Tutela del “contenido constitucionalmente protegido” de los derechos fundamentales a través del proceso de amparo

Tutela del “contenido constitucionalmente protegido” de los derechos fundamentales a través del proceso de amparo Juan Manuel Sosa Sacio*

Introducción. I. ¿Qué se quiso lograr al introducir esta noción en el Código Procesal Constitucional? II. El “contenido constitucionalmente protegido” como causal de improcedencia y el acceso a la justicia en materia de derechos fundamentales. III. La noción de “contenido constitucionalmente protegido” no equivale a la de “contenido esencial”. IV. El “contenido constitucionalmente protegido” como contenido inicialmente protegido por un derecho fundamental. V. El “sustento constitucional directo” de los derechos invocados. VI. El “contenido constitucionalmente protegido” en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. 1. La jurisprudencia previa al Código que aludía al contenido constitucionalmente protegido. 2. El contenido constitucionalmente protegido como contenido esencial. 3. El contenido constitucionalmente protegido como establecimiento de una relación jurídica iusfundamental. 4. El contenido constitucionalmente protegido como posición iusfundamental prima facie protegida. 5. El sustento constitucional del derecho invocado: las nociones de “fundamentabilidad” y “relevancia constitucional”. 6. Exabrupto: ¿un contenido no protegido que en el análisis de fondo puede volverse protegido? VII. Pautas para determinar el contenido constitucionalmente protegido del derecho. VIII. Excurso: lo que en realidad debería regular esta causal de improcedencia. IX. Nota conclusiva.

Introducción Desde que la noción “contenido constitucionalmente protegido” fue incluida en el Código Procesal Constitucional se ha discutido bastante sobre su significado y el Tribunal Constitucional ha emitido copiosa jurisprudencia sobre esta. No obstante, el tema dista de estar claro y existen pocos estudios enjundiosos sobre cómo determinar ese contenido. Volviendo con el Código Procesal Constitucional, este señala que las demandas de tutela de derechos fundamentales son improcedentes si no se refieren al “ámbito” o “contenido constitucionalmente protegido” del derecho invocado. Siendo así, es claro que estamos ante un asunto de principal importancia: una mala comprensión de este contenido por parte de demandantes, *

Coordinador general de Gaceta Constitucional. Miembro de Constitucionalismo Crítico.

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Tutela del “contenido constitucionalmente protegido” de los derechos...

abogados o jueces constitucionales podría acarrear la desprotección de derechos consagrados al máximo nivel, ya que las demandas deficientemente planteadas o incorrectamente entendidas serían rechazadas de plano por improcedentes. Ante esa posibilidad, en este trabajo nos proponemos presentar el verdadero sentido por el cual se incorporó la mencionada causal de improcedencia, qué exige realmente de los demandantes, e incluso cuál es el análisis que corresponde realizar a los operadores judiciales a efectos de evaluar la procedencia de demandas de tutela de derechos constitucionales, en especial demandas de amparo1. A efectos de desarrollar lo anterior, este estudio constará de siete acápites. En el primero expondremos la finalidad de que haya incluido esta noción en el Código Procesal Constitucional; seguidamente, explicaremos la importancia de que esta y otras causales de improcedencia sean correctamente interpretadas, considerando que se trata de limitaciones para acceder a la justicia constitucional. El tercer apartado estará dedicado a diferenciar la noción “contenido constitucionalmente protegido” de otra bastante difundida, la de “contenido esencial” de los derechos fundamentales; mientras que los acápites cuarto y quinto estarán referidos a la correcta comprensión del “contenido constitucionalmente protegido” y su “sustento constitucional directo” (también una exigencia del Código) a partir de una concepción analítica sobre los derechos fundamentales. En el sexto acápite daremos cuenta de la más importante jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre esta materia; en el sétimo apartado nos permitiremos reiterar nuestra propuesta de pautas o pasos para reconocer este contenido protegido al momento de evaluar la procedencia de demandas constitucionales; y, por último, en el octavo, a modo de digresión, haremos una propuesta sobre cómo debería regularse esta causal.

I. ¿Qué se quiso lograr al introducir esta noción en el Código Procesal Constitucional? La noción de “contenido constitucionalmente protegido” llamó la atención desde su inclusión en el Código Procesal Constitucional. Los artículos 5.1 y 38 hicieron referencia a ella. Efectivamente, estas disposiciones señalan lo siguiente:

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Salvo que se indique lo contrario, en adelante nos referiremos a la ausencia de “contenido constitucionalmente protegido” como causal de improcedencia para las demandas de amparo. Asimismo, a efectos de simplificar la redacción, cuando nos refiramos a “procesos constitucionales” haremos referencia a los procesos constitucionales de tutela de derechos o procesos constitucionales “de la libertad”, es decir, al hábeas corpus, amparo y hábeas data. El cumplimento, aunque el Código Procesal Constitucional señale que se le aplica esta causal (artículo 5.1 del Código), es un proceso que no protege derechos fundamentales, por lo que no sería obligatorio aludir al “contenido protegido” de un derecho invocado en la demanda.

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Juan Manuel Sosa Sacio

“Artículo 5.- Causales de improcedencia

No proceden los procesos constitucionales cuando:

1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado (…)”.

“Artículo 38.- Derechos no protegidos

No procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo” (el resaltado es nuestro).

Estas disposiciones surgieron como consecuencia del reclamo generalizado de que los procesos constitucionales –y especialmente el amparo– estaban siendo distorsionados por su mal uso, pues a esa vía se llevaban asuntos de relevancia legal e incluso negocial (contractual y otros), pervirtiendo así su carácter urgente y dedicado exclusivamente a la protección de derechos fundamentales. Se evidenció así una “inflación” procesal, producto de la indebida “amparización” de causas ordinarias, lo que ocasionó que en la práctica el volumen de casos deformara el carácter supuestamente célere y perentorio del amparo. En este sentido, con relación a la incorporación de esta causal de improcedencia, los autores del Código Procesal Constitucional2 explicaron que:

“Se trata (…) de circunscribir el amparo a su condición de proceso constitucional estrictamente referido a la protección de derechos constitucionales; y de proceso excepcional, distinto a los procesos judiciales ordinarios o especiales de otra índole.

El fundamento de esta norma es corregir una grave distorsión observada en la utilización e instrumentación indebida del amparo en los últimos años. A menudo los litigantes hacen referencia en su demanda a un derecho recogido en la Constitución, pero solo para sustentar una pretensión que no tiene carácter estrictamente constitucional o que tampoco forma parte del contenido esencial del derecho protegido constitucionalmente, sino a aspectos de regulación legal o de naturaleza secundaria, o incluso estatutaria, que no deben tutelarse por medio del amparo. O que solo indirecta o lejanamente se respaldan en la Constitución”.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que este requisito de referirse al “contenido constitucionalmente protegido” del derecho invocado en la demanda no era en realidad una nueva exigencia, pues desde antes del Código los 2 ABAD YUPANQUI, Samuel y otros. Código Procesal Constitucional. Estudio introductorio, Exposición de motivos, dictámenes e índice analítico. Segunda edición actualizada, Palestra, Lima, 2005, p. 70.

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procesos constitucionales ya tenían como finalidad la exclusiva protección de derechos de naturaleza constitucional, esto por mandato de la propia Carta Fundamental3. No obstante ello, la importancia de esta regulación radicó en explicitar –mejor aún, reforzar– que los procesos constitucionales únicamente protegen derechos de rango constitucional, y que no puede, evocándose tan solo el nombre de un derecho fundamental, buscarse la protección de bienes de inferior rango. Es más, el Código prescribe que el contenido invocado debe ser “directamente” constitucional, excluyendo de protección constitucional contenidos vinculados con la Constitución de manera más bien secundaria, accesoria o mediata (sobre lo cual volveremos en el acápite V). No obstante ser claro que la noción de “contenido constitucionalmente protegido” alude a una causal de improcedencia, su presencia en el Código fue distorsionada. Sucede que esta expresión apareció en medio de una interesante discusión en el país referida al “contenido de los derechos fundamentales”, lo que hizo que, a la luz de las novedosas explicaciones (en nuestro medio) sobre las teorías del contenido iusfundamental, el “contenido constitucionalmente protegido” no se entendiera como un presupuesto para la admisión de la demanda (como era la real intención), sino más bien fue considerada en el ámbito doctrinario y jurisprudencial como un concepto equivalente al de contenido (“esencial”) de los derechos constitucionales. Por ello, diversos autores nacionales identificaron el “contenido constitucionalmente protegido” con el concepto de “contenido de los derechos fundamentales”, e inclusive con la noción menos pacífica de “contenido esencial” de los derechos4. Por su parte, el Tribunal Constitucional, una vez en vigor el Código Procesal Constitucional y en medio del referido debate, identificó igualmente las nociones de “contenido constitucionalmente protegido” y “contenido esencial”, considerando que “todo ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental se reconduce en mayor o menor grado a su contenido esencial”5.

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Cfr. BOREA ODRÍA, Alberto. La evolución de las garantías constitucionales. Grijley, Lima, 1996, pp. 51-52; RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. “Amparo y residualidad. Las interpretaciones (subjetiva y objetiva) del artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional peruano”. En: Justicia Constitucional. Año I, N° 2, agosto-diciembre de 2005, pp. 98-99. En efecto, durante los años siguientes a la vigencia del Código, algunos autores consideraron que con esta noción el legislador se aproximó a sus planteamientos sobre el contenido único de los derechos constitucionales (Luis Castillo, Clementina Rodríguez); otros, siguiendo sus concepciones sobre el contenido iusfundamental, asimilaron la noción de “contenido constitucionalmente protegido” con la de “contenido esencial” (Carlos Mesía); finalmente, un grupo equiparó estas nociones, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia (v. gr. Eduardo Luna, Victorhugo Montoya, Eloy Espinosa-Saldaña). STC Exp. N° 1417-2005-AA/TC, f. j. 21, resaltado nuestro. Es más, como fue bastante divulgado entonces, el Tribunal siguió postulados del profesor español Manuel Medina Guerrero, quien en un texto bastante difundido en nuestro medio hizo referencia a la expresión “contenido constitucionalmente protegido”, compuesto por un contenido “esencial” de los derechos, uno “no esencial” y otro “adicional”.

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En suma, aunque inicialmente con la noción de “contenido constitucionalmente protegido” se buscó limitar la procedencia del amparo debido a su uso abusivo e impropio, esta terminó involucrándose en un debate sobre el contenido de los derechos, con lo cual finalmente la tendencia fue a considerar al mencionado contenido protegido como el “contenido esencial” de los derechos (desde una perspectiva conflictivista), o simplemente como el “contenido” de estos (desde una posición no conflictivista de los derechos fundamentales). Esto, como explicaremos luego (en el acápite III), resulta erróneo. Ahora bien, independientemente de esta confusión, es necesario mencionar que aunque resulta atendible limitar la admisión de procesos constitucionales para contrarrestar la “inflación” de demandas constitucionales, y especialmente la “amparización” de las causas, no deja de generar cierta perplejidad el que a través de causales de improcedencia –es decir, restringiendo el acceso a la justicia constitucional– se pretenda, precisamente, mejorar la tutela de los derechos fundamentales. A esta aparente contradicción nos referiremos seguidamente.

II. El “contenido constitucionalmente protegido” como causal de improcedencia y el acceso a la justicia en materia de derechos fundamentales Es evidente que la incorporación de nuevas causales de improcedencia al Código limita el acceso a la justicia constitucional y tiene implicancias en la protección de los derechos fundamentales. Efectivamente, colocar vallas para la admisión de las demandas constitucionales puede acarrear la posible desprotección de derechos fundamentales si se trata de limitaciones mal planteadas o sin justificación constitucional. Además, debe tenerse en cuenta que tanto la acción6, el acceso a la justicia7, como la protección judicial de los derechos y las libertades básicas8 son auténticos derechos constitucionales y, por lo tanto, no pueden ser regulados o tratados con total discrecionalidad por el legislador ni por los jueces. No obstante lo antes señalado, también es claro que debe restringirse (razonablemente) el acceso a la justicia constitucional, precisamente con el objeto de salvaguardarla. Ya nos hemos referido a la amparización de las causas y

6 MARINONI, Luiz Guilherme. “El derecho fundamental de acción en la Constitución brasileña”. En: Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Nueva serie, año XLI, núm. 123, setiembre-diciembre de 2008, principalmente p. 1375 y ss. 7 Vide STC Exp. N° 0015-2005-PI/TC, f. j. 16; STC Exp. N° 0009-2004-AI/TC, f. j. 9; STC Exp. N° 0010-2001-AI/TC, ff. jj. 10-12; STC Exp. N° 0763-2005-PA/TC, f. j. 8; STC Exp. N° 58542005-PA/TC, f. j. 24. 8 STC Exp. N° 1230-2002-HC/TC, f. j. 4.

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la sobrecarga de los jueces; problema grave que ni es nuevo ni es local. Efectivamente, hace más de diez años se constataba que la justicia constitucional alemana, concretamente el Tribunal Constitucional Federal, sufría “una severa sobrecarga de trabajo, hasta el extremo de suponer una amenaza para su propia capacidad operativa”9, destacándose que la jurisdicción constitucional constituía un “bien escaso” y, como tal, debía ser racionalizado10. En términos similares esta problemática se planteó también en España11. Siendo así, es claro que al configurarse y desarrollarse las causales de improcedencia será necesario tanto evitar la proliferación excesiva y hasta abusiva de demandas constitucionales, como no contravenir los derechos fundamentales involucrados. Esto, básicamente, implica: para el legislador, acreditar la legitimidad constitucional y proporcionalidad de las causales de improcedencia que incorpora; y para los jueces constitucionales –en especial, el Tribunal Constitucional– no desarrollar jurisprudencialmente las causales de improcedencia como si contara con absoluta discrecionalidad, teniendo en cuenta además que la Constitución prevé una “reserva de ley orgánica” respecto a la regulación de los procesos constitucionales12, por lo que tales causales deberán ser instituidas prima facie a través de esa fuente legal13. En este contexto, vale la pena preguntarnos: ¿los artículos 5.1 y 38 del Código Procesal Constitucional restringen de manera excesiva el acceso a la justicia constitucional? Desde nuestra perspectiva, en la medida que la referencia al contenido constitucionalmente protegido no incorpora una nueva causal, sino más bien explicita el mandato constitucional de que algunos procesos constitucionales solo cautelan derechos de rango constitucional, no existiría mayor cuestionamiento a su incorporación; por el contrario, ayudaría

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WIELAND, Joachim. “El Bundesverfassungsgericht en la encrucijada”. En: Teoría y realidad constitucional. N° 4, segundo semestre, UNED, 1999, p. 127. El autor alude a la afirmación del ministro de justicia Schmidt-Jortzig, luego de presentado el informe de la Comisión para el estudio de medidas de descongestión del Tribunal Constitucional Federal alemán (Bundesverfassungsgericht) en 1998. 10 WAHL, Rainer y WIELAND, Joachim. “La justicia constitucional como bien escaso: el acceso al Bundesverfassugsgericht”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 17, N° 51, p. 11 y ss. 11 LÓPEZ PIETSCH, Pablo. “Objetivar el recurso de amparo: las recomendaciones de la comisión Benda y el debate español”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 18, N° 53, mayo-agosto de 1998, pp. 115-151. 12 Constitución Política del Perú Artículo 200.- “Son garantías constitucionales (…) Una ley orgánica regula el ejercicio de estas garantías y los efectos de la declaración de inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas. (…)” 13 No obstante ello, el Tribunal Constitucional a través de sus resoluciones ha recurrido a diversas estrategias de política jurisdiccional con la finalidad de restringir el acceso de casos a su sede (en uso de su “autonomía procesal”); así, por ejemplo, ha establecido pautas vinculantes para circunscribir la procedencia de los procesos de amparo y de cumplimiento; ha delimitado el contenido protegido de ciertos derechos así como fijado requisitos adicionales para la procedencia del recurso de agravio constitucional.

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a demarcar o esclarecer su objeto de protección14. Esto, claro está, siempre que el desarrollo de esta causal –especialmente en manos de la jurisprudencia constitucional– no termine excluyendo en abstracto contenidos que en realidad sí se encuentran comprendidos por el derecho invocado (cosa que ha sucedido algunas veces15). Ahora bien, no obstante lo indicado, algunos autores consideran que la referencia al contenido constitucionalmente protegido es contraria a la finalidad garantista de los procesos constitucionales, pues delimita lo que puede ser peticionado, señalando además que el amparo debería contemplar más bien una “cláusula abierta” para la protección de derechos, y que, en suma, se trataría de una causal formalista y restrictiva. Esta crítica –que no tiene en cuenta el entendimiento contemporáneo sobre el ámbito protegido de los derechos16– revela que por “contenido” de los derechos puede entenderse diversas y a veces muy diferentes cosas. Siendo así, es necesario detenernos en qué es y qué no es “contenido constitucionalmente protegido”. Por ello, vamos a dedicar los siguientes acápites a explicar que la noción de “contenido constitucionalmente protegido” no equivale a la de “contenido esencial” (como confundió en algún momento la doctrina nacional y la jurisprudencia), sino que más bien está vinculada a la de “contenido protegido prima facie” por un derecho constitucional, desde una perspectiva analítica.

14 En esta medida, ayuda a contrarrestar la amparización. No obstante esto algunos autores, como Raffo Velásquez, señalan que esta causal de improcedencia (o “condición de la acción”) no sirve para evitar la amparización de las causas sino incluso la favorece (lo que, además, sería económicamente eficiente). Si bien Velásquez coincide con lo que hemos explicado de manera expresa varias veces (que el artículo 5.1 del Código establece una causal de improcedencia y no exige un análisis sobre el fondo), falla en establecer qué es finalmente el contenido directamente constitucional de un derecho y, por ende, que es lo que analítica y constitucionalmente corresponde ser tutelado a través del amparo (y, en general, de procesos de tutela de derechos constitucionales). Al respecto, la amparización puede ser económicamente eficiente –no pretendemos realizar tal análisis–, pero incorrecta en términos jurídico-constitucionales. Cfr. VELÁSQUEZ MELÉNDEZ, Raffo. “‘Contenido constitucionalmente protegido del Derecho’ y amparización de causas”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 9, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2008, p. 459 y ss. 15 Por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha señalado que en abstracto existen ámbitos del derecho a la pensión que no pueden ser protegidos a través del amparo atendiendo a su cuantía (STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, f. j. 37,c, recientemente STC Exp. N° 00525-2011-PA/TC), que los insultos no forman parte de la libertad de expresión y no cuentan con protección constitucional (STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, f. j. 27,a), o que la posesión en ningún caso puede ser tutelada vía amparo (STC Exp. N° 3773-2004-PA/TC, f. j. 2,c). Tales criterios pueden terminar distorsionando la causal de improcedencia que venimos analizando. En efecto, bien visto, el contenido de un derecho no depende de la cantidad, valor o tamaño (“cuantía”) de su objeto; la calidad de “insulto” de una expresión es algo que debe determinarse de manera casuística y, por lo tanto, no puede hacerse una exclusión general al respecto; y la posesión puede ser una manifestación del derecho (constitucional) de propiedad y, en tal caso, valdría la pena su tutela, al formar parte de un derecho garantizado (ergo, no cabe una exclusión general de protección vía amparo). 16 Cfr. lo que hemos indicado sobre esta bienintencionada postura en “Contenido constitucionalmente protegido y sustento constitucional directo de los derechos protegidos a través de los procesos constitucionales”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 12, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2008, p. 20.

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III. La noción de “contenido constitucionalmente protegido” no equivale a la de “contenido esencial” Como hemos venido explicando, el “contenido constitucionalmente protegido” es el ámbito del derecho al que debe referirse una demanda (de amparo) para que sea admitida a trámite. Se trata entonces –adelantando lo que explicaremos mejor luego– de un ámbito “inicialmente” garantizado por el derecho, que se expone en la demanda con la finalidad de que el juez entienda que el caso tiene relevancia constitucional, sin necesidad de que realice un análisis sobre el fondo del caso (es decir, sin analizar si la intervención en el derecho que se alega es legítima). Por su parte, la noción de “contenido esencial” alude, básicamente, a la parte de un derecho fundamental que no puede ser restringida o limitada (intervenida). Como solía decirse antes, se refiere al contenido o la porción “inderogable” del derecho. Este término, como se sabe, fue empleado por las constituciones alemana y española para hacer referencia al contenido de los derechos constitucionales que no puede ser trasgredido por el legislador al regular su ejercicio. Efectivamente, la Constitución alemana (1948) –Ley Fundamental de Bonn– señala en su artículo 19 que mediante la emisión de leyes que restrinjan derechos “[e]n ningún caso se podrá afectar [su] contenido esencial”; mientras que la Constitución española (1978) prescribe que puede regularse el ejercicio de los derechos y libertades fundamentales “[s]olo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial”. Como puede apreciarse, esta garantía del contenido esencial surge básicamente como un límite para el legislador, con la finalidad de que este no vacíe de contenido o desnaturalice a los derechos al restringirlos o regularlos (en este sentido, se concibe al contenido esencial como un “límite de los límites”: límite para el legislador al limitar los derechos). Ahora bien, la concepción de que los derechos tienen un contenido esencial o intangible dio paso a la idea de que, por oposición, existe otro ámbito que, aun formando parte del derecho, sí puede ser intervenido por la ley. A este ámbito se le denominó “contenido no esencial”, respecto del cual se han planteado diversas teorías acerca de bajo qué consideraciones sería posible restringirlo o regularlo; inclusive cierta doctrina señala que, además de estos contenidos, en los derechos existe un “contenido adicional”, cuyo rango es infraconstitucional y por ende resultaría plenamente disponible por el legislador17. 17 Respecto a las diferentes teorías referidas o vinculadas al contenido esencial (teorías relativa, absoluta, de los límites inmanentes e institucional) remitimos a nuestro trabajo “¿Son iguales las nociones de contenido de los derechos fundamentales y de contenido constitucionalmente protegido? Una respuesta contramayoritaria”. En: Jus Doctrina & Práctica. Año 1, N° 3, Grijley, Lima, marzo de 2007, pp. 324-329.

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No obstante que, según lo señalado, la noción “contenido esencial” nace como un ámbito indisponible e inderogable para el legislador, lo cierto es que hoy en día –que se reconoce el valor material de los derechos, su rango constitucional y que detentan eficacia horizontal (es decir, vinculante para los particulares)– esta garantía no se concibe solo con respecto a la ley, sino frente a cualquier intervención injustificada o desmedida (desproporcionada), provenga esta del Estado, de los poderes privados o de otros ciudadanos. En nuestro país, si bien nuestra Constitución no reconoce expresamente la noción de “contenido esencial”, sí considera a la persona humana y a sus derechos como fines supremos de la sociedad y del Estado, por lo que sería imposible admitir que puede interferirse sin más en las libertades y derechos fundamentales de las personas. Nuestro Tribunal Constitucional, por su parte, ha interpretado que el legislador peruano se encuentra implícitamente vinculado a no trasgredir el “contenido esencial” de los derechos constitucionales, pues ello se desprende “de la distinción de planos en los que actúa el Poder Constituyente y el legislador ordinario” (STC Exp. N° 28682004-AA/TC y STC Exp. N° 0014-2002-AI/TC)18. Ahora bien, pese a su arraigo durante buen tiempo, la noción de “contenido esencial” ha sido duramente criticada y viene perdiendo vigencia. Esto, porque actualmente se entiende que la existencia de un contenido iusfundamental que no puede ser afectado no implica crear idealmente una porción en los derechos llamada “contenido esencial”, que no puede ser trasgredida, y aceptar que existe otra en la que sí se puede intervenir, llamada contenido “no esencial” o “adicional”. Por ello, hoy en día suele hacerse referencia solo al “contenido” de los derechos, a secas, el cual no puede ser intervenido sin más: siempre será necesario justificar constitucionalmente todo intento de intromisión en este, acreditando que con ello se optimiza otros bienes constitucionales y se encuentra satisfecho el examen de proporcionalidad. Con lo anotado, principalmente en sentido alegórico o con propósito heurístico valdrá la pena llamar “contenido esencial” al contenido protegido de un derecho (y siempre que nos refiramos a su “contenido definitivo”, resultante tras aplicar el test de proporcionalidad). Esto último se entiende mejor desde la perspectiva analítica de los derechos fundamentales, como apreciaremos en los siguientes

18 En el mismo sentido, ha precisado que: “El contenido esencial de un derecho fundamental está constituido por aquel núcleo mínimo e irreductible que posee todo derecho subjetivo reconocido en la Constitución, que es indisponible para el legislador, debido a que su afectación supondría que el derecho pierda su naturaleza y entidad. En tal sentido, se desatiende o desprotege el contenido esencial de un derecho fundamental, cuando este queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable y lo despojan de la protección constitucional otorgada” (STC Exp. N° 10422002-AA/TC, f. j. 2.2.4).

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apartados, cuando expliquemos qué debe entenderse por contenido protegido y sustento constitucional de los derechos fundamentales.

IV. El “contenido constitucionalmente protegido” como contenido inicialmente protegido por un derecho fundamental Como se ha señalado bien, en términos jurídicos, un derecho constitucional significa y vale su contenido19. No obstante, qué puede ser el “contenido de un derecho” no es algo libre de polémica ni cuenta un solo significado. Por ejemplo, en lo que respecta a los procesos constitucionales, podemos referirnos a dos momentos vinculados al “contenido” de los derechos: uno primero, al analizarse la procedencia de la demanda, en el que el juez determina si el demandante hizo referencia al “contenido constitucionalmente protegido” de los derechos invocados; y uno último, cuando el juez sentencia el fondo del caso y determina si se produjo o no intervenciones legítimas en el contenido de los derechos y, por ende, si estos fueron indebidamente afectados. Sobre esto último, precisamente, la teoría analítica o estructural de los derechos fundamentales da cuenta de esos mismos dos ámbitos o contenidos garantizados. A la luz de esta, en el primer caso (referido al “contenido constitucionalmente protegido”) estaríamos ante un “ámbito inicialmente protegido” o “garantizado prima facie” por disposiciones que reconocen derechos fundamentales, mientras que en el segundo ante un “contenido definitivo” del derecho. Esta identidad o relación entre las referidas nociones es la que defenderemos y explicaremos en adelante. Empecemos señalando que en la doctrina no es muy frecuente el uso del término “contenido constitucionalmente protegido”, tal cual. Uno de los pocos que ha utilizado esta expresión es el profesor español Manuel Medina Guerrero. Como señalamos antes (supra, acápite I, nota 5), el Tribunal Constitucional utilizó en alguna oportunidad una cita de este autor para fundamentar que el “contenido constitucionalmente protegido” de un derecho se encuentra vinculado a la noción del “contenido esencial”20. Sin embargo, revisando mejor la obra del referido autor, vemos que este concibe expresamente que el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales “se halla integrado por un haz de garantías, facultades y posibilidades de

19 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Pautas para la determinación del contenido constitucional de los derechos fundamentales”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 139, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2005, p. 144 y ss. 20 En el conocido caso Manuel Anicama, STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, f. j. 20. Por cierto, el Tribunal se basó en lo que Medina sostuvo a pie de página; cfr. MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. McGraw-Hill, Madrid, 1996, p. 41, nota 41.

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actuación –conectado con el ámbito material que da nombre al derecho– que la Constitución reconoce inmediatamente a sus titulares”21. A nuestro parecer, esta noción de “contenido constitucionalmente protegido” como haz de atributos vinculados a una disposición de derecho fundamental es útil para entenderla adecuadamente. Esta, como explicaremos, es una concepción relacionada con la teoría analítica de los derechos fundamentales. Nos hemos referido ya varias veces a una concepción analítica o estructural de los derechos fundamentales, pero ¿qué señala esta?, ¿de qué trata? Al respecto, los derechos fundamentales pueden definirse desde diferentes puntos de vista. Uno de ellos, el analítico, tiene en cuenta especialmente la estructura de los derechos22. Desde esta perspectiva se entiende inicialmente al derecho fundamental “como un todo”23 estructurado “como un haz de posiciones y normas vinculadas interpretativamente a una disposición de derecho fundamental”24. Como se aprecia, esta definición presupone la existencia de una “disposición de derecho fundamental” relacionada, vía interpretación, con “normas” y “posiciones” iusfundamentales. Sobre el significado y las relaciones entre disposiciones, normas y posiciones de derecho fundamental, tenemos que las disposiciones de derecho fundamental son los enunciados lingüísticos o expresiones textuales de la Constitución que reconocen los derechos fundamentales; las normas de derecho fundamental, por su parte, son los significados que válidamente pueden atribuirse a las posiciones iusfundamentales, las interpretaciones posibles que puede realizarse de los enunciados constitucionales; mientras que posiciones de derecho fundamental son las exigencias concretas que se desprenden de las normas de derecho fundamental, y que tienen una estructura compuesta por tres elementos25: el titular del derecho (o sujeto activo), el obligado por el derecho (o sujeto pasivo), y el mandato iusfundamental (u objeto del derecho)26. Así visto, señalar que una persona se beneficia y pueda exigir los alcances de una norma de derecho fundamental –es decir, que disfruta o ejerce 21 Cfr. MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 11. 22 Desde la perspectiva analítica se concibe a los derechos fundamentales a partir de esquemas o estructuras formales, que son básicamente neutrales frente a las diferentes concepciones de los derechos. Cfr. ALEXY, Robert. “La institucionalización de los derechos humanos en el Estado Constitucional Democrático”. En: Derechos y Libertades. Año 5, N° 8, 2000, p. 23. 23 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 224 y ss. O “derecho fundamental en sentido lato” como señala Carlos Bernal (Vide BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 76). 24 BERNAL PULIDO, Carlos. Ídem. 25 En especial, es la estructura de los “derechos a algo”. Vide BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 80; ALEXY, Robert. “La institucionalización de los derechos humanos en el Estado Constitucional Democrático”. Ob. cit., p. 22. 26 Cfr. STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, ff. jj. 24 y 25.

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un derecho fundamental– equivale a afirmar que se encuentra en una posición jurídica de derecho fundamental. Ahora bien, estas posiciones de derecho fundamental solo plantean un ámbito normativo inicialmente protegido, con prescindencia de las restricciones y limitaciones (rectius intervenciones: impedimentos, afectaciones, eliminaciones) existentes. Así, cuando uno se refiere al contenido garantizado inicialmente por un derecho fundamental, alude a todo su contenido (en este sentido es un derecho fundamental “como un todo”), sobre el cual recaerían luego posibles intervenciones. EJEMPLO DE RELACIONES ENTRE DISPOSICIÓN, NORMAS Y POSICIONES IUSFUNDAMENTALES Disposición de derecho fundamental

Normas de derecho fundamental adscritas

Posición de derecho fundamental

Artículo 2, inciso 1 de la Normas que pueden adscribirse interpretativamente Constitución: a esta disposición: “Toda persona tiene derecho (…) A la vida N1: Nadie puede ser privado arbitrariamente de su vida (…)”. (derecho a vivir).

En cada caso existe: Un titular (T) del derecho a la vida; un obligado (O) por este derecho; y mandato (M), que son las acciones o deberes no hacer que establece el derecho.

Respecto de cada norma iusfundamental, y atendiendo a las circunstancias concretas, puede estaN2: Cada persona tiene la fa- blecerse diversas estructuras o posiciones iusfuncultad de decidir sobre con- damentales. tinuar o no con su propia vida (derecho a disponer de la Así, T puede ser todo ser humano; O puede ser cualquier agente público o privado, incluso toda propia vida). persona natural o jurídica; M son los mandatos de N3: Toda vida debe ser vivida deberes que tiene O respecto a T (a saber, dejar vivir, de manera digna, satisfa- dejar disponer de la propia vida y asegurar condiciendo condiciones básicas ciones dignas de vida). de vida (derecho a una vida De esta forma, cada norma iusfundamental puede ser digna). concretada a través de un conjunto casi infinito de posibilidades. Ejemplos de posiciones serían: (De N1) Los agentes de policía X e Y no pueden privar arbitrariamente de su vida al ciudadano Z durante su arresto y detención. (De N2) El hospital A no puede obligar a su paciente B a seguir un tratamiento médico, a pesar que esta decisión, libremente tomada, lo conduzca inevitablemente a la muerte. (De N3) El Estado P tiene que hacer los máximos esfuerzos para que Q, quien vive en condición de extrema pobreza, tenga una vida decorosa, brindándole servicios y oportunidades que hoy no tiene.

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Con lo anotado antes, tenemos que: EL “CONTENIDO DEL DERECHO” COMO “HAZ DE POSICIONES Y NORMAS IUSFUNDAMENTALES” Posición 1 vinculada a N1 (v. gr. X tiene derecho a que el agente militar Y no le ejecute extrajudicialmente si está rendido o capturado). N1: Derecho a vivir

Posición 2 vinculada a N1 (v. gr. A tiene derecho a que B, su esposo, no le quite la vida –feminicidio o crimen de odio–). Posición 3 vinculada a N1 (v. gr. P tiene derecho a que Q, automovilista, no le despoje de su vida por conducir ebrio). …

Disposición “derecho a la vida”

N2: Derecho a disponer de la propia vida

N2, Posición 1 vinculada a N2 (v. gr. W tiene derecho a que Z no le transfiera la sangre que salvará su vida, si aquel no quiere). N2, Posición 2 vinculada a N2 (el Estado P tiene la obligación de no sancionar el intento de Q de suicidarse). N2, Posición 3 vinculada a N2 (v. gr. J tiene frente a M el …). …

N3: Derecho a una vida digna

Posición 1 vinculada a N3 (N, ciudadano de R, tiene derecho a que …). Posición 2 vinculada a N3. Posición 3 vinculada a N3. …

Normas iusfundamentales

Posiciones iusfundamentales según cada norma

Haz de normas y posiciones adscribibles a la disposición de derecho fundamental (contenido inicialmente protegido del derecho)

Además del referido contenido inicialmente protegido existirá un “contenido definitivo” del derecho, que se obtiene luego de determinadas las intervenciones válidas en el ámbito prima facie protegido del derecho. Esto, como ha explicado abundantemente la doctrina y jurisprudencia mayoritaria,

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se determina tras realizar el examen de proporcionalidad27. Con ello, el contenido definitivo solo podrá hallarse teniendo en cuenta los diversos bienes constitucionales en juego, así como las circunstancias específicas del caso, análisis que, desde luego, no podría realizarse al inicio, sino solo al final del proceso. Tras la mencionada evaluación de los bienes en juego a través del examen de proporcionalidad, quedaría verificado si la intervención al derecho fue constitucionalmente legítima, es decir, si se encontraba justificada de acuerdo con las exigencias de la Constitución, hallándose así las “posiciones definitivas” de derecho fundamental –que equivaldría al “contenido esencial” de los derechos–, pudiéndose luego de ello emitir una decisión sobre el fondo de la demanda28. Entonces, haciendo un recuento sobre esta causal de improcedencia, cuando se hace referencia al contenido protegido de un derecho que se titulariza y se alega afectado o amenazado, se alude a su ámbito inicialmente protegido, esto es, a las normas y posiciones iusfundamentales amparadas por disposiciones iusfundamentales (“haz de normas y posiciones” de derecho constitucional), antes de considerar cualquier intervención. Siendo así, conforme lo explicado, la noción de “contenido constitucionalmente protegido” equivale a otras utilizadas por la doctrina, como las de “posición iusfundamental prima facie protegida”29, “ámbito” o “supuesto de 27 No podríamos explayarnos acá sobre el principio y test de proporcionalidad como parámetro para evaluar la legitimidad de intervenciones en derechos fundamentales. Sin embargo, hemos abordado este tema de manera sencilla en nuestra Guía teórico-práctica para utilizar los criterios interpretativos del Tribunal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 172 y ss. 28 Es necesario mencionar que la distinción entre contenido prima facie y contenido definitivo no es la única establecida por la doctrina y, por ende, no es la única que podría utilizarse a efectos de dotar de significado a la expresión “contenido constitucionalmente protegido”. Al respecto, también se distingue entre, de una parte, el “ámbito vital”, “ámbito material”, “objeto”, “supuesto de hecho” del derecho, y de otra, el “contenido” o “ámbito jurídicamente protegido” del derecho; el primero referido a la actividad, atributo o prestación al que de modo general alude el derecho; mientras que el segundo al específico ámbito merecedor de tutela jurídica, es decir, al que se ejerce de manera legítima y no puede ser afectado. Para quienes defienden estas tesis, lo primero podría equipararse al “contenido constitucionalmente protegido” y lo segundo a lo que el juez constitucional determinará al resolver el caso que tiene ante sí. Por cierto, la perspectiva que defendemos parte de una “concepción amplia” del ámbito protegido por el derecho (que admite que es posible su intervención), mientras que lo mencionado en el párrafo anterior está vinculado “concepciones estrechas” sobre el ámbito protegido (que considera que los derechos no pueden ser limitados por otros bienes, sino solo delimitados para hallar su contenido realmente garantizado). Asimismo, nuestra posición asume una postura conflictivista sobre los derechos, según la cual las normas iusfundamentales pueden colisionar entre sí y que, para hallar el derecho que prevalece a efectos del caso concreto, puede emplearse el examen de proporcionalidad; por su parte, la otra concepción se encuentra vinculada a posturas “no conflictivistas”, que sostienen que las colisiones iusfundamentales son solo aparentes, pues en realidad uno de los derechos está siendo correctamente ejercido mientras el otro no, correspondiendo entonces determinar el contenido realmente protegido por ambos para resolver el supuesto conflicto. 29 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Segunda edición, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2008, p. 239 y ss.

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hecho”30 protegido por el derecho. Por nuestra parte, hemos venido denominándole preferentemente –pues resulta explicativo acerca de su alcance– “ámbito prima facie protegido” o “contenido inicialmente protegido” del derecho fundamental.

V. El “sustento constitucional directo” de los derechos invocados Nos hemos referido hasta ahora al “contenido” de los derechos invocados en demandas de amparo; sin embargo, tanto los artículos 5.1 y 38 del Código Procesal Constitucional exigen, además, que el derecho invocado tenga “sustento constitucional directo” y que lo alegado se refiera a los “aspectos constitucionalmente protegidos” del derecho. Siendo así, ¿cuándo el ámbito protegido por un derecho tiene directa relevancia constitucional? La expresión “sustento constitucional directo” puede interpretarse de muchas formas. Empezando por lo más fácil, “sustento constitucional” indica “arraigo”, “sostén”, “sustrato”, “base”, “fundamento” u “origen” en la Constitución (o, mejor aún, en las normas constitucionales). Ahora bien, ¿qué significa que este sea “directo”? Al respecto, no nos ayuda mucho la idea de “sustento constitucional”, pues por “constitucional” podríamos entender, por ejemplo, “de conformidad con la Constitución” o “derivado de la Constitución” y, siendo así, la mayoría de derechos legales (incluso administrativos, contractuales e infralegales en general) serían en alguna medida “constitucionales”. Y, es claro, la carga impuesta por la noción “directamente constitucional” no busca hacer referencia a meros derechos establecidos dentro del orden marco constitucional31, sino que debe tratarse de contenidos vinculados a normas iusfundamentales (que pueden ser “concretados” por el juez32 o “actualizados” por el poder político33). Al respecto, el contenido de un derecho es constitucional (“directamente constitucional”, según el Código) si se desprende inmediatamente de un enunciado de la Constitución que lo reconoce o si puede adscribirse como uno de los sentidos interpretativos posibles de estos enunciados

30 CASAL, Jesús María. “¿Deslindar o restringir? El debate sobre el alcance del ámbito protegido del derecho fundamental en Alemania”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 28, N° 82, 2008, p. 83 y ss. 31 La Constitución, entendida como orden marco, contiene ciertos mandatos y prohibiciones. Dentro de este marco se desenvuelve la discrecionalidad de los poderes estatales (y, en especial, al legislador) para tomar decisiones políticas y optar por valoraciones diversas. Se trata, pues, de decisiones –por ejemplo, regulaciones sobre derechos subjetivos– conformes a los mandatos de la Constitución (y, en ese sentido, “constitucionales”). Cfr. ALEXY, Robert. “Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 22, N° 66, setiembre-diciembre de 2002, p. 18 y ss. 32 BERNAL PULIDO, Carlos. Ob. cit., pp. 114-115. 33 Ibídem, p. 116.

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gramaticales. Lo señalado implica que, a efectos de reconocer el carácter constitucional de las normas iusfundamentales, podemos señalar dos niveles de reconocimiento: primero, el de las “normas directamente estatuidas”34, las cuales expresan directamente los mandatos de disposiciones de derecho fundamental; y, segundo, el de las “normas adscritas”35, las cuales precisan el significado de las directamente estatuidas, que por lo general son abiertas e indeterminadas. Estás ultimas (normas adscritas) constituyen interpretaciones posibles de las primeras (normas directamente estatuidas). Ahora bien, no cualquier interpretación de las disposiciones iusfundamentales (sobre todo las normas adscritas) es válida. Una norma adscrita es válida –conforme a Derecho– “si para su adscripción a una norma de derecho fundamental directamente estatuida es posible aducir una fundamentación iusfundamental correcta”36; es decir, su validez depende de la existencia de argumentaciones favorables a tal adscripción. La corrección de tal fundamentación no puede estar basada únicamente en “argumentos institucionales” o vinculados a la autoridad del Derecho positivo37, sino principalmente a “argumentos sustantivos”, cuya fuerza proviene de la corrección de su contenido38. Además, no es posible atribuir válidamente a las disposiciones iusfundamentales significados posibles de cualquier modo, sino que la argumentación iusfundamental debe ser “correcta” o con “pretensión de corrección”. Esto implica –si hemos entendido bien– un deber de fundamentación39, pero también una “pretensión de justicia”40 e incluso una “pretensión de corrección moral”41. Con todo lo anotado, el contenido protegido de un derecho tendrá “sustento constitucional” si se desprende inmediatamente de una disposición que reconoce un derecho constitucional (norma directamente estatuida) o 34 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos… Ob. cit., p. 49 y ss. 35 Ibídem, p. 52 y ss. 36 Ibídem, p. 53. 37 ALEXY, Robert. Teoría del discurso y derechos humanos. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, p. 57. 38 Ídem. En general, los argumentos institucionales prevalecen prima facie, pero finalmente dependen de alguna forma de argumentos sustanciales y prácticos generales (ALEXY, Robert. “Derecho, discurso y tiempo”. En: La institucionalización de la justicia. Comares, 2005, pp. 86-87; asimismo Teoría del discurso… Ob. cit., pp. 58-59). 39 ALEXY, Robert. Teoría del discurso… Ob. cit., pp. 76-80, incluso 81. Hacemos referencia a tres tesis principales del autor: (a) quien asevera algo eleva una pretensión a la verdad o la corrección; (b) la pretensión de verdad o corrección implica una pretensión de fundamentación, y (c) la pretensión de fundamentación implica un deber prima facie de fundamentar lo afirmado cuando se le exige. Como puede apreciarse, estas tesis son válidas para la argumentación jurídica, pero también para los actos de habla de aserción en general. Cfr., asimismo, ALEXY, Robert. “Derecho y corrección”. En: La institucionalización… Ob. cit., pp. 43-45. 40 “Quien afirma que algo es justo, afirma siempre, al mismo tiempo, que es correcto. Quien afirma que algo es correcto, da a entender que es fundamentable. De este modo, la justicia como corrección conduce, directamente, a la justicia como fundamentabilidad. Establece una intrínseca relación entre el concepto de justicia y el de fundamentabilidad”. ALEXY, Robert. “Justicia como corrección”. En: La institucionalización… Ob. cit., p. 58. 41 ALEXY, Robert. “Derecho y corrección”. En: La institucionalización… Ob. cit., p. 47.

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si puede adscribirse válidamente a una norma directamente estatuida de derecho fundamental (norma adscrita). Tal adscripción, para ser válida, requiere ser “correcta”, lo que implica presentar una adecuada fundamentación de su vinculación interpretativa a normas iusfundamentales directamente estatuidas. De esta manera, que un derecho sea regulado por leyes, normas administrativas e incluso por reglas privadas (negocios jurídicos) no significa que este carezca de sustento constitucional directo; lo relevante es si puede ser adscrito a normas iusfundamentales. Como ha precisado el Tribunal Constitucional, “el hecho de que un derecho se encuentre regulado en una ley, reglamento o acto de particulares no implica per se que carezca de fundamentalidad o relevancia constitucional (…) pues existe un considerable número de casos en los que la ley, el reglamento o el acto entre particulares tan solo desarrollan el contenido de un derecho fundamental de manera que este contenido, por tener relevancia constitucional, sí es susceptible de protección en la jurisdicción constitucional”42. Así, los derechos regulados por leyes, normas infralegales o negocios jurídicos únicamente quedarán excluidos de tutela constitucional si su regulación carece de relevancia constitucional, al no poder ser adscritos a normas que reconocen derechos constitucionales o porque su conexión con estas es solo indirecta43.

VI. El “contenido constitucionalmente protegido” en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional 1.

La jurisprudencia previa al Código que aludía al contenido constitucionalmente protegido

Si bien los autores del Código Procesal Constitucional fueron quienes pusieron en vitrina la expresión “contenido constitucionalmente protegido”, el Tribunal Constitucional la vino utilizando desde antes que la norma procesal entrara en vigor, aunque con diversos significados. Efectivamente, en varias sentencias suyas anteriores a la vigencia del Código se mencionó este contenido para referirse, por ejemplo, a:

42 RTC Exp. N° 03227-2007-PA/TC, f. j. 3. 43 Cfr. la RTC Exp. N° 9096-2006-PA/TC, f. j. 2: “(…) el proceso de amparo solo protege derechos constitucionales (…). [N]o se debe extender la protección de los procesos constitucionales a situaciones que guardan relación indirecta con un derecho fundamental o que se derivan de él, pero que no constituyen un problema de constitucionalidad, toda vez que tienen su origen y fundamento en una norma de jerarquía legal”.

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(1) El ámbito protegido por bienes constitucionales de distinto tipo; por ejemplo, valores, principios, derechos, etc.44 (2) El ámbito garantizado por un derecho fundamental; lo que puede aludir a: (a) en sentido extenso, el ámbito material referencial o más inmediato al que alude el derecho45; (b) el contenido jurídico garantizado por el derecho46; y, (c) en un sentido más estricto, a específicas posiciones o situaciones jurídicas que forman parte del derecho (o la exclusión expresa de algunas de estas)47. (3) El objeto protegido por los procesos constitucionales48; en especial, el proceso de amparo. Ahora bien, una vez vigente el Código, el Tribunal Constitucional aludió al contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales ya como causal de improcedencia, aunque sin establecer criterios uniformes para su determinación o reconocimiento. En algunas oportunidades lo vinculó con la noción de “contenido esencial”, en otras señaló específicos contenidos protegidos, también excluyó determinados contenidos del ámbito protegido y hasta ha indicado algunos pasos para su determinación. De la mucha jurisprudencia y variados criterios existentes, analizaremos los más interesantes referidos al tema. Aprovecharemos este recuento para realizar las precisiones o comentarios adicionales que consideramos necesarios, a efectos de precisar lo sostenido hasta ahora.

2. El contenido constitucionalmente protegido como contenido esencial En la STC Exp. N° 1417-2005-AA/TC, caso Anicama Hernández, el Tribunal recordó que el requisito regulado por los artículos 5.1 y 38 del Código Procesal Constitucional (que el petitorio de la demanda esté referido al ámbito constitucionalmente protegido del derecho invocado) no es nuevo, pues los procesos constitucionales siempre estuvieron habilitados únicamente “para proteger derechos de origen constitucional y no así para defender derechos

44 STC Exps. N°s 2727-2002-AA/TC, f. j. 5; 2302-2003-AA/TC, f. j. 13; 0004-2004-AI/TC y otros (acumulados), f. j. 19; STC Exp. N° 1941-2002-AA/TC, f. j. 5. 45 Cfr. STC Exps. N°s 410-2002-AA/TC, f. j. 8; 0825-2003-AA/TC, f. j. 3; 0010-2002-AI/TC, f. j. 165; 1594-2003-HC/TC, f. j. 19; 0017-2003-AI/TC, f. j. 102; 0019-2005-PI/TC, f. j. 27. 46 STC Exps. N°s 0858-2003-AA/TC, f. j. 12; 0976-2001-AA/TC, f. j. 7; 2488-2002-HC/TC, f. j. 15; 010-2001-AI/TC, f. j. 10 y ss.; 010-2002-AI/TC, f. j. 122; 2974-2003-AA/TC, f. j. 2; 0866-2000-AA/ TC, f. j. 2. 47 STC Exps. N°s 0825-2003-AA/TC, f. j. 6; 1934-2003-HC/TC; 1219-2003-HD/TC; 1797-2002-HD/ TC; 015-2001-AI/TC; 1323-2002 HC/TC, f. j. 2; 0018-2001-AI/TC, f. j. 11. 48 STC Exp. N° 2050-2002-AA/TC, f. j. 22.

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de origen legal”49. Además, indicó que “todo ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental se reconduce en mayor o menor grado a su contenido esencial”50. Fuera de ello –que hemos indicado antes–, el Tribunal realizó precisiones sobre las pretensiones que pueden ser tuteladas en los procesos constitucionales. Estas, señaló, “se encuentran condicionadas, cuando menos, a las siguientes exigencias: a) A que dicha pretensión sea válida, o, dicho de otro modo, a que sea consecuencia de un sentido interpretativo (norma) que sea válidamente atribuible a la disposición constitucional que reconoce un derecho. (…) b) A que en los casos de pretensiones válidas, estas deriven directamente del contenido esencial de un derecho protegido por una disposición constitucional. En otras palabras, una demanda planteada en un proceso constitucional de la libertad, resultará procedente toda vez que la protección de la esfera subjetiva que se aduzca violada pertenezca al contenido esencial del derecho fundamental o tenga una relación directa con él (...)”51. Como se aprecia, el Tribunal considera que las pretensiones de demandas constitucionales merecen tutela si (1) están vinculadas a normas iusfundamentales válidas (es decir, si cuentan con un sentido interpretativo adscribible válidamente a una disposición de derecho fundamental) y (2) si pertenecen directamente al “contenido esencial” del derecho constitucional. Con respecto a lo primero, como hemos venido explicando, estamos completamente de acuerdo. El contenido constitucional de un derecho implica la adscripción interpretativa de significados a una disposición de derecho fundamental. Respecto a lo segundo, como también hemos señalado, discrepamos abiertamente: resulta excesivo para el juez y para el demandante exigir al inicio del proceso –es decir, al examinar la procedencia de la demanda– que se verifique que el derecho invocado esté directamente relacionado al “contenido esencial” del derecho, pues la determinación de este contenido (definitivo) solo se obtendrá al final del proceso (obteniéndose con ello una decisión sobre el fondo de lo demandado). Exigir al juez conocer el “contenido esencial” en la fase de admisión de la demanda no solo sería contrario al derecho de acceso a la justicia constitucional, sino incluso pondría en riesgo la correcta actividad interpretativa del juez (promoviéndose que adelanto su opinión sobre el fondo de la demanda).

49 En el mismo sentido, indicó que: “Existen determinados derechos de origen internacional, legal, consuetudinario, administrativo, contractual, etc., que carecen de fundamento constitucional directo, y que, consecuentemente, no son susceptibles de ser protegidos a través del proceso de amparo” (STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, f. j. 9). 50 STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, f. j. 9. 51 Ibídem, f. j. 27.

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No obstante lo señalado, existe una excepción que sí habilitaría al juez constitucional a rechazar la procedencia de una demanda por no referirse al “contenido esencial” (rectius, contenido definitivo): que se encuentre con interpretaciones vinculantes52 o reglas de precedencia53 establecidas por el Tribunal Constitucional referida al “contenido esencial” o definitivo de un derecho. En tal caso, en efecto, no es necesario que el juez llegue al final del proceso para que conozca el contenido definitivo de un derecho, pues el intérprete calificado de la constitucionalidad ya lo habría determinado anteriormente. En este supuesto –que, por cierto, no es al que aludía el Tribunal Constitucional– y solo si se trata de un caso indubitable, sería posible el rechazo in limine de la demanda.

3. El contenido constitucionalmente protegido como establecimiento de una relación jurídica iusfundamental El Colegiado Constitucional en diversa jurisprudencia ha señalado que la procedencia de la demanda constitucional requiere que se establezca la existencia de un titular de un derecho fundamental, una obligación iusfundamental y un obligado quien lesiona o amenaza el derecho. Como hemos señalado supra, esa es básicamente la estructura de un derecho constitucional, compuesta por titular, obligado y mandato (acápite IV). Una resolución emblemática sobre esto es la reciente RTC Exp. N° 01581-2010-PHD/TC. En ella el Colegiado ha expresado que:

“[C]omo sucede con todos los procesos de tutela de derechos fundamentales, el análisis de la violación del derecho cuya tutela se solicita pasa siempre por la identificación del acto lesivo denunciado, lo que a su vez permite establecer la obligación o no por parte del emplazado con la demanda. Así, en todo proceso constitucional siempre se trata de establecer una relación entre un titular de un derecho fundamental, un obligado o emplazado con la demanda y un objeto de la obligación, que generalmente está contenido en el petitorio.

La titularidad del derecho supone, desde luego, la invocación válida de un derecho fundamental, el cual puede ser un derecho explícito de la Constitución o también un derecho implícito deducible del principio de

52 Por ejemplo, si el contenido protegido de un derecho ha sido delimitado a través de precedentes constitucionales de acuerdo con el artículo VII del Código Procesal Constitucional, doctrina jurisprudencial consolidada según el artículo VI del Título Preliminar del mismo Código, e incluso fundamentos de sentencias de inconstitucionalidad que formen parte de su ratio decidendi. 53 Las “relaciones de precedencia” aluden a prevalencia, atendiendo a las circunstancias concretas del caso, de un derecho fundamental (rectius, principio constitucional) frente a otro (Cfr. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 71-76). Estas generan reglas de precedencia, siendo que ante iguales o equivalentes circunstancias habría quedado determinado qué derecho tiene legítima protección y cuál no. Por ejemplo, el Tribunal ha enumerado algunas reglas de precedencia en la STC Exp. N° 02877-2005-PHC/TC, f. j. 30.

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dignidad humana o de la cláusula de apertura a que se refiere el artículo 3 de la Constitución. La titularidad del derecho invocado no es, como a veces se suele creer, un asunto que debe evaluarse en abstracto, sino de cara a las circunstancias de cada caso en particular.

La cuestión relativa al objeto de la demanda u obligación de derecho fundamental que se pretende hace referencia a una situación fáctica. La obligación general es, desde luego, el respetar o garantizar la efectiva vigencia de todos los derechos, por lo tanto, aquí no se tata de esta obligación general sino de la puesta en evidencia de la violación o amenaza de violación. Se trata, por lo tanto, de argumentos referidos a hechos o situaciones fácticas que permitan establecer de manera indubitable que tales hechos u omisiones constituyen una violación del mandato u obligación que impone un derecho fundamental a todos los poderes públicos y también a los particulares.

Finalmente el obligado es la persona natural o jurídica, institución u órgano del Estado emplazado y que se encuentra en directa relación con la obligación contenida en la demanda, el mandato proveniente de la disposición de derecho fundamental y los actos reclamados por el recurrente. La condición del obligado es tal solo si es que previamente se determina: a) que se trata de un derecho fundamental; b) que se trata del titular de dicho derecho fundamental; c) que se encuentran acreditados los actos u omisiones; y d) que tales actos u omisiones, pueden serle atribuidos al emplazado con la demanda”54.

Desde esta perspectiva, la relación jurídica material (iusfundamental) –que tiene correlato en una relación jurídica procesal constitucional55– debe quedar claramente postulada en la demanda. Ahora bien, ello no quiere decir que, de inicio, deba agotarse los asuntos probatorios referidos a la afectación del derecho, la titularidad o la determinación de los obligados o responsables de la agresión56;

54 RTC Exp. N° 01581-2010-PHD/TC, f. j. 6. 55 Principalmente en el proceso de amparo, aunque no siempre hay identidad entre estas relaciones. Piénsese en el caso de la procuración oficiosa en el amparo (artículo 41 del Código), de la legitimación abierta en el proceso de hábeas corpus (artículo 26 del Código) o de la legitimización especial en los procesos de inconstitucionalidad (artículos 99 del Código y 203 de la Constitución). 56 Es claro que en los procesos de amparo no se discute ni reconoce titularidades de derechos –que deben ser acreditados por los demandantes en sus demandas– sino que se verifica afectaciones flagrantes en estos (cfr. STC Exp. N° 00410-2002-AA/TC, f. j. 5; STC Exp. N° 3450-2004-AA/TC, f. j. 2; RTC Exp. N° 06396-2005-PA/TC, f. j. 4; STC Exp. N° 00607-2009-PA/TC, f. j. 39). Sin embargo, en mérito de los principio pro actione (RTC Exp. N° 00250-2008-PHD/TC, f. j. 5; STC Exp. N° 2302-2003-AA, f. j. 3) y favor procesum (artículo III del Título Preliminar del Código), si la titularidad del derecho no hubiera podido ser del todo acreditada al inicio y la duda pudiera ser resuelta en el seno del proceso, o si la afectación iusfundamental no es clara y pudiera ser determinada a través de una valoración no compleja de pruebas, debería admitirse a trámite la demanda y las dudas ser absueltas en el transcurso del proceso (cfr. RTC Exp. N° 2682-2005-PA/ TC, f. j. 6 y ss; STC Exp. N° 04762-2007-PA/TC, ff. jj. 9-12).

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sino que, cuando menos, debe quedar establecida la virtual existencia de una relación jurídico-procesal válida57. Siendo así, la causal de improcedencia fijada en los artículos 5.1 y 38 del Código puede entenderse no solo como un requisito material referido a la relación o estructura iusfundamental, sino como una “condición de la acción”, como un “presupuesto procesal”.

4.

El contenido constitucionalmente protegido como posición iusfundamental prima facie protegida

Otra resolución de gran interés a efectos de la causal de improcedencia que venimos tratando es la STC Exp. N° 00665-2007-PA/TC, que reconoce el examen escalonado para analizar posibles lesiones iusfundamentales58. Al respecto, el Tribunal indicó que para “juzgar si el acto que se reclama constituye una intervención injustificada en el ámbito constitucionalmente protegido del derecho” debe seguirse tres fases: (1) la determinación de las posiciones iusfundamentales prima facie protegidas por el derecho fundamental (ámbito normativo protegido); (2) verificación de intervención en el ámbito protegido, y (3) determinación de la legitimidad (o no) de la intervención en el derecho59. En lo que corresponde a la determinación del contenido constitucionalmente protegido, a efectos de la procedencia de una demanda de amparo, consideramos relevantes los dos primeros pasos señalados por el Colegiado:

“a. Determinación del ámbito normativo del derecho fundamental (…). Se trata, en esta primera fase, de que el Tribunal indague sobre las posiciones iusfundamentales prima facie garantizadas por el derecho. Ello presupone dar respuesta a las interrogantes sobre quién es el sujeto activo o titular del derecho; quién o quiénes son sus sujetos pasivos o los obligados; y cuáles son las posiciones iusfundamentales protegidas prima facie por el derecho.

b. La segunda fase consiste en verificar si los actos que se representan como lesivos suponen una intervención en el ámbito normativo del derecho fundamental. De una intervención en el ámbito normativo de un derecho fundamental se habla cuando el acto reclamado en el amparo

57 Cfr. RTC Exp. N° 08108-2005-PA/TC, f. j. 3: “Que en todo proceso, para que la relación jurídicoprocesal sea válida, es necesario que se cumpla con los presupuestos procesales y las condiciones de la acción. Así, será necesario que en la etapa de calificación de la demanda se verifique la existencia de la capacidad procesal, la competencia y los requisitos de la demanda, componentes de los presupuestos procesales, así como la legitimidad procesal activa y el interés para obrar, componentes de las condiciones de la acción, a efectos de un íter procedimental válido que lleve a una sentencia de mérito”. 58 Examen utilizado especialmente por la jurisdicción constitucional alemana. Vide BRAGUE CAMAZANO, Joaquín. Los límites a los derechos fundamentales. Dykinson, Madrid, 2004, pp. 96-97. 59 STC Exp. N° 00665-2007-PA/TC, f. j. 5.

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supone una injerencia en las potestades prima facie garantizadas por el derecho. La relevancia de esta fase del análisis radica en lo siguiente: (i) Si el Tribunal constata que el acto (o los actos) cuestionado(s) no constituye(n) una injerencia en el ámbito del derecho prima facie protegido, el análisis concluye que no se trata de una controversia que atañe al contenido constitucionalmente protegido del derecho en cuestión (artículos 5.1 y 38 del Código Procesal Constitucional). (ii) Si el Tribunal constata que se ha producido una intervención en el ámbito normativo prima facie garantizado por el derecho, se pasa a la tercera fase [referida a verificar que se haya respetado las exigencias que la Constitución establece como criterios de justificación para su intervención]”. De esta manera, el Tribunal indica que la exigencia con respecto al contenido del derecho alegado es que, cuanto menos, se acredite la existencia de una posición iusfundamental prima facie protegida (incluyendo titular, obligado y mandato iusfundamentales); asimismo, que esta posición invocada se encuentre intervenida (lesionada, amenazada), para que estemos ante una auténtica controversia constitucional. En efecto, como hemos señalado en reiteradas ocasiones –incluso antes de esta sentencia–, para que proceda la demanda de amparo es necesario que el demandante demuestre que es titular de un ámbito iusfundamental inicialmente protegido o, en otras palabras, que titulariza una posición iusfundamental (lo que implica conocer previamente el contenido normativo garantizado por el derecho)60. Además de ello, el Tribunal afirma que es necesario demostrar la existencia de una lesión en el contenido protegido del derecho a efectos de que la demanda sea admitida. Si bien esta no es una exigencia expresa de los artículos 5.1 y 38 del Código, ello en realidad es una imperfección de la norma procesal: ¿de qué vale acreditar la existencia de un ámbito iusfundamental protegido del que se es titular si claramente este no se encuentra afectado o amenazado? ¿Debería proceder una demanda así? ¿Hay un asunto iusfundamental realmente en juego? Con lo anotado, la causal de improcedencia referida al contenido constitucionalmente protegido será mejor entendida si se toma en cuenta, además, los artículos 1 y 2 del Código Procesal Constitucional, que indican que el amparo (y los procesos constitucionales de tutela de derechos) proceden ante “violaciones” o “amenazas” iusfundamentales. Así, no solo será necesario acreditar la titularidad del derecho constitucional que se invoca, sino también que la intervención denunciada –amenaza o violación– incide en su 60 SOSA SACIO, Juan Manuel. “¿Son iguales las nociones de contenido…”. Ob. cit., p. 333 y ss.

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contenido protegido, verificándose de esa forma que la discusión en verdad tiene relevancia constitucional. Por nuestra parte, nos hemos referido hace mucho a esta necesidad, al formular nuestros “pasos para determinar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales”61. Siendo así, no podemos sino saludar la coincidencia entre lo resuelto por el Tribunal Constitucional y lo que veníamos señalando.

5.

El sustento constitucional del derecho invocado: las nociones de “fundamentabilidad” y “relevancia constitucional”

Resoluciones también relevantes a efectos del tema que venimos desarrollando son las recaídas en los Exps. N°s 03390-2008-PA/TC y 032272007-PA/TC. En estas el Tribunal señaló que existen dos supuestos excluidos del amparo: (1) las pretensiones sin asidero constitucional (derechos sin “fundamentalidad” o sin “relevancia constitucional”), y (2) los derechos fundamentales que no deben ser tutelados a través del amparo, sino mediante los procesos ordinarios. Respecto a lo primero, el Colegiado ha explicado que a través del proceso de amparo no pueden ser dilucidadas “pretensiones relacionadas con otro tipo de derechos (de origen legal, administrativo, etc.)”62. El Tribunal hizo también la siguiente salvedad: “[e]l hecho de que un derecho se encuentre regulado en una ley, reglamento o acto de particulares no implica per se que carezca de fundamentalidad o relevancia constitucional (…) pues existe un considerable número de casos en los que la ley, el reglamento o el acto entre particulares tan solo desarrollan el contenido de un derecho fundamental de manera que este contenido, por tener relevancia constitucional, sí es susceptible de protección en la jurisdicción constitucional”63. Como se recordará, a esto nos hemos referido antes, al explicar qué significa que los derechos tengan sustento constitucional directo. Además, el Tribunal ha señalado que la “relevancia constitucional” o “carácter de fundamentalidad” de un contenido iusfundamental se determina “por la estricta vinculación entre un derecho y la dignidad humana”64. Esta 61 SOSA SACIO, Juan Manuel. “Ámbitos de los derechos constitucionales que no pueden ser tutelados por el proceso de amparo. Consideraciones a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 175, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2008, pp. 214-216, y “¿Son iguales las nociones de contenido…”. Ob. cit., pp. 333-334. Nos referimos al cuarto y último paso del examen propuesto. 62 RTC Exp. N° 03227-2007-PA/TC, f. j. 3; RTC Exp. N° 03390-2008-PA/TC, f. j. 3. 63 RTC Exp. N° 03227-2007-PA/TC, f. j. 3. Cfr. la RTC Exp. N° 9096-2006-PA/TC, f. j. 2: “(…) el proceso de amparo solo protege derechos constitucionales (…). [N]o se debe extender la protección de los procesos constitucionales a situaciones que guardan relación indirecta con un derecho fundamental o que se derivan de él, pero que no constituyen un problema de constitucionalidad, toda vez que tienen su origen y fundamento en una norma de jerarquía legal”. 64 RTC Exp. N° 03390-2008-PA/TC, f. j. 3. Cfr. también, sobre esta referencia a la dignidad para determinar el contenido iusfundamental, STC Exp. N° 2273-2005-PHC/TC, f. j. 10.

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exigencia, si bien es atendible, no es precisa, ya que no todos los derechos constitucionales tienen necesariamente relación con la dignidad humana65, ni ello es un requisito (material o procesal) para obtener tutela mediante el amparo. A estos efectos, como hemos defendido supra (acápite V), el carácter (directamente) constitucional de un derecho corresponde, básicamente, a su correcta adscripción a disposiciones constitucionales. En relación con el segundo supuesto excluido del amparo, el Tribunal Constitucional precisó que existen ámbitos iusfundamentales que “no son susceptibles de protección en un proceso constitucional sino en un proceso ordinario dado el respectivo ámbito competencial”66. Al respecto, como se sabe, los derechos constitucionales, incluso su contenido más claramente constitucional o fundamental, puede ser protegido a través de procesos jurisdiccionales distintos a los constitucionales, los cuales deben preferirse en caso sean igualmente tuitivos. Sin embargo, el Tribunal hace mal al vincular esta causal de improcedencia al artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional, pues como es sabido ello está expresamente regulado en el inciso 2 del mismo artículo 567 68.

6.

Exabrupto: ¿un contenido no protegido que en el análisis de fondo puede volverse protegido?

Finalmente69, daremos cuenta de la STC Exp. N° 00228-2009-PA/TC, emitida en el caso Chiquitoy, referido a la “operación acordeón”. En esta 65 Nos hemos referido a esto en “Derechos constitucionales no enumerados y derecho al libre desarrollo de la personalidad”. En: Derechos constitucionales no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional. Luis Sáenz Dávalos (Coordinador). Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 107, 122-123. 66 RTC Exp. N° 03390-2008-PA/TC, f. j. 3. 67 Código Procesal Constitucional “Artículo 5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: (…) 2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus”. 68 Por cierto, atendiendo a lo señalado por la RTC Exp. N° 03227-2007-PA/TC, una interpretación posible es que el Tribunal considere que existen ámbitos iusfundamentales que, por cuestión de competencia, no incumben a la justicia constitucional sino exclusivamente al fuero ordinario. Tal interpretación sería incorrecta, pues constitucionalmente corresponde al Tribunal resolver posibles lesiones iusfundamentales (artículo 200 de la Constitución –con la salvedad señalada en el artículo 5.5 del Código Procesal Constitucional, cuya constitucionalidad puede ser discutida) y porque ello confundiría el objeto protegido por los procesos ordinarios (de rango infralegal, con la salvedad indicada) con su finalidad (que puede ser optimizadora de derechos y bienes constitucionales diversos). Sobre esto último, vide SOSA SACIO, Juan Manuel. “Precisiones sobre el proceso de cumplimiento”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 14, N° 131, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2009, pp. 45-47. 69 Además de las decisiones reseñadas, el Tribunal también ha hecho, en la STC Exp. N° 062182007-HC/TC, un interesante (aunque deficiente) análisis sobre el requisito establecido por el artículo 5.1 del Código en los procesos de hábeas corpus. Debido a que en esta ocasión estamos abocados a la procedencia del proceso de amparo no analizaremos esa decisión; sin embargo, sobre ella puede consultarse nuestro trabajo “Ausencia de contenido constitucionalmente

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sentencia el Tribunal realizó un interesante análisis sobre cuándo existe un contenido constitucionalmente protegido que puede ser conocido por el Tribunal Constitucional a través de los procesos constitucionales de la libertad. Partiendo de la distinción entre “casos fáciles” y “casos difíciles” señalada por la doctrina70, indicó sobre la procedencia de la demanda a la luz del artículo 5.1 del Código, que existen “casos fáciles” en los que “ab initio y sin mayores vacilaciones” puede encuadrarse “la hipótesis fáctica dentro de la referencia semántica de la norma iusfundamental”, situación en la que la exigencia del referido artículo puede realizarse en la etapa de admisión71. Y , más bien, si estamos ante un “caso difícil”, en el que “por causa de la indeterminación normativa de la disposición de derecho fundamental aplicable, no aparece claro a priori si el acto que se controla es compatible o incompatible con la norma de derecho fundamental relevante”, no podría realizarse en la admisión la “determinación final o definitiva de la concreción normativa fundamental”, pues ello más bien correspondería “a la etapa decisoria final, luego de examinadas a profundidad las razones a favor y en contra de la determinación del contenido iusfundamental en uno u otro sentido”72. Si hemos logrado entender, pese a la engorrosa redacción, en los “casos fáciles” –en los que según el Tribunal no habría problema en subsumir los datos fácticos del caso en la norma de derecho fundamental– podría aplicarse sin problema la regla de improcedencia establecida en el artículo 5.1 del Código; empero, si se trata de un “caso difícil” –en el que la redacción abierta de la disposición que reconoce un derecho haría difícil establecer si este fue afectado– el contenido protegido por el derecho solamente podría ser determinado en el análisis de fondo del caso. De inicio, lo formulado presenta un grave problema: el primer supuesto (“caso fácil”, según el Tribunal) se refiere, por decirlo de modo muy simple, a la adscripción de hechos en el derecho (en el “ámbito normativo” o “supuesto de hecho” iusfundamental), mientras que el segundo (“caso difícil”, según el Colegiado) se refiere a la posible afectación del derecho constitucional. Los temas obviamente son distintos. Lo primero podría referirse, por ejemplo, a si los hechos del caso acreditan que el demandante es titular del derecho que invoca; mientras que lo segundo (si se lesionó el derecho) es prácticamente un análisis de fondo. La diferencia no se refiere a la dificultad del caso, sino al análisis que es exigido. protegido como causal de improcedencia del proceso de hábeas corpus. Crítica al ‘análisis de tres pasos de evaluación conjunta’ formulado en la STC Exp. N° 06218-2007-HC/TC”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 15, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2009, p. 107 y ss. 70 Cfr. ATIENZA, Manuel. Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica. Palestra, Lima, 2004, p. 176 y ss. 71 STC Exp. N° 00228-2009-PA/TC, f. j. 8. 72 Ibídem, f. j. 9.

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Si el Tribunal quería referirse a la dificultad del caso debió explicar a qué tipo de problema hacía referencia, por ejemplo, si la dificultad era respecto a las premisas normativas o a las premisas fácticas73. Así, a efectos de la causal de improcedencia que venimos tratando, tendríamos casos en los que podría existir dificultad para saber cuál disposición iusfundamental aplicar o para interpretar este tipo de disposiciones –premisas normativas–; o para conocer la ocurrencia de hechos o para subsumir correctamente estos en supuestos de hecho correspondientes a normas iusfundamentales –premisas fácticas– (no existiendo, por definición, mayor problema en resolver la procedencia o improcedencia de los “casos fáciles”). En el contexto anotado, ante supuestas dificultades referidas a elementos normativos o fácticos vinculados a la causal de improcedencia establecida en los artículos 5.1 y 38 del Código, consideramos que las posibilidades para los jueces constitucionales serían básicamente tres: (1) si existen dudas sobre la disposición de derecho constitucional a utilizar o a la interpretación del contenido de un derecho, que pudiera resolverse en el análisis de fondo, la demanda debería admitirse gracias al principio pro actione, evitándose con ello una posible desprotección del demandante; (2) si el caso genera dudas que requieran actividad probatoria (intensa inclusive) respecto de elementos fácticos, debería admitirse el caso si no existe una vía ordinaria a la que se pueda acudir y obtener una tutela satisfactoria; (3) si el caso genera dudas respecto de hechos por probar y el juez considera que estas no podrían ser resueltas en el amparo, correspondería declarar la improcedencia de la demanda, ya que no se habría acreditado la lesión. Descartamos, asimismo, la posibilidad de que existan casos en los que el juez pueda declarar la improcedencia de la demanda debido a que considera imposible resolver una duda referida a la interpretación o la aplicación de normas, pues el juez tiene el deber de conocer el Derecho (iura novit curia) y sobre él pende el mandato constitucional de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la Ley. Empero, ¿qué hizo el Tribunal Constitucional a partir de su supuesta diferenciación entre casos fáciles y difíciles? El Colegiado estableció que los contenidos alegados pueden formar parte de un derecho fundamental de dos modos: manifiesto y modo prima facie. En los casos “manifiestos” (entendemos que “fáciles”) no habría mayor problema: si el supuesto de hecho ingresa en el contenido protegido del derecho debe admitirse la demanda; si no lo hace la demanda sería declarada improcedente. De otra parte, sostiene que en los casos “prima facie” (entendemos que “difíciles”) si el supuesto de hecho ingresa prima facie en el ámbito protegido por el derecho, aunque en el transcurso del caso resulte que no era así, la demanda debería ser admitida; asimismo, la demanda también debería admitirse a trámite si el supuesto 73 Vide ATIENZA, Manuel. Loc. cit.

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fáctico no ingresa prima facie en el contenido protegido, pero “luego de efectuarse el procedimiento de ponderación” se resuelve que sí formaba parte del ámbito garantizado por el derecho. En efecto, sostuvo que: “Desde una perspectiva analítica, y teniendo en consideración la distinta estructura que pueden presentar los derechos fundamentales y los conflictos que pueden suscitarse entre ellos o entre estos y otros bienes constitucionales, este Tribunal considera que al momento de determinar la procedencia de la demanda de amparo, en la fase de admisión, en mérito a la causal establecida en el artículo 5, inciso 1, del CPConst., es necesario tener en cuenta los siguientes supuestos: a) Si el supuesto de hecho alegado no ingresa de modo manifiesto en el contenido constitucional del derecho fundamental invocado, la demanda debe ser declarada improcedente. b) Si, por el contrario, el supuesto de hecho alegado ingresa de modo manifiesto en el contenido constitucional del derecho fundamental invocado, la demanda debe ser admitida a trámite. c) De otro lado, si el supuesto de hecho alegado ingresa prima facie en el contenido constitucional del derecho fundamental invocado, pero puede no llegar a estarlo luego de efectuarse un procedimiento de ponderación, la demanda debe ser admitida. d) Finalmente, si el supuesto de hecho alegado no ingresa prima facie en el contenido constitucional del derecho fundamental invocado, pero puede llegar a estarlo luego de efectuarse el procedimiento de ponderación, la demanda igualmente debe ser admitida”74. Como vemos, en el punto d del f. j. 10 de esta sentencia, el Tribunal consideró que si un supuesto de hecho quedó prima facie fuera del derecho, pero luego puede formar parte de su contenido protegido, la demanda debería ser admitida. Acá la pregunta es: ¿existen supuestos de hecho que queden fuera del derecho constitucional, pero que, atendiendo al caso, puedan luego encontrarse dentro? ¿Acaso la discusión de fondo hará crecer el ámbito normativo garantizado por el derecho? ¿Los hechos del caso, de alguna forma, harán constitucional un asunto que inicialmente no lo era? La respuesta a todas estas preguntas es no: el caso (menos aún, “la ponderación” como señala el Tribunal) no puede ampliar el ámbito protegido por los derechos fundamentales, este no puede modificar los supuestos de hecho

74 STC Exp. N° 00228-2009-PA/TC, f. j. 10.

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cobijados por ellos75. Si bien a veces puede ser difícil calificar como iusfundamental lo expuesto en la demanda, ante ello lo que correspondería es, o bien excluir esa pretensión de la protección que otorga amparo por no formar parte del contenido protegido por el derecho; o, si genera una duda razonable en el juez, ser admitida a trámite para realizar un análisis de fondo, aplacando la duda. Igualmente si la duda es con respecto al significado o aplicación de las normas iusfundamentales (o del Derecho aplicable en general), la demanda debería admitirse para que procurar aclarar la controversia normativa en el decurso del proceso. En suma, esta decisión –con pretensiones analíticas– plantea dos supuestos obvios (los casos claramente vinculados al contenido del derecho deben admitirse y los que claramente no lo están deben declararse improcedentes); uno interesante (la demanda debe admitirse a trámite si lo alegado ingresa prima facie al ámbito garantizado por el derecho, independientemente del resultado final), y uno último bastante deficiente, que incluso contradice la finalidad de esta causal de improcedencia –a saber, rechazar asuntos que carecen de relevancia constitucional– (según el Tribunal, la demanda debería admitirse aunque lo alegado no ingrese prima facie al contenido del derecho, si luego pudiera hacerlo).

VII. Pautas para determinar el contenido constitucionalmente protegido del derecho Luego de señaladas la finalidad de esta causal de improcedencia, el significado y la forma de determinar el contenido constitucionalmente protegido, y de haber reseñado la jurisprudencia constitucional más relevante al respecto, ofrecemos algunas pautas o pasos que puede seguirse para cumplir con el requisito de que los hechos y el petitorio de la demanda constitucional se refiera al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado. A través de estos pasos pretendemos sistematizar el análisis que razonablemente cabe exigir al intérprete (sobre todo a los jueces constitucionales) al analizar la procedencia de la demanda, teniendo especialmente en cuenta los pronunciamientos del Tribunal Constitucional. En primer lugar debe ubicarse las disposiciones iusfundamentales (enunciados lingüísticos) que reconocen el derecho invocado, pues es a partir de estos preceptos que se construirá la posición de derecho constitucional prima facie protegida. Al respecto, las disposiciones iusfundamentales pueden estar previstas tanto en la Constitución, como en tratados sobre 75 Ahora bien, el Tribunal puede reconocer nuevos contenidos protegidos en los derechos constitucionales, e incluso reconocer nuevos derechos fundamentales; sin embargo, las consideraciones para ello son diversas (básicamente sociales, históricas y hasta jurídico-políticas), y no tienen estrecha relación con los datos específicos del caso ni con la ponderación de principios.

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derechos humanos76; incluso en la jurisprudencia nacional77 y supranacional78 que amplía o desarrolla el contenido los derechos fundamentales, y en especial la que reconoce derechos constitucionales no enumerados. Seguidamente, debe establecerse las normas iusfundamentales directamente estatuidas, o encontrase las normas que pueden adscribirse interpretativamente a las disposiciones de derecho fundamental, es decir, desentrañar cuáles son los posibles significados atribuibles a los textos que reconocen el derecho. Al respecto, no puede realizarse interpretaciones paleopositivistas, literales o semánticas de las disposiciones79, por el contrario, se requiere una interpretación dinámica y abierta80, que atienda también a los valores y fines del ordenamiento constitucional81, con criterio optimizador, sin reconocer aun los límites o restricciones del derecho (pues, reiteramos, ello corresponde al decurso del proceso). Asimismo, debe tenerse en cuenta lo

76 STC Exp. N° 1268-2001-HC/TC, f. j. 2: “De conformidad con el artículo 55 de la Constitución, ‘Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del Derecho nacional’ y, según lo preceptuado por la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la misma norma fundamental, las normas constitucionales relativas a derechos se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales inherentes a ellos. En este orden de consideraciones, debe precisarse que el Tribunal Constitucional entiende que, en nuestro ordenamiento jurídico, el denominado Derecho Internacional de los derechos humanos posee fuerza normativa directa o aplicabilidad directa, en tanto los tratados que lo componen, como cualquier otro, ‘forman parte del Derecho nacional’ (artículo 55, Constitución) (...). Desde luego, en el presente caso, el Tribunal Constitucional aplica la citada disposición de la Convención Americana de manera directa, a título de derecho directamente aplicable”. 77 Cfr. STC Exp. N° 3741-2004-AA/TC, ff. jj. 42 y 49; STC Exp. N° 0024-2003-AI/TC y STC Exp. N° 1333-2006-PA/TC, f. j. 11, referidas a los efectos vinculantes y normativos de las sentencias del Tribunal. 78 STC Exp. N° 5854-2005-PA/TC, f. j. 23: “el ejercicio interpretativo que realice todo órgano jurisdiccional del Estado (o que desempeñe funciones materialmente jurisdiccionales), para determinar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, debe estar obligatoriamente informado por las disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos y por la interpretación de las mismas realizada por los tribunales internacionales sobre derechos humanos a través de sus decisiones”. 79 Cfr. STC Exp. N° 1941-2002-AA/TC, f. j. 5. 80 STC Exp. N° 0858-2003-AA/TC, f. j. 12: “este Tribunal debe recordar que en materia de interpretación de los derechos fundamentales, siendo importante el criterio de la literalidad para comprender el contenido constitucionalmente protegido de un derecho, este, por sí solo, es insuficiente para brindar una respuesta constitucionalmente adecuada. Ello se debe a que las cláusulas en las que se encuentran reconocidos estos derechos no tienen una estructura semejante a la de las “normas completas”, esto es, que prevean un supuesto de hecho al cual sea posible derivar una consecuencia jurídica, sino que se tratan de disposiciones que tienen la estructura de “principios”, es decir, son conceptos jurídicos indeterminados que contienen mandatos de optimización que aspiran a ser realizados y concretizados en cada circunstancia” 81 Exp. N° 4587-2004-AA/TC, f. j. 70, b: “el contenido constitucionalmente protegido de todo derecho no puede extraerse únicamente en atención al significado de las palabras con las cuales una disposición constitucional enuncia un determinado derecho fundamental; esto es, atendiendo solo a su formulación semántica, sino en atención al telos o finalidad que con su reconocimiento se persigue. Una finalidad que, por cierto, no se reconduce solamente a la que es propia del momento histórico en el que se produce el reconocimiento del derecho, sino también –y acaso especialmente– tomando en cuenta las nuevas e imperiosas necesidades del hombre actual. En efecto, la Constitución y, con ella, las cláusulas que reconocen derechos fundamentales, no pueden ser entendidas como entelequias o realidades petrificadas, sino como un instrumento vivo y dinámico destinado a fortalecer al Estado Constitucional de Derecho, que está sujeto a un plebiscito de todos los días”.

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desarrollado en la jurisprudencia constitucional y supranacional sobre el contenido protegido de los derechos, máxime cuando constituyan reglas de precedencia o decisiones vinculantes. Como tercer paso, corresponde verificar si las normas iusfundamentales calzan con la pretensión demandada, determinándose la existencia de una posición iusfundamental inicialmente protegida. Es decir, realizado el análisis objetivo sobre el ámbito protegido del derecho, debe determinarse si los hechos alegados son subsumibles en este ámbito normativo del derecho, describiéndose con claridad quién es el titular del derecho (sujeto activo), el obligado (sujeto pasivo) y la concreta obligación iusfundamental. Claro está, no tendrá sentido seguir con el análisis de procedencia de la demanda si los hechos y la pretensión no están referidos a una posición iusfundamental válida y por lo menos prima facie protegida82. Se trata, bien visto, de una validación de la “relevancia constitucional” o “iusfundamental” de lo demandado. Finalmente, debe determinarse si existe una intervención (impedimento, afectación, eliminación) en el ámbito normativo del derecho fundamental que titulariza el demandante (lo que equivale a una intervención en el contenido constitucionalmente protegido o en la posición iusfundamental prima facie). De esta forma, es necesario acreditar que existe cierta injerencia iusfundamental, la cual –a partir de disposiciones distintas al 5.1 y 38 del CPConst.– debería tener la apariencia de lesión vigente83, de amenaza cierta e inminente realización84, o de agresión acabada pero de suficiente relevancia que lleve al juez constitucional a resolver el fondo de lo

82 STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, f. j. 27, a. El Tribunal, refiriéndose a la estimación de los procesos constitucionales, señala que la pretensión de la demanda debe ser válida, esto es, “que sea consecuencia de un sentido interpretativo (norma) que sea válidamente atribuible a la disposición constitucional que reconoce un derecho (…)”. Es decir que solo sería amparable la demanda cuya pretensión se identifique con una posición iusfundamental (no obstante que luego se refiere de manera incorrecta a la noción “contenido esencial” (STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, f. j. 27, b). 83 Código Procesal Constitucional “Artículo 5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: (…) 5. A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable”. 84 Código Procesal Constitucional “Artículo 2.- Procedencia Los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales (…) Cuando se invoque la amenaza de violación, esta debe ser cierta y de inminente realización (…)”. Sobre la alegación de la amenaza, vide: STC Exp. N° 2450-2007-PA/TC, f. j. 8; STC Exp. N° 22152007-PHC/TC, f. j. 2; STC Exp. N° 2593-2003-AA/TC, f. j. 4, y STC Exp. N° 0399-96-HC/TC, f. j. 4 (cfr. STC Exp. N° 4022-2004-HC/TC, f. j. 3), entre otras.

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demandado85. Desde luego, no se busca demostrar en esta etapa de admisión la existencia de una intervención justificada o ilegítima; ello solo se conocerá con certeza al finalizar el proceso constitucional, conociéndose la posición iusfundamental definitiva (o si se afectó el “contenido esencial” del derecho, utilizando otros términos). Así, la satisfacción de este último paso requiere que, cuanto menos, la intervención reputada ilegítima constituya una virtual lesión o amenaza del ámbito garantizado del derecho.

VIII. Excurso: lo que en realidad debería regular esta causal de improcedencia Ya finalizando este trabajo, y teniendo a la vista las propuestas de reformas al Código realizadas por la “Comisión de Estudio y Análisis del Código Procesal Constitucional”86, vemos que es necesario insistir en una mejor regulación de esta causal de improcedencia, a efectos de que sirva a los propósitos de su creación y dando cuenta de lo que corresponde ser acreditado prima facie en la demanda. Así, nuestra propuesta de inciso 1 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional es la siguiente:

“Artículo 5.- (…) No proceden los procesos constitucionales cuando:

1. Los hechos y el petitorio de la demanda no se refieren a la violación o amenaza del ámbito constitucionalmente protegido por el derecho invocado, o si no se acredita la titularidad de este”.

Con ello, el artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional exige al demandante presentar un caso de relevancia constitucional prima facie, que le involucre y que en verdad pueda verse comprometido por una intervención; cuestión que no está del todo clara en el Código ni en la propuesta de reforma87.

85 Código Procesal Constitucional “Artículo 1.- Finalidad de los procesos (…) Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del presente Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda”. Asimismo, vide RTC Exp. N° 0009-2007-Q/TC, f. j. 5. 86 COMISIÓN DE ESTUDIO Y ANÁLISIS DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL. “Propuestas de reforma al Código Procesal Constitucional”. Domingo García Belaunde y Jhonny Tupayachi Sotomayor (coordinadores), IIDC (sección peruana), Adrus, Arequipa, 2011. 87 La propuesta de reforma señala lo siguiente: “No proceden los procesos constitucionales cuando: (…) Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al derecho constitucional invocado”. Es decir, simplemente elimina la expresión “contenido

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IX. Nota conclusiva Si bien inicialmente fue un tema descuidado, poco a poco han ido apareciendo nuevos trabajos y jurisprudencia referidos al “contenido constitucionalmente protegido” de los derechos constitucionales. Como hemos explicado a lo largo de este artículo, al estar reconocido como parte de una causal de improcedencia (artículo 5.1 CPConst.) esta noción no debía estar vinculada a un asunto de fondo como es el “contenido esencial” de un derecho (como lo señaló un sector de la doctrina y reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional). Por el contrario, consideramos que el “contenido constitucionalmente protegido” solo puede referirse a un contenido del derecho protegido prima facie, esto es, un conjunto de posiciones vinculadas interpretativamente a disposiciones de derecho fundamental. Con mayor precisión, afirmamos que hace referencia a una posición iusfundamental prima facie protegida, que no tiene en cuenta las posibles intervenciones al derecho entendido “como un todo”. Asimismo, señalamos que un contenido protegido tiene “sustento constitucional” si es posible adscribirlo a una norma de derecho fundamental (norma adscrita) o colegirla directamente de ella (norma directamente estatuida). Estas adscripciones, para ser correctas –o si pretenden serlo– deben encontrarse adecuadamente justificadas. Existe, en tal sentido, un deber de fundamentar la inclusión (adscripción) de todo contenido en una norma iusfundamental. También hemos dado cuenta de las principales decisiones del Tribunal Constitucional sobre la materia. Al respecto, hemos reseñado que si bien el contenido constitucionalmente protegido fue inicialmente considerado como “contenido esencial” de los derechos, luego se ha emitido jurisprudencia interesante que desarrolla la idea de que se trata de un contenido protegido prima facie y que constituye una causal de improcedencia. Finalmente, explicamos las pautas o pasos que pueden seguirse para determinar si estamos ante un “ámbito constitucionalmente protegido” que cuente con “sustento constitucional directo”. Estos pasos, satisfechos responsablemente, permiten reconocer si lo pretendido en una demanda se refiere a una posición iusfundamental prima facie protegida y si existe una virtual intervención en ese ámbito. Acreditado ello, estaremos ante un caso constitucionalmente relevante, con lo cual deberá admitirse la demanda constitucional a trámite. Todo asunto adicional sobre el contenido y sobre posibles intervenciones iusfundamentales deberá ser evaluado en el desarrollo del proceso, y resuelto en la resolución que se pronuncie sobre el fondo del caso.

constitucionalmente protegido”. Ello, claro está, no elimina problemática sobre qué y cómo debe analizarse la relevancia iusfundamental del caso planteado.

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Tutela del “contenido constitucionalmente protegido” de los derechos fundamentales a través del proceso de amparo

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