, organos, decisiones o doctrina de las autoridades cons tituyen la urdimbre de que se nutre un sistema juridico. Como surge de lo recien expuesto, todo sistema juridico Ueva implicita la nota de “positivacion”, ya que cuanto se predica de
DUCCION.
de V ig o , cfr. L O p e z Ruf, Pablo, Moral y derecho en Dworkin, en “Anuario de Filo sofia Juridica y Social”, vol. II, Buenos Aires, 1991, ps. 141 y ss., y, del mismo autor, mas recientemente, iPuede calificarse de iusnaturalista la teoria de Dworkin?, en “Ideas y Derecho", Anuario de la Asociacion Argentina de Filosofia del Derecho, II, n° 2, 2002, ps. 223 a 233. 49 L a r e n z , Karl, ob. cit, en nota 22, p. 173. Semejante es el pianteamiento, estructurado a partir de la relacion “valores-principios-reglas”, que realiza V i o l a , Francesco, “Los derechos humanos: iuna nueva forma de derecho natural?”, en R a b b i - B a l d i C a e a n k .l a s , Renato (coord.), Las razones del derecho natural. Perspec tivas teoricas y metodologicas ante la crisis del positivismo juridico, 2a ed., Abacb, Buenos Aires, 2008, esp. ps. 169 a 172, 50 B e t t i , Emilio, Interpretacion de la ley y de los actos juridicos, Edersa, Madrid, 1975 (del italiano por Jose L. de los Mozos), p. 77, entre otras, 51 E s s e r , Josef, La interpretacion, “Anuario de Filosofia del Derecho”, Ma drid, 1986 (del aleman por M. Rodriguez Molinero), p. 63.
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aquel solo es posible en tanto que resulte conocido y ello conduce, por la propia dinamica de la vida social, a la necesidad. de ponerlo a disposition de la comunidad, esto es, a positivarlo de la ma nera mas minuciosa posible. De ahi que un sistema juridico es, de suyo, “positivo”, y no es superfluo senalar que en la mejor y mas lograda concretion de esa nota estriba no toda, ciertamente, pero ei buena parte del exito de la coexistencia social. La precedente consideration remite a una idea de la mayor relevancia sobre la que conviene reparar. Como precisa H e r v a d a , “el derecho pertenece al orden practico de la vida humana y es objeto de un arte o ciencia practica”, de modo que “para que algo sea practicable debe ser conocido”, pues “mientras sea desconocido permanece impracticable”52. De ahi que, como han insistido algunos autores en tiempos retientes (aunque se trata, en verdad, de una noci6n muy antigua, ya presente en Aristoteles y bien enfatizada, mas tarde, en Tomas de Aquino), “el derecho consiste en el sentido cultural e institucional atribuido a determinados hechos sociales”63. Dicho de otro modo: la realidad juridica -la vida misma del derecho asumida por las personas en sus relaciones intersubjetivas- es marcadamente institucional en tanto se da en un tiempo y lugar historicos a traves de esa urdimbre de normas, procedimientos, tribunales, decisiones y opiniones que condicionan y, a la vez, posibilitan su obrar. Desde luego, no se habia aqui de la calidad de las instituciones (las que pueden ser mejores o peores segun se compare determinadas sociedades entre si o una mis ma comunidad a lo largo del tiempo), sino del dato mismo de que el derecho es una realidad institucional y, en consecuencia, que la coexistencia humana se da en el seno y en el horizonte de deter minadas instituciones. Ahora bien: como asimismo parece uri elemental dato de experiencia, mientras mayor resulte la institutionalization de la vida juridica, esta sera mas y mejor conocida que si no hubiera institu52 H e r v a d a , Javier, ob. cit. en nota 32, p. 177 (e! enfasis pertenece al ori ginal). 53 Tal es la manera como Ana lues I I a q u in sintetiza el pensamiento de Neil MaeCormick, uno de los mayores propiciadores de esta idea (cfr, “Neil Mac Cormick y la teoria del razonamiento juridico” en A A .W ., Argumentation ju ri dica. Estudios sobre Neil MacCormick, Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 2003, p. 12). Cfr,, asimismo, A l e x y , Robert, “Una defensa de la formula de Radbruch”, en V i g o , Rodolfo L., La injusticia extrema no es derecho (Radbuch a Alexy), La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 241 (quien cita precisamente al autor escoces), y L l o m p a r t , Jose, La posibilidad de una teoria del derecho mas alia del iuspositivismo y del iusnaturalismo, “Persona y Derecho”, Pamplona, 24, 1991, p. 168.
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cionalizaeion alguna o que si esta resultara sumamente deficit te y, por ende, ello supone una mas extensa e intensa positiuacid. de aquella, Es claro: si todo sistema juridico aspira a dar cuen del conjunto de problemas, exigencias y aspiraciones de las soci dades a traves de respuestas previsibles, prontas y precisas, ell implica la necesaria positivaeion de sus notas fundamentales jb aun mas -atenta la creciente complejidad y sofisticacion de la relaciones sociales-, la necesaria “formalization” o “reglamenta cion” de tales notas, todo lo cual, en fin, entrana una inequivoc vocation de positividad de la realidad juridica, lo que ha llevadi a muchos autores de cuno iusnaturalista a afirmar -provueador' pero no menos aguda y correctamente- que ese unico fenomehS juridico de que siempre se habia no es sino el solo derecho po-\ sitivo5i. -ft Como es obvio, este “solo derecho positivo” esta integrado por los ya conocidos elementos o factores que se originan en el acuer do humano (derecho positivo) y por los elementos o factores que proceden de la “naturaleza humana” y de la “naturaleza de las cosas” (derecho natural), tal y como se observa en el proceso die “positivaeion” y de “formalization” al que se hara referencia en lo que sigue. .. b) C o n c e p t o d e “ p o s i t i v a c i o n ” y d e “ f o r m a u z a c i o n ” . Siguiendo un tanto libremente el pianteamiento de Hervada, cabe senalar que la “positivaeion” alude al “paso a la vigencia historic ca (integration en el sistema juridico aplicable) de una norma” tanto natural cuanto positiva de derecho55.
^De que manera se produce esta positivaeion? Segun explica el autor citado, “los modos de positivaeion son varios” y se “enlazan con el sistema de fuentes del derecho: la ley, la costumbre, la conciencia juridica de la comunidad, la jurisprudencia, los actos administrativos, la doctrina juridica, etc,”56. Si bien se mira, la “positivaeion” de las normas juridicas lieva rnsita su “formalization” en tanto el mero “conocimiento” de si C fr ., al respecto, los trabajos de S e r n a , Pedro, “Sobre las respuestas al positivismo juridico” y O l l e r o , Andres, “La etem a polemica del derecho natu ral, Bases para una superacion”, ambos en R a b b i - B a l d i C a b a n i l l a s , Renato (coord.), Las razones del derecho natural. Perspectivas teoricas y metodologieas ante la crisis del positivismo juridico, 2 a ed., Abaco, Buenos Aires, 2 0 0 8 , ps. 115 y 116 y 441 a 444, respectivamente. 55 H e r v a d a , J a v i e r , o b . c i t . e n n o t a 3 2 , p s . 1 7 7 y 1 7 8 .
:jrj Ibid., p. 178 (el destaeado corresponde al original).
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laquellas casi nunca es simple, sino que va acompanado de un haz ie requisites en cuanto a su ejercicio que terminan, para decirlo lign el lenguaje de nuestra Constitucion, “reglamentando” tales norpfias (cfr. art. 28). Un ejemplo ilustra esta idea: el art. 2° del Condigo Civil establece que “las leyes no son obligatorias sino despues de su publication, y desde el dia que determinen. Si no designan tiempo. seran obligatorias despu^s de los 8 dias siguientes al de bu publication oficial”. La transcripta es, sin duda, una norma de conocimiento “simple”, pues basta examinar el texto de la ley de | que se trata para concluir que si ella no indica el momento en que Comenzari a regir, tal plazo se verifica despues de los ocho di'as de ; publicada ofitialmente. No corresponde, pues, anadir nada mas ni nada menos a lo ya expuesto de donde no cabe, en sentido estricto, hablar de la existencia de “formalization” alguna sino, simplemente, de “positivaeion”. Sin embargo, normas como la recien transcripta son la minoria, pues lo que de ordinario sucede es que dichos preceptos requieren de numerosas especificaciones en cuanto al modo de ejercicio de suerte que, en rigor, el cabal “conocimiento” de sus terminos exige un conjunto de detalles que deben acompanar su “positivacion”, ya sea en el mismo momento en que aquella se produce o con posterioridad. Otro ejemplo procura iluminar este concepto: si se piensa en el derecho de propiedad, es claro que su “transito a la vigencia historica” (es decir, su “positivaeion’7) se halla en el art. 14 de la Constitucion national. Con todo, en dicha norma nada se ha dicho respecto, por ejemplo, del modo de acceso; de ejercicio o de extincion del dominio sobre las cosas inmuebles, aspecto que se halla reglamentado, con todo detalle, en el Codigo Civil, dentro del titulo dedicado a los “Derechos Reales” (arts. 2502 y siguien tes), todo lo cual alude, pues, a la “formalization” de un derecho “positivado”. iComo se define entonces a este proceso? H ervada escribe que los sistemas juridicos constituyen una realidad “tecnicamente estructurad[a] que condiciona y modaliza a traves de sus mecanismos tecnicos, la vigencia y la aplicacion del derecho” de modo que, en rigor, un “sistema juridico ya formado es un sistema formalizado”. De ahi que por “formalization” se aluda a la “tecnificacion de los distintos factores y elementos que integran el derecho”, es decir, a dotarlos de una forma y eficacia precisa que torna posible su pacifica y satisfactoria aplicacion de suerte de “garantizar con seguridad y certeza la funcion y el valor” de cada uno de aquellos57. 57
Ibid., p. 180 (el destaeado corresponde al original).
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c)
del derecho
UNIDAD DE LA “ POSITTVACldN-FORMALIZACtdN” DE LOS ELE
Como se acaba de anticipar, lo descrito vale, desde el punto de vista de su origen, para cualquier clase de derechos, sean naturales o positivos. En efecto: la “positivacion-formalizacion” de tales elementos que se resuma en el sistema juridico “abierto” no puede sino ser una con sustento en que si la persona es el fundamento del dere cho, tales elementos, en ultima instancia, hallan su base de sustentacion en la condition de persona propia del hombre y, por tanto, en los bienes o titulos inherentes a ella. MENTOS DEL SISTEMA j u r j d ic o “ a b i e r t o ” .
De ahi que, alterando el orden propuesto por H ervada , considero que esta unidad encuentra sustento en un triple orden de razones: en primer lugar, en el hecho de que “las relaciones ju ridicas basicas y fundamentales, de las que las demas son deri vation, complemento o forma historica, son naturales”. En efecto; el reconocimiento de los derechos fundamentales de las personas que estan en la base de una vida social plausible tiene su raiz ultima en la admision de la existencia de los bienes basicos de aquellas.
En segundo lugar, ahade el autor, “la potestad de dar normas positivas es de origen natural, pues del derecho natural derivan el poder social y la capacidad de compromiso y de pacto”. Es tambien obvio: la referida condition de persona no supone otra cosa que el empleo de la libertad y de la responsabilidad, ambas condiciones necesarias para asumir acuerdos y respetarlos, sin todo lo cual no resultana posible asegurar la paz social. Y, en tercer lugar, “la ley positiva se genera -deriva- a par tir de la ley natural por determinationes en el orden de los medios convenientes y utiles para los fines naturales del hombre”58. Se trata, en fin, de una conclusion necesaria ya que, admitida la con dition de persona de todo hombre y el ejercicio por parte de este de sus atributos fundamentales, no cabe sino producir las leyes y derechos que revisten entonces una dimension positiva o insti tutional. Por ello, como concluye H ervada, “el derecho natural y el derecho positivo forman un unico sistema juridico, el cual es en parte natural y en parte positivo”39. Multiples ejemplos ilustran lo expuesto. Asi, el ya citado contrato de compraventa (de raiz claramente positiva) se halla “positivado” por el art. 1323 del Codigo Civil Ibid., p. 177. °9 Ibid., loc. cit.
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y “formalizado” a traves de las normas que le siguen, tal el caso, por ejemplo, de los arts. 1363 y siguientes, mediante los que se re[';uian las clausulas especiales que pueden serle agregadas a tales contratos. Un ejemplo brindado por H e r v a d a y de clara raiz natural es el derecho a contraer matrimonio. Pues bien: si se observa nues tro sistema juridico, se obtiene que la “positivaeion” de tal titulo ancla en el ya citado art. 33 de Ia Constitucion nacional, median te el que se preve la existencia de “otros derechos no enumerados” y que, conforme a sus creadores, alude a los derechos naturales de las personas y las sociedades60. Sin embargo, con lo dicho no se ha avanzado gran cosa en cuanto concierne al real ejercicio de tal de recho y a las consecuencias que se derivan de ello, por lo que es preciso profundizar ese conocimiento a traves del proceso de “formalizacion”. Es lo que proporcionan las normas del Codigo Civil relativas al titulo del ‘‘Matrimonio” (cfr. arts. 159 y siguien tes). Como expresa H e r v a d a , ese derecho “esta formalizado en un ordenamiento juridico al establecerse sus limites (capacidad), re quisites de ejercicio, la forma de celebration del matrimonio y las oportunas anotaciones registrales para su prueba, procesos de nulidad y de separation, etc.”. De ahi que “sin la oportuna formali zation, el derecho natural solo imperfectamente esta integrado en el sistema juridico, al quedar condicionada su efectiva fuerza social a la buena voluntad y al sentido de justicia de quienes deben cumplirlo y aplicarlo”61. Como es obvio, en ambos casos (derecho natural y positivo) la “positivaeion” y ulterior “formalizacion” exige, de suyo (y no, como postula el maestro, bajo “algunos supuestos”62), un nivel “autoritativo”, es decir, “requiere que se efectue a traves de los actos dotados de autoridad (ley, sentencias judiciales, etc.)”63, que es el que compromete al sistema juridico en la historia de las socie dades. Asi, en cuanto concierne al derecho positivo, la “positivacionformalizacion” se impone sin mas a fin de resultar inequlvocamente “conocida” por la sociedad: es el caso, por ejemplo, de las leyes en general, mediante las cuales se otorgan derechos y deberes precisos a los ciudadanos; o el supuesto de los acuerdos entre par tes, como el ya mencionado contrato de compraventa, a consecuen6,1 Cfr., al respecto, la doctrina que surge de la causa “Sejean c/Sejean” (Fa llos, 308:2268). 61 H e r v a d a , Javier, ob. cit. en nota 32, ps. 180 y 181. 62 Ibid., p. 178. 83 Ibid., loc. cit.
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cia de la cual se inscribe el “titulo” de propiedad del comprador en el pertinente registro de modo de dar notitia de su propietario o titular y del estado del inmueble (por ejemplo, si posee embargos o inhibieiones). En el supuesto del derecho natural, la cuestion no es tan sim ple, por lo que requiere un analisis mas detenido a fin de no escamotear la singular riqueza y, a la postre, trascendencia del topico. Es lo que se realizara en los puntos siguientes. El
d) d ist in g o
tema d e l a no positivacion d el derech o natural .
ENTRE “ validez ”
y
CiviGENCiA” . En este apartado debe
examinarse un asunto de singular relevancia: el hecho de que -y la historia da sobradas muestras de ello- el derecho natural (todo o parte de el) no resulte “positivado” (y mucho menos “formalizado”), es decir, no alcance “vigencia historica” en un sistema y en un momento determinados. ^Que quiere decir eso? ^Cabe colegir, ante situaciones como la recien descrita, que el derecho natural no existe sin mas? Como parece obvio por todo cuanto aqui se ha dicho,-la respuesta no puede ser sino negativa. Al respecto, a partir de una precision insinuada por L e g a z y L a c a m r r a 64, H e r v a d a distingue entre “va lidez” y “vigencia” de los derechos, lo que resulta decisivo a fin de ilustrar este punto. Como escribe este ultimo, “en tanto que exis te la persona humana, el derecho natural es un derecho vdlido, esto es, su contravention constituye de suyo una injusticia”65, De ahi que, anade, “la positivacion no da al derecho natural su indo le juridica”, toda vez que tal faceta la “tiene por si mismo”'36, en tanto se trata de un “titulo” que inhiere en toda persona en virtud de su dignidad o eminencia y, por tanto, tal juridicidad es filosofica, logica y temporalmente anterior a su “positivacion” o “vigen cia historica” en un sistem a juridico. Sobre tales bases, la no
positivacion del derecho natural, en rigor, no dice nada contra este en la medida en que su juridicidad no se predica de su integration en un sistema juridico (tal seria una postura positivista), sino de las exigencias objetivas que inhieren en la persona y en su rela tion con las cosas exteriores. El derecho natural seguira, pues, siendo derecho mas alia de que su desconocimiento (o, incluso, su prohibition) por parte de un sistema juridico compromete, sin duda 64 L e g a z ps.
524
a
68 H
y
L a ca m b ra , L u is ,
Filosofia del Derecho, Bosch, Barcelona,
526. ervada,
66 Ibid.,
p.
J a v ie r , o b . c i t .
178.
en
n o t a 3 2 , p . 1 7 7 (E n fa s is
del
o r ig in a l).
1979,
El
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y muy seriamente, su consideration etico-juridica (piensese, por ejemplo, en un sistema juridico que admita la eselavitud o que segregue a las personas por razon de su raza, sexo o religion, tal y como se ha visto y se ve a lo largo de la historia de la humanidad). De ahi que, en fin, un derecho natural podra no estar “vigente” en un ordenamiento juridico, mas ello no implica que no sea “valido” y que, por lo mismo, pueda tomarse “vigente” en cual quier momento a traves, como se ha anfcicipado ya, del nivel autoritativo que proporcionan las fuentes del derecho de que aquel disponga. El tantas veces referido caso “Saguir y Dib” ilustra con solvencia en el piano estrictamente practico cuanto aqui se ha seftalado desde una perspectiva teorica. Como se recordara, el Alto Tribu nal consider a a los derechos imbrincados en la causa (vida e inte gridad fisica) como “preexistentes” o “naturales” a la persona humana. Ahora bien: esta terminologfa —usual en el rirculo de la teoria y de la legislation sobre los derechos humanos—no es inocente, toda vez que, a mi juicio, el Tribunal busca res altar que los derechos fundamentales de las personas son “preexistentes" al ordenamiento juridico porque, pretisamente, son “naturales” a ellas, Dicho en otros terminos; la preexistencia se funda en la inseparabilidad de los bienes mas fundamentales del ser humano justamente porque en ello reside su dignidad . De ahi que, como se lee en la causa en cuestion, la legislation “obviamente” los reconocera y garantizard, pero en ningun caso los otorgard o concedera ex nihilo como si se tratara de un acto de liberalidad.
A la luz de lo recien expuesto, fluye con facilidad que para la Corte la ausencia de un derecho natural —es decir, su no vigencia histdrico-concreta- en modo alguno autoriza a concluir que resul te invdlido en el ambito del sistema juridico al que dicho ordena miento pertenece. En efecto: si, por caso, el ordenamiento juridico argentine no hubiera positivado el derecho a la vida (como lo ha he cho por medio de los arts, 33 y 75, inc. 22 de la Constitucion nacio- ■ nal y por diversas disposiciones de rango inferior), aquel no seria' un derecho vigente -n o poseeria vigencia historico-concreta-, sino, ciertamente, un derecho valido, por constituir uno de los bienes basicos o fundamentales de la persona67 y susceptible de positivacion a traves del conjunto de las fuentes del derecho de que dispone el ordenamiento juridico de nuestro pals68. Y, a mayor abundamiento, tal y como se habia anticipado supra, cap. Ill, 67 Cfr., en sentido concordante, F in n is , John, ob. cit. en nota 30, ps. 86 y 87. s6 Cfr., al respecto, H e r v a d a , Javier, ob. cit. en nota 32, p. 178.
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§ 15, e, parece claro que la “obviamente” permanente validez de los derechos “naturales” de las personas no solo los toma preexistentes. a todo el ordenamiento juridico, sino que, ademas, aquella deja traslucir la especial ponderacion que tales derechos mereeen. A mi juicio, esta idea ha sido bien reflejada por el antiguo juez del Tribunal Constitucional Federal aleman -y catedratico de Filo sofia del Derecho y Derecho Penal- Winfried H a s s e m e r , quien mas alia de afirmar que los estados, a lo largo de decadas recientes, han formado “por medio de sus leyes o de convenios internacionales, una densa red de derecho positivo que hace senciila la busqueda de parametros que pueden delimitar la injusticia legal o descartarla normativamente”, reconoce que “tampoco la codification mas densa de los derechos humanos podra hacer superfluo este mensaje de cualquier derecho natural: que el derecho positivo siempre debe quedar expuesto a una critica desde la justicia”69. Identica es, a mi ver, la opinion del juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nation Eugenio R. Zaffaroni en el voto citado en la nota 3 del cap. II, cuando escribe que el fenomeno de “positivacion de los de rechos humanos en el derecho international, como reaseguro de sus positivaciones nacionales, es lo que hizo perder buena parte del sentido practico al clasico debate entre positivismo y iusnatu ralismo, sin que, por supuesto, pierda importancia teorica y tampo co cancele sus consecuencias praeticas. porque nada garantiza que el proceso de positivacion no se revierta en el futuro” (consid. 25, in fine). e) V ic is it u d e s d e l a “ p o s it iv a c i 6 n - f o r m a l iz a c i 6 n ” DERECHO naturaj ,. Como es obvio, el topico recien estudiado remi te a la no positivacion del derecho natural por razones historicas,
es decir, por circunstancias de tiempo y de lugar. Por el contrario, en este punto se estudia la “positivacion-form,alizaci6n” del dere cho natural en el sistema juridico y los diversos avatares que, de suyo, se siguen en todo proceso de institutionalization historica como el que entrana aquel conocimiento. En mi opinion, este aspecto puede observarse desde una tri ple consideration: a) en primer termino, y desde una perspectiva “filosofica”, pareceria claro que la dinamica de la vida humana constantemente devela y, por tanto, extiende el conocimiento del nucleo basico de la dignidad humana, lo cual gravita de manera co~ rrespondiente sobre el sistema juridico ampliandolo progresiva69 H a s s e m e r , Winfried, “Derecho natural e n e l derecho constitucional”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, 7, 2003, p. 292.
del
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mente. Dicho en otros terminos: se trata de observar en cuanta
medida la historia compromete el conocimiento de los elementos naturales del derecho; b) la segunda es una mirada “fenomenica”, toda vez que observa la manera como la dimension natural del derecho intelectualmente “conocida” se integra en el sistema juridi co, es decir, adquiere “vigencia h i s t o r i c a c ) por ultimo, desde una
perspectiva factica o, si cabe, “sociologica”, es posible examinar lo atinente al cumplimiento o incumplimiento de un derecho natural ya positivado, esto es, de un derecho con concreta “vigencia historica”. Este aspecto se reflexiona a partir de la importante distin cion entre la ya estudiada “validez” del derecho natural y su “eflcacia” al interior de un sistema juridico. Como parece claro, el examen de las notas recien expuestas (y que se desarrollaran en lo que sigue) pone enfasis en el hecho de que las dimcnsiones naturales del derecho no pertenecen al “cielo de las ideas” o a oscuras o irreconocibles “propuestas metafisicas”, sino al mundo de lo tangible y cotidiano, all! donde la presencia misma de la historicidad, es decir, de la “positivacion” y “formalizacion” institucional del derecho demuestra la necesidad de dar una respuesta en clave de justicia a las exigencias basicas y permanentes de los seres humanos. E l p r o g r e s i v o c o n o c i m i e n t o Y “POSITrVACION” d e l d e r e c h o En cuanto concierne a este aspecto, es oportuno recordar la ya conocida distincion entre los derechos naturales “originarios” y los derechos naturales “subsiguientes”. Respecto de los primeros, “el conocimiento del derecho originario es en parte - y solo en par t e - progresivo” ya que “si bien hay un nucleo basico de dere cho natural que es conocido por todos, no faltan sectores del de recho natural originario que se van desvelando progresivamente, a medida que la naturaleza del hombre y la dignidad humana son mejor conocidas”70. Es el caso, por ejemplo, del derecho a la vida en funcion de los constantes progresos cientlficos, los que, como se ha visto en el cap. I, pueden iluminar tanto el estatus del “ovocito pronucleado” frente a las tecnicas de fertilization asistida y, especialmente, los bancos de almacenamiento de embriones, cuanto la situation del nasciturus frente al supuesto del aborto71. 1. n a t u r a l:
70 H e r v a d a , Javier, ob. cit. en nota 32, p. 178 (el enfasis corresponde al ori ginal). 71 Cfr., en relacion a lo primero, CNCiv., Sala I, i:R. R. s/medidas precauto-1 rias”, ED, Buenos Aires, t. 185, p. 407; y, en relacion a lo segundo, CSJN, “T., S.” (Fallos, 324:5, voto de la mayoria y disidencia de los jueces Nazareno y Boggiano).
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A su vez, en relacion con el “derecho natural subsiguiente” afirma H e r v a d a que “constituye el orden juridico natural inherente a las nuevas situaciones historicas; por to tanto, se va desvelando a medida que van surgiendo las nuevas formas de convivencia o que se van produciendo los hechos o situaciones historicas”72. Al definir esta indole de derechos el autor lo habia ejemplificado con el caso del derecho a la legftima defensa ante el injusto ataque de un tercero. Por mi parte, mas arriba aludi a] derecho humano a un ambiente sano ante el obrar humano irrespetuoso respecto de la naturaleza y que pone en riesgo los derechos a la salud y la vida misma de las personas. De ahi que, concluye H e r v a d a , “este desvelamiento del derecho natural y su consiguiente averiguacion constituye el proceso de positivacion del derecho natural y lo que produce su paso a la vigencia historica,m. Como es claro, en cualquiera de los supuestos aqui senalados “se da una constante: un orden natural que debe ser completado por el derecho positivo”. Y ejemplifica: “existe el derecho natural al trabajo, pero este derecho no es ejercible dentro del sistema juridico -accion ante los tribunales, recursos administrativos, etc.si no es a traves de su concretion en relaciones juridicas individualizadas por medio del derecho positivo: contratos, convenios colectivos, legislation, etc.)”74. Por ello, continua el autor, en todos estos supuestos “la positivacion es necesaria y autoritativa; pero es perfeccionadora (completa el orden) e integradora (las exigen cias o prineipios naturales quedan integrados en la norma com pieta), de suerte que el nucleo del derecho natural que pueda existir, tiene la fuerza propia de este derecho”75. 2. INTEGRACION EXPL1CITA E IMPLICITA DEI, DERECHO NATURAL EN EL SISTEMA JURIDICO: En relation con este aspecto, considero que la forma o manera de positivar los elementos “naturales” del de recho puede ser explicita o impUcita. Sucedera lo primero si un ordenamiento juridico expresamente reconoce que ciertos derechos son de origen natural, esto es, que hallan su fuente ya en la “naturaleza humana”, ya en la “naturale72 H e r v a d a , Javier, ob. cit. en nota 32, p. 178 (el destaeado corresponde al original). 73 Ibid., loc. cit. (el enfasis es del original). *4 Ibid., p. 179. Un pianteamiento en lo medular semejante, bien que a par tir de una estructuracion diversa, puede leerse en A n d r u e t , Armando S., “Actualidad del derecho natural”, en Estudios de filosofia del derecho, prologo de Olsen Ghirardi, Alveroni, Cordoba, 1993, ps. 108 a 117. |S Ibid., ps. 179 y 180.
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na de las cosas”. Un tipico ejemplo de esto lo constituye el art. 515 del Cod. Civil, por el que se distinguen las obligaciones en “civiles” y en “meramente naturales”. En relacion con estas ultimas -que es lo que aqui interesa—la norma dice que “fundadas solo en el derecho natural y en la equidad , no confieren accion para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas por el deudor, autorizan para retener lo que se ha dado por razon de ellas . . . ” (enfasis anadido). La nota del codiflcador a este articulo profundiza la idea: “ IhJay obligation natural siempre que, segun el ‘ius gentium’, existe un vinculo obligatorio entre dos personas. Este vinculo, a menos que la ley civil no lo repruebe expresamente, merece ser respetado ; pero mientras no este positivamente sancionado, no hay dere cho para invocar la intervention de los tribunales, institution esencialmente civil. , * (enfasis anadido). En efecto, el “derecho de gentes”, como fue reconocido por la doctrina desde antiguo, es “derecho natural o derivation del dere cho natural”76, de modo que, como explica Velez, la relacion de tal indole generada entre dos personas suscita un ‘Vinculo obligatorio” que “merece ser respetado” a menos que la ley civil lo repruebe expresamente. Dicha posible reprobation puede deberse, como explica Zachariae y cita el codiflcador en la nota recien mencionada, “al disfavor inherente a su causa, como las deudas de juego”, mas la dudosa moralidad de estas ultimas no quita el dato objeti vo de la relation habida y la deuda contraida entre los jugadores, de modo que, como anade el doctrinario citado por el codificador, si bien “esas obligaciones no dan ninguna accion” (para la ley ci vil), “lo que ha sido voluntariamente pagado no puede repetirse” (pues para la ley natural es justo que toda deuda sea honrada). Ahora bien: un reconocimiento expMcito como el recien visto es por demas infrecuente debido, fundamentalmente, a una cuestion de tecnica legislativa. Reparese, como se ha anticipado ya, que tanto el legislador como los particulares otorgan derechos positi vos, en tanto que, en sentido estricto, al no ser creadores de dere chos naturales, se limitan a reconoeerlos. Sin embargo, como es obvio, lo recien dicho remite a una cuestion filosofico-juridica que, en el contexto del proceso legislative o en el de los acuerdos entre partes, rara vez salta a la luz, siendo logico que asi sea, puesto que 3a arena parlamentaria o el trafico de la vida no tienen las carac76 V i t o r ia , Francisco de, Relectio de Indis, C S I C , Madrid, 1989, p. 99. Sobre este tema, cfr. mas ampliamente R a b b i -B a l d i C a b a n il l a s , Renato, “ L a Relectio de Indis de Francisco de Vitoria y el origen de 1a modernidad”, Publicationss del Instituto de Estudios Iberoamericanos, Buenos Aires, 1997, ps. 87 a .114.
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teristicas de la academia, en que tales distinciones son de rigor. De ahi que, si se observa el proceso legislativo (y a fortiori el de las transacciones entre particulares) se advierte con nitidez que las normas sobre la dimension natural del derecho se positivan de una manera implicita, en tanto, por una parte y si cabe la expresion, se limitan a tomar nota de su existencia sin hacer consideraciones sobre su origen o naturaleza; y, por otra, efectuan remisiones a debates parlamentarios o a otras disposiciones en las que si resul ta palmaria la referenda al origen natural de tales disposiciones. Como ejemplo del primer sentido de esta dimension implicita (el “tomar nota”) cabe mencionar, por ejemplo y entre otros, los arts. 14 o 16 de la Constitucion nacional. El primero expresa: “todos los habitantes de la Nation gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio: de trabajar y ejercer toda industria licita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino, etc.”. A su vez, el art. 16 dispone que “la Nacion Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimien to En estos textos. en efecto, se legisla sobre derechos naturales, es decir, sobre derechos que el Estado no ha otorgado o, menos aun, creado, sino que, en verdad, se limita a reconocer como psrtenecientes a las personas. Estas son, por su propia condicion de tal, iguales mas alia de su sangre, nacimiento o cualquier otro factor de indole “accidental”, de modo que poseen, como un dato inherente a ellas, la posibilidad de trabajar, comerciar o trasladarse de un sitio a otro con prescindencia de que ei legislador lo diga, de modo que la hipotetica omision en el reconocimiento de los de rechos naturales, como se ha examinado mas arriba (cap. Ill, § 15, a,' y este capitulo, § 28, d), no es obice para su existencia. A su vez, como ejemplos de lo segundo (el “remitir a debates parlamentarios u a otras disposiciones”), me permito citar los ya mencionados arts. 33 de la Constitucion nacional y 16 del Codigo Civil. En cuanto al primero, la lectura de los trabajos preparatories, como se senalo mas arriba y en el capitulo III, es inequivoca en cuanto a que los “otros derechos y garantfas no enumerados” a que hace referenda la norma no son sino los “derechos naturales de los hombres y de los pueblos”, por lo que las consideraciones ya vertidas son suficientes y me liberan de abundar al respecto. En lo concerniente al segundo texto, me interesa reflexionar aqui sobre su frase conclusiva, la cual, en orden a resolver las controversias, afirma que “si aun la cuestion fuere dudosa”, esta “se
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resolvera por los prineipios generales del derecho, teniendo en consideration las circunstancias del caso” (enfasis anadido). En efecto; los prineipios, como se anticipo (y a fortiori los “prineipios generales del dereclio”), han de ser discernidos de las circunstancias del caso, de entre las costumbres del foro o del ethos social de una comunidad; en una palabra: de las exigencias basicas de las per sonas discernidas en el contexto social en el que actuan. Un ejem plo aclara esta idea: el viejo art. 1198 del Codigo Civil disponia que “los contrato's obligan no solo a lo que este formalmente expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse que hubiesen sido virtualmente comprendidas en ellos”. Como se ad vierte con facilidad, la norma trasunta una impronta decididamente legalista incompatible con una filosofia mas orientada a la justicia de las relaciones concretas que a la primatia de las foi'mas. Sobre tales bases, la reforma de la ley 17711 reescribio la norma de manera diversa: “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosimilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y prevision”. Es facil observar, pues, la victoria de un esquema normativo “principialista”, en concreto, del principio de “buena fe” como “horizonte de sentido” que reemplaza a “lo que este formal mente expresado en ellos”. De ahi que, en fin, se haya arribado, a traves de una via oblicua (la de los “prineipios” en un preciso con texto historico) al derecho natural (en el ejemplo, bajo la forma de la “naturaleza de las cosas”), tal y como he procurado explicitar con la ayuda de otros ejemplos en el capitulo III, esp. § 16. 3.
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derecho
natural
en
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Por ultimo, como lo ha puesto de relieve H ERVADA, la “positivacion” en modo alguno debe ser confundida con el “cumplimiento del de recho natural por parte de los ciudadanos”, ya que “ni el cumpli miento es la positivacion, ni el rechazo la anula, pues una cosa es la validez y la vigencia del derecho y otra su cumplimiento o incumplimiento”77. Es claro: mientras la nota de “validez” da al derecho natural su caracter universal y objetivo y la “vigencia” lo “positiviza” en un tiempo y lugar determinado, ambas caracteristicas no significan ni, mucho menos, garantizan, su real aca.tamie.nto por parte de los ciudadanos. De ahi que el autor citado distingue entre “validez" y “eficacia” del derecho, pues “una norma valida puede ser ineficaz”, esto es, “objeto de general incumplimiento”78. 7' H e r vad a , J a v ie r , o b . c it. e n n o t a 3 2 , p s. 1 7 9 y 1 8 0 .
78 Ibid.,
p . 182.
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Este aspecto concierne a lo que en la terminologia hervadiana se conoce como las “garanti'as de efectividad del derecho” de que se encuentra munido todo sistema juridico de una sociedad organizada. En efecto: tales garantfas (expresadas. como ya se antici po, a traves de determinados procedimientos; del recurso a los tri bunales y del acatamiento de las decisiones arribadas incluso a traves del empleo de la fuerza publica) son “una consecuencia de la obligatoriedad del derecho, que esta en el orden de la ayuda a su efectividad, pero que no pertenece a su esencia: Ia falta de apli cacion del sistema de garantia no destruye el derecho aunque a ve ces pueda dejarlo inoperante”. Y explica: “la inoperancia del sis tema de garantlas de efectividad puede tornar ineficaz a la norma, mas no la invalida; como puede dejar sin auxilio a quien ve atacado o inatendido su derecho, pero tal desistimiento no destruye la razon de injusticia. Es mas, puede tornar injustos a quienes tienen a su cargo el sistema de garanti'as”79. Como es obvio, el cumplimiento de las disposiciones del siste ma juridico por parte de los miembros de la sociedad, sea de mane ra espontanea, sea por medio de la coaccion, entrana el cumpli miento del derecho en tanto que tal, es decir, del unico derecho que constituye aquel sistema y que -como se anticipo y nunca se insistira lo suficiente- se halla integrado por elementos que proceden ya de la naturaleza humana y de Ia naturaleza de las cosas; ya del con venio humano. Con todo, es importante remarcarlo respecto de la dimension natural del derecho, no solo porque de comun suele pasar inadvertida (quiza por la influencia del positivismo juridico, que la niega, o tal vez, porque el derecho -como tambien reconocen los autores iusnaturalistas- es en ultimo termino “positivo” en tanto que institucional), sino por su genuina importancia. En efecto: como remarca H e r v a d a - e l autor que mas y mejor ha percibido este punto crucial—“ e l derecho natural, pues es dere cho, es tan coercible como el derecho positivo; es mas, aquellos de rechos que con mayor intensidad son coercibles, son precisamente derechos naturales o mixtos (derecho a la vida, derecho a la inte
gridad fisica, derecho de propiedad) y lo mismo bcurre con las nor mas juridicas”. De ahi que, anade, “la coaccion es un factor de la sociedad humana al servicio de los hombres, de la justicia y el derecho, sea de origen natural, sea de origen positivo”. Por elio, concluye, “el sistema coactivo propio del derecho natural es el mismo que el del derecho positivo: el sistema social de coaccion al servicio de la efectividad del derecho”8®. 79 Ibid., loc. cit. 80 Ibid., ps. 182 y 183 (el destaeado se ha anadido).
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Ante ello, se pregunta el autor: K^que ocurre si una norma o derecho naturales no son asumidos por el sistema de garantia de efectividad del derecho?”, es decir, £que sucede con un derecho natural positivado (esto es, con “vigencia historica”), pero incumplido, como puede ser el caso, lamentablemente, del grueso de los derechos fundamentales en nuestro pais? (piensese, por caso y sin pretension de exhaustividad, en el derecho a la vida, a la salud, a la integridad fisica o a una vivienda digna y compareselos con lo que la realidad nos muestra a diario). La respuesta de H e r v a d a es categorica: “Ocurre lo mismo que si se trata de una norma o de recho positivos: la norma sigue siendo valida y el derecho sigue siendo debido, pero fuera del cumplimiento por comportamiento justo, no encontrara apoyo; sera ineficaz. Tendra validez, pero no eficacia en caso de incumplimiento”81. f)
N a tu r aleza
e histor ia : la c u e st io n d el
“e jer c ic io ”
Resta, finalmente, examinar el topico acaso mas importante en cuanto concierne a la decisiva relacion entre “naturaleza e historia en la determination de lo justo na tural”82. Reparese, por de pronto, que no se esta ante un tema de “positivacion-formalizacion” (necesariamente historicos), el cual aqui puede o no darse. De igual modo, tampoco se trata de una cuestion de conocimiento “progresivo” de los derechos naturales (tambien de clara raiz historica) pues, como se vera, dicho conoci miento existe y sobre el no se discute. Por el contrario, este topi co concierne al “ejercicio” concreto de los derechos en un tiempo y espacio precisos y, desde alguna de las diversas variant.es de que puede ser examinado. guarda cierto vinculo con la “eficacia” recien examinada. Este f e c u n d o t e m a h a s i d o e s t .u d i a d o c o n e s p e c i a l o r i g i n a l i d a d y f i n e z a p o r H e r v a d a , p o r l o q u e s e s e g u i r a s u e x p o s i t i o n a l a le-
l o s d erech o s n aturales .
t r a , p r o c u r a n d o ilu s t r a r la c o n e je m p lo s ju r is p r u d e n c ia le s q u e fa c ilita r a n , s e g u n e s p e r o , s u m e jo r c o m p r e n s io n .
Por de pronto, conviene precisar cuales dimensiones de la naturaleza humana se hallan afectadas por la historicidad, esto es, por las circunstancias de tiempo y de lugar en que, se desarrolla la vida humana. Al respecto, como parece obvio, la naturaleza o esen cia humana, es decir, aquellas notas que tornan a la persona en lo que es y no en otra cosa, “no puede estar sujeta al cambio historico por una evidente razon: si la esencia -la naturaleza- tuvie81 Ibid., p. 183 tel enfasis corresponde al original).
82 Ibid.,
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100.
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se una dimension historica de cambio, cambiaria el hombre en cuanto hombre”, con lo cual “ya no estariamos ante la historicidad del hombre, sino ante la evolution de las especies”. Como anade el autor, esta ultima tesis supondria que “a lo largo de los tiempos, la especie humana habria dado lugar a otra especie y esta a otra, y asi sucesivamente, lo cual es contrario a la mas elemental experiencia” Por el contrario, lo que dicha experiencia ensena es que “la historia es la historia del hombre. El hombre como coiectividad y el hombre como individuo es una combination de natu raleza permanente y de cambio historico”83. En ese contexto, profundiza el autor, “la historicidad es mudanza permaneciendo un nucleo o sustrato inmutado. El hombre, por el simple fluir de la vida, va cambiando desde ser nino a ser un anciano; pero permanece su identidad. Cada uno de nosotros tiene la experiencia de su propio cambio historico”, mas dicho cam bio “se opera sobre un yo permanente”, de donde “no hay mudanza en otro ser, sino mudanza dentro del mismo ser”. Sobre tales bases, es preciso reparar en un dato decisivo; “el cambio historico no afecta a la naturaleza, pero radica en la naturaleza, porque el tiempo es una dimension natural: el tiempo existe en la natu raleza”. De ahi que “naturaleza e historia sean inescindibles” y que lo que desde el capitulo III se conoce como los elementos “natura les” del derecho, “no solo no son ajenos a la historicidad, sino que esta es una dimension suya”, cuanto menos por un doble orden de razones: a) “por ser derechos realmente existentes, son derechos que se tienen en el tiempo, en la historia; no son derechos supratemporales o intemporales, sino temporales e historicos . . . ” y 6) en cuanto, al suponer un ajustamiento entre cosas o entre perso nas y cosas, el cambio les afecta, al cambiar personas y cosas”84. Como parece claro de cuanto aqui se ha senalado, “la historia no afecta al fundamento del derecho”, ya que si este es, como se habia dicho, la condicidn de persona propia del hombre, “dicha condicion es igual y la misma en cada hombre, sin estar afectada por la historicidad”. H e r v a d a lo explica con autoridad: “No se es mas persona en la edad adulta que en la ninez, ni fue menos per sona el hombre que vivio en la Edad Media que el hombre contemporaneo”. La dignidad de la persona es, pues, la misma antes, ahora y manana, de modo que “todo derecho existe en su funda mento de igual manera y con igual intensidad con independentia de la historia”35. Y -logica consecuencia de lo anterior- Ia situa83 I b i d . , p s . 9 8 y 9 9 ( e l e n f a s i s c o r r e s p o n d e a l o r i g i n a l ) . 84 I b i d . , p s . 9 9 y 1 0 0 ( e l s u b r a y a d o s e h a a n a d i d o ) . 85 I b i d . , p . 1 0 0 ( e l e n f a s i s c o r r e s p o n d e a l o r i g i n a l ) .
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cion historica tampoco afecta a la “titularidad” de los derechos na turales toda vez que el “titulo inhiere en la naturaleza humana”. Dicho de otro modo: toda vez que existe la naturaleza humana entendida de la manera que se la ha reconocido (“metafisica” por oposicion a meramente “fisica”; finalista y no determinista), es cla ro que toda persona es acreedora (por eso es, justamente, un ser humano digno) de bienes o titulos inherentes y que, por tanto, permanecen en ella por el solo hecho de ser tal. Sin embargo —y esto es lo decisivo-, la historicidad puede realmente afectar, de un lado, la “modalidad” y la “eficacia” de los derechos que dimanan de la condicion de persona del hombre y, de otro, la ya examinada “medida” de los derechos naturales. Observese con detenimiento este fenomeno que, en definitiva, gravita sobre el “ejercicio” de los derechos fundamentales de la persona. 1) La condicidn historica del ser humano afecta, en primer lugar, el “modo” o “modalidad” de ejercicio de los derechos, Esto sucede por influjo del factor “tiempo”, procedente, como se sabe, de la “naturaleza de las cosas”, por cuanto aquel modaliza la mane ra de ejercicio de todos y cada uno de los derechos. Aqui conviene insistir en que “la historicidad afecta solo modalmente a Ia titularidad”, pues aquella ni la quita ni ia da a esta ultima ya que, como recuerda H ervada, “la titularidad inhiere en la naturaleza” la que siempre permanece en tanto alude a la condicidn de perso na propia de todo hombre. De ahi que ia modalizacion tiene que ver con la manera temporal -y , por tanto, historica- en que los derechos son (o no) ejercidos. El autor recien citado ejempliiica este punto con los casos del derecho al matrimonio y a trabajar. En cuanto al primero dice que “tiene un modo de ser en la ninez y un modo distinto de manifestarse despues de la pubertad. Para el nino, el derecho a casarse se vierte en ciertos aspectos del derecho a la integridad corporal, a la educacion, etc., pero no en el dere cho a contraer matrimonio”. Y a s\i turno, “Jlegada la edad nubil, el derecho a casarse comporta el derecho a elegir conyuge, el de recho a contraer matrimonio y -una vez contraido este- el conjunto de derechos que son inherentes a la formation de 3a familia”. A su vez, en relacion al segundo, es claro que “en la primera edad es de recho al aprendizaje, de spues es derecho a un trabajo, en la vejez es derecho a la jubilacion pagada”86. Otro ejemplo es, a mi ver, el suministrado por el caso “Saguir y Dib” cuando consiente la dacion del rifion con sustento, entre 86 Ibid., ps. 100 y 101.
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otras razones, en que “la dadora podra llevar una vida normal en su matrimonio y maternidad” (consid. 5 del voto de los jueces Gabrielli y Rossi), con lo que se esta significando otras tantas maneras (no las unicas) en que se manifiestan (se modaliza) los derechos a la salud y a la integridad fisica en las distintas etapas de la vida de una mujer. 2) En segundo termino, las circunstancias de tiempo y de lu gar afectan la “eficacia” en el ejercicio de los derechos. Esto ocurre por influencia de alguno o varios de los factores procedentes de la “naturaleza de las cosas” ya estudiados (“tiempo”, “calidad”, “cantidad”, “relacion” y “finalidad”) pero tambien como consecuen cia del propio obrar humano. En efecto, como ensefia H e r v a d a , “la condition historica pue de anular o suspender la eficacia del titulo” pero no, como se sabe, “la titularidad misma”. Ello ocurre tanto por parte del propio “su jeto”, esto es, de la persona en tanto que tal, cuanto desde la perspectiva del “objeto”, esto es, en relacion con los bienes exteriores que son necesarios para el cabal cumplimiento de la dignidad humana. En lo que sigue se explican estos supuestos: a) Por razon del “sujeto”, en dos situaciones. La primera acaece "cuando hay una incapacidad; natural, v. gr., la enfermedad o disminucion sufitientemente grave por lo que atane al trabajo”. Es claro: para el ejercicio de determinadas tareas (por ejemplo, ser piloto de avion) se requieren ciertas condiciones fi'sicas que, de no poseerlas el sujeto, torna imposible (“anula”) el ejercicio del dere cho a ese concreto trabajo mas, como es obvio, permanece el titu lo a ejercer cualquier otro o, incluso, el mismo de pilotear aeronaves si las dificultades fisicas que en un momento impidieron acceder a aquel (“suspension”) posteriormente sanaran. De igual modo, la Corte Suprema ha senalado que una perso na, miembro de la Policia Federal, que esta infectado con el virus de HIV no puede por ese solo hecho ser exonerado de la fuerza, ya que tal enfermedad no lo inhabilita para el ejercicio de toda tarea, sino de algunas. De ahi que la decisi6n administrativa debe revocarse, pues “omitio valorar la incidencia real de la afectacion en la aptitud laboral del agente y su posible asignacion a un destino acorde a sus condiciones psicofisicas concretas”87. A su vez, la segunda ocurre “cuando el sujeto se coloca en una situation que anula la deuda correspondiente a su derecho”. Como surge con nitidez, es este el supuesto en que la condition his tori87 CSJN, causa “B., R. E. c/PoIiefa Federal”, sent, del 17/12/96, Fallos, 319:3040, votos de la mayoria y del juez Fayt, concurrente en este aspecto.
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ea afecta a la naturaleza en razon de un hecho voluntario huma no. Los casos son muchos. H e r v a d a menciona el ejemplo ya cono cido de quien “comete agresion contra la vida ajena”, ante lo cual “el agredido no tiene -durante la agresion- el deber de respetar la vida del agresor (legltima defensa)”. Y aclara: “como sea que la condicidn historica solo anula o suspende la eficacia del titulo y no el titulo mismo” en tanto que, como se insistio mas arriba, “alii donde esta la naturaleza, esta el titulo, una vez desaparecida la situation que la anula o suspende, la eficacia del titulo revive plenamente; y asi, fuera de la situation misma de la agresion, el agre sor injusto tiene derecho a la vida y no puede ser privado de ella”88. Otro ejemplo es el de la persona que eometio un delito por el cual se la condena a prision efectiva, lo que arroja como conse cuencia la perdida del ejercicio del derecho a la libre circulation, el cual, sin embargo, se reaviva una vez recuperada la libertad mediante los diversos modos establecidos por la legislation procesal pertinente. 6) Por razon del “objeto”, dice H e r v a d a , “el titulo se torna ineficaz por ausencia de objeto, como ocurre con el derecho a los alimentos, en situaciones de grave escasez de estos”89. Otro tanto acaece con la prestacion de salud, como es facilmente perceptible en los supuestos en que los servicios sanitarios no proveen deter minadas prestaciones medicas. Al respecto, en un caso resuelto por los tribunales civiles de la Capital Federal se senalo lo siguiente: “eZ contenido de la prestacion de servicios medicos a la que se obligo la empresa prepaga contratada por la accionante (. ..), no puede incluir, a no ser que se contrarie la logica, la efectivizacion de una practica que no se realizaba en el pais, o bien solo se realizaba a
nivel experimental”. En efecto, desde la consistencia interna del razonamiento del juez, mal puede la empresa suministrar lo que no existe, esto es, la falta de ciertas dimensiones orientadas a la prestacion de un “objeto” que, en el caso, es el bien salud90. 3) Por ultimo, en cuanto concierne a las “medidas” de los de rechos, parece obvia la influencia de las circunstancias de tiempo y lugar por cuanto se habia predicado en el capitulo III, § 16. Al ser aquella “el ajustamiento entre cosas o entre personas y cosas, la condition historica puede suponer cambios en las relaciones entre las cosas o entre estas y las personas”. Como profundiza el 88 Ibid., p. 101 (el enfasis se ha anadido). 89 Ibid., loc. cit. 90 Cfr. CNCiv., Sala H, causa “Pena de Marquez Iraola, Jacoba e/Asociacion Civil Hospital Aleman”, sent, del 20/2/98, in re, voto del juez Achaval, que Inte gra la mayoria.
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TEORIA d e l d e r e c h o
autor, “ni las cosas ni las personas existen en pura naturaleza, sino en condition historica”, de modo que “la regia para no caer ni en irrealismo ni en historieismo -dos actitudes opuestas al derecho natural- es no perder de vista que lo historico solo afecta a aque llos aspectos sometidos a la dimension tiempo (cantidad, cualidad y relacion)”. De ahf que, concluye H e r v a d a , “la condition histori ca puede afectar a la medida de los derechos naturales respecto del en torno y respecto del estado de las personas”91. a) El “entorno” social influye sobre la “medida” del derecho en razon de que “los bienes que, en cada momento historico determi nado abarca un derecho natural (...) pueden ser mayores o meno res en cantidad y ealidad”. H ervada lo ejemplifica con los casos del derecho a la salud y a la alimentation, En cuanto al primero, es cribe, “el progreso de la medicina amplia la medida (.. .) del dere cho a la salud” pues es claro que hoy comprende bienes -medicinas y medios terapeuticos—impensables en siglos pasados”. A su vez, en relacion con el segundo, senala que “comprende en epocas de progreso y desarrollo una ealidad - y aun cantidad- de alimen tos que resultan imposibles -por tanto no conforman un derecho real y concreto- en otras epocas o circunstancias”92. En el ambito legislativo -en especial de indole internacionalla importancia del “entorno” como criterio de determination de las “medidas” del derecho es evidente. Asi, entre otros, vale mencionar al art. 2°, inc. 1 del “Pacto International de Derechos Economicos, Sociales y Culturales” (art. 75, inc. 22, Const, nac.) en tan to senala que “cada uno de los Estados Partes ( .. .) se compromete a adoptar medidas ( .. .) hasta el maxima de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, (. . .) la plena efectividad de los derechos aqui reconocidos” (enfasis anadido). La aplicacion jurisprudencial de esta idea es tambien percep tible. Asi, en un caso relacionado con los haberes jubilatorios (“Busquets de Vltolo”), el Alto Tribunal hizo merito, entre otros, del art. 22 de la “Declaration Universal de Derechos Humanos”, que reconoce que “toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social (. . .) habida cuenta de la organiza tion y los recursos de cada Estado” y del art. 26 de la Convention Americana sobre Derechos Humanos, en tanto dispone que “los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias (.. .) especialmente economical] y tecniea[s], para lograr progresivamente la 91 H e r v a d a , Javier, ob. cit. en nota 32, p. 102 (enfasis del original). 92 Ibid., loc. cit.
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plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas economicas, sociales y sobre education” (enfasis anadido). Teniendo en cuenta lo expuesto, considero que “tales referencias, que vinculan los beneficios sociales a las concretas posibilidades de cada Estado, resultan idoneas para interpretar el alcance de la movilidad aludida en el art. 14 bis de la Constitucion nacional. Por ello, la atencion a los recursos disponibles del sistema puede constituir una directrix adecuada a los fines de determinar el conteni do economico de la movilidad jubilatoria en el momento de juzgar sobre el reajuste de las prestaciones o de su satisfaction”93. De igual modo, es interesante mencionar el ya citado caso “Pena de Marquez Iraola”, el cual, a traves del voto en disidencia, tiene otra lectura de la realidad de las cosas que otorga plena influencia e importancia al “entorno” historico en el disfrute del de recho a la salud. Dice, en efecto, el juez Kiper que “fuera de que algunas pruebas obrantes en la causa demuestran que la referida practica no era ignorada, entiendo que esta vision deforma el espiritu del contrato, cual es (.. .) cubrir el riesgo de enfermedades graves y de alto costo. Aceptado ello, es obvio que quien contrata -sobre todo ignorante de los avances cientfficos- espera ser asistido en un futuro con las mejores tecnicas que existan en ese momento y no con las conocidas al tiempo de contratar. De no ser asi, se llegaria a la absurda situation de que los afiliados mas antiguos serian los peores posicionados, ya que solo podrian tener derecho a que la prestataria les cubra el tratamiento, pero limitado a lo conocido en el momento de celebrarse el contrato. Por el contra rio, los nuevos asociados tendrian derecho a exigir tratamientos mas modernos, ignorados o en desarrollo al momento de que otros se incorporaron al sistema. No solo me resisto a razonar de esta manera, sino que, contrariamente, debo entender que todo avance cientifico en la lucha contra las enfermedades debe ser, ademas de bienvenido, tacitamente incorporado a este tipo de convenios, aun cuando se los ignorase por completo a la epoca del acuerdo” (enfa sis anadido). b) Por su parte, el “estado” de la persona, esto es el “tipo humano resultante de la evolution historica, mediante el proceso cultural y civilizador” tambien constituye un aspecto conformador de la “medida del justo”. Bajo esta idea el autor alude a que “la cultura y la civilization no dan por resultado solo el aumento de saberes y de medios, sino tambien un aumento de elevation espiri93 Fallos, 321:2181, consid. 12 del voto coneurrente del juez Boggiano, en tre otros.
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tual y moral, un perfeccionamiento de la sensibilidad, Cambios de mentalidad e idiosincrasia, etc. Hay un cambio de tipo huma no”. Pues bien: ello sentado, como se apresura a precisar el autor, “hay materias que indudablemente escapan a la influencia de este factor historico: por ejemplo, todas aquellas en las que la medida es la naturaleza humana como tal”, toda vez que, como se ha di cho tantas veces, esta ultima, de suyo, no cambia: fue igual en ia Antigiiedad; en la Edad Media; es asi hoy y lo sera manana a menos, claro esta, que se admita la evolution de las especies, en cuyo caso, el hombre habria dejado de ser tal, para pasar a ser otra cosa. De ahi que en esta section se alude a otras materias en las que dicha influencia es patente, tal y como -ejemplifica H e r va d a es el caso del derecho penal, ya que “penas que son justas y proporcionadas para delincuentes habituales, pueden resultar injustas y desproporcionadas para el delincuente ocasional; un sistema represivo en contextos sociales y epocas de alto indice de delincuencia puede ser injusto, por excesivo, en sociedades y epocas de baja criminalidad”94. Otro ejemplo lo suministra, a mi juicio, el recien citado caso “Busquets de Vltolo” relativo al derecho jubilatorio. Al respecto, el voto mencionado senala: “cabe destacar que la garantia consagrada en el art. 14 bis de la Carta Magna no especifica el procedimiento a seguir para el logro del objetivo propuesto en cuanto a la evolu tion del haber, dejando librado el punto al criterio legislativo. Y ello es asi, toda vez que el contenido y alcance de esa garantia no son conceptos lineales y univocos que dan lugar a una exegesis unica, reglamentaria e inmodificable sino que, por el contrario, son susceptibles de ser moldeados y adaptados a la evolution que resul ta de las concepciones juridicas, sociales y economicas dominantes que imperan en la comunidad en un momento dado”S5, Como es obvio, tal “evolution” no entrana ignorar o violentar el contenido de los derechos en juego (en el caso, el haber jubila torio) ya que tal bien inhiere en la naturaleza humana, la cual es siempre la misma. Como insiste una vez mas H e r v a d a a fin de descartar una tesis esceptiea o relativista, “la historicidad no se refiere a la naturaleza humana, considerada en si misma y en los bienes que la constituyen, pues la naturaleza es aquel factor per manente en cuya virtud el hombre es hombre”. Por el contrario, “el cambio se da solo en la cantidad, la cualidad y la relacion; y se refiere al ajustamiento entre cosas o entre personas y cosas”, siem94 H e r v a d a ,
Javier, ob, cit. en nota 32, p. 103. 95 Fallos, 321:2181, consid. 15, entre otros (el enfasis lia sido anadido).
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pre que hayan mudado las circunstancias pues “a igual situation, igual derecho”96. Por ello, en el caso no se discute acerca del he cho de que, al cabo de una vida laboral en la que se efectuaron aportes jubilatorios, los ciudadanos tengan derecho a un retiro o jubilation, sino a la “medida” de dicho haber el que deber a, como mmirno, garantizar condiciones de vida dignas y, como m&ximo, el mayor disfrute material y espiritual posible. De ahi que, como sugestivamente plantea el autor, “la histo ricidad de los derechos naturales no puede estar afectada por la variation en la estimation social -valores-" de los bienes que los constituyen” ya que “la estimation no influye en el derecho natu ral, sino, en todo caso, en su respeto por parte de los demas. Un menor respeto a un derecho natural, por ser menor la estimation social, no hace variar la razon de injusticia, sino que muestra simplemente un menor sentido de la justicia en la sociedad por lo que a ese derecho concrete se refiere”97. Al respecto, y para no abandonar el ultimo ejemplo, la menor o escasa consideration por par te de la sociedad en general y de los legisladores en particular respecto de los haberes jubilatorios -supuestas condiciones macro economicas que habilitan'an su m ejora- muestra una evidente ausencia de estima respecto de dicho bien, mas no anula la juridi cidad natural de este.
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ervada,
J a v ie r , o b . c it. e n n o t a 3 2 , p . 1 0 4 .
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LA INTERPRETACION JURIDICA
§ 29. Introduction. ■— En este capitulo se examinara un tema clasico de la teoria del derecho: el de la interpreta cion. Desde antiguo, teoricos y pr&cticos de lo juridico se han fatigado en torno de este punto en la medida en que se vincula con la genuina comprertsion, es decir, con el sentido propio de la rea lidad juridica. Como el lector puede anticipar en funcion de lo hasta aqui expuesto, en rededor de este tema tambien gravitan modos de aproximaeion y de entendimiento diversos, segun se trate de las distintas maneras de concebir el derecho. Asi, una concepcion unitaria de las fuentes del derecho y cerrada del sistema juridico aspira a suministrar una propuesta sencilia (o, si se permite la expresion, “automatica”) de la interpretacion en esta materia. Dicho de manera breve: si la realidad juridica se compone exclusivamente de leyes o reglas y estas son claras y se hallan sistematizadas en codigos, entonces sera posi ble, mas que una interpretacion, una directa aplicacion de aque llas disposiciones al supuesto de hecho. Como fue dicho por los juristas romanos del perfodo postclasico, “in claris non fit interpretatio” (“si la norma es clara, no cabe interpretacion”). Por el contrario, una concepcion plural de las fuentes del de recho y abierta del sistema juridico necesariamente advierte quo la interpretacion es un fenomeno complejo que exige una constante “ponderacidn” o ‘Valoracion”. Es que, como se ha visto ya, no siem pre existen normas para todos los casos de la vida; no pocas veces aquellas resultan claras; menos aun, los prineipios admiten una aplicacion automatica y, en fin, tampoco ia realidad es a menudo sencilla de coinprender, tal y como fue anticipado con fina exact!tud por Aristoteles hace ya casi 2500 anos. En este contexto, el afan de una mera aplicacion parece un noble sueno que bien pue de conducir a una pesadilla de incoherencias logicas e injustici^^iih^^^
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T e o r ia d e l d e r e c h o
materiales. De ahi que parece inevitable la interpretacion, tanto de los textos normativos cuanto de los textos de la realidad de la vida, ya que, como ha sido puesto de relieve con particular agudeza por la Hermeneutica filosofica, dicha realidad es tambien un “tex to” y, en tanto que tal, susceptible de una lectura por parte del interprete1. Supuesta entonces la inevitabilidad de la interpretacion, conviene precisar su alcan.ce. Como explica W r o b l e w sk i , “una tendencia presenta la interpretacion como el descubrimiento de significa do inherente a la regia legal interpretada y considera ia actividad interpretativa como la reconstruction de este significado”2. Esta tesis, a la que el autor mas adelante denomina como “interpreta tion sensu stricto” es, como se vera mas abajo, la defendida por Savigny y, como ya puede fatilmente ser intuido, corresponde al pensamiento positivista, Por el contrario, el profesor polaco afrrma que “la otra tendencia presenta la interpretacion como la atri bucion de un significado (determinada por varies factores) a la regia legal, y considera la interpretacion como una actividad creadora similar o analoga a la del legislador”3. Sin que quepa concordar en un todo con la caracterizacion recien efectuada (en especial en cuanto atribuye al interprete un rango creador “similar” al legislador, por cuanto aquel no parte desde la nada, sino, precisamente, desde un texto), parece claro que esta tesis, como se estudiara mas adelante, se corresponde mejor con el pensamiento iusnaturalista entendido en su faceta de la razon practica y, sin duda, con la recien mencionada tradicion de la Hermeneutica filosofica, la que ha sabido acertadamente 1 Cfr., en relacion al aporte hermeneutico apuntado en el cuerpo, las sugerentes consideraciones de D A g o s t i n o , Francesco, “Hermeneutica y derecho natu ral. Despues de la critica heideggeriana a la metafisica”, en R a b b i - B a l d i C a b a n i l l a s , Renato (coord.), Las razones del derecho natural. Perspectivas teoricas y metodologicas ante la crisis del positivismo juridico, 2a ed., Abaco, Buenos Aires, 2008, ps. 345 a 356; O l l e r o , Andres, $Tiene razon el derecho? Entre metodo cientifico y voluntad politico,, Publicaciones del Congreso de los Diputados, Madrid, 1996, ps. 234 y ss.; R o b l e s , Gregorio, Introduccion a la teoria del derecho, Deba te, Madrid, 1988, esp. p. 142, o R o d r i g u e z M o l i n b r o , Marcelino, “Hermeneutica y derecho. Orientaciones preliniinares para un adecuado enfoque del tema”, en A A .W ., Filosofia y Derecho. Homenaje al Prof. Jose Corts Grau, Valencia, 1977, esp. p. 12. En version italiana, es ya clasico: V i o l a , F., y Z a c c a b i a , G., Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto, Laterza, Bari, 1999, esp. p. 254 (de este libro existe version castellana de G. Robles Murchon, bajo el titulo Derecho e interpretacion, Dykihson, Madrid, 2007). 3 W r o b l e w s k i , Jerzy, Constitucion y teoria general de la interpretacion ju ri dica, Civitas, Madrid, 1984 (del ingles por Arantxa Azurza), p. 18. 3 Ibid., respectivamente, ps. 22 y 18.
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caraeterizar el fenomeno interpretativo como un acto de “compren sion” que, en su caracter de tal, engloba tanto la interpretacion como la aplicacion, Estas ultimas corrientes, en efecto, no solamente asumen la insoslayabilidad de la interpretacion, sino su indudable extension puesto que, ademas de abarcar la regia interpretada, se proyecta sobre la realidad exterior al obrar humano. En este horizonte, la interpretacion ha dejado de pertenecer, como en la antigua Roma (en la Roma, si cabe la expresion, “prejurfdica”) al ambito del “interpres”, esto es, del adivino que juzgaba de lo venidero por las entran as de las victimas, sino que concierne a la comprension de un objeto cultural que incluye a esa portion conocida como dere cho. Este, en tanto que producto historico-institucional, requiere ser racionalmente comprendido a fin de servir a su objetivo de favorecer la paz social y tal acto, no es ajeno a la idea de interpre tar y de aplicar recien expuestas sino que, antes bien, la suponen. Como escribe Hans Georg G a d a m e r , “la interpretation no es un acto complementario y posterior al de la comprension, sino que comprender es siempre interpretar, y en consecuencia la interpre tation es la forma expllcita de la comprension”. Y, al mismo tiem po, anade el autor, “nuestras consideraciones nos fuerzan a admitir que en la comprension siempre tiene lugar algo asi como una aplicacion del texto que se quiere comprender a la situation actual del interprete”, ya que, si bien se mira, “para la hermeneutica ju ridica (. ..) es eonstitutiva la tension que existe entre el texto de la ley ( . . . ) por una parte y el sentido que alcanza su aplicacion al momento concrete de la interpretacion en el juicio (...) por la otra”, puesto que “una ley no pide ser entendida histdricamente sino que la interpretacion debe coneretarla en su validez juridica”. Esto quiere decir -completa el autor- que “si el texto (.. .) ha de ser entendido adecuadamente, esto es, de acuerdo con las pretensiones que el mismo mantiene, debe ser comprendido en cada momen to y en cada situation concreta de una manera nueva y distin ta. Comprender es siempre tambien aplicar”4. Como resulta innecesario abundar, las dos grandes maneras de asumir el fenomeno interpretativo recien mentionadas no son nuevas, sino que se replican a lo largo de la historia, tal y como se procurara mostrax en los puntos siguientes desde una triple perspectiva: en primer termino, una xnirada historica; de seguido, una consideration sistematica mas detallada de las grandes ma4 G a d a m .b r, Hans G e o r g , Verdad y 'metodo, Sfgueme, Salamanca, 1996, 1.1, (del aleman por Ana Aparicio y Rafael de Agapito), ps. 378, 379 y 380.
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neras de asumir el fenomeno interpretativo y, por ultimo, una comprobacion de tales perspectivas a partir de una referenda a la practica de la Corte Suprema de Justicia de la Nacion,
§ 30. Una breve ojeada historica al tema de la interpre tacion: la tension entre “cetetica” (o " finalismo”) y “dogmdtica” (o “formalismsn). — Siguiendo a Collingwood, para quien ca da campo de conocimiento -cada ciencia- se estructura como un conjunto de preguntas y respuestas, Viehweg ha efectuado una didactica caracterizacion del asunto que se tratara en este apartado, A su juicio, “cuando el enfasis reside en las preguntas, hasta los puntos de vista rectores que son adoptados como respuestas son siempre cuestionados. Son sugerencias vulnerables, ya que solo son intencionadas tentativamente. Permanecen siendo preliminares e inciertas. Su formulacion tiene que facilitar la discusion, el desafio y hasta la refutation. No son pensadas como definitivas y su tarea real es caracterizar el horizonte de cuestiones en el cam po elegido”. Por el contrario, “cuando el enfasis recae en las res puestas, algunos puntos de vista adoptados como respuestas quedan explicitamente excluidos de toda discusion. No son cuestiona dos. Son pensados como atemporales, como absolutos. Consecuentemente, ellos dominan todas las respuestas ulteriores. Estas ultimas tienen que demostrar que, de alguna manera aceptable, son compatibles con las intangibles respuestas basicas”. Y concluye el autor: “el primer modelo es un asunto de investigation: se construye un campo de investigation en el que las opiniones (propo siciones) son puestas en duda y examinadas una y otra voz. Como la palabra griega para designar esto es zetein, este tipo de empresa intelectual puede ser Uamada ‘cetetica’. El segundo modelo es una cuestion de fijar ciertas opiniones: se construye un firme campo de opinion, cuya validez es intangible y con el cual se prueba la vaHdez de nuevas opiniones. Como ‘formar una opinion’ se dice en griego dokein y ‘opinion’ es dogma, hablamos aqui de ‘dogmatica’ ”5. Como resulta claro, lo que aqui se llama “cetetica” no es sino lo que L a r e n z , a partir de las autoridades que cita (cfr. esp. cap. V, § 27, a) conoce como “pensamiento problematico”, en tanto que lo que recien se ha identificado como “dogmatica” alude a lo que dicho autor conoce como “construction sistematica” y que, en la termi5 V i e h w e g , Theodor, “Algunas consideraciones acerca del razonamiento ju ridico”, en Topica y Filosofia del Derecho, Gedisa, Barcelona, 1991 (del aleman por R. Zimmerling, con observation preliminar de E. Garzon Valdes), p. 118 (el destacado corresponde al original).
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Aologfa de esta obra, remite al sistema cerrado del positivismo juridico. Dicho en otros terminos: un operador juridico que parte del problema que le plantea una situation vital no necesariamen te tiene un resultado asegurado, sino que este debe discemirse al hilo de las notas que aquella presenta; por el contrario, si su mirada se posa en primer lugar en el sistema, este ya le anticipa una determinada solucion que, en principio, no cabe sino aplicar al problema bajo examen. Con otros terminos, este tema fue planteado por Hermann K a n t a r o w ic z en su mentionado articulo de 1914 que R a d b r u c h , al insertarlo en su ya citada Introduction a la filosofia del clerecho convirtio, para solaz de los juristas, en un clasico. En efecto; el par “cetetica-dogmatica” es visto por el fundador de la ‘‘Escuela del Derecho Libre” como la permanente contraposition entre “formalismo” y “finalismo”. Asi, expresa, “la tendencia formalista, en la ciencia del Derecho, parte de una norma juridica fomiulada, que es casi siempre un texto legislative y se pregunta ^como debo in terpretar este texto, para ajustarme a la voluntad que en su dfa la formulo’? Partiendo de esta voluntad, construye —por procedimientos al parecer logicos- un sistema cerrado de conceptos y principios, de los que se desprende necesariamente la solucion de to dos y cada uno de los problemas juridicos”. Por el contrario, anade, “la tendencia finalista parte -sepalo o n o- del ‘sentido’ y no del libro; parte de la realidad. de los fines y necesidades de la vida social, espiritual y moral, considerados como valiosos” y, bajo ta les premisas, se pregunta “icomo debo manejar y modelar el De recho para dar satisfaccion a los fines de tu vida?”6. Como es obvio, numerosas son las consecuencias que cabe colegir de esta distintidn capital. De manera sintetiea -puesto que se trata de topicos del pensamiento y, por tanto, de “terminos ( . . . ) cargados de asociaciones de ideas que inducen facilmente a error, pero, a pesar de ello [son] los menos equivocos de todos”- , el au tor citado expresa: “el caracter de la tendencia formalista es siem pre mas verbalista, mas teorico, mas pasivo, mas receptive, mas conservador; el caracter de la tendencia finalista, en cambio, es mas realista, mas practico, mas critico, mas progresivo y mas creador. La primera gusta de proyectar la mirada hacia el pasado y de infundir a este vida en el presente; la segunda se orienta hacia el presente y trata de abrir paso en el a las aspiraciones que 6 K a n ta r o w ic z ,
Hermann.. “Las epocas en l a ciencia del derecho1’, e n Gustav, Introduction a la filosofia del derecho, FCE, Madrid, 1974, ps. 96 y 97. R adbru ch ,
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pugnan por hacer realidad un futuro vital. De aqui que el formalismo tome sus instrumentos y elementos de trabajo de la filologia, profundice en la investigation historica y busque su prototipo metodologico en la teologia. El finalismo, por el contrario, apoyase en la filosofia, como la interprete de los mas altos fines y valores, y toma sus instrumentos auxiliares mas importantes de la psicologla y la ciencia social, a partir del momento en que esas disciplinas alcanzan el rango de ciencias”7. De cualquier modo, como anade K a n t a k o w ic z , cualquiera que sea el nombre que se les otorgue, una cosa parece clara: “es el jue go cambiante de estas tendencias el que preside en general, des de hace casi mil anos, la trayectoria de la ciencia juridica”, de modo que “apareciendo representadas ambas tendencias en cada epoca, tan pronto predomina la una como la otra”8. Es esto lo que se procurara, bien que de manera sintetica, observar en lo que sigue siempre a partir de la perspectiva del autor al que se sigue en este tramo de la exposicion0. a)
La c o m p i l a c i o n d e J u s t i n i a n o . El estudio de K a n t a principia eon lo que el denomina la “gran compilation de Justiniano”, la cual, con su publication hacia el 530 d. C., proponiase poner “termino para siempre al desarrollo de la ciencia juridica”. Desde el punto de vista politico, la consigna es catego rical “una concordia; una consequential'. Para la materia interpretativa, la conclusion no es menos diafana: “con aquel recelo con que el absolutismo de todas las epocas se enfrenta a la ciencia libre, se declara prohibida y castigada ( . . . ) toda elaboration de las fuentes que trascienda de la labor puramente mecanica’V en espe cial “en lo tocante a la parte fundamental de la compilation, o sea al Digesto”. De ahi que el apotegma que se impone es “legum interpretationes, immo magis perversiones” (“la interpretacion le gal es siempre la mayor perversion”). Para KANTAROWICZ, “en este veto del absolutismo bizantino - y no, como tantas veces se afirma, en la fe de la Edad Media en la autoridad- hay que buscar la verdadera raiz historica de la que brota, andando el tiempo, la con cepcion de la jurisprudencia como la ‘sierva del legislador’ ”10. ro w ic z
7 Ibid., p. 97, 8 Ibid., ps. 97 y 98. 0 Otra mirada hisWrica, igualmente sugerente, es la que ofrece el ya citado estudio de G u z m a n B r i t o (cfr. cap. IV, nota 17) y el de Rafael D o m i n g o , en la mis ma obra que la de este liltimo, pero en el vol. 1, ps. 81 a 110. 10 Ibid., p. 98. Cfr., en analogo sentido, con ejem plos, D ’ A g o s t i n o , Francesco, ob. cit., en nota 1, ps. 301 y 302.
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■ Con todo, en defensa de esta notable compilation cabe apuntar, por de pronto, que permitio un conocimiento que, de haber quedado disperse, quiza habria entranado la p6rdida irreparable de buena parte de la produccidn juridica romana. De ahi que, en definitiva, no puede perderse de vista que dicho anhelo compilatorio obedetia a que no se estaba conservando cualquier opinion, sino la del conjunto de autoridades nacida y desarrollada algunos siglos antes sobre la base de la flexibilidad que proportiono un pensamiento orientado al “problema” y a la elucidation de “regulae” (prineipios) que, justamente, constituyeron la estructura que Justiniano tan celosamente quiso preservar, b) L o s G l o s a d o r e s . El segundo momento que el autor con sidera digno de mention ocurre durante los siglos XII y xjii y tie ne a los denominados “Glosadores” como protagonistas. Como se ha dicho ya, hacia fines del siglo xi, a raiz del incendio de la villa de Amalfi11 tuvo lugar el fortuito encuentro del Digesto, el cual, dice K a n t a r o w ic z , “no lo encontramos citado ni una sola vez entre los anos 603 y 1076”. Y, como agrega el autor, “otro azar parejo qui so que una copia de este codice” fuese a parar a manos del filologo-jurista Imerio, quien cotejo el texto “con el de un extracto del Digesto procedente tal vez, de tiempos del propio Justiniano y establecio, a base de ambos, (. . .) un nuevo texto, la llamada ‘Vulgata’ del Digesto, que habria de mantenerse en vigor hasta el siglo xix3’12. Como explica el autor, Imerio y sus disclpulos tienen “por punto de partida una obra formal, filologica: el descubrimiento de varios libros antiguos y la correction de su texto a base de otros inauguran una ciencia que tiene por misidn la ordenacion de la vida presente”. La erudition de estos hombres se observa en las “innumerables glosas”, asi como “en la muchedumbre de conjeturas, interpretationes, distinciones e intentos de soluciones” hechas a los textos y en “su sentido sistematico” que “brilla en su afition a los cuadros sinopticos y a las clasificaciones”13. Sin embargo, para el autor, el talon de Aquiles de los Glosa dores estriba en su “espiritu eminentemente formalista: quien se ponia a escribir un libro, escribxalo, por regia general, no acerca de una serie de problemas juridicos coherentes entre si, sino agrupando con arreglo a puntos de vista externos las mas diversas 11 Cfr,
V il l e y ,
Michel, Le droit Remain, PUF, Paris, 88 ed., p. 6. H e r m a n n , ob. c it . e n n o t a 6, p. 100.
12 K a n t a k o w i c z ,
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disquisiciones”. De ahi que esta glosa se limito a “interpretar las palabras de Justiniano y de los juristas extractados por el” ignorando “en absoluto la vida propia de los nuevos tiempos: haciase caso omiso de sus normas juridicas, de sus necesidades, de sus instituciones. Tenemos ante nosotros (. ..) el prototipo acabado. del historicismo (. ..) revelando con ello, congruentemente, una ausencia casi absoluta de sentido historico”14. c) L os P o st -G losado res (o “C onsu ltores ” ). El tercer movimiento exaininado por K a n t a r o w ic z acaece un siglo mas tarde y se corresponde con la tendencia “finalista”. Pertenece a lo que tradicionalmente se conoce como “Postglosadores”, pero que el autor prefiere denominar “Consultores”, ya que “lo que ahora sirve de centro a la literatura juridica y lo que constituye, al mismo tiempo, el punto brillante de esta son, en efecto, las consultas, los dictamenes”. A su juicio, “esta actividad de dictaminadores obliga a los juristas a mantenerse continuamente en contacto (...) con las nuevas relaciones y necesidades y, sobre todo, a adaptar el dere cho romano, para poner a contribution su sabiduria a estas concepciones, relaciones y necesidades de los nuevos tiempos”15. Para el autor, “el consultor mas famoso de todos (. . .), es Bartolo da Sassoferrato, que vivio a mediados del siglo XIV y fue, sin n ingun genero de dudas, el jurista mas influyente de todos los tiempos”. Su obra acusa la influencia decisiva de “los juristas franceses, de los doctores ultramontani o moderni, como a la sazon se les llamaba” y. entre los que destaca Jacques de Revigny, considerado el introductor de la filosofia (o dialectica, entonces sinonimas) en la jurisprudencia16. A juicio de K a n t a r o w ic z , la importancia de la escuela de los “Consultores” se basa no solamente en haber sacado al derecho privado romano “de las aulas y los cuartos de estudio al aire libre de la vida (.. .) bajo la inspiration del pensamiento juridico germanico, canonico y neolatino”, sino en que “adentrandose audazmente en este tesoro del pensamiento juridico, reestructuraron o crearon casi ex novo ramas como las del derecho internacional privado, la teoria de las corporaciones, los rasgos fundamentales de la teo ria del Estado, las teorias generales del Derecho penal y del procedimiento criminal, infundiendo a sus creaciones un aliento tan poderoso que ha llegado hasta a nuestros pi'opios dias”. 14 Ibid., ps. 102 y 103, 15 Ibid., p. 103. 16 Ibid., ps. 103 y 104 {el enfasis es del original).
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Con todo, en el “debe” de este movimiento, el autor computa “la ausencia total de daridad metodologica y el enclaustramiento medieval en el dogma de la autoridad”, de manera que “toda doc trina juridica ( . . , ) tiene que emariar forzosamente del liruco tex to revestido de autoridad, que es el Corpus iuris”, lo cual condujo a “toda una serie de forzados trastocamientos y descoyuntamientos del texto de la ley, que no retrocedian ni ante las mas grotescas y risibles tergiversadones”17. d ) E l H vm anism o . El pendulo hacia el “fcrmalismo” se obser va, nuevamente, hacia fines del siglo xv y durante el siguiente, con la escuela “humanista”, la que florece tanto en Francia como en Alemania y que, como explica el autor, “desenterro o descubrio, edito y esclarecio todo el tesoro del Derecho antejustinianeo”, mas alia de que permanecieron “fieles al mos italicus, es decir, al metodo de los consultores italianos”. En el primer pais, la figura cen tral y uno de los grandes juristas de la historia occidental es Cuyas, “sfntesis armonica del jurista, el filologo y el historiador, como no volverfa a presentarse hasta Teodoro Mommsen”. En la segunda nacion, afirma KANTAROWICZ que “la sumision a los maestros ita lianos llegaba hasta el punto de que los pasajes no glosados de las fuentes no cobraban vigencia en Alemania”, de modo que “tomaron ese Derecho, sin duda alguna moderno, pero extrano, tal y como llegaba a sus manos, supeditando a los conceptos recibidos de fuera las relaciones de la propia realidad”, todo lo cual, en fin, genero desde entonces un pertinaz encono hacia el derecho romano18. Sin embargo, como explica el autor, el claro “formalismo” de esta escuela se diferencia del ya estudiado con los “Glosadores” en un punto fundamental: mientras que estos ultimos (lo que K anta rowicz llama “formalismo escolastico a-historico”) “apenas si se da[n] cuenta de lo que su tiempo tenia de antagonico” con el dere cho romano estudiado y ensenado, en el “Humanismo” (al que el autor denomina “formalismo humamstico-historico”), tal antagonismo es despreciado “para volver la vista, ohmpicamente, ‘a las fuentes’ ”19.
e) L a ral.
teoria m o d er n a o racionalista d e l d erech o n a t u
Los siglos xvn y XVIII son testigos, quiza como consecuencia 17 Ibid., ps. 105 y 106. 18 Ibid., ps. 107 y 108. 19 Ibid., p. 109.
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de la consolidation definitiva de la ruptura religiosa, del advenimiento de una escuela que, como cuenta el autor, “en lugar de un libro”, esto es, de “la ratio scripta de ley romana”, pone en el cen tra de la escena, como fundamento ultimo de lo juridico, “la eterna legislation de la razon humana, o lo que se tiene por tal”. No comparto con K a n t a r o w ic z que el puntapie de esta corriente sea la famosa obra de Hugo Grocio De. iure belli ac pads de 1625 (tengo para mi que si algun comienzo particularizado cabe mencionar, este debe ser Francisco de Vitoria y su Relectio de Indis de 153220), pero si que la enorme influencia de esta corriente se advierte pri mero que nada en “aquella rama del Derecho en que menos abundaba la materia positiva, que era Ia del Derecho international o de gentes, rama que todavia hoy, sobre todo fuera de Alemania, aparece mas estrechamente unida a la filosofia del Derecho que cualquier otra”21. Como preeisa el autor, se esta ante un “finalismo racionalista”, ya que “era precisamente su sup nest a signification metafisi ca lo que infundia tanta fuerza de conviccion y de empuje al con tenido practico de aquellos pensamientos”, de modo que “sin ese meollo rational”, el Derecho natural no habria sido capaz de legar tantos y tan “inmensos servicios” a la posteridad22. Para K a n t a r o w ic z , su aporte es visible, entre otros aspectos, en “haber servido de guia a legislaciones tan vitales o tan progresivas como la codificacion del Derecho nacional prusiano, la fran* cesa y, sobre todo, la austriaca”. De modo mas particularizado, afirma, “en la 6poca del Derecho natural se da al traste, por fin, 20 Cfr. mis ya citados estudios O'ber die Herkunft der Menschenrechtstheorie: der Fall der “Relectio de Indis” des Francisco de Vitoria, en “Arbeitshef'te des Lateinamerika-Zentrums”, Universidad de Munster, Alemania, n“ 10, 1994, ps. 2 a 22 y, mas extensamente, Francisco de Vitoria en el origen de la modernidad, “Publicaciones del Institute.! de Estudios Iberoamericanos”, Buenos Aires, vol. XI, 1997, ps. 87 a 114. 21 K a n t a r o w ic z , Hermann, ob. cit. en nota 6 , p. 109. 22 Ibid., ps. I l l y 112. Para una interpretacion analoga a partir de Weber, pero enseguida puntualizando certeramente las diferencias observables entre el. modelo weberiano de rationalization y el que sigue la Modernidad justamente a partir del pianteamiento de la teoria del derecho natural, cfr. A y m e k ic h O j e a , Ignacio, Sociologia de los derechos humanos. Un modelo weberiano contrastado con investigaciones empiricas, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2001, ps. 93 a 104 y 143 a 157, para lo primero, y ps. 118, 316 y ss., para lo segundo. Como escribe A y m e r ic h en Knea con lo que puntualiza K a n t a r o w ic z , por lo demas, eontemporaneo del autor de Economia y Sociedad, “lo que Weber trata de poner de manifiesto es que sin la ideologia racionalista de los siglos x v i i y xvm no habria tenido lu gar un. intento de legitimation del derecho basado en normas puramente racionales y universales” (p. 94).
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con el dogma segun el cual todo fallo judicial debe derivarse de la ley o del Derecho consuetudinario: aparece en la practica, por vez primera, al lado de estas dos, una tercera fuente, y con ella el primer sistema de ideas juridicas axiologicas”, siendo ese humus de lo racional “lo que permitia tambien (...) servir al juez de fuente en la aplicacion e integration del derecho positivo”23. De igual modo, aiiade, a su empuje se debe la elaboration durante el siglo xviii de las “Partes generales” que han permanecido practicamente inalteradas hasta hoy, de manera que “fue modernizado y adquirio, al mismo tiempo, range cientffico el Derecho privado comun o usus modernus pandectarum”24. Mas todavia: en cuanto “al con tenido”, agrega el autor, “combatio, en nombre del inalienable de recho humano de libertad, la servidumbre a la gleba y el vasallaje de los campesinos, la sumision de la mujer casada (.. .), el cautiverio del hombre de la ciudad en la jaula de oro de los gremios; mino el absolutismo de los gobiernos (...); proclamo la idea del Estado de Derecho; corrigio fundamentalmente el Derecho pe nal, al combatir la justicia basada en la arbitrariedad y establecer determinados tipos de delito; elimino, como incompatibles con la dignidad humana, las penas corporales de mutilation, acabo (.. .) con el tormento y persiguio a los perseguidores de brujas”25. A esta teoria se le impugno -incluso en su dia y, mas tarde, por Savigny e Ihering, entre otros- el desden hacia la ley posi tiva. Sin embargo, para K a n t a r o w ic z “no es cierto que el dcrecho natural fuese enemigo de la ley; lejos de ello, como hijo que era del Estado absoluto, cifraba toda la salvation precisamente en la le gislation, habiendo sido precisamente en este terreno donde alcanz6 sus mayores triunfos”, tal y como fue bien visto por H e g e l cuan do, segun ya fue dicho, escribio que la llegada de la Revolution Francesa mostro el momento en que “los filosofos se hicieron legisladores”25. Lo que sucedio fue que los iusnaturalistas, apoyandose “claro esta, en razones de derecho natural”, las que “constitufan la lex legum, el principio inconmovible en medio del caos del Derecho comun”27, consideraron “como Derecho carente ya de vi28 Ibid., p. 111. 24 Ibid., p. 112 (enfasis del original) 25 Ibid., loc. cit. Como es claro, nuestra Constitucion nacional forma parte de ese espiritu de epoca, tal y como surge del art. 18 por el que categoricamente se dispone que “quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas politicas, toda especie de tormento y los azotes”. 2G Hegel, G. W, P., Vorlesungcn iiber die Philosophic der Qeschichte, Frommann, Stuttgart, 1961, p. 556. 27 K a n t a r o w ic z , Hermann, ob. cit. en nota 6 , p s . 1 1 3 y 1 1 4 (el destaeado es del original).
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gencia las normas juridicas de los viejos tiempos que contravenlan a la cultura de los tiempos actuales, cuando el Estado no se decidla a proclamar su formal derogation”. Y si bien en ello, advierte el autor, “aplicaban un criterio harto vago, no se diferencia, sin embargo, gran cosa del que hoy seguimos, al profesar la tesis de que las leyes pierden su vigencia no solo por obra de la ley, sino tambien por la accion del Derecho consuetudinario derogativo, por el desuso y por los cambios revolucionarios operados en el regimen de gobierno”28. Con todo, reconoce K a n t a r o w ic z , esa preocupacion por dotar al ordenamiento juridico de una certeza y justicia inconmovibles muchas veces “lejos de acabar con la inseguridad juridica, contribufa a acentuarla”, tal y como se vio con el famoso “Terror” en la Revolution Francesa29, la que “vino a demostrar a los pueblos y a sus dirigentes como los postulados de la razon podfan conducir, a la postre, al desencadenamiento de las furias”30. De ahi que, concluye, “las gentes empezaron a cansarse de sus afanes de mejorar el mundo, para esforzarse por encontrar la razon, no en el futuro, sino en el pasado”. Por ello, “la era filosofica del Derecho natural” cedio el paso “a un periodo hist6rico”3L. f) L a E scuela H isto r ica . La primera mitad del siglo xix se halla dominada por el pensamiento de Savigny y sus disclpulos, quienes dieron lugar a la “Escuela Historica”, en la que gravita el espiritu de su epoca, esto es, el “romanticismo”, aunque reconoce antecedentes de importancia en la famosa obra de Montesquieu de 1748, De Vesprit des lois (Sobre el espiritu de las leyes). En esta, en efecto, se postula que las normas “no debfan ser consideradas como ordenaciones arbitrarias salidas de cabezas mas o menos ingeniosas, sino (. . .) como las relaciones necesarias que se derivan de la naturaleza de las cosas”, las que se observan en “las condicio nes fisicas de toda vida, en el clima y en la ealidad de la tierra (.. .). en el regimen economico, densidad de poblacion (. . .) regimen de gobierno, organization militar, religion, costumbres y espiritu del 28 Ibid., p. 113. 29 Cfr. al respecto, y entre una vasta bibliografia, R a b b i - B a l d i C a b a n il l a S, Renato, “Las revohiciones francesa y norteamericana ante los derechos humanos. Un intento de armonizacion”, Humana Jura, Pamplona, vol. 1, 1991, ps. 299 a 314. 30 Ibid., p. 114. C f r ., asimismo, C a s t i g l i o n e , Julio C . ( Filosofia juridica, Universidad Catolica de Santiago del Estero, Santiago del Estero, 1995, ps. 295 a 297. 31 Ibid., p. 114.
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pueblo”, sin que quepa, por cierto, deseonocer “la repercusion del Derecho sobre todos estos factores”32. .Segun K antarowicz , Savigny retiene de todos los elementos senalados por Montesquieu “solamente uno, que es, ademas, el unico cientificamente inservible, por ser inaprensible: el espiritu del pueblo. Segun 61, todo Derecho nace como emanation de este espfritu, a la manera del Derecho consuetudinario”. Para el autor, “esta actitud trajo consigo, necesariamente, la hostilidad contra toda consideration finalista y valorativa y, por tanto, la recafda en el formalismo”, mas precisamente, en un “formalismo romantics? en el que se hizo patente “la ciega y obstinada repudiation del Derecho natural, con el que se rechazaba y desterraba (. ..) sin una sola palabra de justification, la filosofia del Derecho en su con junto”33. Este formalismo dividio sus aguas segun se trate de los “romanistas”, quienes concentraron sus investigaciones en el tex to del Corpus Juris Civilis o de los “germanistas”, quienes se abocaron a la exegesis de las leges barbarorurn y el derecho consuetu dinario en la medida en que este ultimo “se hallaba ya formulado, siendo por tanto asequible al metodo filologico en vez de al metodo sociologico y pudiendo, asi. ser tratado como leyes”. En ambos casos, una cosa es segura: las formulas bajo estudio “eran vistas ahora menos con ojos de jurista que con ojos de historiador, lo que era tambien otro de los frutos del romanticismo, empenado en concebir toda ciencia, cualquiera que ella fuese, como una ciencia his torica”341. Pero la influencia de Montesquieu fue mas penetrant,e todavia en otro aspecto en el que, como se ha visto ya y volvera a insistirse en lo que sigue, tuvo una enorme fortuna poste rior. Savigny tomo de el la teoria de la division de los poderes en el punto en que “el juez debia atenerse estrictamente a apli car las normas juridicas estatuidas”, lo cual entrano considerar a “la actividad juridica como una actividad puramente cognoscitiva, de la que quedaba excluido todo lo que fuese valoracion y voluntad”36. Teniendo presente ese horizonte, K antarowicz sintetiza: “ta les son los dos puntos fundamentales del programa que tanta influencia habrian de cobrar” y “que jamas habrian de ser rene gades. En el campo de la dogmatica, el formalismo historico de los 32 33 3* 30
Ibid., Ibid., Ibid., Ibid.,
p. 115. loc. cit. p. 116. loc. cit.
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romanticos condujo, de una parte, al purismo, es decir, al victorioso intento de restituir el Derecho romano, en la medida de lo posible, a su fase antigua, y el Derecho germanico a su fase medieval; y, de otra parte, a un tipo de interpretacion aparentemente logica, basada en ‘conceptos’ e indiferente a todas las necesidades de la vida presente, metodo interpretativo que habria de forzar todavia mas uno de los distipulos de Savigny, Puchta”86. Para el autor, en el “haber” de esta corriente no deben silenciarse ni “la rigurosa critica de las fuentes” ni, tampoco, la “fma y sutil formaci6n de los conceptos”. Sin embargo, en el “debe” co rresponde computar el “completo divorcio entre teoria y practica” ya que “este metodo puramente formalista, que venfa a romper toda cohesion entre el Derecho y la cultura y que, al mismo tiem po, llevado de su tendencia arcaizante, se detema ante todas las innovaciones del desarrollo posterior”, habria de contradetir, inclu so, “la ensenanza fundamental de la teoria romantica, o sea la del espiritu del pueblo”37. Con todo, K a n t a r o w ic z piensa que para bien de la ciencia ju ridica alemana, su porvenir no estuvo atado a los aclamados desarrollos de la ciencia historica. Por caso, los trabajos habidos en el derecho comparado; en el derecho comercial; los planteamientos en torno de una nueva legislation debidos a Thibeaut y Goenner, o, en fin, los estudios de Feuerbach en derecho penal, “en uno u otro sentido ( .. .) representan una escondida corriente finalista en plena marea alta del punto de vista historico”38. g)
L a “nueva ” E scuela H ist Om c a : R
udolf v o n I hering .
efecto, los desarrollos de esta nueva corriente se hallan mtimamente vinculados, tanto en su defensa como, incluso, en su critica, a la obra de este insigne jurista, en un primer momento distipulo de Savigny. A juicio de K a n t a r o w ic z , la “nueva” escuela echa a andar a partir del celebre ensayo de Ihering de 1856-7, “Nuestra mision”, por la que pretende ser una mezcla de “elementos formalistas y finalistas”, en tanto ‘h a tornado de los adversarios de los primeros historicistas la concepcion de la ciencia del Derecho como una disciplina 'creadora’ y practica pero, coincidiendo con aquellos, busca el medio para alcanzar este fin unica y exclusivamente en 36 Ibid.* ps. 116 y 117. 37 Ibid., p. 117. 38 Ibid., p. 118.
En
in t e r p r e t a c io n j u r id ic a
265
la construction de conceptos”39. Con todo, en el perfodo conclusivo de su vida, el propio Ihering, en su no menos celebrada obra “En serio y en broma”40, dejo caer sus dardos apasionados en contra de su propia creation sentando las bases de un pianteamiento “fina lista”, si cabe la expresion, ya maduro. Asf, “en esta obra separa sus elementos historicos y juridico-eonceptuales de sus elementos realistas y finaiistas, elevando sobre el paves el factor ‘interes* en el derecho subjetivo y el factor ‘fin’ en el Derecho objetivo”. Con lo expuesto -piensa K a n t a r o w ic z - se arriba a “la forma metodol6gica del finalismo” y, de este modo, se esta en condiciones de preservarlo de la suerte que corrieron sus predecesores escolasticos y racionalistas “porque le permite darse cuenta de los lfmites y los peligros del finalismo mientras conserva como una conquista definitiva su fecunda sustaneia”41. § 31. La teoria de la interpretacion en el positivismo ju ridico, — a) In trod u ccion . A continuation del sugestivo derrotero historico trazado por K a n t a r o w ic z , la obra de R a d b r u c h se prolonga -ya mediante su propia pluma- con el estudio del posi tivismo juridico y de la ya ritada escuela del “Derecho libre”. Es lo logico, atento la fecha en que aquella fue editada por vez prime ra (1948) pero, como no puede sorprender, un tal pianteamiento historico-sistematico quedarfa huerfano si no se incluyera (algo que el propio R a d b r u c h naturalmente no podia entonces prever) los desarrollos metodologicos mas vigorosos e influyentes que, justamente, tienen lugar a partir del fin de la Segunda Guerra Mundial bajo el empuje de la teoria del derecho natural de cuno “clisico” (no “racionalista”) y que, como ya senale, prefiero denominar como pensamiento de la “razon practica”. Al examen de lo expues to se destinan, entonces, las paginas siguientes. En primer termino corresponde, pues, referirse al positivismo juridico, corriente que, como ya se senalo, ocupa un lugar claramente dominante durante todo el siglo xix y hasta la mitad del pasado, y ello a pesar de los distintos desarrollos de escuelas y ten dencias eontrarias. 39 Ibid., loc. cit. 40 Tomo la cita del texto de K a n t a r o w ic z . El autor se refiere a la obra de Ihering, Scherz and Ernst in der Jurisprudent de 1880, traducida por Tom&s A. Banzhaf al eastellano como Bromas y veras en la ciencia juridica (Ridende dicere Verum), Civitas, Madrid, 1987, 41 Ibid., p. 120.
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La
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T e o r Ia d e l d e r e c h o
En su oportunidad se definieron las notas mas relevantes del positivismo juridico, y entre ellas distingui algunas que contiemen propiamente a la interpretacion, tales como la prohibicion que pesa sobre el juez de “crear derecho” y de “negarse a fallar”, tesis am bas que, como bien plantea R a d b r u c h , s o pueden coneiliarse entre si” en la medida en que supongan una tercera, a saber, que “la ley carece de lagunas, no ericierra contradicciones, es (., .) clara”, de suerte que, en ultima instancia, “el orden juridico forma una unidad cerrada y completa”*2. Segun lo ha explicado V ig o , la logica fundamental sobre la que repos a el positivismo juridico entrana “admitir una razon o capa cidad todopoderosa y omnicompren siva del legislador o creador del derecho, dispuesta a prever anticipadamente la totalidad de los casos que podrian llevarse ante los tribunales”, de donde “bastaba que el juez supiera armar un silogismo deductivo para que el conflicto obtuviera mecanicamente la resolution establecida en la norma juridica legal”43. Bajo este esquema, vista la cuestion en los terminos mas arriba estudiados, es claro que se trata de una teo ria orientada al “sistema” (y no al “problema”) y, por tanto, basicamente “formalista” (y no “finalista”). Ahora bien: el impacto de estas ideas sobre la teoria de la interpretacion no fue menor. De ahi que, como completa VlGO, el paradigma bajo estudio “pretende y confia que el juez opere sometido a las exigencias propias” de una razon concebida de manera “teoriea o cientifica exacta”, de modo que "con sencillez y certeza absdluta deduzca acriticamente desde la ley la solucion al caso, tal cual la quiso el legislador”4*. Dicho en otros terminos, el juez nada tiene que interpretar sino, muy por el contrario, debe cenirse a aplicar sin mas los claros terminos de la ley al caso concreto. “
61
b) C o n f i g v i i a c i o n HISTORICA . La idea recien expuesta fue inequfvocamente puesta de relieve por las dos grandes manifestaciones teoricas del paradigma “positivista” o “dogmatico” del siglo xix, a saber, las ya mentionadas, de un lado, en Alemania, Escuela Historica, con Savigny a la cabeza, artifice," ademas, de la famosa eorriente denominada “Jurisprudencia de Conceptos”, que lleva a su maxima plenitud el ideario positivista en ese pals, y, de 42 Ibid., ps. 121 y 122 (el destaeado corresponde al original). 43 V i g o , Rodolfo L., Interpretacion constitucional, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, ps. 205 y 206. Cfr. en analogo sentido, la lograda sfntesis que ex po ne C a s t ig l io n e , Julio C., ob. cit. en nota 30, ps. 289 a 295. 44 Ibid., p. 205.
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otro, en Francia, la Escuela de la Exegesis, surgida justamente como glosa de los codigos aprobados en dicho pais a partir de 1804, fecha en que se saneiona el. famoso Code Napoleon. Asi, en relacion con este topico, Savigny escribio, sin el menor pudor, que la interpretacion no es sino “reconstruction del pensamiento contenido en la ley”, para agregar -con lo que queda patentemente puesta de relieve la fntima ligation entre su escUela y el pensamiento que hunde sus rafces en la codificacion justineanea y se prolonga en la tradition “formalista” antes vista- que “la interpretacion de la ley en nada difiere de la interpretacion de cualquier otro pensamiento expresado por el lenguaje, como, por ejemplo, de la que se ocupa la fllologfa”45. A su vez, en cuanto concierne a la propuesta exegetica france sa, es claro que este trabajo sobre el campo ya abierto por M o n t e s q u ie u , para quien “el juez no es sino la boca a traves de la cual se manifiestan las palabras de la ley”46. Como es obvio, a partir de estas palabras la Dogmatica configure uno de sus postulados mas caros: la tesis de que existe un organo productor de las normas (el Poder Legislativo) y otro meramente reproductor de ellas (la Admi nistration de Justicia). Bajo este horizonte, cuando el pensamiento “legalista” -que antes denomine como “formalista” y “sistematico”se corona en el ya examinado proceso codificador, adquieren pleno significado expresiones como las de Laurent, para quien “los codigos no dejan nada al arbitrio del interprete” pues “este no tiene ya por mision hacer el derecho: el derecho esta hecho. No existe incertidumbre, pues el derecho esta escrito en textos autenticos”47. Y a partir de lo expuesto, resulta asimismo comprensible la pretension del tambien citado art. 4“ del Code Napoleon, que, como tantas veces se senalo, Velez Sarsfield reprodujo, a la letra, en nuestro art. 15 del Codigo Civil. c)
La i n t e r p r e t a c i o n
com o
“ a p l i c a c i o n ” ( o e l c a n o n in t e r
Como es sabido -por lo que no se abundara a este respecto-, la razon fundamental que avalo la pretension iuspositivista fue la creencia indiscutida (y de ahf la palabra dogmatica) en la “ultrarracionalidad” del legis lador, es decir, la asuncion de que “la imprevision”, el “olvido” o la
p r e t a t iv o p o s it iv is t a p o r a n t o n o m a s ia ) .
45 Ibid., ps. 206 y 207. 46 Cfr.. M o n t e s q u i e u ,- De V esprit de lois, Garnier-Flammarion, Paris, 1979 (presentation par V. Goldschmidt),.XI, VI, p. 301. La misma idea puede leerse, entre otros lugares, en VI, III, p. 203. * ■• 47 C fr . a l r e s p e c t o V
ig o ,
R o d o lf o ..L ., o b . c i t ; e n n o t a 4 3 , p. 2 0 6 .'
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L a i n 'Te r p r e t a c i 6 n ' j u r i d i c a
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T e o r ia d e l d e r e c h o
“inconsecuencia” del legislador no se presumen48. Se trata, sin duda, de un momento historico de euforia racional, en el que, como pedia y queria Kant, era menester “sapcre aude” (“atrevete a pen sar”) justamente porque las fuerzas de la Razon (con mayusculas, esto es, ya maduras), permitfan llevar adelante dicha empresa49. De ahi que, admitidos tales postulados, las conclusiones -tambien ya conocidas- se imponen de manera inevitable: las normas dictadas por tal legislador “ultrarracionar’ son claras, precisas, coherentes y economicas y el sistema juridico estructurado en torno de aquellas es necesariamente completo, Sobre tales bases, la in terpretacion no solo no es necesaria sino, como lo ha senalado Francesco D’A gostino , es una labor “peligrosa” y, mas, francamente “ilfcita” a la que, por tanto, se debe combatir50. Con lo dicho, no se ha innovado nada respecto de la tradicion “formalista” inaugurada con el Corpus Juris Civilis. Si entonces, conforme se dijo, se acuno el brocardo “in claris non fit interpretatio”, la Dogmatica hizo de la directriz “gramatical” su lugar metodico por excelencia. Que esta proposition no es cosa del pasado sino que goza, todavia, de hondo seguimiento lo prueba su extendido empleo por parte de la jurisprudencia de los tribunales, entre los que destaco a la Corte Suprema. Esta, en efecto, ha di cho que “la primera fuente de interpretacion de la ley es su letra, sin que sea admisible una interpretacion que equivalga a prescin dir del texto legal”51. De ahi que haya considerado que “la exegesis de las normas legales debe practicarse sin violencia de su letra y de su espiritu, con el proposito de efectuar una interpretacion que no resulte ajena a lo que la ley establece, desde que la primera fuente de hermeneutica de la ley es su letra”52, de suerte que, como elegantemente se ha dicho en otra oportunidad, el primer artlcu48 Cfr., a ese respecto, Fallos,
2 5 8 :7 5 ; 2 9 5 :4 3 9 ; 2 9 7 :2 1 8 ; 3 0 6 : 7 2 1 ; 3 0 7 :5 1 8 ;
3 1 6 :2 6 2 4 y m u c h o s o tro s .
49 Como escribe paradigmaticamente K a n t en gQue es la Ilustracion'? (segun la traduction de J. B. Llinales ya citada, Universitat de Valencia, Valencia, 1990, p . 6 3 ) , “Ilustracion es la salida del ser humano de su minoria de edad, de la cual el mismo es culpable. Minoria de edad es la incapacidad de servirse del propio entendimiente sin direction de otro. El mismo es culpable, de esta minoria de edad porque la causa de la misma no radica en un defecto del entendimiento sino en la falta de la decision y del coraje de servirse del propio sin direction de otro. iSapere aude\ ;Ten el coraje de servirte de tu propio entendimiento! es, en con secuencia, la divisa de la Ilustracion” (el destaeado corresponde al original). 30 D ’A g o s t in o , F r a n c e s c o , o b . t i t . e n n o t a 1 , p s . 3 4 5 y 3 4 6 .
51 Fallos,
3 1 4 : 4 5 8 ; 3 1 4 : 1 0 1 8 ; 3 1 4 : 1 8 4 9 ; 3 1 5 : 7 2 7 ; 3 1 6 : 8 1 4 ; 3 1 8 : 1 9 8 ; 3 2 0 :2 1 3 1
y m u ch o s otros.
52 Fallos,
3 1 5 :1 2 5 6 ; 3 1 6 :1 7 3 2 ; 3 2 1 :8 0 2 , e n t r e m u c h o s o tr o s .
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lo de la norma, con cita de Story, “debe ser la Have para abrir la mente del legislador”53. Por ello, en fin, “no cabe a la Corte apartarse del principio primario de sujecion de los jueces a la ley ni atribuirse el rol de legislador para crear exceptiones no admitidas por este, pues de hacerlo asi olvidaria que la primera fuente de exegesis de la ley es su letra y cuando esta no exige esfuerzo de interpretacion debe ser aplicada directamente, con prescindeneia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por la norma. De otro modo, podria arribarse a una interpretacion que, sin declarar la inconstitucionalidad de la disposition legal, equivaliese a prescindir de su texto”04. d)
L A INTERPRETACldN “ADMITIDA* POR EL POSITIVISMO JUKI-
Dico, Sin embargo, es tambien sabido que la realidad de la vida no acompano tales deseos, de modo que al mismo tiempo que se hicieron perceptibles la vaguedad, ambiguedad, contradictoriedad y redundancia de las proposiciones normativas, asf como la exis tencia de lagunas hacia el interior del sistema juridico, pronto se advirtio la inevitabilidad de la interpretacion. Con todo, tal concesion de una de las banderas fundamentales del positivismo no fue irrestricta, sino que se cino, como expresa D’A gostino, a las siguientes caracteristicas:
1) el interprete (fundamentalmente, el juez) solo interpreta en los casos (excepcionales y despreciables) de silencio normativo u oscuridad o insuficiencia de la ley, y 2) la interpretacion asi admitida unicamente es gnoseologica, esto es, no politico,, toda vez que solo esta llamada a conocer la interpretacion autentica del texto, es decir, el espiritu del legis lador. El interprete, en efecto, apenas esta autorizado a desentranar el sentido denominado “autentico” de la norma, por lo que su exegesis se produce hacia dentro de la norma misma. Por el con trario, una interpretacion exterior a aquella, por ejemplo, que tenga en cuenta las “consecuencias” de la aplicacion legal a una si tuation determinada, seria, en la terminologia -acaso un tanto ambigua de D’A gostino- una interpretacion “poli'tica”55. A este respecto, es interesante apuntar que el reconocimien to de ta! necesidad de interpretacion es una constante del pensa53 Fallos, 300:805. 54 Fallos, 313:1007. Cfr,, ademas, Fallos, 218:56; 299:167; 311:1042; 312:2078; 316:1247; 319:2617; 320:61; 320:1962; 321:434 o 322:385, voto del juez Bossert, entre muchos otros. 65 D ’A g o s t i n o , F r a n c e s c o , o b . c i t . e n n o t a 1 , ps, 3 4 6 y 3 4 7 ,
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L a INTERPRETACldN JURIDICA
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T e o r i a del d e r e c h o
miento positivista y, por tanto, tambien abraza a los autores mas recientes. Ejemplo de ello es el antiguo catedratico de Oxford, Herbert L. A. Hart, para quien el lenguaje legal conti ene terminos deliberadamente generales o vagos con el fin de abarcar un numero mas amplio de casos particulares. Se trata, segun su conocida formu lacion, de la “textura abierta” (open texture) de las normas56. De igual modo, y aun cuando sea un autor que ha tornado ciertas distancias del estricto positivismo, Jerzy W r 6 b l e w s k i afirma que el lenguaje legal no puede evitar la vaguedad o la contextualidad en razon de pertenecer al genero del lenguaje natural57. Segun se ha anticipado, dicha necesidad se hizo patente a poco andar el siglo XIX, es decir, incluso en la epoca de definitiva con solidation del ideario positivista, y para muestra, baste el ejemplo paradigmatico del fundador de la Escuela Historica, a quien se debe nada menos que el origen de una metodica interpretativa se gun la cual, por intermedio de ciertos canones exegeticos se pue de, por una parte, alcanzar ese ya mencionado sentido autentico del texto normativo y, por otra, facilitar la tarea tanto del juez como de la doctrina y, en ultima instancia, tambien del propio le gislador. Pues bien: ^cuales fueron esos canones exegeticos? A este res pecto, es conocida la clasificacion de Savigny en torno de cuatro generos o, como ei los denomino, “elementos” de interpretacion: “El elemento gramatical de la interpretacion tiene por objeto las pa labras de que el legislador se sirve para comunicarnos su pensa miento, es decir, el lenguaje de las leyes. El elemento logico, la descomposicion del pensamiento o las relaciones logicas que unen a sus diferentes partes. El historico tiene por objeto el estado del derecho existente sobre la materia, en la epoca en que la ley ha sido dada; determina el modo de accion de la ley y el cambio por ella introducido, que es precisamente lo que el elemento historico ofi Cfr. H a r t , H . L. A., El concepto de derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1977 (del ingles por G. Carrio), ps. 159 y siguientes. Sobre este punto, cfr. tam bien: R o d r i g u e z M o l i n e r o , Marcelino, Introduction a la ciencia del derecho, Salamanca, 1992, ps. 239 y siguientes. 5 ' W k o b l e w s k i , Jerzy, ob. cit. en nota 2, p. 41. Como es facil de pereibir, la apertura al “contexto” sefialada por el autor polaco relativiza en iiunensa medida el sentido propio de la norma (visto desde una perspectiva estrictamente po~ sitivista), justamente porque esta es “puesta en correspondencia”, como expresa A. Kaufmann, y se vera con mas detalle enseguida, eon las circunstancias de la vida a las que pretende regular.
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debe esclarecer. Por ultimo, el elements sistematico tiene por ob jeto el lazo Intimo que une las instituciones y reglas del derecho en el seno de una vasta unidad”58. La influencia historica de esta clasificacion es conocida, toda vez que a partir de ella los dogmaticos desarrollaron un importante elenco de canones (tambien denominados “directivas”,. “argumentos” o “criterios” de interpretacion y que, en otro lugar, he llama do -como prefiero—“directrices”), que todavia hoy conservan una notable vigencia y que, en rigor, no parece que pueda (o que incluso deba) declinar nunca59. De ahi que convenga senalar que la impugnacion efectuada al pensamiento positivista en los capltulos precedentes no se dirige a las pautas interpretativas creadas por este sino, por el contrario, a los presupuestos filosofico-juridicos que pretendieron evitarlas y que, en lo sustancial, resultan desmentidos o, si se prefiere, sumamente relativizados por el advenimiento de tales argumentos. Como es obvio, la repercusion practica de estos canones ha sido inmens a. En cuanto concierne al “elemento gramatical”, m&s arriba se suministraron algunos ejemplos generados por el Alto Tribunal de nuestro pais. En lo que sigue, se mencionaran otros ejemplos de la Corte Suprema que responden al punto de vista dog matic© y que tienen en Savigny su genesis historica. 68 S a v ig n y , M. F. C. de, Sistema del derecho romano actual (del aleman por J. Mesi'a y M. Poley), Centro Editorial de Gdngora, Madrid, s/f, 2°, t. I, ps. 187 y 188. Sobre este autor, y entre una amplia bibliografia, cfr, la ya mencionada obra de L a k e n z , Metodologia de la ciencia del derecho (del aleman por M. Rodriguez Molinero), 2° ed,, Ariel, Barcelona, 2001, p s . 2 1 a 3 8 ; O l l e r o , Andres, “Savigny: el legalismo aplazado”, &n Interpretation del derecho y positivismo legalista, Edersa, Madrid, 1982, ps. 97 a 112 y R o d r i g u e z M o l i n e r o , Marcelino, Introduc4lib a la ciencia del derecho, Cervantes, Salamanca, 1991, ps. 224 y 225. 59 Ademas de los recien mencionados y que tienen lugar, en sentido estricto, ante la “imperfeccidn” u “oscuridad5 de las normas (dentro de lo cual cabe insneionar, tambien, a los argumentos “economico” y “apagogieo” o reductio ad absurdurn), debe anadirse los que acaeeen ante el “silencio” normativo, aspecto inicialmente diflcil de aceptar para el positivismo clasico. Ejemplo de este ulti- ■ mo lo eonatituyen las directrices “analdgica”; “a fortiori” o “a contrario”. Cfr. res pecto de esta clasificacion mi estudio Sobre la fundamentacion de las decisiones ■ judiciales:- el paradigma de la “Dogmatica. Juridica” segun la jurisprudencia de la Corte Suprema, JA, Buenos Aires, t. 2001JV. ps, 1350 a 1364 y , de manera mas detallada y con un criterio clasificatorio no estrictamente coincidente, Z u l e t a P u c e i r o , Enrique, Interpretation de la ley. Casos y materiales para su estudio, La Ley, Buenos Aires, 2003, esp. ps, 49 a 58 y 65 a 67 y, eon anterioridad, O s t , Francois y V a n d e r K e e c h o v e , Michel, Entre la lettre el I’esprit. Les directives d''interpretation en droit, Bruylant, Bruxelles, 1989, passim.
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T e o r Ia d e l d e r e c h o
e)
E m p le o d e l o s c a n o n e s w t e r p r e t a t i v o s d e c u n o p o s iti-
VISTA POR PARTE DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA. 1. L a in t e r p r e t a c io n d e l a “ v o l u n t a d d e l l e g is l a d o r ” : Mediante esta pauta de interpretacion, se procura desentranar la intencion tenida en inira por aquel al redactar las normas, la cual suele precisarse a traves de los “trabajos preparatories”, los debates parlamentarios o las exposiciones de motives que preceden a su sancion60. Al respecto, una constante jurisprudencia tiene dicho que “la primera regia de interpretacion de las leyes es dar pleno efecto a la intencion del legislador”61, ya que, “en definitiva, la mision de los jueces es dar pleno efecto a las normas vigentes sin sustituir al legislador ni juzgar sobre el inero acierto o conveniencia de dis posiciones adoptadas por aquel en el ejercicio de sus propias facultades”62. Sobre tales bases, se ha profundizado que “no pueden descartarse los antecedentes parlamentarios, que resultan utiles . para conocer su sentido y alcance [de la ley]’’63.
2. L a in t e r h r e t a c i 6 n “ h is t o r ic a ” : Segun se ha anticipado, esta procura atribuir a Una norma el sentido que “historicamente” le ha deferido la doctrina o el legislador, demanera que mediante la apelacion a tales antecedentes sea posibleobtener su significacion autentica. Como es obvio, esta pauta argumentativa parte del supuesto de que no deberfa modificarse el tratamiento historico otorgado a una determinada disposicion, motivo por el cual algun sector de la doctrina la ha calificado como una direc trix de tinte “conservadora”64, bpuesta a la denominada interpre tacion “dinaniica” o “evolutiva” propia de las tradiciones de la Razon Practica y de la Hermeneutica filosofica65. La Corte Suprema tiene paginas singularmente ricas sobre este canon. Asi, a proposito del sistema federal de gobierno, ha di60 C f r ,, al respecto, entre otros, el clasico estudio de C a p i t a n t , Henri, Los trabajos preparatorios y la interpretacion de las leyes, reproducido en LL, Buenos Aires, ejemplar del 1/7/2000, ps. 11 a 19. 61 Fallos, 315:790; 322:752 o 322:2321, entre muchos otros. 62 Fallos, 318:1012, sus citas y muchos otros. 03 Fallos, 313:1149; 321:2594 y muchos otros. 64 Sobre este aspecto, cfr., entre una amplia bibliografia, SagCtes, Nestor P., Recurso extraordinario, 3“ ed., Astrea, Buenos Aires, 1992, t. II, p. 111. 05 Qg. ^ reSpecto de dichas tradiciones, mis estudios: “El derecho natural como nucleo de la racionalidad d e la realidad juridica”, e n R a b b i - B a l d i C a b a n il l a s , Renato (coord.), Las razones del derecho natural, 2a ed., Abaco, Buenos Aires, 2008, ps. 197 a 219, y Precomprension y jurisprudencia, en “Persona y Derecho” , n° 47, Pamplona, 2002, ps. 391 a 416.
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cho que “si bien es muy cierto (.. .) que todo lo que encierra el riesgo de cercenar las autohomias provinciales debe manejarse con suma cautela a fin de no evadirse del contexto de los arts. 104 a 107 de la Constitucion, que trasuntan el sentido historico de nuestra organization polUica, no es menos cierto, ni mucho menos delicado, cuidar de evitar que pueda quedar cercenado el libre ejercicio de la autoridad nacional, pues ello tambien contradira dicho sentido historico”66. En terminos semejantes, ha expresado que “la funcion mas importante de esta Corte consiste en interpretar la Constitucion de modo que el ejercicio de la autoridad nacional y provincial se desenvuelva armoniosamente, evitando interferencias o roces susceptibles de acrecentar los poderes del gobierno central en detrimento de las facultades provinciales y viceversa Del logro de ese equilibrio debe resultar la amalgama perfecta entre las tendencias unitaria y federal, que Alberdi propiciara mediante la, coexistencia de dos ordenes de gobierno cuyos organos actuaran en orbitas distintas, debiendo encontrarse solo para ayudarse pero nunca para destruirse”67. Llevados estos prineipios al examen de la legalidad de las ad L ia n a s interiores y a proposito de lo dispuesto por el art. 10 de la Constitucion nacional, se ha senalado que “el sistema adoptado por la Ley Fundamental en materia de circulacion territorial y de comercio interprovincial y exterior, consiste en hacer un solo territorio para un solo pueblo. Lo que la Constitucion nacional suprimio por su art. 10, no fue solo la Aduana provincial, sino tambien la Aduana interior, cualquiera fuera el caracter nacional o provin cial que tuviera, prohibiendo que en la circulacion de mercaderias la autoridad nacional pudiera restablecer las aduanas interiores que formaban parte de las antiguas instituciones argentinas”68. 3. La in t e r p r e t a c io n “ s is t e m a t ic a ” : Por ultimo, la “interpre tacion sistematica” puede ser examinada desde una doble perspectiva. Por una parte, desde el piano “formal”, bajo el que, como se ha estudiado en el capitulo anterior, se pretende que el siste ma juridico carece de contradicciones o de inconsistencias, lo cual, para seguir la distincion de Neil Mac Cormick, se denomina “consistencia”. Y, por otra, desde el piano “material”, bajo el quo se pro cura atribuir el significado mas “coherente” a una norma en su 66 Fallos, 305:1847 y muchos otros (el enfasis es anadido). 67 Fallos, 306:1883 y muchos otros (el enfasis no pertenece al original). 68 Fallos, 149:137; 151:92; 155:42, entre muchos otros (el enfasis corresponde al original).
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relacion con las demas, de modo de mostrar que entre todas exis te una armonfa o, mejor aun, una “unidad de sentido”. Dicho en otros terminos; se atribuye el significado de un texto en funcion de su contexto “sistematico”, esto es, a la luz del sentido inherente a las restantes disposiciones que integran el sistema juridico, nocion esta a la que el autor recien citado denomina “coherencia” y que ostenta una cualidad ciertamente mas estricta que la “consistencia”. Como exphca MANASSERO, mientras esta ultima “exige que la premisa normativa no se encuentre en contradiccion con el resto de las reglas validas del sistema”, la “coherencia ( . . . ) implica que la premisa pueda representar un caso de un principio general que abarca a un conjunto de normas, principio que responda a una con cepcion de vida ‘satisfactoria’ ”69. En ambas dimensiones, como es obvio, la tesis que late detras de este argumento es la de la racionalidad del legislador. De ahi que si se advirtiera la existencia de alguna “inconsistencia” o “incoherencia”, ellas pueden ser suplidas mediante el solo recurso al sistema, esto es, a su logica interna, ya que su intrinseca raciona lidad le permitirfa superar los escollos que, de tal modo, nunca fueron reales, esto es, solo revistieron el caracter de meramente “aparentes”. Sin embargo, mientras la primera faceta ostenta una virtualidad, si se quiere, “negativa” o auxiliar, la segunda posee una signification “positiva”. Asi, la primera consiste en salvar la aparente contradiccion mediante el recurso a ciertos topicos previstos expresamente por el sistema. Entre ellos, se destacan los ya mencionados de “ley posterior deroga ley anterior”; “ley superior deroga ley inferior” y “ley especial deroga ley general”. Por su parte, la segunda obliga a concebir la totalidad del ordenamiento como una unidad conceptual carente de fisuras, aun al precio de tener que silenciar oscuridades o defectos tecnicos en la redaction de las normas. La Dogmatica tradicional ha earacterizado a esta pauta des de una triple perspectiva, a saber: fi9 M a n a s s e r o , Maria de los Angeles, “El argumento consecuencialista en la teoria de Neil MacCormick: su funcion y limites”, en A A .W ,, Argumentation ju ridica, Universidad del Litoral, Santa Fe, 2003, p. 46. Al respecto, la autora ejempHfica con el caso de “una norma que regula la velocidad de los coches amarillos a 80 km por hora y la de las de otro color a 110 km” . A su juicio, “ambas normas no son contradictorias, no son inconsistentes, pero si afectan a la cob erencia del sistema, puesto que no es posible abarcarlas en un principio general que guarde relacion con la regulacion vehicular”, De ahi que concluya con la idea de Atienza, seguii la cual “la coherencia normativa es un mecanismo de justiflcacion, porque presupone la idea de que el Derecho es una empresa radona!" (loc, cit,}.
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1) directriz “topografica”, tambien conocida como “argumento de la sede materiae”, segun la cual el alcance de una norma pue de obtenorse a partir de la identification del lugar en el que esta sc halla ubicada; 2) directriz de la “constancia terminologica”, por la que se postula que el interprete debe atribuir a un termino el significa do que este ha recibido tradicionalmente por parte del legislador y de la doctrina, y 3) directriz “sistematica en sentido estricto”, de acuerdo con el cual el ordenamiento juridico debe ser interpretado como un todo armonico, en razon de hallarse integrado por un conjunto de ele mentos que componen una unidad de significado70. La jurisprudencia tambien ha sido prodiga en cuanto al empleo de estas diversas pautas interpretativas. En to que hace a la Corte Suprema, como ejemplo de la aplicacion del canon “topografico” puede mencionarse la causa “Arcana Orazio”, en la que desestimo el agravio de un particular originado a raiz de que la tasa de interes correspondiente a la devolution de lo pagado de mas por parte de los contribuyentes no es la misma que la que puede percibir el Estado de sus deudores morosos. Entre los argumentos brindados por el Tribunal para resolver se senalo que “desde el punto de vista formal, el art. 42 integra el Titulo I, Capitulo VII, de la ley 11683 (t.o. 1978) referente a ‘intereses, illcitos y sanciones’, de manera que legisla las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones del contribuyente hacia el fisco; mientras que el art. 161 se halla en el Titulo II, Cap. II, denominado ‘De las acciones y recursos’, que, por tanto, alude a las acciones del primero contra el segundo. Es decir, que las normas estan situadas en capltulos referentes a temas muy distintos”71. Por su parte, el argumento de la “constancia terminologica” se advierte en una amplia familia de fallos, como por ejemplo cuan do se expresa que “las palabras deben emplearse en su verdadero sentido, en el que tienen en la vida diaria”72, y de modo mas com plete, pues se apela, ademas, al significado tecnico de las normas, en otros pronunciamientos se ha dicho que la interpretacion de la ley “debe hacerse de acuerdo al sentido propio de las palabras empleadas sin violentar su significado especlfico, maxime cuando 70 Cfr. sobre esto Z u l e t a P u c e ir o , Enrique; R a b b i - B a l d i C a b a n il l a s , Renato, y Maria de los Angeles, Teoria y practica de la interpretation en la ju risprudencia economica de la Corte Suprema de Justicia de la Nation (1990-1998), Universidad Catolica de Santa Fe, 1999 (pro rnanuscrito), p. 51. 1 71 Fallos, 308:283. 72 Fallos, 320:389, entre otros M
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aquel concuerda con la acepcion corriente en el entendimiento comun y la tecnica legal empleada en el ordenamiento juridico vigente,m. Finalmente, el argumento “sistematico en sentido estricto” asume manifestaciones diversas. Asi, y a proposito de las leyes o reglas infraconstitucionales entre si, se ha dicho que “en la tarea de investigar las leyes debe evitarse darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones destruyendo las unas por las otras.y adoptando como verdadero el que las concilie y deja a todas con valor y efecto”74. A su vez, en relacion con el par leyes infraconstitucionales-normas constitucionales, la Corte ha dicho que “las leyes deben interpretarse de manera que se compadezcan con los derechos, prineipios y garantias de la Constitucion nacional, en tanto tal exegesis pueda practicarse sin violencia de su letra o de su espiritu”75. Por su parte, en relacion con las normas de la Ley Suprema, luego de puntualizar que esta es un conjunto armonico, ha afirmado reiteradamente que “los derechos fundados en cualquiera de sus claus ulas tienen igual jerarquia, y que la interpre tacion debe armonizarlas, ya se trate de derechos individuales o de atribuciones esta tales”76. De ahi que, a juicio del Alto Tribunal, ha de “rechazarse toda interpretacion de la que resulte que un derecho de base constitucional -para tener vigencia- requiere, inevitablemente, la sustancial aniquilacion de otro”77. § 32. E l a p orte d el m ovim ien to d el “D erech o L ib r e ” al f e n om en o in terpreta tivo. — La apertura de la doctrina positivista a los canones argumentativos recien estudiados no fue sin implicancias para la “pureza” de su concepcion. Por de pronto, como observa RADBRUCH, “entre estos metodos de interpretacion, es el juez el llamado a elegir”, con lo cual, se quiera o no, aquel acaba por situarse en el centro de la escena, consecuencia que, segun se ha puesto de relieve, es exactamente lo que el positivismo pretendia evitar. Y el tema se dificulta todavia mas para esta postura si 73 Fallos, 318:595, entre otros. E3 enfasis se ha anadido. 74 Fallos, 1:300; 190:571; 194:371; 211:1628; 320:1962, sus citas y muchos otros. 75 Fallos, 261:36 y sus citas; 308:647, consid. 8 y sus citas, entre muchos otros. Sobre este topieo cfr. mi estudio La Corte Suprema como “poder del Esta do” y el desarrollo de las garantias constitucionales, JA, Buenos Aires, t. 2003-IV, fase. 9, esp. ps. 49 a 52. ‘6 Fallos, 255:293; 264:94; 272:231, entre muchos otros 77 Fallos, 251:87, sus citas y muchos otros.
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se pondera, como anade agudamente el autor citado, que “no debe negarse que el jurista puede, a veces, sacar de la ley mas de lo que sus autores pusieron conscientemente en ella”, lo que ha llevado a decir que “la ley es-mas inteligente que el legislador”78. Segun se infiere facilmente de lo dicho, y para seguir el razonamiento de R a d b r u c h , parece claro que el juez tiende a abandonar el metodo de la ratio legis, es decir, de la “construction” juri dica, para pasar al de la ratio iuris, esto es, a discernir el sentido de las leyes “a base del sistema”, con lo cual, anade, “desde el momento en que ningun orden juridico se crea atendiendo a un solo fin unitario, es evidente que la aplicacion de la ratio iuris deja ya un margen a las valoraciones del juez”, con lo cual, concluye el autor, “la teoria interpretativa del positivismo senala ya el ca mino para salirse de ella e ir mas alia”79. Ea eso, pues, lo que se vera a continuation a partir del examen de dos corrientes cuyos postulados ya han sido anticipados mas arriba: la de la denominada escuela del “Derecho Libre” y la de las tesis “iusnaturalistas” que se remiten a la idea de la “razon practica”. En cuanto concierne a la primera, refiere R a d b r u c h que “ e l movimiento del Derecho Libre empez6 a demostrar, con ayuda de medios logicos y psicologicos” que la pretendida “unidad cerrada” del ordenamiento juridico “era simplemente un postulado o, por mejor decir, una fiction”. En efecto: “es cierto que la interpretacion puede llegar a entender la ley mejor que su mismo autor, pero no cabe duda de que entramos en el terrene de lo ficticio cuando con sidera mos a la ley, no ya mas inteligente que a quien la redacto, sino mucho mas que eso, como omnisciente, es decir como capaz de resolver todos y cada uno de los problemas juridicos que puedan plantearse”80. Por de pronto, el movimiento del Derecho Libre llamo la aten cion acerca de que tal asercion ni siquiera fue postulada, en puridad, por el propio positivismo, ya que “el mismo legislador se cuida de autorizar al juez, dentro de ciertos limites, para que, en caso necesario, descubra creadoramente el Derecho que ha de ser aplicado, por medio del empleo de clausulas generales incorporadas a la ley. tales como las de la ‘equidad’, la 'buena fe’, las ‘buenas costumbres’ y otras por el estilo”81. Pero hay mas: el dato de las lagunas de la ley -evidente a cualquier observador, incluso desatento- debfa ser suplido de al78 R a d b r u c h , Gustav, ob. cit. en nota 6, p, 122. 79 Ibid., loc. cit. 80 Ibid., p. 123. 81 Ibid., p. 124.
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guna manera y al respecto es prudente observar que el movimiento bajo examen, contrariamente a lo que “constantemente le echart. en cara” sus adversaries, “no afirma la facultad del juez para sobreponerse a la ley”, sino que “postula mas bien la conciliabilidad del fallo judicial con la ley y niega tan solo que el primero sea siem pre derivable de la segunda”. De ahi que -completa R a d b r u c h “el movimiento del Derecho libre no se propone, pues, conferirle al juez nuevas atribuciones, sino simplemente llevar a su consciencia lo que, sin confesarselo y tal vez sin darse siquiera cuenta de ello, ha hecho siempre, que es uenir en ayuda de la ley, complementando sus normas por medio de la propia iniciativa”82. Precisado lo anterior, pareceria que la escuela bajo examen no es sino la culmination de un conjunto de propuestas que nunca abandonaron el horizonte de la reflexion juridica y, menos, su practica, y que han buscado abrirse paso frente a la concepcion “formalista” y “logico-deductiva” bajo la cual se ha tradicionalmente estructui ado el positivismo juridico, En ese contexto, R a d b r u c h mention a -en el ambito de la teo ria- al ya citado Ihering y su objetivo de discernir el “fin en el derecho”; a la “jurisprudencia de intereses” que tuvo a aquel au tor y a Heck entre sus principales valedores; a la propuesta de un “metodo sociologico” para la ciencia juridica, tal la defendida por Fuchs o Sinzheimer; la formula de un “derecho vivo” acunada por Ehrlich; al giro hacia la “formation teleologioa o finalista de conceptos” del mencionado Kantarowicz o, “ultimamente, con la terminologla mas o menos equivalence de un pensamiento ordenador concrete, vuelve a insistirse, solo que con otras palabras, en la necesidad de crear el Derecho inspirandose en la naturaleza de las cosas”83. Y -e n el ambito de la practica- el autor concluye con el ejeniplo, ya conocido, del Codigo Civil suizo, al que considera la “profesion de fe de todos los partidarios del Derecho libre”84. Su articulo 1°, como ya fue anticipado e ne l cap. IV, postula, de entrada, la “aplicacion” de la ley a las materias a las que se refieren tanto la “letra” como el “espiritu” de sus disposiciones, con lo que se contempla la “interpretacion” de conformidad con los ca nones dogmaticos ya conocidos. Sin embargo, el articulo preve el supuesto de “laguna”, ante lo cual el horizonte juridico debe abrirse 82 Ibid., ps. 124 y 125 (el destaeado se ha anadido). 83 Ibid., ps. 125 y 126.
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al “derecho con suetudinario”. Con todo, si este resultara ausente -algo ciertamente dificil jy no ya solo en Suiza!-, el juez debe pronunciarse segun las reglas que el estableceria si fuera un legis lador, para lo cual ha de tener en cuenta - y aqui la influencia de Geny es obvia- lo pensado por la “doctrina” y la “jurisprudencia”. El ejemplo de R a d b r u c h guarda curiosa semejanza con los de nuestra Corte Suprema de Justicia, que veremos al examinar el capitulo siguiente. A su juicio, “ejemplos importantes de administra tion creadora de justicia por parte del Tribunal Supremo del Reich son la concepcion del estado de necesidad supralegal y la aplicacion de la clausula rebus sic stantibus en la epoca de la inflation”86. Como es obvio, el recurso al juez, bien que matizado por la contention que le proporcionan la “doctrina acreditada” y la “tra dicion”, es el verdadero punto de inflexion entre el positivismo y la escuela del Derecho Libre, y es ahi donde se halla buena parte del nucleo de la discusion entre ambos planteamientos. La cues tion, bien vista por R a d b r u c h ya en 1947, no parece haberse alterado sustancialmente ni creo que vaya a modificarse en lo sucesivo, en tanto toca a uno de los puntos neuralgicos del alcance que quepa otorgar a la ciencia juridica. Por eso, sigue siendo vigente su afirmacion, con la que cierro estas lmeas: “La concesion al juez de un margen de apreciacion personal dentro del marco de formu las valorativas para ser llenadas por el ha encontrado una acogida tan grande en las leyes, que se ha hecho necesario, en interes de la seguridad juridica, lanzar un grito de advertencia contra esta ‘huida a las clausulas generales’ ”86.' § 33. L a p e r sp e c tiv a iu sn a tu ra lista d e la ra zon p r a c ti ca so b r e la in terp reta cio n . — a) I n t r o d u c c i o n . En el ambito del denominado “Derecho continental europeo” y su zona de in fluencia (la cual comprende, como es obvio, a nuestro pais) los re cien expuestos esfuerzos nucleados en torno del movimiento del Derecho libre no tuvieron una acogida relevante en la legislation comparada y, menos, en la practica judicial hasta, genericamente hablando, el fin de la Segunda Guerra Mundial. En efecto, como se anticipo, el impacto que suseito en las mentes juridicas las consecuencias del regimen nacionalsocialista y, algo mas tarde, del estalinista gravitaron en el replanteamiento, 85 Ibid., p. 126. 88 Ibid., loc. cit. Cfr., asimismo, p. 127.
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a fondo, tanto del sentido ultimo del derecho cuanto de la mane ra de discernirlo. Si la primera es una cuestion eminentemente fi losofica que, en parte, ha sido examinada en los capftulos II y III, la segunda remite a un aspecto fundamentalmente metodologico que influye sobre el alcance de la tarea interpretativa a cargo de los operadores del derecho. Y tal es, pues, la cuestion que ocupara mi atencion en lo que sigue. Asi, como lo ha puesto de relieve Arthur K a u f m a n n respecto de Alemania (aunque su observation, ciertamente, traspasa la perspectiva de un pals y puede alcanzar ribetes universales), el clasico topico del derecho “injusto” resultaba “hacia fines del siglo xix y prineipios del siglo xx solo un caso concebido teoricamente, un caso de laboratorio, nunca antes habia existido realmente. La lex corrupta devino real en las dictaduras de nuestro siglo, ante todo en la dicladura del nacionalsocialismo, en la cual facticamente se dictaron leyes corruptas, delictivas, infames, inmorales y se exigio la observancia de las mismas”8T. Como parece claro, la mera promulgation de las leyes a tra ves del procedimiento formal establecido por un sistema en un pais determinado se torno claramente estrecha a fin de dotar de reco nocimiento juridico a tales normas. El supuesto de la “injusticia extrema”, para seguir las palabras de R a d b r u c h que conducen a negar rango de derecho a un sistema legal “donde ni siquiera se pretende la justicia, donde la igualdad, que constituye el nucleo de la justicia, es negada conscientemente”88 a que condujeron o pue den conducir ciertos regimenes de gobierno no solo obligo a replantear la clasica tesis positivista de la “separation entre derecho y moral”, dando paso a su opuesto y, como inevitable consecuencia, 87 K a u fm a n n , Arthur, “El renacimiento del derecho natural de la posguerra y lo quo fue de el”, en R a b b i - B a l d i C a b a n i l l a s , Renato (coord.). Las razones del derecho natural. . ob. cit. en nota 1, p. 360. 88 La famosa “formula de Radbruch” fue publicada por vez primera, nada sugestivamente, en 1.946, en un celcbre trabajo titulado “GesetztHches Unrecht und iibergesetzliches Recht”, Siiddeutschen Juristen-Zeitung, ps. 105 a 108 y que traduzco como “Injusto legal y derecho supralegal” . Para una sin tesis en C a s t e llano de este estudio, cfr, R a d b r u c h , Gustav, ob. cit. en nota 6, ps. 178 a 180 con l a s que se cierra su obra. La tesis de e s t e a u t o r ha tenido u n a muy reciente revalorizacion a raiz de los casos fallados por la justicia alemana respecto de gra ves ilicitos cometidos bajo el regimen legal de la entonces Republica Democratica de Alemania, prcvio a la reunificacion de 1990 con la Republica Federal de Alemania. Para un estudio d e e s o s casos y la repercusion d e la “formula Rad bruch”, c f r . los diversos trabajos publicados bajo la coordination de V i g o , Rodolfo L., La injusticia extrema no es derecho (de Radbruch a Alexy), La Ley, 2004, passim. La cita transcripta en el cuerpo la he tornado del trabajo de Robert Alexy citado en la nota 13 del cap. I.
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abriendo (o reabriendo) el inveterado debate en torno de la “obje tividad'’ o no de la moral, ya sugerido en los caps, II y III, sino que derivo en el abandono de la tesis reductiva de las fuentes del de recho (solo lo es la “ley”). Como es obvio, estas variaciones gravitaron grandemente sobre el papel de los operadores del derecho (en especial del juez) sobre la determination del derecho y, en conse cuencia, sobre el topico de la interpretation89. En tren de sintetizar, este giro teorico-mctodologico palpable a partir de 1945 se estructura a partir de diversos planteamientos que, en lo esencial, coinciden en retomar buena parte de las res puestas acuhadas por la tradicion greco-romana (en especial, los trabajos procedentes de la filosofia practica de Aristoteles y de los jurisconsultos romanos, mas tarde notablemente sintetizados y “aggiornados” a su horizonte intelectual por Tomas de Aquino y sus sucesores de la llamada “Escuela espanola del derecho natu ral” que, en el ambito de la practica juridica, esta en la base y el desarrollo del "derecho comun” continental europeo), adaptandolas al nuevo contexto social y matizandolas con los desarrollos habidos hasta la fecha. Tales planteamientos, entre los que destaca la llamada a la “puesta en correspondencia” entre norma y caso por parte de Arthur K a u f m a n n 90; la necesidad de desentranar el derecho en el marco de un procedimiento “dialogico'-' o "dialectico” puesta de re lieve por Michel V il l e y 91, dentro del cual asumen un papel determinante tanto la “argumentation retorica” subrayada por Chaim P e r e l m a n 92, como el pensamiento “topico” (o por prineipios) lleva89 Sobre estos extremos cfr., por todos, V i g o , Rodolfo L., Interpretacion ju ridica (del modelo iuspositivista legalista deeimononieo a las nuevas perspectivas), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, esp. ps. 13 a 43. 90 C fr , K a u f m a n n , Arthur, Analogia y naturaleza de la cosa, Hacia una teo ria de la comprension juridica, J u r i d i c a de Chile, Santiago, 1976 ( d e l aleman por E. Barros Bourie), ps, 56 y 57. Para un estudio de conjunto de este autor, cfr. R a b b i - B a l d i C a b a n i l l a s , Renato, “La determination del derecho en Arthur Kauf mann”, Anuario de Filosofia Juridica y Social, n° 25, Abeledo-Perrot, Buenos Ai res, 2005, ps. 43 a 80. 91 Cfr., por todos, su ultimo trabajo: Questions de Saint Thomas sur le droit et la politique, PUF, Paris, 1987. Sobre este planteo, cfr. mi articulo: Una metodologia juridica realista desde Tomas de Aquino, “Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto”, Milan, vol. LXVIII, n° 8,1991, ps. 494 a 515 (reproducido en ED, Buenos Aires, 1 .144, ps. 771 a 781). 92 Cfr., por todos. La logica juridica y la nueva retorica, Civitas, M a d r i d , 1 9 7 9 (del frances por L . Diez Picazo). Para un estudio de este autor, efr. M a n a s s e r o , Maria de los Angeles, De la argumentation al derecho razonable. La teo ria de la argumentation de Chaim Perelman y su repercusion en el Derecho, EUNSA, Pamplona, 1995.
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do a cabo por Theodor V ie h w e g 93, se caracterizan por las siguien tes notas: a) atencion a la realidad de ia vida o, mejor, a las con cretas circunstancias que configuran los casos; b ) hnposibilidad de llevar a cabo una mera “aplicacion” logico-deductiva del ordena miento juridico a los supuestos de hecho considerados por aquel; c) ampliation del sistema juridico, el que se concibe como integrado tanto por leyes (o reglas) cuanto por prineipios (o valores), y d ) consideration del relevante papel que ocupa el decisor (arbitro, amigable componedor o juez) en el discernimiento del derecho de cada uno en la situation llamada a resolver, lo que exige la conjunta valoracion tanto del horizonte normativo como de las circunstancias del problema, de suerte que la decision judicial huye de un esquema “subjetivista-voluntarista” (more kelseniano) y se encolumna en otro “objetivista-prudencialista” (more aristotelico-romano), en el que se confia en una “razon practica” que es capaz de determinar modelos de virtud (por oposicion a otros menos logrados) y, en definitiva, respuestas juridicas justas (para distinguirlas de otras inicuas). Como parece previsible, los esfuerzos por parte de la doctrina en orden a desarrollar las aristas recien expuestas no siempre han coincidido en la totalidad de su desarrollo, todo lo cual ha motivado sugerentes contrapuntos que, en definitiva, no han contribuido sino a mostrar la vitalidad y actualidad de un cuerpo de ideas cuya gra vitation sobre la teoria de la interpretacion ha sido inmensa, tal y como se observara en lo que sigue. b ) N o t a s c a r a c t e r is t ic a s d e l a t e o r ia d e l a r a z o n p r Ac T1CA SOBRE LA INTERPRETACldN. 1. L a VALORACI6N DE LA REALIDAD DE LAS c o s a s : El primer aspecto que interesa resaltar por parte de
esta teoria es la relevancia de la realidad de las cosas, la que viene dada por su propio peso. En verdad, resulta diffcil prescindir de ella, tal y como ha insistido sin fatiga Michel Villey a partir del celebre paso romano atribuido a Paulo, segun el cual “regula est quae rem quae est breviter enarrat. Non ex regula ius sumatur, 93 Su clasica obra es Topik und Jurisprudent, Beck, 1952, con permanentes reediciones. Este libro ha sido traducido al castellano por Luis Diez-Picazo bajo el titulo Topica y Jurisprudencia (Taurus, Madrid, 1964, con protogo de E. Garcia de Enterria). A su vez, Jorge M. Sena tradujo (revision de Ernesto Garzon Valdes y Ruth Zimmerling) un importante conjunto de articulos del autor'en relaei6n a este asunto y que recibio el titulo de Topica y Filosofta del Derecho, Gedisa, Bar celona, 1991, con observation preliminar de E. Garzon Valdes. Para un estudio de conjunto de la obra de este autor, cfr. mi trabajo: La ciencia del derecho como saber retdrico-topico: el pianteamiento de Theodor Viehweg, BD, t. 185, p. 1270.
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seel ex iure quod est regula fiat”94. Pero, como facilmente se eoxnprende, la ensenanza roman a no es cosa antigua, sino que traspone las epocas y las fronteras, basicamente por revelar una verdad incontrastable. Un voto del antiguo juez de la Corte Suprema Luis M, Boffi Boggero ilustra adecuadamente esta idea: i!la revision por los jueces no puede (. ..) quedar reducida, tal como lo dispone el art, 14 de la ley 14236, al aspecto que se vincula con la correcta aplicacion de las normas juridicas por el organismo administrati ve, sino que, teniendo en cuenta que los procesos judiciales se integran, al menos en una instancia, con la faz ‘de hecho3 y con la ‘de derecho’, esa revision ha de penetrar el examen de los he chos, aspecto esencial que no puede ventilarse solamente en la drbita administrativa”. Lo contrario, anade, implicarfa que “todo agravio legitimo al respecto [de la valoracion de los hechos] quedarfa fuera del examen judicial (. ..). Y es facil concluir que una indebida fijacion de los hechos no puede ser subsanada con una acertada selection de las normas juridicas porque seria equivocado el presupuesto de que entonces se habria partido en el acto de juzgar”9i. Como surge de lo expuesto, no se trata, meramente, de considerar los “hechos” puesto que tal procedimiento tambien viene dispuesto por el positivismo juridico, teoria que, como se anticipo, procura “aplicar”, de manera necesariamente logico-deductiva, la norma dada y, por tanto, ya concluida, al “supuesto de hecho” para el que habia sido prevista. Por el contrario, lo que tanto el estandar romano cuanto el dictum del juez Boffi Boggero expresan es que los hechos dicen algo, esto es, que contienen un sentido que cabe extraer y a cuya luz las normas pueden (o no) resignificarse. No se trata, entonces, de considerar los “hechos" como meros datos brutos, desprovistos de todo contenido o valor. Si se observa con cuidado, el paso roma no es sumamente explfcito en cuanto a que la norma juridica (re gula) se extrae del derecho (ius) y no al reves, es decir, existe una realidad previa que me indica algo a partir de lo cual puedo ir configurando el ius de cada quien. Es lo logico: ni siquiera el golpe con sus zapatos en el pupitre de las Naciones Unidas por par te del antiguo premier de la ex Union Sovietica Nikita Krutschev es un simple “hecho ffsico”, ya que, como es obvio, se halla provisto 94 Digesto, 50, 17, 1 y que tra&uzco como: “La esencia de la regia es enunciar brevemente una cosa preexistente. El derecho no debe extraerse de la regia, sino que del derecho que preexiste, debe extraerse la regia”. "6 Fallps, 244:548 (el, enfasis es del original).
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de una inequfvoca signification polrtica de la que cabe extraer un sinfin de connotaciones. Ciertamente, la realidad no es todo ni, menos, lo unico con lo que se cuenta en ese proceso, por cuanto el ser humano ha ido, por generaciones y en el contexto de la cultura en la que se encuen tra, dotandose de un sistema que facilita dicha busqueda. Pero, de momento, tanto el texto romano como el dictum del juez Boffi Boggero procuran llamar la atencion acerca de que no es posible prescindir de esa realidad. 2, DE LA APORfA DE LA APLICACION A LA INTERPRETACION COMO “PUESTA EN CORRESPONDENCE” DE NORMA Y CASO: El segundo aspecto que resulta central en la teoria iusnaturalista bajo examen es la imposibilidad de llevar a cabo el pianteamiento logico-deductivo prohijado por la “Dogmatica”, lo cual es debido no solo a la inmensa variabilidad y creciente complejidad de los hechos, sino a que entre normas y realidad media un abismo conceptual que la torna dificil, cuando no imposible, fenomeno que ha sido bien denominado por Wieland bajo el nombre de la “aporfa de la aplicacion”. A su juicio, existe entre la realidad de las normas y la reali dad de la situation vital una heterogeneidad categorial que es problematica, ya que “en tanto lo universal puede ser descrito por un numero finite de notas caracteristicas, lo particular se resiste a dicho tratamiento, tal como ocurre en el Derecho: si bien las normas juridicas intentan captar y regular, bajo determinadas notas, el complejo ambito de las acciones humanas en sociedad, dicho ambito se muestra remiso a semejante categorization”96. De ahi que exista, pues, un “hiato”, una brecha entre la norma juri dica (general y abstracta) y el caso (particular y concrete) al que aquella debe aplicarse, por lo que, desde esta perspectiva, resulta facticamente inviable la referida ambition aplicativa de la norma al caso vital. En efecto; para la concepcion positivista, el criterio general se funda en la mera aplicacion, en tanto que la interpretacion se re duce, segun se habia senalado, a casos excepcionales y, en defini tiva, despreciables. Sin embargo, en el horizonte recien descrito el presupuesto se ha invertido por complete: se esta ante la paradoja de observar que la aplicacion (obviamente logico-deductiva de la norma al caso, por el que este resultaba subsumido en aquella) queda reservada (si tales supuestos, por lo demas, existen) a los 96 Z u l e t a P u c e i r o , Enrique; R a b b i - B a l d i C a b a n i l l a s , Renato, y Maria de los Angeles, ob. cit. en nota 70, p. 19.
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senalados casos excepcionales y despreciables en los que, por su simplicidad, dicho proceso subsuntivo puede efectivamente suceder. Por el contrario, en todos los demas (que constituirian la prac tica totalidad del universo de posibilidades que ofrece la realidad), lo que se advierte es una verdadera y necesaria '‘determination” o, mejor, “concretizacion” de la norma en el caso, de forma que, por una parte, aquella se recrea en este y, por otra, el caso es “com prendido” por la norma, a la manera como un artesano prepara, por ejemplo, un traje a medida. La norma, en efecto, es perfilada (recortada o extendida, segun corresponda) en funcion del caso, esto es, a la luz de sus datos propios y mas caracteristicos, en un camino “de ida y vuelta”, como expresa Karl Engisch, en el que el resultado jamas puede ser una aplicacion mecanica, logica o for mal de la norma a la situation examinada, sino un' ajustamiento recjproco entre ambos elementos como consecuencia de la prudente valoracion o ponderacion de ellos por parte del interprete. El autor que quiza mejor ha descrito esta cuestion fue el an tiguo catedratico emerito de la Universidad de Munich, Arthur K aufmann . A su juicio, el derecho emerge como una “correspondencia entre el ‘deber ser’ de las normas y el ‘ser’ de la situation vi tal”, de modo que “solo donde la norma y la situation concreta de la vida, ‘deber ser’ y ‘ser’, uno y otro sean puestos en correspond encia, se origina el derecho real (...). El derecho es una correspondencia; asf la totalidad del derecho no es un complejo de artlculos, ni una unidad de normas, sino una unidad relational. Unidad relational, correspondencia, significan, sin embargo, analogia”91. En efecto: a su juicio, la aludida diferencia categorial entre norma y caso puede superarse a traves del recurso a la analogia, ya que si de lo que se trata es de “poner en correspondencia” realidades diversas, parece claro que dicha relacion no puede producirse por intermedio de un procedimiento logico-deductivo en el que, en ri gor, nada hay que comparar y, por tanto, que igualar. El procedi miento de “poner en correspondencia” (de “igualar” entidades di versas) opera, entonces, por conducto de la analogia. Por ello, a juicio de este autor, cada “subsuncion” entre norma y caso (en ri gor, cada “correspondencia”; cada “valoracion”) presenta la estructura de una analogia, es decir, de una igualdad de proporciones o de relaciones. Ahora bien: ^como se produce dicha igualacion de naturaleza analogica? A juicio de K a u fm a n n , por medio de la interpretacion, ya que esta, con cita de Engisch, “proporciona no solo el material, 97 K
aufm ann,
Arthur,
o b . c it. e n n o t a 9 0 , p s . 5 6 y 5 7.
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T e o r ia d e l d e r e c h o
sino tambien los puntos de relacion de la comparacion”. Este es quema comparativo viene dado porque “la indagacion del sentido juridico de la norma no radica, como cree la teoria del metodo tra ditional, solo en la ley, en los conceptos legales abstractos y, por ello, vaciados de sentido ( . . . ) El sentido de la ley nunca se deja descubrir sin el sentido, sin la naturaleza de la situation vital que se juzga. De ahi que el sentido de la ley no sea nada firrae, que cambie - a pesar de que el tenor literal permanenca igual- con las situaciones vitales”98. Mas aun: el proceso aqui descrito no se reserva unicamente, como se repite en la actuahdad, siguiendo a D w o r k in , para los “casos diflciles”99 (y. a fortiori, como expresa A t ie n z a , para los “ca sos tragicos”100), sino tambien para los “casos simples”, o, mejor, para todo caso, sin mas. Para K a u f m a n n , en efecto, la determina tion de la correspondencia norma-caso constituye siempre una decision teleologica en un concreto contexto de sentido, de modo que, como explica muy sugestivamente, “cuando se designa como ‘arma* en el sentido del articulo 223 del Cod. Penal aleman (lesio nes corporales peligrosas), a un nuevo producto qulmico corrosivo, ello no se concluye a partir de un concepto abstractamente defmido, sino muchlsimo mas a partir del sentido, a partir de la ‘natu raleza’ de la situation vital que regula la ley”101. La correspondencia, pues, asumirla la forma de una analogia, esto es, de una igualdad de relacion y, por tanto, siempre relativa al caso. El derecho no puede prescindir de la realidad de la vida ni, tampoco, debe reducirse a la norma: es un tertium diverso para, de esta manera, dar mas plenamente cuenta del fenomeno huma no al que se destina. Los tribunales han empleado este criterio de ordinario. Entre tantos ejemplos, destaco el de la Corte Suprema respecto de la exegesis del art. 206, 2° parr., primera parte del Codigo Civil, a raiz de la disputa por la tenencia provisoria de una menor. En esa causa, el Tribunal senalo que “al tratarse de la vida de una perso 98 Ibid., p. 84. Cfr., en analogo sentido, B k t t i , Emilio, Interpretacion de la ley y de los actos juridicos, Edersa, Madrid, 1975 (del italiano por J. L. de los Mozos), ps. 48 y 77, entre otras. 90 Cfr., por todos, D w o r k in , Ronald, Taking rights seriously, Duckworth, Londres, 5“ ed., 1987, ps. 81 a 130. 100 Cfr., al respecto, A t ie n z a , Manuel, “Sobre lo razonable en el derecho”, Revista Espanola de Derecho Constitucional, 9, 27, septiembre-diriembre, 1989, ps. 93 a 110 y, del mismo autor, “Los Hmites de la interpretacion constitucio nal. De nuevo sobre los casos tragicos”, Anuario de la Facultad da Derecho de la Universidad Autonoma de Madrid, Madrid, I, 1997, ps. 245 a 265. 101, K a u f m a n n , Arthur, ob. cit. en nota 90, ps. 84 y 85.
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na menor, la utilization ciega de la letra de la ley, huerfana de otra compaMa que avale la prudencia de la decision, en funcion de lo mas convenient* para ese pequeno en particular, tine la actuacion jurisdictional de arbitrariedad”, pues “es claro que los textos posi tivos deben contrastarse con los antecedentes de hecho”102. 3. L a a p e r t u r a d e l s is t e m a j u r id ic o y e l INGRESO DB LOS PRtNClPros: Ahora bien: la referida “aporia de la aplicacion” resulta
todavia mas palpable si, como se ha anticipado, el sistema juridi co se transforma en “abierto” y, de consuno con ello, acepta principios o valores en razon de que estos exigen la elaboration de criterios muy diversos a los empleados por el positivismo juridico respecto de las leyes o reglas juridicas. En efecto: en relation con este asunto debe recordarse que el modelo basado en la sola existencia de reglas juridicas simplifica notablemente la resolution de las cuestiones en tanto estas,. como expresa Z a g r b b e l s k i , “pueden ser observadas y aplicadas mecanica y pasivamente”, toda vez que, para seguir con ejemplos ya citados, si la ley autoriza la dacion de organos unicamente a las personas mayores de 18 anos, es claro que aquellas que no tengan aun dicha edad escapan al marco de posibilidades previsto por la norma, por lo que tal supuesto de hecho no resulta aplicable a la regia en cues tion103. Como expresa el autor recien citado, “si el derecho solo estuviese compuesto de reglas no seria insensate pensar en la ‘maquinizacion’ de su aplicacion por medio de automatas pensantes, a los que se le proportionaria el hecho y nos darfan la respuesta”104. Por el contrario, en relation con los prineipios (pi6nsese, por ejemplo, en “nadie puede alegar su propia torpeza”: “nadie puede contradecir sus propios actos”; “no se admite el enriquetimiento ilicito”; “nadie puede estar obligado a cumplir lo imposible”; “los contratos deben cumplirse de buena fe”), que aparecen tanto en las circunstancias de la vida como en los textos positivos (constitucio nales o infraconstitucionales), se les “presta adhesion”, por lo que asumen la modalidad de “razones para el obrar” por parte de la sociedad, de donde “no puede existir una ciencia sobre su articu lation, sino una prudencia en su ponderacion”106. 102 CSJN, causa “M.D.H. c/M.B.M.F”, sent, del 29/04/08, in re (ap. V del dictameEi de la proeuradora Marta Beiro de Gonjalvez, que el Tribunal hace. suyo. El destaeado me pertenece), Cfr. al respecto lo resuelfco en la causa de Fallos, 302:1284. 104 Zagrebelski, Gustavo, Et derecho ductil, Trotta, Madrid, 1995 {del ita liano por M. Gascon Abelian), p. 111. 105 Ibid., ps. 110 y 124.
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T e o r ia d e l d e r e c h o
En razon de lo dicho, £como cabe resolver un supuesto de ten sion o de conflicto entre, por ejemplo, la libertad de prensa y el derecho al honor; el derecho de propiedad y el interes general de la comunidad en una situation de emergencia; la libertad religiosa y el principio de autonomia personal?106. Como parece claro (y ello es avalado por el examen de la ju risprudencia de los tribunales, en especial, de los tribunales cons titucionales), la dilucidacion de la precedencia de un principio so bre otro en un caso determinado no puede llevarse a cabo segun los canones de una interpretacion logico-deductiva, sino a traves de una ponderacion de los prineipios en juego en las peculiares circunstancias en las que estos se dan cita. En efecto, “solo a las reglas se tes aplican los variados y virtuosistas metodos de la in terpretacion juridica que tiene por objeto el lenguaje del legis lador. En las formulaciones de prineipios hay poco que interpre tar de este modo. Por lo general, su significado lingiustico es autoevidente y no hay nada que deba ser sacado a la luz razonando sobre las palabras”. De ahi que, como anade el profesor de Turin, es relevante comprender “el mundo de valores, las grandes opciones de cultura juridica de las que forma parte y a las que las palabras no hacen sino una simple alusion”107. Estos, en efecto, y aqui esta lo decisivo, carecen de un supuesto de hecho, es decir, no imponen una accion, como en las reglas, conforme con el supues to normativo, por lo que su significado no puede determinarse en abstracto, “sino solo en los casos concretos”108. De ahi que “la apli cacion de los prineipios es completamente distinta y requiere que, cuando la realidad exija de nosotros una ‘ reaction, se tome posi tion ante esta de conformidad con ellos”109. De modo semejante, para Robert A l e x y la “ponderacion” es uno de los conceptos decisivos de su teoria sobre el constitueio100 No entrare aqui a la discusion acerca del acierto de aludir a un “conflicto” entre prineipios o derechos, el que, a mi juicio, en ciertos supuestos es ine vitable. Acerca de la inconveniencia de tal planteo, efr. S e r n a , Pedro, “Derechos fundamentales: el mito de los conflictos de derechos. Reflexiones teoricas a par tir de un supuesto jurisprudential sobre intimidad e information” Humana lura, 4 , 1 9 9 4 , Pamplona, ps. 1 9 7 a 2 3 4 , y T o l l e r , Fernando, “Propuestas para un nue vo modelo de interpretacion en la resoluci6n de conflictos entre derechos consti tucionales”, Anuario de Derecho, Universidad Austral, vol. 4 , 1 9 9 8 , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, ps. 2 2 5 a 2 5 2 , y con posterioridad, S e r n a , Pedro, y T o l l e r , Fernan do, La interpretacion constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derechos, La Ley, Buenos Aires, 2 0 0 0 , passim. 10‘ Z a g r e b e l s k i , G u s t a v o , o b . c i t . e n n o t a 1 0 4 , p . 1 1 0 . 10S I b i d . , p . 1 1 8 .
100 Ibid., p. I l l ,
-
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nalismo discursivo, aunque “forma parte de un principio'mas amplio: el principio de proporcionalidad”, el que “se conforma por tres sub-principios: el de idoneidad, el de necesidad y el de proporcio nalidad en sentido estricto. Estos prineipios expresan la idea de optimization. Interpretar los derechos fundamentales de acuerdo al principio de proporcionalidad es tratar a estos como requisitos de optimization, es decir} como prineipios y no simplemente como reglas. Los prineipios, como requisitos de optimization, son normas que requieren que algo se realice con la mayor amplitud posible dentro de las posibilidades juridicas y facticas”. En ese contexto, los dos primeros sub-principios aluden a esta ultima optimization, en tanto que el tercero, a la juridica. A su juicio, las “posibilida des juridicas estan eseneialmente deflnidas por prineipios contrapuestos”, de modo que “la ponderacion no es mas que la opti mization relativa a prineipios contrapuestos”110. En efecto; como existen “muchos conflictos de prineipios”, tales como, por ejemplo, “la libertad de expresion y la protection de la personalidad” o “el derecho a la vida del nasciturus y el derecho a la personalidad de la mujer”, “la optimization significa encontrar mediante la ponde racion la mejor solucion para estos conflictos”111. Por ello, este ter cer sub-principio puede formularse, a traves de lo que se conoce como “ley de la ponderacion”, del modo siguiente: “cuanto mayor sea el grado de insatisfaccion o de detrimento de un derecho o de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacer el otro”112. Afirma este autor que todo proceso de ponderacion comienza con una “subsuncion” ya que, para seguir con el supuesto de la libertad de expresion, de un lado, y de la protection de la perso nalidad, de otro, corresponde primariamente examinar que se entiende por “expresion” y si, por ejemplo, los insultos quedan captados dentro de ese concepto. De seguido, procede ponderar el alcance de tales prineipios en relacion con el caso, a fin de determinar si aquellos “se acomodan” a este. Por ultimo, es dable obtener “la regia espetifica del caso, que conecta la ponderacion y el balanceo con la certeza legal”, ya que “si uno tiene la practica jurisprudential, con el correr del tiempo obtiene reglas juris110 A l e x y , Robert, “Ponderacion, control de constitucionalidad y representa tion”, LL, Buenos Aires, diario del 9/10/08, p. 1 (del ingles por R. Gonzalez de la Vega). 111 A l e x y , Robert, “Sobre reglas y prineipios”, LL, Suplemento Actualidad, Buenos Aires, diario del 3 0 / 1 0 / 0 8 , p. 1 (del ingles por Pilar Zambrano). 112 A l e x y , Robert, ob. cit. en nota 1 1 0 , p. 1.
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T e o r ia d e l d e r e c h o
prudenciales especi'ficas basadas en el balanceo que pueden lue go continuar desarrollandose”113. Entre los numerosos casos que ejemplifican su postura, escojo uno en el que el Tribunal Constitucional Federal aleman analizo la realizacion o no de una audiencia oral en contra de un acusado, debido al grave malestar que tales actos le producxan, al punto que com a el riesgo de sufrir un infarto y en el que advierte la existencia de una “relacion de tension” en tanto existe, por una parte, “la obligation de mantener el mayor grado posible de apli cacion del derecho penal” y, por otra, “la obligation de afectar lo menos posible la vida y la integridad fisica del acusado”. En ta les condiciones, la solucion del conflicto no se obtiene “declarando que uno de ambos prineipios no es valido y eliminandolo del sis tema juridico. Tampoco se soluciona introduciendo una exception en uno de los prineipios de forma tal que en todos los casos futu res este principio tenga que ser considerado como una regia satisfecha o no. La solucion de la colision consiste mas bien en que, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, se establece entre los prineipios una relacion de precedencia condicionada. La deter mination de la relacion de precedencia condicionada consiste en que, tomando en cuenta el caso, se indican las condiciones bajo las cuales un principio precede al otro. Bajo otras condiciones, la cues tion de la precedencia puede ser solucionada inversamente”11'4. De tal suerte, como ha expresado el tribunal, la aplicacion de un prin cipio y no de otro no es debida a un desplazamiento en terminos generales de uno respecto de otro, sino, por el contrario, a un “pro blema de desplazamiento del derecho fundamental en cuestiones singulares”115, lo cual, en definitiva y como ya habia senalado A l e x y , genera una regia jurisprudencial que vale para casos semejantes. Como surge de lo hasta aqui expuesto, lo determinante no es (como sucedfa con las reglas) la validez o invalidez del principio, 113 A l e x y , Robert, ob. cit. en nota 111, p. 2- De ahi que, en e l mismo sitio, anade que la tecnica del “balanceo” no significa que uno “puede hacer lo quiere”, pues “tenemos una estructura racional de ponderacion para todo, q u e podemos transformar en un problema matematico y al final tenemos la regia espeeifica del caso”. Sobre este ultimo aspecto el autor ha insistido de modo particularizado en el discurso de recepcion del titulo de doctor honoris causa de la Universidad de Buenos Aires, el 7/10/08, bajo el tituio “Die Konstruktion der Grundreehte” (pro rnanuscrito), esp. ps. 6 a 8. 114 A l e x y , Robert, Teoria de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, reimp. 1997 (del aleman por E. Garzon Valdes), ps. 91 y 92.
113 Ibid., p. 96.
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sino, como expresa DWORKIN, la “dimension de peso” de este116, el cual, bajo ciertas condiciones, prevalecera sobre otro y viceversa. De ahi que, como reflexiona Z a g r e b e l s k i , se advierte entonces como el leit motiv de una interpretacion “por prineipios” se emparenta con la tradicion de la razon practica, pues tambien aqui se apela, a fin de resolver la aplicacion de un principio o la precedencia entre estos, a la teleologia de aquellos, a su razonabilidad o proporcionalidad. Como puntualiza paradigmaticamente el autor, “desde el punto de vista de un sistema juridico, cuando en el rijan prineipios la situaci6n es completamente analoga a la del derecho natural (. . .) Por eso, puede decirse con fundamento que la cien cia del derecho positivo en un ordenamiento juridico por prineipios debe considerarse una ciencia practica, porque del ser -iluminado por los prineipios- nace el deber ser. Sobre esto -las connotaciones objetivas de valor provenientes de una realidad de hecho, una vez puesta en contacto con prineipios- puede trabajar la ra zon; sobre esto puede haber un enfrentamiento mediante argumen tos que no sean rneros disfraees de la voluntad, sino autenticos 11amamientos a una comunidad de razon”117. 4. La
c e n t r a l id a d d e l in t e r p r e t e e n l a d e t e r m in a c io n d e l
De lo dicho se advierte la singular consecuencia a que arriba el pensamiento iusnaturalista con base en la “razon praetica”: situar al interprete (llamese este juez, amigable componedor u operador del derecho, sin mas) en el centro de la escena. No es, pues, un mero aplicador de la ley, es decir, su simple “boca”; es, por el contrario, el intermediario entre las normas v la concreta realidad de las cosas, las que no siempre (o mejor, casi nunca) son como abstractamente fueron pensadas por el legislador a fin de que derecho:
Ronald, ob. cit. en nota 99, p . 4 1 . Gustavo, ob. cit. en nota 104, p. 121. Como expresa P r l s t o S a n c h i ’S, Luis, “El constitucionalismo de prineipios centre el positivismo y el iusnaturalismo? (A prop6sito d e S derecho ductil de Gustavo Zagrebelski)”, Arma ria de Filosofia del Derecho, XIII, 1996, p. 138 -y el ejemplo es valido para todo el derecho constitucional comparado-- “cuando la Constitucion proclama la igual dad no establece cuando una determinada circunstancia factiea puede ser tomada en consideracion para operar una diferenciacion normativa; esto es algo que hace el Tribunal Constitucional pero no con base en la Constitucion, que nada dice de forma concluyente, sino a partir de su propio razonamiento acerca de lo que merece ser tratado de manera igual o desigual”. De ahi que, completa esta autor, “lo importante es que se hace del razonamiento una exigencia constitucional y , por ello, cabe decir que los valores, prineipios y derechos fundamentales contribuyen a hacer mas dificiles los casos mas faciles, esto es, obligan a un pianteamiento siempre mas problematico de las soluciones sencillas basadas en la subsunci6n”. 116 D w o r k i n ,
117 Z a g r e b e l s k i ,
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T e o r i a dejl d e r e c h o
resulten captadas por las primeras. Y esa intermediation exige dar razones acerca del genuino sentido de la norma en la peculiaridad del problema, es decir, reclama argumentos en pro o en con tra de una determinada signification de los hechos y de las nor mas: no vale cualquier respuesta y, mas todavia, no toda solucion “da igual”, sino que las hay mejores y peores y ello no es indiferente a quien deba asumirlas. Lo expuesto, pues, abrio paso a un plural recurso a canones interpretativos que tanto tuvieron en cuenta el sentido ultimo de la norma (en relacion con el caso), cuanto el de la realidad (en contacto con el sistema). A esas directrices, a partir de su empleo por parte de la jurisprudencia de la Corte Suprema, se hara referencia en lo que sigue. c ) E m p l e o d e l o s c a n o n e s in t e r p r e t a t iv o s iu s n a t u r a LISTAS POR PARTE DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREm a . 1. I n t r o d u c t i o n : Como acaba de anticiparse, en la configura
tion de estas directrices el acento es siempre compartido: no se ubica exclusivamente ni del lado de la norma (es decir, desde la perspectiva del sistema) ni, tampoco, del de las circunstancias facticas comprometidas (esto es, desde el ambito del problema), sino que supone ambas consideraciones a fin de dar mejor cuenta de la cuestion sometida al interprete. Sin embargo, los enfasis de determinadas directrices respec to de otras suscitan distinciones inevitables, motivo por el cual algunas han sido caracterizadas como “extranormativas” (en la medida en que abrevan su contenido de aspectos extranos o ajenos al ambito de la norma) y otras como “intranormativas” (en tanto suponen un examen que tiene preponderante, pero no exclu sivamente en cuenta, a aquellas). Por ultimo, algunos canones parecen reunir ambas caracterizaciones cuanto menos por un do ble orden de razones: por una parte, porque si bien tienen su ori gen en una dimension extrana al sistema, finalmente este concluye receptandolo (es el caso de las directrices aquf denominadas del “derecho natural” y de los “prineipios”) y, por otra, porque sus ele mentos reciben inspiration tanto en la realidad de la vida como en la del sistema juridico de que se trate (es el caso de la directriz llamada de la “totalidad”). 2.
P autas
de interpretacion intranormativas : i . D i r e c t r i z
Como ya se ha comentado en el capitulo II, la gran sfntesis de esta directriz se debe a A ristoteles, para quien “la ley es siempre un enunciado general”, por lo que “solo toma en
d e l a “e p ik e ia ” GR1EGA.
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consideration los casos que suceden con mas firecuencia, sin ignorar, empero, los posibles errores que ello pueda entranar”, Ahora bien; para el Estagirita estos errores son debidos a “la naturale za de las cosas, ya que, por su misma esencia, la materia de las cosas de orden practice reviste un caracter de irregularidad”. En este contexto, concluye el autor, si se planteara un caso que no alcanza a ser captado por la generalidad de la norma, “se esta legitimado para corregir dicha omision a traves de la interpretacion de aquello que el legislador mismo hubiera dicho de haber estado presente en este momento, y de lo que hubiera puesto en la ley de haber conocido el caso en cuestid?i”m , Y es precisamente esta fun cion la que, en el pianteamiento del Estagirita, autoriza a calificarla como una justicia “superior”, ya que por su orientation a dirimir dichas situaciones “irregulares” (gen^ricamente hablando: los “casos dificiles”), la epikeia traspasa la ley y se transforma en aun “mas justa” que esta, pues la completa en aquellas situacio nes exceptional es en que el “caracter absolute de la norma”119 es incapaz de contemplar. El recurso a la epikeia es constante tanto en los tribunales inferiores120 como en la Corte Suprema121. En lo que concierne a esta ultima, el mencionado caso “Vera Barros” ofrece una interesante smtesis del funcionamiento de esta directriz. Asi, la ley 19101, relativa al regimen de jubilaciones y pensiones del personal de la Puerzas Armadas, habia sido reformada en razon de que ia insertion de la mujer en el mercado laboral tornaba innecesaria una protection normativa como la prevista con anterioridad Exigio, a fin de conceder el acceso a la pension, dos recaudos: convivencia con el causante durante los ultimos diez anos y al menos cincuenta anos de edad. A este respecto, y dado que el acierto de la voluntas legislatoris no fue puesto en duda por las partes, la “justicia” de la ley parece a salvo de cualquier reparo. Como dice Aristoteles y se profundizara en el capitulo siguien te, se esta en presencia de un tlpico supuesto de justicia 'legal”. 118 A r is t o t e l e s , Etica a Nicomaco , 1137 b 15-1137 b 25. Se ha seguido la traducciors francesa de J. Tricot, Vrin, Paris, 1983, p. 267 (enfasis anadido). n ® Ibid., 1137 b 10. 120 Cfr. causas “Dalera, Juan Manuel” (CNCiv., Sala F, 17/8/95 y su remisi6n al Dictamen del Fiscal ante la Camara, Dr. Carlos R. Sanz), LL, t. 1997-B, p. 569, o “T.. J. A. s/adop. plena” (CCiv. y Cam. Santa Fe, 21/12/95, confirmatoria de la resolueion del juez de Primera Instancia Carlos A. Gonaalez), LL , t, 1997-F, p. 145. 121 Cfr., entre otros, Fallos, 302:1284; 316:1025, o “Leiva, Luis”, sent, del 14/3/95.
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TEORiA DEL DERECHO
Ahora bien:
formalismo paralizante” (consid. 11; enfasis anadido). De esta manera, en la inteligencia de la Corte, la epikeia traspasa la ley, erigiendose en mas justa que esta en el caso concreto. n. D i r e c t r i z d e l c o n t r o l d e c o n s t i t u c i o n a l i d a d d e l a s l e La funcion mediante la que se declara la inconstitucionalidad de las leyes constituye una de las dimensiones mas relevantes -si no la de mayor trascendencia- del Poder Judicial. Al contra rio de lo que sucede con la epikeia, en la que. como se dijo, se corrige el tenor literal de la ley para que abarque ciertos hechos no contemplados por esta, en este caso se la declara inviable para re solver el supuesto bajo estudio, aunque mediante la remision a otra norma, de rango superior, que, obviamente, comprende a aquel. A este respecto, si bien se advierte una inaplicacion del texto examinado, esta no se realiza en virtud de una valoracion de factores ’‘extranormativos”, sino a partir de una “puesta en corresponden cia” entre aquella norma y un texto constitucional, naturalmente, siempre en conexion con las circunstancias de Ia causa. De ahi que tanto en esta tradicion como en la anterior se esta en un horizon yes.
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te netamente “intranormativo”, a differentia de lo que mas adelante se vera respecto de las restantes tradiciones de la equidad. Entiendo que esta idea puede ilustrarse en cualquier caso en el que se acuda a la declaration de inconstitucionalidad de un texto. Como es obvio, su numero seria infinite, por lo que, en tren de simplificar, mentionare los aspectos pertinentes a este topico del ya mencionado caso “Iachemet" (cfr. cap. Ill, § 16, b, 4)m . En este pronunciamiento, la ley impugnada era la 23982, de conformidad con la cual se consolidaron las obligaciones del Estado National vencidas o de causa o titulo anterior al 1° de abril de 1991 que consistieran en el pago de sumas de dinero cuando -en lo que al caso interesa- el credito hubiera sido reconocido por un pronuncia miento judicial (art. 10). Al respecto, la ley previo dos posibilidades de pago de dichos creditos: la primera consistia en que los acreedores suscribieran, por el importe total o partial de sus creditos, bonos de consolidation en moneda nacional o en dolares, los que se emitian a 16 anos de plazo (conf. arts. 10 y 11); la segunda, que cobraran en efectivo por el “equivalente a un ano de haberes mmimos, por persona y por unica vez”. De esta forma, y siempre en lo que al caso interesa, se observa que la actora, que posefa un credito de $ 35.195,20, o bien podia cobrar en efectivo, en un plazo inferior a 16 anos, una suma maxima de $ 1.560 (que era el equivalente a un ano de sus haberes), o, de lo contrario, deberia aguardar hasta esa fecha para hacerse del total, a menos que optara por venderlos anticipadamente, decision que, en el momento de la discusion de los hechos, resultaba notoriamente perjudicial, pues el valor de venta de los bonos en el mercado era muy inferior al nominal. Al respecto, el razonamiento del Alto Tribunal distinguio dos etapas: en primer lugar, indaga si la ley en cuestion preveia excepciones en favor de las personas que se hallaran en la situation de la senora Iachemet; en segundo termino, y ante la ausencia de ellas, se pregunto si dicha norma resisti'a o no el test de constitucionalidad, frente a -reparese una vez m as-no cualquier proble ma de la vida, sino uno de “especiaKsima” naturaleza, y respecto del cual es probable (mido mis palabras), que el legislador no lo hubie ra podido prever obrando con diligencia. La respuesta fue negativa pues, tras ubicar a la norma en el circulo de las disposiciones dictadas como consecuencia de una situation de emergencia eco nomica (consid. 11, 2° parr.), recordo su doctrina sobre esta ma teria, segun la cual si bien ante tales circunstancias el goce y ejercicio de los derechos constitucionales puede ser validamente 122 “Iachemet, Maria Luisa c/Armada Argentina”, sent, del 29/4/9-3 (Fallos, 316:779).
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LA INTERPRETACION JURIDICA
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TEORfA DEL DERECHO
restringido, dicha restriction solo se reputa constitucional si es “temporal”, de forma de no cercenar la “sustantia” de aquellos de rechos (conf. consid. 10). Sentado lo anterior, el Tribunal afirmo que la norma impugnada no respetaba la suspension “temporal” de los derechos, ya que “resulta virtualmente imposible que la senora Iachemet, conforme el desenvolvimiento natural de los hechos, llegue a percibir la totalidad del credito reconocido” (consid. 11, 4° parr.). En tales condiciones, concluyo que “la aplicacion al caso de autos de la ley 23982 llevarla, no a una modification del modo de cumplimiento de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sino al desconocimiento sustancial de esta. En consecuencia al no ser posible -sin forzar la letra ni el espiritu de la ley citadaefectuar una interpretacion de ella que la haga, compatible en el sub lite con la garantia del art. 17 de la Constitucion, correspon de resolver que resulta acertado el pronunciamiento de camara en cuanto declara su inconstitucionalidad” (consid. 11, 6" parr.) (el enfasis me corresponde). ill. D i r e c t r i z t e l e o l o g i c a . Mediante esta directriz se procu ra desentranar el “fin” de la norma, esto es, su sentido, ratio o los intereses que busca lograr, de donde la doctrina tambien la ha denominado directriz “teleologica-objetiva”123. Al respecto, cabe ponderar que si bien los fines de la ley “vienen dados” por el le gislador historico, no resulta menos contrastable que las normas ostentan su propia racionalidad y que esta, con el transcurso del tiempo y la inevitable mudanza del contexto que la vio nacer, como expresaba Sebastian SOLEft, “cobra vida propia y autonoma” y, de tal modo, la norma deviene, segun palabras de R adbruch, “mas inteligente que el legislador”124. En definitiva, como ya fue pues to de resalto por Marshall, el antiguo Chief Justice de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos, a proposito de la Carta Magna de ese pais, “no debemos olvidar jamas que es una Consti tution la que estamos interpretando; una Constitucion destinada a resistir epocas futuras y consiguientemente a ser adaptable a las variadas crisis de los asuntos humanos”125, por lo que, en contac to con re alidades disimiles (y de ahi la presencia de esta directriz en el horizonte del iusnaturalismo que aqui se estudia), el texto Asi, R o d r ig u e z M o l in e r o , Marcelino, ob. cit. en nota 56, p. 230. Cfr. S o l e r , Sebastian, La interpretacion de la / e y , Abeledo-Perrot, Bue nos Aires, 1962, p. 123, y R a d b r u c h , Gustav, ob, cit. en nota 6, p. 122. 125 Cfr. Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos, causa “Me Culloeh v. Maryland”, 4 Wheat 314, 407. 123 124
INTERPRETACION JUMDTCA
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puede tener una virtualidad diversa de la querida por el legisla dor historico. El contenido de la “finalidad” de la norma varfa, segun se tenga presente, cuanto menos, un cuadruple orden de consideraciones en los que la relacion norma-caso es ereeientemente presenter a) el fin concrete del precepto; b) el fin general de la materia o insti tution regulada; c) el fin generico del derecho, y cl) el fin de la so ciedad en que el precepto se apliea126. Como es obvio, el empleo de este canon por parte de la Corte Suprema es fecundo. Teniendo en cuenta la clasificacion doctrinaria recien expuesta, he agrupado la jurisprudencia del Alto Tri bunal como sigue: a) En relacion con la estricta finalidad del precepto, el Tribu nal ha senalado que “es principio de hermeneutica juridica que, en los casos no expresamente contemplados, debe preferirse la inter pretacion que favorece y no la que dificulta los fines perseguidos por la norma, evitando darles aquel sentido que ponga en pugna sus dispositiones, destruyendo las unas por las otras y adoptando, como verdadero, el que las concilie y deje a todas con valor y efecto”127. b) En relacion con la finalidad de la materia en la que el tex to se halla, a proposito de la recta inteligencia del art. 3°, incs. a y b de la ley de Marcas 22362 y del debido resguardo del princi pio de “especialidad” que gobiema en esta materia, el Tribunal ha dicho que ‘‘dentro de ese espiritu, parece razonable la conclusion del a quo de estimar que cuando la ley expresa ‘los mismos productos’ se refiere a productos notoriamente vinculados entre si por su funcion, aplicacion o destino conforme a lo que se desprende de las notas explicativas (...) del decreto 558/81 (. ..) pues tal interpre tacion ( .. .) tiende a alcanzar una aplicacion rational del precepto adecuada a su ratio legis”128, c) Bajo la idea ciertamente mas generica que procura indagar acerca de la “finalidad del derecho”, es bien perceptible en los fallos de la Corte Suprema la nota, a contrario, de “razonabilidad”. Asi, constantemente se ha escrito que “las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya rea lizacion procuran o cuando consagran una manifiesta iniquidad”129. 128 R o d r i g u e z
M o l i n e r o , Marcelino, ob. cit. en nota 56, p s . 230 y 231. 127 Fallos, 312:112 y sus citas; 321:1124; 330:2093 y muchos otros. 128 Fallos, 307:696 y otros. 129 Fallos, 307:862 y otros.
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LA
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T e o r ia
del derecho
d) Por ultimo, la todavia mas amplia finalidad -que es la tenida in mente por Marshall en el celebre dictum antes citado- que anima la vida social es un referente ineludible para el adecuado desentranamiento de los objetivos de la norma. A mi juicio, esta idea puede encontrarse adecuadamente reflejada en uno de los mas emblematicos precedentes del Alto Tribunal (la causa “Kot”), cuan do el Tribunal senala, desde luego a proposito del texto constitu cional, que su interpretacion debe realizarse de manera que “mejor asegure los grandes objetivos para los que fue dictada”130. 3.
Pautas
d e in t e r p r e t a c io n e x t r a n o k m a t iv a s :
i.
D ir e c tr iz
El recurso a las autoridades es un canon de larga data: ensalzado en la Antigtiedad v, en lo sustancial, en el Medioevo, y despreciado por la Modernidad, ha vuelto (como consecuen cia de los planteos de la Hermeneutica filosofica), a ocupar un lu gar de relevancia dentro del elenco de argumentos que emplea el interprete a fin de ilustrar tanto el sentido de una norma como la respuesta a un entuerto, Mediante esta directriz se procura mantener el significado de un texto o de una determinada relacion juridica de conformidad con lo que fuera fijado en un anterior pre cedente (interpretacion judicial), o por parte de la doctrina (inter pretation doctrinaria). Este argumento constituye un recurso que remite a una tra dicion de ideas que se reputan verdaderas o, cuanto menos, persuasivas. Como senala V i e h w e g a proposito de su aplicacion en la Antigiiedad y durante el Medioevo, “con la cita de un hombre se hace referenda a un complejo de experiencias y de conocimientos humanos reconocidos, que no contiene solo una vaga creencia, sino que garantiza un saber en el sentido mas exigente”. De ahf que “la referencia al saber de los mejores y mas famosos se encuentra tambien llena de sentido”131. Nuestra Corte Suprema lo ha empleado de dos maneras prin cipales: mediante el recurso a ciertos autores y a traves de la cita de algunos tribunales. En ambos casos no se trata de una relacion extensa, sino mas bien a la inversa, en especial durante los prime ro s cien anos de vida del tribunal. La razon es obvia: la Corte desde antiguo ha sido muy consciente de su importancia dentro de la estructura del poder del Estado y, por ende, ha procurado con extremo celo cuidar su prestigio. De ahf que no haya abusado de las citas y, menos aun, de cualquier cita en la inteligencia, para DE a u t o r i d a d .
130 Fallos, 241:291, entre otros. i e h w e g , Theodor, oh. cit., en nota 93, p. 67.
131 V
d e c ir lo c o n V
ie h w e g
, d e q u e e s ta s s o lo d e b e n g a r a n tiz a r
e n e l s e n t i d o m a s e x i g e n t © ” 132. -
290
“un
s a b o t'
.■
Asi", en lo que concierne a los autores, los nombres han sido, en line as generales,„■de notables constitutionals tas argentinos o del derecho comparado, en especial, norteamericanos. Entre ellos, el mas citado ha sido —y aun lo es—Joaquin V. Gonzalez y su c6lebre Manual de la Constitucion Argentina135,.aunque tambien son frecuentes las remisiones a Jose M. de Estrada134 y, mas recientemente, Juan A. Gonzalez Calderon135, en tanto que, entre los doctrinarios del derecho .comparado, se destaean Marshall, Story, Cooley, Madison, Willoughby y, mas recientemente, Tribe136. Por su parte, en lo relative a los tribunales, el cuerpo por antonomasia al que la Corte ha acudido fue la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos, toda vez que su jurisprudencia “basada en el derecho federal americano, que es nuestro propio derecho constitucional, tiene importancia decisiva entre nosotros”137. Sin embargo, desde la incorporation del denominado '‘Fac to de San Jose de Costa Rica” a nuestro ordenamiento, la Corte ha dicho que la interpretacion de aquel convenio debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pues uno de los objetivos de esta ultima es, justamente, la inter pretation de dicho pacto13B. De igual modo, algunos ministros han senalado a proposito de la “Comision Interamericana de Derechos Humanos” -organo de existencia anterior al citado Pacto pero que ha sido ratificado por este como instancia initial y obligatoria de todo reclamo que se origine como consecuencia de aquel-, que “mas alia de que los jueces de un Estado parte no estan obligados a cenir sus decisiones a lo establecido en los informes emitidos por la Co mision Interamericana de Derechos Humanos, existe el deber de tomar en consideration su contenido”139. ii.
En Roma, la equidad es sinonimo de derecho (ius). Como expresa D e LOS
D i r e c t r i z d e l a “a e q u i t a s ” r o m a n a .
( aequitas )
132 Ibid., loc. cit. 135 Cfr. Fallos, 186:170; 205:614; 320:619 y su cita; 329:1092, sus citas y otros. 134 Cfr., entre otros, Fallos, 186:170; 205:614 y muchos otros. 135 Cfr. Fallos, 323:2256, entre otros. 133 Cfr., entre otros, Fallos, 205:614; 247:646, sus citas y muchos otros. 137 Asi, Fallos, 33:162. Cfr., asimismo, Fallos, 313:1513; 329:1092, sus cita.s y muchos otros. 138 Cfr, Fallos, 315:1492, voto de la mayoria; 321:3555, voto de los jueces Boggiano y Bossert, entre otros. 13B Fallos, 321:355 y muchos otros.
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TEORf A DEL DERECHO
MOZOS con cita de Max Kaser, “iustum, aequum y legitimum son simples matices del concepto unitario de lo que es conforme a dere cho”140y que, como ensena Alvaro D’Ors, es formulado “por los que saben de lo justo: por los iuris prudentes”141. De lo hasta aqui ex puesto, es patente la diferencia conceptual que existe entre esta tradicion y la de la epikeia, ya que mientras la aequitas romana es equivalente al derecho inteligido en el caso concreto por parte de la jurisprudencia, la epikeia griega constituye un criterio jurisprudential corrector de las leyes en orden a diseemir el derecho: en el primer caso se esta frente al derecho mismo, el que brota de las circuns tancias de la causa a partir de una “puesta en correspondencia” con los prineipios (regulae) creados por los jurisperitos; en el otro se esta frente a un estandar metodologico merced al cual se obtiene el derecho. De ahf que, mientras este ultimo responde a una matriz “intranormativa”; el segundo remite a una “extranormativa”. El empleo de la notion de equidad definida en clave romana es por demas vasto en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacion142. En lo que sigue se ejemplificara con el caso “Melgarejo, Roberto Rene c/Chacar, Alberto Cesar y otro”143, en el que se puso en tela de juicio las pautas con las que se actua lize el saldo de precio que debian abonar los demandados por la adquisicion a plazo de un inmueble. Segun surge de los hechos de la causa, la operation debia cumplirse mediante el pago de un cier to numero de cuotas que se actualizarian conforme el incremento del salario basico del peon industrial. La operation se eumplio con normalidad hasta que el aumento de dicho salario en un 100 % por medio del decreto 439/82 “vino a causar el desequilibrio de las prestaciones y dio lugar a sucesivas e infruetuosas tratativas” a fin de llevar a buen termino el acuerdo previamente concluido, En cuanto aqui interesa, el Alto Tribunal recuerda, con apoyo en otros pronunciamientos anteriores, que “los indices oficiales solo constituyen un arbitrio tendiente a obtener un resultado que pondere objetivamente, en la mejor rnedida posible, una realidad economica. Empero, cuando el resultado al que se llega se vuelve objetivamente injusto, aquellos indices deben dejarse de lado en 140 De l o s M o z o s , Jose L „ “Derecho y equidad”, en Metodologia y ciencia en el derecho privado, Edersa, Madrid, 1977, p. 327. 141 D ’O r s , Alvaro, Derecho privado romano, Eunsa, Pamplona, 1 9 8 6 , p. 4 3 . 142 Cfr., entre muchos otros, Fallos, 307:862; 311:767; 312:659; 313:946: 315:2980; 316:1025; 318:369; 320:2330, voto del juez Vazquez; 320:2829, entre otras. Cfr. asimismo, el voto en disidencia de los jueces Barra y Cavagna Martinez en Fallos, 316:729. . 143 Fallos, 316:1972.
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L a INTERPRETACldN JURIDICA
tanto dicha realidad debe prevalecer sobre abstractas formulas matemdticas” (consid, 5, enfasis anadido), En el caso, la “injusti cia” de la solucion se funda en que “el contenido sustantial de la condena eleva el saldo adeudado a valores tales que (,. .) resultan absurdos con relacion al precio actual del inmueble en cuestion” (consid. 8; el destaeado me pertenece; cfr. tambien consid. 6, princi pio). Sobre tales bases, la Corte concluye que “el superior tribunal de la causa dio una solucion que se desentiende de las consecuen cias inequitativas que oeasiona, a la par que transforma el saldo adeudado en una fuente injustificada de lucro” (consid. 6. in fine; el destaeado me coiTesponde). Como es obvio, la equidad es equivalente a lo “justo”, de don de, en el caso, la pretension actualizadora examinada desde la perspectiva de la “realidad” (y de ahi lo “extranormativo”) resulta contrario a lo “justo” y, por tanto, como dice el Tribunal, “inequitativo”. h i. D ir e c t r iz d e t^a “a e q u it a s ” j u d e o - c r is t ia n A. Con el advenimiento en Roma de la tradicion judeo-cristiana, se advierte una progresiva perdida de autonomia de la jurisprudencia, como con secuencia, entre otras razones, de la creciente moralizacion del ius o aequitas debida, de forma no exclusiva aunque si preponderant te, a la influencia de dicha tradicion. Este fenomeno se aprecia a traves de diversos factores. Por de pronto, y en lo que concierne a la vida social de la epoca, se asiste a una exaltation de la humanitas, de la pietas o de la benignitas, virtudes que no tardaran en interferir en la depurada conceptua lization del derecho elaborado por la jurisprudencia romana14*. En este contexto, la equidad muta de contenido, pues emerge como la correction, ya no de la ley -segun se vio que ocurrla en Grecia-, sino del ius. Ahora bien; dicha correction (que es, en definitiva, una verdadera sustitucion) se realiza a la luz de ciertas reglas provenientes de la moral judeo-cristiana, las que no solo justifican el abandono de las formalidades propias del ius clasico146, sino que, con el paso del tiempo, concluyen por impregnar la conception del ius o aequitas de la epoca. Es probablemente Javier H e r v a d a quien con'mayor pulcritud ha sistematjzado el alcance de la equidad judeo-cristiana. A su juicio, la equidad radica en “una relacion de justicia cuyo deber 144 Cfr. por todos, De l o s M o z o s , Jose L., ob. cit. en nota 140, p. 324, Alvaro, ob. cit. en nota 141, ps. 96 y 97, 145 Cfr. D’Ors. Alvaro, ob. cit. en nota 141, p. 97.
y
D’Ors,
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T e o r Ia
del derecho
atempera y cuyo derecho aeomoda, en consideration a lo postulado por las.circunstancias del caso, a causa del bien comun o de las leyes generales que regulan las relaciones humanas”. En esta perspectiva, expresa que “la atemperacion de lo debido puede tener diversas causas. Unas veces procede de la benignidad o de la misericordict, como ocurre cuando las penas que en justicia son debidas se aliyian o se perdonan (v. gr. indulto); otras veces su causa es la solidaridad humana (moratoria en los pagos, por ejem plo); otras procede de la moderaci6n necesaria para que el rigor de la justicia no dane otros valores no menos importantes (v. gr., inembargabUidad del patrimonio familiar), etc.”146. Por su parte, anade el autor que existen otros casos en los que “no siendo posi ble satisfacer el derecho, la equidad lo aeomoda a las circunstan cias particulares, dandose una cierta satisfaction, que cancela la deuda correctiva. Aqui la deuda no es atemperada, porque la deu da de estricta justicia queda de suyo en suspenso por la imposibilidad de satisfacer el derecho (nadie estd obligado a hacer lo imposible). Lo que ocurre es que siendo insatisfecho el dere cho en si, se le da una satisfaction equitativa, de modo que deja viva la deuda, de suyo suspendida por la imposibilidad de satis faction”147, 146 H e r v a d a , Javier, Introduction critica al derecho natural, Eunsa, Pamplo na, 6a ed,, p. 70 (el enfasis es mio). Cfr. del mismo autor, mas sinteticamente, Leccior.es propedeuticas de Filosofia del Derecho, Eunsa, Pamplona, 1992, ps. 248 a 250. Otro ejemplo elasico de esta atemperacion lo constituye, por directa aplicaeion de la virtud de la solidaridad para eon los habitantes de escasos recursos economicos,' el denominado “beneficio de litigar sin gastos”, para quienes demuestren fehaciente la imposibilidad de abonar la tasa judicial que, como se anticipo en el cap. Ill (§ 16, b, 1), constituye el precio que se ha de abonar por el aceeso de todo ciudadano a la prestacion del servicio de justicia. 147 Ibid., p. 71. El autor ilustra el punto con el siguiente ejemplo: “quien mata injustamente a un hombre produce un dano a la esposa e hijos de la victima (la privation del esposo y padre); pero este dano no es, de ningun modo, evaluable en dinero sin embargo, no cabe duda de que se ha cometido una injusticia con la esposa y con los hijos -ademas, claro esta, de la cometida con la victim a- al privarles de un bien ( . . . ) y esa injusticia clama reparation. La im posible reparation justa es sustituible por una compensation equitativa: la com pensation eeonomica. Esta compensacion es solo equitativa, pero, en las circuns tancias del caso, cancela la deuda de justicia. Observese que la deuda de justicia no ha sido anulada por la equidad, sino al contrario. Por justicia no hay ningun deber de compensacion eeonomica por la incapacidad de evaluation; la equidad sustituye esa incapacidad, dando al deber un cauce de cumplimiento, que de otra manera quedaba cegado. En estos casos la equidad mira al derecho -n o a la deu da- buscando su satisfaction en lo que es posible; la solidaridad tiene en este caso por objeto de mira al titular del derecho” (Ibid., ps. 71 y 72. El subrayado me per tenece).
La
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El Alto Tribunal de nuestro pais registra un suficiente empleo de esta acepcion de la voz “equidad”148. De esta familia de prece dentes, mencionare la causa “Scilingo”143, en la que la Camara Nacional en lo Criminal y Correctional condeno tanto al actor cuanto al Sr. Julio Cesar S an Martin Aguiar a la pen a de un ano de prision de ejecucion en suspenso como coautores del delito de estafa, sentencia de la que fueron notiflcados en la defensoria oficial, en la que ambos habian constituido domicilio. En su recurso extraordinario deducido in forma pauperis, el Sr. Scilingo relata la existencia de un conjunto de irregularidades cometidas durante la tramitacion de la causa y que explican la extemporaneidad de la apelacion ante la Corte. Ante ello, la ma yoria acoge el planteo del reclamante y anade que “sin embargo, por un elemental principio de equidad corresponde extender los efectos de este pronunciamiento al co-condenado Julio Cesar San Martin Aguiar, que tambien fue notificado en el domicilio consti tuido en la misma defensoria, sin que exista constancia alguna de su suerte pues, de no seguirse este criterio, se llegarfa a la consecuencia inadmisible de que pese a existir respecto de ambos condenados identica afectacion de la defensa en juicio, solo fuese reparado el vicio respecto de uno de ellos (conf. doctrina de Fallos, 308:733; 311:2502)” (consid. 13, consid. 2°) (el enfasis es mio). 148 Esta apelacion hunde sus raices practicamente en ios inicios mismos del funcionamiento de la Corte, pues ya se observa en la causa de Fallos, 5:459, pre cedente al que el Alto Tribunal se remite en no pocas ocasiones. Cfr. de modo mas reciente: Fallos, 314:1881; 315:2984; 316:3156; 319:1496, o causa “Palacios, Lo renzo s/robo en poblado”, sent, del 11/11/08 y su cita, in re., Una interesante -y a mi juicio acertada- aplicacion de este sentido de la voz “equidad” se observa en el voto en disidencia de los jueces Fayt y Moline O’Connor en Fallos, 319:2446. Asimismo, cfr. Ia disidencia de ios jueces Fayt, Petracchi y Barra en Fallos, 314:110. He estudiado este tema en La interpretation, del derecho de acuerdo a “equidad" en la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia argentina, “Persona y Derecho”, n1140, Pamplona, 1999, p. 456. En relacion con otros tri bunales, cfr. el pronunciamiento de la C&m. Civ. y Com, de Lomas de Zamora (Sala I), del 12/2/08, en la causa “Lehocky”, en la que se determino una indemnizacion de equidad en los terminos del art. 907 del Codigo Civil, norma esta que, a mi juicio, corresponde al presente concepto. Este fallo ha sido transcripto en LL, Buenos Aires, diario del 20/10/08, junto a los comentarios de S a u x , Edgardo, “La equidad como factor de atribucion" (ps. 4 a 6) y de Teigo R e p r e s a s , Felix A., “El resarcimiento de equidad en el acto involuntario” (ps. 7 a 9). Por el contrario, la Sala A de la Camara Nacional en lo Civil rech&zo -p o r ausencia de prueba respaldatoria- el pedido de “reduction equitativa del monto de condena peticionada en los terminos del art. 1069 del Codigo Civil” (otra norma que, segun mi criterio expuesto en el articulo recien citado, pertenece a esta conceptualization de la equidad). (Cfr. al respecto LL, Buenos Aires, diario del 22/10/08, ps. 8 y 9). 149 Causa “Stillingo, Adolfo F ”, sent, del 6/5/97 (Fallos, 320:854).
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Como surge del parrafo recien transcripto, el co-condenado San. Martin Aguiar no intervino en la litis por lo que, en puridad, ningun pronunciamiento cabrfa a su respecto. Sin embargo, fren te a una subsuncion logico-deductiva que conducirla a cenir la resolucion del caso solo respecto de quien ha instado el proceso, el Tribunal apela a un metodo interpretativo que otorga atencion preferente a las singulares circunstancias del caso y a sus conse cuencias, de donde procura que los efectos favorables de la reso lution se extiendan tambien a quien, encontrandose en identica situation, por razones que el Tribunal desconoce, no pudo o no supo ejercer las garantias a su disposition. Al discurrir de esta mane ra, el Tribunal alude a la “equidad” en el sentido de ese haz de virtudes de impronta judeo-cristiana (acaso a la benignidad y a la solidaridad) a fin de corregir el derecho, es decir, la solucion del caso prevista por el ordenamiento juridico. 4.
P a u t a s de in t e r p r e t a c io n e x t r a e in t r a n o r m a t iv a s : i .
Como se ha visto ya extensamente, bajo esta directriz se suele apelar a “ciertos criterios de indis ponibilidad que es posible discernir en el contexto de las concretas relaciones de indole juridica en las que se hallan inmersas las personas en la vida social”150 y que, como razonan Ballesteros y Cotta, procuran discernir esos “datos permanentes y constantes del fenomeno juridico” que hacen al resguardo de las “condiciones naturales del vivir humano”151. v La bilsqueda, pues, de la solucion justa del caso concretb hace de este canon un tlpico ejemplo de los argumentos -para seguir con la feliz clasificacion de Giovanni Takello152- , de “production” nor mativa, esto es, se trata de una directriz por cuyo conducto se “crea” una solucion ad casum ante la inconveniencia o injusticia de la existente. Sin embargo, como sucede asimismo con el argumento por los “prineipios”, segun se vera a continuation, es por demas frecuente que la gran mayoria de tales soluciones resulten finalmente ineorporadas al ordenamiento juridico, en cuyo caso estos
R E c m iz d e l d e r e c h o NATURAL.
150 C fr . R a b b i - B a l d i C a b a n il l a s , Renato, “Estudio introductorio a la segun da edition”, en idem (coord.), Las razones del derecho natural. Perspectivas tedricas y metodologicas ante la crisis del positivismo juridico, 2“ ed., Abaco, Buenos Aires, 2008, p. 25. 151 C f r ., respectivamente, B a l l e s t e r o s , Jesus, Sobre el sentido del derecho, Teen os. Madrid, 1984, p. 106, y C o t t a , Sergio, i Que es el derecho?, Rialp, Madrid, 1993, p. 54 (trad, del italiano por J. J. Blasco). 152 T a b e i . l o , Giovanni, Interpretazione della Legge. Giuffre, Milano, 1980, p. 378.
Dr-
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argumentos se transforman en un canon de naturaleza “interpretativa”, ya que la “positivacion” del criterio previamente discemido por la doctrina o, especialmente, por la jurisprudencia, deviene el punto de partida desde el cual el exegeta puede interpretar. Segun se anticipo, el argumento por el “derecho natural” pue de ser comprendido desde una doble perspectiva: desde la “natu raleza de las cosas” y desde la “naturaleza humana”. La primera apunta a discernir la dimension de objetividad que anida en cada relacion juridica con sustento en el examen de las cosas o bienes que tienen por objeto a aquellas. A su vez, la segunda procura desentranar esa dimension de objetividad a partir de las exigen cias basicas o fundamentales de la persona.. En lo concemiente al primer aspecto - “naturaleza de las co sas”- , los ejemplos jurisprudenciales son numerosos y han sido examinados con algun detalle en el capitulo III , a donde se remi te a fin de evitar innecesarias repeticiones. Sin perjuicio de ello, en los mas arriba citados casos “Iachemet” y “Melgarejo” es claramente perceptible la influencia, respectivamente, de los factores “tiempo”, “cualidad” y “cantidad” en la determination de lo justo, de modo que las relaciones juridicas alii imbricadas quedan ajustadas por remision a elementos extranormativos que se originan en la “naturaleza de las cosas”. Como se ha senalado, si una solucion de este tipo se incorpo ra al sistema, el argumento en cuestion pasa de ser “productive” a “interpretativo”, tal lo acontecido, por ejemplo, con el estandar del “equilibrio en las prestaciones”, el que, de clara fuente en la “naturaleza de las cosas” en tanto se basa en el sentido objetivo de que una relacion juridica no puede fundarse sobre la manifiesta desigualdad de sus terminos, paso - a rafz de la sancion de la ley 17711- a integrar nuestro ordenamiento juridico a traves de los artlculos 954, 1071 o 1198, entre otros. A su vez, otro tanto cabe decir en lo relativo al segundo as pecto —“naturaleza humana”- . Aqui tambien los ejemplos son numerosos, tal y como se examin6 en el citado capitulo y el argu mento admite una consideration tanto “productiva” como “interpretativa”. Lo primero, porque en su oportunidad la jurisprudencia discernio ciertos bienes o derechos como naturales a las personas (tal el caso, entre otros, del derecho humano al “ambiente”). Y, lo segundo, porque dichos derechos naturales fueron incorporados al sistema juridico, v. gr., a traves de los derechos “no enumerados” o “implfcitos” (art. 33, texto de la Constitucion nacional segun la reforma de 1860), o por conducto de nuevos arti'culos y de los tra tados intemationales de protection de los derechos humanos (luego de la reforma constitucional de 1994).
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n. D i r e c t r i z d e l o s p r in c ip io s . Segun se anticipo, la presencia de “prineipios” en el ordenamientojuridico genera una interpretacion que se estructura “a partir de ellos” y que, como tambien se puso de relieve, asume un doble caracter: “productivo” e “interpretativo”. En el primer supuesto -e l caracter ‘‘productive”—los principios actuan bajo una doble perspectiva: a) ante una “laguna” normati va, en cuyo supuesto un determinado principio concurre a suplirla, caso en el cual esta directriz, como se habia dicho supra, cap, V, § 27, d, in fine, “amplia la capacidad de respuesta” de un orde namiento juridico al crear una solucion de especie o “ad hoc”, y b) a fin de no aplicar determinadas normas que resultan contrarias a una solucion de justicia, es decir, que son opu estas a una prac tica social, a una costumbre del foro o a ciertos criterios objetivos que, ciertamente, emparentan esta directriz con la del “derecho na tural” recien examinada153. El primer supuesto es, quiza. menos frecuente pero su relevant cia no es menor. El caso mencionado en el capitulo I relativo a los ovocitos pronucieados da cuenta, segun creo, de esta idea cuando, frente a la ausencia legislativa respecto de su estatus -qu e se hallan en un estadio anterior al de los embriones-, el Tribunal les otorgo la condicidn de persona por remision al principio pro homine, es decir. “a favor del hombre” ante la duda cientifica y la omision juridica de esclarecer tal hecho154. El segundo caso es muy empleado por la jurisprudencia. Asi, el advenimiento jurisprudential de la ya mencionada “teoria de la imprevision”, como se ilustro mas arriba, supuso que los jue ces se apartaran de una norma expresa (el principio nominalista contemplado por Velez Sarsfield en el art. 619 del Codigo Civil), a fin de que la equivalencia en las prestaciones no resultara alterada. Por su parte, la tambien referida configuration del principio de “no actualization de las deudas” entrano que los jueces se alejaran de las leyes indexatorias con el objeto, una vez mas, de no desequilibrar la necesaria igualdad que debe caracterizar a las relaciones intersubjetivas. A su vez, respecto del segundo supuesto -e l caracter inter pretativo-, “el recurso a los principios ayuda a despejar dudas 1B,:i La enunciation remite, genericamente hablando, al ya citado D workin, Ronald, ob, cit. en nota 99, esp. ps. 22 a 24. Sobre la diversa interpretacion que estos criterios o estandares han mereeido a los comentadores del- antiguo profe sor de Oxford, me remito, sin entrar ex profeso en la discusion, .a los autores y las tesis defendidas en la nota 49 del capitulo V. 1=4 CNCiv., Sala I, “R. R. s/medidas precautorias”, ED, Buenos Aires, 1999, t. 185, ps. 407 y siguientes (el enfasis se ha anadido).
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entre varias-interpretaciones •posibles.escpgiendo aquella que mejor se ajuste al principio en juego’*155. En efecto, mandates .como los del art. 11 de la ley 25561, por el que se procura “conipartir de modo equitativo los efectos de la modification de la relacion de cambio” (al que se aludira infra, cap. VII, § 41), o como el del art. 3°, apart. 1 de “Convention sobre los Derechos del Nino” (art. 75, inc. 22, 2° parr, de la Constitucion national), que dispone que “en todas las medidas concernientes a los ninos (.. .) una con dition primordial a que se atendera sera.el interes superior del nino”, constituyen firmes criterios interpretativos en orden a resol ver. asuntos o a dilucidar la exegesis de reglas en que. se den cita opiniones o planteamientos contradictorios158. ... Finalmente, resulta de interes examinar otra faceta de la interpretation “por principios”: se trata de los supuestos, cada vez mas frecuentes, en que los principios “se enfrentan” a otros o, acaso con mayor precision, cuando las partes de un conflicto invocan ante un juez principios contradictorios en defensa de sus respectivas posturas. Como se anticipo (cfr. supra, § 33, b, 3) la idea de ponderacion -intrinseca a toda argumentation “por principios”—, excluye, de suyo, la tesis de la jerarquia de estos e invita a examinar la virtualidad de cada uno de ellos en todo caso a partir, siguiendo ia ya mencionada expresion de Alexy, de “las condiciones de preceden tial que se advierten en cada circunstantia. Ahora bien: aun cuan do esta metodologfa permite desentranar, con bastante exito, el principio del caso (excluyendo otro u otros invocados sin razon), no se trata de una tarea sencilla y, por tanto, su exito no siempre se encuentra garantizado157. 165- Z u l e t a P u c e i r o , Enrique; R a b b i - B a l d i C a b a n i l l a s , Renato, j M a n a s s e r o , Maria de los Angeles, ob. cit. en nota 70, p. 55, a partir de lo expuesto por el ci tado T a r e l l o , ob. cit. en nota 152, esp. p. 382. 156 Recientemente, 3a Corte Suprema en la ya mencionada causa “M.D.H. cf sent, del 29/4/08, parece asumir ambas facetas del argumento de los principios a proposito de la citada directriz del. “interes superior del nino”. Sobre el particular, i.ras considerar que la sentencia de la anterior instancia es arbitraria por disponer la tenencia provisoria de una nina -que vern'a ejerciendo el padrea favor de su madre sin razones respaldatorias, afirmo, a proposito de la exege sis del art. 206, 2° parr., 1° parte del Cod. Civ. que “los textos positivos deben eontrastarse con los antecedentes de hecho, maxime en estos asuixtos en.los cuf:. tal como lo apunta la doctrina, ei. interes del nino —de rango superiori-s opera imperativamente en un pepel integrador, que Uena los eventuates various de la ley y prevalece sobre los preceptos cuya implementation se rev.ele contrario. a los de rechos de aquel" (el destaeado me pertenece). ••"'7 Cfr, en relacion a este punto, Lqilenzetti, Ricardo L., El ju ez y las sentencias dificiles. Colision de derechos, principios y valores, LL, Buenos Aires,
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En efecto: existen casos en que ambas partes invoean “prin cipios” que, al cabo del examen de las circunstancias de la causa, deben y pueden ser atendidos por igual. El tantas veces mentionado precedente “Saguir y Dib” ilustra este supuesto si se recuerda que concurrian dos principios a debate: de un lado, el derecho a la vida y, de otro, el derecho a la integridad fisica. Como es ob vio, ambos principios debian ser considerados, para seguir la terminologfa de C ia n c ia r d o inspirada en Alexy, “en la mayor medi da posible” (cfr. supra, cap. V, § 27, d) y tal es el procedimiento que lievo a cabo la Corte. Asf, en un caso ciertamente “dificil” como el mencionado, la sentencia cree haber protegido exitosamente tan to uno como otro derecho158.
A este ultimo respecto, es posible, siguiendo a Atienza, distinguir segun que las sentencias garanticen tanto las exigencias “esenciales” como las “no esenciales” de los principios en juego, en cuyo caso se esta ante un supuesto de “equilibrio optimo”; o que solo satisfagan. los primeros recaudos y no los segundos, hipotesis en la que se esta ante una situation de “equilibrio minimo”159. Tengo para mi que esto ultimo es lo que sucede de ordinario en la praxis j urisprudencial, ya que es diffcil (por no decir imposible) que los derechos invocados por las partes puedan resguardarse en la “maxima medida de sus posibilidades”, ya que, por imperio de la coexistencia social, se exigen acuerdos y reglamentaciones que, en el mejor de los supuestos, solo permiten respetar el contenido esencial de los principios o derechos invocados. Asf, en el recien ci tado caso de Fallos, 324:975, ni el particular actor, ni la prensa demandada, resultaron enteramente satisfechas con la resolution, ya que ni todas la virtualidades del derecho de intimidad (esenciales y no esenciales), ni todas las manifestaciones del derecho a liber tad de prensa (esenciales y no) fueron acogidas por la sentencia, aunque sf -segun estimo-, lo esencial de ambas. Sin embargo, cabe, a partir de esta precision, decir algo mas, pues existen casos en que si bien ambas partes invoean principios o derechos en defensa de sus positioned., a la postre de un analit. 1998-A, p. 1039, quien con diversas alternatives teoricas y abundantes ejemplos proporciona distintas formulas a tin de evitar la aporfa de Ia colision. 158 Cfr., en analogo sentido, causa “S., V. c/M., D. A.” {Fallos, 324:975), en que se invocaron los derechos a la libertad de informaeion, de un lado, y a la intimidad, de otro, procediendo el Tribunal a precisar el aicance de cada uno de ellos en la concreta situation en la que se hallaban, garantizando “en )a mayor medi da posible” cada uno de los derechos en disputa. 159 atienza, Manuel, “Sobre lo razonable , . ob. cit. en nota 100, ps. 99 a 101.
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sis de los- presupuestos de hecho que los originan se advierte- que alguno de ellos no podra ser resguardado ni siquiera en su facets “esencial”. Tal es el supuesto, creo, de los denominados “casos tragieos”. Segun explica A t ie n z a , “un caso puede calificarse como tragico cuando, en relacion con el mismo, no existe ninguna solu cion que se situe por encima del equilibrio minimo. Por ejemplo, cualesquiera de los casos (.. .) serian tragieos si {...) fueran incom patibles entre si; si asi ocurriera entonces no habria forma de encontrar una solucion que no sacrificai'a lo esencial de alguno de los dos valores (...). Ahora no nos encontramos ya frente a una sim ple altemativa, sino frente a un dilema”160. Por desgracia, la realidad muestra que no son pocos los su puestos de casos “tragieos” como, por ejemplo, el del aborto terapeutico: aqui se halla en juego el derecho a la vida del nasciturus a expensas del de la madre y el derecho a la vida de la madre a costa del que ostenta el hijo de modo que la defensa de un princi pio entrana, de suyo, la cancelation del otro y viceversa. Como es sabido, ante la imposibilidad de garantizar ambos derechos, ni siquiera en la “mayor medida posible”, el Codigo Penal argentine opto por sentar una “regia de exception” al principio del derecho a la vida del nasciturus, favoreciendo el de la madre, con lo cual el objetivo de salvaguardar atnbos derechos en el caso concreto no resulta posible161. § 34. Un ejemplo integrador de las pautas interpretativas examinadas: la directriz de la “totalidad,s. — Los ejem plos que han ilustrado las pautas de interpretacion referidas precedentemente muestran que, en una cantidad nada despreciable, tales directrices no se presentan de modo aislado, sino que actuan en forma conjunta. Cabe hablar, entonces, de un modo de argumentar que tiene en cuenta varias maneras o vias a fin de resol ver un problema. Se trata, pues, de una interpretacion “totalizante” en la medida en que emplea un numero plural de las pautas precedentemente estudiadas. 169 Ibid., p. 101. 161 Cfr., en analogo sentido, causa “Bahamondez” CFallos, 316:479), en la que se hallaban en juego los derechos a la “vida” y a la “libertad religiosa” del actor, miembro del grupo religioso ‘Testigos de Jehova”, o la causa “T. S., c/Gob. de la Ciudad de Buenos Aires” (Fallos, 324:5), en ia que se encontraba controvertido el derecho a la “vida” del nasciturus y el derecho a la "integridad psico-fisica” de la rnadre.
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Ahora bien: a mi juicio, y este es, acaso, el aspecto que mas interesa resaltar aqui, el fenomeno recien descrito supone el em pleo, al mismo tiempo, tanto de pautas de origen positivista, cuan to de la raiz iusnaturalista clasica. De ahi que se la ubica bajo esta ultima matriz porque, si bien se mira, la directriz de la “to talidad” no se opone a la primera sino que la supone y, de tal modo, a mi juicio, la supera. No procura, en efecto, unicamente dar cuen ta del sentido de la norma y con ello agotar su mision, sino que, teniendo presente sus alcances, busca abrirse a la realidad del problema a fin de obtener la decision justa del caso. Su empleo por parte de la Corte Suprema es profuso y ello se manifiesta a traves de remisiones implfcitas o exph'citas. Ejemplo de lo primero es cuando el Alto Tribunal, si bien reco noce la primacia del recurso a la letra de la ley, admite que este no es exclusivo. Asi, ha senalado que “la primera fuente de interpreta tion de un texto legal es la de asignar pleno efecto a la voluntad del legislador, cuya fuente initial es la letra de la ley”162. Con dicha afirmacion, como es claro, abre el camino para que, a la letra de la ley, se le anadan otros criterios a fin de determinar su sentido. De igual modo, como ejemplo de lo segundo tiene dicho el Tri bunal en constante jurisprudencia que “la primera fuente de inter pretation de la ley es su letra, pero ademas la mision judicial no se agota en ello, ya que los jueces, en cuanto servidores del dere cho para la realizacion de la justicia, no pueden prescindir de la intention del legislador y del espiritu de la norma; todo esto, a su vez, de manera que las conelusiones armonicen con el ordenamien to juridico restante y con los principios y garantias de la Consti tution national”183. De la cita recien transcripta se advierte una variada (tanto en lo cuantitativo cuanto en las matrices teoricas) concurrencia de pautas interpretativas. Asi, como ejemplo de la filiation dogmati ca, cabe mencionar: a) directriz gramatical; b) directriz psicologica o de la voluntad de la ley, y c) directriz sistematica. A su vez, como manifestation del pensamiento de la razon practica se destaca: d) el recurso al “espiritu de la norma” que, a su vez, se vin cula con la directriz o el argumento “equitativo”; e) el argumento de que el juez es servidor del “derecho” (y no solo de la ley, a la que indudablemente, conoce o debe conocer), con el objeto de alcanzar la “justicia” de la situation bajo examen, y f ) el argumento de los “principios” que integran la Ley Fundamental. 162 Fallos, 317:779; 318:1887; 319:1131, entre muchos otros (el destaeado no pertenece al original). 163 Fallos, 312:2382; 318:1S94, entre otros.
VII
LA JUSTICIA Y EL DERECHO
§ 35. In troduccion. — A lo largo de las paginas preceden tes se ha enfatizado, y nunca se insistira lo suficiente, acerca de la necesidad de que las sociedades observen un derecho justo. En efecto; las comunidades requieren normas y decisiones justas y reprueban soluciones (generales, sectoriales o individuales) injustas o, como repetidamente se menciono, a partir de R a d b r u c h , respuestas1“manifiestamente injustas”. Es logico, ya que, como bien advirtio el autor recien citado, “toda lucha polftico-cotidiana se presenta como una inacabada discusion sobre’ la justicia”1. De ahi que, segun lo ha senalado Dreier, “cada hombre tiene un sentimiento mas o nienos marcado de justicia, esto es, un sentimiento o un sentido de lo que es justo y lo que es injusto. Este se ex presa principalmente como indignation ante la injusticia, sobre todo cuando uno se siente injuslamente tratado o piensa que otro con quien se siente solidario ha sido injustamente tratado”2. La justicia, pues, parece concitar una resonancia excluyente en las sociedades y, por tanto, su relevancia para el derecho resulta indudable pues, como fue senalado en el cap. I, “ubi societas ibi ius”, de donde nada que concierna a aquella es ajeno a este. En efecto: la sehalada perception romana con la que se abrieron las paginas de este libro es nuevamente objeto de atencion ahora que se esta proximo a concluirlo, porque ya en los primeros renglones de su gran obra se lee, esta vez a traves de la autoridad de Ulpiano, que “conviene que el que haya de estudiar el dere cho, conozca primero de donde proviene la palabra derecho (ius). Gustav, Rechtsphilosophie, Stuttgart, 1973, 8 a ed., p. 165, citado Ralf, Derecho y justicia ( d e l aleman p o r L . Villar Borda y O . Q u i j a n o ) , Temis, Bogota, 1994, p. 2. 2 D r e i e r , Ralf, ob. cit. en nota 1, p. 2. 1 R adbruch,
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Llamase asi de justicia (iustitia) porque, segun lo define elegantemente Celso, es el arte de lo bueno y de lo equitativo”3. Mas alia de la sospecha que pesa sobre el acierto de la proeedencia de la voz ius de la de iustitia, aqui interesa enfatizar el enlace conceptual que el Digesto establece entre ambas y la centralidad de esta ultima en los asuntos que conciernen al derecho y, en definitiva, a Ia buena marcha de la vida social. Por ello, no es inoportuno eitar el apartado siguiente en tanto afirma que “Por cuyo motivo alguien nos llama sacerdotes; pues cultivamos la jus ticia, profesamos el conocimiento de lo bueno y de lo equitativo, discerniendo lo ilicito de lo lieito, deseando hacer buenos a los hombres no solo por el miedo de las penas sino tambien con la incitacion de los premios, buscando con ansia, si no me engano, la verdadera filosofia, no la aparente”4. Fuera de la evidente influencia estoica del texto (la cual, para la mejor romarustica, no deja de ser incidental en la genuina con figuration del ius5), es claro que tanto para el cientifico cuanto para el practico del derecho romano, este ultimo no se concibe al margen y, mas aun, en directa dependencia de la justicia. Por eso, esto es, por la alta dimensi6n de esa tarea teorico-practica, el jurista es 1lamado “sacerdote”, puesto que, en ultima instancia, todos sus afanes se orientan al “cultivo de la justicia”. Y, por lo mismo, mas adelante U l p ia n o agrega que la “jurisprudencia es el conocimien to de las cosas divinas y humanas y la ciencia de lo justo y de lo injusto”6. El ars iuris, en efecto, no es un simple juego lingiustico, ni la mera aplicacion de formulas legislativas con prescindencia de sus resultados concretos, sino que es una reflexion cientifiea sobre “lo justo” y “lo injusto”, de modo que exige un conocimiento a fondo (o tan profundo como sea posible) de las “cosas divinas y humanas”, ya que, bien mirado, las acciones de los hombres (la firma de un contrato, su ulterior cumplimiento o incumplimiento; la apropiacion licita o ilicita de una cosa, el uso o abuso de deter minados recursos no renovables, etc.), en definitiva interpelan a otros hombres, sobre los cuales tales conductas impactan directa o indirectamente. 3 Digesto, 1, 1, 1, pr., segiin la traduccion de Ildefonso G a r c ia d e l C o r h a l , Cuerpo del derecho civil romano, Jaime Molinas (ed.), Barcelona, 1889, 1.1. 4 Ibid., 1, 1, 1, 1. s C f r . a partir de las autoridades de D’Ors y Villey, R a b b i - B a l d i C a b a n t l l a s , Renato, La filosofia juridica de Michel Villey, Eunsa, Pamplona, 1990, ps. 113 a 119, esp. notas 196 y 203. 6 Digesto, 1, 1, 10, 2.
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Como es obvio, esta observation no es patrtmonio de los roma nos sino que fluye de las reflexiones efectuadas, aqui y alia, hoy y ayer, ya que, como medita John Rawls, “quien carece del senti do de la justicia, carece de ciertas actitudes y capacidades funda mentales que se hallan incluidas en la notion de humanidad”7. Asi, ARISTOTELES, claramente influenciado por Socrates y, en definiti va, por Platon8, como se vera mas adelante, reconoce al inicio del libro V de su Etica a Nicomaco, a partir de la nada ingenua refe renda a lo que se piensa en la sociedad de su tiempo, que “vemos que todos estan de acuerdo en llamar justicia a la disposition en virtud de la cual los hombres practican lo que es justo, obran justamente y quieren lo justo; y de la misma manera respecto de la injusticia: la disposition en virtud de la cual obran injustamente y quieren lo injusto”9. Se trata, pues, de una conclusion inexora ble, como lo muestran, entre otras y a mero titulo ejempliflcativo, las siguientes dos proposiciones, tambien distantes en el tiempo y, al igual que las de Aristoteles o Rawls, diversas en cuanto a su pianteamiento ultimo. La primera procede del Renacimiento, de un disclpulo del citado Vitoria, tambien dominico y catedratico de la Universidad de Salamanca, Domingo DE SOTO (1495-1560), quien en el prologo a su celebre tratado De la, justicia y del derecho de 1556 expone que “la nobillsima virtud de la justicia” es la que “agrupa entre si los hombres, animales sociales, los ampara con tra las injusticias, los une por el amor, los mantiene en la paz”, de modo que “el animo, efectivamente, arrastra a ensalzar la dignidad augusta de esta virtud, a fijar solidamente sus principios y a analizar sus leyes (.. .) y cuantas injusticias, violencias y enganos se cometen contra ella”, por cuanto “el capricho humano, por la maldad de los tiempos, introdujo e introduce todos los dfas nuevas maneras de engano, para que cada uno pueda satisfacer su insa tiable ambition contra lo que es justo y permitido”10. Y la segun da, todavfa cuatro siglos mas tarde, pertenece a Hans K elsen y su siempre recordada lection de despedida como catedFatico ordinario de la Universidad de California en 1952, en la que conclufa su 7 Cfr., al respecto, la referenda de D a iv ^S d e M a r c o t u l l i O, Graciela, “Jue ces y racionalidad”, ponencia presentada en las XIII Jornadas Argentinas de Filosofia Juridica y Social, Cordoba, 30/10/03, p. 2 (pro rnanuscrito). 8 Cfr., por todos, P l a t o n , Gorgias, en Obras completas, del griego por Patricio Azcarate, t. II, Omeba, Buenos Aires, 1967, ps. 512 y ss., esp. ps. 542, 543, 547, 551, 565 y 566. 9 A r i s t o t e l e s , iEtica a Nicomaco, 1129 a 6-9 (segun la traduccion de Julian Marias y Maria Araujo), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985. 10 S o t o , Domingo de, De la Justicia y del Derecho, Instituto de Estudios Politicos, Madrid, 1967, Prologo, p. 5 (del latm por M. Gonzalez Ordonez).
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intervention dedieada al presente tema, tambien nada ingenuamente, con estas palabras: “Dado que la Ciencia es mi profu sion y, por tanto, lo mas importante en mi vida, la Justicia, para mi, se da en aquella sociedad bajo cuya protection puede prog rewar la busqueda de la verdad. Mi justicia, en definitiva, es la de la libertad, la de la paz; la justiciable IaTdemocracia, la de la tolerancia”11, ....... ‘ ” § 36. La tesis de Hans Kelsen sobre la nocion de ju sticia y su critica , — Admitido, pues, el tema de la justicia como topi co central en toda reflexion sobre teoria del derecho, conviene esclarecer su significado. Al respecto, el recien citado K e l s e n , al initio del texto mas arriba recordado reflexionaba que “ninguna otra cuestion se ha debatido tan apasionadamente, ninguna otra cuestion ha hecho derramar tanta sangre y tantas lagrimas, nin guna otra cuestion ha sido objeto de tanta reflexion para los pensadores mas iiustres, de Platon a Kant. Y, sin embargo, la pregun ta sigue sin respuesta. Parece ser una de esas cuestiones que la sabiduria se ha resignado a no poder contestar de modo definitivo y que solo pueden ser replanteadas”12. /Dos reflexiones arriesgo a extraer del parrafo recien transcripto valiendome, libremente, de la conocida proposition formulada por Herbert H a r t tocantes al punto de vista “interno” y “externo”13 del derecho. En efecto: visto el tema desde esta ultima optica, parece claro que no existe cuestion cientifica alguna (para seguir la conocida distincion de Dilthey, ni en las ciencias “naturales” ni en las del “espiritu”, a la que pertenece el derecho) que haya podido ser resuelta o que pueda algun dia resolverse de modo “definitive”. Antes bien: el inexorable destino de las ciencias, como manifestation del obrar humano, no puede sino ser objeto de un permanente replanteamiento. Sin embargo, vista la cuestion des de el punto de vista “interno” del jurista vienes, la frase recien glosada tambien resulta irreprochable, ya que, fiel representante del positivismo “cientifico”, exige -metodologicamente- una res puesta concreta y definitiva a la pregunta, de modo que, al no hallarla en esos terminos, no le queda otra alternativa que el ya co nocido escepticismo etico en el que, coherentemente, colapsa. Pero 11 K e l s e n , Hans, iQue es justicia?, edicion y traduccion. del ingles por Albert Caisamiglia, Ariel, Barcelona, 1982, p. 63. 13 Ibid., p. 35 lo H a r t :, H . L, A., El concepto de derecho, del ingles por G. Carrio, AbeledoPerrot, Buenos Aires, ‘2a ed., 1998, esp. ps. 127 y 128.
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vamos por partes, pues el pensamiento de KELSEN no es, a pesar de lo que a primera vista parece, facilmente encasillable. Para el autor, ninguno de los dos grandes grupos en que, a su juicio, se dividen las concepciones teoricas sobre la justicia (metafisicq-religioso, de un lado y racionalista, de otro) proporciona una salida satisfactoria' a'Ia'cuestion, pues sea que, como Platon -en tan"fd~represehta"nte tTpIco deTprimer gi-upo-, cifre su significado en la idea del “Bien absoluto”14; sea que, como Kant o Aristoteles -en tanto representantes paradigmaticos del segundo grupo- lo ubiquen, respectivamente, en la formula “comportate de tal modo que tu conducta pueda ser una ley universal”15 o en la “razon” entendida como doctrina del termino medio (mesotes)ie, en ningun caso se esta en condiciones de precisar ya el alcance de ese Bienya el de los “principios que uno desearla fueran generales para todos los individuos”; ya la idea de justo medio, de modo que, concluye, todo termina quedando en manos del “orden establecido”17, es decir, “la moral y la ley positivas” y, por tanto, “puede servir para justificar cualquier orden social”18. Como explica DisEIER, al cabo de su analisis de las distintas formulas sobre la justicia examinadas por KELSEN, estas “o bien carecen de sentido o conducen a diferentes resultados”, sin que pueda “decidirse racional o cientificatr,onto cual de ellas tiene primatia. En consecuencia, no hay uno sino muchos conceptos de justicia y la decision por uno de ellos es cuestion de valoracion subjetiva”19. Observese el analisis Eelseniano mas en detalle, Si.se examina la perspectiva por el denominada. “metafisica”, reflexion a que quienes defienden “la idea de valores at.iHol.utos (. ..) se enganah creyendo que es posible encontrar en la razon humana algunos principips fundamentales de Ios que poder deducir valores nhsolutos. Pero estos valores estan en realidad determinados, en ultima instancia, por elementos•emocionales. Los valores absolutos determinados de este modo, y sobre todo la definition de la idea de Justicia, no son mas que formulas vacias que pueden,servir para justificar cualquier orden social”20. De igual modo, si se pasa revista a la concepcion por el llamada “racionalista”, fustiga la 14 K
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Hans, o b . p. 54. ps. 55 y 56. p . 56. p. 54.
elsen,
Ibid., Ibid., Ibid., Ibid.,
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elsen,
todos los casos).
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11, p. 4 6 .
R a l f , o b . c i t . e n n o t a 1, p . 6 .
Hans, ob. cit. en nota 11, p. 46 (el destaeado me pertenece en
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notion, atribuida a los sicte sabios de Grecia, segun la cual la "Jus ticia consiste en dar a cada cual lo que le corresponde”. Para el autor, “es facil demostcar-que es una formula yacia, porque la pregunta decisiva -Que pevtmect a cada cual-). queda sin responder y, por tanto la f6rm.ulaf£olo puede aplicarWa condicidn de que esta cuestionJiaya sido_ previamehte decidi'daTpor“un ordeF socTo^egal o moral establecido por la costumbre 0 las leyes, o sea por la mo ' ral q la ley positiva”21. - ......... Pero es quiza con la critica a la formula utilitarista ideada por Bentham que K.KI.SKN desnuda su pensamiento mas propio. En - Jefecto: luego de referir que para ei filpsofo ingles ia idea de ^ustis- cia” es “la mayor fclieidad posible para el mayor numero”, expre sa que 6sta “es inaplicable. si se entiende por felieidadun valor subjetivo y si, en consecuencia, los distintos individuos tienen ideas distintas sobre su felicidad”. De ahi que proponga que “la felicidaS que un orden social puede asegurar (...) debe ser la felicidad en un sentido objetivo colectivo”. Ahora bien: llegado a este punto, el autor se pregunta r‘^que intereses humanos merecen ser protegidos? y, sobre todo, icual es su jerarqufa adecuada?”. A su juicio, “esta es la cuestion que se plantea cuando existen conflictos de intereses, y la Justicia es necesaria en aquel orden social en que sean posibles los conflictos de intereses”, que es “cuando hay un conflicto entre dos valores y no es posible ponerlos en practica al mismo tiempo”. Y en este punto vuelve a brillar la perspectiva esceptica ya conocida de K elsen , segun la cual “el problema de los valores es en primer lugar un problema de conflicto de valores y este problema no puede resol verse mediante el conocimiento ratio nal. La respuesta a estas preguntas es un juicio de valor deterrninddo por factores emocionales y, por tanto, subjetivo de porsl, valido unicamente para el sujeto que juzga y, en consecuencia, relativo”22. ~.... ..■ De lo- hasta aqui referido, entiendo que si el significado de justicia ha de buscarse en las ideas de “felicidad”, “bien absoluto”, “termino medio’^ “igualdad” o “ley universal” previa y abstractamente definidos, esto es, sin ninguna relacion con la realidad concreta en la que se manifiesta el obrar intersubjetivo de los hom bres, entonces lleva razon K elsen al atribuirle al concepto bajo examen una connotation meramente “vacia”23. En efecto: si por justicia se ha de entender una notion “absoluta”, pareceria acer21 Ibid., p. 49 (el destaeado no corresponde al original). 22 Ibid., ps. 37 a 39 (el destaeado ha sido anadido). 23 Ibid., ps. 46, 49 y 54.
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tado que se trata de “un ideal irracional o, dicho en otras palabras, una ilusion, una de las ilusiones eternas del hombre”24. Sin embargo, tengo para mi que ni la practica juridica ni una reconocida y extensa tradicion de autoridades han asumido una definition del tipo. Por de pronto, descreo que esa sea la notion a la que recurren los citados Platon, Aristoteles o Kant y, si bien se mira, tampoco parece la del propio K elsen , a juzgar por lo que se inhere de otros tramos de la lection bajo comentario, En efecto: en relacion con el primero, sospecho que el jurista vienes malinterpreto la inacabada busqueda platonica de la idea de justicia, la cual, si bien en un punto pareceria, como puntualiza K elsen , escapar a todo conocimiento rational, ello se debe mas bien a la desconfianza del fundador de la “Academia” ante la pre tension de brindar una suerte de “unica respuesta corrects” res pecto de ese o cualquier punto, lo cual importa desconocer la vi tal prudencia ante las cosas humanas que, en ultima instancia, es condition para desandar un camino de virtud personal. De igual modo, la sutil busqueda del “termino medio” aristotelico en materia de virtudes nada tiene que ver, como afirma toscamente K elsen , con el “metodo cientffico” entendido como “matematico-geometrico”, sino, como tantas veces se ha dicho ya, con la prudente pondera cion de razones para discernir lass conductas mejor (o peor) logradas de conformidad con la naturaleza de las cosas y la naturaleza humana, todo lo cual no tiene lugar sino en el contexto historicocultural del Estagirita, por lo que no hay ningun inconveniente, como parece creerlo K elsen , en que Aristoteles recurra a “la mo ral tradicional de su epoca”25 a fin de encontrar una referencia al ideal de virtudes por lograr. Por ultimo, si bien el formalismo del imperativo categorico torna muehas veces dificil discernir “esos principios que deseariamos que fueran obligatorios para todos los hombres”26, no lo es menos que el propio Kant -y la doctrina, a partir de el- ha proporcionado ciertos elementos que lo proveen de contenido (como el ya examinado en el cap. I de considerar a la per sona siempre y en toda circunstancia como un “fin en si mismo”). A su vez, en cuanto concierne al propio K elsen , juzgo de in teres puntualizar que ni siquiera su pensamiento mas genuino incurre en la metodologia positivista “cientifica” por el pregonada, ya que afirmar que “el principio moral espetifico de una filosofia relativista de la Justicia es el de la tolerancia”27 entrana admitir, 24 Ibid., p. 59. 25 Ibid., p. 55. 26 Ibid., p. 54. 2| Ibid.,
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cuanto menos tal y como se senalo en el cap. II, un minimo nucleo de “indisponibilidad’7, a saber, y dicho en palabras del autor, “com prender las creencias religiosas o politicas de otras personas sin aceptarlas pero sin evitar que se expresen libremente”28. Como se advierte de lo expuesto, el ilustre jurista no parte de un a priori sin conexion alguna con la realidad misma de las relaciones intersubjetivas pues, en primera linea, la afirmacion de la tolerancia supone el reconocimiento del otro; es decir, de una persona igual que uno y acreedora -com o cada quien- de ciertos bienes (y, en consecuencia, de una dignidad intransferible) respecto de ios cua les, mas alia de resultar o no compartidos, deben ser aceptados por todos. De ahf que, en clave kelseniana, el bien de la tolerancia no es producto de una imposition dogmatica; abstracta o autoritaria, sino, mas bien de una proposition razon ada; concreta y democratica, en tanto la tolerancia supone la “libertad de pensamiento” y se halla pletorica de contenidos: por de pronto, como escribe K e l s e n , se entiende de manera exclusivamente “patifica”, de modo que solo autorizaria la defensa de la democracia por medio de la fuerza en caso de que las vias parfficas hubieran fracasado29. Mas aun: cuan do el autor reflexiona acerca de los conflictos de intereses escribe que “es imposible demostrar que solo una de las dos soluciones es justa”, ya que “una u otra pueden ser justas segun las circunstan cias”, de donde la justicia es “unicamente relativa y no absoluta”30. Como surge de lo dicho ~y constituye una afirmacion de la mayor relevancia- el razonamiento de K ft.sen de los dos pasajes citados en ultimo termino ha abierto las puertas de las “circuns tancias”, esto es, de la realidad tangible del aqui y ahora, por manera que con los materiales que aquella suministra es razonablemente posible discernir, en concrete, cual de los intereses en juego resulta mas (o menos) justificado que el otro, tal y como habitualmente hacen los jueces en sus sententias. Desde esta perspectiva, nociones como “bien”, “felicidad”, “termino medio”, etc., adquieren una connotation muy divgrsa de la abstracta y desprovista de todo contenido que KELSEN habia injustificadamente atribuido a los autores citados en su critica historica, ya que tales nociones se corresponden con elementos tangibles puestos a la consideration del interprete (un contrato; el quantum de un tribu te, la competencia respecto de una causa o la misma notion de tolerancia suministrada por el jurista vienes al final de su lection magistral), respecto de los cuales es dable conocer y decidir. 28 Ibid., loc. cit. 29 Cfr. ibid., p. 62. 30 Ibid., p . 59.
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Todo ello, en fin, parece llevar a la conclusion -incluso de la mano del mismo K elsen , a condicidn, claro esta, de que se excluyan los textos criticados y que se contextualicen los parrafos ultimamente citados de la manera recien expuesta- de que es po sible alcanzar una notion de justicia y que esta, si bien de mane ra poco pretenciosa, ha sido y es capaz de proportional’ elementos de utilidad para la practica juridica.
§ 37. Materiales para la configuracion de una teoria de la justicia. — a) S o b r e l a t r i p l e c l a s i f i c a c i 6 n d e l a j u s t i c i a Y SU INFLUENCIA EN LA REALIDAD DE LA VIDA. DREIER afirma, con base en la tesis de K elsen precedentemente expuesta, que “no queremos declararnos satisfechos con el mencionado resultado, sino inferir de nuevo si no hay un,concepto basico comun, un concepto de justicia en general, alque puedan referirse las diferentes ideas de justicia y las formulas en que se expresan. Semejante concepto puede ser construido, como no ha de esperarse de otra manera, en forma de una definition relativamente pobre de contenido” y en la que los “juicios de justicia se relacionan con acciones, sujetos de acciones, normas y ordenes normativos, en cuanto se refieren a distribution y compensacion de bienes y cargas”31. A lexy , mas brevemente, ha expresado la misma idea: “cuando esta en cuestion la justicia, aquello que esta en cuestion es siempre una distribu tion y una compensacion”32. Como es obvio, esta idea se advierte por doquier en el seno de las relaciones sociales, segun lo prueban, paradigmaticamente, la legislation y la judicatura. Lo atinente a las distribuciones es lo que mas abajo se estudiara como la “justicia distributiva”, esto es, la que distribuye entre los ciudadanos bienes; servicios; cargas; de rechos u honores. A su vez, la esfera de la compensacion, lo que enseguida se examinara bajo el nombre de “justicia conmutativa”, esto es, la que se ocupa, genericamente, de que los intercambios entre las personas (ffsicas y juridicas; publicas y privadas) resulten compensados o equitativamente ajustados ante las multiples variables de la vida. Ahora bien: conviene puntualizar, a fin de no escamotear la complejidad y trascendencia de este tema, que la recien anticipaRalf, ob. cit. en nota 1, p. 7, Robert, Justicia como correction (del italiano por Ana Ines Haquin; revision por Rodolfo L. Vigo), “Doxa”, n° 26, Alicante, 2003, p. 163. 31 D
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da traditional conceptualization de la justicia como ambito de “dis tribuciones” y de “compensaciones” omite considerar que las rela ciones entre Ios individuos y el Estado no solo comprenden la esfera de “distribuci6n” de este hacia aquellos, sino que tambien aluden a las obligaciones de ]os particulares respecto de la comu nidad, la que si bien no fue olvidada por los autores que primeramente configuraron dicha clasificacion, como se vera mas abajo, si fue tal vez incomprendida o malinterpretada por alguna doctrina posterior33. De ahi entonces que quepa puntualizar que el ambito de la justicia es triple: el de las ya senaladas “distribuciones” y “compensaciones” y el del cumplimiento de la ley por parte de los ciudadanos (que por ello se conoce como “justicia legal”). De igual modo, parece claro que el hecho de situar a la justi cia en el ambito de las “distribuciones”, de las “compensaciones” y del cumplimiento de la “ley.” la aleja de lleno del horizonte kelseniano que la habia considerado como un “ideal irrational”, ya que la modestia de huir deliberadamente de todo “ideal” (y, por tanto, de dimensiones abstractas, genericas y, en consecuencia, inasibles) se compensa con creces con el privilegio de “racionalizar” (en el sentido de razonable) acerca de la justa o adecuada “distri bution”, de la justa o equitativa “compensacion” y del justo o “proporcionado” (es decir, no mecanico) cumplimiento de la ley. b) L a r e l a c i o n e n t r e j u s t i c i a y d e r e c h o . La proposition expuesta en el ultimo parrafo enlaza con la siguiente: que la jus ticia no sea, como senalaba Kelsen, un “ideal irrational” o, como expresa Michel V i l l e y , un “objeto demasiado vago” para el jurista que concluye en una “esteril fraseologla”34, es debido a que la justicia nunca se halla sola, sino que actua en el marco de con cretas distribuciones, compensaciones o del cumplimiento de la ley. Dicho en otros terminos: la justicia se transforma en_genuina justicia cuando ha distribuido, compcnsado o cumplido con, la ley de manera justa, lo cual entrana, con caracter previo, saber que es eso que debe distribuirse, compensarse o eumplirse legalmente. Como expresa lucidamente H e r v a d a , la justicia es siempre un 33 A este respecto, observese que si bien tanto D r e i e r (ob. cit. en nota 1, p. 1 0 ) como A l e x y (ob. cit. en nota 3 2 , p. 1 6 1 ) atribuyen l a clasificacion de la jus ticia descrita en el punto anterior a Aristoteles, habiendo sido posteriormente asumida por Tomas de Aquino “y desde entonces es Firme base de la discusion de la justicia en Oecidente” ( D r e i e r , ibid., loc. cit.), ambos, sin embargo, omiten referirse, dentro de esa description, a la justicia de la “ley”. 34 V i l l e y , Michel, “Abrege de Droit naturel classique”, en Legons d’Histoire de la Pkilosophie du Droit, nouveile edition, Dalloz, Paris, 1962, ps. 114 y 128.
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“acto segundo”, porque antes se ha debido determinar la materia sobre la que aquella reposa y a la que, en consecuencia “sigue”35, la cual, desde; tiempo inmemorial, se eonoce bajo ei nombre de derecho. De ahi que sea dable concluir que justicia y derecho se hallan umbilicalmente unidas, por lo que eso que la justicia debe distribuir, compensar o cumplir es el derecho de cada quien o, expresion sinonima, lo suyo, lo justo o lo que corresponde a ca da uno. En efecto, la formula mas tradicional de ia justicia que, segun refiere K e l s e n , se debe a uno de los siete sabios griegos, es el “dar a cada uno lo que le corresponde”36, en tanto que, segun se habia anticipado, para A r is t o t e l e s la justicia es la “disposidon jn_yjrtud de la cual los Hombres practi can lo que. es justo"'7. La justicia, pues, supone el derecho, de modo que. solo cuando se lo conoce'se esta en conditioned de cumplirla otorgando lo suyo de cada quien a traves de ese tripode de distribuciones, compen saciones y del ^mplimiento de las leyes. Si bien se mira, esta idea tambien fue entrevista por KELSEN cuando al criticar la formula bajo examen escribio “que solo pue de aplicarse a condition de que esta cuestion haya sido previamente decidida por un orden social-legal o moral establecido por la costumbre o las leyes, o sea por la moral o la ley positiva”'’8. Efectivamente, de eso se trata: la justicia -se ha dicho ya, pero conviene insistir en ello para despejar dudas y alejar fantasmas que tradicionalmente sobrevuelan en torno de este tema- carece completamente de sentido en el horizonte de ampulosas definiciones del estilo de la busqueda de la “felicidad”, del “Bien” o de los demds topicos examinados por el jurista recien citado. Por el con trario, ella obtiene toda su virtualidad en el ambito de la previa determination de lo que corresponde distribuir; compensar o legalmente cumplir para obtener, entonces si y como lo ensena constantemente la jurisprudencia de los tribunales (en definitiva, la vida misma), una “felicidad”, un “Bien” o cualquier otra dimension que, en rigor, nunca podran ser sino concretos, esto es, relativos a la si tuation intersubjetiva en la que la justicia esta llamada a actuar. Como es claro, la relation entre justicia y derecho fue expre samente asumida a partir de los griegos por una extensa y respetable saga de autoridades hasta que, en general, fue dejada a un 35 H e r v a d a , Javier, Introduction critica al derecho natural, Eunsa, Pam plona, 6“ ed.. 1990, ps. 27 y 25, respectivamente. 86 K e l s e n , Hans, o b . c i t . e n n o t a 1 1 , p . 4 9 . 'ri A r i s t O t e l e s , o b . c i t . e n nota 9 , 1 1 2 9 a 1 0 ( e l destaeado m e p e r t e n e c e ) . ■88 Ibid., p. 49.
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lado con el advenimiento de la raentalidad legalista. Asi, el dere cho romano, ya completamente imbuido de la filosofia griega, repetira que la justicia es una virtud y que, en tanto que tal, se ocupa, segun la conocida sentencia de U l p i a n o , “de la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho”39. ............ De igual modo, no debe sorprender que Tomas de A q u in o , el notablemente habil sistematizador de las tradiciones filosofica griega y juridica romana integrandolas en el cuerpo de las ensenanzas judeo-cristianas, haya examinado, en el “Tratad o d e l a Justicia”. de su Suma Teologica, en primer termino la cuestion relativa al derecho y, recien de seguido, la definition de la jus ticia, En efecto, en la cuestion 57 (intitulada “Del Derecho”) asume.como propia la definition de las Etimologias de Tsiddrd’"de~Sevilla segun la cual “el derecho tius) se llama as! por.que es justo”', por lo que “el objeto de la justicia queda determinado por lo que en sf es justo, o sea por el derecho, a diferencia de las otras virtudes” que “perfeccionan al hombre. en aquello que le corresponde a si mismo”40. Sobre tales bases, en la siguiente cuestion 58 (denominada, propiamente, “De la Justicia”), asume la definition a su ver “mas correcta” de justicia, la que es el “habito segun el cual uno da a otro lo que es suyo segun el derecho, permaneciendo en ello con una voluntad'cronstante y perpetua’541. Finalmente, e f vmeulo entre justicia y derecho es ostensible en las profundas obras de los maestros espanoles de la denominada “segunda Escolastica” (o “Escolastica tardia”), como se advierte de la ya citada De la justicia y del derecho de Domingo de S o t o (edi tion prmcipe de 1556) o de la posterior Los seis libros de la justi cia y el derecho del catedratico de Evora, Portugal, Luis DE M o l in a (edition prmcipe de 1573)42. 1:1 Digesto, 1, 1, 10 pr.: “Iustitia est constans et perpetuas voluntas ius suum cuique tribuendi”, reproducida en las Instituciones de Justiniano con ligera variante como “la constante y firme voluntad que da a cada uno su derecho” (Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuens). 40 A q u in o , Tom&s de, Tratado de la Justicia, del latfn y estudio introductivo por C. I. Gonzalez, Porrua, Mexico, 1990, II-II, q. 57, a. 1, c. Lo expuesto en ul timo termino es lo que conduce al autor a expresar que "llamamos justo aquello {. . .) hacia lo cual tiende Ia accion justa; y ello aun cuando no atendamos al modo como lo haga el sujeto”, el que puede practicar la virtud de la justicia (por ej., honrar una deuda) no con animo virtuso (el que lo perfecciona como tal), sino por temor a la mala consideration social o a la coaccion (en cuyo caso no es “justo” mas alia de que su accion lo sea). 41 Ibid., II-II, q. 58, a. 1, c. (Enfasis anadido). 42 Respecto de D. d e S o t o , cfr. supra, nota 10. En relacion con L. d e M o l in a , cfr. Los Seis libros de la justicia y el derecho, Imprenta de J. L. Cosano, Madrid, 1941 (del latfn por M. Fraga Iribarne).
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Y en este contexto, no es inoportuno puntualizar que el jesuita y tambien catedratico de la Universidad de Salamanca, Fran cisco DE S u Ar e z , tal vez el representante mayor de todo este movi miento y, en cualquier caso, el ultimo estrictamente teologo-jurista. altera sensiblemente la costumbre de sus antecesores, quienes, mas alia de su aporte personal y de las adeeuaciones propias de su tiempo historico, habfan deseado permanecer fieles a la estructura tematica de Tomas de Aquino, el maestro comun de todos. Asi, S u a r e z no llama ya a su magna obra -a l estilo de las anteriores- “de la justicia y del derecho” sino, simplemente, “Las Le yes’3, anticipando, pues, el cambio de paradigma hacia el legalismo que sera abrazado con inocultable fervor por la Modernidad, segun se ha tenido ocasion de explicar, especialmente en el cap. IV43. c) L a t r i a d a j u s t i c ia , d e r e c h o y l e y . Sin embargo, conviene precisar que en el marco de la tradicion juridica hasta aqui descrita, el nexo entre justicia y derecho no hace abstraction de la ley, sino que la integra, bien que no de la manera excluyente de la referida Edad Moderna. La tesis de Aristoteles parece al respecto emblematica. En efecto, como recuerda,coii precision T zit z is , “en la Gran Moral Aris toteles defmio et derecho como lo legal y lo igual, aunque solo este ultimo es calificado de derecho politico. Mas adelante estabiecio otra distincion entre derecho natural y derecho legal, precisando que lo que busca es el derecho politico, por lo que este no es mas el derecho natural sino el derecho legal {to nomon). En la misma obra, el Estagirita pone de relieve la importancia de los mandatos legales para la calificacion de las acciones como justas, en tanto que en la Etica a Nicomaco es muy claro sobre el papel que juega la ley para la'Ejocion del derecho: ‘el derecho existe entre aquellos cuyas relaciones son reg ladas por la ley” ’4*. Ahora bien: como fue expuesto en diversos lugares de esta obra, el papel de la ley entre los materiales juridicos es, en Aristo teles, uno entre tantos, de modo que cuando su directa aplicacion 43 Cfr. S u a r e z , Francisco de, Tratado de las leyes y de Dios legislador en diez libros, Instituto de Estudios Politicos, Madrid, 1967 (del latin por J. R, Eguillor Muniozguren), edicion prmcipe de 1612. 44 T z i t z i s , Stamatios, “Controverses autour de l’idee de nature des choses et de droit naturel”, en N io r t , J., y V a n n i e r , G ., Michel Villey et le droit naturel en question, L’Harmattan, Paris, 1994, p. 42; se ha seguido la traduccion castellana de Veronica Melo, revision de E. Rabbi-Baldi, en R a b b i - B a l d i C a b a n i l l a s , Renato (coord.}, Las razones del derecho natural. Perspectivas teoricas y metodologicas ante la crisis del positivismo juridico, 2® ed., Abaeo, Buenos Aires, 2008, ps. 275 y 276.
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a un caso conereto suscita una manifiesta injusticia, entonces se impone una interpretacion equitativa de la norma, a fin de que, “flexibilizando” su tenor literal, pueda erigirse en el derecho del caso concreto. Dicho de otro modo: la relacion entre justicia y de recho no prescinde de la ley, al punto que ana de sus manifesta t io n s es su adecuado cumplimiento (la ya mencionada “justicia legal’’); mas, ni es el unico punto de partida (tambien lo es lo “igual” y lo “natural”) ni, tampoco, el unico de llegada (tambien lo es su atemperamiento) en orden a una adecuada eomprensifm del fenomeno juridico. No diversa es la perspectiva del Ciceron de Las Leyes, tambien estudiada en el cap. II, a pesar de la acida critica de D’Ors , quien parece no reparar que el texto ciceroniano, propiamente, no mira al derecho judicial, es decir, al derecho romano, sino a su fundamento ultimo, lo que resulta perfectamente explicable no solo por que, para esa epoca, Roma conoce la filosofia griega ~y se ha integrado en ella-, sino porque su maxima creation -el derecho- se encuentra ya maduro y, por tanto, admite una introspection en las raices filosoficas que le dan sentido45. Tal es, a mi ver, la interpre tation que, sin mayor esfuerzo, fluye del texto -ya conocido- segun el cual “no nos interesa en este discurso el modo de prevenir cautelas procesales o la manera de despachar una consults cnalquiera. Aunque sea una materia importante, como es en verdad, y cultivada ya antes por machos autores insignes (. ..) sin embar go, nosotros debemos abrazar en esta disertacion el fundamento universal del derecho y de las leyes, de suerte que el llamado de recho civil quede reducido (.. .) a una parte de proportiones muy pequenas”. En efecto; en el horizonte juridico romano coexisten la ley de las Doce Tablas, el Edicto del Pretor, los senadoconsultos y otras leyes publicas que, como dice D’ORS, “contienen una decision del populus Romanus reunido en las asambleas comitiales”46 y, en an rango decididamente superior, el ius, esto es, el cuerpo de res puestas de quienes, precisamente, gozan de auctoritas y, por tan46 Sobre la influencia de la filosofia griega en el derecho romano, son cl&sicos los estudios de Helmut C o in g y de Michel V i l l e y . Para el primero, cfr. “ Z u m Einfluss der Philosophie des Aristoteles auf die Eniwicklung des romischen Recht”, Zeitschrift Der Savigny-Stiftung fur Rechtsgeschichte, ts. 69-82, Weimer, 1952, ps. 24 y ss. Para una sintesis de los trabajos del segundo, cfr. R a b b i - B a l d i C a b a n i l l a s , Renato, La filo s o fia .. ., cit. en nota 5, ps. 108 a 115, con bibliografia. Respecto de que, en el momento de redactar Las Leyes (circa 50 a. C.), la maxima expTesion del derecho romano, el denominado derecho “clasico”, se encuen tra consolidado, cfr. D’Oss, Alvaro, “Introduccion”, ob. cit. en nota 39 del cap. II, ps. 34 a 35. En cuanto a su critica a Ciceron, cfr. infra, nota 48. 46 D’ O r s , Alvaro, ob. cit. en nota 39 del cap. II, p. 29.
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to, resultan consultados (iuris consulti), tratese esta de una auto ridad genuina (auctoritas respondendi) o delegada -como ocurrio a partir de Tiberio y, especialmente, de Adriano- por parte del emperador47. Sobre tales bases, que Ciceron procure fundar todo ese vasto conjunto de fuentes en una lex naturae ciertamente no quita nada al ya desarrollado derecho romano pero sf incorpora una nueva perspectiva, ajena a su tradicion, pero que viene a complementarse con ella48. Como quiera que sea, una cosa es sftgura: la ley (tanto positiva como natural) y el derecho (tambien positivo y natural) no se excluyen, sino que se integran en el conocimiento de las “cosas divinas y humanas” para, en el fondo, tornar mas justas las relaciones intersubjetivas. Esa es, asimismo, la proposition de Tomas DE A quino al exa minar el sentido del derecho en el ya citado Tratado de la Justi cia, en el que escribe que “cuando se ejercita la justicia, esta sigue un modelo preexistente en la mente, que es una cierta norma de prudencia”. Y anade, en una reflexion de la mayor importancia 47 Sobre la relacion “ius-auctoritas” es siempre inevitable el maestro D ’O k s . Cfr., por todos, “ Lex y ius en la experiencia romana de las relaciones entre aiictaritas y potestas” y “Autoridad y potestad”, ambos en D ’ O r s , Alvaro, Escritas varios sobre el derecho en crisis, CSIC, Rmna-Madrid, 1973, ps, 87 a 107. Cfr., asi mismo, D o m i n g o , Rafael, Teoria de la auctoritas, Eunsa, Pamplona, 1987, passim. Para una sintesis del pensamiento de D ’O r s , cfr, R a b b i - B a l d i C a b a n il l a s , Renato, El derecho publico en la perspectiva de un. romanista, “Revista de Dere cho Publico”, Edersa, Madrid, 1989, XV, I, 114, ps. 121 a 128. 48 En contra de esta ultima afirmacion: D’Ors, Alvaro, “Introduccion”, ob. cit. en nota 39 del cap. II, ps. 29 a 32, quien, quiza exageradamente, ve en ello una “grave y permanente aporfa” (p. 31) porque atribuye a Ciceron la tesis -frecuenlemente reiterada y enrostrada al iusnaturalismo- de que “la ley injusta no es ley” (p. 32), Que esto no es asi lo prueba, en Roma, Paulo en sus Comsntarios a Sabino, libro XIV (Digesto, 1, 1, 11) cuando expresa: “dxcese tambien que el pretor administra derecho, aun cuando decide injustamente, atendiendose, por supues to, no a lo que de tal manera hizo ei pretor, sino a Jo que convino que el pretor hiciera” y el mismlsimo Tomas de Aquino -citado por el propio D=Ons- quien en el Tratado de la Justicia, ob. cit. en nota 40, II-II, q. 57, a. 1, ad. 1 escribe: “Ulterms dicitur etiam quod ius redditur ab eo ad cuius officium pertinet iustitiam facer,, licet etiam id quod decemit, sit iniquum” (“y tambien se dice que ejercita el derecho aquel a quien toca por oficio el ejercitar la justicia, aun cuando sea injusto lo que determine” , segun la citada traduccion de Porrua). John I h e ha precisado esta tesis central del iusnaturalismo “clasico” a partir de la distincion entre lo que £1 denomina como el “significado focal” del derecho y aquellos que no consigan “poseer todas las caracteristicas (y en toda su extension) del caso cen tral” (Ley natural y derecho natural, traduccion y estudio preliminar de C. Orrego S., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 305). Sobre este topico tambien se ha ocupado Robert A l e x y en su diseurso con motivo de la reception del titulo de doctor honoris causa, por la Universidad Nacional de Tucuman, el 11/10/08, mtitulado “La. doble naturaleza del derecho” (pro rnanuscrito), esp. ps. 2 y 3.
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para aventar cualquier reproche de antilegalismo por parte del Aquinate, que “cuando tal modelo esta escrito, se llama ley, pues como dice Isidoro, la ley no es otra cosa que una 'constitucion escrita’ ”. De ahi que, concluye el autor, “la ley no es el derecho mismo, si hemos de hablar con precision, sino solo cierta norma de derecho”49 o, como prefiero de manera mas literal, “cierta razon de derecho” (“aliqualis ratio iuris”), ya que el derecho, segun lo anteriormente expuesto, significa “lo justo”50. Ahora bien: debe ponderarse que, a pesar del distingo, la ley no es algo ni distante ni distinto del derecho, sino proximo a este, con el que, en ultima instancia, ostenta una comunidad de sen tido. Reparese, por de pronto, que cuando se cumple con la recien citada “constitucion escrita”, es decir, con la “ley”, se esta dando lo que corresponde a cada quien respecto de su espetifica situation, de modo que si bien eso no es el derecho, tiene “cierta razon de derecho”. Y aun cuando no surge literalmente del texto, pienso que es posible inferir (de su espiritu) que esa “cierta razon de derecho” resulta determinante en todo decisor judicial a fin de, para decirlo en palabras de K a u f m a n n , “ponerla en correspondencia” con la situation de especie que debe inteligir. Y de ahi que, unas veces, la aplicara directamente al caso y, otras, la adecuara a las “circunstancias” extendiendo o restringiendo sus terminos. No obstan te, en todos los supuestos, y una vez mas, algo parece seguro: ni la ley es el unico punto de partida de todo razonamiento, ni, me nos, el unico, integrandose en el rico conjunto de fuentes que se orientan a asignar a cada quien lo suyo, “ajustando”51 las relacio nes en cualquiera de las dimensiones ya vistas. d) F o r t u n a h i s t o r i c a d e e s t a t r i a d a . Como se anticipo parrafos mas arriba, este sugerente enfoque de la realidad juridi ca sufri6 con el advenimiento de la Modernidad y, por tanto, de la mentalidad legalista que le fue aneja, la amputation de practicamente todos sus elementos constitutivos pues, si bien conserva las leyes de caracter general y las concluidas por los particulares en el ejercicio de la autonomia de la voluntad, desaparecen de su horizonte la ley natural, el derecho natural, los principios juridi cos, las costumbres, la doctrina y la jurisprudencia. Con todo, con el ocaso de aquella postura -especialmente al promediar la pasada centuria-, volvio a ganar fuerzas un criterio q u in o , Tomas de, ob. cit. en nota 40, II-II, q. 57, a. 1, ad. 2. 50 Ibid., ad. 1. 01 Asi, ibid.. c.
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mas equilibrado de las fuentes del derecho que permitio asumir, no tanto en la practica (del que nunca fue soslayado del todo), sino en la teoria (en el que se habia visto severamente dificultado como lo muestra el, en este punto, paradigmatico ensayo de Kelsen mas arriba examinado), una concepcion integral de las fuentes del de recho y, en ultima instancia, de la teoria de la justicia, ya no estrechamente limitada a lo que determinen, como decia el autor recien citado, “la moral y el orden social”.
Si bien se mira, esta perspectiva no es ajena a ejemplos “eclecticos” de codificacion existentes durante el perfodo de oro de ese movimiento en el siglo XIX (cfr. cap. IV, § 23, c, 1), tal el caso de Ia Constitucion argentina y de nuestro Codigo Civil. En relacion con la primera, constituye un elocuente ejemplo de cuanto aqui se senala no solamente las “declaraciones, dere chos y garantias no enumerados” del art. 33, tantas veces glosado (cfr., en especial, cap. V, § 27, c), sino el propio Preambulo, cuyos principios y valores fueron considerados por parte de la Cor te Suprema de Justicia de la Nacion como “de por si operativos”52. A su vez, innumerables articulos del Codigo Civil (y no me refiero, como es evidente por no corresponder a la epoca historica, a los incorporados con la trascendental reforma de 1968 a tra ves dela ley 17711, por la que se prohibe, entre otras, las nocio nes de “abuso del derecho” -art. 1071, esp. 2a parte-; “desequilibrio entre las contraprestaciones” -1198, 2a parte-; “lesion enorme” -art. 954, esp. 2a parte-, etc., sino al mencionado art. 16) testimonian un ordenamiento juridico dinamico, estructurado, ademas de por leyes o reglas que exigen una aplicacion logico-deductiva, por principios que requieren una ponderacion fundada en las circuns tancias del caso (cfr., respectivamente, caps. V, § 27, c y d y VI, § 33, b, 3), de modo de obtener razones para obrar ante cada situa tion de la vida. Dicho en otros terminos: las referencias recien expuestas muestran que aun en un horizonte preponderantemente legalista, hubo suficiente espacio para incluir principios y valores, lo cual genero un contexto de ponderaciones que, en definitiva, hizo rea lizable la justicia no como “ideal” sino en las concretas tres dimensiones a que aqui se ha venido haciendo referencia. Como se adelanto, este punto de vista -que testimonia una sabia convivencia entre ley y derecho- se hace recurrente con el abandono del legalismo a partir del fin de la Segunda Guerra Mundial. Quiza el ejemplo paradigmatico de esa tendencia sea -s i se 02 Cfr., entre otros, Fallos, 302:1284, consid. 7°, voto de la mayoria.
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tiene en cuenta su gravitante y no ciertamente paclfico desenvolvimiento formalista inmortalizado en el clasico apotegma “Gesetz ist Gesetz” (“la ley es la ley”) - la Ley Fundamental de Bonn de 1949, esto es, la actual Constitucion de la Republica Federal de Alemania. En efecto; el art. 20 de dicho cuerpo legal, sugestivamente dedicado a las “proposiciones constitucionales fundamen tales” y al “derecho de resistencia” (“Verfassungsgrundsatze” y “Wiederstandsrecht”), luego de establecer que “la Republica Fede ral de Alemania es un estado federal democratico y social”, preve en la parte final del apartado 3° -que es el que aqui interesa- que “el poder Ejecutivo y la administration de justicia estan sometidos a la ley y al derecho”' (enfasis anadido)53. La admonition del constituyente aleman parece inequivoca: el nucleo duro de los principios constitucionales que autoriza, en caso de desconocimiento, el clasico “derecho de resistencia a la opresion”54 implica el seguimiento no solamente de la ley, sino tambien, “acumulativamente”, como dice K a u f m a n n , del “derecho”55 ya que, si bien no esta dicho en la letra del precepto glosado, entiendo que brota de su espiritu que solo de la armonica conjuncion de ambos elementos es posible garantizar una nocidn plausible de justicia o, si se prefiere, un ordenamiento juridico-constitucional justo. En efecto: tengo para mi que no hasta con pensar que el constituyen te de 1949, al anadir a la “ley” el “derecho”, unicamente tuvo a la vista la tragedia de las “leyes manifiestamente injustas”, tal y como reza la ya estudiada denuncia de Radbruch, ya que, en buena logica, tambien puede pensarse en la existencia de un derecho injusto, de modo que las leyes no resultan, de suyo, garantizadas por e3 derecho o viceversa. Por el contrario, entiendo que bajo esta “acumulacion” se esta queriendo inferir que la justicia requiere algo mas que la mera ley y que, como escribe K a u f m a n n , se trata de contenidos juridicos que “no se encuentran a la fibre disposition del legislador. del juez y, principalmente de los juristas”56, por cuanto ese plus viene a ser, genericamente hablando, el derecho entendido como “la propia cosa, justa”, para seguir la ya conocida definition de Tomas de Aquino. 38 Grundgesetz, Beck, Texte im dtv \ferlag, Munchen, 26a ed., 1990, p. 42. 54 Cfr., por todos, el estudio historico de R o m e r o C a r r a n z a , Ambrosio, El derecho de resistencia a la opresion fensayo de derecho politico), Omeba, Buenos Aires, 1967, passim, 55 K a u f m a n n , Arthur, “El renacimiento del derecho natural de la posguerra y l o que fue de el”, en R a b b i - B a l d i C a b a n il l a s ( c o o r d . ) , Las razones del derecho natural, Abaco, Buenos Aires, 2000, p. 232. 56 Ibid, loc. cit.
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Ahora bien: conviene ponderar que la remision al Aquinate no es ni ingenua ni una sobreactuacion, puesto que tambien acude a ella el propio K a u f m a n n , para quien la fina amalgama entre ley y derecho no es sino una reescritura de lo que, a partir del anti guo profesor parisino, la doctrina -principalmente de origen ale man- denomino ‘‘derecho natural historico” y que, a su juicio es el “derecho natural” o, “como yo lo prefiero (...) simplemente (.. .) [el] derecho”. En efecto, a su juicio, para Tomas de Aquino existe la “ley natural”, esto es, “pocos principios de moral y justicia gene rales y atemporales” y el “derecho natural concreto”, es decir, “algo absolutamente movil, variable de acuerdo a la situation historica”, de modo que “unicamente donde esos varios principios generales y atemporales (vigentes a lo largo de varias epocas) se conectan con un hecho concreto historico, pero a pesar de eso objetivo, nace el derecho natural”, bajo cuyo concepto “no solo entiende la esencia inalterable del hombre y de las cosas, sino justamente su existen cia concreta y cambiante”07. Sobre tales bases, concluye, “lo que aun hoy tiene para decirnos la teoria tomista del derecho natural podria ser, justamente, que la verdadera problematica juridica solo eomienza alii donde la mayoria de los pensadores modernos del de recho natural acostumbran a finalizar: en el derecho positivo, en el contenido juridico concreto”®8. Y, profundizando el pensamiento kaufmanniano, dire que lo que tambien esta teoria puede hoy en dfa ofrecer es que la “verdadera problematica juridica” tampoco con cluye donde los pensadores positivistas acostumbran abandonar sus reflexiones, es decir, en el derecho positivo, ya que la mera analftica legalista es incapaz de comprender el sentido ultimo de la norma pues, como tambien lo ha mostrado persuasivamente K a u f m a n n , ‘“ el sentido de la ley’ nunca se deja descubrir sin el sentido, sin la ‘naturaleza’ de la situation vital que se juzga. De ahi que el ‘sen tido de la ley’ no sea nada firme, que cambie - a pesar de que el tenor literal permanezca igual- con las situaciones vitales”59. 57 Ibid., ps. 231 y 232. En este punto el autor acude a la famosa cita del Aquinate del Tratado de la Justicia, ob. cit. en nota 40, II-II, q. 57, a. 2, ad. 1, ya mencionada en el cap. II, de que “natura autem hominis est mutabilis” (“la naturaleza del hombre es mutable, y asi puede fallar en algunas ocasiones”). Sobre esta alusion y las diversas interpretaciones (incluso un tanto abusivas de que ha sido objeto), cfr. mi ya citado estudio “La mutabilidad de lo indisponible. Reflexiones desde la idea de dereco natural en Michel Villey”, en R a b E I-B a l m C a b a n il l a s , Renato (coord.), Las razones . . ob. cit. en nota 44, ps. 290 a 3 0 6 . 58 K a u f m a n n , Arthur, “El renacimiento . . ob. cit. en nota 55, p. 232. 59 K a u f m a n n , Arthur, Analogia y naturaleza de la cosa. Hacia una teoria de la comprension juridica, Juridica de Chile, Santiago, 1976, p. 84 (del aleman. por E. Barros Bourie).
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Como parece innecesario puntualizar, cuanto aqui se ha sena lado es de gran impacto para una teoria de la justicia puesto que, a tal fin, no basta, como equivocadamente creyo el positivismo jurfdico, con la sola teoria de la ley. Una teoria de la justicia que, como se vio en el apartado “c”, esta ya suponiendo ciertas dimensiones del derecho, exige, aclemds de la ley -cuya mayor elaboracion en el si glo XX tal vez s e a la Teoria pura del Derecho, aunque, preciso es reconocerlo en honor a la verdad historica, una tal teoria reconoce ya en Tomas de Aquino y, detras de el, en los renacentistas espanoles como, por caso, los citados Soto y Suarez, ejemplos consumados y, quiza, superiores al de Kelsen-, una teoria de la razonabilidad practica, es decir, del prudente (y, por tanto, inacabado), discernimiento teorico-prdctico del derecho60. De ello m e ocupare mas ade lante. Por de pronto, parece necesario realizar una sumaria clasi ficacion de diversos ensayos teoricos en torno del topico de la justicia. e) C l a s i f i c a c i o n d e l a s t e o r i a s d e l a j u s t i c i a . Toda teo ria de la justicia, afirma D r e i e r , supone, “dicho toscamente, un sistema de enunciados sobre la justicia”81. Y puesto que, como se puntualiz6 al inicio de este capitulo a partir de la autoridad de R a d b r u c h , “toda lucha politico-cotidiana se presenta como una inacabada discusion sobre la justicia”, desde siempre ha campeado en la humanidad (los testimonies referidos principalmente en los dos primeros capitulos de este libro procuran, en parte, dar cuen ta de ello) el afan por dar razon, es decir, por fundamental-, aho ra en una clave moderna, las decisiones legislativas; administrativas y judiciales.
C o m o es o b v io , e s ta s fa t ig a s d ie r o n lu g a r a d iv e r s a s t e o r ia s s o b r e la ju s t i c ia q u e e l c ita d o D r e ie r h a a g r u p a d o e n u n a d id a c t i c a y , a la v e z , s u f ic i e n t e m e n t e c o m p le t a c la s i f i c a c i o n , la q u e g ir a e n t o r n o d e la c la s i c a fo r m u la “ a c a d a q u ie n lo s u y o ” a la q u e , e x p r e s a e l a u t o r , p u e d e n r e fe r ir s e lo s d i v e r s a s a p o t e g m a s q u e se h a n fo r m u la d o “ c o m o c o n c r e tiz a c io n e in t e r p r e t a c io n d e la m is m a ”62. 00 C f r . a este respecto, R a b b i - B a l d i C a b a n i l l a s , Renato, “EI derecho como saber practico y Los derechos humanos como su ultima ‘ratio’ ”, en R a b b i - B a l d i C a b a n i l l a s , Renato (coord.), Los derechos individuates ante et interes general, Abaeo, Buenos Aires, 1998. 61 D r e i e r , Ralf, ob. cit. en nota 1, p. 15. a2 Ibid., p. 8. Tales formulas, esquematieamente presentadas por el profesor alem&n, son (ibid, p. 6), “a cada uno lo que ie corresponde”; “a cada uno lo mismo”; “a cada uno segun su naturaleza”; “a cada uno segiin su categoria”; “a
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Asf, el antiguo profesor de Gottingen distingue entre teorias “analiticas”, “empfricas” y “normativas” de la justicia. Las primeras “son teorias sobre estructuras logicas y conteni dos linguisticos del concepto de justicia y su utilization en los jui cios de justicia”, constituyendo un ejemplo de esta perspectiva el pianteamiento ya conocido de Hans Keisen. Sin embargo, como agrega el autor, “relativamente pocas teorias de la justicia son exclusivamente anah'ticas”, ya que, “por lo regular” son “elemen tos de teorias empiricas o normativas”63. Por su parte, las segundas “son teorias sobre cuales ideas de justicia realmente han sido o seran representadas en una sociedad, como se explican historica, sociologica, psicologica o economicamente, y que papel han jugado o juegan efectivamente”. Ejemplo de ellas son, entre otras, “la justicia historico-materialista”, las “sociologicas” y otras, aunque con estas “se vinculan (...) mas o me nos veladamente, supuestos basicos normativos, es decir, eticos”64. Finalmente, las enunciadas en tercer lugar aluden a “cuales concepciones de justicia (...) se justifican o de que manera se pue den justificar eticamente”. Como anade el autor, “teorias de esta clase surgen y se colocan en el centra de la filosofia del derecho y del Estado, tanto clasica como moderna”, pudiendo distinguirse dos grandes grapes: “teorias materiales de la justicia”, que se orientan a “elaborar enunciados concretos sobre lo que es justo e injusto” y “teorias procesales de la justicia”, que se dirigen “a desarrollar procedimientos, cuyas condiciones y reglas deberan respetarse. cuando se quiere producir derecho justo o fundar racionalmente juicios de justicia”65. Profundizando esta clasificacion, D r e ie r ex presa que las teorias “materiales” pueden, a su vez, subdividirse en teorias del “derecho natural” y en teorias del “derecho rational”, en tanto que las teorias “procesales” son susceptibles de clasificarse, de un lado, en teorias “generadoras de la justicia”, las que, a su vez, se dividen en “teorias de creation estatal del derecho y teorias de creation privada auto noma del derecho” y, de otro, en teorias “fundantes de la justicia”, las que, por su parte, se distinguen en teorias “de la argumentation” y teorias “decisionistas” de la justicia, de todo lo cual, afirma el autor, es dable hallar. ejem plos tanto historicos como sistematicos66. cada uno segun su trabajo”; “a cada uno segun sus necesidades”; “a cada uno se^ eun su maximo de libertad” y "a cada uno segun 3o que la ley le coneeda”. 6S Ibid., ps. 15 y 16. 64 Ibid., p. 16. 65 Ibid., loc. cit. 66 Ibid.’ p. 17.
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La caracterizacion que D r e ie r ofrece de las teorias “materia les” y “procesales”, mas alia de algunos ejemplos franeamente desafortunados respecto de la primera de las variantes en su faceta del “derecho natural”, es pertinente, por lo que me ocupare de ellas en lo que sigue. Asi, en cuanto a las teorias “materiales del tipo del derecho natural” expresa correctamente D r e ie r que “su concepto central de medida es la naturaleza, y ciertamente (...) en las teorias ‘clasieas’ del derecho natural, no la naturaleza en el sentido en que se tomo desde el comienzo de la edad moderna como objeto de la cien cia natural y valorativamente neutral, sino la naturaleza como orden rational, inteligente y valioso”67. A su vez, en lo relativo a las teorias “materiales del tipo del derecho rational”, expresa el autor que el “concepto de regulation central (...) es la razon huinana” entendida como “autonoma, es decir, como auto-legisladora, sea como 'razon instrumental’, es decir, con capacidad de fines racionales o calculo de medios”, tal el caso del ya citado Thomas Hobbes (1588-1679); “sea como ‘razon practica’ , es decir, como capacidad de principios eticos, que la razon concibe como inmanentes”, tal el supuesto del tambien mencionado Immanuel Kant (1724-1804)6S. Para el autor, “elemento nuclear de la deduction es el principio de generalization”, segun el cual “solo normas aptas de generalization, esto es, justas o eticas son justiflcadas”69. P o r su p a r t e , e n r e la c io n c o n la s t e o r ia s “ p r o c e s a le s ” , c u y a “v e r d a d e r a h o r a h is t o r ic a ” , a ju ic io d e D r e i e r , “ lle g o co n la crisis d e la s te o r ia s iu s n a t u r a lis t a s c la s ic a s a l c o m ie n z o d e la m o d e r n i d a d ”70, e l a u to r re fie re , en p r im e r te r m in o , la s te o r ia s “g e n e r a d o r a s d e la ju s t ic ia ” , la s q u e s u p o n e n “p r o c e d im ie n to s c u y o c u m p lim ie n to d e b e g a r a n t iz a r q u e e l d e r e c h o p r o d u c id o e n e llo s e s e l d e r e c h o ju s t o o, d ic h o m a s d e b ilm e n te , cu y o c u m p lim ie n to e n la m e d id a d e lo p o s ib le d e b e im p e d ir q u e s e a c r e a d o u n d e r e c h o in ju s t o ” , d istin g u ie n d o s e , “d e a c u e r d o c o n e l s u je to d e p r o d u c t io n ” e n tr e “ te o r ia s e s ta t a le s y a u t o n o m o -p r iv a d a s d e c r e a t io n d e l d e r e c h o ”71. E n la s p r im e r a s , “ el derecho positivo se p r o d u c e en e l E s ta d o (le g is la t iv o ) m o d e r n o c o n d iv is io n d e p o d e r e s (. . ,) m e d ia n t e el le g is la d o r e s ta ta l; fu e r a d e e s te , p o r la a d m in is tr a tio n , e n c u a n t o s e le tr a s p a sen a tr ib u c io n e s p a r a c r e a r d e r e c h o , y lo s tr ib u n a le s , e n c u a n t o el d e r e c h o le g i s la d o g a r a n t ic e u n a e s fe r a d e i n t e r p r e t a t i o n ” , c u i07 68 09 70 71
Ibid., Ibid., Ibid., Ibid., Ibid.,
p. 18. p. 20. ps. 20 y 21. p. 22. p. 24.
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dando, en todos los casos, que la “aplicacion de la ley (.. .) se realice, mediante reglas procesales, correctamente y libre de arbitrariedades”72. A su vez, como explica D r e ie r , “tambien dentro de la sociedad hay production de derecho”, a saber, “una production autonomo-privada” por intermedio de “contratos”, respecto de los cuales, agrega el autor, “tambien se plantea la cuestion de su jus ticia y (.. .) como respuesta a ello la moderna filosofia del derecho ha desarrollado una teoria procesal”, que “se apoya en el modelo del contrato y afirma que mediante las reglas del mercado y la competencia se establece una distribution justa de los bienes producidos en una sociedad y de los servicios producidos en ella”. Sin embargo, como se reconoce, “desfiguraciones del mecanismo del mercado, en especial mediante la position de poder de grandes empresas, han obligado al Estado, en medida creciente, a intervenir para reglamentar la esfera de la production del derecho autonomo-privado”, planteandose “de nuevo en el centro del actual debate sobre la justicia, la pregunta de como y hasta donde los problemas de la justicia se pueden solucionar en general rational y cientificamente”73. En segundo lugar, D r e ie r pasa revista a las teorias “fundantes de la justicia” que pretenden dar respuesta al interrogante recien mencionado. A su juicio, “el modelo procesal subyacente en ellas es el modelo del esclarecimiento cientifico de la verdad”, esto es, “la fundamentacion de juicios de valor correcto”74. Dentro de ellas, destaca dos perspectivas: en primer termino las teorias de la “ar gumentation de la justicia”, entre las que menciona, pioneramente, la de Chaim Perelman y, mas tarde, la de Robert Alexy, las que “se enderezan a elaborar condiciones y reglas de un discurso ra tional, en el cual se puede lograr un acuerdo (consenso) razonable sobre lo que es justo y lo que es injusto. Son ante todo condicio nes y reglas de una discusion clara, informada, libre de prejuicios y dispuesta a una inversion de papeles. La fuerza de este tipo de teorias que, por lo demas, no se limitan al debate sobre la justi cia, sino que dominan amplios trechos del actual debate etico, con siste en que han formulado las condiciones que‘ posibilitan una comprension rational en problemas eticos con un grado elevado de precision y plausibilidad”. Empero, a su ver, “su debilidad es que las reglas y condiciones mencionadas (. . .) solo son realizables aproximadamente y de alii resulta un ‘residuo irrational’ de hecho '2 Ibid., p. 24 (el enfasis corresponde al original). 73 Ibid., ps. 26 y 27. 74 Ibid., p. 27 (el destaeado pertenece al original).
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insuprimible”75. Y, en segundo termino, las teorias “decisionistas de la justicia”, las que “estan dirigidas a elaborar condiciones y reglas, conforme a las cuales un sujeto individual puede encontrar una decision rational y aceptable para todo lo que es justo e injusto”. Dentro de ellas, el autor senala la propuesta del ya mencionado John Rawls, "para quien su teoria es una ‘inter pretacion procesal’ del imperativo categorico” en la que intenta “reconstruir las ideas basicas de las teorias estatales iusracionalistas del contrato con el instrumental de las modernas teorias de la decision, sobre todo economicas”. Para D r e i e r , “el punto fuerte de esta teoria esta en su madurez y amplitud”, en tanto que “su principal problema consiste en el peligro caracteristico para todas las teorias decisionistas, de definir de tal manera la si tuation por decidir, que se prejuzga ya un resultado determinado, precisamente aquel que expresa las ideas subjetivas de justicia del teorico”76. A guisa de conclusion de este sintetico pero abarcador piantea miento de diversos modelos de fundamentacion de una teoria contemporanea de la justicia, juzgo de interes mencionar una de las conclusiones a que arriba D r e ie r en el marco de su description. A su juicio, la “Teoria del Estado constitucional democratico en su totalidad ofrece el ejemplo historico mas impresionante de una teoria de la justicia (. ..) mixta procesal-material. Ella es una teo ria procesal de la justicia porque formula condiciones y reglas de procedimiento legislativo, administrativo y judicial, que en su ac tion conjunta suministran conforme al humano criterio, la mejor garantia posible contra abusos einjusticia. Y ella es una teoria material porque pertenece a un Estadoconstitutionaldemocrati co la garantia de los derechos humanos y civiles”77. f) E l “ d a r a CADA UNO SU DERECHO” EN e l h o r i z o n t e d e un a TEORiA “ n o r m a t t v o - m a t e r i a l ” DE l a j u s t i c i a . A partir de la cla
sificacion recien expuesta y teniendo en cuenta el conjunto de con sideraciones vertidas en este libro, parece claro que cuanto aqrn se diga respecto de la justicia ingresa dentro de un contexto “norma tive-material”. En efecto; en las paginas precedentes se asumio una concep tion expresamente “cognotivista” en el ambito epistemologico (cfr. esp. cap. ID, es decir, se partio de la presuncion de que los seres 75 Ibid., ps. 28 y 29. ■76 Ibid., ps. 29 y 30. 77 Ibid., p. 25.
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humanos se hallan en condiciones, mediante un esfuerzo racional no seneillo pero tampoco imposible de realizar, de discernir juicios verdaderos de otros falsos; lo etico de lo reprochable; en fin, lo justo de lo injusto. De igual modo, toda vez que se postulo que la per sona es el fundamento del derecho (cfr, esp. cap. I) y que se halla dotada de bienes inherentes que la razon humana conoce y que, por tanto, diseierne —desde una mirada social—como derechos propios (cfr, esp. caps. II y III), resulta tambien inexorable que una perspectiva “cognotivista” resulta captada -siempre segun la pre. sentacion del autor recien citado- por las teorias “materiales” de ia justicia, tanto del tipo del “derecho natural” cuanto de la ver sion del “derecho racional” orientada a proporcionar “principios eticos” que “la razon concibe como inmanentes”78. Ejemplificando esta idea fundamental de manera sencilla, cuando en el Preambulo de la Constitucion nacional “los representantes del pueblo de la Nacion Argentina” ordenan “promover ei bienestar general”, tal admonition no significa otra cosa que la certeza de que mediante diversos cursos de accion (leyes, decisiones' administrativas, judiciales, etc.) es dable adoptar medidas que graviten de manera satisfactoria sobre la poblacion, en la obvia inteligencia de que si no se las implementara (o si se siguieran otras de signo inverse), no se eumpliria la expectativa de “bienestar general” -tambien denominado “bien comun”—sino su opuesta. Es que, bien rnirado, dicha notion (tanto como su contradictoria) re mite a ciertas dimensiones del mejor (o peor) desarrollo humano, lo cual, en ultima instancia, tiene que ver con determinadas optio nee de virtud etica y, por extension, civica (tanto como su contra rio), que son la consecuencia de un debate racional intersubjetivo. En este horizonte, la formula clasica de la justicia, esto es, el “dar a cada uno su derecho” fue considerada, desde Socrates (en linea, en cierto modo, con lo que planted Mondolfo y mencione en el cap. I), como una virtud que perfecciona. al ser humano, superando de tal modo la idea de retribution (es decir, del obrar por temor a un castigo o, todo lo mas, a la coaccion legal) tipica de la Grecia arcaica, y respecto de la cual ya habian comenzado a alejarse los ensayos presocraticos. Desde entonces, la tradicion cla sica (Platon, Aristoteles, Ios jurisperitos romanos, Tomas de Aquino, los renacentistas espaholes, etc.) no discutio sobre el hecho de que la formula de la justicia supone una virtud, es decir, la “cons tante y perpetua voluntad” de dar lo que es de otro a ese otro en los terminos de su exacta acreentia. 78 Ibid.,
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En las paginas siguientes repasare sucintamente la propuesta socratica y su posterior desarrollo en Aristoteles, como paso previo al analisis pormenorizado de la formula en si misma y, a continua tion, a la clasificacion de la justicia con diversos ejemplos jurisprudenciales que prueban su vigencia e incuestionable utilidad.
§ 38. Un estudio de la formula de la justicia. — a) La JUSTICIA COMO VIRTUD: EL APORTE BE SdCRATES. En la Cultura
griega pre-sofistica la idea central es la de un orden concebido co mo “armonia, equilibrio, proportion e igualdad”, esto es, un “orden como medida y, por consiguiente, inteligible y expresable”79. Sobre tales bases, y como se anticipo, el “retribucionismo” tiene “un pa pel central en la explication de la justicia”, por cuanto “en ultimo termino todo confluye en la recomposition o recuperation del or den perdido”, es decir, del orden “preferentemente formal o estructural” tipico de esta concepcion80. La cuestion no se altera sustancialmente con la sofistica, en la que, en “union con la tradici6n anterior, el castigo implacable resulta para muchos la razon de la obediencia a las leyes”, tal el caso de Antifonte o del citado Calicles, con lo cual, como matiza R ivas P a l a , “esto significa aceptar que no siempre hay motivo para obedecer a la ley, ya que el castigo puede resultar evitable”81. Con todo, en Protagoras, quiza el primero entre los sofistas, se encuentran algunas sugerentes reflexiones en el famoso mito de Prometeo y de Epimeteo respecto de la universalidad de la idea de justicia en todos los seres humanos que conviene retener. Como es sabido, los dioses habian encomendado a aquellos distribuir las capacidades entre los seres mortal es, tarea que llevo a cabo Epime teo. Sin embargo, al gastar todas las capacidades en los animates, Prometeo, “apurado por la carencia de recursos, tratando de encontrar una protection para el hombre, roba a Hefeso y a Atenea su sabidurfa profesxonal junto con el fuego (.. .) y asi, luego la ofrece como regalo al hombre. De este modo, pues, el hombre consiguio tal saber para su vida; pero carecla del saber politico, pues este dependia de Zeus”. Ante ello, al temer el dios supremo que “sucumbiera nuestra raza”, Kenvi6 a Hermes que trajera a los hom bres el sentido moral y la justicia, para que hubiera orden en las ciudades y ligaduras acordes de ainistad”. Y en este punto, es fun 79 R iv a s P a l a , Pedro, Justicia, comunidad, obediencia. El pensamiento de Socrates ante la ley, Eunsa, Pamplona, 1996, ps. 121 y 122. 80 Ibid., ps. 122 y 123. 81 Ibid., p. 217.
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damental considerar la pregunta de Hermes relativa a “de que modo daria el sentido moral y la justicia a los hombres": “^Las reparto como estan repartidos los conocimientos? Estan repartidos asi: uno solo que domine la medicina vale para muchos particula res (...) ^Tambien ahora la justicia y el sentido moral las infundire asi a los humanos, o los reparto a todos?”. La respuesta de Zeus es categorica respecto del topico mas arriba enunciado y que, como es obvio, gravita de Ileno sobre la consecuente idea de una responsabilidad individual: “A todos y que todos sean participes. Pues no habria ciudades, si solo algunos de ellos participaran, como de los otros conocimientos”. Mas aun: Zeus dispone, ademas, que se imponga ‘‘una ley de mi parte: que al incapaz de participar del honor y la justicia lo eliminen como a una enfermedad de la ciudad”. Sobre tales bases, estimo de la mayor relevancia la afir macion de Protagoras relativa a que “existe (.. .) algo de lo que es necesario que participen todos los ciudadanos, como condition para que exista una ciudad”. Para el autor, “no se trata de la carpinteria, ni de la tecnica metalurgica ni de la alfareria, sino de la justicia, de la sensatez y de la obediencia a la ley divina”, de suerte que, concluye, “esto como unidad es lo que proclamo que es la vir tud del hombre”, por lo que “si existe eso de lo que deben participar todos, de acuerdo con ello debe obrar todo hombre”. En efec to; como anade mas adelante Protagoras, “en este asunto de la virtud, si ha de existir la ciudad, nadie pueda desentenderse (...) pues creo que la justicia y la virtud nos benefician mutuamente y por eso quienquiera que sea le habia y enseha animosamente las cosas justas y legales”82. Ahora bien: la referida idea de la responsabilidad personal del obrar humano es algo que parece reservado, cuanto menos en toda la extension del termino, a la critica posterior a la sofistica, concretamente, a Socrates y su fundamental tesis de que “de ningun modo se debe obrar injustamente”83. Esta afirmacion del Criton se repite en diversas ocasiones. Asf, en la obra recien citada, el maes tro de Platon rechaza, “pese a la opinion del vulgo”, que “el que es vfctima de una injusticia debe devolverla”, ya que “en ningun caso debemos hacer cosa injusta”84. De igual modo, en la Apologia se lee que Socrates reconoce “que cometer injusticia (...) es malo y deshonroso, bien lo se”. de suerte que “a mf la muerte -s i no resulta 82 Cfr. ibid., ps. 130 a 135, quien sigue, sobre el particular, la traduccion de J. Calonge en P la t o n , Dialogos, Gredos, Madrid, 1982, vol. I. 83 P la t o n , Criton (traduccion del griego, prologo y notas de Francisco Garcia Yague), Aguilar, Buenos Aires, 6* ed., 1982, 49 b 9, p. 35. 84 Ibid., 49 b 9-10, loc. cit.
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demasiado cruda la expresion- no me importa absolutamente nada, pero que el no hacer nada injusto ni impio, esto si me im porta en todo sentido”80, en tanto que en el Gorgias se advierte, reiteradas veces, “que es mas feo hacer una injusticia que sufrirla”86. Y hay mas: la justicia socratica no es meramente la ley for mal (no obstante su importancia central al extremo de morir para no desobedecerla) y, menos, su estricto cumplimiento, sino que, muy sutilmente, en linea con lo que se ha visto ya en Aristoteles en el cap. II, escribe que “en la guerra, ante el tribunal y en to das partes hay que llevar a cumplimiento lo que la ciudad y la patria ordenen, o convencerlas de acuerdo con las exigencias de la justicia”97. Como es obvio, expresiones del tipo suponen el completo abandono de la antigua tesis de la retribution en favor de otra basada en la virtud. Segun refiere RlVAS Pala, “la notion de justicia se ve fuertemente afectada por la personalization e interiorizacion del sujeto”88. En efecto, “desde las perspectivas anteriores habfa una razon suprahumana para obrar segun justicia. O, todo lo mas, una postura pragmatica que se basaba en la evitacion del castigo. En el momento en que la primera ha quebrado y cuando la segunda aparece como una actitud conveniente mas que como una verdaiera razon, Socrates intenta aportar motivos realmente huma nos. En esta optica lo que nos encontramos es que la justicia ha mcontrado su verdadero lugar. Si hace principalmente referenda a las relaciones interpersonales, si su lugar de expresion son las relaciones exteriores entre varios sujetos, la primacfa de su com prension est6 precisamente en quienes son los protagonistas de la action y no en algo mas alia de ellos mismos”. De ahi que, en el lorizonte socratico, “no hay referencias a un orden ajeno al homare que se recompone por si mismo o por action suprahumana. El ye de la cuestion reside en los sujetos y estos son cada uno algo n&s que una. pieza de un mecanismo omniabarcante. Lo primero r mas importante en las relaciones de justicia resulta ser ahora el nodo en que se ve afectado cada hombre singular que interviene ;n dicha relation. Estamos, pues, ante una consecuencia logica de a personalization de la justicia”89. 80 P l a t o n , Apologia de Socrates, tradueci6n directa, introduccion notas y ipendices de Luis Noussan-Letry, 3“ ed. revisada y ampliada, Astrea. Buenos Lires, 1973, 29 b7-8 y 32 d 1-5, ps. 58, 66 y 67. 88 P l a t o n , Gorgias, o b . c i t . e n n o t a 8 , p . 512. Cfr., a s i m i s m o , p , 565. 8l' P l a t o n , Criton, o b . c i t . e n n o t a 8 3 , 5 1 c 1 - 3 , p . 3 9 ( e n f a s i s a n a d i d o ) .
Pedro, ob. cit. en nota 79, 89 Ibid., p. 279. 88 R ivas P a la ,
p.
277 (el destaeado se ha afiadido).
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Sobre tales bases, y en un desarrollo que recuerda la fundamentacion vitoriana respecto de la personalidad de los a bor 1genes americanos, expresa el autor que “la justicia adquiere relevancia porque ahora lo que interesa es el modo en que afecta al sujeto hu mano que actua. En la autoconciencia del obrar humano se hace imprescindible ver si las acciones propias nos hacen mejores o no, y mas concretamente si aquellas que se refieren a la relacion con los demas dejan un poso de bien o de mal. Es decir, el interes de calificar como justas o injustas nuestras acciones reside a partir de ahora en que dichas acciones nos acercan o nos apartan del ideal de vida lograda. Es el sujeto humano el que se perjudica o se favorece a si mismo en su accion no por parametros exteriores de exito o reconocimiento sino por Ia medida interior de saberse mas cerca o mas lejos de una vida autenticamente buena”30. De ahi que, concluye, “lo interesante ahora es recalcar que el punto cen tral de la idea de justicia reside ya en los sujetos de la misma. Nunca hasta ahora se habia propuesto una fundamentacion estrictamente antropologica de por que es necesario obrar justamente”91. De igual modo, conviene reflexionar que en Socrates tambien se halla insinuada la nota de alteridad que es clave en la notion de justicia, pues esta virtud -como enfatizara Aristoteles mas abajo y se anticipo ya - precisamente se concreta en el bien ajeno que, por ende, supone un otro beneficiario del obrar de uno, todo lo cual resulta fundamental en la organization de la ciudad. Como reflexiona R ivas P ala , “esta primacia del sujeto frente a un orden impersonal cobra un acento peculiar en Socrates, puesto que ese sujeto que pasa a ocupar un lugar fundamental no se conjuga exclusivamente en primera persona”92. Es claro: en la Apolo gia se insiste en que a traves de su conducta lo que en rigor busca el maestro de Platon es el bien de los ciudadanos, de donde “se ha ce necesaria una consideration correcta de quienes son y que valor tienen aquellos con quienes se convive”. Es que “si Socrates valora profun damente su propia consciencia, su propio yo, hasta el extremo de considerar constantemente la moralidad de la accion que cons truye dicho yo, tambien encuentra igual valor en quienes conviven con el”03. De ahf que si bien “la exterioridad y la alteridad estaban presentes en las visiones precedentes de la justicia”, es “a partir de Socrates cuando se toma en serio ambas caracteristicas”94. 90 Ibid., ps. 277 y 278. 91 Ibid., p. 278 (el enfasis se ha anadido). 92 Ibid., ps. 279 y 280. Ibid., p. 280 (el enfasis es del original). 94 Ibid., p. 281.
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A bora bien: segun correctamente matiza el autor95, es induda)le que Socrates no esta formulando el principio de dignidad hunana al modo como fue examinado en el cap. I. Enipero, si resula incuestionable un pianteamiento en clave de igualdad que era >or completo extrano a la soffstica. Mas aun: esta consideration Lei otro como uno mismo es consecuencia de un modelo de raciolalidad practica o heurfstica que orienta todo el pensamiento soratico y que, tambien, es inconfundible respecto de lo postulado ior los autores sofistas con los que aquel tanto disputo. En efecto; en el Criton el ilustre filosofo dice que “lo que heios de hacer, pues, es reflexionar si debemos llevar a cabo lo que ices o no; porque yo no solo ahora sino siempre, he sido un homre dispuesto a obedecer, entre todo lo que se me alcanza, a la ra in que en mis meditaciones se me muestra como la mejor”9S, Es laro: la condicidn de racionalidad de los hombres es distintiva ntre los mortales, mas su indole no es (no debe ser) una racionadad de tipo tecnica o meramente formal que conduce, como se vio a en Calicles, a considerar que lo justo es lo que conviene al mas lerte, esto es, a quien detenta el poder; sino, por el contrario, una icionalidad practico-experiencial, que ausculta, dialecticamente nejor, mayeuticamente) y, por tanto, nunca de forma logicosductiva, las razones en torno de adoptar como validos ciertos importamientos respecto de otros, todo lo cual, en definitiva, arro. al hombre al circulo de las conductas mejor logradas “segun .sticia”, como ya se ha citado, frente a las peores, porque en el nbito de la praxis los razonamientos nunca son disyuntivos (esto aquello; todo esto o nada de lo otro), sino ponderativos o proporanados a cada situation particular. En sfntesis, como precisa R ivas P a l a , “en la doctrina socratica tan ya presentes todos los elementos de la notion de justicia que hara comun hasta el siglo xvill, aunque adopte diversas foras”. En efecto, “aparece ya la idea de virtud entendida desde el jeto; una alteridad plenamente juridica, pues alcanza una comension del otro como sujeto plenamente igual; y, por ultimo, una ferencia a lo justo en sentido material. En correlato con dicho ntenido material, comparece una racionalidad practica heurfsti, descubridora, abocada a la determination del orden considerado mo bueno”97. 05 Ibid., loc. cit. 96 P la t o n ,
Criton, 46 b 6-10, ob. cit. en nota 83, p. 29 (el destaeado se ha
idido). 97 R ivas P a la , P ed ro , ob. cit.
en
n o ta
79,
p,
286.
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b) L a c l a s i f i c a c i o n d e l a v i r t u d d e l a j u s t i c i a s e g u n A r i s t o t e l e s . 1. L a j u s t i c i a “ p e r f e c t a ” y s u c o n c r e c i o n e n l a “l e g a l ” : El Estagirita asume por completo el discurso de la ju s ticia-virtud postulado por la dupla Socrates-Platon98, toda vez que en esta cuestion se esta ante una “disposition” a practicar, de manera habitual, los actos que se refieren al bienestar del otro". Para Aristoteles, en efecto, la justicia es la “virtud perfecta”100 o “entera”101 “porque el que la posee” no la usa “solo en si mismo”, sino “para con otro”, lo cual “es diffcil de hacer”102. En efecto; la justicia “es, entre las virtudes, la unica que parece consistir en el bien ajeno, porque se refiere a los otros”, es decir, hace “lo que conviene a otro”103. Por ello, “muchas veces la justicia parece la mas excelente de las virtudes” de suerte que, como expresa con cita de Euripides en uno de los raros intervalos poeticos de toda su obra, “ni el atardecer ni la aurora son tan maravillosos como ella” por lo que, anade, “en la justicia se dan, juntas, todas las vir tudes”104. Ahora bien: conviene ir por partes a fin de mejor percibir el pensamiento del Estagirita. Reparese que, a partir de una obser vation del lenguaje ordinario, el autor concluye en que “lo justo es lo legal y lo equitativo”105 o, en definitiva, lo “igual”, ya que, como dice en el ultimo lugar citado, “hemos definido lo injusto como lo contrario a la ley y la desigualdad”106. En cuanto concierne a la primera distincion, A r is t o t e l e s , generfeamente hablando, obser va que “todo lo legal es en cierto modo justo, pues lo establecido por la legislation es legal y de cada una de esas dispositiones decimos que es justa”107. Y anade: “las leyes se refieren a todas las cosas, proponiendose lo que conviene en comun a todos”108, ya que, en definitiva, “la ley manda vivir de acuerdo con todas las 98 Cfr., en sentido coincidente, S u A r e z , Eioy E., Introduccion al derecho, Centro de Publicaciones de la Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 2004, p. 233. 99 Cfr., en general, 'Etica a Nicomaco, ob. cit. en nota 9, 1129 b 34 o 1130 a 13. 100 Ibid., 1129 b 33. 101 Ibid., 1130 a 7. 102 Ibid., 1129 b 34 y 1130 a 6 . 103 Ibid., 1130 a 1-3 104 Ibid., 1129 b 29-31 105 Ibid., 1129 a 33 y 1130 b 8. 106 Ibid., 1130 b 8. Tricot, en su traduccion francesa (Vrin, Paris, 1983) emplea el giro “I’inegal” {lo inegal) en lugar de “la desigualdad”. 107 Ibid., 1129 b 12. 108 Ibid., 1129 b 15-16.
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virtudes y prohibe que se viva en conformidad con todos los vi ews”109. ' Empero, pronto se reconoce un doble analisis que, a mi ver, remite a una dimension de la ley entendida en sentido ya moralindividual, ya j uridico-social. Asi, en relacion con lo primero, el Estagirita alude a la existencia de “disposiciones legales” que se orientan a la “education individual” y que tienen por objeto hacer al hombre “bueno”110, como, por ejemplo, la que “ordena (...) ha cer lo que es propio del valiente, por ejemplo, no abanaonar la for mation (...) e igualmente lo que es propio de las demas virtudes y formas de maldad, mandando lo uno y prohibiendo lo otro”. A su vez, en lo relativa a las segundas -que son las que propiamente interesan a este trabajo-, expresa que estan Lmplicadas “la mayo ria de las disposiciones legales”, las que se hallan “constituidas por prescripciones de la virtud total” y son ‘'todas aquellas establecidas acerca de la education para la vida en comunidad”111. Sobre tales bases, concluye, “en un sentido, llamamos justo a lo que es de indole para producir y preservar la felicidad y sus elementos para la comunidad politica”112, de modo que la justicia que se obtiene es no “una parte de la virtud”, sino, como se anticipo, “la virtud entera”, “perfecta” o “total”113. Con lo expuesto, como lo han expresado algunos traductores. (Tricot114) y ultei‘iores comentadores (H e r v a d a o T zitzis115), se arriba a una justicia “legal” que, a pesar de tener, en la Etica a Nicomaco, un tratamiento cuantitativamente menor comparado, como se vera, con las restantes especies de justicia, no lo es en cuanto a su importancia global (piensese, por ejemplo, en lo que se expone al final de la Etica a Nicomaco y, m as tarde, en la Politica116), de donde no cabe, como lo pretendieron algunos 109 Ibid., 1130 b 27-28. 110 Ibid., 1130 b 30-34 (el destaeado me pertenece para enfatizar Ia distin cion con lo que se dira en la proxima nota). 111 Ibid., 1130 b 27-30 (el destaeado se ha anadido). 112 Ibid., 1129 b 16-18. 113 Ibid., 1130 a 23. 114 Cfr. A r i s t o t e l e s , Etica a Nicomaco, trad, de J. Tricot, Vrin. Paris, 1983, p. 217 y nota 2 de la p. 220. 110 Respecto de H e r v a d a , cfr. lo que se dira mas abajo. En cuanto a T z i t z i s , cfr. su estudio citado en la nota 44. 116 Cfr., al respecto, entre otros, Etica a Nicomaco, 1130 b 21-27; 1170 b 201181 b 12 y Politica, 1280 a 31-1280 b 13. Para una smtesis de esta cuestion a partir de mi maestro en la Universidad de Munster, Fernando Inciarte, cfr. R a b b i B a l d i C a b a n i l l a s , Renato, La filosofia. . . , ob. cit. en nota 5, ps. 258 a 270.
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(Villey*11) efectuar una lectura no-legalista o, incluso, anti-legalista de Aristoteles. Por el contrario, una de las especies de la justicia en Aristo teles es la “legal”, a veces tambien llamada “universal” o “ge neral”. En rigor, me parece que estas ultimas caracterizaciones resultan pertinentes si se piensa en el comportamiento virtuoso, individualmente consider ado, el cual, al perfeccionar solo a quien lo realiza, queda reservado a su esfera propia (lo que mas arriba denomine dimension “moral-individual” de la ley), y es, en princi pio, ajeno al ambito social, que es la esfera que interesa al dere cho (lo que antes llame dimension “juridico-social” de la ley). De ahi que, a mi juicio, aciertan H e r v a d a y T z it z is cuando reservan para el cumplimiento de la ley que concierne a la comunidad el nombre de justicia “legal”, por cuanto aqui esta interesado el bien material del otro (de los demas ciudadanos y, en suma, de la co munidad toda) y no tanto (o, si se prefiere, no solo) el interes del individuo en tanto que tal pues, como se ha observado muchas veces (recuerdese los ejemplos de Ciceron en el cap. II y de Tomas de Aquino en el presente), el ciudadano en no pocas ocasiones obra por temor al castigo social o a la coaccion legal y no con ammo virtuoso. 2. L a j u s t ic ia “ p a r t ic u l a r ” : Sentado lo anterior, corresponde introducirse en el segundo sentido de lo “justo”, a saber, lo “equita tivo” o lo “igual”. Como aqui no se esta en presencia de la virtud “total”, “entera” o “perfecta”, sino de “parte” de ella, el Estagirita la caracterizo como “justicia particular”118, haciendo brotar de esta la posteriormente famosa distincion entre justicia “distributiva” y “conmutativa”. La primera, expresa el autor, es “la que se practica en las dis tribuciones de honores, o dinero o cualquier otra cosa que se reparta entre los que tienen parte en el regimen”, advirtiendo que —observation de importancia para distinguirla de la siguiente clase—“en estas distribuciones uno puede tener una parte igual o no igual a ia de otro”119. Por su parte, la segunda es “la que realiza Sobre el pianteamiento de Villey respecto no solo de Aristoteles, sino tambien de Tomas de Aquino y su critica, cfr. Rab8I-Bal£»J C a b a n i l l a s , Renato, La filosofia, , ob. cit. en nota 5, ps. 411 a 435, 118 A r is t o t e l e s , Etica a Nicomaco, 1130 b 30. 119 Ibid., 1130 b 30-35 (enfasis anadido). En esa llnea, ejempliflca que “el gobernante .es guardian de la justicia, y si de la justicia, tambien de la igualdad”, de modo que si verdaderamente actua como tal, es decir no como an tirano, “debe darsele una recompensa, y esta es el honor y la dignidad1’ (1134 b 1 y 1134 b 10).
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la rectitud en las transacciones privadas”1'20. A su juicio, “esta justicia correctiva comprende dos partes” en razon de que algunas de tales transacciones son “voluntarias” y otras “involuntarias”. Son de la primera clase “la compra, la venta, el prestamo de dinero, la fianza, el usufructo, el deposito, el alquiler”. Por su parte, las de la segunda clase se subdividen, a su vez, en dos tipos: las que se refieren a las actos “clandestinos” y entre los que distingue el “robo, el adulterio, el envenenamionto. la prostitution, la seduction de esclavos, el asesinato, el falso testimonio”, y las que aluden a los actos “violentos”, tales como “el ultraje, el encarcelamiento, el homicidio, el robo, la mutilation, la difamacion y el insulto”121. Al cabo de esta presentation, A r ist o t e le s entra de lleno en el ambito de la justicia como “igualdad”. A su juicio, “puesto que ( .. .) lo injusto es desigual, es evidente que existe tambien un ter mino medio de lo desigual, y este es lo igual, porque en toda accion en que se da lo mas y lo menos se da tambien lo igual”. De ahi que “lo justo resulte lo igual” y dado que este ultimo es un termino medio, entonces aquel “es un termino medio (...) relativamente a algo y a algunos”122. Ahora bien: lo igual no es lo mismo en las dos clases de justicias aqui implicadas, ya que la “distributiva” requiere, como se vera de inmediato, una igualdad “geometrica” o “pro portional”, en tanto que la justicia “correctiva” o “sinalagmatica” (mas tarde denominada de las “conmutaciones”) hace referenda a una igualdad “aritmetica”, I. La j u s t ic ia “ d is t r ib u t iv a ”. Sentadas las precedentes consi deraciones, el autor aborda lo atinente a la justicia distributiva. Al respecto, puntualiza que “lo justo implica necesariamente al me nos cuatro terminos: aquellos para quienes es justo tienen que ser 120 Ibid., 1X31 a 1, Sigo aqui, por consideraxla mas clara, la traduccion fran cesa de J. Tricot, quien, en su nota, senala que “la mision de la justicia correctiva es la de restablecer la igualdad, rota como consecuencia de una ventaja ilicita aeeptada o impuesta”. La traduccion eastellana expresa, por el contrario, que esta otra “especie de justicia es la que regula o corrige los modos de trato”. 121 Ibid., 1131 a 2-10, de la traduccion eastellana citada en la nota 9. Estimo que la doble referenda al robo es equlvoca y no refleja adecuadamente el pen samiento de Aristoteles, En el caso de los actos '‘clandestinos’’ , es claro que se trata de un “hurto”, en tanto que sera “robo” en los actos “violentos”. El traduc tor frances citado en la nota precedente, a mi juicio, acierta al aludir a “vol” y “vol a main armee”, respectivamente. Tambien la fcraducci6n de “encarcelamiento” me parece mejor lograaa en el texto de Tricot, quien alude a “sequestration” (secuestro). 132 Ibid., 1131 a 10-15.
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dos, y aquello en que se expresa lo justo, las cosas, dos tam bien”128. Sobre tales bases, profundiza: “Y sera la misma igualdad para las personas y para las cosas porque la relacion que existe entre estas ultimas, a saber, las cosas a repartir, es tambien la que existe entre las personas. De ahi que si las personas no son igua les, no tendran partes iguales. Por el contrario, las disputas y reclames nacen cuando, siendo iguales las personas, estas poseen partes no iguales o cuando no siendo iguales, sus partes son igua les”124. Por ello insiste el Estagirita en que el baremo que mide las distribuciones es el merito, mas alia de advertir que no existe coincideneia en el modo de ponderarlo: “los democraticos lo ponen en la libertad, los oligarquicos en la riqueza o en la nobleza y los aristocraticos en la virtud”125. Con todo, A r is t o t e l e s escribe que “lo justo es, pues, una pro portion”, la cual constituye “una igualdad de razones y requiere, por lo menos, cuatro terminos”. En efecto, “como el termino A es al B, asi sera el C al D y viceversa (. ..) de modo que la razon sera la misma tambien entre todo y todo, Este es precisamente el emparejamiento que realiza la distribution, y si la disposition es esta, el emparejamiento es justo”, de modo que, sintetiza, “lo propor tional es un termino medio y lo justo es proportional”. Para el Estagirita, “los matematicos Hainan geometria a una proportion de esta clase”, en la que “el todo esta respecto del todo en la misma relacion que cada parte respecto de cada parte”. Es, concluye. lo mismo que sueede en la practica: “el que comete la injusticia tie ne, de lo bueno, mas de lo que le corresponde, y el que padece, menos. Tratandose de lo malo, sueede lo inverso, porque el mal menor se estima como un bien en comparacion con el mayor, ya que el mal menor se prefiere al mayor y lo preferible es un bien, y cuanto mas preferible, mayor”126. II. L a j u s t ic ia “C O R R E C T IV A Luego de lo recien expuesto, el autor se concentra en la igualdad propia de la justicia correc tiva. Al respecto, se habia dicho ya que la igualdad es de indole aritmetica pues su nota distintiva reside en que “lo mismo da, en efecto, que un hombre bueno haya defraudado a uno malo” o viceversa, puesto que “ia ley solo mira a la especie de dano y trata como iguales al que comete la injusticia y al que la sufre (. . .) de 123 Ibid., 1131 a 17*20. 124 Ibid., 1121 a 20-24 (segun la traSfeccion de Tricot, que reputo mas precisa en este punto). 1?5 Ibfd.: 1121 a 26-29.
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modo que es esta clase de injusticia, que es una desigualdad, la que el juez procura igualar; y asi, cuando uno recibe un golpe y otro lo da (.. .) el sufrimiento y la accion se reparten desigualmente, pero el juez procura ignalarlos con el castigo quitando del lado de la ganancia, pues {.. .) en todo caso, cuando esta clase de dano se mide, decimos que uno sale ganando y otro sale perdiendo”127. Desde esta perspectiva, remata el Estagirita que “lo igual es un termino medio entre lo mas y lo menos (...), porque la ganan cia consiste en mas bien y menos mal, y la perdida en lo contra rio. El termino medio de estos era lo igual, que decimos que es lo justo; de modo que la justicia correctiva [a diferencia de lo visto en la justicia distributiva] sera el termino medio entre la perdida y la ganancia”. Y, como se habia adelantado, es el juez quien “restablece la igualdad y es como si de una linea cortada en partes desiguales, quitara a la mayor el trozo en que excede a la mitad y lo ahadiera al segmento menor”128. De seguido, el filosofo se ocupa de la necesidad de establecer un criterio o baremo que permita medir y, en definitiva, igualar justamente, ios bienes y servicios que intercambian los miembros de la sociedad, funcion que corresponde a la moneda y que guarda relevancia con los desequilibros del mercado y con la inflation (trasfondo, respectivamente, de los casos que se estudiaran mas abajo, como ejemplo de este tipo de justicia). El autor lo explica como sigue: “lo que produce la retribution proportionada es el cruce de relaciones. Sea A un arquitecto, B un zapatero, C una casa y D un par de sandalias. El arquitecto tiene que recibir del zapa tero lo que este hace y compartir a su vez con el su propia obra; si, pues, existe en primer lugar la igualdad proportionada y des pues se produce la reciprocidad, tendremos lo que decimos. Si no, no habra igualdad y el acuerdo no sera posible; porque nada pue de impedir que el trabajo del uno valga mas que el del otro; es, por consiguiente, necesario igualarlos”129. Y agrega que “todas las co sas que se intercambian deben ser comparables de alguna manera”, funcion que cumple “la moneda, que es en cierto modo algo intermedio porque todo lo mide, de suerte que mide tambien el 127 Ibid., 1131 b 34-1132 a 14. 128 Ibid., 1132 a 15-25. 129 Ibid., 1133 a 6-14. En efecto: segun apostilla Tricot en su traduccion, p. 241, “A y B ejercen profesiones diferentes y efectuan obras de valor diferente”. De ahi que el “cambio no sera justo si la proporeion de esos valores no es respetada”, debiendo considerarse que tales valores se obtienen tanto del tiempo empleado para la ejecucion del trabajo, como -aunque Aristoteles no lo dice, Be gun expresa el traductor- de su ealidad.
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exceso y el defecto: cuantos pares de sandalias equivalen a una casa o a tales alimentos”. Por ello, anade, “es preciso (. ..) que todo se mida por una sola cosa” y “esta cosa es, en realidad, la deman da, que todo lo mantiene uni do” ya que -reflexion de la maxima importancia- “si los hombres no necesitaran nada, o no lo necesitaran por igual, no habria cambio, o este no seria equitativo” (enfasis anadido). En tal contexto, “habra, por tanto, reciprocidad cuando los bienes se igualen de suerte que lo que produce el za patero este, respecto de lo que produce el agricultor, en la misma relacion que el agricultor respecto del zapatero”. De ahi que, concluye, “se debe poner un precio a todo, porque asi siempre habra cambio, y con el sociedad. Asi, pues, la moneda, como una medi da, iguala las cosas haciendolas conmensurables: ni habria socie dad si no hubiera cambio, ni cambio si no hubiera igualdad, ni igualdad si no hubiera conmensurabilidad”130. Ahora bien: es importante recordar que la concepcion aristote lica de la justicia se enmarca dentro del contexto social de la polis, que es, en definitiva, la que justifica y dota de sentido a toda su doctrina. Esta observation no es menor en lo que concierne al estu dio del derecho, pues todo su analisis en modo alguno es ajeno a las demandas de la sociedad tal y como se ha procurado poner de relie ve a lo largo de este libro. La reflexion del Estagirita es, al respec to, particularmente esclarecedora: “Pero no debemos olvidar que lo que buscamos no es solo la justicia sin mas, sino la justicia poli tica. Esta existe entre personas que participan de una vida comun para hacer posible la autarquia, personas libres e iguales, ya pro portional, ya aritmeticamente”131, dentro de lo cual no se halla ajena, como se vio, la justicia “legal”, pues, escribe A r i s t o t e l e s , “hay justicia (.. .) para aquellos cuyas relaciones estan reguladas por una ley”, motivo por el cual “no permitimos que nos mande un ser humano, sino la razon”132, todo lo cual, como anadira a conti nuation en la Politica, les permitira obtener la “buena vida”133. Como es obvio, la tesis del filosofo griego no ha concluido con la reflexion sobre el concepto y las clases de justicia. Sin em bargo, no corresponde a esta sede un detalle historico de ese pro130 Ibid., 1133 a 21-25; 27-30; 1133 b 1-5 y 18-22. 131 Ibid., 1134 a 30-33. Como expresa Tricot, en su ya citada traducci6n de Ia nota 106, p. 248, “esta justicia politic a (o social, o civica) es la forma superior de la justicia porque ( . . . ) la e t i c a e s u n a parte de l a politica” (el destaeado corres ponde al original). 132 Ibid., respectivamente, 1134 a 32-33 y 1134 b 4. 133 La Politique, Vrin, Paris, 1986 (trad, de J. Tricot), 1252 a 1-3; 1252 b 271253 a 1; 1328 a 36, etcetera.
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ceso sino, mas bien, haber focalizado, de un lado, en el advenimiento de la justicia como virtud y, por tanto, como factor que gravita directamente sobre la persona, interpelandola para bien o para mal en su vida ordinaria (algo que aparece de manera palpable en la pluma de Platon refiriendose a su maestro Socrates) y, de otro, en la reception sistematica de esta idea y en el pianteamiento, por vez primera, de la capital y a la postre exitosisima division -n o solo en la teoria, sino especialmente en Ia practica- de la justicia en “legal”, “distributiva” y “conmutativa” (algo que es debido al genio inigualable de Aristoteles). Desde entonces, las fatigas en torno de estas cuestiones no han variado gran cosa, por cuanto se ocuparon de una profundizacion en ese pozo de conocimientos, hasta las primeras crlticas a la formula debidas a Kant (respecto de lo cual algo se dira mas abajo) y, ya dentro del siglo anterior, la anteriormente referida de Kelsen (a la que tambien se volvera enseguida). De ahi que, a continuation, segun se anticipo, me ocupare de un examen mas detallado de la formula y de las clases de la justicia. § 39. A n alisis de la form ula de la ju s tic ia . — La mas famosa entre las formulas de la justicia que en este libro se ha asumido como valida es, como se dijo, la inmortalizada por Ulpiano de “dar a cada uno su derecho”. Para su mejor comprension y a par tir de la ensenanza de H e r v a d a , se dividira el analisis, descomponiendola en sus tres elementos: “dar”; “a cada uno”; “su derecho”. a) D a r . Para el autor citado, dar “tiene un sentido generico”, por cuanto “abarca tantos tipos de acciones como son precisos para que cada cosa este efectivamente bajo la esfera de poder real de su titular segun lo contenido en el titulo”, proceda este de un con trato, de la ley, de las costumbres o de la naturaleza (humana o de las cosas). De ahi, como continua H e r v a d a , puede significar “entregar”; “respetar”; “devolver” o “desalojar”134. Ahora bien: conviene advertir que ese “dar” es un acto y no, como pensaron algunos -es el caso ya mencionado de Kelsen-, una norma, es decir, un “debe darse”. Para este ultimo, en efecto, “la justicia es en primer lugar una cualidad posible, pero no necesaria, de un orden social que regia las relaciones mutuas entre los hombres. Solo secundariamente es una virtud humana, ya que un hombre es justo si' su conducta se adecua a las normas de un or134•H e r v a d a , Javier, Introduccion . .
ob. cit. en nota 35, p. 32.
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den social supuestamente justo”135. Dicho en otros terminos: la justicia es una norma y, recien despues, en todo caso, y si correspondiere predicarlo de ciertas personas, es una virtud, En un tra bajo anterior, K e l s e n precisa esta idea como sigue: “La justicia es una propiedad que puede aplicarse a objetos diversos y, en primer lugar, a los seres humanos. Se dice asi de un hombre, en particu lar de un legislador o de un juez, que es justo o injusto. En este sentido, la justicia se manifiesta como una virtud humana. La virtud de la justicia, como toda virtud, constituye una categoria de caracter moral y baja este aspecto pertenece, pues, al campo de la etica”. Ernpero, matiza el autor, “este comportamiento social del hombre sera justo cuando sea conforme a una norma que lo pres cribe; es decir, que lo instaura como deber. Sera injusto, en cam bio, cuando sea contrario a una norma que prescribe un determi nado comportamiento que a causa de ello ha adquirido el valor justicia”. Sobre tales bases, y refiriendose a la f6rmula bajo exa men, dice que se trata de una “norma que prescribe dar a cada uno lo que le corresponde, es decir, lo que se le debe, aquello que pue de pretender, aquello a lo que tiene derecho. Resulta facil descubrir cual es la cuestion decisiva para la aplicacion de esta norma: que sea lo suyo, lo que es debido, ese derecho, es algo que no viene resuelto por esta norma. Dado que lo debido a cada uno es pre cisamente lo que se le debe dar, la formula del suum cuique resulta no ser sino una vana tautologfa: debe darse a cada uno lo que se le debe dar”186. Sin embargo, como afirma H e r v a d a , “no es menos evidente que Kelsen llega a la tautologia por cambiar la formula y la cambia porque confunde la virtud con la norma. La formula no dice -n i equivale a ello- que debe darse, sino dar; esto es, no designa un imperativo sino un acto. Y con razon, porque se refiere a una vir tud e indica cual es el acto de la virtud, no la ley o norma de la que depende la virtud”. Es que, como anade, en linea con lo ex puesto respecto de Socrates y de Aristoteles, “toda virtud consiste en una disposition de las potencias del sujeto o habito; no es una norma sino un hecho (una cualidad). Consecuentemente, la justi cia, siendo una disposition de la voluntad (.. .) es (. . .) disposition a actos, en concreto al acto de dar. Como las virtudes se definen por sus actos, el ‘dar a cada uno lo suyo’ designa un acto, una ac13S K e l s e n , Hans, “iQue es justicia?”, ob. cit. en nota 11, ps. 35 y 36 (el en fasis no corresponde al original). 156 K e l s e n , Hans, “Justicia y Derecho Natural”, en K e l s e n , Hans; B o b b io , Norberto, y otros, Critica del derecho natural, Taurus, Madrid, 1966. ps. 29 y 43.
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cion (dar), no an precepto ni un deber {debe darse)”137. Como prosigue este autor, a fin de obtener una cabal comprension del pre sente tema es fundamental repasar el funcionamiento general de la moralidad, por cuanto la virtud de la justicia, en tanto que vir tud, es “una disposition habitual de la voluntad” y en tanto que justicia, se trata de una disposition a cumplir con la ley o precep to, de modo que “si decimos que las virtudes obligan y hablamos de un deber de justicia, de templanza, de fortaleza, etc., no queremos decir con ello -s i hablamos con precision- que las virtudes sean normas o preceptos”, ya que, en rigor, se trata de un “habito o disposition (.. .) a cumplir la ley natural o positiva”. De ahi que, concluye, “el centro de la moralidad no es Ia virtud -com o pretenden algunos- sino la ley”, de modo que “la virtud se ordena al deber, no al reves”. Sobre tales bases, “deber de justicia, exigencia de justicia, norma de justicia, son expresiones sinonimas que significan un deber, una exigencia o una ley, cuyo cumplimiento es un acto de la virtud de la justicia”138. De lo expuesto se advierte que es preciso distinguir tres ele mentos: precepto, virtud y derecho. El primero es una ley (natu ral o positiva); la segunda, si se piensa en la justicia, es la virtud que da algo que viene ordenado por la ley; fmalmente, el derecho (o lo suyo) es lo que corresponde dar porque es debido segun la ley natural (en cuyo caso, en clave social, origina derechos naturales) o positiva (que, en identica clave, da lugar a derechos de tal indo le), de donde, contrariamente a Kelsen, en la virtud de la justicia el deber nace del hecho de que aquello que se da, esto es, aquello que es objeto de la virtud, “es una deuda; algo debido”, por lo que “no lo hace debido la virtud de la justicia”139. b) A c a d a UNO. A juicio de H s r v a d a , “la expresion ‘a cada uno’ es extremadamente precisa”, por cuanto “la justicia no consiste en dar o repartir cosas a la Humanidad” ya que “a cada uno” es a todos pero “uno a uno”, sin exception de ninguno. En efecto: “se dice ‘a cada uno’, porque la justicia mira a todas y a cada una de las personas humanas -o personas morales- que tienen un titulo sobre algo, sea este de derecho positivo, sea de derecho natural. La justicia da lo suyo a cada titular de un derecho, a cada hombre, a cada mujer, a cada nino, o a cada entidad publica o privada. No 137 H e r v a d a , Javier, Introduccion. .., ob. cit. en nota 35, p. 33 corresponde en todos los casos al original). 138 Ibid., p. 34. 139 Ibid., loc. cit.
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es virtud de abstracciones o de grandes grupos, sino virtud de las relaciones sociales singulares y concretas”140. Lo afirmado trae, cuanto menos, dos conclusiones de la mayor importancia. Por un lado, conviene reparar en que el arte del de recho “se vierte, en ultima instancia, en el caso singular y consis te en el arte de discernir lo justo entre personas concretas”. Por eso, anade H ervada, “la practicidad o mirada al caso sin gular traspasa toda la ciencia del derecho, desde el nivel filosofico al prudencia! o inmediatamente practico. El fin ultimo de la ciencia juridica no es la explication de ‘la institution’, £la propiedad’ o ‘la relacion juridica’, no es la formation de un sistema de conceptos o el estudio teorico del (. . .) sistema de relaciones sociales; todo esto se ordena al caso concreto, en el cual hay que discer nir el derecho de cada uno”141. De ahi que, si bien se mira, discer nir el derecho (tarea del ars iuris) y darlo (campo de la virtud de la justicia) constituyen, en la disposition de este libro, las ultimas materias objeto de estudio, pues dicha actividad solo resulta posi ble una vez que se ha determinado quien es el titular de los dere chos y cuales son las caracteristicas fundamentales de tal titula ridad (caps. I a III), y en que consisten los distintos factores o elementos creados en orden a su mejor servicio (caps. IV a VI). Y, por otro, “decir que se da su derecho a cada uno significa tambien que la virtud de la justicia no conoce la discrimination o acepcion de personas”, por cuanto “da a cada titular su derecho, sea quien sea”, esto es “ni se lo niega ni se lo da en virtud de su condition, estado o circunstancias”. Como ejemplifica H e r v a d a , '‘para la justicia ‘puede tanto Cosme de Medicis como el ultimo hombre de Florencia’, en palabras de Antonio de Florencia”, o, como ya dijo el Levltico (19,15), “no cometeras injusticia en juicio: ni favoreciendo al pobre, ni complaciendo al poderoso. Juzga a tu projimo segun justicia”142. Ahora bien: debe repararse que “el principio de no discrimi nation no significa ‘dar a todos lo mismo’, pues esto no es la for mula de la justicia, sino ‘dar a cada uno lo suyo1. La justicia tra ta a todos igual, en el sentido de que da por igual a todos su derecho”, pero, como lo vio bien Aristoteles y se ha referido mas arriba, “no necesariamente da las mismas cosas a todos, si todos no son titulares de ellas”143. Al respecto, es oportuno reparar que 140 141 142 143
Ibid., Ibid., Ibid., Ibid.,
ps. 36 y 37 p. 37. ps. 37 y 38 p. 39.
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“la justicia sigue al derecho’7, por lo que da lo suyo de cada quien, lo cual, como es obvio, es anterior a la puesta en practica de la virtud, ya que si bien esta puede o no existir (pues puede no ha ber virtuosos que la quieran cumplir), siempre habra derecho que reconocer (esto es, que dar en el sentido ya visto de “entregar”, “respetar”, “devolver” o “desalojar”). En ese contexto, como concluye H ervada, “hay cosas que pertenecen igualmente a todos -e n general, los derechos naturales del hom bre- porque se basan en aquello en que todos los hombres son iguales; esas cosas se deben a todos por igual”144. Sin embargo, anade, “hay otras cosas (. . .) que estan diversamente repartidas y, por consiguiente, no se deben a todos por igual”. De ahf que “la justicia da a cada uno por igual sus derechos, pero no reparte esos derechos: este reparto corres ponde en parte a la naturaleza y en parte a la sociedad humana”145.
c) Su DERECHO. Se ha referido ya que, al ser la justicia -s e gun escribe Justiniano en sus Instituciones- la “constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuens”, esto es, la “constante y firme voluntad que da a cada uno su derecho”, eso que se da es, como lo han postulado algunos autores, lo “suyo” de cada quien o “la cosa que se le adeuda”140. De manera mas literal pero, estimo, haciendo mgjor honor a la materia que aqui se estudia, el ius que se da es, simplemente, el derecho que todos y cada uno tienen se gun el titulo (natural o positivo) que corresponda. Pues bien: ^cual es, entonces, ese derecho? Como expresa H e r v a d a , en lmea con la tradicion romana ya conocida, “aqui los terminos yuelven a ser amplios. Pueden significar bienes o males (v. gr., una pena por causa de un delito), puede tratarse de cosas corporales o incorporales (v, gr., la buena fama o un cargo), puede ser una persona (v. gr., el hijo), una actividad humana (trabajo, gestion, etc.), pue144 Ibid., loc. cit. En sentido parecido, A l e x y (nota 3 2 , p. 166) ha escrito que “libertad e igualdad de las personas, y neutralidad y objetividad de los argumen tos, son los ejemplos fundamentales de la teoria discursiva de la justicia”, Ios quef en consecuencia, no podrian repartirse de manera desigual o desconocerse respecto de unos y no de otros. De igual modo, bellamente escribe T r i g e a u d en “La justice de l’acte personnel”, Discurso de recepcion a la Real Academia Espanola de Ju risprudencia y Legislaci6n, 10/10/07, pro rnanuscrito, ps. 4 y 6, que el concepto de naturaleza del hombre se establece “jerarquicamente en el respeto de lo que une la justicia particular y su sentido de la igualdad, con una justicia general y su sentido de la dignidad”, pues “no hay justicia que no se plantee asumir un sen tido de la medida y de lo igual, sin la justicia elemental de una ‘sin medida’ que recubre la dignidad singular de cada quien”. 145 H e r v a d a , Javier, ob. cit. en nota 3 5 , p. 3 9 . 146 Ibid., loc. cit,
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de ser un animal o conjunto de animales, o puede ser una cosa en sentido estricto. Los terminos engloban todo aquelio sobre lo que el hombre puede decir mio, tuyo, suyo, siempre que pueda ser ob jeto o contenido de relaciones interhumanas -por otro nombre, relaciones de alteridad o intersubjetividad- y por tanto de ellas se puede predicar el derecho”147. En todos los casos, empero, se trata de un derecho exterior, en el que la “exterioridad significa que se trata de algo que, por es tar de un modo u otro fuera del sujeto, es capaz de ser objeto de relaciones humanas”148. Ahora bien: la referida exterioridad “no quiere decir necesariamente que se trata de una cosa cap table, en si misma, por los sentidos. Basta que, por tener alguna manifes tation exterior, sea objeto de relaciones humanas y, por ello, ca paz de ser captada o interferida -directa o indirectamente (. . .)por otros”, tal el caso, como ejemplifica, de la libertad religiosa, bajo cuyo concepto no se hace referenda al “acto de fe, como si este, en si mismo. pudiera ser objeto de apoderamiento por parte de otros”, sino a las diversas manifestaciones exteriores de aquel, las que si pueden ser interferidas por terceros14*3. 147 Ibid., ps. 39 y 40. Respecto del significado del ius romano ya como una facultad (o ventaja); ya como un deber (o desventaja), cfr. R a b b i - B a l d i C a b a n i l l a s , Renato (coord.), El derecho subjetivo en el pensamiento de Michel Villey: algunas precisiones de caracter historico, “Anuario de Filosofia Juridica y Social”, n°22, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, ’2002, passim. 148 Ibid., p. 40. En este punto radica, a mi juicio, el error de Kant (Metafi sica de las costumbres, Introduccion a la teoria del derecho, Apendice, Division de la teoria del derecho, A, 3) al criticar la formula bajo examen, la cual se funda en que “si fuera traducida por da a cada uno lo suyo (suum cuique tribue), el resul tado seria un absurdo, ya que a nadie se le puede dar lo que ya tiene. Si la for mula ha de tener sentido, (.. .) este no puede ser otro que el de entra en an es tado en el que puede serle asegurado a cada uno lo suyo frente a todos ios demas (Lex iustitiae)", segun la edicion de Marcial Pons, Introduccion a la teoria del De recho, Madrid, 2005, p. 54, version del aleman e introduccion por Felipe Gonzalez Vicen. Como parece obvio, el filosofo parece desconsiderar un hecho de experien cia, bien resaltado por H e r v a d a l que las cosas, esto es, g j derecho, “pueden estar en poder de otros” (ibid., p. 30), algo que, lamentablemente, la realidad cotidiana muestra por doquier. Solo a partir de esta interpretacion ostenta sentido la parte final de! parrafo, por cuanto el ingreso en el “estado” (Kant se refiere a la entrada, pacto mediante, en la vida social) permite que se le asegure a cada uno lo suyo, ya sea porque se reconocen sus derechos (naturales o positivos) o porque si se desconocen, la sociedad provee de medios tendientes a tal reconocimiento. Sin embargo, bajo esta ultima consideracion, es claro que se ha salido del ambito del derecho para ingresar al de la politica pues, cuanto menos para el texto recien transcripto, es a fin de asegurar a cada uno lo suyo frente a los demas como se entra en tal estado. 149 H e r v a d a , Javier, ob. cit. en nota 35, p. 40.
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De igual modo, conviene precisar que “derecho” no es solamen te 3o que esta atribuido a un sujeto como propiedad, pues tambien lo es, en armom'a con la sabia perception romana antes mention ada, lo que se halla en caracter de usufructo; de arrendamiento, etc., es decir, “lo que le corresponde como esfera de poder o de liber tad”. De ahi que, completa H ervada, “una misma cosa pueda ser suya en relation a distintas personas, segun distintas formas de titularidad”, como, por ejemplo, “una casa es del propietario segun el titulo de propiedad, a la vez que es del arrendatario segun el uso y disfrute”150. En este horizonte, se advierte con claridad por que carece de sentido proporcionar una definition precisa del derecho. Es mas: ya, fmamente, los romanos advirtieron -y sirvio de encabezamiento a este libro- que “omnis definitio in iure civilis periculosa est: parum est enim, ut non subverti posset”. Es que el “derecho civil” -que aqui debe ser tornado en sentido amp] 10 , como derecho sin mas—puede fatigarse en buscar definitiones para cada una de las categories con que trabaja y, en ultima instancia, para su propio saber pero, como lo muestra la mas elemental experiencia practi ca (como juez; como abogado, como funcionario administrativo, etc.), se trata, en verdad, de una busqueda vana, pues es raro que cada una de tales definitiones no encuentre, en determinadas circunstancias, su contradefinicion o, como dice el texto, que “no pue da ser refutada” en alguna situation concreta. Se advierte, pues, la notable perception romana: no se propone prescindir de las defraiciones ni, menos, se dice que ellas son inservibles. Por el con trario, se postula que, si bien inevitables para el progreso de la ciencia, con todo, son “peligrosas” porque no alcanzan a captar la compleja realidad que procuran definir. Y, aun mas sutilmente, el texto de Javoleno matiza que esta imposibilidad no ocurre siem pre sino algunas veces: “efectivamente, es poco lo que no pueda ser refutado”, de donde respecto de ciertas conceptualizations (escasas, pero existentes) ni su utilidad ni su veracidad resultan despreciables ni, menos, como dice Kaufmann en el otro texto que sirvio de leit motiv de esta obra, resultan “disponibles” por parte de los operadores juridicos. En definitiva, el derecho es lo que se precisa en cada situation concreta: pocas veces, en virtud de lo que al respecto dice el legis lador; en mas oportunidades, por la decision de un tercero impar tial (amigable componedor o juez); en la mayoria de los casos, sin embargo, mediante un acuerdo razonable entre partes. lr,° Ibid., p. 41 (el destaeado corresponde al original).
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En este sentido, en los paises anglosajones se ha dicho - a partir de unas celebres palabras atribuidas al obispo Hoadly- que el “verdadero legislador” no es quien pronuncia las palabras de la ley por vez primera, sino aquel que las pronuncia de manera final y definitiva151. Es posible que se trate de una simplification (como lo es la frase de Javoleno si no se le formulan las consideraciones recien senaladas), pero, con todo, algo -y no menor- es digno de atencion: esas palabras sirven para alejar lo concerniente a una definition del derecho del ambito de la teoria y pasarla al andarivel de la practica. El derecho, todo lo mas, supone una “relation” entre partes que concierne a bienes concretos que deben vincularse en un “termino medio”, medido por el prisma de una “igualdad”, “aritmetica” o “geometrica” o de un razonable orden legal152. Con todo, estas proposiciones que remiten a las tres clases de justicias ya examinadas son meramente indicativas: solo adquieren pleno sentido -esto es, el unico sentido valedero- en la realidad de cada situation, por lo que es preciso esperar a ese momento para enton ces definir el derecho. Como se ha adelantado, la practica juridica testimonia lo ex puesto en cada una de las situaciones concretas a las que se enfrenta. Sin perjuicio de concluir este capitulo profundizando esta idea con otro ejemplo, ahora me detendre en una breve sentencia de la Camara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal en el que se reclamo la repetition de lo que se habia pagado con base en un decreto que fue declarado inconstitutional. Para la Sala, el derecho de la actora fluye sin dificultad: “si la citada cau sa desaparece nos eneontramos frente a una de las figuras juridicas mas antiguas del derecho, como es el pago sin causa, el que lleva insito la devolution de lo pagado. Los glosadores y postglosadores clasificaron al pago sin causa entre los cuasi-contratos (como fuente de las obligaciones), en la medida que el obligado al pago no habia cometido un delito ni habia Uegado a ningun acuer do de voluntades con el acreedor”. A juicio de la Camara, tal re solution encuentra un triple orden de fundamentos: “el principio basico del derecho romano como es segun Paulo ‘vivir honestamente, no danar a otro y dar a cada uno lo suyo’ ”; el principio de enriquecimiento sin causa, “reiterando que si la causa por la que se cobro desaparece debe devolverse lo percibido” y “la equidad de la 151 Cfr. C u e t o R u a , Julio C., La Corte Suprema como poder del Estado, LL, Buenos Aires, t. 1987-D, p. 868. 162 En relacion a estas consideraciones, cfr., mas extensamente y a partir de la tesis de Villey, R a b b i - B a l d i C a b a n i l l a s , Renato, La filosofia .. ob. cit. en nota 5, ps. 158 a 189.
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justicia”, la “que nos advierte que si alguien recibe algo respecto de lo cual no tenia derecho debe necesariamente devolverlo”153. Como se advierte, el derecho del caso consiste en autorizar la repetition y esta, en lo esencial, halla sustento en que un anterior pago habia sido incausado al responder a una norma declarada inconstitucional. En todos los casos, una cosa es segura: el de recho no es un ideal abstracto, sino el resultado de una indagacion eireunstanciada a partir de normas, hechos y argumentos con cretes. § 40. Las clases de justicia y su repercusion en la legis lation y en la jurisprudencia. — Escribe H e r v a d a que “el arte del derecho se resume en el arte de determinar derechos y debe res”, de modo que su concretization depende de lo que, desde los tiempos de Aristoteles, se conoce como los “tres tipos basicos de re laciones de justicia conocidos: lo debido entre personas -fisicas y morales-, lo debido por la colectividad al individuo y lo que el individuo debe a la colectividad”154.
a) L a s r e la c io n e s e n t r e p a rticu la res, m ateria d e la ju s tic ia con m u ta tiva . Las relaciones juridicas entre particulares motivan este tipo de justicia en el que, segun Hervada, “las accio nes pueden reducirse a tres clases: a) intercambio de cosas (v. gr., la compraventa o el arrendamiento); 6) la traslacion de una cosa (p. ej. el comodato o prestamo gratuito y el deposito) que genera el deber de devolution; y c) el respeto al derecho ajeno, a lo que se opone el dano, el cual genera la restitution y, subsidiariamente, la compensacion”155,
Como prosigue el autor, “lo justo en estas relaciones se mide por la identidad o la igualdad en cualidad y valor de las cosas”, de donde “se trata de una justicia igualitaria, porque no se mide lo justo en razon de las personas -segun su capacidad, su dignidad o sus necesidades-, sino en razon de las cosas mismas. El precio en la compraventa, por ejemplo, no se mide por la pobreza o riqueza del vendedor, sino por el valor de la cosa comprada. El hurto engendra la obligation de restituir la cosa hurtada en su entera cantidad, lo mismo si la victima es un particular que si es una 153 CNCont. Adm. Fed., Sala V, “Profesion+Auge AFJP SA c/M° E. y OSPAFIP s/proceso de conocimiento”, sent, del 12/6/06, in re. 154 H e r v a d a , Javier, ob. cit. en nota 35, p. 53. 155 Ibid., p. 54.
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entidad estatal”. De ahi que, concluye, esta es la razon por la que Aristoteles llamo a esta justicia “igualdad aritmetica”156. Los ejemplos jurisprudenciales de este tipo de justicia -cuyo parentesco eon la notion de aequitas romana es evidente- son innumerables. Baste, a tal fin, los siguientes fallos de la Corte Suprema, que son la “cara y ceca” del ya endemico problema infla tionary que padece nuestro pais. En el primero (causa “Vieytez de Fernandez, Juana (sue.) c/Provincia de Buenos Aires”157), la actora demando a la Provincia de Buenos Aires por cobro de alquileres atrasados, requiriendo su reajuste de conformidad con la depreciation monetaria, hasta el momento del efectivo pago. La Corte admitio el reclamo a partir de una argumentation en la que, a mi juicio, es patente la influen cia del pensamiento aristotelico. En efecto; para el Tribunal, “en situaciones regidas por los principios de ia justicia conmutativa, como la de autos, ha de estarse a la igualdad estricta de las prestationes retiprocas conforme las circunstancias del caso”, Es d a ta* pues, la ubicarion del problema dentro de la esfera de la justi cia “correctiva” y es obvio que este debe resolverse respetando el criterio de “igualdad aritmetica” que caracteriza a aquella. De igual modo, no menos patente es la remision del Tribunal al papel asignado por Aristoteles a la moneda como medio para establecer la igualdad de las transacciones, aunque -advierte- la presencia de la inflation deja tal papel en el limbo, por lo que cabe al juez, “justicia animada”, su “restablecimiento” esto es, su igua lacion real y efectiva, aun mas alia del ya referido principio nominalista establecido por el art. 619 del Codigo Civil. La Corte, en efecto, escribe que “no siendo el dinero un tin ni un valor en si mismo sino un medio que, como denominador comun, per mite conmensurar cosas y acciones muy dispares en el intercambio, aquella igualdad exige que la equivalencia de las prestaciones reciprocas responda a la realidad de sus valores y al fin de cada una de ellas; situation equitativa que resulta alterada cuando, como en el caso, por culpa del deudor moroso la prestacion nominal a su cargo ha disminuido notablemente su valor real, su poder adquisitivo, por influencia de factores que no dependen del acreedor” (consid, 12; enfasis anadido). De ahi que, agrega, se impone el “principio de reparation justa e integral”, el cual “ha de entenderse (. ..) de manera que permita mantener la igualdad de las preslaS Ibid., loc. cit. 157 Fallos, 295:973.
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taciones conforme al verdadero valor que en su momento las par tes convinieron y no una numerica equivalencia teorica que ha perdido su originaria medida representativa” (enfasis anadido). Es que, para la Corte. “aquel denominador comun, a que se hizo re ferenda supra, afectado por progresiva depreciation, ya no resul ta apto en su signo nominal para conmensurar con adecuada equi dad prestaciones cuyo cumplimiento se ha distanciado en el tiempo por la mora culpable o la conducta ilegi'tima de quien ha permanecido deudor” (consid, cit.). Por ello, concluye, “de no actualizarse los creditos conforme a pautas que equilibren los valores tenidos en cuenta en el origen de la obligation, no se darta el necesario ajuste que exige la justicia, pues mientras el derecho del ahora deudor fue plenamente satisfecho, el del que permanecid acreedor por culpa de aquel se veria correspondido solo en infima parte” (consid. cit.; el destaeado no co rresponde al original). La segunda (causa “Melgarejo, Roberto Rene”158) ha sido ya examinada al ejemplificar la equidad romana, por lo que no se abundara sobre ella. A los efectos que aqui interesa, basta advertir que remite a una situation antitetica respecto de la anterior, pues en esta se previo un mecanismo de actualization de valores (pensados para epocas de inflation y consecuente desvalorizaeion monetaria), cuya aplicacion en el caso genera un flagrante desequilibrio en las prestaciones, atento la situation de estabilidad macroeconomica experimentada al momento de los hechos. Sobre tales bases, a juicio del Alto Tribunal, “el procedimiento de revalorization utilizado por el juez de primera instancia ( . . . ) conduce a un resultado irrazonable, toda vez que prescinde de toda apreciacion de la realidad que tuvo en mira determinar y altera la necesaria relacion de proporcionalidad que debe mediar entre el saldo aludido y el valor del inmueble recibido a cambio” (consid. 4; el enfasis es mio; cfr. tambien, consid. 5, principio). Por ello, anade, “los indices oficiales solo const) tuyen Un arbitrio tendiente a obtener un resultado que pondere objetivamente, en la mejor medida posible, una realidad economica. Empero, cuando el resul tado al que se llega se vuelve objetivamente injusto, aquellos indi ces deben dejarse de lado en tanto dicha realidad debe prevalecer sobre abstractas formulas matematicas” (consid. 5; enfasis anadi do), tal y como ocurre en el sub lite, en que “el contenido sustancial de la condena eleva el saldo adeudado a valores tales que (...) resultan absurdos con relation al precio actual del inmueble en cuestion* (consid. 8; el destaeado es mio). 158 Fallos, 316:1972.
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relacio n es entrb l a com unidad y lo s particulares ,
“ d istribu tiva ” y “leg al ”, 1. Intrqducci6n: Segun puntualiza H ervada, “la vida social no es solo un
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entramado de relaciones entre individuos, sino que comprende tambien el fenomeno de la colectividad ( . . . ) del cual son las maximas expresiones hasta ahora conocidas el Estado y la comunidad international” y en cuyo interior se observan, en lo que es motivo del presente analisis, dos clases de relaciones: las de “la colecti vidad respecto de sus componentes (justicia distributiva)” y las “del individuo respecto de la colectividad a la que pertenece (justicia legal)”159. Como es obvio, esta perspectiva lleva impllcito el abandono tanto de una postura colectivista como de una concepcion individualista en el piano de las relaciones persona-sociedad, Al respec to, y explicados de manera sencilla, pues no corresponds a este lugar un estudio mas elaborado del punto, como senala el autor citado, “la absorcion de la parte (el individuo) por el todo (la colec tividad humana) es la teoria propia del colectivismo, segun el cual el hombre no seria otra cosa que un componente ( . . . ) del Estado ( . . . ) El hombre estaria, de ser cierta esta teoria, enteramente al servicio del todo social (como una simple pieza del mecanismo so cial), no teniendo ante el ningun derecho (porque nada tendria de por si, como nada tiene de por si la pieza de un mecanismo”)160. Su exacto opuesto es el individualismo, en el que el individuo es todo y, por tanto, como se ha estudiado en el cap. II a partir del caso de Thomas Hobbes, tiene “derecho a todo”, de suerte que el ingreso a la vida social, fundado en una mera razon utilitarigta de supervivencia, garantiza el ejercicio (absolute) de los derechos asignados contractualmente, sin otros miramientos de orden social basados en los principios de ejemplaridad, solidaridad y otros del estilo. A lo expuesto, se opone la ya estudiada en el cap. I “condicidn de persona que es propia del hombre”, la cual, “si bien tiene la facultad de comunicacion” con el otro y de poseer con este “cosas comunes”, es “un ser radical, incomunicable, es decir, se trata de un sui iuris, incapaz de pertenecer a otro”. Como anade H e k v a d a , “esta incapacidad no es un defecto sino una perfeccion: se trata de aquella tan elevada forma de ser” por la que “el ser se posee a si mismo”, ostentando una existencia irrepetible e incomu nicable. Bajo esta perspectiva, “en la colectividad la persona es 159 H e r v a d a ,
Javier, ob. cit. en nota 35, 160 Ibid., loc. cit.
p.
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parte ya que, en virtud de su capacidad de comunicacion, hace comun con Ios demas unas finalidades (.. .) pero lo es solo limitadamente, porque sigue siendo otro, con una esfera de dominio so bre si que de ningun modo se hace colectivo”161. Pues bien: en las notas mencionadas en el ultimo parrafo que, en el fondo, remiten a la idea de alteridad, “reside el que quepan relaciones de justicia entre la colectividad y la persona”162, las que se estudiaran en lo que sigue a guisa de conclusion. 2.
L a j u s t i c i a “ d i s t r i b u t i v a ” : i. P i a n t e a m i e n t o . A juicio de “para determinar la relacion de justicia de la colectivi dad respecto del individuo que la compone, hay que ver donde se sltua la deuda de .la primera respecto al segundo”, por cuanto “es evidente que la justicia comienza donde comienza la alteridad”, esto es, “all! donde el individuo se manifiesta como otro respecto de la colectividad”, Sobre tales bases, “supuesta la alteridad, la relacion de justicia de la que aqui es tamos tratando, se originara si algo de la sociedad es derecho del individuo”. En efecto: “en lo colectivo en cuanto colectivo no hay alteridad”, tal el caso de las res extracommercium de los romanos o, contemporaneamente, del medio ambiente163, de modo que “las relaciones de justicia aparecen alii donde lo colectivo se desglosa entre los miembros; es de cir, en la distribution de lo comun entre los individuos. La justi cia en la distribution reside, pues, en el paso a la esfera particular de lo que pertenece a la esfera colectiva. Se trata de la distribu tion de los bienes y cargas comunes a los individuos que forman la colectividad1’164. Ahora bien: “como se trata de la distribution de lo comun (.. .) en las distribuciones solo hay titulo al reparto justo”, de modo que, como ya lo entrevio Aristoteles, aqui “el derecho versa propiamente sobre el trato a recibir en la distribution”. Y al respecto, profundiza el autor: “iPor que el trato a recibir es un derecho?”. A su juicio, la razon estriba en que “al pasar los bienes de la colectivi dad al individuo, 6ste
!t*1 Ibid., pa. 55 y 56 (el destaeado corresponde al original) 162 Ibid., ps. 56 y 57. ,i33 Como recuenia B a l l e s t e r o s , Jesus, Postmodernidad: idecadencia, o resis tencia?, Tecnos, Madrid, 1989, p. 15, los romanos distinguieron netamente entre cosas objeto de comercio (y, por tanto, alienables) de las fuera de aquel (extra commercium) y, entonces, inalienables; las que, a su vez, se dividi'an en res commune y res sacrae, respecto de las cuales “todos tienen derecho al uso, y por ello nadie tiene derecho al abuses”. 104 H
ervada,
J a v ie r , o b . c it. e n n o t a 3 5 , p . 5 7 ,
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la que le estan destinados los bienes y cargas por su condition de miembro”105. Sentado lo anterior, resulta prioritario determinar “la medida de lo justo”. Al respecto, reflexiona el autor, muy en linea con la opinion de Aristoteles, que “si el derecho es el trato a recibir en aquella proportion en la que los bienes y cargas le estan destinados segun la condition de miembro, lo debido vendra determinado por esa proportion”. Pues bien: /.coino se la mide? H e r v a d a explica que “toda sociedad o colectividad se especifica por sus fines”, de modo que “lo que corresponde dar a cada miembro vendra determinado por 3a position de cada uno respecto de la finalidad colectiva” que, como decia el Estagirita, puede variar segun la manera como aque lla se organice, de modo que “esta position se determinar a por la distinta forma e intensidad de participation en el fin colectivo”. De ahi que la igualdad resida en la proportion: “se tratara igual a Ios miembros de una colectividad cuando se les trate proporcionalmente a su position relativa a los fines de la colectividad”166. El autor ejemplifica: “si se trata de un capital colectivo cuyos beneficios se deben repartir, la distribution sera justa cuando los beneficios se repartan en proportion al capital aportado”, del mismo modo que “en una familia el padre trata igualmente a todos sus hijos si les proporciona el traje que necesitan, a cada cual segun su medida - y por lo tanto de valor de compra dxverso-, no si proporciona a todos trajes de la misma medida”. En suma, concluye el autor, “la igualdad de la justicia distributiva reside en la proportion entre las cosas y las personas, no entre las cosas como en la justicia conmu tativa”167, de donde, como ya senald Aristoteles, requiere de cuatro y no de dos terminos. II. A p l ic a c io n e s . Siguiendo un tanto libremente a HERVADA, queda introducirse en el corazon de esta clase de justicia, a saber, el criterio de la distribucion proporcional, el que puede resumirse de conformidad con los siguientes baremos: a cada cual segun su condicidn, su funcion, su capacidad, su aportacion a la sociedad y sus necesidades. Observese con mayor detalle esta clasificacion: i) La nota de la “condicidn” de los miembros de una sociedad depende, segun se adelanto, de la manera como se estructura una comunidad segun los clasicos modelos ya delineados por Aristote les: monarquia, aristocracia y democracia. Como explica HERVADA, 165 Ibid., ps. 57 y 58. 166 Ibid., p. 58. 167 Ibid., ps. 58 y 59 (el destaeado correspond© al original).
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en cuanto aqui interesa, “al modelo democratico responden aque llas colectividades que se constituyen como uniones de iguales”, por lo que “la base de partida es la igualdad de los miembros” y “la justicia de la distribution ha de partir de la igualdad en la con dition de los miembros”. De tal modo, ejemplifica, “el voto vale igual para todos los ciudadanos porque el voto corresponde al ejer cicio de un derecho fundado en una condicidn que es en todos igual. Que un votante sea mas responsable y sepa mas respecto a lo que conviene al bien de la sociedad no es aqui relevante, por que en el modelo democratico lo que mide el valor del voto no es el saber o la responsabilidad, sino la condicidn de miembro”168. it) Sin embargo, como puntualiza el autor, “aun bajo el prin cipio de igualdad en cuanto a la condicidn de miembro, en la co lectividad se da el principio de distincion de funciones”, en tanto “son distintos los oficios, cargos y actividades que cada uno desarrolla dentro de la colectividad”, de donde, dadas las “diversas formas o tipos de pertenecer a ella”, corresponde “a cada cual lo que pertenece a su funcion”169. Multiples son los ejemplos que ilustran este criterio. Como ejemplifica HERVADA, “dentro de la familia no es identica la condicidn de padre que la de hijo”, de la que se derivan, como se estudio en el cap. Ill, § 16, b, 3, derechos y de beres correlativos diversos. De igual modo, “la distincion de fun ciones introduce un distinto grado de responsabilidad, que conlleva que la igualdad de la justicia sea la proporcional: asi, en la construction de un edificio no participan de su finalidad -construir edificios- lo mismo el arquitecto que el oficinista o el peon de albanil”170. . Los ejemplos recien expuestos revelan que dentro de una so ciedad se estructuran comunidades desiguales y ello, como correctamente puntualiza H ervada , es debido, en ciertos casos, a la “na turaleza misma de la comunidad”, aspecto que vuelve a poner de relieve la distincion, al interior de la indisoluble unidad del dere cho, de sus elementos procedentes, ya de la naturaleza humana y de la naturaleza de las cosas, ya del acuerdo positivo171.
El autor profundiza su explication con dos ejemplos sumamente graficos. El primero alude a que si “en una ch'nica los tratamien168 Ibid., p. 60 Cel destaeado es del original). 169 Ibid., p. 59. 170 Ibid., ps. 59 y 60. Igualmente, en un estudio juridico, no participan de la comun finalidad de prestar servicios de tal indole a los clientes quienes se desempenen en condicidn de recepcionista, bibliotecario, abogado recien egresado o abogado soeio. 171 Ibid., p. 60.
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tos medicos se prescribiesen por comisiones paritarias de medicos, enfermeras, limpiadoras y enfermos, seria no solo desastroso, sino injusto. Igualar en lo que hace falta ciencia, a quien sabe y a quien no sabe es una injusticia propia y estricta. Es una distribution injusta de bienes y cargas de derechos y deberes”. E) segundo con cierne a la universidad, la cual, escribe, reune a quienes “tienen funcion de ensenar y quienes van a aprender”, de modo que “en colectividades que responden a este modelo desigual, la distribu tion de bienes y cargas ha de hacerse en funcion de esta position desigual, y en ello reside la justicia’'172. Una aplicacion de este ultimo criterio es el realizado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacion en el ejemplar fallo “Mocchiutti c/Universidad Nacional de Cordoba”, por el que se dedaro la inconstitucionalidad del art. 5° de la Ordenanza Rectoral 8/86 y de la Resolution 797 de la Facultad de Filosofia y Humanidades de dicha universidad. El Tribunal baso la medida en la “incongruente discrimination” de que se hacen pasibles las disposi ciones mencionadas respecto de las condiciones que deben reunir los jurados en los concursos de profesores, los que se hallan integrados por tres profesores, un alumno y un egresado, con votos de identico valor. En efecto, mientras que respecto de los primeros es exigencia el “ser o haber sido profesores por concurso en esa u otras universidades nacionales del pais o del extranjcro u otros especialistas destacados en la materia o area correspondiente al lla mado a concurso o en disciplinas afines, de autoridad e imparcialidad indiscutibles”, en relation con los demas se requieren “condiciones mlnimas”. Asi, en lo tocante a los alumnos se pide la condicidn de regularidad y tener la mitad mas una de las materias de la carrera aprobada, entre estas, la de la materia del concurso, en tanto que, con respecto a los egresados, serlo de la carrera en cuestion. Para la Corte, aun cuando se acepte la capacidad de alumnos y egresados “para valorar aspectos que hagan a las dotes pedagogicas de los concursantes, resulta evidente la falta de idoneidad para apreciar las opiniones cientificas o la profundidad de los conocimientos cuanto no se los posee en igual o superior medida que los eventuales aspirantes al cargo” (consids. 10, 11 y 13)173. Hi) El tercer criterio de distribution proporcional es “a cada cual segun su capacidad”, elemento que resulta clave en orden a la imposicion de cargas o a la distribution de bienes y funciones. En efecto: “la proportion de la justicia, por lo que atane a la 172 Ibid., ps. 60 y 61. V73 Fallos, 320:2298.
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capacidad, reside en imponer las cargas y distribuir” bienes y funciones “proporcionalmente a la capacidad”, de suerte que “la intro duccion de criterios diferentes supone una discrimination”174. En cuanto concierne a las “cargas”, explica H e r v a d a que “no es ya un desorden, sino que es ademas injusto, que los impuestos recaigan sobre los mas pobres --como ocurrio en Europa en siglos anteriores-, o que los impuestos directos no respeten la proporcio nalidad en los ingresos y en las cargas”175. Lo recien expuesto encuentra correlato en nuestra Constitucion nacional. Asi, la contrapartida del primer ejemplo es el art. 16, in fine, segun el cual “la igualdad es la base del impuesto y de las cargas publicas”. A su vez, la oposicion al segundo ejemplo es el art. 4°, segun el cual “el Gobierno federal provee a los gastos de la Nacion con ( . . . ) las demas contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la poblacion impondra el Congreso general” (el destaeado me perte nece). A este respecto, el caso del impuesto a las ganancias, oportunamente referido en el cap. Ill, § 16, a, es un tfpico supuesto de este ultimo caso, a cuya lectura se remite a fin de evitar repeticiones innecesarias. A su vez, en relacion con los “bienes”, expresa el autor que algunos “deben repartirse segun la distinta capacidad”. Asi, ejem plifica, “la education y la ensenanza deben ser puestas al alcance de todos, mas segun la propia capacidad. No sera justo, por ejem plo, que a la Universidad no puedan acceder personas con talento, mientras acceden otras sin talento suficiente solo porque tienen medios economicos. A la vez, tampoco seria justo hacer acceder a todos a un nivel de ensenanza para el que todos no tienen sufitiente capacidad, rebajando el nivel de las ensenanzas, lo cual iria en perjuitio de quienes tienen la capacidad adecuada; por dar a todos lo mismo se negarfa a cada cual lo suyo, y eso entrana injusticia. La acusacion de elitismo que en relacion a estos aspectos de la justicia distributiva se hace a veces es una cobertura de la in justicia”176. Por ultimo, en relacion con las “funciones”, ya Aristoteles ha bia expresado que el baremo indicado en orden a su proporcionada distribution lo constituyen los “meritos”. La Constitucion na cional, una vez mas, se hace eco de este criterio cuando, en el citado art. 16, luego de senalar que “todos sus habitantes son igua les ante la ley”, especifica que la igual “admision en los empleos” 17,) H ervada, Javier, ob. cit. en nota 35, p. 61. 175 Ibid., loc. cit. 176 Ibid., ps. 61 y 62.
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lo es “sin otra condicidn que la idoneidad”. Sobre tales bases, la ju risprudencia de la Corte Suprema ha precisado que la “idoneidad” que constituye la unica cortapisa al parejo acceso de todos los habitantes de la Nacion a los empleos tiene, cuanto menos, un triple orden de “exigencias de caracter gerierico”, susceptibles de reglamentacion, a saber, las de indole “teenica”, “fisica” y, especial mente, “moral”, reservandose, como tambien se ha visto en el cap. I, otras, como la “ciudadanla”, para “determinadas funciones”177. iv) Un cuarto criterio es la “aportacion al bien de la colecti vidad”, el que tambien opera en relacion eon el reparto de bie nes. “Segun un ejemplo que antes hemos puesto, los benefieios del capital deben repartirse proporcionalmente a la aportacion de ca da accionista”178. Sin embargo, como bien matiza H e r v a d a , este factor no es absoluto, puesto que “no es aplicable cuando la mayor aportacion ( . . . ) es consecuencia de la aplicacion del criterio de la capacidad”. En efecto, “el mayor contribuyente no tiene derecho -ni debe tenerlo- a mayores servicios de la comunidad politica, que aquellos que pagan menos impuestos por ser menor su capacidad tributaria”179. Como es obvio, juega aqui una concepcion comunitaria y no individualista de la vida en sociedad, no en el sentido de dar prevalencia al todo social, tal y como suponen los col'ectivismos, sino en razon de que las personas, mas alia de constituirse en seres incomunicables, son tambien parte de la sociedad, con la que coexisten entremezclando los esfuerzos que a ella entregan con los servicios que de ella reciben. v) Finalmente, la necesidad es tambien criterio de distribution de bienes, por cuanto “es justo que reciba mas, quien mas necesita”. Empero, oportunamente apunta H e r v a d a que este baremo unicamente es justo “en relation con la finalidad de la colectividad” y si “se combina con los restantes criterios”180. Los ejemplos que ensena la realidad juridica son multiples. Principiando por la Constitucion nacional, el art. 75, inc. 23 -tex to segun la reforma de 1994- dispone (primer parrafo): “Iegislar y promover medidas de action positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucion y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular. res pecto de los ninos, las mujeres, los ancianos y las personas con 177 Cfr., al respecto y entre una nutrida jurisprudencia, Fallos, 321:294 y' 327:5118. 176 H e r v a d a , Javier, ob. cit. en nota 3 5 , p . 6 2 (el destaeado es. del original). 170 Ibid., loc. cit. 180 Ibid., loc. cit.
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discapacidad”, en tanto que en el segundo ordena “dictar un regi men de seguridad social especial e integral en proteccion del nino en situation de desamparo, desde el embarazo hasta la finalization del periodo de ensenanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia” (el enfasis en todos los casos se ha anadido). Como es sabido, el legislador constituyente parte del presu puesto de que existen ciertos grupos de la sociedad (nihos, mujeres, ancianos y personas con discapacidad) que se hallan en una real situacion de inferioridad respecto del resto de la poblacion. No se trata de una desigualdad formal, por cuanto el citado art. 16 del texto supremo categoricamente afirma que “todos sus habitantes son iguales ante la ley”, sino de una distincion material que, como tal, debe desaparecer: por ello el esfuerzo del constituyente por garantizar respecto de esos sectores una “real” igualdad y un “ple no” goce de los derechos constitucionales. Mas aun: dentro de este grupo de necesitados, para el constituyente existe un subgrupo que de tal manera lo esta que se justifica una manda especial: los ninos, no ya en general, sino en “situacion de desamparo” y las mujeres, no ya en general, sino en tanto que madres durante el periodo de gestation y alimentation basica del nino. Ahora bien: la preocupacion del constituyente revela algo mas importante por cuanto, como afirma H e r v a d a , concierne a la fina lidad misma de la colectividad. Para esta, en efecto, la situation de esos grupos no le es indiferente sino que constituye una politi ca de estado, al extremo de dotarla de rango constitutional. Esto es fundamental porque como las necesidades, lamentablemente, brillan por doquier en la vida social, que se establezca un criterio de distribution de bienes a favor de ciertos grupos y no de otros es debido no a una arbitrariedad, sino a que tal privilegio obedece a uno de los fines centrales de la sociedad argentina. Como es obvio, los ejemplos mas abundantes - y no menos relevantes por su impacto social- son los que proceden de sede infraconstitucional. Entre otros, senalo el supuesto del art. 667 del Codigo Aduanero por el cual (primer apartado) se autoriza al Po der Ejecutivo National a “otorgar exenciones totales o partiales al pago de derechos de importation, ya sean seetoriales o individuales”, aunque, en el siguiente, cine el privilegio “unicamente (. . .) con el objeto de cumplir alguna de las siguientes finalidades” y entre cuya lista cito, a titulo indicativo, el inc. b, que alude a “atender a las necesidades de la salud publica, de la sanidad animal o vegetal o ejecutar la politica alimentaria” o el inc. f, por el que se preve “facilitar la inmigracion o la colonization”.
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Segun surge de lo expuesto, el criterio de la necesidad no es un albur y, menos, una arbitrariedad, sino que se halla precedido (o deberla estarlo si se desea fundarlo en la justicia) de una deci sion politica que enlaza con ciertos fines que la comunidad ha asumido como propios y que, en el easo, son la proteccidn de la salud publica o el fomento de la colonization, criterios que, por lo de mas, ya vienen predeterminados por la propia Constitucion nacio nal, como surge de la lectura del Preambulo o de su art. 25. De no ser asi, como escribe H ervada, “el remedio de la necesidad no es propio de la justicia, sino de otras virtudes como la solidaridad, la liberalidad o la misericordia”181. De ahi que, concluye con acierto, “de lo que acabamos de ver sobre la justicia distributiva se deduce que el criterio: ‘de cada uno segun su capacidad, a cada uno segun su necesidad’ es excesivamente simplista y no es suficiente para abarcar toda la justicia distributiva. Con no menos claridad se deduce la grave injusticia que comporta el igualitarismo. Dar a todos lo mismo desconoce la rica variedad de situaciones so d a les, el merito, la laboriosidad y la entrega a la colectividad; niega la diversidad de necesidades y de capacidades, etc.”182. 3. La justicia “le g a l ”: i. Concepto y aplicacion . Resta exa minar la denominada “justicia legal”, la que se origina porque, como dice HERVADA, “si hay una deuda de justicia de la colectivi dad respecto de sus miembros, tambien estos tienen con respecto a aquella un deber de justicia”183. Ante ello, procede indagar cual es el derecho de la comunidad para con sus miembros. Para el autor, “aquel bien ( . . . ) que es propiamente suyo on cuanto tal colectividad y que sus componentes en cuanto tales deben contribuir a obtener es el bien comun colectivo, o sea, la finalidad a la que esta ordenada. Lo cual es obvio porque la finalidad es lo que cohesiona la colectividad -union para unos fines- y en consecuen cia es aquello en cuya razon los individuos se unen. El bien comiin constituye el derecho de la colectividad ante sus componentes y, correlativamente, la deuda de estos ante ella”184. Sentado lo anterior, corresponde afirmar que el criterio que mide este deber es el cumplimiento, por parte de los individuos, de lo que estipulan las leyes, ya que son estas las que refiejan “en la actividad en orden al bien comun” lo que se presenta “como obli181 Ibid.,
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182 Ibid., ps. 62 y 63. 183 Ibid., p . 63. 184 Ibid., loc. cit.
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gacion estricta”. En efecto, “las leyes son las ordenaciones imperativas -las obligatorias y por tanto las debidas- en funcion del bien comun”, por lo que el “criterio de 1a justicia del individuo res pecto de la colectividad es el cumplimiento de las leyes”. De ahi que, profundiza el autor, “todo el sistema de leyes de la comuni dad politica es (. . .) objeto del arte del derecho”, ya que su “recto cumplimiento es un derecho de la colectividad y una obligation en justicia de toda persona” y en el que “la igualdad debe existir en tre lo mandado por las leyes y lo efectivamente cumplido”185. Como resulta claro, los ejemplos jurisprudenciales que ilustran este aspecto nuclear de la vida social son cuantiosos, toda vez que las relaciones intersubjetivas resultan en un grado superlativo medidas por las leyes. De entre tantos ejemplos jurisprudenciales, mencionare uno en que el actor requirio su desafiliacion de la obra social de una uni versidad en la que revistaba en razon de poseer otra, que era la unica a la que acudla por razones domiciliarias. Al respecto, el Alto Tribunal, tras precisar que la prohibition del seguro social obliga torio previsto por el art. 14 bis de la Constitucion national se basa no en la “multiplicidad”, sino en la “superposition” de aportes “a cargo de un mismo aportante y por tal ha de entenderse no la misma persona fisica sino la misma ealidad o caracter en virtud de los cuales deba aportar” (consid. 7), desestimo la pretension con fundamento en variadas razones. Por de pronto, puntualizo la existencia “de una relacion juridica justificante entre los beneficiarios del regimen y los obligados a contribuir” propia de la “justicia conmutativa”, sobre cuyas bases entendio que “no puede aflrmarse que haya un aporte sin causa o una obligation sin el correlativo derecho” (consid. 8). Y en cuanto concierne al presente tema, expreso, en una terminologla plenamente coincidente con la aqui examinada con la salvedad de que, en lugar de justicia “legal” emplea la voz “social”, que “debe senalarse que la materia de que aqui se trata (.. .) rebasa los cuadros de la justicia conmutativa que regula, sobre la base de una igualdad estricta y matematica, las prestaciones interindividuales, para, insertarse en el marco y las pautas propias de la clasicamente llamada justicia social, cuya primera y fundamental exigencia radica en la obligation de quie nes forman parte de una determinada comunidad de contribuir al mantenimiento y estabilidad del bien comun propio de ella, sin el cual se tornan ilusorios o no alcanzan plena satisfaction los derechos y las virtualidades autenticamente humanas de los integran-
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tes de aquella” (consid. 9; el destaeado se ha anadido). De ahi que, profundizo, “en el marco de esta forma de justicia no puede hablarse con propiedad de contraprestacion, porque el primer y suficiente bien del que participa el integrante de la comunidad no es un bien particular apropiable individualmente, sino un bien comun, que es de todos porque es del todo comunitario del que cada uno es par te integrante”. Asi, concluye. “la contrapartida del deber del indi viduo de contribuir a la existencia y buen desarrollo del bien co mun (. ..) es ( .. .) el logro de ese bien sin el cual no puede subsistir ordenadamente la comunidad de que forma parte”186. II. L a e x c e p c io n a l a le y : d e n u e v o so b r e l a tfe p ik e ia ” . Ahora bien: como ya se ha senalado en diversos lugares de este libro (cfr., entre otros, los caps. II, § 10, b y VI, § 33, c, 2 , 1 ), el mero y mecanico cumplimiento de la ley no es siempre la ultima ratio a la que cabe aspirar en la vida social porque, con ser relevante (especial mente en paises como la Argentina, en que las leyes han sido y son sistematicamente ignoradas o hasta violadas), existen situaciones particulares en las que su directa aplicacion puede redundar en una injusticia que es la antltesis de la finalidad perseguida y que, en la medida de lo posible, es dable evitar. En esta llnea, mientras que 1a tradicion legalista se vio dificultada en razon de su excluyente y, por tanto, inexorable apego a la letra escrita (el recordado en el cap. IV “no conozco el dere cho civil, solo enseno el Codigo de Napoleon” y el mencionado en el presente “Gesetz ist Gesetz” - “la ley es la ley”- de los franceses y alemanes, r espectivamente); la tradicion de la razon practi ca tuvo y tiene en sus manos el precioso recurso que en su dfa el genial A r is t o t e l e s acuno con el nombre de epikeia (ambiguamente traducido al castellano como equidad) y que, a su ver, es capaz de proporeionar, no siempreesto es, no como regia, sino unicamente en casos “dificiles” o “trdgicos”, esto es, como excepcion (pues el persistente abandono de la ley no puede sino conducir a la anomia social), la “justicia superior” en un caso concreto, respecto de “lo justo segun la ley”187. 186 Fallos, 300:836. Cfr. al respecto la nota de B a r r a , Rodolfo, La justicia social como criterio de interpretacion juridica, LL, Buenos Aires, t. I978-D, p. 422, en la que, con cita del ex juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nacion, To mas D. Casares, entiende sinonimas la por el tribunal llamada -en puridad, impropiamente- “justicia social” con la “justicia general” (de obvia reminiseeneia aristotelica) y con la “justicia legal”, en tanto “el efecto propio de esta virtud radica en el bien de la sociedad o bien comun” (p. 426). 187 A ristoteles, Etica a Nicomaco, 1137 b 9-12, segun la citada traduccion de Tricot a la que se acude en este tramo.
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Vale la pena, con relacion a este topico y a esta altura de la obra, repetir nuevamente las finas palabras del Estagirita. Por de pronto, el autor recuerda la naturaleza de toda ley: 6sta es “siem pre una cosa general”, de modo que “hay casos de especie respec to de lo que no es posible plantear un enunciado general que se aplique a aquel con rectitud”188. De entrada se advierte, pues, que para A ijistoteles la ley no es ni la unica fuente del derecho ni, menos, ostenta un caracter omnimodo, sino que su alcance es mas modesto que el asignado por el legalismo aun cuando no menos relevante: “en las materias en las que necesariamente se debe cenir a las generalidades (.. .) la ley no toma en consideration sino los casos mas frecuentes, sin ignorar, por lo demas, los errores que ello puede ocasionar”. Empero -anade con precision-, “no por ello la ley es reprochable, por que la falla no corresponde a la ley o al legislador, sino que se debe a la naturaleza de las cosas, porque por su misma esencia la ma teria de las cosas del orden practico reviste un caracter irre gular”189. Sentado lo anterior, A rist 6 teles franquea el camino de la epikeia. En efecto; “cuando la ley plantea una regia general y sobreviene un caso fuera de aquella, es entonces adecuado, all! donde el legislador omitio prever el caso, pecando por exceso de simpli fication, corregir dicha falta a traves de la interpretacion de aque llo que el legislador mismo hubiera dicho de haber estado presen te en este momento, y de lo que hubiera puesto en la ley de haber conocido el caso en cuestion. De ahi procede que la epikeia es lo justo y que es superior a una cierta especie de justicia”, a saber, “lo justo donde puede encontrarse el error debido al caracter ab solute de la ley”, siendo entonces un “correctivo de la ley allf don de esta ha dejado de estatuir a causa de su generalidad”190. Como es tambien previsible, numerosos son los ejemplos juris prudenciales que recogen esta atemperacion del tenor literal de la justicia legal en favor de una justicia “superior” o, si se me permite la expresion, todavia mas legal (y, entonces, mas justa) que la legal. De entre ellos, uno particularmente ejemplilicativo es el caso citado supra (cap. VI, § 33, c, 2, i), Fallos, 316:1025, en el cual se otorgo la pension de su progenitor a una mujer que no cumplia uno de los requisitos exigidos por la ley, norma que habia sido previamente modificada, endureciendose las exigencias de concesion, 188 Ibid., 1137 b 13-14. 189 Ibid., 1137 b 1,5-19. 190 Ibid., 1137 b 20-26.
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debido a que la ostensible insertion de las mujeres en el mercado labor al justificaba una paralela menor protection a estas. En efecto: de conformidad eon una mirada a la realidad social de la epoca de la alteration legal (principios de la decada de 1970), la razonabilidad de la medida era incuestionable, por lo que, dicho en la terminologia de este apartado, se esta ante un tipico supuesto de “justicia legal”. Con todo, en el caso bajo examen tratabase de una mujer que no habia podido capacitarse (y, menos, ingresar al mercado laboral) por atender a sus hermanos menores ante la muerte de su madre y, con posterioridad, a su padre, gravemente enfermo. Sobre tales bases, el incumplimiento de uno de los recau^ dos por un margen de meses sumamente estrecho llevo al Tribu nal, en una inequivoea aplicacion de la epikeia aristotelica, a conceder el beneficio impetrado. Es que, como escribla el Estagirita, la razon por la cual no todo esta definido por la ley es porque existen casos imposibles de reglar mediante aquella, de modo que es necesario un decreto” que, en el caso, ha de ser entendido como una sentencia, de suerte que, al igual que “la regia de plomo utilizada en las construcciones de Lesbos”, en la que la “regia recorre los contornos de la piedra sin ser rigida, asi tambien el decreto (y, en el presente ejemplo, la sentencia] se adapta a los hechos”1®1. § 41. Apuntes conclnsivos: de la integration de las clo ses de justicia en la vida social a una definition aproximativa de derecho. — Si bien se mira, en la vida social estas cla ses de justicia no actuan como si se tratara de compartimentos estancos, sino que observan una constante relation entre cada una de ellas. Un ejemplo ilustra el punto. En ei reciente caso “Longobardi”192, en que la Corte, por ma yoria, resolvio la situacion de los prestamos dinerarios en mone da extranjera realizados entre particulares, se hizo merito del con junto de normas destinadas a paliar la situacion de emergencia economico-social de 2001-2002, normas que, como es obvio, obedecieron a un estado de necesidad que torno imperative “distribuir” los bienes (en el caso, las sumas de dine.ro comprometidas en las relaciones contractuales entre individuos) de manera diversa a la previamente estipulada. Se trato, pues, de un tipico ejemplo de 161 Ibid., 1137 b 27-32. 182 CSJN. causa L.971.XL, “Longobardi, Irene G. y otros c/Instituto de Edu cation Integral San Patricio”, sent, del 18/12/07 (Fallos, 330:5345), voto de los jueces High tori de Nolasco, Petracchi y Maqueda y concurrente del juez Zaffaroni.
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La JUSTICIA Y EL DERECHO
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TEORiA DEL DERECHO
“justicia distributiva”, como surge de la simple lectura de algunas de las principales normas comprometidas. Por de pronto, la ley 25561, mediante la que se declaro la emergencia eeonomica, social y politica de la Nacion previo, en su art. 11, que las prestaciones dinerarias exigibles, originadas en los contratos celebrados entre particulares en moneda extranjera, fuesen canceladas en pesos a la relacion de cambio de un peso igual a un dolar estadounidense, en concepto de pago a cuenta de la suma que, en definitiva, resultara de la reestructuracion de las obligaciones que las partes debian negociar durante un plazo no mayor a los 180 dias, “procurando comparlir de modo equitativo los efectos de la modification de la relacion de cambio”. Dicha norma autorizo, ademas, al Poder Ejecutivo Nacional a “dictar disposiciones aclaratorias y reglamentarias sobre situaciones especlficas, sustentadas en la doctrina del articulo 1198 del Codigo Civil y en el principio del esfuerzo compartido”. A su vez, el art. 8° del decreto.214/02, de consuno, en lo pertinente, con la ley 25820, dispuso que “si por su aplicacion el valor resultante de la cosa, bien o prestacion, fuese superior o inferior al del momento del pago, cualquiera de las partes podria solicitar una recomposition equi tativa del precio, haya o no mora del deudor”. Ahora bien: el cumplimiento de las medidas recien expuestas, en tanto se canalizaron a traves de las dispositiones mencionadas, supuso el ingreso en la escena de la vida social, ademas del feno meno de la nueva “distribution” de derechos-deberes, de la “justi cia legal”, de modo que, como se vio, la obligation de los ciudadanos a su cumplimiento entrana el derecho de la comunidad consistente en el “bien comun” o, como lo llama la Constitution national, el “bienestar general”. La legislation dictada, en efecto, ha sido dispuesta en la inteligencia de que conduce al cumplimiento, como expresaba H e r v a d a , de “la finalidad a la que esta ordenada” la co munidad, por cuanto dicha finalidad es la que “cohesiona” a esta ultima y, en consecuencia, “es aquello en cuya razon los individuos se unen”. En la situaci6n bajo examen, el legislador paxtio del convencimiento de que el sentido impreso a las leyes recien referidas contribula, de la manera mas ponderada posible, a resolver la grave crisis existente. Dicho de otro modo: se asumio que la solucion prohijada peijudicaba en la menor medida de lo posible y beneficiaba en la mayor medida de lo factible a los integrantes de la comunidad de suerte que su resultado (la “justicia legal” as! obtenida) se erigio en el “derecho de la colectividad ante sus componentes”. Sin embargo, es sabido que las soluciones generales son incapaces de aprehender abso.lutamente todas las situaciones de espe-
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de y es conocido tambien que, con prescindencia del aeierto o no de la legislation, los particulares, por razones muchas veces individualistas (es decir, cuando se resisten a reconocer el aeierto de la legislation); otras de estricta justicia (es decir, cuando se niegan a admitir el desacierto de la legislation); otras de epikeia (es decir, cuando procuran desconocer el aeierto general de la legislaci6n atenta la inadecuacion de esta frente a su caso), o, en fin, de una mezcla de todas o algunas de las anteriores,. acuden a un tercero impartial en busca de una solucion particular. Este fue el caso del precedente mencionado, en el que las partes recurrieron a la ad ministration de justicia en busca de una decision que zanjara la insalvable diferencia de pareceres que los aquejaba: la actora, procurando la declaration de inconstitucionalidad de las normas de emergencia do que traia aparejado el cobro en dolares de su acreencia) y la demandada, lo contrario: su directa aplicacion al caso (lo que trafa aparejado el pago en pesos de su deuda en los terminos ya senalados). La postura de la mayoria del Alto Tribunal procuro resguardar los criterios basicos sustentados por el legislador que, a su vez, conforme se refirio, habian procurado mantener, tanto como resultara posible, la igualdad entre las partes, esto es, la medida tipica de la “justicia conmutativa”. Mas aun: la decision judicial pue de considerarse, tal vez, como la quintaesencia de esta ultima clase de justicia, a estar al criterio finalmente adoptado. Observese su razonamiento: a) No se discute la existencia de una grave situation de emer gencia y, ante ella, es posible, en cualquier tipo de proceso (incluida la via de ejecucion de sentencias), discutir “planteos atinentes a la teoria de la imprevision y al ejercicio regular de- los derechos” (consid. 24). b) La legislation procuro el “restablecimiento de un adecuado equilibrio de las prestaciones, a traves de una distribution propor tional de las cargas” (consid. 28), apelando, a tal fin, a “herramientas y parametros tecnicos precisos” entre los que se destaca el Coeficiente de Estabilizacion de Referenda (CER) (consid. 27). c) De igual modo, la legislation dejo “abierta la posibilidad de recurrir a otras vias cuyo transito deberia ser abordado con arreglo al principio de equidad”, dentro de cuyo marco “la jurisprudencia de los tribunales inferiores ha elaborado y empleado en forma generalizada la denominada teoria del esfuerzo compartido -que mas recientemente ha sido receptada en las previsiones del art. 6° de la ley 26167-que postula la distribution proporcional entre las partes de la carga patrimonial originada en la variacibn cambiaria” (consid. 28).
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T e o r ia d e l d e r e c h o
d) Sobre tales bases, considero que “la solucion con mayor aptitud para el resguardo de los derechos constitucionales de las partes es la distribution proportional del esfuerzo patrimonial”, por io que “corresponde convertir a pesos el capital reclamado en mo neda extranjera a razon de un peso por dolar estadounidense mas el 50 % de la brecha existente entre un peso y la colizacion de la mencionada divisa extranjera en el mercado libre de cambio -tipo vendedor- del dxa en que corresponda efectuar el pago, salvo que Ia utilization del coeficiente de actualization, previsto en las normas de emergencia economica arroje un resultado superior” (consid. 31). Las citas precedentes son sumamente ilustrativas del genuino sentido de este capitulo y, en definitiva, del presente libro. Por de pronto, y como se estudio en el cap. IV, se observa con nitidez que la ley (en concreto, las diversas disposiciones que regularon la emergencia economica) es fuente del derecho pero no la unica ni, a pesar de su relevancia (cfr, v. gr., consid. 30, in fine), tampoco es, en todos los casos, la mas importante (cfr., v. gr., la solucion que se lee en el consid. 31 y sobre la que se volvera de inmediato). Asi, junto a la ley se encuentra, como fuente juridica, la autonomfa de la voluntad personal - a cuyo examen se destino el cap. I-, la cual puede arrihar, haciendo uso de los instrumentos legales antes senalados, a acuerdos intersubjetivos o, en defecto de ellos, y como se observo al estudiar el topico de las fuentes del derecho de la “post-codification”, “seguir los procedimientos de mediation vigen tes” y, en ultima instancia, “ocurrir ante los tribunales competentes” (consid. 14, in fine). Pero hay mas: tambien constituye una fuente juridica la juris prudencia de los tribunales, la cual, dice la Corte en el consid. 28, in fine, ha elaborado la doctrina del esfuerzo compartido que, mas tarde, alcanzo consagracion legal. Como surge de lo expuesto, no solamente se pone de relieve que la jurisprudencia se anticipa a la legislation en determinadas respuestas. concretas, sino que esta ultima, al ocuparse de esas soluciones, no las altera; al contrario, las asume como propias. De lo expuesto fluye, asimismo, que el derecho no esta definido por la ley ni, mertos. por una abstraction doctrinaria. Como es obvio, esta afirmacion no supone que los operadores juridicos prescindan de las normas o de las propuestas de las autoridades pues, extendiendo el razonamiento ya conocido del Aquinate, todos es tos factores son “cierta razon de derecho” y, por tanto, una inexo rable fuente de alimentation de este ultimo. Pero, en rigor, el dere cho se determina en cada caso porque las definitiones, como recuerda el Estagirita a proposito de materias de ostensible “irregu-
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laridad” como la presente, son siempre “peligrosas”, segun ya dijeran los romanos, tal y como se recordo en el frontispicio de este libro y ha sido enfatizado a lo largo del presente capitulo conclusivo. El derecho, en verdad, se define, como fue tantas veces postulado por Villey, en el caso; o, mejor, en cada caso o situacion con creta (pues no necesariamente siempre se trata de un caso ju d i cial). Sobre tales bases, como se vio en el ejemplo escogido (cfr, consid. 31), el derecho de las partes o, dicho romanamente, la “po sition” relativa de cada una de ellas y, por tanto, comprensiva de cargas y de beneftcios respectivos, es la conversion de la suma disputada a razon de un peso argentino por cada dolar norteamericano, a lo que debe adicionarse, al cabo de un prudente escrutinio de razones (cfr. lo expuesto en torno de los “principios” en los caps. V y VI), el 50 % de la brecha entre ese peso y el precio de la moneda extranjera en el mercado libre de cambios, tipo vendedor o el resultado que arroje el indice del CER, el que resulte mas conveniente para el acreedor a fin de que caiga sobre este el minimo posible de perjuicio. Si se observa con detalle, se advierte que la Corte ni siquiera definio en detalle el derecho de cada quien, toda vez que si bien la admision de la legislation de emergencia constituia una “victoria” del deudor (que indudablemente pagara menos que lo pactado oportunamente), al proporcionar un doble baremo de pago procuro atenuar, tanto como fuera posible, la “derrota” del acreedor de modo que el resultado arrojara una equitativa distri bution de cargas y beneficios en el contexto de la grave crisis experimentada en el pais y cuyo epicentro fue el periodo 2001-2002. De ahi que, si cupiera una definition del derecho, todo lo mas que podria decirse es que este es equidad (en el sentido de la aequitas romana, mas que de la epikeia griega), esto es, lo igual de cada quien en cada circunstancia, de suerte que su discernimiento es el resultado de la razonabilidad practica respecto de toda situa cion de la vida. Por ello, tal vez pueda decirse, de manera mas breve, que el derecho son razones al servicio de la persona o, como lo dijo Arthur K aufmann y tambien sirvio de epigrafe al libro que ahora concluye, “el derecho no es algo sustancial ni algo solo no minal, sino que consiste en relaciones reales de los seres humanos entre si y entre estos y las cosas. Un derecho concebido de esta manera es personal, dado que la forma primigenia de la relation es la persona. Como derecho personal, no puede disponerse del mismo a discretion; empero es, no obstante, historico, dinamico y grocedimental: no es primariamente norma, sino acto”193. 193 K a u f m a n n , A r t h u r ,
“El
r e n a c im ie n t o . .
ob. cit.
en n o ta 55.
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L a ju s t ic ia y el derech o
G o d d a r d , Jorge, Naturaleza, persona y derechos humanos, Centro de Estudios Constitucionales Mexico-Centro America, UNAM, Mexi co, 1996. A l e x y , Robert, “^Derechos humanos sin metafisica?” , del aleman por E. Sodero, “Ideas y Derecho”, Asociacion Argentina de Filosofia Ju rid i ca y Social, vol. 6, L a Ley, Buenos Aires, 2008. —, “Die Konstruktion der Grundrechte”, discurso de reception del titulo de doctor honoris causa por la Universidad de Buenos Aires, 7/10/08 (pro rnanuscrito). —, Ju sticia como correction, del italiano por M aria Ines Haqmn, Rev. “Doxa”, n° 26, Alicante, 2003. -—, “L a doble naturaleza del derecho”. discUrso de recepei6n del titulo de doctor honoris causa por la U niversid ad N acional de Tucuman, 11/10/08 (pro rnanuscrito). — , Ponderacion, control de constitucionalidad y representation, L L , Bue nos Aires, diario del 9/10/08 (del ingles por R. Gonzalez de la Vega). —, Sobre reglas y principios, L L , Suplemento Actualidad, Buenos Aires, diario del 30/10/08 (del ingles por Pilar Zambrano). —, “Una defensa de la formula de Radbruch”, en V i g o , Rodolfo L., L a injusticia extrema no es derecho (de Radbruch a Alexy), L a Ley-Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 2004. — , Teoria de los derechos fundam entales, del alem an por E. Garzon Valdes, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, reimp. 1997. A m a t o , Salvatore, “Del derecho al derecho natural”, en R a b b i -B a l d i C a b a n il l a s , Renato (coord.), L as razones del derecho natural. Perspectivas teoricas y metodologicas ante la crisis del positivismo juridico, 2 a e d ., AbacOi B u e n o s Aires, 2008. Andruet, Armando S., Estudios de filosofia del derecho, prologo de Olsen Ghirardi, Alveroni, Cordoba, 1993. A q u in o , Tomas de, Tratado de la ley; Tratado de la justicia. Gobierno de los prm cipes, del latm y estudio introductivo por C. I, Gonzalez, Porrua, Mexico, 1990. A r ia s d e R o n c h ie t t o , Catalina Elsa, E l talento de Guillermo A. Borda y los principios vertebrates de la reforma a l Codigo Civil argentino, L L , Section “Actualidad”, Buenos Aires, diario del 20/5/08. A
dam b
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BIBL'IOGRAPf A
378
T eorU del derecho
Etica a Nicomdco, traduccion eastellana de J . M arlas y M. Araujo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985. —, Ethique a Nicomaque, traduccion francesa de J, Tricot, Vrin, Paris, 1983. —, L a Politique, traduccion francesa de J , Tricot, Vrin, Paris, 1987. — , Retorica, traduccion eastellana de Antonio Tovar, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985, Atienza, Manuel, L a s razones del derecho, Teorias de la argunentaeion ju rid ica , Palestra, Lim a, 2006, —, Los Unities de la interpretacion constitucional. .De nuevo sobre los ca sos trdgicos, "Anuario de la Faeultad de Derecho de la Universidad Autonoma de Madrid”, Madrid, n° 1 ,1 9 9 7 . —, Para una razonable definicion de “razonable”, “Doxa”, Alicante, n‘ 4, '■ 1987. ■ — , Sobre lo razonable en el derecho, “R evista Espanola de Derecho Cons titutional”, ano 9, 27, 1989. Aymerich Ojka, Ignacio, SociologCa de los derechos humanos. Un modelo weberiano contrastado con investigaciones em piricas, T iran t Lo Blanch, Valencia, 2001. B al l e s t e r o s , Jesu s, Ecologismo personalista. C uidar la naturaleza, cuidar al hombre, Tecnos, Madrid, 1995. —■, Sobre. el sentido del derecho, Tecnos, Madrid, 1984. Bakbarosch, Eduardo, Algunas reflexiones sobre los distintos sentidos de positivismo juridico y el colapso del positivismo ju ridico incluyente en el derecho natural, “Anuario de Filosofia Ju rid ic a y Social”, n° 26, LexisNexis, Buenos Aires, 2006. B a rra , Rodolfo C,, L a proteccidn constitucional del derecho a la vid a , Abeledo-Perrot, Buenos A ir e s ,1995. — , La justicia social c-omo .criteria de interpretacion ju ridica , L L . t. 1978D, p. 422. ' . ; ’ Betti* Emilio, Interpretacion de la ley y de los actos juridicos, del italiano por Jo se L. de los Mozos, Edersa, Madrid, 1975. B e u c h o t , Mau.ricio, Derechos humanos, . iuspositivismo y iusnaturalismo, UN AM, Mexico, 1995, B ian c h i , Alberto B., Del abuso de categorias y especies normativas en el ordenamiento juridico argentino, ED , Suplemento de Derecho Admi nistrativo, EDA, 00/01-780. B o b b io , Norberto; K e l s e n , H ans, y otros, Critica del derecho natural, Madrid, Taurus, 1966. Borda, Alejandro, L a revision d el contrato. A cuarenta afios de la ley 1 7 7 1 1 , L L , Buenos Aires, diario del 14/5/08. ■ Beavo Lira, Bernardino, Derecho com iln.y derecho natural e n el nuevo 'mundo. Determinacion de la situation ju rid ica de las tierras y habi tantes de America y F ilipin os bajo la monarquia espanola, “Revista de. Estudios Historico Ju rid ic o s”, n° 1 1 , Valparaiso (Chile), 1986. B u lyg in , Eugenio, Las razones de la.produccion del derecho, Departamento de Publicaciones, Faeultad de Derecho, UBA, Buenos Aires, 2007. A r is t o t e l e s ,
OGR A F I A
379
— , M i filoso fia del derecho, U n iversidad de A licante, w ww .ua.es, 30/5/2008, gabinete de protocolo. —, Sobre el status ontologico de los derechos humanos, “Doxa”, n °4 , Ali cante, 1987. Busso, Ariel David, E l derecho natural y la prudencia ju ridica , Universi dad Catolica Argentina, Buenos Aires, 2008. C a l v o G a r c ia , Manuel, Metodologia ju rid ica e interpretacion: el postulado de la racionalidad del legislador, “Anuario de Filosofia del Dere cho”, III, Madrid, 1986. C a n a r is , Claus-Wilhelm, E l sistema en la jurisprudencia, del aleman por Ju a n A . Garcia Amado, Fundaei6n Cultural del Notariado, Madrid, 1998. Capitant, Henri, Los trabajos preparatories y la interpretacion de las le yes, L L , suplemento del 1/7/2000. C a r c o v a , Carlos, Las teorias ju ridica s post-positivistas, LexisNexis, Bue nos A ires, 2007. C a r r i O, Genaro R,, y C a r r i 6 , Alejandro D., E l recurso extraordinario por sentencia arbitraria (en la jurisprudencia de la Corte Suprem a), 2“ ed. aetualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1978. C a r p in t e r o , F r a n c is c o , “ P e r s o n a h u m a n a y p e r s o n a j u r i d i c a ” , e n R a b b i -
L a s razones del derecho natu ral. Perspectivas teoricas y metodologicas ante la crisis del positivismo juridico, Abaco, B u e n o s A ir e s , 2 0 0 0 . C a s ie l l o , Ju a n Jose, Memoranda Id reforma c iv il de 1968, L L , Buenos Aires, diario del 28/11/08. C a s t a n T o b e n a s , Jose, Derecho civil espanol, comun y foral,' t.-1, Reus, Madrid, 1975. C a st ig l io n e , J u li o C ., Filosofia ju ridica , E d ie io n e s U n iv e r s id a d C a t d lic a de S a n t i a g o del E s t e r o , S a n t ia g o del E s t e r o , 1995. C hampe ;il -D e s p l a t s , Veronique, “L a dignidad y su ambigua influencia en las libertades”, Simposio Franco-Amerieano de Fildsdfiu del Derecho Publico, Faeultad de Derecho, Universidad. de Buenos Aires, 22/6/08 (del francos por R. Quibourg), pro rnanuscrito. CiLWia Fbknandez Postico, Jose, L6s argumentos de la existencia d e l de recho natural en e l realismo juridico de Ja v ie r Hervada, “Persona y Cultura”, Arequipa, Peru, 2004, ano 3, ,n° 3. : C ia n c ia r d o , Ju an , La Corte Suprema y el constitucionalismo de principios, ED , t. 18 2, p. 693. . T " ! . ; .' r ■ CiceRon, Marco Tulio, L as leyes, del latfn por Alvaro D’Ors, Institute de Estudios Politicos, Madrid, 1970. Going, Helmut, “Zum E in fluss der Philosophie des Aristoteles a u f die E n tw ick lu n g des rSm ischen R ech t” , Z e itsc h rift D er S a vig n y Stiftung fu r Reehtsgeschichte, ts. 69-82, Weimar, 1952. Constitution o f the United States (annotated), United States Printing Office, Washington, 1938. C o r d o b a , Marcos M., Derechos de la? personas humanas no nacidas, L L , Buenos Aires, diario del 12/09/08. : B a l d i C a b a n il l As , R e n a t o ( c o o r d . ) ,
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B I B LI
380
TEORiA DEL DERECHO
Sergio, E l hombre tolemaico, del italiano por Ja vier de Lucas, Rialp, Madrid, 1977. —, “Para una revision de las nociones de iusnaturalismo y derecho natu ral”, en M a ss in i C o r r e a s , Carlos I., EL iusnaturalismo actual, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1996. — , iQue es el derecho?, Rialp, Madrid, 199-3 (del italiano por J . J . Blasco). C u e t o ROa, Julio C „ Fuentes del derecho. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982. — , La Corte Suprem a como poder del Estado, L L , t. 1987-D, p. 867. D’A gostino, Francesco, “Hermeneutica y derecho natural (despues de la critica heideggeriana a la m etafisica)”, en R a b b i-B a ld i C a b a n illa s , Renato (coord.), Las razones del derecho natural. Perspectivas teorie a s y metodologicas ante la crisis del positivismo juridico, 2s ed., Abaco, Buenos Aires, 2008. D atves de M a k c o t u l l io , Graciela, “Jueces y racionalidad”, ponencia presentada en las X III Jom ad as Argentinas de Filosofia Ju ridica y So cial, Cordoba, 30/10/03 (pro rnanuscrito). De los Mozos, Jose. Metodologia y ciencia en el derecho privado, Edersa, C o tta ,
Madrid, 1977. Pico, “Discurso sobre la dignidad hum ana” en S a n t i Pedro (ed.), H um anism oy Renacimiento, Alianza, Madrid, 1986. D evali /S e ssio n s , Ecologia Profonda. Vivere como se la natura fosse importante, Abele, Turin, 1989. D o m in g o , R afael, “ Introduccion”, en D o m in g o , R afael (e d j, Ju r is ta s universales. Ju ristas antiguos, vol. I, M arcia! Pons, Madrid, 2004. —, Teoria de la auctoritas, Eunsa, Pamplona, 1987. D ’O r s , Alvaro, Derecho privado romano, Eunsa, Pamplona, 1986. —, Escritos varios sobre el derecho en crisis, C-SIC, Roma-Madrid, 1973. —, Sistema de las ciencias,. II, Universidad de N avarra, Pamplona, 1970. D r e ie r , R alf, Derecho y ju sticia , del alem an por L. V illar Borda y O. Quijano, Temis, Bogota, 1994. D u q u e lsk y G o m e z , D ie g o , Entre la ley y el derecho. Una aproximacion a las practicas juridicas alternativas, Estudio, Buenos Aires, 2000. D w o rk in , Ronald, Taking rights seriously, 5“ ed., Duckworth, London, 1987. E s se r , Josef, L a interpretacion, del aleman por M. Rodriguez Molinero, "Anuario de Filosofia del Derecho”, Madrid, 1986. F a r re ll , M artin D., ^Discusion entre el derecho natural y el positivismo juridico?, “Doxa”, vol. 2 1-11, Alicante, 1998. F e r n a n d e z G a l ia n o , A., y De C astko C id , B., Lecciones de teoria del dere cho y derecho natural, Universitas, Madrid, 1993. F er r e ir a d a C u n h a , Paulo, Introdugao a Teoria do Direito, R e s Juridica, Porto, 1988. —, Principios cle Direito, Res Juridica, Porto, 1993. F i n n is , John, L a tradicion de la ley natural, del in gles por Carlos I. M assini Correas, “Ideas y derecho”, Anuario de la Asociacion Argen tina de Filosofia del Derecho, L a Ley, Buenos Aires, 2008. —, Ley natural y derecho natural, traduccion y estudio prelim inar de Cristobal Orrego S., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000. D ella M
ir a n d o l a ,
drian ,
381
—, Natural Law and Natural .Rights, Oxford University Press, New York, 1980.
Hans Georg, Verdad y metodo. Fundamentos de una herrneneutica filosofica, del aleman por A. Aparicio y R. de Agapito, Sigueme, Salam anca, 1966. G arcia d e l C o rr al , Idelfonso, Cuerpo de derecho civil romano, del latin por Jaim e Molinas (ed.), Barcelona, 1889. G a r c ia G a l l o , Alfonso, “L a condicidn juridica del indio”, en Los origenes espaholes de las instituciones americanas. Estudios de derecho in d iano, Real Academia de Jurisprudencia y Legislation, Madrid, 1987. G a r c ia - H u id o b r o , Joaquin. “Retorica de las teorias iusnaturalistas. Resena de algunos argum entos”, en R a b b i - B a l d i C a b a n il l a s , Renato (coord.), Las razones del derecho natural. Perspectivas teoricas y metodologicas ante la crisis del positivismo juridico, Abaco, Buenos Aires, 2000. —, y R a b b i - B a l d i C a b a n il l a s ; Renato, “Realism o y subjetivism o en la nocidn de derecho” , X X V Reuniones Filasoficas: E l hombre, inmanenc ia y trascendencia, Universidad de N avarra, Pamplona, vol. I, 19 9 1. G arzon V a l d e s , Ernesto (comp.), Derecho y filosofia, Alfa, Barcelona, 1985. G e n y , Frangois, Methode d ’interpretation et sources en droit p rive po si tive. Essai critique, Librarie Generale de Droit et de Jurisprudence, Seconde edition revue et mise au courant, Paris, 19 19 . G h e r s i , Carlos A., Convention sobre derechos de las personas con disca pacidad, L L , Buenos Aires, 4/12/08. G o m e z , Eusebio, Tratado de derecho penal, Compania Argentina d e Editores, Buenos Aires, 1939. Grundgesetz, Beck, Texte im dtv Verlag, Miinchen, 26a ed., 1990. G u z m a n B r it o , Alejandro, “Introduccion”, en D o m in g o , Rafael (ed.), Ju r is tas universales. Ju rista s modernos, vol. II, M artial Pons, M adrid, 2004. H aq u in , Ana Ines, “Neil MacCormick y Ia teoria del razonamiento juridico” en A A .W ., Argumentacion juridica. Estudios sobre N eil MacCormick, Universidad Nacional del Litoral, San ta Fe, 2003. H a r t , H . L. A., E l concepto de derecho, del ingles por G. Carrio, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1977. H e g e l , G.W.F., Vorlesungen fiber d ie P h ilosoph ie d er G eschichte, Fromman, Stuttgart, 19 6 1. HernAndez, H ector H., Sobre interpretacion legal y “derecho natural", L L ,
G adam er,
t. 1982-A, p. 807.
Javier, Escritos de derecho natural, Eunsa, Pamplona, 1986. —, Historia de la ciencia del derecho natural, Eunsa, Pamplona, 1987. —, Introduccion critica al derecho natural, 6“ ed., Eunsa, Pamplona, 1990. —, Lecciones propedeuticas de filosofia del derecho, Eunsa, Pamplona, 1992. —, Lo nuevo y lo viejo en la hipotesis “etiamsi daremus” de Grocio, “Anua rio de Filosofia de Derecho”, Madrid, I, 1984. H ervada,
PDF Compressor Pro
B i b l i o g r a f Ia
382
T e o r ia d e l d e r e c h o
—, Problemas que una nota esencial de los derechos humanos planted a la filosofia del derecho, Rev. “Persona y Derecho” , Pamplona, vol. IX, ■ 1982.: H o b b e s , Thomas, Didlogo entre un filosofo y un ju rista y escritos autobiograficos, estudio prelim inar, traduccion y notas de M. A, Rodilla, Tecnos, Madrid', 1992. —, Leviatan o la materia, form a y poder de una republica, eclesidstica y ' civil {traduccion y prefacio de M. Sanchez Sarto), 2° ed., Fondo de Cultura Eeonomica, Mexico, 1980. — , L eviath a n or the matter, form an d pow er o f a com m onwealth ecclesiastical and civil (edited by M; Oakeschott; with an introduction by R. S. Peters), Collier Books, London, 7® ed., 1970. H oyos C a st a n e d a , Ilva M., E l concepto de persona y los derechos hum a nos, Universidad de La Sabana, Bogota, 19 9 1. — , E l concepto ju ridico de persona, Eunsa, Pamplona, 1989. — , “Entre la naturaleza y la dignidad. Reflexiones sobre el fundament© de los derechos humanos” en R abbi - B aldi C a b a n il l a s , Renato (coord.), L as razones del derecho natural. Perspectivas teoricas y metodologicas ante la crisis del positivismo juridico. Abaco, Buenos Aires, 2000, I nciajrte , Fernando, E l reto del positivismo logico, Rialp, Madrid, 1974. K a n t , I ., “Beantwortung der Frage: Was ist Aufklarung?”, Kants Werke, Akademie-Textausgabe, Band VIII, Waiter de Gruyter urid Co., Ber lin, 1968. —, Critica de la razon pura. iQue es la Ilustracion?, introduccion y comentarios die M. Campillo y M. Ramos Valera, traduccion a cargo de J . B. Llenales, U niversitat de Valencia, Valencia, 1990. — ,- Fundam entacion de la metafisica de las costumbres, del aleman por E. Garcia Morente, Espasa, Madrid, 1983. — , Introduccion a la teoria del derecho, del aieman por Felipe Gonsalez, Marcial Pons, Madrid, 2005. K a n t a r o w ic z , Herm ann, “L as epocas del derecho”, del alem an por W. Roces, en R a d b r u c h , Gustav, Introduccion a la filosofia del derecho, FC E , Madrid, 1974. K a u f m a n n , Arthur, Analogia y naturaleza de la cosa. Hacia una teoria de la comprension ju rid ic a , del aleman por E. Barros Bouiie, Ju rid i ca de Chile, Santiago, 1976. — , “E l renacimiento del derecho natural de la posguerra y lo que fue de el”, del aleman por A, Guardia Clausi, revisi6n por R . Rabbi-Baldi Cabanillas, en R a b b i - B a l d i C a b a n il l a s , Renato (coord.), Las razones
del derecho natural. Perspectivas teoricas y metodologicas ante la cri sis del positivismo juridico, 2a ed., Abaco, Buenos Aires, 2008. —, Sentido actual de la filosofia del derecho, del aleman por A. Ollero, "Anales de la Catedra Francisco Suarez” , vol. 12 , U niversidad de Granada, 1972. — , y H a s s e m e r , W. (Hrsg.), E in fiiru n g in R ech tsphilo sophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 5" Auf., Muller, Heidelberg, 1989.
—,
383
a s s e m e r , Winfried, y R o b l e s , Gregorio, E l penstimiento ju ridico contemporaneo, Debate, Madrid, 1992. K e l s e n , Hans, iQ ue es justicia?, edicion y traduccion por Albert Calsamiglia, Ariel, Barcelona, 1982. L a c l a u , M a r t in , E l papel de la costumbre en la Escuela Historica del De recho} “Anuario de Filosofia Juridico y Social”, Abeledo-Perrot, n° 27, 2007. — , L a historicidad del derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994. L a r e n z , K a rl, M ethodenlehre d er Rechtsw issenschaft, Sechste, Neubearbeitete Auflage, Springer Verlag, Heidelberg, 19 9 1. —, Metodologia de la ciencia del derecho, traduccion del aleman por M. Rodriguez Molinero al texto de la 4° edicion alemana, Ariel, Barcelo na, 2001. L e g a z y L a c a m b r a , L u is , Filosofia del derecho, B o s c h , B a r c e lo n a , 1979, Llambias, Jorge J ., Tratado de derecho civil, ‘P arte General”, 4a ed.. actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970. L l o m p a r t , Jose, L a p o sib ilid a d de una teoria del derecho mas a lia del iuspositivismo y del iusnaturalismo, “Persona y Derecho” (Estudios en memoria de Michel Villey), Pamplona, 19 9 1. L l o r e n s , L u is , La falta o disminucion del discernimiento [constituye una incapacidad?, L L , t. 2007-E, p. 110 6 . L o c k e , John, Two Treatisies o f Civil Goverment, a critical edition with an introduction and apparatus criticus by Peter L a sle tt, 2 °e d ., Cambridge U niversity Press, 1970. L o p e z R u f , Pablo, M oral y derecho en D workin, “Anuario de Filosofia Juridica y Social”, vol. 1 1 , Buenos Aires, 19 9 1. —, gPuede calificarse de iusnaturalista la teoria de D workin?, ‘‘Ideas y Derecho”, Anuario de la Asociacion Argentina de Filosofia del Dere cho, II, 2, 2002. Lorenzetti, Ricardo L., E l juez y las sentencias dificiles. Colision de de rechos, principios y valores, L L , t. 1998-A, p. 1039. L u c ia n o , “Subasta de vidas”, Dialogos escogidos, E l Ateneo, Buenos Aires, 1953. M a n a s s e r o , M aria de los Angeles, De la argumentacion al derecho razo nable. L a teoria de la argumentacion de Chaim Perelman y su reper cusion en el derecho, Eunsa, Pamplona, 1995. —, “E l argumento consecuencialista en la teoria de Neil MacCormick: su funcion y limites”, en AA..W., Argumentacion ju ridica , Universidad del Litoral, Santa Fe, 2003. M a r tin e z D o r a l , Jose M ., La estructura del conocimiento ju ridico , Eunsa, Pamplona, 1963. M assin i C o r r e a s , Carlos I., Ecologia y filosofia, Idearium, Mendoza, 1993. — , Filosofia del derecho. E l derecho y los derechos humanos, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1994. M e g ia s Q u ir o s , Jo se J., Propiedad y derecho natural en la historia. Una relacion inestable, Universidad de Cadiz, Cadiz, 1994.
H
PDF Compressor Pro
B lB L IO G R A F fA
384
T e o r ia d e l d e r e c h o
B jarne, “V ulnerabilidad, derecho y autonomia: un ensayo sobre el sujeto de derecho”, Ethos G ubernam ental, Puerto Rico, V, 2007-2008. M e n d e z , Julio R., Reflexiones iusfilosoficas en torno al trasplante de orga nos, L L , t. 1981-A , p. 398, M o l in a , Luis de, L os seis libros de la justicia y el derecho, del latfn por M . Fraga Iribarne, Imprenta de J. L. Cosano, Madrid, 19 4 1. M o n t e s q u ie u , De I'esprit des lois, I, Garnier-Flam m arion, Paris, 1979 (presentation par V. Goldschmidt). N in o , Carlos S., Introduccion al analisis del derecho, 2a edicion ampliada y revisada, 1 1 ° reimp., Astrea, Buenos Aires, 2001. O l le r o , Andres, Interpretacion del derecho y positivismo legalista, Edersa, Madrid, 1982. —, “L a sterna polemica del derecho natural. Bases para una superacion”, en R a b b i -B al d i C a b a n il l a s , Renato (coord.), Las razones del derecho natural. Perspectivas teoricas y metodologicas. ante la crisis del p o si tivismo juridico, 2a ed., Abaco, Buenos Aires, 2008. — , i,Tiene razon el derecho? Entre metodo cientifico y voluntad politica, Publicaciones del Congreso de Ios Diputados, Madrid, 1996. O s t , P r a n f o is , y V an d e r K e r c h o v e , Entre la lettre et. I’esprit. Les direc tives d ’interpretation en droit, Bruylant, Bruxelles, 1989. P a r i s e , A gustin, E l status leg a l de los em briones congelados en la ju risp ru d en cia de los E stados Unidos de A m erica, L L , diario del 7/11/07, p. .5. P eces B a r b a , Gregorio, Sobre el puesto de. la historia en el concepto de los derechos fundam entales, “Anuario de Derechos Humanos” , vol. 4, Madrid, 1986. P e r e l m a n , Chaim, La logica ju rid ica y la. nueva retorica, del frances por Dfez Picazo, Civitas, Madrid, 1979. P e r e n a , L., y P e r ez P r e n d e s , J, M., Francisco de Vitoria. Relectio de Indis o libertad de los indios, CSIC, Madrid, 1967, P l a t o n , Apologia de Socrates, traduccion directa, introduccion, notas y apendices de Luis Noussan-Letry, 3° ed, revisada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 1973, — , Criton, del griego, prologo y notas por Francisco Garcia Yague, 6° ed., Aguilar, Buenos Aires, 1982. *_ — , “Gorgias”, Obras Completas. Didlogos polemicos, del griego por Patri cio Azc&rate, t, II, Omeba, Buenos Aires, 1967. P r ie t o S a n c h is , Luis, E l constitucionalismo de principios [entre el positi vismo y el iusnaturalism o? (A proposito de E l derecho ductil de Gus tavo Zagrebelski), “Anuario de Filosofia del Derecho”, X III, 1993. R a b b i -B a l d i C a b a n il l a s , Renato, “Contrato y emergencia: aproximacion a la filosofia juridica de la Corte Suprem a” en G u ib o u r g , Ricardo A. (dir.), Em ergencia economica y teoria del derecho, Suplemento espe cial L a Ley, Buenos Aires, agosto de 2003, —, “Derechos provision ales, emergencia social y equidad”, en R a b b i -B al d i C a b a n il l a s , Renato (coord.), Los derechos individuales ante el interes M
e l k e v ik ,
i b l i c s g r a f i a
385
general. A nalisis de casos jurisprudenciales relevantes, Abaco, Buenos Aires, 1998. —, E t art. 3 3 de la Constitucion Nacional y su interpretacion por parte, de la reciente jurisprudencia de la Corte Suprem a de Justicia. de la N a cion (19 87-1997)t “Anuario de Derecho”, U niversidad Austral, h° 4, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998. —, “E l derecho como saber practice y los derechos humanos como su ul. tima ‘ratio’ ”, en R ab b i - B a l d i C ab an ill a s , Renato (coord.), Los derechos individuales ante el interes general. A nalisis de casos ju risp ru d en ciales relevantes, Abaco, Buenos Aires, 1998. —, “El derecho natural como nucleo de racionalidad de la realidad ju ri dica", en R ab bi -B a l d i C a b a n il l a s , Renato (coord.) L as razones del de recho natural. Perspectivas teoricas y metodologicas ante la crisis del positivismo juridico, 2a ed., Abaco, Buenos Aire's, 2008. —, E l derecho publico en la perspectiva de un romanista, “R evista de Derecho Publico”, Edersa, Madrid, XV, I, 11 4 , 1989. —, E l derecho subjetivo en el pensamiento de Michel Villey: Algunas precisiones de caracter historico-, “Anuario de Filosofia Juridica y Social”, vol. 22, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002. —, E l proceso de determination del derecho en Arthur Kaufmann, “Anuario de Filosofia Juridica y Social”, vol. 25,’LexisNexis, Buenos Aires, 2005. —, Genesis y sentido del art. 4 1 de la Constitucion Nacional, JA , t, 1998-IV, p. 1020 (reproducido en L lo ret, Ju an S., y Gahsos, M aria C. -com p.-, Perspectivas sobre derecho am biental y de la sustentabilidad, 1 . 1 , EU C A SA , Salta, 2007). . — “Influencia y critica de la doctrina aristotelica de la esclavitud natu ral en el debate sobre los derechos de los indios del siglo X V I”, en Los derechos humanos en America: Una perspectiva de cinco siglos, Cor tes de Castilla y Le6n, 1994. —; La ciencia del derecho como saber retorico-topico: el pianteamiento de Theodor Viehweg, ED , t. 185, p. 1.270. —, La Corte Suprem a como “poder del Estado” y el desarrollo de las g a rantias constitucionales, JA , t. 2003-IV, fase. 9. — L a Corte Suprem a en el origen y el desarrollo de la constitucionalizacion de los tratados sobre derechos h u m a n os, E D , t, 18 0 , p. 138 6 . —, La esclavitud- de indios y negros en la America espanola y el origen de la universalizacidn de los derechos humanos, “Revista de Historia del Derecho”, Institute de Investigaciones de Historia del Derecho, Bue nos Aires, n °23, 1995. , L a filosofia ju rid ica de Michel Villey, Eunsa, Pamplona, 1990. — , L a interpretacion del derecho de acuerdo a “equidad” en la reciente jurisprudencia de la Corte Suprem a de Ju sticia argentina, “Persona y Derecho”, n°40, Estudios en Ilom enaje al Prof. Ja v ie r H ervada, 1999. . . . —, L a Relectio de Indis de Francisco de Vitoria y el origen de la moder nidad, Publicadones del Institute de Estudios Iberoamericanos, Bue nos Aires, 1997.
PDF Compressor Pro
B
386
T e o r ia d e l d e r e c h o
—, L a science du droit comrne savoir rhetorico-topique: considerations critiques a p a rtir de I’expose de Theodore Viehweg, en “E ssa is de philosophic penale et de Criminologie”, 4, Paris, 2003-2004. —, L a teoria de la interpretacion ju d icia l en Cossio y Betti: coiricidencias y a ctu a lid a d de dos perspectivas contem poraneas, L L , t, 2005-A, p. 114 8 (reproducido en “Revista Chilena de Derecho”, vol. 32, 1). —, “L as revoluciones francesa y norteamericana ante los derechos humanos. Un intento de armonizacion”, Hum,ana Iiira, Pamplona, 19 9 1. —, Los derechos humanos como derechos “anteriores” o “preexistentes": un examen a p artir de la jurisprudencia de la Corte Suprem a de Ju s t i cia de la Nacion, ED , 1 . 17 5 , p. 816. —, “Michel V illey y el derecho natural (o la mutabilidad de lo indisponible)” , en R a b b i -B a l d i C a b a n il l a s , Renato (coord.), Las razones del derecho natural, 2a ed., Abaco, Buenos Aires, 2008. —, Notas para una fundamentacion del derecho ambiental, “Anuario de Filosofia Ju rid ica y Social”, vol. 1 3 , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993. —, Preeomprension y jurispru dencia, “Persona y Derecho”, n° 47, Pam plona, 2002. — , resena bibliografica a Introduction a la Philosophic du Droit, por J. M. Trigeaud, Biere, Bordeaux, 1992, en “Persona y Derecho” , Pam plona, n° 30, 1994. —, resena bibliografica a L a proteccidn constitucional de la vida, por Rodolfo C. Barra, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, en Revista de Dere cho Publico, julio-didembre, Santiago de Chile, 1995 (reproducido con ampliaciones en “Anuario de Derecho” , U niversidad A u stral, n° 4, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998). —, Sobre la fundamentacion de las decisiones judiciales: el paradigm a de la “Dogmatica Ju rid ica " segun la jurisprudencia de la Corte Suprema, JA , t. 2001-IV, p. 1350 . — , “Uber die Herkunffc der Menschenrechtstheorie: der Fall der ‘Relectio de Indis’ des Francisco de V itorias” , en A rbeitshefte des Lateinamerika-Zentrums, Universidad de Munster, Alem ania, 10, 1994. — , Una metodologia ju rid ica realista desde Tomas de Aquino, “R ivista Intemazionale di Filosofia del Diritto”, Milan, vol. LXV III, 3, 19 9 1. R a b b i -B a l d i C a b a n il l a s , R e n a t o ( c o o r d .) , Las razones del derecho natural, A b a c o , B u e n o s A ir e s , a m b a s e d ic io n e s (2000 y 2008). — , Los derechos individuales ante el interes general. A n alisis de casos jurisprudenciales relevantes, Abaco, Buenos Aires, 1998. Rabinovich-Berkman, Ricardo D., Derecho romano, Astrea, Buenos Aires, 2001.
—, L a ley 26378: un feliz golpe a los delirios eugenesicos, L L , Buenos A i res, diario del 21/11/08. R a d b r u c h , G u s t a v , Introduccion a la filosofia del derecho, d e l a le m a n p o r W. R o c e s , F o n d o d e Cultura E c o n o m ic a , M a d r id , 1974. R a v ig n a n i , Emilio, Asambleas Constituyentes Argentinas, t. 5, Instituto de Investigaciones Historicas, Buenos Aires, 19 37.
387
i b l i o g r a f i a •f.
R e g a n . Tom , The Case fo r A nim al R ights, R outledge, London, 1988. — , y S i n g e r , Peter, A nim al Rights and H um an Obligations, Prentice H all, N ew Jersey, 1989. R i v a s P a l a , P edro, Justicia, com unidad, obediencia. E l p en sa m ien to d e S ocrates ante la ley, Eunsa, Pam plona, 1996. R o b l e s , G regorio, Introduccion a la teoria d el derecho, D ebate, M adrid, 1988. R o d r i g u e z M o l i n e r o , M arcelino, “H erm eneutica y dcrecho. O rientaciones p relim in ares p a ra un adecu ado in form e del tem a ” , en A A .W ., F i lo so fia d el derecho. H om en a je al Prof. Jose. C orts G ra u , V alen cia, 1977. — , In trod u ccion a la ciencia d el derecho, C ervantes, Salam anca, 1992. R o l l i n , B ern a rd , A n im a l R ig h ts a n d H u m a n L ib er a tio n , P rom eth eu s B ooks, B uffalo, 1981. R o m e r o C a r r a n z a , A m brosio, E l derecho de resistencia a la opresion (ensayo d e derecho p olitico), Om eba, B uenos Aires, 1967. R o m m e n , H einrich, D ie ew ige W iederkehr d es N aturrech ts, K osel, M iinchen, 1947. S a g u S s , N estor P., “Los derechos no enum erados en la C onstitucion na tion a l”, AnaZes de la A cadem ia N acional de C iencias M ora les y Politicas, t. XTV, B uenos Aires, 1985, ps. 103 a 129. — , R ecurso extraordinario, 3s ed., t. II, A strea, B uenos A ires, 1992, S a l v a t , R aym undo M ,, Tratado de derecho civil argentino, “Parte G en e ra l”, 6a ed., M enendez, B uenos Aires, 1940. S a m b r i z z i , E duardo, S obre la capacidad de los m enores de edad p a ra consen tir la realizacion de tratam ientos m edicos, LL, t. 2007-D , p. 1281. S a u x , E dgardo I., L a equidad com o fa ctor objetivo d e atribucion, LL, B ue nos A ires, diario del 20/10/08. S a v i g n y , M. F. C. de, Sistem a del derecho rom ano actual (del alem an por J. M esia y M. Poley), 2° ed., C entro E ditorial de G ongora, M adrid, s/i. S e r n a , P edro, D erech os fu n d a m en ta les: el m ito d e los con flictos d e d e rechos. R eflexion es teoricas a p a rtir de un supuesto ju risp ru d en cia l sobre intim idad e inform acion, en “H um ana Iura” , 4, Pam plona, 1994. — , L a d ign id a d de la p erson a com o p rin cip io d el d erech o p u b lico , en “D erechos y L ibertades”, 4, 1995. — , “ Sobre las respuestas al positivism o ju rid ico” , en R a b b i - B a l d i C a b a n i l l a s , R enato (coord.), L a s razones del derecho natural. Perspectivas teoricas y m etodologicas ante la crisis del p ositivism o ju rid ico , 2a ed., A baco, B uenos A ires, 2008, — , Teoria del derecho y filosofia del derecho, “Persona y D erech o”, n" 32, 1995. — , y T o l l e r , Fernando, La interpretacion constitucional de los derechos fundam entales. Una alternativa a los conflictos de derechos, L a Ley, Buenos Aires, 2000. — , “E l In clu siv e L ega l P ositivism a n te la m ira d a d el ob se rv a d o r” , en A A . W , E l p ositivism o a exam en. E studios en hom enaje a Jose D e l ga d o P in to, E diciones U niversidad de Salam anca. Salam anca, 2006.
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B
388
T e o r ia
del derecho
Peter, A n im a l L ib era tio n , N ew York R eview P ress, N ew York, 1975. S o a je R a m os, Guido, E l concepto de derecho, vol. IV, IN F IP, B uenos A ires, 1977. S o d e r o , E d u a rd o, “A le m a n ia : sobre el a n tip o s itiv ism o juridico del Bundesverfassungsgericht”, en R a b b i - B a l d i C a b a n i l l a s , Renato (coord.), L as razones del derecho natural, Perspectivas teoricas y m etodologicas ante la crisis del p o sitiv ism o ju rid ico , 2° ed., Abaco, B uen os Aires, 2008. — , “R eflexiones iu sfilosoficas sobre el caso de los G uardianes del M u ro”, en Vigo, Rodolfo, L., La injusticia extrem a no es derecho (de Radbruch a A lexy), U niversidad de Buenos A ires-L a Ley, 2004, S o f o c l e s , “A ntlgona”, en Tragedias (introduction de Jose S . Lasso de la Vega; traduccion y notas de A. A lam illo), 3° reim p., Gredos, M adrid, 1981, S o l e r , Sebastian, La interpretacion de la le y , A beledo-Perrot, B uenos A i res, 1962. S o t o , D om ingo de, D e la ju sticia y del derecho, del la tin por M . G onzalez O rdonez, Institute de E studios Politicos, M adrid, 1967. S p o t a , A lberto G., E l ju ez, el abogado y la form a tion d el d erecho a traves de la ju risp ru d en cia , D epalm a, Buenos A ires, 1989, S q u e l l a , Agustrn, $Por que se vuelve a hablar de derecho natural?, “A nua rio de F ilosofia J u rid ica y S ocia l” , vol. 17, A b e le d o -P e rro t, B uenos A ires, 1997. S u a r e z , Eloy Em iliano, Introduccion al derecho, C entro de P u b lic a tio n s de la U niversidad N acion al del Litoral, Santa Fe, A rgentin a, 2004. S u a r e z . F rancisco de, T ratado d e las leyes y de Dios legisla d or en diez libros, del latin por J. R, Eguifior M uniozguren, Institute de Estudios Politicos, M adrid, 1967. T a r e llo , G iovanni, L’interpretazione della legge, Giuffre, M ilano, 1980. T i n a n t , E duardo Luis, Bioetica juridica, dignidad de la person a y derechos hum anos, Dunken, B uenos Aires, 2007. — , L a positividad, del d erecho natural, “B oletin de la Association A rgenti n a de F ilosofia del D erech o”, ano 2, n° 13, La Plata. 1984. T o l l e r , Fernando, Propuestas p a ra un nuevo m odelo de interpretacion en la resolucion de conflictos entre derechos constitucionales, “ A n u a r io de D erech o” , U n iversid ad A ustral, A beledo-P errot, B uen os A ires, n° 4, 1998. T r i g e a u d , J ea n M arc, In tro d u ctio n a la p h ilo s o p h ic d u d ro it, B ie re , B ordeaux, 1992. — , L a identidad de la person a, del frances por Renato Rabbi-B aldi Caba n illas, “A n u ario d e D erech o” , U n iversidad A u stra l, A b eledo-P errot, B uenos A ires, n° 3, 1996. — , "La ju stice de Facte person n el”, discurso de recep tion a la Real A ca d em ia E spa n ola de J u risp ru d en cia y L e g isla tio n , 10/12 /2 0 0 7 , p ro rnanuscrito. S
in g e r ,
389
— , La persone ou la justice au double visage , Studio E ditoriale di Cultura, Genova, n° 3, 1990. T r i g o R e p r e s a s , F61ix A . , E l resarcimiento de equidad en el acto involuntaria, L L , B uenos Aires, diario del 20/10/08. T z i t z i s , Stam atios, “C o n t r o v e r ts autour de l’id ee de nature des choses et de d roit naturel”, e n N i o r t , J., y V a n n i e r , G., Michel Villey et le droit naturel en question , H arm attan, Paris, 1994. — , “C ontroversias en torno de la idea de naturaleza de las cosas y d ere ch o n a tu ra l” , d e l fra n co s p or V e r o n ic a M elo, en R a b b i - B a l d i C a b a n i l l a s , R enato (coord.), L as razones del derecho natural. Pers
pectivas teoricas y metodologicas ante la crisis del positivismo ju r id i co, 2a ed.. Abaco, B uenos Aires, 2008. — , De la “Theoria D ikaiou” a la Theorie du Droit, Rev. “P erson a y D e recho” , n" 32, 1995.
— , La persona, fundamento de lo justo: acerca del derecho prosopologico, del frances por R oberto A ndorno, en “A nuario de D erech o”, U n iver sidad A ustral, n ” 3, A beledo-Perrot, 1997. U k d a n o z , Teofilo, “Sfntesis teologico-juridica de la doctrina de V itoria” en Francisco de Vitoria. Relectio de Indis o libertad de los indios, edicion bilin giie de L. Perena y J. M. Perez Prendes, CSIC, 1967. V i a n a d e A v e n d a n o , G ra ciela , Trata de personas (comentario a la ley 26364), L L , Suplem ento Actualidad, Buenos Aires, diario del 14/10/08. V i e h w e g , Theodor, Topica y jurisprudencia, del alem an por L. Diez Picazo, Taurus, M adrid, 1964. — , Topica y filosofia del derecho, del alem an por R. Zim inerling, Gedisa, B arcelona, 1991. V i g o , R odolfo L., Implic.ancias de los principios en la teoria ju rid ica de R onald Dworkin. Nuevos vientos de la filosofia del derecho, U niver sidad N acion al del Litoral, Santa Fe, A rgentin a, 1993. — , Interpretacion constitucional, A beledo-Perrot, B uenos A ires, 1993.
— , Interpretacion ju rid ica (del modelo iuspositivista legalista decimononico a las nuevas perspectivas), R ubinzal-O ulzoni, Santa F e, 1999. — . L a injusticia extrema no es derecho (de Radbruch a Alexy), L a Ley, B uenos A ires, 2004. M ich el, L a form ation de la M on tch rcstien, Paris, 5° ed., 1975.
V ille y ,
pensee ju rid iq u e
moderne,
— , Legons d ’Histoire de la Philosophic du Droit , nouvelle edition, D alloz, P aris, 1962. — . Le Droit et les droits de Vhomme, PUF, Paris, 1983. — , L e droit Rom ain, 8° ed., Puf, Paris, 1987. — , Los fundadores de la escuela moderna del derecho natural (del fran ces por C arlos R. Sanz y prologo de San tiago de E strada), G hersi, B uenos A ires, 1978. — , Philosophie du Droit, I. Definitions et fin s du droit, 3° ed., D alloz, P aris, 1982. — , Philosophie du Droit, II. Les moyens du droit , 2° ed., D alloz, Paris, 1984.
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BlBLIOGRAPfA
390
TEORfA DEL DERECHO
— , Q uestions de S aint Thom as su r le droit et de la p olitiq u e, PUF, Paris, 1987. V i o l a , F rancesco, “ H obbes tra m oderno e postm od em o. C in quan t’anni di studi hobbesian i” , en A A. W , Hobbes' Oggi, A ngeli, M ilano, 1990. — , y Z a c c a r i a , G., D iritto e interpretazione. L in ea m en ti d i teoria erm eneutica d e l dii'itto, Laterza, 1999. — , y Z a c c a e i a , G., D erecho e interpretacion, prologo de G. R obles M orchon, D ykinson, M adrid, 2007. V i t o r i a , Francisco de, R electio de Indis, CSIC, M adrid, 1 9 8 9 . W e in g a r t e n , C elia, La vigencia de la reform a B orda al C odigo C ivil, L L , B uenos A ires, diario del 28/11/08. W r o b l e w s k i , Jerzy, C onstitucion y teoria gen era l d e la interpretacion j u ridica, del ingles por A rantxa A zurza, Civitas, M adrid, 1984. Z a g r e b e l s k i , G u stavo, E l d e rech o d u c til, d el ita lia n o p o r M . G a scon A belian, M adrid, 1995. Z a v a l a , Silvio, L a defensa de los derechos d el hom bre en A m erica L atina (siglos X VI-XV III), U N A M -U nesco, M exico, 1982. Z u l e t a P u c e i r o , E nrique, Interpretacion de la. ley. Casos y m ateriales p a ra su estu d io, L a Ley, B uenos Aires, 2003. — , Teoria del derecho. Una vision critica, D epalm a, B uenos A ires, 1987, —> Teoria d el derecho. E nfoques y aproxim a cion es, L exisN exis, B uenos A ires, 2005. — ; R a b b i - B a l d i C a b a n i l l a s , R enato, y M a n a s s e r o , M aria de los A ngeles, T eoria y practica de la interpretacion en la ju risp ru d en cia econom ica de la Corte Suprem a de Justicia de la N acion (1990-1998), U hiversidad C atolica de Santa Fe, 1999, p ro rnanuscrito.
INDICE DE FALLOS CITADOS
1.
Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacion
Acosta, Claudia Beatriz y otros s/habeas corpus, Fallos, 321:3555 (1998). Aguilar, Mario Alfredo y otros c/Estado Nacional (Estado M ayor General del Ejercito) s/retiro militar y fuerzas de seguridad, Fallos, 320:2131 (1997), Amante, Leonor y otros c/Asociacion Mutual Transporte Automotor (AMTA) y otro, Fallos, 312:1953 (1989). Am erican Cyanamid Com pany c/U nifa Qm m ica e Industrial S.A., Fallos, 278:313 (1970). Antequera, Alberto c/E.N.Co.Tel., Fallos, 307:862 (1985). Apo der ados y electores de la Alianza Frente de la Esperanza s/acci6n constitutiva de tipo cautelar, Fallos, 313:972 (1993). Araneibia Clavel, Enrique Lautaro s/homicidio calificado, Fallos, 327:3294 (2004). Arcana, Orazio, Fallos, 308:283 (1986). Arenzon, Gabriel Dario c/Nacion Argentina, Fallos, 306:400 (1984). Artigue, Sergio P.-incidente de restitucion de detenido, Fallos, 317:247 (1994). Asesoria Civil de Familia e Incapaces (DINA), sent, del 18/12/07, in re. B. J. Service Argentina S.A.P.C. e I. c/Mendoza, Provincia de, Fallos, 306:1883 (1984). Baez Castro, Zadit M. I., Fallos, 239:299 (1957). Bahamondez, Marcelo s/medida cautelar, Fallos, 316:479 (1993). Balbi, Angel Antonio y otros s/robo calificado causa n° 18588, Fallos, 314:110 (1991). Ballve, Horacio Jorge c/Administracion Nacional de Aduanas s/nulidad de resolucion, Fallos, 313:1007 (1990). Banco N acion c/M unicipalidad San R afael s/repeticion de pago, F allos, 234:677 (1956). Bauza, Horacio y otro c/Administracion General de Vialidad Nacional, Fallos, 252:310 (1962). Bco. de la Prov. de Bs. Aires c/Nacion, Fallos, 186:170 (1940). Bolano, Miguel Angel c/Benito Roggio e Hijos S.A., Fallos, 318:1012 (1995). Bravo, Aldo Adolfo s/haberes-vacaciones no gozadas, Fallos, 318:369 (1995).
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TEORiA DEL DERECHO
B.R.E. c/Policia Federal Argentina s/amparo, Fallos, 319:3040 (1996). Bruno, Raul Osvaldo s/amparo, Fallos, 311:460 (1988). Busquets de Vitolo, Adelina c/Provincia de Mendoza, Fallos, 321:2181 (1998). Cacace, Josefa Erminda c/Munieipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/accidente-ley 9688, F allos, 318:1887 (1995). Carabajal de Paz, Hilda Nelly c/Estado Nacional (Ministerio de Educaci6n y Justicia) s/amparo, Fallos, 311:612 (1988). Castro, Ramon Andres c/SaR a, Provincia de s/accion de am paro, F allos, 311:2154 (1988). Cereales Asuncion S.R.L. c/Administracion Nacional de Navegacion y Puertos de la Republica Paraguaya s/danos y perjuieios (incumplimiento del contrato), Fallos, 321:2594 (1998). Christou, Hugo y otros e/Municipalidad de Tres de Febrero, Fallos, 310:324 (1987). Cia. Quimica S.A. c/Municipalidad de Tueuman s/recurso contencioso-administrativo y accion de inconstitucionalidad, Fallos, 312:1575 (1989). Cisilotto, Maria del Carmen Baricalia de c/Estado Nacional (Ministerio de Salud y Accion Social), Fallos, 310:112 (1987). Cocchia, Jorge c/Naci6n Argentina y otro, Fallos, 316:2624 (1993). Consoli, Prospero Victor s/administracion fraudulenta, causa n = 37141, Fa llos, 314:1881 (1991). Constantino, Jose c/Nacion, Fallos, 211:1628 (1948). Consultores Tecnicos Arturo Bignoli y Asociados S.A. y otros c/Corporaeion del Mercado Central de Buenos Aires s/ordinario, Fallos, 316:3156 (1993), Cordoba, Provincia de c/Mattaldi Simon Limitada S.A., Fallos, 205:614 (1946). Coronel, Elba Marisa c/El Indigena S.R.L., Fallos, 318:198 (1995). Craviotto, Gerardo Adolfo y otros c/Estado Nacional-PEN-M° de Justicia de la Nacion s/empleo publico. Fallos, 322:752 (1999). Criado, Jorge Eduardo c/Ministerio de Economia s/proceso de conocimiento, Fallos, 322:2321 (1999). Criminal c/Peralta Indalecio y otro, Fallos, 5:459 (1868). Cuello, Hector Luis, Fallos, 255:293 (1963), Cullen, Jose Maria (h.) s/desacato, Fallos, 217:98 (1950). D., de P., V. A. c/O., C. H. s/im pugnacion de paternidad, Fallos, 322:2701 (1999). De Gregorio Vda. de Cipriano, Candida, y otros, Fallos, 236:22 (1956). Del Rio de Roldan, Marta Beatriz c/Lubripark S.R.L., Fallos, 321:434 (1998). Dessy, Gustavo Gaston s/habeas corpus, Fallos, 318:1894 (1995). Di Grecia, Carlos Guillermo c/Naci6n, Fallos, 295:439 (1976). Dri, Antonio c/Nacion, Fallos, 264:94 (1966). Duarte M eira, E nrique M ariano N icasio c/D ireccion G eneral Im positiva, Fallos, 319:2446 (1996). Editorial Sarmiento S.A.l.C. (Diario Cronica), Fallos, 293:560 (1975). Ekm ekdjian, M iguel Angel c/Sofovich., Gerardo y otros, F allos, 315:1492 (1992). El Condor Empresa de Transportes S.A. c/Buenos Aires, Provincia de s/accion declarativa, Fallos, 324:4226 (2001).
d e f a l l o s c it a d o s
393
El Hogar Obrero Cooperativa de Consumo, Edifieacion y Credito Lirrdtada c/Liggett Group Inc., Fallos, 307:696 (1985). Enrique Gavier c/Tillard, Carlos, Fallos, 38:367 (1890). Entre Rios, Provincia de c/Compania Entrerriana de Telefonos, Fallos, 198:18 (1944), Ercolano, Agustin c/Lanteri de Renshaw, Julieta, Fallos, 136:161 (1922). Escano, Salvador c/Dir. Gral. Imp. Reditos, Fallos, 194:371 (1942). Estado Nacional (PEN-M" del Interior-Pol. Fed, Arg.) c/Rudaz, Martin Alejo y otra s/nulidad de resolucion, Fallos, 312:2382 (1989). Fabrica Americana de Plasticos S.A. (T.F. 12595-1) c/DGI. s/apela resolucion, Fallos, 319:1131 (1996). Famyl S.A. c/Estado Nacional s/accion de amparo, Fallos, 323:2256 (2000). Fernandez Arias, Elena, y otros c/Poggio, Jose sue., Fallos, 247:646 (1960). Fernandez, Denis M anuel y otros s/robo calificado, etc., Fallos, 319:1496 (1996). Fernandez, Encarnacion c/Secretaria de Seguridad Social, Fallos, 316:795 (1993). Ferrocarril Buenos Aires al Pacifico c/P. Tordito y Cia., Fallos, 115:186 (1911). Fiscal de Estado Dr. Luis Magin Suarez s/formula denuncia solicita jurado de enjuiciamiento y sus acumulados (Juicio Politico a los Miembros de la Corte de Justicia de San. Juan), Fallos, 310:2845 (1987). Fitam S.A.I.C.F.I. c/Maeer S.A.C.I.F. e I, Fallos, 313:946 (1990). Frigorifico Cia. Swift de La Plata, S.A. c/Nacion, Fallos, 266:53 (1966). Garcia Vazquez, Hector y otro c/Sud Atlantica Compania de Seguros S.A., Fallos, 315:2980 (1992), Godoy, Roberto Carlos s/ley 11683, Fallos, 316:1223 (1993). Gorostiaga, Manuel c/Garcia Aguilera, Vicente, Fallos, 33:228 (1888). Gutierrez, Oscar Eduardo c/ANSeS, Fallos, 329:1092 (2006), H, G. y S. y otro s/apelacion de m edidas probatorias-causa n° 197/90, 318:2518 (1995). Hooft, Pedro Cornelio Federico c/Buenos Aires, Provincia de s/accion declarativa de inconstitucionalidad, Fallos, 327:5118 (2007). Iachemet, M aria Luisa c/Armada Argentina s/pension (ley 23226), Fallos, 316:779 (1993). Internacional Products Corporation c/Nacion, Fallos, 218:56 (1950). Jose Bullrich Predolini c/Nacion, Fallos, 190:571 (1941).Juez de Foz de Iguazii-Brasil s/pedido de extradicion del senor Jorge Americo Arena, Fallos, 318:595 (1995). Kam enszein, V ictor J. y otros c/Fried de Goldring, M alka y otros, Fallos, 315:790 (1992), Lara, Florencio, Fallos, 77:319 (1899). Lavenia, A licia M onica y otros c/Consejo N acional de Educacion Teenica (CONET) s/juicios de conocimientos, Fallos, 320:2829 (1997). Leiva, Luis Alberto y otro s/haberes (subrogacion), Fallos, 318:371 (1995). Lodi, Alberto Atilio c/Estado Nacional (Ministerio de Defensa-Estado Mayor General del Ejercito), Fallos, 315:1256 (1992). Logitex S.A. s/apelacion ley 11683, Fallos, 316:1247 (1993).
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I n d ic e
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del derecho
Longobardi, Irene G. y otros c/Instituto de Educaci6n Integral San Patricio S.R.L., 330:5345 (2007). Lopez de Reyes, Maria Consuelo c/lnstituto Nacional de Prevision Social, Fallos, 244:548 (1959). Louzan, Carlos Alberto c/Ministerio de Economfa y Obras y Servicios PtibJicos de la Nacion, Fallos, 317:1658 (1994). M. D. H. c/M. B. M, P., sent, del 29/04/08;, in re. M agui Agiiero, Ciriaco s/asociacion ilfcita y contrabando, Fallos, 311:2502 (1988). Mansilla, Manuel Angel c/Hepner, Manuel y otro s/danos y perjuicios, Fallos, 314:1849 (1991). M arotta, Ricardo N orberto c/Y.C.F. s/despido prueba anticipada, Fallos, 311:767 (1988), Martinez, Jose Agustm s/robo calificado s/causa n° 32154, Fallos, 312:826 (1989). Massey Harris Co. Limited del Canada S.A. c/Poder Ejecutivo de ]a Provin cia de Buenos Aires, Fallos, 157:62 (1930). M elgarejo, Roberto Rend c/Chacar, Alberto Cesar y otro, Fallos, 316:1972 (1993). Mocchiuti, Juan c/UNC s/contenciosoadministrativo, Fallos, 320:2298 (1997). Molteni, Carlos L. c/Estado Nacional s/ordinario, Fallos, 312:1063 (1989). Montarsa Montajes Argentinos S.A. c/Provincia del Neuquen, Fallos, 302:1223 (1980). Montero, Victor Roberto y otros c/Tueuman, Provincia de s/accion eon tend oso-administrativa, Fallos, 319:2617 (1996). Morano, Adolfo y otros c/PEN s/recurso de amparo, Fallos, 251:87 (1961). Moschini, Josd Marfa c/Fisco Nacional (ANA) s/cobro de pesos, Fallos, 317:779 (1994). Motor Once S.A.C. e I. c/Mnnicipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, Fallos, 312:659 (1989). Muller, Jorge s/denuncia, Fallos, 313:1113 (1990). Municipalidad de Cordoba c/FCCA, Fallos, 114:298 (1911). Municipalidad de la Capital c/Eiortondo, Isabel A., Fallos, 33:162 (1888). Nogues Hnos. c/Provincia de Tucuman, Fallos, 98:52 (1902). Ojer Gonzalez, Jose Marfa y otros s/robo calificado-causa n° 29123, Fallos, 315:2984 (1992). Ortiz Almonacid, Juan Carlos s/accion de amparo, Fallos, 322:385 (1999). Parada, Aidee c/Norambuena, Luis Elfas s/danos y periuicios, Fallos, 315:727 (1992). Pazos, M arfa Rosa c/Trejo, Nestor, sentencia del 11/03/1993, in re. Peralta, Luis Arcenio y otro c/Estado Nacional (Mrio. de Economfa B.C.R.A.) s/amparo, Fallos, 313:1513 (1990). Pereyra de Fasano, Ida M. c/Beraun, Carlos M. y otro, Fallos, 262:85 (1965). Pineiro, Marfa Elvira s/sucesion ab intestato, Fallos, 320:61 (1997), Priebke, Erich, s/solicitud de extradicion-causa n° 16063/94, Fallos, 318:2148 (1995). Productos La Vascongada S.A. s/ley 11683, Fallos, 316:1163 (1993).
d e f a l l o s c it a d o s
395
Provincia de Buenos Aires c/Servicios Eleetricos del Gran Buenos Aires, Fa llos, 305:1847 (1983). Provincia de Mendoza, Fallos, 300:805 (1978). Quinteros, Lefinidas S. c/Cia. de Tranvias Anglo Argentina, Fallos, 179:113 (1937). R., M. J., sent, del 19/02/08, in re. Ramirez, Carlos A., Fallos, 305:1825 (1983). Ramon Juan Alberto Camps y otros, Fallos, 310:1162 (1987). Reig Vazquez Ger y Asociados c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Ai res, Fallos, 314:458 (1991). Repetto, Ines Maria c/Buenos Aires, Provincia de s/inconstitucionalidad de normas legales, Fallos, 311:2272 (1988). Reyes Aguilera, Daniela c/Estado Nacional, sent, del 4/09/07, in re. Robles, Joaquin c/El Director del Diario La Epoca, Fallos, 100:337 (1904). Rodriguez, Serafin Elias c/Estado Nacional-Mrio. de Defensa-Ejercito Argentino s/haber de retiro de fuerzas armadas y de seguridad, Fallos, 320:389 (1997). Rojo, Luis C6sar, Fallos,. 215:357 (1949). Roses y Cfa. S.R.L. c/Laurent, Karin Bali, Fallos, 298:466 (1977). Rossi Sarubbi, Maximiliano Jose c/Cielos del Sur S.A. y otros s/danos y perjuicios, Fallos, 321:802 (1998). Ruiz Orrico, Juan C. c/Estado Nacional (Ministerio de Salud y Accion Social) s/cobro de pesos, 316:1025 (1993). S., V. c/M., D. A. s/medidas precautorias, Fallos, 324:975 (2001), S.A. Puloil, Fallos, 258:75 (1963). Sade S.A.C.C.I.F.I.M, c/Avila, Oscar A., Fallos, 314:1018 (1991). Saguir y Dib, Claudia Graciela, Fallos, 302:1284 (1980). Sambrizzi, Eduardo A. c/Fisco Nacional (DGD s/repeticion, Fallos, 312:2078 (1989). Samuel Kot S.R.L,, Fallos, 241:291 (1958). Sanchez Abelenda, Raul c/Ediciones de ia Urraca S.A. y otro, Fallos, 311:2353 (1988). Sanchez Sorondo, Marcelo y Ramos, Raul Alberto c/Batalla, Eduardo J .,F a llos, 270:289 (1968). Santiago del Estero, Provincia de c/Estado Nacional y/o Yacimientos Petroliferos Fiscales s/accion declarative, Fallos, 313:1149 (1990). Santoro, Arnaldo Vicente y otros c/Nacion, Fallos, 272:231 (1968). Sayus de Gomez Romero, Hilda c/Nacion, Fallos, 297:218 (1977). Schoklender, Sergio Mauricio s/causa n° 19889, Fallos, 311:1438 (1988). Scilingo, Adolfo Francisco s/su presentacion en causa n° 6888, Fallos, 320:854 (1997), Sejean, Juan Bautista c/Ana Maria Zaks de Sejean, Fallos, 308:2268 (1986). Servini de Cubria, Maria Romilda s/amparo, Fallos, 315:1943 (1992). Sigra S.R.L. s/ley 23771 -ca u sa n° 2953-, Fallos, 320:1962 (1997). Simon, Julio H ector y otros s/privacion ilegitim a de la libertad (Poblete) -cau sa n° 17768-, Fallos, 328:2056 (2005).
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I n d ic e
396
T e o r ia
del derecho
Simonet, Mario Armando c/La Primera de Ciudadela S.A. Lfnea 289 s/despido, Fallos, 317:1090 (1994). Siri, Angel, Fallos, 239:459 (1957). Sosa, Oscar Pedro y otra c/Meli, Victor Roberto, Fallos, 320:2330 (1997). Spota, Alberto Antonio, Fallos , 300:836 (1978). Stegemann, Oscar Antonio s/apelacion de resolucion del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, Fallos, 312:1121 (1989). Suarez Mason, Carlos 6 . y otros s/homicidio, privation ilegal de la libertad, etc., Fallos , 311:1042 (1988). Suarez, Manuel R. c/Superior Gobierno de la Provincia de Cordoba, Fallos, 312:377 (1989). T., S. c/Gobiorno de la Ciudad de Buenos Aires, Fallos, 324:5 (2001). Tecnobra SA.C.I.C.I.F. c/Comision Nacional de Energla Atom ica s/cobro de pesos, Fallos, 316:729 (1993). Telefonica de Argentina c/Municipalidad de Chascomus s/accion meramente declarativa, Fallos, 320:619 (1997). Teruel, H ector Osvaldo c/Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policfa Federal s/ordinario, Fallos , 316:814 (1993). The South American Stores y Chaves c/Provincia de Buenos Aires, Fallos, 149:137 (1927). Tomin S.A.I.C.F.I. (en liq.) y otros, Fallos , 299:167 (1977). Treviranus, M6nica Alejandra, Fallos, 285:279 (1973). Ventura, Alberto Francisco Jaime y otra c/Banco Central de la Republica Argentina, Fallos, 294:152 (1976). Vera Barros, Rita Esther c/Estado Nacional (Armada Argentina -D irection General de Personal N a v a l-) s/beneficio de pensi6n, Fallos, 316:3043 (1993). V ieytez de Fernandez, Juana (sue.) c/Buenos Aires, Provincia de, Fallos, 295:973 (1973). Volcan Cuareta S. A., Fallos, 261:36 (1965). West India Oil Company c/Buenos Aires, Provincia de, Fallos, 151:92 (1928). Widman, Juan c/Jos6 Miguel Segovia sue., Fallos, 306:721 (1984). Wilde de Parravicini, Magdalena Marfa Rosa c/Universidad Nacional de la Patagonia San Juan Bosco, Fallos, 307:518 (1985). Yacimientos Petrolfferos Fiscales c/Corrientes, Provincia de y Banco de Corrientes s/cobro de australes, Fallos, 315:158 (1992).
2.
Tribunales de otras instancias (nacionales y extranjeros)
D., A. R. y otros, CNCiv., Sala A, 27/09/2007, LL, 22/10/2008. D alera, Juan M. c/M unicipalidad de Buenos A ires, CNCiv., Sala F, 23/09/1996, LL, t. 1997-E, p. 569. G., B. P. c/M., H. H „ TColeg. Civ., 5° Norn., Rosario, 6/08/2008, LL, 7/10/08. Lehocky, V ictor Antonio y otros c/Arreces, Pedro E zequiel, CCiv. y Com., Lomas de Zamora, Sala I, 12/02/2008, LL, 20/10/08.
d e f a l l o s c it a d o s
397
Me C ulloch v. Maryland (Supreme Court o f the United States), 4 W heat 314:407. Pena de M arquez Iraola, Jacoba M. c/A sociacion Civil H ospital Alem an, CNCiv., Sala A, in re, 20/02/1998. Profesion + Auge AFJP S A . c/ENM°E y OSP-AFXP s/proceso de conocimiento, CNCont. Adm. Fed., Sala V, in re, 12/6/2006. R., R. D. s/dato s/medidas precautorias, CNCiv., Sala I, 3/12/1999, ED, 1 .185, p. 4 07 .
S., M. V, c/A., S. s/euota alimentaria, CNCiv., Sala A, 17/2/1997, ED, t. 178, p. 215. T., J. A. y otra, CCiv. y Com. Santa Fe, Sala III, 21/12/1995, LL, t. 1997-F p. 145. Tribunal Constitucional de Espana, causa 215/94, 14/7/1998.
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I n d ic e
IN D IC E D E A U T O R E S Los numeros indican las paginas en. que son meneionados
A A dam e G
oddard,
J., 45.
J., 94. S., 36, 118, 134, 186. A l e x y , R., 29, 43, 94, 95, 97, 100, 124, 131, 139, 142, 153, 222 a 224, 227, 280, 228 a 290, 307, 308, 319, 320, 325, 333, 352. A n d r u e t , A., 79, 180, 236. A q u i n o , T. de, 33 a 35, 51, 53, 54, 110, 114, 130, 134, 163, 168, 227, 281, 320, 322, 323, 325, 326, 328 a 330, 335, 343. A r ia s d e R o n c h ie t t o , C., 176. A r is t o t c l e s , 29, 34, 36, 40, 42, 46, 56, 99, 103 a 112, 114, 130, 131, 139, 158, 159, 194, 216, 218, 227, 252, 281, 292,293, 313, 315, 317, 320, 321, 323,324, 335, 336, 338, 339, 341, 342 a 349, 351, 356, 357, 360, 361, 364, 369, 370. A t i e n z a , M., 128, 212, 274, 286, 308, 309. A y m e r i c h O j e a , I., 35, 260. A
deodato,
A m a to ,
B J., 65, 124, 304, 360. B a r b a r o s c h , E., 97. B a r r a , R. C „ 151, 218, 369. B e k g b o h m , K. M., 96, 97. B e t t i , E „ 26, 27, 199, 226, 286. B e u c h o t , M., 44, 45. 47 a 49, 59, 60, 63. B allestero s,
A. B ., 200. N,, 349. B o k d a , A., 176. B r a v o L i s a , B., 59. B u l y g i n , E., 94, 96, 99, 100, 121 a 123, 125, 209. Busso, A., 154. B
ia n c h i,
B
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C M., 203. C. W., 221. C a p i t a n t , H., 272.
C alvo G
a r c ia ,
C a n a r is ,
C A r c o v a , C ., 9 5 .
A., 206. G., 206, 270, 314. C a r p i n t e r o , F., 45. C a s i e l l o , J., 176. C a s t a n T o b b n a s , J., I S O , 189, 190, 198, 199, 201. C a s t sg l x o n e , J. C . , 262, 266. C h a v e z - F e r n a n d e z P o s t i g o , J,, 143. C i a n c i a r d o , J., 223, 224, 308, C i c e r o n , M. T., 25, 34, 47, 111 a 114, 324, 325, 343. C o in g , H., 324. C o m t e , 100. C o r d o b a , M., 166. C o s s i o , C . , 32, 182, 195, 199. C o t t a , S., 45, 219, 304. C r u z O b l i g a d o , A., 145. C u e t o R t) a , J. C . , 179 a 183, 1 9 1 . 195, 196, 355. C a r r io ,
C a r k io ,
400
T e o r ia d e l d e r e c h o
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H ervada,
F ., 3 2 , 2 5 2 , 2 5 6 , 2 6 8 , 2 6 9 .
a r c o t u l l i o , G., 3 1 3 . Mozos, J. L., 300, 301.
M
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P ., 4 0 , 5 2 , 5 3 .
R ., 5 9 . 65.
R., 184, 256, 325. D’O rs, A., 33, 47, 48, 111, 166, 300, 301, 324, 325. D k e i e r , R., 311, 315, 319, 320, 330 a 335. D u q u e l s k y G o m e z , D., 36, 197. Dwohkin, R., 108, 224, 225, 286, 291, 306, D
H., 150. J., 30, 34, 37, 44 a 49, 51, 55, 57, 58, 60, 64, 65, 67, 71, 77, 80', 98, 108, 117, 128, 133, 136, 138 a 141, 143, 154 a 164, 169 a 177, 219, 227 a 233, 236, 239 a 243, 245, 246, 248, 249, 301, 302, 320, 321, 342, 343, 348 a 354, 356, 357, 359 a 367, 372. H o b b e s , T., 34, 68, 100, 117 a 119, 145, 332, 359. H o l m e s , O. W., 29. H o y o s C a s t a n e d a , I. M ., 45, 54, 55, 62, 63. H u s s e r l , 182. H ernandez,
D
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J., 31, 211, 222, 226.
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C astro C m ,
B ., 1 4 9 . d a C u n h a , P., 181, 182. J „ 100, 154, 218, 233, 325.
F e r r e ir a F
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G G a d a m e r , H . G ., 2 0 4 , 2 5 3 . G
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I., 39, 40, 312. A., 59.
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G a r c Ia G a l l o , G a r c ia H
J.
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G o m e z, E ., 1 2 0 .
J, V., 299.
G u ib o u r g , R . , 3 6 , 3 7 . G
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G
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G ., r it o ,
199. A., 184, 256. H
A. I., 227. H. L. A., 122, 149, 270, 314. H a s s e m e r , W „'2 8 , 234. H e g e l , G. W. F., 72, 186, 261, a q u in ,
Hart,
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H
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J ., 1 0 2 , 1 4 8 .
E., 97, 120, 121, 223, 254, 282, 290. G e n y , F., 191 a 195, 197, 279. GHERSr, C . A . , 77. G arz6 n V
I., 26, 28, 34, 53, 60 a 62, 72, 268, 314, 315, 317, 332, 348, 353. K a n t a r o w i c z , H., 32, 60, 184, 255 a 265, 278. K a u f m a n n , A., 28, 33, 34, 42, 95, 124 a 126, 129, 132, 155, 222, 270, 280, 281, 285, 286, 326, 328, 329, 354, 375. K e l s e n , H . , 94, 96, 97, 100, 121 a 125, 130, 314 a 321, 327, 330, 331, 348 a 350. K
F e r n a n d e z G a l ia n o ,
F., 104. E., 36.
M., 13, 180. L a r e n z , K., 26, 126, 211, 213, 214, 221, 222, 224 a 226, 254, 271. L a s C a s a s , P., 59. L e g a z y L a c a m h r a , L., 232. L l a m b Ia s , J. J., 180, 181, 187, 193, 198. L l o m p a r t , J., 93, 94, 96, 97, 99, 124, 126 a 134, 139, 227. L l o r e n s , L., 89 a 91. L o c k e , J., 59, 145, 146, 168. L o p e z R u f , P., 226. L o r e n z e t t i , R., 307. L u c ia n o , 40, 52. L aclau,
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R
Q o r m ic k , 2 2 7 , 2 7 3 , 2 7 4 . M .,
13, 274 , 275, 281.
284, 307. MArmol, J., 145. M
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27, 137. I., 45, 65, 100,
M .,
C.
140, 148, 149. J. R., 150. M egi'as Q uiros, J. J., 168. M i t r e , B., 145. M o l i n a , L. de, 322. M o n t e s q u i e u , B. de, 262, 263, 267.
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336, 338 a 340. G., 94, 96, 101, 114, 252. R o d r I g u e z M o l i n e r o , M , , 211, 226, 252, 270, 271, 296, 297. R o l l i n , B., 6 5 . R o m e r o C a r r a n z a , A., 328. R o m m e n , H., 124. R iv a s P a l A, P .,
M
C. S., 14, 99, 121, 122, 205 a
210. O l l e k o , A., 42, 95, 142, 228, 252, 271. Ost, F./Van d e r K e r c h o v e , M., 271.
O
A., 82. 33, 34, 46, 53, 105, 109, 113 a 115, 155, 313 a 315, 317, 335, 337 a 339, 341, 348. P e c e s B a r b a , G., 142. P e r e l m a n , C h . , 281, 333. P r i e t o S a n c h i s , L., 291. P e r e n a , L . / P e h e z P r e n d e s , J. M., 55. P a r is e ,
P laton,
N. P., 144, 272. 192 a 194. S a m b r i z z i , E., 88 a 90. Sarmiento, D. P., 145, 146, 216 a 218. Saux, E., 303. S a v i g n y , M. F. C . , 12, 75, 180, 252, 261 a 264, 266, 267, 270, 271. S e p u l v e d a , G,, 59, S e r n a , P., 12, 37, 45, 97, 119, 228, 288. S i n g e r , P., 65. S o a j e R a m o s , G., 140. S o d e r o , E., 12, 100, 142, 153. S 6 f o c l e s , 34, 40, 101 a 106, 111, 112. S o l e r , S . , 296. S o t o , D. d e , 313, 322, 330. S p o t a , A., 198. S quella, A., 95. S u a r e z , E., 341. S u a r e z , F. de, 59, 323, 330. S agu es,
S alvat, R .,
G., 13, 304, 307. E., 82, 138. T o l l e r , F., 288. T r i g e a u d , J. M., 42, 45, 48, 352. T r i g o R e p r s s a s , F., 303. T z i t z i s , S., 33, 45, 48, 155, 323, 342, 343. T arello, T
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a e b i- B a l d i
41, 45, 47, 108, 111, 117, 167, 199, 201, 275, 280, 281, 324, 325, 329,
C ab an dllas, R . ,
48, 59, 65, 96, 145, 148, 151, 219, 237, 262, 284, 304, 307, 330, 343, 353,
101, 155, 272, 312, 355.
U
G., 25, 28, 32, 43, 60, 94, 96, 97, 124, 139, 153, 177, 184, 226, 255, 265, 266, 276 a 280, 296, 312, 328, 330. R a v i g n a n i , E,, 74, 145, 146, 216. R e g a n , T., 65.
U
a b in o v ic h - B e r k m a n ,
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25, 32, 41, 311, 312, 322,
348.
165. R
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48, 77, 89,
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T., 56, 58. V
D., 75, 7 6 , 145, 187, 192, 200, 201, 217, 237, 267, 306. ia n a d e A v e n d a n o , G., 78.
V fiLE Z S a r s f i e l d , V
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401
I n d ic e d e a u t o r e s
402
T e o k ia d e l d e k e c h o
Th., 27, 29, 212, 254, 282, 298, 299. V i g o , R. L . , 1 2 , 3 7 , 4 3 , 9 4 , 1 0 0 , 1 S 9 ,
V ie b w e g ,
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142, 153, 222, 225 a 227, 266, 267, 280, 281, 319. V
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Z a f f a r o n i,
34, 47, 60, 101, 118, 119,
145, 184, 257, 2 8 1 , 2 8 2 , 312, 320, 324, 343, 355, 375. V
io l a ,
F ., 1 1 8 , 2 2 6 .
V
io l a ,
F . / Z a c c a r ia ,
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G,
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e in b e r g e r ,
O ., 1 2 6 .
R. E ., 94, 99, 100, 149,
234. Z a g r e b e l s k i,
G., 224, 225, 287, 288,
291. S., 57. Zui.rTa P u c e i e o , E., 11 ,1 3 , 31, 34, 37, 179 a 181, 184 a 188, 197, 198, 271, 275, 281, 307,
Z avala, 252.
F. de, 55 a 59, 77, 237, 260,
313.
C., 176. J., 252, 270.
ZULETA PUCEIRO, E ./R A BB I-BA LD I C a BAMllas,
307.
R ./M
an asserg ,
M .,
275, 284,
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