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TRATADO DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Ramón A. Huapaya Tapia Jurista Editores. Lima. 2006.
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INDICE Prólogo ESTUDIO PRELIMINAR: El actual proceso contencioso-
administrativo peruano y los importantes aportes que nos proporciona el trabajo de Ramón Huapaya al respecto Nota preliminar del autor
Introducción PARTE 1 : EL SOMETIMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN PúBLICA AL ORDENAMIENTO JURÍDICO y SU CONTROL MEDIANTE EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Y LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES CAPÍTULO I: El Proceso Contencioso-administrativo corno medio de Control Jurisdiccional de la Administración Pública PARTE II LA EVOLUCION JURÍDICA DEL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO EN EL DERECHO COMPARADO: LAS EXPERIENCIAS FRANCESA Y ALEMANA CAPÍTULO II: FRANCIA: LOS ORÍGENES DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO ESPLENDOR, DECADENCIA Y RENACIMIENTO
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CAPITULO III: ALEMANIA: EL MODELO "SUBJETIVO" DE JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA PARTE III: LA EVOLUCION HISTORICA DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATNO EN EL PERÚ CAPÍTULO IV:
LA EVOLUCIÓN DEL PROCESO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ DESDE LAS CONSTITUCIONES REPUBLICANAS DE INICIO DEL SIGLO XIX HASTA LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N 27584 PARTE IV EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y SU INCIDENCIA EN EL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO CAPÍTULO V: APORTES DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN LA NUEVA REGULACIÓN DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ PARTE V EL CONTENIDO DE LA TUTELA JURISDICCIONAL DE LAS POSICIONES JURIDICAS DEL PARTICULAR FRENTE A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: EL OBJETO DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
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CAPÍTULO VI: EL OBJETO DEL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATNO EN LA LEY 27584 (Sus PRINCIPALES IMPLICANCIAS
JURÍDICAS
EN
LA
TUTELA
JURISDICCIONAL DEL ADMINISTRADO)
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Prólogo Es para mí muy grato prologar la presente obra que desarrolla los aspectos centrales del régimen del proceso contencioso administrativo en el Perú. Por mandato de la Constitución corresponde al referido proceso un doble cometido: garantizar el sometimiento pleno a la ley y el derecho de las entidades que conforman el complejo conjunto conocido como Administración Pública, y la tutela de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos. En nuestro país la regulación legal vigente del proceso contencioso administrativo lo ha configurado como un proceso de plena jurisdicción destinado directamente a la satisfacción
de
las
pretensiones
de
las
partes,
de
conformidad con los modelos más modernos a nivel comparado sobre la materia. Sin embargo, nuevos retos se presentan en la hora actual para el contencioso administrativo lo que acrecienta la importancia de la presente obra, porque debido a la 7
entrada en vigencia hace poco más de un año del nuevo Código Procesal Constitucional que consagra el carácter residual de los procesos constitucionales, se potencia enormemente el rol del contencioso administrativo como el medio o cauce ordinario puesto a disposición de los ciudadanos para el control jurisdiccional de las actuaciones u omisiones de la Administración Pública, lo que permite vislumbrar que en los próximos años el citado proceso se convertirá en el instrumento mas importante para la tutela jurisdiccional de los derechos de los ciudadanos frente a las entidades administrativas. Coincido plenamente con el autor para quien la forma de responder a las nuevas exigencias que se le presentan al proceso contencioso administrativo, consistente en la enorme
carga
consecuencia
de
constitucionales,
procesal la
re
necesita
que si
se
dualidad
generar
producirá de
una
los
como
procesos
especialización
jurisdiccional en la organización judicial dedicada a la atención de los procesos o contenciosos administrativos, de la que hoy se carece, salvo en el distrito judicial de Lima que, sin embargo, requiere ampliar sustancialmente el número de salas y juzgados dedicados a la materia. En dicho contexto la especialización de los magis'trados en la disciplina del Derecho Administrativo se convierte en un imperativo para garantizar que los procesos contencioso administrativos llevados a su conocimiento sean atendidos
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cumpliendo
satisfactoriamente
los
cometidos
que
le
encarga la Constitución. Considero que también es necesario generar mecanismos para asegurar la publicidad de las resoluciones dictadas en los procesos contencioso administrativos, para que de manera semejante a lo que sucede con las sentencias de los procesos constitucionales, se publiquen oportunamente ya sea en el Diario Oficial o en páginas electrónicas del Poder
Judicial
de
modo
que
permitan
promover
el
conocimiento, difusión e incluso control social de los criterios jurisprudenciales, facilitando la elaboración de lineamientos que puedan servir de guía para la actuación de la Administración Pública con el objetivo de garantizar la seguridad jurídica. Conocí al autor de esta importante obra hace algunos años en la oportunidad que fue mi alumno en un curso de licenciatura sobre Derecho Administrativo que dicte en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Siempre llamo mi atención la decidida y entusiasta vocación que desde entonces demostró en el estudio de los amplios y variados temas que conforman el variopinto campo del Derecho Administrativo. Resalto especialmente su afán por la incesante búsqueda de bibliografía sobre la materia, seguramente con la intuición de que el estudio y análisis de la
doctrina
es
indispensable
para
la
formación
del
profesional que desee especializarse en una determinada rama del Derecho, regla que tiene mayor vigencia en la
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disciplina
del
indispensable
Derecho
Administrativo
reconducir
la
enorme
en
la
que
cantidad
es de
disposiciones legales de muy diferente origen y jerarquía que conforman el régimen legal - administrativo a un conjunto de conceptos e instituciones que permitan su manejo por los encargados de interpretadas y proceder a su aplicación. He sido testigo de su notable desarrollo académico, que lo ha llevado a ser uno de los más jóvenes y prometedores profesores de la disciplina de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Forma parte, casi desde sus inicios, del grupo conformado por profesores de la especialidad y otros profesionales interesados en el estudio académico del Derecho Administrativo que desde hace más de 5 años, bajo los auspicios de la citada casa de estudios, sostiene reuniones quincenales dedicadas al estudio, análisis e intercambio de opiniones sobre los muy diversos temas que son o pueden ser objeto de estudio por el Derecho Administrativo en nuestro país, analizando la evolución legislativa y la jurisprudencia administrativa, judicial y constitucional relativa a la materia administrativa, de manera similar a los seminarios de profesores existentes en las universidades europeas. La presente obra del profesor Ramón Huapaya que tengo la satisfacción de prologar se basa en la tesis que presentó para obtener el título de abogado, elaborada con
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evidente acuciosidad científica y rigor académico. El, como muchos investigadores de calidad, ha pasado por el ¡duro proceso de dar término a la investigación a la que esta'
emocionalmente
avocado,
por
la
necesidad
apremiante de tener que proceder a su correspondiente presentación,
quedándose
aún
muchas
ideas,
comentarios y reflexiones en el tintero. Esta publicación constituye un valioso aporte para la tarea colectiva de construcción de la dogmática del Derecho Administrativo en nuestro país y sin lugar a dudas será obligada y necesaria referencia para todos los que deseen conocer acerca de los fundamentos, objeto y alcances del proceso contencioso administrativo en nuestro medio. Lima, 23 de abril del 2006
Jorge Danós Ordóñez Profesor de Derecho Administrativo Pontificia Universidad Católica del Perú
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ESTUDIO PRELIMINAR: El actual proceso contenciosoadministrativo peruano y los importantes aportes que nos proporciona el trabajo de Ramón Huapaya al respecto Por Eloy Espinosa-Saldaña Barrera *
1. ALGUNOS APUNTES INICIALES - Incluso en las sociedades con una mayor influencia de liberalismo, en un corte más clásico, una consecuencia hasta cierto punto natural de Mayor institucionalización del ejercicio
del
comúnmente
poder
político
denominamos
bajo Estado,
la
forma, ha
la
sido
la
cual del
progresivo crecimiento y/o complejización de las tareas confiadas entendidas
a
las aqui
diferentes como
el
Administraciones conjunto
de
Públicas, personas,
instituciones y canales procesales y/o procedimentales mediante los cuales el Estado busca cumplir los objetivos que justifican su misma existencia. "'No hay que ser un experto o experta en estas materias para darse cuenta que este aumento de competencias (o, en su caso, mayor complejidad en las que ya se tenían) implicaría mayores cuotas de poder para la Administración, además de un replanteamiento de sus relaciones con los
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administrados y administradas. Todo ello envuelto dentro de una dinámica en la cual a las entidades administrativas se les demanda cada vez más eficiencia y eficacia tanto en su funcionamiento interno como en el desarrollo de sus actividades en o ante la comunidad. Lo expuesto, que no solamente es un problema peruano, exigirá poner
en debate
una
serie
de conceptos y
situaciones hasta hace algún tiempo asumidas en el plano jurídico casi como dogmas de fe. Ello sin importar cuál es en
principio
el
rol
y
atribuciones
reconocidas
a
la
Administración o Administraciones Públicas en un sistema jurídico determinado, aunque, justo es reconocerlo, la materia adquirirá un cariz muy especial si, tal como ocurre en nuestro país, se le reconoce a los diferentes organismos y
órganos
administrativos
algún
margen
de
autocomposición de sus conflictos, sin que ello descarte la posibilidad de otro tipo de actuación (en el caso peruano, en sede jurisdiccional) ulterior. En el Perú, como es de conocimiento general, y por influjo de cómo se construyó o en base a qué parámetros se configuraron las diferentes instituciones vinculadas con este tema, el funcionamiento de nuestras administraciones públicas
y
el
desarrollo
de
sus
relaciones
con
los
administrados y administradas se ha dado dentro de los parámetros de un modelo con una clara inspiración europeo-continental; dicho con otras palabras, con el reconocimiento de un margen de autotutela administrativa sujeta a un eventual control jurisdiccional posterior. En ese
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escenario, el punto de partida de las resoluciones entre Administración y administrados y administradas es y ha sido un procedimiento administrativo. Sin embargo, lo resuelto en ese procedimiento administrativo no es el último y ni siquiera el principal espacio existente sobre el particular. Se apuesta entonces, en principio por una inicial auto tutela administrativa
(apuntalada
-como
no
podía,
por
consecuencia con este modelo, ser de otra manera- por la ejecutividad y ejecutoriedad de las diferentes decisiones administrativas) sujeta a un control jurisdiccional posterior!. En este contexto, la posibilidad de cuestionar una acción u omisión de la Administración sin haber buscado antes un pronunciamiento de dicha Administración es una fórmula excepcional, y por ende, únicamente admitida en puntuales ocasiones debidamente especificadas. Ahora bien, justo es decir que en nuestra historia, al igual que
en
la
de
muchos
estados
iberoamericanos,
la
independencia y la especialización de nuestros juzgadores, salvo honrosas excepciones, no ha sido precisamente un constante del quehacer jurisdiccional, sobre todo sí lo que estaba en juego era un control jurídico de la labor de la Administración. Es más, lo ocurrido durante buen tiempo sirvió
en
varias
ocasiones
para
desafortunadamente
fortalecer, muchas veces injustamente, una sensación de desconfianza
en
la
capacidad,
manejo
técnico
e
independencia de nuestros juzgadores, y en especial, de aquellos pertenecientes a la judicatura ordinaria.
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Si a ello le añadimos una visión más bien restringida del ámbito
de
control
jurisdiccional
admisible
desde
la
judicatura a la Administración (comprensión del quehacer del juez (a) ordinario (a) cuya justificación siendo conocida, no es posible detallar aquí por razones de tiempo y espacio)2,
fácilmente
podemos
entender
cómo
la
configuración inicialmente planteada entro en los hechos -y no
precisamente
como
producto
de
una
decisión
sistemática y meditada, sino más bien como consecuencia de una acumulación bastante desordenada~ coyuntural y casi casuísticaa ser matizada, ya que se confrontó con un escenario
realmente
poco
proclive
a
admitir
una
judiciabilidad de la labor administrativa. Múltiples son las situaciones que en el Perú nos permitirían corroborar las afirmaciones que acabamos de formular. Basta con mirar como desde incluso nuestros mismos textos constitucionales parecería haberse apostado a la configuración de entidades administrativas a cuyo quehacer habría querido asegurársele una suerte de inmunidad de jurisdicción, alternativa muchas veces planteada como pauta para preservar la autonomía funcional de las entidades a las cuales venimos haciendo referencia3 . y como si lo anterior no tuviese suficiente entidad, las mismas
Constituciones
peruanas
acogerían
algunas
restricciones al quehacer jurisdiccional que bien podrían entenderse
como
contraproducente
una, y
en
nuestra
peligrosa
modesta
consagración
opinión, a
nivel
constitucional de cuestiones políticas no justiciables4.
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De otra parte, la misma historia de cómo se inicia la configuración del proceso de Amparo en el Perú y su inicial plasmación como un medio procesal de carácter alternativo es una buena demostración de, entre otros factores, la desconfianza existente a la capacidad tuitiva de los derechos ciudadanos que podia desarrollarse a través de jueces
y
procesos
ordinarios.
Por
otro
lado,
alguna
posibilidad de cuestionamiento jurisdiccional en abstracto a ciertas formas de actuación de la Administración (normas administrativas de carácter o con alcance general, aunque con rango inferior a la ley) se confía el proceso de Acción Populars. y por si lo expuesto no fuese suficiente, en pocos escenarios se hacía más patente la desconfianza a la labor jurisdiccional como en aquellos en que la misma normativa imponía (y en algunos casos, hasta ahora imponé) que la solución
de
ciertas
Administración
se
controversias
resuelvan
con
mediante
o
ante
arbitraje
y
la la
conciliación obligatoria, con una a todas luces clara intención de sustraerlas de una eventual revisión en sede judicial,
la
suma
de
todo
lo
expuesto
apuntaba
indudablemente a un escenario poco tuitivo de los derechos del administrado ante el quehacer de la Administración. En este escenario, y como bien señala Ramón Huapaya, en el libro que aquí comenzamos a reseñar, la historia que llevó
a
la
configuración
del
Proceso
Contencioso
Administrativo en el Perú ha sido larga y azarosa.
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Aún cuando algunos remontan los antecedentes de esta institución al artículo 243 de la Constitución de Cadiz7, ya se encuentran disposiciones al respecto incluso en la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1912 (artículos 93 inciso 4 y 94).
El
tema
desarrollado
con
más
detalle
en
el
anteproyecto de Constitución Política elaborado por la denominada "Comisión Villarán" y dado a conocer a la opinión pública en 1931, para ser planteado con mayor claridad en los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963 y el Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos (D.S. 006-67 -SC). Si encontramos una constante al respecto es un tratamiento del tema todavía poco sistemático, y además planteado más bien en clave del denominado contencioso objetivo o de nulidad. Todo
lo
recientemente
expuesto
generó
múltiples
repercusiones en el caso peruano, varias de ellas de fácil constatación: la existencia de ciertas zonas y/o actividades por lo menos aparentemente exentas de control (y sobre todo, de control jurisdiccional), con todo lo que esto puede acarrear es una de las más notorias. Ahora bien, tan o más relevante fue al respecto lo vinculado con la ordinarización del Amparo, diseñado en principio como un medio procesal de carácter sumarísimo y excepcional, y, como lógica consecuencia de ello, una crisis de expectativas en base a una doble consideración: de un lado, creer que se cuenta con un medio expeditivo para la tutela de derechos, pero luego constatar que nos encontramos ante un mecanismo
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rebasado por la carga procesal que atrae para sí, y por lo mismo, poco idóneo para absolver las controversias alli derivadas. Por otro, asumir que se tiene a jueces con mentalidad
tuitiva,
para
después
encontrarse
con
juzgadores (as) que, en base a criterios insuficientemente sustentados, declaraban improcedentes las demandas de Amparo puestas en su conocimiento, alegando que estos casos debieran ser vistos mediante procesos ordinarios, posición por cierto no asumida por todos. Junto a lo ya reseñado, un proceso de Acción Popular pobremente utilizado, sea por no haber sido regulado durante muchos años o como consecuencia de su carácter de mecanismo de protección en abstracto (más únicamente como resultado de ellol Notoria es también en esa época la labor de importantes sectores destinada a promover nuevas alternativas de composición de conflictos, o al menos, distintas perspectivas dentro de alternativas ya existentes. En uno u otro caso, había siempre una clara voluntad de descartar
una
actuación
a
cargo
con
órganos
con
atribuciones jurisdiccionales, entidades a las cuales en ocasiones incluso se les regatea su eficiencia y eficacia como
último
recurso
o
contencioso-administrativo,
alternativa si
en
rigor
garantista. existía
Un
alguno,
enmarcado en los parámetros del denominado modelo objetivo o de nulidad, en clave de proceso al acto, y por ende, con ostensibles limitaciones para la tutela de los derechos fundamentales de los Oas) administrados (as), poco o nada aportaba para revertir la sensación ciudadana
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de indefensión ante el quehacer de una Administración muchas veces inmune y hasta impune.
II.
EL
ACTUAL
ESTADO
DE
LA
CUESTIÓN,
LA
CONSOLIDACIÓN DE CIERTOS APORTES Y LA APARICIÓN DE DETERMINADOS RIESGOS Es a un cuadro en líneas generales, tan poco esperanzador como el que acabamos de describir, al cual nuestros ciudadanos han debido hacer frente durante muchos años. Sin embargo, una serie de variables van a = permitir introducir un cambio de actitud, o al menos, proporcionar ele.. mentos que lleven a considerar como conveniente el incorporar ciertas modificaciones. Contra lo que muchas veces se suele pensar, este contexto no es solamente consecuencia de situaciones de origen local: la deno- minada "globalización", y la caída de un mundo políticamente bipolar han llevado a, si cabe el término, estandarizar a nivel mundial la exigencia de la existencia (aunque
a
netamente
veces,
honesto
semántico)
de
es
decido,
una
en
cierta
un
plano
configuración
institucional y un determinado escenario garantista de los derechos, (demanda que en varias ocasiones no se sostiene,
oportuno
es
acotarlo,
en
un
esfuerzo
por
democratizar las diferentes sociedades, sino más bien en una
labor
de
promoción
y
protección
de
ciertas
inversiones).
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Hoy pues, por convicción o sin ella, y como bien apunta Ramón Huapaya desde el inicio de su trabajo, se señala que en todo ordenamiento jurídico que se precie de ser democrático la Administración o Administraciones Públicas deben encontrarse sometidas al Derecho, a parámetros jurídicos. Como lógica consecuencia de ello, existirán medios de control sobre actuaciones u omisiones de dichas Administraciones, siendo
el escenario
de control por
excelencia el ejercido por organismos o por órganos con atribuciones de naturaleza jurisdiccional. En cualquier caso, actualmente existe un innegable cambio en la comprensión de estos temas, apuntándose a efectuar mayores requerimientos tuitivos a los diferentes órganos jurisdiccionales ya en funcionamiento, así como a una racionalización y potenciación del uso de los medios procesales destinados a viabilizar la actuación de esos órganos. Nosotros estamos de acuerdo con las razones que hoy, dejando de lado algunas consideraciones históricas que aquí solamente hemos podido esbozar, justifican el admitir primero una auto tutela administrativa y luego un eventual control jurisdiccional posterior (las cuales, a saber son: el permitir una respuesta rápida de quien se encuentra más técnicamente familiarizado con ciertos temas y, además, evitar sobrecargar con más trabajo a una ya sobrecargada judicatura ordinaria). Asimismo, vemos en principio con buenos ojos, algunas acciones recientemente tomadas. Todo ello parece, por lo menos de primera impresión,
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conjugar
adecuadamente
y
al
mismo
tiempo
los
requerimientos de manejo técnico, cobertura garantista, eBciencia y eficacia existentes. Sin embargo, no podemos aquí dejar de anotar cómo algunas deficiencias en la plasmación del nuevo escenario que comienza a apuntalarse, unidas a las consecuencias de ciertas no deseables actuaciones de operadores vinculados con el cabal funcionamiento del sistema propuesto, pueden terminar causando nuevos problemas o agudizando otros ya existentes, abriendo así la puerta a que, siguiendo aquí el viejo dicho popular, muchos remedios sean peores a las eventuales enfermedades a las cuales supuestamente se quiere enfrentar. Con ello no menospreciamos los meritorios avances hasta hoy alcanzados, los cuales sería imposible analizar in extenso en un texto como éste. Hay indudablemente un esfuerzo del Tribunal Constitucional Peruano por judicializar ciertos temas, y como consecuencia de ello, dejar de lado la idea
de
que
pueden
existir
zonas
exentas
a
la
interpretación y control del juez (a) constituciona19o Asimismo, justo es reconocer cómo el supremo intérprete de la Constitución viene buscando establecer posiciones únicas a nivel conceptual, y por lo tanto, consagrar opciones predecibles para los y las justiciableslO, además de intentar darle cierta racionalidad al uso de los diferentes procesos constitucionales, sobre todo si éstos tienen como pretensión
la
tutela
de
los
diversos
Derechos
22
Fundamentalesll.
Y
con
anterioridad
a
estos
últimos
cambios, ya el legislador, mediante la Ley 27584 y sus modificaciones, había introducido en el Perú un proceso contencioso administrativo que reclama ser subjetivo o de plena jurisdicción12. Por otro lado, y dentro de una preocupación por darle racionalidad al uso de los diversos medios procesales cuya pretensión es la de la tutela de ciertos aspectos de la supremacía de nuestra Constitución actualmente vigente, también
cabe
resaltar
como
en
el
Código
Procesal
Constitucional van a introducirse una serie de preceptos directamente relacionados con los temas que aquí venimos desarrollando, preceptos entre los cuales bien podemos resaltar a los que buscan instituir en nuestro país un Amparo subsidiario o residuap3, o incorporan la posibilidad de deducir medidas cautelares en los procesos de Acción Popularl4. Finalmente, y por solamente quedamos en el comentario de los aspectos a todas luces más saltantes, oportuno es anotar cómo un recientísimo pronunciamiento del Tribunal Constitucional ha buscado proteger, pero a la vez delimitar, el ámbito de acción que puede tenerse cuando lo que se sigue es un arbitrajel5o Por
lo
menos
acabamos
de
teoricamente, reseñar
nos
todas llevarían
las a
medidas un
que
escenario
cualitativamente mejor, en el cual casi se habrían superado las diferentes dificultades y limitaciones antaño existentes para asegurar una cabal protección de los derechos ciudadanos frente al quehacer de la Administración una vez
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concluido el procedimiento administrativo correspondiente. Desafortunadamente
este
plausible
deseo
no
se
ha
plasmado del todo, quedando todavía algunas cosas por corregir, y además, faltando respuestas lo suficientemente contundentes ante nuevos riesgos que hoy aparecen en el desarrollo de ésta a la vez tan importante como compleja materia. Algunos temas pueden ser buenos ejemplos de estas preocupaciones:
el
de
una
tendenciosa
e
interesada
judicialización de diversas incidencias e incidentes dentro del arbitraje, consiguiendo con ello en muchas ocasiones desnaturalizar su configuración como mecanismo autónomo de heterocomposición de conflictos es uno de ellos. El otro, el haber apostado por un Amparo residual o subsidiario sin acompañarle
de
algunas
necesarias
previsiones.
Finalmente, y muy ligado al punto anterior, la reforma de algunos aspectos de la regulación otorgada al Proceso Contencioso Administrativo se hace, independientemente de que quiera admitirse ello o no, una tarea urgente y con una relevancia insoslayable. Si en estos temas no se efectúan las correcciones necesarias, las dificultades a hacer frente pueden ser tan o más grandes que aquéllas a las cuales se quiso superar, salvo mejor opinión. No es éste el lugar donde corresponda opinar con cierto detalle acerca de la, si cabe el término, progresiva judicialización del arbitraje en el Perú, materia que por cierto
sí
hemos
abordado
inclusive
en
trabajos
24
relativamente recientesl6. El paso a un amparo residual o subsidiario, y, sobre todo, el tratamiento a proporcionar a los procesos contenciosoadministrativo si son materias a las cuales inmediatamente dirigiremos nuestra atención, por razones que, tal como aquí esperamos acreditar, van justificándose por si mismas. A ese análisis pasaremos pues a continuación.
III. EL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO HOY VIGENTE EN NUESTRO PAÍs Y LOS REALES ALCANCES DE SU ROL TUITIVO LUEGO DE LA CONSAGRACIÓN DE UN AMPARO SUBSIDIARIO O RESIDUAL Si comenzáramos a analizar las diferentes razones que impulsaron a algunos destacados juristas peruanos a promover lo que finalmente hoy se conoce como el Código Procesal Constitucional, una de ellas seguramente sería la de intentar racionalizar el uso de los procesos constitucionales,
y,
sobre
todo,
independientemente
de
el
del
las
Amparo.
buenas
Y
es
que,
intenciones
que
pudieron motivar su instauración, lo cierto es que, si de asignaturas
pendientes
debe
hablarse,
el
Amparo
alternativo en Perú no aseguró precisamente un escenario más tuitivo para los administrados frente al quehacer de la Administración. No
olvidemos
entonces
que
temas
como
el
de
la
procedencia de las demandas tienen una relevancia capital
25
dentro de todo ordenamiento jurídico, máxime si la pretensión que está en juego en algún caso es la tutela de los diversos Derechos Fundamentales. Pocas cosas ponen tan abiertamente en entredicho la credibilidad de un sistema de impartición de justicia como un inadecuado tratamiento de esta materia, ya que el ciudadano puede entender muchas cosas, pero entre ellas habitualmente no se encuentra el que le denieguen lo solicitado, luego de haber transcurrido un tiempo muchas veces bastante largo, sin existir un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia planteada. Por otro lado, también le cuesta trabajo al ciudadano el que se le cree la expectativa de contar con un mecanismo en líneas generales expeditivo para la tutela de sus derechos, y que luego constate cuan lejos se encuentra ese medio procesal de permitirle alcanzar los objetivos que decían motivarle. De allí la especial preocupación
de los promotores
del Código
Procesal Constitucional en como abordar lo referente a la procedencia de las demandas, y en esa línea, el paso a un Amparo residual o subsidiario. Ahora bien, justo es anotar que el ciudadano no iba directamente
al
Amparo
por
capricho,
sino
porque
consideraba que allí encontraba más rápidamente tutela para sus pretensiones. Ello implica que si hoy no va a acudir desde el principio a ese medio procesal en el caso en el cual exista una vía igualmente satisfactoria, habrá, para no dejar así a los justiciables en situación de indefensión, que hacer algunas indispensables precisiones, entre las cuales
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se encuentran las relacionadas con determinar cuándo estamos hablando de una "vía igualmente satisfactoria", el mejorar la regulación de los medios ordinarios llamados a asumir el grueso de la tutela de los derechos (por lo menos, la de los más frecuentemente vulnerados y/o amenazados). Y, finalmente, el buscar la especialización de los juzgadores que deberán estar a cargo de este tipo de procesos. Entendiendo pues que era necesario efectuar una serie de acciones, y entre ellas, las descritas en un párrafo anterior de este mismo texto, los promotores del Código Procesal Constitucional propusieron -propuesta que los congresistas finalmente acogieron- una vacatio legis de seis meses. Sin embargo, transcurrieron esos seis meses y la sensación que queda, mirando inclusive ,cuál es el actual estado de la cuestión, es la de no haberse hecho lo suficiente. y es que al parecer, y a pesar de ser una pauta doctrinaria y jurisprudencialmente establecida en contextos como el argentino, bastante estudiados en nuestro país, aquí la mayor parte de los jueces y abogados peruanos parecen desconocer
hasta
ahora
que
existen
criterios
para
determinar cuando estamos ante la ya varias veces mencionada "vía igualmente satisfactoria". Sin embargo, el tema dista de ser nuevo en el Derecho Comparado, escenario en el cual jurisprudencia como la emitida en su momento por la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina ha apuntalado el uso de criterios como rapidez, inmediación, inmediatez, celeridad o prevención, criterios cuyo análisis implica siempre una evaluación caso a caso.
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Ello indudablemente significa tomar en cuenta factores como el de la irreparabilidad del perjuicio a sufrirse en el derecho invocado si se siguen los medios procesales habituales17, una vez que, claro está, se ha determinado con claridad cuál es la pretensión del demandante, qué es lo que busca o espera obtener dicho demandante al iniciar el proceso. Esta evaluación de la irreparabilidad del daño debe efectuarse en forma objetiva, sin que puedan alegarse elementos para justificar la inmediata interposición de una demanda de Amparo, elementos entre los cuales suelen incluirse a la demora normal propia de cada proceso, los inconvenientes y molestias habituales para quien debe iniciar un proceso ordinario o la inactividad del afectado para plantear oportunamente los medios ordinarios de tutela de sus derechos. Contrario sensu, solamente cuando el demandante prueba que no existen otras vías idóneas para tutelar su derecho procederá una directa interposición de una demanda de Amparo. Apreciar la legitimación procesal existente, la duración prevista para cada proceso, la cobertura allí otorgada y/o reconocida para el ofrecimiento y actuación de pruebas, la presencia de un escenario cautelar y las características concedidas al mismo, el carácter de la sentencia a emitirse o las facilidades previstas para asegurar su ejecución, así como la de cualquier otra actuación jurisdiccional realizada dentro de ese proceso en particular son pues aspectos cuya observación no puede soslayarse si lo que se encuentra en debate es si estamos o
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no ante una vía igualmente satisfactoria al Proceso de Amparo. Contando ya con pautas o parámetros para analizar cada caso
en
particular
(pues
en
rigor
resulta
imposible
establecer una sola e invariable respuesta para resolver todos los problemas que pudiesen presentarse al respecto), y luego de su indispensable difusión, son otros los temas que deberían preocupamos. Nos explicamos: si se tiene presente que hasta antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional peruano el setenta por ciento de los procesos de Amparo iniciados en nuestro país buscaban proteger derechos relacionados con materias laborales o previsionales, frente a situaciones generadas por acciones u omisiones de autoridades, funcionarios o servidores estatales, fácilmente puede presuponerse que la tarea
a
realizar
se
encuentra
relacionada
a
cuan
preparados están los procesos contencioso-administrativos o l6s laborales actualmente previstos en el ordenamiento jurídico
peruano
ordinarias
para
igualmente
constituirse satisfactorias
en
aquellas
que
el
vías actual
tratamiento previsto para el Amparo reclama. El tema es indudablemente de la mayor relevancia, ya que si el hasta hace poco vigente flujo de casos no varía, y procesos
como
laborales
son
los
contencioso-administrativos
asumidos
como
las
vías
o
los
"igualmente
satisfactorias", más o menos el setenta por ciento de las demandas a presentarse podrían declararse improcedentes, obligando a los justiciables, recién luego de darse ese
29
frustrado intento, a acudir a otra vía procesal para recién allí tratar de tutelar las pretensiones cuya protección buscabal8. Y esto de por sí es grave, lo que puede también suceder era tan o las notorias dificultades geográficas propias de nuestro país, cuando no muy poco familiarizada con prácticas democráticas, la Ley 27584 plantea un proceso contencioso-administrativo radicalmente distinto al anteriormente existente en el Perú. Uno de los rasgos que caracteriza a esa norma es su formulación bastante explicativa, por no decir didáctica y pedagógica. La ley 27584 establece minuciosamente cuál es
la
finalidad,
y
cuáles
los
principios
inspiradores,
actuaciones administrativas impugnables y pretensiones tutelables por este tipo de procesos. Estas pretensiones permiten deducir una serie de consecuencias. Para efectos del tema que aquí estamos abordando, la más importante de ellas es indudablemente la del abandono de un contencioso de nulidad y el paso a un contencioso de plena jurisdicción.
Sin
embargo,
hay
también
varios
otros
importantes aspectos que comentar. Así por ejemplo, necesario es anotar, como lo hace Juan José Diez Sánchez, que esta incorporación del contencioso administrativo de plena . jurisdicción al ordenamiento peruano debería conllevar ciertos alcances que la misma regulación de la ley 27584 no parecería recoger a cabalidad, pues no todo lo actuado por el sujeto (a eso apela el nombre de contenciosoadministrativo
subjetivo)
Administración
pública
con
30
ejercicio de su imperium puede en el Perú ser revisado por un juez en lo contencioso administrativ021o Por otro lado, si nos ceñimos a lo previsto en el artículo 27 de la ley 27584, disposición introducida en el Congreso y no propuesta por los impulsores de la ley que venimos comentando, se restringe
la
actividad
administrativo
a
las
probatoria
en
actuaciones
un
contencioso-
recogidas
en
el
procedimiento administrativo seguido previamente a la actuación judicial, no permitiendo incorporar al proceso la probanza de hechos nuevos o no alegados en la etapa prejudicial. Aquí se recoge una restricción en rigor incompatible con un proceso al cual precisamente se le denomina de plena jurisdicción en mérito a que le permite a sus juzgadores efectuar todas las actividades que considere necesarias para asegurar la plena vigencia de derechos como la tutela Judicial efectiva. "Articulo 4.- Actuaciones impugnables Conforme a las previsiones de la presente Ley y cumpliendo los
requisitos
expresamente
aplicables
a
cada
caso,
procede la demanda contra toda actuación realizada en ~jercicio de potestades administrativas. Son
impugnables
en
este
proceso
las
siguientes
actuaciones administrativas: 1.
Los actos administrativos y cualquier otra declaración
administrativa.
31
2.
El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra
omisión de la administración pública. 3.
La actuación material que no se sustenta en acto
administrativo. 4.
La
actuación
material
de
ejecución
de
actos
administrativos que transgrede principios o normas del ordenamiento jurídico. 5.
Las actuaciones u omisiones de la administración
pública
respecto
de
la
validev
ificacia,
ejecución
o
interpretación de los contratos de la administración pública, con excepción de los casos en que es obligatorio o se decida, conforme a ley, someter a conciliación o arbitraje la controversia. 6.
Las actuaciones administrativas sobre el personal
dependiente al servicio de la administración públicd'23. Si bien podríamos anotar que para muchos esta lista no debiera entenderse como una de carácter taxativa, tal vez hubiese sido conveniente realizar ciertas precisiones en algunos temas. Nada se dice en la ley, por ejemplo, de la eventual existencia de actos políticos o de discrecionalidad política, y menos aun del posible marco de control jurisdiccional a los mismos. Ello a pesar de que con discutible criterio una lectura mas bien literal de la Constitución de 1993 habilitaría la existencia de actos tomados por la misma Presidencia de la República que no podrían ser judicialmente controlados Oa declaratoria de un estado de excepción, por ejemplo), y que ésta es una
32
materia generadora de importantísimas controversias en el Derecho Comparado. En síntesis, en el Perú se apunta a lo que la doctrina denomina
la
exclusividad
del
proceso
contencioso-
administrativo como medio procesal para impugnar en sede judicial las actuaciones de la Administración Pública. Sin embargo, en el caso peruano la vocación de universalidad de este proceso debe ser relativizada. Así lo reconoce expresamente el artículo 3 de la misma ley 27584, cuando saca de los casos pasibles de revisión mediante procesos contencioso administrativos a aquellos en los cuales se puede recurrir a los procesos constitucionales. Ello también podría deducirse en esos supuestos donde la misma Constitución
vigente
exime
o
parece
eximir
ciertas
decisiones de una eventual revisión en sede jurisdiccional. Sin embargo, justo es anotar que estos matices siempre deberán ser entendidos como excepciones que confirman la regla general. No nos encontramos entre quienes cuestionan el exigir el agotamiento de la vía administrativa como requisito para la procedencia de las demandas en procesos contenciosoadministrativos24, pero si somos de los que creemos existen aspectos que deben cambiar en la regulación de la competencia judicial territorial y funcional hasta hoy prevista. Como es de conocimiento general, cuando hablamos de competencia nos estamos refiriendo al ámbito en el cual un
33
juzgador puede ejercer válidamente las responsabilidades de carácter jurisdiccional que se le han confiado,
existiendo
además
diversos
criterios
para
delimitar esa competencia, como el territorio, la materia, el grado o la cuantía. La ley peruana del proceso contencioso-administrativo tiene algunas importantes precisiones sobre la competencia de los jueces que tramitan este tipo de procesos, precisiones más bien vinculadas al tema territorial y al plano funcional. En el ámbito territorial se establece que el juez competente para conocer el proceso contencioso-administrativo en primera instancia es, a elección del demandante, el juez del lugar del domicilio del demandado o del lugar donde se produjo la actuación impugnable (artículo 8 de la ley). Tratando de evitar mayores perjuicios al demandante, quien, si su contraparte es una instancia de carácter regional o nacional, puede así ver drásticamente recortado su derecho de acceso a la justicia al tener que sostener un proceso en una localidad que en ocasiones puede estar bastante lejos de su domicilio, el proyecto presentado al Congreso habilitaba también al demandante a poder interponer su demanda ante el juez de su propia localidad. Lamentablemente esa última posibilidad no fue recogida en el texto final de la ley, lo cual resulta preocupante si ahora tomamos en cuenta que el contencioso-administrativo va a constituirse en el medio procesal ordinario para la defensa de los derechos fundamentales de los administrados frente al quehacer de la Administración.
34
Ahora bien, si en la determinación de la competencia de carácter
territorial
controvertidos,
la
hay
aspectos
controversia
tiene
sin
duda
tanta
o
muy mayor
intensidad si el criterio a desarrollarse es el funcional. Aquí, luego de la modificación introducida por la ley 27709, se ha vuelto a los términos originahnente planteados por los autores del proyecto, estableciéndose entonces que el juez competente para conocer en primera instancia un proceso contencioso es, en líneas generales, el juez especializado en lo Contencioso Administrativo, y en los lugares donde no exista ese juez especializado, el Juez Civil o el Juez Mixto respectivo. Fácilmente puede presumirse que corresponderá a la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior (o la Sala Civil, si ésta no existiese) y a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema conocer estos casos en apelació y casación, de acuerdo con los parámetros establecidos por ley. Sin embargo, si continuamos en el análisis de la normativa actualmente
vigente
sobre
el
particular,
rápidamente
comprobaremos como esa regla general admite muchas e importantes excepciones, ya que si lo impugnado son resoluciones expedidas por el Banco Central de Reserva, la Superintendencia de Banca y Seguros, el Tribunal Fiscal, el Tribunal Registral, el Consejo de Minería y los Tribunales de instituciones como el CONSUCODE, INDECOPI y demás organismos reguladores. En estos casos, es competente en primera instancia la Sala Contencioso Administrativa de la
35
Corte Superior correspondiente, siendo las Salas Civil y Constitucional y Social de la Corte Suprema las instancias que conocerían ese tipo de controversias en apelación y casación, respectivamente. El
razonamiento
que
impulsa
esta
distinción
es
indudablemente interesante y atendible, pues busca que situaciones ya conocidas por una instancia colegiada a nivel administrativo sean vistas también por una instancia colegiada en el escenario jurisdiccional. Es más, es éste precisamente el razonamiento seguido en otros países, razonamiento que permitió justificar la modificación del texto originalmente aprobado por el Congreso al respecto, texto mediante el cual se establecía que la primera instancia
para
conocer
todo
proceso
contencioso
administrativo era un juez de primer grado, sea ésta especializado en lo contencioso-administrativo, o en su defecto, uno mixto o civil. Sin embargo, y a la luz de lo que pudiera ocurrir con el cambio a un Amparo con una naturaleza más bien "residual",
habría
que
evaluar
la
pertinencia
de
la
alternativa asumida, o si ésta puede involucrar una nada deseable
acumulación
de
procesos
esperando
ser
conocidos por las salas de las diferentes Cortes Superiores, y en su caso, por las Salas Civil y Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República. Estamos pues ante un tema en el cual lo prudente parece ser esperar a ver como se desenvuelven los acontecimientos vinculados con esta materia, salvo mejor parecer.
36
Por otro lado, uno de los temas donde la regulación acogida en la normativa actualmente prevista en el Perú merece más de un reparo, es indudablemente en el tratamiento de la actividad probatoria. Fácil es resaltar, por solamente hacer una referencia inicial a aspectos dentro de esta materia, lo contraproducente que resulta en el articulo 27 de la ley 27584, completamente apartado de la lógica de un contencioso-administrativo de plena jurisdicción, y que además, recorta el margen de acción judicial en temas tan sensibles como los de ofrecimiento y actuación de pruebas. Sin embargo, esta equivocación, no consignada en el proyecto de ley alcanzado al Congreso, sino introducida en el desarrollo del debate parlamentario, no es el único reparo
que
puede
hacerse
al
tratamiento
del
tema
probatorio en la ley 27584. Fácilmente puede discutirse sobre, por ejemplo, lo previsto sobre la oportunidad en la cual deben ofrecerse los diversos medios probatorios. Una revisión del artículo 28 de la ley que venimos analizando solamente permite apreciar una mención a que los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los actos postulatorios, siendo indispensable acompañar todos los documentos y pliegos interrogatorio s a los escritos de demanda y contestación. Esta aparentemente acertada aplicación del principio procesal de preclusión encierra sin embargo un grueso error, pues no toma en cuenta la posibilidad de probar hechos nuevos, producidos o descubiertos posteriormente al momento en que se ofrecieron los diversos medios probatorios en e! proceso,
37
posibilidad sí prevista en e! proyecto enviado en su oportunidad al Congreso de la República25o También se incurrirá en algunas imprecisiones al abordarse e! tema de la carga de la prueba. La ley 27584 señalará que, salvo disposición legal diferente, la carga de la prueba corresponde a quien afirma los hechos que sustentan su pretensión (en este sentido su artículo 30). Esta formulación general parece olvidar que e! demandado, como parte de su defensa, puede alegar hechos nuevos a los consignados por e! demandante, correspondiéndole al demandado y no al demandante la carga de la prueba en esos casos. Estamos entonces ante errores que convendría corregir a la brevedad posible. Ahora bien, justo es reconocer que al lado de esas equivocaciones la ley 27584 tiene también importantes aciertos en e! tratamiento de! tema probatorio: permite, por ejemplo, que e! juzgador pueda ordenar de oficio la actuación de las pruebas adicionales que considere convenientes
para
el
mejor
esclarecimiento
de
la
controversia sometida a su despacho. Ello, claro está, deberá efectuarse mediante resoluciones debidamente motivadas. Se
dirá
además
que
si
mediante
una
actuación
administrativa impugnada se establece una sanción, la carga de la prueba sobre si dicha sanción fue o no correctamente
impuesta
corresponderá
a
la
entidad
administrativa involucrada. Ello en mérito a, mientras no se acredite lo contrario, la existencia de una necesaria presunción de inocencia de! administrad026.
38
y por si lo expuesto no fuese suficiente, se prescribe en e! artículo 31 de la ley que venimos analizando lo siguiente: "Artículo 31.- Obligación de colaboración por parte de la administración Las entidades administrativas deberán facilitar al proceso todos los documentos que obren en su poder e informes que sean solicitados por el Juez En caso de incumplimiento} el juez podrá aplicar las sanciones previstas en el artículo 53 del Código Procesal Civil al funcionario responsable." 27 En síntesis, encontramos a nivel probatorio un escenario con luces y sombras, al cual convendría introducir importantes modificaciones, máxime si ahora e! proceso contencioso administrativo va a convertirse en e! medio procesal ordinario para la tutela de los derechos fundamentales de los administrados frente al accionar de la Administración. Ojalá
pronto
la
reforma
legislativa
o
un
quehacer
jurisdiccional más comprometido con la protección de los derechos y libertades ciudadanas permitan revertir, o por lo menos, mediatizar las no deseadas consecuencias de un inadecuado diseño normativo en este tema en particular. Dejando atrás e! tema probatorio, debemos añadir además que la regulación sobre los alcances de las sentencias, así como la determinación de ciertas pautas vinculadas a la ejecución de dichas sentencias son también materias en las cuales debieran plantearse varios reparos.
39
Nos explicamos. En primer término, en tanto y en cuanto son diversas las pretensiones que pueden plantearse en un proceso
contencioso-administrativo,
posibilidades
de
acción
con
las
son que
múltiples cuenta
las
aquella
sentencia que declare fundada la demanda. Ello permite entender, sobre todo en el especial supuesto de un proceso contencioso-administrativo
que
se
reclama
de
plena
jurisdicción (donde el objeto del proceso es finalmente el procurar una cabal tutela para los derechos fundamentales de los administrados), como en el Derecho Comparado se suele permitir al juzgador en este tipo de procesos emitir una
sentencia
que
no
se
ciña
exactamente
a
lo
formalmente pretendido por las partes, admitiendo una lectura más flexible del principio de congruencia procesal que aquella que, por ejemplo, podemos encontrar en un proceso civil. Expresión de esa línea de pensamiento es la salida frecuentemente prevista en el Derecho Comparado de habilitar a un juez a declarar la nulidad total de un acto administrativo sobre el cual únicamente se había pedido deducir su nulidad parcial, y viceversa, siempre y cuando con ello no se vulnere el derecho de defensa (se deje en situación de indefensión) a aquel que pudiera verse afectado con una declaración de nulidad total inicialmente no solicitada. Esa aplicación del principio Jura Novit Curia había sido asumida por los autores del proyecto de ley, pero no fue finalmente acogida por el Congreso de la
40
República, pues si revisamos el primer inciso del artículo 38 de la Ley 27584, allí se establece lo siguiente: "[...] La sentencia que declare fundada la demanda podrá decidir en función de la pretensión planteada lo siguiente: 1.
La
nulidad
total
o
parcia4
o
inificacia
del
acto
administrativo impugnado, de acuerdo a lo demandado [.. .]"(el subrayado es nuestro). Consideramos que esta postura es un error, el cual puede en el futuro tener repercusiones si comienzan a tramitarse a través
del
contencioso-administrativo
asuntos
hoy
abordados mediante Amparo. y junto a la equivocación aquí comet.ida, la disposición que venimos analizando deja sin resolver otra inquietud de innegable relevancia: la de si un juez del contenciosoadministrativo puede declarar la nulidad de un acto administrativo por razones distintas a las que fuesen invocadas por las partes en conflicto. Nosotros creemos que, en estricta aplicación del principio Jura Novit Curia, dicha posibilidad sí debiera ser admitida28. La lógica restrictiva del primer inciso del artículo 38 de la Ley 27584 es afortunadamente dejada de lado en otros apartados del mismo dispositivo que venimos analizando. Así
por
ejemplo,
restablecimiento jurídica,
aun
o
si
lo
que
está
reconocimiento
cuando
esas
en
de
medidas
juego
dicha no
es
el
situación
hayan
sido
41
pretendidas o planteadas en la demanda (en este sentido el segundo inciso del mismo artículo 38 de la Ley). Cerramos nuestro comentario sobre los alcances de las sentencias de este tipo de procesos señalando que, por lo menos
en
nuestra
opinión,
contencioso-administrativo aquella
actuación
el
puede
material
no
juzgador ordenar
(a) el
sustentada
de
un
cese
de
en
acto
administrativo alguno, adoptando para ello cuanta medida sea necesaria para obtener la efectividad de la sentencia (artículo 38, inciso tercero). Creemos que aquí, también en aplicación del principio Jura Novit Curia, no es indispensable que esas medidas hayan sido planteadas o pedidas por las partes. y si de la ejecución de las sentencias es de lo que se habla, es necesario no perder de vista que de poco o nada sirve todo lo que hemos revisado si luego no tenemos cómo asegurar una completa ejecución de las sentencias emitidas en cualquier proceso judicial en general y en un proceso contencioso-administrativo en particular. Ello tiene especial relevancia y complejidad en los proceso contencioso-administrativos en el Perú, pues las más de las veces estas sentencias lo que establecen son obligaciones para diversas reparticiones de la Administración pública o para el personal que las conduce o integra. Estamos pues ante un tema tan sensible que en su momento fue el que llevó a la irregular suspensión de la puesta en vigencia de toda la ley 27584 mediante Decreto de Necesidad y Urgencia, situación por lo menos aparentemente superada
42
con la modificación del texto original de la ley del Contencioso-Administrativo efectuada a través de la ley 27684. Como bien señala un destacado autor nacional. "(...) suelen presentarse algunos problemas cuando la parte que debe cumplir lo dispuesto por una sentencia es el Estado o una entidad estata4 pues a menudo incurren en la inejecución del mandato judicial'.29 A ello habría que añadir, coincidiendo con ese mismo autor, que la actitud administrativa de sistemático incumplimiento de sus obligaciones, sobre todo si ellas implican el pago de una suma de dinero, muchas veces lamentablemente ha buscado ser justificada y hasta fortalecida, recurriendo para ello a normas y conceptos de los más diversos, destacando nítidamente entre esa argumentación la alegación de limitaciones de carácter presupuestal o la inembargabilidad de algunos bienes del Estad03°. Los dos argumentos a los cuales acabamos de referirnos son conceptualmente débiles, pues frente a la primera alegación bastaría con tener una previsión presupuestal razonable
para
atender
debidamente
este
tipo
de
requerimientos; y en lo referente al otro argumento, tal como lo señaló el Tribunal Constitucional peruano en una de sus sentencias, la inembargabilidad de ciertos bienes estatales solamente es constitucionalmente posible si dichos bienes son de dominio público, necesarios para asegurar el cumplimiento de los fines asumidos como propios del aparato estatal31. Es más, y como bien indica ese pronunciamiento del supremo intérprete de nuestra
43
Constitución, nada debiera impedir la ejecución forzosa de una sentencia contra los bienes estatales de uso privado. Sin
embargo,
esa
posición
ha
sido
tradicionalmente
resistida por diferentes gobiernos existentes en nuestro país. Una serie de medidas o actitudes fueron tomadas tratando de evitar que el Estado cumpla con la obligación judicialmente establecida de que pague ciertas sumas de dinero. Estas idas y venidas finalmente devinieron en la modificación del texto original de la ley 27584 y la consagración de una nueva formulación para el artículo 42 de
la
norma
que
regula
el
proceso
contencioso-
administrativo en el Pero, modificación introducida a través de la ley 27684. La
pauta
ahora
vigente
para
la
ejecución
de
las
obligaciones de dar suma de dinero parte de señalar como responsable de su cumplimiento al titular del Pliego Presupuestario en donde se generó la deuda, para a continuación establecer los procedimientos a seguir en estos casos. La norma que venimos analizando se cuida también en anotar como, en cualquier caso, el personal que debe hacer cumplir estas resoluciones está prohibido de calificar
el
contenido
o
los
fundamentos
de
esos
pronunciamientos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo responsabilidad civil, penal o administrativa. La lectura del nuevo texto del artículo 42 de la ley, y sobre todo, la de su cuarto inciso, deja abierta la posibilidad de iniciar procedimientos de ejecución forzosa contra bienes estatales de dominio privado. Sin embargo, habría que
44
cotejar lo alli dispuesto con lo previsto en el artículo 2 de la ley 27684, el cual dispone volver a darle vigencia a dos normas
que
claramente
impiden
esa
posibilidad
de
ejecución. Una contradicción realmente inaceptable, que legislativa
o
jurisprudencialmente
debe
ser
superada
cuanto antes. No son pocos pues los cambios a introducir entonces al tratamiento del proceso contencioso-administrativo en el Perú. Es más el abordar debidamente que es lo que debe hacerse al respecto no es tarea fácil, pues no solamente implica tener en claro por dónde van los requerimientos de nuestra realidad, sino también el contar con conocimiento de una serie de categorías e instituciones vinculadas a diferentes
áreas
del
Derecho
como
son
el
Derecho
Administrativo, el Derecho Procesal y hasta el Derecho Constitucional. Eso es precisamente lo que busca y demuestra alcanzar el muy interesante trabajo de Ramón Huapaya, justamente aquel que provoca la reflexión que aquí hemos venido haciendo.
IV. PASANDO A LO PRINCIPAL: ANOTACIONES SOBRE UN TRABAJO EN EL CUAL SE ABORDA SERIAMENTE UN TEMA DE LA MAYOR RELEVANCIA En todo este conjunto de preocupaciones gira el libro de Ramón Huapaya que se nos ha pedido presentar. En este trabajo, el hoy profesor Huapaya comienza planteándose
45
como actualmente no puede entenderse hablar de un Estado
Constitucional
sin
una
Administración
Pública
actuando conforme a Derecho y siendo pasible por lo mismo de un control con naturaleza jurisdiccional, para luego involucrarse en un profundo estudio del llamado a desempeñarse como medio procesal ordinario destinado a, antes incluso de preocuparse del correcto funcionamiento de estas reparticiones estatales, asegurar que acciones u omisiones administrativas no afecten un ejercicio regular de los derechos de los(as) administrados (as). En forma prolija y con un importante manejo de fuentes bibliográficas, Ramón Huapaya nos explicará como surge ese medio probatorio dentro de la tradición europeocontinental, haciendo para ello referencia a experiencias tan ricas e interesantes como la francesa o la alemana, cada una de ellas con características muy propias, pero no por eso menos importantes. La rigurosidad de su enfoque no está por cierto reñida con la claridad que caracteriza a la redacción de lo allí consignado, y permite, por ejemplo, entender a cabalidad cómo aparece y en qué se sustenta ese progresivo, pero a la vez irreversible, paso de un contencioso objetivo a uno subjetivo o de plena jurisdicción. Importante y valioso es también su esfuerzo por explicar como se fue configurando el proceso que llevó a una paulatina incorporación del contencioso administrativo al ordenamiento jurídico peruano, tarea hasta hoy poco emprendida, por lo menos no en forma sistemática. En
46
todos estos casos, los extranjeros y el peruano, el trabajo de Ramón Huapaya no se quedará en la mera descripción de las situaciones ya transcurridas, sino que efectuará un análisis y una evaluación de las mismas; lo cual enriquece mucho más su aporte. Sin embargo, si se nos pide opinión, los capítulos más importantes' de este trabajo son los que vienen a continuación. Se procederá primero a explicar que es lo que justifica un cambio cualitativo en el enfoque de la institución "proceso contencioso-administrativo" en el Perú: el derecho de una tutela judicial efectiva como sustento para luego pasar a revisar el contenido de esta tutela jurisdiccional dentro de un contencioso administrativo, o, dicho de otra manera, las pretensiones que el ciudadano busca alcanzar frente a la Administración con el uso de este medio procesal. Este capítulo, realmente modular dentro del libro que ahora presentamos,
viene
acompañado
de
otro
no
menos
relevante, en el que se analiza como se ha venido determinando cuál es la vía procesal más adecuada para abordar pretensiones vinculadas con la tutela de los derechos ciudadanos frente a la Administración, ya sea su actividad o frente a su inacción. Aquí ha habido el enorme mérito de revisar y actualizar lo inicialmente planteado, incluyendo dentro de aquello que ha sido materia d.e análisis a aquella muy reciente jurisprudencia del Tribunal ConstitucIonal peruano mediante la cual esa importante institución ha buscado determinar qué casos
47
deberán ser vistos por Amparo, cuáles por Proceso de Cumplimiento
y
cuáles
por
Proceso
Contencioso-
Administrativo, es pecificación que también ha incluido una referencia a cuándo y cómo convendría efectuar esa evaluación en cada caso en particular. Aun cuando ya sobre el proceso contencioso administrativo ya hemos comenzado a ver en el Perú algunos libros y/o artículos bastante interesantes, creemos justo señalar que el texto del profesor Huapaya es, hoy por hoy, el esfuerzo más completo y mejor logrado en lo referente a este medio procesal en nuestro país, y por qué no decirlo, el que plantea y estudia con mayor claridad y detalle los alcances de la tutela que puede dar la judicatura ordinaria a los derechos de los (las) administrados(as) cuando estos(as) se relacionan con una Administración dotada de imperium (y por ende, pasible de caer en supuestos de abuso de poder o de desviación de poder). Vaya nuestra enhorabuena por ello, máxime si se trata del esfuerzo de un joven profesor e investigador con obras cada vez más rigurosas, y con la preocupación por ir aprendiendo más e ir haciendo las cosas mejor. Desde que conocimos ya hace algunos años a Ramón, iniciando entonces su incursión en el ámbito académico de la mano de un destacado administrativista y mejor amigo como el Doctor Richard Martin Tirado, ese poner toda su capacidad e interés por saber más y trabajar mejor ha sido sin duda su distintivo, importante rasgo que ojalá jamás pierda, para
48
que así continúe proporcionándonos obras tan valiosas como la que hoy tienen en sus manos. Quedan indudablemente muchas cosas en el tintero, pero ya parece prudente ir terminando, para así invitarles a pasar a lo realmente importan te. Nos alegra entonces mucho el estar de forma acompañando en ese proceso a Ramón Huapaya, y nos reconforta muy especialmente, a pesar del poco tiempo disponible, haber tenido el honor y el placer de elaborar el presente comentario, únicamente una pálida reseña sobre el estado de la cuestión y el tratamiento otorgado dado en el Perú a materias
tan
relevantes
como
las
desarrolladas
tan
prolijamente en un libro como el que ahora ustedes lectores comenzarán a revisar, trabajo cuya lectura recomendamos muy sincera y especialmente. Lima, abril del 2006.
_______________________________________________ Profesor Titular Ordinario de Pre y Post Grado en Derecho Administrativo y Derecho Constitucional de las Universidades Pontificia Católica del Perú, Nacional Mayor de San Marcos, de Lima, de Piura y Garcilaso de la Vega. Profesor Principal y Ex - Director General de la Academia de la Magistratura. Miembro de las Juntas Directivas de las Asociaciones Peruanas de Derecho Administrativo,
Constitucional
y
Procesal,
así
como
del
Instituto
Iberoamericano de Procesal Constitucional. Es además Presidente de la Sala Colegiada de la Junta de Apelaciones de Reclamos de Usuarios del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Miembro de la Comisión de Libre Competencia de Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y
49
la Propiedad Intelectual. Sin embargo, ninguna de las opiniones aquí vertidas compromete a alguna de estas instituciones.
Los parámetros de cómo se aborda este tipo de preocupaciones en el escenario norteamericano los encontramos en libros como los de GUASTAVINO, Elías Tratado de la "Jurisdicción Administrativa" y su revisión judicial. Buenos Aires, Biblioteca de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, dos volúmenes, 1987; MAlRAL, Héctor - Control Judicial de la Administración Pública, Buenos Aires, Depalma, dos volúmenes, 1984; o TAWIL, Guido Santiago Administración y Justicia, Buenos Aires. Edición del autor distribuida por Depalma, dos volúmenes, 1993. También encontramos importantes artículos al respecto, como los de BIANCHI, Alberto - '~gunas reflexiones críticas sobre la peligrosidad o inutilidad de una teoría general del contrato administrativo". En: El Derecho. Buenos Aires, Universitas, Tomos 184 y 185, 1995; o BUDASSI, Iván - Juicios contra el Estado en el sistema anglosajón. ¿Existe un sistema anglosajón? En: CASSAGNE, Juan Carlos (Director) - Procedimiento y Proceso Administrativo. Buenos Aires, Lexis Nexis / Abeledo Perrot - Pontificia Universidad Católica Argentina, 2005 p. 711-721. La idea del juez "administrador de justicia" sujeto a la ley, y que solamente dentro de esas pautas podía evaluar aquellos ámbitos de la actuación administrativa (reglada o discrecional) que el legislador considerase
conveniente,
tarea
a
la
cual
debía
avocarse
circunscribiéndose a los parámetros que los Parlamentos reputasen oportunos es una constante que aparece en el contexto europeo continental desde las mismas revoluciones burguesas que siguen o acompañan a la francesa. Esta constante tendió a consolidarse en el difícil juego de poder que implicó la convivencia en ese lugar del mundo de los denominados "principio monárquico" y "principio democrático" durante la segunda mitad del siglo diecinueve. Y si bien hoy lo entonces sucedido ha ido
50
evolucionando por otros derroteros, innegable es que ha marcado su impronta en la forma como se han configurado y cómo se presentan hasta hoy una serie de materias en países como el Perú, tema que desarrollaremos con detalle en otros trabajos. Es este el sentido, por ejemplo, que parece inspirar una lectura literal de la Constitución peruana de 1993 cuando parece prescribir la irrevisabilidad en sede jurisdiccional de las decisiones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación de jueces. Afortunadamente, tal como veremos luego, el Tribunal Constitucional peruano, desde el caso "Gonzáles Ríos" ha tenido una serie de pronunciamientos que, por lo menos en el caso del Consejo, han descartado esa lectura literal y sus perniciosas consecuencias, postura que luego de alguna forma ha sido fortalecida por lo prescrito en el sétimo inciso del artículo cinco del hoy en el Perú vigente Código Procesal Constitucional. A ello podría llevarnos una lectura literal de lo prescrito al final del artículo 200 del texto constitucional de 1993 cuando señala que no corresponde al juez (a) cuestionar la declaración del Estado de Excepción en el Perú. En este punto aquí nos queda solamente anotar que, asumiendo posturas que no se agoten en lecturas literales reñidas con el sentido actualmente reconocido a la interpretación constitucional, ojalá en su momento nuestros jueces constitucionales puedan construir una comprensión distinta a ese precepto. Y si ello no se materializara, bueno sería plantear una reforma constitucional al respecto, salvo mejor parecer. Proceso constitucional instituído en el Perú para controlar la constitucionalidad y legalidad como ya algo se adelantó, normas administrativas de carácter general y con rango inferior a la ley: básicamente decretos con alcances de carácter reglamentario, aunque
también
aquí
puede
incluirse
a
algunas
actuaciones
indebidamente en rigor denominadas resoluciones, a pesar de no tener efectos individuales o individualizable. Esta Acción Popular si bien siempre ha sido un mecanismo de control abstracto cuyo
51
objetivo directo no es el de tUtela de los derechos, lo traemos a colación en tanto y en cuanto en el Perú es el medio procesal por el cual se tramitan materias que en otros ordenamiento s son siempre abordados dentro de procesos contencioso-administrativos. Esto es lo previsto incluso hasta hoy en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento. Artículo en donde se establece la prescripción del ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de los gobiernos de turno. Un interesante análisis al respecto es e! de CASSAGNE, Juan Carlos Sobre e! origen hispánico de! sistema judicialista y de otras instituciones de! Derecho Público Iberoamericano y Comparado. En : Civitas. Revista Española de Derecho Administrativo N° 127. Madrid, Civitas, Julio-Septiembre, 2005, p. 363-379. Como es de conocimiento general, e! proceso constitucional de Acción Popular se plantea como un mecanismo de control abstracto, por lo cual, en principio, no hay
Esta
línea
de
pensamiento
se
consagra con claridad desde el ya célebre caso "Diodoro Gonzáles Ríos" (Expediente 2409-2002-AA/TC), pero ha tenido su expresión más notoria en el caso "Lizana Puelles" (Expediente 5854-2005PA/TC). 10 En este tenor se encuentra lo señalado en, entre otros, el caso Manuel Anicama Hernández (Expediente 1417 -2005-AA/TC), en el cual, se coincida o no con lo resuelto, el Tribunal Constitucional fija posición en temas de tanta relevancia como el de la determinación del
contenido,
los
límites
y
la
titularidad
de
los
derechos
fundamentales. 11 Tema abordado en el ya mencionado caso Anicama, proceso en el cual uno de sus temas centrales era el de la relación entre los procesos de Amparo y los contencioso-administrativos, ]Jero también desarrollado (Expediente
en
casos
como
0168-2005-AC/TC,
mé~i'e~;kl~=!:esos.
"Maximiliano proceso
contericiosa
en
VillanuevaValverde" el
cual
se
Administrativos
plantea y~los-
cumplimientor~riIl1Ctpaiilr-atEEtoVim:iaI~t::SaIl Pablo" (Expediente
52
3846-2004-PA/TC~ en aOnde,= aunsÚi=establecer con claridad en base a qué supuestos, el Alto Tribunal proclama la subsistencia del Amparo contra Amparo). 12 Avance cualitativo que de alguna manera se ve mediatizado con el tratamiento dado a este proceso en su ley de regulación, la 27584, sobre todo luego del paso del proyecto que la inspirase por el debate parlamentario.
Una
detallada
narración
de
la
implicanc1as
y
consecuenaas- ae 10- ocurrido al-Tespecto se encuentra en nuestro "Código Procesal Constitucional... ", Op. Cit., sobre todo p. 151 Y ss. 13 Nos referimos aquí a lo previsto en el segundo inciso del artículo 5 del hoy vigente Código Procesal Constitucional. Por otro lado, si bien conocemos que en rigor no es lo mismo hablar de un Amparo subsidiario que de uno residual, distinción que comienza a ser explicitada y explicada por algunos autores, solo convencionalmente en este trabajo usaremos ambos conceptos (Amparo subsidiario y Amparo residual) como sinónimos. 14 A ello apunta lo prescrito en el artículo 94 del Código Procesal Constitucional, precepto mediante el cual se admite la procedencia de solicitar medida cautelar una -vez expedida sentencia estimatoria de primer grado, siendo el contenido de la medida cautelar admitida el de la suspensión de la eficacia de la norma considerada como violatoria de la supremacía constitucional por quienes fuesen juzgadores en primera instancia. La intención de hacer con esto más atractiva la interposición de demandas de Acción Popular es a todas luces evidente, pero todavía es muy pronto para determinar si ayudará a conseguir los objetivos buscados. 115 En este sentido lo resuelto por el Tribunal Constitucional en el caso
"Fernando
Cantuarias
Salaverry"
(Expediente
6167-200S-
PHC/TC), proceso sobre e! cual también haremos algún comentario en otro apartado de este mismo trabajo. 16 Nuestro comentario, más bien en detalle, sobre lo que aquí hemos denominado
una
interesada
y
tendenciosa
judicialización
del
arbitraje, así como acerca de una sentencia que, en nuestra opinión,
53
es una insuficiente respuesta del Tribunal Constitucional Peruano al respecto,
la
consignamos
en
"¿Y
después
del
Procedimiento
Administrativo qué le toque recoge básicamente nuestra exposición en
el
Segundo
Congreso~Nacional
(Peruano)
de
Derecho
AamlhÍstrativo (Lima, Pontificia Universidad Católica del Petú,.ab;ril 2006). 17 Pauta seguida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina desde el caso Kot, el segundo en antigüedad entre los que dieron inicio al Amparo argentino a nivel federal. Allí, entre otras afirmaciones, se señalará como idea siempre a tomar en cuenta que "la protección judicial de los derechos constitucionales no tolera ni consiente semejantes dilaciones". Un completo resumen de la posición aquí descrita la encontramos en SAGÜÉS, Néstor Pedro Derecho Procesal Constitucional, Acción de Amparo. Volumen lI. Buenos Aires, Astrea, 1988 (con varias ediciones posteriores), especialmente p. 165 Y ss. 18 Es éste el momento de hacer frente a alguna crítica que se ha deslizado por allí, vinculada a una supuesta incompatibilidad de! Amparo residual con e! derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier
otro
recurso efectivo
antes los
jueces o
tribunales
competentes destinado a amparar nuestros derechos fundamentales, derecho plasmado por e! artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
En realidad, si analizamos lo señalado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en casos como el Velásquez Rodríguez (con sentencia del 29 de Julio de 1988), y sobre todo, a lo prescrito en sus párrafos 60 y 66, apreciaremos que lo requerido por el Alto Tribunal Internacional no es solamente la existencia de medios procesales, sino la certeza de que estos son adecuados y eficaces para determinar si se ha incurrido en una violación a los derechos involucrados y se han tomado las medidas necesarias para recuperar su pleno ejercicio.
54
Fíjense que no se habla de estar ante medios procesales ordinarios o especiales y específicos para la tutela de dichos derechos: solamente debe asegurarse una defensa adecuada y eficiente de los mismos. El hecho de que el amparo pase a ser residual y~deíe de ser alternativo no afecta por si esta situación, siempre'" y c:uando pueda acreditar se que los medios ordinarios de protección previstos satisfagan los requerimientos de adecuación y eficacia a los cuales ya hemos hecho referencia.
Nota preliminar del autor Este Tratado tiene su origen previo en la elaboración de la tesis de licenciatura denominada "El objeto del proceso contencioso-administrativo en la Ley N° 27584", sustentada el día 31 de marzo de 2005 en la Sala de Grados de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, ante un Tribunal presidido por el profesor Julio Geldres Bendezú, e integrado por los profesores Dante Mendoza Antoniolli y Richard Martin Tirado. Dicho Tribunal tuvo a bien calificar dicho trabajo como sobresaliente (nota 20), con mención 55
5umma G/m Laude, máximo calificativo reservado para las tesis de grado sustentadas en la Universidad de Lima. Desde ya, expreso mi agradecimiento al Tribunal por los juicios de valor expresados durante la sustentación de la tesis,
así
como
por
haberme
formulado
interesantes
sugerencias y precisiones que han sido incorporadas en la presente obra. No obstante ello, la presente obra se presenta
sustancialmente
ampliada
y
reelaborada
en
mucho desde aquel texto original que le sirve de base, debido al tiempo transcurrido y a las mayores reflexiones y nueva bibliografía consultada desde aquel entonces. Sobre todo, debido a que es mi intención ofrecer un Tratado que desarrolle un sistema de derecho procesal administrativo, específicamente desde su garantía más importante, el proceso contencioso-adminis tra tivo. Considero preciso indicar, que si bien es cierto que como dice
Alfredo
Bryce,
escribir
es
un
acto
solitario
e
incomprendido muchas veces, nadie es lo suficientemente erudito ni autosuficiente, para poder emprender una investigación, sin aquello que los Beatles, denominaron "a Httle help of the jriendl'. En este caso, sin que ello implique responsabilidad alguna por las afirmaciones aquí vertidas, quiero agradecer a las siguientes personas, eso sÍ, haciendo mención expresa que el orden de los factores, no altera el producto resultante, que en nada hace a las amistades, la fraternidad
y
los
sentimientos
que
considero
imperecederas.
56
A mis padres, Ramón y Mery, por su permanente apoyo, por brindarOle la calidez de un hogar sano y constituido, y por su amor. A mi padre, por brindarme su ejemplo en el día a día, así como su enorme capacidad intelectual, lo cual me produce sino admiración, un aliciente para lograr todo lo que ha logrado y seguirá logrando. A mi hermosa madre, por brindarme su amor, apoyo y esfuerzo incansablemente, lo cual me ha generado una deuda que nunca terminaré de pagar ni en esta vida ni en las subsiguientes, realmente, gracias mamá, con profundo amor. Quiero agradecer también a mi "Mamá Maruja", mi tía Maruja Tapia de Otoya, así como a su esposo, mi tío Lucho Otoya. Asimismo, agradezco
a
mis
hermanos,
con
amor,
a
Orlando,
Guadalupe, y a María Gracia, pequeño ángel quien se nos adelantó en partir al lugar donde algún día todos tendremos que llegar. Este trabajo, además, está dedicado a mi abuelo Alfredo Tapia, y a la memoria de mis abuelos, María Eugenia de Tapia, María Encarnación de Huapaya y Orlando Huapaya. Por último, a toda mi extensa y gran familia. Al doctor Jorge Danós Ordóñez, por brindarme en sus clases universitarias del lejano año 1997 en la Universidad de Lima, la ilusión por el Derecho Administrativo. Don Jorge me brindó
la
enorme
consideración
de
acogerme
en
innumerables ocasiones en su hogar para dialogar sobre esta investigación y muchas otras cosas más, abusando de su intensa agenda diaria. En todo caso, conocerlo en las aulas universitarias, me ha brindado una inmerecida
57
consideración: ser instruido directamente por quien es decididamente Administrativo
la de
máxima
autoridad
nuestro
país.
en
el
Le
Derecho agradezco
profundamente el hecho de haberme brindado el apoyo y el ánimo necesarios para iniciar y poder culminar esta investigación (así como su decisivo apoyo bibliográfico), así como por haber escrito el Prólogo con el que comienza esta obra. Por ende, gracias, en este caso, no es una ·palabra que reúna todos los sentimientos de mi gratitud presente y futura, por darme el privilegio de su amistad. Espero, en este caso, que el producto no defraude su confianza. El mismo afecto le guardo a su dilecta esposa, la señora Martha Titto de Danós, así como a su pequeño benjamín, Jorgito. Al doctor Richard Martin Tirado, quien fue mi Asesor de Tesis, le agradezco por haberme permitido el privilegio de acceder a su despacho de abogado, enseñarme que el Derecho (y sobre todo el Administrativo) se hace a la manera de los artesanos, a pulso y tesón, en su caso, desde el correcto y ponderado ejercicio de la función pública. Le agradezco
además
por
haberme
ofrecido
la
gran
oportunidad de iniciarme en las labores universitarias como su Adjunto de Docencia allá en el año 2001, brindarme sus conocimientos en la materia sin mengua ni cortapisa alguna, y sobre todo, por la paciencia y la libertad intelectual ofrecida para realizar este trabajo, tanto como por su amistad.
58
Quiero extender mi agradecimiento también a dos amigos entrañables, que me han hecho el favor de apoyar me con sus importantes conseEn el Ministerio de Energía y Minas, mi centro de labores hace varios años, quisiera agradecer con
amistad
y
reconocimiento,
a
los
doctores
José
Aladzeme, Anthony Laub, Felipe Isasi y Luis Panizo, así como al Eco. Juan Miguel Cayo Mata, y a los ingenieros César Polo, Carlos Garaycochea y Gustavo Navarro, todos ellos verdaderos arquetipos de funcionarios públicos. Les agradezco por el apoyo brindado todos estos años para mi desarrollo
profesional
en
esta
Institución
pública,
paradigmática en la Administración Pública nacional. Asimismo, quisiera agradecer a las autoridades de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Perú, y de su Departamento de Derecho, por confiar en mi persona para poder ejercer la noble profesión de la enseñanza, desde mis inicios en el año 2001 como Adjunto de Docencia del curso Régimen de los Servicios Públicos, hasta mi actual posición como profesor del curso Derecho Administrativo Económico. Igual afecto expreso a mis colaboradoras en la docencia, señoritas Lucía Olavarna y Carmen Rosa Briceño, así como los alumnos que han llevado clases conmigo en los últimos años, motivo por el cual aprovecho este espacio con humildad para expresarles mi sincero deseo de que los conocimientos compartidos en las aulas les hayan sido de utilidad en su futuro profesional. Es necesario darle un gran jinale a esta breve nota preliminar. Quiero señalar que hay una testigo paciente de
59
todo el desarrollo de esta investigación, que por cierto, no ha sido fácil ni por asomo. Una maravillosa mujer que silenciosamente (y estoicamente) ha aguantado decenas de fines de semana recluidos en casa, ha soportado la molestia de una luz encendida hasta altas horas de la madrugada, ha soportado las ausencias físicas y psicológicas que demanda
el
coaccionado
estudio, esta
ha
comandado,
investigación
para
fustigado,
llevarla
a
y
buen
término, ha sufrido las alteraciones que en el presupuesto de una pareja joven hace la necesidad de obtener más y más libros de derecho y las infaltables fotocopias, entre tantas otras privaciones y sacrificios, ante los cuales siempre
me
ofreció
su
amor,
confianza
y
cariño
incondicionales. A mi adorada esposa, Vivian, no puedo sino ofrecerle mi amor, admiración y profundo respeto. Ofrecerle en reparación mi agradecimiento en este libro, sena casi una broma de mal gusto, para dos personas que tienen en común cosas mucho más importantes que un libro, el Derecho, o cualquier cosa similar, que siempre serán entes inertes frente a la vida que rebosa en el amor, una mirada de cariño o en una sonrisa de felicidad. Lima, abril de 2006. _______________________________________________ 19 Entre otros textos, recomendamos aquí revisar trabajos como el de DÍEZ SANCHEZ, Juan José -Comentarios en torno a la Lry del Proceso Contencioso-Administrativo en el Perú". En: AAVV - Derecho Administrativo. Lima, Jurista Editores Asociación Peruana de Derecho
60
Administrativo, 2004, p. 165 Y ss, así como nuestro "Código Procesal Constitucional... ", Op. Cit., especialmente p. 151 Y ss. En este contexto, el determinar cuáles son los aciertos de la normativa hoy vigente en el Perú sobre proceso contenciosoadministrativo y cuáles constituyen sus limitaciones y/o aspectos perfectible s deviene en algo de la máxima importancia. Y es que frente a la constatación de un escenario con poco conocimiento de instituciones
básicas
de
Derecho
Administrativo,
con
una
Administración que consagra un pobre acceso y nula tutela de derechos fundamentales, y además, con mínima adaptac!ón a los requerimientos tecnológicos hoy existentes a nivel mundial. 21 En este sentido DIEZ SÁNCHEZ, Juan José - Comentarios en torno a la ley del proceso contencioso-administrativo del Perú. En: AAVV Derecho Administrativo. Op. Cit., p.165 Y ss. 22 Justo es anotar que esta afirmación es mediatizada por algunos autores luego de analizar lo prescrito en el tercer y cuarto incisos del artículo 38 de la Ley 27584, concluyendo así que si sería posible plantear una pretensión de indemnización por daños y perjuicios en el proceso
contencioso-administrativo
peruano.
Una
descripción
y
revisión de los alcances de est;l postura se encuentran en nuestro "Código Procesal Constitucional, Proceso Contencioso-Administrativo y Derecho del Administrado, p. 198 Y ss. 23 En este sentido, e! artíc{¡,lo 4 de la Ley 27584, promulgada e! 6 de Diciembre de! año 2001. Cabe anotar, por si todavía no ha sido percibido, que en e! Perú el control en sede jurisdiccional de la constitucionalidad o legalidad de normas reglamentarias no se efectuaría mediante proceso contencioso-administrativo, sino más bien a través de! proceso constitucional de "Acción Popular". 24 El análisis sobre si realmente conviene o no exigir el agotamiento de la vía administrativa es siempre una materia controvertida, ya que muchos ven en este ejercicio previo de la autotutela administrativa una limitación irrazonable (y por lo mismo, una violación) al derecho fundamental del administrado a una tutela judicial efectiva, entendida
61
como acceso a la justicia proporcionada por quienes ejercen la función jurisdiccional del Estado. Pero como el ejercicio de ningún derecho fundamental puede desconocer la existencia de otros derechos y bienes jurídicos, existencia y vigencia que deberá respetarse, la alternativa en el Perú ha
sido
mantener
la
exigencia
del
agotamiento
de
la
vía
administrativa, aunque admitiendo excepciones que permitan la inmediata interposición de una demanda contencioso-administrativa. Ahora bien, y entendiendo que podemos estar ante situaciones donde exigir el agotamiento de la vía administrativa puede hacer irreparable el perjuicio ya existente a nuestros derechos o frente a casos en los cuales mediante el ya explicado proceso de lesividad la ,misma Administración intenta corregir sus errores de inmediato; o delante de obligaciones clara e ineludiblemente planteadas por ley o un acto administrativo firme a la Administración, es que en el Perú, como en otros países, se acogen excepciones al agotamiento de la vía administrativa, previstas en el artículo 19 de la ley 27584. 25 Recomendamos revisar al respecto lo previsto en el artículo 29 del proyecto de ley enviado al Congreso. 26 En ese sentido lo prescrito en el artículo 30 de la Ley 27584. 27 Esto es lo previsto en el artículo 31 de la Ley 27584. 28 En el mismo sentido PRIORI, Giovanni. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. Lima, Ara, Segunda edición, junio 2002, p. 249. 29 EGUIGUREN PRAEU, Francisco. "La inejecución de sentencias por incumplimiento de entidades estatales. Algunas propuestas de solución". En: Ius et Veritas, N° 18. Lima, p. 96. 30 Revisar al respecto EGUIGUREN PRAEU, Francisco. Op. Cit., loco Cit. 31 En este sentido la sentencia recaída ante lo planteado en el Expediente número 006-96-I/TC de "Acción" de Inconstitucionalidad con sentencia del 30 de enero de 1997, publicada en el Diario Oficial "El Peruano" el 7 de marzo de ese mismo año.
62
Introducción "(. . .)EI Derecho Administrativo oficial no gusta de aventuras exteriores y prifiere quedarse en casa sobando y resobando
ad
nauseam
las
cuestiones
de
siempre,
discutiendo el sexo de los ángeles domésticos y repintando las fachadas de edificios deshabitados. En el siglo XXI se siguen mandando inercialmente las técnicas decimonónicas (en su día magistrales) de Otto MAYER , Y no parece haber otras preocupaciones que el principio de legalidad (tan fácilmente sorteable), los actos administrativos Comunidades disimulado),
(de
dogmática
Autónomas los derechos
sobreabundante),
(trasunto
político
individuales
las
mt9
poco
(efectivos
para
11119 pocos), el urbanismo (negocio de muchos), las telecomunicaciones (negocio de moda), y la jurisdicción contencioso-administrativa
(huerto
fértil
de
leguleyos,
aunque sus frutos tarden tanto en madurar)". (Alejandro NIETO)
63
Una de las preocupaciones que con relación al ejercicio del poder público debiera ser fundamental en todo Estado de Derecho que se precie de denominarse como tal, es la de la implementación y vigencia efectiva de los instrumentos normativos que permitan afirmar el necesario respeto de los derechos fundamentales de las personas por parte de las entidades de la Administración Pública. En atención a este principio, resulta privativo a la vigencia de dicho modelo de Estado, el hecho de que existan instituciones contencioso administrativo sería una puerta abierta a un "activismo
judicial"
administrativa?
¿El
paralizante juez
debe
de
limitarse
la a
actuación revisar
la
actuación previa de la Administración, con la finalidad de enjuiciar su conformidad a derecho, sin posibilidad de admitir pretensión distinta a la de nulidad? Estos dilemas e interrogante s han sido, desde siempre y hasta nuestros días, uno de los principales problemas que atañen al desarrollo del proceso contencioso administrativo como una garantía
jurisdiccional
del
ciudadano
frente
a
la
Administración Pública. Como respuesta a estas interrogantes, la Ley N° 27584 (en adelante, LPCA), ha supuesto una transformación de la regulación jurídica del proceso contencioso-administrativo en el país, entendido como aquel proceso judicial mediante el
cual
un
particular
(excepcionalmente
la
propia
Administración) puede demandar ante el Poder Judicial una petición de tutela jurídica motivada por una actuación u
64
omisión de la Administración Pública que le genere afectación en sus derechos o intereses legítimos. El fundamento de este cambio trascendental en el régimen normativo
de
este
proceso
jurisdiccional,
parte
del
entendimiento de que la Administración Pública, en cuanto poder público, está sometida al principio de legalidad (artículos 45° y 51 ° de la Constitución de 1993), hecho que implica una sumisión de esta organización instrumental a lo establecido en la Constitución, las leyes y el ordenamiento jurídico. Este control, conforme a lá propia Constitución, deberá ser ejercido por los jueces, quienes investidos de la función jurisdiccional, procederán a efectuar el control de la juridicidad de la actuación de la Administración Pública. Precisamente, la garantía de la efectividad real de este principio, se concreta a través de la instrumentación de un medio de control jurisdiccional que, con la fuerza de las decisiones atribuidas al ejercicio de la jurisdicción, cautele el cumplimiento del principio de legalidad, así como que cumpla con brindar la tutela jurídica a aquellos que mantengan un conflicto de intereses o una incertidumbre jurídica que se origina en función a una actuación u omisión de la Administración Pública que se estima lesiva o que daña la esfera de derechos o intereses de un ciudadano. Esto permite afirmar, la denominada doble finalidad del proceso contencioso-administra tivo. La Ley 27584 se basa entonces, en un modelo que se sustenta en dos ejes fundamentales: la consagración de la universalidad del control jurisdiccional de las actuaciones (y
65
omisiones)
administrativas,
sin
que
existan
ámbitos
exentos de dicho control, y, el establecimiento de un sistema de pretensiones procesales que no limite en modo alguno las solicitudes de tutela judicial frente a las actuaciones de la Administración Pública sometidas al Derecho Administrativo. En tal sentido, resulta fundamental entender la idea según la cual la Administración Pública ejerce sus funciones (así como las potestades asignadas para ejercer las mismas) sometida por completo a la Ley y al Derecho, es decir, con sometimiento
pleno
al
ordenamiento
jurídico
en
su
totalidad. Así, la Administración se encuentra sometida al imperio
de
la
ley,
esto
es,
las
entidades
de
la
Administración Pública se encuentran sujetas en el íntegro de su actuación al principio de legalidad2, en sus dos facetas: como medio habilitan te para la actuación de la entidad de la Administración (mediante la técnica de atribución de potestades), y como límite inmanente a toda actuación de las entidades de la Administración. Así, el principio de legalidad, actúa como elemento habilitante y asimismo, como título de limitación de la actuación administrativa. Dicho
sometimiento
a
la
legalidad
por
parte
de
la
Administración, constituye una de las grandes conquistas del Derecho Administrativo en general, y casi podría afirmarse que constituye el sustento de la existencia del Derecho Administrativo como disciplina autónoma. Si se establece
que
la
Administración
en
su
conjunto
se
66
encuentra sujeta a lo que establezca la ley, resulta justo y concordante con dicho precepto la implementación de un sistema de control jurídico que permita verificar que la actuación de la Administración se sujete efectivamente a lo prescrito por el ordenamiento jurídico. Tal control jurídico es realizado por medio del proceso contencioso administrativo, como una de las formas de protección jurisdiccional del ciudadano frente a la Administración. Sin embargo, el asentamiento del proceso contencioso administrativo como institución ha sufrido un lento devenir, producto de una difícil
configuración
y
una
ardua
batalla
por
su
sedimentación como el medio ordinario para la tutela procesal de los derechos ciudadanos frente a la actuación de la Administración Pública. Sin embargo, el proceso contencioso administrativo, no solamente tiene un aspecto de control jurídico de legalidad de la actuación administrativa, elemento que solamente define su faz o aspecto objetivo, sino que también debe considerarse
su
aspecto
subjetivo,
o
el
de
su
caracterización como un proceso destinado a tutelar los derechos subjetivos e intereses legítimos de los ciudadanos en sus relaciones jurídicas con la Administración. Efectivamente, a partir de la formidable vigencia del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, como derecho humano asignado a todo sujeto de derecho, a fin de acceder a un proceso jurisdiccional justo para tutela y defensa de sus derechos e intereses, es que actualmente, en la medida que el proceso contencioso-administrativo,
67
constituye un acabado y perfecto proceso jurisdiccional, es que puede hablarse de una finalidad o aspecto suljetivo del proceso contencioso-administrativo, hecho que permite afirmar que el mismo tiene una finalidad estrictamente tutelar, cual es la de acoger las pretensiones formuladas por los particulares frente a una actuación administrativa que estiman, lesiona o perjudica sus derechos subjetivos o intereses legítimos. A
través
algunas
de
esta
de
las
Introducción, ideas
pretendemos
básicas
que
reseñar
sustentan
dogmáticamente 1. El milagro del Derecho Administrativo. El equilibrio entre el poder administrativo y la garantía de los derechos. Creemos firmemente en la idea, enunciada por tantos estudiosos como GARRIDO FALLA, MARTIN-RETORTILLO o COMADIRA, por medio de la cual se sostiene que el Derecho Administrativo es un "Derecho de subsistencia milagrosa"3 . Ello es así en la medida de que se trata de una rama jurídica que permanentemente tiene un enfrentamiento diario entre el poder y la garantía, las potestades públicas y los derechos. Es así que el Derecho Administrativo es descrito como un régimen exorbitante al Derecho Privado, caracterizado por disciplinar el ejercicio de los poderes públicos mediante el principio de legalidad, y asimismo, por compatibilizar el
68
ejercicio de este poder público con la garantía de los derechos de los ciudadanos frente al poder públic04. Así las cosas, en la medida que el Derecho Administrativo es de un lado, ordenación jurídica del poder público (Derecho estatutario que rige el actuar de la Administración Pública en ejercicio de sus potestades administrativas) y de otro lado, protección y garantía de los derechos de los privados, es necesario estudiar el elemento central del equilibro: la existencia y fundamentos de un control jurisdiccional que permite la renovación del milagro a diario: el proceso contencioso-administrativo como garantía jurisdiccional
de
los
administrados
frente
a
la
Administración Pública. 2.
Necesidad de un Tratado del Proceso Contencioso-
Administrativo. Tal vez una de las primeras preguntas que podría asaltar al lector sería la de inquirir por el origen y fundamento de esta obra. Hasta podría decirse ¿por qué otro libro de Derecho Administrativo? Inclusive en un entorno donde se está comenzando a producir importantes obras jurídicas en materia del control jurisdiccional de la Administración Pública, tales como los escritos de los profesores Jorge DANOS ORDOÑEZ, Eloy ESPINOSASALDAÑA, o el completo trabajo sistemático sobre la LPCA efectuado por el profesor Giovanni PRIORP. Sin embargo, consideramos que un Tratado como el que ahora se ofrece al lector tiene una intención bastante clara:
69
buscar encontrar los fundamentos teóricos y dogmáticos del
proceso
contencioso-administrativo
desde
la
perspectiva del propio Derecho Administrativo. El ámbito del Derecho Procesal es importante, será de primer orden, pero pensamos que el contenido material del proceso contencioso-administrativo viene definido esencialmente por el Derecho Administrativo y auxiliarmente por el Derecho Procesal. En tal medida, consideré necesario emprender la tarea de largo
aliento
de
recopilar
fuentes
bibliográficas
y
jurisprudenciales para acometer el estudio de esta obra, cuya Primera Parte ahora se ofrece al lector. En posteriores ediciones continuaremos con el análisis integral del proceso contencioso-administrativo,
pero
en
este
caso,
la
generosidad del editor me permite poner al alcance del público los resultados de nuestro análisis. Cada autor es un mundo, y sus propias reflexiones también lo son. Por ello, dentro de tantas excelentes obras, la necesidad del Tratado queda justificada por la necesidad de exorcizar demonios internos sobre varios temas vinculados con el ámbito y potencialidades
del
proceso
contencioso-administrativo
como garantía jurisdiccional en nuestro país. ¿El por qué del título? Sé que modernamente a lo que por tantos
años
administrativo",
se es,
denommó hoy
por
"proceso hoy,
contenciosoun
"proceso
administrativo". Es más, el uso correcto de las categorías procesales
aconseja
usar
hoy
este
nuevo
término
(GONZÁLEZ PEREZ). Sin embargo, razones de tradición
70
jurídica y de costumbre nos hacen optar por continuar con la expresión tradicional. Pero téngase presente que aunque la alforja permanezca siendo la misma, su interior ha cambiado indubitablemente. Actualmente, nuestra LPCA a despecho de su nombre, regula un proceso administrativo con todas sus reglas debidamente enraizadas en la teoría procesal, singularizándose de esta teoría general del proceso cuando ello sea necesario estrictamente. 3.
La situación del proceso contencioso-administrativo en
el Perú antes de la Ley 27584. El tránsito hacia la actual concepción del proceso contencioso-administrativo que lo afuma como un acabado y legítimo proceso jurisdiccional. La caracterización del proceso contencioso administrativo como un mecanismo jurisdiccional de control de la legalidad administrativa y de tutela de la posición jurídica del administrado ha tenido que sortear duros obstáculos existentes para su conformación tal como es conocida en la actualidad, los mismos que se debieron en mucho a la caracterización
del proceso
contencioso
administrativo
como un "proceso a un acto" o como un "instrumento revisor de la legalidad de un acto previo dictado por la administración pública"6 . En tal sentido, la lucha contra esta indebida configuración del contencioso-administrativo ha caracterizado a la evolución del Derecho Administrativo. Es por ello que pocas veces resulta posible encontrar un tema tan espléndido a ser desarrollado, como lo es el relativo a la formación del principio revisor como una tara o defecto histórico que ha impedido la consolidación del
71
proceso contencioso administrativo como un instrumento ordinario de tutela procesal de derechos. Al respecto, el propio origen histórico de la jurisdicción contencioso administrativa, la misma que surge como una excepción al principio regio de la exención del control jurisdiccional de los actos estatales, hace notar que su solidificación no ha sido ni mucho menos un proceso fácil o pacífico, sino que ha tenido una lenta y mesurada evolución, a la par que muchas instituciones de garantía del ciudadano frente a la Administración Pública. Como todo en el Derecho Público, la evolución de esta institución de garantía, ha estado muy unida a los vaivenes politicos y a las idas y venidas en la consolidación de las formas democráticas y las garantías constitucionales. Precisamente, excepción,
la
ha
configuración tenido
que
de ir
este
sistema
sufriendo
de
distintas
modificaciones, a la par de las conquistas del Estado de Derecho. Desde los inicios mesurados y moderados, hasta la actualidad, la evolución ha sido innegable: desde un inicio en el cual el contencioso-administrativo fue concebido como un "recurso" de apreciación o revisión de legalidad, cual un recurso casatorio, hemos pasado a su actual configuración como un acabado proceso jurisdiccional, destinado a potenciar al máximo los instrumentos de tutela del
administrado
frente
a
las
actuaciones
de
la
Administración Pública. Este camino, ha sido azaroso, y ha implicado sucesivas conquistas y reveses frente a las inmunidades del poder, ha sido, parafraseando a Eduardo
72
GARCIA DE ENTERRIA, una verdadera "lucha contra las inmunidades del poder"7 . Una de las batallas más enconadas que ha tenido que ser librada en el proceso de afirmación del contenciosoadministrativo
como
un
legítimo
y
acabado
proceso
jurisdiccional, ha sido la realizada contra el denominado principio
revisor
de
la
jurisdicción
contencioso
administrativa, derivado de la posición privilegiada de la Administración
Pública
como
una
potentior
persona
encargada del manejo de los asuntos públicos. Dicho principio reposa en la base de concebir al contencioso administrativo como un "recurso" a un acto emitido de manera previa por la Administración Pública, y a nuestro entender,
ha
constituido
desde
siempre,
el
principal
obstáculo para lograr el desarrollo de las instituciones de la justicia administrativa. Sin embargo, ya desde hace años, en sede europea y iberoamericana, se ha precisado la definitiva
superación
exclusivamente
de
gracias
a
dicho la
principio,
vigencia
del
única
y
derecho
fundamental al debido proceso, en su faz de derecho a la tutela judicial efectiva. Por otro lado, y analizando ya la realidad de nuestro país, conviene señalar que una de las batallas iniciales fue la de superar la inveterada posición de "minusvalia" del proceso contencioso-administrativo
frente
a
los
procesos
constitucionales (específicamente el de amparo) en nuestro país, debido a que hasta el año 2001, no existió en nuestro
73
ordenamiento jurídico una ley procesal que desarrolle las potencialidades del proceso contencioso-administrativo. Otra de las batallas con las que ha tenido que librar el nuevo
proceso
contencioso-administrativo,
demuestran
palmariamente que en nuestro medio existió y subsiste una actitud de severa desconfianza frente al nuevo proceso contencioso-administrativ08, sobre todo por su concepción como un proceso lento, de efectos jurídicos limitados, con jueces no preparados para conocer las "especialidades sectoriales" de la materia administrativa, entre otros cuestionamientos. Ante todo ello, es preciso señalar que el escenario antes de la LPCA, permite señalar que aún cuando en nuestro país desde antiguo se ha mantenido un sistema judicialista de contralor jurisdiccional de la Administración, la regulación de este sistema ha sido siempre fragmentaria, disciplinada en normas sectoriales sin un criterio unitario o rector, su alcance siempre ha sido limitado a una revisión formal de los eventuales errores del procedimiento formativo de la voluntad de la administración pública, y sus potencialidades han
sido
escasamente
efectivas
para
satisfacer
la
necesidad de protección jurídica del ciudadano, motivo por el cual ha sido catalogado como un proceso con objeto y finalidad disminuidas frente a otros medios de garantía jurisdiccional frente a la Administración (como el proceso constitucional de amparo, o el proceso de cumplimiento).
74
Esta situación, que se puede apreciar desde principios del siglo pasado, se ha podido apreciar con mayor intensidad, a partir de la entrada en vigencia del Código Procesal Civil de 1992, norma que reguló dentro de sus contenidos (como un proceso civil más) al denominado "proceso de impugnación de acto o resolución administrativa". Precisamente esta norma (al igual que muchas normas sectoriales que regulaban el contencioso-administrativo) tenía un objeto y un alcance muy limitados, derivados de la aceptación sin discusión de una idea enraizada en la mente del común de los operadores jurídicos peruanos: "la única forma de actividad
de
la
Administración
Pública
es
el
acto
administrativo (y el silencio negativo) y si la misma es perjudicial a los intereses de mi patrocinado, debo pedir su invalidez e ineficacia". Precisamente esta idea generalizada es la que se identifica con el denominado "principio revisor" de la jurisdicción contencioso-administrativa, por la cual el juez únicamente debe verificar (actuar como un revisor) de lo ya actuado en el procedimiento administrativo, y sólo si encuentra alguna deficiencia procedimental, declara la nulidad de los actuados y reenvía la causa a la sede administrativa, sin emitir pronunciamiento sobre el fondo, es decir, sin solucionar de manera definitiva el conflicto puesto a su conocimiento. Así pues, la realidad preexistente a la entrada en vigencia de la Ley N° 27584 - Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo
(en
adelante,
LPCA),
nos
muestra
un
escenario en el cual el proceso contencioso administrativo
75
desde la perspectiva del justiciable, constituye una forma de tutela procesal incierta, poco efectiva y sumamente desprestigiada, toda vez que era postergada frente al empleo de otros mecanismos procesales de solución de los conflictos existentes entre los administrados y las entidades de la administración pública. En dicho contexto, tal vez el principal problema que ha aquejado
al
desarrollo
del
proceso
contencioso
administrativo en el Perú, es su concepción como un proceso de revisión de legalidad de actos administrativos (montado desde un esquema re cursivo o cuasi casatorio), cuyo único objeto es lograr la eventual declaración de nulidad del mismo, en la medida que, para poder acceder a los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, debía haber sido agotada de manera previa la denominada <
administrativa"
mediante
el
cumplimiento
del
requisito constitucional de "causar estado". tual sentencia "favorable" de los tribunales del orden contencioso administrativo, no tenia efectos plenos (en el sentido de reestablecer u otorgar un derecho al justiciable), sino que únicamente procedía a devolver el asunto a la entidad de la Administración para que ésta volviera a pronunciarse sobre la petición del administrado. Lógicamente, el administrado, al comprobar la magra efectividad
del
empleo
del
proceso
contencioso
administrativo, siempre prefirió recurrir a los procesos constitucionales, e inclusive al orden jurisdiccional civil, para lograr solucionar sus conflictos. Por dicha razón es que
76
en nuestro país, la jurisprudencia administrativa se ha ido decantando no en los tribunales del orden jurisdiccional contencioso administrativo, sino en la sede de los tribunales ordinarios encargados de la resolución de los procesos constitucionales,
así
como
en
la
sede
del
Tribunal
Constitucional, a diferencia de los países cercanos a nuestra tradición jurídica, donde si puede apreciarse nitidamente la existencia de jurisprudencia9 (en el sentido estricto del término) en materia administrativa. De ahí que antes de la entrada en vigencia de la LPCA, se puede apreciar un panorama de incertidumbre de los operadores jurídicos con respecto a la eficacia del proceso contencioso-administrativo
como
un
medio
de
tutela
procesal a favor del administrado. Es por ello que resulta necesario estudiar, comprender y difundir las ideas que marcan una nueva concepción del proceso contenciosoadministrativo. De esta última idea se desprende la necesidad de superar la estrecha concepción del proceso contencioso administrativo como un "proceso al acto" o como un "proceso de impugnación de acto o resolución administrativa" en el ordenamiento jurídico peruano, así las aplicaciones derivadas del denominado "principio reViSaD) de la jurisdicción contencioso administrativa, en orden a afirmar de manera cierta la incidencia del derecho a la tutela judicial efectiva en el ámbito del proceso contencioso administrativo, configurándose este último proceso no sólo como lo que es, sino como lo que debe ser. un proceso pleno, jurisdiccional y encauzado única y exclusivamente
77
para
tutelar
al
ciudadano
frente
a
la
actuación
administrativa. En función de lo anteriormente expuesto, puede afirmarse que
la
configuración
en
sede
nacional
del
proceso
contencioso administrativo como un "proceso hecho a un acto", introdujo los alcances y efectos del denominado "principio
revisor"
de
la
jurisdicción
contencioso
administrativa en nuestro ordenamiento. Tal como puede apreciarse, la problemática relacionada a la vigencia de dicho principio en nuestra legislación, ha tenido como consecuencia el serio desprestigio de la institución procesal administrativa como el medio ordinario de tutela de las situaciones jurídicas ciudadanas frente a la Administración Pública, así como una desfiguración completa de la concepción
moderna
del
proceso
contencioso
administrativo, tal como lo conciben la doctrina y las legislaciones recientes en dicho ámbito. Entonces, el problema que subyace en la presente obra, en tal sentido, se puede formular en la siguiente pregunta ¿se ha logrado efectivamente la instrumentación de un sistema de tutela subjetiva del administrado, mediante la nueva regulación
del
objeto
del
proceso
contencioso
administrativo introducida en nuestro ordenamiento jurídico por la LPCA? Nuestra investigación se aboca a contestar dicha pregunta, para lo cual emprenderemos el estudio de las
variables
históricas,
dogmáticas,
doctrinarias
y
jurisprudenciales que han configurado el sistema del proceso contencioso-administrativo, así como su influencia
78
en el establecimiento de la regulación legal del objeto de dicho proceso en la LPCA. Es por ello que la presente investigación, pretende efectuar el estudio de dicha problemática, y lograr así encontrar el fundamento necesario para afirmar que en el ordenamiento peruano, a raíz de la novísima ordenación del objeto del proceso contencioso administrativo contenida en la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo (Ley N° 27584), se ha producido una plena reconfiguración del proceso contencioso-administrativo como un instrumento de satisfacción procesal de pretensiones deducidas frente a la
actuación
de
la
administración
pública
(aspecto
subjetivo), y como el medio ordinario del control de legalidad de la actuación administrativa (aspecto objetivo), lo que ciertamente permite darle carta de defunción a las concepciones
trasnochadas
del
proceso
contencioso-
administrativo (en mucho, basadas en el malhadado principio revisor) y proceder así a eliminar cualquier referencia a su vigencia en el marco de la actual ordenación procesal del contencioso administrativo. En 1963, el catedrático español Eduardo GARCIA DE ENTERRIA, escribió un precursor ensayo, denominado "La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo"lO. En dicho trabajo, se sustentaba la máxima ampliación de los medios de control de los poderes de actuación de la Administración por sobre los ciudadanos, poderes que debían y tenían que ser contrarrestados mediante la posibilidad del contralor jurisdiccional de la
79
entera actuación administrativa. La idea central en la que se apoyaba el referido trabajo del autor español, era el postulado de la existencia del poder ciudadano de someter al Poder administrativo a un juicio en el cual se pueda exigir la justificación de cualquiera de sus actuacionesll. Lo que puede parecer una verdad de perogrullo en la formulación hecha por el insigne profesor español, sin embargo, se riñe con la existencia fáctica de la realidad en la que aparece una Administración totalmente reticente a justificar adecuadamente sus decisiones, amparándose en la posición exorbitante conferida por su rol de servicio de los
intereses
generales.
La
verdad
es
cierta,
la
Administración, por su necesidad de toma de decisiones respecto del ejercicio de sus funciones, siempre tiende a actuar en búsqueda de celeridad y eficacia, circunstancia que hace que a menudo dicha actuación se vea reñida con el respeto de la legalidad12 y de los intereses generales a los cuales debe servir13. En tal sentido, ubicándonos en el contexto actual, tenemos que
la
Administración
Pública
debe
actuar
única
y
exclusivamente en servicio de los intereses generales, así como con pleno respeto de los derechos fundamentales14o El marco constitucional peruano así lo habilita, sometiendo a los poderes públicos en su actuación al principio de legalidad15, consagrando el derecho a la tutela judicial efectiva
como
integrante
del
debido
procesol6,
y
estableciendo la garantía jurisdiccional de la posibilidad de
80
incoar un proceso denominado contencioso-administrativol7 con el fin de ejercer el contralor de toda actuación administrativa. Todas estas ideas, son los fundamentos básicos de la posición jurídica de la Administración Pública en un Estado de Derecho que precie de denominarse como tal. En tal sentido,
es
un
Administrativo
imperativo
sostener
que
categórico las
del
Derecho
entidades
de
la
Administración Pública, en todo momento y en toda faceta de su actuación, deben estar sometidas a la Constitución, la legalidad y al ordenamiento jurídico vigente. En dicho contexto, resulta necesario señalar que la Administración debe contar con poderes y potestades asignadas
por
ley
para
cumplir
con
sus
funciones
serviciales. En tal sentido, la ley le atribuye potestades a la Administración para el cumplimiento de sus fines. Como señalan GARCIA DE ENTERRIA Y FERNANDEZ, <
técnico
preciso:
la
legalidad
atribuye
potestades a la Administración, precisamente. La legalidad otorga facultades de actuación, definiendo cuidadosamente sus límites, apodera, habilita a la Administración para su acción confiriéndola al efecto poderes jurídicos. Toda acción administrativa se nos presenta así como ejercicio de un poder atribuido previamente por la Ley y por ella delimitado y constituido. Sin una atribución legal previa de potestades la Administración no puede actuar, simplemente."18
81
En tal sentido, la regla es clara, la Administración sólo actúa en la medida que el ordenamiento le haya premunido previamente
de
potestades.
Luego,
tenemos
que
la
habilitación de potestades debe enmarcarse dentro del concepto de competencia, que en Derecho Administrativo tiene un sentido más restringido, refiriéndose a la parte o medida de una potestad (habilitación y deber concretos de actuación) asignada a un determinado órgano de la Administración destinataria de ésta. La competencia, en tal sentido, deriva de la necesidad de distribuir los cometidos o tareas
globales
en
el
seno
de
las
organizaciones
administrativas, en razón a las características propias y fmalidades mismas de éstas últimas 19 . Es entonces, esencial dentro de un Estado de Derecho que, como correlato de la caracterización de la Administración Pública como una organización dotada de poderes jurídicos para actuar por sobre la esfera jurídica ciudadana, deba existir la plena posibilidad de controlar jurisdiccionalmente, y con carácter pleno, la referida actuación administrativa en uso de dichos poderes. Lo que implica necesariamente, hacer un breve excurso respecto de la evolución de las características del control judicial de la Administración, y luego referir la extensión del dicho poder jurisdiccional de contralor sobre la actuación de la Administración; en orden a afirmar que, pese a lo que se afirme respecto de la existencia
de
zonas
técnicas
de
la
actuación
administrativas excluidas del control
82
jurisdiccional en razón a la especialización técnica de determinados
entes,
administrativos,
el
principio
fundamental del Estado de Derecho que debe admitirse es que sólo el pleno control judicial de la actuación de la Administración,
puede
garantizar
al
ciudadano
una
adecuada protección frente al ejercicio de potestades administrativas por parte de ésta. Así, si aceptamos por cierto que el ejercicio de las potestades administrativas por parte de las entidades públicas supone capacidad de elección, una atribución de capacidad
de
estimación
subjetiva
decisoria
necesariamente disyuntiva por parte de la Administración, es elemental afirmar que la Administración así atribuida de poderes, siempre deberá responder ante los Tribunales por la actuación de dichos poderes. Como anota Tomás-Ramón FERNANDEZ,
en
un
agudo
trabajo,
"(..)
exigir
a
la
administración que de cuenta de sus actos, que explique con claridad las razones que la mueven a elegir una solución en lugar de otra u otras y confrontar con la realidad la consistencia de dichas razones, es algo que no sólo interesa al justiciable, sino que importa decisivamente a la comunidad entera. Juzgar a la Administración es, ciertamente, una garantía y una garantía esencial en un Estado de Derecho, que sin ella no podría siquiera merecer tal nombre (..) Pero juzgar a la Administración es también algo distinto y algo más que eso: juzgar a la administración contribuye a administrar mejor, porque al exigir una justificación cumplida de las soluciones en cada caso
83
exigidas por la Administración obliga a ésta a analizar con más cuidado las distintas alternativas disponibles, a valorar de
forma
más
serena
y
objetiva
las
ventajas
e
inconvenientes de cada una de ellas y a pesar y medir mejor sus respectivas consecuencias y efectos (..))) 20 . Es en tal marco de actuación que tomamos los conceptos anteriormente enunciados para sostener que, al margen de viejas letanías vernáculas respecto de la ineficiencia o falta de especialización del Poder Judicial, es éste poder del Estado y no otro, ell1amado a juzgar la actividad de la Administración Pública, mediante el mecanismo del control jurisdiccional de la actividad administrativa, en orden de garantizar la plena vigencia del derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, así como de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, con la finalidad única de lograr la concreción del ideal constitucional de proteger, respetar y defender la dignidad de la persona humana, como centro de protección del Estado, pero no de cualquier tipo de Estado, sino del Estado de Derecho. Pero no es menos cierto que, jUi,gar a la administración no significa usurpar el fjercicio de la función administrativa, como señala Tomás-Ramón FERNANDEZ, sino que contribl! Je a administrar mfjo?l. En ese sentido, si tenemos que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales22 , ésta cuenta con los medios necesarios para la consecución de los fines públicos a los que sirve, por lo que el ordenamiento la premune de potestades regladas y discrecionales, que posibilitan su actuación jurídica. Pero si
84
ello es así, en virtud de tal habilitación, por un principio de equilibrio, inadmisible
propio la
del
Estado
existencia
de
Constitucional, zonas
de
resulta
actuación
administrativa exentas del control jurisdiccional. Es ahí, en la idea anteriormente expresada, donde radica el fundamento del proceso contencioso administrativo: la tutela integral de la preeminente posición jurídica del ciudadano frente a la Administración y el control efectivo del sometimiento a la legalidad de las entidades de la Administración Pública en su actuación sometida al Derecho Administrativo. Las
bases
constitucionales
del
proceso
contencioso-
adtninistrativo en nuestro país. Una reinterpretación del proceso contenciosoadministrativo desde el derecho a la tutela judicial efectiva. 5. Consideramos que el fundamento constitucional del proceso contencioso-administrativo en nuestro ordenamiento jurídico se concreta en los siguientes postulados: a)
El proceso contencioso-administrativo es un medio
jurisdiccional destinado a brindar tutela de los derechos subjetivos del ciudadano y de su posición central en el ordenamiento jurídico. b)
El proceso contencioso-administrativo es parte de los
postulados del Estado de Derecho, en la medida que constituye un instrumento destinado a efectivizar el control interorgánico de la Administración Pública.
85
c)
El proceso contencioso-administrativo es un medio que
permite garantizar la tutela judicial efectiva frente a todo acto del poder administrativo que vulnere o dañe un derecho subjetivo o un interés legítimo de un sujeto de derecho. Así,
la
base
constitucional
del
proceso
contencioso-
administrativo viene dada por los alcances del artículo 148 de la Constitución Política del Estado, norma que (en la línea de lo ya establecido en el artículo 2400 de la Constitución de 1979) establece lo siguiente: Articulo 148.- LAs resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-administrativa. Aparentemente, tal como se encuentra redactada, y conforme a una interpretación literal del texto constitucional, esta norma fundamenta las bases de un sistema revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa. De esta lectura literal, se podría afirmar que el proceso contenciosoadministrativo únicamente
en a
la
nuestro
país,
revisión
judicial
debería de
limitarse los
actos
administrativos. Sin embargo, una lectura sistemática de la Constitución, permite afirmar que, siendo que el proceso contenciosoadministrativo
es
un
proceso
jurisdiccional
ordinario
"constitucionalizado", sus alcances deben ser interpretados no aisladamente, sino en función de la regulación del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el
86
artículo 139.3 de la Constitución Política de 1993. Por tanto, teniendo en cuenta que el contencioso-administrativo es un legítimo y acabado proceso jurisdiccional, y comparte la matriz sustancial de todo proceso, cual es la de ser un instrumento de satisfacción procesal de pretensiones; necesariamente
debe
encontrar
sus
fundamentos
y
sustentos constitucionales, en los alcances de este derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Esta interpretación permite basar constitucionalmente los nuevos alcances de la Ley N° 27584, la misma que apuesta en sus contenidos por recoger los contenidos de dicho derecho fundamental, a fin de instituir un sistema de garantía
jurisdiccional
del
ciudadano
frente
a
las
actuaciones u omisiones de la Administración Pública, sometidas al Derecho Administrativo. Precisamente, la influencia del derecho a la tutela judicial efectiva se nota en los siguientes elementos: a) Acceso a la jurisdicción: A través de la necesaria adecuación del requisito constitucional de "causar estado" (o de agotar las vías administrativas) a los alcances del derecho a la tutela judicial efectiva, y en particular a los postulados del principio "pro actione". En realidad, la Constitución debe ser correctamente interpretada a fin de que,
cuando
declaraciones
se
trate
de
impugnación
administrativas,
debe
de
agotarse
actos la
o vía
administrativa, puesto que es una exigencia consustancial a la existencia de los procedimientos administrativos (sobre todo en el marco de los procedimientos contenciosos o
87
trilaterales). Sin embargo, cuando la Administración actúe fuera del Derecho (sea por inactividad o por vías de hecho), esta regla no será aplicada, precisamente porque en estos casos, la Administración rompe el cauce procedimental y actúa fuera del orden jurídico, hecho que no puede ser subsanado sino en la vía judicial. b) Debido proceso: La LPCA estatuye una nueva y amplia regulación del objeto del proceso. Asimismo, innova en temas tales como la regulación de las vías procedimentales, la prueba (salvo excepciones) y en la regulación de los efectos de las sentencias. c) Efectividad de las sentencias: La LPCA establece un completo elenco cautelar e innova en la regulación de la ejecución de las sentencias contencioso-administrativás. Una vez dicho lo anterior, cabe preguntarse, ¿cuáles son los alcances del proceso contencioso-administrativo de plena jurisdicción? En primer lugar, implica diferenciar claramente las
reglas
del
especificidades
proceso propias
civil, del
con
relación
proceso
a
las
contencioso-
administrativo. Luego, implica diseñar un sistema en el que las instituciones del .roces o (finalidad, objeto, vías procedimentales, prueba, medidas cautelares p ejecución de sentencias), se unan por un solo hilo conductor, cual es de brindar las posibilidades más amplias de otorgar tutela procesal a los administrados que así lo soliciten al juez, a efectos de que éste último, decida sobre el fondo de los asuntos puestos a su conocimiento, adoptando todas las
88
medidas posibles para que se cumplan con las finalidades concreta y abstracta de todos los procesos jurisdiccionales. Por
último,
es
necesario
hacer
mención
a
dos
particularidades del proceso contencioso-administrativo. a. El proceso contencioso-administrativo, en función a lo establecido en el artículo 3° de la Ley 27584, es el medio ordinario y preferente del control jurisdiccional de la Administración Pública. Este criterio se ha visto reforzado con
la
entrada
en
vigencia
del
Código
Procesal
Constitucional, norma que ha establecido un criterio de residualidad de las acciones de garantía constitucional (específicamente en cuanto al amparo), por el cual, en función a lo establecido en el numeral 2) del artículo 5° del CproC, norma que establece que son improcedentes los procesos
constitucionales
procedimentales
espec!fica~
cuando
"Existan
igualmente
vías
satisfactorias,
para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus'. b. El dato del derecho comparado, permite afirmar la validez de estas afirmaciones dogmáticas: a nivel universal se reconoce que el proceso contencioso-administrativo parte de una matriz común a todo tipo de procesos: el derecho a la tutela judicial efectiva. En consecuencia, se impone
una
nueva
visión
del
proceso
contencioso-
administrativo, la que propugna un sistema de tutela subjetiva
a
favor
de
las
posiciones
jurídicas
del
administrado.
89
Por último, no cabe olvidar que la regla es sencilla y tantas veces afirmado: en un Estado de Derecho, en principio, no existen resquicios de actividad administrativa que estén exentos del control jurisdiccionaP. Sin embargo, este principio, tributario de la consagración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, debe ser modulado en su aplicación, porque como bien señala Luciano PAREJO, juzgar y administrar son dos funciones
constitucionalmente
complementarias24,
lo
cual
expresa
distintas dos
y
postulados
adicionales: a) el control judicial de la Administración Pública debe ser efectuado con ponderación y respetando los ámbitos tanto de la Administración como del Poder Judicial, y, b) El hecho de que los jueces controlen a la Administración
no
los
puede
llevar
a
sustituir
la
discrecionalidad administrativa por la suya propia: Peor que el gobierno de la Administración Pública es el gobierno de los Jueces. Se exige por ello, mucho cuidado y ponderación al darle contenido al equilibrio entre poder y garantía al aplicar las reglas, principios y postulados del Derecho Administrativo. Tiene entonces nuestro proceso contencioso-administrativo peruano sólidas bases constitucionales, no solamente desde lo enunciado por el artículo 1480 de la Constitución, sino desde la maravillosa construcción del derecho a la
90
tutela judicial efectiva, desarrollado por el artículo 139.3 de nuestra Carta Magna. 6. La necesidad de establecer de una vez el orden jurisdiccional especializado en 10 contencioso-administrativo a nivel nacional. Si bien es cierto en el Tomo 1 de la presente obra, realizamos varias reflexiones sobre la idea antes anotada, quisiéramos persistir en la misma. Esta LPCA no rendirá sus frutos ni sus potencialidades si es que no se tiene la certeza de que los jueces llamados a aplicarla no tienen una especialización profunda
y
sostenida
en
el
derecho
administrativo
sustantivo y procesal. Por tanto, es necesario insistir que el problema no es tanto presupuestario ni de organización, sino de el interés que tenga el Poder Judicial de propulsar una reforma a la Ley Orgánica del Poder Judicial, y crear un cuerpo de jueces especializados no sólo en derecho procesal, sino en derecho administrativo, que resuelvan con los
criterios
fundamentales
de
esta
disciplina
las
controversias puestas a su conocimiento. La
temática
del
juez
contencioso-administrativo
es
fundamental para la reforma, la misma que subsistirá y se afirmará en cada motivación de cada sentencia, en cada construcción doctrinaria que fundamente adecuadamente la
resolución
justa
de
los
procesos
contencioso-
administrativos, en cada decisión que genere controversia o
91
comentario por su riqueza de análisis y conocimiento del derecho administrativo. El día que ocurra lo anteriormente señalado, podremos encontrar el sentido a las páginas de la presente obra. 7. Breve nota sobre la referencia al Derecho Comparado. Hemos recurrido al Derecho comparado, fundamentalmente para realizar esta obra. Pero no con un ánimo de erudición innecesaria, ni tampoco con una intenCíón de aumentar la extensión de un trabajo que ya ha resultado de grandes dimensiones. Por el contrario, hemos empleado dicho método de investigación en el sentido otorgado por el profesor francés, Franck MODERNE, cuando señala que "El Derecho comparado es una disciplina exigente. Obliga al investigador a hacer un doble esfuerzo de reflexión: sobre el Derecho o los Derechos extranjeros que haya elegido como términos de la comparación y sobre su propio Derecho que le sirve de referencia. El estudio comparativo no es una simple actividad de curiosidad intelectual,' no consiste únicamente en yuxtaponer o en cruzar los problemas. El acto de comparación debe constituir él mismo oijeto de un análisis teórico. Invita al que hace el estudio a examinar retrospectivamente su conducta} a interrogarse sobre la comparación misma} es decir, en cuanto oijeto de su propia investigación. Le corresponde determinar la validev la legitimidatt de la misma manera que
le
incumbe
determinar
los
aspectos
más
significativoi'25 .
92
De esta manera, explicamos nuestra opción por haber comenzado por un estudio comparativo del derecho francés y
del
derecho
alemán
sobre
el
tema
del
proceso
contencioso-administrativo, en la medida que constituyen referentes
necesarios
para
internalizar
las
grandes
concepciones y sistemas existentes sobre la materia en el derecho comparado. De otro lado, la referencia al derecho español, en el ámbito legal y doctrinario siempre es recurrente: la influencia que tiene la legislación española sobre procedimiento administrativo y proceso contenciosoadministrativo en nuestras vigentes LPAG Y LPCA26 es más que evidente: en la medida que son escasos los trabajos serios sobre nuestra legislación administrativa nacional, es necesario recurrir a las fuentes directas que han venido construyendo desde hace más de cincuenta años algo que se ha venido en denominar el "Estado de Derecho administrativo". Nuestro mejor homenaje a esta doctrina es haberla empleado para sustentar esta obra, y para formar nuestras propias opiniones e interpretaciones de la realidad y aplicarlas a nuestro trabajo. 8. Plan de desarrollo del presente Tomo 1: La intención de este Tratado no se agota en los alcances de este primer Tomo. Tiene la firme intención de constituirse en un completo sistema de derecho procesal administrativo que estudie todos los alcances del proceso contenciosoadministrativo en el ordenamiento jurídico peruano a partir de la LPCA.
93
Para un adecuado desarrollo del tema objeto de la presente obra, hemos planteado dividir la misma en dos tomos, donde se desarrollen íntegramente los aspectos relativos al régimen jurídico del proceso contencioso-administrativo en nuestro país. En el presente Tomo Primero, se entregan los seis primeros capítulos de la obra, donde se analizan los siguientes temas:
CaPítulo 1. Mediante el presente Capítulo, buscamos responder las primeras interrogantes particular,
que
nos
motivan
nuestra
centraremos
en
investigación.
reconocer
que
En
como
consecuencia del sometimiento de todos los poderes públicos en general (y de la Administración Pública en particular) al principio de legalidad, se generan capitales consecuencias
en
orden
a
garantizar
la
posición
preeminente del ciudadano y sus derechos frente al Estado. En la medida que existe un sometimiento expreso y pleno de la actuación de la Administración a la legalidad, es que puede predicarse que deben existir formas adecuada de control de dicha actuación administrativa. La forma de control por excelencia para ello es la denominada
"justicia
administrativa",
especialidad
jurisdiccional que tiene por finalidad inmedia ta lograr la
94
solución de conflictos existentes entre los administrados y la
Administración
Pública
mediante
la
tUtela
de
las
pretensiones procesales planteadas en el marco de un proceso denominado "contencioso administrativo", y de otro
lado,
tiene
como
finalidad
mediata,
lograr
el
sometimientO pleno a la Constitución, las leyes y el ordenamiento
jurídico
en
general,
por
parte
de
la
Administración Pública en todas sus actuaciones sometidas al Derecho Administrativ027. Cabe reseñar la importancia que hemos dado al estudio de las relaciones entre el proceso contencioso-administrativo como medio ordinario de protección procesal de los derechos y de las posiciones jurídicas de los administrados, frente a los procesos constitucionales de la libertad existentes
en
nuestro
ordenamiento
(amparo
y
cumplimiento), los mismos que a partir de la interpretación conjunta de la LPCA y del Código Procesal Constitucional han pasado a ser medios procesales extraordinarios y residual es respecto al proceso contencioso-administrativo. Ello ha sido afirmado en importante jurisprudencia del Tribunal
Constitucional,
la
misma
que
es
analizada
ampliamente en este Capítulo.
Capítulo II
95
Como primer elemento para lograr establecer las bases dogmáticas que servirán de apoyo a nuestro trabajo pretendemos dilucidar los orígenes y las vicisitudes del denominado "contencioso-administrativo". Para ello, es necesario determinar las características peculiares del sistema francés de jurisdicción administrativa y así recordar el surgimiento del contencioso administrativo: producto de una
interpretación
peculiar
de
las
enseñanzas
de
Montesquieau sobre la "división" o "separación de poderes", así como de una radical desconfianza del revolucionario francés respecto de la actuación del cuerpo judicial, el contencioso administrativo se forma como un medio de autocontrol de la propia Administración, puesto que no se admitió la posibilidad de que un poder del Estado, autónomo y soberano en el ejercicio de sus funciones ~a Administración) pueda ser controlada por el órgano judicial. De esta manera, la radical interpretación del principio de separación de poderes indicaba que los jueces ordinarios no podían perturbar (troubler) las funciones administrativas o de conducción de los asuntos públicos, por lo que se acuña la
máxima
o/u:?gar
a
la
administración
es
también
administran>. Con estos peculiares orígenes el proceso contencioso
administrativo
surge
y
toma
carta
de
autonomía en el derecho público. Con dicha finalidad es que desarrollamos el presente capítulo, el mismo que describirá el panorama relativo al origen y formación actual del sistema
francés
de
la
denominada
"jurisdicción
administrativa".
96
El principal paradigma que configuró el desarrollo del proceso
contencioso-administrativo
en
la
experiencia
francesa, fue el dogma del llamado "proceso al acto". A partir de esta configuración, se formaron importantes principios, como el ya mencionado "revisor", así como el principio
de
"decisión
previa",
así
como
figuras
e
instituciones que perduran hasta nuestros días, como el silencio administrativo. El principio revisor de la jurisdicción administrativa (como hemos señalado, tributario de los orígenes franceses del contencioso-administrativa) se explica en dos principios fundamentales: la necesidad de que el contencioso verse respecto de un "acto previo" emitido por la Administración (con lo que se forma el dogma del agotamiento de la vía administrativa), y que el contencioso administrativo incida respecto de dicho acto previo como una especie de <
derivados
del
recurso
contencioso-
administrativo. El acto administrativo definió el ámbito y el objeto del proceso contencioso-administrativo: el acceso a la jurisdicción, las pretensiones de las partes, la prueba en el proceso, el requisito de "causar estado", entre otros aspectos.. Es importante, entonces, determinar cual fue el surgimiento
y
origen
del
"principio
revisor"
que
caracterizaba al contencioso administrativo.
97
El análisis del sistema francés, culmina necesariamente, con la referencia al proceso de "normalización" al que asiste el Derecho Público europea actual28 , el mismo que se genera en la peculiaridad de la conformación de la Unión Europea y la influencia del derecho comunitario. Bajo este esquema de desarrollo, el proceso contencioso-administrativo se ha normalizado como un proceso jurisdiccional, cuyo objeto son las pretensiones procesales, con una amplia protección cautelar, y con la existencia de un régimen de potenciación de las formas de tutela a favor del administrativo. El sistema francés no ha podido escapar a dicho influjo, y así, actualmente los más preciados dogmas del contenciosoadministrativo originario han caído en el olvido, ante el imparable auge de las instituciones del derecho y la jurisprudencia comunitarias.
Capítulo III. Estimamos necesario estudiar, el sistema alemán del proceso contencioso-administrativo, como paradigma que hizo frente y superó exitosamente al sistema francés. Para ello, es necoesario ubicarnos en un marco histórico y legal concreto: el sistema contencioso-administrativo alemán (como la gran mayoría de los sistemas europeos), se forjó a imagen y semejanza del sistema francés. Sin embargo, esta situación sufrió un traumático cambio luego de la Segunda
98
Guerra Mundial: en los territorios bajo la ocupación de los sectores norteamericano e inglés, se concibió una oleada de cambios destinados a alejar el fantasma del totalitarismo y del fanatismo que marcaron al derecho fascista, lo cual conllevó a eliminar todas las normas que implicaban resquicios de represión o coacción a las libertades del ciudadano
frente
al
Estado.
Uno
de
tales
cambios
planteados, fue la reconfiguración del sistema contenciosoadministrativo: de un sistema en el cual, cuestionar la voluntad del Estado era un ilícito, se pasó a configurar uno en el cual, el elemento principal eran la tutela y protección del administrad029 o
El sistema alemán es paradigmático, en la medida que se trata del primer sistema de tutela enteramente suijctiva: su función
es
conocer
de
las
pretensiones
procesales
deducidas por los particulares frente a la actuación de la Administración Pública. Sus principios son los de cláusula general (de manera tal que no se excluye el control de ninguna actuación administrativa), el de proteger de manera más amplia los derechos e intereses legítimos, así como la existencia de un "sistema de acciones" específicas y generales destinadas a cautelar de la manera más amplia a los administrados. La ratio del sistema alemán, es la de constituir un sistema tutelar, un sistema que brinde la máxima
protección
al
administrado.
Por
tal
motivo,
constituye un paradigma incontrastable, que ha servido de
99
modelo a los sistemas más modernos como el portugués del año 2002 (Código del Proceso de los Tribunales Administrativos). En
todo
caso,
administrativo
el
estudio
alemán
del
sistema
constituye
contencioso-
un
referente
indispensable en el desarrollo de nuestra investigación, y como tal resulta necesario desarrollar sus contenidos específicos para poder formamos una idea del sistema más avanzado en la actualidad en cuanto al diseño del proceso contencioso-administrativo. Consideramos que su influencia también ha perdurado hasta la actualidad, constituyendo un referente necesario para la formación del actual sistema contencioso-administrativo peruano, contenido en la (PCA.
Capítulo IV En el presente Capítulo, intentamos realizar la evaluación del
desarrollo
del
contencioso
administrativo
como
institución jurídica existente en nuestro país. De esta manera, abordaremos la evolución histórica del proceso contencioso-administrativo en nuestro sistema jurídico, desde las primeras manifestaciones existentes en nuestro país (en los primeros textos constitucionales, así como en regulaciones de orden legal), hasta la regulación del "proceso
de
impugnación
de
acto
o
resolución
administrativa" existente en el Código Procesal Civil, con lo
100
que cerramos la evolución del instituto procesal desde sus orígenes hasta antes de la vigencia de la Ley N° 27584. Este capítulo nos permitirá demostrar la azarosa evolución del
sistema
del
proceso
contencioso-administrativo
peruano, el mismo que hasta antes de la LPCA, se ha caracterizado por constituir un sistema tradicionalmente judicialista,
carente
de
un
marco
legal
unitario,
y
escasamente desarrollado, sin mayores aportes legales o doctrinarios. De otro lado, es necesario comrobar la escasa atención y preocupación de nuestra doctrina por sistema ~zar el estudio del proceso contencioso-administrativo, así como por ana lizar las implicancias que han marcado la evolución de este instituto procesal a nivel mundial.
Capítulo V En este capítulo, intentamos desarrollar la incidencia que tiene la vi gencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en
la
re
configuración
del
proceso
contencioso
administrativo, toda vez que este proceso jurisdiccional deberá ser interpretado en sus correctos alcances desde la perspectiva de dicho derecho fundamental procesal. En tal sentido, es estima necesario estudiar la configuración constitucional del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como sus manifestaciones en el ordenamiento jurídico
y
procesal
peruano.
Particularmente,
nos
ha
101
interesado analizar el requisito del "agotamiento de la vía administrativa", o el "causar estado", así como intentar determinar su correcta lectura como un simple presupuesto procesal del proceso contencioso-administrativo, a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva, así como al principio del "proactione" cuya vigencia es irrestricta en el ámbito del proceso contenciosoadministrativo.
Capítulo VI En este capítulo desarrollamos el aporte de nuestra investigación: rea lizar
un
estudio
completo
del
objeto
del
proceso
contencioso-administrativo a partir de la LPCA, así como su contribución al establecimiento de un sistema pleno o tutelar del proceso contencioso-administrativo en nuestro ordenamiento jurídico. Para ello es necesario, determinar la estructura de la pretensión procesal administrativa, y obtener un marco teórico adecuado para analizar desde una perspectiva enteramente procesal y a la luz de las teorías de la tutela procesal, la regulación del objeto del proceso contencioso-administrativo. De otro lado, en este capítulo se analiza la opción de la LPCA al haber r~gulado el objeto del proceso contenciosoadministrativo a partir de un SIstema que distingue entre actuaciones
impugnables
(enjuiciables)
y
pretensiones
procesales. Se analizará la importancia del sistema así estructurado, y se estudiarán cada una de las actuaciones
102
contempladas (desde una perspectiva sustantiva), así como las pretensiones procesales, y sus efectos en cuanto a la prestación de tutela a favor del particular. Al respecto, si partimos de la idea base del sometimiento de la Administración Pública al Derecho, podremos afirmar que toda la actuación de la Administración sujeta al Derecho
administrativo,
se
encuentra
vinculada
o
determinada por las normas jurídicas. En tal sentido, las formas de actuación de la administración no pueden ser equiparadas
exclusivamente
a
la
emisión
de
actos
administrativos. La realidad enseña que la Administración actúa por acción, pero también por omisión (cuando incumple deberes derivados de una norma legal o de un acto administrativo firme), y también en ocasiones actúan sin
la
cobertura
jurídica
que
le
brinda
un
acto
administrativo. Tales actuaciones, efectuadas ciertamente por una entidad administrativa, merecen ser sometidas al control jurisdiccional con la finalidad de dilucidar su conformidad a derecho, así como lograr la satisfacción jurídica de las pretensiones formuladas por los justiciables con la finalidad de garantizar tal sometimiento jurídico de la Administración. De esta manera, además, pasaremos revista a la nueva concepción del contencioso-administrativo que se deriva de la incidencia del derecho a la tutela judicial efectiva existente para el ciudadano. Posteriormente, se analizará la formulación del objeto del proceso en la Ley N° 27584, para
103
luego concluir en un completo análisis de las pretensiones formulables
en
el
marco
del
proceso
contencioso-
administrativo. Este será el punto final de este Tomo, y donde se engarzarán las ideas que estarán contenida en el Segundo y último Tomo de esta obra.
Anexos Incluimos como Anexo de la presente Investigación el texto actualizado a marzo de 2006 de la Ley 27584, así como toda la legislación modificatoria y/o complementaria a la misma.
.
De la misma manera, hemos incluido el Proyecto original de la LPCA elaborado por la Comisión presidida por el profesor Jorge Danós (R.M. 174-2000-JUS). Asimismo, hemos incluido todos los trabajos parlamentarios (Dictámenes y proyectos de
ley)
relativos
a
la
Ley
27584
y
sus
normas
modificatorias. Por último, insertamos dos importantes Sentencias
del
Tribunal
Constitucional
referentes
a
aspectos relacionados con la ejecución de sentencias que establecen obligación de dar suma de dinero a cargo del Estado y sobre el proceso judicial de revisión de la legalidad en materia de ejecución coactiva. 9.
La continuación de la obra. Tomo 11.
Este Tratado comienza aquí, y pretende abarcar el estudio de un sistema procesal administrativo específico para nuestro ordenamiento jurídico, a partir de las bases
104
maestras de la LPCA. Se detiene en el estudio del objeto del proceso contencioso-administrativo en la LPCA, pero sin duda alguna tiene una vocación mayor: la construcción de un análisis dogmático integral de todas las aristas que envuelven
el
desarrollo
del
proceso
contencioso-
administrativo en nuestro país. Esperamos,
siempre
con
la
invocación
divina,
poder
entregar a finales de este año 2006, el segundo y último tomo del Tratado, en el cual analizaremos los siguientes temas: - Sujetos del Proceso Contencioso-Administrativo. - Admisibilidad y procedencia de las demandas contenciosoadministrativas - Vías procedimentales. - Prueba en el Proceso Contencioso-Administrativo. - Medios Impugnatorios. - Medidas Cautelares - Sentencias en el Contencioso-Administrativo. Efectos de las Sentencias. - Ejecución de las Sentencias. - Epílogo Aún cuando tangencialmente, el íntegro del articulado de la LPCA ha sido estudiado para poder entregar el Primer Tomo, el tratamiento pormenorizado de cada una de estas materias será entregado en el Segundo Tomo. Pedimos al
105
lector indulgencia, pero pronto tendrán en sus manos la continuación y punto definitivo de este Tratado.
7. Reflexión final Finalmente, y hacemos un punto y aparte para explicar la razón de haber escogido el epíteto del conocido profesor español Alejandro NIETO. Es común el lenguaje caústico y hasta
cínico
que
emplea
NIETO
para
expresar
sus
opiniones, y por ello hemos escogido esta cita de inicio, para satirizar un poco el hecho de haber escogido un tema de
estudio
relativo
a
la
jurisdicción
contencioso-
administrativa, como dice el autor, un "huerto fértil de leguleyos". _______________________________________________
106
PARTE 1 EL SOMETIMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN PúBLICA AL ORDENAMIENTO JURÍDICO y SU CONTROL MEDIANTE EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Y LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES
Mediante el presente Capítulo inicial, pretendemos dar contenido
a
la
idea
esencial
que
trasunta
nuestra
investigación: en todo ordenamiento jurídico democrático, la dministración Pública está sometida por entero al
107
ordenamiento jurídico y al derecho, sin requisito alguno. No existen
ámbitos
Admirustracion
de
"inmurudad
pública
en
los
Juridica sistemas
para
la
jurídicos
democráticos, por ende. Por tanto, en democracia, existirán medios de control sobre la actuación (y por ende la omisión) de la Administración Pública, para poder verificar que en cada decisión individual o colectiva se afirme dicho sometimiento. El medio de control más acabado será el jurisdiccional, dentro del cual, por mérito del artículo 3° de la
LPCA,
existirán
administrativo
como
tanto, el
el
medio
proceso ordinario
contenciosode
contralor
jurisdiccional de la Administración, así como los procesos constitucionales (amparo y cumplimiento) como medios excepcionales y residuales de ·tutela jurisdiccional, que actuarán para situaciones específicas de necesidad de tutela de urgencia (y por ende, extraordinaria) de los administrados frente a actuaciones u omisiones de la Administración Pública. El desarrollo de la idea anteriormente descrita nos lleva a estudiar en el presente capítulo la formulación del principio de legalidad y la idea de la vinculación de la Administración al Derecho. Debemos aceptar como principio, regulado tanto en la dogmática administrativa como en el derecho positivo peruano (ex. Numeral 1.1 del Artículo IV del Título Preliminar de la LPAG), el sometimiento pleno de la Administración
Pública
a
la
Ley
(entiéndase,
al
ordenamiento jurídico) y al Derecho. Nada más y nada
108
menos que la formulación expresa del principio de legalidad (entendido
modernamente
como
en
principio
de
Juridicidad). Sin embargo, aceptar esta verdad de principio, no debe llevamos a cometer el error (también dogmático) de considerar que la Administración Pública en nuestro ordenamiento murmullos,
jurídico
de
Administración
las
es
leyes.
también
meramente Debemos
o/emtora}
recordar
contribuye
a
que
formar
sin la el
ordenamiento jurídico mediante la potestad reglamentaria, e inclusive tiene poderes o atribuciones discrecionales, mediante las cuales la ley le asigna facultades de elección o márgenes de apreciación para la consecución del interés público (discrecionalidad que, por supuesto, en ningún caso implica arbitrariedad). Por tanto, la formulación moderna del principio de legalidad implica no solamente que la Administración Pública solamente hará lo que la ley le diga, sino que la propia ley puede atribuirle márgenes de apreciación o de elección para aplicar el ordenamiento, medjante
el
reconocimiento
de
zonas
de
actuación
discrecional (criterio inclusive reconocido por el tribunal Constitucional en la filodélica sentencia recaída en ef Exp.N°0090-2004-AA/TC, caso "Callegari Herazo"). Asimismo, conviene señalar que una vez definido el ámbito de actuación de la Administración mediante el principio de juridicidad, viene al canto también estudiar las diversas formas de control de la Administración Pública en nuestro ordenamiento.
Así
se
estudian
tanto
las
formas
no
109
jurisdiccionales como las jurisdiccionales. Le prestamos atención a ambas, pero incidimos especialmente en el ámbito del control jurisdiccional. Por último, el análisis central de esta primera parte reposa en una preocupación latente actualmente en nuestro país: ¿cómo articular el principio de residualidad de los procesos constitucionales
frente
al
proceso
contencioso-
administrativo? Debemos recordar que antes del año 2004 (cuando
entró
en
vigencia
el
Código
Procesal
Constitucional) se afirmaba pacíficamente un principio de alternatividad entre los procesos constitucionales y el proceso contencioso-administrativo (de manera expresa entre el proceso de amparo y el proceso contenciosoadministrativo, confróntese la STC del Exp. N° 976-2001AA/TC,
y
de
manera
velada
entre
el
proceso
de
cumplimiento y el proceso contencioso-administrativo). Sin embargo, dicha situación ha sido alterada de modo radical, con
la
entrada
Constitucional
en
en
vigencia
el
año
del
2004,
Código
así
como
Procesal con
la
jurisprudencia actual del Tribunal Constitucional, la misma que, basándose en los postulados del numeral 2) del artículo
5°
establece
del la
Código
Procesal
improcedencia
Constitucional de
los
(que
procesos
constitucionales, salvo el de habeas corpus, cuando existan vías procedimentales igualmente satisfactorias para la protección
del
derecho
constitucional
invocado),
ha
establecido la pauta vinculante de la residualidad del
110
proceso
de
amparo
frente
al
proceso
contencioso-
administrativo (Sentencias del Tribunal Constitucional en los Exp N° 1417-2005-PA/TC, Exp. N° 33302004-AA/TC, entre otros), residualidad que también se predicará con respecto al proceso constitucional de cumplimiento y el proceso contencioso-administrativo (Exp N° 0168-2005PC/TC). Esta situación nos hace estudiar a profundidad qué es lo que
se
entiende
constitucionales
por
residualidad
frente
al
de
proceso
los
procesos
contencioso-
administrativo. Estudiamos, tanto la situación anterior a la LPCA y al Codigo Procesal Constltuclonal, como la situación actualmente
vigente,
es
decir,
el
escenario
de
la
residualidad ya afirmado por la jurisprudencia vinculante que ha establecido el Tribunal Constitucional en sendas sentencias sobre el particular. Ello también nos llevará a formular algunas reglas dogmáticas o de principio que los justiciables deberán observar al momento de comprender dos cuestiones básicas procesales con respecto a la residualidad: a) la regla general, ordinaria, o de principio para la tutela procesal de los derechos frente a la actuación u omisión de la Administración Pública, será el proceso contencioso-administrativo, y, b) solamente en caso se compruebe la afectación o lesión palmaria a un derecho fundamental
(o
a
su
contenido
constitucionalmente
protegido) por una actuación u omisión ilegítima de la Administración Pública, y se requiera de una tutela de
111
urgencia o extraordinaria, mediante un procedimiento sumario y expedito como único remedio procesal posible para evitar el daño cierto consistente en transitar por las vías
ordinarias,
podrá
recurrirse
a
los
procesos
constitucionales de la libertad (proceso de amparo, proceso de cumplimiento). Hemos puesto mucho énfasis en el ámbito del proceso de amparo, puesto que allí es donde se presentan los mayores problemas de interpretación y de reducción
a
la
residualidad.
Estudiamos
también
los
ámbitos del proceso de cumplimiento, pero de una manera mucho más somera, en la medida que los problemas de enfrentamiento han sido claramente precisados en el precedente vinculante recaído en la STC Exp. N° 01682005-PC/TC, donde el TC aclara que el proceso de cumplimiento es uno de tipo específico, donde se solicita la tutela constitucional para que se ordene el cumplimiento de un
mandamus
específico
establecido
en
un
acto
administrativo firme o consentido, o en una norma legal que establezca una clara obligación de actuar por parte de la Administración PÚblica. Tratándose así el proceso de cumplimiento como un proceso ejecutivo donde se podrá acudir cuando exista certeza de una obligación incumplida por la Administración Pública. Para los casos en los cuales dicha obligación esté en duda, el Tribunal Constitucional ha establecido que los particulares tendrán la tutela mediante el proceso contencioso-administrativo de superación de la inactividad administrativa, sea ésta formal o material.
112
Por último, hacemos la salvedad de que en posteriores ediciones de la presente obra, continuaremos con el análisis de los supuestos de este primer capítulo, incluyendo algunas anotaciones que aquí no se hacen sobre temas interesantes como la aparente y muy probable residualidad del
proceso
de
habeas
contenciosoadministrativo
data
en
con
materia
el
del
proceso
derecho
de
acceso a la información pública, regulado en nuestro país ampliamente mediante una ley específica. De otro lado, continuaremos en la indagación sobre los distintos medios alternativos
de
solución
de
controversias
con
la
Administración Pública (que son, en puridad, también medios
alternativos
al
control
jurisdiccional
de
la
Administración, específicamente con respecto al proceso contencioso-administrativo).
En
esta
última
línea
de
investigación, consideraremos el estudio de dos figuras que merecen la mayor atención por los juristas en nuestro país: a)
el
arbitraje
"administrativo"
o
de
"Derecho
Administrativo", que se da con mucha frecuencia en materias tales como las contrataciones y adquisiciones del Estado, los contratos de concesión de servicios públicos en algunos
marcos
sectoriales (como
obras
públicas de
infraestructura y telecomunicaciones), y los convenios de estabilidad jurídica (sea dentro del régimen general de PROINVERSION, o dentro de los regímenes sectoriales como hidrocarburos y minas); y, b) el estudio de los "acuerdos procedimentales"
o
de
los
medios
de
terminación
convencional del procedimiento administrativo, que tanto
113
desarrollo han tenido en países como Italia, Alemania y España, y que podrían ser novedosamente adaptados a materias
sectoriales
continuaremos
con
en el
nuestro
estudio
país.
de
las
Asimismo, formas
no
jurisdiccionales de control de la Administración Pública, las mismas que requieren un mayor estudio debido a la preponderante importancia que adquirirán en el futuro, sobre todo en materias tales como el control social, mediante los mecanismos de la participación ciudadana en materia de decisiones administrativas (sean normativas o para la emisión de actos administrativos de alcance general). Sin embargo, quede claro que el propósito fundamental de esta
primera
parte,
es
estudiar
la
aplicación
del
sometimiento de la Admininistración Pública a la Ley y al Derecho,
y a
sus medios de control, tanto
los no
jurisdiccionales como los jurisdiccionales. Particularmente incidiremos en el ámbito de relación entre el medio ordinario
de
administrativo)
control y
jurisdiccional los
(el
procesos
contencioso-
constitucionales
(específicamente el proceso de amparo y el proceso de cumplirniento)
como
medios
residual
es
de
control,
reservados para los ámbitos de la protección de derechos constitucionales
frente
a
actuaciones
u
omisiones
administrativas, específicamente para otorgar tutela de urgencia. Este análisis de la relación sinuosa, entre el contenciosoadministrativo y los procesos de amparo y
114
cumplimiento, no solamente se ha efectuado desde bases dogmáticas, sino que hemos recogido la jurisprudencia constitucional más reciente, actualizada al mes de abril de 2006.
CAPÍTULO 1 El Proceso Contencioso-administrativo corno medio de Control Jurisdiccional de la Administración Pública (Sus Bases dogmáticas. La problemática de sus relaciones con los procesos Constitucionales en el ordenamiento jurídico peruano) La Administración Pública en general ( .. ), en un Estado de Derecho, debe estar organizada desdey conforme a la lry,y su finalidad no puede ser otra sino la de procurar la satisfacción del interés general dentro de los limites establecidos por el ordenamiento jurídico y con el debido respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos Tribunal Constitucional. STC Exp. N° 1035-2001-ACjTC.
115
Fundamento Jurídico 40 Pocas cosas ya separan a la justicia administrativa de los modelos procesales de otro carácter con mtfYor tradición. La justicia administrativa, así perfeccionada, convertida en una
tutela
judicial plenaria
y
efectiva,
no
coartada,
aproximativa o parcia4 se ha erigido definitivamente en una pieza insosltfYable de la concepción occidental del Estado de Derecho Eduardo GARCIA DE ENTERRIA(*)
1.
La posición preeminente del ciudadano y de la
protección de sus derechos en el Estado Constitucional Hoy en día) en los albores del siglo XXI) no puede ponerse en tela de juicio que los principios fundamentales que informan al Estado Constitucional! tal como se encuentra cimentado actualmente) son los de la supremacía de la Constitución2) la efectiva vinculación de los poderes públicos al entero ordenamiento jurídico) y la protección y tutela procesal de los derechos fundamentales3o Pero todos estos conceptos) que constituyen herramientas de legitimación del Estado) tal como han sido estructurado s) encuentran su explicación en la persona humana como centro de protección y tutela del Derecho. Precisamente) el Derecho existe para garantizar la posición jurídica preferente del ciudadano y de la tutela de sus derechos)
como
centro
de gravitación
sobre
el que
116
discurrirán
los
demás
preceptos
y
enunciados
que
constituyen el denominado ordenamiento jurídico. En este orden de ideas) no puede negarse que la posición jurídica del ciudadano lo coloca como anterior y superior al Estado. Este último cumple una función vicarial) puesto que no puede dejar de admitirse que su fIn y la razón de su existencia la constituyen la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad4. Este principio, de orden iusnaturalista, ensalza la figura de la persona humana, o del ciudadano (entendiendo a éste concepto en su acepción amplia), y la eleva al centro de gravitación, a la base donde descansa el fundamento de una ciencia denominada Derecho. Así, teniendo en cuenta que la existencia humana es dignidad5, el ordenamiento jurídico recoge de la realidad, la existencia de derechos inherentes a la persona, derivados de su dignidad y de su preferente posición como centro del ordenamiento jurídico. En buena cuenta, el ser humano es una realidad en si misma que tiene una existencia previa al ordenamiento jurídico y al propio Estado, puesto que es, y debe ser, el principio y fin de toda organización jurídicopolitica6. Es por ello que, a la par que la dignidad de la persona humana se constituye como un valor supremo del ordenamiento jurídico7, el mismo concepto explica la existencia de derechos denominados fundamentales, en la
117
medida que constituyen poderes jurídicos atribuidos a la persona como derivación de su dignidad. Precisamente, a efectos de garantizar esta posición de privilegio de la persona frente al Estado, se ha concebido que la persona cuente con poderes jurídicos que le proporcionen un núcleo inescindible de libertad, y que garanticen el respecto de su dignidad. Estos derechos fundamentales,
han
sido
definidos,
acertadamente
a
nuestro criterio, por BUSTAMANTE ALARCON8, autor que nos refiere que "...los derechos fundamentales son aqueilos elementos esenciales del ordenamiento jurídico político, que derivándose de los valores superiores que nacen de la dignidad del ser humano, lo fundamentan, lo orientan y lo determinan apareciendo como derechos subjetivos de los sujetos de derecho (conforme al tipo de derecho que se trate) y como elementos objetivos que tutelan, regulan y garantizan las diversas esferas y relaciones de la vida social, con propia fuerza normativa de la mayor jerarquía. Por ese motivo, el Estado no sólo tiene el deber de respetarlos y garantizarlos, sino de realizar los esfuerzos necesarios para lograr su vigencia real y efectiva" Pero los derechos fundamentales en estricto, no sólo constituyen derechos subjetivos, de los sujetos de derecho en general que aseguran su status jurídico y la libertad en todos los ámbitos de su existencia, sino que además son elementos objetivos básicos del ordenamiento jurídico político, por lo que cuentan con propia fuerza normativa de
118
la mayor jerarquía. Tal es la tesis del denominado "doble carácter" de los derechos fundamentales, la misma que constituye una característica inmanente a la categoría de los derechos fundamentales9o En virtud a objetivos de los Sujetos de derecho (conforme al titulo de derecho que se trate) y vomo elementos objetivos que tutelan}. regulan y garantizan las diversas. esferas y relacto-de la vida social4 con propia fuerza normativa de la mejor ;erarqma. Por ese motivo el Estado no sólo tiene el deber de respetarlos y garantizarlos, sino de realizar los esfuerzos necesarios para lograr su vigencia real y efectiva Pero los derechos fundamentales en estricto, no sólo constituyen derechos subjetivos, de los sujetos de derecho en general que aseguran su status jurídico y la libertad en todos los ámbitos de su existencia, sino que además son elementos objetivos básicos del ordenamiento jurídico político" por lo que cuentan con propia fuerza normativa de la mayor jerarquia. Tal es la tesis del denorrunado doble caracter de los derechos fundamentales, la misma que constituye una característica inmanente a la categoría de los derechos fundamentales9o En virtud a esta tesis, los derechos
fundamentales
no
solamente
son
poderes
jurídicos otorgados a las personas para la satisfacción de sus propios intereses (derechos subjetivos), sino que también son bases y límites del ordenamiento jurídico que delimitan la actuación estatal y los ámbitos de las
119
relaciones
entre
los
seres
humanos
(contenido
institucional)lO. En este orden de ideas, el denominado "doble carácter" de los derechos fundamentales del ciudadano, aseguran su supremacía como objeto de protección del Derecho. De esta manera, el Estado Constitucional (empleando el término
de
protección,
ZAGREBELSKy), tutela
fundamentales,
y
como
se
fundamenta
garantía la
de
garantía
los
esencial
sobre
la
derechos para
el
aseguramiento de esta posición preeminente del ciudadano frente al Estado. De tal suerte que, si el Estado existe, es porque debe existir una instancia de protección de los derechos
del
ciudadano
(individual
o
colectivamente
considerados), toda vez que un Estado que no proteja la posición preeminente del ciudadano, no podrá predicar de si mismo, la categoría de Estado de Derecho. En función de ello, la Constitución y el ordenamiento jurídico de cualquier Estado, encuentra eternamente su fundamento en la tutela y defensa de los derechos fundamentales, y en virtud de éstos, lograr el efectivo sometimiento de los poderes públicos a los deberes que surgen del ordenamiento jurídico. En tal sentido, la actuación de los poderes públicos en relación al ciudadano, va a encontrar siempre su ethos y pathos en la posición preferente de éste último en el ordenamiento jurídico. Es por ello que el poder público, en cuanto se encuentre habilitado por el ordenamiento, podrá
120
estar legitimado para conducir los destinos del ciudadano, pero respetando su dignidad y sus derechos fundamentales, puesto que éstos constituyen su finalidad última.
2. El sometimiento de los poderes públicos a la Constitución y a las leyes. El principio de legalidad Los
poderes
públicos
encuentran
su
fundamento
y
existencia en la Constitución, norma jurídica que funda el ordenamiento y que ordena la organización de los referidos poderes. Pero el Estado ejerce el poder por una convención, por un pacto social, mediante el .cual el pueblo, verdadero y único deposltano del poder, concede el eJercIcIo de éste al Estado, invistiéndolo de autoridad!!, pero sometiéndolo al imperio
de
la
Ley
(en
sentido
material).
La
ley,
precisamente es la "expresión de la voluntad general", expresa el sentir del pueblo, y únicamente tiene por finalidad favorecerle. De esta manera, todo poder (y especialmente el público) deviene en jurídico, puesto que es el Derecho el que condiciona y delimita el sentido del "poder", al menos en el ámbito del Estado de Derecho que conocemos en la actualidad!2. De esta manera, se conviene en señalar que es la Ley (entendiendo este último concepto como toda norma jurídica, es decir, ley en sentido material) la que se constituye en el parámetro principal del poder, por lo que
121
se afirma categóricamente que el poder sólo se ejerce por virtud de la ley, y en nombre de ésta. La Leyes un instrumento de expresión de la voluntad general, es el fundamento del orden mismo, de tal manera que puede afirmarse
que
los
poderes
públicos
se
encuentran
sometidos desde su fundamento a la Ley. La expresión de este sometimiento (verdadera conquista del Estado de Derecho, junto con el denominado principio de libertad) la constituye el denominado principio de "legalidad"13, el mismo que en sentido estricto, refiere la idea de la sujeción de los poderes públicos a las normas jurídicas y al Derecho!4. De esta manera, surge uno de los principales dogmas del Estado de Derecho, la ley como elemento liberador y destinado a la consecución de la igualdad y de la fraternidad entre los hombres, ideal que nace con la Revolución Francesa, y que constituye la base sobre la que se asientan los postulados del propio Estadol5. Sin embargo, el principio de Legalidad o Juridicidad, no solamente implica que la actuación de la Administración esté sujeta a los límites de la norma jurídica, esto es, que no contradiga el ordenamiento en su actuación. En buena cuenta, el principio de juridicidad no debe ser entendido en el sentido de que la Administración puede hacer lo que no le está prohibido, sino que estrictamente refiere la idea de que la Administración Pública que sólo puede hacer lo que le está permitido por la Ley16. Este es el principio
122
denominado de vinculación positiva de la Administración al Derecho, mediante el cual se concibe a la actuación administrativa como de ejecución de un mandato legal previo. En dicho orden de ideas, autores como GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, señalan que función del principio de legalidad Guridicidad), se puede afirmar el postulado mediante el cual se señala que toda acción del poder debe estar justificada en una Ley previa17. Esto es, la legalidad es un límite externo a la actuación administrativa (delimita su campo de actuación) y a su vez, posibilita dicha actuación, toda vez que la actuación administrativa sólo se encontraría habilitada por un previo mandato normativo. Sin
embargo,
esta
teoría
y
su
concepción
de
la
Administración Pública, han devenido en crisis y aporías, sobre todo por el influjo de la escuela alemana de Derecho Público, y su teoría de la "vinculación negativa de la Administración al Derecho", así como por la actual crisis de los originales postulados del Estado de Derecho tal como fueron diseñados hace dos siglos l8.
2.1 LA GÉNESIS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD: El principio de legalidad ha sufrido un lento devenir, y consolida la idea de la libertad mediante la Ley, pero no aquella ley que obedecía a los designios y voluntad del
123
monarca, sino a la Ley que constituía la expresión de la voluntad general del pueblo, que otorgaba el poder y además diseñaba su ejecución por parte del P?der público. Tal como lo ha manifestado Juan Alfonso SANTAMARlA PASTOR, esta génesis del principio de legalidad, (l ooo se produce por la confluencia de dos post"lados básicos de la ideología liberaL· de tm lado) el rechazo de tm sistema de gobiemo basado en las decisiones subjetivas y arbitrarias del Príncipe y sus agentes J Sil sustitución por tm régimen de dominación objetiva} igllalitaria} y previsible} basado en normas generales (governmet1t of laws) not I?J men} en la frase atribuida a james Harrington). De otro} el principio democrático} que sittia la sede de la soberanía en el pueblo y} por traslación} et1 sus representantes par/amentarios: la 'soberanía se expresa mediante la Iry} que todas las organizaciones públicas y los ciudadanos deben obedecer, y mt!} especialmente} la Administración pública} aparato servicial establecido para servir los designios del propietano del poder'19. Así, el principio de legalidad, de raigambre constitucional, se i fundamenta en dos claras ideas: La primera señala que la legitimidad del poder procede de la voluntad comunitaria cuya expresión típica es la Ley puesto que se parte de un presupuesto concreto: ya no existen poderes personales, todo el poder es de la Ley, toda la autoridad que puede ejercerse por sobre las personas es la propia de la Ley. Sólo en nombre de la Ley puede imponerse obediencia. La
124
segunda idea que fundamenta al principio, es el principio técnico de la división de poderes: el Ejecutivo se designa así porque
justamente
su
misión
es
"ejecutar"
la
Ley,
particularizar sus mandatos en los casos concretos: la distinción entre los poderes Legislativos y Ejecutivo da al primero la preeminencia y limita al segundo a actuar en el marco previo trazado por las decisiones de aquél esto es, por las Leyes20, de tal forma que es la "legalidad", esto es, las normas emitidas por el Parlamento, las que definen las normas de actuación de los poderes públicos. De esta manera, y en referencia a la situación descrita, "La Administración es una creación abstracta del Derecho y no una emanación personal de un soberano y act.ú~ sometida necesariamente a la legalidad lo cual, a su vez es una legalidad o!?;etzva, que se sobrepone a la Admmzstración y no zm mero instrumento ocasional y ~e/ativo de la misma (.)"21. Tal como lo indica la cita efectuada de GARCIA DE ENTERRIA, la Administración es tal, en virtud de la legalidad, se encuentra determinada por ésta, en función a los limites establecidos por el ordenamiento jurídico en su conjunto. Sin embargo, la formulación del principio de legalidad de la Administración Pública, genera en la actualidad diversas interrogante s, las mismas que pueden resumirse en dos fundamentales: la primera, si la palabra "ley" ha de entenderse aquí en sentido estricto (como norma jurídica
125
emanada del Parlamento), o en sentido amplio (como equivalente a toda norma jurídica escrita), lo que nos conduce al estudio de la tricotomía de los conceptos: legalidad, juridicidad y reserva de ley. En segundo lugar, si esta sujeción o sometimiento a las normas jurídicas (o a la ley) es de la misma naturaleza y se produce del mismo modo que la sujeción paralela que experimentan los ciudadanos22, hecho que nos relaciona con el estudio de la denominada "vinculación de la Administración al Derecho". 2.1.1 Primera interrogante: Sujeción de la Administración a la Ley y al Derecho: Con relación a la primera interrogante, es necesario aclarar que en el Estado Constitucional, se acepta claramente que la Administración pública actúa sujeta "a la Ley y al Derecho",
tal
como
lo
establecen
incluso
algunas
Constituciones, como la española de 1978 23o En un primer tiempo, las doctrinas de estirpe francesa, abogaron por la sumisión de la Administración a la Ley (esto es a la voluntad del Parlamento). Como quiera que la idea de la Constitución no estaba arraigada en aquéllos tiempos, se entendía una clara supremacía de la Ley en los sistemas continentales, producto de la consideración del Parlamento como el órgano de gobierno que representaba los intereses del pueblo, y que por lo tanto, tenía la legitimación suficiente para someter al poder público, en nombre de la Ley.
126
Sin embargo, el advenimiento de la ideas modernas del constitucionalismo, hizo decaer el dogma de la soberanía de la Ley, como instrumento normativo vinculante a los poderes públicos, siendo sustituido dicho concepto por el de la "primacía de la Constitución", en el sistema: de fuentes del Estado. En tal sentido, se entiende en la actualidad que el
sometimiento
de
los
poderes
públicos
es
a
la
Constitución y al sistema de fuentes que ésta contempla, así como a los valores y principios que informan el denominado "ordenamiento jurídico". Surge así una suerte de "principio de constitucionalidad", en la medida que la Constitución se constituye como la norma fundante de un entero ordenamiento jurídico, como la columna vertebral de un sistema jurídico, e inclusive define al propio Estado, el que ahora se define no como un Estado de "Derecho", sino como un "Estado Constitucional"24. La sujeción de la Administración, no es sólo pues al Poder Legislativo como órgano emisor de las Leyes en sentido formal, sino que lo es al entero ordenamiento jurídico (entendiendo a éste último concepto como un conjunto de valores, principios y normas que conforman el substrato material del Derecho como estructura reguladora de conductas sociales). De ahí que la Administración Pública actúa sometida a los principios generales del Derecho (en particular a los del Derecho Administrativo), a los valores superiores
del
ordenamiento,
la
costumbre,
la
jurisprudencia, y en general a toda norma jurídica escrita,
127
desde
la
Constitución,
los
Tratados
hasta
la
norma
reglamentaria25. Esta sujeción de la Administración a la Ley y al Derecho, es precisa mente un sometimiento de la acción administrativa a la totalidad del sistema normativo, aunque también constituye expresión de la pleca juridicidad de la acción administrativa26. Este último dato es de una relevancia insospechada: el Derecho es parámetro de toda actuación
adtninistrativa:
nada
puede
hacerse
en
la
Administración Pública al margen del Derecho (en especial del
Adminitrativo),
que
ha
de
constituir
un
criterio
permanente de toda su actividad 27 o Así, en referencia a este último aspecto, SANTAMARÍ\ PASTO R ha señalado que " ... el Derecho es un factor constante} de obligal.a toma de decisiones que tenga lugar en el seno de la Administración. No hqy In la Administración} pue~ espacios exentos a la acción
del
Derecho:
toda
Sil
ar:ividad
es
siempre
susceptible de ser valorada en base a Sil respeto de las normas escritas y} donde éstas no existan} de los principios generales del Derecho"28. Esta primera interrogante, necesariamente nos lleva a desarrollar la problemática del principio de legalidad, y su relación con el den minado principio de juridicidad y el concepto de reserva de ley. En su primera y genérica formulación, el principio de legalidad se equipara al principio de juridicidad, en tanto se entiende que en virtud de este principio, se garantiza un sometimiento de la Administración a la Ley, entendida en sentido material,
128
como el sometimiento a toda noma jurídica. Sin embargo, esta idea nos conduciría a señalar que en .a medida que la Administración está sujeta a cualquier norma jurídiCl, puede caerse en el absurdo de desconocerse la existencia de jerarquías formales en la aplicación de las normas, ya que se reconoce que .a Administración puede regularse a sí misma,
mediante
la
emisión
ce
normas
de
tipo
reglamentario Oeyes en sentido material), lo que ,e brindaría la posibilidad de actuación al margen de la Ley (en el sentido de autoregularse) o, en el mejor de los casos, a considerar a la ley (en sentido formal) como un mero límite externo a su actuación. Es por ello que se distingue entre los principios de legalidad y de juridicidad, puesto que técnicamente la idea de juridicidad nos remite a que la Administración se encuentra sujeta a Derech029, al entero ordenamiento jurídico, mientras que la legalidad, es sólo una forma de la juridicidad, es el sometimiento a una Ley formal emitida por el Parlamento. Es así que el principio de legalidad, entendido estrictamente, implica en realidad una "reserva de ley formal', destinada a regular el ámbito de las relaciones donde existe un sometimiento expreso de la Administración a una Ley emitida por el Parlamento, toda vez que la Ley predetermina el ámbito y la oportunidad de actuación
administrativa,
siempre
y
cuando
el
constituyente haya previsto la existencia de materias en las cuales la Administración no puede actuar sin una previa
129
habilitación legal, por tratarse de materias (tributos, delitos, sanciones, derechos fundamentales) que necesariamente deben ser reguladas por el legislador. Estas materias que necesariamente serán atendidas por el órgano legislativo estatal, nos conducen al tratamiento de la institución de la "reserva de ley", mediante la cual se trata de imponer al legislador el deber de regular por sí mismo determinadas materias30, puesto que tal materias se consideran un ámbito de actuación exclusiva de éste, donde nadie más puede actuar. Esta caracterización de la reserva de Ley impone un espacio de desarrollo para el legislador, quien posee un ámbito ya predeterminado de competencia otorgado por el constituyente pero que es complementado mediante el ejercicio irrenunciable de la potestad legislativa para tal efecto. Recapitulando a esta parte nuestra primera interrogante, es cierto que, como poder público (en la medida que ejerce potestades administrativas intensas por sobre el resto de los ciudadanos), la Administración Pública debe estar sujeta en su actuación al entero ordenamiento jurídico, lo que ciertamente es una verdad de perogrullo, pero debe ser consignada tal cual. Esta sumisión al ordenamiento jurídico lo es en su conjunto, esto es al sistema de valores superiores, principios generales del Derecho y a las fuentes escritas, desde la Constitución al Reglamento de los niveles de autoridades inferiores.
130
Sin embargo, esta sugeción de la Administración al ordenamiento jurídico, no nos debe reconducir al error de considerar que las normas constituyen un mero límite externo O formal a la actuación administrativa, pues ello nos conduciría a pensar que, dentro de los límites de la Ley, la Administración puede hacer lo que le venga en gana. En tal sentido, la misión fundamental de las leyes no es la de constituir un límite) sino primordialmente la de seroir de cláusulas
de
apoderamiento
para
ciertos
aspectos
detemJÍnados de la actuación administrativa, siendo aquí donde radica la importancia del principio de legalidad, y de la legalidad como técnica de atribución de potestades administrativas: la Administración ejerce sus poderes, previa atribución legal, puesto que es la Ley (en sentido formal) la que en la mayoría de las veces, debe conceder esta habilitación previa para la actuación administrativa, y asimismo, diseñar los parámetros de esta actuación. Por tanto, el enunciado anteriormente descrito responde a una formulación genérica: cierto es que las potestades administrativas son atribuidas mediante Ley, y mediante Ley además se constituyen los elementos reglados y discrecionales
de
las
mismas.
Sin
embargo,
existen
excepciones a esta regla general, puesto que existen ámbitos en los cuales la Ley no interviene como título habilitan te, sino como un límite externo a la actuación administrativa. Precisamente, a efectos de contestar la otra cara de la moneda del principio de sometimiento de la Administración al Derecho, es que se formula la segunda
131
pregunta: ¿cómo se estatt!]e la relación de la vinculación de la Administración al Derecho? Para ello, analizaremos a profundidad, la forma en la cual se produce este estado de sujeción
al
ordenamiento
jurídico
por
parte
de
la
Administración, si es que opera un principio general de libertad limitado por la ley, o si es que la Administración actúa solamente mediante una previa atribución otorgada por Ley.
2.1.3
Segunda
interrogante:
¿la
Administración
está
sometida al ordenamiento jurídico de la misma forma que los ciudadanos, o por el contrario, está sujeta a un principio distinto? Con relación a la interrogante reseñada, es preciso indicar que la misma se encuentra referida a lo que en doctrina se denomina como el problema de la "vinculación de la Administración al Derecho". Precisamente, si con la primera interrogante definimos el por qué de la sumisión de la Administración al Derecho, ahora definiremos, el cómo se vinCJIla la Administración con el Derecho, esto es, el desarrollo de las teorías de la "vinculación positiva" y de la "vinculación negativa .
2.1.3.1.
FUNDAMENTOS
DE
LA
DOCTRINA
DE
LA
VINCULACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN AL DERECHO:
132
En principio, podemos afirmar que, fundamentalmente, toda norma jurídica puede condicionar las acciones que realizan los sujetos de Derecho en dos formas básicas y opuestas. En primer lugar, la norma puede erigirse en el ftlndamento previo y necesario de una determinada acción, la cual, por lo tanto, sólo podrá realizarse válida o lícitamente en la medida en que la norma habilite al sujeto para ello; en ausencia de dicha habilitación normativa, pues, la acción debe considerarse como prohibida; tal es la forma de vinculación que se expresa con la máxima latina qtlae non stlnt permissae) prohibitia intelligtlnttlr (lo que no está permitido, se considera prohibido). En segundo lugar, por el contrario, la norma puede constituir un mero límite externo o frontera a la libre acción del sujeto, el cual podría realizar válidamente cualquier conducta sin necesidad de previa habilitación, con la única condición de que no contradigan la norma: todo lo que no está prohibido por la norma se entiende, pues, permitido, como expresan los aforismos permisstlm videttlr in omne qtlod non prohibittlm (está permitido todo lo que no está prohibido) o qtlae non stmt prohibita) permissae intelligtlnttlr (lo que no está prohibido se considera permitido). Así, de acuerdo a lo expresado
por
SANTAMARÍA
PASTOR,
ambas
figuras
constituyen manifestaciones o versiones alternativas del principIO de legalidad, mucho más rígida y exigente la primera, y sensiblemente más laxa la segunda32o
133
b) Vinculación de los ciudadanos a la legalidad: De ordinario, se reconoce que los privados, sujetos de derecho calificados comunes y corrientes, se encuentran sometidos a un principio de vinculación negativa a la Ley, producto del principio general de libertad que asiste a toda persona: "nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohibe", del cual se deriva un ámbito de libertad que sólo puede ser limitado por la Ley. En esta escenario, definitivamente opera una reserva formal de Ley, puesto que los derechos fundamentales de los ciudadanos sólo pueden ser limitados mediante
una
Ley
formal
(inclusive
en
algunos
ordenamientos, esta Ley debe ser orgánica), que en todo caso, debe respetar el contenido esencial de los mismos. Sin embargo, la Administración Pública se encuentra en otro extremo, dada su condición servicial de los intereses generales. La Administración Pública, en cuanto actúa en ejercicio de poderes intensos por sobre los ciudadanos (tales como el poder de policía, la potestad reglamentaria, la potestad de autotutela de sus propias situaciones jurídicas, la presunción de legalidad de su actos), requiere para su actuación una habilitación previa de la norma, un apoderamiento previo para poder actuar estas potestades que la colocan por encima de los intereses particulares o individuales de cada uno de los ciudadanos. Tal como ha quedado claramente establecido, la Administración ejerce
134
un
poder
jurídico,
por
una
atribución
previa
del
ordenamiento, de allí que se haya afirmado en la tradición francesa, que los poderes de la Administración (y en general el poder público) sólo puede ejercerse mediante una habilitación previa por parte de una norma, pero no de cualquier norma, sino únicamente de la Ley formal (esto es la norma jurídica producida mediante un procedimiento formal por parte del Órgano en el que reside la potestad legislativa). En este orden de ideas, teniendo en cuenta la función vicarial de la Administración Pública en el ordenamiento jurídico, y como poder público que constituye, se impuso en primer término la denominada teoría de la vinmlación positiva a la Lry por parte de la Administración. Por tal motivo,
la
posición
que
estimamos
derivada
de
la
vinculación positiva de la Administración a la Ley, sostiene que el principio de legalidad de la Administración, implica la proscripción de la actuación que no se encuentra habilitada mediante una Ley previa, toda vez que a la ejecución de ésta última se limita el actuar administrativo. En tal sentido, la Administración tiene un mero rol de ejecutora de las leyes, por lo que su actuación viene desde ya condicionada por
una
ley
previa
(precisamente
la
que
debe
ser
"ejecutada" por la Administración). Sin embargo, de otro lado, es el mismo interés general, el que exigiría que la Administración también actúe en un ámbito de vinculación negativa a la Ley, puesto que se
135
concibe que la Administración no es un mero ejecutor de la Ley, sino que también contribuye a la formación del ordenamiento
jurídico
(mediante
la
potestad
reglamentaria), ejerce sus potestades no en beneficio propio, sino del interés general, y por consiguiente no sólo ejecuta los mandatos legales, sino que también los integra a partir de su interpretación ejercida para alcanzar los fines de interés general. Por ello se ha asumido también en dogmática, la formulación de un criterio de vinculación negativa al Derecho por parte de la Administración, mediante el cual la Administración (al igual que los ciudadanos), tiene en la Ley sólo un límite para su actuación, mientras que fuera de ésta tiene un espacio libre para actuar, pero siempre en función del interés general. En función de lo expuesto, la existencia de estos dos sistemas de vinculación de la Administración al Derecho, tiene una relevancia de primer orden, en cuanto a garantizar la sumisión plena de la Administración al ordenamiento jurídico en general. En tal sentido, y teniendo en cuenta que la construcción técnica del principio de legalidad nos permite concluir que el mismo constituye el parámetro fundamental para la actuación de las entidades en el mundo jurídico, conviene efectuar el estudio del sistema de vinculación de la Administración al Derecho, en orden a dilucidar como opera el ordenamiento en orden a determinar la posición jurídica de la Administración y su actuación
concreta
en
el
ámbito
de
los
derechos
136
ciudadanos, esto es, determinar qué tipo de vinculación alcanza a la Administración respecto del ordenamiento que la rige, por lo que se reconocen a tal respecto, dos opciones: La
primera
opción
señala
que
la
Administración
es
normalmente libre y su actuación no encuentra más límites que aquellos que expresamente aparezcan establecidos en la norma. En consecuencia, la ausencia de disposiciones relativas a un supuesto de hecho, habrá que interpretada en el sentido de que la Administración ostenta potestad de actuar del modo que considere más oportuno. (Teoría de la vinculación negativa o negative bindung). Empero, conforme a la Segunda opción, la Administración aparece condicionada por el derecho administrativo, hasta el punto de que sólo podrá actuar si es que le ha sido atribuida de manera previa, una p€ltestad. For tanto~ si en un determinado supuesto no existe norma habilitante, la Administración carece de potestad para intervenir en el mismo
(Teoría
de
la
vinculación
positiva
o
positive
bindungJ3. Estas opciones serán objeto de estudio en el siguiente acápite, dedicado al estudio de la vinculación de la Administración al Derecho.
137
3. La vinculación de la Administración al Derecho La respuesta a la pregunta respecto del "cómo" se vincula la
Administración
encuentra
en
la
con
el
ordenamiento
denominada
jurídico,
"vinculación
de
se la
Administración al Derecho". Este es un concepto que en mucho tiene que ver con la forma en la cual se ha concebido el principio de juridicidad o de sometimiento del Esta~o y de los ciudadanos al entero ordenamiento jurídico, por las tradiciones jurídicas del Derecho Administrativo. Tal como hemos expuesto en el acápite anterior, "el principio de juridicidad" puede ser entendido como la exigencia básica de todo Estado de Derecho, en el cual la actuación de las entidades públicas y en general de todo ciudadano se basa en un sometimiento pleno
al
ordenamiento
jurídico
en
su
totalidad.
Sin
embargo, existe todavía una polémica respecto a cómo se realiza dicho sometimiento de la Administración Pública a la Ley y al Derecho. Para contestar esta interrogante, han surgido las teorías de la vinculación positiva y negativa de la Administración al Derecho. 3.1 La vinculación positiva al Derecho: Esta opción fue proclamada solemnemente por los textos franceses de la primera época revolucionaria: haciendo aplicación estricta del principio parlamentario según el cual
138
la Ley se confirma como la única fuente de la voluntad estatal, el monarca y la Administracion se convierten en un "poder ejecutivo" meramente. Se trata, como puede verse, de la versión más estricta y rigurosa del principio de legalidad,
por
cuanto
todas
las
acciones
de
la
Administración deben apoyarse y justificarse en una ley previa que las habilite para realizarlas34o Nótese que esta opción proviene de los sistemas políticos tradicionales
(específicamente
de
raigambre
parlamentarista) donde se concibe que el Parlamento era el depositario de la representación popular, y por tanto ejercía un poder originario, superior por sobre el resto de "poderes" del Estado.
En tal sentido,
tanto
como
el juez,
la
Administración se convierte en mera ejecutara de la Ley, norma previa que deberá habilitar su actuación, y que además fijará los parámetros de la mIsma. Esta teoría ha ejercido su influencia ampliamente en la doctrina española, llevada de la mano del jurista Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA. Este autor ha señalado que "El principio de legalidad de la Administración con el contenido explícito} se expresa en un mecanismo técnico preciso: la legalidad
atribt!}e
potestades
a
la
Administración}
precisamente. La legalidad otorga facultades de actuación} definiendo cuidadosamente sus límite", apodera} habilita a la Administración para Stl actuación confiriéndola al efecto poderes jtlndicos.
Toda acción
administrativa
se nos
139
presenta
así
como
ejercicio
de
tm
poder
atribuido
previamente por la Ley y por ella delimitado y constmido. Sin
una
atribución
legal
previa
de
potestades
la
Administración no puede ctuar simplemente. Es por ello que para esta teoría la realización de cualquier actuación por parte de la Administración requiere previamente de una ley habilitante a tales efectos, toda vez que la labor de la Administración se reduce explícitamente a una mera labor de ejecución de la ley.
3.2. La teoría de la vinculación negativa al Derecho: Una solución diversa a la adoptada en Francia, es la que inicialmente se consagra, a comienzos del siglo XIX, en los principados alemanes, cuyos sistemas políticos se inspiran en el así denominado ''principio monárquico" consagrado por el célebre artículo 57° del Acta Final de Viena de 1815 aa conferencia de Viena, celebrada luego de la caída de Napoleón), según el cual la soberanía no reside en el Parlamento sino en el monarca, autoridad dotada de legitimidad propia y poderes originarios, sólo limitados puntualmente por la necesidad de obtener la conformidad de la correspondiente Asamblea estamental para dictar normas o realizar actos afectantes a la libertad o propiedad de sus súbditos36. Siendo esto así, es lógico que la vinculación de la Administración al Derecho sea, al igual que la de los ciudadanos, meramente negativa: el Rey y su
140
Administración no son, pues, un poder "ejecutivo"; su actividad no tiene por objeto ejecutar la ley, sino servir al interés general, bien que respetando las leyes, las cuales no son un presupuesto necesario, sino sólo un límite externo a su actividad (salvo, claro está, en las materias afectantes a la libertad y propiedad de los súbditos - las materias penal y tributaria donde el régimen que opera es, por el contrario, el de la vinculación positiva)37. 3.3 Evolución y posterior crisis de las formas de vinculación de la Administración a la Ley: Tal como hemos señalado, de ordinario se reconoce que el principio de "vinculación positiva" tuvo una singular acogida en los ordenamientos- jurídicos europeos, sobre todo por su asociación a la idea de la legalidad y de la supremacía de la voluntad general expresada en la ley, por sobre la voluntad de los gobernantes. Sin embargo, si bien es cierto que en un plano preferentemente teórico, la teoría de
la
vinculación
positiva
caló
ampliamente
en
las
preferencias de los operadores jurídicos, no puede ser menos cierto que la teoría de la vinculación negativa halló una cierta recepción en sede jurisdiccional. Este fenómeno así descrito, explica que, en resumen, las formas
positiva
y
negativa
de
vinculación
de
la
Administración al Derecho constituyen una forma de acercam1ento
a
la
caracterización
conceptual
de
la
141
Administración Pública como función y poder público. En tal sentido, si por un lado nos acogemos a la teoría de vinculación positiva en estricto de la Administración al Derecho,
encontraremos
que
concebimos
a
la
Administración como meramente ejecutora de la Ley, sin que pueda predicarse de ésta una capacidad de innovación o integración del ordenamiento jurídico. De esta manera hablaríamos de la Administración no como un poder público, sino como una instancia sometida a la entera voluntad del Legislador. Por ello, la doctrina señala" ,que esta característica es propia de la idea de un Gobierno basado enteramente en la supremacía del legislador sobre el ejercicio de las funciones propias de éste (y por ende sobre
la
Administración
Pública,
entendiendo
a
las
entidades que la integran como un conjunto de sujetos ordenados y predeterminados por la voluntad del legislador, en función a cuyas directrices actúan). Por el contrario, si se predica que la Administración se encuentra vinculada de manera negativa al Derecho, se reconoce que aquélla organización, no constituye una mera instancia de ejecución de lo ordenado por el legislador, sino que, precisamente, se concibe que la Administración integra el ordenamiento jurídico mediante su innovación, la misma que encuentra su finalidad en el servicio de los intereses generales confiados a la propia Administración Pública. Así, esta última organización no sólo estaría dedicada a ejecutar la ley, sino que se constituye como un poder
público
estatal
específicamente
autónomo
del
142
legislativo, y dedicado a realizar la gestión de los asuntos públicos en servicio de la ciudadanía. De aquí se deduciría la idea de que la Administración Pública es tan poder y función como lo son los Poderes Legislativo y Judicial, sin poder referir una pretendida supremacía .de un poder por sobre otro. . Sin embargo, resulta necesario precisar que ni la teoría de la v1nculación positiva ni la de la vinculación negativa han logrado desplegar sus alcances en relación a la justificación de la actuación de la Administración Pública en términos de su
vinculación
al
Derecho.
La
doctrina
mayoritaria,
seguidora de las enseñanzas de Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA
Y
Tomás-Ramón
FERNÁNDEZ,
señala
la
característica específica de la vinculación positiva para la Administración Pública. Sin embargo, se alzan voces desde hace relativamente un tiempo, que señalan las aporías del principio de vinculación positiva y su aplicación. a la Administración Pública, tal como lo señalan autores como Margarita BELADIEZ y Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR. Al
respecto,
consideramos
que
ni
el
criterio
de
la
vinculación positiva o el de la vinculación negativa, abstractamente considerados, resuelven específicamente el problema de la vinculación de la Administración Pública al Derecho. Sin embargo, cabría la posibilidad de realizar una mixtura de ambos sistemas, con la finalidad de lograr responder a esa pregunta que ronda en este acápite de la
143
investigación: Si reconocemos que la Administración se encuentra vinculada a la Ley y al Derecho (a través del principio de legalidad), ¿cómo es que se articula dicha vinculación? Esta
interrogante,
a
nuestro
parecer
es
resuelta
airosamente por Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR, quien ha esbozado un criterio que emplearemos para lograr una síntesis adecuada que sirva de respuesta a la forma más plausible de articulación entre las teorías que explican el fenómeno de la sumisión de la Administración Pública al Derecho. En efecto, el estudioso español ha señalado que cuando se trate de actos o normas que tengan efectos ablatorios contra los particulares (sanciones, exacciones tributarias, limitaciones o restricciones al ejercicio de derechos), el Estado estará vinculado necesariamente por la Ley formal como
parámetro
de
atribución
para
realizar
estas
potestades de limitación o disminución de derechos. Se daría
en
dichos
casos
una
vinculación
concreta
y
específicamente positiva al Derecho de Administración no podría actuar en las materias ablatorias, sin una ley previa que la autorice y habilite). Sin embargo, señala SANTAMARÍA, para el resto de actos y funciones (distintos de los actos de eficacia ablatoria) no se requeriría una específica reserva de ley preestablecida, sino que los mismos pueden ser ejecutados directamente, en virtud al principio de vinculación negativa.
144
En dicho orden de ideas, el profesor SANTAMARÍA describe el problema originado por la opción que debe tomarse
al
elegir
el
modo
de
vinculación
de
la
Administración a la Ley: "El segundo postulado en que se concreta el principio de legalidad alude a la op~ón entr~ los regímenes .~e vinclllación positiva o negativa a la Iry a que hemos venido aludzendo. La ctlest10n es mt!} simple: se trata de saber si la Administración debe disponer de tma previa habilitación confin'da por una norma con rango de Iry para realizar lícitamente malqllier tipo de actividac4 o si dicho requisito no es exigible jllrídicamenteJJ38o Como hemos señalado, optar por uno u otro extremo (esto es, el régimen de vinculación positiva o de vinculación positiva), en la medida que ambos son excluyente s, resulta inaceptable. En tal sentido, resulta indicado buscar una solución
armónica
entre
ambas
opciones
(vinculación
positiva y vinculación negativa), con la finalidad de articular una teoría que no quede estancada en un aspecto utópico (como sucede con la vinculación positiva), o que sea asociada con un régimen de estilo autoritario o que desconozca las leyes (vinculación negativa a la Ley). Así, en términos generales, puede decirse que el régimen de vinculación positiva o de previo apoderamiento legal afectará a todas las actuaciones de la Administración de eficacia ablatoria; esto es, que inciden en cualquier situación jurídica de los sujetos (privados o públicos) en
145
forma limitativa o extintiva; en las restantes, la regla general será la de la vinculación negativa39o
3.4 Las actuaciones de eficacia ablatoria: vinculación positiva. Respecto a las actuaciones de eficacia ablatoria, en efecto la exigencia de un previo apoderamiento legal no puede ofrecer duda razonable: en un sistema político que se califica a sí mismo como Estado de Derecho, la libertad de los ciudadanos (cualquier situación jurídica concreta, no sólo los derechos fundamentales) no puede ser limitada. Opera, como hemos señalado una cláusula general de libertad, consagrada en el literal a. del numeral 24) del artículo 2° de la Constitución Política del Perú: "Nadie está obligado a hacer lo que la Iey no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. En tal sentido, toda actuación de la Administración dirigida a limitar o disminuir la eficacia de los derechos ciudadanos debe fundamentarse en una ley previa,
la
misma
que deberá respetar
los
derechos
fundamentales y la posición de la persona humana como centro de gravitación del entero ordenamiento jurídico.
3.5. La actuación administrativa sometida a vinculación negativa:
146
De otro lado, el resto de actuaciones administrativas que no incidan directamente mediante la restricción o extinción de derechos establecidos a favor de los particulares, pueden estar sometidos a un principio de vinculación negativa, o de no sometimiento a una habilitación previa legal. Pero además, resulta pertinente especificar que la circunstancia ínsita en que se señale que la Administración se vincula negativamente a la Ley, no implica que la Administración no se encuentre vinculada al ordenamiento jurídico y al Derecho. Por el contrario, aquí la Administración actúa con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, como límites formales
que
diseñan
un
sistema
de
sujeción
al
ordenamiento por parte de la Administración. En tal sentido, esta vinculación negativa de la Administración al Derecho, sólo implica una cosa: que la Administración no requiere de ley formal previa que habilite su actuación en servicio
del
interés
público
(principio
de
legalidad
atenuado), sino que puede emplear cualquier forma jurídica normativa para poder actuar en función del interés general.
3.6 La articulación de los criterios de vinculación positiva y de vinculación negativa de la Administración al Derecho. Una breve recapitulación. Recapitulando sobre nuestra posición con respecto al principio de
147
legalidad
y
de
las
formas
de
vinculación
de
la
Administración al Derecho, es pertinente reseñar que en términos
explícitos
puede
señalarse
que:
(i)
la
Administración actúa sometida al principio de legalidad, principio éste que no debe ser entendido en su variante formal, sino que debe ser entendido como un principio general de juridicidad, que garantiza el sometimiento de la Administración (en tanto poder público) al ordenamiento jurídico
y
al
Derecho;
(ü)
La
vinculación
de
la
Administración al Derecho, se relaciona con el principio de reserva de ley (en sentido formal) como técnica habilitante que autoriza la actuación de la Administración sujeta al ordenamiento. De un lado, existe una vinculación positiva (necesidad de una ley 'formal previa que habilite la actuación administrativa) y una vinculación negativa Oa ley como un parámetro externo de control de la actuación administrativa, donde la Administración actúa al igual que los privados, dentro de un margen de libertad cuyos límites son establecidos por la Ley); (üi) Una y otra teoría (vinculación
negativa
o
vUlculaClon
positiva)
son
exc1uyentes entre SI, pero no dejan de lado el fundamental aspecto
de
ordenamiento;
la (iv)
sumisión Se
hace
de
la
Administración
necesario
encontrar
al una
mixtura de ambas fórmulas de vinculación, con la finalidad de hacerlas operativas dentro de un contexto donde la Administración aparece como depositaria y servidora de los intereses generales; (v) esta fórmula de consolidación de ambas posiciones, ha sido resumida en los siguientes
148
términos: cuando se trate de actos de eficacia ablatoria (restricción o extinción de derechos) la Administración siempre va actuar bajo un principio de vinculación positiva (mediante una reserva de ley específica que la habilite a desarrollar
tal
Administración
actividad). realice
u
De
otro
ordene
lado,
actos
cuando
la
favorables
al
administrado, la actuación se regirá por un principio de vinculación negativa, el mismo que se aplica sobre la base de constituir un límite externo para la actuación de la Administración, la misma que decidirá la efectiva concesión de los derechos o prestaciones requeridas sobre la base de la satisfacción del interés general y de la integración del ordenamiento jurídico mediante la actuación conforme al Derecho.
3.7
La
técnica
de
atribución
de
potestades
como
apoderamiento de funciones a la Administración: Una vez que hemos determinado que la Administración Pública, en el íntegro de su actuación se encuentra plenamente sometida a la Ley y al Derecho, y que por tanto, debe cumplir una función vicarial al servicio del cumplimiento de los fines de interés general que persigue el entero ordenamiento jurídico, es necesario señalar cuál es la consecuencia jurídica fundamental que se genera de la relación de sujeción existente entre Administración y Derecho.
149
Cierto es que la juridicidad implica un sometimiento de la Administración Pública al Derecho, pero ¿cuál es la consecuencia
efectiva
de
esta
sujeción?
Nosotros
consideramos que, de un lado, existe un deber de abstención, y correlativamente una exigencia de actuación. De un lado así, existe un deber de la Administración de no intervenir en aquellos ámbitos propios de las actividades que pertenecen al fuero propio de los ciudadanos, sino para únicamente controlar y verificar que el ciudadano cumpla con sus obligaciones y sujeciones al ordenamiento. Sin embargo) la Administración no sólo cumple un rol negativo consistente en una abstención genérica y una intervención
ex
post
o
correctiva.
Más
aún)
la
Administración) tiene también impuestos deberes positivos) derivados
de
su
posición
servicial
de
los
intereses
generales. En función a esto último creemos firmemente en que la juridicidad también impone mandatos positivos a la Administración)
y
en
esa
medida)
someter
a
la
Administración a la "legalidad" no sólo implica un rol permisivo o supervisor (negativo), sino también implica un rol de prestación (positivo), el mismo que permite deducir la existencia de deberes espec[ftcos de actuación. ¿ Cómo se materializa el cumplimiento de los deberes de la Administración? A través de la técnica de atribución de poderes o de potestades a la Administración. Esta atribución de poderes
150
no es otra cosa que el medio para hacer efectivo el rol vicarial de la Administración Pública. De acuerdo con GARCIA DE ENTERRIA Y FERNANDEZ: ("..la potestad no se genera en relación juridica alguna, ni en pactos, negocios juridicos o actos o hechos singulares, sino que procede directamente del ordenamiento. En segundo término, no recae sobre ningún oijeto espec[ftco y determinado, sino que tiene un carácter genérico y se refiere a un ámbito de actuación definido en grandes líneas o direcciones genéricas. No consiste en una pretensión particular, sino en la posibilidad abstracta de producir efectos juridicos, de donde eventualmente pueden surgir como una simple consecuencia de su ejercicio, relaciones juridicas particulares. En fin, a la potestad no corresponde ningún deber, positivo o negativo, sino una simple sugeción o sometimiento de otros srgetos (normalmente de un drculo de
srgetos)
eventuales
a
soportar
efectos
de
sobre
su
derivados
egera del
juridica
ejercicio
de
los la
potestad; esa srgeción puede ser para estos srgetos ventajosa (si del ejercicio de la potestad deriva para ellos un beneficio), o desventqjosa (si de la potestad surge para ellos un gravamen; seria la srgeción stricto sensu o por excelencia), o indiferente (si no llega a afectar a su egera juridica), pero en ningún caso implicará un deber o una obligación, los cuales podrán surgir eventualmente de la relación juridica que el ejercicio de la potestad es capaz de crear, pero no del simple sometimiento a la potestad misma. No hqy por ello, frente a la potestad un srgeto
151
obligado, sino una "situación pasiva de inercia" (GIANNINI), que implica un sometimiento a los efectos que la potestad puede crear en su ejercicio, la inexcusabilidad de soportar que tales efectos se producian y que eventualmente afecten a la esfera juridica del sometido'JIO. De
esta
manera,
es
posible
definir
a
la
potestad
administrativa, como aquella situación jurídica activa de poder, distinta del derecho subjetivo, por la cual la Administración en función a su imperativo de servicio del interés público y de su tutela, somete a los ciudadanos a soportar las consecuencias jurídicas de su actuación jurídica y
material.
Estas
potestades
son
atribuidas
por
el
ordenamiento en orden a concretar los postulados del servicio del interés general o del interés público, y en dicho orden de ideas, la existencia de las potestades, permite asegurar a la Administración los poderes necesarios para cumplir con los objetivos y deberes asignados por el ordenamiento jurídico en abstracto. Por tal motivo, la sumisión de la Administración al Derecho, se logra a través de la técnica de atribución de potestades, es
decir,
de
apoderamiento
s
específicos
a
la
Administración para que sirva con efectividad, eficacia y objetividad
a
los
intereses
generales41.
Pero
el
ordenamiento no sólo otorga poderes a la Administración, sino
que
para
garantizar
la
efectividad
de
estos
apoderamientos, ha diseñado sistemas de control de los
152
mismos, que en buena cuenta logran efectivizar el pleno sometimiento de la Administración al Derecho. Estos medios de control de la Administración son los que analizaremos. a continuación, con el objeto de ubicar allí, dentro de los medios de control que el ordenamiento prevé para la Administración Pública, al proceso contenciosoadministrativo. _______________________________________________ Constitución Política de! Perú. Artículo 1 °. La defensa de la persona humana y e! respeto de su dignidad son e! fin supremo de la sociedad y de! Estado. Así, Reynaldo BUSTAMANTE ALARCON ha señalado que "...por el sólo hecho de ser hombre, el ser humano posee una dignidad que es y debe
ser
el
valor
supremo
de
todo
orden".
Cfr.
Derechos
Fundamentales y Proceso Justo. Ara Editores. Lima, 2001. Página 53. Ibid. Página 54. Para un acercamiento al complejo tema de los valores superiores desde la óptica constitucional, véase: PECES BARBA, Gregorio: Los valores superiores. Colección "Temas clave de la Constitución española". Editorial Tecnos. Madrid, 1984. BUSTAMANTE ALARCON, Reynaldo: Derechos fundamentales Op. Cit. Página 90. Con respecto a las teorías objetivas y subjetivas de los derechos fundamentales,
ampliamente,
GAVARA
DE
CARA,
Juan
Carlos:
Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn. Prólogo de Francesc DE CARRERAS. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1994. En sede nacional, confrontar la reciente obra de Luis CASTILLO CORDOVA: Elementos de una teoría general de los derechos constitucionales. ARA Editores - Universidad de Piura. Lima, 2003, especialmente, páginas 157-197. De otro lado, 153
debemos resaltar que este criterio ha sido recogido en una "grande decisio,{' del Tribunal Constitucional en su reciente sentencia recaída en el Expediente N° 976-2001-AA/TC, publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha 13 de mayo de 2003. Páginas 6267-6274. Específicamente, el supremo intérprete de la Constitución ha señalado que "... los derechos fundamentales no son sólo derechos públicos sflijetivos, esto es, libertades qfle garantizan sólo un status negativus, la preservación de fin ámbito de autonomía personal oponible al Estado. A juicio del Tribunal Constitucional, al lado de la idea de los derechos fundamentales como derechos suijetivos, también hay que reconocer en ellos el establecimiento de verdaderos valores supremos, es decir, el componente estructural básico del orden constitucional, "en razón de que son la expresión jurídica de 1m sistema de valores, que, por decisión del constitl!)mte, ha de illjomJar el conjunto de la organización jurídica y política; (. . .) el Jimdamento del orden jurídico y de /o paz social'. Para una referencia al sistema de valores del ordenamiento constitucional, puede revisarse con provecho lo escrito por PAREJO ALFONSO, Luciano: Constitución y valores del ordenamiento. En: MARTIN-RETORTILLO BAQUER, Sebastián (Coordinador): Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría. Tomo 1. El ordenamiento jurídico. Editorial Civitas. Madrid, 1991. Páginas 29133; así como también: PECES BARBA, Gregorio: Los valores superiores.
Editorial
Tecnos.
Colección
"Temas
claves
de
la
Constitución española". Madrid, 1984; y, BASILE, Silvio: Los "valores superiores", los principios fundamentales y los derechos y libertades públicas. En: PREDIERI, Alberto y Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA (Coordinadores): La Constitución española de 1978. Segunda edición. Editorial Civitas. Madrid, 1981. Páginas 261-315. Con respecto a las teorías objetivas y subjetivas de los derechos fundamentales,
ampliamente,
GAVARA
DE
CARA,
Juan
Carlos:
Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garanúa del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley
154
Fundamental de Bonn. Prólogo de Francesc DE CARRERAS. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1994. En sede nacional, confrontar la reciente obra de Luis CASTILLO CORDOVA: Elementos de una teoría general de los derechos constitucionales. ARA Editores - Universidad de Piura. Lima, 2003, especialmente, páginas 157-197. De otro lado, debemos resaltar que este criterio ha sido recogido en una "grande decisiotl' del Tribunal Constitucional en su reciente sentencia recaída en el Expediente N° 976-2001-AAjTC, publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha 13 de mayo de 2003. Páginas 6267-6274. Específicamente, el supremo intérprete de la Constitución ha señalado que " ... los derechos fundamentales no son sólo derechos públicos subjetivos, esto es, libertades que garantizan sólo un status negativus, la preservación de un ámbito de autonomía personal oponible al Estado. A juicio del Tribunal Constituciona4 al lado de la idea de los derechos fundamentales como derechos subjetivos, también hqy que reconocer en ellos el establecimiento de verdaderos valores supremos, es decir, el componente estmctural básico del orden constituciona4 "en razón de que son la expresión jurídica de 1m sistema de valores, que} por decisión del constitl!yente, ha de infomlar el conjunto de la organización jurídica y politica; ( .. .) el fundamento del orden jurídico y de fa paz social'. Para una referencia al sistema de valores del ordenamiento constitucional, puede revisarse con provecho lo escrito por PAREJO ALFONSO, Luciano: Constitución y valores del ordenamiento. En: MARTIN-RETORTILLO BAQUER, Sebastián (Coordinador): Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría. Tomo 1. El ordenamiento jurídico. Editorial Civitas. Madrid, 1991. Páginas 29133; así como también: PECES BARBA, Gregorio: Los valores superiores.
Editorial
Tecnos.
Colección
"Temas
claves
de
la
Constitución española". Madrid, 1984; y, BASILE, Silvio: Los "valores superiores", los principios fundamentales y los derechos y libertades públicas. En: PREDIERI, Alberto y Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA
155
(Coordinadores): La Constitución española de 1978. Segunda edición. Editorial Civitas. Madrid, 1981. Páginas 261-315. 10 Cfr. HABERLE, Peter: La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Traducción del italiano por Carlos RAMOS NÚÑEZ. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1997. Específicamente Páginas 163-252. 11 Cfr. Arúculo 450 de la Constitución Política del Perú. 12
Apud.
GARCÍA
DE
ENTERRÍA,
Eduardo
y
Tomás-Ramón
FERNÁNDEZ: Curso de Derecho Administrativo. Volumen 1. Décima edición. Editorial Civitas. Madrid, 2001. Página 431. 13 Comúnmente identificado con el principio de "juridicidad", indic.ándose que ambos denotan la característica del sometimiento pleno de los poderes públicos a la Ley (en sentido material), esto es, al entero ordenamiento jurídico. Así por ejemplo, Ignacio de OTTO, quien señala que "El principio de juridicidad, impone, por tanto, la existencia de normas jurídicas que vinmlan a la Administración cuando actúa y que de este modo la someten a Derecho". Cfr. Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes. Reimpresión de la segunda edición. Editorial Ariel. Barcelona, 1997. Página 157. 14 Véase, GONZALEZ PÉREZ, Jesús y Francisco GONZALEZ NAVARRO: Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. Volumen 1. Segunda edición. Página 344. 15 Para una descripción sucinta de esta idea de la legalidad como principio del Estado de Derecho durante la Revolución Francesa, confróntese, ZAGREBELSKY, Gustavo: El Derecho... Op. Cit., Y también, GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo:Revolución Francesa y Administración Contemporánea. Taurus. Madrid, 1981. 16 Cfr. DE aTTO, Ignacio: Derecho Constitucional... Op. Cit. Página 158. 17 GARCÍA ,DE ENTERRÍA, Eduardo y Tomás-Rainón FERNÁNDEZ: Curso...Vol. 1. Op. Cit. Página 433. 18 Cfr. ZAGREBELSKY, Gustavo: El Derecho... Op. Cit. Páginas 33-41.
156
21 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ: Curso ... Vol. 1. Op. Cit. Página 434. 22 Cfr. SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso: Fundamentos ... Op. Cit. Página 195. 23 Constitución española de 1978. Artículo 103.- 1. La Administración Pública sirve con objetividad a los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentraóón y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. 26 Cfr. SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso: Fundamentos ... Op. cit. Página 200. 27 Cfr. FERNANDEZ RODRIGUEZ, Tomás-Ramón: De nuevo sobre el poder discrecional y su ejercicio arbitrario. En el libro del mismo autor: De la arbitrariedad de la Administración. Editorial Civitas. Madrid, 1994. (Hay ediciones posteriores ampliadas). Páginas 151152. 28 Cfr. SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso: Fundamentos... Op. cit. Página 201. 29 Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo: Derecho Administrativo. Bases fundamentales. Tomo n. El principio de juridicidad. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1996. Página 22. 30 RUBIO LLORENTE, Francisco: El Principio de Legalidad. En: La forma del poder (Estudios sobre la Constitución). Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1993. Página 349. 31 Margarita BELADIEZ ROJO, precisa que "Para explicar la relación de la Administración con el Derecho existen dos teonas hqy ya clásicas: la teona de la vinculación negativa y la de la vinculación positiva a la legalidad. Según la pnmera de ellas, la Administración podna hacer todo
aquello
que
la
Iry
no
prohiba;
según
la
segunda,
la
Administración sólo podna realizar lo que la ley le permita". Cfr. La vinculación
de
la
Administración
al
Derecho.
En:
Revista
de
Administración Pública. Número 153. Septiembre-diciembre 2000.
157
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2000. Página 315. 32 Cfr. SANTAMARÍA PASTOR, Juan Nfonso: Fundamentos ... Op. Cit. Página 196. 34 Apud. SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso: Fundamentos de Derecho Administrativo. ~ol. 1. Op. Cit. Páginas 196-197. 35 Cfr. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y Tomás-Ramón FERNANDEZ: Curso ... Volumen 1. Op. cit. Página 441. 38 SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso: Fundamentos
Op.
Cit.
Op.
Cit.
Página 20l. 39 SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso: Fundamentos Página 202.
4. Los medios de hacer efectiva la sujeción de la Administración mecanismos
al
de
Derecho. tutela
actuaciones
de
las
Clasificación
de
dichos
del
Análisis
de
los
ciudadano
entidades medios
de de
la
distintos
frente
a
las
Administración.
control:
Controles
"internos": (procedimiento Administrativo, el sistema de Recursos Administrativos, La Accountability, El Control de la Gestión Pública) Controles "externos": Sistema Nacional de Control, El Control Político; Controles Sociales; El Control Jurisdiccional. Una vez aceptada la preeminencia de la persona humana como centro del ordenamiento jurídico y de atención del Derecho,
y
denominada
de
la
como
existencia
de
''Administración
una
organización
Pública",
que
se
encuentra al servicio del entero colectivo social, y sometida por ende a la Ley y al Derecho, corresponde repasar de
158
manera
muy
somera,
cómo
se
hace
efectivo
este
sometimiento de la Administración Pública al Derecho, específicamente en el ámbito de sus relaciones jurídicas con el ciudadano, para posteriormente ubicar a la garantía del proceso contencioso administrativo como una instancia de controljllnsdiccional de la actuación de la Administración Pública prevista específicamente por el ordenamiento. Al respecto, debe tenerse en claro que la actuación de la Administración Pública debe realizarse dentro de las normas de derecho expresadas en las leyes formales y materiales o en los principios generales que surgen del orden jurídico. La actuación administrativa por ende, debe dirigirse al cumplimiento de los fines públicos en la forma más eficaz. Esto último quiere decir que la labor de la Administración,
en
realidad
toda
la
actuación
de
la
Administración, no puede ser inconstitucional o ilegal, no puede ir en contra de la ley o el Derecho, sea por acción u omisión42. Sin embargo, para tutelar la recta marcha de la actuación de la Administración, se han ideado diversos mecanismos de control que garanticen ese sometimiento a la Constitución y al entero ordenamiento jurídico. La idea del control es consustancial a la concepción que sostiene que la Administración Pública ejerce poderes jurídicos por directa atribución del ordenamiento. Dicho esto, puesto que no puede existir poder sin control: un poder sin límite o control no es poder, es despotismo o arbitrariedad. En tal sentido, si la Administración actúa
159
ejerciendo poderes y potestades que inciden intensamente por sobre los ciudadanos, es lógico que existan mecanismos que
garanticen
el
control
de
la
referida
actuación
administrativa. A su estudio nos abocamos en las páginas que siguen.
4.1 Clases de mecanismos de control 43: Los autores han convenido en diversas clasificaciones de los mecanismos de control, primando las que caracterizan al control de acuerdo al origen del medio empleado para realizarlo. Así por ejemplo, ARAGÓN, refiere que existen controles sociales, políticos y jurídicos44 con relación a la actuación de la Administración Pública. De otro lado, DIEZ señala que existen medios de control de la Administración pública, en función a los órganos que lo realicen, por lo que afirma la existencia de un control parlamentario, un control administrativo, un control jurisdiccional, el control del Ombudsman (el equivalente a nuestro Defensor del Pueblo) y el control por parte del Tribunal de Cuentas (que corresponde
a
nuestra
Contraloría
General
de
la
República)45. Dentro de la clasificación de los medios de control de la Administración
Pública,
nosotros
optaremos,
metodológicamente, por aquella que señala que existen controles
internos
(o
mecanismos
de
autocontrol)
y
160
controles externos (por entes u órganos estatales o priv,ados) a la actuación administrativa. Dentro del primer grupo
tendríamos
a
mecanismos
tales
como
el
procedimiento administrativo, el sistema de recursos contra actos y decisiones administrativas y los sistemas de transparencia de gestión pública. De otro lado, dentro del grupo de controles externos a la Administración,
tendríamos
precisamente
a
·los
mecanismos del Sistema Nacional de Control como ente autónomo encargado de ejercer el control interno de las actuaciones de la Administración Pública, a los mecanismos políticos, a los jurisdiccionales, a los de la Defensoría del Pueblo y los mecanismos de control denominado "social" (en la clasificación de ARAGÓN), que estarían constituidos por las organizaciones de la sociedad civil, los medios de prensa y la ciudadanía en general que detentan el derecho genérico a fiscalizar la actuación estatal.
4.1.1. Mecanismos de control interno de la Administración Pública: Hemos señalado, que los denominados controles "internos" de la Administración Pública pueden reducirse a tres: el procedimiento administrativo, el sistema de recursos contra los actos administrativos y a los controles ejercidos por los mecanismos de transparencia y de fiscalización de la gestión pública.
161
Con relación a los dos primeros modos de control, éstos suponen efectivamente mecanismos de control interno en la
medida
que
constituyen
una
especie
de
"auto
imperativos de legalidad", puesto que el procedimiento encauza
legalmente
el
actuar
de
la
Administración,
mientras que el sistema de recursos permite afirmar la legalidad de los actos administrativos, brindando a la Administración la oportunidad de corregir los eventuales vicios de ilegalidad, mérito o conveniencia en los que hubiera incurrido debido a su actuación. De otro lado, los otros medios de control "interno", son los dedicados a buscar la transparencia, eficacia y eficiencia de la actuación a través de sistemas de gestión pública por objetivos, la rendición de cuentas y los mecanismos de accountability y del control a fin de someter
a la
Administración Pública a un control de legalidad y de oportunidad de sus actuaciones. A continuación, analizamos someramente los medios del denominado "control interno" de la Administración Pública. a)
Con relación al procedimiento administrativo, como
mecanismo de control, es necesario señalar que el mismo " ... consiste en la serie de actuaciones que ha de realizar; en el Conjunto de formalidades y trámites que debe obseroar la Administración Pública para dictar sus acuerdos y resoluciones. El procedimiento es la vía, el camino que ha de seguir la Administración para llegar a una meta: el acto administrativo"46. De esta definición, podemos extraer la
162
denominada
doble
naturaleza
del
procedimiento
administrativo: de un lado, constituye el cauce formal de la actividad jurídica de la Administración Pública, el medio de asegurar la pronta y eficaz satisfacción del interés general por los órganos de la Administración47, y del otro, constituye
una
garantía
de
los
derechos
de
los
administrados, toda vez que se somete a la Administración precisamente al cumplimiento de un íter formal, para evitar la arbitrariedad en la formación de su voluntad en las relaciones
que
establezca
con
los
ciudadanos.
Precisamente, en virtud a éstos atributos, es que la doctrina califica al procedimiento administrativo como un medio de control interno de la Administración Pública, toda vez que a través de su observancia se logra una sumisión del actuar administrativo a la legalidad. b) Con relación al sistema de recursos administrativos, éstos constituyen actos del administrado mediante los cuales éste pide a la propia Administración la revocación o reforma de un acto emitido por esta. La nota característica que los define es su finalidad impugnatoria de actos preexistente s que se estiman contrarios a Derecho lo cual les distingue de las peticiones (cuya finalidad es forzar la producción de un acto nuevo) y de las quejas (que no persiguen la revocación de actos administrativos, sino que se corrijan en el curso del procedimiento, los defectos de tramitación que afecten a éste)48. De esta manera, el recurso se constituye en un derecho y una garantía del
163
administrado, pero a su vez, se constituye en una oportunidad, para que la Administración declare la nulidad, reforme o revoque un acto administrativo aquejado de vicios
de
ilegalidad.
En
tal
sentido,
"El
recurso
administrativo halla, principalmente, su razón de ser en la posición privilegiada en que se encuentra la administración debido a que puede volver sobre sus propios actos con el oijeto de comprobar la cotiformidad de los mismos con el ordenamiento
jurídico"
49,
constituyendo
pues,
un
mecanismo de auto control de la Administración, una oportunidad
para
depurar
las
actuaciones
ilegales,
contrarias al ordenamiento jurídico en que hubiera incurrido la Administración. c) Finalmente, los mecanismos de transparencia y de control de la gestión pública, constituyen una serie de operadores y de sistemas de control de la gestión pública a partir de determinados criterios objetivos o subjetivos, que permiten garantizar la eficacia, eficiencia, transparencia y la legalidad de las actuaciones administrativas 50. Con relación a este último aspecto, no debe soslayarse la enorme importancia que en la actualidad han cobrado los deberes de transparencia, así como las buenas prácticas gubernamentales,
dentro
de
las
estructuras
de
la
Administración Pública. Como se sabe (y así está regulado en el marco legal vigente), los deberes de transparencia financiera y presupuestaria son concebidos como un medio
164
sumamente
eficiente
para
que
la
ciudadanía
ejerza
adecuadamente sus derechos de participación en la vida pública de la Nación. De otro lado, permitir el acceso a la información pública documental (como principio general aunque con
ciertas restricciones razonables)
es
instrumento
fundamental
derecho
que
posibilita
el
otro
ciudadano de exigir a las autoridades que rindan cuentas de sus actos y que no se amparen en el secreto como argumento fundamentado en una supuesta "defensa" de su rol de consecución de los intereses generales.
4.1.2. Mecanismos de control externo de la Administración Pública: Denominamos a esta clase de mecanismos como de control "externo", en la medida que ejercen un tipo de control desde "fuera" de la Administración Pública, toda vez que es realizado y determinado por personas u organizaciones que se ubican desde una posición externa de fiscalización y control del actuar administrativo. Hemos señalado que el ordenamiento
jurídico
peruano,
existen
diversos
mecanismos de control externo del actuar administrativo, tales como: - El control externo a través del Sistema Nacional de Control. - Mecanismos políticos de control de la Administración Pública.
165
-
El
Ombudsman
como
órgano
de
control
de
la
Administración Pública. -
Mecanismos
jurisdiccionales
del
control
de
la
Administración Pública - Mecanismos Sociales del control de la Administración Pública. Deliberadamente,
desarrollaremos
el
rubro
de
los
mecanismos políticos, sociales y del Ombudsman, como pertenecientes
al
control
"externo"
de
la
actuación
administrativa, para luego ubicar el denominado "control jurisdiccional de la administración pública", donde es que se ubica
el
proceso
contencioso
administrativo
como
institución de contralor de la Administración Pública. En función de lo expuesto, desarrollamos brevemente cada una de las formas de control externo antes enunciadas: a) De un lado, existe el control externo a cargo de los órganos que constituyen el Sistema Nacional de Control, sistema cuyo ente rector es la Contraloría General de la República. Al respecto, la Contraloría General de la República, por expreso mandato del artículo 82° de la Constitución Política del Perú, supervisa la legalidad de la ejecución del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a control. La Contraloría General de la República, constituye el órgano superior del denominado Sistema Nacional de Control, conforme al artículo 82° de la Constitución (desarrollado
166
por la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República). La Contraloría es una organización dedicada a supervisar la legalidad del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a control. En tal sentido, se trata de un órgano que ejerce fundamentalmente un control ex pOS~I, esto es de las actuaciones
ya
Administración
ejecutadas Pública,
en
o
desarrolladas
orden
a
por
verificar
la su
correspondencia con el ordenamiento en los aspectos vinculados a la ejecución o manejo de fondos públicos, aunque también se admite el ejercicio de acciones de control previas y también concomitantes. De otro lado, un aspecto importante del ejercicio del control por parte de la Contraloría General de la República, y en general de los órganos integrantes del Sistema Nacional de Control, es que se trata de un medio jurídico que permite controlar de un modo específico el sometimiento a la legalidad del actuar administrativo, verificándose directa o indirectamente, el cumplimiento de las normas que regulan la actuación administrativa, puesto que, en caso de encontrarse una discordancia con lo establecido por el ordenamiento, se activan una serie de responsabilidades en los funcionarios públicos sometidos a tal modo de control. De tal suerte que la actuación de la Contraloría General, conduce a un cierto se!frestraint, o una auto restricción de las entidades administrativas, puesto que en todo momento sus actuaciones serán verificadas por los órganos del
167
Sistema Nacional de Control, en orden a determinar la legalidad de la actuación de las entidades públicas. b)
Dentro
de
los
mecanismos
políticos,
es
preciso
mencionar dos supuestos específicos: el ejercicio de la potestad de control que tiene el Parlamento por sobre las entidades de la Administración Pública, derecho de control que asimismo, asiste a todos los parlamentarios sin excepción, y que se encuentra establecido por el artículo 97° de la Constitución Política del Estado 52; y de otro lado, los mecanismos de la democracia directa como expresión del control político de los ciudadanos por sobre las autoridades administrativas. Los mecanismos del control parlamentario se ejercen a través de las denominadas "Comisiones investigadoras", las Comisiones ordinarias y también por el Pleno del Congreso. Las facultades, así como el procedimiento de actuación de estas instancias se encuentran defInidos por el Reglamento del Congreso. Otro ejemplo tangible del denominado control político, son los denominados derechos de participación ciudadana en los asuntos públicos a través de los mecanismos de la democracia directa53 (referéndum, entre otros), así como los de la revocatoria de autoridades entre otros. Estos derechos de naturaleza política, se encuentran reconocidos por los artículos 31 ° Y 32° de la Constitución Política del
168
Estado, y han sido desarrollados por la Ley N° 26300, denominada "Ley de Participación y Control Ciudadanos".
c)
Otra
forma
de
control
externo
es
el
realizado
efectivamente por la Defensoria del Pueblo, organismo que, por expreso mandato constitucional54, tiene entre otras funciones, la de supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la prestación de los servicios públicos a la ciudadanía. En tal sentido, cumple un importante rol de supervisión, fIscalización y control del cumplimiento de los deberes y obligaciones a las cuales se encuentra sujeta la Administración Pública, a través de! ejercicio de la denominada "magistratura de la persuasión", en la medida que no se constituye específicamente como un tipo de control jurídico administrativo o control interno, sino que supervisa y fiscaliza e! cumplimiento de los deberes de la Administración a fin de persuadir o inquirir a la Administración e! cumplimiento de sus obligaciones legales55. Precisamente, a través de la persuasión, la Defensoría consigue el cumplimiento espontáneo de los deberes estatales, lo que la sitúa más que como un mecanismo jurídico, que como un mecanismo de control social que incide en la actuación administrativa56. En esa medida, actualmente se concibe que e! Defensor del Pueblo ''puede
tener
gran
influencia
en
el
proceso
de
transformación y modernización del Estado en tres áreas clave: en la adaptación de la legislación, la adaptación de
169
las estructuras e instituciones, y en el cambio de práctica de las autoridades públicas. (...) Es igualmente importante, por cierto, la función del Defensor del Pueblo al cambiar la actitud del Estado hacia los individuos, quienes lo buscan para poder afirmar sus derechos e intereses. El principio de "el poderoso Estado" está todavía prqfundamente arraigado en la mente de los funcionarios del Estado. El Defensor del Pueblo puede decutar el principio de que el Estado existe para los ciudadanos más que a la inversa "57 d) Por su parte, los mecanismos de control social, apuntan a lograr un específico control sobre la Administración a través del ejercicio de los derechos de participación en la vida pública de los ciudadanos en general. Estos mecanismos responden a la participación de los ciudadanos (individual o colectivamente), a la prensa, medios de opinión, la sociedad civil, y en general, traduce el derecho de todos a participar en la vida política de la Nación58. Precisamente participar en la vida política de la Nación implica que los ciudadanos ejerzan un control efectivo de la actuación de la Administración Pública a través de la expresión de su opinión sobre la buena marcha de ésta última, así como de sus
críticas
y
desacuerdos
con
esta
actuación
administrativa59. e) Finalmente, estamos frente al campo específico a partir del cual partiremos para realizar nuestra investigación. Hablamos
así
de
los
denominados
mecanismos
jurisdiccionales de control de la Administración Pública.
170
Dentro de un Estado determinado por un modelo de "separación de poderes", (entendido actualmente como un sistema
de
división
de
funciones),
poderes
que
se
relacionan entre sí a través de un sistema de frenos y contrapesos (checks and balances), el control de la actuación administrativa por la magistratura se constituye como un elemento o pieza fundamental dentro del Estado de Derecho. Este dato es esencial para comprender por qué existe un control jurisdiccional sobre la actuación administrativa. Este control existe en la medida que, dentro de un diseño constitucional, sólo puede afirmarse la existencia de un Estado democrático, donde haya un control efectivo del sometimiento
del
poder
público
(en
todas
sus
manifestaciones) al ordenamiento jurídico. Específicamente para el caso de la Administración Pública, este control se realiza por la vía jurisdiccional, y constituye un encargo, un apoderamiento para que los jueces realicen el control jurisdiccional sobre la actuación administrativa. Este control jurisdiccional supone realizar, mediatamente el control de la juridicidad o legalidad de la actuación administrativa, con la fuerza definitiva e imperativa con que cuentan los - pronunciamientos jurisdiccionales. En esta medida, nuestro ordenamiento acoge tales planteamientos y ha diseñado un complejo sistema de mecanismos existentes para el control jurisdiccional de la Administración Pública.
171
Pero no solamente hablamos del control jurisdiccional como un necesario correlato al ejercicio de poder público por parte de las entidades de la Administración Pública, sino también este control jurisdiccional será expresión genérica de la función jurisdiccional destinada a otorgar al ciudadano la tutela procesal de sus situaciones jurídicas frente a una eventual afectación de las mismas a causa de una actuación u omisión de la Administración Pública. En tal sentido, líneas más abajo deberemos hablar de las clases de tutela procesal del ciudadano frente a la Administración, sea a través de los medios ordinarios de tutela (v.gr., el proceso contencioso-administrativo), o sea a través de los medios extraordinarios característicos de la tutela procesal diferenciada, que se arbitrarán a través de sendos procesos constitucionales
(como
el
amparo
o
el
proceso
de
cumplimiento en nuestro país). Así, partiendo de la interpretación efectuada por el Tribunal Constitucional en la STC recaída en el Exp. N° 14172005PA/TC
(Caso
"Manuel
Anicama")60,
en
nuestro
ordenamiento, de un lado se regula el medio ordinario de control jurisdiccional de la Administración, a través del denominado
"proceso
contencioso-administrativo",
ex
artículo 1480 de la Constitución Política de 1993, mientras que de otro lado, se regulan los denominados medios extraordinarios de control jurisdiccional, a través de las denominadas
"garantías
constitucionales",
en
puridad,
procesos constitucionales, regulados en el artículo 2000 de la Constitución Política de 1993, y mediante los cuales
172
también se garantiza el efectivo sometimiento de la actuación administrativa a la juridicidad. De acuerdo a la siguiente tabla, y de acuerdo a una estricta interpretación sistemática de la Constitución de 1993, éstos serían
los
medios
de
control
jurisdiccional
de
la
Administración Pública en nuestro ordenamiento:
Medios de Tutela
Medios específicos de control
Procesal
Jurisdiccional
Medios de tutela procesal ordinaria
Acción contencioso-
administrativa (artículo 1480 de la Constitución) Medios extraordinarios
Procesos constitucionales
(artículo 2000 de la Constitución) -
Acción de Amparo
-
Acción de Cumplimiento
-
Habeas Data
-
Acción Popular
Específicamente, consideramos que el proceso contenciosoadministrativo es el instrumento procesal ordinario de control
de
la
Administración
Pública,
y
como
tal,
esencialmente tiene una doble finalidad: de un lado, tiene una
finalidad
sometimiento
objetiva, de
la
cual
es
la
Administración
de
garantizar
Pública
hacia
el la
173
juridicidad, finalidad ésta que coexiste con una finalidad subjetiva, cual es la de constituir el medio ordinario de tutela
de los ciudadanos frente a
la Administración
Pública61o Así, el proceso contencioso-administrativo no solamente será instrumento de control del sometimiento de la Administración Pública a la legalidad, sino también será un instrumento de tutela procesal dispensada por el ordenamiento jurídico a favor de los particulares y sus posiciones jurídicas. Una vez aftrmado lo anterior, es preciso indicar que, conjuntamente al proceso contencioso-administrativo como medio
ordinario
de
control
jurisdiccional
de
la
Administración Pública, existen en nuestro ordenamiento, los medios extraordinarios de control jurisdiccional. Estos medios extraordinarios radican en la regulación de los procesos constitucionales contenida en el artículo 2000 de la Constitución Política de 1993. Precisamente, el artículo 2000 de la Carta Magna que actualmente nos rige, regula el ámbito propio de tales procesos
constitucionales,
los
mismos
que,
en
vía
excepcional, también constituyen instrumento esenciales de
garantía
ciudadanos
de
los
frente
derechos
a
la
fundamentales
actuación
de
administrativa,
los y
subsidiariamente, también mecanismos procesales que permiten
articular
el
control
jurisdiccional
de
la
Administración Pública. Estos procesos, de acuerdo a nuestra Constitución Política, son los siguientes:
174
- Acción de amparo: De acuerdo con el inciso 2) de la Constitución, la acción de amparo, " .. procede contra el hecho
u
omisión,
por
parte
de
cualquier
autoridad,
funcionario o persona que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso siguiente. No procede contra normas legales ni contra resoluciones jlJdiciales emanadas de procedimiento regular". En concreto, la acción de amparo, con relación al control jurisdiccional de la Administración Pública, constituye un medio
procesal
fundamentales
de
tutela
distintos
de
urgente la
de
libertad
los
derechos
y
seguridad
personales, frente a la acción o de la omisión de las autoridades, funcionarios públicos o personas, que vulneren o amenacen tales derechos62o - Acción de Hábeas Data: De acuerdo con el inciso 3) de la Constitución, la acción de Hábeas Data, "...procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a los que se rifiere el artículo 2°, incisos 5 y 6 de la Constitución ". El proceso constitucional de Hábeas Data, constituye un medio de control específico de la Administración Pública, sobre todo por el ámbito de protección que brinda para la tutela del derecho de acceso a la información pública,
175
derecho fundamental contenido en el inciso 5 del artículo 2° de la Constitución. - Acción Popular: De acuerdo con el inciso S) del artículo 200° de la Constitución, la acción popular, "...procede, por infracción de la Constitución y de la lry, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen ". Aunque tal vez pueda ser tachado de contradictorio, el único medio procesal para impugnar directamente la validez de los Reglamentos en nuestro país es la acción popular. A diferencia de muchos otros países, en los que el control de la potestad reglamentaria de la Administración Pública se realiza a través de la jurisdicción contenciosoadministrativa, en nuestro país, dicho control se produce a través de este proceso constitucional catalogado como "acción popular"63. Este último proceso tiene rango de constitucional, en la medida en que no se limita a un control de materias de rango o índole legal, sino que también cubre aspectos o materias propias de rango constitucional. - Acción de Cumplimiento.: Finalmente, de acuerda con el numeral 6) del artículo. 200 de la Constitución, la acción de cumplimiento., "...procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto
176
administrativo) sin petjuicio de las responsabilidades de ley". En nuestra país la acción de cumplimiento. viene a ser un media
de
cantral
jurisdiccianal
cansistente
en
establecimiento. de if!ionctions a mandatas de candena a las autaridades a funcianarias renuente s a acatar las mandatas especificas contenidos en una narma legal a un acta administrativa64. Más allá de las indicacianes descriptivas efectuadas en las líneas anteriares, debemas ahara encarar una de las problemas más espinosas de la hara actual: la dificil problemática de las relacianes entre las medias procesales ardinarias y extraardinarias de cantral jurisdiccianal de la Administración Pública. Esta nas llevará al análisis de las relacianes entre el procesa contenciasa-administrativa y las pracesas canstitucionales de amparo y de cumplimiento. en nuestra ardenamienta. Pasaremas revista a las bases canceptuales de la diferenciación entre tales procesas, y asimismo., a la reciente e impartante jurisprudencia del Tribunal Canstitucianal, que, a partir de una interpretación conjunta de la LPCA y del Código. Pracesal Canstitucianal, ha establecida en modélicas sentencias, la canfirmación de la regla de la residualidad de las procesas canstitucianales frente al procesa cantenciasa-administrativa.
177
5. Planteamiento del problema concreto: Relaciones entre los procesos constitucionales y el proceso contenciosoadministrativo. La situación antes del Código Procesal Constitucional: Sin entrar aún al análisis procesal propia de la clasificación de las tutelas procesales can que cuentan las administradas frente a la Administración Pública, hemas ya planteada que, cansideranda la aplicación de las criterias establecidas par las profesares MONROY GALVEZ Y MONROY PALACIOS 65 desde la perspectiva de la tearía general del proceso, existirán de un lado medios de tutela procesal
ordinaria
y
medios
de
tutela
procesal
extraordinaria o de tutela diferenciada, dentro del control jurisdiccional de la Administración Pública en nuestro ordenamiento. En tal sentido, aplicando dicha teoría al supuesto planteado en esta parte de nuestra investigación, le corresponde estar dentro del primer grupo, al proceso contencioso-administrativo, establecido por el artículo 1480 de
la
Constitución,
mientras
que
al
segundo
grupo
pertenecerán aquellos procesos constitucionales específicos diseñados para tutelar situaciones jurídicas agraviadas por la acción o inacción administrativa, tales como el proceso de amparo o el proceso de cumplimiento, regulados ambos en el artículo 200 de la Constitución.
178
Cabe anotar que la distinción antes anotada no es baladí, ni mucho menos artificiosa. Se sustenta en el hecho de comprender que el derecho procesal arbitrará distintas soluciones para las necesidades de tutela, basado tanto en la realidad y naturaleza de las cosas, como en la necesidad de cumplir con las finalidades concreta y abstracta de los procesos en la teoría jurídico-procesal. Así, de un lado, en general, para la solución de los conflictos de intereses o las incertidumbres jurídicas, la teoría jurídica ha diseñado la figura del proceso, para la solución definitiva de los mismos, con vocación definitiva y la autoridad de la cosa juzgada (como producto de la función jurisdiccional del Estado). Pero, conjuntamente a esta teoría del proceso ordinario como medio de solución de tales conflictos e incertidumbres con relevancia jurídica, el legislador, el jurista y el doctrinario procesal han caído en cuenta que la teoría del proceso ordinario decae ante situaciones en las cuales es necesario que el juzgador actúe con celeridad, con urgencia, o atendiendo a circunstancias especialmente gravosas, a fin de poder otorgar la tutela jurisdiccional sin tener que esperar al cumplimiento de plazos y fórmulas ritualistas que transcurren en los procesos habituales. Así, se habla actualmente, con éxito en el escenario de la teoría general del proceso, de la llamada tutela diferenciada como una expresión de la necesidad de arbitrar formas nuevas de tutela procesal, dirigidas a brindar la protección jurídica a determinadas
situaciones
especiales,
fundando
tal
protección en la necesidad de proteger bienes jurídicos
179
valiosos para nuestro sistema, tales como la vida, la salud, o los modernos derechos de incidencia colectiva. Ahora bien, ¿cuál es la importancia del razonamiento anteriormente señalado? Es mucha, en la medida que en nuestro país, a partir de la Constitución de 1979 se consagró una figura típica de la tutela de urgencia en nuestro país, mediante la denominada" acción de amparo", como un proceso urgente destinado a tutelar los derechos fundamentales frente a la acción u omisión de una autoridad pública o una persona privada, que los vulnera o amenaza. De otro lado, ya la Constitución de 1979 consagró a tal elevado nivel, la figura del proceso contenciosoadministrativo como un medio de tutela jurisdiccional frente a las actuaciones de la Administración Pública. Cabe señalar que teóricamente la relación debió haberse dado en forma subsidiaria, es decir, el medio ordinario para la tutela procesal de los derechos del administrado frente a la Administración
Pública,
debió
haber
sido
el
proceso
contencioso-administrativo, mientras que el amparo, como expresión de la tutela de urgencia (y por tanto medio extraordinario de protección procesal), debió haber sido empleado sólo para las situaciones en las cuales la necesidad del caso lo ameritaba. El tema central es que esta acción de amparo, concebida como un medio de tutela de urgencia (es decir, como un medio de tutela extraordinaria, con sumarización cognitiva
180
y amplios poderes otorgados al juez, para la tutela restitutiva de derechos vulnerados o para el cese de amenazas contra tales derechos), se convirtió en un medio de tutela ordinaria para la protección procesal66 frente a los actos y omisiones de la Administración Pública en nuestro país, a partir de una interpretación demasiado amplia y generosa de los alcances del numeral 3) del artículo 6° de la Ley 23506 67 (interpretación consagrada tanto en vía jurisdiccional como a nivel del otrora Tribunal de
Garantías
Constitucionales,
como
del
Tribunal
Constitucional), así como porque durante la década de los 80 y la década de los 90 no contábamos con una regulación legal de desarrollo orgánico del proceso contenciosoadministrativo en nuestro país. Inclusive, puede apreciarse que la Constitución de 1979 fue derogada por la de 1993, la misma que incluyó nuevamente la
regulación
del
proceso
contencioso-administrativo
(artículo 148°), y la de los procesos constitucionales, tanto de
amparo,
así
como
los
"nuevos"
procesos
de
cumplimiento y de habeas data. Sin embargo, la tendencia jurisprudencial siguió optando por dar un lugar de prelación al proceso de amparo para la protección de los derechos frente a las actuaciones de la Administración Pública, lo que sin lugar a dudas reafirmó la denominada "ordinarizadón del amparo" en nuestro sistema jurídico. En tal sentido, conviene precisar que en nuestro país, desde 1979 en adelante, en la práctica legal existió una suerte de
181
superposición
entre
los
objetos
contencioso-administrativo
y
propios de
del
los
proceso procesos
constitucionales, sin observarse que en muchos otros países,
las
relaciones
subsidiariedad,
en
entre
la
estos
medida
procesos
que
los
son
de
procesos
constitucionales son concebidos como medios de tutela urgente y residual, que funcionan exclusivamente ante la vulneración de derechos fundamentales y que sirven ante la inidoneidad o insuficiencia de la vía catalogada como "ordinaria"
para
la
tutela
frente
a
la
actuación
administrativa68o No obstante que la mejor doctrina que informó a la configuración del proceso de amparo lo catalogó como un proceso residual frente a las vías ordinarias de tutela jurisdiccional, la preferencia por el proceso de amparo como medio de tutela procesal frente a la Administración Pública pues, fue afirmada en nuestro país, indubitablemente durante toda la vigencia de la Ley N° 23506. Así pues, en nuestro país, desde la entrada en vigencia de la Ley N° 23506 (Ley de Habeas Corpus y Amparo) y hasta su
derogatoria
por
el
denominado
Código
Procesal
Constitucional (Ley N° 28237), el proceso contenciosoadministrativo
y
los
procesos
constitucionales
se
encontraban vinculados en una relación de alternatividad, en la cual el particular podía optar por recurrir, ante la lesión de sus derechos e intereses ocasionados por la actuación de una entidad pública o de un funcionario, a la
182
vía ordinaria (proceso contencioso-administrativo), o a la vía de los procesos constitucionales 00 cual se ha expresado en sentencias del Tribunal Constitucional, como la recaída en el Expediente N° 0976-2001-AA/TC). El hecho concreto es que durante todos los años de coexistencia entre el proceso de amparo y el proceso contencioso-administrativo, el sistema procesal imperante empujó a los administrados a optar sin mayor evaluación por el proceso de amparo como medio común u ordinario para solucionar sus conflictos de intereses frente a la Administración Pública, sin tomar en cuenta que desde 1979 existía ya el proceso contencioso-administrativo como el medio procesal ordinario para la tutela procesal de las situaciones
jurídicas
de
los
administrados
frente
a
actuaciones u omisiones de la Administración Pública. Otro dato, que debe ser necesariamente evaluado a la luz de las apreciaciones antes señaladas es que, junto a las relaciones de alternatividad o de subsidiariedad entre el proceso
contencioso-administrativo
y
los
procesos
constitucionales "de la libertad", nunca se ha tomado en menta que existe una diferencia concreta, que radica en las finalidades de cada uno de estos procesos. En el caso de los procesos constitucionales de amparo, hábeas data y cumplimiento, se apunta a una finalidad estrictamente subjetiva
o
reparadora
del
derecho
del
ciudadano
amenazado o vulnerado por una actuación administrativa: el control de legalidad aquí es un dato subsidiario o en todo caso, no principal en función a la tutela subjetiva, aspecto
183
fundamental de estos procesos. De otro lado, en el proceso contencioso-administrativo, tan importante es el aspecto de la tutela subjetiva de los ciudadanos, como el aspecto relativo al control de juridicidad que realiza el juez sobre la actuación
administrativa.
En
el
proceso
contencioso-
administrativo, hablaremos de una finalidad doble, tanto objetiva como subjetiva (con mayores acentos dependiendo de la actuación impugnada), mientras que en los procesos constitucionales de tutela hablaremos de una finalidad estrictamente subjetiva o de tutela, con un mucho menor componente de control de juridicidad (en la medida que el amparo clásicamente tiene una finalidad reparadora de derechos y no de control de la legalidad administrativa o de las conductas dañosas). Esta otrora situación de "alternatividad" entre los procesos constitucionales, necesariamente ha variado debido a la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional (Ley N° 28237), norma que postula una situación de "re si dualidad" del amparo, frente a los procesos , ordinarios para la tutela de los derechos (dentro de los cuales se encuentra el proceso contencioso-administrativo. Estos nos refiere al problema de las denominadas "vías paralelas" entre el amparo (proceso extraordinario· de urgencia) y el proceso
contencioso-administrativo
(proceso
ordinario
cognitivo), tema que desarrollaremos más adelante en este mismo capítulo.
184
En
tal
sentido,
debemos
reafirmar
la
necesidad
de
revalorizar las finalidades propias del proceso contenciosoadministrativo su doble forma, tanto como instrumento de control de legalidad, como instrumento de tutela subjetiva del ciudadano. Precisamente esta finalidad explícita del proceso contencioso-administrativo lo convierte en un medio ordinario y preferente para el control jurisdiccional de la Administración Pública, tanto por la amplitud de los poderes de contralor otorgados al juez, por la capacidad de éste último para apreciar estrictamente la juridicidad de la actuación de la Administración Pública y del sometimiento de ésta última a los fines que la justifican. El cambio fundamental establecido por la entrada en vigencia de la LPCA y del Código procesal Constitucional, y la actual caracterización de los procesos Constitucionales como "Procesos Residuales" frente al proceso Contenciosoadministrativo. Tal como lo hemos señalado en los párrafos precedentes, existe una problemática doctrinal concreta con relación a la regulación de los medios jurisdiccionales de control de la Administración Pública, la cual reside en la relación u orden de prelación que debe preferirse para recurrir a cada uno de ellos, "es decir, cuando debe recurrirse a los medios catalogados como ordinarios, y cuando podría recurrirse a los medios extraordinarios.
185
Nuestra
solución
a
esta
problemática
debe
partir
necesariamente de un supuesto de hecho concreto: la situación antes de la entrada en vigencia de la LPCA y del Código Procesal Constitucional, y la situación que se vive desde la entrada en vigencia de estas dos últimas normas. Precisamente, antes de la entrada en vigencia de la LPCA y del Código Procesal Constitucional (es decir, cuando regía la Ley N° 23506 - antigua Ley de Habeas Corpus y Amparo), la alternatividad entre los medios ordinarios y extraordinarios se encontraba justificada plenamente y era totalmente plausible, en la medida que se buscaba paliar los vacíos existentes
entre
la
pobre,
defectuosa
e
inorgánica
regulación legal del proceso contencioso-administrativo, por medio
de
la
riqueza
tutelar
de
nuestro
proceso
constitucional de amparo y de los otros procesos consagrados en la Constitución. Este criterio de alternatividad inclusive fue reconocido por la doctrina jurisprudencial del Tribunal la misma que, mediante sendos pronunciamientos jurisdiccionales (como la modélica STC recaída en el expediente N° 976-2001-AA/TC - con relación al amparo "alternativo", así como la STC recaída en el expediente N° 191-2003-AC/TC, en cuanto al proceso de cumplimiento) determinó en su momento que las acciones de garantía constitucional como el proceso de amparo o el proceso de cumplimiento fueran concebidas como medios alternativos de control jurisdiccional de la - Administración Pública con relación a los medios catalogados como ordinarios, v.gr. el proceso contencioso-administrativo.
186
Pero _¿por qué esta ordinarización del amparo?, o mejor dicho, ¿por qué el proceso de amparo se olvida una especie
de
"proceso
contencioso-constitucional-
administrativo"69. Precisamente, debido a que este proceso fue diseñado como un instrumento sumario, urgente y efectivo para brindar tutela subjetiva a favor de los particulares, con la concesión de amplios poderes de condena al juez para que establezca una tutela de "plena jurisdicción" a favor del ciudadano, mientras que el proceso contencioso-administrativo
antes
de
la
LPCA
estaba
concebido dentro de un esquema meramente anulatorio, o de contralor de legalidad, pero no potenciaba el rol de tutela subjetiva. En tal medida, se produjo un fenómeno singular: el ciudadano encontraba mayor protección en el amparo
que
en
el
propio
proceso
contencioso-
administrativo, de tal suerte .que en los hechos, el amparo se convirtió en el proceso tutelar por excelencia frente a las actuaciones administrativas violatorias de los derechos e intereses de los particulares, generándose una situación de "ordinarización" del amparo en nuestro sistema jurídico, la misma que trajo como consecuencia inmediata que la acción de amparo tenga el carácter de instrumento "alternativo"
de
tutela
judicial
del
ciudadano,
conjuntamente con los medios ordinarios de tutela, es decir, el proceso contencioso-administrativo. Sin embargo, esta situación así descrita se ha visto radicalmente modificada con motivo de la entrada en vigencia de la
187
LPCA, y de la nueva regulación prevista por el Código Procesal Constitucional. En un primer momento, a partir del cambio normativo operado
en
la
regulación
del
proceso
contencioso-
administrativo mediante la LPCA, consideramos7o que se había recuperado la verdadera esencia de la distinción entre
medios
jurisdiccional
ordinarios frente
a
y la
extraordinarios
de
Administración
tutela Pública.
Precisamente por ello, el artículo 3° de la LPCA, estableció el principio denominado de exclusividad del proceso contencioso-administrativo, norma que señala que "Las actuaciones de la Administración Pública sólo pueden ser impugnadas en el proceso contencioso administrativo, salvo los casos en que se pueda recurrir a los procesos constitucionales': De esta manera, de modo interpretativo, a partir de la LPCA podía deducirse ya una plena diferenciación entre medios ordinarios de tutela y de los medios extraordinarios de tutela frente a la Administración Pública. Así, de un lado, los procesos
constitucionales,
constituirían
los
medios
extraordinarios de control de la Administración Pública, y responderán a su verdadera finalidad, cual es la de constituir formas de tutela de urgencia, destinadas a cautelar los derechos fundamentales de las personas?!. De otro lado, estaría el orden jurisdiccional contenciosoadministrativo que recupera su rol de tutela de situaciones jurídico-subjetivas de rango legal o administrativo, y
188
eventualmente
constitucional,
asumiendo
un
rol
de
instrumento ordinario de tutela procesal de los ciudadanos frente a la Administración Pública. Ahora bien, desde la entrada en vigencia de la LPCA, considerábamos que esta distinción así realizada, sería tomada en cuenta, en la medida en que a partir de la misma,
comenzarían
consecuencias
que
a
motivó
paliarse la
las
inexistente
perniciosas regulación
orgánica del proceso contencioso-administrativo en nuestro país,
y
sobre
todo,
se
evitaría
la
denominada
"ordinarización" del proceso de amparo, clásico medio de tutela de urgencia en nuestro ordenamiento72. Sin embargo, luego de la entrada en vigencia del novísimo Código procesal Constitucional, dentro de las "Disposiciones Generales de los procesos de Habeas Corpus, Amparo, Habeas Data y Cumplimiento", los criterios antes señalados de diferenciación entre los procesos constitucionales y el proceso contencioso-administrativo en nuestro país han quedado plenamente establecidos a partir de un principio de "residualidad de los procesos constitucionales" frente al proceso contencioso-administrativo. Precisamente,
el
Código
Procesal
Constitucional
ha
establecido la siguiente causal de improcedencia de los procesos constitucionales, como sIgue: '!Artículo 5°. - Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando:
189
(...) 2.
Existan
vías
procedimentales
especijicas)
igualmente satisfactorias} para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado} salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus; (...)" A partir de este enunciado, la doctrina más autorizada en sede nacional73, afirma categóricamente, que hemos pasado de un modelo en el cual el proceso constitucional de amparo
es
un
"proceso
alternativo"
a
los
procesos
ordinarios (v.gr. el contencioso-administrativo); hacia un modelo de "amparo residuar, en el cual la acción de amparo viene a ser un proceso de naturaleza urgente, y de carácter heroico o residual, en el cual se protegen a través de un cauce jurisdiccional sumario, los derechos e intereses (distintos de la libertad individual y sus derechos conexo s) afectados o amenazados por acción u omisión del poder público o de particulares74. Ahora
bien,
la
tesis
del
amparo
residual,
proviene
espedficamente de la experiencia argentina (BIDART75, SAGÜES76,
BARRA77, LUQUF8, y más recientemente,
SAl\1MARTIN07~, la misma que, a partir de la Ley argentina N° 16.986 (Ley que regula la acción de amparo) ya lo establecido por el artículo 43° de la Constitución de la Nación argentina, sostienen que el amparo es un remedio judicial urgente, "heroico", residual o subsidiario con respecto a las vías judiciales ordinarias, puesto que
190
únicamente procede cuando "no existan vías judiciales idóneas"
para
satisfacer
la
necesidad
de
tutela
del
amparista. Es preciso indicar que, en principio, la misma interpretación será de aplicación para el ámbito del proceso constitucional de cumplimiento, el mismo que a partir del Código Procesal Constitucional deberá ser considerado como un medio extraordinario de tutela, frente al proceso contenciosoadministrativo, aunque con los matices propios de este tipo de proceso "constitucionalizado", conforme a los alcances establecidos en el precedente vinculante de la STC Exp. N° 0168200S-PC/TC, caso "Villanueva"80. Ahora bien, dentro del ámbito del proceso de amparo, debemos señalar que esta posición "residual" de dicho proceso frente a los procesos ordinarios no es unánime en la doctrina8!, puesto que se aduce que el diseño del proceso de amparo (rico en tutela, amplio en sus efectos, de plena jurisdicción) no ha sido creado para ser preterido frente a otros medios procesales. Sin embargo, coincidimos con el sector mayoritario en doctrina, que considera que el proceso de amparo (como todo proceso urgente) es un proceso extraordinario, residual, y subsidiario frente a la existencia de vías procesales ordinarias. En esta línea de pensamiento, coincidimos con Samuel ABAD, cuando ha escrito, con razón, lo siguiente:
191
"Nosotros pensamos que el amparo debe ser un remedio excepcional, extraordinario que no debería ser utilizado si existen instrumentos procesales idóneoSy y por tanto su empleo ha de ser compatible con tal naturaleza. Creemos que este proceso no debe actuar cuando exista una vía judicial ordinaria} sumaria o especial que pueda proteger en forma oportuna y eficaz los derechos de los demandantes. De no ser asi la naturaleza excepcional del amparo se vería mermada} y se trastocaría nuestro sistema procesal, al dejarse de lado - sin razón alguna - los procesos comunes que podrían tutelar eficazmente los derechos fundamentales alegados. Por ello} estamos de acuerdo con el cambio - radical - planteado por el artículo 5 inciso 2) del Código Procesal Constitucional 82 83. Esto es coincidente con la posición de la mejor doctrina procesal en nuestro país, la misma que identifica al proceso de amparo como
una
expresión
caracterizado
tanto
de por
la
tutela
de
incorporar
urgencia84,
elementos
de
sumarización cognitiva (el juez decide en función de los argumentos propuestos por el demandante expresados en la verosimilitud o fuerte probabilidad de necesidad de protección
de
sumarización
un
derecho),
procedimental
así
como
(donde
los
elementos
de
plazos
son
reducidos y brevísimos, en orden a culminar con una sentencia mandataria o de condena que restituya los derechos conculcados u ordene el cese de una amenaza cierta y evidente sobre los derechos o intereses del amparista).
192
Consiguientemente, el proceso de amparo (y también de cumplimiento) ha dejado de ser un medio "ordinario" para el
control
jurisdiccional
Administración
Pública,
de
las
siendo
actuaciones ahora
de
la
debidamente
enfocado como un proceso constitucional extraordinario para tutelar aquellos derechos fundamentales que sean afectados o vulnerados por una actuación administrativa. Así, la cláusula del artículo 3° de la LPCA deberá ser necesariamente leída e interpretada con lo establecido en el
numeral
2)
del
artículo
5°
del
Código
Procesal
Constitucional. Es necesario entonces, destacar la nueva caracterización
del
proceso
contencioso-administrativo
como el medio ordinario y preferente para el control jurisdiccional de la Administración Pública, tal como se desprende del mandato contenido en el artículo 148° de la Constitución Política de 1993, y la novísima LPCA. Para sustentar la posición anteriormente descrita, debía sustentarse una doctrina jurisprudencial, que sustente la ponderación necesaria para determinar cuándo deberá darse curso a la tutela procesal urgente en que consiste el proceso de amparo, y cuándo se deberá optar por acudir a las
vías
ordinarias
-
verbigracia,
el
contencioso-
administrativo. Debemos indicar que esta tarea ya ha sido emprendida por el Tribunal Constitucional al establecer los criterios para la relación entre el proceso de amparo y el proceso
contencioso-administrativo
(mediante
las
sentencias recaídas en los expedientes N° 1417-2005-
193
AA/TC, N° 3330-2004-AA/TC y N° 2802-2005-PA/TC) Y el proceso
de
cumplimiento
y
el
proceso
contencioso-
administrativo (mediante la sentencia recaída en el proceso N° 0168-2005-PC/TC). En un acápite posterior de esta misma obra, analizaremos los criterios jurisprudenciales establecidos por el TC en tales sentencias. Ahora bien, una vez establecidos los criterios que sustentan esta residualidad del amparo, es preciso desarrollar el tema difícil de desentrañar qué es lo que ha querido indicar el legislador del Código procesal Constitucional cuando ha señalado que será improcedente el amparo cuando "existan vías procesales igualmente satisfactorial'. Para dar respuesta a esta interrogante es preciso acudir a lo que señala la doctrina comparada sobre el tema, específicamente a la doctrina argentina, que es la que más ha estudiado estos temas y tiene una experiencia jurídica similar en lo que respecta a las relaciones entre el proceso de amparo y el proceso contencioso-administrativo. La pregunta a resolver, es, ¿cuándo un justiciable podrá desviarse
del
contencioso
cauce
procesal
administrativo)
ordinario
para
la
(el
defensa
procesode
sus
derechos frente a una actuación u omisión administrativa manifiestamente violatoria de los mismos, y acudir a la vía sumaria, de urgencia, del proceso de amparo? Si tenemos en cuenta que el amparo es residual frente al proceso contencioso-administrativo (tratándose de las vías de tutela frente a actuaciones u omisiones administrativas ilegítimas contra los particulares), tendremos que establecer reglas
194
para que los particulares empleen el amparo residual en lugar del proceso contencioso-administrativo para la tutela procesal
de
sus
situaciones
jurídicas
frente
a
la
Administración Pública. AsÍ, en orden a dar respuesta a las interrogante s y cuestiones planteadas, conviene citar a un destacado autor argentino
(patricio
SAMMARTINO),
el
mismo
que
ha
establecido una serie de reglas útiles a fin de aplicar el principio de subsidiariedad o residualidad del amparo frente al proceso contencioso-administrativo (y a las demás vías ordinarias habilitadas por el ordenamiento jurídico para la tutela procesal de los derechos), y así poder emplear correctamente esta vía procesal de urgencia. Tales reglas las siguientes85: a) Al proponer la demanda, el amparista debe lograr destruir la presunción de eficacia del sistema procesal común o específico. Este es un tema trascendental. Cabe señalar que el autor señala que el amparo es un proceso subsidiario, en la medida que sólo se aplica para casos de verdadera urgencia que haga que los demás medios de tutela procesal ordinarios queden en una situación de ineficacia. De ahí la necesidad de esta regla, según la cual: (i) el amparo debe estar relacionado con una necesidad de tutela para la protección Constitución,
de es
un
bien
decir,
el
jurídico ámbito
establecido
en
la
constitucionalmente
protegido de un derecho fundamental86, y, (ü) el amparo
195
no es un "contencioso-administrativo abreviado", sino que es
un
proceso
constitucional
urgente,
concebido
únicamente para proteger la sustancia constitucional de los derechos87. Así, Patricio SAMMARTINO señala que: "(...) el amparo argentino fue concebido como instrumento de tutela judicial que acude en socorro o qyuda del sistema procesal solamente en aquellos casos en que éste no puede dar
respuesta
útil -aún
con
el dictado
de medidas
cautelares- a la cuestión que por dicho conducto se plantea. De allí pues el carácter subsidiario que corresponde otorgarle a este instituto ''88. Tal como se encuentra diseñada esta regla, consideramos que la misma se condice con la regulación establecida en el numeral
2)
del
artículo
5°
del
Código
Procesal
Constitucional, norma que establece la improcedencia del amparo cuando existan vías procedimentales "igualmente sati-ifactorial', concepto jurídico indeterminado que se corresponde con la relación que existe entre los procesos propios de la tutela ordinaria (frente a la Administración Pública, el proceso contenciosoadministrativo) y el proceso de
amparo
como
una
expresión
de
tutela
procesal
diferenciada, de urgencia89o Precisamente, en la medida que la tutela de urgencia que brinda el amparo es residual y extraordinaria, su procedencia estará supeditada a que no existan otras vías procesales por las cuales el justiciable
196
pueda obtener tutela procesal efectiva o que, en todo caso, éstas sean ineficaces para otorgar la tutela que el amparista requiere. En el caso de las controversias entre los administrados y las entidades de la Administración Pública, las vías procesales "igualmente satisfactorias" al amparo, están dadas por el sistema de pretensiones propias del proceso contenciosoadministrativo, por lo cual solamente ante la ineficiencia o defecto de éstas, podrá recurrirse al amparo que será siempre subsidiario frente a las vías ordinarias de tutela procesal frente a la Administración Pública90o En tal sentido, corresponde al amparista destruir la presunción de eficacia procesal de las vías ordinarias, en este caso del proceso contencioso-administrativ091. Sólo en la medida que pueda probar que para su necesidad de tutela concreta (aún con medidas cautelares y todo), el proceso contencioso-administrativo es ineficaz, y asimismo, acredite
que
pretende
tutela
para
el
contenido
constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, podrá
otorgársele
la
tutela
extraordinaria,
sumaria,
subsidiaria y de urgencia, en que consiste el proceso de amparo92. b) Que el amparista acredite la existencia de una situación de urgencia que dlaga necesario, objetivamente, conferir una tuIela judicial inmediata.
197
No solamente basta que el amparista acredite o pruebe la ineficacia de las vías ordinarias de tutela para que pueda acceder al proceso §umario del amparo. Es necesario también que acredite una situación de urgencia, de necesidad
inmediata
de
tutela
jurisdiccional
para
salvaguarda del sustento constitucional de los derechos fundamentales que ostenta, a fin de que proceda conceder la tutela amparista. Esta urgencia de tutela debe ser acreditada por el amparista, en los términos de la existencia concreta de una lesión o peligro inminente sobre sus derechos fundamentales, hecho que convierte en necesaria la existencia de un proceso expedito y rápido para
posibilitar
la
restitución,
reestablecimiento
o
salvaguarda de del derecho que se denuncia violentado o amenazado. De esta manera, conviene citar al profesor Ornar CAIRO ROLDAN cuando señala que: "La residualidad del amparo obedece a que} como proceso de tutela de urgencia no puede ser empleado válidamente para
enfrentar
las
controversias
jurídicas
que
ordinariamente suceden en la sociedad (...) No podemos olvidar que el a"paro tiene 1m significado "It!} preciso: Es 1m proceso de tutela jurisdiccional de urgencia que brinda protección cuando} la acción u omisión de una autoridac4 funcionario o particula0 amenaza o agravia los derechos de una persona} de tal manera que coloca a ésta en el peligro
198
de sufrir 1m daño irreparable. Para brindar esta protección ejicientemente} el a"paro regulado en el Código Procesal Constitucional cuenta con elementos como la sumarización procedimental y la actuación inmediata de la sentencia i"pugnada} Como empleo en circunstancias ordinarias constitrge un abuso y una fuente de desprestigio para la justicia constitucionaL Siendo ello así, las personas no tienen la atribución de escoger al amparo} sino el derecho de enplearlo en todas las ocasiones en que lo necesiten. Efectivamente, siguiendo la línea de razonamiento del profesor CAIRO, no es que las personas tengan un derecho a "escoger" la vía del proceso de amparo para poder lograr la tutela de sus situaciones jurídicas. De ordinario los particulares, en caso sean afectados por una actuación u omisión administrativa tendrán a la vía del proceso contencioso-administrativo para poder buscar la tutela jurisdiccional frente a las mismas. Sólo en el caso que se demuestre efectivamente que se tiene una situación de urgencia
que
esté
relacionada
con
ios
aspectos derecho
constitucionalmente
protegidos
de
un
fundamental,
además,
logre
demostrar
y
que
se
la
ineficacia del sistema procesal ordinario para obtener la tutela necesaria, se podrá acceder a la vía de la protección constitucional de urgencia dispensada por el proceso constitucional de amparo. Por tanto, los particulares sólo podrán emplear el amparo cuando sea estrictamente necesario, y se cumplan las reglas que a tal efecto
199
establece
el
Código
Procesal
Constitucional
y
la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, fuera de ello, ante afectaciones producidas por actuaciones u omisiones administrativas, la vía procesal a la que deberán acudir, será la del proceso contencioso-administrativo. AlIado de todo ello, está el reiterado tema de la necesidad de tutela de urgencia requerida para poder recurrir al proceso de amparo. Debemos a este punto, recordar que los procesos ordinarios en los distintos ordenamiento s jurídicos procesales (como el civil, el penal o el laboral, e inclusive el contencioso-administrativo), están basados todos en el viejo esquema del "juicio ordinario" de "conocimiento", el cual se basa en un esquema postulaciónsaneamiento-prueba-cognición-decisión, el cual toma un tiempo considerablemente largo hasta lograr la "cognición total" del asunto por parte del juzgador, que llevará a la decisión fInal de la !itis. Los ordenamientos procesales han diseñado a los procesos de "conocimiento"94 bajo este esquema, y así, la mayoría de controversias se resuelven en ese marco. El problema se suscita cuando existan controversias que requieren de una solución rápida y expeditiva, por el riesgo de que se suscite un daño irreparable a los derechos o intereses de las personas, o que una amenaza evidente que se cierne sobre tales derechos se llegue a concretar, motivando un daño muchas veces irreparable.
200
Para la solución del problema antes anotado, frente al esquema clásico, la teoría procesal moderna ha concebido a las formas de la "tutela diferenciada"95, para arbitrar determinados tipos de "nuevos procesos" distintos del "ordinario", tales como los procesos cautelares, el proceso de amparo, o los procesos "autosatisfactivos" (tan caros estoS últimos a la doctrina argentina). La idea que trasunta la tutela diferenciada es que mediante su postulación se busca arbitrar medios procesales de cognición sumaria o sumarísima, donde el juzgador lo que hace es (frente a la fuerza del derecho invocado, o debido a. la urgencia y necesIdad Invocadas por el demandante) otorgar tutela Inmediata para evitar la producción de un daño inminente o que se materialice una amenaza cierta de daño contra los derechos o intereses de los particulares. Inclusive, dentro de la tutela diferenciada, pueden encontrarse supuestos innovadores
en
la
teoría
procesal,
tales
como
los
mecanismos de la "tutela anticipatoria" o de la "tutela preventiva". Ahora bien, la existencia del proceso de amparo va a encontrar su sustento en la teoría de los procesos urgentes, específicamente
en
la
necesidad
de
tutela
urgente
satisfactiva96 que requiere el justiciable por la referida vía procesal. Por tanto, mediante el amparo el justiciable requerirá una tutela urgente, oportuna, para la restitución de sus derechos constitucionales que se encuentran afectados o amenazados ilegítimamente. Esto implicará que "manto más clara e intensa sea la lesión sobre la sustancia
201
constitucional
de
los
derechos
o
mC[jor
valiosidad
presenten los bienes jurídicos en juego, mC[jor será la aptitud del proceso amparista para encauzar la pretensión restitutiva, a la vez que menor será el rigor con el mal se apreciarán los demás recaudos de admisibilidad' 97.
_______________________________________________ 42 DIEZ, Manuel María: Manual de Derecho Administrativo. Tomo n. Segunda edición. Con la colaboración de Tomás HUTCHINSON. Editorial Plus Ultra. Buenos Aires 1981. Página 471. 43 Sobre el particular también puede verse: GORDILLO, Agustín: Problemas del control de la Administración Pública en América Latina. Editorial Civitas. Madrid, 1981. " ARAGÓN, Manuel: Constitución y control del poder. Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995. Páginas 91 y ss. 4) DIEZ, Manuel Maóa: Manual... Volumen n. Op. Cit. Páginas 471-478. 46 ROYO VILLANOVA, Segismundo: El Procedimiento Administrativo como garantía jurídica. En: Revista de Estudios Políticos. Volumen
202
XXVIII. Número 48. Noviembre-diciembre 1949. Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1949. Páginas 55-118. mios que se observan en el procedimiento judiciaL Para el cumplimiento de sus fines, dichas comisiones pueden acceder a cualquier información, la cual puede implicar el levantamiento del secreto bancario y el de la reserva tributaria; excepto la información que aficte la intimidad personal. Sus conclusiones no obligan a los órganos jurisdiccionald' . 53
Véase
al
Democracia
respecto,
Directa
en
MIRO el
QUESADA
Perú:
RADA,
Aspectos
Francisco:
constitucionales
La y
procesales del referéndum durante el régimen dictatorial de Alberto Fujimori.
En:
GARCÍA
BELAÚNDE,
Domingo
(Coordinador):
Constitucionalismo y Derechos Humanos. (ponencias peruanas al VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México D.F., 1215 de febrero de 2002). Editorial Grijley. Lima, 2002. Páginas 131149. 54 Artículo 1620 de la Constitución Política de 1993.
En tal sentido, la inmediatez de la tutela requerida por el amparista, estará acreditada por la urgencia objetiva afirmada por éste, que se refleja en la existencia de una lesión o amenaza cierta, concreta, grave, irreparable que se cerniría sobre sus derechos fundamentales, si estos no fueran restablecidos prontamente mediante un proceso expedito y rápid098, como es el amparo. Debemos recordar, con SAMMARTINO, que, lo irreparable en el ámbito 203
amparista, reconduce a la idea de imposibilidad de restituir, restablecer o salvaguardar (preservar) in natura el derecho que se denuncia99. Por cierto, debe recordarse que los derechos
constitucionales
no
son
reparables
por
equivalente (como por ejemplo, una indemnización) sino que deben ser reparados in natura, tutela material que será otorgada por vía del proceso de amparo. Sin embargo, no solamente la procedibilidad del proceso de amparo como expresión de una tutela de urgencia, será requerida ante la lesión de un derecho fundamental, sino que
también
será
activada
cuando
se
demuestre
efectivamente la afectación a bienes jurídicos que ostenten un especial valor para el ordenamiento jurídico ~a salud, la vida, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, la seguridad jurídica, entre otros). En tal sentido, cuando se trate de afectaciones o lesiones a tales bienes, la urgencia oijetiva que debía ser acreditada, será presumida, haciendo caer la presunción de eficacia de los cauces procesales. Sin embargo, siempre el amparista deberá tener la carga de afirmar la existencia de la lesión (daño cierto o amenaza) a sus derechos fundamentales, específicamente, al contenido constitucionalmente protegido de los mismos. c) Que el amparo constituya un efectivo "factor de evitación"
del
daño
cierto,
grave
e
irreparable
que
previsiblemente sobrevendría si la pretensión se ventilara por las vias comunes u otras específicas 10°. Este requisito se ve íntimamente ligado con el enunciado en primer lugar: el amparista tiene la carga procesal de probar
204
que el empleo de los cauces procesales ordinarios de tutela originará un perjuicio grave de muy difícil o imposible reparación ulterior, sobre la sustancia constitucional de los derechos
que
admisibilidad
se del
pretende
tutelar.
amparo
esté
De
allí
que
la
constitucionalmente
condicionada por su aptitud para quebrar dicha cadena causaP01. De esta manera, el proceso de amparo juega como un ''factor de evitación" del daño producido por un obrar (o una omisión) manifiestamente ilegítimo, debido a que de seguirse los cauces de la tutela procesal ordinaria, dicho daño podría devenir en irreparable in natura, circunstancia que
impediría
el
restablecimiento
de
los
derechos
invocados por el amparista. Así, el amparo se va a perfilar como la única vía útil para evitar el probable daño que sufriría el justiciable de recurrir a las vías procesales ordinarias para la tutela de sus derechos. Dicho de otro modo, con SAMMARTINO, "(...) para el titular del derecho sustancial lesionado únicamente habrá tutela judicial ifectiva si la pretensión se encauza por conducto del amparo. De utilizarse otra vía procesa4 aun cuando ésta finalmente
resultase
exitosa)
ello
fatalmente
traerá
aparqado la imposibilidad de restablecer o salvaguardar en natural y en tiempo útil el derecho que se procura proteger"I02. Es decir, el amparista deberá justificar ante el juez, que solamente dicha vía procesal de urgencia podrá ser "el"
205
cauce procesal específico para la salvaguarda de sus derechos, debiendo probar además que, el optar por las vías procesales ordinarias, le ocasionará un daño que sólo podría ser evitado mediante el empleo de la vía sumaria del amparo. En sede nacional, cabe citar al profesor Omar CAIRO ROLDAN, quien ha señalado las siguientes afirmaciones relacionadas
con
esta
problemática,
en
los
términos
siguientes: "(...) es conveniente precisar que la prohibición de utilizar el amparo para tramitar pretensiones C!jenas a la protección inmediata de los derechos [fundamentales]) se debe además) a que los elementos básicos de su estructura
procedimental
-sumarización)
limitaciones
probatorias y flexibilización de las exigencias formales- le permiten atender eficazmente los requerimientos de tutela de urgencia) pero resultan inadecuados para resolver conflictos de intereses o incertidumbres juridicas que por su complqidad son propios de otras vías procesales ordinarias "103. Dicho razonamiento es compartido desde el punto de vista de la doctrina argentina, por el profesor SAMMARTINO, quien señala que, "Si bien es entendible que todo justiciable intente encauzar su pretensión por la vía rápida del amparo a fin de obtener un pronunciamiento judicial dentro de un plazo razonable, debe quedar claro que la consagración constitucional de esta acción no tuvo por finalidad propiciar
206
la elusión del sistema procesal común. El proceso amparista ha sido instituido para evitar el daño previsiblemente irreparable que, sobre los derechos, se generaría si la pretensión se ventilara por los cauces procesales normales. En verdad, el amparo viene en socorro o t!Juda del
sistema
procesal
general.
Corrige
sus
posibles
deficiencias, pero no lo desplaza ni suple"104. Por ende, no será posible acudir al amparo como una vía escondida para lograr una mayor "eficiencia" frente a las vías ordinarias, hecho que sería considerado como una suerte de fraude procesall05. El hecho concreto es que solamente será posible acudir al amparo para evitar un daño que muy probablemente podría ocurrir si es que se acude a las vías procesales ordinarias. Enfocando el análisis desde la teoría del derecho procesal administrativo,
el
amparo
"administrativo",
procederá
únicamente cuando, en la búsqueda de protección procesal para la restitución de un derecho conculcado o amenazado por la actuación o omisión de una autoridad administrativa, el justiciable logre afirmar la necesidad de recurrir al amparo como la única solución viable para su necesidad de tutela urgente, hecho éste que hace inutilizable la vía ordinaria de tutela del proceso contencioso-administrativo. Sin embargo, el juez que reciba el "amparo administrativo" deberá evaluar la idoneidad del amparo presentado para constituirse como el "factor de evitación" del daño que se
207
cierne sobre el justiciable. Ello llevará a que el juzgador realice una ponderación, "(...) un pronóstico objetivo y razonable de probabilidad en torno de la relación causal que se cierne entre la remisión a los procedimientos judiciales comunes y el daño grave e irreparable que dicha remisión provocaría sobre los derechos que se intentan tutelar. En dicha línea de argumentación, conviene acudir a lo señalado por SAMMARTINO: "Si de dicho pronóstico surge que la utilización de los remedios comunes (incluso combinados con una providencia cautelar) no provocará daño grave o irreparable sobre la sustancia constitucional del derecho que se invoca) deviene claro que no se da la relación
causal
antedicha
y
por
ende
no
quedará
constitucionalmente justificada la utilización del amparo. Por el contrario) si la utilización de los medios comunes o específicos no evitará la consumación de daños graves, previsiblemente irreparables sobre el núcleo irreductible del derecho constitucional que se alega, deviene nítido que el amparo resultará admisible por cuanto será el único cauce efectivo de tutela jurisdiccional autorizado para quebrar o romper el nexo causal entre el daño irreparable y la remisión a las vías procesales regulares''_07. En tal sentido, conviene establecer que el juzgador observe esta regla de ponderación, de evaluación, formulándose preguntas
tales
como:
¿el
justiciable
s{¡stenta
208
adecuadamente la violación o amenaza que se cierne sobre sus derechos fundamentales?, ¿qué ocurriría si la persona acudiera
al
proceso
contencioso-administrativo?,
¿realmente se trata de una situación de urgencia? ¿cuáles son los bienes jurídicos cuya tutela se pide por la vía del amparo?,
entre
tantas
otras.
Lo
decimos
porque
la
tentación de declarar la improcedencia in limine del proceso de amparo siempre va a estar presente en el juzgador (merced a lo establecido en el numeral 2) del artículo 5° del Código Procesal Constitucional). Por tanto, la discrecionalidad
judicial
determinar
existe
si
existente una
vía
en
la
facultad
procesal
de
igualmente
satiifactoria que haga inútil al amparo, debe efectuarse de modo calmo y caso por caso. Indudablemente en muchos casos, la necesidad de urgencia no será tal, y podrá declararse improcedente el amparo respectivo, y enviar al particular a que demande correctamente en la vía del proceso
contencioso-administrativo.
Pero
cuando
se
presenten situaciones en las cuales concurran las tres reglas antes mencionadas (destrucción de la eficacia del sistema procesal ordinario, necesidad de tutela de urgencia de un derecho constitucional, y, el amparo como única vía procesal para evitar un daño cierto al justiciable), deberá proceder el proceso de amparo para la tutela de los derechos
del
justiciable,
postergándose
entonces,
de
manera justificada, el empleo de las vías procesales ordinarias
de
tutela
(v.gr.
el
proceso
contencioso-
administrativo) .
209
Ahora
bien,
conviene
entonces
resumir
las
reglas
dogmáticas o de principio, que estimamos los amparistas y los
juzgadores
deberán
observar
a
fin
de
canalizar
adecuadamente sus pretensiones por la vía excepcional y residual del amparo en vez de concurrir a las vías procesales ordinarias para el control de la administración pública, es decir, al proceso contencioso-administrativo: -
Recordar
ordenamiento
como
primera
jurídico
peruano
regla
la
siguiente:
establece
que
la
El vía
procesal ordinaria para la tutela procesal de los derechos frente a la actuación u omisión de la Administración Pública, será el proceso contencioso-administrativo. Esto es así, porque así lo quiere la Constitución (artículo 148°) y así lo establecen tanto el artículo 3° de la LPCA y el numeral 2) del artículo 5 o del Código Procesal Constitucional. De ninguna manera esto es una interpretación caprichosa, arbiraria o inconstitucional108, sino que se deriva de aplicar la teoría general del derecho procesal al ámbito de la tutela jurisdiccional del administrado. Para las situaciones ordinarias o comunes, existirá la vía procesal ordinaria de tutela del administrado frente a la Administración Pública, es decir, el proceso contencioso-administrativo. Para los supuestos extraordinarios, o de verdadera necesidad de tutela
de
urgencia,
procederán
los
procesos
constitucionales. Insistimos, esto no es una suerte de fruto de nuestra investigación jurídica, o por último un capricho de nuestro
210
discurso explicativo: es derecho positivo, recogido inclusive por el propio Tribunal Constitucional. Baste comprobar que el supremo intérprete de la Constitución ha señalado que ''Que tanto lo qtle estableció en su momento la Ley N° 23506
Y
lo
que
prescribe
hoy
el
Código
Procesal
Constituciona4 respecto al Amparo Alternativo y al Amparo residua4
[este]
ha
sido
concebido
para
atender
requerimientos de urgencia que tienen que ver con la afectación de derechos directamente c017prendidos dentro de la calificación de fundamentales por la Constitución Política del Estado. Por ello si hay una vía qectiva para el tratamiento
de
la
temática
propuesta
por
el
demandantet09, esta no es la excepcional del Amparo que) como se dijo) constitl!}e IIn mecanismo extraordinario". (STC Exp. N° 4196-2004-AA/TC, Fundamento Jurídico 4°). Aún más explícitos: los Fundamentos Jurídicos 3° y 5° de la STC
Exp.
N°
0206-2005-AA/TC,
la
misma
que
es
prácticamente contundente en apoyo del razonamiento antes efectuado: "3. La vigencia del Código Procesal Constitucional supone un cambio en el régimen legal del proceso de amparo ya que establece) entre otras cosas) la subsidiariedad para la procedencia de las demandas de amparo. Con ello se cambia el anterior régimen procesal del amparo que establecía 1m sistema alternativo. En efecto) coriforme al arnmlo 5°) inciso 2 del Código Procesal Constitucional no proceden las demandas constitucionales cuando
existan
vías
procedimentales
específicas,
igualmente satisfactorias, para la protección del derecho
211
constitucional amenazado o vulnerado"; "5. En efecto) en la jurisdicción comtitucional comparada es pacífico asumir que el
primer
nivel
de
protección
de
los
derechos
fimdamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al articulo 138° de la Constitución) los jueces administran justicia con arreglo a la Constitución y a las leyes", puesto que ellos también garantizan una adeCtlada protección de los derechos y libertades reconocidos por la Comtitución. Sostener lo contrario significaría firmar que solo el amparo es el JÍnico medio para salvaguardar los derechos constitucionales) a pesar de que a través de otros procesos judiciales tambiétl es posible obtener el mismo resultado. De igual modo) debe tenerse presente que todos los jueces se enmentran vinmlados por la Constitución y los tratados internacionales de Derechos Humanos; más alJn) la Constitución los habilita a efectuar el control difitso coriforme a su artímlo 138°)). Nada más que decir, solo que la vía del amparo estará dada como vía excepcional, para el tratamiento de situaciones jurídicas de necesidad urgente de protección jurisdiccional. - Segunda regla: Solamente en caso se compruebe la afectación o lesión palmaria a un derecho fundamental (o a su
contenido
constitucionalmente
protegido)
por
una
actuación u omisión ilegítima de la Administración Pública, y se requiera de una tutela de urgencia o ex!' aordinaria, mediante un procedimiento sumario y expedito como único remedio
procesal posible para
evitar
el daño
cierto
212
consistente en transitar por las vías ordinarias, podrá recurrirse a los procesos constitucionales de la libertad (proceso de amparo, proceso de cumplimiento). Este razonamiento viene secundado por el apoyo del Tribunal Constitucional, la misma que en el Fundamento Jurídico N° 6 de la STC Exp. N° 0206-2005-PA/TC, la que señala: "6. Consecuentemente, solo en los casos en que tales vías ordinarias [procesales] no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho¿ o R°,.- - 7Jef'esidatr de protección urgente, o en situaciones especiales que ~an ~de ~ ser analizadas caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate - Tercera regla: Recordar a los abogados patrocinantes, y a los justiciables que no todos los supuestos de petición de justicia al órgano jurisdiccional serán urgentes. Además recordar una regla de teoría procesal de primer orden: la tutela jurisdiccional adúa en función de la necesidad de protección que se presenta en un determinado casol1o. Por ende, solamente algunos supuestos, donde se evidencie una situación de urgencia, de lesión cierta y efectiva a bienes
valiosos
constitucional, protección
para
procederán
jurisdiccional
el las del
ordenamiento vías
jurídico
extraordinarias
particular
frente
a
de la
213
Administración
Pública,
constitucionales
de
a
través
amparo
y
de
los
procesos
de
cumplimiento.
Recordemos, no toda necesidad de protección jurídica seráurgente, y por tanto, no toda pretensión de tutela jurisdiccional frente a la Administración Pública podrá ser deducida mediante la vía extraordinaria de los procesos constitucionales. Asimismo, también, el fundamento jurídico N° 3 de la STC Exp. N° 0206-2005-PA/TC. - Cuarta regla: Recordar asimismo, que en el contenciosoadministrativo, pese a ser una vía procesal ordinaria, montada bajo el esquema del cognitio ordinem, se han introducido diversos mecanismos que expresan la vigencia de la tutela diferenciada (tales como la sumarización procedimental,
la
amplia
tutela
cautelar,
y
diversos
mecanismos de aceleración proceclimental). Con lo cual, no es
cierto
que
al
encarar
un
proceso
contencioso-
administrativo el particular se encuentre desprotegidol1! 00 cual es contrario al paradigma de la tutela jurisdiccional plena predicado de nuestro moderno proceso contenciosoadministrativo)112, sino que no se verá favorecido con las técnicas de la tutela de urgencia que si están previstas en los procesos constitucionales. - Quinta regla: Para poder incoar un proceso de amparo! 13 es
necesario
atender
a
estas
reglas
concretas,
ya
enunciadas en este texto, y que consideramos, serán las siguientes:
a)
Invocar
la
protección
de
un
derecho
fundamental o al menos de su contenido constitucional directamente protegido (numeral 1) del artículo 5° del
214
Código Procesal Constitucional); b) Lograr destruir la presunción de eficacia del sistema procesal ordinario para la protección de los derechos (numeral 2) del artículo 5° del Código Procesal Constitucional)114. En este último caso, recordar que el proceso contencioso-administrativo tiene varios elementos de tutela diferenciada que lo hacen viable para la protección de los derechos de los administrados. Sólo en caso que se demuestre que pese a las ventajas y mecanismos
de
protección
que
tiene
el
proceso
contencioso-administrativo, éstas serán insuficientes para la
protección
requerida,
procederá
el
amparo
o
el
cumplimiento; c) Sustentar objetivamente una situación de urgencia, la misma que puede manifestarse en una lesión palmaria o una amenaza cierta de daño sobre los derechos constitucionales del administrado, o en todo caso, en una afectación a bienes jurídicos valiosos para el sistema jurídico (la vida, la propiedad, la subsistencia, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, la seguridad jurídica, entre otros). Solamente cuando exista una situación de urgencia que amerite el cauce de la tutela jurisdiccional sumaria
y
expedita,
procederán
los
procesos
constitucionales; d) Demostrar que recurrir a los procesos constitucionales constituye un factor de "evitación de un daño cierto", que se produciría de recurrir a las vías procesales ordinarias. Claro está que deberá demostrarse que,
pese
a
que
el
contencioso-administrativo
tiene
instrumentos de tutela diferenciada y de sumarización procedimental, el justiciable deberá demostrar y comprobar
215
ante el juez que dicha vía procesal no le será favorable para la tutela de su situación de urgencia, es más, deberá demostrar que transitar dicha vía procesal constituirá un escenario de daño a sus derechos, daño que podrá ser evitado únicamente si se recurre a la vía sumaria y de urgencia del proceso de amparo, o de cumplimiento; y, e) Por último, por una cuestión de estrategia procesal, conviene estar al día con la jurisprudencia constitucional sobre la materia, expresada ya en varias e importantes sentencias
del
Tribunal
Constitucional,
las
cuales
se
reseñan en esta obra115. Podría ser que se desconozca que el Tribunal Constitucional ya fijó el criterio procesal para el caso particular que se invoca (p.e. señalando que el amparo para su caso concreto es improcedente, debiendo ser reconducido a la vía contenciosoadministrativa), con la consiguiente pérdida de tiempo y recursos. Por tanto, es un imperativo
procesal
de
primer
orden
estar
permanentemente informado con la jurisprudencia y los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional en materia de amparo y procesos constitucionales. - Sexta regla: Es preciso recordar también, algo que se ha sabido desde la Ley N° 23506 Y que es una verdad de perogrullo: el amparo carece de estación probatoria, por ser un "proceso al acto lesivo" (Exp. N° 0976-2001-AA/TC), sumario,
expeditivo
y
restitutivo
de
los
derechos
fundamentales conculcados por una actuación u omisión administrativa.
A lo
sumo
se puede
aportar
prueba
documental que sustente la existencia de la actuación
216
administrativa lesiva de los derechos fundamentales, y que es materia de Por tanto, las controversias complejas, que requieran de actuación probatoria de medios de prueba distintos a los documentales, o que contengan un gran caudal probatorio que requiera ser actuado para dilucidar las pretensiones del justiciable, no podrán ser discutidas mediante el proceso de amparo (Cfr. STC Exp. N° 86052005-AA/TC, caso Engelhard). De igual manera la vía del proceso de amparo no podrá ser empleada con la nuda finalidad de impugnar un acto administrativo, puesto que ello implicará una cuestión probatoria específica que no es posible de ser realizada por la vía del amparo (Cfr. Fundamento Jurídico N° 4 de la STC Exp. N° 4790-2005PA/TC). - Sétima regla: Para los juzgadores. El numeral 2) del artículo constituir
5° del Código una
herramienta
adecuadamente constitucionales
Procesal Constitucional puede
los y
de
eficaz
campos los
de
procesos
para
dilucidar
los
procesos
ordinarios,
muy
significativamente en materia administrativa. Sin embargo, una interpretación errada de sus alcances, permitiría al juez ordinario rechazar todas las demandas de amparo (o de cumplimiento) señalando que la vía procesal correcta es la del contencioso-administrativo, con lo cual se vaciaría el contenido de la protección jurídica mediante los procesos constitucionales. Eso no es lo que ha querido el legislador, ni tampoco es lo que ha señalado el Tribunal Constitucional en su interpretación del referido precepto. Hay que recordar
217
que el TC ha señalado que "(...)sólo en los casos en qtle tales
vías
ordinarias
[procesales]
no
sean
idóneas)
satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho) o por la necesidad de protección urgente) o en situaciones especiales que han de ser analizadas) caso por caso) por los jueces) será posible amdir a la vía extraordinaria del amparo(...)". (STC Exp. N° 0206-2005PA/TC, Fundamento Jurídico N° 6). Corresponde al juez determinar entonces, caso por caso, la necesidad de tutela de urgencia, o la ineficacia de las vías ordinarias para la tutela de los derechos invocados por el demandante por la vía del amparo. Ello lleva a realizar un análisis liminar, previo a la sustanciación de las pretensiones por parte del juez, quien deberá analizar si es que la materia discutida pertenece o no a la vía excepcional del proceso de amparo116o Si ello no fuere así, deberá rechazar la demanda in limine, y disponer que el deman_ dante haga valer su derecho en la vía ordinaria (en materia administrativa, será el proceso contencioso-administrativo). Por el contrario, si se aprecia que el demandante solicita una verdadera y sólida tutela de urgencia, basada en razones objetivas y para lograr la protección efectiva del contenido constitucio_ nalmente protegido de un derecho constitucional, el juzgador deberá dar trámite al proceso de amparo, por haberse cumplido los supuestos
establecidos
en
el
Código
Procesal
Constitucional, y por la jurisprudencia constitucional sobre la materia.
218
Dicho todo lo anterior, será necesario emprender el estudio de la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional a partir de la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional, a fin de desentrañar los criterios que el máximo intérprete de la Constitución ha establecido con respecto a la relación entre el proceso de amparo y el proceso
de
cumplimiento,
con
respecto
al
proceso
contencioso-administrativo. Al respecto, el año 2005 ha sido fructífero en la emisión de sentencias en las cuales el Tribunal Constitucional ha sentado jurisprudencia vinculan te con respecto a las relaciones entre los procesos constitucionales antes referidos y el proceso contenciosoadministrativo. _______________________________________________
7. Se ha producido jurisprudencialmente la confirmación del criterio del "Amparo Residual": la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 1417-2005-AA/ TC, en el caso "Manuel Anicama Hernández"
Recientemente, el TC, dentro de la nueva impronta que le ha dado el Código Procesal Constitucional a los procesos constitucionales "de la libertad" y al tratamiento de su nueva relación con los procesos "ordinarios" para la tutela de los derechos y situaciones jurídicas de las personas frente a los actos de los poderes públicos, ha emitido sentencia en un caso relativo a materias pensionarias,
219
mediante la modélica sentencia recaída en el Exp. N° 14172005-AAjTC, en el caso "Manuel Anicama Hernández"117. Esta reciente sentencia, ha implicado la adopción de una nueva tendencia jurisprudencial por parte del TC con respecto al tratamiento de los amparos ''previsionalel', procesos estos últimos que integran gran parte de la carga procesal que tienen los juzgados encargados de conocer los procesos constitucionales de tutela a través del proceso de amparo. Tal como es sabido, durante la vigencia de la Ley N° 23598 - Ley de Habeas Corpus y Amparo, los justiciables frente a decisiones de autoridades públicas en materia pensionaria (sea la Oficina de Normalización Previsional o las entidades públicas que correspondan conforme a la legislación provisional), acudían incesantemente a la vía del proceso constitucional de amparo para obtener tutela jurisdiccional con respecto a sus pretensiones. Esto motivó que los "amparos previsionalel' colmen los juzgados encargados de conocer los procesos de amparo, los mismos que no se daban abasto para atender esta clase de procesos, sabiendo que aún en muchos casos se trataba de litigios que
no
debían
ser
sustanciados
mediante
la
vía
extraordinaria del amparo, sino que debían ser conocidos por los órganos encargados de administrar justicia en lo contencioso-administrativo. Ante esta situación, la nueva doctrina sustanciada a través del Exp. N° 1417-2005-AA/TC, se centra en reafirmar que, a
220
tenor de 10 señalado en el Código Procesal Constitucional, el proceso de amparo sirve únicamente para tutelar los aspectos
directamente
vinculados
con
el
contenido
constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la pensión. El Te (fundamentalmente en los Fundamentos Jurídicos N° 37 Y 51 de la referida sentencia), efectúa una precisión incontrastable: los aspectos que constituyen el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales (como el caso del derecho a la pensión) serán tutelados mediante la vía del amparo; mientras que para la tutela procesal con respecto a las controversias que se
susciten
con
relación
a
aspectos
que
no
estén
directamente vinculados con el contenido constitucional del derecho a la pensión, es decir, aquellos aspectos de orden legal o reglamentario, deberá ser empleada la vía del proceso contenciosoadministrativo. Merece especial mención el hecho de que el Tribunal Constitucional
haya
precisado
varios
criterios
que
conforman parte del precedente de observancia obligatoria para los operadores jurídicos inserto en la presente sentencia. Tales consideraciones son las siguientes: a)
En el Fundamento Jurídico N° 8, el TC establece
claramente que el amparo no procede para la protección de derechos de origen legal sino única y estrictamente derechos constitucionales. Y no solamente basta ello: el TC establece que para otorgar tutela constitucional vía el amparo, debe analizar dos presupuestos procesales: 1) el
221
sustento constitucional directo del derecho invocado, y, 2) el contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado. b)
En el literal b) del Fundamento Jurídico N° 27 se
establece que si bien se establece que el amparo procede para la protección de derechos de sustento constitucional directo (mientras que los derechos subjetivos de creación legal serán protegidos por los procesos ordinarios), ello no puede ser interpretado en el sentido de que los derechos fundamentales de configuración legal (como el derecho a la pensión), carezcan de protección a través del amparo constitucional, puesto que los ámbitos derivados del contenido esencial de un derecho fundamental, podrán ser tutelados por esta vía de tutela extraordinaria, debido a su propia finalidad, establecida tanto en el artículo 200° de la Constitución, como en el artículo 38° del Código Procesal Constitucional. c)
En el Fundamento Jurídico N° 34, el TC en una línea
jurisprudencial ya trazada en los Expedientes acumulados N° 0050-2004-Al, N° 0051-2004-Al, N° 0004-2005-Al, N° 0007-2005Al Y N° 0009-2005-Al, que resuelve el caso de la impugnación a la ley de reforma constitucional para el cierre del régimen pensionario del D. Ley N° 20540, señala que el derecho constitucional a la pensión y a las prestaciones de la seguridad social, siendo un derecho fundamental, el mismo tiene una configuración legal, y por
222
tal motivo, se deduce que tendrá aspectos que serán protegidos constitucionalmente, y otros que no (por ser de origen legal). La consecuencia será, que a partir de la STC bajo análisis, sólo los aspectos ligados al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión, serán tutelables por vía del amparo, mientras que los aspectos exclusivamente legales, deberán ser protegidos por la vía ordinaria. d)
El elemento central sustantivo a través del cual gira la
sentencia es el Fundamento Jurídico N° 37, en el cual el TC establece los aspectos del contenido esencial del derecho fúndamental a la pensión, y que en consecuencia, gozarán de la protección extraordinaria del proceso de amparo. Cabe indicar que este fundamento 37 tiene una raigambre de precedente vinculante, conforme a los alcances del artículo VII del Título Preliminar del CProc. Tales aspectos son los siguientes: -
Será
procedente
el
amparo
cuando
habiendo
el
demandante reunido los requisitos legales para el libre acceso al sistema pensionario de su elección, se le niegue dicho acceso, debido a que los requisitos legales que establecen el libre acceso a los sistemas previsionales, forman
parte
del
contenido
esencial
del
derecho
fundamental a la pensión. (literal a) del Fundamento N° 37) - Serán objeto de protección a través de la vía de amparo, los supuestos en que se deniegue a una persona el
223
reconocimiento de una pensión de jubilación o cesantía, a pesar de haber obtenido los requisitos legales para obtenerla
(edad
requerida
y
determinados
años
de
aportación), de una pensión de invalidez, presentados los supuestos establecidos en la Ley que determinan su procedencia. Esto, debido a que forman parte del contenido esencial
del
derecho
fundamental
a
la
pensión,
las
disposiciones legales que establecen los requisitos para la obtención
del derecho a la pensión.
(Literal b) del
Fundamento N° 37)118 Cuando se pretenda ventilar en sede constitucional, litigios con respecto no al reconocimiento de una pensión, sino a su específico monto, el TC establece que ello será procedente, sólo cuando se encuentre comprometido el derecho al mínimo vital pensionario. En tal sentido, tomando
como
referente
el
monto
más
alto
de
la
denominada "pensión mínima" (el monto de S/. 415.00 nuevos soles), el TC establece que sólo se conocerán las pretensiones de las personas que discutan el otorgamiento de montos menores a dicho tope, siendo que las personas que ostenten pensiones mayores a dicho monto, deberán acudir
a
la
vía
judicial
ordinariall9o
(Literal
c)
del
Fundamento N° 37)120. - Aún cuando, a primera vista, las pensiones de viudez, orfandad, y ascendientes, no son parte del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, en la medida que el acceso a las prestaciones pensionarias sí lo es, son susceptibles de protección a través del amparo los
224
supuestos en los que se deniegue el otorgamiento de una pensión de sobrevivencia, a pesar de cumplir con los requisitos
legales
para
obtenerla.
(Literal
d)
del
Fundamento N° 37). - Cuando se afecte el derecho fundamental a la igualdad como consecuencia del distinto tratamiento que el sistema pensionario dispense a personas que se encuentran en situación
idéntica
o
sustancialmente
análoga,
tales
situaciones serán objeto de protección mediante el proceso de amparo, siempre que el término de comparación propuesto resulte válido. Esto será así, cuando se afecte el derecho a la igualdad en materia pensionaria, ante la ausencia de bases razonables, proporcionales y objetivas que justifiquen un tratamiento disímil en el libre acceso a prestaciones pensionarias. (Literal e) del Fundamento N° 37). - Debido a que las disposiciones legales referidas al reajuste pensionario o a la estipulación de un concreto tope máximo a las pensiones, no se encuentran relacionadas a aspectos constitucionales directamente protegidos por el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, prima Jade} las pretensiones relacionadas a dichos asuntos deben ser ventiladas en la vía judicial ordinaria. Lo mismo pasa para los casos de pretensiones vinculadas a la nivelación como sistema de reajuste de pensiones o a la aplicación de la teoría de los derechos adquiridos en materia pensionaria. (Literal g) del Fundamento N° 37).
225
- Por último, recuerda el TC que para que exista un pronunciamiento sobre el fondo en el proceso de amparo, la titularidad del derecho subjetivo concreto cuya tutela se pretende, debe estar suficientemente acreditada, debido a que el proceso de amparo no se dilucida la titularidad de un derecho, sino que se reestablece su ejercicio. (Literal f) del Fundamento N° 37). e)
De otro lado, el elemento central procesal contenido
en
la
Sentencia
bajo
análisis,
se
encuentra
en
los
fundamentos 44 a 53 de la misma. Ello debido a que el TC deja sentados varios criterios que serán explicados en las líneas que siguen: - El TC ha decidido restringir los criterios de procedibilidad de los procesos de amparo atendiendo a la naturaleza "urgente" de tales procesos. (Fundamento Jurídico N° 46). Ello implica reconocer que mientras el amparo expresa un medio
procesal
de
tutela
"urgente"
y
por
tanto
extraordinario en nuestro ordenamiento jurídico, junto a tal medio procesal deberán existir medios ordinarios de tutela procesal,
tal
como
lo
es
el
proceso
con
tencioso-
administrativo. - Se enfatiza que la finalidad del proceso de amparo - como la de todo proceso constitucional de la libertad - es la de tutelar
derechos
contenido
esencial
fundamentales, o
específicamente
constitucionalmente
su
protegido.
(Fundamento Jurídico N° 47). De tal suerte que se confirma el criterio por el cual, los aspectos legales que no
226
conforman
el
contenido
esencial
de
los
derechos
fundamentales, así como los derechos subjetivos creados por el legislador, no serán pasibles de protección por la vía del amparo, sino que deberán ser tutelados por las vías ordinarias de tutela procesal. Para el caso de tutela frente a actuaciones u omisiones de entidades de la Administración Pública, el proceso contencioso-administrativo será aquella "vía ordinaria" a que se refiere el TC - El TC respalda el criterio que se deduce de los fundamentos jurídicos antes citados, en los siguientes términos:
"La
pensionarios
vía que
idónea no
para
versen
dilucidar sobre
los el
asuntos
contenido
directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión} es el proceso contencioso-administrativo. En efecto} en tanto que es la Administración Pública la encargada de efectuar el otorgamiento de las pensiones especificas una vez cumplidos los requisitos previstos en la 1f!Y} es el proceso contencioso-administrativo la vía orientada a solicitar la nulidad de los actos adinistrativos que se consideren contrarios a los derechos suijetivos que a pesar de encontrarse relacionados con materia previsiona~ sin embargo} no derivan directamente del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensión}}. (Fundamento Jurídico N° 51). Todas las consideraciones anteriormente vertidas, permiten afirmar que el TC acoge el criterio por el cual los procesos constitucionales tienen una consideración extraordinaria en cuanto a los demás medios de tutela que el ordenamiento
227
jurídico otorga para la protección de los derechos de los particulares. Es decir, los procesos constitucionales de la libertad tienen por fin ser medios extraordinarios y urgentes de tutela jurisdiccional para la protección de los derechos fundamentales (en concreto de su contenido esencial o constitucionalmente tutelable),
mientras que para las
pretensiones incoadas con respecto a distintos derechos (de orden legal), existirán vías ordinarias. Si se tratara del caso de derechos de arder: legal afectados por una actuación u omisión de la Administración Pública, esa vía ordinaria será el proceso contencioso-administrativo. f)
No obstante lo anterior, desde un punto de vista
procesal, la mayor riqueza está en la interpretación que realiza el Tribunal Constitucional de la cláusula establecida en el artículo 3° de la Ley N° 27584 - LPCA, en los términos siguientes: "52. Por ende} en los SJlpuestos en los que se pretenda la estimación en juicio de pretensiones que no se encuentren relacionadas con el contenido directamente protegido por el derecho jundammtal a la pensión} los jllSticiables deberán aCt/dir al proceso contencioso-administrativo a ifectos de dilucidar el asunto controvertido. En tal perspectiva} el artíCt/lo 3° de la Ley N° 27584 establece} de cotgoTmidad con el principio de exclusivida~ lo siguiente: "las actuaciones de la administración pública sólo puedm ser impugnadas en el proceso contmciosoadministrativo} salvo en los casos en que se pueda reCt/mr
228
a los procesos constitucionales'~ es decir; salvo en los [casos] que la actuación (u omisión) de la Administración Pública
genere
constitucionalmente
la
afectación protegido
del
por
contenido
un
derecho
constitucional". (Fundamento Jurídico N° 52, in totUfJ1). Es evidente que el Tribunal Constitucional ha establecido con claridad, que la interpretación correcta del artículo 3° de la LPCA, es en el sentido de que en caso las actuaciones u omisiones de la Administración Pública afecten el contenido constitucionalmente protegido por un derecho fundamental, será posible el empleo de un proceso constitucional (sea de amparo, habeas data o cumplimiento - con las salvedades que ofrece este último proceso y que estudiaremos
más
adelante).
Esta
consecuencia
interpretativa, implica que el Te ha separado los casos de protección
de
derechos
frente
a
las
actuaciones
u
omisiones de la Administración Pública. Los casos de afectación
directa
al
contenido
constitucionalmente
protegido de un derecho fundamental gozarán de la protección
especial,
urgente
y
extraordinaria
de
los
procesos constitucionales de la libertad (tales como el caso del amparo, el habeas data o el proceso de cumplimiento). De otro lado, la protección procesal para el resto de derechos, estará dada por el proceso contenciosoadministrativo como medio procesal ordinario para la protección de los derechos afectados por una actuación u omisión de la Administración Pública.
229
AsÍ, los campos estarán diferenciados de acuerdo al objeto de cada medio procesal, el proceso constitucional de amparo estará dirigido a la protección de derechos constitucionales, estrictamente con respecto a su contenido esencial o constitucionalmente protegido. La jurisdicción constitucional de la libertad sólo será activada cuando se trate de procesos de amparo dirigidos al otorgamiento de tutela para tales derechos. A contrario, para el resto de derechos, la vía judicial idónea será el proceso contenciosoadministrativo, en aplicación del artículo 3° de la LPCA. El amparo, vía urgente, extraordinaria, es residua4 sólo será aplicado
para
proteger
determinados
derechos
constitucionales, mientras que la vía procesal ordinaria, y por
tanto,
preferente,
será
el
proceso
contencioso-
administrativo. La importancia de este fallo, es tal, que ha trascendido a varios ámbitos para delimitar el ámbito de aplicación de las tutelas entre los procesos constitucionales de la libertad y el proceso contencioso-administrativo. Así pues, se han establecido las . diferencias entre el proceso de amparo y el proceso contencioso-administrativo para el caso de invocar la protección constitucional de la libertad de empresa en el caso
concreto
de
licencias
de
funcionamiento
(Caso
Ludesminio Laja Mari - Exp. N° 3330-2004-AA/TC), para el caso de presuntas afectaciones al derecho al debido proceso en sede administrativa (Caso Engelhard Perú SAC Exp. N° 8605-2005-AA/TC), así como para los temas derivados de la presunta vulneración de la libertad de
230
trabajo por clausura de locales comerciales (Caso Julia Mabel Benavides García - Exp. N° 2802-2005-AA/TC), e inclusive en materia de las demandas de amparo sobre casos del régimen laboral del empleo público (Caso César Baylón Flores - Exp. N° 0206-2005-PA/TC). Cabe mencionar que en todos estos casos, se coge como argumentos interpretativos para la improcedencia de las demándas antes referidas, los sustentos establecidos en el caso "Anicama", es decir, el hecho de que los demandantes estarían buscando la vía excepcional del amparo para obtener protección para aspectos de desarrollo legal de derechos fundamentales o para la tutela de derechos subjetivos
establecidos
legislativamente.
Ante
esta
situación, el TC ha manifestado que el proceso de amparo no sería la sede indicada para la protección de esta clase de derechos, siendo que la vía idónea para la tutela de tales derechos
sería
la
vía
del
proceso
contencioso-
administrativo. De otro lado, la trascendencia del caso Anicama también ha trascendido al ámbito de las relaciones entre el proceso constitucional de cumplimiento y el proceso contenciosoadministrativo, sobre todo a través de las consideraciones de orden procesal establecidas a través de la Sentencia recaída en el Exp. N° 0168-2005-PCjTC, caso "Maximiliano Villanueva
Valverde",
sobre
la
cual
volveremos
más
adelante. g)
Por
último,
es
necesario
señalar
la
enorme
trascendencia que ha tenido el fallo "Anicama", en lo que se
231
refiere al aspecto procesal para el trámite de las demandas de amparo declaradas improcedentes (inclusive para el ámbito de las demandas de cumplimiento improcedentes). El Tribunal Constitucional en varias sentencias en las cuales declara la improcedencia de amparos, ha señalado con carácter de precedente de observancia obligatoria que tales demandas improcedentes deberán ser derivadas al orden contencioso-administrativo, siguiendo las reglas procesales establecidas en los fundamentos jurídicos N° 53 a N° 58 del caso "Anicama". 8.
Sigue: El criterio establecido en el caso "Manuel
Anicama" ha sido extendido al ámbito de los "Amparos Municipales". El Caso "Ludesminio Loja Mori" recaído en el Expediente N° 3330-2004-AA- TC y el caso "Julia Mabel Benavides García", recaído en el Expediente N° 2802-200SPAjTC. Uno de los supuestos más comunes de recurrencia al proceso constitucional de amparo era para obtener tutela jurisdiccional ante pretendidos abusos o arbitrariedades de los municipios en materia de licencias de funcionamiento, especialmente en el caso de locales comerciales o abiertos al público (discotecas, hoteles, centros de esparcimiento, etc.). Los casos usuales que se presentaban en la realidad, antes de la emisión de la Sentencia que analizaremos, estaban relacionados con actitudes de empresarios que, o bien abrían locales comerciales premunidos de las famosas
232
"licencias provisionales de funcionamiento" Oas mismas que conforme a la mayoría de ordenamientos municipales sólo duraban por un máximo de doce meses hasta que se resuelva sobre el otorgamiento definitivo de la licencia al solicitante,
entendiéndose
otorgados
tales
permisos
provisionales siempre y cuando no se contravenga la zonificación vigente y la compatibilidad de uso), o bien abrían sus puertas al público sin contar con licencia alguna de funcionamiento otorgada por el municipio de su jurisdicción.
En
ambos
casos,
cuando
el
municipio
efectuaba las correspondientes inspecciones, daba en cuenta que, de un lado, existían locales cuya licencia provisional obtenida no cumplía los requisitos para su otorgamiento, o que bien se trataba de locales que abrían sus puertas al público sin haber iniciado trámite alguno para su funcionamiento legal. Consiguientemente, ante tales constataciones, los municipios procedían a efectuar las clausuras correspondientes, sean temporales o en otros casos definitivas. Una vez producida la acción municipal antes descrita, los afectados por tales medidas interponían inmediatamente sendas demandas de amparo constitucional, casi siempre argumentando que los actos municipales de clausura devenían en arbitrarios al afectar sus derechos a la libertad de empresa, al debido proceso, a la libertad de trabajo y a la igualdad ante la ley. Con igual celeridad en muchos casos, los jueces de amparo otorgaban inmediatamente tutela a tales empresarios, permitiendo que con las
233
sentencias dictadas permanezcan en funcionamiento los negocios de los infractores, muchas veces sin haber realizado un análisis completo de la legalidad o no del comportamiento de los actores. Ante dicha situación muchas veces los municipios se vieron imposibilitados para poder disponer medidas de sanción o coactivas contra los negocios infractores, puesto que muchos de éstos disponían de sendas sentencias de amparo
en
las
cuales
se
les
otorgaba
la
licencia
correspondiente (en realidad, patente de corso en muchos casos),
para
actuar
al
margen
de
la
intervención
administrativa municipal. Inclusive, se dieron casos de discotecas de dudosa reputación u hoteles que escondían lenocinio s, que contaban con dos o más sentencias de amparo constitucional a su favor, lo que les permitía seguir funcionando en situación de impunidad absoluta. Todo este panorama, dado antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional, se ha visto trastocado a partir de la modélica Sentencia bajo análisis, recaída en el Expediente N° 33302004-AA/TC, en el caso denominado "Ludesminio Laja Mari". Precisamente, a partir del fallo bajo análisis, se definen los contornos de la utilización del proceso de amparo para la tutela de los derechos de libertad de empresa y de libertad de trabajo en el caso de negocios dedicados al rubro de diversión, esparcimiento o servicios nocturnos. En este caso, se trató de una demanda interpuesta por el representante de una discoteca del centro de Lima, que
234
frente a una medida de clausura establecida por el Municipio de Lima, acudió al proceso de amparo para la tutela de sus derechos "a la libertad de empresa, a la libertad de trabajo, a la propiedad, al debido proceso y a la igualdad ante la ley", los mismos que supone se habrían visto afectados por la medida de clausura dispuesta por el municipio. Ante tal demanda, el TC sienta jurisprudencia señalando que, en primer lugar, para poder interponer una demanda de amparo es necesario acreditar estar en ejercicio del derecho a la libertad de empresa conforme al ordenamiento vigente. En este caso, si no se cuenta con licencia de funcionamiento otorgada, o, se ejerce fuera de los límites establecidos por el artículo 59° de la Constitución, el TC entiende que no se está ejerciendo correctamente el derecho a la libertad de empresa, es decir, se está ejerciendo al margen de la Constitución o fuera de los límites establecidos por ésta. En tal sentido, entiende el TC que al no ejercerse de acuerdo a la Constitución la libertad de empresa, no procede recurrir al amparo constitucional para la protección de este derecho, sino que corresponde acudir a los procesos contencioso-administrativos. Este razonamiento se ve reflejado en los Fundamentos Jurídicos N° 25, 78 Y 79 de la Sentencia bajo análisis, los mismos que establecen lo siguiente: "25. La improcedencia del amparo presentado.
235
Como se senalara supra, si un derecho fundamental no asiste
al
rectlrrente,
la
demanda
será
declarada
t1Ccesariamente improcedente, en virtud de que, según el artículo
38°
del
Código
Procesal
Constituciona~
"no
procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo ". Es más, es una causal de improcedencia del amparo, de acuerdo con el artíctllo 5, inciso 2, del Código Procesa~ el hecho de que "existan vías procedimentales especfficas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado ". Como se ha podido analizar, no puede asumirse la afectación de un derecho fundamental como el de la libertad de empresa, en virtud de que este derecho no puede ser reconocido al demandante, al no tener la licencia correspondiente de parte de la autoridad municipal. Por tanto, si existen dudas acerca de la actuación de los gobiernos
locales
al
momento
del
otorgamiento
o
denegatoria de las licencias de funcionamiento, el afectado deberá recurrir a la vía contencioso-administrativa, salvo que sustente con claridad la afectación de un derecho fundamental ". '78. Inexistencia de protección de la libertad de empresa e improcedencia de la demanda. S eglín el artículo 37, inciso 25, del Código Procesal Constituciona~ puede ser materia de protección a través del amparo un derecho constitucional como el previsto en
236
el artículo 59 de la Constitución, respecto a la libertad de empresa. Sin embargo, de todo lo expresado anteriormente, se puede colegir que no se encuentra ejerciendo correctamente ejerciendo correctamente 1m derecho a la libertad de empresa, tanto por no haber podido acceder correctamente al mercado (no cuenta con licencia de funcionamiento, según lo ha determinado dentro de sus fimciones, la Municipalidad Metropolitana de Lima) como por haber excedido los límites que S1J ejercicio conlleva (respecto a la moral, seguridad y salud públicas). Por tanto, es de aplicación el artíctllo 38 del Código Procesal Constitucional, según el cual "no procede el amparo en defensa
de
constitucional
1m
derecho
directo
o
que
que
no
carece esté
de
sustento
referido
a
los
constitucionalmente protegidos del mismo; situación que nos lleva ineludibletlJente a declarar la improcedencia de la presente demanda} más aún si se ha considerado en el artículo 5} inciso 1} del Código Procesal Constituciona~ lo siguiente: "No proceden los procesos constitucionales mando los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado n. '79. La vía idónea para hacer valer los derechos del demandante. El recurrente} Lrtdesminio Lqja Mo~ con relación a la solicitud de funcionamiento de S1t discoteca Calle Ocho} no se enmentra protegido ni amparado por derecho
237
fundamental alguno} por lo que no se puede considerar la existencia de un agravio constitucional en su contra. Por esta razón} y tal como se ha fundamentado a lo largo de la presente sentencia} se debe declarar la improcedencia de la demanda interpuesta. De esta manera} tal como lo ha señalado este Colegiado en el fundamento 50 de la Sentencia del Expediente N° 14172005-AAjTC Caso Manuel Anicama HernándeZJ para el caso del derecho jimdamental a la pensión: "(. .. ) en atención a su jimción de ordenación} el Tribunal Constitucional no puede limitarse a precisar los criterios de procedibilidad del amparo constitucional en materia pensionaria} sino que} a su veZJ debe determinar la vía judicial en las que deban ventilarse las pretensiones sobre dicha materia que por no gozar
de
protección
constitucional
directa}
no
son
susceptibles de revisarse en sede constitucional(. .. ) n. En tal sentido} al demandante le queda expedito el camino del proceso ordinario (especialmente) del contenciosoadministrativo)
para
constitucionales.
Sólo
hacer esta
valer
vía
será
sus la
derechos
idónea
para
contradecir ctlalquier afectación en la no emisión de tma licencia de jimcionamiento. Ahora bien} al juez le corresponde actuar con la celeridad y urgencia
que
amerita
la
protección
de
derechos
jimdamentales} pese a que la vía que se utilice sea distinta a la del amparo n. En tal sentido, el Te ha establecido mediante el presente pronunciamiento, un nuevo criterio para distinguir entre los
238
supuestos en que será posible recurrir al proceso de amparo para la protección de la "libertad de empresa". Sólo será posible cuando se acredite claramente que se cuenta con
dicho
derecho
(mediante
la
licencia
de
funcionamiento). Si no se cumple con esta condición, la vía del amparo que- dará proscrita, debiendo el justiciable recurrir al proceso contenciosoadministrativo para la tutela de su derecho potencial a la libertad de empresa, discutiendo
en
dicha
sede
los
aspectos
relativos
al
otorgamiento o no de licencias de funcionamiento. Sin embargo, la línea jurisprudencial trazada en el caso "Ludesminio Laja" no ha quedado solamente en dicha sentencia. El TC recogiendo los criterios establecidos en dicho
caso,
ha
establecido
jurisprudencia
aún
más
específica, sobre la pertinencia del empleo del proceso de amparo para la tutela de la libertad de empresa y su derecho conexo, la denominada "libertad de trabajo", precisamente ambos argumentos muchas veces esgrimidos por empresarios que regentan negocios que implican prestación de servicios con atención al público. Esta oportunidad se ha dado en la sentencia del caso "Julia Mabe1 Benavides García", Exp. N° 2802-2005-PA/TC. En el caso ''Julia Mabel Benavides", el TC señala que si bien es cierto que la libertad de trabajar es un derecho accesorio de la libertad de empresa (puesto que si no se deja funcionar a una empresa, no se está permitiendo ejercer el derecho al trabajo de sus integrantes y trabajadores), no es menos cierto que ya se ha establecido en el caso
239
"Ludesminio Laja" que para poder acceder a la tutela de la libertad de empresa frente a actuaciones u omisiones de la Administración Municipal, se debe contar con dicho derecho fundamental, hecho que se acredita en el ámbito específico municipal, mediante el hecho de ostentar la licencia de funcionamiento. Si es que no se acreditase el venir ejerciendo
la
libertad
de
empresa
conforme
al
ordenamiento la demanda de amparo deberá ser declarada improcedente, debiendo remitirse lo actuado al ámbito del proceso contencioso-administrativo, debiendo seguirse este proceso bajo las reglas de actuación procesal establecidas en los fundamentos jurídicos N° 53 a 58 de la sentencia recaída en el Exp. N° 1417-2005-AAjTC, caso "Manuel Anicama". Asimismo, debe atenderse que el TC enfatiza en el fundamento jurídico N° 7 de esta sentencia que, en caso se tenga dudas con respecto al otorgamiento o denegatoria de una licencia de funcionamiento, la vía idónea para la discusión de tales aspectos será la del proceso contenciosoadministrativo por contar con una adecuada estación probatoria, de la cual carece el proceso sumario de amparo. Por tanto, sólo en los casos que se sustente con claridad la afectacíón de un derecho fundamental o de su contenido constitucionalmente protegido, señala el TC, se podrá analizar el fondo de una controversia planteada en una demanda de amparo con estas características12l. Cabe prestar especial atención a los fundamentos jurídicos N° 8 Y N° 9, donde el TC claramente afina el criterio
240
establecido en el caso "Ludesminio Laja" y sienta un precedente vinculante en lo que se refiere al caso de demandas de amparo relacionadas con la libertad de empresa y el derecho al trabajo, en los términos siguientes: "8. Como se ha señalado en el fimdamento N° 5, supra, las municipalidades competentes
por
mandato
para regular
constituciona~
son
actividades y servicios en
materia de educación, salud, vivienda, saneamiento, medio ambiente,
transporte
colectivo,
cirmlación
y
tránsito,
turismo, mltura, recreación y deporte, dentro del marco legal correspondiente. En ese sentido, en el ámbito de competencia l7lt/nicipa~ para desarrollar alguna de las actividades o servicios regulados por la administración mlmicipa~ y a fin de qercitar válidamente el derecho a la libertad de empresa :Y consementemente, de ser el caso, poder alegar la vulneración a la libertad de trab%, como derecho accesorio-, se debe contar previamente con la respectiva
autorización
autorización,
l7lt/nicipa~
certificado
o
sea
malquier
esta
otro
licencia,
instrumento
aparente que pruebe la autorización municipal para la prestación de 1m servicio o el desarrollo de Ima actividad enljJresaria~ como pueden ser, a guisa de qenljJlo: el otorgamiento
de
autorización
de
apertura
de
establecimientos comerciales, indllstriales y de actividades profesionales;
licencia
o
concesión
de
ruta
para
el
transporte de pascijeros; certificado de c017ljJatibilidad de uso; licencia de construcción, remodelación o demolición; declaratoria de fábrica; certificado de conformidad de obra;
241
licencia de fimcionamiento; certificado de habilitación técnica y/o licencia para la circulación de vehículos menores. 9. En consecuencia, este Tribunal Constitucional considera que siempre que en los casos reseñados en el fundamento N° 8, supra, se alegue la vulneración de los derechos fundamentales a la libertad de empresa y/o a la libertad de trabajo, y el demandante no cuente con la autorización municipal correspondiente :Y de los actuados no se constate una manifiesta arbitrariedad en el accionar de la Administración, que vulnere algún derecho fundamental del administrado-J serán aplicables, mutatis !JltItandis, los criterios vertidos en los fundamentos N° 4 a N° 8, sllpra. Dichos criterios serán también aplicables a las demandas en las que se solicite la inaplicación, suspensión o nulidad de Cualquier sanción o procedimiento administrativo o coactivo, derivadas de la falta de la correspondiente autorización municipal". Precisamente, mediante la presente Sentencia, el Tribunal Constitucional hace uso nuevamente de la técnica del precedente vinculante, señalando que los fundamentos jurídicos N° 4 a N° 17, serán considerados como de observancia obligatoria. Por intermedio de esta decisión entonces, los amparos municipales que tengan como centro de discusión la alegación de una afectación a la libertad de empresa y a la libertad de trabajo por una denegatoria de una
licencia
de
funcionamiento,
serán
declarados
242
improcedentes, remitiéndose tales actuados al ámbito del proceso contencioso-administrativo. Cabe indicar, además, que el Tribunal Constitucional ha establecido que la vía procedimental aplicable para el caso de discusiones sobre afectaciones a la "libertad de trabajo" y a la "libertad de empresa" por falta de licencia de funcionamiento, será tramitada en la vía del proceso contencioso-administrativo, por contar esta vía con la adecuada estación probatoria para dilucidar ese tipo de pretensiones (Fundamento Jurídico N° 16 de la STC 28022005-PA/TC). Por último, conviene precisar que toda vez que los supuestos de amparos municipales por carecer de licencia de funcionamiento serán declarados improcedentes y enviados a la vía contencioso-administrativa, el Tribunal Constitucional se ha cuidado en señalar que le serán aplicables
a
tales
"amparos
municipales"
las
reglas
procesales establecidas en los Fundamentos N° 53 a N° 58 de la STC 14172005-PA/TC, es decir, las reglas procesales del caso "Manuel Anicama".
9. El caso "Engelhard" (STC Exp. N° 8605-2005-AA/TC) y la aplicación
residual
del
Amparo
para
las
presuntas
afectaciones al "Derecho al Debido Proceso en sede administrativa".
243
Es preciso indicar que en esta Sentencia, el Tribunal Constitucional
reafirma
algunas
de
las
posiciones
anteriormente establecidas en otras Sentencias, tales como la STC 1417-200S-PA/TC y la STC 41922004-AA/TC. En el presente caso, que trata sobre materia tributaria, la empresa Engelhard Perú SAC (en liquidación) interpuso demanda de amparo alegando una violación de sus derechos constitucionales al debido proceso, legalidad, libertad de contratar y seguridad jurídica, entre otros. Sin embargo, el Tribunal Constitucional en su Sentencia sobre el caso, descarta cualquier tipo de afectación al derecho al debido proceso de la demandante, motivada en los siguientes razonamientos: a)
El amparo no procede para interpretar cuestiones de
interpretación y aplicación de normas de rango legal: El TC se ratifica en el criterio del caso "Anicama", cuando establece que el amparo procede únicamente para la protección del contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados. Si bien la empresa demandante alegó violaciones a su derecho al debido proceso, éstas no tuvieron afectación sobre el ámbito constitucionalmente protegido de éste, sino que, el análisis de la demanda permitió
deducir
que
se
trataba
de
asuntos
procedimentales no vinculados a un derecho fundamental, sino
que
se
interpretación
trataba y
de
aplicación
cuestiones de
relativas
normas
a
legales.
la En
consecuencia, no procede el amparo para este tipo de controversias, que encuentran su cauce natural en la vía
244
del proceso contencioso-administrativo (con cita expresa de la STC Exp. 1417-200S-PAjTC, véase Fundamentos Jurídicos 36, 37 Y 38 de la STC 8605-2005-AAjTC, bajo análisis). b)
El proceso constitucional de amparo, carece de
estación probatoria, en todo caso, no es viable para analizar ingentes medios probatorios o para que se revise el modo en el cual la Administración valoró o merituó las pruebas: El TC es claro en señalar que el demandante en este caso, lo que pretendió fue que se interprete el sentido legal correcto de las pruebas valoradas por la Administración a lo largo del procedimiento administrativo. Se recuerda que en estos casos el amparo no es la vía pertinente puesto que el examen de cuestiones probatorias complejas es ajeno al proceso de amparo. En todo caso, la vía natural para dicho examen será la del proceso contencioso administrativo. Es importante señalar que, a contrario del resto de Sentencias estudiadas en este acápite, la Sentencia del caso "Engelhard" no constituye precedente de observancia obligatoria, sino que tiene una serie de obiter dietllm que están relacionados con la improcedencia de demandas de amparo por presuntas afectaciones al derecho al debido proceso en sede administrativa. 10. El caso "Baylón Flores" (STC Exp. N° 0206-2005-PA/TC) y el Amparo Residual para los casos de las relaciones laborales de empleo público. En este caso, donde también se fija un precedente vinculante, al igual que con respecto a los casos "Anicama",
245
''Villanueva'', "Laja Mari" y "Benavides García", el Tribunal Constitucional
afronta
uno
de
los
supuestos
más
recurrentes de demandas de amparo: los referidos a materia laboral, tanto privada como pública. Lo hace a través de la importante Sentencia recaída en el Exp. N° 0206-2005-PAjTC, caso "César Antonio Baylón Flores". Por supuesto que, a despecho de la importancia del precedente que estudiaremos122 tanto para el régimen laboral de la actividad privada (regulado por el ns. 003-97TR - TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, así como por leyes especiales), como para el régimen laboral del empleo público (regido en nuestro país por el Decreto Legislativo N° 276 - Ley de la Carrera Administrativa, la Ley 24041 y las leyes especiales de las carreras administrativas), señalamos que para efectos de nuestra línea de análisis (relaciones entre el proceso de amparo
y
el
proceso
contencioso-administrativo),
estudiaremos únicamente los alcances de la sentencia en lo que se refiere a las demandas de amparo relativas a la materia del empleo público. En primer lugar, es muy importante que el Tribunal Constitucional siente un criterio respecto de lo que se entiende por "régimen laboral público". Precisamente, el TC entiende que éste se encuentra conformado por el régimen de la carrera administrativa (Decreto Legislativo N° 276, su Reglamento - DS. 005-90-PCM), los trabajadores incluidos dentro del régimen de la Ley 24041 y asimismo, los
246
regímenes especiales de carrera administrativa (como los del magisterio, el personal del sector salud, etc.). Por el contrario, no formarán parte del régimen laboral público aquellos casos de las entidades administrativas que (en una "huida del derecho administrativo") tienen régimen laboral de la actividad privada (caso de algunos Organismos Constitucionalmente
Autónomos
y
la
mayoría
de
Organismos Públicos Descentralizados en el Gobierno Nacional). En el caso de entidades públicas que tienen el régimen laboral de la actividad privada, la vía ordinaria será que establezca la legislación procesal del trabajo, y no la vía del proceso contencioso-administrativol23. Otro aspecto de suma importancia es que el Tribunal Constitucional ha afinado aún más los criterios para distinguir entre el proceso de amparo y los procesos contencioso-administrativos.
No
solamente
basa
las
diferencias en las bases legales evidentes contenidas en los numerales 1) y 2) del artículo 5° del Código Procesal Constitucional, sino que postula correctamente que el proceso de amparo será expresión siempre de una tutela de urgencia, limitada a aquellos supuestos específicos y objetivamente comprobados en los cuales se requiera la tutela procesal efectiva de un derecho fundamental o de su contenido
constitucionalmente
protegido,
por
así
establecerlo la Constitución y las normas de desarrollo en materia procesal constitucional. Se hace hincapié en que se podrá recurrir al amparo sólo cuando se demuestre
247
efectivamente la ineficacia de las vías procesales ordinarias para
la
tutela
de
los
derechos
del
demandante
(Fundamentos Jurídicos N° 4 a 6 de la STC "Baylón"). Por tanto, en materia de empleo laboral público, la vía ordinaria para la protección de los derechos de los trabajadores públicos será la del proceso contencioso-administrativo, mientras que la vía excepcional y residual para la protección de sus derechos (para casos debidamente especificados), será la del amparo. Precisamente ahí es donde radica la importancia de la STC bajo comentarios, puesto que establece claramente las fronteras entre el proceso contencioso-administrativo y el proceso de amparo como vías procesales para la tutela de los trabajadores públicos. En tals entido, consideramos importante reseñar el texto del precedente contenido en la Sentencia "Baylón Flores", con respecto a la improcedencia de
aquellas
demandas
de
amparo
fundadas
en
las
relaciones laborales de empleo público, en los términos siguientes: "Vía
procedimental
igualmente
satisfactoria
para
la
protección del derecho al trabajo y derechos conexos en el régimen laboral público 21. Con relación a los trabajadores stijetos al régimen laboral público} se debe considerar que el Estado es el único
eJJJjJleador
en
las
diversas
entidades
de
la
Administración Pública. Por ello} el artículo 4. o literal 6) de la Ley N. o 27584} que regula el proceso contencioso administrativo}
dispone
que
las
actuaciones
248
administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración ptiblica son impugnables a través del proceso contencioso administrativo. Consectlentemente} el Tribunal Constitucional estima que la vía normal para resolver
las
pretensiones
individuales
por
coriflictos
jurídicos derivados de la aplicación de la legislación laboral pública es el proceso contencioso administrativo} dado que permite la reposición del trabCfjador despedido y prevé la concesión de medidas cautelares. 22. En efecto} si en virtud de la legislación laboral ptiblica (Decreto Legislativo N. o 27 6) Ley N. o 24041 y regímenes especiales de servidores públicos stijetos a la carrera administrativa) y del proceso contencioso administrativo es posible la reposición, entonces las consecuencias que se deriven de los despidos de los servidores públicos o del personal que sin tener tal condición labora para el sector público (Ley N. o 24041), deberán dilllcidarse en la vía contenciosa administrativa por ser la idónea, adecuada e igllalmente satisfactoria, en relación al proceso de amparo, para resolver las controversias laborales públicas. 23. Lo mismo sucederá con las pretemiones por conflictos jurídicos
individuales
respecto
a
las
actuaciones
administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública y que se derivan de derechos reconocidos
por
la
Iry,
tales
como
nombramientos,
impllgnación de adjudicación de plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, Ctlestionamientos relativos a remuneraciones, bonificaciones, subsidios y gratificaciones,
249
permisos, licencias, ascensos, promociones, impugnación de
procesos
administrativos
disciplinarios,
sanciones
administrativas, ceses por límite de edad, excedencia, reincorporaciones,
rehabilitaciones,
compensación
por
tiempo de servicios y Ctlestionamiento de la actuación de la administración con motivo de la Lry N. o 27803, entre otros. 24. Por tanto, conforme al artículo 5. o, inciso 2. o del Código Procesal Constitllciona~ las demandas de amparo que soliciten la reposición de los despidos producidos bqjo el régimen de la legislación laboral pública y de las materias mencionadas en el párrafo precedente deberán ser declaradas improcedentes, pllesto qlle la vía igualmente satisfactoria para ventilar este tipo de pretensiones es la contencioso
administrativa.
Sólo
en
defecto
de
tal
posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración oijetiva y fehaciente por parte del demandante de qlle la vía contenciosa administrativa no es la idónea, procederá el a1t'Paro. Igualmente, el proceso de an'Paro será la vía idónea para los casos relativos a despidos de servidores públicos ct!)a callsa sea: SIl afiliación sindical o cargo sindical por discriminación, en el caso de las 1JIlljeres por Sil maternidad, y por la condición de in'Pedido físico o mental conforme a los jimdamentos lOa 15 supra. 25. El T ribunal Constitucional estima que, de no hacerse así, el proceso de amparo terminará sustituyendo a los procesos
judiciales
ordinarios
como
el
laboral
y
el
contencioso administrativo, con su consiguiente ineficacia,
250
desnaturalizando así Sti esencia, caracterizada por Sil carácter urgente, extraordinario, residual y sumario ". Hemos señalado ya que los amparos "laborales" (tanto los provenientes del régimen laboral de la actividad privada como
los
del
régimen
laboral
del
empleo
público)
constituían uno de los tipos de procesos que más carga creaban sobre la judicatura constitucional. En la práctica muchas de tales reclamaciones que se discutían en la vía del amparo eran complejas, requerían de actuaciones probatorias, y muchas veces no estaban referidas a la tutela de derechos constitucionales. Sin embargo, el Tribunal Constitucional en variada jurisprudencia muchas veces estableció criterios laxos para admitir a trámite tales demandas. Sin embargo, mediante la STC del caso "Baylón", el Tribunal Constitucional ha establecido un criterio radical para la determinación de la procedencia de las demandas de amparo en materia laboral pública, en los términos siguientes - El TC reconoce que la vía procesal ordinaria y preferente para la discusión sobre actuaciones administrativas en materia de empleo público, será el proceso contenciosoadministrativo, en la medida que el juez tiene poderes jurídicos de plena jurisdicción (puede ordenar reposición de trabajadores despedidos ilegalmente), y además, puede ordenar medidas cautelares (expresión de poderes de tutela diferenciada de urgencia). Por tanto, la vía del proceso contencioso-administrativo será la idónea para la
251
discusión de conflictos individuales en materia laboral pública. - Este mismo criterio será seguido para casi todas las actuaciones de la Administración Pública sobre el personal a su servicio, lo cual implica que las reclamaciones procesales
en
materia
de
ascensos,
remuneraciones,
bonificaciones, ceses, excelencias, e inclusive las demandas que se formulen con relación a la aplicación de la Ley 27803,
serán
controvertidas
en
la
vía
del
proceso
contencioso-administrativo por ser la vía idónea para ello. (Fundamento Jurídico N° 23). - En tal sentido, el TC establece que la regla general es que las demandas que versen sobre reposición por despidos en materia de empleo público, así como aquellas demandas referidas a las cuestiones establecidas en el párrafo precedente, serán declaradas de plano improcedentes. Sin embargo, se establecen dos supuestos de excepción: a) Cuando el Tribunal aprecie que el demandante invoca una situación de urgencia objetiva y cierta, o que en todo caso, demuestre
que
la
vía
del
proceso
contencioso-
administrativo no es la idónea para la resolución de sus pretensiones, procederá el amparo; b) El Tribunal establece además que "( ... )el proceso de amparo será la vía idónea para los casos relativos a despidos de servidores públicos ct!ya causa sea: su afiliación sindical o cargo sindica~ por discriminación)
en
el
caso
de
las
mtgeres
por
su
maternida~ y por la condición de impedido jlsico o mental( .. y.
252
-
Queda
claro
entonces
que
el
TC
ha
establecido
indubitablemente la diferenciación adecuada, en forma procesal, del ámbito del amparo y del proceso contenciosoadministrativo en material laboral pública. De un lado, la vía ordinaria para la solución de las controversias en materia de empleo público, será la del proceso contenciosoadministrativo, conforme a las disposiciones de la LPCA y a la naturaleza de las controversias que se suscitan en las relaciones
de
empleo
público.
Por
otro
lado,
y
excepcionalmente, procederá el amparo para aquellos supuestos específicamente reseñados por el Tribunal en el Fundamento Jurídico N° 24 de la Sentencia, y que concretamente refieren a supuestos de tutela de urgencia, donde se hace verdaderamente necesaria la tutela por la vía excepcional, residual, y restitutiva del proceso de amparo. Por último, cabe reseñar que, siguiendo los criterios de ordenación procesal establecidos en la STC del caso "Anicama", el Tribunal ha señalado que las demandas de amparo laboral en materia de empleo público, deberán ser derivadas a la vía del proceso contencioso-administrativo, específicamente al "procedimiento especial" regulado en el artículo 250 de la LPCA. Así, el Tribunal Constitucional ha señalado que: "Vía procedimental específica y reglas procesales aplicables a los procesos de amparo en materia laboral en trámite
253
35. A partir de la expedición de la sentencia del caso Manuel Anicama Hernández (Exp. N. o 1417-2005-AA/TC)} el Tribunal Constitucional estableció los casos de materia pensionaria
que
conocería}
encausándose
a
la
vía
contenciosa administrativa las demandas que} por tal razón} se declarasen improcedentes. 36. Consecutememente y por la aplicación de similares criterios respecto a la reconducción de procesos, las demandas de amparo que sobre las materias laborales de carácter individual sean del régimen laboral público o privado descritos en la presente sentencia} deberán ser encausadas a través de las vías igualmente satisfactorias para resolver las controversias individuales de carácter laboral privadas o Publicas} y que son: a)
El proceso laboral ordinario} para las controversias de
carácter laboral individual privado. b)
El procedimiento especial contencioso administrativo
(artículos 4. o inciso 6 y 25 de la Ley N. o 27584), para las materias de carácter laboral individual de carácter público). 37. Por lo tanto} haciendo uso de las funciones de ordenación y pacificación inherentes a este Tribunal Constitucional se dispone que las demandas
de
a"paro
sobre
materia
laboral
que
en
aplicación de los criterios previstos en los fimdamentos 21 a 25 supra} de la presente sentencia} sean declaradas i"procedentes}
deberán
seguir
las
reglas
procesales
254
establecidas en los fundamentos 53 a 58 y 60 a 61 del caso Manuel Anicama Hemández (Exp. N. ° 1417-2005-AA/TC)} con las adaptaciones necesarias a la materia laboral pública". Es evidente entonces, que la vía procesal ordinaria y preferente para la discusión de los asuntos laborales públicos será la del proceso contencioso-administrativo, a través del procedimiento especial de la LPCA (observándose además
las
reglas
procesales
establecidas
en
los
fundamentos jurídicos N° 53 a 58 y 60 a 61 del caso ''Anicama''). Sin embargo, claro está, para aquellos casos en los cuales se trate de una situación de tutela de urgencia demostrada objetivamente, o se trate de supuestos en los cuales
se
producen
maternidad,
afectaciones
derechos
sindicales
a
los o
derechos derechos
de de
minusválidos, procederá la vía especial del amparo en materia laboral pública (conforme al Fundamento Jurídico 24 de la STC "Baylón") . 11. Las nuevas relaciones entre el Proceso Constitucional de Cumplimiento y el Proceso Contencioso-Administrativo: La Sentencia recaída en el Expediente N° 0168-2005-PC/TC, caso "Maxilliano Villanueva Valverde". Confirmación del criterio
de
Subsidiariedad
entre
los
Procesos
Constitucionales y el Proceso Contencioso-administrativo. Toca ahora encarar los ámbitos de relación entre el proceso de cumplimiento y el proceso contencioso-administrativo. Es preciso para ello recordar que entre ambos existe una
255
relación de simbiosis o de mucha similitud, casi diríamos hermandad, puesto que el proceso cumplimiento
no
es
constitucional de
sino
un
"proceso
constitucionalizado"124 que bien pudo haber sido regulado como
una
modalidad
administrativo,
pero
que
del
proceso
fue
elevado
contenciosoa
un
rango
constitucional para hacer efectivo el poder de mandaflms que detentan los jueces para superar la morosidad, inercia o inactividad de las entidades de la Administración Pública en el cumplimiento de las obligaciones establecidas en normas legales o actos administrativos firmes125. La cuestión central es que el proceso de cumplimiento fue incorporado por la Constitución de 1993 como una garantía o proceso constitucional destinado a la superación de la inactividad de la Administración Pública, tomando como modelo a las experiencias brasileña (con su regulación del mandato
de
it!Jlmeao),
y
colombiana
(mediante
la
regulación de la llamada acción de cumplimiento). Es menester indicar que la figura resulta un poco exótica, puesto que a nivel de derecho comparado, las controversias sobre la inactividad de la Administración Pública se solucionan
por
administrativo Administración
intermedio de
del
superación
Públical
26.
proceso
contencioso-
de
inactividad
Sin
embargo,
de
la
nuestra
Constitución actualmente vigente introdujo el proceso de cumplimiento, el mismo que "procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal
256
o
un
acto
administrativo,
sin
perjuicio
de
las
responsabilidades de ley" (Numeral 6) del Artículo 2000 de la Constitución de 1993). Es preciso recordar que en un principio, tanto la doctrina, como el propio Tribunal ConstitucionaP27 establecieron que el proceso de cumplimiento únicamente tenía por objeto constituir una vía procesal para la superación de la inactividad materia! de la Administración PÚblica, es decir, cuando la Administración omitía realizar una prestación contenida en un acto administrativo firme o una norma legal, incumpliendo con el ámbito de sus competencias ordinarias. Sin embargo, este entendimiento inicial de la doctrina, varió con la regulación procesal del proceso de cumplimiento efectuada en el texto del Código Procesal Constitucional. AsÍ, conviene citar el artículo 660 del referido Código Procesal, norma que establece lo siguiente: "Artículo 66°._ Objeto Es objeto del proceso de Ctlmplimiento ordenar que el jimcionario o autoridad pública renuente: 1)
De Cumplimiento a una norma legal o ejecute tm acto
administrativo firme; o 2)
Se
pronuncie
expresamente
CItando
las
normas
legales le ordenan emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento ".
257
En tal sentido, actualmente, y conforme a la impronta establecida
por
el
Código
Procesal
Constitucional,
el
proceso de cumplimiento es hábil, tanto para lograr la superación de la inactividad formal de la Administración Pública
(inactividad
procedimental
o
derivada
del
incumplimiento del deber de resolver un procedimiento administrativo administrativo)
emitiendo y
para
la
una
decisión
inactividad
o
material
acto de
la
Administración Pública 128. Esta circunstancia, indica que en los términos legales existe una superposición clara entre los términos del proceso constitucional de cumplimiento y el proceso contenciosoadministrativo para la superación de la inercia, omisión o inactividad de la Administración Pública (regulado en el numeral 2) del artículo 4° Y en el numeral 4) del artículo 5° de la LPCA). Confluyen entonces ambas vías procesales en otorgar tutela a los administrados frente a la inactividad de la Administración Pública. La tuestión a dilucidar entonces, será definir los ámbitos del proceso de cumplimiento y del proceso contenciosoadministrativo en función al ámbito o espacio de tutela que le corresponderá asumir a cada uno. Como veremos, aparentemente se trata de vías procesales superpuestas
en
la
teoría,
pero
en
la
práctica,
la
jurisprudencia constitucional reciente se ha encargado de delimitar tanto la procedencia como el ámbito de actuación de cada vía procesal específica.
258
En principio, en aplicación de lo establecido en el numeral 2) del artículo 5° del Código Procesal Constitucional, el proceso de cumplimiento será subsidiario o residual con respecto al proceso contencioso-administrativo. De tal suerte que, en principio, la vía procesal ordinaria prevista para la superación de la inactividad de la Administración Pública
será
el
proceso
contencioso-administrativo,
mientras que la vía excepcional o subsidiaria (en todo caso, residual) será la del proceso de cumplimiento. Sin embargo, este no es el único criterio de distinción, nos atreveríamos a decir que no será el relevante. Conviene entonces, atender a lo establecido en la modélica Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 0168-2005PC/TC, caso "Maximiliano Villanueva Valverde". Precisamente, en esta Sentencia, al margen de efectuar ciertas precisiones sobre la naturaleza jurídica del proceso de cumplimiento como proceso constitucional, así como del objeto de este proceso, el Tribunal Constitucional ha establecido,
como
procedencia
de
los
precedente procesos
vinculan de
te
para
cumplimiento,
la los
siguientes requisitos, expresados en los Fundamentos Jurídicos N° 14, 15 Y 16 de la misma: "14. Para que el ctlmplimiento de la norma legal la qectlción del acto administrativo y la orden de emisión de una resolución sean exigibles a través del proceso de ctlnJjJlimiento} además de la renuencia del funcionario o autoridad Plíblica} el mandato contenido en aquellos
259
deberá
contar
con
los
siguientes
requisitos
mínimos
comlmes: a)
Ser un mandato vigente.
b)
Ser un mandato cierto y claro} es decir, debe injerirse
indubitablemente
de
la
norma
legal
a
controversia
o
del
acto
administrativo. c)
No
estar
slyeto
conJjJlqa
ni
a
interpretaciones dispares. d)
Ser de ineludible y obligatorio ctlmplimiento.
e)
Ser incondicional.
Excepcionalmente,
podrá
tratarse
de
un
mandato
condicional siempre y cuando su satisfacción no sea Compleja y no requiera de actuación probatoria. Adicionalmente, para el caso del cumplimiento de los actos administrativos, además de los requisitos mínimos comunes mencionados, en tales actos se deberá: j) Reconocer 1m derecho incuestionable del reclamante. g) Permitir individualizar al beneficiario. 15. Estos requisitos mínimos se justifican porque el proceso de cumplimiento, disertado por nuestra Constitución y el Código Procesal Constitucional dado sucarácter sumario y breve, no es el adeCllado para discutir los contenidos de normas
generales
como
mandatos
no
tienen
las
características mínimas a que hemos hecho referencia, o de normas legales superpuestas que remiten a otras, y estas a su vez a otras, lo cual implica Ima actividad interpretativa
260
complqa que, en rigor; debe llevarse a cabo a través de las vías procedimentales especificas.
16. Del mismo modo, en este tipo de procesos el funcionario o autoridad pública tiene un deber absoluto de acatamiento de la norma legal o del acto administrativo, no siendo posible ningún tipo de discrecionalidad de su parte. Asimismo, en ellos los derechos del demandante son prácticamente incuestionables, de modo que, comprobada la renuencia y el inclmplimiento de la norma legal o el acto administrativo ineludible
cotiforme
Cumplimiento,
a
las
pautas
corresponderá
descritas,
de
anparar
la
demanda' De esta manera, se tiene en claro que, a partir del precedente establecido en el caso "Villanueva", en lo que respecta para el proceso constitucional de cumplimiento, para el Tribunal Constitucional, se distingue efectivamente entre los ámbitos de este proceso y el proceso contenciosoadministrativo. La temática central siempre será el tema de la inactividad de la Administración (sea esta formal o material). Sin embargo, difiere el tema en lo que se refiere a la solución procesal que se adopte.
261
En esta línea de razonamiento, el Tribunal Constitucional señala que el proceso de cumplimiento es una suerte de proceso "constitucional" pero de carácter "ejecutivo" donde se exige la existencia de un mandato contenido en una norma legal o un acto administrativo firme, mandato que deberá ser "( ... ) de obligatorio cumplimiento, que sea incondicional y tratándose de los condicionales que se hcrya
acreditado
haber
satisfecho
las
condiciones;
asimismo, que se trate de un mandato cierto o líquido, es decir; susceptible de úifetirse indubitablemente de la Iry o del acto administrativo que lo contiene,y, (..) que se encuentre vigente" (Exp. N° 0191-2003-AC/TC, Fundamento Jurídico N° 6)129. Es decir, para que proceda el proceso de cumplimiento, como proceso constitucional sumario y expedito, de condena, de ejecución, breve y sumario, debe comprobarse situación
de
indubitablemente inactividad
la
existencia
administrativa
de
una
derivada
del
incumplimiento de un mandato expreso y cierto establecido en
una
norma
legal
o
un
acto
administrativo
130.
Recordemos entonces que el proceso de cumplimiento será expresión de una tutela de urgencia, y expresa un proceso ejecutivo, que solamente procederá para hacer cumplir mandatos
ciertos
y
expresos
que
obliguen
a
la
Administración Pública. En caso contrario, es decir, cuando se discuta la existencia de una situación de inactividad de la Administración, cuando se pretenda que se interprete en vía jurisdiccional una situación de aparente inactividad, o cuando se efectúe
262
una discusión sobre el cumplimiento de una conducta basada en una potestad administrativa discrecional de la Administración Pública, la vía del proceso de cumplimiento, no será la idónea, conforme lo interpreta el Tribunal Constitucional. En este caso, procederá que se siga el procedimiento establecido en los Fundamentos Jurídicos N° 53° a 58° y el 60° del caso "Manuel Anicama" (STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC), siendo entonces la vía ordinaria para la superación de la inactividad de la Administración Pública, el proceso
contencioso-administrativo
(mediante
el
procedimiento sumarísimo a que se refiere el artículo 24° inciso 2) de la LPCA). En
tal
sentido,
pues,
el
Tribunal
Constitucional
ha
diferenciado entre las vías procesales de superación de la inactividad
administrativa
rigiéndose
por
un
criterio
específico: la calidad del mandato u obligación incumplida por un jimcionario o autoridad de la Administración Pública. Si
se
trata
de
un
mandato
cierto
y
expreso,
preferentemente incondicional, y reglado, que establece la obligación de la Administración Pública de cumplir con una prestación establecida en una norma legal o en un acto administrativo firme, o se trata de una obligación especifica de emitir una Resolución o una norma reglamentaria, y el mismo es incumplido por la autoridad o funcionario administrativo encargado de su cumplimiento; procederá el proceso de cumplimiento. De 10 contrario, si ese mandato de ejecución requiere de una declaración jurídica para su certeza, es complejo, requiere de una interpretación legal
263
de normas administrativasl3l, se deriva de una potestad discrecional de la Administración Pública, o simplemente no es cierto y específico (por discutirse la calidad vinculante del mismo), el particular sólo tendrá habilitada la vía del proceso
contencioso-administrativo
para
pretender
la
superación de la inactividad de la Administración Pública, más no, la vía excepcional del proceso de cumplimiento. Consiguientemente, si el mandato de f/jecución es cierto y específico132, procederá la vía sumaria y expedita del proceso de cumplimiento, bastando que se acredite el inCttmplimiento de la norma lega~ la inf!jeCtlción del acto administrativo) el inCttmplimiento de la orden de emisión de una resolución o de 1m reglamento, así como la renuencia del funcionario encargado de acatar la orden o mandato establecido. Fuera de dichos casos, el proceso de cumplimiento
no
será
procedente,
de
acuerdo
a
lo
establecido en el precedente vinculante de la Sentencia "Villanueva"133. Nótese entonces que habrá una diferencia de esencia sustantiva y procesal. De un lado, la diferencia sustantiva entre el proceso de cumplimiento y el proceso contenciosoadministrativo, será la calidad del mandato incumplido por la autoridad o el funcionario de la Administración Pública. Si se trata de un mandato cierto y específico, conforme al precedente de la sentencia ''Villanueva'' procederá el proceso de cumplimiento. Sin embargo, si el mandato contenido en norma legal o en acto administrativo no fuese
264
cierto y requiriese de una operación de interpretación jurídica para su cumplimiento, la vía procesal para dicha discusión será la del proceso contencioso-administrativo. De otro lado, la diferencia procesal, reside en las distintas calidades de ambos procesos. El proceso de cumplimiento es un proceso ejecutivo, donde simplemente se comprueba la existencia de un "titulo de ejecución" consistente en el incumplimiento cierto y específico de una obligación establecida en una norma legal o acto administrativo, o en el incumplimiento del deber de emitir una resolución administrativa o una norma reglamentaria. Por ello tiene el carácter
de
vía
excepcional,
sumaria
y
expedita,
establecida para ejecutar aquella obligación específica y cierta que no ha sido cumplida por un funcionario o autoridad administrativa134 (de tal suerte que el proceso de cumplimiento es una suerte de "proceso a la inactividad administrativa",
basta
que
ésta
se
demuestre
indubitablemente del petitorio del demandante, para que el juez emita la sentencia con el mandato de cumplimiento inmediato por parte de la autoridad pública). Por el contrario,
el
proceso
contencioso-administrativo
de
superación de la inactividad administrativa} es un proceso declarativo y de condena} donde primero, se declara la existencia de una omisión o inactividad administrativa, y luego se condena a la entidad administrativa a que cumpla con el deber legal omitido. Por tanto, las diferencias de grado y naturaleza entre el proceso contencioso-administrativo de superación de la
265
inactividad administrativa y el proceso de cumplimiento han
quedado
suficientemente
zanjadas
mediante
la
Sentencia del caso "Villanueva", entendiéndose entonces que el proceso de cumplimiento será un proceso de carácter ejecutivo, donde deberá acreditarse únicamente la existencia de un "mandamus" expreso que sea incumplido por una entidad de la Administración Pública, para que proceda la tutela jurisdiccional. Por el contrario, cuando se desee
contrastar
cualquier
tipo
de
inactividad
administrativa aún cuando no se deduzca expresamente dicha pasividad, la vía procesal será la del contenciosoadministrativo. Con todo, la vía procesal ordinaria para tratar el tema de la inactividad administrativa será la del proceso contencioso-administrativo, mientras que la vía especial y subsidiaria para superar las inactividad es administrativas derivadas de un mandato cierto y expreso, será la del proceso de cumplimiento. _______________________________________________ 118 Este criterio ha sido seguido específicamente por e! Tribunal Constitucional en la STC de! Exp. N° 5711-2005PA/TC, caso "Federico Santiago Uriarte Mariani", donde se admite e! amparo para dilucidar los aspectos relativos a la pertenencia de una persona a un régimen pensionario en caso cumplir con los requisitos y dicha solicitud haya sido rechazada por la autoridad previsional. 119
Es
preciso
tomar
en
cuenta
que
e!
Tribunal
Constitucional ha matizado un poco este criterio, tomando en cuenta por ejemplo casos como e! grave estado de salud
266
de! demandante, como lo ha expresado en la STC de! Exp. N°
5715-2005-PA/TC,
caso
"Carlos
Francisco
Quispe
Huatuco" donde pese a discutirse e! monto de la pensión se han tomado en cuenta las especiales circunstancias del caso. 120 Este criterio ya ha sido seguido específicamente por el Tribunal Constitucional en la STC de! Exp. N° 5868-2005AA/TC, caso "Mercedes Navarro Núñez viuda de García". 121 Es preciso recordar que, conforme al precedente del caso "Ludesminio Loja" sólo podrá alegarse válidamente la afectación a un derecho fundamental de libertad de empresa o de libertad de trabajo, cuando se ejerzan conforme a ley, vale decir, contando con la respectiva licencia de funcionamiento. 122 Que ha servido para que el Tribunal Constitucional declare la improcedencia de más de 1,900 demandas de amparo desde marzo de 2006, las mismas que han sido indebidamente presentadas en sede constitucional, debido a que su petitario corresponcüa o bien a la judicatura ordinaria laboral (para relaciones del régimen privado de la actividad laboral) o la judicatura especializada en lo contencioso-administrativo
(para
relaciones
laborales
derivadas del régimen del empleo público). 123 Similar criterio deberá ser observado en la materia de los reclamos laborales efectuados por aquellos locadores de "servicios no personales" (que actualmente constituyen una gran parte de la fuerza laboral con que cuenta la Administración Pública), y que se presentan ante la
267
judicatura
para
reclamar
sea
reposiciones,
pago
de
beneficios sociales o de indemnizaciones. En la medida que en la gran mayoría de los casos, se tratan de "relaciones laborales encubiertas" por aplicación de un principio laboral de primacía de la realidad, consideramos que dichas controversias deberán ser resueltas, preferentemente en la vía del proceso laboral ordinario, como cauce procesal adecuado para dichas pretensiones. Con ello, no será necesario que los locadores deban recurrir al régimen del proceso
contencioso-administrativo
puesto
que
la
naturaleza de la relación jurídica que mantienen con la Administración no es jurídico-pública. 124 Esta tesis ha sido reconocida inclusive por e! Tribunal Constitucional en e! Fundamento Jurídico N° 2 de la Sentencia de! Exp. N° 1900-200S-PC/TC, caso ''Asociación de Transporte Urbano Público de Piura", habiendo señalado e! TC que "La acción de Ct/mplimiento es 1/11 proceso constitucionalizado que tiene por oo/eto la protección de derechos legales y orden administrativo, mediante el control de la inacción administrativa". 125 Adoptamos entonces la tesis que entiende que e! proceso de cumplimiento no es en estricto un proceso constitucional puesto que no protege ningún derecho fundamental. Esta es la tesis seguida por e! profesor Jorge DANOS ORDOÑEZ en un importante trabajo sobre e! tema "La acción de cumplimiento en la Constitución de 1993". Op. Cit. Esta doctrina es pacífiLa en sede nacional y ha sido seguida por autores que han esrudiado a profundidad e!
268
proceso de cumplimiento como Edgar CARPIO MARCOS. Inclusive
esta
tesis
ha
sido
recogida
en
varios
pronunciamientos de! Tribunal Constirucional como en la STC Exp. 0191-2003-AC/TC. Sin embargo, es preciso enunciar que existe una tesis contraria que sustenta la caracterización de! proceso de cumplimiento que caute!aría un derecho constirucional a "la constirucionalidad de los actos
legislativos"
y
a
la
"legalidad
de
los
actos
administrativos" en el sentido de que las personas tienen un derecho fundamental a que se cumplan las obligaciones que adquiere la Administración Pública por mérito de las leyes y los actos administrativos firmes. Esta tesis ha sido enunciada por e! profesor César LANDA, y ha sido incorporada como un obiter dictum en la STC recaída en e! Exp.
0168-200S-PC/TC
que
establece
un
precedente
vinculante en materia del proceso de cumplimiento (al tratarse de un obiter dictum, la tesis esbozada en dicha Sentencia se califica como una "razón jurídica subsidiaria" de! razonamiento de! Tribunal y no se incorpora al precedente, sino que constiruye un razonamiento jurídico auxiliar e ilustrativo de! Tribunal, conforme a las pautas señaladas
para
la
interpretación
de
los
precedentes
constitucionales en la STC Exp. N° 0024-2003-AI/TC). Desde
una
administrativo,
perspectiva
estrictamente
consideramos
que
e!
de
derecho
proceso
de
cumplimiento bien podría no haber sido regulado por e! constiruyente, en la medida que su centro de discusión es una
materia
de
orden
legal,
que
versa
sobre
el
269
cumplimiento de las obligaciones que la Administración Pública tiene por mérito de normas legales y actos administrativos firmes. El objeto pues, del proceso de cumplimiento, es idéntico al de los procesos contenciososadministrativos de superación de la inactividad de la Administración (tanto formal como material). Sin embargo, en
la
medida
que
la
regulación
del
proceso
de
cumplimiento existe en la Constitución y en el Código Procesal Constitucional, es menester encontrar sentido a la diferenciación
entre
dicho
contencioso-administrativo.
A
proceso nuestro
y
el
proceso
entender,
dicha
distinción residirá estrictamente en un ámbito específico: la certeza de la omisión o inactividad de la Administración. 126 Para esta perspectiva comparada puede verse: UROSA MAGGI, Daniela: Tutela judicial frente a la inactividad administrativa en el derecho español y venezolano. Prólogo de Jesús GONZALEZ PEREZ. Fundación Estudios de Derecho Administrativo - FUNEDA. Caracas, 2003. 127 En la STC Exp. N° 0191-2003-AC/TC. Bajo dicha misma perspectiva, inclusive revisar la STC del Exp. N° 30SS-200SPC/TC, recaída en el caso "José Alberto Franco Vilela", específicamente fundamento jurídico ° 2. 128
En
el
capítulo
sexto
de
esta
obra efectuamos
precisiones mucho más completas sobre el complejo tema de la inactividad de la Administración Pública, como una actuación impugnable sometida a control mediante el proceso
contencioso-administrativo,
y
subsidiariamente
270
(dados los supuestos específicos) mediante el proceso de cumplimiento. 129 Asimismo, confrontar el Fundamento Jurídico N° 3 de la STC del Exp. N° 024352005-PCjTC, donde se insiste en la calidad de cierto y manifiesto del "mandamus" en que consiste
la
obligación
incumplida
por
una
entidad
administrativa. También este razonamiento se repite en el Fundamento Jurídico N° 6 de la STC Exp. N° 3396-2004ACjTC, caso "Virgilio Pérez Manay". 130 Conforme se establece en el Fundamento Jurídico NO 17 de la STC Exp. N° 01682005-PC/TC. 131 Criterio establecido en la STC del Exp. N° 2924-2004AC¡TC, caso "Manuela Quezada Reyes" donde el TC señala que en la sede del proceso de cumplimiento no es posible interpretar la situación de inactividad propuesta por el demandante, en la medida que no existe etapa probatoria. (Fundamento Jurídico N° 2). 132 No basta la mera inactividad administrativa, puesto que el TC ha señalado que para que proceda el proceso de cumplimiento, deberá tratarse de un acto administrativo que contiene un mandato u obligación expresa (se habla de "actos virtuales", es decir que contengan una obligación definida e inobjetable) por parte de la Administración Pública y que el mismo haya sido incumplido. Confrontar el Fundamento Jurídico N° 4 de la STC del Exp. N° 2924-2004AC¡TC (que por cierto, es posterior a la Sentencia del Caso "Villanueva"). Asimismo, el Fundamento Jurídico N° 2 de la
271
STC Exp. N° 1172-2004-AC¡TC, caso "José Nicanor Ventura Arroyo". 133 Esto se viene cumpliendo a rajatabla por el Tribunal Constitucional, puesto que a partir de la emisión de la Sentencia "Villanueva" se vienen declarando improcedentes un elevado número de demandas de cumplimiento que no cumplen con el requisito de tener un "mandamus" expreso. Así, por ejemplo, las STC recaídas en los Exp. N° 0734200S-PC/TC (caso Dominguita Mercedes Chávez Muñoz y otros), N° S468-200S-PC/TC (caso Francisco Fredy Ticona Rodriga), N° 0006200S-PC/TC (caso Fredy Abdon Rodríguez Núñez). 134 En el Fundamento Jurídico N° 17 de la Sentencia ''Villanueva'', el Tribunal Constitucional ha señalado que: "17. De no ser así, el proceso de Cumplimiento terminaria convirtiéndose
en
un
proceso
declarativo,
o
de
conocimiento, con abundancia de medios probatorios y en su seno se discutan controversias propias de este tipo de procesos. Por el contrario, si tal proceso conserva su carácter especial (ser un proceso de condena, de ejecución, breve, sumario, donde la actividad probatoria es mínima), bastará que se acredite el incumplimiento de la norma legal la inejecución del acto administrativo, el incumplimiento de la orden de emisión de una resolución o de un reglamento y la renuencia, consiguiendose un proceso rápido y sobre todo, eficaz"·
272
135 ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy: Código Procesal... Op. Cit.; y, LAMA MORE, Héctor: Los dramáticos efectos ... Op. Cit.
12. Las Soluciones para superar el problema de la eficacia del
proceso
creación
de
contencioso-administrativo: una
especialización
la
necesaria
jurisdiccional
en
10
contencioso-administrativo a nivel nacional, así como el incremento del número de tales juzgados y salas en nuestro país. Pues bien, hemos afirmado la necesidad de establecer los límites de los procesos constitucionales (de amparo y cumplimiento) frente al proceso contencioso-administrativo. Hemos
establecido
razones
dogmáticas
y
razones
brindadas por el supremo intérprete de la Constitución para ello, las mismas que se encuentran incorporadas a nuestro ordenamiento jurídico positivo, y se desprenden de una interpretación
constitucional
de
los
alcances
de
lo
establecido en el Código Procesal Constitucional y la LPCA. Sin embargo, y no obstante lo plausible del razonamiento antes mencionado en términos jurídicos, existe una razón fáctica, ya denunciada por solvente doctrinal35, y que
273
constituirá
un
parón
a
la
reforma
contencioso-
administrativa en nuestro país, así como a la reforma establecida en materia de excepcionalidad de los procesos constitucionales
establecida
por
el
Código
Procesal
Constitucional. Nos referimos al estado actual de la organización jurisdiccional contenciosoadministrativa en nuestro país. Es necesario mencionar que uno de los problemas centrales de la regulación legal de "lo contencioso-administrativo" es el problema de la planta u organización jurisdiccional especializada en la materia136o No solamente por el tema de
la
competencia
jurisdiccional
en
lo
contencioso-
administrativo, sino por el tema de quiénes serán aquellos jueces
que
conocerán
los
asuntos
contencioso-
administrativos y cómo podrán afrontar el escenario de la gran
(enorme)
afirmación
de
carga la
procesal
que
residualidad
se de
deriva los
de
la
procesos
constitucionales en nuestro país. ¿Están adecuadamente formados en materia administrativa? ¿Tienen los medios materiales necesarios para desempeñar . adecuadamente su labor? ¿Están preparados materialmente para soportar la enorme carga procesal derivada de la residualidad de los procesos constitucionales frente al proceso contenciosoadministrativo? Muchas interrogante s se plantean sobre este tema, y tal vez, pocas han sido las soluciones. Lo cierto es que actualmente, nuestro país carece de una especialización
jurisdiccional
en
lo
contencioso-
administrativo (salvo en el distrito judicial de Lima). Y es
274
menester señalar que en el distrito judicial de Lima (donde se
concentran
el
grueso
de
demandas
contencioso-
administrativas del país) sólo tiene 4 juzgados contenciosoadministrativos, y una Sala Superior especializada en materia contencioso-administrativa. En la práctica, unos pocos magistrados especializados conocen la mayoría de los asuntos contencioso-administrativos del país137. Esta es una situación francamente insostenible, humana y materialmente. Sin embargo, es preciso señalar que el hecho anteriormente señalado ha sido encarado a los más altos niveles de la organización jurisdiccional en nuestro país, habiéndose nombrado
una
Comisión
integrada
por
destacados
miembros de la judicatura, la misma que ha propuesto como posibles medidas de solución urgente para la organización jurisdiccional en lo contencioso-administrativo, tanto la creación de dieciséis (16) juzgados especializados en
lo
contencioso-administrativo
en
Lima,
como
el
establecimiento de medidas inmediatas de capacitación y preparación en materia administrativa para los jueces138o Recientemente hemos tomado conocimiento de la emisión de las Resoluciones Administrativas N° 009-2006-CE/Pj y N° 064-2006-CE/ Pj, a través de las cuales el gobierno del Poder judici~l ha adoptado medidas organizativas para poder paliar la crisis de los órganos judiciales en lo contencioso-administrativo de Lima.
275
En efecto, mediante la R. Adm. N° 009-2006, se dispuso la creación de tres (3) Salas Transitorias especializadas en lo contenciosoadministrativo, así como de dos (2) juzgados especializados en dicha materia, para el distrito judicial de Lima. Posteriormente, con fecha 20/04/06, se ha publicado en el Diario Oficial, la R. Adm. N° 064-2006, mediante la cual se dispone la convención de los órganos jurisdiccionales creados por la R. Adm. N° 009-2006, en los siguientes: - El Primer y Segundo juzgados Transitorios ContenciosoAdministrativo, en juzgados permanentes, denominándose 5°
y
6°
juzgados
Especializados
en
10
Contencioso
Administrativo. -
La
Tercera
Sala
Transitoria
Especializada
en
10
Contencioso Administrativo en los 7° y 8° juzgados Especializados en 10 Contencioso Administrativo. Esta
Resolución
N°
064-2006-CE/PJ.
Ha
sido
inmediatamente cumplida por la Corte Superior de Lima, mediante la Resolución Administrativa N° 144-2006-P-CSjLIPj, publicada el 20/04/06. Consideramos, que estas medidas dictadas para paliar la situación existente, son importantes, pero todavía no incides en el meollo de la grave crisis que afecta a la justicia administrativa en nuestro país, debido a la falta de existencia de una especialización jurisdiccional en lo contencioso-administrativo a nivel nacional.
276
El problema es traumático. Consta la preocupación que diariamente tienen las autoridades del poder judicial para solucionar el problema. Pero a graves problemas se requieren soluciones radicales, también. El punto central de la reforma debe ser el juez puesto que la aplicabilidad de la garantía del proceso contenciosoadministrativo sólo será posible en la medida que se estatuya una verdadera especialización jurisdiccional en lo contencioso-administrativo a nivel nacional (con la creación de Juzgados y Salas especializadas en lo contenciosoadministrativo en todo el país). Ello implicará modificar la Ley Orgánica del Poder Judicial en este punto, lo cual es una necesidad impostergable. Sin embargo, esta no es la única medida
de
reforma.
magistrados
que
jurisdiccional
También
integren
estén
esta
se
requiere
nueva
especializados
que
los
especialización en
derecho
administrativo, y que accedan a dicha magistratura sólo aquellos que tengan conocimiento efectivo del derecho administrativo sustantivo y procesaP39. y asimismo, que estos magistrados tenga el derecho de mantener su especialización
jurisdiccional
en
lo
contencioso
administrativo durante toda su carrera, tal como ocurre en países como España, Francia, Italia y Alemania. La adopción de una medida de este tipo sin duda alguna, terminará
con
los
fatuos
cuestionamientos
de
los
detractores de la solución jurisdiccional en lo contenciosoadministrativo para nuestro país. Aquellos que denuncian que la aprobación de la LPCA es un "peligro" para nuestro
277
ordenamiento jurídico, y que simultáneamente desconocen que los sistemas jurídicos anglosajones que tanto ponderan, basan su derecho administrativo esencialmente en la importante labor de los jueces y cortes judiciales140. O de aquellos que, (creemos con buena fe) proponen la creación de un "Consejo de Estado" al estilo francés en el Perú, o hasta los que proponen que los "tribunales
administrativos"
administrativos
cuenten
de
con
ciertos rango
organismos
y
protección
constitucional, que haga irrecurribles sus decisiones en la vía
judicial.
Consideramos
que
tales
planteamientos,
planteados de lege ferenda, son irrealizables en nuestro país, que constitucionalmente e históricamente ha optado por
un
sistema
judicialista
de
control
contencioso-
administrativo (seguido, por cierto, por un 95% de los países a nivel mundial). La idea fundamental es sumar esfuerzos para la reforma organizacional de lo contenciosoadministrativo
antes
que
buscar
soluciones
exóticas
inaplicables a nuestro sistema jurídico. Esta reforma se tiene que dar desde la organización jurisdiccional, no de otra manera 141. Por otro lado, el tema de los recursos materiales y humanos, siempre va a estar limitado por una razón presupuestal. Esta es una realidad inexorable en países como el nuestro. Sin embargo, podríamos tener una salida en el recurso de la cooperación técnica internacional. Tal es
278
el ejemplo de la reciente reforma y creación de los juzgados mercantiles en el Distrito Judicial de Lima. Gracias a la cooperación internacional y a la decidida actuación del gobierno del Poder Judicial, se ha logrado establecer la especialización jurisdiccional en lo mercantil con gran éxito, habiéndosela dotado de personal capacitado (tanto a nivel de magistrados como de personal auxiliar), así como de medios materiales y recursos para una actuación eficiente. Ello se ha reflejado en el gran nivel de resultados obtenidos por
esta
reforma
en
la
especialización
mercantil
(expedientes atendidos en tiempos récord, disminución del tiempo de los procesos, mejora de la calidad del servicio de atención a los justiciables, condiciones adecuadas de trabajo, entre otras mejoras palpables de modo tangible en los usuarios de la justicia especializada en lo mercantil). Tal
vez
esta
podría
ser
la
salida
que
requiere
la
organización jurisdiccional en lo contencioso-administrativo en nuestro país. Diseñar un proyecto a nivel del distrito judicial de Lima, buscar su financiamiento en la cooperación técnica internacional) y establecer las bases de la reforma a futuro
en
la
materia
contencioso-administrativa.
Los
resultados obtenidos por la especialización jurisdiccional en lo mercantil demuestran que ello es plenamente factible. Debemos recordar por último) que ya Otto BACHOF) Jesús GONZÁLEZ PÉREZ) y un sinnúmero de especialistas en lo contenciosoadministrativo han reclamado que el elemento central de cualquier reforma reside en el juez. El juez es el guardián del contencioso-administrativo) es el elemento
279
central de dicho proceso) el último bastión de protección del ciudadano frente a la Administración Pública. Con jueces auténticamente
especializados
en
el
derecho
administrativo) organizados adecuadamente) y dotados de los recursos humanos y materiales necesarios) podremos tener una reforma que perdurará hacia el futuro. No solamente
podrá
normativa)
sino
asegurarse que
podrá
el
éxito
de
brindarse
la
reforma
una
función
jurisdiccional con decisiones de calidad, evitando en todo momento la afectación al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas Oas mismas que ocurren debido) es preciso mencionado) a la elevada sobrecarga del sistema contenciosoadministrativo en nuestro país) y al escaso número de magistrados que hacen frente a la atención de miles de expedientes sobre la materia). Nos consta que se han realizado importantes esfuerzos a los más altos niveles de la judicatura para paliar la situación antes mencionada) pero son esfuerzos importantes y necesarios que todavía no superan los problemas centrales antes mencionados. La verdad es que) mientras la reforma organizacional
de
la
judicatura
en
lo
contencioso-
administrativo no se concrete) no podremos observar los frutos de la reforma normativa encarada por la LPCA en nuestro país. _______________________________________________ 136 Para planteamientos actuales sobre el terna, y denunciando la problemática actual en España sobre el terna, véase, BOCANEGRA SIERRA, Raúl: Consideraciones
280
sobre
la
planta
de
la
jurisdicción
contencioso-
administrativa. (Modelo español y modelos comparados). En: Revista de Administración Pública. N° 161. Mayoagosto 2003. Páginas 15-52. 137 Lo cual contrasta con países como Argentina, que tiene una Cámara especializada en lo contencioso-administrativo a nivel federal (de rango similar a nuestra Corte Superior de Lima, aunque con un alcance territorial a nivel nacional) que cuenta con seis salas constituidas cada una por tres magistrados
especializados
en
lo
contencioso-
administrativo. Ni que decir de la organización provincial argentina, que en muchos casos cuenta también con magistratura
especializada
en
lo
contencioso-
administrativo, a nivel de juzgados y cámaras (cortes superiores). 138 De las cuales nos da noticia el profesor Hector LAMA MORE, en su trabajo: Los dramáticos efectos ... Op. Cit. 139 Esto se puede lograr mediante una reforma de los exámenes de acceso a la función jurisdiccional establecidos por el Consejo Nacional de la Magistratura. 140 Recomendamos vivamente la lectura de los trabajos de los importantes especialistas argentinos que han estudiado profundamente y de manera monumental el sistema
judicial
especializado
en
lo
contencioso-
administrativo de Norteamérica. Baste citar los nombres de Héctor A. MAlRAL (Control judicial de la Administración Pública. 2 volúmenes. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1984); Guido Santiago TAWIL (Administración y Justicia. 2
281
volúmenes. Edición del autor distribuida por Ediciones Depalma.
Buenos
Aires,
1993);
Alberto
BIANCHI
(en
numerosos trabajos sobre el tema, entre los cuales destaca su importante estudio sobre la regulación económicoadministrativa
en
Norteamérica.
Cfr.
La
regulación
económica. Tomo 1. Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma. Buenos Aires, 2001). Desde una perspectiva histórica, cfr. Jorge Tristán BOSCH: ¿Tribunales Judiciales o Tribunales Administrativos para juzgar a la Administración Pública? Víctor P. De Zavalía Editor. Buenos Aires, 1951 con un importante estudio del sistema judicialista norteamericano a la fecha. En una extensa nota a pie de página de la introducción a la Parte II de la presente obra, hacemos una completa
mención
norteamericana
al
sobre
íntegro el
de
la
proceso
bibliografía contencioso-
administrativo existente en español. 141 Resulta contradictorio que muchos de los detractores del sistema judicial contencioso-administrativo en nuestro país (sobre todo aquellos que centran su estudio en las materias de "regulación económica", "sectores productivos" y "servicios públicos") sigan con gran entusiasmo las enseñanzas del notable catedrático de la Universidad Autónoma de Madrid, don Gaspar ARIÑO ORTIZ, maestro del derecho público económico, y que cuenta con una vasta e importantísima producción bibliográfica sobre la materia. Pues bien, don Gaspar ARIÑO, catedrático de Derecho Administrativo
y
gran
conocedor
de
la
materia
(no
solamente en materia de servicios públicos, puesto que
282
cuenta con una vasta producción en materia de contratos administrativos y organización administrativa, así como en temas constitucionales económicos), en una reciente obra (ARIÑO ORTIZ, Gaspar: Introducción. Sobre la naturaleza de las tarifas y su posible revisión judicial. En: ARIÑO ORTIZ, Gaspar (Editor): Precios y Tarifas en Sectores Regulados. Editorial Comares. Granada, 2001), ha señalado que si bien es cierto que una de las materias más especializadas y complejas en materia de servicios públicos es el ámbito tarifario, no hay que perder de vista de que se trata de una actividad jurídica, no discrecional, sino reglada, y por tanto sujeta a la Ley y al Derecho, como toda actividad administrativa. Y por tanto debe ser controlada por los jueces,
con
lo
cual
el
control
judicial
en
materias
económicas no sólo es viable sino que debe ser imperativo, con lo cual reclama una reforma de la organización jurisdiccional española en lo contencioso-administrativo (para la creación de una subespecialización en temas económicos). Sentencia el maestro que "Ha llegado el momento de pensar en la creación de linO Sala especial del Tribunal Supremo (o /lna Sección especializada, dentro de la Sala )" [que es la especializada en materia contenciosoadministrativa en España]) con competencia especial en materias económicas, capaz de jl/!?l,ar las decisiones gubernamentales en este campo, no para sl/stituir al Gobierno legítimo de la nación - el gobierno de los jueces es siempre peor que el gobierno de los políticos - sino para valorar la adeCllación a Derecho de sus decisiones y las
283
conseClletlcias, a veces iniCllas, que de ellas se derivan. El Estado de Derecho, soci(11 y democrático (art. 1 CE), no puede qmdarse a las puertas de la regulación económica). Pues bien, pese a todos los problemas que tiene la justicia contencioso-administrativa en España (es una de las más lentas de Europa), el maestro ARlÑO no reclama soluciones como "crear un Consejo de Estado o tener más tribunales administrativos" o "elevar a rango constitucional a los reguladores y hacer irrevisables jurisdiccionalmente sus decisiones", sino que con su habitual sapiencia, reclama lo elemental:
un
aggiornamento
de
la
organización
jurisdiccional contencioso-administrativa para que pueda conocer de los grandes remas del derecho administrativo económico secrorial.
13. Otras
vías
de
solución:
junto
al
potenciamiento
organizacional de los jueces contencioso-administrativos, deben mantenerse los "medios alternativos" de solución de conflictos con la administración Pública.
Conjuntamente con la necesidad impostergable de la creación
de
una
especialización
jurisdiccional
en
lo
contencioso-administrativo a nivel nacional) consideramos
284
que no debe perderse de vista que dicho proceso de cambio será paulatino y tomará mucho tiempo. Por tanto) hay que buscar medios plausibles para la solución de conflictos contra la Administración Pública en términos de alternativa al proceso con tencioso-administrativo. Ello implicará el estudio de los medios alternativos de solución de controversias con la Administración Pública. Aunque pudiera considerarse extraño que tratemos en esta parte de la obra esta problemática, creemos que es una realidad inexorable que en nuestro país gran parte de los litigios ordinarios contra la Administración Pública en nuestro
país
son
resueltos
contencioso-administrativo.
A
por
vías
guisa
de
alternativas
al
ejemplo,
las
controversias sobre la validez, eficacia y ejecución de los contratos de la Administración Pública regidos por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado son resueltos por la vía de un arbitraje de derecho administrativo. Lo mismo sucede con las materias vinculadas a los grandes contratos de entrega en concesión para la prestación de servicios públicos y obras públicas de infraestructura. Asimismo, la mayoría de contratos de privatización obrados durante la década de los 90 instituyen al arbitraje como medio obligatorio de solución de controversias. Es preciso recordar que el régimen de los convenios de estabilidad jurídica (tanto los del régimen general de PROINVERSION, como los sectoriales) reconoce al arbitraje como medio para la solución de controversias.
285
Pues
bien,
ello
es
así
porque
en
nuestro
país,
inadvertidamente para la doctrina se introdujo una figura novedosa en el derecho comparado, cual es la vía del arbitraje administrativo como medio de resolución de controversias en relaciones jurídicas (fundamentalmente contractuales) en las que interviene la Administración Pública. Esta figura (conocida también como arbitraje de derecho público) consiste en la singularidad de que una entidad de la Administración Pública se somete a la figura arbitral pero sin perder su cualidad de ente público, tratándose
de
arbitrajes
donde
la
cuestión
litigiosa
sometida a la decisión de los árbitros afecta a los intereses públicos142o Es preciso hacer notar que el estado de los avances en materia de estudios sobre la materia en nuestro país, es todavía incipiente puesto que se insiste en realizar análisis desde la teoría del arbitraje privado, la misma que es distinta a los alcances del nuevo arbitraje administrativo. Otra figura del moderno derecho administrativo, que todavía no está recogida en nuestro país, pero que ha adquirido
una
enorme
importancia
en
Europa
y
Norteamérica, es la de la terminación convencional de los procedimientos administrativos143o La base jurídica de esta figura entiende que tradicionalmente se ha concebido que la Administración Pública ejerce sus potestades de manera unilateral, con un carácter mandatorio e impositivo por sobre los administrados. A contrario, la innovación jurídica
de
esta
figura,
permite
señalar
que
la
Administración en lugar de imponer unilateralmente sus
286
potestades, podría acordar con los particulares, mediante pactos y convenios, poner término a los procedimientos administrativos a través de soluciones consensuadas, lo cual implicaría poder convenir (con ciertas limitaciones) sobre el modo por el cual la Administración ejercerá sus potestades administrativas. Ello ha sido utilizado con éxito en España, Italia y Alemania, en campos tan disímiles como el urbanístico, el medio ambiental, el tributario y en la legislación general sobre procedimientos administrativos. Sin duda alguna, esto debería ser tomado como ejemplo en nuestra legislación peruana para poder viabilizar la solución a procedimientos en los cuales se presenten controversias entre particulares o impugnaciones en vías de recurso administrativo. Creemos que en un futuro, estas técnicas podrán ser aplicadas a ámbitos novedosos como por ejemplo,
el
tributario,
el
medio
ambiental,
la
libre
competencia, entre otros. Consideramos que la opción por estas figuras alternativas debe permitirse allí donde sea posible, a fin de que se puedan arbitrar vías de solución a importantes conflictos en los cuales la Administración Pública es parte. A veces optar por la solución judicial para la resolución de conflictos no se condice
con
la
eficacia
requerida
en
el
actual
administrativo, así como con la cautela de los derechos de los particulares. Por tanto, la existencia y difusión de estos modos
alternativos
de
solución
extrajudicial
de
controversias con la Administración Pública en nuestro país de ser impulsada, claro está, situándolos dentro de sus
287
reales límites y sin propugnar afectaciones al interés público.
Sin
duda,
dicha
solución
será
de
enorme
importancia para poder evitar un colapso jurisdiccional y hacer viables tanto la eficacia del actuar administrativo como la cautela de los derechos de los particulares. 14. Afumación del doble papel del proceso contencioso administrativo
como
ordinario
preferente
y
medio
de
del
control
jurisdiccional
sometimiento
de
la
Administracion al derecho, y como instrumento de tutela de derechos subjetivos e intereses legítimos de todo sujeto de derecho frente a la actuación de la Administración Pública sometida al Derecho Administrativo. En orden a concluir el presente capítulo, es pertinente dejar por sentado que la premisa de la cual partimos es que la Administración Pública, para nuestro ordenamiento jurídico, es una organización vicarial destinada al servicio de los intereses
generales,
sometida
íntegramente
en
su
actuación al principio de juridicidad, es decir, al entero ordenamiento jurídico, sea en su acepción amplia, o en su acepción restringida (que se identifica con el principio de legalidad en sentido estricto o de reserva de ley formal). De esta
forma,
Administración
también
se
Pública
tiene
por
sentado
se
encuentra
que
la
vinculada
íntegramente al Derecho, es decir, que su actuación viene predeterminada por la legalidad, aunque este último dato debe ser concordado precisamente con el crucial aspecto del servicio a los intereses generales que como fin último tiene toda entidad de la Administración Pública. Entonces,
288
si se conviene en que la Administración está sometida al ordenamiento jurídico, éste propio sistema le confiere deberes específicos que cumplir, sean deberes positivos o negativos, pero también le atribuye potestades, poderes específicos destinados a constituirse como mandatos de atribución de situaciones jurídicas de poder a favor de las entidades de la Administración Pública. Así, las cosas, teniendo de un lado, el sometimiento de la Administración Pública al Derecho, y del otro, la existencia de mandatos de apoderamiento que deben necesariamente ser concretados para la satisfacción de los intereses públicos, es necesario que tal ámbito de poder se vea compensado con una necesaria cuota de control, en virtud del entendimiento del principio de separación de poderes. Precisamente, el ordenamiento ha ideado una serie o gama de medios de control de la actuación de la Administración Pública,
destinados
a
garantizar
y
efectivizar
su
sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. Uno de estos medios es el denominado control jurisdiccional de la Administración Pública, y dentro de este rubro se posiciona el denominado proceso contencioso-administrativo, como medio ordinario de control jurisdiccional de la actuación de la Administración Pública· y del sometimiento a los fines que la justifican. Sin
embargo,
permanece
la
interrogante
¿por
qué
establecer que el proceso contencioso-administrativo es el medio ordinario y priferente de control jurisdiccional de la Administración Pública? Al respecto, es preciso indicar que
289
dentro
de
un
esquema
de
los
medios
de
control
jurisdiccional, existe una clasificación de medios ordinarios y extraordinarios. Dentro del diseño de este esquema, el proceso contenciosoadministrativo debe ser catalogado, como el medio ordinario del control jurisdiccional de constitucionalidad y legalidad de la Administración Pública, en la medida que cumple una doble finalidad, a saber, una de
tipo
oljetivo,
que
tiende
contencioso-administrativo contralor
de
la
a
como
legalidad
de
emplear un la
el
proceso
instrumento actuación
de
de la
Administración Pública, finalidad que subsiste junto a una de carácter stl!?jetivo, la misma que implica que el proceso contenciosoadministrativo
tiene
un
rol
de
proceso
jurisdiccional destinado a otorgar tutela procesal efectiva a los derechos e intereses individuales o colectivos frente a la actuación de la Administración Pública. Coexistirá pues, la vía
procesal
administrativo
ordinaria con
la
del
proceso
extraordinaria
de
contenciosolos
procesos
constitucionales, por establecedo así una interpretación integrada de los alcances del artículo 3° de la LPCA y del numeral
2)
del
artículo
5°
del
Código
Procesal
Constitucional. Así las cosas, en 10 que respecta a las relaciones entre el proceso
contencioso-administrativo
y
los
procesos
constitucionales (fundamentalmente el proceso de amparo), la pregunta que se formulará constantamente es, ¿Cuándo se podrá recurrir a los procesos constitucionales ante afectaciones a los derechos producidos por entidades de la
290
Administración
Pública
en
ejercicio
de
sus
funciones
administrativas? Sin perjuicio de las reglas descritas sJlpra, y que resumen los principios dogmáticos y la copiosa jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia, consideramos que la respuesta deberán dada los jueces a través de la apreciación de dos requisitos que deben darse de manera conjunta: a) se trate de pretensiones de tutela del contenido constitucionalmente protegido de derechos fundamentales, b) que exista una necesidad de tutela urgente que haga inviable el empleo de las vías procesales ordinarias (v.gr. el proceso contencioso-administrativo) para la protección de tales derechos y que por tanto abra la puerta de los remedios de tutela extraordinaria que se canalizan a través de los procesos constitucionales (sean de amparo o de cumplimiento). Esta interpretación, como ya lo hemos señalado, se deduce de la naturaleza extraordinaria de los procesos constitucionales como expresión de tutela procesal de urgencia, así como de la interpretación efectuada por el Tribunal Constitucional en importante jurisprudencia vinculante sobre el particular, y de una interpretación jurídica consistente de los numerales 1 y 2 del articulo 5° del Código Procesal Constitucional, y del artículo 3° de la LPCA. Conviene señalar también que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional recaída en los casos "Anicama", "Laja Mari", "Benavides
García",
''Baylón
Flores",
"Engelhard"
y
''Villanueva'' ha sentado precisiones de primer orden en torno a la forma de obtener tutela procesal frente a las
291
actuaciones ilegítimas de la Administración Pública. Así, en una interpretación sistemática, se ha cerrado la puerta del proceso de amparo y la del proceso de cumplimiento para "cualquier" tipo de controversia administrativa. Solamente algunos supuestos calificados de actuaciones u omisiones administrativas lesivas de los derechos de los particulares, podrán ser dilucidados por la vía del proceso de amparo. Por tanto, la mayoría de las controversias derivadas de una actuación
u
omisión
administrativa,
no
podrán
ser
discutidas por la vía excepcional y de urgencia de los procesos constitucionales, sino que deberá ser encausada a través del proceso contenciosoadministrativo. Por último, es menester señalar que, la novísima regulación del
proceso
efectivamente
contencioso-administrativo una
serie
de
instrumentos
contiene procesales
destinados tanto a concretar el sometimiento de la Ley al Derecho de todas las entidades administrativas, como a tutelar las situaciones jurídicas particulares, y que por estar desarrollados dentro de un esquema de "plena jurisdicción", necesariamente
deben
ser
preferidos
a
los
medios
extraordinarios que proporciona el ordenamiento jurídico. Por ende, los procesos constitucionales, en su condición de medios de tutela de urgencia, pasarán a considerarse como medios de control subsidiarios, que se activen solamente ante la insuficiencia o el defecto del medio ordinario para la tutela de los derechos fundamentales, o mando se requiera una tutela realmente de urgencia.
292
En función de lo expuesto, es necesario emprender el estudio y consolidación de los datos que nos permitirán afianzar la idea que ronda a nuestra investigación: que el proceso contencioso-administrativo a partir de la LPCA constituye un modelo de justicia total destinado a la protección de los derechos e intereses de los particulares, sin ceder por ello un paso en su caracterización como medio a través del cual se realiza el control de la juridicidad y legalidad de la actuación administrativa. Sin embargo, y salvo mejor parecer, estimamos que los postulados
jurídicos
de
las
bondades
del
proceso
contencioso-administrativo en nuestro país, podrían decaer cuales fichas de dominó, debido a los ingentes problemas que se vienen presentando debido a la gran carga de demandas que se vienen trasladado al ámbito de la judicatura ordinaria en lo contencioso-administrativo (al haber sido declaradas improcedentes en la vía de los procesos constitucionales de amparo y de cumplimiento) así como por la evidente falta de creación de una especialización administrativo
jurisdiccional a
nivel
en
nacional.
lo
contencioso-
Consideramos
que
solamente en la medida que se puedan establecerse mecanismos de reforma efectiva en el ámbito de la organización jurisdiccional contencioso-administrativa en nuestro país, podrán recogerse los frutos de las importantes reformas en materia de justicia administrativa acometidas tanto por el legislador (mediante la LPCA y el Código
293
Procesal Constitucional), así como por la más elevada magistratura constitucional. _______________________________________________ 142 Cfr. ROSA MORENO, Juan: El arbitraje administrativo. McGraw Hill Ediciones Jurídicas. Madrid, 1998. Antecede prólogo de Ramón MARTIN MATEO. Específicamente, página 101.
Asimismo,
sobre
esta
figura,
tan
importante
y
trascendente en los últimos tiempos puede verse, HUERGO LORA, Alejandro: La resolución extrajudicial de cónflictos en el Derecho Administrativo: la transacción, el arbitraje y la reforma de los recursos administrativos. Real Colegio de los Españoles en Bolonia. Bolonia, 2000; BUSTILLO BOLADO, Roberto:
Convenios
y
contratos
administrativos:
Transacción, Arbitraje y Terminación Convencional del Procedimiento. Pamplona, "Resolución
Segunda
2004;
edición.
TRAYTER
extrajudicial
de
Editorial
jIMENEZ,joan conflictos".
Aranzadi.
Manuel: En:
Voz
MUÑOZ
MACHADO, Santiago (Director): Diccionario de Derecho Administrativo. Tomo Il. Iustel. Madrid, 2005. Páginas 22462252; TRAYTER jIMENEZ, joan: El arbitraje de Derecho Administrativo. En: Revista de Administración Pública. N° 143. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 1997; LOPEZ MENUDO, Francisco: Arbitraje y derecho público. En: justicia Administrativa. N° 2. Editorial Lex Nova. Valladolid,
1999;
TORNOS
MAS,
Joaquín:
Medios
complementarios a la resolución jurisdiccional de los conflictos administrativos. En: Revista de Administración Pública
N°
136.
Centro
de
Estudios
Políticos
y
294
Constitucionales.
Madrid,
1995;
TORNOS
MAS,joaquín:
Medios de resolución de conflictos en la contratación administrativa: Agencias independientes, arbitraje y acción por inactividad. En: AAVV. La contratación pública en el horizonte de la integración europea. V Congreso LusoHispano de profesores de Derecho Administrativo. Instituto Nacional de Administración Pública. Madrid, 2004. Páginas 75-94; RIVERO ORTEGA, Ricardo: Repensando el Estado de Derecho: El arbitraje administrativo como alternativa al colapso jurisdiccional en el control de la Administración. En: SOSA
WAGNER,
Francisco
(Coordinador):
El
Derecho
Administrativo en el umbral del siglo XXI. Homenaje al profesor Dr. D. Ramón MARTIN MATEO. Tomo Il. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia, 2000. 143 Esta materia ha sido objeto ya de profundos estudios en España, tales como los siguientes: DELGADO PIQUERAS, Francisco: La terminación convencional del procedimiento administrativo. Editorial Aranzadi. Elcano, 1995; HUERGO LORA, Alejandro: Los contratos sobre los actos y las potestades administrativas. Editorial Civitas - Universidad de Oviedo. Madrid, 1998. DE PALMA DEL TESO, Ángeles: Los acuerdos procedimentales en el derecho administrativo. Tirant lo Blanch. Valencia, 2000; BUSTILLO BOLADO, Roberto:
Convenios
y
contratos
administrativos:
Transacción, Arbitraje y Terminación Convencional del Procedimiento.
Segunda
edición.
Editorial
Aranzadi.
Pamplona, 2004; PAREJO ALFONSO, Luciano:
295
La
terminación
convencional
del
procedimiento
administrativo como forma alternativa de desarrollo de la actividad unilateral de la Administración. En: PAREJO ALFONSO, Luciano: Eficacia y Administración. Tres estudios. INAP.
Madrid,
1995.
HUERGO
LORA,
Alejandro:
Voz
"Terminación Convencional". En: MUÑOZ MACHADO, Santiago (Director): Diccionario de Derecho Administrativo. Ediciones Iustel. Madrid, 2005. Páginas 2534-2542.
PARTE II
296
LA EVOLUCION JURÍDICA DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO COMPARADO: LAS EXPERIENCIAS FRANCESA Y ALEMANA Un estudio que pretenda estudiar la materia propia del proceso contencioso-administrativo no puede estar exento de
recurrir
a
las
experiencias
propias
del
derecho
comparado, a efectos de comprobar que el proceso de reforma integral de la justicia administrativa en nuestro país acaecido a partir de la Ley N° 27584, no escapa a una tendencia
mundial:
la
((normalización"
del
proceso
contencioso-administrativo como un instrumento procesal ordinario para la protección de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos frente a la Administración Pública. "Normalización" que implica la existencia de un verdadero
"ius
commune"
en
materia
contencioso-
administrativa a nivel mundial, dentro de la impronta de los sistemas judiciales de contralor de la Administración Pública. Para tal efecto, hemos recurrido al análisis de dos experiencias jurídicas a nivel comparado que se pueden considerar paradigmáticas: la experiencia jurídica francesa y
la
experiencia
alemana
en
materia
de
justicia
administrativa. La elección no peca de ser arbitraria, pues podría objetarse la ausencia de estudios sobre experiencias jurídicas cercanas y de avanzada, tales como la española, la argentina, la colombiana o la italiana, por citar algunas de
297
las que constituyen referentes en materia de regulación del proceso contencioso-administrativo. Asimismo, dejamos de lado el estudio del sistema norteamericano de regulación del proceso contencioso-administrativo, que ya ha sido abordado en otras latitudes, con una amplia visión y rico análisis!. Sin embargo, consideramos que la elección del análisis de los ordenamientos jurídicos francés y alemán en materia de justicia administrativa responde a analizar los sistemas que más han influido en el decantamiento de la institución bajo estudio: de un lado el histórico y precursor sistema francés del "contencioso-administrativo", decantado al hilo de la jurisprudencia
de
los
Tribunales
Administrativos
y
el
Consejo de Estado, mediante el empleo de las figuras pretorianas del "recurso por exceso de poder" y el "recurso de plena jurisdicción"; y, de otro lado, el moderno y avanzadísimo
sistema
decantado
partir
a
procesal de
la
administrativo
alemán
Verwaftungsgerichtordmmg
(VIVGO) de 1960, actual paradigma de la protección procesal subjetiva del ciudadano frente a la Administración, cuya influencia a nivel comparado ha llegado inclusive hasta el moderno Código del Proceso de los Tribunales Administrativos de la República de Portugal (2002), norma que puede considerarse como la legislación procesal administrativa más avanzada jurídicamente a nivel mundial. Precisamente, comenzamos con el estudio del sistema francés, el mismo que constituyó el primer paradigma de
298
los sistemas procesales administrativos a nivel mundial, con una influencia que ha llegado hasta la segunda mitad del siglo XX. Esto, debido a que el sistema procesal del contencioso-administrativo nace en Francia, a consecuencia inopinada del brocardo ''juger a fa Administra/ÍOtl c'est et1core administrer': conocido como el principio francés de separación
de
autoridades
administrativas
y
jurisdiccionales. Dicho principio es el que constituyó lo que GONZALEZ
PEREZ
ha
denominado
una
"monstruosa
construcción revolucionaria", y es que en Francia se dio la histórica peculiaridad de constituirse un sistema de jueces administrativos
encargados
de
juzgar
a
la
propia
Administración. Pues dicho sistema que a nuestro ojos modernos
podría
parecer
repudiable
al
principio
de
separación de poderes, evolucionó a lo largo del tiempo, con innumerables aportes jurisprudenciales dirigidos a brindar protección al ciudadano frente a la actuación ilegítima de las entidades de la Administración Pública. Tal como se desprende del texto que sigue, el sistema francés tuvo etapas de esplendor y fulgurante influencia a nivel comparado, aunque posteriormente sus cimientos y bases fueron anquilosándose, debido a las falencias y limitaciones de
la
construcción
de
sus
"recursos"
contencioso-
administrativos y los escasos alcances de la protección subjetiva que éstos ofrecían. Posteriormente, este sistema anquilosado por el paso de los años, se ha revitalizado debido al influjo de la entrada de Francia al sistema de la Unión Europea, así como por las recientes reformas
299
legislativas y jurisprudenciales que se han desarrollado en dicho país debido a los alcances del derecho a la tutela judicial efectiva, y su aplicación al ámbito del proceso con tencioso-administrativo. Así también, es preciso indicar que el sistema contenciosoadministrativo alemán, forjado a partir de las influencias judicialistas norteamericanas y británicas2 luego de 1945, emerge como
un
sistema peculiar,
fundado
en
una
necesidad de otorgar la más amplia tutela al ciudadano frente a las ilegalidades o arbitrariedades de la actuación administrativa. Precisamente, en la búsqueda de evitar la comisión de abusos como los sufridos durante la dictadura del denominado "III Reich", en el sistema de la entonces denominada "Alemania Occidental", se buscó consagrar el máximo de garantías para el ciudadano, estableciendo un sistema de tutela plenaria, basado en un modelo de corte suijetivo en el cual, el administrado tiene a su disposición todo tipo de pretensiones procesales destinadas a combatir tanto la actuación jurídica o material, así como las omisiones de la Administración Pública. Este sistema alemán, verdaderamente paradigmático en materia de protección subjetiva de los derechos de los administrados, marcó una pauta cuya influencia va a llegar hasta
la
legislación
contenciosoadministrativa
más
avanzada a nivel comparado, como es el Código de Proceso de los Tribunales Administrativos de la Republica de Portugal del año 2002. Sin embargo, pese a su gran ámbito de protección, la regulación del proceso contencioso-
300
administrativo en Alemania, no ha estado exenta de críticas, debidas sobre todo a que el exceso de protección puede llevar a una paralización de importantes acciones estatales, las mismas que no pueden ejecutarse mientras penda un proceso contencioso-administrativo en trámite. Así, modernamente se ha impuesto una Beschleunigung o "aceleración"
del
proceso
contencioso-administrativo,
basada en la necesidad de compensar el sistema de garantías estatales con los postulados de la eficiencia de la actuación administrativa. Trataremos las peculiaridades del sistema alemán en el capítulo III de la presente obra. Con todo, el recurso a la experiencia comparada constituye una necesidad, para poder estudiar los cimientos que sirven a la construcción del proceso contencioso-administrativo en nuestro país. Las fuentes de nuestro nuevo proceso contencioso-administrativo no se encuentran en tierras vernáculas,
se encuentran
particularmente,
en
la
en
el derecho
construcción
administrativo
continental,
que
jurisdiccional
contencioso-administrativo
extranjero,
del
consagra
derecho el
como
orden el
encargado de brindar la tutela judicial al administrado frente a la Administración. Echar siquiera un vistazo al derecho comparado, es necesario para poder consolidar nuestro análisis del proceso contencioso-administrativo en el Perú. _______________________________________________ Este sistema ha sido especialmente analizado en Argentina, a través de obras monumentales tales como las de MAlRAL,
301
Héctor: Control judicial de la Administración Pública. 2 volúmenes. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1984; TAWIL, Guido Santiago: Administración y Justicia. 2 volúmenes. Edición del autor distribuida por Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1993, y, GUASTAVINO, Elías: Tratado de la "jurisdicción administrativa" y su revlSlon judicial. Biblioteca de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires. 2 volúmenes. Buenos Aires, 1987 (estas tres obras constituyen un tnvirlllJ de primer
orden en
cuanto al estudio del contencioso-
administrativo en e! derecho norteamericano). Asimismo, puede verse, AGUILAR VALDEZ, Oscar: Reflexiones sobre las "funciones jurisdiccionales" de los entes reguladores de servicios públicos a la luz de! control judicial de la Administración. Con especial referencia al ente regulador de! gas y de la energía eléctrica. En: Universidad Austral. Anuario de Derecho N° 1. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1994.
Páginas
fundamentos
181-254;
BIANCHI,
constitucionales
e!
Alberto:
agotamiento
¿Tiene de
la
instancia administrativa? En: La Ley 1995-A. Ediciones La Ley S.A. Buenos Aires, 1995, así como la completa exposición del Derecho Administrativo norteamericano
(inclusive
de!
proceso
contencioso-
administrativo) efectuada por este autor en su trabajo, '~lgunas
reflexiones
críticas
sobre
la
peligrosidad
o
inutilidad de una teoría general del contrato administrativo" (Una perspectiva desde el derecho administrativo de los Estados Unidos). En: Diario El Derecho. Tomos 184 y 185.
302
Editorial Universitas. Buenos Aires, 1995. Recientemente, COVIELLO, primaria?
Pedro José Jorge: ¿Qué es la jurisdicción Su
aplicación
a
nuestro
ordenamiento
(a
propósito de su invocación en e! caso "Ánge! Estrada") En: Diario El Derecho. Serie El Derecho Administrativo, Tomo del año 2005. Página 429 y ss. Editorial Universitas. Buenos Aires, 2006. Asimismo, pueden verse los trabajos recogidos en e! número especial 2005III de la Revista Jurisprudencia Argentina,
denominado
"El
caso
Ánge!
Estrada".
Coordinadoras Nidia K. Cicero y Denise BIoch. Lexis Nexis. Buenos Aires, agosto de 2005. Por último, una visión panorámica puede verse en: BUDASSI, Ivan: Juicios contra e! Estado en e! sistema anglosajón. ¿Existe un
sistema
(Director):
anglosajón? Procedimiento
En: y
CASSAGNE, Proceso
Juan
Carlos
Administrativo.
Jornadas organizadas por la carrera de Especialización en Derecho Administrativo Económico. Facultad de Derecho. Departamento de Posgrado y Extensión Jurídica. Pontificia Universidad Católica Argentina. Lexis Nexis/ Abe!edo Perrot UCA. Buenos Aires, 2005. Páginas 711-721. De otro lado, para una perspectiva española de los temas de control jurisdiccional de la Administración en los Estados Unidos, puede verse, CARBONELL, EloÍsa y José Luis MUGA: Agencias y procedimiento administrativo en Estados Unidos de América. Editorial Marcial Pons. Madrid, 1996; CUCHILLO FOIX, Momserrat: Jueces y Administración en el federalismo norteamericano. Editorial Cívitas. Madrid, 1996; GONZALEZ GARCIA, Julio: El
303
alcance del control judicial de las Administraciones Públicas en los Estados Unidos de América. Ed. Mc-Graw Hil!. Madrid, 1996. A estos dos últimos libros Oos de CUCHILLO y de GONZALEZ)
anteceden
sendos
prólogos
del
profesor
Alejandro NIETO GARCIA, con interesantes reflexiones sobre el
derecho
comparado
y
la
mirada
al
derecho
norteamericano en materia de control judicial de la Administración. Asimismo, no puede dejarse de consultar dos textos muy importantes sobre el tema del alcance del control judicial de las Administraciones Públicas en los EEUU: GARCIA DE E TERRIA, Eduardo: Sobre la doctrina norteamericana de la deferencia judicial hacia el Ejecutivo. En:
CASSAGNE,
Administrativo.
Juan Libro
Carlos
(Coordinador).
Homenaje
a
Miguel
Derecho Santiago
MARIENHOFF. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1998; GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo: Democracia, Jueces y Control de la Administración. Quinta edición. Editorial Civitas. Madrid, 2000; BIANCHI, Alberto: El control judicial bajo la doctrina de la deferencia. En: Control
de
Legislativo
la y
Administración Judicial.
Pública.
Jornadas
Administrativo,
Organizadas
por
la
Universidad Austral. Facultad de Derecho. RAP Ediciones. Buenos Aires, 2003. Tal como relata Alejandro HUERGO LORA, en su libro Las pretensiones de condena en el contencioso-administrativo. Editorial Aranzadi. Elcano, 2000.
304
CAPÍTULO II FRANCIA: LOS ORÍGENES DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO ESPLENDOR, DECADENCIA Y RENACIMIENTO
(..)La evolución es innegable: el sistema francés actual se caracteriza por la mezcla de dos concepciones, en parte antagónicas, de la justicia administrativa: aquella que hace del juez el controlador de la administración y aquella que hace de él el protector del individuo. Michel FROMONT(*)
(*) FROMONT, Michel: La convergencia de los sistemas de justicia administrativa en Europa. Conferencia dictada en la Universidad de la Sapienza - Roma. Traducción de Claudia del Pozo. Publicada en: Pensamiento Constitucional. Año IX. N° 9. Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 2003. Página 264.
1.
Introducción
El origen de las características especiales del Derecho Administrativo, y del contencioso-administrativo como el régimen de contralor de la actividad administrativa surge en Francia, específicamente a partir de la serie de reformas
305
implantadas por la organización del Estado moderno a partir de la Revolución Francesa de 17893o En función de ello, en el presente capítulo, se pretende desarrollar los orígenes
de
la
institución
del
proceso
contencioso-
administrativo, así como la form4ción de los principales dogmas catalogados como elementos inmanentes a su conceptualización jurídica. No es objetivo de este acápite de la investigación, desarrollar por completo la estructura del sistema francés de la jurisdicción administrativa, ni describir de manera exhaustiva
todas
sus
implicancia
s
y
características
principales, sino que por el contrario, se pretende encontrar en las fuentes históricas los lazos que han unido al proceso contencioso-administrativo con la idea del contenciosoadministrativo como un "proceso al acto", así como al resto de bases clásicas sobre las que se han asentado los ordenamiento s que han sucumbido a la influencia de las concepciones francesas sobre la materia. Es necesario advertir, de otro lado, que por mucho tiempo se ha venido catalogando al sistema francés como un sistema de justicia administrativa obsoleto, caduco y de una "justicia limitada", en la medida que se ha asentado en base a dogmas manifiestamente incompatibles con los derechos fundamentales, y en particular con el derecho a la tutela judicial efectiva. No obstante esto, lo cierto es que, actualmente, las concepciones que identificaban al modelo francés como un modelo anacrónico van decayendo4, en la medida que, gracias a la renovación legislativa de dicho
306
sistema de justicia, así como a la influencia que el ordenamiento
comunitario
viene
haciendo
en
dicho
sistema, se viene produciendo un fenómeno de relevancia insospechada: en Europa actualmente se asiste a un fenómeno
interesantísimo:
por
obra
de
la
influencia
comunitaria, actualmente se asiste a un proceso de "normalización
del
Derecho"
y,
precisamente,
esta
normalización abarca también a los temas relativos a la justicia administrativas. No obstante, consideramos necesario emprender el estudio del
régimen
francés
de
justicia
administrativa,
precisamente, porque el mismo nos dará las pautas necesarias para encontrar el origen algunos de los dogmas sobre los que se ha asentado el edificio de lo contenciosoadministrativo, a través de la factura modélica de la creación pretoriana del Derecho Administrativo mediante la actuación de la institución del Consejo de Estado. De esta manera nos será permitido comprender que, actualmente, estos dogmas se encuentran en una concreta revisión, a fin de articular los medios que permitirán la superación de los elementos que en algunos casos impiden la formación de sistemas de control jurisdiccional pleno de la actuación administrativa, como es el caso de nuestro ordenamiento jurídico administrativo. 2.
Francia
antes
de
la
Revolución
de
1789:
Los
Parlements como sistema de justicia real y su influencia en
307
la
determinación
del
sistema
de
"Jurisdicción
Administrativa". Antes del año 1789, en Francia se observaba la existencia de un gobierno ejercido por una monarquía de corte absolutista. Los principios básicos del Estado como una sociedad jurídicamente organizada en base a la protección de los derechos y libertades ciudadanas, tal como son concebidos en la actualidad, no asentaba sus bases aún en dicha parte del mundo, y específicamente en casi toda la Europa continental. Los asuntos políticos y de gobierno en el Estado absoluto, eran dirigidos por el Rey, la nobleza, el clero y la alta milicia. El Pueblo o Tercer Estado como era denominado, no tenía participación alguna en los asuntos públicos. No existía
una
idea
de
representación
popular,
o
de
participación ciudadana en el gobierno. Las grandes teorías de los enciclopedistas (como la del contrato social de Rousseau y la separación de poderes de Montesquieau) no habían desplegado aún sus alcances. Estas eran las características más saltante s del así denominado, Antiguo Régimen o Anden Regime. Ahora bien, dentro dicho sistema, no podía hablarse de un gobierno basado en un principio de división de poderes tal como lo entendemos en la actualidad, sino que por el contrario, los poderes y funciones privativas del gobierno estaban concentrados en una sola autoridad: el Rey. Éste concentraba
las
funciones
ejecutivas,
de
gobierno,
legislativas y judiciales6, en una forma de gobierno
308
conocida como Monarquía absoluta. La idea del gobierno de la Ley como expresión de la voluntad general del pueblo, era simple y llanamente desconocida, puesto que si bien es cierto que existían normas jurídicas para la organización y ordenación de la acción de los estamento s que integraban el gobierno y del cuerpo de funcionarios a su servicio, estas normas no tenían por objeto limitar el ejercicio de las funciones de gobierno por parte del Rey, puesto que éste no gobernaba de acuerdo a los postulados y límites establecidos en las leyes, sino que únicamente eran su propia
voluntad
o
albedrío
los
que
constituían
los
parámetros del gobierno de aquel entonces. Sin embargo, podían encontrarse en las instituciones del Antiguo Régimen, algunos atisbos del principio de división de poderes que caracteriza al Estado moderno. Una de estas instituciones eran los Parfements o Tribunales y Cortes de Justicia reales, antecedentes del actual Poder Judicial.
Propiamente,
no
eran
Tribunales
de
justicia
autónomos, puesto que la facultad de administrar justicia residía en el soberano, sino que por imperativo de des concentración
administrativa,
los
cuerpos
judiciales
encajaban en un sistema de administración de justicia "delegada", por voluntad y en nombre del Rey7. Los
Parfements,
existencia,
fueron
conforme
sucesivamente
los
aumentando
pasaba
reyes
el
fueron
su
tiempo,
número puesto
delegando
y
que
funciones
judiciales para la solución de conflictos menores, en los señores feudales o en los grandes propietarios, mediante la
309
imposición
de
los
títulos
judiciales.
La
característica
esencial de estos títulos judiciales, es que eran otorgados a perpetuidad y con carácter hereditario. Así se creó una clase especial dentro de los propios propietarios y grandes señores, los juges o jueces, quienes detentaban, cual título honorario, el cargo judicial. De esta manera, la función judicial se formó como una especie de propiedad privada de los jueces, pues éstos los compraban, los vendían y los heredaban de padres a hijos. Al respecto, VÉLEZ GARCÍA, nos señala que en dicho escenario, la situación antes descrita generó " ... una independencia casi absoluta de la burocracia judicial frente a la monarquía y frente a toda otra corporación u órgano del reino. Ni el rey} ni los consqeros reale~ ni ettalquier otra jerarquía puede separar de su cargo a ningún juez del país; todos los jueces y magistrados o miembros de los parlamet1tos no sólo escapan a las determinaciones de otras voluntades de rango jerárquico igualo superior; sino que} para mf!Yor estabilidad y prepotencia} su oficio ha sido elevado a la categoría de "orden nobiliaria'~ y et1 el seno de ésta se han albergado y hecho
inexpugnables
muchos
titulares
de
privilegios
feudales y señoriales intocables. He aquí la llamada "nobleza de la togd's. Este poderío de los jueces, proveniente de su posición económica
solvente9
y
de
su
pertenencia
a
esa
"aristocracia de la toga", encontró también un apoyo crucial para
el
fortalecimiento
del
estamento
judicial,
310
manifestación que ciertamente interfuió sobremanera en el accionar del gobierno de aquel entonces. Esta institución especial, la constituyó el denominado "registro" del texto de las leyes y reglamentos reales por parte de los Parlements, requisito sin el cual el reglamento real carecía de toda validez, es decir, era nulo o, por lo menos, ineficaz. Este privilegio del "registro" se derivaba de la idea según la cual el juez se sentía titular del derecho de guarda o depósito de las leyes (Dépot des ¡ois), del cual hada derivar la facultad de someterlas al Enregistrement (registro de las ordenanzas
regias,
necesario
para
su
aplicación
y
cumplimiento), y la RemontrancelO (derecho de réplica y devolución de las ordenanzas para que la autoridad regia las reconsiderara)ll. Al respecto, GAX01TE12 señala que el registro de las leyes en dichas épocas, constituía un mecanismo de eficacia similar al requisito de publicación y difusión de las leyes que conocemos actualmente. En dichas épocas, el Rey, con el auxilio de su Consejo, dictaba las leyes y los reglamentos reales. Pero a los Parlamentos correspondía aplicarlos en el juzgamiento de los litigios, y en la sanción de las contravenciones y de los delitos. En tal sentido, los ministros
del
Consejo
Real
tenían
la
obligación
de
comunicar solemnemente las disposiciones reales a los Parlamentos, con el fin de que las registren y las difundan en el reino. De tal manera que, el mencionado "registro" a cargo de los Parlamentos, era una especie de sanción judicial para las leyes y reglamentos reales, pero que como
311
principio tenía un rasgo de mera formalidad instituida para efectos de publicidad de las normas en las épocas en las que no existían Diarios Oficiales o Gacetas de normas. Sin embargo, posteriormente, los jueces (que en su gran mayoría,
representaban
los
intereses
de
las
clases
dominantes, de la nobleza y de los intereses de los propietarios
y
terratenientes)
comenzaron
a
poner
objeciones y reparos al registro de determinadas normas que afectaban sus intereses. Esta situación fue paliada durante el reinado de Luis :xIV; que en expresión del absolutismo más puro, logró que el registro se redujera a la transcripción embargo,
obediente
de
sus sucesores
perspicaces
como
su
los
en
el
textos reino
antecesor,
legales13.
Sin
no
fueron
tan
y
devolvieron
imprudentemente a los parlamentos el derecho de objetar, oponer reparos o simplemente criticar los decretos que se les envían para su registro, y aun la facultad de pedir su anulación,
la
cual
se
entiende
pura
y
simplemente
planteada por la sola resistencia a sentar la copia de ellos. En un principio esta resistencia podía ser vencida por el monarca, aunque posteriormente, los parlamentos se las arreglaron para no obedecer ni aplicar la ley que ellos mismos no hubieren copiado en sus registrosl4o Ello acontecía debido a que los parlamentos representaban los intereses de la clase privilegiada y de los propietarios. Georges VEDEL, relata de manera explícita, como es que los Parlements ejercían su poder de veto por sobre toda acción real, a través de la figura de la homologación de las
312
leyes y ordenanzas reales. Así, el estudioso francés señala que: "La resistencia de los parlamentos se ejercía contra el poder legislativo del rey gracias a la formalidad de la homologación. La homologación de las ordenanzas y de los edictos reales no era más que la transcripción de dichos actos en los registros de cada Parlamento y, en su época, en un tiempo en que no existía un Diario Oficial, no representaba otra cosa que un modo de publicación de las leyes nuevas. Los Parlamentos se arrogaron el derecho de dirigir "advertencias" al Rey y de rehusar la homologación de la ordenanza cuando ésta no les complacía. Esta resistencia podía} por supuesto} ser anulada por el rey mediante un lit de justice} pues en el momento en que tomaba asiento en el Parlamento y se desvanecían los poderes que éste IÍnicamente ejercía en nombre del monarca y se llevaba a cabo la homologación. Pero el problema} más que jurídico era sobre todo político. Los parlamentarios} qtle apenas se atrevieron a enfrentarse a Luis XI"[/, después de su muerte levantaron de nuevo la cabeza. La Administración también se veía perturbada por la resistencia parlamentaria. Precisamente en el Siglo XVIII se llevó
a
cabo
administración
en
Francia
moderna.
el establecimiento El
antigtlo
sistema
de una de
los
"oficiales" titulares de cargos y bastante independientes del poder real fue reemplazado progresivamente por una jerarquía de verdaderos funcionarios que transmitían sobre
313
todo el tem'torio la acción del poder centraL Estos administradores que hacen caer por tierra todos los vestigios feudales} se rebelan contra las vejaciones de los Parlamentos. Estos no se limitan a resolve1j como jueces} los litigios surgidos de una actividad administrativa} sino que pretenden ejercer sobre los administradores una especie de poder directivo: les dirigen mandatos} paralizan las operaciones administrativas y} de hecho} pretender dar órdenes a los agentes reales. La resistencia parlamentaria alcanzó StI apogeo cuando los grandes ministros de Luis XV quisieron realizar rejormas c19a necesidad era sentida por todo el país. Empenados en la defensa de sus intereses} pese al empleo de un vocabulario
frecuentemente
terminaron
por
detentadores
de
triunfar
libera~ y}
privilegios}
los
Parlamentos
coaligados lograron
con
impedir
otros toda
rejormaJJl5o De acuerdo a lo sostenido anteriormente por VED EL, los Parlements empezaron a oponer su poder de evitar la sanción de las Ordenanzas Reales precisamente en los tiempos
en
que
el
Estado
francés
se
encontraba
prácticamente quebrado y en una de sus mayores crisis económicas y sociales de su historia. Esta oposición férrea obedecía a que, lógicamente por estar en crisis económica y fiscal, el Estado requería prontamente de reCursos y la vía natural para ello era la imposición de mayores impuestos. Aunque la lógica aconsejaba a imponer mayores tributos a quienes más tenían, los parlamentos impusieron una opción
314
distinta, toda vez que en uso de su prerrogativa de objetar el
registro
de
permanentemente
los las
reglamentos, políticas
obstaculizaron
fiscales
de
aquel
entonces16, evidentemente por un interés de clase, puesto que a toda costa trataron de evitar cualquier exacción mayor para la nobleza. Sin embargo, la consecuencia histórica
que
derivó
de esta oposición
fue
que
los
Parlamentos recuperaron sus fueros, y lograron paralizar el ejercicio de las funciones administrativas del rey. Cualquier intento de reforma gubernamental entonces, se estrelló contra el duro espíritu de cuerpo de los jueces, defensores de los intereses aristocráticos y de los de la nobleza.
Sin embargo, VELEZ GARCÍA relata que en la última mitad del siglo dieciocho, durante el reinado de Luis XV, el canciller MAUPEOU, en completo acuerdo con el monarca y con el ministro TURGOT, se atrevió a ponerle coto a dicha situación. En 1771 el Rey llevó a cabo una reforma que cercenaba el poder de veto a la legislación que venían ejerciendo los parlamentos, reducidos desde entonces a simples cortes ordinarias sin la prerrogativa de atajar la vigencia y aplicación de las leyes!7. Esta medida fue ciertamente celebrada por los pensadores liberales de la época
(VOLTAIRE,
DIDEROT
y
hasta
el
mismo
MONTESQUIEAU), toda vez que las medidas que buscaban reducir el poder de los Parlements, implicaban un ataque directo a los estamentos de la nobleza, aunque por otro
315
lado, no se perdía de vista que en la sede de los Parlements fue donde luego de constantes luchas, se logró frenar el despotismo, puesto que gracias a la acción de los Parlements se logró convocar a los Estados Generales, hecho que como es sabido fue el germen principal que logró que la Revolución Francesa se desencadene. Es así que la actitud de los Pariements o jueces durante el antiguo régimen, habría de generar en los revolucionarios de 1789 una actitud de severa desconfianza frente a la actitud de los jueces y magistrados motivada en gran manera por la pertenencia de éstos a los reductos cerrados de la nobleza. Por ello, en aplicación de las leyes de eliminación de privilegios y prebendas derivadas de la monarquía, los revolucionarios trataron de eliminar todo rezago o vestigio de la situación antigua de los Parlements, garantizando que los jueces no apliquen su poder a constituir un poder predominante frente a los Poderes Ejecutivo y Legislativo. En tal sentido, teniendo en cuenta que el revolucionario había vivido los tiempos en que los Pariements interferían la toma de decisiones gubernamentales en la Francia prerevolucionaria, al interior del gobierno de aquel entonces se generó un recelo y una desconfianza notoria frente a los Parlamentos o jueces!8. Ellos recordaban que si bien los Parlamentos
constituyeron
una
base
de
freno
al
despotismo, también interfirieron sobremanera para que el gobierno real pudiera impulsar reformas económicas. Pero
316
si bien los revolucionarios no podrían prescindir de la existencia de los Parlements, toda vez que la división de poderes mandaba que la solución de los conflictos sea dirimida por un órgano independiente, es preciso recordar que para evitar que los Parlements intervinieran en los asuntos concernientes al gobierno, el revolucionario ideó un dogma de consecuencias hasta nuestros días: la separación de
las
autoridades
administrativas
y
judiciales.
Más
adelante, desarrollaremos la referencia necesaria a como la desconfianza del revolucionario frente al juez ordinario importó sobremanera para la formación del dogma citado, base
fundamental
para
el
desarrollo
del
proceso
contencioso administrativo, como actividad de juzgamiento de las actuaciones de la Administración. 3.
La
incidencia
de
la
Revolución
Francesa
en
la
formación del sistema de jurisdicción administrativa. El principio de legalidad y la peculiar interpretación francesa del principio de división de poderes. Resulta pertinente analizar de qué manera incidió la Revolución en el surgimiento del proceso contencioso administrativo. Es evidente que la Revolución Francesa tiene un significado propio que excede sobremanera un desarrollo mayor en el presente trabajo, por su condición de punto de inflexión en la historia de la humanidad, con la afirmación de las ideas de libertad, igualdad y fraternidad en el gobierno de los hombresl9o Sin embargo, para los efectos de la investigación, basta con señalar que es en virtud de dos principios atribuible s a la Revolución
317
Francesa (entre tantos otros), es que se puede predicar la existencia de un proceso destinado al contralor de la actividad administrativa: el contencioso administrativo. Estos principios, que han sido considerados como las bases del gobierno nuevo instaurado por la Revolución Francesa, son los de legalidad y de separación de poderes. Como tales, estos preceptos han servido como fundamentos de la existencia de una actividad administrativa ejercida bajo una previa atribución legal, y de la sujeción de la misma a un control jurídico, pero que no sería ejercido por el Poder Judicial a través de los Tribunales ordinarios, sino de un estamento ubicado dentro de la propia Administración, conforme a la peculiar formación derivada de la así denominada
"interpretación
francesa
del
principio
de
separación de poderes". a.
El Principio de Legalidad:
La Legalidad en buena cuenta, significa la sustitución del gobierno absoluto, librado al albedrío de un solo hombre, por el gobierno de los hombres en virtud de una ley, y en nombre de la ley20. Cabe afirmar, en tal sentido, que la propia existencia de la Constitución como la base del Estado en la Francia revolucionaria, implicó un cambio radical, una transformación de la concepción del gobierno, puesto que las autoridades se deben someter a la ley. La Ley atribuye la competencia, la ley atribuye el poder, pero también lo delimita, lo constriñe a un servicio general. Así, el artículo 7° de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, prescribe que no se puede exigir
318
obediencia sino en "nombre de la ley", toda vez que hasta entonces el mando se radicaba en la persona sagrada del Rey, cuya posición central será sustituida por la "soberanía de la nación", artículo 3° del mismo texto, la cual se expresa como "voluntad general" a través de las Leyes, tal como lo refiere el propio artículo 6° de la histórica Declaración21. El principio de legalidad no es formulado como una construcción abstracta o carente de contenido, sino que todo lo contrario, la legalidad surge como una solución para la necesidad de resguardar el ejercicio de la libertad humana. Así, la Revolución Francesa impone la idea de que todo funcionario o agente del gobierno debe actuar en función a una competencia, previamente atribuida por la ley. Esta ley debe pues, proteger el ámbito de la libertad del ciudadano, pues la ley no debe ser instrumento de opresión, sino de libertad. Pero en adición a ello, la ley debe pues, fijar los límites de la libertad irrestricta, pues lo contrario implicaría la aplicación de las leyes del "estado de naturaleza" del que hablaba Hobbes, un estado en el cual los seres humanos aplicarían las leyes de las bestias para conducirse (v.gr. la ley del más fuerte). Los principios de legalidad y libertad así dispuestos, con correlacionados sabiamente por el revolucionario en el artículo 40 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano: "La libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudica a otro; así, el ejercicio de los derechos naturales
319
de cada hombre no tiene otros límites que los que aseguran a los otros miembros de la sociedad el disfmte de esos mismos
derechos.
Estos
límites
no
pueden
ser
determinados más que por la LryJ~ Esta construcción del principio de legalidad, con relación al ejercicio de los poderes públicos o de gobierno, sirve de base asimismo para la formulación del concepto de "acto arbitrario", que es el acto de un agente público que no está por su competencia o por su contenido legitimado en la Ley22. Nuevamente, la Declaración de los Derechos del Hombre y de Ciudadano señala de manera explícita en su artículo 110 que: 'Todo acto ejercido contra un hombre litera del caso y sin las formas que la ley determine es arbitrario y tiránico; aquél contra quien se qttisiese ejecutar por la violencia tiene derecho a repelerlo por la fuerza". Así, surge otra idea capital: el hombre solamente puede mandar sobre por los otros hombres hasta donde la ley se lo permita: ir más allá es ir contra la ley y contra la libertad, derivándose de esta idea los principios del derecho de resistencia y de la sanción penal contra quienes expidan órdenes arbitrarias23. Arbitrariedad de los funcionarios es entonces, gobernar fuera de la ley: el revolucionario así imprimió la idea del gobierno de la ley por encima de la voluntad del hombre, la ley, expresión de la voluntad general es el paradigma, el ciudadano no debe obediencia a los demás homJ::>res, sino a la ley. La ley, como expresión de la voluntad general, fundamenta y legitima al poder, aquél quien detente el poder, en compensación de esta
320
asignación de privilegio, debe respetar la ley y gobernar de acuerdo
a
la
ley
y
obedeciendo
sus
mandatos,
y
recordando, sobre todo, que la ley y la libertad de los demás, es el límite para sus atribuciones. b.
La peculiar interpretación francesa del principio de
separación de poderes24: Hemos afirmado ya que la legalidad se constituyó como un límite necesario y suficiente para legitimar y controlar al poder, creado por el revolucionario francés a lo largo de la consolidación de su peculiar forma de gobierno. Pero esta exigencia de legalidad y de interdicción de la arbitrariedad en los actos de gobierno, debía tener un correlato de coercibilidad en caso tales principios fueran contrariados por los agentes públicos. Como hemos afirmado, los revolucionarios, al sentar las bases del nuevo sistema, desterraron la idea del gobierno en función de la voluntad del soberano, por el gobierno de obediencia a la ley, expresión de la voluntad general25o Pero el gobierno en nombre de la ley, traía como correlato una división de poderes, justamente para evitar la concentración de poder en una sola persona o grupo de personas, esto es, evitar el reemplazo de un absolutismo regio por otro absolutismo revolucionario. En tal sentido, los revolucionarios franceses adoptan la teoría de "separación de poderes" esbozada por Montesquieau,
repudiando
la
concentración
de
las
funciones del poder en. una sola persona o grupo de personas, propugnando el ejercicio
de funciones por
estamentos independientes entre sí, pero que en la práctica
321
aseguraran el cumplimiento de las funciones de gobierno en nombre de la Nación y de la ley. Es así que desde la Revolución, las funciones del poder en Francia, residieron en los denominados por la Constitución de 1791 "poderes públicos", esto es, el Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo y el Poder Judicial. Cabe señalar que la separación de poderes, es un principio tributario de las ideas de MONTESQUIEAU, específicamente contenidas en 'su famoso escrito "El espíritu de las leyes". Sus ideas se resumen fundamentalmente en la idea de eliminar la concentración del poder en una sola persona, para
lo
cual
era
necesario
configurar
una
nueva
organización del poder, descentralizada en tres grandes poderes: Ejecutivo, Legislativo y Judicial, independientes entre sí, pero depositarios cada uno de las funciones que integran el principio de unidad del poder. Teniendo en claro que dentro de la separaclon de poderes, el Ejecutivo aplica las normas y ejecuta las acciones del gobierno y el mantenimiento del orden público y la seguridad, mientras que el Legislativo propone y aprueba las leyes, los revolucionarios, aplicando las enseñanzas de MONTESQUIEAU, pretendieron confiar al Poder Judicial la posibilidad
de
administrar
justicia
a
las
contiendas
mediante una organización de Tribunales ordinarios. Esta idea encontraba cierto sustento en la medida que el "poder" de los jueces en el Antiguo Régimen había sido -en apariencia-
históricamente
relegado
y
continuamente
interferido por el Rey y los funcionarios del Gobierno, por lo
322
que los revolucionarios idearon en sus primeros manifiestos establecer un principio de proscripción de toda forma de interferencia del Ejecutivo en la actividad de los Tribunales, creyendo así en la idea de la independencia del Poder Judicial frente a la autoridad ejecutiva y legislativa. Sin embargo, la verdad de los hechos acontecidos en la Francia del período 1789-1791, nos enseñó que los revolucionarios, en una interpretación estricta del principio de separación de poderes y teniendo en cuenta que en realidad reformas
los
Parlements
económicas
administración
del
obstruyeron necesarias
Antiguo
muchas para
Régimen,
la
de
las
buena
dedujeron
una
consecuencia de capitales importancias para el desarrollo de la jurisdicción administrativa: la solución de los litigios en que están implicados el poder ejecutivo y sus agentes no podía ser confiada a los tribunales (ordinarios)) pues) de lo contrario) el poder ejecutivo quedaría subordinado al poder judicial 26. Se buscaba evitar a toda costa que un poder prevalezca sobre otro, por lo que se trató de evitar la formación de un "gobierno de los jueces", diseñándose la idea del juez como un mero "aplicador" de la ley, y asimismo, generándose una interpretación del principio de división de poderes, calificada como "peculiar" . Al respecto, los asambleístas de 1789-1791, sostuvieron que si bien es cierto que la original función de la magistratura (en el sentido de constituirse como un reducto de control de la actividad del Ejecutivo) fue necesaria en la época monárquica para resistir los abusos del despotismo;
323
ante la nueva situación creada por la Revolución, ya no era necesario
que
los
jueces
ocuparan
dicho
papel
de
resistencia, puesto que el mismo no tenía sustento en la medida que el gobierno absoluto ya no existía en la Revolución. Es así, el legislador revolucionario acuñó la idea según la cual debía evitarse a toda costa que los Parlements intervinieran en las funciones de gobierno, mediante el juzgamiento y control de los actos del Poder Ejecutivo. En dicha circunstancia es que puede explicarse que, aún dentro de la propia teoría de la "separación de poderes" aplicada
al
gobierno
revolucionario,
la
facultad
de
administrar justicia respecto de los conflictos suscitados por la actuación de la Administración no sería encargada al Poder Judicial y a sus Tribunales ordinarios. Por ello, el revolucionario, animado por la desconfianza hacia el cuerpo judicial, y la necesidad de dotar al cuerpo administrativo de una vitalidad y preponderancia suficientes para ejercer las funciones del gobierno de la Nación, recupera el principio monárquico "Juzgar a la administración es casi como administrar",
(Juger
l'Administration
ást
encore
administrar'), justificando la exención del control de los tribunales ordinarios respecto de la actuación de la Administración, y declarando el principio de la separación de las funciones administrativas y jurisdiccionales27, el mismo que prohibirá terminantemente a los magistrados del poder
judicial inmiscuirse en
los asuntos de la
324
Administración mediante cualquier forma de juzgamiento o mandato en contra de los funcionarios del Ejecutivo. Al respecto, resulta preciso hacer referencia a la ley que elevó a principio general del Derecho la separación de funciones administrativas y jurisdiccionales, es una ley que hasta el momento sigue vigente, y que según el Conseil Constitlltioneile francés28, forma parte del bloque de constitucionalidad en dicho país. Es la Ley de 16-24 de agosto de 1790, la que consagra el régimen de la jurisdicción administrativa, y que constituye el punto de partida para el sistema del contencioso administrativo. 4.
La Ley de 16-24 de agosto de 1790. La separación de
funciones administrativas y judiciales como origen de la jurisdicción
administrativa.
El
principio
"juzgar
a
la
Administración es también administrar". Así las cosas, es preciso hacer referencia a la Ley que creará el régimen administrativo francés, mediante la consagración del histórico principio de separación de autoridades administrativas y judiciales: la Ley de 16-24 de agosto de 1790. Dicha ley sostenía que ((Les fonctions judiciaires sont et demeurent tOl!Jours séparées des fonctions administratives. Les juges ne pourront, á peine de forfaiture) troublet; de quelque maniére que ce soit, les opératiofls des corps administratif; ni citer devant eux les administratetm pour raison de leur fonctions" (Las funciones judiciales son distintas y se mantendrán siempre separadas de las funciones administrativas. Los jueces no podrán, bajo pena de abuso de funciones, obstaculizar en
325
modo alguno la actividad de los cuerpos administrativos, ni convocar ante sí a los administradores por causa de sus funciones)29.
Esta
disposición
fue
posteriormente
recordada mediante el Artículo 3° del Capítulo 5 de la Sección Tercera de la Constitución de 1791: "Los tribunales no pueden inmiscuirse en el ejercicio del poder legislativo ni suspender la ejecución de las Iryes, ni tomar iniciativas sobre
las
funciones
administrativas,
ni
citar
a
los
administradores por asuntos derivados de sus funciones", así como por la Ley del 16 de fructidor del año III (1795): "Se prohibe terminantemente a los Tribunales conocer de los actos de administración, cualquiera que fuere su especie, bajo sanción"30. Es preciso manifestar que la Ley de 16-24 de agosto de 1790, importó capitales consecuencias para el régimen administrativo toda vez que su significación más importante fue la de declarar la incompetencia del juez ordinario para conocer de las reclamaciones y litigios suscitados con ocasión
de
las
administración.
actuaciones Esta
de
los
separación
agentes de
de
la
funciones
administrativas y judiciales, constituye así expresión de la peculiar interpretación francesa del principio de división de poderes: para el legislador francés los tres poderes se confían a autoridades independientes unas de otras y no pueden
influirse
recíprocamente.
Al
incorporarse
al
Ejecutivo y resultar independiente del Poder Judicial, la Administración se sustraerá con toda lógica, del control de éste31o
326
Esta
sustracción
del
conocimiento
de
los
asuntos
contenciosos en los que sea parte una entidad de la Administración Pública trajo capitales consecuencias para el régimen del Derecho Administrativo. Se concibe la idea de la Administración como un estamento propio, con un régimen
jurídico inherente al ejercicio
de su
poder.
Independiente del Poder Judicial, se consagra la idea de un corpus
autónomo,
autosuficiente.
Es
el
momento
de
inflexión para la creación de una nueva disciplina: el Derecho
Administrativo,
el
derecho
aplicable
a
las
entidades de la Administración Pública, esto es, un Derecho de naturaleza estatutaria, un Derecho de fuero, un Derecho especial. En adición a lo expuesto, es preciso afirmar que la consideración de la incompetencia del juez ordinario para conocer
de
las
Administración
causas
no
en
significó
las una
que
interviniera
exención
del
la
control
jurisdiccional de los actos arbitrarios establecida por los revolucionarios. Por lo contrario, el exacto significado de este
principio
fue
lograr
la
independencia
de
la
Administración con respecto del juez. Pero también resulta preciso
indicar
que
la
separación
de
funciones
administrativas y judiciales no supuso la inmediata creación de un orden jurisdiccional administrativo destinado al ejercicio de la función de juzgar a la administración. Por desconfianza respecto a las jurisdicciones de excepción, el legislador Tribunales
francés
rechazó
Administrativos
un que
proyecto
de
constituyeran
constituir órganos
327
encargados del conocimiento de los procesos contenciosoadministrativos, al tiempo que adoptaba la Ley de 16-24 de agosto de 179032o Es por ello que se le encarga a la propia Administración la tarea de juzgar los litigios que la enfrenten a los administrados33. Este sería el sistema del Ministro-Juez o de la "jurisdicción retenida", que llevó a la constitución
de
un
principio
de
auto
control
o
autojuzgamiento ejercido por la propia Administración. Dicha situación, en la cual, la Administración ejercía jurisdicción
respecto
de
los
procesos
contencioso
administrativos incoados contra sus actuaciones, sería calificada por DE LAUBADERE en los siguientes términos: "Durante todo el periodo revolucionario vimos} pues} a la Administración juzgando sus propios procesos. Un sistema semejante que nos parece ser la negación de la justicia que el mismo órgano sea a la vezjuezy parte - terminó por parecer repugnante"34. _______________________________________________ En realidad, nosotros nos afJliamos a la posición de GARCIA DE ENTERRIA, quien señala que e! concreto Derecho Público se forma a partir de los postulados de la Revolución Francesa (libertad, igualdad ante la ley y fraternidad) y no antes a ésta. Cfr. Su capital estudio: Revolución Francesa y Administración Contemporánea. Reimpresión. Editorial Taurus. Madrid, 1981. Asimismo, su obra posterior: GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo: La lengua de los derechos. La formación de! derecho público europeo tras la Revolución francesa. Alianza Editorial. Madrid, 1994 (Hay una segunda edición posterior por Editorial Civitas, Madrid, 2001). Sin embargo, existen voces disidentes a esta postura, como las de los profesores VILLAR PALASI, NIETO, Y GALLEGO ANABITARTE, quienes sostienen con fundamentos sólidos también, que e! Derecho Público existe desde antes de la Revolución Francesa, a partir de la organización de
328
los Reyes y Príncipes, así como el conjunto de normas aplicables al Fisco y a la Administración de los incipientes estados, las mismas que eran distintas al ius commune. Cfr. NIETO, Alejandro: Estudios históricos sobre Administración y Derecho Administrativo. INAP. Madrid, 1986; y, GALLEGO ANABITARTE, Alfredo: Administración y Jueces: Gubernativo y contencioso. Reflexiones sobre e! Antiguo Régimen y e! Estado constitucional, y los fundamentos del Derecho Administrativo Español. lEA. Madrid, 1971. Véanse los escritos formulados por Eduardo GARCIA DE ENTERRIA en su libro: Hacia una nueva justicia administrativa. Segunda edición ampliada. Editorial Civitas. Madrid, 1992, así corno el trabajo de Tomás-Ramón FERNANDEZ: Una revolución de terciopelo que pone fin a un anacronismo (La Ley de 8 de febrero de 1995 y las nuevas reformas del contencioso francés). En: CIVITAS. Revista Española de Derecho Administrativo. N° 91. Julio-septiembre 1996. Editorial Civitas. Madrid, 1996. Páginas 385-402. Cfr. FROMONT, Michel: La convergencia de los sistemas de justicia administrativa en Europa. En: Pensamiento Constitucional. Año IX. N° 9. Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 2003. Páginas 243-264. De otro lado, no puede perderse de vista el puntual y brillante análisis del profesor Eduardo GARCIA DE ENTERRIA: Perspectivas de las justicias administrativas nacionales en el ámbito de la Unión Europea. En: Civitas. Revista Española de Derecho Administrativo. N° 103. Julio-septiembre 1999. Editorial Civitas. Páginas 401-411. Cfr. VED EL, Georges: Derecho Administrativo. Traducción española de la 6" edición francesa. Editorial Aguilar. Madrid, 1980. Página 57. A decir de Jaime Orlando SANTOFIMIO, "Los parlamentos constituían órganos que ejerdan justicia por deitgación del Rry. Existieron doce en toda Francia, repartidos en Sil territorio, a los cuales se les había encomendado la guardia de las Iryes fundamentales del reino. Administraban justicia en última instancia en nombre del Rry. Es recordado el parlamento de París el cual tuvo papel decisivo en el proceso revolucionario al ejercer SIIS derechos de inscripción y rechazo de los edictos reales, mecanismo por el cual se hada posible la eficacia de los actos del Rry. 'Se trataba de una parte del mecanismo de elaboración de disposiciones generales del reino, el cual se puede sintetizar de la siguiente manera: antes de proceder se a la ejecución de un edicto real, el parlamento lo discuta previamente para no
329
registrarlo y darle eficacia". Cfr. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 1. Introducción a los conceptos de la Administración Pública y el Derecho Administrativo. Universidad Externado de Colombia. Santa Fe de Bogotá, 1996. Página 245. VÉLEZ GARCÍA, Jorge: Los dos sistemas del Derecho Administrativo. Ensayo de Derecho Público Comparado. Segunda edición. Institución Universitaria Sergio Arboleda. Bogotá, 1996. Página 3. A ótulo de anécdota, CASAMAYOR (Les juges. Colección Les temps qui court. Ediciones Seuil. París, 1967), citado por VÉLEZ GARCÍA, Jorge: Op. Cit. Página 35, refiere que por ejemplo, el mismo Charles de Secondat, Barón de la Brede y de Montesquieau vendió su puesto de magistrado en Burdeos por 130.000 libras. Asimismo, dicho autor narra que el eminente magistrado D'Aguesseau todos los días tenía en su casa puestos 150 cubiertos; y que su colega Desbrosses poseía tantos bienes que los recaudadores de impuestos se daban gusto relacionando su patrimonio. 10 Cfr. SÁNCHEZ lSAC, Jaime: La desviación de poder en los derechos francés, italiano y español. lEAL. Madrid, 1973. Página 28, señala que las remontranm eran las observaciones que se hacían a los edictos reales, remitidos al Parlamento para su anotación en los correspondientes libros. 11 VÉLEZ GARCÍA, Jorge: Op. cit. Página 35. 12 GAXOITE, Pierre: La Revolución Francesa. Madrid, 1941. Citado por VÉLEZ GARCÍA, Jorge: Op. Cit. Página 3. 13 VÉLEZ GARCÍA, Jorge: Op. Cit. Página 3. 14 VÉLEZ GARCÍA, Jorge: Op. Cit. Páginas 3-4. I5 VED EL, Georges: Derecho ... Op. Cit. Página 57. 16 Cfr. VÉLEZ GARCÍA,Jorge: Op. Cit. Página 4. Este último autor afirma, citando a GAXOITE, que "No resulta extraño entonces, que la lucha entre los parlamentos y la administración se concentrara frecuentemente sobre aquellos decretos del Consejo Real que implicaban reformas fiscales que de alguna manera afectaban la bolsa de los nobles o de los miembros de una naciente aunque ya próspera burguesía, de la cual también se nutría en gran medida esa burocracia ennoblecida u "ordenada" que constituía la alta judicatura". 17 Cfr. VÉLEZ GARCÍA, Jorge: Los dos sistemas .... Op. Cit. Página 9. 18 Cfr. DE LAUBADERE, André: Manual de Derecho Administrativo. Editorial Temis.
330
Santafé de Bogotá, 1984. Página 36. 19 La significación de la Revolución Francesa en este escenario es descrita por el profesor Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA: La lengua de los Derechos. La formación del Derecho Público Europeo tras la Revolución Francesa. Alianza Editorial. Madrid, 1994. Páginas 17-18, al señalar que: "La Revolución Francesa jile 1/11 hecho totalmente distinto de lo que hasta entonces (con la excepción, quiZá, de las invasiones de unos pueblos por otros) habían sido los cambios políticos, un desplazamiento de los anteriores imperantes por ll1t nuevo gmpo dominante. Por el contrano, la Revolución, término que se impuso precisamente con esa significación, jue un to/0 decisivo entre lo que a' partir de entonces se Ilamana, mI!} justamente, el Antiguo Régimen y el nuevo orden político y social que pretendió crearse sobre jundamentos enteramente nuevos. Se abn'ó así una época en la histona humana, que alÍn, puede decirse con el IJ/'!)Ior rigor, contintÍa en su fase e:xpansiva, tanto geográfica como respecto a fa proflmdización de StlS postulados básicos. Fueron éstos, desde SIl origen, la libertad y fa igualdad ... ". 20 Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA afirmará que " ... el principio de legalidad, constit'!le, desde luego un illStmmmto directamente lanzado contra la estmctura política del Estado absoluto: frente al poder personal y arbitrario, el ideal del gobierno por y m virtud de las leyeS'. Cfr. Revolución francesa y Administración Contemporánea .... Op. cit. Página 14. 21 Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ: Curso de Derecho Administrativo. Volumen n. Reimpresión de la Séptima edición. Editorial Civitas. Madrid, 2001. Página 555. 22 Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y Tomás-Ramón FERNANDEZ: Curso ... vol. n. Op. cit. Página 556. 23 Nuevamente el aróculo 7° de la Declaración de 1789: "Los que soliciten, expidan,
ejeCJIten
o
hagan
ejeCJItar
órdenes
arbitrarias
deben
ser
castigados". 24 Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús: Derecho Procesal Administrativo. Volumen n. Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1955. Página 273. 25 Artículo 6 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789:
331
La leyes la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a participar, personalmente o por sus representantes en su elaboración. La ley debe ser la misma para todos, tanto cuando protege como cuando castiga. Como todos los ciudadanos son iguales a sus ojos, todos son igualmente admisibles a las dignidades, puestos y empleos públicos, según su capacidad, y sin más distinción que la de sus virtudes y sus talentos. 26 VED EL, Georges: Derecho ... Op. Cit. Página 56. 27 En dicho contexto, y tal como señala Santiago MUÑOZ MACHADO " .. .la separación de poderes llevada a término en ejecución de los principios triunfantes de la Revolución Francesa exigió que el ejercicio de la función jurisdiccional se encomendara a jueces independientes y, ( ... ) que se declarara que el "Poder Judicial no puede, en ningún caso, ser ejercido por el Cuerpo Legislativo ni por el Rey". Sin embargo, esta regla general de la independencia y separación de los jueces, no se aplicó al control de la actividad de la Administración. Tal función ni fue considerada propiamente jurisdiccional ni fue ejercida por jueces independientes, sino por órganos administrativos sometidos a vinculaciones gubernativas de diferente alcance". Cfr. La reserva de jurisdicción. Op. Cit. Página 83. 28 El Consejo Constitucional es un organismo que en Francia ejerce el control de constitucionalidad de las leyes, con un característica peculiar, su control es preventivo, ex ante la aprobación de la Ley por el Parlamento. 29 Texto de acuerdo a la traducción efectuada de la obra de Georges VED EL. Derecho Administrativo. Traducción española de la 6" edición francesa. Editorial Aguilar. Madrid, 1980. Otra traducción de la famosa disposición es la contenida en DE LAUBADERE, André: Manual de Derecho Administrativo. Editorial Temis. Santafé de Bogotá, 1984. Página 37, cuyo texto señala que: "LAs fimciolUs judiciales están y siempre permanecerán separadas de las fimciones administrativas. Los jueces no podrán, so pena de prevaricación, obstaculizar
de
Cualquier
manera
las
operaciolUs
de
los
cllerpos
administrativos ni citar ante ellos a los administradores por razón de SIlS fimciones". 30 RAMBAUD, Patrick: La justicia administrativa en Francia (1). Introducción, Organización, Medidas Cautelares. En: BARNES, Javier (coordinador): La
332
justicia administrativa en el Derecho Comparado. Editorial Civitas. Madrid, 1993. Páginas 278-279. 31 RAMBAUD, Patrick: Op. Cit. Página 279. 32 Santiago MUÑOZ MACHADO nos relata la interesante situación en la que se encontró el legislador revolucionario al ocuparse del delicado tema del juzgamiento de la actuación administrativa. Dicho autor refiere que: "Las facultadu de avocación de litigios y de reforma de ruolucionu judicialu, que eran las formas de interferencia más gravu m la actividad de los Tribunalu dllrante el Antiguo Rigimm, son suprimidas por los Decretos de 15 y 20 de octubre de 1789. Pero uta reacción projudicial va acompañada de la preoCllpación de los revolucionarios por preservar la acción administrativa de las intervmciones del Poder Judicial. THOURET ruume la sitllación m la sesión de 24 de marzo de 1790: "lino de los abllsos que han ducmtralizado el Poder Jlldicial m Francia ha sido la confusión de las f"ncionu que son propias, con las funcionu incompatibles e inconmutablu de otros poderes Ptíblicos". A la vista de lo CIIal se propone dar IIna solución al problema del contmcioso-administrativo, acomodada a los nuevos pn'ncipios de separación. Como ha utudiadoJ. CHEVAUER, las alternativas que manejaron los revolllcionarios se desarro"aron de la siguiente forma: Suprimir
todas
las
jurisdiccionu
contencioso-administrativo
a
los
administrativas órganos
y
judicialu,
mcomendar a
los
el
Tribunales
ordinarios. La mayoría de la Asamblea se mostraba favorable a uta solución. Pronunciarse sobre el contencioso-administrativo u decidir sobre un litigio y, por
tanto,
ejercer
la
función
)jurisdiccional,'
por
consiguiente,
la
interpretación lógica del principio de separación de poderes implica la lmidad de la función jl/rirdiccional. El primer Comité de Constitución se sllma a esta concepción. El rapport BERGASSE de 17 de agosto de 1789 suprime todos los Tribunales de excepción. En la misma línea se mueve el rapport THOURET presmtado unos meses después. Pero este último informe preveía la creación de 1m Tribunal de Administración. Esta solución es muy criticada por la Asamblea, qlle cree ver en la fórmula un reestablecimiento de los Tribunales de excepción. SIEYES propondría la unidad total de jurisdicción. CHABROUD insiste m la competencia gmeral de la jurisdicción ordinaria. El Comité presenta 1m nuevo proyecto el 5 de julio de 1790 qlle retoma pura y
333
simplemmte la fórmula del Tribllnal de Administración. PEZOUS formula IIna mérgica diatriba contra la fórmllla. No obstante, tanto estos informes como su ejecución práctica presmtaban enormes lagllnas. De manera qlle el 6 de septiembre de 1790 se votó 1/11 proyecto que dividía el contenciosoadministrativo mtre los clierpos administrativos y los tribllnales de distrito; en el reparto se llevaba la mayor parte la Administración activa. Sin embargo, esta solución que, como ha dicho CHEVAUER, era "contraria a los deseos de los cahiers de doléances, contraria a la concepción lógica de la separación de poderes contraria a los debates anteriores, contraria a los proyectos publicados, fue adoptada sin discusión". Cfr. La reserva de jurisdicción. Op. Cit. RAMBAUD, Patrick: Op. Cit. Página 279. En el mismo orden de ideas, Georges VEDEL señaló que "Los textos de 1790 y del año III despqjan a los tribunales
del
conocimiento
de
los
litigios
admillistrativos
pero
no
establecen una jurisdicción que pueda conocer de los mismos. Su solución, por tallto es entregada a la propia admillistración". Op. cit, Página 60, DE LAUBADERE, André: Op. Cit. Página 37.
5.
Primera etapa de la formación
del contencioso-
administrativo: La creación del Consejo de Estado y la consolidación del sistema de "jurisdicción retenida" o del "Ministro-Juez" . Al haberse impuesto en el sistema francés el radical principio de separación de las autoridades administrativas y judiciales, los dirigentes de la Revolución remitieron el conocimiento de los asuntos "contencioso-administrativos" a los funcionarios de la denominada "administración activa":
rey,
ministros
y
administradores
de
los
334
departamentos.
Este
es
el
sistema
denominado
del
"ministro-juez" (Ley de 7-16 de octubre y Ley del 6-11 de septiembre de 1790). Al respecto, DE LAUBADERE nos informa que los revolucionarios adoptaron una resolución que hoy resulta paradójica, al confiar una parte de la función jurisdiccional a la administración activa en nombre de la separación de poderes35. El sistema del ministro-juez (así denominado puesto que en Francia los ministros eran considerados como instancias finales de resolución de los conflictos presentados en sede administrativa), implicaba que un órgano de la denominada Administración
activa
pueda
resolver
controversias
contenciosas y que además, lo haga antes de que puedan conocer de ese asunto los órganos especializados en el contenciosoadministrativo36. Pero aún se estaba lejos de reconocer la existencia de separación de funciones entre administración activa y contenciosa, tal como se entendió a partir de la configuración plena del Consejo de Estado como órgano
resolutor
de
los
así
denominados
"contenciosoadministrativos". Lo cierto es que la doctrina del ministro juez, implicó que los órganos administrativos, aparte de ejercer las funciones propias de administrar, debían resolver respecto de las reclamaciones y contiendas incoadas por los ciudadanos contra la Administración. Pero si se acepta, que, tal como hemos afirmado, la idea de que la Administración sea juez y parte al momento de resolver sus controversias se mostraba demasiado contraria a los principios derivados de la separación de poderes. Es
335
por ello que en 1800 (año VIII del Calendario revolucionario) Napoleón crea los Consejos de Prefectura37 (en el ámbito de los departamentos) y el Consejo de Estado (en el ámbito del Poder Ejecutivo), como órganos consultivos encargados de "estudiar detalladamente los asuntos contenciosos"38. Interesa sobre- manera, el rol inicial del Consejo de Estado, ahora convertido en el órgano máximo de la Jurisdicción Administrativa en Francia, cuyos inicios fueron meramente consultivos o indicativos para que el Gobierno y sus autoridades
tomen
las
decisiones
respecto
de
las
contiendas administrativas. Como bien, indica RAMBAUD, la creación de estos Consejos (de Prefectura y el de Estado) marca la transferencia al menos parcial, de la competencia contenciosa de la Administración
Ejecutiva
a
la
Consultiva39o
Así,
los
"Consejos" son jueces de atribución o más propiamente de instrucción, puesto que los Ministros y las autoridades departamentales atribuyeron a los Consejos la instrucción y el conocimiento de los contenciosos, por un imperativo de desconcentración administrativa. De esta manera, si bien estatuidos
como
órganos
consultivos,
adquirieron
prontamente la condición de ser los órganos encargados de llevar a cabo la instrucción y la realización de los actos trascendentales del proceso administrativo (calificación de las contiendas, actuación de las pruebas, recepción de testimonios y alegatos, entre otros), para luego concluir con la emisión de un Dictamen, el mismo que era elevado a la autoridad administrativa, para que ésta sea la que tome la
336
decisión definitiva respecto de la contienda administrativa así estatuida. El rol del Consejo de Estado, no obstante lo indicado, no puede
quedar
fijado
simplemente
como
el
haber
desempeñado las funciones de un cuerpo meramente consultivo, al cual le fue otorgado gratuitamente la potestad de conocer y resolver las contiendas en las que fuera parte la Administración. La doctrina ha observado que la ponderación y profundo análisis que lograba el Consejo de Estado en sus análisis respecto de las contiendas puestas
a
su
características jurisdiccional
conocimiento, de
su
fueron
consideración
especializado,
y
de
perfIlando
como esta
un
las
órgano
manera,
su
caracterización independiente de la influencia de los administradores40. Tanto es así, que rara vez, los Ministros se alejaron del dictamen elevado por el Consejo de Estad041o Así, aún cuando ya se avizoraban los inicios de la formación de
los
órganos
que
integrarían
una
"jurisdicción
administrativa", lo cierto es que en los inicios del modelo francés del "contencioso administrativo", la característica dominante era la técnica de la denominada jurisdicción retenida: los órganos de la administración ejercían las funciones
de
la
correspondientemente,
"administración las
de
la
activa"
y
"administración
contenciosa", puesto que dirirnían las contiendas puestas a su conocimiento, por ser, además de "administradores", jueces de derecho común para los asuntos administrativos.
337
Sin embargo, ya a partir de la creación del Consejo de Estado y de los Consejos de Prefectura, se pudo apreciar que el régimen francés estaba optando por una tímida separación formal entre las funciones administrativa y contenciosa, puesto que en la práctica, esta ya estaba dada. Aún así, la creación de una jurisdicción que conociera de
los
contenciosos
en
los
que
fuera
parte
la
Administración, se consagraría en 1872, mediante el tránsito de una jurisdicción "retenida" a una jurisdicción delegada, donde el Consejo de Estado sería llamado a cumplir el papel de órgano jurisdiccional administrativo supremo,
a
encargado
la de
cabeza
de
un
sistema
jurisdiccional
conocer
el
denominado
"contencioso
administrativo", propiamente, y valga la redundancia, una "administración contenciosa".
6.
Segunda etapa: La reforma del Consejo de Estado de
1872, y la aparición del sistema de "jurisdicción delegada" como expresión de una jurisdicción administrativa distinta de la ordinaria. La separación entre administración activa y contenciosa.
La formación histórica del sistema francés de la jurisdicción "contencioso administrativa", como hemos indicado, no respondió desde sus inicios a la existencia de una "jurisdicción administrativa" distinta de la "jurisdicción
338
ordinaria", y que tuviera como misión la solución de los conflictos en que fuera parte la Admit1Ístración por razón de sus funciones. Este sistema de separación entre funciones "activas" y "contenciosas" al interior de la Administración se hace efectivo a partir de la Ley del 24 de mayo de 1872, la misma que atribuye la "jurisdicción delegada" al Consejo de Estado, reconociéndole un rol de juez "ordinario" de derecho administrativo. De esta manera, con la justicia delegada, la intervención del Jefe de Estado, o de los administradores se suprime, y el Consejo de Estado juzga de modo deftnitivo. La reforma tuvo, no obstante, un carácter más simbólico que real, puesto que como indica RAMBAÚD, en la práctica, el Jefe de Estado conftrmó siempre los proyectos de decisión del Consejo. La virtud de la Ley de 1872, está entonces, en crear la independencia de la jurisdicción administrativa, que desde entonces se constituye ya a todas los efectos en un orden jurisdiccional 42. Indudablemente, es en esta época donde se asiste a la consagración de una judicatura especializada, distinta a la jurisdicción ordinaria, donde se conocerán los litigios o controversias en las que forme parte la Administración. Esta judicatura será la "jurisdicción contencioso administrativa", de
capitales
consecuencias
para
el
desarrollo
del
juzgamiento de la actuación de la Administración Pública sometida al derecho administrativo. Así, el tránsito de un sistema de "jurisdicción retenida" a uno de "jurisdicción delegada", permite aftrmar al Consejo de Estado como juez
339
ordinario
de
derecho
administrativo,
encargado
de
administrar la justicia administrativa de manera deftnitiva. Aquí entonces, ya puede hablarse propiamente de un sistema francés de jurisdicción administrativa, peculiar creación jurídica que importará capitales consecuencias para nuestra disciplina, hasta nuestros días. Sin embargo, el sistema originario del "Ministro-Juez" continuó manifestándose, por un imperativo de tradición más que todo, toda vez que se interpretó como regla no escrita, que el Ministro era la autoridad de derecho común para resolver los litigios en primera instancia, bajo el control, en apelación, del Consejo de Estado (a excepción de los casos en que les sea atribuida a éste último la competencia específica). Pero como regla no escrita, sería la
jurisprudencia
la
que
marcaría
su
desaparición,
específicamente se cita el Arret Cadot, sentencia del Consejo de Estado, de 13 de diciembre de 1889. En la Sentencia Cadot43, el Consejo de Estado se reconoce por primera vez competente para examinar directamente, sin recurrir previamente a la autoridad ministerial, una reclamación interpuesta por un empleado municipal (el señor Cadot) cuyo puesto fue suprimido por el Municipio de Marsella, declarando lacónicamente, lo siguiente: " ... Considerando que, del rechazo del Alcalde y del Consejo Municipal de Marsella de hacer justicia a la reclamación del señor Cado!, ha nacido un litigio Ct!Y0 conocimiento compete al Consejo de Estado ... "44. Sin embargo, esta regla, que suprime el sistema del Ministro-Juez, tendrá
340
importantes consecuencias para el sistema contenciosoadministrativo, puesto que aquí es donde se instaura el sistema de la "decisión previa" o "decision prealable", según el cual la concurrencia a un órgano jurisdiccional administrativo debía estar fundamentada en una actuación administrativa previa, la misma que, de ser perjudicial a sus intereses, podrá ser impugnada ante el órgano de la administración únicamente emitidos
de
contenciosa,
de
las
manera
el
decisiones previa
mismo (actos
por
los
que
conocerá
administrativos) órganos
de
la
Administración activa. Desde Cadot entonces, los recursos administrativos deben, por regla general, dirigirse contra una decisión administrativa previa. Pero como correlato a esta aparente conquista, la Administración activa perdió su función jurisdicciona145o Interesa, a los efectos de nuestra investigación, afirmar que tal vez una de las consecuencias más importantes de la adopción de la regla de la "decisión previa", es la de configurar al proceso contencioso administrativo, como una figura de "recurso" contra una decisión administrativa. En tal sentido, el particular que interpone una reclamación frente a un órgano de la Administración, debe esperar un pronunciamiento de ésta, para luego, de considerado desfavorable o perjudicial para sus intereses, impugnado ante los órganos de la Administración contenciosa. Este así denominado, "privilegio de decisión previa", conduce a concebir al contencioso administrativo, como una instancia de
revisión
de
lo
ya
decidido
previamente
por
la
341
Administración, y como el nombre lo indica, a partir de aquí es donde debe hablarse de la clásica configuración francesa del
contencioso
impugnativo
administrativo
planteado
contra
un
como
un
acto
previo
recurso de
la
Administración. _______________________________________________
7.
La formación del sistema de "recursos" contra los
actos de la Administración activa. La caracterización de la jurisdicción contencioso administrativa como "revisora" de actos previamente emitidos por la Administración activa en el sistema francés. La más importante consecuencia del Arret Cadot, tal como lo reconoce la doctrina, no se haya precisamente en la superación de la doctrina del "Ministro-Juez", sino que, por el contrario, reside en la instauración del denominado "privilegio de decisión previa", como presupuesto ineludible para la formulación de una pretensión en la jurisdicción contencioso administrativa. Pues bien, el principal efecto de la caracterización del proceso contencioso administrativo como un recurso instaurado contra una decisión previa, es la caracterización del contencioso como un proceso revisor. La regla de la decisión previa, indica que un sujeto que entabla una relación jurídica con la Administración, con
342
sujeción a las reglas del derecho administrativo, debe recurrir primero a los órganos de ésta última, mediante una reclamación, en el intento de lograr una satisfacción material
a
sus
pretensiones.
Así,
en
caso
que
la
Administración deniegue su pedido, o no le brinde una respuesta dentro de un plazo, recién el administrado podrá acceder a los órganos de la jurisdicción administrativa. Como
tal,
se
consecuencias:
forma el
un
dogma
contencioso
de
incalculables
administrativo
siempre
requerirá de un acto administrativo previo para SIl admisión a trámite. Este dogma de la decisión previa, se funda en la denominada auto tutela declarativa, privilegio derivado de la posición exorbitante que en el sistema jurídico detenta la Administración. Dicho privilegio implica que los órganos de la Administración se encuentren dispensados de acudir a los órganos jurisdiccionales para imponer una situación jurídica. En virtud de ello, se reconoce el poder de la Administración para, unilateralmente, dictar actos que son obligatorios para el particular. Así, en el sistema francés, se conocerá
al
acto
administrativo
como
una
"decisión
ejecutoria", en la medida que la Administración, a través de un acto administrativo, contará con un título ejecutorio para imponer una obligación cualquiera a un particular, decisión que podrá ser ejecutada compulsivamente por la entidad pública a falta de cumplimiento espontáneo del particular. En tal sentido, el particular, cuando requiera de la actuación de la Administración Pública, deberá primero acudir a los
343
órganos de la Administración activa para hacer valer sus derechos frente a ésta. No podrá entonces acudir a los órganos de la administración contenciosa, en la medida que para
poder
desarrollarse
un
conflicto,
deberá
haber
recurrido de manera previa a la administración activa para obtener una decisión, la misma que de ser perjudicial a sus intereses, recién podrá ser impugnada ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Ahora bien, ¿cuál es la relación del privilegio de la decisión previa con la formación del principio revisor? Entendemos que ésta relación se produce en virtud a que el particular, cuando accede a un acto administrativo previo emitido por la
administración
activa,
lo
hace
en
vía
de
una
impugnación, ceñida al eventual perjuicio producido por el referido acto. En tal sentido, se concibe al contenciosoadministrativo como un recurso impugnativo de un acto administrativo previo, en la medida que la Administración contenciosa,
revisará
la
decisión
adoptada
por
la
administración activa, en virtud a parámetros objetivos, pero limitándose a los límites que le brinda la decisión previa adoptada por la entidad pública de la Administración activa46o La configuración, entonces, de un principio revisor, estuvo dada, en un inicio, por la necesidad que, previo al acceso a la jurisdicción contencioso administrativa, se haya dado una oportunidad de resolver la reclamación del particular a la Administración
activa,
puesto
que
lo
contrario
sería
344
encargar la función de administrar a los tribunales del ámbito administrativo, lo que constituiría en realidad una afectación grave al principio de división de poderes. Sin embargo,
este
principio
revisor
pronto
constituirá
el
paradigma a la luz del cual se iría formando el contenciosoadministrativo como un proceso limitado en desmedro de la posición del administrado y de la tutela subjetiva de sus derechos
e
intereses
puesto
que,
de
una
serie
de
deformaciones producidas al mismo por su concepción "recursiva", se derivará la idea del proceso contencioso administrativo como un proceso de "contralor a la actuación previa de la administración", donde el objeto del mismo no es tutelar la posición jurídica de los justiciables, sino únicamente la de resguardar la legalidad administrativa, lo que se conoce como "tutela objetiva", o el denominado "proceso a un acto", como lo desarrollará la doctrina francesa a partir de las enseñanzas de LAFERRIERE.
8.
El sistema de "recursos contenciosos" en el ámbito de
la jurisdicción administrativa francesa. La
concepción
revisora
del
contencioso-administrativo,
permitirá calificarlo, según la doctrina y jurisprudencia francesas, como un recurso contra un acto administrativo previo emitido por la Administración. En tal sentido, de acuerdo al tipo de tutela solicitada, o a los intereses afectados del particular, la justicia administrativa en
345
Francia
concibió
determinados
tipos
de
"recursos"
o
modalidades del contencioso administrativo en función del tipo de tutela o pretensión solicitada por el particular frente a un acto administrativo. El sistema inicialmente, se configuró a dos grandes figuras, los denominados "recurso de anulación" o recurso por exceso de poder, y el recurso de "plena jurisdicción", los mismos que constituian las herramientas con las cuales los administrados recurrían a los órganos de la Administración contenciosa para la solución de sus controversias con la administración. El desarrollo de ambas figuras será materia de un punto posterior de la presente investigación, pero conveniente reseñar algunas de las características de los mencionados recursos, así como explayarse respecto de los alcances de otros
dos
tipos
de
recursos
creados
al
hilo
de
la
jurisprudencia del Consejo de Estado francés, los recursos de interpretación y de represión47o Así, VED EL nos informa que, en el sistema francés, de acuerdo con la naturaleza de las demandas incoadas ante el juez, al contencioso-administrativo se le caracterizó mediante un sistema de cuatro ramas48, o recursos49 aplicables dentro de dicha jurisdicción: a)
El contencioso de anulación o de exceso de poder:
Empleado con el objeto de lograr la nulidad de una decisión ejecutoria. Se fundaba exclusivamente en la ilegalidad del acto
recurrido.
Inicialmente
este
recurso
tuvo
una
significación de orden menor frente al contencioso de plena
346
jurisdicción,
sin
interpretaciones
embargo, referidas
a a
partir la
de
sucesivas
legitimación
para
interponerlo, así como a la sencillez de su trámite, logró constituirse en el recurso mayoritariamente empleado por los administrados. Lo interesante de su concepción es que consolidó la idea del contencioso como un "proceso a un acto", cuyo único objeto era declarar legalidad/ilegalidad de un acto, sin importar la satisfacción de la tutela jurídica solicitada por el justiciableso. Actualmente, de acuerdo con MODERNE, se predican las siguientes características del recurso de exceso de poders1: Se trata de un contencioso de anulación por excelencia, ya que diseña la acción por la que un administrado solicita al juez administrativo la invalidez de un acto administrativo en cuanto ilegal. Se trata de un recurso objetivo dirigido contra un acto, y no de un recurso que ponga en juego un derecho subjetivo del administrado. explicar
Esta
algunas
particularidad
especificidades
(histórica)
permite
procedimentales
del
recurso. - Se trata de un recurso de "Derecho común" en el sentido de que opera incluso cuando no haya sido previsto expresamente. Se trata, finalmente de la garantía principal contra la ilegalidad, dado que sanciona con la nulidad (retroactiva) los actos administrativos juzgados ilegales, sea cual fuere su rango en la jerarquía administrativa.
347
b)
El contencioso de plena jurisdicción: Es la forma inicial
de tutela consagrada por el Consejo de Estado, mediante la cual se interpreta que el juez administrativo actúa al igual que un juez ordinario, pudiendo lograrse en esta sede, tanto la anulación de un acto administrativo cualquiera, como una indemnización por perjuicios sufridos por la actuación administrativa, por eso ha sido calificada como una "acción de restablecimiento de derechos". Es una manifestación de tutela subjetiva, puesto que los motivos en que se funda, no son únicamente los de la ilegalidad del acto impugnado, sino que también son los de la violación de cualquier derecho subjetivo de un particular afectado por una actuación administrativa previa. Exige una especial legitimación, en la medida que sólo aquél que demuestre efectivamente tener un derecho subjetivo violentado por una medida administrativa, podrá recurrir a través de la plena jurisdicción. La doctrina señala que este tipo de recurso, procede especialmente en los recursos relacionados con aspectos de la contratación, y los recursos relacionados con la responsabilidad extracontractual de la Administración52o c)
El contencioso de interpretación y de apreciación de la
legalidad: A primera vista, en derecho francés, esta rama del contencioso puede parecer lubrida pues reúne bajo el mismo enunciado, la interpretación y la apreciación de la legalidad, que son dos cosas diferentes. Interpretar una decisión es darle un sentido; apreciar su legalidad es determinar su valor jurídico. Sin embargo, aparte de
348
razones históricas, existen razones para relacionar estas dos actividades: en uno y otro caso, al juez administrativo no se le pide adoptar una decisión que produzca efectos directos, se le pide solamente proporcionar los elementos de una decisión que adoptará otro juez o fijar el alcance de una decisión que él mismo ha pronunciado 53. d) una
El contencioso de represión. Ha sido diseñado como figura
muy
limitada
dentro
del
ámbito
de
la
jurisprudencia del Consejo de Estado. Se originó en la capacidad de imposición de multas por parte de Tribunales administrativos, ante las contravenciones de orden vial (atentados contra el dominio público)54. Lo podríamos identificar actualmente como una actividad contenciosa dedicada a la imposición de sanciones administrativas. Ha tenido alcance muy limitado dentro del campo de la jurisdicción administrativa. Actualmente, es preciso hacer constar que la división clásica entre el recurso por exceso de poder y el recurso de plena jurisdicción está siendo sometida a revisión por parte de la doctrina francesa, debido a las limitaciones que supone tener una dicotomía pura entre ambas clases de recursos. Más bien lo que actualmente se propone es tener una simbiosis de los dos recursos, afinando el sistema de tal manera que se pueda tener una división entre un recurso objetivo (o de afirmación de legalidad mediante la declaración de nulidad de actos administrativos) y un recurso subjetivo (en tutela de posiciones jurídicas de los particulares), de acuerdo a la necesidad de tutela que
349
tenga el particular55o Así por ejemplo, Susana DE LA SIERRA, en un documentado estudio sobre la situación actual
del
contencioso-administrativo
en
Francia,
nos
señala que "Hqy en día la clasificación tradicional de los recursos
contencioso-administrativos
entre
recurso
de
anulación (recours pour exces de pouvoir) y recurso de plena jurisdicción (recours de pleine juridiction 011 plein contentieux)) clasificación que atiende esencialmente al criterio de los poderes del jlle~ está como se sabe) siendo sujeta a revisión. Parece que uno y otro recurso se encuentran en una aproximación rqyana en la simbiosis y algunos autores han propuesto) ya hace algunos años) la sustitución de la mencionada clasificación por otra menos tradiciona4 pero más realista) a saber, aquélla que divide los recursos en objetivos y subjetivos) atendiendo a las pretensiones del demandante (..) '-56. 9.
La
actual
situacion
del
proceso
Contencioso
Administrativo en Francia: Desde 1872, en que le fuera encargada al Consejo de Estado, la jurisdicción contencioso-administrativa mediante el sistema de la denominada "justicia delegada", este famosísimo órgano administrativoconsultivo-jurisdiccional, fue escribiendo el devenir histórico del sistema francés de lo contencioso-administrativo, a través de cada una de sus decisiones,
en
las
cuales
pretorianamente
se
fueron
decantando los grandes principios y las líneas maestras del derecho administrativo francés57o
350
Posteriormente, las enseñanzas de grandes estudiosos de lo contencioso-administrativo como LAFERRIERE, HAURIOU, DUGUIT, SANDEVOIR, VEDEL, ROMIEU, AUBY, DRAGO, RIVERO, entre otros, han ido decantando la necesaria evolución de los grandes princpios sobre los que se edificó el sistema francés de lo contenciosoadministrativo. Al principio con timidez, posteriormente con decidida firmeza, la lucha por la independencia jurisdiccional del Consejo de Estado,
fue
consolidándose
a
favor
de
este
órgano
jurisdiccional, cuerpo colegiado que a través de decisiones prudentes e históricas fue sentando el devenir de la jurisdicción contencioso-administrativa en Francia. Sin embargo, esta evolución, estuvo marcada por la formación de grandes dogmas (el principio revisor - proceso al acto, prohibición de que los jueces se inmiscuyan en las labores de administración, ejecución de sentencias al albedrío de la Administración, entre otros), que al principio brindaron la autonomía necesaria para la afirmación del sistema
o
modelo
administrativa", construido
francés
aunque
sobre
las
de
la
"jurisdicción
posteriormente,
bases
el
aparentemente
edificio sólidas
e
inmutables, empezó a tambalearse, declinando ante la fuerza
aplastante
de
la
valía
de
los
derechos
fundamentales, esencialmente el debido proceso y la tutela judicial efectiva plena sobre los derechos de los ciudadanos. Este debilitamiento y agrietamiento del "bello edificio de la jurisdicción
contencioso-administrativa",
trajo
como
consecuencia un alarmante descontento y cuestionamiento
351
de las bases mismas del sistema de la "jurisdicción administrativa" en la propia Francia. Se hicieron pues, necesarias, reformas que versaron sobre los contenidos de los propios dogmas sobre los que se asentó la jurisdicción contenciosoadministrativa en el país galo. De otro lado, a caballo con el ingreso de Francia en la Comunidad Económica Europea Oa actual Unión Europea) y el sometimiento a la férula y jurisdicción de Tribunales como el Europeo de Derechos Humanos o el Tribunal de Justicia
de
la
Unión
Europea,
se
ha
producido
específicamente, la evolución y manifiesta alteración del sistema francés en sus líneas maestras58, tanto así que actualmente
podría
señalarse
contencioso-administrativa
que
francesa
la
jurisdicción
se
encuentra
asistiendo a un proceso de "normalización técnica", de la mano de la jurisprudencia y la normativa de la Unión Europea59o En rigor, para comprender la reciente evolución de la jurisdicción
contencioso-administrativa
en
Francia,
a
nuestro entender, es necesario determinar la ocurrencia de los siguientes eventos: -
Decisión
'CV
alidations
legislatives"
del
Consejo
Constitucional francés, de fecha 22 de julio de 1980. A partir de esta decisión, el Consejo Constitucional francés determinó que la jurisdicción contencioso-administrativa en dicho país tenía efectivo rango constitucional, basándose en la histórica Ley de 24 de mayo de 1872, que otorga la función de "jurisdicción delegada" al Consejo de Estado.
352
Señaló el Consejo Constitucional que la existencia de una dualidad
de
jurisdicciones
(ordinaria
y
contencioso-
administrativa) se basaba estrictamente en la Ley antes citada, la misma que se integraba dentro del bloque de los principios fundamentales reconocidos por "las leyes de la República"60. -
Decisión
"Conseil
de
la
Concurrence"
del
Consejo
Constitucional francés, del 23 de enero de 1987. En esta controvertida decisión, nuevamente el Consejo Constitucional
francés,
declaró
esta
vez,
que,
"Las
disposiciones de los artímlos 10 Y 13 de la Lry de 16 y 24 de agosto de 1790 y del decreto de 16 fmetidor del año III que establecieron en S1i generalidad el principio de separación de la autoridades administrativas y judiciales no timen
valor
eonstitlJcionaj'l'JI.
En
función
a
esta
consideración, la doctrina señaló que la primera implicancia que se derivaba de la decisión, es que el principio de separación de autoridades administrativas y judiciales había dejado de ser en Francia, consecuencia necesaria del principio de separación de poderes62. Sin embargo, tal como indica MUÑOZ MACHADO, las consecuencias que hubieran surgido de una decisión como la adoptada, habrían sido del orden de sugerir una negación de la jurisdicción contencioso-administrativa en tal país. Sin embargo, el Consejo Constitucional, se cuidó mucho de adoptar una decisión en ese sentido, sino que más bien salvó
la
situación
mediante
la
consideración
del
fundamento del sistema de justicia administrativa, en uno
353
de los principios fundamentales contenidos en las Leyes de la República63o Por
ende,
a
Constitucional,
partir
de
quedó
esta
decisión
suficientemente
del
Consejo
justificada
la
dualidad jurisdiccional en el país galo, en el cual, coexisten tanto el orden jurisdiccional "ordinario", conjuntamente con el orden jurisdiccional de lo con tencioso-administra tivo. - La adopción por Francia de los Tratados, normas y jurisprudencia de la Unión Europea: Francia
como
país
se
integró
dentro
del
escenario
comunitario de la Unión Europea desde sus inicios, a partir de la denominada Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA), y posteriormente, a la Comunidad Económica Europea (CEE), para luego llegar a la actual Unión Europea (DE). Es el caso que la integración de Francia a las Comunidades Europeas, ha implicado su sometimiento a la jurisdicción de los Tribunales comunitarios (es decir, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos - TEDH, así como al Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea - TJCE) por parte del Estado francés, así como a las directivas y legislación de la Unión Europea. Este sometimiento, ha implicado que por influjo de las legislaciones y disposiciones comunitarias, la justicia francesa haya empezado a soportar mandamientos y órdenes en su contra, puesto que constantemente los ciudadanos de este país recurren a los Tribunales de Justicia, alegando que las regulaciones francesas son contrarias a los postulados de los derechos fundamentales
354
que asisten a los ciudadanos en virtud a los Tratados de la Unión. En esa medida, denuncia GARCIA DE ENTERRIA, la paradoja a la cual se ha sometido el Consejo de Estado, el venerable Conseil d'Etat, órgano jurisdiccional modélico, que sirvió para la creación de los Tribunales de Justicia de las
Comunidades
Europeas,
ahora,
sometido
ante
la
influencia del derecho comunitario, debe aceptar las injonctions y las órdenes de los Tribunales "menores", creados a su imagen y semejanza64. Las leyes de reforma de lo contencioso-administrativo en Francia. Es interesante notar que hacia mediados, de la década de 1980,
la
situación
de
la
justicia
administrativa
era
considerada por la doctrina como "casi deplorable". En esta situación,
la
sobrecarga
procesal
de
los
órganos
jurisdiccionales alcanzaba niveles realmente dramáticQs, mientras que de otro lado,)os viejos dogmas sobre los que se asentaba el anquilosado sistema de justicia francés (imposibilidad
de
mandatos
de
hacer
contra
la
Administración, sentencias meramente anulatorias y de reenvío a la administración, interdicción de sustitución de la voluntad
administrativa,
sistema
administrativo
de
ejecución de sentencias), decaían frente a los sistemas comparados de amplia tutela del ciudadano frente a la Administración (como el alemán, el propio comunitario, el portugués o el italiano). En otras palabras, tal como declaraba en 1988, Jerome CHAPUISAT, jefe de redacción de la cincuentenaria revista
355
francesa "L'Actualité Juridique. Droit Administratif": "El contencioso
administrativo
está
enfermo.
Todos
los
especialistas que lo han visitado lo han diagnosticado asl'65. En esa medida, a mediados de los años 80 se hada necesaria la introducción de reformas a la estructura y organización de la justicia administrativa, reforma que se realizó conforme a las siguientes leyes: a)
La Lry de 31 de diciembre de 1987: A través de la cual
se introdujeron ciertas reformas sobre la organización administrativa de la justicia administrativa, con la creación de
los
Tribunales
(interregionales),
y
Administrativos con
la
de
asignación
Apelación de
un
rol
estrictamente casacional (salvo excepciones) al Consejo de Estado.
Sin
embargo,
tal
como
señala
GARCIA
DE
ENTERRIA, esta reforma fue más que todo organizativa y en materia de competencias recursivas, pero no afectó a las bases sustantivas del recurso del exces de pouvoir, o a los otros dogmas sobre los que se asentaba la justicia francesa66o b)
El Decreto de 2 de septiembre de 1988: A través de
esta norma se introduce una fundamental reforma en materia de medidas cautelares. Hasta ese momento, el Consejo
de
Estado
solo
admitía
medidas
cautelares
negativas, o de suspensión de los efectos de los actos administrativos impugnados, de manera excepcional y con extremo rigor. A partir de este Decreto, se introduce un novedoso
elenco
de
medidas
órdenes
provisionales,
cautelares
trasladando
así
positivas, al
u
ámbito
356
contenciosoadministrativo
las virtualidades propias del
orden jurisdiccional civil67o De esta manera, se estatuyen tres clases de nuevas medidas cautelares: (i) El reftré expertise (medida para acordar cualquier medida útil de estimación pericial, de instrucción, o de comprobación al interior del proceso); (ü) El reftré provision, o una medida cautelar de anticipación de tutela sobre el fondo, y que permite evitar que la Administración trate de dilatar, mediante un largo proceso, el pago de deudas líquidas O iliquidas que mantenga en virtud de relaciones de derecho administrativo. En este caso se trata no de una medida cautelar independiente, sino de una medida cautelar anexa a un proceso principal); y (üi) una medida cautelar genérica, por medio de la cual, se señala que en caso de urgencia, el Presidente del Tribunal Administrativo, el Tribunal Administrativo de Apelación, o el Magistrado del Consejo de Estado al que se le delegue el conocimiento de una causa específica, pueden, sobre una simple petición, ordenar todas las medidas que sean útiles sin causar perjuicio a la cuestión principal y sin hacer obstáculo a la ejecución de ninguna decisión administrativa. c)
Por un Decreto de la misma fecha que el mencionado
en el literal b), es decir, el 2 de septiembre de 1988, se emitió una ordenanza relativa a la "organización y el funcionamiento del Consejo de Estado". El aspecto que más resalta en esta norma, a entender de GARCIA DE ENTERRIA, es el relativo a la ejecución de sentencias contra la Administración, y en concreto, una serie de medidas
357
relativas a agilizar y a efectuar una compulsa efectiva a las Administraciones renuentes a cumplir con los mandatos establecidos por los tribunales administrativos 68. d)
Posteriormente, en 1989, se dictaron los Decretos 90-
400 y 90-416, mediante los cuales se reformó por entero el sistema de ejecución de sentencias en lo contencioso administrativo. Pero únicamente no se trató de una reforma del procedimiento de ejecución, sino que, en la práctica, de acuerdo
con
GARCIA
DE
ENTERRIA,
constituyó
una
declinación del recurso de anulación, en la medida que se dio un poder implícito condenatorio de los jueces (aunque ciertamente disminuido en la medida en que no se les permitía integrar con sus fallos la condena, la misma que podría ir indicada en la parte considerativa o de motivación de la sentencia). Esta es la primera gran reacción en orden a establecer la caída del dogma revisor y del dístico anulación-reenvío a la Administración para resolver69o e)
La caída final de la concepción meramente anulatoria
que tradicionalmente se asignaba al juez del exceso de poder en el contencioso-administrativo francés, se da precisamente a partir de la denominada con todo acierto por
Tomás-Ramón
FERNANDEZ,
una
"revolución
de
terciopelo que pone fin a un anacronismo"70, a través de la Ley de 8 de febrero de 1995, relativa al otorgamiento de poderes
efectivos
de
injonction
a
los
jueces
de
lo
contencioso-administrativo. En tal medida, tal como lo señala también SANTAMARIA DACAL, aquí se produce un punto de inflexión en la concepción misma del proceso
358
contencioso-administrativo francés, en la medida en que la citada Ley de 1995 permite al recurrente solicitar al juez administrativo que anule la decisión impugnada y que dicte la correspondiente condena de hacer o de no hacer contra la
Administración
para
hacer
efectivo
aquel
pronunciamiento. El Juez, en tal medida, podrá acompañar su condena o ir!Jonction con una multa coercitiva por día de retraso en la ejecución de aquélla71o Efectivamente, aquí se produce un notorio cambio, y la muerte de un dogma: la prohibición hecha al juez del contencioso por exceso de poder, de dictar condenas a la Administración, ha fenecido. Pero esto, a decir de TomásRamón FERNANDEZ, se ha dado de una manera simple, con absoluta naturalidad, constituyendo verdaderamente una "revolución de terciopelo". Se continuaba entonces con el "aggiornamento" de la justicia administrativa francesa, en el comienzo de un fructífero diálogo existente entre la jurisprudencia francesa y las decisiones de los altos tribunales incardinados en la organización comunitaria europea72o f) se
Finalmente, mediante la Ley de 30 de junio de 2000, ha
reforzado
el
régimen
relativo
a
las
medidas
cautelares, habiéndose implementado una reforma que en fuerza las posibilidad de suspensión precautoria de la ejecución del acto administrativo (sursis a exeetJtion), que podrá ser acordada con carácter urgente por un solo juez (ya no por una formación colegial), bajo la única condición
359
de que la o las alegaciones creen una "duda seria" con relación a la legalidad de la decisión impugnada73o Tal ha sido la evolución magnífica de la legislación aplicable al contencioso-administrativo en Francia, en pocas líneas. La duda que queda es la relativa a la forma de creación del Derecho Administrativo, eminentemente pretoriana, y que surge a través de la obra del Consejo de Estado. Pareciera que actualmente quien lleva la batuta en cuanto a adelantos específicos es el legislador, y ya no el juez, aunque cierto es también que el propio Consejo de Estado ha sido protagonista de las reformas planteadas para refundar el sistema contencioso-administrativo, aunque los resultados específicos nos plantean una supremacía del legislador por sobre el juzgador en materia de creación del Derecho aplicable a lo contencioso-administrativo. El Code de la Justice Administrative. El 01 de enero de 2001, entró en vigencia el nuevo Código de la Justicia Administrativa. A primera vista pareciera que se trata de una reforma integral del sistema de justicia contencioso-administrativa francés, aunque en realidad no constituye mayor reforma, sino que se trata de una suerte de ordenación general o codificación del Derecho vigente aplicable a los procesos contencioso-administrativos. El Code únicamente trata entonces,
de una suerte de
compilación normativa, de rango legal, que ordena una serie de normas leglaes y reglamentarias dispersas, nuevas y antiguas que regulan sustantivamente la ordenación legal de la justicia contencioso-administrativa74 75.
360
La
Sentencia
Kress
contre
France
del
Tribunal
de
Estrasburgo. Un ejemplo reciente de la "normalización" del proceso contencioso-administrativo francés ha venido dado por la reciente Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo (fEDH), en el asunto Kress contre France, la misma que afecta a un elemento importante del sistema de justicia administrativa en Francia, cual es la figura del Commisaire dtl Gotlvernment, o Comisario de Gobierno, en atención a que la actuación de este abogado en los procesos seguidos ante el Consejo de Estado representaría una suerte de violación del derecho a la igualdad de armas como integrante del proceso justo, derecho reconocido por el artículo 6-1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 195076o En tal sentido, el TEDH ha declarado que la participación del Comissaire, elemento de participación importante en las decisiones que se adoptan al interior del Consejo de Estado, genera una suerte de violación del derecho a un juicio justo (debido proceso) de las partes intervinientes en los procesos donde el Comisario participa, motivo por el cual el TEDH ha señalado que la figura del Comisario debe ser re formulada de modo tal que no constituya amenaza a los derechos de los particulares.
361
Tal como lo señala SANTAMARIA DACAL, esta decisión del TEDH ha sido tomada en Francia, en algunos casos con oposición, en otros casos con acuerdo77, pero en lo que se concuerda es que el sistema jurídico francés de lo contencioso-administrativo va decididamente camino hacia una normalización, motivo por el cual los elementos del sistema que sean notoriamente contrarios a las garantías y derechos del sistema comunitario de justicia administrativa, irán perdiendo su notoriedad y difuminándose en el tiempo, para acceder así a un proceso contencioso-administrativo normalizado, común para los ordenamiento s europeos. La situación actual: La "normalización" del sistema francés de justicia administrativa. Así las cosas, parece que actualmente en Francia se está produciendo
una
normalización
concreta
del
proceso
contencioso-administrativo. En concreto, de un sistema meramente anulatorio, con imposibilidad de pronunciamientos de condena, con una ejecución de sentencias enteramente discrecional, sin posibilidad
de
medidas
cautelares
positivas,
con
imposibilidad de sustituir la actuación administrativa, se ha pasado al siguiente status: El juez administrativo ya no es un "juez de casación", sino un "juez de plena jurisdicción"78. Posibilidad de que en vía del recurso por exceso de poder, aparte de la anulación del acto ilícito, se condene a la Administración a realizar una determinada prestación de
362
dar,
hacer
o
no
hacer
a
favor
de
un
particular
(pronunciamientos de condena)79. Esto último va aparejado con un interesante sistema cautelar, cada vez más generoso en su configuración y en su capacidad de brindar tutela de urgencia frente a la Administración (lo cual se demuestra en las importantes reformas introducidas en esta materia por la Ley de 30 de junio de 2000). - La ejecución de sentencias tiene un fuerte sistema de medios
para
hacer
efectivo
el
cumplimiento
de
los
mandatos ordenados por el juez. _______________________________________________
10. La
incidencia
del
sistema
francés
en
la
actual
configuración del proceso contencioso-administrativo.
La idea del proceso contencioso-administrativo como medio ordinario de contralor jurisdiccional de la actuación de la Administración Pública tiene su partida de nacimiento en el peculiar sistema francés de la Jurisdicción administrativa. Cabe recordar que, como fruto de la organización del Estado francés luego de la revolución, nace el Derecho
363
Administrativo como rama jurídica que fundamenta la posición jurídica exorbitante de la Administración Pública en el ordenamiento jurídico. Este sitial privilegiado de la Administración se encuentra fundamentado en el servicio del interés general que tienen las entidades públicas en su conjunto, así como la gestión de los asuntos públicos y de administración
del
Estado.
Al
haber
confiado
los
revolucionarios este papel a la Administración, se hizo necesario brindar un margen amplio de libertad de acción a los administradores, así como un espacio tutelado frente a una probable interferencia de los demás. poderes públicos, lo cual se logró a través de una singular interpretación del principio de separación de poderes, que eximió del ámbito de la jurisdicción judicial ordinaria, el conocimiento de los conflictos en los cuales la administración sea parte. En tal sentido, se impuso en el sistema francés una regla de separación de funciones administrativas y jurisdiccionales que perdura hasta nuestros días. En ese sentido el régimen administrativo francés tiene como peculiaridad que los contenciosos-administrativos sean conocidos por órganos de la propia Administración, en un principio a través de la propia administración activa, y a partir de 1872 hasta nuestros días, a través de órganos de la denominada administración contenciosa, que en puridad, es una jurisdicción ordinaria de derecho administrativo. La singularidad de esta situación es que actualmente, pese a la idea de la "jurisdicción administrativa francesa·' como
364
paradigma
en
el
derecho
público,
el
contencioso-
administrativo funciona un proceso jurisdiccional más, sm mayor diferencia que un proceso de orden civil o comercial. Sin embargo, a partir de la caracterizaclon jurisprudencial del
contencioso
administrativo
como
un
recurso
impugnativo de un acto administrativo previo, y en consecuencia, como una instancia revisora de una decisión emitida por la administración, se generará un dogma de consecuencias
perniciosas
pa.ra
la
formación
del
contencioso administrativo como garantía subjetiva del derecho de los administrados: el denominado principio "revisor" de la jurisdicción contencioso administrativa, mediante el cual se concibe al contencioso únicamente como una instancia de revisión de una decisión ya tomada por
la
administración.
Como
correlato
de
esta
caracterización del contencioso como "revisor", y a partir de sucesivos hechos que estudiaremos a profundidad en el análisis del referido principio, el objeto del contencioso no será la obtención de tutela subjetiva de la posición subjetiva del particular, sino por el contrario, será enjuiciar el contenido de un acto administrativo a efectos de señalar su conformidad o no a derecho, puesto que el contencioso es instancia nomofiláctica o meramente casatoria con relación a la actuación administrativa ilegal. Pero no puede realizarse una condena exacerbada del sistema francés, en la medida en que el mismo se conforma desde sus inicios como una jurisdicción objetiva, es decir, como un medio de control de legalidad de la actuación
365
administrativa, de depuración de la actuación ilegal. Por ende, la finalidad originaria del contencioso-administrativo para el sistema francés, ha sido la de servir de un medio de contralor jurisdiccional de la legalidad. Sin embargo, esta situación ha sido trastocada a partir del proceso de "normalización" europeo de la justicia administrativa, el mismo que se ha manifestado a través de las recientes reformas legislativas de la justicia administrativa, así como en la creciente influencia que el derecho y la organización comunitarios ejercen sobre el sistema francés. Esto último ha producido un fenómeno singular, a decir de FROMONT, " ... el sistema francés actual se caracteriza por la mezcla de dos concepciones en parte antagónicas de la justicia administrativa: aquella que hace del juez el controlador de la Administración y aquella que hace de él el protector del individuo '-60. De esta manera, el sistema francés, por obra del proceso de normalización de la justicia administrativa, actualmente se encuentra en camino de conciliar las dos posiciones antagónicas del sistema de lo contencioso administrativo. La idea que subyace a este proceso, lo hemos dicho ya, es brindar en todo caso tutela al individuo, puesto que la verdadera afirmación de la legalidad no está en garantizar el cumplimiento abstracto de las leyes, sino en brindar la justicia material al afectado por la actuación ilegal, y por ende, dañosa, de la Administración.
366
CAPITULO III ALEMANIA: EL MODELO "SUBJETIVO" DE JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
El legislador (. . .) deberá decidir si, tras un proceso de transición hacia el Estado democrático de Derecho (. . .) desea avanza'j precisamente como lo hizo Alemania, hacia el "Estado de Derecho perfecto" o si, por el contrario, desea detenerse en el tradicional "standard", tal y como lo representa el contencioso francés. Martin BULLIN G ER (")
(*) Catedrático de la Universidad de Friburgo de Brisgovia (Alemania): "Prólogo" a la obra de Santiago GONZALEZVARAS IBAÑEZ: La jurisdicción conrenciosoadministrativa en Alemania. Editorial Civitas - Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia. Madrid, 1993. Página 18.
1.
Introducción
Este capítulo pretende ser un breve acercamiento al otro modelo de justicia administrativa existente en el sistema
367
continental europeo romano-germánico de Derecho, es decir,
el
paradigmático
sistema
alemán
de
justicia
contencioso-administrativa. Si bien en el capítulo anterior, tratamos someramente del origen del proceso contencioso-administrativo en Francia, así
como
el
estado
actual
del
orden
contencioso-
administrativo en el país galo, resulta necesario y hasta obligado hacer referencia específica al otro sistema, modelo o patrón de referencia en cuanto a la organización de la jurisdicción contencioso-administrativa existente en Europa, es decir, el sistema de justicia administrativa alemán. La
particularidad
del
sistema
alemán
de
justicia
administrativa, reside en su espectacular desarrollo, dado que en solamente treinta años, se pudo articular un sistema basado por entero en una decidida puesta al servicio de la tutela subjetiva de las posiciones del ciudadano frente a la Administración. El sistema contencioso-administrativo alemán viene a ser un sistema modélico en la medida que, en función de romper
con
un
pasado
ominoso,
y
con
una
etapa
caracterizada por la total ruptura de los principios del Estado de Derecho; se advirtió una urgente necesidad de estatuir elementos prestos a brindar la máxima protección subjetiva a los ciudadanos frente al poder público. En dicha medida, el sistema alemán es modélico por su punto de partida: en ningún caso el sistema jurisdiccional puede dejar de proveer tutela al particular frente a la Administración. Por ende, este modelo se basa
368
no en la idea del control de la legalidad, sino en la tutela jurisdiccional de las posiciones subjetivas de los ciudadanos con relación a la actuación administrativa. En tal sentido, el sistema alemán, desde sus orígenes modernos (desde 1945 en adelante) se constituyó como el polo
opuesto
del
sistema
francés
de
la
justicia
administrativa. En función de este último aserto, se hace necesario su estudio, a fIn de comprobar específIcamente, como es que se articula el modelo de justicia subjetiva alemán a fIn de contrastar su utilidad y su posterior influencia
en
los
sistemas
posteriores
de
justicia
administrativa. Antes de comenzar con nuestro análisis, debemos hacer una breve advertencia, con relación al empleo de la bibliografía alemana necesaria para emprender esta parte del trabajo. Tenemos un conocimiento rudimentario del idioma alemán, por lo que no hemos podido revisar las fuentes jurídicas alemanas de manera directa. Es por ello que hemos recurrido a las pocas aunque excelentes fuentes bibliográfIcas existentes en idioma español, respecto de monografías, libros y artículos dedicados al tema de la jurisdicción contencioso-administrativa en Alemania81o El empleo de estas fuentes ha sido particularmente provechoso, en la medida que se trata de obras recientes que nos permiten acercarnos a la regulación del proceso contencioso-administrativo en Alemania, a partir de las
369
disposiciones relativas de la Ordenanza sobre los Tribunales Administrativos
de
la
República
Federal
Alemana
de
Venvaltungsgenchtordmmg (VwGO)82 de 21 de enero de 1960 83. De
otro
lado,
resulta
necesario
dar
cuenta
que,
particularmente en España, existe un movimiento creciente y confirmado de profesores que se han preocupado por estudiar el sistema del derecho administrativo alemán, así como de sus instituciones principales84. Este movimiento, cada vez más creciente, sin duda, es producto que la atracción que ejerce el modelo germánico de Derecho administrativo, rigurosamente concebido y con grandes frutos dogmáticos y prácticos. Por tales motivos, se hace indispensable a los fines de nuestra investigación, el tener un acercamiento preliminar e
introductorio
al
sistema
del
proceso
contencioso-
administrativo en Alemania, y descubrir por qué ha sido catalogado como un sistema modélico a nivel europeo continental en cuanto a la organización de la justicia contencioso-administrativa 85. 2.
Los
fundamentos
del
proceso
contencioso-
administrativo en Alemania. Tal como lo indica el profesor alemán Martin BULLINGER, el modelo de justicia administrativa existente en Alemania, implantado en dicho país a partir de 1960, constituye una de bases del sistema jurídico en dicho país, puesto que
370
integra
uno
de
los
elementos
que
responden
a
la
configuración de un "Estado de Derecho perfecto", en cuya búsqueda
se
han
direccionado
los
esfuerzos
para
reconstruir un país y un sistema jurídico completamente distinto a los postulados del nacional-socialismo de 19331945. Es a partir de la ocupación de los aliados en Alemania, luego de la Segunda Guerra Mundial, es que prácticamente se
refunda
el
sistema
de
jurisdicción
contencioso-
administrativa en dicho país. Sobre el particular, nos informa el profesor de la Universidad de Oviedo, Alejandro HUERGO LORA, que "La Jurisdicción administrativa alemana fue
refimdada
Mundia4
radicalmente
debido
autoridades
tras
especialmente
aliadas
de
a
la
Segunda
la
ocupación
Guerra
presión
de
(sobre
las todo
norteamericanas y británicas) que entendían que sólo se podría erradicar el autoritarismo del Derecho público alemán e impedir que surgiera un fenómeno similar a la dictadura
nazi,
fortaleciendo
el
sistema
de
justicia
administrativa y dotándolo de una estmctura rigurosamente judicial y de los poderes necesarios para garantizar en todo caso
la
tutela
ciudadanos.
de
Como
los
derechos
reCtlerda
o.
individuales BACHOF86,
de es
los esa
legislación de posguerra de las zonas de ocupación norteamericana y británica la que, rompiendo con la propia tradición alemana anterior y con el sistema de justicia administrativa
aprobado
para
la
zona
de
oCtlpación
francesa (. . .) implantará por primera vez una auténtica
371
cláusula general en la justicia administrativa y dotará a los órganos judiciales de todos los poderes necesarios para garantizar una tJltela judicial ifectiva y completa a los derechos de los ciudadanos) superando (de nuevo por primera ve~ el límite de Jma justicia meramente casatoria o amt!atoria y abriendo el camino a las pretensiones y a las sentencias de condena'~J7. Sobre el particular, es necesario hacer una advertencia previa, y es que nos referiremos exclusivamente al sistema de jurisdicción contencioso-administrativa existente en la entonces denominada "República Federal de Alemania", en la medida que en este último país fue que se dio el desarrollo
espectacular
de
la
justicia
contencioso-
administrativa por la influencia del sistema establecido en las zonas de ocupación británica y norteamericana, puesto que las zonas ocupadas por los rusos, rápidamente adoptaron la estructura política y jurídica propia de los regímenes comunistas, por lo que no significaron aportes considerables en el área de estudio que nos preocupa. 2.1 El sistema contencioso-administrativo dentro de la organización jurisdiccional alemana:
.
El sistema de organización jurisdiccional en Alemania, tal como se conoce en la actualidad, fue establecido a partir de las disposiciones pertinentes de la Gnmdgesetz (GG) de 1949. La norma fundamental alemana, estableció un sistema de unidad jurisdiccional, aunque en su artículo 95 establece la existencia de cinco órdenes jurisdiccionales
372
distintos, a saber: a) La jurisdicción ordinaria (civil y penal); b) La jurisdicción del trabajo o laboral; c) La jurisdicción contencioso-administrativa general; d) La jurisdicción social; y, e) La jurisdicción de hacienda88o Tal como puede apreciarse, la propia Constitución alemana, reconoce
la
existencia
de
contencioso-administrativo,
un
orden
diferente
de
jurisdiccional la
jurisdicción
"ordinaria", aunque ello no nos debe llevar a pensar que existe
en
Alemania
un
modelo
de
"jurisdicción
administrativa" al igual que en Francia, puesto que, en tanto "orden jurisdiccional", los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa tienen los mismos poderes, exactamente idénticos a los que ostentan los jueces de la "jurisdicción ordinaria". Lo que sucede es que en Alemania, dentro de un sistema de unidad de jurisdicción atribuido al Estado,
se
ha
optado
por
separar
los
órdenes
jurisdiccionales por un criterio meramente organizativo, aunque es necesario señalar que la existencia de distintos "órdenes jurisdiccionales" no resulta obstáculo para brindar tutela jurisdiccional a los afectados en sus derechos e intereses, puesto que el sistema alemán se establece en torno a sistema de cláusulas generales, que sirven como válvula de cierre, a efectos de que, en ningún caso y bajo ninguna circunstancia, un ciudadano quede sin encontrar tutela judicial efectiva para la defensa de sus derechos e intereses (artículo 19.IV GG)89. No obstante lo mencionado, en Alemania, se reconoce la existencia de una "jurisdicción contencioso-administrativa"
373
general, la misma que conoce, dentro de un sistema de cláusula general, "de todo amnto juridico-público que no sean de naturaleza constitucional y C1!yO conocimiento no hf!Ya sido atribuido a otro orden jurisdiccional federal' (artículo 40 VwGO). Por ende, todo asunto jurídico-público que ataña a relaciones jurídicas establecidas entre la Administración y los particulares, sin exclusión alguna, será de conocimiento de los tribunales incardinados dentro del sistema contencioso-administrativo en dicho país. De otro lado,
es
preciso
indicar
que,
conjuntamente
con
la
existencia de una "jurisdicción contencioso-administrativa general",
existen
dos
órdenes
jurisdiccionales-
administrativos especiales: el orden de hacienda y el orden social. Por ende, fuera de los asuntos específicamente otorgados a la jurisdicción de los tribunales constitucionales y a los órdenes jurisdiccionales social y hacendistico, la jurisdicción contencioso-administrativa "general" alemana, conocerá de las pretensiones que se deduzcan con relación a los asuntos jurídico-públicos a los que hace alusión el artículo 40° de la VwGO. 3.
El sistema de acciones o pretensiones regulado por la
Verwaltungsgerichtordnung
-
Ordenanza
sobre
los
Tribunales Administrativos de la República Federal Alemana de 21 de enero de 1960. El
proceso
contencioso-administrativo
en
Alemania,
constituye antes que nada, como en el mejor tiempo del Imperio Romano, un sistema de "acciones", o mejor dicho de pretensiones90o Pero no se crea que esto constituye un
374
rezago del Derecho romano, o un desconocimiento de la técnica procesal moderna. Por el contrario, lo que sucede es que el esplendor del sistema
procesal
contencioso-administrativo
alemán,
reposa en la interpretación y desarrollo de los alcances del derecho a la tutela judicial efectiva contenido en el arto 19.IV de la Grundgesetz de aquél país. En dicha medida, los esfuerzos
del
administrativo
legislador fueron
en
el
ámbito
desmedidamente
contencioso-
enfocados
en
garantizar que, conforme al precepto constitucional, en ningún momento el ciudadano se vea desprovisto de un medio procesal específico para recurrir a los tribunales frente a un asunto jurídico-público. Por ello, el sistema de lo contencioso-administrativo
en
Alemania
constituye
un
"sistema de acciones" o de pretensiones, en la medida que para cada caso específico de requerimiento de tutela judicial frente a la Administración, habrá una acción que se perfile como la adecuada para satisfacer la "necesidad de protección jurídica" que sea invocada por un ciudadano frente a la Administración. El sistema contencioso-administrativo alemán, se muestra entonces como un sistema suijetivo, preocupado por la satisfacción de los intereses jurídicos de los administrados que solicitan tutela jurisdiccional frente a la Administración Pública. El control de legalidad o el sentido objetivo del control jurisdiccional de la Administración Pública (idea de raigambre francesa), palidece por completo en el sistema
375
contencioso-administrativo
alemán,
el
mismo
que
es
definido por la técnica de la "necesidad de protección jurídica", técnica subjetiva que busca en primer lugar, buscar la satisfacción procesal del administrado a través del otorgamiento de formas de tutela procesal efectivas y que en ningún momento le produzcan indefensión. La lógica suijetiva garantiza antes que nada la tutela judicial efectiva del ciudadano ante la Administración y deja hacia un lado, el
aspecto
objetivo
o
de
contralor
de
legalidad,
clásicamente vinculado a lo contencioso-administrativo. En tal sentido, y siguiendo a calificados autores tales como GONZALEZ-VARAS IBAÑEZ y HUERGO LORA, sostenemos que la peculiaridad del proceso contencioso-administrativo alemán
es
que
el
mismo
se
basa
en
tres
sólidos
fundamentos: a) la existencia de una "cláusula general" de actuaciones impugnable s de la administración pública: "el asunto
justiciable
público
no
constitucional";
b)
la
priorización de la técnica de la "necesidad de tutela" por parte del ciudadano, tutela que en ningún caso puede ser negada por los Tribunales; y c) existencia en cada caso de una pretensión (o acción) jurídica otorgada por el Derecho para precisamente efectivizar la tutela judicial de los derechos de los ciudadanos frente a las actuaciones administrativas. Analizaremos al detalle cada uno de estos elementos: a)
El sistema de cláusula general de las actuaciones
impugnables:
376
El sistema contencioso-administrativo alemán se basa en una cláusula general contenida en el artículo 40° de la VwGO, norma que señala lo siguiente: "La jurisdicción contencioso-administrativa conoce de todos los asuntos de carácter jurídico-ptíblico que no sean de naturaleza constitucional y en tanto no estén expresamente atribuidos por ley federal a otro orden jurisdiccional'. Como puede apreciarse, la noción de asunto jurídico público, se caracteriza por incluir a todos aquellos litigios en que se cuestionen las consecuencias o efectos jurídicos que derivan de la aplicación del Derecho públic09l. Señala SOMMERMANN que "Conforme a la más 91 SOMMERMANN, Karl Peter: La justicia administrativa ... Op. Cit. Página 66. reciente formulación de la teoría subjetiva} que es hqy predominante} tendrá carácter jurídico público toda norma en la que al menos uno de la relación sea titular de poder público. Lo característico de 1m asunto público} por consiguiente} es que "siempre se qerce poder estataI"H)2. A este punto, debe recordarse que en el Derecho alemán, y en el derecho administrativo europeo, el criterio de referencia básico para entender una regulación como la alemana, es que los conceptos básicos del derecho administrativo se construyen sobre la base del concepto de relación jurídico-pública. De esta manera, "los asuntos jurídico-públicos"
son
aquellos
que
atañen
a
una
divergencia o conflicto derivado de una relación jurídicopública
establecida
entre
una
entidad
estatal
y
un
377
particular, relación derivada de un régimen jurídico público no constitucional. De otro lado, conforme señala GONZALEZ-VARAS IBAÑEZ, el sistema de la cláusula general, sirve también como un referente necesario para distinguir el ámbito de las competencias de los tribunales ordinarios de los tribunales pertenecientes al orden jurisdiccional de lo contenciosoadministrativo. Por tanto, esta "cláusula general" responde a un criterio de un "fuero de atracción" a favor de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, con relación a los órganos de la jurisdicción ordinaria, de tal suerte, que es una referencia ineludible que, todos los asuntos jurídico-públicos (derivados a su vez de "relaciones jurídico-públicas''), que no sean de competencia del orden constitucional
u
de
otros
órdenes
jurisdiccionales
establecidos por ley federal (como el orden jurisdiccional social o el fiscal), serán conocidos por los tribunales del orden contencioso-administrativo. A decir de dicho autor" S e
elude
así
la
jommlación
positiva
de
un
asunto
administrativo} lo que haría preciso entonces indagar la extensión y límites de tal asunto y} por tanto} de la jurisdicción llamada a conocer sobre ellos. S e evita} por lo mismo} la exigencia positiva de una determinada medida administrativa para definir el acceso a esta jurisdicción y} por ello mismo} de 1m acto administrativo '-93. En consecuencia, el señalar la existencia de un "asunto público no constitucional", sirve, a criterio de GONZALESVARAS, para lo siguiente:
378
- Delimitar la jurisdicción administrativa de la ordinaria. - Excluir de la jurisdicción los asuntos no jurídicos. - Excluir del ámbito propio de la jurisdicción contenciosoadministrativa a los asuntos de naturaleza constitucional (éstos últimos encargados a los tribunales especializados en lo constitucional de los L¿inder y de la Federación). ¿Pero cuál es la singularidad de contar con un sistema de cláusula general, frente a un clásico "sistema de lista"? Precisamente, esta peculiaridad del sistema alemán, lo hace superior a los sistemas jurídicos inspirados en la tradición francesa, los mismos que se basan en el criterio de la "actuación impugnable", para poder acceder a la impugnación de una actuación administrativa. En los sistemas de lista, para acceder a la impugnación de una actuación administrativa, primero hay que identificar y aislar dicha actuación y verificar si la misma es catalogada como "justiciable" por parte del legislador. En esa medida, se exige la existencia de una actuación administrativa previa como presupuesto del ejercicio de las pretensiones contra la Administración PÚblica, mientras que en el sistema de cláusula general, basta la existencia de una relación jurídico-pública violada, para que se genere un asunto público justiciable susceptible de ser impugnado ante
los
órganos
de
la
jurisdicción
contencioso-
administrativa.
379
La distinción dista de ser baladí, y por el contrario, responde a un criterio muy específico: las actuaciones administrativas no son presupuesto de la impugnación procesal, sino que basta la existencia de un "asunto jurídico público justiciable", para que se pueda acceder a la tutela jurídica de los Tribunales frente a la Administración Pública. La tutela pues, se genera en función a la existencia de una relación jurídicopública que genere una divergencia o un conflicto entre la Administración y un particular. No es el acto administrativo o una determinada forma jurídicoadministrativa la que determina la existencia de tutela, sino que por el contrario, es la "necesidad de protección jurídica" del ciudadano la que genera el otorgamiento de una
forma
de
tutela
específica
para
solucionar
la
controversia que se genere en relación a un "asunto jurídico-público". b)
La técnica de la Rechtsschutzbedürfnis o"necesidad de
protección jurídica" frente a la existencia del "asunto jurídico público no constitucional": La consecuencia inmediata de la regulación de un sistema de "cláusula general" como el establecido en Alemania, según precisa Alejandro HUERGO LORA, no sólo implica que la jurisdicción administrativa se extienda a todos o sólo a determinados sectores de la actividad administrativa, sino que también obedece a un aspecto formal: que en el ámbito
de
materias
incluidas
en
la
jurisdicción
administrativa, los ciudadanos puedan deducir pretensiones
380
de acuerdo con sus necesidades, utilizando cualquiera de los tipos de pretensiones conocidas en el Derecho procesal común, sin estar condicionados por una determinada forma de actuación administrativa, como ocurre cuando sólo pueden impugnar actos administrativos o sólo se pueden presentar demandas en relación con tales actos94o En efecto, el entero sistema alemán de la cláusula general, viene a constituir una derivación del artículo 19.IV de la Grundgesetz estatuye
que
(Ley
fundamental)
"Toda
persona
alemana, ct~Os
norma
derechos
que sean
vulnerados por el poder público} podrá remmr a la vía judicial'.
En
ese
sentido,
el
sistema
alemán
de
lo
contencioso-administrativo está basado también en el concepto de "necesidad de protección" o de "necesidad de tutela jurídica" frente a las actuaciones del poder público que vulneren sus derechos. De esta manera, la cláusula general calza con los objetivos del artículo 19.IV de la GmndgesetiJ en la medida en que sirve para brindar pleno acceso del ciudadano a la jurisdicción
contencioso-administrativa,
sin
estar
supeditado a cumplir con el requisito de la "decisión administrativa previa" o de la "actuación impugnable", de tal suerte que, efectivamente, en el sistema alemán malquier vulneración de los derechos de tm ciudadano por parte del poder público} genera inmediatamente como consemencia la formación de un asunto jurídico-prJblico justiciable} y por ende} la posibilidad brindada al particular de qercer su derecho a la tutela judicial efectiva a fin de
381
proteger sus derechos suo/etivos frente a las actuaciones del poder publico. Por ende, en ningún caso puede haber indefensión frente a una actuación, cualquiera que fuere, por parte del poder público.
En
caso
no
hubiera
un
orden
competente
específico, con relación a las relaciones jurídico-públicas, el orden competente, destinado a brindar la protección judicial frente a la Administración, será el de la jurisdicción contencioso-administrativa. De esta manera, la posibilidad de incoar una pretensión contra la Administración Pública con ocasión de una actuación administrativa perjudicial, siempre se ve posibilitada y nunca impedida por la exigencia de la existencia positiva de una "actuación impugnable", puesto que basta la existencia de un "asunto jurídico-ptíblico 110 constitucional' para que se pueda excitar
la
acción
de
los
órganos
de
la
jurisdicción
contencioso-administrativa. Se aprecia así, una virtual supremacía
del
aspecto
subjetivo
de
la
protección
jurisdiccional contencioso-administrativa, la misma que está en pleno servicio a favor del ciudadano, a efectos de brindarle tutela procesal en todo momento, frente a la existencia de divergencias o conflictos derivados a una relación jurídico-pública. c)
Garantía de la existencia de una pretensión específica,
prevista
en
el
ordenamiento
procesal,
para
cada
requerimiento o necesidad de tutela jurídica, sea cual fuere el "asunto jurídico-público justiciable".
382
La garantía de la existencia de un "sistema de acciones" en el ordenamiento procesal alemán, es otro de los elementos, tal vez el principal, que hace a la existencia de la jurisdicción contencioso-administrativa en dicho país. Para la existencia de tal sistema, confluyen, de un lado, el sistema de "cláusula general" y la técnica de la "necesidad de proteción jurídica", de tal suerte que en ningún caso puede haber indefensión frente a las actuaciones del poder público
que
constituyan
un
"asunto
jurídico
público
justiciable"). Es por ello que el legislador alemán de 1960 ha consagrado un completo sistema o catálogo de acciones, desligado de unas "actuaciones impugnable s" , y más bien vistos desde la óptica de la necesidad de tutela o de protección del particular afectado por una relación jurídica de contenido público. La peculiaridad del sistema, como ya lo ha anotado HUERGO LORA, es que los particulares no sólo pueden emplear el catálogo de pretensiones establecido en la VwGO, sino que pueden emplear todo tipo de pretensiones reguladas en el derecho procesal común. Esta singularidad ya comentada, permite que en ningún momento, por defecto de la regulación normativa existente, el particular quede sin medio de tutela alguno para proteger su posición ante la existencia de un "asunto jurídico-público no constitucional". El impulso principal de este sistema de pretensiones, se encuentra en otorgar siempre protección judicial frente a las vulneraciones de derechos efectuadas por el poder
383
público, de manera tal que, en ningún momento exista indefensión o carencia de medios de tutela judicial. De esta forma, Alemania llega al postulado del control pleno de toda actuación administrativa, concretando de esta manera un control pleno y efectivo de toda la actuación administrativa, así
como
garantizando
la
subordinación
de
la
Administración Pública a la juridicidad. La lista de pretensiones contenidas en el sistema jurídico alemán especializado en lo contencioso-administrativo será desarrollada en las páginas siguientes95o Al respecto, y tal como acontece en la jurisdicción ordinaria (que conoce la tripartición
clásica
en
declarativa
y
condena),
de
formas
de el
administrativo
alemán
distingue
constitutiva
(Gestaltllngsklage),
tutela
constitutiva,
proceso
contencioso-
entre de
las
acciones prestación
(Leistllngsklage) y declarativa (Festellllngsklage). La acción constitutiva tiene por objeto la fundamentación, supresión o modificación de una relación jurídica; la prestacional se dirige a la consecución de una prestación de hacer, de dejar hacer o de abstención (de la "prestación"); y la acción declarativa
aspira
a
la
clarificación
de
una
relación
jurídica96o Es importante recalcar que en Alemania, existe una tendencia que relaciona la existencia del cuadro general de pretensiones, fvenpaltllng
con o
la
división
''Administración
existente de
entre
limitación"
Eingri.! y
la
Leistllngsverwaltungs o ''Administración de prestación". De acuerdo con esta tendencia, el sistema contencioso-
384
administrativo, frente a las medidas de la Administración de limitación,
buscará
impugnatoria
la
dirigida
existencia a
la
de
una
eliminación
acción
del
acto
administrativo de limitación o de gravamen, mientras que en el caso de la ''Administración de prestación", el sistema contencioso-administrativo
tendrá
que
establecer
una
pretensión prestacional, es decir, una pretensión procesal destinada a la imposición o condena a la Administración a brindar una actuación jurídica o material a favor de un particular. Sin embargo, esta tendencia, de la cual resulta abanderado GONZALEZVARAS97, ha sido razonadamente criticada por HUERGO LORA, quien sostiene que recurrir a este
criterio
resulta
ciertamente
artificioso,
y
excesivamente simplista con relación a la amplitud del sistema contencioso-administrativa alemán, puesto que las pretensiones también
"prestacionales"
válidamente
o
de
interponerse
condena contra
pueden
actuaciones
propias o típicas de la Administración de limitación, por lo que el acento debe ponerse antes que nada en el otorgamiento de la tutela judicial en caso de "necesidad de protección juridica"98. En tal sentido, es necesario tomar en cuenta, antes de empezar a enunciar el catálogo de pretensiones que conoce la jurisdicción contencioso-administrativa alemana, que, en el sistema alemán no existe un sistema de nt/meros C/al/SUS de pretensiones, puesto que, ?e acuerdo al principio de cláusula general y al de necesidad de tutela jurídica, los particulares pueden interponer cualquier tipo
385
de pretensión amparable por el Derecho. En tal sentido, no únicamente son las pretensiones reguladas en la VwGO las únicas que pueden plantearse para lograr la tutela judicial del particular, sino que, en puridad, existe una relación de supletoriedad de las acciones o pretensiones previstas en la vía ordinaria, con relación a las pretensiones pasibles de ser incoadas en el proceso contencioso-administrativo, por lo que el particular no agota sus medios de tutela en los contenidos de la VwGO, sino que puede recurrir a cualquier pretensión planteable en la vía ordinaria99. Así por ejemplo, la ordenanza procesal de 1960 regula la denominada acción impugnatoria (Atifechtungsklage), la acción condenatoria para la emisión de un acto que previamente ha sido denegado por la propia Administración, o para la emisión de un acto que supere un estado de omisión de ésta última (Verpjlichtungsklage),
la
acción
declarativa
(Fp,ststellungsklage) y el procedimiento para el control de las normas (Normenkontrollver¡ahren), mientras que los tipos y subtipos de la denominada "acción general de prestacion"
(o
allgemeine
Leistungsklage),
no
se
encuentran regulados en la VwGO, sino que se constituyen como una derivación de la cláusula general de tutela condenatoria contenida en la Zivilprocessordmmg (o ZPO), la ordenanza procesal civil alemana. Deliberadamente, nosotros no haremos alusión a la pretensión para el control de las normas reglamentarias, por estar fuera del objeto de nuestra investigación.
386
La información antes descrita se explica mejor con el cuadro adjunto a continuación, el mismo que desarrolla cada uno de los contenidos expresados en los párrafos anteriores100. _______________________________________________
En
función
a
desarrollaremos
los
conceptos
en
los
descritos
anteriormente,
siguientes
párrafos,
las
características principales de cada una de las "acciones" que se conocen en el sistema contencioso-administrativo alemán. a)
La Anfeehtungsklage (acción impugnatoria de actos
administrativos): Esta es quizá la principal especie de Gestáltllngsklage existente en el sistema contencioso-administrativo alemán. Constituye
el
medio
ordinario
para
la
impugnación
jurisdiccional de los actos administrativos 101, a fIn de lograr su anulación, por lo que constituye un ejemplo de pretensión típicamente constitutival02o EspecífIcamente, tratamos aquí de la acción prevista para la anulación de los actos administrativos de gravamen, es decir, aquellos actos que comportan una limitación o reducción de derechos, o también aquellos actos que imponen una obligación o
387
someten al administrado a una relación jurídica más gravosa que su posición original (antes de la emisión del acto administrativo) 103. También
sirve
la
Anfeehtllngsklage)
para
lograr
la
impugnación de los actos administrativos que afecten derechos de terceros distintos del destinatario de la declaración, es decir, aquellos actos catalogados como de doble
efecto
(Venvaltungsakt
mit
Doppenvirkung
o
simplemente Drittwirkung, o actos administrativos "que afectan a terceros''), como acontece en los supuestos de acciones urbanísticas (baureehtliehe Naehbarklage), o los supuestos de procedimientos concurrenciales, como por ejemplo
cuando
varias
personas
concursan
por
una
subvención, en un procedimiento para contratar con el Estado, o en los supuestos de concursos públicos para ocupar plazas de funcionario (Konkurrentenklage) 104. Para
interponer
una
Anfeehtllngsklage,
es
necesario
ostentar un título de legitimación específIco, es decir, contar con Klagebfjugnis (legitimación), toda vez que el artículo 42.2 de la VwGO establece que estará legitimado para
impugnar
efectivamente
únicamente la
aquél
vulneración
de
que
pueda
alegar
sus
derechos.
La
singularidad de la regulación alemana, es que, en principio, la
Anfeehtllngsklage
(y
en
general,
todo
el
sistema
contencioso-administrativo) protege únicamente a todos aquellos
que
ostenten
derechos
públicos-subjetivos
perfectos105,
388
es decir derechos provenientes de una ley o de una decisión jurídicopública establecida entre la Administración y un particular. El problema de la legitimación en la Arifechtungskalge. La cuestión de los derechos públicos subjetivos. La regulación contenida en el artículo 42.2 de la VwGO, en cuan to a la legitimación, constituye una de las críticas que se le realiza al sistema impugnatorio de los actos administrativos frente a la regulación del "recours per exces de pouvoirJJ del contencioso-administrativo francés, puesto que en este último recurso existe una amplísima legitimación, casi una "acción popular", en la medida que se exige un mero "requisito de seriedad" para acceder a la legitimación para impugnar
un
acto
derechos
subjetivos,
administrativo intereses
que
pueda
legítimos
o
afectar inclusive
intereses simples (en la medida en que el recurso por exceso de poder la participación del recurrente es una suerte de "impulso" para que los propios tribunales contencioso-administrativos procedan a la eXpulsión del acto
administrativo
ilícito).
De
otro
lado,
la
justicia
administrativa alemana, se constituyó sobre la base de un sistema de tutela de "derechos subjetivos perfectos", es decir, admitió la impugnación de actos administrativos que afecten específicos derechos subjetivos, dejando de lado el amplio campo de protección y tutela a los intereses legítimos u otras formas jurídico-subjetivas distintas del derecho subjetivo.
389
La formulación de esta crítica comparativa hizo mella en los juristas alemanes, los mismos que desde la entrada en vigencia de la VwGO, han ido esbozando modelos teóricos necesarios para admitir dentro de los alcances de la tutela a
las
situaciones
jurídico-subjetivas
distintas
de
los
derechos subjetivos. Al respecto, el meollo del asunto radica en determinar qué se debe entender por "derechos públicossubjetivos", y dilucidar si se brinda un concepto amplio o restringido de los alcances de dicha expresión.
Ante esta situación, es preciso informar que la teoría que ha primado es la teoría de la protección normativa (Schuf:(? 1ormlehre), formulada por Ottmar BÜHLER. De acuerdo con esta doctrina, el derecho público-subjetivo comprende todos los intereses individuales que el ordenamiento jurídico estima dignos de protección, y por tanto, abarca aquellas posiciones que se designan en otros ordenamiento s (como en el caso italiano y español) con el concepto de "intereses legítimos"106. La importancia de esta teoría, es que en virtud a la misma, para el reconocimiento de un derecho público-subjetivo, no es necesario que la norma indique expresamente que se tiene "derecho a algo", sino que basta únicamente que conforme a la voluntad objetiva del legislador, pueda deducirse de la norma de la que se quiere extraer el derecho subjetivo su intención de proteger no sólo el interés general, sino al menos también a determinados intereses individuales 107 (como es el caso
390
de
derecho
de
administrativa
terceros
que
afectados
atañe
a
otras
por
una
personas
decisión -
v.gr.
Ve1Waltungsakt mit Doppelwirkunj). De esta manera, el problema de la legitimación limitada que se hubiera imputado en su oportunidad al legislador alemán
de
la
VwGO,
ha
quedado
superada
con
la
interpretación que la doctrina ha realizado en relación al concepto de "derecho público-subjetivo", habiendo sido acogida
la
misma
por
los
órganos
jurisdiccionales
competentes de la jurisdiccióq contencioso-administrativa en los Lander y de la Federación. Es decir, se ha acogido expresamente la ya citada Schutznormlehre, por la cual, se entiende
que
por
derechos
públicos-subjetivos
debe
entenderse a todos los intereses individuales que el ordenamiento jurídico estime dignos de protecciónl08. De esta manera, entonces, no sólo los titulares de derechos subjetivos "perfectos" pueden recurrir respecto de una decisión administrativa, sino que también la legitimación para la misma alcanza a aquellos titulares de intereses legítimos o simples que pudieran ser afectados por una decisión administrativa sea específica o general. Sin
embargo,
la amplísima
apertura a los intereses
legítimos o de terceros en el ámbito de lo contenciosoadministrativo también ha tenido sus bemoles, sobre todo en
la
casi
paralización
de
los
procedimientos
de
otorgamiento de concesiones y autorizaciones para la realización de obras de infraestructura en Alemania, los
391
mismos que se han visto trabados en su normal desarrollo a partir de la enorme cantidad de recursos contenciosoadministrativos
interpuestos
por
aquellos
posibles
afectados por la realización de las obras públicas. Más adelante, comprobaremos que las falencias motivadas por la amplia legitimación, actualmente llevaron a la reforma de concretos
aspectos
de
la
jurisdicción
contencioso-
administrativa alemana. Agotamiento de la vía administrativa. Para recurrir a la vía de la Aifechtungsklage, es necesario agotar primero la vía administrativa de recurso, esto es, la Vorveifahren,
a
través
del
recurso
administrativo
o
Widerspruch. Curiosamente, el ámbito de los recursos administrativos se encuentra regulado en la VwGO, por entenderse
que
constituye
un
presupuesto
procesal
ineludible para recurrir a la jurisdicción contenciosoadministrativa1o9. Cabe señalar que el tránsito por la Vorveifahren constituye la vía administrativa previa tanto para el caso de la acción impugnatoria - Atifechtungsklage y a la de condena o imposición de a que se dicte un acto admipistrativo - la Verpflichtungsklage11O. Señala Karl-Peter SOMMERMANN que el Widerspruch tiene que interponerse ante la autoridad de la que ha emanado el acto impugnado (AusgangsbehO"rde) en el plazo de un mes desde que se dicta el acto administrativo (plazo que se cuenta desde que se pone en conocimiento del impugnan te el acto); y, en caso de notificación o publicación
392
defectuosas, o de que no se indique el pie de recurso, el plazo es de un año. Si el órgano administrativo que ha dictado el acto no lo estima, será en principio el órgano inmediatamente superior el que resuelva el recurso. A tal efecto, no sólo se cuestiona la legalidad, sino también, y por contraste a las facultades asignadas a los tribunales contenciosoadministrativos, la oportunidad o conveniencia del acto administrativo (es decir, los factores discrecionales del
mismo).
administrativa
En
el
estime
supuesto el
de
recurso,
que se
la
autoridad
procederá
a
la
anulación del acto impugnado o a su modificación. En caso contrario, se desestimará el recurso. Asimismo, teniendo en cuenta que la resolución del recurso administrativo induye un juicio de oportunidad, la legitimación para impugnar en vía administrativa (Antragsbifugnis) es más amplia de la que
se
exige
para
recurrir
al
proceso
contenciosoadministrativo (Kiagebifugnis). El que interpone el recurso administrativo no sólo está legitimado para alegar que se han infringido sus derechos o, lo que es lo mismo, que ha sido afectado en su esfera jurídica ilegalmente, sino también para esgrimir que se ha visto afectado en sus derechos por un acto administrativo inoportuno (y por consiguiente, no necesariamente ilegal) 111. Plazo para recurrir: La Atifechtungsklage debe deducirse en el plazo de un mes a partir de que se notifique la resolución del recurso, según dispone el artículo 74.1 de la VwGO. En el caso que la
393
notificación no contenga pie de recurso, el plazo se amplía a un año (artículo 58.2 VwGO). Adicionalmente, cabe señalar que cuando el Widerspruch o recurso de contradicción no se resuelve materialmente en un plazo razonable, sin que medie razón suficiente, podrá deducirse inmediatamente la acción impugnatoria sin agotar la vía administrativa. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 75.2 de la VwGO, se entiende que, en términos generales, tres meses constituyen un plazo de espera razonable1l2. b) La Verpf/ichtungsklage (acción de condena al dictado o emisión de un acto administrativo): Al lado de la Anfechtungsklage, se regula en la VwGO un tipo especial de pretensión, la denominada Verpjlichtungsklage, o acción o demanda de imposición o de condena a la Administración
a
efectos
de
que
dicte
un
acto
administrativo. Se distinguen dos variantes de estas acciones: a) En primer lugar,
la
acción
dirigida
contra
la
negativa
de
la
Administración a dictar un acto administrativo, llamada Versagungsgegenklage} también llamada Wéi gerungsgegenklage o Vornahmeklage~ (acción de "hacer") 113. Esta acción tiene lugar cuando la Administración se niega a dictar un acto que le ha sido solicitado (p.e. el otorgamiento de una licencia o una autorización). b) En segundo
lugar,
existe
la
acción
denominada
Untiitigskeitsklage, la misma que se interpone contra la
394
inactividad de la Administración, es decir cuando esta última no dicta resolución alguna en un tiempo razonable, sin que medie para ello razón suficiente, es decir, cuando la administración no dicta siquiera un acto administrativo denegatorio 114. BULLINGER y BACIGALUPO señalan que existen dos tipos o modalidades de Unttitigskeitsklage: 1) Cuando la autoridad administrativa no haya dictado el acto administrativo solicitado dentro de un plazo adecuado y sin razón suficiente que justifique la demora. 2) Cuando la instancia superior jerárquica no haya resuelto el recurso de contradicción interpuesto contra la denegación, por parte de la autoridad inferior, del acto administrativo solicitado115. Como un dato adicional, es pertinente señala que cuando se está en el supuesto de Versagungsgegenklage, o acción para la superación de una acto con contenido denegatorio, dicha acción lleva consigo un contenido anulatorio de la resolución denegatoria en que se sustenta la misma116. Al respecto,
no
sería
lógico
que
quien
pretenda
que
judicialmente se obligue a que la Administración cambie el sentido negativo de una decisión por uno favorable, no solamente obtenga el cambio del sentido de la decisión, sino que también se anule la decisión pretérita denegatoria. . De otro lado, también es pertinente señalar que la doctrina del "silencio administrativo" que nosotros y la tradición jurídica francesa y española mantienen, en Alemania es
395
desconocida, en la medida que no es necesario recurrir a las figuras de la "denegación ficta" o del "acto presunto J~ puesto que en el sistema jurídico alemán} la consecuencia inmediata del transcurso del tiempo} es habilitar al ciudadano
el
recurso
contencioso-administrativo
correspondiente para que se condene a la Administración} tanto a la emisión de un acto administrativo (superación de una inactividad forma~ como al cumplimiento de una prestación debida (superación de una inactividad materia~. Legitimación para recurrir: El demandante debe invocar la lesión en sus derechos como consecuencia
de
la
denegación
u
omisión
del
acto
administrativo. En caso el actor hubiera solicitado un acto administrativo de contenido favorable, y la Administración no le haya respondido a su petición sea en vía denegatoria (respuesta negativa) o en vía omisiva (ausencia total de respuesta) existirá legitimación para recurrir. Necesidad de tránsito por la vía administrativa de recurso o Vorverfahren: Únicamente es necesario transitar por la vía administrativa de recurso, en el caso de la Versagungsgegenklage,es decir cuando se recurra contra la denegación de un acto. Por el contrario, en el caso de la Untafigsklage, o pretensión contra la inactividad administrativa, no resulta necesaria la interposición del recurso administrativo!!7. Plazo para recurrIr:
396
Para interponer la demanda de condena o imposición (Verpflich tungsklage) rige el mismo plazo que para la pretensión anulatoria,
es
decir
que,
cuando
la
resolución
del
Widerspruch tenga lugar en tiempo y forma, el plazo es de un mes, y en caso contrario, (cuando se prescinda de las formas esenciales), el plazo será de un año. Para
poder
interponer
la
acción
por
inactividad
(UntCitigskeitsklage) el recurrente debe esperar un tiempo razonable, al menos tres meses, conforme a lo dispuesto por el artículo 75° de la VwGO. c) La Festellungsklage o acción declarativa: Nos indica SOMNIERMANN que, conforme al artículo 43.1 de la
VwGO,
la
Leistungsklage),
acción es
la
declarativa
general
(allgemeine
pertinente
cuando
lo
que
se
cuestiona es la existencia o inexistencia de una relación jurídica. Por "relación jurídica", señala SOMMERMANN, citando a la doctrina del Bundesveifassungsgericht - el Tribunal Constitucional Federal alemán, se entiende a aquella relación que resulta de la aplicación de una norma jurídica
a
un
determinado
supuesto
de
hecho
ya
identificado, es decir, suficientemente definido118 119. Teniendo en cuenta que se trata siempre de clarificar una concreta
relación
jurídicoadministrativa,
no
pueden
pretender se por esta vía la aclaración de declaraciones jurídicas abstractas (no se puede, por ejemplo, solicitar la declaración de la conformidad a derecho de una norma jurídica).
397
De otro lado, es pertinente señalar que existen dos casos en los que procede la acción declarativa general contra actos administrativos, y en consecuencia, como acción impugnatoria (pero en forma sub sidiaria, claro está, a la Verp.flichtungsklage). En primer lugar, para obtener la declaración judicial de nulidad de un acto administrativo, existe la denominada acción declarativa de nulidad Nigtichkeitsfestellungsklage
(recuérdese
que
según
el
numeral 3 del artículo 43 de la VwVfG el acto administrativo nulo no surte efectos ab initio, por lo que la pretensión judicial de nulidad siempre es declarativa de la nulidad preexistente). En segundo lugar, conforme al artículo 113.1.4 de la VwGO, en caso de que se haya ejecutado el acto administrativo impugnado después de la interposición de la acción anul,atoria, el actor podrá reconvertir su pretensión anulatoria por la pretensión de que se declare la ilegalidad denomina
del
acto
acción
administrativo
consumado
declarativa
de
(se
le
prosecución
(FortsetzungsfeststellungsklageJ12°. Subsidiariedad de la acción declarativa: No es posible deducir la acción declarativa cuando el actor pueda o haya podido hacer valer sus derechos por medio de las acciones constitutivas - Gestaltungsklage o de condena
(Verp.flichtungsklage
o
la
allgemeine
Leistungsklage). La acción declarativa es subsidiaria pues, respecto de la impugnatoria, las de imposición o condena, y la general de prestación. La subsidiariedad, se condiciona a que tales acciones garanticen la tutela judicial con igual
398
alcance y efectividad que la declarativa. De otro lado, la relación no será de subsidiariedad con las demás acciones, exclusivamente en los casos de la acción declarativa de nulidad (es decir, la Nigtichkeitsfestellungsklage) y la acción declarativa
de
prosecución
(o
Fortsetiflngsfeststellungsklage) 121 . Interés en la declaración (Feststellungsinteresse): El artículo 43.1 de la VwGO existe una justificación, un interés fundado del actor en orden a que se produzca la declaración inmediata, en la medida que tiene carácter de requisito procesal especial el que se evidencie la necesidad de recurrirl22. Aquí se habla, según informa SOMMERMANN, de un interés fundado (berechtigtes Interesse), el mismo que es más amplio que el concepto de interés jurídico, de tal
forma
que
circunstancias,
aquél los
concepto
intereses
incluye,
fácticos,
según
las
económicos
o
ideológicos que sean dignos de protección. En suma, para la procedencia de la Feststellungsklage, es necesario efectuar una valoración de los intereses en juego en cada caso123. Procedimiento administrativo previo y plazo para recurrir: En el caso de las Feststellungsklage, no es necesario agotar la vía administrativa ni tampoco observar plazo especial para presentar la demanda. De otro lado, por lo que se refiere a la Fortsetzungifeststellungsklage, o "acción declarativa de prosecución",
el
interesado
debe
interponer
recurso
399
administrativo siempre que el acto no se haya ejecutado antes de transcurrir el plazo para su impugnaciónl24. Fundamentación de la acción declarativa: La acción declarativa estará fundada siempre que, de acuerdo con la pretensión del actor, se cuestione la existencia de una relación jurídica. La "acción declarativa de nulidad" se basa en que el acto administrativo sea nulo; y la "acción declarativa de prosecución" se funda, en fin, en que el acto administrativo
(primero
impugnado
y
ulteriormente
ejecutado) fuera ilegal en el momento de dictarse y hubiera lesionado los derechos del actorl25. d) La Allgemeines Leistungsklage o "acción géneral de prestación": La
acción
general
de
prestación
-
AIlgemeines
Leistungsklage, procede cuando el actor no pretende la producción de un acto administrativo, sino que, por el contrario,
pretende
una
prestación
cualquiera
de
la
Administraciónl26, es decir una actuación materiall27. Es una
suerte
de
pretensión
de
condena
genérica,
completamente equiparable a las pretensiones de condena que se deducen en la vía civil I 28. Esta pretensión no está regulada expresamente en la VwGO (aunque se informa de su posibilidad en los artículos 43.2 y 113.4) Y se aplica en virtud de la supletoriedad genérica del Derecho procesal común, y en particular de la Ordenanza
400
procesal civil (Zivilprocessordnung - ZPO), conforme a lo establecido en el artículo 113° de la Zpo. Conforme nos señala Alejandro HUERGO, esta pretensión es estrictamente de condena, es decir, no se deduce en relación con ninguna actuación o inactividad administrativa previa y no es necesario interponer previamente ninguna solicitud ni un recurso
administrativo.
La
sentencia
estimatoria,
en
consecuencia, es una sentencia de condena que obliga a la Administración a llevar a cabo la prestación de que se trate, siempre que el demandante tenga un derecho subjetivo a la mismal29. La necesidad de protección jurídica que tiene el particular aquí, es precisamente, obtener una prestación material o técnica por parte de la Administración, no requiriendo
declaración
jurídica
alguna
(un
acto
administrativo, por ejemplo). Resalta el profesor HUERGO LORA, que al no estar regulada específicamente en la VwGO, la AIlgemeine Leistungsklage no tiene un objeto delimitado estrictamente, Lo que sí les sucede a la Anfechtungsklage y a la VerpJlichtungsklage), por lo que sirve para canalizar determinadas peticiones a los particulares que no encajan exactamente en otras acciones o pretensiones, y que tampoco se satisfacen a través
de
pronunciamientos
declarativo
s
-
Festellungsklage130. Así, la pretensión de condena sirve de una suerte de "cajón de sastre" (Atiffangklage) o de pretensión genérica, que acoge diversas sub categorías, determinadas en su forma y contenido por la Jurisprudencia. Así, a decir de HUERGO
401
LORA, se conocen las siguientes especies de allgemeine Leistungsklage: La Folgenbeseitigungsanspruch, o pretensión destinada a la eliminación de las consecuencias de un acto ilegal, es decir a la eliminación "in natura" de los efectos de un acto ilegal que es impugnado a través de una Arifechtungsklage. La Normerlassklage, es decir, la pretensión por la cual se solicita a los Tribunales dicten una condena a dictar un Reglamento. La Unterlassungsklage, o acción mediante la cual se pide el cese de una actuación material administrativa ilegal y la remoción de sus efectos (es decir, el caso de las "vías de hecho administrativas") 131. Las vorbeugende Unterlassungsklagen, es decir, aquellas acciones preventivas, en las que se pide al Tribunal que condene a la Administración a no realizar una determinada actuación, ya se trate de la aprobación de un reglamento, el dictado de un acto administrativo o simplemente una actuación material132. Con todo, la allgemeine Leistungsklage, se convierte en la cláusula de cierre del sistema contencioso-administrativo alemán, lo que motiva su enorme importancia. A través de ella, toda pretensión que no se canalice en otra acción específica,
podrá
ser
conocida
por
los
Tribunales
contencioso-administrativos, a efectos de no dejar nunca sin protección jurídica a los ciudadanos para la tutela de sus
402
derechos frente a las lesiones que pudieran sufrir éstos por la actuación de la Administración. Legitimación para recurrir: La práctica jurisprudencial ha aplicado por analogía el artículo 42.II de la VwGO a la acción general de prestación, es decir, el actor debe hacer valer su derecho conforme a la conducta que pretende, por lo que debe acreditar la existencia de un derecho material específico afectado por la falta de actividad de la Administración133. . Procedimiento administrativo previo y plazo para recurrir: La VwGO, en relación a la acción general de prestación, no ha
impuesto
cumplimiento obstante "necesidad
ello,
la
vía
de es
administrativa
plazo
alguno
necesario
de
Rechtsschutzbedüifnis)
de
para
plantear
ni
recurrir134.
acreditar
protección para
recurso una
No
efectiva
jurídica" una
el
(o
demanda
genérica de prestación135. 4. ¿Cómo se articulan procesalmente las pretensiones incoables en el ordenamiento jurídico alemán? Conforme señala HUERGO LORA, si bien es cierto que la virtud que ofrece el ordenamiento alemán, es que en ningún caso los derechos de los particulares quedarían exentos de tutela, no es menos cierto que ante la complejidad del "sistema de acciones" que compone el sistema alemán, en no pocas oportunidades causa un problema mayor, cual es el de dilucidar si la acción elegida
403
por el particular, ha sido la "correcta" para dilucidar su pretensión material136. Así, señala HUERGO que, "Al demandante no le basta con elegir un cauce procesal ct[Yo éxito le permita satigacer sus intereses (lo que en muchos casos puede lograrse de varias formas) ya que por qemplo una sentencia declarativa indica a la Administración demandada qué es lo que debe hacer para actuar cotiforme a Derecho y en este sentido permite lograr una finalidad parecida a la pretensión de condena) sino que debe utilizar precisamente la acción que sea más adecuada para la satigacción de sil petición"137. Por citar un ejemplo, puede señalarse el problema de los actos de contenido denegatorio. ¿En este caso cabe interponer directamente la Verpjlichtungsklage o por lo contrario,
debe
impugnar
el
mismo,
mediante
la
Anfechtungsklage? Todo depende de la necesidad de protección jurídica que ostente el particular. En algunos casos, el particular lo que desea es simplemente anular el acto denegatorio porque simplemente no está interesado en proseguir con el procedimiento iniciado anteriormente, o porque
en
el
futuro
pretende
volver
a
iniciar
un
procedimiento similar, por lo que necesita que el acto denegatorio no quede firme (si quedara el acto denegatorio firme no podría volver a presentar una solicitud en tal sentido). En dicha medida, no en todos los casos es obligatorio, en los casos de actos denegatorio s, recurrir a
404
la Verpjlichtungsklage, sino que sería posible en todo caso, recurrir a la Anfechtungsklage (que adquiere un nombre singular, isolierte Anfechtungsklage, o una acción "aislada" de impugnación) 138. La singularidad de este complejo sistema de pretensiones radica entonces, en el hecho de que al margen del cumplimiento de los presupuestos procesales (como por ejemplo, el agotamiento de las vías administrativas, o la existencia de un acto administrativo) y de las condiciones de la acción (como en el caso de la legitimación), palidecen ante
la
exigencia
del
vital
requisito
de
la
"RechtsSchutzbedüifnis", o de la necesidad de protección jurídica. Este requisito de la Rechtsschutzbedüifnis, a decir de Santiago GONZALEZ-VARAS, "...implica que la pretensión elegida por el sl!ieto ha de ser adecuada con su necesidad de tutela judiciaL La técnica de la "necesidad de protección juridica" tiene la virtualidad práctica de actuar como un baremo para la comprobación de si, efectivamente, la garantía concedida por la jurisdicción en el caso concreto se qjusta con el interés del s'!Jeto que accede a la jurisdicción contencioso-administrativa.
Mediante
aquélla
ha
de
conseguir se que un sistema de garantías juridicas sea adecuado con la necesidad de protección juridica del s'!Jeto, a los efectos de que logre el pleno resarcimiento de sus derechos. (...)
405
La existencia de un sistema plural de pretensiones procesales permite afirmar distintas vías aptas de resarcimiento de las distintas necesidades de protección juridica y exige buscar un criterio para su articulación procesal Al respecto de esta última referencia, a un criterio del cual valernos para obseroar si existe adecuación entre la concreta necesidad sul:?Jetiva y la pretensión disponible para el caso, la solución la proporciona la técnica de la necesidad de protección juridica (Rechtsschutzbedürfnis). Ésta implica una correcta adecuación entre la necesidad juridica del stijeto y la pretensión. De este modo, el sistema de pretensiones existente139 no es adecuado con los distintos grados de protección juridica del sujeto, ya que no existe un mecanismo especialmente disenado, independiente del de anulación de un acto previo, para canalizar la necesidad juridica que puede tener un
sujeto
de
que
se
le
conceda
una
prestación
administrativa mediante la condena a que se dicte un acto administrativo (pretensión prestacional). Igualmente, ha de deducirse la necesidad de que el ordenamiento
procesal
administrativo
reconozca
una
pretensión preventiva, siempre que el asunto no pueda encauzarse por la vía de las pretensiones ordinarias, de anulación, de condena a una prestación o declarativa (por no haber entonces, suficiente necesidad de protección juridica) '1[40.
406
En concreto, dependerá de la "necesidad de protección jurídica" que alegue el sujeto, para la correcta elección de la acción (rectius: pretensión), que utilizará para proteger sus
derechos
e
intereses.
contencioso-administrativo
El
ordenamiento
alemán,
ofrece
un
jurídico amplio
catálogo de pretensiones, ampliamente casuístico aunque enormemente complejo, pero que en todo caso garantizar que en ningún caso pueda producirse indefensión. La cuestión principal radica entonces en efectuar la correcta elección (en función a la "necesidad de protección jurídica") de la acción correspondiente en orden a articular los remedios omisiones
jurídicos
existentes
jurídicas
o
contra
materiales
las
por
acciones
parte
de
u la
Administración. 5. El ámbito cautelar: la suspensión de los efectos de los actos administrativos y las órdenes provisionales. No puede concluirse esta revisión acelerada de la situación del proceso contencioso-administrativo en Alemania, sin antes señalar que el completo y a la vez complejo sistema de acciones
contencioso
administrativas
regulado
en
el
derecho alemán, tiene como complemento necesario un amplísimo sistema de protección cautelar necesario para la efectividad de los derechos de los particulares. Recordemos en este punto que el Bundesveifassungsgericht ha señalado que dentro del contenido del derecho a la tutela judicial ifectiva contenido en el artículo 19.IV de la Grundgeseti; el
407
sistema de justicia cautelar es una pieza fundamental, en la medida que constituye el soporte principal para poder otorgar una protección jurídica efectiva al afectado con una medida administrativa, sin necesidad de esperar al término de un dilatado y siempre engorroso trámite judiciaP41. El
sistema
contencioso-alemán
conoce
dos
tipos
de
medidas cautelares específicas, adecuadas cada una al peculiar sistema de acciones contencioso-administrativas alemán. De un lado se conoce la medida de suspensión de los efectos del acto administrativo (Atifschiebende Wirkung und Aussetzungsveifahren) 142 o suspensión provisional (vorübergehende Suspendierung), propia de aplicación para el caso de la Atifechtungsklage, y de otro lado, la denominada orden provisional (Die einstweilige Anordnuni), medida cautelar positiva, necesaria para el caso de las denominadas pretensiones
pretensiones de
condena,
prestacionales sean
los
o
supuestos
las de
Verpjlichtungsklage o de la allgemeine Leistungsklagel43. La peculiaridad de la suspensión provisional como medida cautelar, es que en el sistema alemán, es que en éste, la interposición de un recurso administrativo (Widerspruch) o de una demanda de anulación de un acto administrativo (Arifechtungsklage),
tienen
como
efecto
inmediato
la
suspensión de los efectos del acto administrativo objeto de impugnación
en
sede
administrativa
o
contencioso-
administrativa. Pero aún así, en los casos de ejecutividad inmediata
de
los
actos
administrativos
impugnados
408
(supuestos de excepción), el particular afectado con la medida a ser ejecutada, puede válidamente solicitar la tutela cautelar correspondiente mediante el ejercicio de una petición de suspensión provisionaL De esta manera, ante la imposición de cualquier tipo de conductas gravosas contenidas en un acto administrativo, la interposición del recurso administrativo o de la pretensión impugnatoria correspondiente, puede ir acompañada del pedido de suspensión cautelar de los efectos del acto impugnado. La lógica de este sistema, evidentemente garantista, es que prácticamente en ningún caso el particular quede afectado por el gravamen contenido en el acto administrativo impugnado hasta que se dicte el pronunciamiento definitivo en sede jurisdiccional. Sin embargo, este gran logro conseguido por el sistema alemán, luego se convirtió en una
peligrosa arma
de doble ftlo
en
contra de la
Administración, por lo que se ha convertido actualmente en una de los principales defectos imputados al sistema contencioso-alemán144. De otro lado, la orden provisional, es una suerte de medida cautelar excepcional, y que funciona como una cláusula general subsidiaria de la suspensión provisional, en la medida que se ejerce comúnmente de manera conjunta a las
acciones
prestacionales
(sean
los
supuestos
de
Verpjlichtungsklage o de allgemeine Leistungsklage). Como tales las pretensiones cautelares prestacionales, pueden tener un efecto positivo o negativo, según se trate la
409
pretensión que se interponga (en la medida que la pretensión procesal puede tratarse de una pretensión de condena positiva o condena negativa). De acuerdo con el criterio antes reseñado, en la doctrina alemana se ha buscado generar una sistematización de las órdenes provisionales, distinguiéndose entre pretensiones cuyo objeto es la conservación del status quo jurídico y otras cuyo objeto es la ampliación de los derechos y de la esfera de actuación del recurrente. En el primer caso, hablaremos a una orden provisional de aseguramiento de un derecho (Sicherungsanordnung), mientras que en el segundo caso, estaremos frente a una orden provisional de regulación (&gelungsanordnung)I45. En ambos supuestos, hay una coincidencia del sistema de tutela
cautelar
con
las
pretensiones
procesales
prestacionales que interponga el particular, así tenemos que la orden provisional de aseguramiento de un derecho, coincide
con
las
modalidades
negatoria
(Unterlassungsklage) y negatoria preventiva (vorbeugende Unterlassungsklage) de la allgemeine Leistungsklage, cuyos objetos
son
Administración
respectivamente: a
omitir
una
a)
la
condena
actuación
a
material
la de
limitación; y b) la condena a omitir la emisión de un acto administrativo de gravamen. Por otro tanto, la orden provisional de regulación se corresponde en vía cautelar con la pretensión obligacional (Verpflichtungsklage) y con la modalidad positiva de la pretensión prestacional general (allgemeine
Leistungsklage),
cuyos
objetos
son,
410
respectivamente, a) la condena de la Administración a dictar un acto administrativo favorable, y, b) La condena a la
Administración
a
realizar
una
actuación
material
favorable, incluido el restablecimiento del status-quo-ante alterado previamente por una actuación ilegal de la Administración, limitadora de los derechos del particular (Folgenbeseitigungsklage) 146. Así se completa el cuadro de tutela cautelar existente en el sistema
contencioso-administrativo
alemán,
rico
en
soluciones de urgencia para los particulares, quienes al margen de contar con una amplia panoplia de armas y recursos procesales para cuestionar las actuaciones de la Administración, también cuentan con un efectivo sistema de justicia cautelar que proteja los intereses puestos en juego en el ámbito jurisdiccional. Sin embargo, tal como lo señalaremos en líneas posteriores, no es menos cierto que el amplísimo sistema de protección cautelar resultó en un pesado boomerang aletargante y perjudicial para la acción administrativa, a punto tal que casi la paralizó. Las aporías que planteó en su momento el sistema de jurisdicción
contencioso-administrativa
existente
en
Alemania. La necesidad de la Beschleunigung o aceleración del proceso contencioso-administrativo. El planteamiento de un sistema de justicia contenciosoadminis trativa tan complejo y tan rico en protección a los derechos de los particulares, aunque en un primer y gran momento,
411
tuvo una enorme incidencia en la reconstrucción del Estado de Derecho y de la primacía de la persona humana frente al ordenamiento jurídico, no tardaría en dar muestras de fallas estructurales,
cuales no
sedan
otras que las de la
tumificación de la acción administrativa, paralizada e imposibilitada de hacer frente a las órdenes jurisdiccionales de condena y de suspensión de los efectos de sus decisiones.
6. El agobio al que condujo la paralización de la acción administrativa
fue
tremendo:
por
citar
un
ejemplo
completamente vigente: el caso de las grandes obras de infraestructura
y
de
las
autorizaciones
de
grandes
proyectos de inversión industrial. Antes de 1996, en Alemania,
la
aprobación
de
un
plan
de
urbanismo
demoraba entre 3 a 10 años, mientras que la autorización de
una
obra
de
infraestructura
pública
(aeropuerto,
carretera, ferrocarril) demoraba entre 10 a 20 años!!!147. Esta
situación,
procedimiento burocrático,
estaba
siendo
administrativo
así
como
por
auspiciada
complejo, los
por
formalista
procesos
un y
contencioso-
administrativos obturantes de la acción administrativa Oa enorme cantidad de recursos contencioso-administrativos presentados
por
aquellos
terceros
potencialmente
afectados por la ejecución de una obra pública)148. La comprobación de esta circunstancia agobiante, motivó al Gobierno alemán a efectuar un ambicioso plan de reformas
412
conocido como las Beschleunigungsnovellen de 1996, plan de reformas que descansa en la modificación de cuatro leyes
fundamentales
en
la
actuación
administrativa
alemana (entre las que se encuentra la VwGO), y que tiene por objeto facilitar a la Administración la adopción eficaz de decisiones y de simplificar trámites administrativos a los ciudadanosl49. En lo que respecta a la VwGO, la Beschleunigung supuso la emisión de la sexta Ley de reformas a la ordenanza procesal contenciosoadministrativa alemana, la misma que incluyó cambios tales como, la restricción de acceso a la impugnación
jurisdiccional
de
los
reglamentos,
la
imposición de límites al efecto suspensivo de los recursos, asícomo una serie de medidas de restricción para la interposición de recursos en los procesos contenciosoadministrativos 15°. Actualmente, se discute el alcance que tienen las reformas planteadas
por
las
Bescheleunigungsnovel¡en,
aunque
cierto es decirlo, las mismas se trataban de paliativos frente a las aporías del garantismo del sistema contenciosoadministrativo alemán. Debemos recordar que la actualidad política del país germano nos conduce a una fuerte presión social por la tutela de los derechos ambientales así como de respeto a la posición jurídica central del ciudadano y de sus derechos sociales, por lo que la exacerbacióri de tales postulados ha supuesto una pérdida de competitividad de la economía alemana, así como un menoscabo en la libertad de actuación de la Administración. Es por ello que
413
el sistema alemán tiene toda la intención de constituirse como un sistema modélico, aunque la exacerbación de un entusiasmo por el mismo podría conducir a un claro desvirtuamiento de sus fines originales. 7. Algunas conclusiones con relación al presente Capítulo. El estudio del sistema procesal contencioso-administrativo en
Alemania,
resulta
fructífero
para
comprender
la
naturaleza de un sistema modélico, que en buena cuenta sustituye al francés como referente en la construcción de modelos
contencioso-administrativos
comparados.
Las
enormes virtudes de la construcción dogmática alemana, llevada a cabo a partir de las reformas de la jurisdicción contenciosoadministrativa
realizadas
en
la
República
Federal de Alemania durante la época de la ocupación aliada y posteriormente a través de la entrada en vigencia de la Grundgeset~ deben ser lo suficientemente resaltadas y estudiadas, puesto que a través de la imposición de un modelo de justicia administrativa basada exclusivamente en la protección jurídica del ciudadano, se pudo reconstruir un Estado de Derecho afectado por la tragedia del período del nacionalsocialismo. Sobre todo, es necesario hacer riferencia al sistema de acciones regulado en el proceso contencioso-administrativo alemán} sistema que se funda} no ya en la existencia de formas
jurídico
administrativas
(o
"actuaci.ones
impugnables')} sino que} por el contrario} se funda en la
414
necesidad de protección jurídica que sea la adecuada al concreto derecho o interés discutido en el contenciosoadministrativo151.
Así
mismo,
es
necesario
referirse,
obligatoriamente, a la carencia de un sistema de lista o de "pretensiones específicas" en el derecho alemán, el mismo que se limita a enunciar las pretensiones características en el ámbito contencioso-administrativo, y que no excluye en ningún momento el empleo de las pretensiones propias del ámbito procesal civil, con lo cual, el proceso contenciosoadministrativo es siempre de plena jurisdicción, y nunca deja vacíos o espacios en la tutela jurisdiccional frente a la Administración. De igual forma, es necesario hacer mención al completo y formidable elenco de medidas cautelares, el mismo que ha inspirado las reformas existentes en los ámbitos
cautelares
en
los
procesos
contencioso-
administrativos en Francia, España e Italia. Sin embargo, este esfuerzo comparatista y de referencia entusiasta al Derecho alemán, no implican un deseo de traslación en bloque o de recepción jurídica entera del sistema contencioso-administrativo alemánl52, idea que a decir
de
HUERGO
LORA,
sería
quimérica
y
contraproducente. Pero no es menos cierto que el sistema contenciosoadministrativo alemán constituye una fuente de soluciones y de aciertos con relación a la instauración de un sistema suqjetivo de tutela contencioso-administrativa. Y en este específico aspecto radica la importancia de estudiar el sistema contencioso-administrativo de dicho país, a fin de
415
anotar los elementos más importantes del mismo, y contrastar los auspiciosos resultados que ha tenido dicho sistema, en orden a una mejor interpretación de los contenidos de nuestra Ley N° 27584. Nuestra LPCA, como hemos afirmado en la Introducción a nuestra investigación, y como desarrollaremos en líneas posteriores,
tiene
una
serie
de
innovaciones
y
de
auspiciosos contenidos en orden a establecer una justicia contencioso-administrativa
suijetiva,
a
través
del
establecimiento de un régimen procesal adecuado que afirma su base en la pretensión procesal como objeto del proceso contencioso-administrativo. En. tal sentido, recurrir a las experiencias más enriquecedoras a nivel mundial, como resulta el hecho del estudio del derecho alemán, sirve para demostrar las virtudes y beneficios que para la tutela judicial
del
ciudadano
en
el
ámbito
contencioso-
administrativo, trae el sistema de justicia suijetiva. En función a este imperativo, desarrollaremos los siguientes puntos de nuestra investigación.
PARTE III
LA EVOLUCION HISTORICA DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATNO EN EL PERÚ
416
En esta parte de la obra nos dedicamos a analizar la evolución de la regulación legal del proceso contenciosoadministrativo en nuestro país. Ello implicará sobre todo un estudio de los antecedentes normativos y legales que evidencian la larga marcha seguida hasta la aprobación de la LPCA. El estudio de estos antecedentes históricos se hace importante, no sólo para comprender cómo se reguló en algunos momentos el proceso contencioso-administrativo. Nos permitirá entender que por ejemplo, el sistema contencioso-administrativo en nuestro país siempre ha sido uno de tipo judicialista, por influencia directa de la Constitución de Cádiz de 1812. También nos permitirá saber cuáles son los antecedentes directos de la actual concepción del proceso contenciosoadministrativo como un proceso
jurisdiccional
(sobre
todo,
a
partir
de
las
discusiones y debates efectuados durante la aprobación del entonces artículo 2400 de la Constitución de 1979). En todo caso, la evolución histórica nos detallará que el proceso previo a la entrada en vigencia de la LPCA ha sido largo y sinuoso, con muchos reveses y escasos aciertos. Sin embargo, y pese a todo ello, los antecedentes demuestran que históricamente siempre ha existido una preocupación por el tratamiento de la materia contencioso-administrativa. Al margen de la demora en tener un cuerpo orgánico procesal en dicha materia, actualmente nuestro país puede
417
jactarse
de
contar
con
una
regulación
del
proceso
contencioso-administrativo de avanzada, tanto a nivel latinoamericano como a nivel del derecho comparado europeo y continental.
CAPÍTULO IV LA EVOLUCIÓN DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ DESDE LAS CONSTITUCIONES REPUBLICANAS DE INICIO DEL SIGLO XIX HASTA LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N 27584
Somos de la opinión que en el régimen legal vigente que regula el proceso contencioso administrativo se observa un excesivo apego a
una concepción tradicional formalista
que disminuye el rol del proceso administrativo otorgándole prácticamente el tratamiento de una instancia adicional o la virtual continuación de la vía administrativa lo que conlleva la denegatoriade la auténtica justicia para los particulares Jorge DAN OS ORDOÑEZ(*) (') DANOS ORDOÑEZ, Jorge: El proceso contencioso-administrativo en materia tributaria. En: THEMIS - Revista de Derecho. Segunda Epoca N° 41. Publicación editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2000. Página 95. Es preciso indicar que
418
el maestro se refiere a la situación legal existente en los momentos en que la regulación del proceso contencioso-administrativo estaba contenida en los artículos 540 a 545 del Código Procesal Civil.
1.
La
formación
administrativa
en
de el
la Perú.
jurisdicción
contencioso
Análisis
los
de
textos
constitucionales. La evolución del contencioso-administrativo en nuestro país, ha sido larga y azarosa, y a la fecha no ha sido lo suficientemente estudiada en sus orígenes, ni en sus vicisitudes propias. No es la intención de esta parte de nuestro trabajo, estudiar concienzudamente el análisis histórico de la evolución de la jurisdicción contenciosoadministrativa en nuestro país, puesto que es un objetivo que excede largamente los alcances de nuestro trabajo, y que necesariamente deberá ser abordado en próximos trabajos
sobre
el
particular.
Sin
embargo,
nosotros
requerimos efectuar un acercamiento respecto alcances
de
la
evolución
contencioso-administrativo
en
legislativa nuestro
del
a los proceso
país,
para
posteriormente acercamos al estudio de la regulación normativa objeto de análisis, es decir, la Ley 27584. 1. Recientemente,
quienes
han
estudiado
los
orígenes
constitucionales y legislativos del proceso contenciosoadministrativo, aunque sea de manera breve, han sido los profesores DAN OS ORDOÑEZ y PRIORI POSADA, quienes en
419
sendos trabajos sobre el particular, han fijado posiciones con respecto a los orígenes de la regulación normativa del proceso contencioso-administrativo en el Perú. Al
respecto,
PRIORI
POSADA!
ha
señalado
que
el
antecedente del proceso contencioso-administrativo puede ser ubicado en la Constitución de 1867, cuyo artículo 130° establecía que "La lry determinará la organización de los Tribunales contencioso-administrativos} y lo relativo al nombramiento de sus miembros"2. Sin embargo, nosotros consideramos que el origen de nuestro
sistema
contencioso-administrativo
no
se
encuentra en la previsión constitucional antes citada, la misma que en realidad sólo hace por primera vez alusión genérica a la existencia de un fuero judicial especializado en lo contencioso-administrativo, sino que, por el contrario, ya inclusive desde la propia organización formulada por la Constitución
de
Cádiz
de
1812,
existían
órganos
jurisdiccionales especializados en conocer las materias o litigios
en
que
estuvieran
envueltos
las
decisiones
administrativas3. De otro lado, Jorge DANÓS ha señalado que el más claro antecedente
del
contencioso-administrativo
puede
encontrarse en los contenciosos de contratos estatales, contenciosos de hacienda pública, de minería y de comisos, los mismos que eran conocidos por Tribunales ordinarios incardinados dentro de la organización del Poder Judicia14.
420
Para
muestra
de
sus
asertos,
basta
confrontar
los
siguientes artículos de algunos textos constitucionales, como el artículo 102 de la Constitución vitalicia de 1826, o el artículo 107 de la Constitución de 1828, normas que señalaban lo siguiente: Artículo 102 de la Constitución Vitalicia de 1826. Son atribuciones de las Cortes Superiores: 1. Conocer en segunda y tercera instancia de todas las causas civiles del fuero común, hacienda pública, comercio, minería, presas y comisos. (...) Artículo 107 de la Constitución de 1828. Habrá
tribunales
especiales
para
el
comercio
y
minería. La lry determinará los lugares donde deban establecerse y sus atribuciones peculiares. Artículo 1140 de la Constitución de 1834. Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: (...) 4. Conocer de los pleitos que se susciten sobre contratas celebradas por el Gobierno Supremo o sus agentes. (...) 10. Conocer en tercera instancia de las causas de presas, comisos
y
contrabandos,
y
de
todos
los
negocios
contenciosos de Hacienda cotiforme a la lry. Artículo 1140 de la Constitución de 1839.
421
Habrá tribunales y juzgados privativos para las causas de comercio, minería, diezmos, aguas, presas y comisos. El número de sus vocales} sus atribuciones} y lugares en que deban establecerse los jUif,ados} se determinará por una ley. A nuestro criterio, en el Perú, los primeros rezagos del proceso contencioso-administrativo los encontramos en la existencia de estos Tribunales de excepción, creados ex profeso, para conocer de asuntos sectoriales específicos vinculados a asuntos de competencia estatal. Hubo pues en nuestro ordenamiento, una distinción sucinta entre asuntos gubernativos aos correspondientes a asuntos de mera administración) y asuntos contenciosos (en donde había una
controversia
entre
la
Administración
Pública
y
particulares). Al igual que en España en la época de 1845-18685, nuestro sistema jurídico admitió la existencia de un sistema judicialista de control jurisdiccional de la Administración Pública, aunque no en los términos modernos conocidos actualmente, sino que se trataba de los litigios o negocios contenciosos con respecto a una actuación administrativa que incidía sobre el patrimonio o la persona de los particulares. Sin embargo, a la par de un sistema judicialista de control de
los
actos
administrativos,
no
podía
afirmarse
la
existencia de una unidad jurisdiccional para el conocimiento de los asuntos contencioso-administrativos, puesto que
422
existía una sectorialización claramente definida para el conocimiento de tales asuntos, puesto que estábamos frente a fueros especiales, con sus reglas sectoriales propias,
para
conocer
de
los
asuntos
o
negocios
contenciosos, propios de cada sector. Así, en la medida que existían
órganos
administrativos
o
Administraciones
Públicas especializadas en materias de hacienda, aduanas, comisos, minería, aguas, o comercio; lógicamente, también existían fueros o tribunales jurisdiccionales, insertos al interior de la organización del Poder Judicial, aunque especializados en materias exclusivamente sectoriales. De esta manera, teníamos tribunales especializados en minas, comisos, aduanas, hacienda, entre otros. La característica específica de esta época, y que ha perdurado hasta la actualidad (antes de la entrada en vigencia de la LPCA), es la sectorialización del contenciosoadministrativo, toda vez que los negocios o asuntos contenciosos en los que fuera parte la Administración Pública, serían conocidos, de acuerdo al asunto sectorial de que
se
trate,
por
cada
tribunal
especializado
en
determinada materia, conforme a las reglas propias de cada sector administrativo. No habían en estas épocas pues,
intentos
o
esfuerzos
de
hacer
un
sistema
contencioso-administrativo con reglas uniformes de control universal para la Administración Pública.
2. La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1912.
423
Mediante Ley N° 1510, de 1912, el Congreso de la República, aprobó los proyectos de Ley Orgánica del Poder Judicial,
de
Ley
de
Notariado,
y
el
del
Código
de
Procedimientos Civiles. Esto supuso una notable reforma en !a organización del Poder Judicial y en la tramitación de los procesos civiles, aún cuando en el ámbito procesal civil, todavía no se habían recibido los notorios avances de la procesalística moderna, especialmente las enseñanzas de la prolífica doctrina italiana. Lo que nos interesa a efectos de nuestra investigación, es que, dentro del texto de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1912, se incluyó expresamente una rudimentaria disposición con respecto a los procesos contenciosoadministrativos, en la cual podría atisbarse un intento de diseñar un sistema contencioso-administrativo uniforme. Específicamente en el artículo 940 de la Ley antes referida, se incluyó el siguiente texto: Ley Orgánica del Poder Judicial de 1912. Artículo 94. Corresponde a los jueces de primera instancia de Lima, conocer, en primera instancia) de los despqjos que i'!ftera el Gobierno) y de las demandas que contra él se interpongan
sobre
derechos
que
hubiese
violado
o
desconocido ~jerciendo funciones administrativas. Indudablemente la inclusión de este texto significó un certero avance en relación a la regulación de la acción
424
contencioso-administrativa en nuestro sistema jurídico. Sin embargo, cierto es que subsistía aún el tratamiento sectorializado de los procesos contencioso-administrativo, o de las contiendas entre la Administración Pública y los particulares motivadas por una actuación administrativa. Este aserto puede demostrarse simplemente acudiendo al análisis de, por citar un breve ejemplo, el numeral 4) del artículo 930 de esta Ley Orgánica, en donde se señala que: LOPJ 1912. Artículo 93.- Corresponde a los jueces de primera instancia: (...) 4. Conocer de los asuntos contenciosos de minería y de aguas. (...) Ejercer atribuciones administrativas en los ramos de minería y de aguas. (...) Sin duda alguna, bajo las regulaciones antes descritas, estábamos ante una situación singular: el órgano judicial, conocía de los asuntos administrativos relativos a los ámbitos de minería y de aguas (ramas tradicionalmente ligadas a la actuación administrativa gubernamental), así como los asuntos o negocios contenciosos ligados a dichos sectores de actuación administrativa. Al margen de lo poco sorpresivo de la situación (puesto que en dicha época, el juez no solamente ejercía función propiamente jurisdiccional, sino que de hecho, cumplia estrictamente
también
funciones
administrativas
por
425
delegación de la legislación sectorial en determinadas materias, como un rezago de la función tradicional de los jueces antes de la Revolución francesa)6, el hecho nos permite demostrar que hubo clara distinción y separación entre los asuntos meramente administrativos y los asuntos contenciosos (es decir, jurisdiccionales). Es por ello, que puede afirmarse sin lugar a dudas que, a despecho de la sectorialización de lo contencioso-administrativo, toda vez que
no
existía
un
orden
jurisdiccional
especializado
exclusivamente en lo contencioso, no es menos cierto que nuestro sistema de control de los actos de la Administración Pública, siempre ha sido jurisdiccional, por el decurso de nuestra legislación, y de nuestro orden constitucional. De todas maneras, no puede dejar de afirmarse que el rasgo
característico
de
nuestro
sistema
contencioso-
administrativo era su sectorialización, la misma que seguía basándose en la existencia de fueros especializados por sectores,
para
el
conocimiento
de
las
"acciones
contencioso-administrativas". El anteproyecto de Constitución Política de la Comisión Villarán de 1931. El primer esbozo de una regulación constitucional específica para el proceso contencioso-administrativo, lo encontramos en el Anteproyecto para una Constitución Politica, realizado por la denominada "Comisión Villarán", en el año 1931. 3.
426
La Resolución Suprema de 7 de agosto de 1931, designó una Comisión de juristas y hombres públicos?, presidida por Don Manuel Vicente Villarán, con la finalidad de preparar un Anteproyecto de Constitución del Estado para la República del Perú. Esta Comisión, denominada "Villarán" al ser presidida por el ilustre jurista8, elaboró un Anteproyecto de Constitución para las azarosas épocas que se vivían en el país9, por encargo de la entonces Junta Nacional de Gobierno, la misma que dirigía los destinos del país antes de la asunción al poder de Sánchez Cerro, candidato elegido en las elecciones de mayo de 1931, y quien luego sería trágicamente asesinado en 1933. El Anteproyecto Villarán, tal como señala PAREJA PAZ SOLDAN, "(...) planteó con lucidezy con sinceridad los principales problemas de organización constitucional y política del país) buscando siempre la mqor solución y tratando de sati,ifacer los grandes anhelos públicos en cuanto fueran compatibles con la realidad nacional Algunas veces las riformas propuestas eran acertadas; otras) demasiado complicada"" dado el simplismo de nuestra vida política) que es una democracia en germen. Pero implicaba una riforma a fondo del Estado peruano
y un deseo de vital izar las instituciones)
recogiendo
los
anhelos
nacionales
más
hondos:
la
conveniencia de limitar el poder personal del Presidente de la República) la independencia del Poder Judicia~ la descentralización) las ventCf/as de una demarcación) la autonomía municipa~ la verdad del stifragio con un poder
427
electoral ifectivamente autónomo y la existencia de un Estado de Derecho. Y la Exposición de Motivos que explicaba los alcances del Prqyecto es un notable estudio de Derecho Político"JO. Pero uno de los aspectos más saltante s del Proyecto era que se regulaba, por vez primera, y a nivel constitucional, los aspectos básicos para la existencia de una jurisdicción contencioso-administrativa en nuestro país. En concreto, Villarán, señaló en el texto de elevación del Anteproyecto de Constitución, que una de las principales innovaciones que contenía el texto, era la inclusión de la jurisdicción contenciosoadministrativa
en
el
ordenamiento
jurídico
nacional. Cabe señalar que los integrantes de la Comisión Villarán, sin duda alguna influidos por el conocimiento de los textos franceses sobre la organización y existencia de un sistema de jurisdicción contenciosoadministrativa, reconocían la necesidad de contar con un sistema de justicia contenciosoadministrativa en nuestro país, a la usanza de las naciones más modernas, las mismas que ya iban sentando la existencia de un sistema dogmático y teórico del Derecho Administrativo, distinto del tradicional estudio sectorial proveniente de la enseñanza y dogmática española. Hemos
creído
pertinente
reproducir
el
texto
correspondiente a la jurisdicción contencioso-administrativa en la Exposición de Motivos
428
del Anteproyecto de Constitución, el mismo que señala lo siguiente: "(...)Consideramos como medida de gran urgencia la creación de la jurisdicción contencioso-administrativa. El derecho de los particulares se halla entre nosotros poco menos que desamparado en los casos en que es herido por actos arbitrarios de la Administración. La deficiencia o el desorden
de
administrativos
la y
legislación la
que
norma
desgraciada
los
inclinación
actos de
las
autoridades a excederse de sus atribuciones) contrib'!Yen a la inseguridad de los derechos de los particulares en sus relaciones con la Administración Pública. El particular a quien la autoridad despqja de su propiedad sin pagársela) le impone una contribución ilegal o excesiva) o le deniega una licencia a que tiene derecho) para citar al azar
algunos
qemplos)
reclama
del
error
ante
las
autoridades administrativas superiores) y si no halla justicia debe tener recurso ante un T ribunal de Derecho que rectifique o repare el agravio. Tal es el oijeto de la jurisdicción contencioso-administrativa. A ella dedica el prqyecto disposiciones generales que se limitan a definir la naturaleza de esta jurisdicción y determinar los Tribunales encargados de qercerla. Da competencia para conocer de los recursos contencioso administrativos a la
Corte
Suprema y
a
las Cortes
Superiores) según los casos (artículos 145 Y 146). Dispone que una lry orgánica determinará la tramitación de los recursos contencioso-administrativos (art. 147). Es posible
429
que la experiencia revele la conveniencia de crear mas tarde una Corte Nacional Administrativa independiente. Por el momento nos ha parecido prematuro además de costoso. Queremos llamar la atención sobre la disposición contenida en la parte final del artículo, 146°) concordante con el inciso 5) del artículo 150. La
administración
puede
practicar
actos
o
dictar
resoluciones de naturaleza administrativa que infrityan las lryes con perjuicio económico del Estado} por demplo} conceder
ilegalmente
acfjudicaciones
monopolios
ilegales
y
prohibidos}
onerosas
de
hacer
propiedades
nacionales. El Piscal de la República} como defensor de los derechos del Estado} es encargado de interponer ante la Corte Suprema recursos contenciosos administrativos para reparar tales perjuicios al patrimonio nacional. S e extiende esta atribución a los actos ilegales y lesivos al interés
económico
común
que
practiquen
las
administraciones regionales y municipales. (...)"11 Los artículos correspondientes a la jurisdicción contenciosoadministrativa en el Anteproyecto de Constitución fueron los siguientes: "Artículo 144°.- Son atribuciones de la Corte Suprema: (...) 5. Conocer de las cuestiones contencioso-administrativas) de acuerdo con los artículos siguientes. Artículo 145°,- Procede el recurso de lo contenciosoadministrativo contra los actos y resoluciones de la
430
Administración
centra~
regional
y
municipal
o
de
cualesquiera otras corporaciones públicas que sean de naturaleza administrativa y que lesionen los derechos de los reclamantes. Estos sólo pueden entablar el indicado recurso después de agotados los que procedan ante la Administración. En
ningún
caso
procede
el
recurso
contencioso-
administrativo sobre los actos o contratos celebrados por la Administración general o local como entidad de derecho privado} que por su naturaleza pertenecen a la jurisdicción ordinaria. Artículo 146°.- Corresponde a la Corte Suprema conocer en única instancia de los recursos contencioso-administrativos interpuestos
por
los
particulares
contra
los
actos
y
resoluciones de la administración central o sus agentes. La Corte Suprema conocerá por recurso de nulidad en las cuestiones
contencioso-administrativas
que
son
de
la
competencia de las Cortes Superiores) cuando su cuantía exceda de mil soles. Corresponde a las Cortes Superiores conocer de los recursos contencioso administrativos que interpongan los particulares contra los actos de los Consqos Rtgionales) Municipalidades
y
cualesquiera
otras
corporaciones
públicas.. Corresponde a la Corte Suprema conocer en única instancia de
los
recursos
contencioso-administrativos
que
interpongan el Fiscal de la República contra los actos y resoluciones
de
naturaleza
administrativa)
dictados
431
ilegalmente con perjuicio económico del Estado) por la Administración Centra~ Rtgional o Municipa~ o por cualesquiera otras corporaciones públicas. Artículos 147°.- Una ley orgánica determinará la tramitación de los recursos contencioso-administrativos' '. Tal como
puede apreciarse,
el Anteproyecto Villarán
constituyó el primer esfuerzo serio, orgánico y moderno, para .regular constitucionalmente la existencia de un orden jurisdiccional contencioso-administrativo en nuestro país. Siguiendo la doctrina francesa dominante en aquéllas épocas, el Anteproyecto denomina "recurso" al proceso contencioso-administrativo, distinguiéndolo claramente de los recursos que puedan formularse en sede administrativa o gubernativa. Detalla el Anteproyecto también la cuestión de
la
legitimación
para
recurrir
al
contencioso-
administrativo, señalándose claramente que era titular del recurso
aquél
naturaleza
particular
administrativa,
afectado lo
que
en
derechos
resulta
de
también
importante puesto que en caso el asunto litigioso tratase de "los actos o contratos celebrados por la Administración general o local como entidad de derecho privado", no procedería el contencioso-administrativo, puesto que tales asuntos serían conocidos por los órganos pertenecientes a la judicatura ordinaria. De otro lado, el aspecto central que resalta del conjunto de normas propuestas por el Anteproyecto es que se consagra la universalidad del control jurisdiccional de los actos de la Administración Pública, sea a 'nivel central, regional o local,
432
siempre y cuando se trate de actos sometidos al Derecho Administrativo. Asimismo, se consagra específicamente, que
el
recurso
contencioso-administrativo
procederá,
únicamente cuando se haya cumplido con apurar la vía administrativa de recurso ante la propia Administración. Esta última referencia no es otra que al requisito de "causar estado"12, el mismo que históricamente, siempre ha sido concebido como un presupuesto procesal de la "acción" o "recurso"
contencioso-administrativo13,
tendencia
que
seguirá inexorable hasta nuestros días, pese a los reparos actuales suscitados en la doctrina, y que serán analizados en el capítulo siguiente de nuestra investigación. Aún cuando el Anteproyecto Villarán fue elaborado y entregado al Poder Ejecutivo, días antes del inicio de las funciones
de
la
Asamblea
Constituyente
de
193114,
muchas de sus grandes reformas no fueron incluidas en la que iba ser consagrada como la Constitución de 1933. Entre las reformas no acogidas por los constituyentes estaba la referida
a
la
regulación
constitucional
del
proceso
contencioso-administrativo, aunque se optó por regular el control jurisdiccional de las disposiciones reglamentarias a través de la denominada "acción popular". Continuábamos entonces, sin tener una regulación uniforme y universal con relación al control jurisdiccional de las actuaciones de la Administración Pública.
433
4. La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963 - Decreto Ley 14605. En 1963, se dictó la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobada mediante Decreto Ley 14605. La singularidad de esta Ley, que reemplaza a la Ley 1510 de 1912, es que contiene una mención expresa a la acción contenciosoadministrativa, en sus artículos 12° y 11 °. Estas normas, señalan lo siguiente: Artículo 12° LOPj 1963. Hqy acción ante el Poder judicial contra todos los actos de la administración pública)
departamental
y
municipa~
que
constitl!Ja
despqjo) desconocimiento y violación de los derechos que reconocen la Constitución y las leyes. Artículo 11° LOPj 1963. Los jueces no admitirán la impugnación de resoluciones administrativas de carácter particular que hqyan dictado las autoridades competentes sino después de agotados los recursos jerárquicos expresamente preestablecidos y a instancia de parte interesada. Si los actos administrativos no tienen forma de resolución y formulada qurja escrita contra ellos ante el funcionario superior, éste no la ha resuelto en el plazo de treinta días) procederá la demanda judicial para anular/os. El
texto
de
la
LOPj
1963
con
relación
al
proceso
contenciosoadministrativo es escueto, y en buena cuenta,
434
recoge la redacción del artículo correspondiente a la LOPj de 1912. Sin embargo, resulta rescatable como un texto genérico, puesto que su inclusión se realiza en el Primer Título de la LOPj, como una de las "Garantías de la Administración de justicia". El texto, aunque sobrio en sus alcances, se muestra a favor de la existencia de una suerte de acción "universal" o genérica para contradecir en sede judicial
los
Administración
actos
de
Pública,
todas
las
"que
entidades
constitl!Ja
de
la
despqjo)
desconocimiento y violación de los derechos que reconocen la Constitución y las leyes". De otro lado, el artículo 11 ° de la LOPj 1963, establece también el presupuesto procesal ineludible de acceso a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa: el haber transitado previamente la vía administrativa de recurso,
o
haber
cumplido
con
"agotar
la
vía
administrativa", requisito sine qua non, para acceder a la tutela
jurisdiccional
con
relación
a
los
actos
de
la
Administración Pública. Sin embargo, y pese a la vocación de generalización del contencioso-administrativo, la regulación de éste proceso seguía siendo fragmentaria y sectorializada, admitiéndose específicamente la existencia de fueros administrativos especiales (como el de Trabajo), en el cual se resolvían los conflictos existentes entre particulares y la Administración Pública con relación a actos administrativos dictados por ésta última, con vocación definitiva y sin susceptibilidad de revisión judicial algunal5.
435
Como
consecuencia
continuaba
aún
de
la
situación
inexistente
la
antes
acción
descrita,
contencioso-
administrativa como el medio ordinario de control de los actos de la Administración Pública, admitiéndose, como se ha visto, excepciones por vía legal a dicho control, asícomo una completa sectorialización y carencia de unicidad para juzgar a la Administración Pública. El panorama, como tal, seguia oscuro y carente de perspectiva. El Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos - D.S. 006-67-SC. En 1967, se marcó un hito histórico en la evolución del Derecho administrativo en nuestro país, con la promulgación del ns. 006-67SC, denominado "Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos", norma impulsada por el entonces Ministro de Justicia y Culto del primer gobierno del ilustre patricio Fernando Belaúnde Terry, el Dr. Valentín Paniagua Corazao. 5. Si atendemos a la información suministrada por el Profesor Jesús GONZALEZ PEREZI6, este Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, constituye la primera ordenanza jurídica que recibe las innovaciones desarrolladas por la paradigmática Ley de Procedimiento Administrativo española de 1958. Constituye además, y aquí radica su singularidad, en la primera ordenación del procedimiento administrativo con una vocación universal y
436
extensiva a todos los niveles de la Administración Pública, aunque con una seria tara desde su concepción: su rango jerárquico reglamentario, lo que permitía su inobservancia a través de normas de rango reglamentario o de nivel legislativo. Sin embargo, y no obstante las limitaciones señaladas, la referida Ley constituye un hito en la historia del Derecho administrativo peruano, y consagra variadas instituciones que serán aplicadas a lo largo de más de 30 años de vigencia. En
concreto,
Reglamento
uno de
de
los
Normas
contenidos
Generales
específicos
de
del
Procedimientos
Administrativos, fue la norma contenida en el artículo 1170 de su texto, la misma que hace mención del derecho de los particulares a recurrir jurisdiccionalmente de los actos administrativos que hubieren agotado la vía administrativa. Esta norma señalaba lo siguiente: Artículo 117° RNGPA. El presente Reglamento debe aplicarse y cumplirse teniendo en cuenta que sus reglas tienen por oljeto crear las garantía~ trámites y recursos destinados a asegurar el procedimiento anterior a la acción que los interesados puedan hacer valer ante el Poder Judicia~ siempre y cuando agoten previamente la vía administrativa; y
por
tanto)
cautela
igualmente
el
Derecho
de
la
Administración Pública) dándole oportunidad de encauzar el trámite
y
su
resolución
coriforme
a
Derecho.
Por
437
consiguiente) ningún asunto de carácter administrativo podrá ser llevado a la vía judicial sin el cumplimiento previo de este procedimiento) de acuerdo a lo que dispone el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial". Esta norma, que en buena cuenta señalaba el carácter prejurisdiccional del procedimiento administrativo, así como establecía la obligación fundamental de apurar la vía administrativa con carácter previo a la interposición de cualquier acción contencioso-administrativa. De otro lado, el artículo 117° de la RGNPA, debía ser interpretado debidamente en sus alcances, con el texto del artículo 8° del mismo texto normativo (norma que regulaba el agotamiento de la vía administrativa para el efecto de los procedimientos administrativos), el mismo que señalaba lo siguiente: Artículo 8° RGNPA. S e tendrá por agotada la vía administrativa para los efectos de lo dispuesto en el Artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuando se hubiera expedido resolución en la última instancia administrativa) o se diera ésta por expedida de co¡iformidad con el artículo 90 de este Reglamento) o cuando se hubiese declarado la nulidad de resoluciones consentidas a que se rifiere el Artículo 112°. Sin embargo, la objeción que puede plantearse a esta norma, es que, por su propio contenido y alcances, no desarrolló a profundidad el tema, aunque merece ser considerado el aporte dado por la inclusión de un artículo
438
específico
que
hiciera
referencia
al
contencioso
administrativo, como una garantía posterior al tránsito del procedimiento administrativo, afirmación que hace a la caracterización
de
este
procedimiento
como
siempre
prejurisdiccional, e incapaz de generar decisiones que generen cosa juzgada, atributo exclusivamente detentado por
los
órganos
encargados
de
ejercer
la
función
jurisdiccional. 6. Los Decretos Leyes 18060 y 18202 del Gobierno Militar de 1968-1975. Con fecha 23 de diciembre de 1969, la Junta de Gobierno Militar presidida por el General Juan Velasco Alvarado, dictó el Decreto Ley N° 18060. Esta norma, declaraba en reorganización el Poder Judicial, cesando a los Vocales y Fiscales de la Corte Suprema.
Lo importante de esta norma, y que constituye un dato de necesaria mención, es que conforme al artículo 4° de la misma, se estableció que la Corte Suprema contaría con tres salas: una Sala primera, dedicada a conocer las materias de carácter civil, la Sala Segunda, dedicada a conocer los asuntos en materia penal, y la Sala tercera, dedicada
a
conocer
"los
asuntos
contencioso-
administrativos, laborales y de Derecho Público en general". El aspecto más destacable de esta norma, es que por vez primera, se designó un órgano especializado a nivel de la
439
Corte Suprema, que fuera especialmente competente para resolver los procesos de impugnación de resoluciones administrativas. Sin embargo, esta innovación duró poco tiempo, puesto que sólo 3 meses después, mediante Decreto Ley N° 18202, y obedeciendo a razones meramente coyunturales, derivadas específicamente de la sobrecarga que tenía la Sala Civil de la Corte Suprema, se modificó el régimen de distribución de las Salas de la Corte Suprema establecido por el Decreto Ley 18060, creándose una nueva Sala Civil 0a segunda), la misma
que
reemplazaría
a
la
Sala
Contencioso-
Administrativa en la organización de la máxima instancia judicial. Por ende, el esfuerzo de crear una judicatura especializada en lo contencioso-administrativo, culminó rápidamente, sin oportunidad siquiera de observar los resultados de una reforma de este tipo.
7. El artículo 240 de la Constitución de 1979. La Constitución de 1979, al margen de sus virtudes o defectos, constituye uno de los textos constitucionales más logrados a nivel hispanoamericano en la segunda mitad del siglo pasado. Una
de
sus
específicamente
felices rango
innovaciones
fue
constitucional
el al
otorgar proceso
contencioso-administrativo, estable ciendo en un artículo, el
440
240,
la
existencia
de
las
"acciones
contencioso-
administrativas" como el medio ordinario de control de constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos. Dicho artículo señaló lo siguiente: 'Artículo 2400 de la Constitución de 1979. Las interponen
acciones
contencioso-administrativas
se
contra cualquier acto o resolución de la
Administración que causa estado. La ley regula su ejercicio. Precisa los casos en que las Cortes Superiores conocen en primera instancia, y la Corte Suprema en primera y segunda y última instancia )). El origen de la inclusión de este artículo específico en la Constitución, se encuentra en el Diario de los Debates de la Comisión
Principal
de
Constitución
de
la
Asamblea
Constituyente que elaborara la Constitución de 197917. Al respecto, Piedad PAREJA PFLUCKER, precisa que fueron los constituyentes Xavier BARRON CEBREROS y Rafael VEGA GARCIA, representantes del Partido Popular Cristiano en el Grupo 6 de la Ponencia constitucional, destinado al Poder Judicial. Estos representantes, al proponer la fórmula para la redacción del capítulo relativo al Poder Judicial en la Constitución, fueron quienes propusieron la inclusión de un artículo específico con relación a las "acciones contenciosoadministrativas" en el Anteproyecto de Constitución que venía siendo preparado por la Comisión Principal de Constitución de la Asamblea Constituyentel8. El texto propuesto por la ponencia de los representantes del Partido Popular Cristiano~ salvó una gran omisión en el
441
contenido del texto constitucional y estaba contenido en el artículo 10° de la referida ponencia. El mencionado artículo de la ponencia reseñada señalaba lo siguiente: Artículo
10°.-
Corresponde
a
la
jurisdicción
contencioso-administrativa de la Corte Suprema conocer los recursos de ilegalida~ exceso de poder y desviación de podelj
que
se
interpongan
contra
las
resoluciones
definitivas de las autoridades de la Administración Pública o de los Tribunales Administrativos. La Ley señalará el procedimiento"19. Claramente influenciados por las doctrinas francesas de lo "contencioso-administrativo"~ BARRO N y VEGA GARCIA propusieron un dispositivo constitucional sobre la acción contencioso administrativa como un recurso de ilegalidad~ exceso de poder y desviación de poder que se interponga contra las resoluciones definitivas que causen estado. Evidentemente~ una proposición en tal sentido~ obedecía antes que a la tradición legislativa nacional~ más bien a un criterio
específicamente
doctrinal~
puesto
que
los
tradicionales contenidos del "recurso por exceso de poder" francés, incluían precisamente los de las cuestiones de ilegalidad, incompetencia, desviación del procedimiento y la desviación de poder2°. La propuesta, así formulada, llevó inclusive a que el representante Roberto RAMlREZ DEL VILLAR (también del propio Partido Popular Cristiano), en los
debates
del
pleno
de
la
Comisión
Principal
de
Constitución, llegase a alegar la conveniencia de establecer
442
un Consejo de Estado al estilo francés21, propuesta que por cierto no prosperó. De otro lado, el texto así redactado, integró la ponencia de la Comisión N° 6 que se integraría al texto del Anteproyecto de la Constitución. Sin embargo, en los debates del pleno de la Comisión Principal de Constitución, aparece que fue Javier VALLE RIESTRA, quien propuso la redacción definitiva del texto recogido en el artículo 2400 de la Constitución. VALLE RIESTRA sostuvo, con razón, que la regulación de las acciones
contencioso
administrativas
posibles
de
ser
incoadas, debería ser entregado al legislador ordinario, así como también argumentó la pertinencia de seguir contando con un sistema judicialista para el control de los actos de la administración pública, en estricto respeto a nuestra Constitución histórica. En función a tales argumentos, el diputado VALLE RIESTRA propuso el texto que, luego con leves correcciones, sería consagrado después como el artículo 2400 de la Constitución de 197922. De ahí que el texto del artículo 2400 nos hable de "acciones contencioso-administrativas"
(rectius:
"pretensionel'),
puesto que el constituyente consideraba, apoyado en la experiencia francesa, la existencia de distintas "acciones" o recursos
de
naturaleza
contencioso-administrativa,
los
mismos que deberían ser regulados por el legislador ordinano. A nuestro criterio, cuatro son las innovaciones más significativas que resultan de la inclusión de la acción
443
contencioso-administrativa en el texto constitucional. Estas son las siguientes: (i)
La
afirmación
de
la
acción
(rectius:
proceso)
contenciosoadministrativa como medio genérico para el control de la constitucionalidad y legalidad de los actos y resoluciones administrativas. (ü) El establecimiento del requisito de "causar estado" como inexorable presupuesto procesal de acceso al proceso contencioso-adminis tra tivo. (iü)
La
afirmación
de
un
sistema
judicialista
de
lo
contenciosoadministrativo, obedeciendo a las normas de nuestra Constitución histórica, así como a la legislación vigente que secularmente ha optado por este criterio. (iv) Finalmente, el mandato al legislador ordinario para dictar una ley general que regule íntegramente los aspectos relativos
a
la
ordenación
de
las
diversas
acciones
contencioso-administrativas. De estas innovaciones, cabe resaltar la primera y la tercera. La segunda, referente al requisito de "causar estado" como presupuesto
de
acceso
al
proceso
contencioso-
administrativo, será estudiada en amplitud, con relación a sus orígenes y alcances, en el siguiente capítulo de nuestra investigación. La cuarta, nunca fue llevada a cabo, puesto que en el lapso de vigencia de la Constitución de 1979 (28 de julio de 1980 al 05 de abril de 1992), nunca se llegó a cristalizar el mandato constitucional de contar con una ley
444
que regule las acciones contencioso-administrativas. A lo sumo existió un Anteproyecto de Ley reguladora de la acción
contencioso-administrativa,
propuesto
por
el
Ministerio de Justicia, y que nunca llegó a constituirse siquiera en Proyecto, sin contar la "regulación transitoria" del régimen procesal contencioso-administrativa efectuada por la LOPJ 1990 Oa misma que, como se verá a continuación, nunca llegó a entrar en vigencia). De otro lado, con relación a las innovaciones primera y tercera,
consideramos
que
merecen
un
comentario
específico y aparte. La primera innovación, referida a la universalidad del proceso contencioso-administrativo como medio ordinario para el control de los actos de la Administración Pública, resultó de enorme importancia, puesto que si bien es cierto, nunca se dictó una ley general para la regulación del proceso, si quedó en claro que existía un mandato constitucional específico dirigido a la existencia de la acción contencioso-administra tiva como un proceso jurisdiccional, específico, destinado al control de constitucionalidad y legalidad de los actos y resoluciones administrativas. Aún cuando legislativamente, seguíamos en una etapa de "sectorialización" de lo contencioso-administrativo, la sola mención constitucional a la existencia del contencioso-administrativo, motivó la aparición
de
variada
legislación
administrativa
que
necesariamente contaba con un artículo o parágrafo destinado exclusivamente a la procedencia de las acciones
445
contencioso-administrativas
contra
los
actos
de
.
1S
entidades sectoriales de la Administración Pública. De otro lado, la tercera innovación, referida a la afirmación de
.a
existencia
de
un
sistema
judicialista
de
lo
contencioso-administrativo, constituye algo digno de ser resaltado. Como quiera que fuere, nuestro contenciosoadministrativo vernáculo, siempre ha sido reconocido como un sistema judicialista, pues pese a la enorme influencia mundial del sistema francés, los actos de la Administración Pública nacional, siempre han sido controlados, a través de tribunales, dentro
aunque
de
la
sectorializados,
judicatura
siempre
ordinaria.
Por
integrados
ello,
nuestro
constituyente de 1979, optó por continuar con un sistema judicialista de control contencioso-administrativo, lo que sin duda alguna obedeció a una continuidad con nuestra Constitución histórica, y con la legislación de desarrollo constitucional vigente a la fecha. Por
último,
la
afirmación
constitucional
del
proceso
contenciosoadministrativo como medio ordinario del control jurisdiccional
de
los
actos
y
resoluciones
de
la
Administración Pública, desarrollado por el artículo 2400 de la Constitución de 1979, resultó una enorme innovación y un
paso
trascendental
en
la
evolución
del
proceso
contenciosoadministrativo en nuestro país. Sin embargo, este aporte, fue mediatizado por la falta de concreción del mandato cqnstitucional para que el legislador ordinario desarrolle la temática relativa a las "acciones contenciosoadministrativas".
El
panorama,
entonces,
seguía
446
continuando en la misma indefinición, se tenía conciencia de la existencia del proceso contencioso-administrativo como medio ordinario de control de los actos y resoluciones de la Administración, pero el mismo no tenía una regulación propia, y continuaba regulándose en base a normas sectoriales,
y
a
las
vetustas
reglas
del
Código
de
Procedimientos Civiles de 1912.
8. La primera regulación "orgánica" del trámite del proceso contencioso-administrativo: El D.S. 037-90-TR. La falta de regulación normativa del proceso contenciosoadministrativo en nuestro país, motivó variados problemas a los órganos jurisdiccionales encargados de conocer los procesos de dicha naturaleza. La carencia de normas específicas, iba en detrimento de los derechos de los justiciables
y
del
normal
funcionamiento
de
la
Administración de justicia, por lo que en 1990, y para un caso específico, se expidieron las primeras normas de regulación
específica
del
proceso
contencioso-
administrativo. Nos referimos al Decreto Supremo N° 03790-TR (publicado en el Diario Oficial El Peruano el día miércoles 13 de junio de 1990). La singularidad de esta norma, es que fue un Decreto Supremo (norma de nivel reglamentario) y específicamente referida a materia laboral. Era un hecho conocido que en aquellas épocas la situación del fuero jurisdiccional laboral
447
era francamente insostenible, puesto que los órganos encargados
de
administrativos
resolver en
los
materia
recursos laboral,
contencioso-
tenían
francas
dificultades para la resolución de los asuntos bajo su conocimiento por la falta de disposiciones específicas procesales
para
la
conducción
de
los
procesos
contenciosoadministrativos. Ante dicha situación, el Poder Ejecutivo opta por emitir el Decreto Supremo bajo análisis, el mismo que regularía por vez primera los requisitos procesales específicos para el trámite de los procesos contencioso-administrativos en materia del fuero del trabajo y comunidades laborales. Los considerando s del Decreto bajo análisis, señalan que la motivación que lleva a desarrollar normas específicas del proceso contencioso-administrativo en materia laboral, se debe al vacío normativo existente por la falta de aprobación de una ley que desarrolle los requisitos y materias propias del
proceso
contencioso-administrativo,
así
como
las
normas que regulen su tramitación. El ns 037-90-TR, constituye un antecedente interesante en la
ordenación
histórica
del
proceso
contencioso-
administrativo, aunque muestra palpable del desinterés que el legislador ordinario tuvo para con el mandato del artículo 2400 de la Constitución. Los principales contenidos de la norma bajo análisis fueron los siguientes: -
Se
estableció
que
para
impugnar
las
decisiones
administrativas que causen estado en materia laboral, se debían cumplir las reglas del agotamiento de la vía
448
administrativa previstas en el Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos. - Se restringió la legitimación a las personas que hayan sido partes intervinientes en el procedimiento administrativo preVIO. -
Se
establecieron
los
requisitos
de
la
demanda
contencioso-ad ministrativa. - Se estableció el procedimiento específico para el trámite del contencioso-administrativo, señalándose la sujeción a las reglas del denominado
"juicio
ordinario
de puro
derecho" regulado por el Código de Procedimientos Civiles. Esto último es importante, puesto que al regularse de dicha manera,
se
administrativo
admitía era
que
un
el
proceso
proceso
contencioso-
"mere
declarativo",
destinado no a la tutela de derechos subjetivos, sino a una mera confrontación de la legalidad y validez del acto administrativo impugnado. - Se reguló el tema de la prueba admisible, señalándose que sólo podrían ser utilizados como medios probatorios, expedientes fenecidos, cuya existencia sea acreditada. - Se establecieron disposiciones relativas al trámite de las excepciones, el dictamen fiscal y los informes orales de las partes. - Se estableció el régimen de la competencia procesal así como de los recursos admisibles en el proceso contenciosoadministrativo.
449
Con todas las observaciones que podrían realizarse a esta norma, lo cierto es que la primera regulación "orgánica" del proceso contencioso-administrativo, aunque sea a nivel sectorial y a un nivel de norma reglamentaria, puede encontrarse en la norma glosada. Lo cierto es que, era ya en aquellos tiempos, un clamor generalizado, la necesidad de contar con una norma que con naturaleza general, regulase los aspectos sustantivos y procedimentales del proceso contencioso-administrativo. 9. La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1990 - Decreto Legislativo 612 En julio de 1990, en las postrimerías del gobierno aprista, se dictó una nueva Ley Orgánica del Poder Judicial, la misma que vendría a sustituir al vetusto Decreto Ley 1460523. Esta norma, a partir de su publicación, fue severamente cuestionada, por cuanto regulaba demasiados aspectos de corte sustantivo, los mismos que eran propios más de una reforma al Código de Procedimientos Civiles, vigente en aquél entonces. La peculiaridad de esta norma, que nunca llegó a entrar en vigencia24, regulación
fue
que
por
normativa
transitoriamente
el
vez
específica
régimen
contencioso-administrativas,
primera,
jurídico
propuso
para de
ejecutando
una
regular
las
acciones
el
mandato
contenido en el artículo 2400 de la Constitución de 1979.
450
Específicamente, el Decreto Legislativo 612 dedicó un capítulo especial dentro de las Disposiciones Transitorias que contenía, para regular en quince artículos, una suerte de "régimen transitorio" para el trámite de los procesos contencioso-administrativos,
hasta
que
se
cumpliera
específicamente el mandato contenido en el artículo 2400 de la Constitución. Entre los aspectos más saltantes de esta regulación normativa, son los siguientes: - El proceso recibía el nombre de "acción contenciosoadministrativa". - Se señalaba que el "objeto de la acción contenciosoadministrativa", son los actos administrativos que causen estado,
es
decir,
los
que
hayan
agotado
la
vía
administrativa. - Se regulaban petitorios de "nulidad", "anulación" y revocación. - Se estableció un plazo de tres meses para accionar, los mismos que serían contados a partir del día de la notificación o publicación del acto o resolución impugnados, si estos hubiesen sido expresos, o de la fecha en que se haya producido resolución ficta por silencio administrativo, en los casos en que la ley contemple esa posibilidad. - Se establecieron criterios de legitimación para los demandantes y el régimen de intervención de terceros en el proceso.
451
- Se estableció la competencia de las Salas Superiores y de la Corte Suprema con relación al régimen de las acciones contencioso-administrativas. - Se incluye el régimen de requisitos de la demanda contencioso administrativa. - Establece el régimen procesal de la acción contenciosoadministrativa, así como el régimen cautelar aplicable a todos los procesos. - Se incluye un acápite dedicado a los "efectos de la sentencia" en materia contencioso-administrativa. Como primera iniciativa, resultó interesante la propuesta formulada en este Decreto Legislativo, y hubiera suplido con creces la ausencia de una norma reguladora del ejercicio
de
.la
acción
contenciosoadministrativa.
Sin
embargo, como ya hemos señalado, esta LOPJ nunca llegó a entrar en vigencia, por lo cual sus contenidos rápidamente cayeron en el olvido. Ofrecemos a continuación, una transcripción del contenido de las disposiciones transitorias que regularon el régimen de la acción contencioso-administrativa en el Decreto Legislativo 612: "LEY
ORGANICA
DEL
PODER
JUDICIAL
DECRETO
LEGISLATIVO 612 SECCION ULTIMA: DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS
452
TITULO 11 DISPOSICIONES TRANSITORIAS CAPITULO I DE LA ACCION CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA PRIMERA.- Temporalidad de la Norma.- En tanto se dicta la Iry de la materia) la acción contencioso-administrativa a que se rifiere el artículo 2400 de la Constitución) se rige por las reglas contenidas en las normas que integran el presente capitulo. SEGUNDA.-
Objeto
de
la
Acción.-
La
acción
contencioso-adminis trativa
se
dirige
contra
actos
o
resoluciones
de
la
administración que causan estado por no poder ser oijeto de ningún recurso de naturaleza administrativa) a fln de que se declare) de modo alternativo o acumulativo) su nulidac¿ anulación o revocación. TERCERA.- Término para Accionar.- El término para la inter posición de la acción es de tres meses contados a partir del día de la notificación o publicación del acto o resolución impugnados) si estos hubiesen sido expresos, o de la fecha en que se hqya producido resolución flcta por silencio administrativo) en los casos en que la Iry contemple esa posibilidad CUARTA.- Legitimación Activa.- Puede interponer la acción o adherirse a la interpuesta) la persona natural o jurídica) de derecho publico y privado) que tenga legitimo interés económico o moraL
453
QUINTA.-
Intervención
de
Terceras
Personas.-
Podrá
coacfyuvar a la defensa del demandado cualquier persona que acredite legitimo interés directo en el mantenimiento del acto o resolución impugnados. SEXTA.- Competencia Suprema.- La Sala especializada de la Corte Suprema a la que corresponda conocer por razón de la materia) resolverá en primera instancia las acciones que se interponga contra: 1. Las Resoluciones Supremas 2. Las Resoluciones dictadas por los tribunales y otros órganos administrativos colegiados a los que la Iry otorga el carácter de ultima instancia administrativa. 3.
Las
Resoluciones
que
emanen
de
las
Asambleas
La
Sala
Regionales SETIMA.-
Competencia
Superior.-
Superior
especializada a la que corresponda por razón de materia, conocerá en primera instancia todas las demás acciones contenciosoadministrativas. Si el acto o resolución que se impugna ha sido realizado o dictado por autoridad unipersonal de carácter regiona~ local o descentralizado, será competente la Sala de turno de la Corte Superior del Distrito Judicial correspondiente. En los demas casos lo será la S ala de turno de la Corte Superior de lima. OCT AV A.- Requisitos de la Demanda.- La demanda debe reunir
los
requisitos
exigidos
por
el
Código
de
Procedimientos Civiles y determinar de modo preciso la
454
resolución o acto que se impugna y la pretensión que se formula respecto de aquellos, debiendo acompañar se copia simple o indicarse exactamente el expediente en que hqya recaido o su publicación qficial NOVENA.- Régimen Procesa l.- Admitida a trámite la demanda) la S ala ordenara de qficio que la autoridad emplazada
presente
el
expediente)
los
informes
y
documentos relativos a la resolución o acto impugnados) cot!funtamente con la contestación) bqjo apercibimiento de tenerse por ciertos los hechos afirmados en la demanda. DECIMA.- Resolución Cautelar.- Al interponer la demanda o en cualquier estado del proceso) el demandante podrá solidtar, se suspenda la ~jecución del acto o resolución impugnado)
si
atentara
constitucionalmente
contra
reconocidos)
derechos o
si
personales
causare
daño
irreparable o ifectos irreversibles. La S ala) si accede a la solicitud, ordenara aloa los funcionarios responsables se abstengan a qecutar en todo o en parte el acto o resolución cuestionado) bqjo
apercibimiento de denuncia penal por
el delito que corresponda. La resolución de la S ala puede ser oijeto de revisión en un solo ifecto. DECIMO PRIMERA.- Tipo del Proceso en cuanto al Tramite.La
acción
se
st!fetara
en
cuanto
a
su
tramite
al
procedimiento del juicio de puro derecho. Ello no obstante, las partes podrán presentar prueba instrumental que no requiera de actuación.
455
361
DECIMO SEGUNDA.- Intervención del Ministerio Público.Durante el proceso y en las etapas que corresponda, deberá darse al Ministerio Público la intervención que prevé el Decreto Legislativo N° 52. DECIMO TERCERA.- Efectos de la Sentencia.- La sentencia que declare la nulidad o anulación total o parcial respecto de un acto o resolución, producirá efectos entre las partes y respecto de las personas cifectadas por el mismo. Dicha sentencia, cuando ella sea procedente, mandara que la autoridad expida nueva Resolución conforme a derecho y expresara el contenido y los términos sustanciales de la misma. La sentencia que revoque un acto o resolución, expresara concretamente los términos en que queda el acto o la resolución impugnada. DECIMO CUAR T A.- Transitoriedad de la Norma.- Lo previsto transitoriamente en el presente capitulo, no condiciona el contenido de la Lry que dicte para regular específtcamente la acción. contencioso administrativa, salvo en lo dispuesto respecto de la competencia. DECIMO QUINT A.- Adecuación de los procesos en trámite.Los procesos contenciosos administrativos iniciados hasta antes del 01 de enero de 1991 seguirán tramitándose
456
conforme a las normas procesales con las que comenzaron ". 10. La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1991 - Decreto Legislativo 767. El 04 de diciembre de 1991, se publicó el Decreto Legislativo N° 767, Nueva Ley Orgánica del Poder Judicial, norma que sustituyó al criticado Decreto Legislativo 612. Esta norma, como sus precedesoras en el tiempo, contiene un artículo expresamente dedicado a la acción contenciosoadministrativa. Estamos haciendo mención al artículo 23° de esta LOPJ, y que señala lo siguiente: Artículo
23°
administrativa Constitución,
LOP] de se
1991.-
que rige,
trata en
La
acción
el
artículo
cuanto
a
contencioso240°
sus
de
reglas
la de
competencia, procedencia y procedimiento, por su propia Ley. A nuestro entender, dos consecuencias se derivan del texto analizado. En primer lugar, se reitera que existe una mención
específica
en
el
texto
constitucional
de
la
existencia de un proceso especial de 362
nominado acción contencioso-administrativa, y, en segundo lugar, se afirma la necesidad de cumplir con el mandato constitucional y dictar una ley reguladora del ejercicio de las acciones contencioso-administrativas.
457
Finalmente, cabe indicar que esta mención resultaba abiertamente insuficiente para cumplirse con una efectiva regulación del trámite y requisitos del proceso contenciosoadministrativo, y en realidad, constituyó una mención específica destinada a lograr que se realice el acatamiento debido del mandato contenido en el artículo 2400 de la Constitución. Sin embargo, dicha declaración no tuvo relevancia
práctica
alguna,
por
lo
que,
en
tales
circunstancias, las acciones contencioso-administrativas continuaban sustanciándose a partir de la aplicación de las vetustas reglas del Código de Procedimientos Civiles de 1912.
11.
El
Código
denominado
Procesal
Civil
"impugnación
de
de
1992. acto
o
El
proceso
resolución
administrativa". En 1992, mediante Decreto Legislativo N° 768, se aprobó
el
Código
Procesal
Civil25.
Esta
norma
ha
constituido en su conjunto el hito que ha marcado por completo la renovación de los estudios procesales en nuestro país, aunque recientemente ha encontrado algunos detractores26. La importancia del CPC con relación al proceso contencioso administrativo, radica en que por vez primera en una norma procesal con vocación de generalidad, se establecieron.
458
normas aplicables al trámite del proceso contenciosoadministrativo.
En
concreto,
el
proceso
contencioso-
administrativo fue regulado como una especie de proceso abreviado, denominado "impugnación de acto o resolución administrativa" (artículos 540 a 545 CPC). Pese a que la Constitución de 1979 (vigente al momento de la emisión del CPC), establecía el mandato concreto de establecer una ley que regulase las "acciones contenciosoadministrativas", ellegislador del CPC optó por regular como una especie de "proceso abreviado" civil (es decir un proceso ordinario o cognitivo aunque sujeto a plazos más breves
de
tramitación),
al
proceso
contencioso-
administrativo. En
primer
lugar27,
cabe
señalar
que
el
proceso
contencioso-administrativo fue regulado a sabiendas que la ordenación normativa del mismo sería paralela a los amplios alcances que la acción de amparo tiene en nuestro ordenamiento jurídico, con lo que, de un inicio, los ciudadanos tuvieron la opción de escoger entre la tutela de urgencia en que consiste la acción de amparo, a la tutela ordinaria
establecida
en
los
ámbitos
propios
de
lo
contencioso-administrativo, con la consiguiente preferencia por la acción de ,amparo como remedio procesal efectivo contra la actuación de la Administración. De otro lado, la regulación del proceso contencioso-administrativo pecó de defectuosa e insuficiente para la tramitación de los distintos procesos contencioso-administrativos, toda vez que los
459
escuetos seis artículos contenidos en el CPC para la regulación
de
resultaron
notoriamente
desarrollar
los
la
acción
insuficientes,
alcances
administrativo
moderno
contencioso-administrativa,
de y
un
para
proceso
conforme
a
poder
contencioso-
las
modernas
orientaciones del derecho comparado. Otro dato importante es que el proceso contenciosoadministrativo tuvo por objeto únicamente otorgar tutela frente a los actos administrativos aquejados de un vicio de invalidez. El CPC no regulópretensiones deducible s contra reglamentos,
contra
la
inactividad
material
de
la
Administración, o contra las vías de hecho administrativas, renunciando
a
establecer
un
sistema
contencioso-
administrativo basado en la coexistencia de pretensiones procesales-administrativas adecuadas para la tutela del ciudadano frente a cualquier forma jurídicoadministrativa. Creemos, sin embargo, que en dicho momento, el legislador del CPC consideró que no era necesario desarrollar un sistema
completo
de
pretensiones
contencioso-
administrativas, puesto que el ámbito material de éstas era cubierto en gran medida por el rico sistema de garantías constitucionales puesto a disposición de los particulares frente a las actuaciones de la Administración Pública. Así mismo, es necesario tener presente que los escasos preceptos
del
exclusiva
y
CPC
no
excluyente
constituyeron del
una
proceso
regulación contencioso-
administrativo en nuestro ordenamiento, puesto que, en buena cuenta seguían vigente un gran número de normas
460
sectoriales especiales que establecían reglas especiales de tramitación y de competencia para el decurso de los procesos contencioso-administrativos. Al margen de las apreciaciones y juicios relativos a la regulación del contencioso-administrativo en el CPC 1992, es necesario efectuar un somero análisis de la regulación contenida en esta norma adjetiva, con relación al proceso de "impugnación de acto o resolución admi . ." ll1stratlva . Objeto del proceso: El artículo 5400 del CPC, señalaba que "La demanda contencioso administrativa se interpone contra acto o resolución de la Administración a fin de que se declare su invalidez o ineficacia. S e excluyen aquellos casos en que la Iry, expresamente, declara inimpugnable lo resuelto por la autoridad administrativa". Consideramos que el conjunto de observaciones que se le puede hacer a esta cláusula de definición del objeto del proceso contenciosoadministrativo incluida en el CPC, son las siguientes: - El CPC hacía referencia a la "demanda" contenciosoadministrativa, cuando en realidad, debió hacer referencia a la pretensión procesal, puesto que de lo que estábamos hablando
es
del
objeto
del
proceso
contencioso-
administrativo durante el CPC, es decir, la declaración
461
judicial de invalidez o ineficacia de un acto o resolución de la Administración. - El CPC sólo reguló una pretensión impugnatoria o invalidante de un acto administrativo, renunciando a establecer el necesario contrapunto de toda pretensión nulificante, es decir, la pretensión de plena jurisdicción. El CPC reguló como pretensión, la declaración judicial de "invalidez" o de "ineficacia" de los actos o resoluciones administrativas, cuando lo correcto es que hubiera debido regular la pretensión de nulidad de un acto administrativo. En rigor, no se demanda judicialmente la "invalidez", en la medida que dicho resultado antes que constituir una sanción procesal (como si lo es la nulidad), constituye una valoración juridica resultante de la contrastación del acto administrativo impugnado con el ordenamiento juridico. De otro lado, tampoco es correcto hacer referencia a una pretensión de ineficacia: la regla general de los actos administrativos
es
su
presunción
de
validez28
y
consiguiente ejecutividad (es decir, que surten plenos efectos aún cuando se les impugne en sede jurisdiccional), por lo que sólo cesan de surtir efectos, cuando el acto administrativo que les sirve de sustento decae al estar aquejado de una causal de nulidad declarada por una autoridad administrativa o jurisdiccional. En tal sentido, el petitorio de ineficacia del acto administrativo resultó innecesario y superfluo en la medida en que la ineficacia es un dato empírico relacionado con los efectos que produce
462
en la realidad del acto administrativo, y como tal, una solicitud jurisdiccional de ineficacia en concreto supone una inutilidad
o
un
sin
sentido,
puesto
que
si
el
acto
administrativo es válido, surte efectos incontrastablemente (salvo haya sido sometido a una condición, término o modo), y si el acto administrativo resulta ser inválido, y consecuentemente es declarado nulo, su eficacia debe ser puesta a término. No podría haber razonamiento más simple, aunque ello no fue así para los redactores del CPC, puesto que optaron por regular petitorios disímiles e inconexos entre sí. En concreto, además, el petitorio que debió regularse fue la nulidad del acto administrativo, puesto que en términos procesales, la nulidad es la sanción que corresponde a la existencia de un acto administrativo inválido que no puede ser conservad029, mientras que, como hemos dicho, la "invalidez" es una constatación producto de una valoración jurídica, de las condiciones de legalidad de un acto administrativ03o. I - La única "actuación impugnable" susceptible de ser conocida por los órganos de la judicatura competentes en lo contencioso-administrativo, en el esquema del Código Procesal-Civil,
fue
el
"acto
o
resolución
de
la
Administración". Al res pecto, tal referencia fue notoriamente equívoca, en la medida ~
463
que no es lo mismo "acto de la administración" que "acto administrativo". De otro lado, la referencia a la "resolución de la Administración" también fue errónea, en la medida que la Resolución es simplemente una forma externa, que puede contener diversos tipos de declaraciones de voluntad administrativas, y no necesaria y exclusivamente un acto administrativo, y, así mismo, lo que el justiciable impugna no es una "resolución" (es decir un instrumento formal), sino el contenido de esta resolución, específicamente, un acto administrativo. - El segundo párrafo del artículo 540°, peligrosamente, consagró la posibilidad de que mediante ley ordinaria se pudieran establecer ámbitos de actuación administrativa exentos de revisión jurisdiccional. Sin embargo, por la plena vigencia de la tutela judicial efectiva, lo cierto es que ninguna ley podría limitar el alcance de la revisión jurisdiccional conforme
de
la
establece
actuación nuestra
administrativa,
Constitución
salvo,
actualmente
vigente, cuando se trate de decisiones en materia de justicia electoral emitidas por el Tribunal del Jurado Nacional de Elecciones, así como las resoluciones que en materia de ratificación de magistrados emita el Consejo Nacional de la Magistratura. Con todo, la deficiente redacción de la cláusula general de impugnación de los actos administrativos contenida en el CPC, así como su impreciso contenido, de poco o nada sirvió para brindar tutela jurídica al ciudadano, y más bien
464
sirvió de fuente de imprecisiones y de ambigüedades procesales3!. Por ello, los particulares preferían recurrir a los amplios y flexibles ámbitos de protección que ofrecían otros medios de tutela, como por ejemplo la acción de amparo. Finalmente, con relación a esta ordenación normativa del proceso contencioso-administrativa, es evidente que a partir de la misma, la entera doctrina nacional definía al proceso contencioso-administrativo únicamente como un medio procesal dirigido exclusivamente a la impugnación de actos administrativos, visión parcial y sesgada de los ricos contenidos de la garantía jurisdiccional contenciosoadministrativa. Sin duda, la doctrina en su totalidad desconocía las funcionalidades propias del sistema de justicia administrativa en el derecho comparado, y por eso se relegaba al contencioso-administrativo como una suerte de proceso menor o subsidiario para poder controlar jurisdiccionalmente a la Administración Pública. Presupuestos procesales: El artículo 541 del CPC, estableció los presupuestos procesales necesarios para la admisibilidad del proceso contencioso-administrativo. Estos fueron tres: a) que la demanda se refiera a un acto administrativo que haya causado estado; b) que la demanda se interponga contra un acto o resolución que se haya impugnado en la vía administrativa, agotando los recursos pertinentes; y, c) La demanda se haya interpuesto dentro de los tres meses de
465
notificada o publicada la resolución impugnada, con la salvedad que en el caso de ocurrencia del silencio administrativo, la demanda podría ser interpuesta en cualquier momento. Con relación al contenido de la expresión "causar estado", así corno del "agotamiento de la vía administrativa", éstos serán
desarrollados
en
el
siguiente
capítulo
de
la
investigación, por lo que no constituyen conceptos que deban ser dilucidados en este acápite. De otro lado, la regulación de plazos diferenciados de impugnación para los actos administrativos y para el silencio administrativo, constituyó un notable acierto de la Ley 26810 (que modificó en este punto el numeral 3) del artículo 5410 CPC), aunque dicho acierto se vio truncado a partir de la Ley 27352, de reducción del plazo para la interposición de las demandas contencioso-administrativos32. Otro dato importante, es que en el CPC se consagró corno tegla la insusceptibilidad de suspensión de la ejecución del acto administrativo, sin perjuicio de la protección cautelar establecida en la referida ordenanza procesal. Esta regla, corno
puede
apreciarse,
es
un
privilegio
para
la
Administración y una carga para el particular, el mismo que si deseaba una efectiva protección cautelar debía primero impugnar el acto administrativo y posteriormente solicitar la protección cautelar correspondiente. Finalmente, el terna de la regulación de los plazos en el proceso contencioso-administrativo, también ha constituido
466
un objeto de preocupación, con relación a la compleja realidad normativa del contencioso-administrativo durante la vigencia del CPC, en la medida que si bien ésta última norma adjetiva regula una suerte de plazo "general", el mismo
era
fácilmente
birlable
a
través
de
normas
especiales, algunas veces sin rango de ley. La carencia de un régimen uniforme de plazos para la impugnación jurisdiccional de las actuaciones administrativas, constituyó un serio desajuste para la regulación general del proceso contencioso-administrativo, en la medida que se propiciaba la inseguridad jurídica general, al regularse plazos en veces fugacísimos, a la par de plazos amplios que superaban inclusive la regulación propia de los plazos de otros procesos (como el de amparo, por ejemplo). Competencia: El tema de las competencias y organi41ición de los Tribunales contencioso-administrativos, ha sido, al igual que el tema de los plazos, uno particularmente complejo, en la medida que
se
daba
una
coexistencia
de
regímenes
competenciales, uno pretendidamente "general", y otros (los más comunes) "especiales", dependiendo la asignación de
competencia
prescindiéndose
procesal inclusive
de
cada
de
rangos
norma
específica,
normativos
(por
ejemplo, para impugnar un acto administrativo del Tribunal del INDECOPI, era necesario acudir a la Corte Suprema, mientras que para impugnar el contenido de una pensión otorgada por la Oficina de Normalización Previsional - otro
467
organismo público descentralizado, la competencia la asumía el Juez de primera instancia). Intervención del Ministerio Público: De conformidad con el derogado artículo 5440 del CPC, en todos los
casos
de
procesos
contencioso-administrativos,
intervendrá el Ministerio Público a través de sus fiscales competentes. Esta disposición es importante, en orden a resguardar que el Ministerio Público cumpla efectivamente su papel de protección jurídica y de tutela de la legalidad, asignado expresamente por la Constitución Política. Breves
reflexiones
sobre
la
regulación
del
proceso
contencioso-administrativo en el CPC: La consagración de algunas reglas específicas con relación al proceso contencioso-administrativo en el CPC 1992, ha constituido un hecho signicativo con relación a la evolución de
la
regulación
legal
del
proceso
contencioso-
administrativo en nuestro país. Sin embargo, la normativa incluida en la versión final del CPC, resultó por completo deficiente en su concepción (la misma que responde a un sistema de tutela objetiva o de "proceso al acto"), aunque de todas maneras sirvió como un elemento catalizador y unificador de las reglas de admisibilidad y procedencia de los
procesos
contencioso-administrativos
(pese
a
la
existencia de normas y regímenes sectoriales". En función a lo expuesto, el CPC constituyó precisamente un esfuerzo en búsqueda de la regulación de un sistema contenciosoadministrativo que garantice plenamente la
468
efectividad de la tutela de los derechos ciudadanos, aunque en la práctica, poco o nada se pudo avanzar en cuanto a la modernización del sistema contencioso-administrativo en nuestro país. Hacía falta ya, la regulación autónoma del proceso
contencioso-administrativo,
como
un
proceso
jurisdiccional ordinario, destinado a tutela subjetivamente las pretensiones de las partes deducidas con relación a una actuación de la Administración Pública, así como para garantizar la corrección legal de las decisiones de la Administración Pública. 12. La Constitución de 1993. A modo de continuación de la norma contenida en el artículo 240° de la Constitución de 1979, la Constitución de 1993 también ha optado por regular en un sencillo texto la procedencia de la acción contencioso-administrativa en nuestro ordenamiento jurídico. El texto de la referencia se encuentra contenido en el artículo 148° de nuestra ley fundamental vigente, y señala lo siguiente: Artículo 148°.- Las resoluciones administrativas que causan estado serán susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-administrativa. Es necesario señalar que efectuaremos un detallado análisis de la regulación constitucional vigente de la acción contencioso-administrativa en nuestro país, en el próximo capítulo. Sin embargo, es preciso señalar que la regulación constitucional actual no constituye una mejora de la concepción del sistema contencioso-administrativo con relación al texto de la Constitución de 1979, sino que
469
continúa manteniendo las deficiencias del texto anterior, en la
medida
que
se
continúa
centrando
al
proceso
contencioso-administrativo en su faz impugnatoria, sigue haciendo referencia a las "resoluciones administrativas" cuando debería referirse a la actuación y omisión de las entidades de la Administración Pública como actuaciones "impugnables" y por último, establece la regla de causar estado como presupuesto procesal ineludible en orden a acceder a la jurisdicción contencioso-administrativa (esto último, sin haber distinguido que existen formas de tutela que no pueden encajar dentro de un sistema re cursivo, como es el caso del enjuiciamiento de los pedidos de tutela jurisdiccional del particular deducidos en relación a vías de hecho o a omisiones administrativas). 13. Las bases para una reforma constitucional del año 2001. Luego de la recuperación del régimen democrático en nuestro país, el Gobierno de Transición democrática, presidido por el Dr. Valentín Paniagua Corazao, convocó a una Comisión de Expertos para formular un proyecto o propuesta de nueva Constitución para el país. Este grupo de expertos, presididos por el Dr. Diego García Sayán, en lugar de proponer un proyecto de nueva Constitución, estableció una serie de Bases para la Reforma Constitucional, sobre el texto original de la Constitución de 1979. . Una
de
tales
propuestas
de
reforma,
consistió
precisamente, en establecer un adecuado tratamiento del
470
control jurisdiccional de la actuación de la Administración Pública, consagrándose una verdadera cláusula general a favor
de
la
garantía
jurisdiccional
contencioso-
administrativa. De esta manera, dentro del Capítulo XV de las Bases para la reforma, precisamente en el acápite dedicado a la Administración Pública, se estableció lo siguiente: "Bases para la Riforma Constitucional CaPítulo XV De la Administración Pública (...) 2. Control de la constitucionalidad y legalidad de la actuación administrativa: Corresponde
al
Poder
Judicial
controlar
la
constitucionalidad y legalidad de toda la actuación u omisión administrativa} así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican mediante el proceso contenciosoadministrativo que será regulado mediante Ley." Esta propuesta de texto constitucional, tiene la singularidad de que establece los rasgos característicos del proceso contencioso-administrativo como instrumento de contralor de la legalidad de la actuación o de las omisiones de la Administración Pública, mientras que establece una clara opción por un sistema judicialista (coherente connuestra Constitución histórica) para el contencioso-administrativa. De otro lado, contiene una relación con el elemento teleológico
del
proceso
contencioso-administrativo
(garantizar el sometimiento de la Administración a los fines
471
que
la
justifican
discrecionalidad), destinada
para
-
y la
técnica
de
finalmente, regulación
reducción
una
reserva
autónoma
del
de de
la ley
proceso
contencioso-administrativo. 14. La situación del Proceso Contencioso Administrativo antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 27584. La situación hacia el comienzo del nuevo siglo, no se avizoraba grata para la existencia formal del proceso contenciosoadministrativo como una garantía plena para satisfacer las necesidades de tutela subjetiva del ciudadano frente a las actuaciones de la Administración Pública. Haciendo una suerte de balance del estado de la cuestión existente hacia el año 2000, así como un resumen de las falencias de la regulación legal del proceso contenciosoadministrativo
en nuestro
país,
podemos señalar
las
siguientes carencias o aporías del proceso contenciosoadministrativo en nuestro país: - Existencia de una multitud de leyes disímiles entre sí que regulaban desde aspectos menores como la competencia o los
plazos
para
interponer
el
proceso
contencioso-
administrativo, hasta Tribunales administrativos que se irrogaban facultades propiamente jurisdiccionales mediante la decisión con respecto a la admisión de una demanda contencioso-administrativa33. - Ausencia de un régimen procesal unitario para la tramitación y sustanciación de los procesos contenciosoadministrativos.
472
- Falta de implementación de un "orden jurisdiccional contencioso-administrativo" al interior del Poder Judicial, en orden a formar un cuerpo de magistrados consistente y lo suficiente mente preparados para conocer materias de la complejidad del con tencioso-administra tivo. - Falta de claridad en la regulación de las pretensiones procesales procedentes contra las decisiones administrativas. - Pésimo diseño normativo del requisito del agotamiento de las vías administrativas. - Falta de estudios adecuados que permitan determinar la naturaleza amplia y de tutela que brinda el proceso contenciosoadministrativo. - Por último, existencia de una sectorialización de este proceso (existencia de leyes especiales para cada trámite de
un
proceso
contencioso-administrativo,
lo
cual
conllevaba la existencia de tratamientos legales disímiles para casos equivalentes), caos normativo, falta de criterio unitario
para
conocimiento
determinar de
los
los
asuntos
tribunales
puestos
especializados
en
a lo
contencioso administrativo. Así las cosas, se hacía necesaria la expedición de una norma jurídica que procediera a la reforma integral del sistema de justicia contencioso-administrativa en nuestro país, teniendo como eje los contenidos del derecho a la tutela
judicial
fundamentales
efectiva, del
así
régimen
como de
la
los tutela
postulados subjetiva
473
jurisdiccional contencioso-administrativa. No sólo por una exquisitez doctrinaria, sino por la necesidad de una re fundación del sistema de justicia administrativa en nuestro país. Precisamente, tendría que ser el Gobierno de Transición de 20002001, el que diera el primer paso necesario para la toma de decisión con respecto al establecimiento de una norma que regulase con vocación de generalidad, todos los aspectos que hacen a la esencia del proceso contenciosoadinistrativo, es decir, la implantación de una Ley que regule debidamente los aspectos relativos a este proceso. 15. Necesidad de una Ley que regule de manera orgánica la institución del proceso contencioso administrativo. La Resolución
Ministerial
N°
174-2000-]US.
La
Comisión
encargada de elaborar el Proyecto de Ley reguladora del Proceso Contencioso Administrativo. Como
ya
hemos
indicado,
fue
el
Gobierno
de
Transición, el que tomó la iniciativa para configurar una propuesta normativa destinada a la elaboración de una Ley procesal especifica para el proceso contencioso-administrativo. Así, mediante la Resolución Ministerial N°174-2000-JUS se designó a una Comisión, presidida por el doctor Jorge Danós Ordóñez e integrada por profesionales de amplia experiencia en los ámbitos procesales, así como por destacados
estudiosos
del
derecho
administrativo
en
nuestro país34.
474
Esta Comisión trabajó por un período de seis meses, dedicados
exclusivamente
a
plasmar
una
propuesta
normativa completa con relación a la ordenanza procesal de nuestro país. El resultado de dicha gestión se tradujo en el Anteproyecto de Ley reguladora del proceso contenciosoadministrativo, el mismo que serviría de base principal para determinar
el
contenido
de
la
propuesta
legal
correspondiente que en su día presentaría el Poder Ejecutivo hacia el Congreso de la República35. Este Anteproyecto, fue recogido sin cambio alguno en un principio por la Comisión de Justicia del Congreso de la República. Sin embargo, por razones que no constan en los debates, pero que sí están contenidas en el texto del Dictamen Favorable Sustitutorio elaborado por la Comisión de Justicia, se alteraron ciertas materias que estaban reguladas
armónicamente
en
el
Anteproyecto
de
la
Comisión Danós. Entonces, corresponde señalar que entre el texto del Anteproyecto de la Comisión Danós y el Proyecto de Ley que regula el proceso contencioso-administrativo aprobado por la Comisión de Justicia del Congreso de la República36 para su trámite ante el pleno del Congreso, existieron sensibles
diferencias
en
algunos
aspectos
donde
el
Anteproyecto resultaba abiertamente innovador (como por ejemplo en materias tales como la relativa a la prueba en el proceso
contenciosoadministrativo,
regulación
de
la
pretensión
las
referidas
indemnizatoria
a
la por
475
responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, la atenuación del principio de congruencia en materia de los efectos de las sentencias que declaran la nulidad de los actos administrativos, entre otros aspectos puntuales). Por esta razón, el texto del Proyecto de Ley que devino en la Ley 27584, si bien es cierto sigue la impronta del Anteproyecto de la Comisión Danós (casi en un 95% del texto
original),
tendrá
algunas
deficiencias
o
incongruencias, las mismas que serán reseñadas en ~ los lugares puntuales de la presente obra. Pero conviene citar que tales defectos no son imputables a la Comisión designada por la R.M. N° 174-2000-JUS, sino que han sido producto de los debates típicos que se producen al interior de la Comisión de Justicia del Congreso en materias novedosas,
aunque en
este caso,
las modificaciones
introducidas por esta Comisión no han sido las más afortunadas en un sentido técnico. Finalmente, es preciso resaltar que el Anteproyecto de la Comisión Danós contiene una rica Exposición de Motivos, sin parangón con respecto a antecedentes nacionales sobre la materia, donde en un bello texto, se describen los fundamentos
dogmáticos
y
procesales
de
la
nueva
regulación del proceso contencioso-administrativ037. 16. La moderna concepción del contencioso administrativo recogida en la Ley N° 27584 y las principales innovaciones que ésta contiene. El 07 de diciembre de 2001, se publicó en el Diario Oficial El Peruano,
la Ley
que regula el proceso contencioso-
476
administrativo (LPCA), primera norma que en nuestro país regula integralmente los aspectos sustantivos propios y singulares de este proceso. Al margen de un juicio global de los aspectos más saltantes de la novísima regulación del proceso
contencioso,
nosotros
estimamos
necesario
advertir cuales son los contenidos temáticos que contiene la ya citada ley procesal. Los contenidos de esta exposición dogmática, es decir, aquellas innovaciones concretas y específicas del statu quo que se han producido a través de la regulación del PCA, son las siguientes: (i)El
proceso
contencioso-administrativo,
como
todo
proceso judicial, se fundamenta en base a la vigencia del derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho de acción. (ii) La LPCA propicia un proceso contencioso-administrativo tuitivo a favor de los particulares, con amplias herramientas procesales de tutela de su posición jurídica. (iii) Se establece un proceso contencioso-administrativo de "plena jurisdicción" u subjetivo. (iv) Se concibe al proceso contencioso-administrativo como un legítimo y acabado proceso jurisdiccionaP8, con sus propios conceptos y con independencia con relación al fuero y a las normas de los procesos civiles39. Adicionalmente a este elenco de contenidos, a nuestro criterio,
existen
otra
serie
de
innovaciones
no
tan
difundidas, y de primera importancia para entender la revolución
procesal
existente
en
lo
contencioso-
administrativo Es el caso de las siguientes:
477
(i) Por primera vez se establece una ley uniforme, de aplicación exclusiva y excluyente para la regulación de todo proceso
dirigido
a
cuestionar
una
actuación
de
la
exclusividad
de
la
Administración Pública. (ii)
Se
regula
del
principio
de
impugnación de las actuaciones administrativas. (iii) Se ha normado un completo catálogo de "actuaciones impugnables" y pretensiones procesales administrativas a fin
de
brindar
la
mayor
cantidad
de
herramientas
procesales a los particulares para tutelar sus derechos. (iv) Se plantea la unificación de los plazos y de las instancias competentes para conocer de las distintas pretensiones contencioso-adminis trativas. (v) Se regula la temática pertinente al agotamiento de las vías
administrativas.
Introducción
de
posibilidades
de
excepción a este requisito. (vi) Se introducen (aunque tímidamente) mecanismos de tJ,1tela diferenciada, de. acuerdo a la pretensión a ser dilucidada, distinguiéndose entre pretensiones conocidas de
acuerdo
a
las
reglas
del
proceso
abreviado
y
pretensiones debatidas de acuerdo a las reglas del proceso sumarísimo. (vii)
Correcta
regulación
de
la
tutela
cautelar,
estableciéndose un poder cautelar genérico a favor del juez de lo contenciosoadministrativo (que no se agota en la "suspensión de los actos administrativos")
478
(viii) Establecimiento de un apropiado régimen procesal para la sentencia en el proceso, así como el régimen de sus efectos. (ix) Regulación de la ejecución de las sentencias contra la Administración Pública. Tal como puede apreciarse, el juicio no puede ser otro que el positivo: las aporías planteadas líneas arriba encuentran o
encontrarán
solución
mediante
las
disposiciones
pertinentes de la novísima Ley procesal, se instaura una nueva época de control jurisdiccional de la Administración Pública en nuestro país. Sin embargo, queda pendiente un problema específico por resolver:
¿cómo
procesalmente
puede
el
entenderse
y
catálogo
de
amplio
articular
se
pretensiones
procesales contenida en la LPCA?, mejor dicho, ¿cómo se articularán las potencialidades de la nueva tutela subjetiva establecida
en
el
proceso
contencioso-administrativo
peruano? La respuesta será brindada posteriormente en esta misma investigación, mediante el estudio del objeto del proceso contencioso-administrativo y el sistema de pretensiones procesales administrativas establecidas en la LPCA.
479
17. A cuatro años de vigencia de la Ley N° 27584, se plantean reformas a la legislación del proceso contenciosoadministrativo: La Comisión designada por Resolución Ministerial N° 026-2006-]US para la revisión de la LPCA.
Conviene señalar retaceada
en
su
que la LPCA fue injustamente
entrada
en
vigencia,
mediante
el
inconstitucional Decreto de Urgencia N° 136-2001, el mismo
que
en
"aras
de
salvaguardar
el
patrimonio
estatal"4O, estableció una vacatio legis de esta norma, sin fijar un plazo para la vigencia de la misma. Ante la situación antes descrita, y debido a las protestas formuladas en su oportunidad tanto por la Defensoría del Pueblo como por varios Congresistas de la República y diversas instituciones de la Sociedad Civil, se aprobó la Ley N° 2768441, la misma que modificódiversas disposiciones de la LPCA, y estableció el plazo concreto para su entrada en vigencia. Así, el 15 de abril de 2002 empezó a regir la LPCA en todos sus alcances. Tal como puede apreciarse, recién acaba de cumplir cuatro años en vigencia. En estos cuatro años, la misma ha sido objeto de una difusión media entre los integrantes de la judicatura, así como en los abogados y los operadores jurídicos en general. Creemos que, en prin ClplO se generó un escenario de sorpresa para dilucidar los aspectos más innovadores de la LPCA (sobre todo en
480
materias tales como la regulación de las actuaciones administrativas
impugnable
s
y
de
las
pretensiones
procesales, así como los aspectos derivados del amplio escenario
cautelar
paulatinamente
otorgado
los
por
operadores
esta
Ley),
jurídicos
pero fueron
adaptándose a la misma. Posteriormente, la LPCA fue modificada puntualmente, por Leyes tales como la Ley N° 27709 (que modificó el artículo 9° - competencia funcional) y por la Ley N° 28531 (que reformó los artículos 9° - competencia funcional, y el 25°, regulando un denominado "procedimiento especial" que sustituye para todos los efectos legales al "proceso abreviado" como vía procedimental principal para el proceso contencioso-administrativo). Inclusive, mediante la Sentencia recaída en los Expedientes Acumulados N° 0152001-AI-TC; 016-2001-Al/ TC y N° 004-2002-Al/TC, sobre inconstitucionalidad de la frase '~única y exclusivamente" del artículo 42° de la LPCA. Sin embargo, conviene prestar atención al hecho de que mediante la Resolución Ministerial N° 026-2006-JUS, de fecha 25 de enero de 2006, el Ministerio de Justicia ha dispuesto la conformación de una Comisión Técnica para la revisión de la Ley N° 27584, LPCA 42. Al margen de lo temprana que se muestra la necesidad de una revisión integral del texto de la LPCA (en la medida de que
se
trata
de
una
materia
novedosa
que
viene
asentándose poco a poco en los operadores jurídicos nacionales), consideramos en todo caso, que las reformas
481
que se propicien al texto de la LPCA debieran ser puntuales y, tal vez, fundamentalmente se debiera restituir aquellos aspectos que fueron eliminados del texto del Anteproyecto formulado por la Comisión Danós. La gran calidad jurídica de los integrantes de la Comisión revisora de la LPCA nombrada por la RM N° 026-2006 JUS, nos asegura que realizarán una evaluación serena y desapasionada de las variadas virtudes y menores defectos que tiene el marco legal de regulación del proceso contencioso-administrativo en nuestro país. Sin embargo, tal vez la oportunidad sea propicia no para una revisión integral de los aspectos jurídicos de la regulación del proceso contencioso-administrativo, sino para poder proponer a la brevedad posible la indispensable reforma de la organización jurisdiccional de lo contenciosoadministrativo en nuestro país. Tal vez allíestaría el aporte más relevante que podría darse, en proponer la necesidad radical de establecer una especialización jurisdiccional en lo contencioso-administrativo
a
nivel
nacional,
con
magistrados que acrediten especialización efectiva en derecho administrativo sustantivo y procesal43. No es de temer entonces que el trabajo de la Comisión busque un "ciego bandazo derogatorio" (usando una expresión de Jesús GONZÁLEZ PÉREZ) sobre la LPCA, sino que, por el contrario, estamos seguros que se propondrán las
reformas
necesarias
para
mejorar
la
regulación
existente, pero respetando siempre las líneas maestras formuladas en el texto originario de la LPCA.
482
En tal sentido, esperamos que los esfuerzos que se realicen tengan como fruto una mejor regulación procesal de la justicia administrativa en nuestro país, como reducto infranqueable de la vigencia de la legalidad del actuar administrativo.
PARTE IV
483
EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y SU INCIDENCIA EN EL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO En
los
capítulos
elementos
anteriores,
esenciales
de
contencioso-administrativo,
hemos
desbrozado
configuración habiendo
del
los
proceso
encontrado
su
legitimación en el sistema constitucional de los controles jurídicos existentes sobre la actuación de la Administración Pública, y catalogándolo específicamente como el medio de tutela procesal ordinaria de la posición jurídica de los particulares control jurisdiccional de la Administración Pública (aunque no el único, puesto que existen otros controles
jurisdiccionales
extraordinaria
y
residual,
de en
naturaleza concreto,
los
procesal procesos
constitucionales de amparo, cumplimiento y hábeas data). De otro lado, hemos analizado los dos modelos existentes de justicia contencioso-administrativa en la actualidad (el tradicional sistema francés, donde nace la jurisdicción contencioso-administrativa,
así
como
el
innovativo
y
sumamente complejo sistema contencioso-administrativo alemán, paradigma de la eficacia de la tutela jurisdiccional frente a la Administración Pública). Acto seguido, hemos desarrollado brevemente los antecedentes históricos de la justicia
contencioso-administrativa
en
nuestro
ordenamiento jurídico, así como la situación actual en la que se encuentra el proceso contencioso-administrativo,
484
para así poder llegar a este punto específico: determinar la ifectiva influencia del derecho a la tutela judicial ifectiva en la c01ifiguración del proceso contencioso-administrativo) tanto en la cotifiguración de éste último como un proceso!) destinado a la satiifacción de pretensiones) como a la necesaria comprensión de los verdaderos límites y alcances del
agotamiento
presupuesto
de
la
vía
procesal
administrativa
del
proceso
como
un
contencioso-
administrativo. En tal sentido, el objetivo que nos proponemos en la presente parte de esta obra, es describir los alcances de la fundamentación del derecho a la tutela judicial efectiva en nuestro ordenamiento jurídico, así como establecer su incidencia en la actual configuración legal del proceso contencioso-administrativo
peruano.
Específicamente,
demostraremos que, el sólo hecho de la consagración del derecho a la tutela judicial efectiva, debería haber tenido como efecto inmediato, el reconfigurar el ámbito propio al objeto
del
proceso
contencioso-administrativo,
y
reconcebirlo, ya no como un proceso de "impugnación de un acto administrativo", sino como un proceso destinado, inmediatamente a la satisfacción de las pretensiones de las partes (a otorgarles tutela judicial frente a su necesidad de protección jurídica), y mediatamente, al control de la constitucionalidad administrativa,
y
legalidad
corrigiendo
de
efectivamente
la la
actuación actuación
485
efectiva desviada, y superando la ilegal y antijurídica omisión. Por tal motivo, en el presente capítulo trataremos de dar la interpretación del sentido global de la ordenación del proceso
contenciosoadministrativo
enmarcando
dicho
potencialidades
y
acto
dada
hermenéutico
alcances
del
artículo
por
la
dentro 139.3
LPCA, de de
las la
Constitución, norma positiva que consagra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en orden a determinar cuál es el alcance y la repercusión que debe tener este derecho fundamental en la consideración del proceso contencioso-administrativo como un cauce o medio de tutela jurisdiccional pleno que asiste a todo ciudadano que invoque necesidad de protección jurídica frente a la Administración Pública. Prestaremos especial atención a un aspecto crucial como es la nueva interpretación de los requisitos
de
acceso
a
la
jurisdicción
contenciosoadministrativa conforme al derecho a la tutela judicial efectiva, especialmente en lo que respecta al requisito del tránsito obligatorio que deben realizar los particulares por la denominada vía administrativa de recurso, o en nuestra legislación, el "agotamiento de las vías administrativas".
CAPÍTULO V
486
APORTES DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN LA NUEVA REGULACIÓN DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ
"El principio de tutela judicial efectiva comprende el derecho a obtenelj en un plazo razonable) una decisión judicial que se pronuncie) con fuerza de cosa jUi,gada) sobre cada pretensión deducida regularmente en juicio) así como sobre la posibilidad
de
gecutarla
y
de
obtener
las
medidas
cautelares previas o de conservación destinadas a asegurar el ifecto útil de la decisión que se adopte".
REPÚBLICA DE PORTUGAL LEY 15/2002. CÓDIGO DEL PROCESO DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS.
(En particular, la reconfiguración del agotamiento de la vía administrativa como un presupuesto procesal) 1. El derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva: su sentido y repercusión global sobre el modelo actual de jurisdicción contencioso administrativa.
487
El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, como se encuentra formulado en la doctrina, consiste en aquél derecho fundamental que posibilita que el marco legal vigente otorgue efectiva tutela judicial a cualquier persona, por el mero hecho de serio, frente a cualquier actuación proveniente
de
otra
persona
o
entidad,
bastando
simplemente la afirmación de una necesidad de tutela jurídica,
y
la
invocación
de
un
derecho
o
interés
efectivamente violado por una actuación de otra persona. Como tal, la existencia del ámbito propio del derecho a la tutela judicial efectiva, garantiza en todo momento y en toda circunstancia, una obligación o exigencia de que el Estado articule todos los medios procesales posibles para la defensa de los derechos e intereses de los ciudadanos, teniendo como finalidad concreta, la solución de los conflictos e incertidumbres con relevancia jurídica, y como finalidad abstracta, la concreción del ideal de la paz de la sociedad en justicia. Se justifica así, desde un punto de vista de tutela de los sujetos
de
derecho,
la
existencia
de
un
derecho
fundamental prestacional, consistente en la obligación que asiste al Estado de estructurar todos los medios posibles para que en todo momento exista la capacidad de brindar tutela jurídica a aquellos que la soliciten. Por ello, la incidencia del derecho a la tutela judicial efectiva ha sido grandiosa en ordenamientas como el alemán o el español. Se generaba en tales ordenamientas, a partir de tal
488
derecho fundamental, una obligación concreta al Estado, a fin de implementar todos los medios jurídicos posibles para garantizar una satisfacción de la necesidad de tutela jurídica de los ciudadanos. La incidencia, entonces, del derecho a la tutela judicial efectiva es enorme, es en buena cuenta, un derecho humano de acceso a la justicia, un derecho a que cada persona tenga derecho a un recurso efectivo para la protección de sus derechos e intereses2, y a que ésta protección sea judicial, plena y efectiva. Dicho de otro modo, la formulación del propio derecho a la tutela judicial, es que ésta tutela, aparte de ser efectiva, sea plena: no deben quedar vacíos o resquicios que evidencien falta de tutela, puesto que la tutela judicial no debe dejar espacio alguno exento o liberado o capaz de sustraerse a la fuerza de la misma. La efectividad de la vigencia de los derechos fundamentales, precisamente impone este mandato: los medios procesales que se articulen deben ser plenos y efectivos en orden a garantizar la satisfacción de la tutela solicitada por el sujeto de derecho afectado en su esfera jurídica. El artículo 139.3 de la Constitución (que establece el derecho de toda persona al debido proceso y a la tutela judicial) se constituye entonces como la piedra angular del sistema procesal de tutela de los derechos, sea cual fuere el orden jurisdiccional existente (civil, penal, de familia,
489
constitucional,
contencioso-administrativo).
En
dicha
medida, el amplio manto de la tutela judicial efectiva debe y deberá cubrir siempre cualquier necesidad de tutela jurídica manifestada por los ciudadanos. Esta afirmación calza con lo establecido en el artículo 40 in flne
del
Código
Procesal
Constitucional,
norma
que
establece que: "Se entiende por tutela procesal ifectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdicciona4 a probar, de difensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la Iey, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos
fenecidos}
a
la
actuación
adeettada
y
temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del princiPio de legalidad procesal penal'. La configuración del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva no ha pasado desapercibida para el Tribunal Constitucional, que en reiterada jurisprudencia ha señalado los contornos de dicho derecho fundamental en materia procesal. Citando una reciente Sentencia del TC, conviene señalar que se ha establecido que, "(...)la tutela judicial efectiva
es
un
derecho
constitucional
de
naturaleza
procesal en virtud del cual toda persona o stljeto justiciable
490
puede
acceder
a
los
órganos
jurisdiccionales)
independientemente del tipo de pretensión formulada y de la eventual legimidad que pueda} o no} acompañarle a su petitorio. En un sentido extensivo} la tutela judicial efectiva permite también que lo que ha sido decidido judicialmente mediante una sentencia} resulte eficazmente cumplido. En otras palabras} con la tutela judicial efectiva no solo se persigue asegurar la participación o acceso del justiciable a los
diversos
mecanismos
(procesos)
qtte
habilita
el
ordenamiento dentro de los supuestos esta blecidos para cada tipo de pretensión} sino que se busca garantizar que} tras el resultado obtenido} pueda verse este último materializado con una mínima y sensata dosis de eficacia"3. De otro lado, puede confrontarse también lo establecido en el Fundamento Jurídico N° 22 de la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 0OO4-2006PI/TC, caso "Fiscal de la Nación contra Congreso de la República" sobre demanda de inconstitucionalidad contra determinados
extremos
de
la
Ley
N°
28665,
de
Organización, Funciones y Competencia de la Jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar Policial, que señala que,
"El
derecho
a
la
tutela
jurisdiccional
efectiva}
reconocido en el artículo 139} inciso 3} de la Constitución} implica que ettando una persona pretenda la difensa de sus derechos o intereses legítimos} ella deba ser atendida por un órgano jurisdiccional mediante un
491
proceso dotado de un conjunto de garantías mínimas. Como tal, constituye un derecho} por decirlo de algún modo}
confrontadas
con
la
situación
de
la
jurisdicción
contencioso-administrativa en nuestro país, existente antes de la entrada en vigencia de la LPCA. En nuestro ordenamiento,
la
tutela
contencioso-administrativo
se
configuró (durante la vigencia de la regulación del Código Procesal Civil) como una tutela parcial, disminuida y básica, limitada al esquema nulificante de los actos administrativos inválidos, y no consideró las modernas tendencias que consagran un esquema de "plena jurisdicción" o de tutela judicial efectiva de todas las pretensiones del ciudadano deducidas
frente
a
una
actuación
u
omisión
de
la
Administración Pública. De esta manera, nuestro proceso contencioso-administrativo,
era
un
medio
procesal
constantemente preterido frente a otros procesos más ricos en la tutela judicial otorgada, como lo han sido los procesos constitucionales de amparo, habeas data y cumplimiento. El cuadro que se adjunta a continuación, permite demostrar cual era la situación que tenía el particular cuando pretendía demandar judicialmente a la Administración Pública atendiendo a una lesión subjetiva en sus derechos
492
producida por una actuación de la Administración Pública, antes de la entrada en vigencia de la LPCA. Como puede apreciarse, el proceso contencioso-administrativo, distaba mucho de ser el "cauce ordinario para la tutela judicial del administrado frente a la Administración", puesto que únicamente se trataba de una jurisdicción montada sobre un esquema impugnatorio, y cuya "tutela" se limitaba a conceder la nulidad de un acto administrativo o en los casos de impugnación del "silencio administrativo", a establecer un mandato resolutorio a la Administración. Tal como puede apreciarse, nuestro proceso contenciosoadministrativo vernáculo, antes de la vigencia de la LPCA, no cubria la necesidad de tutela judicial por parte de los administrados} y a lo sumo otorgaba una tutela parcia4 dado su carácter eminentemente impugnatorio. En función a ello} las estadísticas nos hacen ver la masiva priferencia de los justiciables por el proceso de amparo (como justicia de "plena jurisdicción ') antes que acudir al proceso contencioso-administrativo. Precisamente, en función a la situación antes descrita, nuestro
ordenamiento
jurisdiccional
contencioso-
administrativo ha debido ser reconcebido en sus líneas maestras, y adaptado a las exigencias de la tutela judicial efectiva, así como a la nueva caracterización de las relaciones entre las vías ordinarias de tutela frente a las actuaciones u omisiones administrativas (v.gr., el proceso contencioso-administrativo), y las vías extraordinarias y
493
residuales de los procesos constitucionales en materia administrativa,
de
acuerdo
a
una
interpretación
consensuada entre los alcances de la LPCA, el Código Procesal Constitucional y la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia4. La LPCA, como vía ordinaria y preferente para el control jurisdiccional de la Administración Pública y de la tutela procesal efectiva a favor de los particulares, precisamente ha
reconstituido
la
finalidad
subjetiva
del
proceso
contencioso-administrativo, y así mismo, ha determinado un sistema en el cual, ningún ámbito de actuación administrativa
quede exento
del control jurisdiccional
mediante el proceso contencioso-administrativo. Sólo de esta manera, el proceso contencioso-administrativo, viene a ser el medio ordinario de control jurisdiccional de la Administración Pública (ex. Art. 3° LPCA)5, puesto que se ha reconfigurado como un sistema de "plena jurisdicción", destinado efectivamente a lograr una efectiva satisfacción procesal a las necesidades de tutela planteadas por los particulares. Hemos abandonado por completo la idea de "alternatividad" de los procesos constitucionales y el proceso
contencioso-administrativo
en
nuestro
país,
circunstancia que ha sido demostrada suficientemente en doctrina6, toda vez que hemos pasado de un escenario de "alternatividad" entre el proceso contencioso-administrativo y
los
procesos
constitucionales,
a
un
escenario
completamente inverso donde se plantea la ordinarización
494
del proceso contencioso-administrativo YJ la residualidad y excepcionalidad de los procesos constitucionales para la tutela procesal del particular frente a la Administración Pública. El cuadro que adjuntamos a continuación, permite demostrar lo afirmado anteriormente: Esta situación implica que la incidencia del derecho a la tutela judicial efectiva, ha sido determinante para la configuración
de
un
nuevo
sistema
de
jurisdicción
contencioso-administrativa en nuestro país, puesto que la legislación procesal debe adaptarse a los postulados del derecho
fundamental
antes
enunciado,
y
al
nuevo
escenario que establece que el vehículo procesal ordinario al que deben recurrir los particulares para obtener tutela jurisdiccional frente a las actuaciones u omisiones de la Administración
Pública
es
el
proceso
contencioso
administrativo. En nuestro país, si bien en varios ordenamientos procesales (como el civil) se habían establecido nuevas regulaciones afiatadas sobre las bases del derecho a la tutela judicial, hasta la entrada en vigencia de la LPCA, no se había producido la adaptación a las exigencias de la tutela judicial efectiva en el ámbito procesal administrativo. Pero esta situación no produjo indefensión al ciudadano, que tuvo que optar, y de hecho optó por recurrir a los procesos constitucionales para lograr efectiva tutela de sus derechos. No obstante ello tal situación desvió la verdadera finalidad
495
de
estos
procesos,
"ordinarios"7,
y
cuando
en en
cierta
manera
realidad,
estos
los
volvió
mecanismos
procesales solamente deberían haber sido utilizados en situaciones excepcionales, propia de la característica de "tutela
de
urgencia"
que
tienen
los
procesos
constitucionales. Se hada necesaria entonces, una urgente adaptación del ámbito propio del proceso contenciosoadministrativo a fin de otorgarle el lugar debido, como una garantía procesal ordinaria existente para la tutela de los derechos e intereses de los particulares frente a la Administración Pública. La LPCA entonces, viene a saldar cuentas con la necesaria adaptación
del
proceso
contencioso-administrativo
en
función a los postulados de la tutela judicial efectiva, y por ende otorga los medios jurídico-procesales necesarios para otorgar tutela al particular frente a cualquier tipo de actuación administrativa. Se supera así la concepción del proceso
contencioso-administrativo
como
un
proceso
"impugna torio" o "proceso al acto", para así adoptar una concepción de proceso de "plena jurisdicción". No importa entonces tampoco la existencia de cualquier forma de actuación administrativa (sea acto administrativo, contrato administrativo,
actuación
material,
inactividad
formal,
inactividad material, etc.), puesto que la LPCA a través de su
completo
sistema
de
pretensiones,
garantiza
la
existencia de un cauce jurídico . procesal para efectivizar la tutela judicial frente a la actuación administrativa.
496
Así
las
cosas,
la
regulación
peruana
del
proceso
contenciosoadministrativo debía ser y fue reformulada en función
al
derecho
a
la
tutela
judicial
efectiva
8,
Consiguientemente, a partir de dicha idea, consideramos que
el
artículo
1480
de
la
Constitución
debe
ser
interpretado en función al artículo 139.30 de la Constitución y no viceversa. El derecho a la tutela judicial efectiva exige que en ningún caso el particular quede desprovisto de medios procesales efectivos para tutelar sus propias situaciones jurídicas subjetivas9. Por ende, los medios procesales deben adaptarse a esta fundamental exigencia, que no admite limitación alguna. De esta manera, esta necesaria adaptación del marco jurídico procesal, tal como hemos indicado, recién se ha dado a través de la moderna regulación del proceso contencioso-administrativo realizada por la LPCA. Los aspectos de incidencia del derecho a la tutela judicial efectiva, son amplísimas, puesto que su influencia pasa no solamente por la rica temática relativa al objeto de los procesos, sino también por temas tan diversos como las condiciones
de
acceso
al
proceso,
el
tema
de
la
legitimación, la prueba, el contenido de las sentencias, la protección cautelar, la efectividad de las sentencias, entre otros aspectos. Abarcar la influencia del derecho a la tutela judicial efectiva en todos estos temas con relación al proceso contencioso-administrativo, llevaría con sigo una
497
extensión que excede los limites que nos hemos impuesto para el desarrollo de este trabajo, motivo por el cual, únicamente nos limitaremos a exponer los postulados derivados de la formulación del derecho a la tutela judicial efectiva en nuestro ordenamiento, para luego analizar la compatibilidad del denominado "agotamiento de la vía administrativa" como presupuesto procesal necesario para acceder
a
la
tutela
jurisdiccional
contencioso-
administrativa. Todo esto último, de otro lado, nos servirá para entrar de lleno, en el sexto y último capítulo de esta obra, que contiene nuestro análisis sobre el objeto del proceso contencioso-administrativo contenido en la LPCA. La formulación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva así como sus manifestaciones: acceso a la jurisdicción, derecho a un proceso justo y la eficacia de las sentencias. Su incidencia total en la regulación del proceso contencioso administrativo.
La historia de la vida humana en sociedad, o el modo de vida gregario, es la historia del conflicto. El hecho de vivir en comunidad, implica la pendencia del conflicto, puesto que al convivir los hombres con los mismos derechos y las mismas oportunidades, la posibilidad de afectación del derecho de los unos sobre los otros, es cuestión de minutos, segundos quizá.
498
2. En dicha medida, el primer método que encontró el hombre para solucionar sus conflictos, fue el de recurrir a la defensa propia, a la autotutela, a la autodefensa, donde el hombre es juez y parte de su propio conflicto. Imperó así en nuestros orígenes las leyes de la selva, la ley del más fuerte, las leyes en las cuales el hombre estaba autorizado a hacerse justicia por sí mismo, a aplicarse la ley de la "venganza", como medio efectivo de "lograr la justicia"10. Sin embargo, el paso hacia una sociedad civilizada, implicó la sustitución de la autodefensa, por el acto de confiar a un tercero la solución de los conflictos intersubjetivos o de las incertidumbres relevantes. El tránsito pues de la auto tutela hacia la solución heterónoma de conflictos, es la historia del proceso como instrumento jurídico. Actualmente, no puede concebirse una sociedad civilizada, sin que pueda hablarse de la existencia de una función jurisdiccional detentada por el Estado, el mismo que tiene el monopolio de la Administración de Justicia 11, en orden a solucionar con fuerza definitiva e imperativa los conflictos y las incertidumbres relativas a los derechos e intereses de las personas. Precisamente, si bien es cierto que el Estado detenta el poderdeber denominado función jurisdiccional 12, no es menos cierto, que el acceso a la tutela jurisdiccional otorgada por el Estado, obedece a un principio de justicia rogada, por el cual, debe existir una persona, que a través
499
de la formulación de una petición específica, ponga en marcha el aparato jurisdiccional específica. El medio que otorga el ordenamiento a toda persona a fin de que acceda a la justicia, es el denominado derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, entendido como aquel derecho "...de toda persona a que se le "hagajusticia"; a que, cuando pretenda algo de otra, esta pretensión sea atendida por un órgano jurisdicciona~ a través de un proceso con unas garantías mínimas" 13. Específicamente, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, es aquel derecho fundamental consistente en el derecho que tiene toda persona a que se le permita el acceso a los órganos jurisdiccionales estatales, formule sus pretensiones y defensas, obtenga una resolución que satisfaga sus pretensiones procesales a través de un proceso seguido con todas las garantías, y una vez concluido dicho proceso, obtenga la efectividad de lo resuelto, a través de un sistema destinado a la ejecución de las resoluciones emanadas del órgano jurisdiccional. Esta definición del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y de sus elementos, hace obligado señalar cuales son los componentes del contenido esencial del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, a saber: a) El derecho de acceso a la justicia o a la jurisdicción: b) El derecho al proceso debido, o a un proceso con todas las garantías:
500
c) El derecho a la efectividad de las resoluciones y sentencias14, Sin embargo, a la formulación clásica de los momentos o elementos del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, se le han formulado algunas disidencias, tal como la señalada por el profesor Francisco CHAMORRO BERNAL, quien distingue la existencia de cuatro elementos o momentos de actuación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, tales como son los siguientes: a) El derecho de libre acceso a la jurisdicción, y al proceso en las instancias reconocidas. b) El derecho de defensa o la prohibición constitucional de indefensión. c) El derecho a obtener una resolución fundada en Derecho que ponga fin al proceso. d) El derecho constitucional a la efectividad de la tutela judicial 15. De otro lado, se ha señalado que las caracteristicas del derecho
a
la
tutela
judicial
efectiva,
como
derecho
fundamental, son las siguientes 16: a) Se trata de un derecho de carácter predominantemente formal. (en la medida en que sirve sólo para garantizar el cumplimiento
de
un
haz
de
derechos
y
garantías
procesales, y no sirve para garantizar el contenido material de las decisiones). b) Se trata de un derecho de realización gradual y progresiva. (toda vez que es un derecho procesal y
501
sucesivo, que se va perfeccionando por el cumplimiento de etapas correlativas. Como garantía predominantemente formal o procesal que es, participa del carácter progresivo del proceso). c) Se trata de un derecho complejo y múltiple de carácter abierto (en la medida que es un derecho "continente" que a su
vez
contiene un
plexo
de derechos y garantías
fundamentales en sí mismas)!? d) Se trata de un derecho de prestación, de configuración legal. En todo caso, la afirmación del derecho a la tutela jurisdiccional, permite desbrozar los caminos para fundar y establecer los elementos y garantías comunes que harán a todos los procesos jurisdiccionales. Es por ello que si compartimos
la
idea
según
contencioso-administrativos
la
son
cual
los
procesos
netamente
procesos
jurisdiccionales, será necesario afirmar la existencia del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva como derecho fundamental
y
comunes
todos
a
configurador los
del
procesos
plexo de
de
elementos
corte
e
índole
jurisdiccional 18. Específicamente, los momentos de actuación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, son de aplicación total a los procesos aplicación
contencioso-administrativos, implicará
el
siguiente
y
como
contenido,
tal,
su
a
ser
desarrollado en las páginas que siguen.
502
a) Acceso a la jurisdicción: Se ha señalado que el derecho de acceso a la jurisdicción como elemento integrante de la tutela judicial efectiva, contiene los siguientes derechos19: El acceso a órganos propiamente judiciales. Que no se excluya el conocimiento de las pretensiones en razón de su fundamento. Que no se obstaculice el acceso de los afectados a los órganos requisitos
jurisdiccionales procesales
o
mediante trabas
la
imposición
fundadas
en
de
motivos
irrazonables. Con relación al primer punto, es necesario que cada país, organice
específicamente
el
desarrollo
de
órganos
jurisdiccionales destinados a resolver los conflictos de intereses e incertidumbres con relevancia jurídica, con vocación definitiva, esto es, órganos destinados a ejercer la función jurisdiccional. Nuestra Constitución ha establecido específicamente este principio, al señalar específicamente en su artículo 138° que, "Lz potestad de administrar justicia emana del pueblo y se o/erce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las lryes". Específicamente, la función jurisdiccional es detentada exclusivamente por el Poder Judicial (excepción hecha de la denominada "jurisdicción" arbitral y la jurisdicción militar), el mismo que se organiza a través de órganos específicos (juzgados, cortes superiores, corte suprema), de acuerdo a un sistema de repartos de competencias por criterios
503
objetivos y conformando "órdenes jurisdiccionales". Nadie puede pues, irrogarse facultades o funciones que les competen exclusivamente a los magistrados del Poder Judicial, por expreso mandato de nuestra Constitución2°. Con
relación
al
segundo
punto,
se
ha
señalado
correctamente que "La sustracción de la Jurisdicción del conocimiento de cualquier tipo de litigio comportaria un atentado al derecho. La Jurisdicción debe conocer de toda pretensión, abstracción hecha del Derecho material que sirve de fundamento a la misma y de la persona frente a la que se dirigen" 21. Esto nos sirve para afirmar la vigencia del derecho de acción como el elemento percutor de todo proceso, y cuyo ejercicio se encuentra desligado de toda relación con los elementos materiales que conforman las pretensiones
de
cada
actor.
El
derecho
de
acción,
correctamente entendido, constituye el derecho de toda persona (es decir, sujeto de derecho), de exigir del Estado tutela jurisdiccional para un caso concreto, sea conflicto de intereses o incertidumbre jurídica. Los caracteres de este derecho nos indican que es público (dirigido siempre al Estado, constituye exigencia de un derecho prestacional, el derecho a que se conceda una prestación jurisdiccional), es subjetivo (se encuentra presente en todo sujeto de derecho), abstracto (no requiere de un derecho sustantivo o material, es un derecho continente y no de contenido) y finalmente es autónomo, (con relación al derecho material que se tutela, puesto que tiene reglas para su ejercicio,
504
tiene una configuración específica distinta del derecho material)22. Este razonamiento, ha sido desarrollado recientemente por el Tribunal Constitucional, en un extenso argumento, expresado en el Fundamento Jurídico N° 8 de la STC del Exp. N° 00763-2005-PAj TC, caso "Inversiones La Carreta S.N', y estableciendo que: "En el contexto descrito, considera este Colegiado que cuando el ordenamiento reconoce el derecho de todo justiciable de poder acceder a la jurisdicción, como manifestación de la tutela judicial efectiva, no quiere ello decir que la judicatura, prima facie, se sienta en la obligación de estimar favorablemente toda pretensión formulada, sino que simplemente, sienta la obligación de acogerla
y
brindarle
una
sensata
como
razonada
ponderación en torno a su procedencia o legitimidad. No es, pues) que el resultado favorable esté asegurado con solo tentar se un petitorio a través de la demanda, sino tan solo la posibilidad de que el órgano encargado de la administración de Justicia pueda hacer del mismo un elemento de análisis con miras a la expedición de un pronunciamiento cualquiera que sea su resultado. En dicho contexto, queda claro que si) a contrario sensu de lo senalado)
la
judicatura
no
asume
la
elemental
responsabilidad de examinar lo que se le solicita y) Idos de ello) desestima) de plano) y sin merituación alguna lo que se le pide) en el fondo lo que hace es neutralizar el acceso
505
al que, por princiPio) tiene derecho todo justiciable) desdibujando el rolo responsabilidad que el ordenamiento le asigna. La tutela judicial efectiva no significa, pues, la obligación del órgano jurisdiccional de admitir a trámite toda
demanda,
ni
que,
admitida
a
trámite,
tenga
necesariamente que declararse fundada dicha demanda. Cabe también puntualizar que) para la admisión a trámite) el juez solo puede verificar la satisfacción de los requisitos formales de admisibilidad y procedencia senalados en la Iry procesal,' exigencias relacionadas con la validez de la relación procesal que) como sabemos) se asientan en los presupuestos procesales y en las condiciones de la acción; es decit; exigencias que tienen que ver con la competencia absoluta del juez, la capacidad procesal del demandante o de su representante) los requisitos de la demanda) la falta de legitimidad del demandante o del demandado e interés para obrar (asimila voluntad de la Iey-caso justiciable). S e trata del i!jercicio del derecho a la acción que no se identifica con la pretensión que constit1!Je el elemento de fondo basado en las razones de pedir y que ha de significar la carga de la prueba. Es en la sentencia donde el juez declara (dice) el derecho y no liminarmente; por ello) puede haber proceso con demanda desestimada en el fondo. Y es que) como lo expresa Fryrano) cualquiera puede demandar a cualquiera por cualquier cosa con cualquier dosis de razón".
506
En función a lo sostenido anteriormente, y atendiendo tanto a lo establecido en la importante sentencia ya citada del Tribunal Constitucional, como a que el contenido específico del
derecho
de
acción
permite
plantear
independientemente todo tipo de pretensiones, es evidente que el derecho material no puede ser obstáculo a la formulación de las pretensiones procesales destinadas a la satisfacción o tutela de los intereses o derechos de los sujetos de derecho. Específicamente, el hecho de que no existan previsiones específicas materiales para la tutela de los derechos, no puede impedir que efectivamente se preste tutela jurisdiccional a las pretensiones de los particulares, puesto que en todo caso, lo que debe primar es
la
efectiva
concesión
del
derecho
a
la
tutela
jurisdiccional. El derecho de acción, el derecho de poner en marcha el aparato jurisdiccional no debe conocer más limites que la buena fe y la proscripción del abuso del proceso23, tal como lo establece el artículo 4° del Código Procesal Civil 24. De otro lado, y en el ámbito exclusivo del proceso contenciosoadministrativo, hasta antes de la LPCA, nuestro contencioso-administrativo era meramente revisor, con la consagración de un solo tipo de pretensión procesal, cual era
la
de
"invalidez
e
ineficacia
de
los
actos
administrativos", lo cual, constituía un serio obstáculo de acceso a la jurisdicción puesto que el resto de inconductas administrativas
(actuaciones
materiales
ilegales,
507
inactividad formal y material) no tenían un cauce procesal específico, aunque por vía de otros medios de tutela (v.gr. acción de amparo, habeas data, acción de cumplimiento, acción de amparo por omisión), se pudo cautelar al menos de un modo mínimo los derechos e intereses ciudadanos afectados por acción u omisión de la Administración Pública. Sin embargo, actualmente la LPCA ha transformado el esquema procesal preexistente y ha consagrado un proceso
contencioso-administrativo
articulado
en
un
sistema de pretensiones que ha dejado de lado todo tipo de indefensión o de imposibilidad de acceder a la jurisdicción para hacer valer los derechos frente a alguna actuación u omisión de la Administración Pública. Finalmente, con relación al tercer punto señalado como elemento constitutivo del acceso a la jurisdicción, los requisitos procesales o requisitos de acceso a la jurisdicción deben ser estatuidos o regulados dentro del esquema de favorecimiento
del
proceso
o
favor
actione25.
Una
inadecuada regulación de los requisitos procesales puede ser de tal entidad que actúe en desmedro del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, perjudicando específicamente el derecho de acceso a la jurisdicción. Pues bien, ¿qué constituyen los requisitos procesales? GONZALEZ PEREZ los define como "...aquellas circunstancias que el Derecho procesal exige para que un órgano judicial pueda examinar en cuanto al fondo la pretensión que ante él se formula. Un Tribunal no puede examinar la demanda de Justicia que
508
ante
él
se
deduce
si
no
concurren
aquellas
circunstancias"26. En rigor, podríamos encontrar varios tipos de principios o reglas que deben seguirse a efectos de atenuar o darle la adecuada cabida a los requisitos de acceso a la jurisdicción. Estos serán los siguientes: - lnadmisibilidadde requisitos procesales que constituyan formalidades innecesarias para iniciar o sustanciar un proceso. - Los requisitos procesales deben estar establecidos en normas con rango de ley y deben interpretarse en sentido restrictivo. - Las normas reguladoras de los requisitos procesales deben interpretarse siempre en el sentido más favorable a la admisión de las pretensiones. procesales. - No debe declararse la inadmisibilidad de una pretensión por un defecto procesal si éste es subsanable, sin dar oportunidad de subsanación. - Debe establecerse una delimitación específica de los órdenes jurisdiccionales competentes para el conocimiento de las materias susceptibles de justiciabilidad, así como el establecimiento de criterios claramente delimitados de competencias al interior de tales órdenes jurisdiccionales. - Siempre debe existir un cauce o medio procesal idóneo en orden a que los particulares hagan uso del mismo para acceder a la tutela jurisdiccional.
509
- Establecer una adecuada regulación de los requisitos de legitimación activa y pasiva en torno al ejercicio de las pretensiones. Favorecer la existencia de supuestos de legitimación extraordinaria para la defensa de intereses o derechos "difusos" o de "incidencia colectiva". Establecer medios de asistencia jurídica gratuita o efectiva a los justiciables en orden a permitirles el acceso a la defensa en los procesos. Establecer reglas adecuadas de libertad de elección del juez competente por parte del demandante en el caso de procesos tuitivos (como los laborales o los contenciosoadministrativos). Establecer reglas adecuadas y ponderadas de los plazos para el acceso a la tutela jurisdiccional efectiva27. Las reglas de agotamiento de la vía administrativa deben en todo sentido cumplir con los siguientes requisitos: a) ser idóneas para la efectiva satisfacción de los derechos de los particulares, y específicamente, deben evitar causar daños irreparables al patrimonio o derechos de los particulares si se opta por su tránsito; b) deben estar organizadas de forma tal que no constituyan un obstáculo al acceso a la sede jurisdiccional. No debe exigirse el pago previo de lo adeudado o la exigencia de cauciones procesales para poder demandar. (Inconstitucionalidad de la regla "solve et repete" en materia sancionadora o tributaria). Socializar el costo de los procesos: el acceso a la justicia no constituye una fuente de ingresos para el Estado, sino que
510
constituye un derecho de índole prestacional. Las tasas y gastos procesales deben ser establecidos de manera razonable y adecuada para que no constituyan un medio de elusión del deber de prestar tutela jurisdiccional 28. En particular, las reglas planteadas en orden al acceso a la jurisdicción, están contenidas en nuestra Constitución (en el rubro referido a los "derechos y garantías" de la función jurisdiccional - Art. 139°), así como en nuestro marco legal vigente. Sin embargo, conviene hacer hincapié en dos aspectos específicos, que preocupan sobremanera al objeto de
nuestro
estudio,
específicamente,
al
proceso
contenciosoadministrativo: en primer lugar, la vigencia plena del principio "pro actione" en nuestro ordenamiento, y en segundo lugar, el tema de la exigencia constitucional de "causar estado" en orden a posibilitar el acceso de los particulares a la tutela jurisdiccional efectiva en el caso de impugnación de actos y/o resoluciones administrativas. Con relación a la vigencia del principio pro actione 29 en nuestro ordenamiento procesal administrativo, el mismo ha sido recogido por nuestra Ley del Proceso ContenciosoAdministrativo, cuando regula el denominado "principio de favorecimiento del proceso"30, así como el principio de "suplencia
de
oficio"31.
En
este
caso,
debe
quedar
suficientemente esclarecido que los jueces, en caso de duda sobre el contenido de las pretensiones o peticiones deducidas
por
el
demandante,
deberán
propiciar
la
admisión de las demandas, y su posterior encauce en el decurso de los procesos.
511
_______________________________________________ 11 Decimos "administración de justicia" por referirnos a la referencia expuesta en el texto constitucional de 1993, pero ello no quiere decir que concibamos a los órganos encargados de ejercer la función jurisdiccional como hace 200 años atrás, cuando los jueces eran encargados únicamente de "administrar justicia" en nombre del Rey. La "administración de justicia", actualmente, es entendida como la función jurisdiccional, potestad de resolver con fuerza
de
imperio
los
conflictos
de
intereses
e
incertidumbres jurídicas, con vocación definitiva. Esta función, constitucionalmente es encargada a los jueces y magistrados del Poder Judicial, conforme a lo establecido en el artículo 138° de la Constitución. Para una crítica fundada al concepto de "administración de justicia" y la necesidad de su abandono, al menos en su acepción original, véase: MONROY GAL VEZ, Juan: De la administración de justicia al Poder Judicial ¿Cambiando de oxímoron? En: AAvv. Derecho Procesal. II Congreso Internacional. Libro de Ponencias. Fondo de Desarrollo Editorial - Universidad de Lima. Lima, 2002. Páginas 31-63. 12 La función jurisdiccional es entendida por el profesor Juan MONROY GALVEZ, como "el poder-deber del Estado destinado a solucionar un con~flicto de intereses o incertidumbre jurídica en forma exclusiva y definitiva, a través de órganos especializados que aplican el derecho que corresponde al caso concreto, utilizando su imperio para que sus decisiones se cumplan de manera ineludible, y
512
promoviendo a través de ellas el logro de una sociedad con paz social en justicia". Cfr. Conceptos elementales de proceso civil. En: La formación del proceso civil peruano. Escritos reunidos. Comunidad. Lima, 2003. Página 176. 13 Cfr. GONZALEZ PEREZ, Jesús: El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Tercera edición. Editorial Civitas. Madrid, 2001. Página 33. 14
La
doctrina
clásica,
encabezada
por
don
Jesús
GONZALEZ PEREZ, ha señalado que los citados constituyen los elementos o momentos del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva en el proceso. Cfr. El derecho a la tutela... Op. Cit. Página 59. Su criterio es seguido en sede nacional por: EGUIGUREN PRAELI, Francisco: La inejecución de sentencias por incumplimiento de entidades estatales: Algunas
propuestas
de
solución.
En:
Escritos
Constitucionales. Ara Editores. Lima, 2002. Página 535. 15 Cfr. CHAMORRO BERNAL, Francisco: La tutela judicial efectiva. Derechos y garantías procesales derivados del artículo 24.1 de la Constitución. Bosch Casa Editorial. Barcelona, 1994. Página 13. 16 Cfr. CHAMORRO BERNAL, Francisco: La tutela judicial efectiva... Op. Cit. Páginas 355 y ss. 17 Este aspecto del derecho a la tutela judicial efectiva, ha sido solventemente estudiado por Reynaldo BUSTAMANTE ALARCON: Derechos fundamentales y proceso justo. ARA Editores. Lima, 2001. 18 Precisamente, aquí radica una de las falencias del entendimiento propio de las relaciones que existirían entre
513
los derechos al "debido proceso" y a la "tutela judicial" consagrados en el numeral 3) del artículo 1390 de la Constitución Política de 1993. Estas falencias han sido ya denunciadas
por
estudiosos
ligados
al
derecho
constitucional y al derecho procesal, por citar algunos, como
BUSTAMANTE
ALARCON,
Reynaldo:
Derechos
Fundamentales y Proceso Justo. Ara Editores. Lima, 2001; ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy, en el Prólogo a la obra de BUSTAMANTE ALARCON, citada, o en sus escritos: "El debido proceso en el ordenamiento jurídico peruano y sus alcances en función a los aportes hechos por la Sala Civil de la Corte Suprema entre 1996 y 1998", Y "Debido Proceso en procedimientos
administrativos.
Su
viabilidad
y
las
experiencias peruana y mundial sobre el particular", trabajos
ambos
reunidos
en
el
libro
"Jurisdicción
Constitucional, Impartición de Justicia y Debido Proceso". Prólogo de Domingo GARCIA BELAUNDE y Presentación de Francisco EGUIGUREN PRAELI. ARA Editores. Lima, 2003; y, finalmente: PRIORI POSADA, Giovanni: La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas materiales: hacia una necesaria reivindicación de los fines del proceso. En: Ius et Veritas N° 26. Lima, 2003. Páginas 273-292. Efectivamente, el problema que se presenta es cómo lidiar con una situación en la cual se presenta una evidente diferencia entre el origen y el ámbito de aplicación de los derechos a la tutela jurisdiccional efectiva y el derecho al debido proceso, así como el insoslayable aspecto de que ambos derechos han sido reconocidos por el artículo 1390
514
de la Constitución Política de 1993. Específicamente los términos de la cuestión han sido acertadamente definidos por BUSTAMANTE ALARCON: "Esta identificación (entre los derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva) resulta inadecuada no sólo porque se trata de dos derechos que tienen un origen diferente (el proceso justo de origen angloscifón y la tutela jurisdiccional efectiva de la Europa continental) sino también porque extienden su fuerza
normativa
a
ámbitos
de
aplicación
también
diferentes. Así mientras la tutela jurisdic cional
efectiva
está
circunscrita
a
los
procesos
jurisdiccionales - valga la redundancia -, el proceso
justo
o
procedimientos
debido
proceso
administrativos,
rige
además
arbitrales,
los
militares,
políticos y particulares". En: Derechos fundamentales y proceso... Op. Cit. Página 185. Sobre el particular, podemos añadir, la singularidad de que el derecho al debido proceso o due process o/ law, en el sistema anglosajón tiene un desarrollo eminentemente jurisprudencial,
y
además
no
solamente
sirve
para
garantizar un debido proceso en el ámbito estrictamente protector de la vida y la libertad, sino también para tutelar los derechos materiales subjetivos más importantes, como son la propiedad, las titularidades de orden patrimonial, los derechos de participación ciudadana, entre otros derechos cívicos y fundamentales. De otro lado, no debe perderse de vista la importante posición del Tribunal Constitucional, el mismo
que
a
través
de
reiterada
e
importante
515
jurisprudencia ha señalado que e! derecho al debido proceso no solamente es de aplicación ante los órganos jurisdiccionales,
sino
que
también
procedimientos
disciplinarios,
a
se los
aplica
a
los
procedimientos
administrativos, a los procedimientos "impropios" seguidos ante particulares, ante los órganos de la "jurisdicción" arbitral, así como a los procesos seguidos ante los órganos de competencia de la judicatura militar. En verdad, somos conscientes de que nos afiliamos a una posición clásica, cuando definimos e! derecho a la tutela jurisdiccional efectiva en los términos propuestos por autores como GONZALEZ PEREZ, CHAMORRO BERNAL, PICO 1 JUNOY u otros, así como por e! profesor MONROY GALVEZ. Sin embargo, en buena cuenta, lo cierto es que hay puntos de encuentro entre ambos derechos, así como puntos de discusión, puesto que no todas las garantías del debido proceso aplicables, por ejemplo, a los procedimientos entre particulares,
serán
aplicadas
en
los
procesos
jurisdiccionales, por ser de naturaleza distinta. En todo caso, mantenemos la tesis clásica de señalar que el derecho al debido proceso es de aplicación al ámbito de los procesos jurisdiccionales, aunque en buena cuenta, e! derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es una suerte de derecho al debido proceso en el ámbito jurisdiccional, puesto que e! derecho continente sería el debido proceso, e! mismo que tendría concretos ámbitos de aplicación (en sede
jurisdiccional,
administrativos,
en
en
sede
sede
de
de
procedimientos
procedimientos
ante
516
particulares, etc.). De todas maneras, la discusión está abierta, y en todo caso, es pertinente concluir que el derecho al debido proceso no tiene su manifestación únicamente ante los procesos jurisdiccionales, sino que constitt!}e un derecho fundamental de aplicación en todo ámbito en el cual se afecten o sean pasibles de afectación derechos subjetivos o intereses legítimos de los sujetos de derecho. Por ello, cuando señalamos que e! "proceso debido" es una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional, claramente debe entenderse que nuestra referencia está hecha a que el "derecho a la tutela jurisdiccional efectiva" se encuentra integrado por la aplicación
de los derechos que integran
fundamental
denominado
específicamente
modulados
"debido y
el derecho
proceso",
asignados
al
pero
escenario
jurisdiccional. Sin embargo, la precisión debe ser hecha, e! derecho al debido proceso, no se agota exclusivamente en el ámbito propio de la tutela jurisdiccional, o mejor dicho, e! derecho al debido proceso no es solamente uno de los integrantes de! derecho a la tutela judicial efectiva como lo han sostenido algunos autores (TI CONA POSTIGO por ejemplo, Cfr. El debido proceso y la demanda civil. Tomo 1. Editorial Rodhas. Lima, 1998. Página 61.), sino que por el contrario, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, viene a ser una concreta aplicación del derecho al debido proceso, específicamente en e! ámbito jurisdiccional.
517
19 GONZALEZ PEREZ, jesús: El derecho a la tutela... Op. Cit. Páginas 61-62. 20 Criterios estos que han sido ratificados con abundantes reflexiones sobre la ma teria en la recentísima Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N°0OO4-2006-PIjTC, caso "Fiscal de la Nación contra Congreso de la República" sobre demanda de inconstitucionalidad contra determinados extremos de la Ley N° 28665, de Organización, Funciones y Competencia de la jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar Policial. Específicamente, véanse los Fundamentos jurídicos N° 9 y N° 10. 21 GONZALEZ PEREZ, Jesús: El derecho a la tutela... Op. Cit. Página 70. 22 MONROY GALVEZ, Juan: Conceptos elementales de proceso civil. En: La formación del proceso civil peruano. Escritos reunidos. Comunidad. Lima, 2003. Páginas 177178. 23 Para un reciente estado de la cuestión respecto al abuso del proceso, PEYRANO, Jorge w. (Director), RAMBALDO, Juan Alberto (Coordinador): Abuso Procesal. Rubinzal-Culzoni Editores. Rosario, 2001. 24 Cpc. Artículo 4°.- Concluido un proceso por resolución que desestima la demanda, si el demandado considera que el ejercicio del derecho de acción fue irregular o arbitrario, puede demandar el resarcimiento por los daños y peF;uicios que haya sufrido, sin perjuicio del pago por el litigante malicioso de las costas, costos y multas establecidos en el proceso terminado.
518
25 Confróntese al respecto, la STC recaída en el Exp. N° 1003-1998-AA/TC Y su contundente afirmación a favor de la restricción aplicativa de las reglas de acceso a la justicia, y de su necesaria interpretación conforme al principio "pro actione':
Específicamente,
confrontar
el
Fundamento
Jurídico N° 3, literal c) de la citada STC. 26 GONZALEZ PEREZ, Jesús: El derecho a la tutela jurisdiccional. Op. Cit. Página 72. 27 Ejemplo de un plazo irrazonable en orden a acceder a la jurisdicción contenciosoadministrativa fue el constituido por la a todas luces pésima Ley N° 27352 (actualmente derogada), la misma que en el año 2001, derogó el plazo general de tres meses establecido por el numeral 3 del artículo 541 ° del Código Procesal Civil para el ejercicio de las demandas contencioso-administrativas, por un plazo de 30
días
contados
administrativo.
Esta
a
partir
de
irregular
la e
emisión irracional
del
acto
previsión
normativa inclusive motivó a que la Defensoría del Pueblo se pronuncie por la derogatoria de la referida norma. Sobre el particular, confróntese: Defensoría del Pueblo - Adjuntía para la Administración Estatal. Informe Defensorial N° 53. La reducción del plazo para la interposición de la acción contencioso-administrativa. Análisis de la Ley 27352. 22 pp. En: www.ombudsman.gob.pe. 28 Para la formulación de estas reglas nos hemos servido de la magnífica y completa exposición realizada por GONZALEZ
PEREZ,
Jesús:
El
derecho
a
la
tutela
jurisdiccional... Op. Cit. Páginas 72-162.
519
29 Sobre dicho principio, desde una perspectiva histórica pero no menos fundamental, puede verse: GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo: El principio de la interpretación más favorable al derecho del administrado al enjuiciamiento jurisdiccional de los actos administrativos. En: Revista de Administración Pública. N° 42. Septiembre-diciembre 1963. Páginas 267-293. 30 Cfr. Ley 27584. Artículo 2.- Principios: El proceso contencioso-administrativo se rige por los principios que se enumeran a continuación y por los del derecho procesal, sin perjuicio de la aplicación supletoria de los principios del derecho procesal civil en los casos en que sea compatible: (...) 3. Principio de favorecimiento del proceso.- El Juez no podrá rechazar liminarmente la demanda en aquellos casos en los que,
por
falta
de
precisión
del
marco
legal
exista
incertidumbre respecto del agotamiento de la vía previa. Asimismo, en caso de que el Juez tenga cualquier otra duda razonable sobre la procedencia o no de la demanda, deberá preferir dade trámite a la misma. 31 Cfr. Ley 27584. Artículo 2.- Principios: El proceso contencioso-administrativo se rige por los principios que se enumeran a continuación y por los del derecho procesal, sin perjuicio de la aplicación supletoria de los principios del derecho procesal civil en los casos en que sea compatible: G.J , 4. Principio de suplencia de oficio.- El Juez deberá suplir las deficiencias formales en las que incurran las partes, sin
520
perjuicio de disponer la subsanación de las mismas en un plazo razonable en los casos en que no sea posible la suplencia de oficio.
Otro
aspecto
significativo
es
el
relativo
al
requisito
constitucional de "causar estado" o de agotamiento de las vías administrativas, como presupuesto procesal de la impugnación
jurisdiccional
administrativas32.
de
actos
Efectivamente,
o
resoluciones
en
nuestro
ordenamiento, dicho requisito ha sido muchas veces malamente entendido, y en otros casos, ha constituido antes que un medio de evitar la litigiosidad contra la Administración Pública o de propiciar la solución de los problemas de los particulares, por el contrario, un privilegio injustificado y desmedido de la Administración Pública frente a los particulares, por lo que actualmente, puede afirmarse con toda razón que se trata de un requisito muy cuestionado 33. En todo caso, el tránsito por las vías administrativas debe ser idóneo, y debe favorecer al afectado, y asimismo, no debe constituirse en un medio de frustración de los derechos de los particulares, sino un medio efectivo de lograr satisfacer sus pretensiones sin necesidad
de
recurrir
a
la
tutela
jurisdiccional.
Posteriormente, en esta misma parte de la investigación, desarrollaremos los aspectos que inciden en la regulación
521
del requisito de "causar estado" como un mero presupuesto procesal de los procesos contenciosoadministrativos, que, en ningún caso puede constituirse como un obstáculo contra los particulares interesados en obtener la tutela jurisdiccional frente a las actuaciones de la Administración Pública. El derecho de defensa o la prohibición constitucional de indefensión. Señala GONZALEZ PEREZ, que "La tutela jurisdiccional efectiva no quedará prestada con la recepción por un órgano jurisdiccional de la pretensión y la emisión de una sentencia
decidiendo
acerca
de
su
conformidad
o
disconformidad de la misma con el Ordenamiento jurídico. La tutela sólo será efectiva si el órgano jurisdiccional reúne ciertas condiciones y antes de dictar la sentencia sigue un proceso investido de las garantías que hagan posible la defensa de las partes"34. b) Así lo entiende el Tribunal Constitucional, cuando ha señalado que: "La Constitución reconoce el derecho de difensa en el inciso 14) del artículo 139° de la Constitución. En virtud de él se garantiza que los justiciables, en la determinación de sus derechos y obligaciones, cualquiera sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de indifensión. Por ello) el contenido esencial del derecho de difensa queda cifectado cuando) en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedido) por concretos actos de los órganos judiciales)
de
hacer
uso
de
los
medios
necesarios)
522
stificientes y ificaces para ~jercer la difensa de sus derechos e intereses legítimoS". (STC Exp. N° 12302002HCjTC, Caso "Tineo Cabrera". Fundamento Jurídico N° 18). En función a lo anteriormente señalado, es preciso indicar la existencia de un "segundo momento" en la configuración del derecho a la tutela judicial efectiva, cual es el de la concreción del derecho de defensa, mediante la asunción de ciertas garantías sin las cuales el proceso no podría llamarse ya "debido". Tales garantías serán las siguientes: - Derecho al juez imparcial e independiente. - Derecho al juez predeterminado por ley. - Derecho a la asistencia de abogado en todo momento. - Derecho a formular defensas y todo tipo de alegaciones a lo largo del proceso - Derecho a ofrecer y a producir prueba relevante para el pro ceso. - Comparecencia de aquellos interesados y/o legitimados en el proceso. - Derecho a la notificación de actos y piezas procesales que se vayan a actuar en el proceso. - Prohibición de tener en cuenta pruebas obtenidas con lesión de los derechos fundamentales.
523
- Ejercicio del derecho a la presunción de inocencia. Derecho a un proceso público y sin dilaciones. No entraremos al detalle del contenido de cada uno de estos derechos, en la medida en que cada uno de ellos implicaría fácilmente una monografía completa, algo que ciertamente escapa de los límites y objetivos del presente trabajo. Sin embargo, nos permitimos señalar que la prohibición constitucional de indefensión constituye el haz de derechos y garantías necesarios para otorgar a todo proceso
o
procedimiento
el
carácter
de
debido.
El
'contenido de tales derechos que integran la interdicción de la indefensión proviene desde antiguo, desde los orígenes del constitucionalismo a través de la Magna Charla de 1215. En tal sentido, el proceso seguido sin el cumpQmiento de estas garantías será nulo de toda nulidad, carente de toda validez, en la medida que al incumplirse estos derechos, se está privando al proceso de su contenido garantístico, el elemento
que
precisamente
le
permite
denominarse
"proceso". En tal sentido, el cumplimiento de estas garantías es indefectible a efectos de que un proceso sea seguido sin constituirse en un proceso con indefensión o en un proceso "injusto" o "indebido"35. De otro lado, es necesario señalar que el Tribunal Constitucional, a través de la Sentencia recaída en el Expediente N° 1 003-1998- AA/ TC, ha sentado con claridad la definición del derecho de defensa como integrante del derecho al debido proceso. En esta sentencia, el supremo intérprete de la Constitución ha señalado que, "El derecho
524
de
defensa
constit'!Ye
un
derecho
fundamental
de
naturaleza procesal que conforma el ámbito del debido proceso. En cuanto derecho fundamenta~ se prqyecta como
un
princiPio
de
interdicción
de
ocasionar
se
indefensión y como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jUlidica de alguna de las panes de un proceso o de un tercero con interés". Evidentemente,
el
TC
mediante
la
emisión
de
esta
sentencia, a nuestro criterio, deja suficientemente sentado el hecho de que se reconoce que el derecho de defensa es uno de los derechos fundamentales que integra el derecho al
debido
proceso,
sea
en
sede
jurisdiccional
o
administrativa. c) El derecho a obtener una resolución fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Tal como señala Francisco CHAMORRO BERNAL, "una vez que se ha tenido acceso a la jurisdicción y al proceso, la falta de tutela judicial efectiva puede derivarse de la inexistencia de contestación por parte de los órganos jurisdiccionales a la interpelación hecha a los mismos en forma legal"36. Precisamente, luego de haberse permitido el acceso del justiciable a los órganos que constitucionalmente han sido habilitados para ejercer la iunsdictio en orden a resolver el conflicto de intereses o incertidumbre jurídica puesta a su conocimiento, y de haberse seguido el respectivo proceso con el respeto de todas los derechos, garantías y formas
525
que garantizan el derecho a un proceso debido en sede jurisdiccional, un tercer momento del desarrollo del derecho a la tutela judicial efectiva, es el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho que ponga fin al proceso. En concreto, el contenido de este momento de actuación del derecho a la tutela judicial efectiva implica lo siguiente: - El derecho a obtener una respuesta de los órganos jurisdiccionales en un plazo razonable. Un elemento del derecho a la tutela judicial efectiva es precisamente obtener una resolución fundada en Derecho que ponga fin al proceso con vocación definitiva y de imperio. Esta resolución debe ser motivada y debe ser expedida en un plazo razonable. Lo contrario supondría una denegación de justicia y un serio impedimento para la satisfacción procesal de lo pretendido por el demandante. - La inconstitucionalidad de las respuestas tácitas o implícitas. La sentencia o pronunciamiento jurisdiccional que resuelva el conflicto de intereses o incertidumbre puesta a su conocimiento,
debe
pronunciarse
expresamente
sobre
todos los puntos controvertidos o sobre todos los aspectos de las pretensiones de las partes. En aquellos supuestos en los que la sentencia no se pronuncie o guarde silencio, habrá una afectación al derecho a la tutela judicial efectiva, en
la
medida
en
que
se
producirá
necesariamente
indefensión por aquellos aspectos no resueltos o no determinados por el imperio de la sentencia.
526
-
El
derecho
a
que
la
respuesta
de
los
órganos
jurisdiccionales ponga fin efectivamente al conflicto de intereses o incertidumbre con relevancia jurídica y entre al fondo del asunto. Otro derecho o garantía derivado de las anteriores es que la respuesta o providencia del órgano jurisdiccional ponga fin efectiva y decididamente al proceso, solucionando de manera definitiva el conflicto de intereses o incertidumbre jurídica puesta a su conocimiento. Precisamente, esta condición se logra únicamente cuando la sentencia resuelve sobre el "fondo" del asunto y no se detiene o amilana ante los formalismos propios de la constitución de la relación jurídico-procesal, en cuyo supuesto contrario estaremos frente a las sentencias "inhibitorias", o en las cuales el juzgador no puede entrar a resolver el fondo del asunto, ante el defecto o insuficiencia de un requisito procesal (fallas tanto de las condiciones de la acción como de los presupuestos procesales). -
La
respuesta
del
órgano
jurisdiccional
sólo
excepcionalmente podrá ser de inadmisión al proceso o de no pronunciamiento sobre el fondo del asunto. limitación de las sentencias inhibitorias: Hemos señalado que un derecho específico es que el justiciab1e obtenga del órgano jurisdiccional una sentencia que ponga fin al proceso de manera definitiva o con
527
vocación de imperio. Sin embargo, puede que el juzgador, al momento de resolver, se encuentre con una situación en la cual advierta la existencia de defectos en la constitución de la relación procesal que afectan tanto a los presupuestos procesales como a las denominadas "condiciones de la acción" y que, por tanto, impiden al juez realizar las denominadas "sentencias que resuelvan sobre el fondo", sino que le ordenan pronunciarse de modo inhibitorio, de manera tal que el juez se constreñido a pronunciar una sentencia no definitiva y de reenvío hasta el momento en el que se produjo el vicio que afectó a la relación jurídico procesal. Pues bien, la oportunidad y pertinencia de las sentencias inhibitorias debe ser siempre excepcional, puesto que la regla debe ser que las sentencias de ordinario, deben pronunciarse sobre el fondo de los asuntos puestos a conocimiento del juzgador. Afirmar lo contrario constituiría una auténtica denegación de justicia, en la medida que en todo caso, el juzgador deberá preferir los fines del proceso, antes que la denegación de justicia, conforme a lo establecido por el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Civil donde se regulan los principios de vinculación y formalidad 37. En tal sentido, el juzgador deberá analizar el sentido y el cumplimiento de las formas garantísticas del proceso, prefiriendo siempre la resolución del conflicto frente a las formas. Sólo si la importancia de las formas es de tal entidad que sin su concurso se afecta al debido
528
proceso, el juzgador deberá inhibirse de pronunciarse sobre el fondo en función a los defectos de la relación jurídicoprocesal, en caso contrario, el juzgador deberá preferir siempre la resolución del proceso. Por
ello,
la
resolución
de
inadmisión
o
de
no
pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido, sólo será constitucionalmente correcta si: a) La inadmisión o el no pronunciamiento sobre el fondo está previsto legalmente. b) Se aplica razonada y razonablemente. c) No restringe el derecho a la tutela judicial efectiva. d) Su aplicación es proporcionada al supuesto en que se produce38. En
el
ámbito
específico
del
proceso
contencioso-
administrativo, se advierte la existencia del principio del favor actione, o de favorecimiento del proceso, contenido en el numeral 3) del artículo 2° de la LPCA. Por tanto, en estos procesos, el Juez no deberá disponer la inadmisión in limine, de las demandas contencioso-administrativas, sino que deberá estar a favor de la admisión de las mismas, en orden a brindar la tutela judicial requerida por aquél afectado en sus derechos o intereses. - Obligación de advertir a las partes las deficiencias formales en el transcurso del proceso. El principio dispositivo o de "justicia rogada" en el ámbito del proceso, no impide o relega al Juez a ser un mero espectador del desarrollo del proceso, sino que por el
529
contrario, el Juez tiene un rol director o de autoridad al interior del proceso. Por ende, de este rol directivo se impone la obligación del Juez de velar por el correcto desarrollo del proceso, ello sin quebrantar el principio dispositivo. terminación
Se del
trata,
en
proceso
todo
caso,
mediante
de
impedir
la
pronunciamientos
inhibitorio s, pronunciamientos vergonzantes en los cuales se termina un proceso sin pronunciamiento sobre el fondo, generalmente por deficiencias formales no advertidas oportunamente. De esta manera, el Juez tiene la obligación de advertir a las partes,
las
eventuales
deficiencias
formales
que
se
presenten en la constitución de la relación jurídico-procesal, o que se presenten sobrevinientes a la constitución de la misma, en virtud del principio de oficialidad o de dirección del proceso39, De esta manera, el Juez puede suplir de oficio defectos formales que se presenten en el mismo, teniendo
como
limite
al
principio
dispositivo,
y
las
pretensiones y los hechos alegados por las partes. Muestra de esto último en el proceso contencioso administrativo, es la regulación del principio denominado de "suplencia de oficio", contenido en el numeral 4) del articulo 2° de la LPCA. El derecho a la motivación de las sentencias4°. La motivación es un elemento esencial que constituye tal vez el elemento esencial de la sentencia como acto procesal que pone fin al proceso. Como tal, adquiere un rango constitucional efectivo, puesto que el artículo 139.5
530
de la Constitución de 1993, norma que establece el deber de motivar el íntegro de las resoluciones judiciales, exceptuándose los decretos de mero trámite. La motivación, como tal, es un deber para la autoridad jurisdiccional y un derecho para el justiciable. La motivación como instituto procesal, garantiza la efectiva aplicación de la ley al caso concreto, es decir, la propia iuris dictio, puesto que permite establecer que al resolverse el conflicto de intereses o dilucidar la incertidumbre jurídica, el juzgador ha aplicado el derecho que corresponde al caso correcto, justificando en cada caso, las razones jurídicas y lógicas en que fundamenta su fallo. Consistentemente
con
lo
anteriormente
señalado,
el
Tribunal Constitucional ha sostenido que: "Uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada) motivada
y
congruente
con
las
pretensiones
oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporción a los términos del inciso 5) del artículo 139° de la Norma Fundamenta4 garantiza que los jueces) cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el qercicio de la potestad de administrar justicia se haga con stijeción a la Constitución y a la lf!Yj pero también con la finalidad de facilitar un adecuado qercicio del derecho de difensa de los justiciables.
531
La Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación) por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación juridica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma) exprese una stificiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión". (STC Exp. N° 1230-2002-HCjTC, Caso Tineo Cabrera, Fundamento Jurídico N° 11). Se puede afirmar que el deber de motivar es un deber reciente, y que realmente viene a ser una de las conquistas de la existencia del principio de legalidad como piedra angular del sistema jurídico. El sometimiento efectivo de todos los poderes públicos (incluido el judicial) al Derecho, tiene como consecuencia, de que el Derecho en concreto predetermine el sentido de cada una de las decisiones de los poderes públicos al mismo. En tal sentido, la existencia misma del Estado de Derecho, hace evidente la necesidad de afirmar la motivación de las sentencias como un imperativo constitucional que implica que las decisiones del Poder Judicial en ejercicio de la función
jurisdiccional,
deberán
siempre
estar
fundamentadas, y motivadas, es decir, explicando lógica y racionalmente los fundamentos Gurídicos y fácticos) que motivan o hacen a la esencia de una decisión. A entender de GOMEZ COLOMER, la motivación de las sentencias tiene una triple finalidad, las mismas que son las siguientes: a) implica una justificación lógica y jurídica de la decisión adoptada por el juzgador; b) implica una actividad
532
jurídica; y, c) consiste en un discurso expositivo de justificación de una decisión41. De esta manera, la motivación tiene un triple contenido, de un lado, justifica la adopción de una decisión, de otro lado, consiste en una actividad jurídica, consistente en expresar jurídicamente los términos en que se justicia una decisión, y finalmente, consiste en un discurso justificativo de la decisión, discurso limitado y finito en función a la decisión adoptada. Con todo, la motivación es un elemento fundamental y garantía del particular, en la medida que sólo en cuanto la sentencia o la decisión jurisdiccional sea efectivamente motivada,
podrá
afirmarse
la
interdicción
de
la
arbitrariedad o el mero capricho en la decisión adoptada con relación a los derechos o intereses de las partes en el proceso. En tal medida, la motivación, a la par que un principio de la función jurisdiccional, constituye un derecho exigible por parte del justiciable, y que integra parte del haz de garantías del derecho a la tutela judicial efectiva. Así ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional, en su STC Exp. N° 0091-2005-PA/TC, caso ''Yeny Zoraida Huaroto Palomino y otra", específicamente en el fundamento N° 9 de la referida resolución, - El derecho a la congruencia de las sentencias. De otro lado, conjuntamente con la motivación de las sentencias, existe el derecho a que las mismas sean congruentes. Al respecto, afirma CHAMORRO BERNAL, que la congruencia de las sentencias es una doble exigencia del derecho a la tutela judicial y de la prohibición de
533
indefensión. Del derecho a la tutela porque la incongruencia omisiva o ex silentio equivale a no dar respuesta judicial a la cuestión planteada, en definitiva, a una denegación técnica de justicia, y de la prohibición de indefensión porque los supuestos más normales de incongruencia ultra o extra petita suponen que, en el exceso o en el defecto, no ha existido posibilidad de defensa para alguna de las partes42. Sin embargo, es necesario señalar que esta exigencia de congruencia obedece más a un respeto al principio dispositivo, en buena cuenta porque en virtud a éste, el Juez brinda tutela a las partes conforme a las pretensiones planteadas y a los fundamentos fáctico s de éstas. No obstante esto, esta problemática de la congruencia es 'más propia del proceso civil, en el cual se discuten derechos privados y que interesan únicamente a las partes. En cambio, en el ámbito propio del proceso contencioso-administrativo, este principio dispositivo se ve atenuado, en la medida que la finalidad de este proceso no radica únicamente en brindar tutela subjetiva a las partes, sino también en el control de la constitucionalidad y legalidad de la actuación administrativa. En esta lógica, los redactores del Anteproyecto de Ley que regula el proceso contencioso-administrativ043, establecieron lo siguiente: Artículo 41. - Sentencias estimatorias La sentencia que declare fundada la demanda podrá decidir en función de la pretensión planteada lo siguiente:
534
1. La nulidad total o parcial del acto administrativo impugnado. En este caso, el Juez podrá declarar la nulidad total del acto administrativo impugnado en el caso en el que se hC!J'a planteado como pretensión la nulidad parcial del mismo. Asimismo, el Juez podrá declarar la nulidad parcial del acto administrativo en los casos en los que se haya planteado la pretensión de nulidad total del mismo. El Juez
también
podrá
declarar
la
nulidad
del
acto
administrativo por causal es diversas a aquellas que hC!J'an sido invocadas por las partes al momento de fundamentar su demanda. (...) Artículo 42- Trámite especiaL En el supuesto del inciso 1 del artículo 41 de la presente lry} cuando el Juez considere que el acto administrativo es nulo totalmente} a pesar de haberse demandado su nulidad parcia4 pondrá en conocimiento de las partes dicha circunstancia antes de emitir la sentencia} concediéndoles un plazo común de cinco días para que formulen sus alegaciones y oposiciones correspondientes} vencido el cual expedirá sentencia} pronunciándose sobre dicho extremo. Al respecto, es conocido que en virtud del poder de auto tutela que asiste a las entidades de la Administración Pública, éstas pueden declarar la nulidad de oficio o a pedido de parte de las decisiones administrativas, sea en vía de procedimiento de nulidad de oficio o en los
535
procedimientos recursivos pertinentes. Similar poder no existe en el ámbito del derecho privado, en la medida que para
invalidar
sus
situaciones
jurídicas,
los
privados
requieren la tutela judicial para satisfacer sus pretensiones invalidantes o nulificantes. Las diferencias entre estos ámbitos son más que evidentes, la Administración en sus relaciones
con
los
privados,
aparece
revestida
de
potestades exorbitantes, corolario lógico de su misión de servicio exclusivo y objetivo de los intereses generales. En virtud a esto último, consideramos que la regulación contenida
en
el
numeral
1)
del
artículo
410
del
Anteproyecto de Ley que regula el proceso contenciosoadministrativo, formulado por la Comisión Danós, no contrariaba en modo alguno el principio de congruencia, al menos en su formulación constitucional, en la medida en que simplemente, se pretendió otorgar al Juez de lo contencioso-administrativo, el mismo poder invalidante del que goza la Administración para nulificar sus propias situaciones jurídico-subjetivas, permitiendo que el Juez determine de oficio, con independencia de lo peticionado por
las
partes,
la
nulidad
total
o
parcial
del
acto
administrativo bajo examen, así como la causa en que se funde la nulidad. Sin embargo, esta norma fue eliminada por la Comisión de Justicia del Congreso de la República, encargada de formular el Proyecto de Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo y que dio origen a la vigente LPCA,
motivo
por
el
cual
las
disposiciones
antes
536
comentadas no se encuentran contenidas en el texto vigente de la LPCA 44, texto que por el contrario, opta por una vigencia irrestricta del principio dispositivo en el proceso
contencioso-administrativo,
decisión
que
evidentemente resulta del poco entendimiento que tuvo el legislador de la diferente naturaleza que en algunos aspectos tiene el proceso contencioso-administrativo con relación al proceso civil. - El derecho a que los cambios de criterio en la aplicación de la ley sean motivados. El derecho judicial y procesal en general, conocen de la técnica del precedente judicial, o principio del stare decisis, propio del sistema anglosajón, y que es entendido como el no apartamiento de decisiones que sientan un precedente o una forma de interpretación modélica para un caso concreto, de tal forma que el Tribunal en todos los casos similares a éste precedente, resuelvan de la misma forma, al haberse implantado una suerte de criterio rector o básico a seguir. A este punto, el derecho del justiciable a que cuando el criterio o precedente aplicable en su caso concreto, sea cambiado por el juzgador, éste lo motive y fundamente adecuadamente. Esto último obedece antes que nada a una manifestación del principio de igualdad ante la ley, mediante el cual, al formularse un precedente, la persona adquiere un derecho a ser tratada igualmente por los órganos jurisdiccionales, salvo que se trate de un caso distinto, en el cual el juzgador podrá apartarse del
537
precedente, pero motivando debidamente su resolución en tal sentido. Nuestro país no admite el criterio de los precedentes judiciales,
como
hemos
dicho,
propio
de
los
países
anglosajones. Por el contrario, no existe hasta el momento "jurisprudencia" o "precedentes" en sentido estricto, al no haberse dado las condiciones legalmente exigidas para ello. Sin embargo, existe una excepción a esta regla general, la misma que se encuentra dada por lo establecido en los artículos VI y VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, normas que establecen que, en los casos de las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional con autoridad
de
expresamente,
cosa las
juzgada mismas
que
así
constituirán
lo
señalen
precedente
vinculante, y deberán ser observadas por los miembros de la judicatura ordinaria45. - El derecho a que la fundamentación que se realice en Derecho se atenga al sistema de fuentes establecido para la resolución del caso concreto. El profesor Francisco CHAMORRO BERNAL, ha efectuado una singular y completa enumeración de los supuestos en los que no existirá una resolución fundada en Derecho, siguiendo los criterios establecidos a tal efecto en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional españo146. Estos casos serían los siguientes, a su criterio: a) Cuando la norma seleccionada para su aplicación carezca patentemente de validez, no sea la adecuada, la selección
538
sea errónea o cuando no se motive racionalmente su decisión. b) Cuando no especifique el artículo o parte del mismo en que se basa, si no es posible deducido del contexto, no se citen las disposiciones concretas que se aplican o se limite a copiar artículos, de forma similar a lo que ocurriría en una demanda. c)
Cuando
la
decisión
sea
arbitraria,
irrazonada
o
irrazonable, absurda o errónea, se base en normativas contradictorias, no exista conexidad entre la motivación y el fallo, o la argumentación sea incoherente. d) Cuando se omita todo razonamiento respecto de alguna de las pretensiones o causa de inadmisibilidad o cuando la fundamentación no esté lo suficientemente particularizada o sea genérica. e) Cuando se parta de un hecho erróneo, no se haya considerado
realmente
el
objeto
en
cuestión,
o
la
fundamentación se refiera a hechos distintos de los planteados. f) Cuando el Juez, a pesar de estar obligado a juzgar según la ley, no la respeta, resuelve más allá de su jurisdicción y, por tanto, lo hace sin fundamentación. No lo hace, sin embargo, si juzga sobre la base de la equidad cuando haya motivos razonablemente fundados para hacerlo. g) Cuando la interpretación de la legalidad no se adecuada a la dada por el Tribunal Constitucional.
539
Resumiendo, podría decirse con PEREZ ALGAR (citado por CHAMORRO BERNAL), que "No basta, en efecto, manejar artículos de una ley para que la resolución sea una resolución fundada en Derecho. La resolución fundada en Derecho incorpora no sólo el dato legal, sino también las reglas del razonamiento jurídico en virtud de las cuales ese dato legal debe aplicarse a la realidad fáctica. En caso contrario, cuando sólo existe una amalgama de preceptos legales prescindiendo del método jurídico necesario para aplicarlos, la decisión tendráuna apariencia de Derecho, pero
en realidad no
será
una decisión
fundada en
Derecho"47. - El derecho a que la resolución judicial sea coherente, lógica, racional y razonable. Por último, existe una exigencia de logicidad en las decisiones de los jueces emitidas en el proceso. No solamente pues actualmente, se exige que el Juez motive y fundamente sus decisiones conforme al Derecho, es decir jurídicamente, puesto que también existe un control de logicidad sobre las decisiones judiciales48. De esta manera, no solamente se exige que el Juez conozca el Derecho y lo aplique jurídicamente de manera "correcta", sino que el discurso justificativo en que consiste la motivación, también sea lógicamente coherente con el 'fallo a ser emitido. De esta manera, la argumentación del Juez deberá ser lógica, y en concreto obedecer a las reglas de la lógica formal. Incurrir en contradicción con las reglas de la lógica, contraría pues la racionalidad de las decisiones judiciales, y
540
afecta
el
derecho
del
justiciable.
Una
sentencia
jurídicamente "correcta" pero ilógica, también tendrá el calificativo de atentatoria contra el derecho a la tutela judicial efectiva, y por ende no contendrá justicia alguna. El derecho constitucional a la efectividad de la tutela judicial. Finalmente, el último aspecto que apareja la existencia del dere cho a la tutela judicial efectiva, es el aspecto relativo precisamente, a la efectividad de este derecho como contenido esencial del mism049. d) El ámbito propio de la efectividad de la tutela judicial, constituye
tal
vez
el
elemento
real,
o
fáctico
más
importante que se deriva de la formulación de este último derecho. Precisamente, cabe preguntarse ¿de qué sirve contar con la mejor sentencia, rectamente razonada, jurídicamente impecable, y con una lógica cartesiana, si es que la misma no se cumple?, de otro lado, ¿de qué sirve incoar un proceso, si es que al término del mismo, la necesidad de tutela ha desaparecido ante la larga espera que resulta de seguir un proceso? La efectividad de la tutela se relaciona íntimamente con la satisfacción material y efectiva de los derechos e intereses puestos en controversia en un proceso. Al respecto, si bien es cierto que la sentencia que se pronuncia sobre el fondo, brinda una satisfacción procesal a los derechos e intereses de los justiciab1es, no es menos cierto que recién cuando
541
dicha sentencia es actuada, es cuando se brinda tutela material a las situaciones jurídicas subjetivas de los justiciables. De igual manera, cuando las partes concurren a la tutela judicial con una necesidad urgente de la misma, esperan que provisionalmente se les conceda la razón mediante la institución de medidas judiciales efectivas que permitan asegurar la plena vigencia de los derechos e intereses invocados por la parte afectada, sin necesidad de esperar a la decisión final aógicamente acreditándose la efectiva urgencia de la situación, así como la necesaria apariencia de buen derecho). De acuerdo con la doctrina, los contenidos de la efectividad de la tutela judicial, se concretan principalmente en dos momentos: a) en la efectividad de la resolución a dictarse: aspecto salvado con la regulación adecuada de las medidas cautelares en el proceso; y b) en la efectividad de la resolución judicial dictada, hecho que nos remite al régimen de la ejecución de las sentencias. En el primer ámbito señalado, es notable la importancia que adquiere el régimen de la ejecución de sentencias como contenido específico de la tutela judicial efectiva. Nuestro Tribunal
Constitucional
ha
tenido
ya
oportunidad
de
pronunciarse en relación con el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la ejecución de las sentencias, con opsión de la Sentencia recaída en el Expediente N° 006-97-AI/TC (publicado en el Diario Oficial El Peruano con fecha 07 de marzo de 1997). En esta sentencia, específicamente, el Tribunal señaló lo siguiente:
542
"¿ Tendría razón de ser un debido proceso cuando no se va a poder aplicar ni rjecutar la sentencia? No sería un debido proceso} pues sería inconcluso hasta que sea atendido con la partida nuevamente presupuestada del Sector al que corresponda el organismo estatal enjuiciado. De ser asi sería
una
sentencia
meramente
declarativa;
pero
paradijicamente sí se podría ejecutar de inmediato} de ser el caso} si se tratara de un litigante común y corriente el vencido?". De esta manera, aunque de un modo implícito, el TC considera que el cumplimiento de las sentencias es un elemento necesariamente integrante del derecho al debido proceso, y como tal, inescindible de cualquier noción que se brinde de aqué15O. Posteriormente, y con mayor énfasis, el mismo Tribunal Constitucional, en el Fundamento Jurídico N° 2.3.1 de la Sentencia recaída en el Expediente N° 1042-2002-AA/TC, de 06 de diciembre de 2002, ha señalado que "El derecho a la qecución de las sentencias se encuentra contenido
implícitamente
en
el
derecho
a
la
tutela
jurisdicciona~ reconocido en el inciso 3) del artículo 139° de nuestra Constitución. En ifecto, si bien la riferida norma no hace riferencia expresa a la "ifectividad" de las resoluciones judiciales, dicha cualidad se desprende de su interpretación, internacionales
de
coriformidad
sobre
derechos
con
los
humanos
tratados (Cuarta
Disposición Final y Transitoria de la Constitución). (...) De este modo, el derecho a la tutela jurisdiccional no sólo
543
implica el derecho de acceso a la justicia y el derecho al debido proceso, sino también el derecho a la "ifectividad" de las resoluciones judiciales; busca garantizar que lo decidido por la autoridad jurisdiccional tenga un alcance práctico y se cumpla, de manera que no se convierta en una simple decfaración de intenciones". El criterio interpretativo antes señalado, establecido por la Sentencia del Expediente N° 1042-2002-AA/TC, se ha visto afirmado y reforzado por la Sentencia del TC, de fecha 29 de
enero
de
200451,
recaída
en
los
Expedientes
acumulados N° 015-2001-AI/TC, N° 0162001-AI/TC Y N° 004-2002-AI/TC. Esta STC, en su Fundamento Jurídico N° 11, ha establecido que: 'El derecho a la qecución de las resoluciones judiciales no es sino una concreción especifica de la exigencia de efectividad que garantiifl el derecho a la tutela jurisdicciona~ y que no se agota all~ ya que} por su proPio caráctelj tiene una vis expansiva que se riflqa en otros derechos constitucionales de orden procesal {v.gr. derecho a un proceso que dure un plazo razonable} etc.). El derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales garantiza que lo decidido en una sentencia se cumpla} y que la parte que obtuvo un pronunciamiento de tutela} a través de la sentencia favorable} sea repuesta en su derecho y compensada} si hubiere lugar a ello} por el daño stifridoJJ.
544
En este orden de ideas, y para el ámbito específico de lo contencioso-administrativo, el tema de la ejecución de las sentencias es calificado como uno de los capitales en relación a la aplicación de la tutela judicial efectiva al ámbito propio del proceso contencioso-administrativ052. Básicamente, puesto que se ha pasado desde un sistema en el cual era la propia Administración la que decidía con respecto al cumplimiento de las sentencias, y donde ella misma ejecutaba, de acuerdo a sus propios criterios, los mandatos judiciales, escenario en el cual además los pronunciamientos de condena contra la Administración estaban vedados; a un sistema donde, corresponde a los jueces y Tribunales la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, radicado dentro de un escenario en el que existe un sometimiento irrestricto de los demás poderes públicos a lo decidido por los órganos jurisdiccionales. Entonces, el tema del cumplimiento y efectividad de las sentencias, ha sido una de las piedras de toque existentes con relación al proceso contencioso-administrativo. De hecho, el tema relativo a la ejecución de sentencias ha revolucionado el contenido de ordenamientos tradicionales como el francés, en el cual por lo general se prohíben los it!Jonctions o mandatos de hacer contra la Administración Pública. De otro lado, con relación al segundo ámbito de la tutela judicial efectiva, el derecho a la prestación urgente de medidas efectivas que aseguren el cumplimiento de las sentencias, nos obliga a referimos al siempre actual tema
545
de las medidas
cautelares.
De hecho,
como
hemos
señalado antes, conjuntamente al derecho a la ejecución de las sentencias, existe el derecho a la tutela cautelar como complemento necesario al derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales, con la diferencia de que la justicia o tutela cautelar, es el medio procesal de respuesta a una necesidad
urgente
de
tutela,
y
se
dicta
con
fines
asegurativos o conservativos al interior de un proceso, puesto que tiene un fin instrumental con respecto a ésteS3. En
el
ámbito
específico
del
proceso
contencioso-
administrativo, el régimen de las medidas cautelares ha resultado ser una de las mayores innovaciones existentes, en la medida que de ordinario, la única medida cautelar existente era simplemente la suspensión de un acto administrativo,
medida
que
se
correspondia
con
la
concepción meramente revisora de actos administrativos en que consistía el objeto del proceso contenciosoadministrativo. En concreto, la tutela cautelar en el ámbito del
proceso
contencioso-administrativo
siempre
era
negativa, porque implicaba siempre la defensa frente a un gravamen o carga impuesto por un acto administrativo. Sin embargo, este panorama ha cambiado por completo con la ampliación
del
objeto
del
proceso
contencioso-
administrativo, y las nuevas técnicas de control de la pasividad administrativa, y de las omisiones formales de la Administración, advirtiéndose la necesidad de actuación de las medidas cautelares positivas, provenientes del rico elenco cautelar del ámbito procesal civils4.
546
De hecho, la temática concerniente al desarrollo de las medidas
cautelares
en
el
proceso
contencioso-
administrativo, debe tomar la riqueza del tratamiento del tema que tiene el mismo en el proceso civil, motivo por el cual
creemos
que
el
legislador
peruano,
ante
el
espectacular avance de la justicia cautelar en el ámbito procesal civil ocurrida en nuestro ordenamiento a través del CPC 1992, ha preferido optar por remitir el tratamiento de las
medidas
cautelares
en
el
proceso
contencioso-
administrativo a lo dispuesto sobre la materia en el CPC 1992,
aunque
señalando
que
son
procedentes
especialmente las medidas cautelares genéricas de innovar y no innovar55. e) Balance de la conexión entre derecho a la tutela judicial efectiva y proceso contencioso-administrativo. Conforme hemos analizado en las líneas precedentes, el derecho a la tutela judicial efectiva ha generado una influencia dramática sobre las concepciones que se tenían hasta hace pocos años con relación a los procesos. Aún más dramática ha sido su influencia sobre la regulación del proceso contencioso-administrativo, puesto que éste último ha recuperado su rol subjetivo o de "plena jurisdicción", de tutela de derechos subjetivos, en la medida en que el derecho a la tutela judicial efectiva ha transformado su misión meramente impugnatoria, a la misión subjetiva de
547
constituir el medio ordinario de resolución de los conflictos existentes entre los particulares y la Administración Pública. Por ende, en las líneas precedentes, no hemos tratado en modo alguno de agotar las temáticas propias del derecho a la tutela judicial efectiva, sino que por el contrario, hemos podido analizar los aspectos concretos de este derecho y de su relación con el proceso contenciosoadministrativo. Sin embargo, tal como hemos señalado, hemos pretendido demostrar mediante nuestra exposición, la evidente e íntima conexión existente entre la reconfiguración del proceso contenciosoadministrativo y el derecho a la tutela judicial efectiva, la misma que abarca todos los ámbitos del proceso contencioso-administrativo (tanto como acceso a la jurisdicción, el objeto del proceso, la legitimación, el régimen probatorio, el régimen cautelar, el régimen de las sentencias y su cumplimiento, etc.)56. En función a lo señalado últimamente, centraremos nuestra atención, por el momento, en la regulación del requisito procesal del agotamiento de la vía administrativa, y su necesaria reinterpretación a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva, con la finalidad de preparar el escenario correspondiente para que en el próximo capítulo entremos de lleno a analizar la temática correspondiente al elemento central de análisis en el presente tomo de nuestra obra: nos referimos al estudio del objeto del proceso contenciosoadministrativo en la LPCA. Análisis especifico del requisito de "causar estado" y su incongruencia con el derecho de acceso a la justicia. La
548
correcta interpretación del cumplimiento de dicho requisito como condición para acceder a la tutela jurisdiccional frente a la Administración. Las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva, específicamente en su aspecto del "acceso a la jurisdicción", necesariamente han hecho mella en lo relativo a uno de los presupuestos procesales considerados como ineludibles
para
la
procedencia
contencioso-administrativas:
nos
de
las
pretensiones
referimos
así
a
la
exigencia constitucional de "causar estado", de la cual deben gozar los actos administrativos que pretendan ser impugnados ante la jurisdicción contencioso-administrativa. 3. Precisamente, la vigencia irrestricta del derecho a la tutela judicial efectiva, implica que se liberen, o en todo caso se restrinjan al mínimo, las trabas o dificultades que impidan a las personas acceder a la tutela judicial. Por ende,
para
el
caso
específico
del
proceso
contenciosoadministrativo, la vigencia del principio "pro actione"
en
su
configuración,
hace
necesaria
la
reconfiguración del privilegio del "agotamiento de las vías administrativas"57,
para
así
otorgarle
una
nueva
significación: servir de mero presupuesto procesal para el ejercicio de las pretensiones contencioso-adminsitrativas (en los casos en que ellegislador así lo establezca) y nunca ser invocado tal privilegio para restringir, retardar o
549
imposibilitar el acceso de los justiciables a la tutela del proceso contencioso-administrativo. Nuestra preocupación por el tratamiento del presente tema, es que tradicionalmente, como producto de la mala técnica constitucional contenida en los artículos 2400 de la Constitución de 1979 y el artículo 1480 de la Constitución de 1993, se ha concebido que el agotamiento de la vía administrativa es un presupuesto procesal
ineludible
para
contencioso-administrativo,
iniciar motivo
cualquier
proceso
por el cual se ha
entendido que cuando el particular no agota todas y cada una de las instancias que configuran la "vía administrativa", su proceso contencioso-administrativo no procederá y será rechazado liminarmente. Sin embargo, actualmente, por obra del cambio legislativo y por la nueva corriente de interpretación dada por el Tribunal Constitucional, cada vez más se flexibiliza la necesidad
de
agotamiento
de
la
vía
administrativa,
señalándose que será obligatorio su tránsito solamente cuando esta revista alguna utilidad para el particular, es decir, cuando sea idónea para satisfacer sus pretensiones, mientras que cuando ésta vía administrativa no satisfaga la necesidad de tutela del justiciable, éste podrá obviar la exigencia de este "agotamiento" y podrá dirigir sus pretensiones
directamente
ante
los
órganos
jurisdiccionales.
550
Como quiera que el agotamiento de la vía administrativa o el "causar estado" ha constituido una especie de "llave maestra" para el acceso a la jurisdicción contenciosoadministrativa, es necesario dar noticia de sus nuevos alcances, los mismos que deberán ser interpretados a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva, y al principio de acceso irrestricto a la jurisdicción. Las páginas que siguen, permitirán
demostrar
la
nueva
funcionalidad
del
"agotamiento de las vías administrativas" en nuestro ordenamiento, y asignarles así el lugar que les corresponde como un presupuesto procesal, en algunos casos necesario, en otros casos no, siempre con relación al ejercicio de las pretensiones procesales contencioso-administrativas. 1.1 El concepto de "causar estado" y su introducció"n en el ordenamiento jurídico nacional. El concepto de "causar estado" como presupuesto procesal para el ejercicio de la "acción" contencioso-administrativa, fue introducido
a
constituciona158,
nivel por
de la
nuestro Constitución
ordenamiento de
1979,
específicamente en su artículo 240°, norma que con relación a la materia contencioso-administrativa señaló lo siguiente: "Artículo 240.- Las acciones contencioso-administrativas se interponen
contra cualquier acto o resolución de la
administración que causa estado.
551
La lry régula su qercicio. Precisa los casos en que las cortes superiores conocen
en
primera
instancia y la
Corte
Suprema en primera y segunda y última instancia . Dicho
artículo
ha
sido
básicamente
repetido
en
la
Constitución de 1993, la misma que en su artículo 148° prescribe el siguiente texto: '!Artículo
148°.-
Las
resoluciones
administrativas
que
causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-administrativa". La
doctrina
nacional,
salvo
honrosas
y
poquísima~
~xcepciones59, hasta la aparición de los textos de DANOS ORDONEZ6O y muy recientemente, de PRIORI POSADA, poco o nada había señalado sobre la materia. A lo sumo, en algún comentario constitucional se hacía referencia a la equiparación del concepto de "causar estado" con el agotamiento
de
la
vía
administrativa.
Este
vacío
interpretativo sobre dicho concepto motivó incluso la presencia de opiniones sorprendentes como las sostenidas por QUIROGA LEÓN y SAGÁSTEGUI URTEAGA, quienes han establecido
criterios
sobre
el
particular,
que
están
sensiblemente alejados de la correcta interpretación que debe otorgarse a la referida disposición constitucional. En tal sentido, corresponde efectuar una breve alusión a la correcta significación del concepto de "causar estado", así como su relación directa con el proceso contenciosoadministrativo como un proceso "revisor" o "impugnatorio" de actos administrativos.
552
1.2 El origen de la expresión "causar estado": La Ley española sobre 10 Contencioso-Administrativo de 13 de septiembre de 1888. El concepto de "causar estado" proviene de una experiencia jurídica cercana a la nuestra, como lo es la española, en virtud de lo establecido por el artículo 10 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de septiembre de 1888, la denominada "Ley Santamaría de Paredes", norma que a la letra señaló lo siguiente: "A.rtículo 1 °. - El recurso contencioso-administrativo podrá interponerse por la Administración o por los particulares contra las resoluciones administrativas que reúnan los requisitos siguientes: 1 ° Que causen estado. 2° Que emanen de la Administración en el qercicio de sus facultades regla das. 3° Que vulneren un derecho de carácter administrativo, establecido anteriormente a favor del demandante por una ley, un reglamento u otro precepto administrativo J~ La Ley de 13 de septiembre de 1888, en rigor, fue la primera ley que reguló las materias concernientes al proceso
(o
"recurso")
contencioso-administrativo
en
España61, como un proceso judicial incoado frente a las actuaciones administrativas que vulneren los derechos subjetivos de los particulares. Su peculiaridad residió en que, utilizando el modelo o "estándar" francés de la
553
jurisdicción
administrativa,
instauró
un
sistema
de
jurisdicción contencioso administrativa ubicado fuera de la administración, al estilo de la "justicia delegada", aunque con serias limitaciones derivadas de una denominada "solución armónica" que ponga fin a las disputas existentes entre los integrantes de las Cortes españoles, quienes no se ponían de acuerdo entre la adopción de un sistema judicialista puro (el están dar anglosajón) o un sistema de "jurisdicción administrativa" al estilo francés. La
solución
adoptada
fue,
de
suyo,
inarmónica
y
sumamente restrictiva, puesto que aún inspirándose en el estándar francés, deformóla original institución de los "recursos" contra los actos administrativos. Así, la Ley de 1888, limitó la disponibilidad del recurso contenciosoadministrativo a quienes fuesen titulares de derechos subjetivos plenos, elemento tomado del recurso de "plena jurisdicción" francés, excluyendo de cualquier protección a los amplísimos campos que había abierto el recurso de "exceso de poder", en el cual únicamente bastaba para considerar legitimado al recurrente, la comprobación de que éste actuaba por razones o intereses "serios" y no meramente oficiosos. Simultáneamente a ello, la Ley de 1888, a diferencia de lo plasmado en el recurso de "plena jurisdicción", (que normalmente admitía las sentencias de condena
en
contra
de
la
administración),
excluyó
radicalmente este tipo de sentencias, y limitó estas a las puramente anulatorias del acto administrativo con cuya sola impugnación habría de abrirse el proces062.
554
A decir del profesor español Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA, "nuestra Lry (haciendo referencia a la Ley española de 1888) hizo una sorprendente mezcla de las dos vías procesales francesas} tomando de cada una los contenidos precisamente más limitativos: de la plena jurisdicción} cogió sólo el cierre del recurso a quien no exhibiese precisamente derechos sul¿jetivos perfectos} en tanto que del exceso de poder retuvo únicamente -ya que no la magnifica extensión que permitía la sola invocación de cualquier vicio de legalidad no atanente en forma de derechos
suqjetivos
al
demandante
-
el
carácter
necesariamente impugnatorio del recurso y la limitación de su sentencia al dístico anulación-absoluciónJJ63. Pues bien, ¿qué es lo que entendió el legislador español por causar estado en 1888? Debemos partir de una premisa concreta: en España se distinguió desde temprano entre los conceptos de "vía gubernativa" y "vía contenciosa", como dos estadíos plenamente diferenciados de la actuación de la Administración64. Así, a decir de BETANCOR RODRÍGUEZ ambos
términos
identificaban
distintos
ámbitos
de
actuación del poder público que se ejercían a través de distintos procedimientos o formas. Lo gubernativo se refería a los asuntos de Polida y Gobierno} al Pro-común al bendicio del común, al bien del Reino; lo contencioso a pleitos} litigios} controversias de parte~ perjuicio de partes; eran dos ámbitos
en
los
que
el
Poder
utilizaba
diferentes
procedimientos: juzgar suponía figura y estrépito de Juicio,
555
mientras que gobernar no. Sin embargo, eran ámbitos relacionados: lo gubernativo podía hacerse contencios065. Efectivamente, la antigua distinción española, en realidad hace eco de un problema propio de la transición de un Estado
absoluto
a
un
modelo
de
Estado
liberal:
la
consolidación de la separación de las funciones de gobierno de las propiamente jurisdiccionales. De antiguo, y lo hemos dejado sentado en otra parte de la presente investigación, la autoridad real concentraba las funciones gubernativas y jurisdiccionales, en los términos del propio poder absoluto. Sin embargo, el advenimiento del principio de legalidad y de
la
separación
de
poderes,
hicieron
necesaria
la
separación de ambas funciones entre los estamentos propios del Gobierno y del Poder Judicial. La transición que discurrió en vías del logro de la separación de la función gubernativa y la jurisdiccional en España, fue lograr que se establezca la correcta distinción entre la vía gubernativa y la vía contenciosa, propiamente dicha. Al respecto, en España, se afirma que la vía de gobierno, o administrativa, tenía como función el ejercicio del ámbito de las funciones de gobierno, mediante la emisión de decisiones administrativas vinculantes y de obligatorio cumplimiento
para
los
administrados,
esto
es,
actos
administrativos. Estos actos administrativos podían ser objeto de recurso, ante la propia administración: en sede gubernativa se instauraba un procedimiento administrativo de impugnación de decisiones administrativas, aunque el mismo no tenía el carácter de litigioso o controversial,
556
puesto que se instituía una relación entre la Administración y el administrado, en el cual éste último recurría para contradecir lo decidido por los órganos de aquélla, siendo que la Administración asumía la caracterizción de juez y parte. Eventualmente, dicho trámite podría culminar sin la satisfacción de las pretensiones del administrado en tal sede, toda vez que la Administración podía hacer caso omiso de las pretensiones del administrado. Ante ello, se estatuye
la
posibilidad
de
recurrir
los
actos
de
la
administración gubernativa, transformándolos en un litigio entre
partes:
la
Administración
y
el
administrado
enfrentados mediante un proceso necesario, ante órganos imparciales: un asunto contencioso propiamente dicho. Sin embargo, para poder acceder a dicha vía contenciosa, el particular previamente ha debido transitar por el trámite' de la vía gubernativa: resultaba necesario establecer un requisito
o
presupuesto
procesal
para
acceder
al
contencioso. Ese requisito fue el de causar estado. Por tal motivo, dicho requisito fue definido de esta manera explícita por el legislador de 1888: el recurso contenciosoadministrativo se dirigía únicamente contra las resoluciones administrativas que causaren estado. A mayor explicación, SANTAMARÍA DE PAREDES, definió al requisito de causar estado de la siguiente manera: "Se entenderá que "causan estado" las resoluciones de la Administración cuando no sean susceptibles de recurso por la vía gubernativa) ya sean definitivas ya de trámite) si éstas últimas directa o indirectamente el fondo del asunto de tal
557
modo que pongan término a aquélla o hagan imposible su continuación"66 67. Como puede apreciarse, el requisito de causar estado se encontró referido, desde un montaje claramente revisor del contencioso-administrativo,
a
delimitar
aquellos
casos
provenientes de la sede gubernativa (o administrativa) que podrían ser conocidos por la sede contenciosa. Así, creemos conveniente citar en extenso a SANTAMARÍA DE PAREDES, quien en su Curso) señalaba lo siguiente: 'Una resolución dictada por la Administración en la vía gubernativa (decreto) orden) decisión) providencia)) es la causa que motiva la reclamación de la persona que por ella se siente lesionada en sus derechos; pero esa resolución ha de tener el carácter de definitiva, porque mientras no lo tenga todavía puede la Administración dictar otra, en virtud de la facultad que tiene el superior de revocar, suspender y corregir los actos del inferior, sin dar lugar al agravio. Por eso, no se admite el recurso contencioso-administrativo sino después de estar apura da la vía gubernativa; como también se admite demanda alguna judicial ante los Tribunales ordinarios sin este requisito. No hqy agravio, no hqy coriflicto, en tanto que la Administración no dice su última palabra, por medio de la autoridad a quien competa decida en el orden jerárquico correspondiente. Cuando la resolución de que se trata adquiere ese carácter de fijeza, que impide toda reforma o mudanza por parte de la Administración, ya
558
porque desde luego la dictó quien podía dictarla sin apelación a nadie, ya porque siendo apelable se ha llegado al último límite de la apelación, se dice que causa estado. Pero ¿cómo se sabe que una providencia causa estado o cuando debe entenderse apurada la vía gubernativa? Claro es
que
mientras
las
leyes
o
reglamentos
señalen
expresamente los recursos procedentes en esta vía, no se considerará ultimada hasta que éstos se agoten ni tampoco habrá de dificultad de apreciación si desde luego las leyes o reglamentos
indican
la
procedencia
del
contencioso-
administrativo '~8. Es claro entonces, que el sentido originario y estricto de la expresión "causar estado", conforme se desprende de las enseñanzas de SANTAMARÍA DE PAREDES, es predi cable únicamente
respecto
de
aquellas
resoluciones
administrativas que han fijado de manera definitiva la voluntad de la administración en sede administrativa, ya sea por que no son susceptibles de impugnación en dicha vía por se han agotado los recursos administrativos habilitados por la ley para su impugnación, o porque la propia ley le ha atribuido la cualidad de ser resoluciones insusceptibles de ser recurridas en la vía administrativa o gubernativa. En función de lo expuesto, el concepto de "causar estado" ha sido concebido como una característica de los actos administrativos que forman definitivamente la voluntad de la adminis.tración, en sede gubernativa. Así fue concebido en la experiencia española, y posteriormente fue. recibido
559
por el legislador hispanoamericano. Actualmente, el mismo concepto determinado por la legislación española, y por las enseñanzas de SANTAMARÍA DE PAREDES, entre otros, es considerado
como
pacífico
en
sede
nacional,
salvo
contadísimas excepciones69. "Causar estado" pues, es una característica de los actos administrativos que fijan de manera definitiva la voluntad de la administración por que los mismos han agotado la vía administrativa, a través de la vía de recurso o por disponerlo así la propia ley. Así, se ha dicho
acertadamente
a
nuestro
criterio
que,
"...acto
administrativo que "causa estado JJ es aquél que agota o pone fin a la vía administrativa porque fija de manera definitiva la voluntad de la administración} constit'!Ye la manifestación final de la acción administrativa respecto de la cual no es posible la interposición de otro recurso impugnativo} debiendo entenderse que ello ocurre cuando se ha llegado al funcionario superior con competencia para decidir en definitiva sobre el acto impugnado} por lo que únicamente podria ser oijeto de cuestionamiento ante el Poder Judicia!,70. _______________________________________________ 32 Fuertes cuestionamientos a la permanencia del requisito del agotamiento de la vía administrativa, así como un estado muy actualizado de dicho debate puede encontrarse en: AGUlLAR VALDEZ, Oscar: El agotamiento de la vía administrativa y la tutela judicial efectiva: Una evaluación general del sistema de la Ley 19.549 a treinta años de vigencia.
En:
CASSAGNE,
Juan
Carlos
(Director):
560
Procedimiento
y
proceso
administrativo.
Jornadas
organizadas por la Carrera de Especialización en Derecho Administrativo
Económico.
Facultad
de
Derecho.
Departamento de Posgrado y Extensión Jurídica. Pontificia Universidad Católica Argentina. Lexis Nexis / Abeledo Perrot - Universidad Católica Argentina. Buenos Aires, 2005. Páginas 351-396. Asimismo, puede verse, en la misma tónica, PERRINO, Pablo: El derecho a la tutela judicial efectiva y el plazo para demandar. En: CASSAGNE, Juan Carlos (Director): Procedimiento y proceso administrativo. Op. Cit. Páginas 397-413. 32 Fuertes cuestionamientos a la permanencia del requisito del agotamiento de la vía administrativa, así como un estado muy actualizado de dicho debate puede encontrarse en: AGUlLAR VALDEZ, Oscar: El agotamiento de la vía administrativa y la tutela judicial efectiva: Una evaluación general del sistema de la Ley 19.549 a treinta años de vigencia.
En:
Procedimiento
CASSAGNE, y
proceso
Juan
Carlos
administrativo.
(Director): Jornadas
organizadas por la Carrera de Especialización en Derecho Administrativo
Económico.
Facultad
de
Derecho.
Departamento de Posgrado y Extensión Jurídica. Pontificia Universidad Católica Argentina. Lexis Nexis / Abeledo Perrot - Universidad Católica Argentina. Buenos Aires, 2005. Páginas 351-396. Asimismo, puede verse, en la misma tónica, PERRINO, Pablo: El derecho a la tutela judicial efectiva y el plazo para demandar. En: CASSAGNE, Juan
561
Carlos (Director): Procedimiento y proceso administrativo. Op. Cit. Páginas 397-413. 33 Cfr. Por ejemplo, GONZALEZ PEREZ, Jesús: El derecho a la tutela jurisdiccional... Op. Cit. Páginas 145-146 y en sede nacional, DANOS ORDOÑEZ, Jorge: Las resoluciones... Op. Cit. Páginas 153-155. 34 GONZALEZ PEREZ, Jesús: El derecho a la tutela... Op. Cit. Página 163. 35 Sobre el siempre complejo e interesante tema de las garantías del proceso, aparte de los ya citados libros de GONZALEZ PEREZ y CHAMORRO BERNAL, puede verse: ESPARZA LEIBAR, Iñaki: El principio del proceso debido. José María Bosch Editor. Barcelona, 1995. Prólogo de Juan Luis GOMEZ COLOMER; PICÓ 1 JUNOY, Joan: Las garantías constitucionales del proceso. José María Bosch Editor. Barcelona, 1997. Prólogo de Manuel SERRA DOMINGUEZ.; y, CAROCCA PEREZ, Alex: Garantía constitucional de la defensa procesal. José María Bosch Editor. Barcelona, 1998. 36
CHAMORRO
BERNAL,
Francisco:
La
tutela
judicial
efectiva. Op. Cit. Página 177. 37 Código Procesal Civil. Título Preliminar. Artículo IX. Las normas procesales contenidas en este Código son de carácter
imperativo,
salvo
regulación
permisiva
en
contrario. Las formalidades previstas en este Código son imperativas. Sin embargo, el Juez adecuará su exigencia al logro de los fines del proceso. Cuando no se señale una formalidad
562
específica para la realización de un acto procesal, éste se reputará válido cualquiera sea la empleada. 38 Cfr. CHAMORRO BERNAL, Francisco: La tutela judicial efectiva. Op. Cit. Página 186. 39 Código Procesal Civil. Título Preliminar. Artículo n. La dirección del proceso está a cargo del Juez, quien la ejerce de acuerdo a lo dispuesto en este Código. El Juez debe impulsar el proceso por sí mismo) siendo responsable
de cualquier
demora
ocasionada por
su
negligencia. Están exceptuados del impulso de oficio los casos expresamente senalados en este Código. 40 Para recientes y completos estudios sobre el deber constitucional
de
motivar
las
sentencias,
consultar,
COLOMER HERNANDEZ, Ignacio: La motivación de las sentencias: Editorial
sus
Tirant
SALAVERRIA,
exigencias lo
Juan:
Blanch. La
constitucionales Valencia,
motivación
de
y
2003; las
legales. IGARTUA
sentencias,
imperativo constitucional. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2003. Para una visión crítica y harto discutida: NIETO, Alejandro: La motivación de las sentencias. En: SOSA WAGNER, Francisco (Coordinador). El derecho
Administrativo
en
el
umbral
del
siglo
XXI.
Homenaje al Profesor Dr. D. Ramón Martín Mateo. Tirant lo Blanch. Valencia, 2000. Páginas 2211-2234; y el reciente libro del mismo autor. Cfr. NIETO, Alejandro: El arbitrio judicial. Ariel Derecho. Barcelona, 2000.
563
41 GOMEZ COLOMER, Ignacio: La motivación... Op. Cit. Páginas 35 y ss. 42 Cfr. CHAMORRO BERNAL, Francisco: La tutela judicial efectiva... Op. Cit. Páginas 155 y ss. 43 Cito conforme al texto final del Anteproyecto de la Comisión Danós, publicado en el Diario Oficial El Peruano, en separata especial, con fecha 05 de julio de 2001. 44 El texto vigente de la LPCA señala lo siguiente: Artículo 38.- Sentencias estimatorias La sentencia que declare fundada la demanda podrá decidir en función de la pretensión planteada lo siguiente: 1. La nulidad, total o parcial, o ineficacia del acto administrativo impugnado, de acuerdo a lo demandado. 45 Para mayor información con respecto a la jurisprudencia como fuente del derecho, hemos señalado algunas líneas en nuestro trabajo: El artículo V de la Ley del Procedimiento Administrativo General o el Derecho Administrativo como ordenamiento jurídico. En: AAvv. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Segunda Parte. ARA 'Editores. Lima, 2003. Páginas 83-129. Específicamente, páginas 118-123. 46 Cfr. CHAMORRO BERNAL, Francisco: La tutela judicial efectiva. Op. Cit. Páginas 244-248. 47 PEREZ ALGAR, Felix: "La relevancia constitucional del método jurídico". En: Poder Judicial. N° 20. Madrid, 1990. Página 59. Citado por CHAMORRO BERNAL, Francisco: La tutela judicial efectiva. Op. Cit. Página 248.
564
48
Al
respecto,
puede
verse
GHlRARDI,
Olsen:
El
razonamiento judicial. Academia de la Magistratura. Lima, 1997.
1.3 Análisis y crítica del Artículo 148 de la Constitución Politica del Perú. Las bases constitucionales del proceso contencioso-administrativo en nuestro país: El artículo 1480 de la Constitución Política de 1993, constituye la llave maestra de acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa en nuestro país, en la medida que se consagra constitucionalmente la posibilidad de que el particular afectado en sus derechos o intereses legítimos por una actuación de la Administración Pública, pueda recurrir a los órganos jurisdiccionales correspondientes para que
vía
un
proceso
denominado
"contencioso-
administrativo" pueda acceder a la tutela jurisdiccional efectiva a efectos de dilucidar las pretensiones que haya incoado contra alguna entidad de la Administración Pública. Sin embargo, la redacción otorgada al referido artículo, resulta poco feliz, en la medida en que a partir de sus ambiguos términos, se ha pretendido señalar por alguna doctrina,
que
el
proceso
contencioso-administrativo
únicamente tiene una faz revisora, o de mera impugnación de actos administrativos.
565
No obstante ello, como ya hemos señalado anteriormente, y como se repetirá a lo largo del presente trabajo, el proceso contenciosoadministrativo no puede agotarse en la mera impugnación de actos administrativos, sino que, es el medio ordinario de control de legalidad de toda forma de actuación administrativa (sea ésta última por acción u omisión). 'Por dicho motivo, cabe dar una interpretación constitucional razonada y definitiva de 10 que constituye el proceso
contenciosoadministrativo
establecido
en
el
artículo
a
1480
partir
de
de
nuestro
10 texto
fundamental. Precisamente, el artículo 1480 de la Constitución establece que "Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-administrativa". Tal como se encuentra redactado, el texto del precepto constitucional,
hace
referencia
únicamente
a
las
"resoluciones administrativas", precepto que debe ser entendido con cuidado, en la medida que no debe
confundirse
(instrumento
a
formal
la
que
"resolución puede
o
no,
administrativa" contener
una
declaración de voluntad realizada por un funcionario administrativo investido a tales efectos), con el acto administrativo. Entre éstos, en la mayoría de veces, existe una
relación
de continente a contenido,
necesariamente
esto
es
así,
toda
vez
aunque no
que
el
acto
administrativo, por regla general, no está sometido a una formalidad específica (en concreto: forma de expresión), en
566
la medida que la única formalidad que debe cumplir el acto administrativo es la de ser emitido por escrito (cfr. Numeral 4.1 del artículo 4° de la LPAG). Sin embargo, la alusión a las "resoluciones" resulta poco acertada, en la medida en que en nuestro ordenamiento, la Administración no solamente actúa mediante la emisión de resoluciones o decretos, sino que, tiene la plena libertad (siempre que sea por escrito) de darle la forma que desee a los actos administrativos. De hecho un acto administrativo puede
estar
contenido
en
una
carta,
un
oficio,
un
memorándum, una resolución, un acuerdo, un decreto, y cualquiera otra forma conocida. Pero nuestra observación va más allá del aspecto puramente semántica y se detiene en un aspecto concretamente jurídico. La alusión a resoluciones, necesariamente se enlaza con la idea de que solamente los "actos administrativos expresos" son objeto de control mediante el proceso contencioso-administrativo, interpretación que de esta manera obvia palmariamente aquellos
supuestos
en
los
cuales
existe
actuación
administrativa distinta de la resolución (nos referimos aquí a los supuestos de inactividad formal y material, a los supuestos de "vías de hecho", y a cualquier otra forma de actuación distinta del acto administrativo). Por ende, se comete un error al señalar que el objeto del proceso contencioso-administrativo es únicamente "la impugnación de resoluciones administrativas", toda vez que el proceso contencioso-administrativo no únicamente es medio para
567
impugnar actos administrativos) sino medio ordinario para controlar la legalidad de la actuación administrativa) y)
fundamentalmente)
instrumento
de
tutela
de
pretensiones procesales administrativas. Decimos actuación, deliberadamente, en la medida en que se debe pretender eludir las estrecheces en que pueda incurrirse al centrar el objeto del proceso contenciosoadministrativo sobre la base del concepto de "resolución" o "acto" administrativo, con la finalidad de enfatizar que el control jurisdiccional lo es sobre toda manifestación de acción administrativa se exprese o no mediante actos administrativos 71. De esta manera, en un futuro deberá señalarse que el control ejercido a través del proceso contencioso-administrativo no es sobre las "resoluciones administrativas",
sino
sobre
Administración
Pública
toda
actuación
sometida
al
de
la
Derecho
Administrativo72. De otro lado, el requisito de "causar estado", o ~e agotar la "vía administrativa previa" al ejercicio de las pretensiones procesales
correspondientes
contra
la
actuación
administrativa, ha sido ya examinado líneas arriba, y se ha establecido su verdadera naturaleza, a través de su origen histórico concreto. A primera vista, pareciera que para impugnar
todo
tipo
de
actuación
administrativa,
es
necesario primero que la misma "cause estado", como un requisito procesal inexorable, para acceder a la tutela jurisdiccional, en la medida que para ser "impugnable",
568
toda "resolución" debía "causar estado". Sin embargo, hoy por hoy, las reflexiones de la doctrina y legislación más modernas,
permiten
conferir
un
cierto
carácter
de
anacronismo al empleo de la mentada expresión, y hoy solamente vendría a ser una especie de "recuerdo jurídico", puesto que actualmente la plena vigencia del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, busca precisamente eliminar todo tipo de retraso que perjudique u obstaculice el acceso de
los
particulares
a
la
tutela
de
los
órganos
jurisdiccionales. En función a lo expuesto, el requisito de causar estado o de "agotar la vía adnúnistrativa", debe ser necesariamente reinterpretado a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva y a su concreta manifestación, cual es el acceso irrestricto a la
jurisdicción.
Para
lograr
esta
reconfiguración,
es
necesario primero que nQs planteemos un tema que en la doctrina actual se encuentra en plena vigencia, cual es el de la utilidad que podría existir en el tránsito por la "vía adnúnistrativa de recurso", o lo que es lo mismo, la utilidad que puede existir en el cumplinúento de la exigencia del "agotanúento de las vías adnúnistrativas". 1.4 Reflexiones sobre la utilidad de la "vía administrativa de recurso" o la exigencia del "agota,miento de las vías administra tivas" . El agotamiento de las vías administrativas, o el tránsito de la vía administrativa de recurso en sede
569
administrativa,
actualmente
se
encuentra
en
franca
discusión en doctrina73. De un inicio en el cual la vía administrativa de recurso fuera catalogada como una suerte de garantía a favor del administrado (al dársele la oportunidad de una eventual revisión de lo actuado en sede administrativa sin necesidad de recurrir a los costos y al tiempo de un proceso), actualmente la doctrina discute intensamente
con
respecto
a
su
permanencia
como
presupuesto procesal ineludible para acceder a la vía judicial de control de la Administración. La mayoría de la doctrina, señala que el tránsito del administrado por la vía administrativa de recurso resulta antes que una garantía, una carga para el administrado, y correlativamente, un privilegio para la Administración74, puesto
que
administrativa,
el
administrado
interponiendo
un
debe
agotar
recurso
de
la
vía
manera
preceptiva, para así transitar por la vía administrativa y obligatoriamente concluirla, antes de poder llegar a la verdadera garantía plena y efectiva, es decir, la sede judicial. A fin de apuntalar estas posiciones, se señala que raras veces la Administración cambia de parecer con relación a las decisiones de sus órganos inferiores en función a un espíritu de cuerpo institucionaP5, asimismo, se afirma que el tránsito por la vía administrativa de recurso constituye un retraso injustificado que se le impone al administrado antes de que pueda recurrir a la sede judicial.
570
Sin embargo, consideramos que no debe optar por seguir una posición maniquea sobre el asunto, y es menester analizarlo conforme a las reglas específicas constitucionales que regulan el fundamental derecho de acceso a la tutela judicial efectiva. A priori, no puede descalificarse el importante papel que tienen
los
recursos
administrativos
en
el
marco
de
disposiciones tuitivas a favor de los administrados, puesto que muchas veces, cuando se trata de cuestiones menores o poco complejas76, es cierto que al administrado no le interesa concurrir al proceso judicial, largo, complejo y sobre todo costoso. Cierto es, entonces, que la institución de
los
recursos
administrativos
no
necesariamente
representa una suerte de "falsa garantía", sino que en realidad constituye la única garantía a la cual puede acceder el administrado, a fin de lograr la revisión o el reexamen de las pretensiones que tuviere frente al sentido de un acto administrativo. Sin embargo, de otro lado, no es menos cierto que en otros casos, el ejercicio de los recursos administrativos puede constituir más que una garantía, una demora injustificada para el acceso de los administrados a los órganos imparciales de la judicatura. Esto acontece generalmente en los casos complejos y en los cuales a los administrados les interesa llegar lo más rápido posible a un debate judicial, sea por la urgencia en la obtención de una respuesta efectiva por parte de los órganos jurisdiccionales, o por su insoslayable necesidad de certeza con respecto a
571
una
relación
jurídica.
Ciertamente,
aquí
la
vía
administrativa sirve de un formidable privilegio a favor de la Administración 77, quien en buena cuenta, lleva la voz marchante en el conflicto entre el administrado y aquélla, puesto que aparte de que el administrado debe transitar por los vericuetos de la vía administrativa de recurso (entre fugacísimos plazos y demora de la resolución de los recursos), debe someterse a la eventualidad de una ejecución forzosa del acto administrativo, puesto que como sabemos,
la
interposición
de
los
recursos
en
vía
administrativa, por regla general, no motivan la suspensión de
los
efectos
del
acto,
salvo
medida
cautelar
de
suspensión al interior del procedimiento, o disposición procedimental distinta78. Esta aparente dicotomía de conceptos respecto de la utilidad de la vía administrativa re cursiva, ha llevado a esbozar dos posiciones claramente antagónicas en cuanto al mantenimiento de dicha vía. La primera, encabezada por los profesores Eduardo GARCIA DE ENTERRIA Y TomásRamón FERNANDEZ, quienes' desde su Curso de Derecho Administrativo79 sostienen la escasa utilidad de la vía administrativa, y hasta inclusive postulan su supresión, basados sobre la base del principio de remoción de trabas de acceso al derecho a la tutela judicial efectiva. En todo caso, señalan los autores propuestos, urge realizar una revisión radical del sistema de recursos, postulándose una suerte de carácter facultativo para ésta, otorgándosele al particular la facultad o potestad de elegir si opta por
572
recurrir a una vía administrativa, o simplemente, concurrir directamente al órgano jurisdiccional. Esta posición, que sigue los postulados de la práctica jurisprudencial francesa (en
donde
tradicionalmente
administrativa
de
recurso
el es
tránsito
por
facultativa)80,
la
vía
por
su
radicalidad, es minoritaria8!, en la medida que implicaría, una serie de desventajas tanto para la Administración como para los administrados, así como la eventual sobrecarga de demandas
contencioso-administrativas
que
de
largo
excederían la capacidad de los mismos, sea la realidad española donde se formula la doctrina, o en realidad, a cualquier país de! mundo que no cuenta con una sistema jurisdiccional descentralizado y con recursos82. Por ello, surge una segunda posición, más mesurada en sus alcances, la misma que señala que en realidad, e! agotamiento de las vías administrativas (o e! tránsito por la vía administrativa de recurso), es en la mayoría de las veces útil83, tanto para el administrado como para la Administración
Pública,
en
función
a
los
siguientes
beneficios, estimados de esta manera por PERRIN084: a) Constituye una etapa que brinda una oportunidad de "conciliación" entre las posiciones contrapuestas de la Administración y de los administrados antes de concurrir a un proceso jurisdiccional. b) Da a la Administración la oportunidad de revisar e! caso y corregir errores. c) Pone en funcionamiento el control jerárquico de legalidad y oportunidad. El agotamiento de la vía administrativa
573
aparece como una derivación propia de la estructura jerárquica de la Administración. Evita que la Administración sea llevada a juicio por decisiones adoptadas por órganos inferiores. d) Filtra las contiendas que llegan a los Tribunales. Reduce el número de casos que llegan a la instancia judicial permitiendo
que
la
mayor
cantidad
posible
alcance
solu"ción mediante el mecanismo más simple e informal del recurso administrativo, facilitando, de este modo, la labor de la justicia. e) Promueve la eficiencia administrativa, evitando la interferencia prematura
de
los
jueces
en
el
procedimiento
administrativo. t) Facilita la tarea judicial al poner a disposición de los Tribunales el beneficio de la experiencia y pericia del organismo adminis trativo que intervino previamente. g) Permite una mejor defensa del interés público, a través del
mejoramiento
de
los
argumentos
de
los
actos
administrativos, que podrán generar el reconocimiento y acatamiento de los administrados, con base en los mayores fundamentos que se expongan. h)
Impide
que
la
Administración
resulte
enjuiciada
sorpresiva mente.
574
En buena cuenta, el tránsito por la vía administrativa de recurso, constituye antes que nada una garantía, tal vez la única85, que tiene el administrado ante la eventualidad de un conflicto suscitado con la Administración en relación a un acto administrativo. Sin embargo, un sector de la doctrina y la jurisprudencia considera que el recorrido por dicha vía administrativa de recurso puede ser considerada una carga en detrimento exclusivo del particular y en beneficio excluyente para la Administración. Nosotros disentimos de dicha interpretación, en la medida que para el particular, muchas veces, el recurrir directamente ante los órganos judiciales supondría un costo de tiempo y dinero que no todos tendrían oportunidad de realizar. En función a lo señalado, parece pertinente señalar que en prinClplO, son mayores las ventajas que los perjuicios que parece otorgar la existencia de la vía administrativa de recurso. Pero una cosa es la existencia, y otra distinta, la utilidad que podría tener la vía administrativa de recurso. Al respecto, nosotros consideramos que la cuestión no se encuentra,
para
el
caso
específico
de
nuestro
ordenamiento, en cuestionar la existencia o no de la vía administrativa de recurso, puesto que nuestra propia Constitución establece, a partir del artículo 1480 de la misma, como una exigencia ineludible previa al ejercicio de las
pretensiones
contencioso-administrativas,
se
haya
transitado y apurado la vía administrativa de recurso.
575
En todo caso, estamos siempre frente a un problema de diseño de las vías administrativas, en orden a garantizar su efectividad
y
utilidad
para
el
administrado,
y
en
consecuencia, poder afirmar su carácter garantista. Por tanto, la existencia con carácter preceptivo del agotamiento de las vías administrativas, no implica mayor problema. Lo que sí implica problema es la eficacia de esta vía administrativa, y ello, constituye un problema de diseño legal de la vía administrativa. Por tanto) si pudiera encontrarse alguna justificación para mantener el carácter "necesario" de la vía administrativa de recurso) ésta residiría en el hecho de que sólo cuando pueda establecerse que el tránsito de la vía administrativa por parte de un administrado sea útil y ificaz (cotiforme a un diseño legal adecuado), recién podrá qfirmarse que el agotamiento de las vías administrativas constittge antes que un obstáculo) un elemento facilitador para satigacer los eventuales con flictos
entre
administrados
y
la
Administración
sin
necesidad de llegar a entablar un litigio de naturaleza procesal. Por ello, la vía administrativa deberá estar adecuadamente diseñada, a fin de que no sea considerada como un obstáculo en el acceso de los administrados a la tutela judicial efectiva, sino que, por el contrario, sirva efectivamente como una garantía para el administrado, que le permita encontrar satisfacción a sus derechos e intereses sin necesidad de acudir a la sede jurisdiccional.
576
A continuación analizaremos cual es la regulación de las vías
administrativas
en
la
Ley
del
Procedimiento
Administrativo General, así como sus generalidades más comunes, para luego esbozar nuestra posición respecto de la pertinencia y de la eficacia del mantenimiento de la vía administrativa de recurso. _______________________________________________ 49 Para el tema de la relación entre tutela judicial y efectividad de la tutela, puede verse con interés, el trabajo de Francisco EGUIGUREN PRAELI: La inejecución de sentencias por incumplimiento de entidades estatales: Algunas propuestas de solución. En: Ius et Veritas. N° 18. Lima, 1999. Páginas 96-107. Asimismo, puede verse: DEFENSORIA DEL PUEBLO. Informe Defensorial
N°
19.
Incumplimiento
de
sentencias
por
parte
de
la
Administración Estatal. 28 pp. En: 50 Lamentablemente, y ello evidencia el desconocimiento de las categorías jurídicas básicas de derecho administrativo en nuestro país por parte de la mayoría de los profesionales del derecho, a partir de esta sentencia, se comenzó a relacionar el problema de la inejecución de sentencias por parte de la Administración Pública con la noción jurídica de los bienes de dominio público.
Aún
cuando
el
Tribunal
Constitucional
hizo
una
distinción
claramente metodológica entre los bienes de "dominio público" y los bienes de "dominio privado" del Estado, señalando que éstos últimos no gozan de los privilegios e inmunidades que asisten a los primeros, se acepta como un lugar común en el aspecto de la ejecución de las sentencias contra el Estado, tratar previamente el tema de los "bienes del Estado" como inescindiblemente unido al tema, cuando el régimen de los bienes de dominio público no tiene que ver en modo alguno con el tema de la ejecución de las sentencias del Estado, sino que tiene una singularidad jurídica propia, y específicamente se refiere a aquellos bienes generalmente inmueble s vinculados al Estado por una relación denominada de afectación, motivada por un uso público, la defensa nacional o el servicio público. Sobre el dominio público, el Estado no ejerce una relación de propiedad, sino que se trata de una relación jurídica de supremacía, de administración dominial, y de ejercicio de potestades exorbitantes tales como la administración, la
577
defensa y su gestión. Al respecto, véase: GONZALEZ GARCIA,)ulio: Titularidad de los bienes del dominio público. Marcial Pons. Madrid, 1998; MOREU CARBONELL, Elisa: Desmitificación, privatización y globalización de los bienes públicos: Del dominio público a las "obligaciones de dominio público". En: Revista de Administración Pública. N° 161. Mayo-Agosto 2003. CEPC. Madrid, 2003. Páginas 435-477. Publicada en la Separata de Normas Legales del Diario Oficial El Peruano, con fecha 01 de febrero de 2004, páginas 261152-261162. 52 Con relación al tema de la ejecución de sentencias en el ámbito de lo contenciosoadministrativo, existe abundante bibliografía. Véase, por citar algunos trabajos, GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo: Hacia una nueva justicia administrativa. Segunda edición ampliada. Editorial Civitas. Madrid, 1992; ORTEGA, Luis: La ejecución de sentencias. En: LEGUINA VILLA, Jesús y Miguel SANCHEZ MORON (Directores): Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Segunda edición. Editorial Lex Nava. Valladolid, 2001. Páginas 495-523; los comentarios los artículos relativos al régimen de ejecución de sentencias contenidos en AAVV CIVITAS. Revista de Derecho Administrativo. N° 100. Octubre-diciembre 1998. Editorial Civitas. Madrid, 1999. Número monográfico dedicado a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998; entre otros. 53 Para un completo examen de las medidas cautelares, tanto en su teoría general, como en nuestro ordenamiento, vale la referencia a: MONROY PALACIOS, Juan José: Bases para la formación de una teoría cautelar. Comunidad, 2002. 54 Para un acercamiento al panorama de las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo puede verse, GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo: La batalla por las medidas cautelares. Derecho comunitario europeo y proceso contenciosoadministrativo español. Primera edición. Editorial Civitas. Madrid, 1992. (Hay ediciones posteriores ampliadas); GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo: Reflexión sobre la constitucionalización de las medidas cautelares en el proceso contenciosoadministrativo. En: Cuadernos de Derecho Judicial. El acto y el procedimiento. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, 1993. Páginas 189-214; CHINCHILLA MARIN, Carmen: La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa. Editorial Civitas. Madrid, 1991; CHINCHILLA MARIN, Carmen: La tutela cautelar. En: LEGUINA VILLA, Jesús y Miguel SANCHEZ MORON (Directores): Comentarios
578
a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administra¡iva. Segunda edición. Editorial Lex Nova. Valladolid, 2001. Páginas 583-640; BACIGALUPO SAGGESSE,
Mariano:
La
nueva
tutela
cautelar
en
el
contencioso-
administrativo. (Antecedentes, alcance y límites de la reforma operada por la Ley 29/1998). Marcial Pons. Madrid, 1999; y, PADROS, Ramiro Simón: La tutela cautelar en la jurisdicción contencioso-administrativa. Lexis Nexis. Buenos Aires, 2005. 55 Cfr. Arts. 35 a 37 de la LPCA. 56 Tal como ha sido demostrado eficientemente, entre otros, por FERNANDEZ TORRES, Juan Ramón: Jurisdicción administrativa revisora y tutela judicial efectiva. Prólogo de Eduardo GARCIA DE ENTERRIA. Editorial Civitas. Madrid, 1998. 57 Por todos véase la excelente y completísima exposición que hace el profesor AGUlLAR VALDEZ, Oscar: El agotamiento de la vía administrativa y la tutela judicial efectiva: Una evaluación general del sistema de la Ley 19.549 a treinta años de vigencia, En: CASSAGNE, Juan Carlos (Director): Procedimiento y proceso administrativo. J amadas organizadas por la Carrera de Especialización en Derecho Administrativo Económico. Facultad de Derecho. Departamento de Posgrado y Extensión Jurídica. Pontificia Universidad Católica Argentina. Lexis Nexis / Abeledo Perrot - Universidad Católica Argentina. Buenos Aires, 2005. Páginas 351-396. Sobre todo confróntese el importante análisis que se hace sobre la inutilidad del mantenimiento preceptivo de las vías administrativas previas, así como del importante aporte del derecho a la tutela judicial efectiva en el ámbito del proceso contencioso-administrativo. 58 Sin perjuicio esto de que ya antes de la Constitución de 1979, a nivel legal se reconocía ya como presupuesto procesal para el ejercicio de la acción
contenciosoadministrativa,
el
haber
transitado
por
la
"vía
administrativa de recurso" o haber precisamente "agotado las vías administrativas". 59
Cfr.,
p.e.
MARTIN
TIRADO,
Richard:
El
agotamiento
de
la
vía
administrativa. En: Normas Legales. Legislación, Jurisprudencia y Doctrina. Año LVIII Tomo 271. Diciembre de 1998. Trujillo, 1998. Páginas A-31 a A-38; PAREJA PFLUCKER, Piedad: Justicia y Constitución. La Administración de Justicia en la Constitución Política del Perú de 1979. Centro de Estudios
579
Peruanos. Lima, 1989; y RUBIO, Marcial: Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo V PUCP - Fondo Editorial. Lima, 1999. 60
DANÓS
ORDÓÑEZ,
Jorge:
Las
resoluciones
que
ponen
fin
al
procedimiento administrativo. Las llamadas resoluciones "que causan estado"; En: Ius et Veritas. N°16. Lima, 1997. Páginas 150-159 El proceso contencioso administrativo en materia tributaria. En: THEMIS 41. Lima, 2000. Páginas 73-95; El proceso contenciosoadministrativo en el Perú. En: Derecho Procesal. II Congreso Internacional. Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima - Normas Legales. Lima, 2002. Páginas 347-387; y PRIORI POSADA, Giovanni: Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. Segunda edición. Ara Editores. Lima, 2002. 61 Excepción hecha de la Ley de 1845, que estableció la "jurisdicción contenciosoadministrativa"
en
España
ejercida
al
modo
de
"justicia
retenida" por el Consejo Real o Consejos Provinciales. Véase, sobre el particular, Juan Ramón FERNÁNDEZ TORRES: La formación histórica de la jurisdicción contencioso-administrativa en España (1845-1888). Editorial Civitas. Madrid, 1998. 62 Cfr. Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA: Prólogo a la obra de Juan Ramón FERNÁNDEZ TORRES: Jurisdicción Administrativa Revisora y Tutela Judicial Efectiva. Editorial Civitas. Madrid, 1998. Páginas 22-23. 63 Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA: Prólogo... Op. Cit. Página 23. 64 Sobre el particular, entre la amplia bibliografía existente sobre el tema en España, destaca la monografía de Andres BETANCOR RODRÍGUEZ: El acto
ejecutivo.
Centro
de
Estudios
Constitucionales.
Madrid,
1992.
Específicamente sobre la distinción entre gubernativo y contencioso, véase páginas 45-98. 65 BETANCOR RODRIGUEZ, Andrés: El acto ejecutivo. Op. Cit. Páginas 7879. 66 SANTAMARÍA DE PAREDES, Vicente: Curso de Derecho Administrativo según sus principios generales y la legislación actual de España. Prólogo de Eduardo Pérez Pujol. 5a edición. Establecimiento Tipográfico de Ricardo Fé. Madrid, 1898. Página 765. 67
Repárese
administrativos administrativos
en
que
la
estaba decisorios
impugnación
reservada o
que
"jurisdiccional"
únicamente pusieran
fin
a al
de
los
aquellos
actos actos
procedimiento,
y
excepcionalmente, a los actos de trámite, pero no a todos éstos últimos sino
580
sólo a los que pongan fin al procedimiento directa o indirectamente, o hagan imposible su continuación. Este concepto pervive hasta nuestros días, corno puede apreciarse al confrontar el actual artículo 2060 de la LPAG, y la continuación inveterada de dicha regla en España. 68 SANTAMARÍA DE PAREDES, Vicente: Curso... Op. Cit. Páginas 766-767. Asimismo, confróntese lo señalado por el propio SANT AMARÍA, en el célebre "Discurso" pronunciado en la Congreso de los Diputados el día 14 de diciembre de 1887 sobre la totalidad del Proyecto de Ley de lo ContenciosoAdministrativo, con referencia al artículo 10 del citado Proyecto, que se convertiría posteriormente en la Ley de 13 de septiembre de 1888: "...se entenderá que causa estado la providencia cuando contra ella no quepa recurso alguno en la vía gubernativa...". Dicho "Discurso" ha sido incorporado como Apéndice a la Parte Tercera del Curso de Derecho Administrativo de SANTAMARÍA. Op. Cito Página 822. 69 Como la extraña concepción de "causar estado" sostenida por el constitucionalista Aníbal QUIROGA LEÓN, quien en su trabajo titulado "La acción contenciosa y el concepto de "causar estado", publicado en Ius et Veritas N° 19. Lima, 2000. Páginas 24-33, señ\lla lo siguiente: "La acción contencioso-administrativa de que trata el artículo 1480 de la Constitución es una acción que se define, en su naturaleza juridica como una acción constitucional de control de legalidad y constitucionalidad del Poder Judicial sobre los actos y hechos administrativos de carácter y efecto particular en los ciudadanos por parte de la administración pública. Allí, en el núcleo de la naturaleza juridica [sic], es que se halla el concepto de "causar estado" en tanto define a los actos y hechos de la administración de efecto y carácter subjetivo y particular sobre los administrados (le causan status juridico en su esfira de intereses, le cifectan el status juridico de sus derechos subjetivos) en contraposición con los actos y hechos normativos de la administración pública que, precisamente, "no causan estado" directo por ser de carácter objetivo, erga omnes, genéricos. En consecuencia la definición constitucional de "causar estado" que actualmente se halla en el artículo 148 de la Constitución se refiere, sin duda alguna, a la definición de su naturaleza y sentido juridico (actos y hechos -actividad- de la administración pública que cifecta los derechos subjetivos o particulares de los ciudadanos), y que por tal motivo, legitiman de modo activo a estos :Y sólo a estos o quienes de ellos deriven legítimamente su derecho- a recurrir
581
al Poder JudiciaL Nada dice, ni corresponde a este estado de la definición, respecto de las condiciones del o/ercicio de la acción que es materia de desarrollo legislativo y conceptual por la lry, y ya no por la Constitución". Op. Cit. Página 30. En otro acápite de su trabajo, señala el referido autor que, "Cabe señalar que el requisito detagotamiento de las vías previas como requisito de procesabilidad de la acción contencioso-administrativa no es sinónimo ni igual al de causar estado. Es muy frecuente el error de concepto de confundir el uno por el otro. ¿Cuál es la razón de ser del concepto de "causar estado"? Pues no otro que el de definir los actos susceptibles del control constitucional por medio de la acción contencioso-administrativa: aquellos actos y hechos de la administración pública que aftctan la esfira juridica del administrado, negándole una prestación, desconociéndole un derecho, o estableciendo una restricción o gravamen al mismo. ¿Cuál es la razón de ser de la exigencia del requisito de procesabilidad del agotamiento de las vías previas? El permitir que el ciudadano satisfaga su pretensíón antes de ir al Poder Judicial, degudicializar en un primer momento la acción de control constitucional, y dar oportunidad a que la propia administración pública, en sus instancias superiores, repare los defectos de su justicia administrativa. Es una razón pragmática, y no conceptua4 y por ello se le denomina "requisito de procesabilidad" o "condiciones de la acción". Oue un acto o resolución cause status jurídico en el demandante, para poder ser atacado por medio de esta acción en el Poder Judicia4 no significa que se han interpuesto en sede administrativa todos los recursos que permite el ordenamiento jurídico vigente ni tampoco una decisión final contra la cual nada puede argüirse en sede administrativa. Se entiende que un acto o resolución causa estado cuando el mismo contenga derechos subjetivos de orden particular'. Op. Cit. Página 31. Inclusive, el autor señala en apoyo de su tesis que el (ahora derogado) artículo 5410 del Código Procesal Civil establecía que eran requisitos de admisibilidad de los procesos de "impugnación de actos o resoluciones administrativas", el de "causar estado" (541.1) Y el de "agotar los recursos impugnativos previstos en la ley de la materia" (541.2), con lo que, para el autor, ambos requisitos son diferente entidad, y por lo tanto no pueden ser considerados como sinónimos.
582
Al respecto, no podemos sino manifestar nuestra extrañeza frente a la posición del referido autor, minoritaria y única en sede nacional. No solamente por las confusiones en las que incurre con respecto a la naturaleza
de
la
diferencia
entre
actos
administrativos
de
efectos
particulares y generales, así como por el carácter de la denominada "jurisdicción
administrativa"
sino,
fundamentalmente
por
el
desconocimiento del origen histórico de la institución del "causar estado". No obstante estas objeciones, el autor ha insistido en su posición. Véase: QUIROGA LEÓN, Aníbal: El Derecho Procesal Constitucional Peruano. En: GARCÍA BELAÚNDE, Domingo (Coordinador): Constitucionalismo y Derechos Humanos. (Ponencias peruanas al VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional,
México
D.F.,
12-15
de
febrero
de
2002).
Instituto
Iberoamericano de Derecho Constitucional - Editorial Grijley. Lima, 2002 Páginas 171-204. Particularmente, páginas 202-204; publicado asimismo en VEGA GOMEZ, Juan y Edgar CORZO SOSA: Instrumentos de Tutela y Justicia Constitucional. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. México, 2002. Páginas 471-503. 70
DANÓS
ORDÓÑEZ,
Jorge:
Las
resoluciones
que
ponen
fin
al
procedimiento administrativo. Op. Cit. Página 152. 71 Cfr. PEMAN GAVIN, Juan: "Comentario al artículo 1". En Civitas. Revista Española de Derecho Administrativo. N° 100. OctUbre-diciembre 1998. Monográfico especial dedicado a realizar los Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998. Página 49. Asimismo, puede verse, GONZALEZ-VARAS IBAÑEZ, Santiago: Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (Ley 29/1998 de 13 de julio). Adaptados a la nueva concepción subjetiva. Editorial Tecnos. Madrid, 1999. Páginas 45-50. 72 Aunque pudiera parecerlo, esta última expresión dista de ser tautológica, en la medida que constituye ámbito exclusivo de la jurisdicción contenciosoadministrativa, el conocimiento de aquellas pretensiones incoadas con relación a una actUación administrativa sometida al Derecho administrativo, en la medida en que se acepta comúnmente que también la Administración puede actuar como cualquier sujeto, sometida a las reglas del derecho privado, circunstancia ante la cual, se aplican las normas del ordenamiento jurídico común, y concurriendo la Administración ante el orden jurisdiccional
583
civil o mercantil. Para una visión de las consecuencias que surgen de la existencia de dos clases o tipos de actUaciones de la Administración Pública (según sea conforme al Derecho público o al Derecho privado), puede consultarse: RIVERO ORTEGA, Ricardo: Administraciones Públicas y Derecho Privado. Prólogo de Enrique RIVERO YSERN. Marcial Pons. Madrid, 1998; GONZALEZ-VARAS IBAÑEZ, Santiago: El derecho administrativo privado. Editorial Montecorvo. Madrid, 1996. 73 Críticas respecto de la eficacia, utilidad y existencia de la vía administrativa de recurso pueden encontrarse en: GONZALEZ PEREZ, Jesús y Francisco GONZALEZ NAVARRO: Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administtaciones Públicas y del Procedimiento Administtativo Común. Volumen 11. Segunda edición. Editorial Civitas. Madrid, 1999. Página 2283; GARRIDO FALLA, Fernando y José María FERNANDEZ PASTRANA: Régimen Jurídico y procedimiento de las Administraciones Públicas (Un estudio de la Ley 30/1992). Segunda edición. Editorial Civitas. Madrid, 1995. Páginas 243245; GARClA DE ENTERRIA, Eduardo y Tomás-Ramón FERNANDEZ: Curso de Derecho Administrativo. Volumen 11. Séptima edición. Editorial Civitas. Madrid, 2000. Páginas 510 y ss.; SANCHEZ MORaN, Miguel: Recursos administtativos. En: LEGUINA VILLA, Jesús y Miguel SANCHEZ MORaN (Directores): La Nueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administtativo Común. Editorial Tecnos. Madrid, 1993. Páginas 321-329; CASSAGNE, Juan Carlos: La tutela judicial efectiva. Su incompatibilidad con el dogma revisor y con la regla de agotamiento de la vía administtativa. En Revista de Derecho Público. Año 1. N° 1. Editorial Grijley. Lima, 2000. Páginas 97-122; PEMAN GAVIN, Juan: Vía administtativa previa y derecho a la tutela judicial. (A propósito de la sentencia de la Corte Constitucional italiana de 11 de enero de 1991, n° 15). En: Revista de Administración Pública. N° 127. Enero-abril 1992. Páginas 145169; por último, FERNANDEZ, Tomás-Ramón: Reflexiones sobre la utilidad
de
la
vía
administtativa
de
recurso.
En:
Documentación
Administtativa. N° 221. Enero marzo 1990. Monográfico dedicado a ¡os recursos administrativos. INAP. Madrid, 1990. Páginas 5-9. En sede nacional, puede confrontarse el artículo de Jorge DAN OS, ya citado, y el reciente trabajo de Juan Carlos MORON URBINA: Reflexiones constitucionales sobre la regla del agotamiento de la vía administrativa. En: Foro Jurídico. Revista de Derecho. Año I N° 2. Páginas 184-191. Por último, recientemente véase
584
AGUILAR VALDEZ, Oscar: El agotamiento de la vía administrativa y la tutela judicial efectiva: Una evaluación general del sistema de la Ley 19.549 a treinta
años
de
vigencia.
En:
CASSAGNE,
Juan
Carlos
(Director):
Procedimiento y proceso administrativo. Jornadas organizadas por la Carrera de Especialización en Derecho Administrativo Económico. Facultad de Derecho. Departamento de Posgrado y Extensión Jurídica. Pontificia Universidad Católica Argentina. Lexis Nexis / Abeledo Perrot - Universidad Católica Argentina. Buenos Aires, 2005. Páginas 351-396. 74 DIEZ SANCHEZ, Juan José: El procedimiento administrativo común y la doctrina constitucional. Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Alicante Editorial Civitas. Madrid, 1992. Prólogo de Ramón MARTIN MATEO. Página 239. Asimismo, cfr. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y Tomás-Ramón FERNANDEZ: Curso de Derecho Administrativo. Volumen 11. Séptima edición. Op. Cit. Páginas 510-512. 75
Cfr.
GONZALEZ
PEREZ,Jesús
y
Francisco
GONZALEZ
NAVARRO:
Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico... Vol. 11. Op. Cit. Página 2283. 76 Cfr. SARMIENTO ACOSTA, Manuel: Los recursos administrativos en el marco de la justicia administrativa. Editorial Civitas. Madrid, 1996. Páginas 401-402. 77 Cfr. FERNANDEZ PASTRANA, José María: Orientación antiformalista de la jurisprudencia en el agotamiento de la vía administrativa previa. En: Revista de Administración Pública. N° 121. Enero-abril 1990. Páginas 259 y ss. 78 Cfr. Los alcances del artículo 2160 de la Ley del Procedimiento Administrativo
General.
79 Cfr. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y Tomás-Ramón FERNANDEZ: Curso... Vol. 11. Op. Cit. Páginas 510-517. Debe precisarse que GARCIA DE ENTERRIA ya ha adelantado esta posición en: "Los ciudadanos y la Administración: Nuevas tendencias en derecho español", estudio incluido en su libro: Hacia una nueva justicia administrativa. Segunda edición ampliada. Editorial Civitas. Madrid, 1992. Páginas 66-67. 80 SUBRA DE BIEUSSES, Pierre: Los recursos administrativos en el derecho francés. En: Documentación Administrativa N° 221. Enero-marzo 1990. Número monográfico dedicado a los recursos administrativos. INAP. Madrid, 1990. Página 68.
585
81 Aunque es seguida también, desde una óptica garantista, por Jesús GONZALEZ PEREZ: Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo. Con la colaboración de Pedro GONZALEZ SALINAS. Cuarta edición. Editorial Civitas. Madrid, 1991. Página 993; y CAMPO CABAL, Juan Manuel: Otro ejemplo del carácter de gravamen de la vía gubernativa para los administrados. En: MARTINRETORTILLO BAQUER, Lorenzo (Coordinador): La protección jurídica del ciudadano. Estudios en homenaje al profesor Jesús GONZALEZ PEREZ. Tomo I. Editorial Civitas. Madrid, 1993. Páginas 10181021. 82 Cfr. Las críticas al respecto efectuadas por TORNOS MAS, Joaquín: Vía previa y garantía de los administrados. En: MARTIN-RETORTILLO BAQUER, Lorenzo (Coordinador): La protección jurídica del ciudadano. Estudios en homenaje al profesor Jesús GONZALEZ PEREZ. Tomo I. Editorial Civitas. Madrid, 1993. Páginas 648-649; GARRIDO FALLA, Fernando y José María FERNANDEZ PASTRANA: Régimen jurídico... Op Cit. Página 245; MOREY JUAN, Andrés: Lecciones de Derecho Administrativo. Fundación Universitaria San Pablo C.E.U. Valencia, 1998. Páginas 501-504. 83 Así, Tomás-Ramón FERNANDEZ: Reflexiones sobre la utilidad de la vía administrativa de recurso... Op Cit. Páginas 5-9; TORNOS MAS, Joaquín: Vía previa y garantía... Op. Cit. Loc. Cit.; SARMIENTO ACOSTA, Manuel: Los recursos administrativos... Op Cit. Páginas 401-425; MOREY JUAN, Andrés: Lecciones de Derecho Administrativo... Op. Cit. Loe. Cit.; DIEZ SANCHEZ, Juan José: El procedimiento administrativo común Op. Cit. Páginas 247-250, entre otros. 84 PERRINO, Pablo Esteban: Procedimiento Administrativo y Agotamiento de la Vía. En: Procedimiento Administrativo. Jornadas organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral. RAP Ediciones. Buenos Aires, 1998. Página 166. 85 SARMIENTO ACOSTA, Manuel: Los recursos administrativos... Op. Cit. Página 401.
586
1.1. El agotamiento de la vía administrativa en nuestra legislación.
El agotamiento de las vías administrativas, de modo específico,
se
encuentra
regulado
en
dos
normas,
establecidas tanto en la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo y la Ley del Procedimiento Administrativo General. La LPCA contiene específicas reglas destinadas a establecer cuando es necesario agotar la vía administrativa como presupuesto
procesal
específico
para
determinadas
pretensiones reguladas en el texto de la misma. Las normas pertinentes de la LPCA son las siguientes: '!Artículo 18 LPCA.- Agotamiento de la vía administrativa Es requisito para la procedencia de la demanda, el agotamiento de la vía administrativa cotiforme a las reglas establecidas en la Ley de Procedimiento Administrativo General86 o por normas especiales". '!Artículo 19 LPCA.- Excepciones al agotamiento de la vía administrativa No
será
exigible
el
agotamiento
de
la
vía
administrativa en los siguientes casos: 1. Cuando la demanda sea interpuesta por una entidad administrativa en
587
el supuesto contemplado en el segundo Pámifo del artículo 11 ° de la presente lry. 2. Cuando en la demanda se formule como pretensión la prevista en el numeral 4) del artículo 5° de esta Lry. En este caso, el interesado deberá reclamar por escrito ante el titular de la respectiva entidad el cumplimiento de la actuación omitida. Sien el plazo de quince días a contar desde el día siguiente de presentado el reclamo, no se cumpliese con realizar la actuación administrativa, el interesado podrá presentar la demanda corres pondiente. 3. Cuando la demanda sea interpuesta por un tercero al procedimiento administrativo en el cual se hqya dictado la actuación impugnableJ~ Como puede apreciarse, la LPCA considera como un presupuesto procesal ineludible para acceder a la justicia contencioso-administrativa,
el
haber
transitado
previamente por la vía administrativa de recurso. Sin embargo, el principio general, establecido de esta manera, sólo es aplicable para el caso de la impugnación de los actos administrativos o del silencio administrativo negativo, puesto que carece por entero de sentido cuando se trata de las pretensiones contra la inactividad material de la Administración, y las pretensiones contra las actuaciones materiales (sea por su carencia de cobertura en un acto administrativo,
o
por
su
contravención
a
normas
o
principios del ordenamiento).
588
En función a esto, la regla del agotamiento de la vía administrativa no es ya una regla general para el ámbito del
proceso
contenciosoadministrativo,
sino
que
únicamente es aplicable para el caso de la pretensión de nulidad de los actos administrativos, y la de superación de la inactividad formal de la Administración. Por ello hace bien la LPCA cuando establece que si bien la regla general es la del agotamiento de la vía administrativa (art. 18° LPCA), no es menos cierto que existen tres excepciones tangibles al agotamiento de la vía administrativa (reguladas por el artículo 19° de la LPCA), a saber: a) Cuando la Administración pretenda que se declare judicialmente la nulidad de sus propios actos a través del proceso de lesividad. b) Cuando se trate de las pretensiones que versen sobre supera ción de la inactividad material de la Administración. c) Cuando se trate del caso de un tercero ajeno al procedimiento en el cual se haya dictado la actuación impugnable. Para el caso del agotamiento de la vía administrativa, en el caso específico de los actos administrativos, la LPAG en su artículo 218° establece de manera correcta y precisa las reglas aplicables según sea el tipo de acto a ser impugnado (es decir, según se trate de: a) actos emitidos por autoridades que no tengan superior jerárquico; b) actos expresos o silencio negativo producidos en procedimientos
589
recursivos o tramitados en segunda instancia; c) acto expreso o silencio negativo producidos en el ámbito de actuación
de
autoridades
que
operan
como
tercera
instancia; d) actos que declaran de oficio la nulidad o revocan
otros
actos
administrativos;
y,
e)
actos
provenientes de Consejos o Tribunales Administrativos regidos por leyes especiales). La corrección y concreción con que esta materia ha sido tratada por la LPAG, nos exime de mayor comentario sobre esta materia, aunque es de provecho revisar las apreciaciones formuladas con respecto a este tema en nuestro ordenamiento por el profesor Juan Carlos MORON87. De otro lado, y con respecto a la regulación contenida en el artículo 19° de la LPCA es pertinente hacer únicamente dos atingencias muy concretas. En primer lugar, es preciso denunciar la lamentable omisión en que se ha incurrido al redactar el presente artículo, con relación al texto original del artículo 19° del Anteproyecto de Ley formulado por la Comisión Danós, el mismo que regulaba las excepciones al agotamiento de la vía administrativa, en concreto, con relación a la innecesariedad del agotamiento de la vía administrativa cuando se trate de las pretensiones que se incoen contra actuaciones materiales (numeral 4) del artículo 19° del Anteproyecto)88. Evidentemente, en este último supuesto, es total y absolutamente innecesaria la vía administrativa de recurso, en la medida que al tratarse de una actividad material o de ejecución, es absurdo pretender
590
que el particular impugne una actuación material en vía administrativa, culmine el tránsito por ésta, y luego recién pueda accionar en sede contencioso-administrativa. Al respecto, adicionalmente, debe recordarse que los recursos administrativos únicamente proceden contra los actos administrativos y aún contra los supuestos de inactividad formal de la Administración (en el caso del silencio administrativo negativo), conforme a la interpretación sistemática y concordante de los artículos 188.3 y 206 de la LPAG. Por tanto, no existe posibilidad alguna de interponer recursos administrativos contra actuaciones materiales en nuestro ordenamiento. ¿Cuál fue el criterio adoptado por la Comisión de Justicia del Congreso para eliminar como supuesto de excepción para el agotamiento de la vía administrativa, al caso de las actuaciones materiales? Es imposible conocerlo, pero evidentemente, se ha creado un problema de graves consecuencias. En todo caso, y desde aquí ya manifestamos nuestra posición al respecto: cuando se trate de procesos que tengan por oijeto} pretensiones que se deduzcan en relación a actuaciones administrativas materiale~ no será necesario agotar la vía administrativa} al ser innecesario el tránsito por este presupuesto procesal en la medida que no existen
recursos
administrativos
contra
actuaciones
materiales en nuestro ordenamiento, y en segundo lugar, la tutela judicial frente a actuaciones materiales siempre es una tutela de urgencia, por lo que resulta innecesario y gravoso en extremo a los intereses del administrado, el
591
tránsito por la vía de recurso. En todo caso esperamos que los magistrados encargados de aplicar este normativa procesal, en aplicación estricta del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio pro actione, interpreten favorablemente hacia el administrado, la innecesariedad del agotamiento de la vía administrativa cuando se trate de la impugnación de actuaciones materiales. De otro lado, la segunda atingencia que podemos realizar con relación al agotamiento de la vía administrativa, es la adecuada interpretación que se debe dar a esta regla con relación al silencio negativo. Teóricamente, esta figura del silencio negativo ha sido desarrollada como una "ficción de efectos meramente procesales", que en su caso permite el acceso a una instancia administrativa superior (en la vía administrativa), o, por el contrario, permite la interposición de la demanda contencioso-administrativa correspondiente. Este criterio, como tal, se encuentra recogido en el artículo 188.3 de la LPAG, cuando se establece que "El silencio administrativo
negativo
administrado
la
tiene
por
interposición
efecto de
habilitar
los
al
recursos
administrativos y acciones judiciales pertinentes". Al respecto, debe quedar suficientemente esclarecido que los alcances del silencio administrativo, son únicamente los de permitir que el administrado no sufra los perniciosos efectos de la inactividad formal de la Administración. Por ende, el silencio administrativo negativo, no constituye, en rigor,
un
supuesto
de
"agotamiento
de
la
vía
administrativa", sino más bien una constancia de que el
592
administrado ha transitado efectivamente por dicha vía administrativa, y que no se ha obtenido respuesta alguna de la Administración Pública en los plazos correspondientes establecidos en el ordenamiento. En suma, cuando el particular
aparezca
impugnando
una
situación
que
constituye silencio administrativo negativo, no deberá qigírsele el "agotamiento de la vía administrativa", sino que se trate de un supuesto de producción de silencio en el ámbito de competencias resolutorias de la autoridad que constituya la última instancia en sede administrativa, puesto que de lo contrario, no se habrá cumplido con la exigencia de haber transitado efectivamente por la vía administrativa de recurso. Finalmente, es necesario resaltar la correcta regulación del agotamiento de la vía administrativa en la LPCA, puesto que se ordena de manera clara y sencilla la regulación de este instituto, así como sus supuestos específicos de aplicación obligatoria, aún con la imperdonable omisión únicamente achacable a la Comisión de Justicia del Congreso, que mutiló el contenido del Anteproyecto de la Comisión Danós en este importante aspecto. 1.1 La reciente interpretación del Tribunal Constitucional con relación
al agotamiento
de la
vía
administrativa:
la
Sentencia N° 010-2001-AI/TC de 26.08.2003: la plena vigencia del principio "pro actione" frente a la regla del agotamiento de la vía administrativa.
593
En agosto del año 2003, el Tribunal Constitucional, con ocasión de la Sentencia que declara la inconstitucionalidad de la Ordenanza N° 290 de la Municipalidad Metropolitana de Lima, ha sentado una importante jurisprudencia que constituye precedente de observancia obligatoria con relación a la interpretación que debe darse a los alcances de la exigencia del agotamiento de la vía administrativa como un requisito procesal o de acceso a la justicia. Específicamente, el Tribunal Constitucional ha declarado lo siguiente en relación a la regla del agotamiento de la vía administrativa (Fundamento Jurídico N° 3 de la sentencia): "...al tiempo de considerarse el agotamiento de la vía administrativa como un derecho del particular [derecho que se traduce en evitarle el acceso a la justicia ordinaria si puede resolver su conflicto con la Administración en dicha sede], dicha vía, cuando se fija su agotamiento de manera obligatoria, debe contemplarse de manera tal que no pueda considerarse como un privilegio del Estado o, acaso, como una medida que, irrazonable y desproporcionadamente, disuada, imposibilite o impida el acceso del particular a un tribunal de justicia. En este sentido, estima el Tribunal Constitucional que, si el legislador prevé la obligatoriedad del agotamiento de la vía administrativa, una exigencia derivada del derecho de acceso a la justicia es que éste sea configurado de la manera más breve como sea posible, pues de este modo se optimiza mdor el principio pro actione''89 (subrayado, nuestro).
594
Prosigue el TC señalando luego, que el agotamiento de la vía administrativa comporta una restricción al derecho de acceso a la tutela judicial, en la medida que éste último derecho es integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, y por ende, toda limitación a este derecho que por vía legal pretenda establecerse, deberá ser interpretada de manera restrictiva y no deberá en ningún ca~o constituir una traba, obstáculo o medio disuasivo del acceso a la tutela de los órganos judiciales. Así, el TC en el Fundamento Jurídico N° 12 de la sentencia bajo análisis, establece que: "Los requisitos procesales o las condiciones legales que se puedan establecer a fin de rjercerse el derecho de acción} constituyen prima facie} límites al derecho de acceso a la justicia.
Para
que éstos sean
válidos} como
se
ha
adelantado} eS preciso que respeten su contenido esenciaL Evidentemente} no están comprendidos en los límites justificados
por
el
ordenamiento}
aquellos
requisitos
procesales que} so pretexto de limitar el derecho de acceso a la justicia} introduzcan vías y mecanismos que impidan} obstaculicen
o
disuadan}
irrazonable
y
desproporcionadamente} el acceso al órgano judiciaL Lo que significa que} si el derecho de acceso a la justicia "no
comporta
obtener
una
decisión
acorde
con
las
pretensiones que se formulen} sino el derecho a que se dicte una resolución en Derecho} siempre que se cumplan los
requisitos
procesales}~
no
todos
los
requisitos
procesales que la 10' prevea} por el solo hecho de estar
595
previstos en la 10' o en una norma con rango de 1t})'J son de suyo restricciones ad initio plenamente justificadas}}. La claridad de la exposición realizada en la STC antes transcrita, nos debería relevar de mayores comentarios al respecto. Sin embargo, es necesario efectuar algunas precisiones con respecto a la doctrina sentada por el TC En primer lugar, la calificación otorgada al requisito del agotamiento
de
las
vías
administrativas,
como
un
presupuesto procesal, necesario para el inicio de un proceso. Específicamente, la relación jurídico-procesal no puede constituirse de manera válida, si es que antes no se ha
verificado
el
cumplimiento
de
los
presupuestos
procesales. Sin embargo, la regulación de los presupuestos o requisitos procesales no debe estar reñida con el derecho a la tutela judicial efectiva, sino que por el contrario, debe en todo momento constituir un elemento de facilitación del acceso a la tutela judicial, antes que una trabao bloqueo al acceso a dicha tutela. Precisamente, el propio TC, en una sentencia anterior (recaída en el Exp. N° 1003-1998- AA/TC, Funda mento Jurídico N° 3, literal c), había señalado que "Considerando que el agotamiento de la vía previa constitl!Je un presupuesto procesal de cl!Ja satiifacción depende el acceso a la tutela jurisdicciona4 las normas que la regulan y, en particular, como concierne al caso, las que regulan el sistema recursivo, deben interpretar se de conformidad con el requisito pro actione. Es decir, en sentido favorable para
596
posibilitar
el
acceso
consiguientemente,
a
con
la
tutela
exclusión
jurisdiccional de
toda
y,
opción
interpretativa que sea contraria a ese propósito."9° Otro aspecto importante es que se establece que si, en todo caso, el agotamiento de la vía administrativa es un derecho del particular, el contenido de tal derecho no debe comportar una especie de "privilegio" a favor de la Administración, o en todo caso una traba en el acceso a la tutela judicial, sino que, por el contrario, la regulación del agotamiento, constituye una oportunidad de solucionar de una
manera
ágil
y
rápida
los
eventuales
conflictos
existentes entre los particulares y la Administración, sin tener que llegar a la dilatada y costosa actividad judicial. En todo caso, implícitamente se señala que para que la vía administrativa de recurso sea reconocida como un derecho del particular, la misma deberá ser idónea, en orden a poder brindarle al particular medios para satisfacer sus pretensiones y requerimientos sin necesidad de concurrir a la sede jurisdiccional. Finalmente y gracias a esta fundamental STC, ha quedado efectivamente sentado el hecho de que, a partir de la misma, la interpretación que deberá darse al requisito del agotamiento de las vías administrativas, será siempre restrictiva, y, en todo caso, el juzgador, antes de preferir el sentido ritualista y formal de la regla del agotamiento, deberá interpretar este presupuesto procesal en función del principio pro actione, y para el caso específico del proceso
597
contencioso-administrativo,
siguiendo
estrictamente
lo
dispuesto en el principio de "favorecimiento del proceso", conforme a lo establecido en el artículo 2° de la LPCA. _______________________________________________
1.2 Propuestas de lege ferenda para el mantenimiento del requisito
procesal
del
agotamiento
de
las
vías
administrativas.
Como corolario de esta parte de la investigación no podemos sino afirmar que la existencia del requisito del agotamiento de las vías previas es un dato importante para la
configuración
del
acceso
a
la
tutela
del
orden
jurisdiccional contencioso-administrativo. En virtud a esto último, la existencia de este requisito se vislumbra como necesaria y útil, puesto que opera como un medio que posibilita la composición de los conflictos existentes entre Administración y administrados sin necesidad de tener que acudir a la vía judicial, con lo cual la vía administrativa de recurso constituye una suerte de "etapa conciliatoria" previa a la vía judicial, seguida entre las autoridades administrativas y los particulares. No obstante ello, en algunos casos, y tal como lo ha señalado FERNANDEZ RODRIGUEZ91, si bien en la mayoría
598
de los casos, la vía administrativa de recurso se muestra como un medio útil para la satisfacción de los derechos e intereses de los particulares, en muchos otros casos, la exigencia del agotamiento de dicha vía constituye una traba innecesaria para el acceso a la justicia administrativa por parte de los ciudadanos. Sin embargo, estas reflexiones no pueden llevamos a cuestionar la existencia misma de la vía administrativa de recurso, y proponer, por ejemplo medidas radicales como su supresión o su conversión en vía paralela al sistema judicial. Nosotros, por el contrario, consideramos adecuada la exigencia del agotamiento de las vías administrativas, siempre y cuando la misma se interpretada conforme a los imperativos de favorecimiento del proceso y de acceso a la tutela judicial. En todo caso, planteamos desde aquí, algunas propuestas necesarias92
para
un
aggiornamento
de
la
vía
administrativa de recurso como presupuesto procesal ineludible para el acceso a determinadas pretensiones en el ámbito del proceso contencioso-administrativo. Estas son las siguientes: a) Simplificación de los recursos administrativos existentes: La regulación de los recursos administrativos en muchas leyes especiales es caótica y no muchas veces permite un término de los procedimientos conforme a los plazos establecidos. En tal sentido, sería interesante proponer la unificación de un solo recurso para cada ámbito, luego del cual
quedaría
expeditivamente
agotada
la
vía
599
administrativa
en
orden
a
incoar
las
pretensiones
correspondientes en sede judicial. b) Potenciamiento de las autoridades administrativas de resolución
-
impulso
de
la
existencia
de
Tribunales
administrativos especializados: En varios casos, en nuestro ordenamiento jurídico, cuando se recurre a la solución de conflictos en los Tribunales administrativos creados a tales efectos, en la gran mayoría de veces los particulares quedan satisfechos por la actuación de los Tribunales administrativos
especializados
en
el
conocimiento
de
determinadas controversias (como por ejemplo, la actividad del Tribunal del INDECOPI, los tribunales de los Organismos Reguladores, el Tribunal del CONSUCODE, entre otros). Por tanto, resulta necesario difundir a la ciudadanía los logros del tránsito por la vía administrativa, en orden a establecer que en la gran mayoría de los casos, el tránsito por los "tribunales administrativos" constituye una garantía de imparcialidad y de eventual mejora para la situación de los justiciables. c) ¿Conviene otorgar el efecto suspensivo como regla general de la impugnación de los actos administrativos?: Esta última pregunta regula una opción que debe ser adecuada y debidamente sopesada por legislador. Al respecto, mientras que en
nuestro
país, se prohíbe
terminantemente la suspensión inmediata de los efectos de las resoluciones administrativas (aunque se permite la suspensión mediante medida cautelar), en otros países como Alemania, la interposición del recurso administrativo
600
o
de
la
pretensión
contencioso-administrativa
implica
necesariamente una suspensión de los actos objetos de impugnación. Al respecto, nosotros consideramos que, en concreto, debe continuarse
con
el
sistema
actualmente
configurado,
puesto que en los países en los que se ha aplicado el sistema de suspensión automática, se ha llegado a puntos tales, que prácticamente en algunos sectores la actuación administrativa ha quedado paralizada. Por ende, la regla de la
no
suspensión
es
saludable,
aunque
debe
necesariamente ser complementada con la instrumentación de medidas cautelares adecuadas para cada caso en concreto, y la necesaria concientización en los jueces y magistrados, para no declinar nunca sus efectivos poderes cautelares para brindar tutela de urgencia a los que efectivamente la necesiten.
PARTE V EL CONTENIDO DE LA TUTELA JURISDICCIONAL DE LAS POSICIONES JURIDICAS DEL PARTICULAR FRENTE A LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA:
EL
OBJETO
DEL
PROCESO
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
601
A lo largo de la presente investigación, hemos desarrollado los fundamentos dogmáticos relativos a la formación del sistema de justicia contencioso-administrativa tanto en sus bases históricas como en los modelos más avanzados a nivel comparado. En primer lugar, analizamos los ámbitos propios de la ubicación constitucional de los sistemas de control de la Administración Pública a la legalidad, y determinamos que el
ámbito
conceptual
del
proceso
contencioso-
administrativo dentro de las formas o medios de control de la Administración Pública, es la de constituir el medio ordinario
de
control
jurisdiccional
de
la
actuación
administrativa, aunque éste no es su único rol, puesto que el proceso contencioso-administrativo (como todo proceso) constituye un medio o instrumento de tutela de los derechos e intereses subjetivos, en este caso, de los particulares frente al Estado. En
el
segundo
históricos
del
capítulo,
determinamos
proceso
los
orígenes
contencioso-administrativo,
ubicándolos en la experiencia jurídica francesa, habiendo señalado
oportunamente
la
peculiaridad
del
sistema
contencioso-administrativo creado en Francia, el mismo que ejerció una enorme influencia a nivel mundial, la misma que perdura en muchos países hasta la actualidad. Prestamos especial atención a los aspectos relativos a la formación del dogma revisor y al dogma de la decisión previa, así como a
602
la formulación del sistema clásico de pretensiones en el binomio
anulación/plena
jurisdicción.
Sin
embargo,
al
margen de los interesantes datos históricos, estudiamos la evolución
actual
administrativa,
del
sistema
mostrándose
francés
muy
de
compleja
justicia
la
actual
evolución, la misma que se inscribe dentro de un proceso de "normalización" de la justicia administrativa en Europa. Sencillamente, es increíble comprobar que a partir de la incidencia del derecho a la tutela judicial efectiva, los grandes dogmas del proceso contencioso-administrativo
francés,
se
han
ido
derrumbando y cediendo frente a los modernos avances del derecho
procesal
que
han
abatido
las
anquilosadas
estructuras del contencioso. Posteriormente, referente
en
el
comparado
avanzado
Código
tercer más
del
capítulo,
moderno
Proceso
estudiamos
el
excluimos
al
(si
de
los
Tribunales
Administrativos de la República del Portugal, obra jurídica que
hemos
conocido
al
momento
de
concluir
esta
investigación, y que constituye el sistema de justicia administrativa más avanzado existente a nivel comparado) en
lo
que
respecta
administrativos,
es
a
decir,
los el
sistemas
contencioso-
sistema
alemán.
La
peculiaridad del mismo radica específicamente, en su formación histórica bajo notoria influencia del sistema clásico francés, la misma que posteriormente se difumina solamente en el escaso período de 10 años (entre la
603
postguerra y la ocupación británico-norteamericana del territorio alemán), en el cual se reformuló por completo el sistema de justicia administrativa alemán, el mismo que se constituye sobre la base de cerrar por completo todas las formas o posibilidades de abusos o arbitrariedades del poder administrativo, a partir de la instrumentación de un sistema de justicia administrativa suljetiva, basada en la satisfacción de pretensiones y en un rico arsenal de instrumentos procesales destinados a otorgar la máxima protección y tutela jurídica a los administrados frente a la Administración. También ha sido sorprendente comprobar que el sistema ampliamente tutelar a favor del ciudadano, en la actualidad ha sufrido las consecuencias de ser tan generoso en la tutela otorgada, y ha tenido que ser reformado en algunos aspectos, a fin de que la tutela a los particulares no produzca el efecto contraproducente de crear una paralización o tumefacción de la actuación administrativa. De manera especial se han estudiado el rico sistema alemán de pretensiones procesales, el criterio de la "necesidad de protección jurídica", y el sistema de la cláusula general como modelo de acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa. De otro lado, en el cuarto capítulo, se han estudiado los antecedentes históricos de la formulación de nuestro sistema de jurisdicción contencioso-administrativa nacional. Se trata, tal vez, del capítulo menos acabado de la investigación, pero tiene por finalidad encontrar algunas de
604
las bases históricas más relevantes, que han permitido demostrar que nuestro sistema contencioso-administrativo nunca
recibió
directamente
las
técnicas
del
proceso
contencioso-administrativo francés, sino que, ha sido regido por una constante específica, cual es la de constituir un sistema judicializado incluido dentro de la magistratura ordinaria. Se analizaron también los problemas actuales de la jurisdicción contencioso-administrativa suscitados antes de la entrada en vigencia de la LPCA, y en buena cuenta, se enumeran
las
trascendental
razones cambio
para en
la el
realización sistema
de
de
este
justicia
administrativa. Por último, en el quinto capítulo, se ha efectuado un sucinto estudio de las consecuencias que trae la formulación constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva sobre el
proceso
contencioso-administrativo.
Este
capítulo
constituye la antesala necesaria para ingresar al aula magna de la justicia administrativa, cual es la regulación del objeto del proceso contencioso-administrativo. En todo caso, hemos considerado necesario determinar cuáles son las funcionalidades específicas que se derivan del derecho a la tutela judicial efectiva en sus distintas manifestaciones, y cómo pueden y de hecho influyen en el sistema de la justicia administrativa. En tal sentido, hemos determinado ya que el proceso contencioso-administrativo es un proceso jurisdiccional, que
605
tiene una doble faz, de contralor de la legalidad objetiva de la Administración, y de tutela de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, y que en la actualidad se encuentra re configurado a la luz de las manifestaciones que irradia la fuerza del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Por ende, el campo es propicio para estudiar el contenido estelar del proceso contenciosoadministrativo, el thema decidendi o la ratio essendi del mismo:
hablamos
del
objeto
del
proceso
contenciosoadministrativo.
CAPÍTULO VI EL OBJETO DEL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATNO EN LA LEY 27584 (Sus PRINCIPALES IMPLICANCIAS JURÍDICAS EN LA TUTELA JURISDICCIONAL DEL ADMINISTRADO)
Lamentablemente en nuestro medio pareciera que todavía en algunos sectores de los operadores del derecho) persisten dudas acerca de la extensión de las pretensiones que se pueden firmular en e! proceso contencioso-administrativo) lo que ha llevado a algunos a considerar erróneamente que el proceso administrativo sólo tiene por objeto controlar la regularidad de los aspectos
606
firmales del procedimiento seguido en vía administrativa) como si se tratare de un virtual recurso de casación ante el Poder Judicial respecto del procedimiento administrativo) o a lo sumo tendria por oo/eto la anulación de una decisión administrativa) porque supuestamente estaria vedado a los jueces que conocen del proceso contencioso-administrativo disponer el restablecimiento de! derecho violado o e! reconocimiento de cualquier otra pretensión que firmulen los particulares en dicho tipo de procesos. En la elaboración de! Proyecto una de las premisas capitales ha sido considerar que toda tesis que pretenda reducir las potestades de la magistratura en orden a encausar la legalidad de la actuación administrativa) es contraria a la lógica de un Estado de Derecho) en el que es consustancial
que
los
jueces
puedan
ejercer
sin
restricciones el control juridico de la Administración Pública) en tutela del orden constitucional y de los derechos e intereses de los ciudadanos. (..) la consagración constitucional del contenciosoadministrativo determina la plena justiciabilidad de la actuación administrativa) no siendo disponible para el legislador la posibilidad de restringir en modo alguno los alcances del control judicial sobre las actuaciones de la Administración Pública que contravengan el ordenamiento juridico en agravio de los particulares. El derecho constitucional a la tutela jurisdiccional y los Tratados Internacionales sobre derechos humanos de los
607
que
nuestro
país
es
parte)
constituyen
parámetros
indispensables que deben tomarse en consideración a la hora de conceptuar la naturaleza del proceso contenciosoadministrativo en el Perú) como un proceso que tiene por ol:jeto no sólo la declaración judicial de nulidad de las decisiones de la Administración Pública contrarias al ordenamiento jurídico) sino también el restablecimiento para
el
particular
de
las
situaciones
ilegítimamente
perturbadas por dicha administración. El
Proyecto
modernas
de
la
se
adscribe
doctrina
del
a
las
tendencias
Derecho
más
Administrativo
comparado que ha defendido durante años la necesidad de superar el denominado carácter meramente "revisor" del proceso contencioso-administrativo) que concebía a los actos administrativos impugnados como el verdadero oijeto
del
proceso
administrativo
configurado
como
"proceso al acto lo que implicaba que los jueces tenían que limitarse a enjuiciar la validez del acto impugnado y debían hacerlo) además) bqjo la pauta previamente establecida en la vía administrativa como si se tratase de un mero recurso de revisión
contra una resolución. El error e instificiencia
de la tesis del carácter "revisor" trae como consecuencia que el proceso contencioso administrativo sea concebido como una segunda instancia simplemente revisora del procedimiento seguido en sede administrativa) lo que genera que se le reste efectividad al necesario control judicial de la juridicidad de la actividad administrativa.
608
El Proyecto, en consonancia con la doctrina senalada) configura el contencioso-administrativo como un Proceso destinado a garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos frente a las actuaciones de la Administración Pública) en el que el oijeto del proceso es lo que el demandante pretende de los jueces y tribunales ("la pretensión ''), y en el que el papel del
acto administrativo impugnable se reduce a un mero
presupuesto de procedibilidad no pudiendo condicionar este último el ámbito de la potestad judicial.
COMISIÓN
DESIGNADA
POR
R.M.
174-2000-]US.
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DEL PROYECTO DE LEY QUE REGULA EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL EL PERUANO CON FECHA 05 DE JULIO DE 2001.
1. Incidencia del derecho a la tutela judicial efectiva en la formulación del proceso contencioso administrativo. El proceso administrativo como proceso jurisdiccional. Nuestro sistema jurídico adopta espedficamente el concepto de "unidad y exclusividad de la función jurisdiccional", toda vez que conforme a nuestra Constitución Política, la función jurisdiccional es de tentada exclusivamente por el Poder Judicial (artículo 138° de la Constitución Política del Perú).
609
Atendiendo a dicha configuración normativa, es que en el ordenamiento jurídico peruano no puede afirmarse la existencia de una "jurisdicción contencioso-administrativa" o una "jurisdicción administrativa" distinta al Poder Judiciall, sino que, debe quedar suficientemente esclarecido que el Estado
detenta
única
y
exclusivamente
la
función
jurisdiccional, entendida como un poder-deber del Estado en orden a resolver los conflictos o incertidumbres jurídicas con vocación definitiva y mediante la imposición de pronunciamientos obligatorios para las partes. Esta función por mandato expreso constitucional (con excepción de la jurisdicción arbitral y la jurisdicción militar), es ejercida por los diversos órganos jurisdiccionales del Poder Judicial, organizados en una pluridad de órdenes jurisdiccionales especializados y organizados por materias (como el civil, el penal, el laboral, o el mismo contencioso-administrativo). Precisamente, a partir de la configuración legal de nuestro sistema jurídico, existe en el mismo, espedficamente a partir de la entrada en vigencia de la LPCA, un orden jurisdiccional especializado en la materia "contenciosoadministrativa", el mismo que a partir de la regulación contenida en el artículo 30 LPCA2, genera una vis atractiva a conocer de todos los procesos en los que se discutan pretensiones relativas a una actuación de la Administración Pública sujeta al derecho administrativo, o de pretensiones de lesividad relativas a la declaración de nulidad en sede judicial de actos administrativos que repudien al interés público.
610
De otro lado, en segundo lugar, es preciso afirmar de manera expresa que la idea del proceso contenciosoadministrativo como un mero instituto procesal destinado "a la impugnación de actos o resoluciones administrativas", como resulta de la legislación preexistente a la LPCA, ha decaído totalmente con la nueva concepción subjetiva del proceso contencioso administrativo concebido como un legítimo y acabado proceso jurisdiccional, es decir, como un instrumento de sati,ifacción procesal de los derechos suijetivos e intereses legítimos
de
los
particulares.
Por
dicho
motivo,
la
concepción del proceso contencioso-administrativo como un "proceso hecho a un acto" cede su protagonismo en la configuración constitucional y legal de dicho proceso, en función a la amplitud que el derecho al debido proceso, en su faz de derecho a la tutela judicial efectiva, ha consagrado para evitar cualquier supuesto de indefensión de
los
particulares
frente
a
la
~ctuación
de
las
Administraciones Públicas. De esta manera se logra que cualquier tipo de actuación u omisión de la Administración Pública sea sometida a un completo control jurisdiccional, el mismo que no dejará resquicio
alguno
para
la
producción
de
estados
de
indefensión o de imposibilidad de tutelar las pretensiones de
los
particulares
frente
a
la
actuación
de
la
Administración Pública. En tal sentido, se manifiesta la prevalencia de la pretensión procesal administrativa como objeto del proceso administrativo, a fin de desterrar por
611
completo aquella postura del contencioso-administrativo "objetivo", y complementarla necesariamente con la faz o aspecto subjetivo del contencioso-administrativo, puesto que
el
proceso
instrumento
de
contencioso-administrativo
sati,ifacción
de
pretensiones
es
un
de
los
particulares deducidas con relación a cualquier actuación de la administración pública. Asimismo, no debe dejarse de lado que la tutela judicial efectiva,
consagrada
en
nuestro
ordenamiento
constitucional el artículo 139.3 de nuestra Carta Magna, constituye un derecho fundamental que se constituye como el eje fundamental de la nueva concepción del contenciosoadministrativo, primero, mediante la afirmación del mismo como
proceso jurisdiccional, y segundo, mediante la
incidencia en la superación del objeto del contencioso administrativo del acto administrativo, al enjuiciamiento de las pretensiones de los particulares deducidas en relación a una actuación de la administración pública. De esta manera, la judicatura tiene impuesto el deber de controlar plenamente la actuación administrativa, sin dejar resquicio alguno fuera de la universalidad del control jurisdiccional que plantea el derecho a la tutela judicial efectiva. Así, el particular nunca deberá ver desestimadas sus pretensiones, puesto que se acepta, a partir del derecho fundamental a la tutela judicial, que no pueden haber limitaciones al derecho de acceso a la justicia, al control jurisdiccional de lo actuado por la administración.
612
Los poderes del juez, entonces, no se limitan a una mera revisión
de
formalidades
o
de
comprobación
de
la
existencia o no de vicios nulificantes en el ámbito del procedimiento administrativo previo a la producción de actos, ni tampoco se limita a la revisión del contenido del acto. Los poderes del juez en lo contencioso-administrativo deben ser entendidos como plenos y similares a los de cualquier juez de otro orden jurisdiccional. El proceso contencioso-administrativo como proceso jurisdiccional no tiene otros límites que los que sean comunes a todo los tipos de procesos (respeto del principio dispositivo o nemo iudex sine actione, respeto de la voluntad de las partes como impulso del proceso, entre otros rasgos que atenúan la oficialidad en los procesos jurisdiccionales) . En función a lo expuesto, no cabe duda que el proceso contencioso-administrativo debe ser entendido en su recto sentido y atendiendo sobre todo a su doble configuración: una de tipo objetivo, destinada a realizar el control de legalidad
de
Administración subjetiva,
las
actuaciones
Pública,
destinada
a
y
de
y
omisiones
otro
constituir
lado, un
su
de
la
finalidad
instrumento
de
satisfacción de las pretensiones procesales incoadas por los particulares
contra
una
actuación
u
omisión
de
la
Administración Pública en su actuación sujeta al Derecho Administrativo.
De
esta
manera,
el
"contencioso-
administrativo" resulta tener una naturaleza plenamente procesal, con rasgos comunes al resto de los procesos jurisdiccionales, aunque también con rasgos distintivos
613
derivados
del
enjuiciamiento
de
una
actuación
administrativa previa a la existencia de un proceso jurisdicCional. La teoría general del proceso contencioso-administrativo, necesariamente deberá fundarse en los postulados de la teoría
general
diferencias
de
del
proceso,
grado
o
puesto
mayores
contencioso-administrativo
y
el
que entre
resto
no
existen
el
proceso
de
procesos
existentes en el orden jurisdiccional3. Los conceptos de proceso, relación jurídico-procesal, derecho de acción, derecho
de
defensa
o
contradicción,
pretensión,
excepciones, las etapas procesales y demás son de plena aplicación
al
proceso
contencioso-administrativo.
Sin
embargo en ocasiones, esta vinculación al tronco común de la teoría general del proceso, deberá diferir para el caso del proceso contencioso-administrativo, en algunos aspectos de las teorías generales que sustentan el proceso como categoría jurídica, en función a la peculiar posición de la Administración Pública como demandada y porque a veces se requiere de una actuación administrativa previa a la postulación de una pretensión procesal administrativa. En los capítulos anteriores, hemos ya determinado que constitucionalmente, la regulación del proceso contenciosoadministrativo se encuentra parametrada por los términos del artículo 1480 de la Constitución, el mismo que establece que "Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción
614
contenciosoadministrativa". Alguna doctrina ha pretendido entender
a
Constitución proceso
partir ha
de
este
precepto,
predeterminado
la
contencioso-administrativo
que
la
propia
configuración como
un
del
proceso
revisor o "impugnatorio" con respecto exclusivamente a las resoluciones administrativas, esto es, a cualquier tipo de acto administrativo de carácter resolutorio, y por ello definen al proceso contencioso-administrativo como un instrumento de impugnación de actos o resoluciones administrativas4. Sin embargo, la perspectiva de basar el fundamento constitucional
del
proceso
contencioso-administrativo
exclusivamente en el artículo 1480 de la Constitución Política del Estado, es insuficiente, en la medida que se deja de
lado
la
finalidad
esencial
del
proceso
contenciosoadministrativo cual es la de constituir un instrumento jurisdiccional específico destinado a tutelar las pretensiones de los particulares frente a la Administración Pública. En todo caso, la. lectura constitucional del proceso contencioso-administrativo,
no
debe
ser
efectuada
específicamente desde el artículo 1480 de la Constitución, sino que debe basarse fundamentalmente a partir del numeral 3) del artículo 1390 de la Constitución, norma que establece el derecho fundamental de la persona a la tutela judicial efectiva y al debido procesos. Precisamente, es el dereého a la tutela jurisdiccional efectiva, el que determina los parámetros del proceso
615
contencioso-administrativo como instrumento de tutela de las pretensiones de los particulares deducidas frente a la Administración Pública6. En función a ello, es que el punto de partida para el análisis del proceso contenciosoadministrativo, debe ser considerar que el mismo no es una "instancia
de
revisión
de
legalidad",
una
"instancia
casatoria", o expresiones similares, síntomas de un período histórico
del
expresiones
son
injustificable
en
contencioso-administrativo. síntomas el
de
ámbito
un
del
anacronismo
proceso
Dichas ahora
contencioso-
administrativo. A nuestro entender, el proceso contenciosoadministrativo no es un "recurso", sino que se constituye como un auténtico y pleno proceso jurisdiccional, un proceso entre partes, destinado a la tutela de pretensiones procesales administrativas 7. Para afirmar el carácter indiscutible de las afirmaciones enunciadas, es necesario acudir a lo señalado hace ya medio siglo por los profesores Jesús GONZALEZ PEREZ y Manuel BALLBE, en la Exposición de Motivos de la admirable Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de España de 1956: "La Lry conserva una terminología, como la de recurso contencioso-adminis trativo, que, pese a lasfundadas oijeciones de que ha sido oijeto, es la tradicional y comúnmente admitida, al mismo tiempo que sirve para poner de manijiesto la necesidad de que
antes
de
acudir
a
la
Jurisdicción
contencioso-
administrativa exista un acto administrativo. Claro está que
616
esto
no
signijica
que
se
hqya
querido
concebir,
la
Jurisdicción contencioso-administrativa como una segunda instancia: ante ella, por el contrario, se sigue un auténtico juicio o proceso entre partes, cl!Ya misión es examinar las pretensiones que deduzca la actor a por razón de un acto administrativo. La Jurisdicción contencioso-administrativa es, por tanto, revisora en cuanto requiere la existencia previa de un acto de la Administración, pero sin que ello signifique - dicho sea a título enunciativo - que sea impertinente la prueba, a pesar de que no exista coriformidad en los hechos de la demanda, ni que sea inadmisible aducir en vía contenciosa todo fundamento que no hqya sido previamente expuesto ante la Administración. Elproceso ante la Jurisdicción contenciosoadministrativa
no
es
una
casación,
sino,
proPiamente, una primera instancia jurisdiccional': Los referidos maestros españoles, incidieron ya en la necesidad
de
dejar
de
lado
la
visión
del
proceso
contencioso-administrativo como una instancia de revisión de legalidad, una instancia meramente nomof1láctica, al estilo de los recursos de casación. En nuestro país, a partir de la Constitución y a partir de la LPCA, el proceso contenciosoadministrativo es un proceso entre partes cuyo objeto es la pretensión que una persona deduce frente a una entidad de la Administración Pública en razón a una actuación realizada por esta última. Y nada más.
617
2. El proceso contencioso administrativo como instrumento para
la
satisfacción
de
las
pretensiones
de
los
administrados frente a la Administración pública. El rol instrumental que la teoría general del proceso le asigna a dicho instituto jurídico, constituye necesariamente un dato esencial
para
la
afIrmación
del
proceso
contencioso
administrativo subjetivo como un elemento de satisfacción de las pretensiones formuladas por particulares en relación a la actuación de la Administración Pública. El proceso, así, es un instrumento de satisfacción de pretensiones, tal como lo afIrmara de manera temprana GUASP, y en dicha medida, es un medio para encauzar el contenido concreto del abstracto derecho de acción como integrante del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. De esta manera, el proceso contencioso-administrativo, como tantas veces se ha afIrmado y se afIrmará en el presente
trabajo,
no
es
una
instancia
casatoria,
nomoftláctica, de mera revisión de formalidades, o de una comprobación del ajuste de la actuación. administrativa previa a los imperativos de la legalidad. Los poderes del juez (en su ámbito de competencia civil, penal, laboral o contencioso-administrativa),
son
de
tal
entidad
que
permiten acoger todo tipo de pretensiones posibles Contra la Administración Pública, someterlas a juicio y al fInal decidir, acogiéndolas, rechazándolas, o hasta inclusive dictando pronunciamientos sustitutorios de la actividad administrativa (cuando ello sea posible).
618
El proceso contencioso-administrativo, tiene como objeto ao que le hace común a toda la cJases de procesos judiciales), una pretensión incoada por un administrado que invoca una lesión en sus derechos subjetivos o intereses legítimos, lesión subjetiva que le ha sido conferida por una actuación administrativa expresa ilegítima (formal o material) o bien por una situación de inactividad formal o material de un órgano administrativo. El esquema del proceso contenciosoadministrativo, así, sería el siguiente: Juez ~
~
Administrado
Administración
(pretensor)
(pretendida)
La pretensión es dirigida por el administrado afectado en sus derechos o intereses legítimos, por una actuación u omisión administrativa, frente a otra persona, esto es, la Administración Pública, la que se convierte en sujeto pasivo de la pretensión así incoada. Cabe recordar sobre este punto que, la pretensión, según recuerda GONZALEZ PEREZ, no se interpone "contra" una persona, sino frente a una persona o sujeto distinto del pretensor, la que se convierte en sujeto pasivo o destinatario de la pretensión planteada. La pretensión, de otro lado, se dirige al Juez competente, el mismo que (en uso de su potestad jurisdiccional) decidirá respecto de su admisión o no a
619
proceso, con lo cual, el juez específicamente decidirá si se inicia
o
no
el
proceso
contencioso-administrativo
pertinente, el que servirá de vehículo de transmisión de la formulación de las pretensiones procesales, desde su primera
formulación,
hasta
la
decisión
final,
que
eventualmente podrá ser inhibitorio, o de lo contrario, podrá culminar. en una efectiva sentencia que decida respecto de las pretensiones incoadas, ya sea acogiéndolas o desestimándolas. El
centro
de
gravitación
del
proceso
contencioso-
administrativo, en nuestro sistema jurídico entonces será la pretensión procesal, pero específicamente la pretensión procesal administrativa. GONZALEZ PEREZ, ha delimitado específicamente
este
último
concepto,
refiriendo
que
dentro de la concepción macro de la pretensión procesal, hay un espacio para la configuración de la pretensión procesal administrativa, entendida esta última como una pretensión procesal específica que se configura a partir de la existencia de una actuación (acción u omisión) de la Administración Pública que se encuentre sometida al Derecho Administrativo. Así, GONZALEZ PEREZ, señala que "En definitiva, lo que realmente califica la pretensión procesal administrativa es su fundamento: la actuación que se pide al órgano jurisdiccional está fundada en Derecho Administrativo. Es el Derecho Adminis trativo el que delimita el proceso"8. En estricto, el "conflicto administrativo" o la "actuación administrativa impugnable" como elemento del objeto del
620
proceso contencioso-administrativo, deberá tratarse de una actuación
sometida
al
Derecho
Administrativo.
Por
exclusión entonces, la actuación de las Administraciones Públicas sujeta al Derecho privado, no es susceptible de ser juzgada a través del proceso contencioso-administrativo, sino que en estos casos, los órganos del orden jurisdiccional civil, laboral u otros, serán los encargados de juzgar las pretensiones procesales que provengan de la actuación administrativa sujeta al Derecho privado, a través de las normas del Código Procesal Civil, o de la Ley Procesal del Trabajo, según sea el caso. Por último, es necesario reparar en que el proceso constituirá siempre un instrumento de tutela: siempre tendrá
un
carácter
eminentemente
tutelar
de
las
situaciones jurídicas materiales conculcadas. En función a esta idea, resalta la prevalencia del rol instrumental del proceso, de su finalidad que no es otra que servir de medio para
la
defensa
de
las
situaciones
jurídicas
de
los
particulares, y específicamente para el campo de lo contencioso-administrativo, el proceso sirve como medio de defensa de las situaciones jurídicas afectadas por una actuación u omisión administrativa sometida al Derecho Administrativo. El fin último del proceso contenciosoadministrativo será entonces, la tutela de las situaciones materiales perjudicadas o afectadas por una actuación administrativa sometida al Derecho Administrativo. Tal es la trascendencia de la pretensión procesal administrativa como objeto del proceso, y por ello emprenderemos la
621
tarea,
para
esta
investigación,
de
dilucidar
las
consecuencias que se derivan de la consideración del objeto del proceso contencioso-administrativo en la LPCA. 3. La configuración de la pretensión procesal como objeto del proceso contencioso administrativo. Una vez determinadas las variables relativas a la incontrastable naturaleza
jurisdiccional
del
proceso
contencioso-
administrativo, y señalar la radical importancia que tiene en la configuración del proceso contencioso-administrativo, tiene la pretensión procesal, es necesario definir cuál es el concepto de pretensión procesal que tomamos a efectos del presente trabajo. Para ello, partiremos del concepto de pretensión establécido hace ya tiempo por el profesor español, Jaume GUASP. Este ilustre maestro español, hace más de medio siglo, siguiendo las enseñanzas del profesor GOLSCHMIDT, centró el debate procesal ya no en la definición del derecho de acción, habida cuenta el acuerdo sobre sus límites y contenido, sino, propuso el centro de análisis de la ciencia procesal en la denominada pretensión procesal, verdadero objeto del proceso, y elemento de gravitación a partir del cual giran todas las instituciones procesales.
3. La pretensión procesal. 3.1.1 Concepto.
622
La pretensión según Jaime GUASP "es una declaración de voluntad por la cual una persona reclama de otra ante un tercero supraordinado a ambas, un bien de la vida, formulando en torno al mismo una petición fundada, esto es acotada o delimitada según los acontecimientos de hecho que expresamente se senalan"9. Específicamente, la pretensión viene a ser el centro del proceso, la materia que delimita el contenido propio del proceso. Es por ello que es necesario efectuar algunas distinciones previas de figuras calificadas como afines al concepto de objeto del proceso. En primer lugar, es necesario distinguir el objeto, de la finalidad del proceso. Conforme a la más calificada doctrina que nos informa sobre aspectos procesales en nuestro país, la finalidad del proceso se encuentra plasmada en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil, norma que establece en su primer párrafo que "El Juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver
un
coiflicto
de
intereses
o
eliminar
una
incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo ifectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia". Los fines; o la finalidad del proceso es resolver
un
conflicto
de
intereses
o
eliminar
una
incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, sea en el orden procesal civil, penal, constitucional, laboral, de
623
familia o en lo contencioso-administrativo, fines concretos, que realizados en todos y cada uno de los procesos que se siguen a diario entre los miles de justiciables en nuestro país, tienen como finalidad última lograr la paz social en justicia, tan anhelada en un país de enormes desigualdades como el nuestr01o. De
otro
lado,
la
pretensión
debe
ser
claramente
diferenciada de figuras que por mucho tiempo han sido consideradas como análogas, tal como lo han sido el concepto de derecho de acción (o acción, simplemente) o la demanda, sobre todo a partir del famoso retruécano de REDENTI, quien señalaba "Con la acción, se propone al Juez la acción y él dirá en la sentencia si hay acción"11, el mismo que se lee modernamente como "Con la demanda se propone al Juez la pretensión y él dirá en la sentencia si es que ésta procede". Hay que distinguir entonces, pretensión, de acción y demanda.
El
derecho
de
acción,
como
lo
establece
calificada doctrina, es un "derecho subjetivo público, abstracto, autónomo, de que goza toda persona física o jurídica
para
postular
el
ejercicio
de
la
actividad
jurisdiccional"12, y como tal, en realidad constituye un derecho fundamental, entendido rectamente como un derecho a acceder a la tutela jurisdiccional efectiva, a fIn de que los jueces evalúeh las pretensiones planteadas por los justiciables. De otro
624
lado, hay que diferenciar a la pretensión de la demanda, acto procesal formal de inicio del proceso, en el cual se ejerce concretamente el derecho de acción y se plasman las pretensiones. La demanda o libelo es un instrumento, continente de las pretensiones, y a través del cual se concreta en físico el ejercicio del derecho de acción 13. Aún, hay que distinguir entre pretensión procesal y pretensión material. Esta última es una exigencia material y concreta respecto de otra persona, es decir, cuando se tiene un interés con respecto a un bien de la vida (cosa, derecho, intangible), y dicho interés es resistido por otra. Esta aptitud que nos proporciona el Derecho para exigir la satisfacción debida de dicho interés, es denominada pretensión material. Pero la pretensión material opera en el plano de las relaciones jurídicas bilaterales o en todo caso, sólo opera entre los sujetos de tal relación jurídica, a través de los mecanismos de la tutela material de los derechos. Cuando el afectado por el incumplimiento del otro sujeto de la relación se dirige al juez mediante una declaración de voluntad, a fIn de reclamarle una petición frente a otra persona con respecto a su interés insatisfecho, estamos frente a la manifestación procesal de la pretensión, es decir, la pretensión procesal. En rigor, la pretensión procesal es una de las instituciones básicas del derecho procesal, y del proceso. Si bien es cierto que la acción o el derecho de acción es el elemento percutor del proceso, o es el derecho instrumental que posibilita el acceso a la tutela, la pretensión, es el
625
instrumento concreto, es la concreción de la acción en declaración de voluntad, es el acto más importante del proceso. Por ello, el concepto de pretensión procesal es determinado como el objeto del proceso, esto es, el elemento cetltral del mismo, el contenido del proceso es la pretensión procesal. A partir de la pretensión pues, se defInen los alcances, de instituciones tales como la cosa juzgada,
la
litispendencia,
acumulación,
la
desacumulación,
la
la
de
las
la
ejecución
sentencias,
congruencia de la sentencia misma, entre tantos institutos procesales que son definidos en función de las pretensiones planteadas por los justiciables. 3.1.2
Características
de
la
definición
de
pretensión
procesal. Una vez definida claramente la pretensión como una declaración de voluntad por la que se 'solicita una actuación de un órgano jurisdiccional frente a persona determinada y distinta del autor de tal declaración 14, es preciso señalar cuáles son los elementos de la definición propuesta. a) La pretensión es una declaración de voluntad, no una manifestación de conocimiento o de deseo, debido a que en la pretensión se expone lo que un sujeto quiere y no lo que sabe o siente. Pero ello no debe implicar que la pretensión suponga un negocio jurídico, sino que, por el contrario, constituye un acto jurídico procesal, o una declaración de voluntad que con relevancia jurídica se afirma a fin de constituir una relación jurídica procesal.
626
b) A través de la pretensión, se reclama una cierta actuación del órgano jurisdiccional, se pretende que el órgano jurisdiccional sustancie un proceso con la finalidad de que se emita un juicio o un acto del juez que decida con respecto a las pretensiones planteadas. A través de la pretensión pues, se trata de que el órgano jurisdiccional emita un pronunciamiento que otorgue satisfacción o tutela procesal al pretendiente, sea estimando o desestimando sus peticiones concretas. c) Finalmente, a entender de GUASP, es indispensable que la
pretensión
se
dirija
siempre
frente
a
persona
determinada y distinta del autor de la petición, puesto que se trata de que se configure un conflicto o relación jurídico procesal entre dos "partes" o dos sujetos de derecho individualizados que afirmen sus posiciones con respecto al objeto litigioso o el bien de la vida cuya titularidad específica se dilucidará a través del proceso. 3.1.3 Elementos subjetivos y objetivos de la noción de pretensión: La pretensión tiene elementos subjetivos y objetivos que circunscri ben su ámbito de actuación y desarrollo al interior del proceso. Estos son los siguientes: a) Elementos subjetivos: a.1) El órgano jurisdiccional: El Juez u órgano jurisdiccional es el destinatario o receptor de la pretensión procesal. La pretensión, precisamente se dirige al Juez, con la finalidad de que éste la califique, la admita y constituya la relación
627
jurídico-procesal mediante la convocatoria al proceso del sujeto pretendido o sujeto pasivo de la pretensión. El Juez es quien califica las pretensiones y encauza el proceso de acuerdo a los términos de lo pretendido por las partes. Este órgano jurisdiccional, naturalmente debe estar investido de la competencia suficiente para poder administrar justicia en este caso concreto, lo cual se determina a través de las reglas
de
competencia
establecidas
en
las
leyes
correspondientes. a.2) Sujeto activo: El sujeto activo de la pretensión o pretensor, es aquél que dirige la pretensión procesal al Juez a efectos de que le brinde tutela jurisdiccional efectiva con relación a un concreto bien de la vida, derecho o interés que
no
le
ha
sido
proporcionado
por
otro
sujeto,
denominado pretendido o el sujeto pasivo o destinatario de la pretensión. Debe tener legitimación procesal activa Qegitimación para obrar activa), demostrar interés para obrar y finalmente, su libelo o demanda debe cumplir con los requisitos establecidos para tal efecto por las leyes procesales correspondientes. a.3) Sujeto pasivo: Es el sujeto frente al cual se ha formulado una pretensión procesal específica. En concreto, es aquella persona que se niega a subordinar su propio interés, frente al de otra persona, resistiéndose a satisfacer materialmente dicho interés, por lo cual necesariamente se integra en una relación jurídico procesal a efectos de que un tercero imparcial, decida imparcialmente a quien le corresponde la titularidad de un bien de la vida específico y
628
concreto (derecho, interés legítimo, intangible, expectativa, etc.). b) Elementos objetivos: El único elemento objetivo de la pretensión es el concreto bien de la vida sobre la cual re cae la petición específica o petitum de la pretensión. La expresión "bien de la vida", ha sido acuñada por GUASP, y señala específicamente cual es el objeto de la pretensión. Un bien de la vida puede ser un derecho, un interés, un intangible, una expectativa, una declaración
de
certeza,
una
obligación,
en
realidad
cualquier "bien" o "titularidad" protegida por el Derecho. Si estamos frente a "algo" que merece una tutela del Derecho, nos hallaremos frente a lo que GUASP tan acertadamente definió como "bien de la vida" y por ende, estaremos frente a un espacio objetivo o de contenido de la pretensión. La pretensión contiene una petición, y el contenido concreto.tu objetivo de esta petición es un bien de la vida, protegido y tutelado por el Derecho. 3.1.4 Requisitos de la pretensión: Como todo acto procesal, la pretensión está sometida a requisitos específicos, desarrollados por el ordenamiento a fin de garantizar la institución de una relación jurídico procesal válida, y así posibilitar que el Juez pueda pronunciarse respecto de las pretensiones así propuestas. Estos requisitos, son conocidos corrientemente como los "presupuestos procesales" y las "condiciones de la acción". Estas instituciones procesales han sido pacíficamente
629
definidas en la práctica y la teoría procesal, y revelan dos conceptos que deben ser necesariamente diferenciados. En primer lugar, los presupuestos procesales, son los requisitos esenciales para la existencia de una relación jurídico procesal válida. En doctrina se reconocen tres requisitos
procesales:
jurisdiccional,
la
la
capacidad
competencia procesal
de
del las
órgano partes
procesales, y el cumplimiento de los requisitos de la demanda o de los requisitos formales de los escritos presentados al proceso. De otro lado, las condiciones de la acción, son aquellos requisitos procesales que permiten al Juez expedir un pronunciamiento válido sobre el fondo. Modernamente se entiende que existen dos condiciones de la acción, la denominada legitimatio ad causam o legitimación para obrar, y el interés para obrar. Tanto los presupuestos procesales como las condiciones de la acción se constituyen en elementos esenciales para la validez de la relación jurídico procesal y la posibilidad de que el juez emita un pronunciamiento válido sobre el fondo, o expida sentencia con respecto a las pretensiones deducidas por las partes. Pero tales elementos tienen también una ligazón específica con la pretensión como instituto
procesal.
Así,
en
lo
que
respecta
a
los
presupuestos procesales, tenemos que la competencia, es un requisito que atañe al elemento subjetivo de la pretensión, específicamente al órgano jurisdiccional. De
630
otro lado, la capacidad procesal atañe también al elemento subjetivo de la pretensión, puesto que alude tanto al sujeto pasivo como al sujeto activo de la pretensión procesal. De la
misma
manera,
los
requisitos
de
la
demanda
o
formalidades propias de expresión de los escritos y documentos
procesales
se
encuentran
íntimamente
relacionados al elemento objetivo de la pretensión, es decir, a la expresión del petitum u objeto inmediato de la pretensión. De la misma forma, la legitimación para obrar y el interés para obrar, como condiciones de la acción, constituyen elementos íntimamente relacionados con la pretensión, en la medida que se relacionan con los elementos subjetivos de la pretensión. De un lado, la legitimación para obrar constituye aquella relación de identidad lógica existente entre las personas que participan en la relación jurídica sustancial (en el ámbito de la pretensión material), y las personas que integran la relación jurídica procesal (ya en el ámbito de ejercicio de la pretensión procesal). Por tal motivo, el elemento subjetivo de la pretensión se encuentra íntimamente relacionado con la legitimación para obrar, y en buena cuenta el Juez solamente podrá emitir un pronunciamiento válido sobre "el fondo" del asunto puesto a su conocimiento, o dicho de otra manera, solamente el Juez podrá pronunciarse con respecto a las pretensiones puestas a su conocimiento, cuando exista legitimación para obrar (activa y pasiva) en el elemento subjetivo de la pretensión.
631
Finalmente, el interés para obrar, constituye un elemento discutido en doctrina con relación a su pertinencia en el ámbito procesal. Se dice que hay interés para obrar" cuando la persona ha agotado los medios para satisfacer su pretensión material y no tiene otra alternativa que no sea recurrir al órgano jurisdicciona!,15. En buena cuenta, alguien tiene interés para obrar, cuando no tiene otro medio para satisfacer su pretensión material que recurrir al proceso. Sin embargo, esta concepción del interés para obrar choca con el ámbito específico del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, para cuyo ejercicio no basta agotar medio alguno, sino solamente tener una necesidad concreta de tutela jurisdiccional. Dicha necesidad puede demostrarse válidamente sin tener que recurrir al artificioso concepto del interés para obrar, aunque nuestro Código Procesal Civil lo contempla como una condición de la acción específica, en el artículo IV de su Título Preliminar. 3.2 Contenido de la pretensión procesal: Dos son los elementos de la pretensión procesal. De un lado, existe el petitum o petitorio, que responde a la figura del objeto inmediato de la pretensión, y cuyo concepto implica aquello que efectivamente se solicita en sede judicial, es decir, la petición que se plantea con respecto a un determinado bien de la vida, y que se dirige frente al Juez; y, de otro lado, la causa petendi, o la causa de pedir, que en buena cuenta, vienen a ser los fundamentos de hecho y de derecho sobre la cual se sustenta la petición
632
planteada por el actorl6. Sin embargo, en el ámbito específico del proceso contencioso-administrativo se señala la
existencia
de
un
tercer
elemento,
que
sirve
de
fundamento o base a la causa petendi, elemento que no es otro que la denominada "actuación impugnable", es decir, la actuación sometida al Derecho Administrativo que ha generado el conflicto de intereses o la incertidumbre jurídica a ser resulta mediante el proceso contenciosoadministrativo.
3.2.1 El petitum u objeto de la pretensión. El petitum o petitorio, es la concreta expresión de la tutela que se pide al órgano jurisdiccional. El profesor ASCENCIO MELLADO, define al petitum, petición o petitorio, como '~..la solicitud de la consecuencia jurídica pretendida. Es siempre una pretensión de contenido jurídico} esto es} fundamentada en una norma jurídica que autoriza la qfirmación manifestada. Es el elemento esencial de la pretensión y lo que da vida a la misma. N o se entendería ni podría existir un proceso entre partes sin una solicitud expresa. Los hechos y normas sin petición en el seno de un proceso cl!Ya finalidad es la de aplicar el derecho al caso concreto} carecen de sentido"17. De otro lado, conviene tener presente que si bien es cierto que el
633
petitum es definido como el objeto de la pretensión, es necesario puntualizar que esta condición de "objeto de la pretensión", implica que el petitum se estructura de una manera bifronte, en la medida que contiene tanto el denominado objeto mediato como el objeto inmediato de la pretensión. El oijeto inmediato} viene constituido por la concreta pretensión jurídica dirigida al juzgador, pudiendo ser la misma
de
naturaleza
declarativa,
constitutiva
o
de
condena; ejecutiva o de ejecución; por último, cautelar18. En la medida que el objeto inmediato constituye una petición, su configuración estará íntimamente relacionada con
aquello
que
la
doctrina
alemana
denomina
Rechtsbedüifnis, es decir, la necesidad de protección jurídica concreta y actual que requiere el sujeto para determinar la pretensión. De otro lado, el oijeto mediato de la pretensión viene a ser aquel concreto y específico bien de la vida (derecho, interés o bien jurídicamente protegido), el cual se pretende obtener a través de la concreta petición de tutela jurídica. Precisamente, el objeto mediato o el "bien de la vida" constituye
el
contenido
concreto
de
toda
pretensión
procesal. En efecto, para amparar la petición de tutela el juzgador necesariamente deberá considerar la existencia de un concreto bien jurídico amenazado o conculcado por una actuación administrativa específica. Sólo en la medida en que el juzgador aprecie la correlación existente entre la necesidad de protección jurídica y el bien de la vida en que
634
consiste el objeto mediato de la pretensión, se podrá dictaminar un fallo estimatorio o que brinde tutela procesal al peticionante, en concreta, poder afirmar la protección del ordenamiento jurídico para un bien específico cuya tutela alega el particular frente a la Administración. De esta manera, en el caso de las pretensiones de condena, el objeto mediato está constituido por el bien o conducta respecto del cual se pide actuación jurisdiccional. En el caso de las prentensiones declarativas y constitutivas, el objeto mediato es la situación o relación jurídica respecto de la cual debe caer la tutela jurisdiccionaP9. 3.2.2 La causa petendi (fundamentos de hecho y de derecho). El otro elemento que conforma la pretensión procesal es la causa petendi, que se encuentra integrada por los fundamentos de hecho y de derecho que sirven de sustento a la pretensión2O. Para
el
caso
particular
de
la
prentensión
procesal
administrativa, resulta de capital importancia determinar adecuadamente la causa petendi. La pretensión procesal no solamente está constituida por una petición jurídica relativa a un bien protegido por el ordenamiento. Es necesario atender a un sustento o fundamento que trasciende a la pretensión. La causa petendi está constituída por los denominados fundamentos de hecho y fundamentos de derecho. En primer lugar, a los denominados "fundamentos de hecho"
635
debe llamárseles "hechos jurídicamente relevantes". Esto es así debido a que los hechos o fundamentos fácticos de la pretensión deben tener relevancia jurídica. Precisamente, estos fundamentos de hecho necesariamente deben estar relacionados con una de las actuaciones comprendidas en el catálogo del Artículo 4° de la LPCA. Esto último, por cuanto el denominado "conflicto administrativo"21 surge a causa de la existencia de hechos jurídicamente relevantes motivados
por
la
concreción
de
una
actuación
administrativa catalogada como "impugnable". En consecuencia, los hechos jurídicamente relevantes constituyen la base objetiva que debe ser alegada por el pretensor, en orden a determinar la existencia de un conflicto de intereses o una incertidumbre jurídica con relación a una actuación u omisión administrativa. Por ende,
los
fundamentos
de
hecho
de
la
pretensión
necesariamente van ligados a las actuaciones impugnables. Estos hechos deben narrar la concreta afectación o amenaza que se cierne sobre los derechos o intereses de aquel sujeto necesitado de protección jurídica. De otro lado, la narración de estos hechos delimita el espacio del propio conflicto, puesto que no es lo mismo alegar la existencia de causas de nulidad de un acto administrativo o, por el contrario, alegar que se está sufriendo un daño ocasionado por una actuación material que carece de título que legitime su realización. El conflicto o la incertidumbre, pues, quedarán delimitados en función a los fundamentos de
636
hecho que el pretensor invoque como fundamento de su petición jurídica. El otro elemento asociado a la causa petendi, es el denominado fundamento de derecho o fundamentación jurídica del petitorio. Es necesario anotar que para algunos autores, tales fundamentos no integran la pretensión, o en todo caso no deberían integrarla, puesto que el juez en el uso de sus facultades de iura novit curia, integra o suple la falta de fundamentación jurídica del pretensor22. Sin embargo, nosotros consideramos que los fundamentos de derecho deben ser correctamente entendidos como el aspecto de la denominada "relevancia jurídica de los hechos", aspecto este último que no puede ser suplido por el juzgador, sino que debe ser definitivamente expresado por el peticionante, constituyendo casi un requisito de "seriedad jurídica", necesario para determinar la efectiva prestación de la tutela solicitada mediante la pretensión procesal.
3.3 La pretensión procesal administrativa. Su estructura. Luego de haber analizado los aspectos propios de la teoría de la pretensión procesal, es necesario delimitar que entendemos que concretamente, conforme lo establece la propia
LPCA,
el
objeto
del
proceso
contencioso-
administrativo es la pretensión procesal. Pero, como ha
637
hecho GONZALEZ PEREZ en España, es necesario delimitar previamente
el
concepto
de
la
pretensión
procesal
administrativa como el objeto específico del proceso contencioso-administrativ023. El criterio que servirá como necesario para determinar la singularización de la pretensión procesal administrativa frente al concepto amplio de pretensión procesal, será el Derecho Administrativo. Este criterio se encuentra recogido en el artículo 10 de la LPCA, cuando se señala que la finalidad del proceso contencioso-administrativo es el control jurídico de las actuaciones de la Administración Pública slfietas al derecho
administrativo.
Criterio
que
inclusive
se
vé
reforzado por la previsión contenida en el artículo 40 de la LPCA, norma que establece que procede la demanda [contencioso-administrativa actuación
realizada
se
en
entiende]
o/ercicio
contra
de
toda
potestades
administrativas. De esta manera, la pretensión procesal administrativa se singulariza como aquella petición concreta de tutela jurídica dirigida por un particular (excepcionalmente por una entidad de la Administración Pública) contra una actuación de
la
Administración
Pública
sujeta
al
Derecho
Administrativo. El Derecho Administrativo es el criterio rector, en la medida que a través. del proceso contenciosoadministrativo sólo pueden ser impugnadas actuaciones sf! Jetas al Derecho Administrativo. A contrario, las actuaciones de la Administración Pública sujetas a otros ordenamiento s,
638
se verán excluidas del ámbito del proceso contenciosoadministrativo (p.e. un contrato de donación en el cual es parte una entidad de la Administración Pública, una relación laboral entre un sujeto privado y una entidad administrativa cuyo régimen laboral es el de la actividad privada, entre otros). El concepto de la pretensión procesal administrativa ayuda entonces a delimitar el ámbito del proceso contenciosoadministrativo en nuestro ordenamiento: las pretensiones que se deduzcan en el ámbito del proceso contenciosoadministrativo estarán delimitadas siempre por el derecho administrativo. Cuando se trate de relaciones jurídicas de ordenamiento s distintos al derecho administrativo serán competentes
los
órganos
jurisdiccionales
de
órdenes
distintos al administrativo. El derecho administrativo juega pues como base estructural para delimitar la pretensión procesal:
sólo
pueden
admitirse
peticiones
jurídicas
sustentadas en relaciones jurídicas sujetas al Derecho Administrativo. Fuera de éste ámbito así delimitado, no será posible determinar la existencia de proceso contenciosoadministrativo.
4. El catálogo de actuaciones impugnables de la LPCA.
639
4.1 La existencia de una actuación (acción u omisión) administrativa como elemento del objeto del proceso contencioso administrativo. Hemos definido ya, a lo largo de estas líneas, qué es lo que debe entenderse por pretensión procesal, desde una perspectiva abstracta o dogmática, para luego analizar su relevancia
como
objeto
del
proceso
contencioso
administrativo. Sin embargo, si es que se define como objeto del proceso a la pretensión, ¿por qué es que la LPCA, regula dentro del proceso a las "actuaciones impugnable s"? ¿Es que acaso hemos pasado de un proceso "revisor de un acto", a un proceso "revisor de actuaciones?24 ¿Cuál es la lógica de estos preceptos? Estas son algunas de las preguntas que se pueden formular con relación a la regulación de las denominadas
"actuaciones
impugnables"
dentro
del
proceso contencioso administrativo. Tal como hemos hecho notar en páginas anteriores, las "formas
de
administrativo,
actuación contrato
administrativa"
aéase
administrativo,
acto
silencio
administrativo, actuación material, inactividad material, etc.), constituyen meros referentes o monigotes con los que se representa la existencia de relaciones jurídicas basadas en el Derecho Administrativo, y que se traban entre la Administración Pública y los ciudadanos25.
640
Ahora bien, estas relaciones jurídico-administrativas, se constituyen, surten sus efectos y finalmente se extinguen, luego de haber cumplido con la función para la cual se concretaron, para la cual adquirieron relevancia jurídica. Sin embargo,
puede
que
estas
relaciones
jurídico-
administrativas adquieran otra performance, mediante la cual existiría un momento patológico en las mismas, que genera un conflicto de intereses o una incertidumbre jurídica. Entonces, la consecuencia jurídica de generarse un conflicto de intereses o una incertidumbre jurídica a raíz de una actuación administrativa (sea una forma de actividad o una omisión), es que el particular afectado por esta actuación administrativa, pueda pretender que los órganos jurisdiccionales de la magistratura especializada en lo contencioso-administrativos le brinden tutela con relación a esta actuación administrativa, tutela que será definida en función a la necesidad de protección jurídica demostrada por el pretensor. La
relevancia
de
la
fijación
de
las
actuaciones
"impugnables" es su íntima relación existente con el petitum u objeto de la pretensión. Sabido es que el petitum u objeto de la pretensión, es la concreta petición de tutela que realiza el justiciable con relación a una conducta ajena, tratando de que el juzgador, determine la subordinación del interés ajeno al propio, en virtud de la demostración de la titularidad de un derecho o de un interés legítimo protegido por la norma.
641
Entonces, la causa petendi, como elemento concreto de la pretensión procesal administrativa, debe estar relacionado íntimamente
con
la
existencia
de
una
actuación
administrativa, sea por acción o por omisión. Pero ¿cuál es el fundamento de la petición concreta dirigida al juzgador, es decir, qué elemento motiva la necesidad de tutela jurídica por parte del recurrente? Específicamente, la existencia de una "actuación impugnable", implica la existencia de un "conflicto administrativo" que constituye la base o presupuesto del contenido concreto de la pretensión procesal administrativa. De esta forma, la pretensión procesal administrativa, como acto concreto de petición de tutela jurisdiccional, tiene como base la existencia de un "conflicto administrativo", derivado de una actuación administrativa calificada como "impugnable".
Dicho
motivo,
ha
generado
que
las
actuaciones impugnable s sean catalogadas como parte del elemento objetivo de la pretensión. Las pretensiones son siempre pedidos de tutela, y esta necesidad de tutela se origina en la existencia de una actuación administrativa (sea por actividad, sea por omisión) que constituirá la base o presupuesto necesario que generará la formulación de una petición concreta de tutela jurisdiccional. Sin
embargo,
esta
regulación
de
las
"actuaciones
impugnable s" , no puede generar una situación de paso de un proceso revisor de actos, a un proceso revisor de actuaciones. En concreto, la diferencia existente en un
642
proceso "al acto" y un proceso de tutela subjetiva, es que en el primer tipo de proceso, las pretensiones, oposiciones y
defensas
se
formulan
en
relación
a
un
acto
administrativo, éste define la pretensión, define la conducta de las partes, delimita el pronunciamiento del juzgador, en verdad, el acto constituye el objeto del proces026. De otro lado, un proceso de tutela suijetiva, reconoce a la pretensión como oijeto del proceso, mientras que las "actuaciones impugnablesJ~ sirven de presupuesto para la petición concreta de tutela en que consiste la pretensión, único oijeto del proceso contenciosoadministrativoZ7.
Con
lo
cual,
se
reconoce
que
la
"actuación impugnable" sirve como base o fundamento para delimitar cuál será la concreta necesidad de tutela que tendrá el justiciable o particular afectado por la misma, pero nunca será objeto del proceso. El "conflicto administrativo" o la "actuación administrativa impugnable", viene a ser el dato objetivo de la realidad que indica la existencia de un conflicto jurídico suscitado sobre una relación jurídico administrativa, lo que genera para el particular, una necesidad urgente de tutela jurisdiccional efectiva para salvaguardar sus derechos o intereses. Lo que determina el centro u objeto litigioso del proceso es la pretensión por la cual se solicita tutela jurisdicciona~ no así la actuación
impugnable,
la
misma
que
es
la
base
o
fundamento de la petición, puesto que determina los hechos relevantes y la existencia del concreto conflicto
643
frente al cual se difinirá el ámbito de la necesidad de tutela jurisdiccional del administrado. Una vez señalado todo esto, determinaremos cuál es el contenido
material
de
las
actuaciones
impugnable
s
reguladas por el artículo 40 de la LPCA, cuestión que tiene ocupa el desarrollo de esta obra en considerable extensión, puesto que de lo que se trata es de construir el cuadro completo de actuaciones impugnables y determinar sus contornos y características con relación a las posibles pretensiones pasibles de ser incoadas en el proceso contencioso-administrativo. 4.2 Acción y Omisión como elementos que integran el concep to de "actuación administrativa". ¿Qué es lo que debemos entender ahora por actuación impugnable? La difícil tarea de concretar el contenido de las actuaciones administrativas, implica determinar primero una perogrullada, ya afirmada varias veces en el texto: el acto administrativo no es la única forma de manifestación de la voluntad administrativa. Este criterio reduccionista permanece aún como un dogma incontrastable en nuestro Derecho, el mismo que solamente concibe la existencia del dístico materia impugnable - acto administrativo. Sin embargo, la existencia de una diversidad de las formas de actuación, supera con creces la intentona de configurar al
acto
administrativo
como
elemento
central
y
configurador del proceso contencioso-administrativo. El acto administrativo viene a ser un presupuesto procesal,
644
tan igual como el concepto de inactividad administrativa o las denominadas "vías de hecho". El acto administrativo ha perdido su relevancia ya como elemento central del Derecho Administrativo, y ahora ha adquirido un rol distinto: su funcionalidad radica en su papel de elemento de concreción y estabilización de relaciones jurídicas entre la Administración Pública y los particulares. como expresión concreta de la materia propia del proceso contencioso-administrativo. Las pretensiones se deducen en relación a una actuación administrativa impugnable (sea cualquiera la forma de materialización de esta "actuación", conforme al catálogo del artículo 4° de la LPCA). En tal sentido, es preciso esclarecer primero qué se entiende por "actuación administrativa impugnable" y luego, cúales son estas "formas" en las que pueden manifestarse en la realidad estas actuaciones administrativas. 4.2.1 Diversidad de las formas de actuación administrativa: Como producto del considerable aumento de la injerencia estatal en la vida ciudadana, las formas de actuación de la Administración
Pública
se
han
diversificado,
geométricamente en función a los contenidos propios de una Administración, no sólo interventora o de policía (Polizeivenvaltung),
sino
también
prestacional
(Leistungvenvaltun~. De un esquema decimonónico en el cual la doctrina reconocía a la única expresión de la voluntad
administrativa
al
acto
administrativo,
en
la
645
actualidad la diversidad de los contenidos y formas en las cuales se expresa la actuación administrativa nos enfrenta a un esquema por decir lo menos, complejo e intrincado. Dicho
de
otro
modo,
la
incidencia
de
la
actuación
administrativa en la esfera jurídica de los particulares se ha incrementado, como consecuencia de la diversidad de modos y formas en las que la Administración establece relaciones con los particulares. Mediante estas decisiones o actuaciones
administrativas
la
Administración
declara,
reconoce derechos, los extingue, impone obligaciones, cargas, exacciones, resuelve conflictos, planifica, ordena, reglamenta, etc. En suma, este cuadro de diversidad de las formas
de
actuación
administrativa,
en
cuanto
la
Administración actúa en forma positiva (prestando) o negativa (limitando), convierte en una labor sumamente dificultosa
la
conceptualización
de
las
"formas"
de
actuación administrativa. Sin embargo, conviene no dejar de lado la problemática suscitada por la morosidad u omisión administrativa. En este último campo, hemos pasado de un esquema en el cual el silencio administrativo era la única "técnica de garantía" del particular frente a la Administración, a otro en el cual se han articulado modernas técnicas procesales destinadas a contrarrestar los nocivos efectos de la inactividad administrativa. Hoy por hoy, no se admite ni puede
tolerarse
administrativa",
la
existencia
motivo
por
el
de cual
una el
"inactividad ordenamiento
646
reacciona otorgándole consecuencias jurídicas concretas a la existencia de la inactividad: la posibilidad de que el particular articule pretensiones procesales administrativas de superación de tal inactividad, permitiendo que el Juez en uso de sus poderes mandatarios, ordene la superación de dicho estado de morosidad. Por
ende,
es necesario
determinar específicamente cuando existe "inactividad administrativa" y cuándo puede atribuirse consecuencias jurídicas a tales situaciones. En tal medida, resulta necesario elaborar un cuadro general de las formas de actuación administrativa, en función a criterios objetivos que permitan diferenciar las diferentes manifestaciones de voluntad administrativa, para luego proceder al análisis individualizado de cada una de éstas. A) El criterio formal de la actividad administrativa: La perspectiva formal de la actuación administrativa incide en
el
aspecto
del
ejercicio
objetivo
de
potestades
administrativas. De este modo, cabe distinguir entre la actuación
administrativa
sometida
al
Derecho
administrativo (esto es, la actuación en ejercicio de potestades administrativas), y la actuación administrativa sujeta
a
normas
de
otras
ramas
del
Derecho
0a
administración sujeta al derecho privado). Así, dentro de este criterio formal, puede distinguirse entre las siguientes modalidades de actuación de la administración pública28: Actuación realizada por la Administración sujeta al derecho administrativo:
647
En esta clasificación se hace incidencia al ejercicio de potestades administrativas disciplinadas por el Derecho administrativo, distinguiéndose a su vez entre dichas actuaciones, según tengan un carácter formalizado Gurídico) o no. Este criterio, a nuestro entender, se desprende de lo establecido por el artículo 10 de la LPAG, norma que distingue entre los denominados
actos
administrativos
y
las
actuaciones
materiales de la Administración Pública. a) Actuación de carácter formalizado o actuación juridica: Son las actuaciones administrativas que se emiten a través de manifestaciones solemnes que suelen hacerse constar por
escrito.
Constituyen
en
realidad,
declaraciones
intelectuales, formales, que se traducen en la emisión de una decisión administrativa. Hablamos aquí de la figura del acto administrativo como concepto elemental del derecho administrativo. Estos
actos
pueden
darse:
(i)
en
el
seno
de
un
procedimiento administrativo, distinguiéndose a su vez, entre
los
que
ponen
fin
a
dicho
procedimiento
(resoluciones), y los que se producen a lo largo del mismo con carácter interlocutorio o preparatorio de la decisión final (actos de trámite); y, (ii) actos formalizados que se producen fuera de un procedimiento administrativo (actos no procedimentales). b) Actuación sin carácter formalizado o actuación material: se expresan a través de la realización de conductas materiales de la más diversa naturaleza. Estas actuaciones
648
materiales, a su vez, (i) pueden tener su causa en un acto formalizado, constituyendo la ejecución o consecuencia del mismo (p.ej. el derribo físico de una construcción acordado por una resolución sancionadora); y, (ii) pueden producirse sin conexión alguna con un acto formal previo siendo la decisión y la actuación material simultáneos (p.ej. una operación quirúrgica en un hospital público, la detención de un delincuente en flagrante delito realizada por un policía). Aquí se hace referencia a la actividad material o técnica de la administración29, esto es, aquellos actos que no implican ninguna
modificación
de
situaciones
jurídicas
o
la
producción de efectos jurídicos específicos ligados a su sola emanación. Actuaciones administrativas sujetas materiahnente a otras ramas del derecho: Cuando la Administración desempeña actividades en otros ámbitos del derecho, como el civil, el mercantil, el procesal, hablamos de actuaciones de la Administración Pública sujetos a otros sectores o parcelas del ordenamiento jurídico distintas del derecho administrativo. Sin duda, aquí no
se
producen
administración
actos
concurre
administrativos, como
un
sino
que
particular
la
más,
desprovista de potestades y prerrogativas exorbitantes propias del Derecho Administrativo. Sin embargo, surge una problemática
específica
cuando
estos
actos
de
la
administración pública sujetos al derecho privado, son consecuencia o ejecución, o requieren la previa emisión de
649
otro acto previo que se encuentra sujeto al derecho administrativo, como por ejemplo acontecería en el acto de emisión de una sociedad pública mediante el otorgamiento de una Escritura Pública ante Notario requiere previamente la adopción de un acuerdo por parte del Gobierno que constituya dicha sociedad. Este acto previo, conectado a una operación misma que no es de Derecho Administativo, es conocido como un "acto separable" (por cuanto su impugnación
puede
hacerse
contencioso-administrativa
de
ante modo
la
jurisdicción
separado
de
la
eventual impugnación de la operación en si misma). B) Clasificación material o funcional de la actividad administrativa: En
función
a
los
diferentes
aspectos
o
planos
meramente mate riales, donde hace su acción la Administración Pública, se ha esbozado una clasificación, tributaria, en mucho, de la formulada por Luis ]ORDANA DE POZAS, hace más de medio siglo. El referido autor, siguiendo las ideas de ZANOBINI y RANELLETTI, señala que las tres formas principales de actuación de la Administración, con relación a la incidencia de la potestad administrativa en la esfera jurídica del particular, son las de policía (ordenación, intervención
y
reconocimiento)
limitación), y
de
de
servicio
fomento público
(incentivo
y
(prestación)3°.
Posteriormente, gracias a los aportes de autores como GARRIDO FALLA, PARADA y ARIÑO ORTIZ, esta clasificación ha ido incrementando, aunque las fronteras entre cada una
650
de ellas cada vez se encuentra más difuminada, al todas perseguir materialmente lo mismo: concretar el imperativo de "servicio del interés general" que tiene la Administración Pública3!, esto es, dirigir el ejercicio
de
las
potestades
administrativas
hacia
la
obtención del bienestar común, de la totalidad de los ciudadanos. Así, se afirma que básicamente la administración ejerce las siguientes actividades: a) Actividad de policía o de ordenación y limitación de conductas: La policía, en su recto sentido, no alude sino al manejo de la "res publicae", de los asuntos del gobierno, de la administración de la "polis". Modernamente, se entiende que la actividad administrativa de policía, tiene por objeto ordenar un conjunto de medias coactivas utilizadas por la administración para que la ciudadanía dirija su actuación dentro de los senderos que garanticen el interés general32. Se manifiesta a través de normas o actos de imperio, en cuanto que se imponen coactivamente a los ciudadanos. Se trata, en puridad, del establecimiento de limitaciones, condicionamientos o cargas, necesarios para una ordenada convivencia33. b) Actividad de fomento: A decir de Gaspar ARIÑO, la actuación fiscal y/o financiera, de fomento o disuasión, está integrada por aquellas medidas de ingresos o gastos públicos, que orientan e incentivan (o disuaden) la acción económica privada, encaminando la acción de los agentes hacia la producción de determinados bienes o servicios,
651
necesarios para la colectividad34. Modernamente, se ha entendido a esta actividad como "dispensadora de ayudas y recompensas", puesto que por un lado, la Administración ofrece incentivos o estímulos (dinerarios o no) para que los particulares provean de beneficios a la colectividad, y de otro lado, dispensa reconocimientos o actos honoríficos a los particulares que han destacado por acciones cívicas, que trascienden a un reconocimiento sociap5. c) Actividad de servicio público: Siguiendo a Gaspar ARIÑO, se trata de actividades en las que la Administración es titular, en el sentido de que la Administración las asume como propias, y las presta al público, bien directamente, bien por delegación (mediante fórmulas tales como la concesión, entre otras. Tampoco estas actividades se imponen colectivamente, sino que se ofrecen; pero, a diferencia de la acción de fomento, la Administración actúa como protagonista y responsable de la acción, o sea, como titular de la misma y no por tanto como un mero apoyo de terceras personas36. d)
Actividad
de
gestión
económica
o
actividad
de
producción de bienes y servicios: Esta faceta es la denominada
de
actividad
"empresarial"
de
la
administración pública. Implicaba la intervención estatal para la "dación de bienes al mercado", mediante la participación del Estado como agente en la actividad económica, produciendo bienes o prestando servicios en el mercado. Se encuentra en franco retroceso, debido a las
652
oleadas de liberalización y de privatización de las empresas públicas otrora de propiedad estatal. e) Actividad normativa o reguladora: La Administración actúa aquí mediante el poder de imposición unilateral de normas
que
integran
el
ordenamiento
jurídico
administrativo: mediante la emisión de reglamentos. Se trata de un poder normativo exclusivo de la Administración: dirigido a ordenar de manera general e imperativa la actuación ciudadana. Se ejerce con sometimiento a la Constitución y al ordenamiento jurídico en general. f) Actividad de planificación y programación: Según Gaspar ARIÑO, en este tipo de actividad, el Estado pretende canfor-, mar y racionalizar de modo conjunto y sistemático tanto la acción del Estado como de la iniciativa privada, con la finalidad de atender en cada sector a las necesidad previsibles a plazo medio, mediante un plan, el mismo que constituye un instrumento sistemático de conformación social37. g) Actividad arbitral o de solución de controversias: Teniendo en cuenta que también determinados órganos de la
Administración,
jurisdiccional
al
ejercen resolver
materialmente controversias
función
entre
los
particulares, que versen respecto de derechos privados o administrativos, se reconoce la existencia de esta forma de actuación administrativa, que se condice con la que en la práctica,
realizan
los
Tribunales
Administrativos
y
653
determinados órganos de la Administración Pública. Ha sido estudiada en profundidad por Ramón PARADA, quien la define en los siguientes términos: ''Actividad administrativa arbitral es aquella que realiza la Administración Pública cuando
decide
controversias
administrados
sobre
administrativos"38.
o
conflictos
derechos
Ciertamente
ello
entre
los
privados nos remite
o a
la
regulación del denominado procedimiento administrativo triangular o trilateral, regulado recientemente por la LPAG, por lo que esta forma de actuación tiene una entidad legislativa y material propia. h) Actividad de sanción o sancionatoria: Como un corolario necesario de las potestades públicas o de imperio de la Administración Pública, aparece la denominada "actividad sancionadora de la Administración", habida cuenta de la existencia de la denominada potestad sancionadora de la Administración, la misma que se cuenta como uno de los poderes más intensos que obran sobre la esfera de los derechos e intereses de los particulares, toda vez que implica la represión administrativa sobre las conductas infractoras que sean pasibles de producir la imposición de sanciones administrativas. C) El criterio de la eficacia externa/interna de la actuación administrativa: La
eficacia
externa/interna
de
la
actuación
administrativa consti
654
tuye un criterio diferenciador de la actividad administrativa, tal como lo señala el artículo 10 de la LPAG, al establecer una
diferencia entre los actos administrativos y
los
denominados "actos de administración interna n. Esta clasificación entiende la existencia de hasta tres "clases" de la actividad administrativa de acuerdo a su eficacia, de acuerdo al criterio que distingue entre la esfera interior, doméstica u organizativa y la esfera exterior, de incidencia en la vida económico-social o relacional de la Administración Pública39. Existiría así, un ámbito de "administración interior", o una zona de actividad administrativa "interna", que se cumple en el seno mismo de la organización administrativa, específicamente,
en
el
ámbito
de
las
denominadas
"relaciones especiales de sujeción". Se trata, como señala PAREJO, de la actividad que crea las condiciones mismas (básicamen~ te: estructuración orgánica y de puestos de trabajo; dotación con medios personales, materiales y econó~icos; reglas de funcionamiento) para que cada organización o entidad administrativa (en su caso, cada establecimiento) pueda gestionar los intereses públicos correspondientes. Comprende las materias de organización, personal,
medios
económico-financieros,
intendencia
(abastecimientos) y régimen de funcionamiento 40. De otro lado, existe un ámbito de "administración mixta" o de actividad mixta ad extra/ ad intra de la propia Administración Pública. Esta actividad mixta, que combina
655
elementos de eficacia interna y externa, es aquella que pone en relación distintos titulares de potestades y competencias entre sí, sean de la misma o de distinta organización, para su cooperación - formal o informal - en la definición del interés públic041. Este criterio, nos remite a la existencia de los medios de colaboración y cooperación interadministrativa
para
el
mejor
ejercicio
de
las
competencias administrativas asignadas a los distintos entes públicos (regulada en nuestro ordenamiento en la LPAG)42. Por último, existe un ámbito de eficacia externa de la actuación administrativa, el mismo que se despliega incidiendo sobre la vida social y entrando en relación bien con los ciudadanos o administrados en situación de sujeción general, es decir, la determinada por la vinculación constitucional a las decisiones del poder público, dando lugar
a
la
relación
jurídico-administrativa
clásica
o
tradicional, en la que los sujetos son de un lado, una Administración y, de otro, uno o varios ciudadanos o administrados (interesados directos o terceros afectados en un sentido u otro - por la decisión administrativa)43. D)
Las
actuaciones
administrativas
"patológicas":
La
inactividad administrativa y la vía de hecho administrativa. En rigor, la inactividad o morosidad administrativa no constituye una forma de "actuación" administrativa, por el contrario,
constituye
administrativa44.
Por
una
patología
ende,
sería
de un
la
actividad
contrasentido
656
considerar
a
la
"inactividad"
como
una
"forma
de
actuación" administrativa45. Sin embargo, la clave de considerar entre las formas de actuación administrativa a la inactividad administrativa, es la atribución concreta de efectos jurídicos a esta patología. Esto último se explica en la medida en que la existencia comprobada de inactividad administrativa permite verificar una
ilegalidad
manifiesta,
que
debe
ser
combatida
mediante los medios procesales específicos que habilita el ordenamiento
para
superar
dicha
inactividad
administrativa. Se entiende entonces el por qué de considerar que la Administración también "actúa" por omisión: la existencia de morosidad administrativa permite identificar la existencia del incumplimiento de un deber legal de actuación debida por parte de la Administración, hecho este último que trae concretas consecuencias jurídicas: el particular puede articular técnicas de defensa procesal destinadas a superar dicha perjudicial inacción. Por
otro
lado,
la
denominada
vía
de
hecho
administrativa46, es una patología aún más grave que la inactividad. Si se parte del concepto que la actuación material
de
ejecución
de
los
actos
y
decisiones
administrativas, es en principio una actividad irrelevante para el derecho, cuando dicha actuación material no se sustenta
en
ordenamiento
un
acto
jurídico
administrativo, durante
su
o
trasgrede
ejecución,
el
adquiere
relevancia, puesto que se convierte en una "vía de hecho
657
administrativa" o una actuación material radicalmente ilegítima de la Administración Pública. E) La formulación de un criterio útil para el ámbito del proceso contencioso-administrativo peruano: la distinción entre
las
actuaciones
administrativas
impugnables
amparadas por presunciones de legalidad, y las actuaciones administrativas
impugnable
s
afectadas
por
vicios
o
patologías en su constitución: Si bien es cierto hemos señalado algunos criterios adoptados por la doctrina extranjera para estudiar el régimen de las actuaciones
impugnables
en
el
ámbito
del
proceso
contencioso-administrativo, estimamos que los mismos se presentan muchas veces fragmentados o con una visión sustantiva que no tiene mayor relación con los ámbitos de la protección procesal en materia administrativa. Sin embargo,
hemos
complementado
tales
criterios
anteriormente mencionados, con uno más acorde con la naturaleza del catálogo de actuaciones impugnable s contenido en la LPCA. En realidad, puede hablarse de dos tipos de actuaciones: a)
Las
actuaciones
administrativas
amparadas
por
presunciones de legalidad, en el cual se manifiestan las declaraciones de voluntad de las entidades administrativas (a través de actos administrativos, actos de trámite y actos de administración interna), las actuaciones con relación al personal al servicio de la Administración Pública, y las
658
actuaciones relacionadas con la actividad contractual de la Administración Pública. b) Las patologías de la actuación administrativa, en las cuales se manifiestan las formas de actuación viciosas o ilegales, es decir, las inactividades (formal y material), y las vías de hecho (actuaciones materiales ejecutadas sin sustento en un acto administrativo o violando principios o derechos constitucionales). Es preciso indicar que este criterio así formulado, se basa en
los
alcances
de
distinguir
entre
las
actuaciones
administrativas que serán impugnadas a fin de destruir los alcances de la presunción de validez que se predica de los actos y decisiones administrativas. N ótese que en el caso de
las
actuaciones
administrativas
amparadas
por
presunción de validez, el demandante solicita al juez que dirima una controversia jurídica con respecto al acto o decisión administrativa que a su criterio no debe estar amparado por la referida pretensión. De otro lado, en el caso de las actuaciones administrativas patológicas, el particular lo que hace es buscar tutela jurisdiccional para que el juez declare la existencia de una situación viciada derivada o de la inactividad administrativa o de la existencia
de
vías
de
hecho
administrativas,
y
posteriormente condene a la Administración a cesar tales actividades y encauce su actuación por los linderos de la legalidad.
659
En tal sentido, desde una perspectiva procesal, esta es la clasificación que consideramos relevante para efectos de las pretensiones procesales que se plantearán en el proceso contencioso-administrativo. F)
Cuadro
General
de
las
Formas
de
Actuación
Administrativa Impugnable contenidas en la LPCA: Luego de haber establecido en los párrafos anteriores, un intento taxonómico para explicitar las diversas formas de actuación administrativa que aparecen en la realidad, estamos
en
aptitud
de
poder
formular
los
cuadros
generales de las formas de actuación administrativa existentes en el derecho administrativo substantivo, así como nuestra propia clasificación desde una perspectiva procesal, a modo de paso previo para poder analizar individualmente
todas
las
especies
de
"actuación
administrativa impugnable" determinadas por el artículo 40 de la LPCA. 4.3
Cuestiones
posibilidad
de
terminológicas. enjuiciamiento
La de
"procesabilidad" las
o
actuaciones
administrativas. El artículo 4° de la LPCA hace referencia a la existencia de actuaciones administrativas "impugnable s " , término este último que hace referencia a un esquema revisor, es decir, nos traslada a la idea de una "actuación previa" objeto de "impugnación"
mediante
el
proceso
contencioso-
administrativo. Sin embargo, el adjetivo "impugnable" no
660
implica que las actuaciones tengan el rasgo de constituir el objeto del proceso contencioso-administrativo, sino que simplemente es un rezago del léxico anticuado existente actualmente en el ámbito del contencioso-administrativo. Debe quedar en claro entonces, que en el ámbito del proceso
contencioso-administrativo,
la
denominada
"actuación impugnable" no es el objeto del proceso, sino que constituye un presupuesto procesal, de primer orden, en la medida que sirve para fundamentar el ámbito de la pretensión procesal (en concreto, la causa petendi), y sobre todo, delimitar los hechos jurídicamente relevantes que sirven de sustento para la existencia del contradictorio entre las pretensiones procesales planteadas en el proceso y laqefensa de la Administración en el mismo. La pretensión procesal administrativa, por tanto es el objeto del proceso, y no la actuación denominada "impugnable", la misma que tiene un lugar específico en el proceso y que a lo máximo asume un rol de presupuesto procesal, nunca de objeto del mismo. En rigor terminológico deberíamos hacer referencia a actuaciones "enjuiciables" o "procesables", pero por tradición, la referencia a actuaciones "impugnable s" es indistinta. No existe en nuestro país un proceso administrativo montado sobre un esquema impugnatorio o "revisor", sino que estamos frente a un proceso en toda regla, establecido sobre la base de pretensiones y defensas procesales, y en el cual se discute la juridicidad de la actuación
administrativa
y
el
establecimiento
de
las
consecuencias jurídicas pertinentes en orden a resolver,
661
con vocación definitiva y con la autoridad de cosa juzgada, los conflictos de intereses o incertidumbres jurídicas que surgen entre los particulares y la Administración Pública, motivados en relaciones jurídicas sometidas al Derecho Administrativo. 4.4 Carácter no taxativo del catálogo de actuaciones enjuiciables contenidas en la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. La opción entre .un sistema de lista y un sistema de "cláusula general". Antes de empezar con el análisis de cada una de las actuaciones impugnable s en el ámbito del proceso contenciosoadministrativo) es necesario señalar que la enumeración de aquéllas) contenida en el artículo 4° de la LPCA) no es taxativa) sino que es meramente enunciativa) y se limita a "...enunciar
sin
carácter
taxativo,
las
actuaciones
administrativas que se consideran más frecuentes, de mqyor incidencia sobre los particulares o simplemente aquellas sobre las que en ocasiones se ha generado dudas acerca
de
la
procedencia
del
proceso
contencioso-
administrativo'>l7. Al respecto) es necesario enfatizar que legislador peruano) antes de desarrollar el contenido de las actuaciones impugnable s) tenía la posibilidad de escoger entre un sistema de lista rígida (como la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de España) un sistema de lista flexible)
(como
por
ejemplo
el
Código
del
Proceso
Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires
662
o el novísimo Código de Proceso de los Tribunales Administrativos de la República de Portugal) o por el contrario) optar por un sistema de cláusula general (al estilo de la Verwaltungsgerichtordnung alemana). De un lado) el sistema de cláusula general ha sido alabado por su amplitud y permeabilidad a la aplicación rica del Derecho) en la medida en que se genera necesariamente una
vis
atractiva
a
favor
del
proceso
contencioso-
administrativo como fuero ordinario para conocer de todos los asuntos jurídico-públicos distintos de los reservados al derecho constitucional. Sin embargo) dicho sistema ha funcionado para el sistema alemán) un sistema harto complejo y que responde a un sistema administrativo de alta cultura y conocimiento jurídico. Por otro lado) el sistema de lista rígida (como el español) tiene
el
defecto
de
establecer
taxativamente
las
actuaciones que pueden ser impugnadas a través del proceso contencioso-administrativa) dejando de lado la posibilidad de articular pretensiones contra
actuaciones
impugnables
que
no
encajen
necesariamente en la lista regulada de modo taxativ048. Nuestro legislador ha adoptado el sistema de lista flexible, en función a lo establecido en el artículo 40 de la LPCA. De un lado, en el primer párrafo del artículo citado, se establece una especie de: cláusula general, al señalar que '~..procede la demanda contra toda actuación realizada en qercicio de potestades administrativas", mientras que en el
663
segundo párrafo de este artículo, se establece un sistema de lista enunciativo, en el cual se establece un catálogo completo de las actuaciones administrativas impugnable s en el proceso contencioso administrativo (al estilo de la legislación más moderna, como el Código de Proceso Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, o el moderno Código de Proceso de los Tribunales Administrativos de Portugal). La lista contenida en el artículo 40 de la LPCA, establece que
son
impugnable
s
en
el
proceso
contencioso-
administrativo las siguientes actuaciones administrativas: a) Los actos administrativos y cualquier otra declaración administrativa. b) El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la administración pública. c) La actuación material que no se sustenta en acto administrativo d)
La
actuación
material
de
ejecución
de
actos
administrativos que transgrede principios o normas del ordenamiento jurídico. e) Las actuaciones u omisiones de la Administración Pública respecto de la validez, eficacia, ejecución o interpretación de los contratos de la Administración Pública, con excepción de los casos en que es obligatorio o se decida, conforme a ley, someter a conciliación o arbitraje la controversia. f)
Las
actuaciones
administrativas
sobre
el
personal
dependiente al servicio de la Administración Pública.
664
Aún cuando este sistema de lista es muy completo, existen otros sistemas de lista mucho más detallados y complejos, como el establecido en el artículo 3° del Código de Proceso de los Tribunales Administrativos de la República del Portugal, tal vez el más completo y detallado catálogo de actuaciones administrativas impugnables existente en el derecho
comparado.
Sin
embargo,
consideramos
que
nuestro sistema es modélico y agota específicamente, en todos sus extremos, la complejidad de las variadas expresiones de la actuación de la Administración Pública sometida al Derecho Administrativo. Por ende, en las líneas que prosiguen, procederemos a efectuar el análisis correspondiente de todas y cada una de las actuaciones impugnables contenidas en el artículo 4° de la LPCA, para luego proceder al análisis de las pretensiones procesales
que
constituyen
el
objeto
del
proceso
contencioso-administrativo. 4.5 Análisis del sistema de lista de las actuaciones administrativas enjuiciables establecido por la LPCA: Toca ahora encarar el análisis de cada una de las actuaciones administrativas
"enjuiciables",
o
susceptibles
de
ser
impugnadas en el proceso contencioso-administrativo. Para hacer más fácil la lectura, hemos optado por realizar un análisis que sigue de modo correlativo cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 4° de la LPCA.
665
4.5.1 Los actos administrativos y cualquier otra declaración administrativa. Juan Alfonso SANTAMARIA PASTOR, catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense de Madrid, ha señalado con toda razón que, "(...)Sobre el Derecho administrativo parece pesar una suerte de maldición histórica. De la misma manera que, según cuenta la Biblia, Yahvé castigó la soberbia de los constructores de la torre de Babel con la confusión de lenguas, todas las nociones fundamentales del Derecho administrativo parecen hallarse sumidas en un estado de vaguedad conceptual, de confusión irredudible. Así ocurre con el concepto de acto administrativo, una de las nociones capitales, sin duda, de esta rama del Derecho en torno y a partir de la cual comenzó a construirse históricamente"49. Precisamente, el concepto de acto administrativo tiene un estado de indefinición constante, debido fundamentalmente a dos causas, señaladas efectivamente por el estudioso español. De una parte, la disparidad teórica: el acto administrativo ha sido objeto, a lo largo de los poco más de doscientos años de su historia, de diversas construcciones doctrinales difícilmente conciliables entre sí y, de otro lado, la impresionante variedad de las actividades que la Administración lleva a cabo, que hace muy difícil la construcción de un esquema doctrinal unitario que remita a un concepto genérico de las decisiones administrativas50.
666
No obstante lo indicado, consideramos que, de modo adicional a las causas expuestas por SANTAMARIA, existe otro defecto teórico que se ha impregnado en las diferentes concepciones del acto administrativo: la influencia de la visión
impugnatoria
o
revisora
del
contencioso
administrativo (como proceso hecho a un acto) en la construcción del concepto del acto administrativo. Esto último se explica en la medida que, dado que la concepción revisora del contencioso imponía necesariamente una revisión
de
una
decisión
previa
emitida
por
la
Administración, tanto doctrinal como jurisprudencialmente se buscó optar por un concepto amplio o genérico del acto administrativo, a fin de lograr la plenitud de la revisión jurisdiccional de todas las decisiones administrativas. De esta
manera,
de
la
original
concepción
del
acto
administrativo como una medida decisoria, esto es, de una declaración de voluntad en ejercicio de una potestad administrativa, se pasó a considerar también como actos a declaraciones de juicio, conocimiento o deseo, e inclusive a actos de incidencia general, ello con la finalidad de no dejar resquicio alguno de la actividad administrativa fuera del control jurisdiccional, con lo que necesariamente, en función de la búsqueda de mayores ámbitos de tutela se perdió de vista el horizonte esencial del acto administrativo: brindar estabilidad a las relaciones jurídicas planteadas por la Administración Pública en qercicio de sus potestades) es decir, brindar estabilidad a las decisiones de la administración que constitl(Yen) modifican o extinguen
667
(esto es) regulan) los derechos) intereses y obligaciones de los ciudadanos en un caso concretoS!. En función de lo expuesto, es preciso analizar las diferentes concepciones históricas del acto administrativo, para luego efectuar una deconstrucción y posterior reconstrucción de un concepto estricto del acto administrativo, desligado del gravamen
impugnatorio
que
ha
impregnado
dicho
concepto, e incidiendo netamente en la tesis que sostiene el
denominado
administrativo
contenido
como
nota
"regulador" característica
del del
acto
referido
concepto. 4.5.2 Los diversos orígenes doctrinales de la noción de acto administrativo: a) Concepción procesalista: Esta concepción encuentra su origen en la experiencia francesa post-revolucionaria. Como consecuencia de la Ley de 16-24 de agosto de 1790, que estableció el principio de separación de autoridades judiciales y administrativas, en 1795 (específicamente el 16 de fructidor del año III), se prohibió a los tribunales el conocimiento de los actes d)administration o actos administrativos, cualquiera que sea su especie. En tal sentido, la noción del acto administrativo tuvo un origen eminentemente procesalista: toda decisión de la administración emitida en uso de sus funciones quedaba excluida del control de los jueces ordinarios y confiada a los órganos de lo contencioso administrativos2.
668
b) Concepción judicialista: Esta fue la tesis de Otto MAYER, quien frente a la amplísima concepción procesal del acto administrativo como criterio delimitador de las competencias entre los tribunales ordinarios y los del contencioso-administrativo, propuso una definición del acto administrativo haciendo un símil entre la actividad del Poder Judicial y de la Administración. A la manera de la sentencia judicial, que usa un silogismo para la aplicación del derecho (premisa mayor: la norma jurídica, premisa menor: los hechos acaecidos en la realidad: se produce la subsunción de la premisa menor en la mayor y se tiene como consecuencia una sentencia), MAYER sostuvo que el acto por excelencia de la administración debía ser el acto administrativo, puesto que tanto éste como la sentencia, son pronunciamientos solemnes mediante los cuales se aplica autoritariamente la norma jurídica a un supuesto
de
hecho
singular53.
En
dicho
sentido,
el
estudioso alemán definió al acto administrativo en los términos siguientes: "El acto administrativo es un acto de autoridad que emana de la administración y que determina frente al súbdito lo que para él debe ser de derecho en un caso concreto"54. Este concepto, incide eminentemente en definir al acto sobre la base de un criterio subjetivo (acto de una autoridad administrativa) y en un concepto objetivo 0a determinación de lo que es derecho en un caso concreto para el ciudadano). Sin embargo, dicha tesis fue considerada como muy restrictiva
a
efectos
de
conceptualizar
al
acto
669
administrativo, toda vez que redujo su espectro a un reducido campo de actuación: al de las decisiones de autoridad que ponían fin a un procedimiento administrativo (al igual que las sentencias que ponen fin al proceso). c) Concepción negocia! del acto administrativo: La influencia de la escuela pandectística del derecho privado, desarrollada fundamentalmente en Alemania bajo los influjos de Bernd WINDSCHEID, abarcó no solamente los campos del derecho privado, sino que también ejerció una vis atractiva sobre el derecho público. Esta influencia se notó en la doctrina de la primera mitad del siglo XX, la misma que forjó una teoría del acto administrativo con relación al concepto del negocio jurídico. El elemento básico de esta definición, fue concebir al acto administrativo como una declaración productora de efectos jurídicos, lo que conducía a generalizar un concepto amplio de acto administrativo, que engarza necesariamente con la totalidad
de
la
actividad
jurídica
(formal)
de
la
Administración. Esta tesis fue así la adoptada, entre otros, por Guido ZANOBINI, quien definiera al acto administrativo, como "cualquier declaración de voluntad, de deseo) de conocimiento o de juicio realizada por un stijeto de la Administración Pública en ejercicio de una potestad administrativa '-55. Esta última concepción ha hecho singular fortuna, en la medida que propone un concepto amplio, que ejerce una suerte de vis atractiva respecto de todo el catálogo de las
670
declaraciones
de
voluntad
efectuadas
por
una
Administración Pública. Sin embargo, como procederemos a apreciar en las líneas que siguen, esta idea amplia se ha formado con una intención clara: ampliar el espectro del concepto de acto administrativo con la finalidad de no dejar ninguna
decisi6n
jurisdiccional.
Sin
necesariamente
administrativa embargo,
pierde
de
fuera
dicha vista
del
control
concepción
amplia,
el
decisivo
carácter
regulador, es decir, de productor de efectos jurídicos en la esfera
de
los
administrados,
que
tiene
el
acto
administrativo. 4.5.3. La concepción dominante del acto administrativo. El acto
administrativo
como
declaración
de
voluntad
destinada a la producción de efectos jurídicos. Desarrollada bajo el influjo de la denominada concepción "negocial" del acto administrativo, ha tenido singular fortuna,
la
postura
que,
siguiendo
la
propuesta
de
ZANOBINI, identifica al acto administrativo como una declaración de voluntad dirigida a la producción de efectos jurídicos. Su utilidad radicó en la contribución a la uniformización
de
un
concepto
administrativo
característicamente disímil, asícomo en el hecho de haber trasladado las categorías propias del negocio jurídico al acto administrativo, toda vez que en función a esta concepción, se aplican al estudio del acto administrativo las categorías propias del negocio jurídico: así, los seguidores de la concepción que denominamos negocial, desarrollan la
671
teoría del acto administrativo en función a la sistemática del negocio jurídico, estudiándose los elementos del acto, sus clases, su eficacia, su validez, invalidez y extinción56. Empero, tal como hemos señalado, esta tesis o teoría negocial de los actos administrativos, tiene como su base o fundamento una declaración de voluntad administrativa en ejercicio
de
una
potestad
o
poder
administrativo,
necesariamente emitida para la producción de efectos jurídicos57. En tal sentido, se considera que el acto administrativo es un vehículo de exteriorización de la voluntad administrativa, ya sea esta una declaración de voluntad, de deseo, conocimiento o juicio. El acto administrativo consiste en tal medida, en una declaración productora de efectos jurídicos, una declaración, por lo demás unilateral, en el sentido de que surte efectos por sí misma, sin perjuicio de que en determinados casos de actos favorables, la producción de tales efectos se condicione a una declaración de voluntad recepticia del destinatario del acto. Esta declaración, siempre será intelectual, en la medida que constituye un proceso de exteriorización de una voluntad predeterminada en la norma que habilita a su emisión 58. Excluye por lo tanto a las meras actuaciones materiales, técnicas o de hecho, propias de la ejecución material
del
contenido
de
lo
dictado
por
los
actos
administrativos 59.
672
En tal sentido, esencialmente, el acto administrativo constituirá una declaración de voluntad, una decisión de la Administración en virtud de la cual se concreta para un supuesto específico la potestad conferida por la ley; la conjunción de una y otra la potestad y la decisión administrativa), surte el efecto de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas (que no es consecuencia exclusiva del acto administrativo, sino de la potestad a través de la intermediación del acto administrativo) 6°. Sin embargo, la doctrina que sostiene dicha concepción, también
sostiene
solamente
que
contienen
los
actos
declaraciones
administrativos de
no
voluntad
o
decisorias, sino que también incluyen declaraciones que pueden no ser de voluntad. En tal sentido se reconoce que la declaración que contiene el acto administrativo, no sólo es de voluntad, sino que también puede serio de juicio o valoración, de conocimiento y de deseo o propuesta. En
función
de
lo
anteriormente
expuesto,
en
las
declaraciones de juicio, el autor, no solamente expone lo que sabe y conoce sino que además "opina" y "enjuicia" el fenómeno que se le presenta61. En tal sentido, cuando emite
una
declaración
de
juicio,
la
Administración
manifiesta una opinión en relación a un hecho, acto o cualidad de una persona o una cosa62. Ejemplo de estas declaraciones
de
juicio,
en
el
ámbito
del
acto
administrativo, lo constituyen los informes, dictámenes,
673
opiniones
consultivas,
calificaciones,
evaluaciones,
rendiciones de cuentas, actos de fiscalización, entre otros. En las declaraciones de conocimiento, la voluntad humana juega un mínimo papel, puesto que en ellas, el autor manifiesta lo que conoce, o sabe o le consta o le consta de alguna manera. MORELL refiere que las declaraciones de conocimiento constituyen aquellas declaraciones por medio de las que la Administración exterioriza datos o realidades que ha constatado previamente, verificando la existencia de un hecho, un acto, o una cualidad de una persona o una cosa63. Ejemplo de estas declaraciones lo constituyen los actos certificantes, los diligenciamientos, anotaciones o registraciones de títulos o documentos, actos o trámites y el levantamiento de actas o la referencia de órdenes verbales o los actos de información o comunicación. Una declaración de deseo, la voluntad exteriorizada refleja una intención, sugerencia o propuesta, esto es una intención exteriorizada, en determinado sentido. Se trata de declaraciones de una intención determinada, destinadas a provocar
conductas
o
actitudes
en
otros
sujetos64.
Tradicionalmente, se ha señalado que la Administración ejerce declaraciones de deseo, en los casos de las llamadas propuestas de resolución que el órgano instructor de un expediente
eleva
para
su
consideración
al
órgano
competente para decidir65, aunque también se pueden hallar declaraciones de deseo, en las invitaciones a ofrecer
674
que lanzan las entidades públicas al iniciar procedimientos de selección de contratistas. Finalmente,
se
distingue
entre
las
declaraciones
de
voluntad y el testo de declaraciones Guicio, conocimiento y deseo), en virtud a un dato fundamental: las declaraciones de voluntad si producen efectos jurídicos directos en la esfera de los derechos e intereses de los particulares, mientras que por regla general, el resto de declaraciones no son susceptibles de incidir en la esfera jurídica de sus destinatarios, al no contener un mandato ordenador de relaciones jurídicas66.
4.5.4 Falencias de la concepción tradicional del acto administrativo: El concepto antes descrito del acto administrativo impera en la doctrina y experiencias jurídicas comparadas, sobre todo en la española. Sin embargo, recientemente, se han denunciado las falencia s de dicha concepción, sobre todo por la poca consistencia que la misma tiene con el concepto de potestad o poder administrativo, aspecto sacrificado en aras de ampliar el concepto de acto administrativo. Nos explicamos. En
la
medida
que
se
entiende
que
la
potestad
administrativa es la posibilidad de crear unilateralmente e
675
imponer situaciones jurídicas en el marco de normas de Derecho Público, esto es, la posibilidad de mandar, de imponer una conducta a otro, ni la Administración pública ni nadie
puede
mediante
declaraciones
de
deseo,
de
conocimiento o de juicio ejercer dicha potestad, o poder. Tal como señala BOQUERA, "Los deseos, los conocimientos y los juicios no crean derechos y obligaciones y muchos menos los imponen a un stijeto. La creación unilateral de consecuencias jmidicas y su imposición a un stijeto, sólo puede ser obra de la voluntad'67. En función de lo expuesto, la teoría amplia de los actos administrativos, si bien es cierto ha tenido la virtud de producir el abandono de un concepto demasiado estricto del acto administrativo (tal como el expuesto por MAYER), tiene en sí misma, una seria deficiencia, la misma que es producto, precisamente, de su carácter amplio o genénco. Al adoptarse un concepto amplio del acto administrativo (cualquier declaración de voluntad, juicio, conocimiento o deseo en ejercicio de una potestad administrativa distinta de
la
reglamentaria),
administración
emite
se
pierde
de
vista
declaraciones
de
que
la
voluntad
precisamente, con la intención, con el objetivo de modificar el estado jurídico de terceros, en razón a que el ejercicio de una
potestad
administrativa
implica
la
modificación
unilateral de una situación jurídica concreta y determinada en función de un apoderamiento previsto en la norma,
676
siendo
que
dicho
apoderamiento
está
previsto
expresamente para ser ejercido por la Administración. De esta manera, partiendo de su propia definición, cuando la Administración emite juicios de valor, declara haber tomado conocimiento, manifiesta expresiones de deseo, dichas actuaciones
no
constituyen,
modifican
o
extinguen
relaciones jurídicas, no tienen eficacia per se, no producen una alteración de lo ya existente. En tal sentido, si asumimos que el acto administrativo tiene por característica esencial una decisión, una declaración en el sentido de modificar o alterar la realidad existente, mediante la constitución, modificación o extinción de una relación jurídica sometida al derecho administrativo, las declaraciones de juicio, conocimiento y voluntad no son pasibles de integrar el concepto del acto administrativo, puesto que son actuaciones a las cuales les falta el contenido decisorio, el contenido regulador de situaciones jurídicas existentes en la realidad. Precisamente, la tutela específica y exorbitante al régimen común que concede el ordenamiento a los actos administrativos solamente puede entenderse en la medida en que los mismos tengan un contenido regulatorio o vinculante con respecto a la realidad. En tal sentido, se hace necesario adoptar un criterio
estricto,
concreto
y
vinculante
del
acto
administrativo, en función del contenido regulador del mismo, y del contenido estabilizador de las relaciones jurídicas por el reguladas.
677
De otro lado, en nada sirve regular un concepto amplio, paradigmático, omnicomprensivo del acto administrativo, si, en puridad, toda la construcción dogmática cede ante una verdad manifiesta: los únicos actos administrativos recurribles en sede administrativa o impugnables ante la jurisdicción contencioso-administrativa son aquéllos actos definitivos que ponen fin a la instancia, esto es, los que finalizan el procedimiento, ya sean expresos o presuntos (excepción
hecha
de
los
actos
de
trámite
cuando
determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión), criterio por lo demás seguido por la LPAG en su artículo 206.2. Con ello, las declaraciones de juicio, deseo o conocimiento, serían excluidas del ámbito de impugnación administrativa o jurisdiccional, en la medida que nunca contienen una faceta decisoria, es decir, son insusceptibles de ejercer efectos jurídicos sobre una situación jurídica concreta. Con ello, se va al traste la caracterización de un concepto "amplio" de acto administrativo en orden a garantizar una "justiciabilidad
plena
de
las
enteras
formas
de
manifestación de la voluntad administrativa"68. Lo cierto es que si bien es cierto que existe una concepción "amplia" del acto administrativo, no todos los "actos" pueden ser pasibles de fiscalización o control en sede administrativa o judicial, siendo que a lo mucho pueden ser controlados
678
mediante su asimilación a un acto decisorio o que ponga fin al procedimiento. Consecuentemente
el
acto
administrativo,
no
logra
desprenderse del gravamen que supone su configuración como un modo de acceso del particular a la garantía jurisdiccional del control de la actividad administrativa, puesto que se sigue considerando al acto administrativo como un criterio todavía útil para distinguir qué parte o no de la actividad administrativa es susceptible de control jurisdiccional 69. En función de lo expuesto, necesariamente debe hacerse hincapié en el hecho que el acto administrativo tiene un aspecto mucho más importante que el de constituir un parámetro necesario para el control de la actuación administrativa. Proponemos para dicho concepto un camino distinto, puesto que enfatizamos en señalar que la función primordial del ado administrativo es su carácter regulador; creador de relaciones jurídicas entre administración y administrados sometidas al Derecho administrativo. Primordialmente, nuestra noción se explica en la medida que el acto administrativo es un instrumento para el ejercicio de las potestades administrativas, siempre de ejercicio unilateral 7o, en la medida que la concreción de los poderes abstractos que
la norma
corifiere a
la
Administración, se logra a través de la emisión de
679
declaraciones de voluntad unilaterales destinadas a regular situaciones jurídicas de los,particulares, en el marco de normas
de
derecho
administrativo,
y
para
un
caso
individualizado peifectamente. De tal suerte que, como consecuencia de esta función primordial, concreta y estricta del acto administrativo, esto es, su carácter regulador, opera además, una función estabilizadora, la que se expresa en otorgar seguridad y estabilidad a las relaciones jurídicas que son oljeto de una regulación concreta, en la medida que se trata de declaraciones no realizadas en virtud a un libre albedrío o voluntad de las entidades, sino que se trata de actos estrictos de aplicación del derecho al caso concreto, en este caso, al universo de relaciones jurídicas
entabladas
entre
la
administración
y
los
administrados. De esta manera, resulta necesario adoptar un concepto estricto de acto administrativo, desprovisto del gravamen de la "impugnabilidad" o incidencia jurisdiccional en el concepto, y que realmente otorgue un sentido específico al acto administrativo: antes de constituir un criterio de calificación sobre qué es impugnable o pasible de ser recurrido, el acto administrativo debe cumplir una función material
o
institucional,
puesto
que
constituye
una
institución dirigida a producir seguridad jurídica en las relaciones entre la Administración y los particulares, dotada de una estabilidad y fijeza desconocidas en Derecho privado75. En tal sentido, apostamos por una configuración
680
estricta del acto administrativo, que aluda antes que nada a la
función
estabilizadora
de
las
relaciones
jurídicas
existentes entre la Administración y los particulares, y al contenido "regulador" de las situaciones jurídicas que surjan de dichas relaciones.
4.5.5. Nuestra propuesta: una concepción estricta del acto administrativo en función a su contenido "regulador" de situaciones jurídicas de derecho administrativo.
Esta concepción parte por destruir aquel enlace que conecta al acto administrativo como el concepto destinado a
delimitar
el
objeto
o
la
materia
susceptible
de
impugnación jurisdiccional, puesto que se rechaza la concepción amplia del acto administrativo. Nuestra posición parte, por el contrario, de la premisa de aislar el contenido "regulador" del acto administrativo, esto es, la producción de ifedos jurídicos en una esfera jurídica distinta al del sl!jeto emisor de tal declaración de voluntad (esto es, la entidad emisora del acto), con la finalidad de incidir en un concepto estricto de acto administrativo. Este carácter regulador se asienta sobre cuatro ideas básicas: a) las declaraciones que integran un
681
acto
administrativo
deben
disponer
de
un
carácter
regulador; b) las declaraciones deben producir efectos externos; c) la declaración debe ser adoptada o dictada por un sujeto calificado, esto es, un órgano administrativo; y d) debe
ser
adoptada
en
ejercicio
de
una
potestad
administrativa distinta de la potestad reglamentaria72. a) El carácter regulador del acto administrativo: Mediante la descripción de esta característica o dato esencial del acto administrativo,
se
pretende
administrativos
deben
señalar
dirigirse
que
los
precisamente
actos a
"la
producción o al establecimiento de una consecuencia jurídica, consecuencia que consistirá en la creación, la modificación o la extinción de un derecho o un deber; o en su declaración vinculante..."73. En buena cuenta, ello significa que como consecuencia de su carácter regulador, los actos administrativos para serIo, deben encaminarse a la creación, a la modificación o a la extinción de una determinada relación jurídica, o a la declaración (o a la negación de una declaración) de un derecho (o de otra circunstancia jurídicamente relevante), respecto de una persona, cosa o situación74. La adopción de este carácter regulador, desvincula así al acto administrativo de la temática relativa a las diferencias existentes
entre
"manifestación"
y
"declaración"
de
voluntad, como rezagas de una influencia de la doctrina del derecho privado en el concepto del acto administrativo, lo que elimina ciertamente, la referencia al estado intelectual del órgano que produce un acto administrativo (en la que
682
se apoya la distinción entre declaraciones de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo, ya indicadas). Así BOCANEGRA señala que "La riferencia al estado intelectual del
órgano
que
produce
un
acto
administrativo}
constitt!)le} en ifecto} un antropomorfismo inaceptable (y completamente indiferente) cuando
se
trata
de
describir
la
actividad
de
la
Administración} porque la voluntad administrativa no consiste sino en el cumplimiento de la Ley y en la consecución de los fines públicos que la propia Ley le encomienda, lo que el carácter regulador de los actos administrativos contrib'!Ye también a poner de manifiesto"! 5. De esta manera, no serían actos administrativos en el sentido estricto del artículo 1° de la LPAG, por carecer de un evidente contenido regulador: -
Las
certificaciones
y
otras
manifestaciones
de
conocimiento de la administración: Esto debido a que la toma de conocimiento de un hecho o acto con respecto a un particular, no tiene un contenido regulador o producto de efectos en la esfera jurídica de un particular, toda vez que esta clase de manifestaciones carece de un contenido decisorio. Sin embargo} este tipo
de declaraciones}
podrían en ocasiones tener carácter reguladofj sobre todo cuando sirven de prueba para la existencia de un hecho} de un derecho o de una condición de un procedimiento administrativo
futuro,
esto
es
cuando
tienen
ifectos
constitutivos, por fjemp/o, en caso de actuaciones e
683
inscripciones registra/es constitutivas de derechos (p.e. inscripciones de hipotecas, de derechos mineros, etc.). Las comunicaciones, informes, opiniones, recomendaciones y advertencias, no son propiamente actos administrativos al carecer
de
efectos
reguladores.
Definitivamente,
las
manifestaciones de juicio, constituyen actos preparatorios o formativos de una decisión administrativa, por lo que carecen de efectos constitutivos o modificatorios de la realidad preexistente. Sin embargo, en algunos casos pueden contener efectos reguladores, sobre todo en el caso de consultas vinculan te s realizadas por entidades públicas, en los que la declaración de la entidad hace presumir la promesa de emisión de un acto administrativo en determinado sentido. - Las decisiones confirmatorias de otros actos anteriores, siempre que no abran un nuevo plazo de impugnación. Son actos administrativos, por el contrario, las resoluciones que prolongan la eficacia temporal de otro acto anterior o las que modifican, revocan o declaran la nulidad de otros actos76. - Las medidas administrativas de ejecución material y las actuaciones puramente materiales, en general, siempre que su objetivo tenga sólo ese carácter material77. Precisamente, en estos casos no existe una declaración intelectual o volitiva, aplicativa de las normas por parte de la Administración, sino una mera actuación material, que en puridad no debería producir efectos jurídicos en la esfera del administrado, sino únicamente materiales (con la
684
excepción de los supuestos de vías de hecho, aunque los mismos no se corresponden con los actos administrativos, puesto que tienen un régimen diferente). Los proyectos o propuestas de resolución: Al constituir meras manifestaciones de intención, deseo o propuesta, las mismas no refieren a una declaración que produzca efecto directo sobre la esfera jurídica del administrado, aún cuando se incluyan en un expediente. Por ejemplo, lo constituyen los proyectos de Resoluciones que emiten las Comisiones de Procesos Disciplinarios en el marco de sus labores
de
instrucción
en
tales
procesos.
Dichas
declaraciones no obligan ni vinculan al órgano de decisión, siendo simples expresiones de deseo, emitidas por un órgano administrativo. Los actos de trámite: En puridad, por su falta de carácter regulador,
puesto
que
contienen
actos
preparatorios,
formativos, de una decisión administrativa final o resolutiva de un procedimiento. En sí, carecen de un contenido regulador, al margen de su eventual impugnación, Ello no hace sino manifestar una verdad de perogrullo: no todo lo impugnable
en
sede
administrativa
o
jurisdiccional
necesariamente debe ser un acto administrativo. Sin embargo, cuando un acto de trámite, cualificado, produce indefensión
o
determina
la
paralización
de
un
procedimiento (artículo 206.2 LPAG), a pesar de carecer específicamente de un contenido regulador, es susceptible de ser recurrido en sede administrativa, e inclusive puede ser impugnado ante la sede contencioso administrativa. Sin
685
embargo, sobre este último punto vale hacer una precisión: dichos actos de trámite cualificados, son considerados únicamente
a
efectos
procesales
como
actos
administrativos sometidos a control judicial, en la medida que producen situaciones de afectación de derechos e intereses
de
los
particulares,
aunque
como
hemos
señalado, sólo serán actos administrativos aquellos actos que tengan un contenido regulador específico. b) La posibilidad de producir efectos externos: La decisión administrativa
de
carácter
regulador
debe,
además,
producir efectos externos, para poder integrar un acto administrativo. Esta referencia a la producción de efectos externos alude a la extensión de los efectos de los actos administrativos frente a terceros fuera o más allá de la entidad de la Administración que los dicta, o para ser más exactos, más allá, incluso, de las posibles relaciones interadministrativas
producidas
en
el
interior
de
un
procedimiento. Esta característica de los actos administrativos permite distinguir,
según
refiere
BOCANEGRA,
de
los
actos
administrativos en sentido estricto, en cuanto no producen efectos
externos,
a
determinadas
actuaciones
administrativas con las que, acaso, pudieran confundirse, como ocurre con las instrucciones y órdenes de servicio, o con las aprobaciones, u otras declaraciones o actos de tutela que, siendo necesarias en un procedimiento, sólo producen efectos al exterior a través de la resolución final del procedimiento a la que sirven de presupuest078.
686
Por cierto, este criterio ha sido recogido en la LPAG, la misma que en su artículo 1.2.1 establece que no son actos administrativos, los actos de administración interna, esto es, aquellos actos destinados a "organizar o hacer funcionar las actividades o servicios internos de la administración", en la medida que únicamente producen efectos al interior de la misma. c) Los actos administrativos deben proceder de un órgano o de una entidad de la Administración Pública habilitada a tal efecto: En efecto, este elemento orgánico o subjetivo de la configuración del acto administrativo resulta de capital importancia al definir no sólo una caracterización orgánica (el acto administrativo sólo puede ser emitido por una autoridad administrativa en el ejercicio de tal función), sino que además, permite incidir en un aspecto necesario: el carácter
unilateral
del
acto
administrativo.
Para
la
formación del acto administrativo se requiere únicamente de la declaración o decisión proveniente de una autoridad administrativa, sin que para la eficacia de esta decisión deba concurrir otra voluntad. Con ello se excluye del concepto de los actos administrativos a las formas de actividad
consensual
de
la
administración,
lo
que
necesariamente nos conduce a la problemática de los denominados "contratos administrativos". d) Los actos administrativos deben dictarse en el ejercicio de una potestad de Derecho Público: Este último dato señala el carácter atributivo de la potestad para dictar actos administrativos. Esta potestad o poder debe provenir
687
de una ley, por ejercicio de un sistema de vinculación positiva a la legalidad, en la medida que se busca modificar la realidad en función a la emisión de un acto de contenido decisorio sobre la esfera del particular. Consecuentemente, la esfera jurídica del administrado, aún cuando se incluyan en un expediente. Por ejemplo, lo constituyen los proyectos de Resoluciones que emiten las Comisiones de Procesos Disciplinarios en el marco de sus labores de instrucción en tales procesos. Dichas declaraciones no obligan ni vinculan al órgano de decisión, siendo simples expresiones de deseo, emitidas por un órgano administrativo. Los actos de trámite: En puridad, por su falta de carácter regulador,
puesto
que
contienen
actos
preparatorios,
formativos, de una decisión administrativa final o resolutiva de un procedimiento. En sí, carecen de un contenido regulador, al margen de su eventual impugnación, Ello no hace sino manifestar una verdad de perogrullo: no todo lo impugnable
en
sede
administrativa
o
jurisdiccional
necesariamente debe ser un acto administrativo. Sin embargo, cuando un acto de trámite, cualificado, produce indefensión
o
determina
la
paralización
de
un
procedimiento (artículo 206.2 LPAG), a pesar de carecer específicamente de un contenido regulador, es susceptible de ser recurrido en sede administrativa, e inclusive puede ser impugnado ante la sede contencioso administrativa. Sin embargo, sobre este último punto vale hacer una precisión: dichos actos de trámite cualificados, son considerados únicamente
a
efectos
procesales
como
actos
688
administrativos sometidos a control judicial, en la medida que producen situaciones de afectación de derechos e intereses
de
los
particulares,
aunque
como
hemos
señalado, sólo serán actos administrativos aquellos actos que tengan un contenido regulador específico. b) La posibilidad de producir efectos externos: La decisión administrativa
de
carácter
regulador
debe,
además,
producir efectos externos, para poder integrar un acto administrativo. Esta referencia a la producción de efectos externos alude a la extensión de los efectos de los actos administrativos frente a terceros fuera o más allá de la entidad de la Administración que los dicta, o para ser máS' exactos, más allá, incluso, de las posibles relaciones interadministrativas
producidas
en
el
interior
de
un
procedimiento. Esta característica de los actos administrativos permite distinguir,
según
refiere
BOCANEGRA,
de
los
actos
administrativos en sentido estricto, en cuanto no producen efectos
externos,
a
determinadas
actuaciones
administrativas con las que, acaso, pudieran confundirse, como ocurre con las instrucciones y órdenes de servicio, o con las aprobaciones, u otras declaraciones o actos de tutela que, siendo necesarias en un procedimiento, sólo producen efectos al exterior a través de la resolución final del procedimiento a la que sirven de presupuest078. Por cierto, este criterio ha sido recogido en la LPAG, la misma que en su artículo 1.2.1 establece que no son actos administrativos, los actos de administración interna, esto
689
es, aquellos actos destinados a "organizar o hacer funcionar las actividades o servicios internos de la administración", en la medida que únicamente producen efectos al interior de la misma. c) Los actos administrativos deben proceder de un órgano o de una entidad de la Administración Pública habilitada a tal efecto: En efecto, este elemento orgánico o subjetivo de la configuración del acto administrativo resulta de capital importancia al definir no sólo una caracterización orgánica (el acto administrativo sólo puede ser emitido por una autoridad administrativa en el ejercicio de tal función), sino que además, permite incidir en un aspecto necesario: el carácter
unilateral
del
acto
administrativo.
Para
la
formación del acto administrativo se requiere únicamente de la declaración o decisión proveniente de una autoridad administrativa, sin que para la eficacia de esta decisión deba concurrir otra voluntad. Con ello se excluye del concepto de los actos administrativos a las formas de actividad
consensual
de
la
administración,
lo
que
necesariamente nos conduce a la problemática de los denominados "contratos administrativos". d) Los actos administrativos deben dictarse en el ejercicio de una potestad de Derecho Público: Este último dato señala el carácter atributivo de la potestad para dictar actos administrativos. Esta potestad o poder debe provenir de una ley, por ejercicio de un sistema de vinculación positiva a la legalidad, en la medida que se busca modificar la realidad en función a la emisión de un acto de contenido
690
decisorio sobre la esfera del particular. Consecuentemente, el régimen jurídico aplicable será uno de derecho público, donde primará la idea de la autoridad administrativa y de la idea de la auto tutela declarativa establecida a favor de la Administración con la finalidad de imponer situaciones de carácter regulador. e)
Finalmente,
los
actos
administrativos
deben
ser
consecuencia de una potestad administrativa distinta a la potestad
reglamentaria:
Aquí
pretende
subrayarse
el
carácter de aplicación del Derecho al caso concreto que se predica del acto administrativo, diferenciándose por tanto de
una
labor
predicarse
de
de la
creación
del
función
Derecho,
normativa
que o
puede
potestad
reglamentaria de la Administración Pública. Ello se explica en la medida que el acto administrativo no innova el ordenamiento jurídico, sino que lo aplica, mientras que el Reglamento supone una alteración del Derecho objetivo, un episodio de creación del Derech079. Sin embargo, esta característica encuentra un punto de partida diferente en nuestra experiencia, toda vez que también alude a la referencia de que el acto administrativo está dirigido a la regulación de una "situación concreta" o de un caso particular. No habría problema en este caso con respecto a la diferenciación del acto administrativo con el reglamento, si se sobreentiende que el acto administrativo siempre tiene efectos particulares sobre personas determinadas o determinables,
mientras
que
el
Reglamento
tiene
destinatarios abstractos o generales, por su condición de
691
norma. Sin embargo, estrictamente, la referencia a una "regulación de un caso particular", alude al carácter concreto, específico de una medida, y no al aspecto de los destinatarios de la misma8°. Una vez desarrolladas las características que debe tener un acto administrativo en sentido estricto, hacemos nuestra la definición que brinda BOCANEGRA del acto administrativo: "es toda decisión o resolución administrativa, de carácter regulador y con efectos frente a terceros dictada por la Administración administrativa
en
el
distinta
o/ercicio de
la
de
una
potestad
reglamentaria'f',I.
Este
concepto, como veremos, tiene un doble significado: alude a un significado estricto, restringido del acto administrativo, haciendo énfasis en su carácter decisorio, y en su carácter de regulador de situaciones jurídicas derivadas de las relaciones que se establecen entre la Administración y los ciudadanos. De otro lado, dicho concepto también tiene una acepción sustantiva: cumple una función estabilizadora, de protección de la confianza existente en las relaciones que se traben entre los particulares y la Administración, mediante la concreción de las relaciones jurídicas que surgen
de
dicho
acercamiento
o
contacto
de
la
Administración con el ciudadano. A
nuestro
entender,
esta
concepción,
de
cariz
indudablemente german082, encuentra apoyo y sustento suficiente en nuestra LPAG, norma que ha consagrado un concepto estricto del acto administrativo, haciendo énfasis
692
en su contenido regulador, y desechando un acercamiento a una concepción "procesalista" del acto, que lo identifique como
"toda
forma
de
declaración
de
voluntad
administrativa", en la medida que la nueva concepción del acto administrativo contenida en nuestro ordenamiento apunta a. desarrollar una configuración estricta del mismo, postura esta última que obedece a las funciones reguladora y estabilizadora que modernamente se le otorgan al acto administrativo. 4.5.6. El concepto de la LPAG sobre el acto administrativo: Dentro de las innovaciones que contiene la nueva LPAG, puede resaltarse la inclusión. de un concepto del acto administrativo, el mismo que necesariamente provocará una línea de interpretación clara y sólida en función a su contenido, el mismo que responde a una concepción estricta del acto administrativo, notándose una clara influencia de la regulación alemana en materia de acto administrativo. Así, es preciso recurrir al texto del artículo 10 de la LPAG, norma que establece un concepto de acto administrativo, que a nuestro entender recoge la posición del contenido "regulador" de los actos administrativos en sentido estricto. La referida norma señala lo siguiente: "Artículo 1 ~ - Concepto de acto administrativo.
693
1. 1 Son actos administrativo~ las declaraciones de las entidades que} en el marco de normas de derecho público} están destinadas a producir efectos juridicos sobre los intereses} obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta. 1.2 No son actos administrativos: 1.2.1 Los actos de administración interna de las entidades destinados a organizar o hacer funcionar sus proPias actividades o servicios. Estos actos son regulados por cada entidac4
con
sujeción
a
las
disposiciones
del
Título
Preliminar de esta Ley} y de aquellas normas que expresamente así lo establezcan. Los comportamientos y actividades materiales de las entidades': 1.2.2 Aunque algunos han pretendido ver el origen de este concepto del acto administrativo por el que ha optado la LPAG en la doctrina negocial del acto administrativo a la que hacemos alusión páginas arriba83, lo cierto es que el origen del concepto del acto administrativo de la legislación peruana se encuentra específicamente en la legislación alemana,
concretamente
Procedimiento
en
la
Administrativo
Ley
Federal de
de
1976,
(VerwaltungsveifahrensgesetfJ, norma que en su parágrafo 35.1 señala lo siguiente: "Acto administrativo es cualquier disposición) decisión o medida de autoridac4 que un órgano
694
adopta para la regulación de un caso concreto en la esfera del Derecho Público y que está orientada a producir efectos inmediatos
en
el
exterior'84.
Esta
posición
además
encuentra un asidero práctico, y es que la Comisión que elaboró el Anteproyecto de la LPAG, tuvo como un referente principal
las
disposiciones
de
la
Ley
Federal
de
Procedimiento Administrativo alemana, tal como lo ha hecho notar acertadamente Jorge DANÓS85. Efectivamente, el arto 1 LPAG contiene, fuera de algunas diferencias semánticas, el concepto de acto administrativo desarrollado
en
la
experiencia
alemana.
Es
posible
entonces, aplicar nuestra tesis del acto administrativo en sentido estricto, o del contenido "regulador" como dato esencial para reconocer al acto administrativo, en la medida que dicha tesis se sostiene fundamentalmente en el concepto legal del acto administrativo desarrollado por la Ley del Procedimiento Administrativo Federal alemana que, como hemos apreciado, es sustancialmente idéntico al precepto contenido en el artículo 10 LPAG. En función de ello, puede afirmarse que de un somero análisis de la definición del acto administrativo contenida en la LPAG puede encontrarse una similitud incontestable entre los elementos
de
la
concepción
"reguladora"
del
acto
administrativo y los elementos que contiene la definición del acto administrativo que brinda el artículo 10 de la LPAG. ~. I -ClementOS ael concepto Clel Acto ac1minístrativo con tenido en la LPAG:
695
Una vez descrito el concepto de acto administrativo contenido en la LPAG, resulta necesario efectuar un análisis de cada uno de los elementos que integran la citada definición, en función del criterio regulador adoptado para la concepción del acto contenida en el artículo 1° LPAG. a) Una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos: Esto hace referencia al contenido decisorio o regulador del acto administrativo, esto es, a su aptitud de modificación de la realidad preexistente, mediante la constitución, modificación, regulación o extinción de una relación
jurídico
administrativa.
Necesariamente
debe
tratarse de una declaración de voluntad, esto es, una voluntad exteriorizada con la finalidad de modificar la realidad, con la finalidad de regular relaciones jurídicas de orden administrativo. b) Emitida por una entidad pública: Lo que nos conduce a la condición subjetiva u orgánico como integrante de la definición del acto administrativo. Necesariamente debe ser dictado por una entidad u órgano de la Administración Pública, habilitado para tales efectos mediante la atribución de una potestad administrativa correspondiente. Esta característica nos remite a la enumeración de las entidades descritas en el artículo 1 del Título Preliminar de la LPAG, el mismo que nos presenta el ámbito subjetivo de la aplicación de las regulaciones de la LPAG. Las entidades a las que alude el mencionado artículo 1 del TP de la LPAG,
696
serán en tal sentido, las habilitadas para dictar los actos administrativos a los que se hace referencia86. c)
En
el
marco
Necesariamente,
de
en
normas
de
medida
que
la
derecho se
público:
trata
de
la
manifestación de un poder de autotutela declarativa de la Administración Pública, sometido a las reglas de un derecho excepcional y privativo como es el derecho administrativo. En tal sentido, MORON afirma que la actuación pública que califica como acto administrativo ha de estar sujeta a los preceptos del derecho público o lo que es lo mismo, realizada en ejercicio de la función administrativa87. d) Se trata de una decisión que recae sobre derechos, intereses
u
obligaciones
de
los
administrados:
Aquí
hablamos de la necesaria eficacia externa de la declaración formulada por la entidad administrativa. Necesariamente, esta declaración es realizada hacia un ámbito "extra administración", esto es, fuera de ésta, con efectos que no pueden ser invocados al interior de la misma, sino siempre hacia una eficacia subjetiva externa, que recaiga sobre sujetos distintos de la entidad que emite el acto. Este criterio es reforzado por lo dispuesto en el artículo 1.2.1 de la LPAG, que nos refiere que no son actos administrativos los actos de administración "interna" o dirigidos "intra administración",
con
actividades
servicios.
o
la
finalidad Sin
de
organizar
embargo,
a
sus
efectos
jurisdiccionales, cuando un acto formalmente denominado como de "administración interna", contiene disposiciones
697
que en realidad vulneran derechos subjetivos de los particulares
fuera
de
la
esfera
doméstica
de
la
Administración, procederá su impugnación en la sede del proceso contencioso-administrativ088. e) Es una decisión que regula una situación concreta: Esto sirve para referir la diferencia existente entre actos administrativos y reglamentos, toda vez que el acto administrativo
tiene
siempre
efectos
concretos
y
determinados, mientras que el reglamento, al constituir una norma tiene una vocación de producción de efectos generales y de contenido abstracto. Sin embargo, no es el aspecto de los destinatarios al que se hace alusión cuando se habla de una la producción de "efectos jurídicos dentro de una situación concreta", sino que se alude a la característica
de
que
el
acto
administrativo
regula
situaciones específicas, predeterminadas por las normas, esto es, con un carácter concreto y previamente delimitado. Ello nos conduce también a señalar la regla general de tipicidad de los actos administrativos, que se desprende del carácter estrIcto al que se hace referencia en nuestro concepto. De esta manera, y en función de las consideraciones así descritas, nuestro planteamiento nos permite demostrar que la tesis estricta del acto administrativo tiene cabida en nuestro
ordenamiento
jurídico,
puesto
que
la
propia
defInición legal contenida en el artículo 10 LPAG, alude necesariamente a todos los elementos que confIguran el
698
denominado
carácter
"regulador"
de
los
actos
administrativos. Es por ello que, a continuación desarrollamos una amplia clasifIcación de los actos administrativos, según sea su contenido materia, formal o procedimental, en la medida que a partir de una taxonomía razonable y sucinta de las diferentes formas en las que puede manifestarse la existencia de un acto administrativo, se podrá verifIcar la presencia o no de efectos reguladores en las declaraciones de voluntad que constituyen necesariamente los actos administrativos. 4.5.8. La clasificación de los actos administrativos: A
efectos
prácticos
hemos
dividido
el
esquema
de
clasifIcación de las modalidades del acto administrativo, en una tipología amplia que señala la existencia de clasifIcaciones de orden material, clasifIcaciones en cuanto a su contenido, y fInalmente, clasifIcaciones de índole procesal. 4.5.8.1. Clasificaciones de orden material: A) Clasificaciones por razón de los sujetos: a) Actos simples y actos complejos: En función del número de entes u órganos que actúan en su emisión. Los actos simples son emitidos por un solo ente u órgano, siendo la regla general, mientras que los actos complejos, emanan de dos o más órganos o entes, en ejercicio de competencias compartidas. b) En función a los destinatarios del acto, se distingue entre actos
administrativos
de
efectos
singulares
y
actos
699
administrativos
de
efectos
generales:
Esta
distinción,
conforme a lo señalado por SANTAMARIA, se apoya en el dato de la determinación nominativa o indeterminación de los sujetos destinatarios del acto: los actos singulares tienen
por
personas,
destinatarios identificadas
pertenencia
a
un
específIcos
a
una
nominativamente
colectivo
delimitable
o
o
varias
por
objetiva
su e
inequívocamente; en tanto que los generales tienen por destinatarios
a
una
pluralidad
indeterminada
de
personas89. c) En función del número de voluntades necesarias para la perfección del acto, se habla de actos unilaterales puros y unilaterales
necesitados
de
aceptación.
Los
primeros
emanan de la exclusiva voluntad de la Administración que los dicta en tanto que los segundos precisan para su perfección o plena eficacia de la voluntad del sujeto al que se dirigen (p.e. el nombramiento de un funcionario). Estos últimos no deben confundirse con los contratos y convenios administrativos que tienen una naturaleza diversa. B) Clasificaciones por razón de su contenido: a) Por los efectos objetivos del acto - Actos decisorios y no de cisorios: Esta pretende resaltar la diferencia existente entre el típico acto constitutivo de una declaración de voluntad mediante la cual se constituye modifica o extingue una situación jurídica, frente a otras modalidades que expresan declaraciones de conocimiento, de juicio o valoración y de
700
deseo o propuesta. El contenido significativo es que los actos constitutivos son siempre una decisión, mientras que el
resto
no
tienen
una
incidencia
decisoria
o
de
manifestación de voluntad estrictamente. En puridad, contiene
una
distinción
entre
actos
administrativos
constitutivos y actos administrativos de clarativos. En estos últimos, se declara de forma vinculante la existencia de un derecho, o de una determinada condición con relevancia jurídica en una persona, cosa o situación en aplicación del ordenamiento'
jurídico
vigente,
o
bien
se
niega
la
pretensión de una declaración de este tip090. b) Por los efectos en la esfera jurídica del ciudadano - Actos favorables y actos ablatorios o de gravamen: Los actos favorables amplían la esfera o el patrimonio jurídico de los destinatarios del mismo es decir, crean o reconocen un derecho o una ventaja jurídica. De otro lado, los actos administrativos de gravamen suponen una restricción del patrimonio jurídico de los particulares, esto es, tienen un efecto desventajoso o perjudicial para el destinatario, sea éste la inmisión en uno de sus derechos, la negación de una determinada ventaja o la determinación del nacimiento de una obligación a su carg091. Esta distinción tiene una importancia práctica que se ve reflejada en la LPAG, sobre todo
en
institutos
como
la
eficacia
de
los
actos
administrativos, la posibilidad de eficacia anticipada del acto, así como por la regulación del instituto de la revocación de los actos administrativos, ex. Art. 203 LPAG.
701
Entre los actos administrativos favorables, pueden citarse en términos genéricos, las admisiones, las concesiones y autorizaciones, las aprobaciones y las dispensas. De otro lado, entre los actos administrativos desfavorables, puede identificarse a las órdenes (mandatos - que imponen una obligación positiva, y las prohibiciones - que contiene una obligación negativa o de abstención), las sanciones, las requisas y las revocaciones. c) Por los efectos en la esfera jurídica del ciudadano - Actos administrativos con "doble efecto" (Doppelwirkung): Es una clasificación propia de la doctrina alemana, recogida por BOCANEGRA
SIERRA.
Según
la
misma,
los
actos
administrativos se dividen en dos categorías, a saber: (i) actos
administrativos
con
efectos
frente
a
terceros
(Drittwirkung), como una licencia para la realización de una actividad industrial que afecta, desde luego, al titular de la actividad autorizada pero también a los vecinos en donde se instala la industria y, (ii) Actos administrativos con efectos
mixtos
(Mischwirkung),
que
producen
efectos
beneficiosos y perjudiciales respecto a la misma persona, por ejemplo la resolución que concede sólo en parte la solicitud de un ciudadano, o el acto sancionador que sin embargo, fija una sanción menor a la que legalmente podría imponerse92. Esta última clasificación adquiere una singular importancia, debido a su eficacia práctica: los efectos de los actos administrativos no siempre son lineales, es decir, no siempre se producen en un solo sentido, exclusivamente en
702
beneficio o únicamente en perjuicio de una determinada persona. Ello permite señalar la existencia de actos administrativos con eficacia frente a terceros y los actos administrativos con efectos mixtos. En los primeros, la persona perjudicada por los efectos de un acto que beneficia a su destinatario principal podrá impugnar el acto, puesto
que
la
eficacia
del
mismo
trasciende
específicamente la esfera jurídica de su destinatario. En los segundos,
la
eventual
revisión
de
los
mismos,
es
susceptible de darse en la medida que no siempre el contenido de los actos se agota en un único contenido "favorable" o "perjudicial", sino que puede contener una mixtura de ambos. d) Por el objeto de la declaración - Actos reales, personales o mixtos: No hay en realidad, actos administrativos que tengan como destinatario o punto de referencia una cosa. Todos ellos, por el contrario, disciplinan relaciones jurídicas, cuyos sujetos son personas físicas o jurídicas siendo precisamente sus efectos directos frente a terceros lo que convierte a una determinada declaración administrativa en un acto administrativo en sentido estricto. A decir de BOCANEGRA, lo que ocurre es que el contenido de ciertos actos,
llamados
características
reales,
de
una
depende cosa,
únicamente
siendo
de
las
completamente
independiente de las circunstancias de su destinatari093. Así, serán actos administrativos reales, aquellos que tienen por objeto una determinada cosa o actividad y para cuyo otorgamiento se toman exclusivamente en consideración
703
las circunstancias propias de las mismas, como ocurre, por ejemplo en el otorgamiento de una licencia de construcción. De otro lado, los actos administrativos personales se refieren a la situación jurídica de una persona, tomando en consideración sus condiciones particulares, característica que determina su transmisibilidad, que en este tipo de actos
no
se
encuentra
autorización
permitida,
discrecional
de
o
la
se
somete
a
Administración94.
Finalmente, en los actos mixtos, se trata de aquellos actos que describen conjuntamente los perftles propios de los actos reales y personales,
es decir,
relativos a las
características de una cosa y de una persona. e) Por el efecto temporal - Actos que se extinguen en una sola
ejecución
y
actos
administrativos
con
efectos
prolongados: Esta clasificación adquiere importancia por cuanto en los primeros, existe un solo acto de ejecución, cumplimiento o de configuración de un único derecho, producido lo cual, el acto administrativo caduca al haberse agotado
su
ejecución.
administrativos
de
Por
efectos
el
contrario,
prolongados,
los
actos
(actos
con
Dauerwirkung en la doctrina alemana), son aquellos que crean o modifican una relación jurídica duradera que depende de la propia eficacia del acto. Estos últimos deben distinguirse de los llamados "actos administrativos en cadena"
(Kettenverwaltungsak~,
que
son
actos
administrativos que se producen sucesivamente, de forma encadenada, con un plazo de vigencia determinado (de tal forma
que
al
terminar
el
plazo
de
su
eficacia,
la
704
Administración
puede
dictar
otro
acto
administrativo
igualmente sometido a plazo) y con un contenido material similar entre ellos lo que permite mantener de forma duradera una relación jurídica que depende de dichos actos, facultando a la Administración el control periódico de los requisitos que justifican esa medida95. f) En función de la potestad ejercitada - Actos reglados y discrecionales: Los actos administrativos reglados se dictan con el contenido legalmente previsto cuando se da el supuesto de hecho que la norma establece, en una pura operación
de
constatación
de
cumplimiento
de
los
requisitos establecidos por el Ordenamiento. De otro lado, en
los
actos
administrativos
discrecionales
la
Administración decide, por razones de interés público, en el marco
de
los
principios
generales
del
Derecho
Administrativo y teniendo en cuenta el fin de la norma habilitante, tanto si, ante una determinada situación, procede dictar un acto administrativo como si, tomada la decisión de hacerla, cuál sea el contenido del acto discrecional, optando entre las diversas opciones posibles todas ellas igualmente válidas, que puedan presentarse96.
4.5.8.2. Clasificaciones procesales:
705
SANTAMARIA, nos ofrece como una segundo gran criterio clasificatorio de los actos administrativos, a aquellos supuestos que tienen como origen un criterio procesal o procedimiental del mismo, fundado en su recurribilidad dentro del procedimiento o su eventual impugnación en el proceso contencioso administrativo97. Así, dicho autor, nos refiere una importante distinción entre: (a) actos definitivos y actos de trámite; (b) actos que ponen fin a la vía administrativa o causan estado; y, (c) actos originarios y actos
confirmatorios.
Adicionalmente,
y
siguiendo
a
BOCANEGRA, incluimos a la clasificación que distingue entre (d) actos firmes y actos recurribles. a) Actos definitivos y actos de trámite: Son actos definitivos aquellos que ponen fin al procedimiento, siendo calificados genéricamente como actos de trámite todos los demás de carácter instrumental, que integran el procedimiento, bien iniciándolo o bien formando parte de su instrucción98. Los actos de trámite, en sí tienen una función subordinada a la resolución final y, en todo caso, preparatoria de la misma99. Su importancia radica en torno a la recurribilidad o impugnabilidad de los actos. Como lo reconoce el artículo 2060 de la LPAG, únicamente son recurribles en sede administrativa o impugnables en sede contenciosa, los actos definitivos,
esto
es,
los que ponen
fin
a un
procedimiento, mientras que, por regla general, los actos de trámite no son impugnable s, salvo excepciones 100 (que el acto administrativo de trámite decida directa o indirectamente sobre el fondo del asunto, determine la
706
imposibilidad de continuar el procedimiento o produzca indefensión - artículo 206.2 de la LPAG). Esto no supone que el acto de trámite sea inmune a todo control: lo que quiere decirse es que su fiscalización sólo podrá ser alegada y controlada en el marco del recurso que se interponga contra el acto definitivo que ponga fin al procedimiento y como si se tratara de una irregularidad de dicho acto definitivolOl. A esta solución llega el artículo 206.2 LPAG cuando señala que "La contradicción de los restantes actos de trámite (esto es de los que no determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento o no producen indefensión) deberá alegarse por los interesados para su consideración en el acto que ponga fin al procedimiento y podrán impugnarse con el recurso administrativo que} en su caso} se interponga contra el acto drjinitivo". b) Actos que ponen fin a la vía administrativa o causan estado: La distinción entre actos administrativos que ponen fin a la vía administrativo o actos que causan estado y actos que no lo hacen es relevante en cuanto a la posibilidad o no de interponer directamente el proceso contencioso-administrativo contra los mismos, el mismo que es deducible únicamente respecto de los actos que causan estado o agotan la vía administrativa. Con respecto a los actos que no causan estado, se trata de actos contra los que el particular, necesariamente debe interponer los recursos administrativos que le franquea la ley para poder
707
acceder al requisito de agotar la vía administrativa en vías de una eventual impugnación del acto, o su consentimiento para considerar estables sus efectos. La LPAG, en su artículo 218, acoge esta distinción, al señalar los supuestos en los que los actos administrativos agotan la vía administrativa, estableciendo lo siguiente: ".A..rtículo 218°.- Agotamiento de la vía administrativa: 218. 1 Los actos administrativos que agotan la vía administrativa podrán ser impugnados ante el Poder Judicial podrán ser impugnados ante el Poder Judicial mediante el proceso contenciosoadministrativo a que se rdiere e! artículo 148° de la Constitución Política de! Estado. 218.2 Son actos que agotan la vía administrativa: a) El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnación ante una autoridad u órgano jerárquicamente superior en la vía administrativa o cuando se produifa silencio administrativo negativo) salvo que e! interesado opte por interponer recurso de reconsideración) en C'9° caso la resolución que se expida o e! silencio administrativo producido con motivo de dicho recurso impugnativo agota la vía administrativa; o b) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposición de un recurso de apelación en aquellos casos en que se impugne el acto de una autoridad u órgano sometido a subordinación jerárquica o c) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposición de un recurso de revisión)
708
únicamente en los casos a que se rdiere el Artículo 210° de la presente Ley). o el) El acto que decfara de rftcio la nulidad o revoca otros actos administrativos en los casos a los que se rifieren los Artículos 2020 y 2030 de esta Ley; o e) Los actos administrativos de los Tribunales o Cons,!jos Administra tivos regidos por Iryes especiales JJ. c) Actos originarios y confirmatorios: La regla de firmeza de los actos administrativos, quedaría burlada si se consiguiera provocar la producción de un nuevo acto administrativo de contenido
idéntico
al
considerado
como
firme,
e
impugnarlo. Este tipo de fraude acontece cuando se pierden los plazos de caducidad disponibles para la interposición de los
recursos
en
sede
administrativa
o
la
eventual
impugnación de un acto que ha causado estado, conforme a las reglas de la LPAG y la LPCA. En teoría, podría darse cuando por ejemplo, si un acto denegatorio de una licencia de construcción hubiese quedado firme al no haber sido recurrido en pla;w, podría presentarse nuevamente una solicitud en el mismo sentido, y ante la denegatoria (expresa o presunta), interponerse recurso administrativo contra la misma, ahora sí en plazo. Para evitar este fraude, la LPAG, ha establecido en su artículo 206.3 que "No cabe la impugnación de actos que sean reproductorios de otros anteriores
que
hqyan
quedado
firmes
ni
la
de
los
co¡ifirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y formaJJI02.
709
d) Actos firmes y recurribles: Actos firmes son, según BOCANEGRA, aquellos actos que, con independencia de que hayan o no causado estado, no son susceptibles de ninguna clase de recurso ni administrativo ni jurisdiccional, bien por haber transcurrido los plazos legalmente establecidos para interponer los correspondientes recursos administrativos o jurisdiccionales,
bien
porque
su
contenido
haya
sido
confirmado por una resolución judicial, a su vez, firme103. En sentido contrario, son actos recurribles, aquellos que pueden ser impugnados tanto en sede administrativa, como susceptibles de impugnación en sede jurisdiccional (es decir, aquellos actos resolutorios que pongan fin
al
procedimiento, y excepcionalmente, aquellos actos de trámite que o produzcan indefensión, o determinen la imposibilidad de continuar con el procedimiento). 4.5.9. Problemática del concepto de "acto administrativo a efectos jurisdiccionales" (o la coexistencia del concepto de acto administrativo en sentido estricto y del concepto de acto administrativo no decisorio). En algunas legislaciones (como la española), ha surgido una pro blemática derivada de la concepción jurisdiccional del acto administrativo,
esto
es,
la
concepción
que
ha
ido
decantando la jurisprudencia, la misma que inclusive ha sido mucho más amplia que la comúnmente admitida en doctrina, sobre todo por el carácter revisor que se reconocía
al
proceso
contencioso-administrativo,
cuya
controversia materia de solución necesariamente debía
710
girar en torno a un acto administrativo. En tal sentido, la jurisprudencia en dicho país, ha reconocido un concepto amplísimo, residual, o negativo, que concibe al acto administrativo como cualquier declaración administrativa susceptible
de
tutela
conceptualización
del
judicial
acto
efectivalo4.
administrativo
a
Dicha efectos
jurisdiccionales, se deriva en mucho de la regulación contenida en el artículo 25.1 de la LJCA española, norma que señala lo siguiente: "Artículo 25. 1. El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con (...) los actos expresos y presuntos de la Administración
Pública
que
pongan
fin
a
la
vía
administrativa) ya sean difinitivos o de trámite) si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto)
determinan
la
imposibilidad
de
continuar
el
procedimiento, producen indefensión o petjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos". De una lectura del referido artículo, se entiende que se considera acto administrativo "a efectos jurisdiccionales", todo acto expreso o presunto (estos últimos en los casos en que se haya producido silencio administrativo), que haya puesto fin a la vía administrativa. En tal sentido, en una lectura literal de la ley española, acto administrativo a efectos jurisdiccionales es toda decisión que haya causado estado, contra la cual se hayan interpuesto los recursos
711
correspondientes, es decir, una decisión que haya agotado la vía procedimental administrativa. Precisamente,
para
escapar
de
este
corsé,
y
evitar
supuestos de indefensión, se incluyó dentro del concepto de acto administrativo a toda declaración de voluntad producida por una entidad administrativa, en orden a no dejar resquicio alguno de la actividad administrativa fuera del control jurisdiccional. Consiguientemente, para no dejar fuera del control jurisdiccional ninguna clase de acto administrativo (al margen de que tenga contenido decisorio o no), se optó por tener un concepto amplio de acto administrativo, un concepto de "acto administrativo a efectos jurisdiccionales", el mismo que desarrolla la idea de que es acto administrativo toda declaración de voluntad administrativa (sea de juicio, conocimiento o de deseo) en uso de cualquier potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria. Como
se
ha
indicado,
esta
concepción
del
acto
administrativo a efectos jurisdiccionales, ha contribuido también a difuminar aún más dicho concepto, con lo que se pierde de vista el planteamiento de una opción unívoca o estricta del acto administrativo, en función a su aspecto regulador o decisorio con respecto a la conformación de relaciones jurídicas sometidas al ámbito del Derecho Administrativo.
712
Sin embargo, en nuestro ordenamiento, que tiene una regla similar
al
español,
gracias
a
la
definición
de
acto
administrativo contenida en el artículo 10 de la LPAG, así como a la regla contenida en el artículo 206.2 de la misma norma, puede afirmarse la total innecesariedad de recurrir a un concepto amplio del acto administrativo a efectos de su impugnación jurisdiccional. Por tanto, en nuestro ordenamiento es preciso determinar la existencia de un concepto de acto administrativo en sentido estricto (el regulado por el artículo 10 de la LPAG), el
mismo
que
coexiste
con
el
concepto
de
acto
administrativo no decisorio (contemplado en el artículo 206.2 LPAG). Tal como puede apreciarse, si se quiere hablar de la impugnabilidad de estos tipos de actos, la misma es necesariamente distinta, en la medida que en principio sólo son impugnable s los actos administrativos decisorios o en sentido estricto (y sus sucedáneos, excepcionalmente los actos administrativos de trámite, conforme al artículo 206.2 de la LPAG), mientras que los actos administrativos no dedsorios, en ningún caso son impugnable s directamente, sino que, la propia LPAG establece que los mismos se asimilan a la impugnación del acto administrativo decisorio o definitivo al cual han servido como etapa previa (cfr. artículo 206.2 LPAG).
713
Sin embargo, la consagración legislativa de la distinción entre acto administrativo de contenido regulatorio, y los actos
administrativos
no
decisorios,
no
implica
que
hablemos de dos categorías totalmente antagónicas y autónomas entre sí, en la medida en que ambas hablamos de "actos administrativos", por lo que consiguientemente, tienen los mismos requisitos para su producción, pueden estar aquejadas de los mismos vicios de validez y tienen las mismas reglas de eficacia. Sin embargo, es necesario introducir un elemento de distinción entre ambas nociones, en orden a clarificar la opción del legislador peruano en torno a la adopción de un concepto estricto del acto administrativo tal como el desarrollado en el artículo 1.1 de la LPAG. Precisamente, al haberse optado por la regulación de un concepto estricto de acto administrativo, es necesario depurar el concepto de figuras similares, que tienen las mismas características, pero que no tienen el elemento decisorio, regulador de relaciones jurídicas, que hace a la esencia de la definición del acto administrativo. En tal sentido) la noción jurídica de acto administrativo en nuestro ordenamiento hace riferencia a aquellas decisiones de la Administración
Pública
con
contenido
regulador
de
relaciones jurídicas para un ,caso concreto emitidas en uso de una potestad administrativa distinta a la reglamentaria. Al margen de esta noción estricta del acto administrativo, existe el concepto de acto administrativo no decisorio
714
(denominado por algunos "actuación" administrativa, para otros meros actos administrativos, actos de trámite, etc.), que en realidad constituyen declaraciones de voluntad administrativa que carecen de contenido decisorio o regulador de relaciones jurídicas) y que para cotifigurarse jurídicamente recurren a las formas del acto administrativo) aunque no tienen la esencia fundamental de éste. Consideramos que será labor de nuestra doctrina y de la jurisprudencia, sentar las bases definitivas del problema aquí apuntado, de determinar la diferencia existente entre ambas figuras, y establecer la terminología correcta para lo que aquí se denomina "acto administrativo no decisorio". Por último, es admisible la coexistencia de un concepto de acto administrativo en sentido estricto y de los que aquí se denominan actos administrativos de contenido no decisorio. Solamente los primeros responden al concepto de acto administrativo regulado en el artículo 10 de la LPAG, por lo que responden a un contenido decisorio o regulador de relaciones jurídico-administrativas. Con relación a los otros, es necesario afirmar que constituyen declaraciones de voluntad
administrativas
que
no
tienen
relevancia
decisoria, por lo que no pueden ser confundidas con interpretación estricta del concepto del acto administrativo de nuestra LPAG. Lo importante aquí, es no confundir el régimen de impugnabilidad de ambas figuras, ni mucho menos pretender usar dicho criterio para separar ambos
715
conceptos,
toda
vez
que
la
diferencia
entre
acto
administrativo estricto y acto no decisorio, es precisamente el contenido decisorio o regulador de relaciones jurídicas. Para nuestro ordenamiento, sólo será acto administrativo entonces aquella decisión administrativa dirigida a crear, regular, sometidas
modificar al
o
extinguir
Derecho
situaciones
Administrativo,
jurídicas
conforme
a
lo
establecido en el numeral 1.1 del artículo 10 de la LPAG. 4.5.10. Recapitulación: A lo largo de estas líneas, hemos incidido en la necesidad de adoptar un concepto estricto del acto administrativo en función del contenido regulador del mismo y de su indesligable faceta de estabilización de las relaciones jurídicas que la declaración de voluntad emitida por las entidades administrativas, constituye, modifica o extingue. Así,
hemos
adoptado
como
definición
del
acto
administrativo la siguiente: "Acto
administrativo
es
toda
decisión
o
resolución
administrativa, de carácter regulador y con ifectos frente a terceros dictada por la Administración en el o/ercicio de una potestad administrativa distinta de la reglamentaria n. A diferencia de la problemática existente en otros países que carecen de un concepto legal definido o explícito del acto administr~tivo, la LPAG, siguiendo a la Ley Federal de Procedimiento Alemana, ha adoptado en buena técnica, la consagración
de
un
concepto
estricto,
del
acto
administrativo, que específicamente hace incidencia en el
716
aspecto regulador del mismo, al señalar que "Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir ifectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta n. Sin embargo este carácter regulador del acto administrativo no
dice
mucho,
si
es
que
no
se
le
concatena
necesariamente con la función de estabilización de las relaciones jurídicas administrativa formadas a partir de la emisión del acto administrativo. En este orden de ideas, debe recordarse que, tanto en su faceta formal, como en sus diferentes modos de actuación (policía, fomento, servicio
público,
entre
otros)
el
acto
administrativo
constituye un instrumento estabilizador de las relaciones jurídicas
así
creadas
(autorizaciones,
subvenciones,
exoneraciones, prestaciones, así como también de las eventuales sanciones, coacciones, ordenes, mandatos o prohibiciones). De esta manera, el acto administrativo es una
garantía
del
particular
frente
a
la
actuación
administrativa, puesto que fija de manera expresa la voluntad de la administración con relación a una situación concreta. Es así que la funcionalidad del concepto del acto administrativo radica en que la regulación de intereses que contiene
la
declaración
de
voluntad
administrativa,
estabiliza tal declaración, la misma que tiene un contenido que vincula no sólo a los particulares (beneficiados o
717
perjudicados por la actuación administrativa), sino también, y esto es lo más importante, a la Administración que produce el acto (salvo existencia de vicios de nulidad, o en el ejercicio de la excepcional potestad revocatoria). De esta manera, el acto administrativo se convierte en un título para el particular (sea de ampliación o limitación de su esfera jurídica), que tiene un contenido vinculante, no sólo para él mismo, sino también para la Administración, la misma que ya fijó su voluntad para un determinado supuesto concreto, a través de la emisión del acto administrativo correspondiente. Finalmente, nuestra concepción parte también de separar la eventual impugnabilidad del acto administrativo, del contenido de éste. Partimos de la premisa que no todo lo impugnable en sede jurisdiccional, necesariamente debe ser acto administrativo, puesto que el énfasis debe ser puesto
en
que
administrativo,
toda
acto
de
actuación trámite,
administrativa contratos,
(acto
omisiones
formales, omisiones materiales, vías de hecho, etc.), está sometida al control jurisdiccional. En función de ello, todos los actos administrativos serán impugnables, puesto que en función a su carácter regulador, se suscita una controversia entre la administración y los particulares, en la medida que toda forma de actuación administrativa es susceptible de enjuiciamiento o control jurisdiccional, pero también es importante aclarar que lo anteriormente afirmado, no debe conducimos a equiparar al acto administrativo a "toda declaración administrativa", con la finalidad de evitar que la
718
actividad
administrativa
jurisdiccional.
Por
quede
fuera
del
control
loable que sea esta intención,
es
inservible para la adopción de un concepto estricto del acto administrativo. En otras palabras, la concepción del acto administrativo debe ser desligada de cualquier aspecto ligado a la caracterización del acto como objeto de impugnación jurisdiccional, ya que éste último aspecto es un atributo de toda forma de actuación administrativa. Es por ello que la adopción de un concepto estricto del acto administrativo no necesariamente implicará una reducción de los aspectos relativos a la tutela jurisdiccional frente a la actuación administrativa, sino que simplemente es un medio más en orden a eliminar el mentado carácter "revisor" de la jurisdicción
contencioso-administrativa,
puesto
que
el
concepto del acto administrativo debe ser desligado por completo de las facetas que lo vinculan al objeto del proceso contencioso-administrativo como instrumento de control jurisdiccional de la actuación administrativa. 4.6. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la Administración Pública. En lo que a nuestro análisis se refiere, es preciso evaluar los alcances de las expresiones contenidas en el numeral 2) del artículo 40 de la LPCA, cuando se señala que son impugnable
s
mediante
el
proceso
contencioso
719
administrativo "...EI silencio administrativo} la inercia y cualquier otra omisión de la Administración Pública". Aparentemente,
si
estamos
al
análisis
del
numeral
especifico de la LPCA, se podría sugerir que ésta norma tendría la intención de darle una mayor relevancia al tema del
silencio
administrativo,
(puesto
que
en
aulas
universitarias y en la doctrina nacional, se le ha venido dando una importancia mayúscula para el estudio del tema de la inactividad administrativa). Cabe señalar entonces que los estudios actuales en sede nacional sobre la inactividad, únicamente inciden en los aspectos referidos a la configuración del silencio administrativo, la mentada diferencia entre el silencio negativo y el positivo, el problema de la certificación del silencio negativo, la caracterización
del
silencio
administrativo
como
una
"ficción de efectos procesales", entre otros "aspectos trascendentales" de la mentada institución. Pero, tal vez sea necesario caer en cuenta que la problemática del silencio administrativo encuentra su origen especifico en la jurisprudencia denominado
francesa "dogma
remota,
revisor"
en
de
la
la
plenitud
del
jurisdicción
con
tencioso-administrativa. El
silencio
administrativo
precisamente,
surge
históricamente como una suerte de instrumento procesal creado para suplir una situación azarosa en aquellos tiempos. Los órganos jurisdiccionales habían diseñado un esquema basado exclusivamente en el acto administrativo, de tal manera que si faltaba dicho presupuesto ineludible,
720
simplemente no entraban en el análisis de las cuestiones planteadas por el justiciable. Lógicamente, esto generó un incentivo perverso en las entidades de la Administración Pública, quienes al no emitir una decisión administrativa, privaban prácticamente a los ciudadanos de la posibilidad de acudir al proceso contencioso-administrativo. Ante esta mala práctica, los Tribunales franceses, determinaron en la vía jurisprudencial que, ante la existencia de supuestos de falta de acto administrativo o falta de resolución expresa de los asuntos puestos a conocimiento de las autoridades administrativas dentro de un plazo razonable, el interesado podría
concurrir
administrativa
a
a
los
órganos
efectos
de
de
la
impugnar
jurisdicción la
referida
inactividad. Esta institución creada pretorianamente fue el silencio
administrativo,
entendido
como
un
"remedio
procesal" de la inactividad o morosidad administrativa, y concebido en realidad como una solución al problema de falta de un acto administrativo que pudiera constituirse en objeto del proceso contencioso-administrativo. El devenir histórico de esta institución ha motivado que muchos vean en la misma a un "instrumento de garantía del ciudadano" aún cuando en realidad no constituye más que un instrumento de favorecimiento
de
la
Administración,
tal
como
lo
demostraremos líneas adelante. Actualmente,
corresponde
señalar
que
el
silencio
administrativo, como lo han demostrado inteligentemente, entre otros autores, Alejandro NIETO 105, María Eugenia
721
GUILLEN
PEREZlO6,
Ernesto
GARCIA-TREVI]ANO
GARNICN07, Federico Carlos SAINZ DE ROBLESI08, José Ignacio
MORILLO-VELARDE
PÉREZI09,
Marcos
GOMEZ
PUENTEl1O, José María BAÑO LEÓN11!, Y recientemente en una espléndida monografía, Vicenc AGUADO I CUDOLA112, es
una
"no-garantía",
o
una
garantía
vergonzante
supuestamente instituida "a favor del ciudadano" cuando en realidad, lo único que hace es nO garantizar nada, puesto que la única utilidad del silencio es la de otorgar ifectos juridicos a la pasividad de la Administración} sea mediante una certificación positiva autoritativa o permisiva (silencio positivo) o para habilitar el acceso a una vía recursiva superior o a la propia jurisdicción contencioso administrativa (silencio negativo). Sin embargo, y pese al abandono de la técnica del silencio administrativo en otros ordenamiento s, en el nuestro se sigue pensando que el mismo es una "técnica de garantía establecida a favor del particular" 113 , o una suerte de remedio jurídico que permite el acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa por parte del particular (en la esperanza
de
que
en
sede
judicial
el
administrado
encuentre tutela a sus peticiones planteadas ante la Administración), cuando en realidad constituye únicamente un medio de frustración del Derecho ante la pasividad administrativa, y en realidad, una carta blanca abierta al incumplimiento de la Administración. Dicho sea esto en términos claros: la autoridad administrativa tiene un dilema: en caso penda sobre ella la "amenaza" del silencio
722
positivo, tiene sobre ella la obligación de resolver de acuerdo a plazo, mientras que en caso se trate de un procedimiento sometido a la "regla general" del silencio negativo, tiene la posibilidad de cumplir o no con sus deberes de resolución. Tan simple como eso. La insuficiencia del silencio administrativo, a nuestro entender, radica en su inutilidad e insuficiencia para dar satisfacción y garantía al derecho del ciudadano a que se resuelva en un plazo determinado por ley sus peticiones frente a la Administración Pública. Originado como una técnica de garantía (puesto que se trató de una "ficción" en caso la administración no produjera el acto administrativo necesario para poder recurrir a la jurisdicción contenciosoadministrativa) del ciudadano, actualmente solamente sirve como un arma otorgada a la Administración para trasladar su deber de resolver hacia la sede jurisdiccional. El silencio administrativo es pues, una técnica de traslación de la responsabilidad administrativa, antes que una "garantía" a favor del administrado. Un verdadero escándalo dentro del Derecho Administrativo y dentro del Estado de Derecho. En tal sentido, nosotros repudiaremos tratar el problema del silencio administrativo como la única problemática relativa al problema de la inactividad administrativa. Precisamente, nuestra posición parte de considerar que el problema jurídico de la inactividad administrativa tiene una importancia y trascendencia mayor que la que ofrece la problemática de la inactividad "formal" o procedimental, y
723
su inocuo remedio, el silencio administrativo. Es por ello que procederemos a analizar la problemática genérica del problema jurídico de la inactividad de la Administración y allí situar las interrogante s y respuestas que puedan surgir de
la
consideración
de
la
inercia
o
pasividad
administrativas. La problemática descrita, nos conduce entonces, a tratar el tema de la denominada inactividad de la Administración Pública. Si ya hemos definido que son enjuiciables dentro de un proceso contenciosoadministrativo, tanto los actos administrativos y cualquier otra declaración de voluntad emitida en uso de potestades administrativas, asícomo las actuaciones materiales ilegítimas de la Administración Pública, consideramos pertinente ahora emprender el camino de desentrañar a qué se refiere nuestro legislador, cuando señala que es impugnable dentro del proceso contencioso administrativo, la denominada "inactividad administrativa",
como
patología
de
la
actuación
administrativa. En función a ello, trataremos de encontrar la consistencia necesaria a la amplia regulación que la LPCA contiene en orden
a
superar
jurídicamente
las
perniciosas
consecuencias que se derivan de la omisión administrativa, de acuerdo a las ideas que expondremos a continuación. 4.6.1. El fundamento de la atribución de efectos a la inactividad o pasividad administrativa. Consideramos preciso atender, antes de estudiar el propio con
724
cepto de inactividad, los elementos que la constituyen, así como
la
tipología
de
las
formas
de
inactividad
administrativa, el crucial tema relativo al fundamento de la atribución de efectos jurídicos (o consecuencias jurídicas) a la inactividad administrativa. Debe recordarse que en principio, dentro de un esquema revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, no cupo la existencia de la inactividad u omisiones de la Administración, en la medida que se consideraba que éstas no tenían incidencia jurídica en la esfera del administrado, el mismo que debía esperar a que la Administración siempre se pronuncie expresamente con respecto a sus peticiones
planteadas
en
sede
administrativa.
Precisamente, ante esta problemática surge la institución del silencio administrativo, como un primer remedio para hacer frente al malhadado problema de la pasividad adminisjurisdicción contencioso-administrativa por parte del particular (en la esperanza de que en sede judicial el administrado encuentre tutela a sus peticiones planteadas ante la Administración), cuando en realidad constituye únicamente un medio de frustración del Derecho ante la pasividad administrativa, y en realidad, una carta blanca abierta al incumplimiento de la Administración. Dicho sea esto en términos claros: la autoridad administrativa tiene un dilema: en caso penda sobre ella la "amenaza" del silencio positivo, tiene sobre ella la obligación de resolver de acuerdo a plazo, mientras que en caso se trate de un
725
procedimiento sometido a la "regla general" del silencio negativo, tiene la posibilidad de cumplir o no con sus deberes de resolución. Tan simple como eso. La insuficiencia del silencio administrativo, a nuestro entender, radica en su inutilidad e insuficiencia para dar satisfacción y garantía al derecho del ciudadano a que se resuelva en un plazo determinado por ley sus peticiones frente a la Administración Pública. Originado como una técnica de garantía (puesto que se trató de una "ficción" en caso la administración no produjera el acto administrativo necesario para poder recurrir a la jurisdicción contenciosoadministrativa) del ciudadano, actualmente solamente sirve como un arma otorgada a la Administración para trasladar su deber de resolver hacia la sede jurisdiccional. El silencio administrativo es pues, una técnica de traslación de la responsabilidad administrativa, antes que una "garantía" a favor del administrado. Un verdadero escándalo dentro del Derecho Administrativo y dentro del Estado de Derecho. En tal sentido, nosotros repudiaremos tratar el problema del silencio administrativo como la única problemática relativa al problema de la inactividad administrativa. Precisamente, nuestra posición parte de considerar que el problema jurídico de la inactividad administrativa tiene una importancia y trascendencia mayor que la que ofrece la problemática de la inactividad "formal" o procedimental, y su inocuo remedio, el silencio administrativo. Es por ello que procederemos a analizar la problemática genérica del
726
problema jurídico de la inactividad de la Administración y allí situar las interrogante s y respuestas que puedan surgir de
la
consideración
de
la
inercia
o
pasividad
administrativas. La problemática descrita, nos conduce entonces, a tratar el tema de la denominada inactividad de la Administración Pública. Si ya hemos definido que son enjuiciables dentro de un proceso contenciosoadministrativo, tanto los actos administrativos y cualquier otra declaración de voluntad emitida en uso de potestades administrativas, asícomo las actuaciones materiales ilegítimas de la Administración Pública, consideramos pertinente ahora emprender el camino de desentrañar a qué se refiere nuestro legislador, cuando señala que es impugnable dentro del proceso contencioso administrativo, la denominada "inactividad administrativa",
como
patología
de
la
actuación
administrativa. En función a ello, trataremos de encontrar la consistencia necesaria a la amplia regulación que la LPCA contiene en orden
a
superar
jurídicamente
las
perniciosas
consecuencias que se derivan de la omisión administrativa, de acuerdo a las ideas que expondremos a continuación.
4.6.1. El fundamento de la atribución de efectos a la inactividad o pasividad administrativa.
727
Consideramos preciso atender, antes de estudiar el propio concepto de inactividad, los elementos que la constituyen, así
como
la
tipología
de
las
formas
de
inactividad
administrativa, el crucial tema relativo al fundamento de la atribución de efectos jurídicos (o consecuencias jurídicas) a la inactividad administrativa. Debe recordarse que en principio, dentro de un esquema revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, no cupo la existencia de la inactividad u omisiones de la Administración, en la medida que se consideraba que éstas no tenían incidencia jurídica en la esfera del administrado, el mismo que debía esperar a que la Administración siempre se pronuncie expresamente con respecto a sus peticiones
planteadas
en
sede
administrativa.
Precisamente, ante esta problemática surge la institución del silencio administrativo, como un primer remedio para hacer frente al malhadado problema de la pasividad administrativall4, puesto que en virtud a los efectos del "silencio", se atribuía efectos jurídicos a la inactividad administrativa
en
orden
a
posibilitar
el
acceso
del
administrado a los órganos de la jurisdicción contenciosoadministrativa. Posteriormente, se ha caído en cuenta de que el inmenso problema de las consecuencias jurídicas de la inactividad administrativa no puede ser resuelto mediante la arcaica y poco
eficaz
institución
del
silencio
administrativo,
tradicionalmente concebida como una "garantía a favor del
728
ciudadano" y hoy vista en realidad como un mecanismo de favorecimiento a la administración (sobre todo en el caso del silencio negativo). De tal suerte que es necesario, primero,
encontrar
el
fundamento
necesario
para
la
atribución de efectos jurídicos a la perniciosa inactividad administrativa, para luego ensayar su definición, asícomo ensayos tipológicos al respecto. Dejamos desde aquí sentado, que compartimos la amplitud con la que la LPCA ha regulado el tema de la inactividad administrativa, tanto en el orden de su conceptualización como "actuación impugnable", así como el de las pretensiones de superación de este estado antijurídico. En tal sentido, es necesario recurrir a las posiciones que se han fijado a nivel doctrinario, en orden a justificar la atribución de efectos (o consecuencias) jurídicas a la inactividad de la Administración: Teoría de la inactividad administrativa como consecuencia de una "mala administración". Esta es la teoría consagrada por el estudioso español Marcos GOMEZ PUENTE, en su capital trabajo "La inactividad de la Administración"115,
el
mismo
que
constituye
una
voluminosa monografía que examina con solvencia la problemática inherente a casi todas las consecuencias jurídicas
provenientes
de
la
inactividad
de
la
Administración.
729
Precisamente, este autor al tratar de centrar el objeto de su estu dio efectúa un acercamiento al fundamento de la atribución de efectos , jurídicos a la inactividad administrativa. El autor parte de señalar que la consecuencia capital de la formulación de la teoría del Estado Social de Derecho, es la configuración de una Administración Pública, destinada a dinamizar en concretas prestaciones jurídicas y materiales los postulados de la acción estatal destinada a satisfacer los intereses generales y ciudadanos. De esta manera, el autor concibe a la Administración Pública como una organización dinámica, servicial
e
instrumental,
destinada
a
satisfacer
los
requerimientos que al Estado realizan los particulares. Precisamente, al ser concebida la Administración Pública como una entidad instrumental y servicial, y sobre todo dinámica, sobre dicha organización re caerá un deber genérico de actuación, esto es, un deber de actividad. En tal
sentido,
la
inactividad
constituye
una
expresión
contraria, un comportamiento anormal de la Administración Pública, un no hacer de la Administración con relación a sus competencias y deberes específicos de actuación116. De esta manera, el autor señala que en un primer momento podría proponerse un concepto, amplio, de inactividad administrativa,
refiriéndose
que en
dicho
concepto"...
tendrían cabida tanto la inercia o pasividad contra la actuación ineficaz o tardía (carente de diligencia o
730
prontitud) de la Administración Pública"117. Sin embargo, apunta GOMEZ PUENTE que este concepto amplio
de
la
consonancia
inactividad
con
el
administrativa
concepto
encuentra
anglosajón
de
"maladministration" (mala administración), el mismo que ha sido incorporado al ordenamiento comunitario europeo a través del Tratado de la Unión Europea signado en Maastricht. Anota el autor, que tradicionalmente en España, se acepta como inactividad administrativa, solamente la falta u omisión total de un deber legal de actuación administrativa, aunque en su criterio, el concepto de inactividad es mucho más amplio y tiene muchas más aristas
o
significaciones
legales.
Por
ello,
prefiere
conceptualizar primero a la "mala administración", para en función
a
dicho
concepto,
determinar
la
ubicación
sistemática de la inactividad de la Administración. A entender del autor, la "mala administración" tiene dos significados: uno amplio y otro restringido. El concepto amplio
de
la
"mala
administración"
constituye
toda
conducta activa o pasiva que no satisfaga las exigencias de la concepción de la Administración Pública como una entidad instrumental destinada al servicio objetivo de los intereses generales cuya actuación debe estar sometida a los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación y con sometimiento pleno a la Ley y al Derechol18. Es decir, constituirá "mala administración" toda conducta activa o pasiva de la Administración
que
contradiga
la
esencia
de
la
731
configuración
jurídica
de
la
Administración
Pública:
constituir una organización destinada al manejo de los asuntos públicos con sometimiento pleno al Derecho y al ordenamiento. En buena cuenta, el concepto amplio de "mala administración implicará a todas aquellas conductas (activas u omisivas) mediante las cuales se contradicen las normas por las que rige la administración su actuación119. De
otro
lado,
administración"
el surge
concepto en
la
originario experiencia
de
"mala
anglosajona,
específicamente con respecto al bloque de conducta administrativa antijurídica no susceptible de control judicial. En dicha experiencia jurídica, señala el autor, se denuncióla existencia de variados bloques de actuación administrativa en los cuales, se observaban acciones injustas (esto es, antijurídicas) no susceptibles de revisión judicial (sea porque se tratan de casos en los que no existe obligación de motivar las decisiones administrativas, lentitud en el desarrollo de los procesos, inmunidad funcionarial, falta de rentabilidad en el inicio de procesos judiciales). Ante ello, la doctrina y la jurisprudencia acuñaron el concepto de "mala administración", para señalar al conjunto de conductas administrativas activas y pasivas que aún soportando o eludiendo con éxito el control formal de legalidad propuesto por un sistema de garantías deficiente e inadecuado resultan
"injustas"12o.
En
tal
sentido,
"mala
administración" implicaría a todas aquellas conductas antijurídicas de la Administración sobre las cuales el control judicial es inoperante o ineficaz, o en todo caso, no es
732
susceptible de realización por no permitirlo el ordenamiento jurídico. El autor opta por el sentido amplio o extenso de la "mala administración",
definiéndola
en
todo
caso
como
la
conducta (activa u omisiva) de la administración que infringe las normas que regulan y encauzan la actuación administrativa, así como los principios que informan la misma. En todo caso, también propone una clasificación de la "mala administración" dividiendo tipológicamente los siguientes supuestosl21: - Toda actuación administrativa ilegal, sea de naturaleza jurídica (normativa, convencional o ejecutiva) o material (actividad técnica). Precisa el autor que la "ilegalidad" como presupuesto de la mala administración debe apreciarse desde la doble perspectiva de la inadecuación formal y material
de
la
actuación
al
estándar
determinado
legalmente. - Toda omisión de actividad, jurídica o material, legalmente debida por la Administración. Precisamente, el autor señala que esta es la inactividad administrativa, la misma que constituirá una especie de la "mala administración". En buena cuenta, GOMEZ PUENTE, asienta el problema de la
inactividad
desde
la
perspectiva
de
la
"mala
administración", noción a nuestro criterio imprecisa, y que al
menos
en
nuestro
sistema
jurídico
no
goza
de
reconocimiento constitucional, dado que dicho concepto es propio de la experiencia anglosajona, eminentemente consuetudinaria
y
forjada
en
la
experiencia
de
sus
733
Tribunales y de su peculiar organización administrativa. De otro lado, el concepto de "mala administración" tiene mucho
de
sociológico
y
de
politológico,
antes
que
eminentemente jurídico. Por ello consideramos que no tendría mucho asidero enfocar el problema de la inactividad administrativa
desde
un
concepto
tan
amplio
y
de
contornos tan imprecisos como lo constituye el concepto de "mala administración". b) La eficacia como factor legitimador de la actuación administrativa. Otro sector de la doctrina, entre los que cabe citar a Ramón MARTIN
MATE
O
122,
y
al
profesor
Gabriel
REAL
FERRER123, sitúan al fundamento de la atribución de efectos a la inactividad de la Administración, al principio de eficacia en la actuación administrativa. Al respecto (dentro de una perspectiva muy propia del ordenamiento jurídico español, el mismo que reconoce a la eficacia como un principio rector de la actuación de la Administración Pública - cfr. Art. 103.1 de la Constitución de 1978), se señala que la eficacia constituye un corolario necesario de la legalidad, en la medida que si bien es cierto que las leyes imponen deberes a la Administración con relación a los ciudadanos, así como una serie de garantías jurídicas de tutela y protección a los ciudadanos frente a la actuación administrativa, no es menos cierto que la actuación administrativa, aparte de ser legal, debe también
734
ser ejica~ entendiéndose este adjetivo, como la concreción de resultados específicos y concretos en la esfera del administrativo. Podría establecerse un símil, en la medida que el mandato del principio de legalidad es estrictamente jurídico, mientras que el principio de eficacia apunta al dato fáctico, a la concreción en realidad de las obligaciones impuestas por la legalidad a la Administración. En dicho orden de ideas, siempre con relación al principio de eficacia como elemento configurador de la atribución de efectos a la inactividad administrativa, REAL FERRER ha señalado lo siguiente: '3' i la Administración no hace lo que tiene que hacerj entonces no sirve de nada la garantía, lo que sobraría es la proPia Administración. La razón de ser de la Administración no es otra que atender las necesidades colectivas y la forma en que debe hacerlo es dentro de los cauces que establece
la
LV'
y
el
Derecho.
Pues
bien,
nuestro
ordenamiento ha resuelto más que razonablemente bien la disposición de cautelas para evitar que el ciudadano se vea atropellado por la acción de la Administración) pero apenas ha articulado mecanismos para asegurar lo priorita rio) es decir, que la Administración actúe allí donde debe actuar. El principal ataque contra el principio de ificacia no es que la actividad administrativa se desarrolle de un modo dificiente) sino) precisamente) que no exista tal actividad cuando el razonable atendimiento del interés general así lo exija. Por otra parte) la ificacia es también una exigencia
735
del pleno sometimiento de la Administración a la Ley) no tiene) por tanto) nada de metqjurídicoJJ124. Esta tesis, en realidad incide mucho en el ámbito principial de la eficacia, como un dato esencial configurador de la actuación administrativa, en orden a la garantía de la efectividad material de las obligaciones impuestas a la Administración.
Sin
embargo,
su
connotación
evidentemente material, alude más a cuestiones más fácticas, más materiales, que enteramente jurídicas. En tal sentido, aludir a que la eficacia en la actuación de la Administración
Pública
constituye
el
sustento
de
la
atribución de consecuencias jurídicas a la inactividad administrativa, a nuestro criterio, hace un énfasis mayor en el elemento resultado, que en la propia fundamentación de la
existencia
elemento
de
la
inactividad
configurador
de
un
administrativa
proceso
con
como
tencioso-
administrativo. c) La inactividad como incumplimiento de un deber de actuación previamente establecido por una norma jurídica. Esta posición es notoriamente sostenida por la mayoría de la doctrina española, a través de los trabajos de Alejandro NIETO GARCÍA 125, Luciano PAREJO ALFONSOI26, Vicenc AGUADO i CUDOLAI27, Rafael ENTRENA CUESTAI28, así como
por
la
completa
investigación
de
María
Jesús
MONTORO CHINERI29. Esta
postura
parte
de
la
premisa
que
la
actividad
administrativa encuentra su fundamento y su realización en
736
la ley, puesto que las acciones de ejecución-prestación realizadas por la Administración se basan siempre en la vigencia del principio de legalidad, de tal suerte que "...la ausencia de actividad rompe e! núcleo del comportamiento administrativo de o/ecución de la Iry} posición irrenunciable por parte de la Administración puesto que ésta debe generar la actividad de prestacióno/ecución que la Iry en todo momento le exige. Desde el erifoque de! Estado de Derecho} la conducta sometida a la Iry entraHa no sólo sometimiento a la legalida~ sino también actuación externa coriforme al orden previsto "130. De hecho, el principio fundamental sobre el que se basan las relaciones entre Administración Pública y los ciudadanos es el principio de legalidad, calificado con toda justicia con la piedra angular sobre la cual descansa la entera construcción teórica del Derecho Administrativo. Ahora bien,
si
convenimos
necesariamente
en
lo
afirmado,
tendríamos que el principio de legalidad actúa en tres momentos claves para el derecho administrativo: - El principio de legalidad actúa como mecanismo de atribución
de
potestades
y
poderes
administrativos.
(principio de vinculación positiva de la Administración a la Ley). - El principio de legalidad actúa como limite objetivo a la actuación
de
las
potestades
administrativas.
(la
Administración no puede actuar fuera de los cauces asignados por ley).
737
- El principio de legalidad actúa imponiendo obligaciones y deberes específicos a la Administración con respecto a los ciudadanos.
(Legalidad
como
imposición
de
deberes
vinculantes a la Administración). Ahora bien, si bien es cierto que hemos mostrado nuestras reservas a la admisión explicita de un principio de vinculación positiva de la Administración a la Ley en sentido formal131,
no
es
menos
cierto
que
la
actividad
administrativa, esencialmente constituye una actividad que se encuentra configurada por la Ley formal, al menos en los mecanismos de atribución de potestades, y en la imposición del deber de ejecución de lo mandado y prescrito por las leyes. Así pues, la legalidad es el parámetro que: a) posibilita la acción administrativa y b) encauza la acción administrativa mediante la imposición de deberes y límites a la misma. Debe recordarse a este punto, que la garantía plena del proceso contencioso-administrativo surge expresamente como corolario del sometimiento de la Administración a la Ley y al Derecho en general. De esta manera, antes que sometimiento a la Ley (en sentido formal) cabe hablar de un
sometimiento
(principio
de
genérico
juridicidad),
al de
ordenamiento tal
forma
jurídico
que
este
sometimiento de la Administración al ordenamiento implica que toda forma de actuación administrativa (entiéndase actuación legítima, actuación ilegítima y omisión total o parcial),
es
susceptible
de
ser
controlable
jurisdiccionalmente, en función al otro pilar esencial de la
738
posición del ciudadano frente a la Administración - el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Ahora
bien,
el
principio
de
legalidad
supone
una
perspectiva doble: de un lado la Administración no debe adoptar medida alguna que contradiga la ley y puede actuar sólo cuando esté expresamente habilitada por ésta, y del otro, toda inmisión en la libertad y propiedad del individuo debía de estar habilitada por una ley, solamente la ley podría cumplir con la función de limitar los derechos de los ciudadanos, a la vez que obligar a la Administración a adoptar las garantías necesarias en su condición frente a ellos132. Sin embargo, adoptar una concepción restrictiva de la legalidad (en estricto, de la reserva de ley) no solamente conllevaría a una sobrecarga de la actividad del legislador y a un colapso en la actuación de la Administración Pública. Es
necesario
hallar
un
punto
de
complemento,
y
precisamente por ello es que hemos adoptado el siguiente esquema de las relaciones entre legalidad y administración: - Reserva de ley para la atribución de potestades a la Administración. - Reserva de ley habilitante para intervenir en materias ligadas a derechos fundamentales, y para el ejercicio de potestades ablatorias o de limitación de derechos de los particulares. - Vinculación negativa (la Ley únicamente opera como un límite
externo,
formal
o
jerárquico
a
la
actuación
administrativa) para el resto de la actuación administrativa.
739
En
consecuencia,
fundamentalmente
es
la
actuación
una
actuación
administrativa dedicada
a
la
ejecución de los mandatos impuestos por el legislador, siendo que la Administración únicamente complementa los mandatos
del
legislador
a
través
de
su
actuación
reglamentaria, convencional, ejecutiva y técnica. En la medida que principalmente, la actividad administrativa es una actividad de ejecución de los mandatos legislativos, toda omisión de tales mandatos será ilegal y por ende repudiada por el ordenamiento jurídico. Así conviene citar a María Jesús MONTaRa CHINER, cuando señala que: ':..la Ley debe ser cumplida por la Administración) aunque ésta
complemente
en' ocasione aquélla.
El mandato
jerárquico constitucional de la primacía de la Iry es claro: allá donde exista una obligación legal que cumplir o un precepto que ~jecuta1j la conducta administrativa pasiva es ilícita',!33. De esta manera, si el principio de legalidad impone deberes específicos de la actuación a la Administración, sea cual fuere el origen de este deber (normas constitucionales, legales, reglamentarias), la Administración tendrá entonces mandatos de cumplimiento obligatorio, motivo por el cual, si
éstos
deberes
no
se
cumplen
(o
se
realizan
deficientemente), se producirá necesariamente una omisión que será definitivamente ilegal en su contenido. Ahora bien, esta omisión tendrá un efecto jurídico inmediato: será calificada como ilegal o antijurídica, y en esa medida el
740
ciudadano o administrativo afectado por esa inactividad, podrá exigir a los tribunales se imponga la respectiva condena a realizar esa actividad a la Administración. En tal sentido, la inactividad encuentra su fundamento en el incumplimiento de un deber específico de actuación - una omisión, debida en función a un mandato previsto por una norma jurídica. De lo cual se tiene que esta omisión administrativa,
necesariamente
tendrá
consecuencias
jurídicas, si se considera que la ilegalidad siempre será reprimida en función a los postulados del Estado de Derecho.
Por
ello,
esta
atribución
de
consecuencias
jurídicas a la inactividad de la Administración, en función a su incumplimiento del principio de legalidad, motivaráque la
magistratura
especializada
en
lo
contencioso-
administrativo intervenga para: (i) ordenar el cumplimiento del deber o mandato que recae sobre la Administración, y (ii) determinar las eventuales responsabilidades que surgen por el daño sufrido por el afecto mediante la omisión administrativa.
d) Nuestra posición: Consideramos
que
el
fundamento
de
toda
actividad
administrativa es el sometimiento a la legalidad, tanto como patrón de atribución de competencias, así como por los deberes de ejecución y complemento que impone a la
741
Administración. En tal sentido, toda omisión, todo dejar de dar, hacer o no hacer efectuado por la Administración Pública, siempre tendrá un elemento de ilegalidad ínsito. De tal suerte que en caso la conducta omisiva de la Administración
resulte
del
incumplimiento
de
una
obligación establecida en una norma jurídica, estaremos frente a una inactividad ilicita, o no tolerada por el ordenamiento. Será pues el principio de legalidad134, en una faceta inversa, el que permite atribuir efectos jurídicos a la inactividad administrativa, en la medida que si las normas jurídicas apoderan a la Administración para cumplir con sus mandatos, lógico es concluir en que el incumplimiento de dichos deberes u obligaciones, tendrá una relevancia jurídica innegable, toda vez que el correlato específico de la atribución
de
potestades
a
la
Administración
es
la
atribución de derechos subjetivos e intereses legítimos a los ciudadanos, de tal suerte que éstos últimos se encuentran en una posición jurídica activa frente a la Administración, la misma que está obligada a satisfacer materialmente las prestaciones que resultan de la imposición de tales deberes específicos. En tal sentido, creemos que el fundamento de la atribución de efectos a la inactividad administrativa se encuentra necesariamente en el principio de legalidad, en base al siguiente
razonamiento:
el
ordenamiento
establece
obligaciones y deberes a la Administración, esto es la
742
convierte en sujeto pasivo o destinatario de concretos derechos subjetivos e intereses legítimos de los ciudadanos a que la Administración actúe. De tal modo, si la Administración es pasiva u omite realizar las conductas a las cuales se encuentra obligada, necesariamente se generará
una
ilegalidad
por
omisión,
la
misma
que
generará importantes consecuencias en el plano jurídico: (i) en primer lugar, la ilegal omisión podrá ser plenamente juzgada por la vía del proceso contenciosoadministrativo, en la medida que la judicatura podrá imponer i,!!onctions o mandatos de hacer a la Administración, en orden a realizar los mandatos impuestos por el ordenamiento; y (ü) necesariamente responsabilidad
se
generará
administrativa
un ante
mecanismo
de
la
de
omisión
realización de actos debidos135. Si bien es cierto, que el fundamento de la atribución de efectos a la inactividad administrativa, reposa en el principio de legalidad, no es menos cierto que puede complementarse con los objetivos derivados por el principio de eficacia (principio no constitucionalizado en nuestro ordenamiento, aunque si recogido por normativa legal136), en la medida que la inactividad no sólo trasunta una ilegalidad, sino que, en puridad, es un incumplimiento a los deberes
de
buen
gobierno
y
buena
administración,
intrínsecos en la propia atribución de poder al Estado. A este punto debe recordarse que el artículo 44° de la Constitución Política establece dentro del catálogo de deberes estatales, los de garantizar la plena vigencia de los
743
derechos
humanos
(entiéndase:
fundamentales)
y
promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación137. De esta manera, nosotros fundamentaremos la atribución de efectos jurídicos o consecuencias legales a la inactividad administrativa en dos principios fundamentales: a) el principio de legalidad de la Administración (art. 45° primer párrafo de la Constitución, arto 51° de la Constitución), así como el deber específico del Estado de lograr el bienestar general de la Nación (artículo 44° de la Constitución). De tal suerte que la inactividad de la Administración siempre generará consecuencias jurídicas inexcusables: la omisión siempre podrá ser reprimida y juzgada por los tribunales de la
magistratura
administrativo
especializada
(eventualmente
en en
lo forma
contenciosoresidual
y
extraordinaria) por la magistratura especializada en lo constitucional, de acuerdo a la regulación del proceso constitucional de cumplimiento, y a los alcances del precedente vinculante establecido en el caso "Villanueva", Exp. N° 0168-200S-PC/TC), y segundo, la omisión siempre generará
un
mecanismo
de
responsabilidad
en
la
Administración y en los funcionarios encargados de dar cumplimiento a los actos debidos.
4.6.2. Concepto de inactividad administrativa.
744
Una vez encontrado el fundamento constitucional para la atribución de consecuencias jurídicas a la inactividad de la Administración, es necesario esbozar un concepto de inactividad administrativa que sirva de correlato a su caracterización de "actuación administrativa impugnable" realizada por la LPCA. A nuestro entender, la definición más lograda en doctrina de la inactividad es la propuesta por Marcos GOMEZ PUENTE. Dicho autor, en su monografía, propone la construcción
del
concepto
jurídico
de
inactividad
administrativa a partir de dos supuestos objetivos: uno material, que consiste en la constatación de una situación de pasividad o inercia de la Administración; y otro formal, que convierte dicha situación en una omisión por infracción de un deber legal de obrar o actuar y determina su inactividad138. Anota el autor, que este deber legal de actuar puede resultar tanto del reconocimiento expreso de una obligación administrativa de hacer como de una facultad administrativa. Añade el autor que hay un tercer elemento, contingente, y de tal relevancia que puede hacer palidecer al elemento formal de la definición de inactividad: el elemento de la posibilidad material de la concreción de los deberes impuestos legalmente139. Precisamente, se anota que la contingencia de los elementos económicos, sociales e inclusive naturales, muchas veces sobrepasan la realidad configurada por la previsión del legislador. De tal manera, muchas veces la Administración no actúa, puesto que pese
745
a estar obligada a hacerlo, materialmente no le es posible actuar. En tal sentido, debe añadirse el dato de la posibilidad material de la actuación administrativa, dado que en caso se produzca una omisión y esta haya sido legal y materialmente posible, no hay eximente alguno para lograr que se imponga un mandato o una condena a realizar la actividad legal y materialmente posible. En tal sentido, el concepto de inactividad que nos ofrece el autor, y que hacemos nuestro a efectos de nuestra investigación, es "la constatación de una omisión por la Administración de cualquier activida~ jurídica o materia~ legalmente debida y materialmente posible"14°. A partir de este concepto, se deducen tres elementos, claramente identificable s: a) La omisión de actividad jurídica o material. b) La existencia de un deber legal de actuar. c) Contenido posible del deber legal. A continuación analizaremos someramente cada uno de los elementos que integran la definición propuesta sobre la inactividad de la Administración: a) La omisión de una actividad jurídica o material. Antes que nada es preciso afirmar que la inactividad puede y debe ser estudiada desde su oposición: la actividad administrativa141. Sólo si se sabe a qué está obligada la Administración,
podrá
imputársele
válidamente
una
antijuricidad en su omisión. En tal medida, y como señala AGUADO
1
CUDOLA,
"...la
relevancia
jurídica
de
la
inactividad de la Administración deriva del incumplimiento
746
de un deber o de una obligación a realizar una prestación posible, lícita y determinada o determinable..."142. Debemos
recordar
que
la
Administración,
goza
de
privilegios jurídicos y amplios poderes de actuación sobre los particulares. En cambio su autonomía individual es mucho menor que la de los particulares, puesto que la misma se halla no sólo limitada, sino también condicionada por la ley que se convierte en fundamento de su actuación. En consecuencia, toda actividad de la Administración presupone, por tanto, ejercicio de un poder previamente conferido por el ordenamiento mediante la técnica jurídica de la potestad143. De esta manera, la actividad de la Administración podría dividirse de esta manera, siguiendo el criterio ya esbozado en otra parte de esta investigación, solo que efectuando la precisión de que atenderemos al criterio que las divide en función
a
la
forma
de
ejercicio
de
las
potestades
administrativas otorgadas por el ordenamiento. a.l)
Actividad
jurídica,
declarativa
o
formalizada:
La
expresión incluye toda declaración de la Administración destinada a la producción de efectos jurídicos. Atendiendo a la naturaleza de la declaración y a sus efectos jurídicos la actividad
declarativa
o
formal
puede
ser
normativa,
convencional o singular144. La actividad normativa se encuentra integrada por toda declaración unilateral de voluntad destinada a innovar el
747
ordenamiento jurídico, en ejercicio de la denominada "potestad reglamentaria" de la Administración. La actividad convencional tiene lugar cuando junto con una declaración de voluntad de la Administración concurre la de otro u otros sujetos, públicos o privados, todas dirigidas a la consecución de un determinado efecto jurídico. Se trata así de la denominada actividad contractual o convencional de la Administración Pública. La última forma de actividad, denominada singular por GOMEZ
PUENTE,
consiste
en
realizar
declaraciones
unilaterales de voluntad en ejercicio de potestades distintas a la reglamentaria en orden a la producción de un efecto jurídico determinado. Se trata del supuesto típico de la producción de actos administrativos, los mismos que normalmente están referidos a situaciones de carácter singular (motivo por el cual el autor denomina a esta forma de actividad como "singular", aunque se reconoce también la existencia de los denominados actos administrativos de efectos generales). a.2) La actividad material, técnica o no formalizada: Las declaraciones jurídicas no bastan para transformar la realidad
de
las
cosaS'
y
acomodada
a
la
voluntad
expresada en las normas jurídicas. La aplicación de éstas y la ejecución fáctica de los actos administrativos requieren una actividad técnica o material que la Administración debe llevar a cabo, cuando no corresponda hacerlo a otros sujetos o ante la pasividad de éstos, con sus propios medios personales y técnicosl45.
748
La problemática inherente a la definición de la actividad material o técnica de la Administración trasciende a los alcances de este acápite, aunque debemos mencionar que es preciso distinguir entre dos formas de la actividad material o técnica de la Administración: a) Una forma de actividad material interna, la misma que se produce al interior de las entidades de la Administración Pública. Esta es irrelevante a efectos jurídicos, en la medida que se trata de prestación de servicios o de elementos consustanciales a la propia organización administrativa. A este tipo de actividad material interna, hacen referencia los alcances del numeral 1.2 del artículo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo General. b) La forma que nos interesa es la denominada actividad material ad extra o de efectos externos realizada por la Administración. En la medida que se trata de actuaciones materiales dadas a satisfacer las necesidades de otros sujetos
distintos
actuaciones
de
la
materiales
Administración serán
Pública,
relevantes
para
las el
ordenamiento, en la medida que se trata de una actividad de la Administración que incide en la esfera de sujetos distintos de aquélla. En esa medida, la inactividad material, será circunscrita a la omisión de actuaciones materiales, físicas o intelectuales, de alcance externo y sin naturaleza jurídica que constituyen la prestación de un servicio o realizan una función en atención de objetivos o satisfacción de intereses públicos 146.
749
Debemos afirmar entonces, que la actividad material o técnica de la Administración resulta un corolario de la actuación jurídica de ésta. Necesariamente, a través de comportamientos
materiales
se
llevan
a
cabo
o
se
concretar las declaraciones de voluntad, las mismas que pertenecen a un plano estrictamente jurídico. En tal medida,
la
actuación
material,
que
en
principio
es
irrelevante, adquiere notoriedad en términos jurídicos cuando se trata de actuación material de efectos externos, o dicho de otro modo, actividad material que incide en la esfera de sujetos distintos de la Administración Pública. Así, de
nada
vale
que
un
pensionista
obtenga
un
pronunciamiento mediante el cual se fije el monto de su pensión, mientras la misma no se haga efectiva ea través de la emisión de un cheque a su favor, de un depósito en su cuenta bancaria, de la entrega de dinero en efectivo, etc.). En tal sentido, la actividad material o de ejecución de lo previsto en una decisión administrativa, será relevante para el Derecho. Si falta esta actividad material o técnica, la misma deberá acarrear las consecuencias jurídicas propias de la inactividad. Finalmente, es necesario atender a un elemento de primer orden: el problema de la constatación jurídica de la omisión. No basta entonces, comprobar fácticamente la inexistencia de una actividad jurídica o material de cargo de la Administración, puesto que será necesario distinguir entre omisiones permitidas por el ordenamiento y omisiones sancionadas por el mismo. De tal suerte que no toda forma
750
de inactividad o incumplimiento de actuaciones materiales o jurídicas seráconsiderada como una inactividad ilícita, sino que tal calificación deberá ser producto de una ponderación específica realizada entre el contenido del deber legal de actuar y la conducta omisiva efectivamente realizada. De tal manera, que será necesario determina la existencia de un deber legal de actuar en orden a determinar la existencia de una conducta omisiva en relación
a
una
actividad
jurídica
o
material
de
la
administración. b) La existencia de un deber legal de actuar. Conforme señala GOMEZ PUENTE, no toda ausencia de actividad de puede tenerse por inactividad administrativa en sentido jurídico. Muchas veces la situación pasiva o inercial de la Administración viene exigida por la legalidad misma que le prohibe o no le habilita para actuar o, por la realidad de las cosas que hace imposible una determinada actuación materiap47. En tal sentido, resulta consustancial a la noción de inactividad que se maneja el que la omisión administrativa constituya
una
contravención
de
conducta un
ilícita
deber
de
o
antijurídica
actuar
deducido
por del
ordenamiento jurídico. Este deber jurídico infringido puede tener origen en la voluntad legislativa o en el principio de autovinculación de la Administración que sujeta a ésta al cumplimiento y ejecución de las disposiciones y actos administrativos que produce148.
751
Ahora bien, como correlato de las situaciones jurídicoactivas
de
poder
que
desempeña
la
Administración
(potestades, atribuciones, competencias), necesariamente, la Administración también deberá asumir como propias, situaciones jurídicas pasivas o de sujeción. Como tal, la Administración
también
asume
deberes
de
específico
cumplimiento, estrictas obligaciones en sentido jurídico, los mismos que nacen: (i) de la Constitución y de la ley; (ii) por fuerza de las autovinculaciones administrativas (emisión de normas
reglamentarias,
convenciones situaciones
administrativas),
en
autoimpone
actos
la
propia
deberes
de
esto
administrativos, es,
Administración obligatorio
de se
aquellas obliga
o
cumplimiento,
obligaciones en sentido estricto, las mismas que se condecirán
con situaciones activas de poder
en
los
ciudadanos, titulares de derechos subjetivos o intereses legítimos con relación a estos deberes u obligaciones administrativas. Sin embargo, el esquema de la inactividad, y en concreto de la existencia de un deber jurídico de actuación requiere de un análisis más fino, y más consecuente con los alcances
del
marco
normativo
aplicable
al
control
jurisdiccional de la actividad administrativa. Con esto, lo que queremos afirmar es que no todo el panorama de las respectivas posiciones jurídicas de la Administración y de los ciudadanos se encuentra completamente definido y tasado específicamente por las normas jurídicas, debido a que la realidad nunca muestra un esquema totalmente
752
definido e inmutable de deberes u obligaciones concretas a cargo de la Administración y que necesariamente tengan como correlato un derecho subjetivo o al menos un interés legítimo de prestación a favor del particular. De ahí que sea necesario
encontrar
un
fundamento
específico
o
determinado que explique la base de la relación entre los deberes de actividad de la Administración y las posiciones jurídicas activas de poder de los administrados sobre la actuación administrativa. A nuestro entender, el fundamento de las posiciones jurídicas de la Administración con respecto a las normas y a los administrados, puede explicarse claramente si se opta por atender al concepto de relación jurídico pública o relación jurídica de derecho público (Rechtsverhaltnis), la misma que proviene del Derecho alemán. Es sabido que el sistema de la jurisdicción contenciosoadministrativa alemana se estructura sobre un sistema de "cláusula general" de acceso a la jurisdicción contencioso administrativa, en la medida en que el artículo 40° de la Ley de la jurisdicción contencioso administrativa alemana de 1960 (VerwaltungsgerichtordnuniJ, norma que señala que "La jurisdicción contencioso-administrativa conoce de todos
los
asuntos
jurídico-públicos
de
naturaleza
no
constitucional, cuando no se atribuyan expresamente por la Ley federal a otra jurisdicción"149. Ahora bien, tal sistema de la cláusula general en dicho país, ha sido posible en la medida que el concepto medular del Derecho Administrativo no es el acto administrativo (tal
753
como acontece en países como Francia, España y los nuestros propios), sino el concepto de relación jurídico pública
de
contenido
concreto.
Esta relación
jurídica
(Rechtsverhaltnis)se da siempre entre dos o más sujetos de derecho basada en una norma de Derecho Público. Los elementos que la configuran son en primer lugar una relación sobre la base de una norma. De otro lado la existencia
de
los
sujetos:
la
Administración
y
el
particular(es). Por último, los derechos y obligaciones que surgen entre los sujetos que intervienen en la relación, dado que ésta última tiene una estructura recíproca 15°. Ahora bien, la relación jurídica se concreta (KonkretisieruniJ, a través de determinadas formas jurídicas, que la generan u originan. Estas formas jurídicas, en la experiencia alemana son las siguientes: un acto administrativo, una simple "actuación"
(actuaciones
materiales,
declaraciones,
informaciones, etc.), un contrato administrativo y una norma jurídica. De tal suerte que la actividad de la Administración (sea jurídica o material) simplemente viene a constituir un presupuesto que brinda concreción o en buenos términos origina una relación jurídica de derecho público. Es en función a esta relación en que se define la existencia de deberes por parte de la Administración, y derechos e intereses por parte del Administrado. Estas posiciones
jurídicas
de
la
Administración
y
de
los
administrados surgen en virtud a la existencia de la relación jurídico pública, la misma que puede nacer de un acto, una
754
actuación material, un contrato, una norma, entre otras formas jurídicas 151. De esta manera, el dato esencial que configura la existencia
de
una
obligación
o
un
deber
de
la
Administración se configura en torno a la noción de relación jurídico pública, de tal suerte que la forma a través de la cual se constituye la misma pasa a un segundo plano. En dicha medida, la exigencia de la cláusula general de acceso a la jurisdicción contencioso administrativa (existencia de un asunto jurídico público de naturaleza no constitucional), se cumple cuando haya una controversia con respecto a una relación jurídica de derecho público, basada en una norma administrativa no constitucional, y que encuentre su origen en un acto, una actuación material, un contrato, o una norma jurídica. No importa pues, el título que origina la relación, sino la existencia de la relación misma152. En dicho orden de ideas, y con relación al tema de la inactividad, a nuestro entender; bastará con determinar la existencia de una relación jurídico pública) que imponga deberes u obligaciones especificas de actuación a la Administración) para que necesariamente se origine una posición activa o de poder del ciudadano con relación a la exigibilidad de un comportamiento (jurídico o materia) de la Administración. En caso se omita la realización de dicho comportamiento, estaremos frente a la existencia de la omisión
de un
deber
legal de
actuar,
omisión
que
constituirá título suficiente para habilitar al particular la
755
reacción contra la actuación omisiva a través de los mecanismos legales específicos que se le habiliten para la tutela de sus derechos. No importa entonces que la inactividad provenga de un acto, un contrato, una norma o una actuación material, puesto que la existencia de tales títulos presupone necesariamente una relación jurídica de derecho público con la Administración, relación que al existir como tal, necesariamente impondrá una sujeción de la posición de la Administración a la situación de poder o de ventaja que de tentará el ciudadano frente a aquélla. En tal sentido, siempre que exista una relación jurídica de derecho público, basada en una norma de la misma naturaleza, y se compruebe una omisión de un deber jurídico de actuar (cualquiera sea su fuente), estaremos frente a un supuesto de inactividad administrativa. c) Contenido posible del deber legal de actuar. Finalmente,
el
deber
legal
de
actuar
debe
ser
materialmente posible, esto es, que pueda realizarse en la realidad. Aquí, necesariamente debe acudirse a la regla general de las obligaciones (regla propia del derecho común), mediante la cual, las obligaciones deberán ser "física y jurídicamente posibles". En tal sentido, no bastará que exista una actividad jurídica o material producto de un deber legal de actuar específico, sino que dicha actividad deberá ser materialmente posible (esto es, susceptible de ser actuada en la realidad), así como jurídicamente posible (es decir, que no contravenga disposiciones específicas del ordenamiento jurídico).
756
Una nota adicional sobre el relevante aspecto de la "posibilidad material" de las prestaciones de cargo de la Administración. Es sabido que en cuanto a la disposición de medios
materiales
Administración
se
(dinero, rige
por
bienes, el
servicios),
principio
de
la
legalidad
presupuestaria, es decir, en función a que los gastos e ingresos
previstos
para
cada
año
se
encuentren
efectivamente consignados en la Ley de Presupuesto, la misma
que
inclusive
va
acompañada
de
previsiones
presupuestales y de austeridad específicas para cada año fiscal. Sin embargo, muchas veces acontece, que el legislador
no
coordina
con
las
entidades
de
la
Administración, ni tampoco observa el contenido de las disposiciones presupuestarias, por lo que termina emitiendo normas
que
suponen
mayores
gastos
para
la
Administración Pública, la misma que se enfrenta al dilema de
tener
recursos
escasos
y
ciertamente
mayores
obligaciones que las presupuestadas. Ante el dilema dispuesto, creemos que sin perjuicio de las soluciones que puedan hallarse para cada caso específico, deberá
primar
siempre
el
principio
de
legalidad
presupuestaria y de ejecución del gasto público de acuerdo a las previsiones presupuestales específicas. Por tanto, la posibilidad material de la actividad administrativa siempre estará supeditada por la existencia de medios materiales para poder satisfacer las prestaciones a las que se encuentra obligada la Administración. Por ello, creemos firmemente en que la posibilidad material de la actuación
757
administrativa siempre será posible, en la medida que la disposición de bienes, servicios o dinero (en puridad de prestaciones), se encuentre efectivamente presupuestada e incluida
en
los
Presupuestos
institucionales
de
las
entidades. A efectos de concluir con nuestro análisis, no puede emerger otra conclusión que la siguiente: si existe una actividad jurídica o material de cargo de la Administración, impuesta por un deber jurídico específico de actuación, y que además sea física y jurídicamente posible, y aún cuando concurran estos supuestos la misma no es realizada o es realizada difectuosamente por la Administración, estaremos precisamente ante la odiosa figura de la inactividad administrativa, la pasividad, la inercia, el silencio, cualquier de los nombres que el Derecho ha ideado para encubrir el peor "delito" de la Administración, la pasividad
frente
al
ciudadano
cuando
le
es
posible
atenderlo. En todo caso, la inactividad, tal como se ha advertido, necesariamente deberá configurarse a través de la idea de actividad Gurídica o material), de tal suerte que en caso se omita la realización de una actividad debida, de acuerdo a las reglas expuestas, estaremos frente a un supuesto de inactividad administrativa, posible de ser juzgada a través de las reglas de la LPCA.
758
4.6.3.
Tipología
de
las
formas
de
la
inactividad
administrativa.
Una vez encontrado el fundamento de la atribución de efectos jurídicos a la inactividad administrativa, y definida ésta misma, es necesario emprender el estudio de las tipologías o formas de inactividad administrativa que existen en la doctrina. a) La posición de NIETO GARCIA. El primer estudioso que se dedicó a analizar el problema de la inactividad administrativa en la doctrina española ha sido el Profesor Alejandro NIETO GARCÍA, a través de su trascendental trabajo del año 1962, titulado "La inactividad de
la
Administración
y
el
recurso
contencioso-
administrativo". En dicho trabajo, que fuera publicado en la Revista de Administración Pública, el autor, bajo un notorio influjo de la Ley alemana de la jurisdicción administrativa de 1960, propone un nuevo sistema de análisis de la inactividad de la Administración, a partir de la constatación de la abierta inutilidad del silencio administrativo para resolver el problema de la pasividad administrativa. Así, en dicho precursor trabajo, NIETO, señala la existencia de
dos
formas
de
inactividad
administrativa:
a)
la
inactividad formal y b) la inactividad material. Señala NIETO que la inactividad material "se corresponde con la idea
759
originaria de la misma: es una pasividad, un no hacer de la Administración
en
el
marco
de
sus
competencias
ordinarias". De otro lado, la inactividad formal "se refiere} por su parte} a la pasividad de la Administración dentro de un procedimiento} es la simple no contestación a una petición de los particulares"153. A nuestro entender (siguiendo a la interpretacióri que hace AGUADO 1 CUDOLA de la misma), la distinción efectuada por NIETO entre ambos "tipos" de inactividad, seguramente obedece a la necesidad de poner en manifiesto cómo diversas formas de inactividad administrativa quedaban fuera de control jurisdiccionall54, en la medida que en buena cuenta (como incluso lo reconoce el propio NIETO en su trabajo citado), la inactividad material podía convertirse en inactividad formal a través de una solicitud formulada por el administrado. Sin embargo, lo que se podía constatar claramente era, que la inactividad formal (formalizada, valga la redundancia, mediante la técnica del silencio administrativo
negativo),
existencia
verdaderas
de
encubría
muchas
omisiones
del
veces
la
ejercicio
de
competencias administrativas a través de formas de la denominada "inactividad material". Con esto, lo que quería hacer entender NIETO, era que el ordenamiento había previsto únicamente el "remedio" (el silencio administrativo negativo) mientras
para que
precisamente,
los
supuestos
en
los
casos
la
única
vía
de de que
inactividad inactividad quedaba
formal, material, para
el
administrado era iniciar un procedimiento, para lograr
760
convertir, la inactividad material en una de tipo formal, y poder así iniciar un proceso contencioso-administrativo contra la denegación expresa o presunta de su petición. Como puede apreciarse, en los supuestos de inactividad material, se estaba ante auténticos casos de indefensión y detrimento en contra del particular, con lo que se hacía necesario reformular por completo el sistema de acciones contencioso-administrativas con relación a los perniciosos efectos de la inactividad administrativa, habida cuenta de la comprobada incapacidad del silencio administrativo para la satisfacción de los intereses de los particulares. La distinción formulada originalmente por NIETO, ha sido revisada posteriormente, con ocasión de otro excepcional trabajo
realizado
por
el
mismo
autor,
titulado
"La
inactividad material de la administración: veinticinco años después".
En
dicho
trabajo,
el
autor
efectúa
una
reelaboración de sus tesis sobre la tipología de las inactividades administrativas, con relación a su anterior trabajo de 1962. Como señala elocuentemente el propio autor, su tema no es ahondar en reflexiones respecto a los supuestos de inactividad formal o silencial, sino que por el contrario, su interés radica exclusivamente en precisar los supuestos de la inactividad material. Así, señala como supuestos de inactividad material los siguientes: a) la no producción de un acto administrativo; b) el no dictar normas o disposiciones de carácter general; c) la no creación de órganos administrativos; d) la no prestación de servicios públicos; e) el no ejercicio de acciones para la
761
defensa de derechos e intereses que tiene encomendados la Administración; f) la no ejecución de las sentencias de los tribunales155. En tal sentido, y preocupado por dar un contenido específico a las tipologías de la inactividad administrativa, NIETO propone la siguiente taxonomía de las formas de inactividad: (i) Inactividad formal o silencial: Sería la producida en el seno de un procedimiento en el que un particular solicita la emisión de un acto administrativo, y que se equipara a la figura del silencio administrativo, esto es la no producción de un acto dentro de un procedimiento. (ii) Inactividad material negativa: Cuando la pasividad se produce al margen de un procedimiento administrativo. Puede ser jurídica si lo que falta es un acto jurídico (individual, normativo u organizativo), o fáctica cuando falta una actuación material no condicionada por un acto administrativo. (m) Inactividad material positiva: Consiste en la pasividad de la Administración en relación con el cese de una actividad ilegal y eventualmente, dañosa. (N)Inactividad de efectos trilaterales: Cuando la falta de actividad
administrativa
perjudicado
implicado
administrativa
bilateral,
repercute
no
en
una
sino
también
sólo
relación sobre
sobre
un
jurídicoterceros
interesadosl56.
762
Por último, infatigable en la investigación jurídica, NIETO GARCIA, con ocasión de la entrada en vigor de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa española de 1998, escribió un posterior trabajo en el que fija de manera definitiva sus tesis específicas con respecto al control jurisdiccional de la inactividad administrativa157. En dicho trabajo, el autor propone una nueva distinción entre los siguientes tipos de inactividad: (i) Inactividad silencial: Es de carácter procedimental o burocrático y aparece cuando no se produce el acto administrativo dentro del plazo exigible, si bien arrastra también la falta de prestación material ejecutoria del mismo. (ü) Inactividad material: Sería cuando no se realiza la prestación fáctica que es contenido del deber legal de actuar. (Supuesto que ocurre, bien porque falta el acto administrativo previo, bien porque, existiendo éste, la Administración no lo ejecuta, o bien porque, habiendo una sentencia que condena a la Administración, esta sigue resistiéndose a realizar la prestación). Esta circunstancia puede ser un elemento de gran importancia para fijar el alcance y contenido de la obligación correlativa de cargo de la Administración. Tal como señala AGUADO 1 CUDOLA, la construcción y evolución doctrinal de NIETO, "marca un punto y aparte en el estudio de la inactividad administrativa) superando la estrecha visión con la que hasta entonces había sido examinada por la mqyoria de los autores"158. En dicha
763
medida, consideramos que a éstos criterios marcados desde ya por el concienzudo trabajo de NIETO habrá que volver siempre como referentes ineludibles en orden a determinar
y
combatir
las
perniciosas
consecuencias
jurídicas derivadas de la inactividad administrativa. b) La posición de FERRET i LLACAS. Este autor, en su estudio incluido en el número monográfico de la Revista "Documentación Administrativa" dedicado a "La
Inactividad
de
la
Administración",
propuso
una
matización de la postura original de Alejandro NIETO, con relación a las tipologías de la inactividad. En efecto, el autor señala que "Con leves diferencias de matizaciones respecto al autor citado (NIETO), hemos de distinguir entre la inactividad como inexistencia de acto administrativo formal, y la inactividad como conducta materialmente
omisiva
Administración
puede
de haber
la
Administración.
realizado
una
La
conducta
materialmente activa y en cambio no contestar a las peticiones
o
reclamaciones
del
particular
(inactividad
formal). La Administración puede seguir una conducta omisiva y, a requerimiento del particular, emitir un acto que la justifique (inactividad material)"159. En buena cuenta lo que hace el autor es proponer que la inactividad formal es "la
inexistencia
de
acto
administrativo
formal"
y
la
inactividad material es "la conducta omisiva en cuanto a sus resultados materiales, con independencia de que existan resoluciones administrativas desde el punto de vista jurídico formal"16O.
764
Tal como señala GOMEZ PUENTE, no se entienden las "matizaciones" que tiene FERRET I ILACAS con relación a la propuesta tipológica de Alejandro NIETOI6t, por lo que en buena cuenta, y palabras más, palabras menos, se trata de la misma clasificación propugnada por el profesor emérito de la Universidad Complutense. e) La posición de GOMEZ PUENTE. El profesor Marcos GOMEZ PUENTE, profesor titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Cantabria, propone una clasificación de la inactividad administrativa, en función de la propuesta originalmente por Alejandro NIETO, aunque matizándola de acuerdo a sus criterios respecto a la clasificación de las formas de actividad administrativa desarrolladas por el mismo en su obra "La inactividad de la Administración". Así, el autor citado propone la siguiente clasificación 162: (i) Inactividad formal: Consistente en la ausencia de una declaración
jurídica,
legalmente
debida,
pudiéndose
distinguir, según la naturaleza de esa declaración, entre: a) Inactividad formal normativa: cuando la Administración falta al deber legal de dictar normas o disposiciones de carácter general; esto es, de los supuestos de inactividad o pasividad reglamentaria. b) Inactividad formal convencional: cuando la pasividad se refiere al desarrollo de actividades de concertación, ya porque la Administración falte a un deber legal de concurrir con otro sujeto o sujetos a la formación de una declaración jurídica de alcance plurilateral, ya porque su actitud pasiva
765
en el marco de la relación convencional sea contraria a la causa o interés público que fundamenta dicha relación. c) Inactividad formal singular (o procedimental): cuando se omite la emisión de una declaración unilateral de voluntad, juicio,
conocimiento
o
deseo
que
resulta
legalmente
obligada en ejercicio de una potestad administrativa. A entender del autor, se trata de la falta de ejercicio de una potestad administrativa a través de la correspondiente tramitación
y
resolución
de
un
procedimiento
administrativo. Al respecto, el autor señala que la califica de singular "...por venir riferida normalmente al concreto qercicio de una potesta~ a la producción de un acto administrativo
para
una
situación
jurídica
singular
o
concreta (ya sea individua4 plúrima o colectiva)"163. (ü) Inactividad material: Supone la omisión de una actividad "técnica, material o física" orientada a surtir efectos al exterior de la propia Administración. d) La posición de AGUADO i CUDOLA. Este
autor
catalán,
profesor
titular
de
Derecho
Administrativo de la Universidad de Barcelona, luego de pasar revista a las diversas manifestaciones de la tipología de
la
inactividad
administrativa,
señala
algunas
apreciaciones de suma importancia con relación a la dicotomía existente entre inactividad formal e inactividad material. Al respecto, el autor señala que la distinción entre inactividad formal e inactividad material es valedera, aunque tiene por defecto encontrar el único punto de
766
diferencia entre ambas a la existencia o no de un procedimiento administrativo. Refiere AGUADO 1 CUDOLA, que
aunque
el
concepto
mismo
del
procedimiento
administrativo sirva como referente para la distinción, la circunstancia de basar la diferencia en dicho concepto, no repara en el hecho de que generalmente los supuestos de inactividad "formal" y "material" se superponen en la práctica, así como que no necesariamente la única forma de omisión en que puede incurrir la Administración Pública es la emisión de un acto administrativo o la realización de un acto material. En función a ello, el autor propone un acercamiento tipológico de la inactividad a través de dos elementos claramente identificables, toda vez que señala que el tema de la inactividad debe ser tratado a partir de la existencia de las diversas formas de actividad de la Administración Pública con relación a los ciudadanos (policía, fomento, servicio
público).
Desde
la
re
evaluación
de
dicha
perspectiva, las tipologías de la inactividad administrativa se deducirán del concepto de "función administrativa", noción que servirá a fin de estudiar las conductas omisivas de la Administración y para formular una nueva tipología de la inactividad administrativa164, En tal sentido, AGUADO 1 CUDOLA, basándose en el concepto de función administrativa y su concreción a través de las llamadas "formas de la actividad administrativa", ha establecido
una
nueva
tipología
de
la
inactividad
administrativa a través de varios elementos: a) elemento
767
subjetivo; b) elemento atributivo-final; y, c) elemento objetivo o de resultado. (i)
La
inactividad
administrativa
desde
el
elemento
subjetivo de la función administrativa: Refiere AGUADO 1 CUDOLA, que el elemento subjetivo permite identificar a los destinatarios de la inactividad administrativa y examinar los efectos que ésta produce en su respectiva esfera jurídica. La existencia de variados sujetos al interior de las relaciones jurídicas de derecho público surgidas a partir de la existencia de un deber legal de actuación por cargo de la Administración, hace necesaria el estudio de la inactividad desde las diversas posiciones en que se sitúan Administración y particulares en relación al ejercicio de sus derechos165, Así, desde el punto de vista subjetivo existen los siguientes tipos de inactividad: a) Inactividad de efecto unilateral e inactividad de efectos multi laterales: b) Inactividad en relaciones unilaterales y en relaciones contrac tuales o negociadas. (ii) La inactividad administrativa desde los elementos atributivo y final de la función administrativa: El elemento atributivo de la función administrativa sería el que haría referencia a la asignación de aquellos medios o instrumentario
jurídico
Administración
para
puesto
conseguir
a la
disposición finalidad
que
de
la
tiene
768
encomendada, esto es, el servicio del interés general. De otro lado, el elemento final alude a aquellos objetivos en los que se concreta la expresión "interés general". Ambos elementos (atributivo y final) presentan una indudable conexión por cuanto el ordenamiento otorga uno u otro tipo de atribuciones en función a la finalidad a ser cumplida166, En tal sentido, se analiza la inactividad administrativa desde
la
perspectiva
de
las
formas
de
actuación
administrativa, en la medida que cada una de estas "formas de actuación" trasunta un elemento específico de atribución de funciones a la Administración con una finalidad concreta en el ámbito jurídico. Así, cabría hablar de los siguientes tipos de inactividad desde los elementos atributivo y final: a) Inactividad en la Administración de policía administrativa o de dirección y control. b) Inactividad en la Administración prestacional y de incentivación. (ill)Inactividad desde elemento objetivo o de resultado de la función administrativa: La
actividad
administrativa
puede
estar
destinada
a
producir un resultado jurídico (dictar un acto, celebrar un contrato) o bien un resultado material (pagar una cantidad de dinero, prestar un servicio público). La omisión de uno u otro tipo de actuación no puede ser exigida o suplida de la
769
misma forma. De otro lado, no todo tipo de inactividad jurídica produce los mismos resultados, pues en ocasiones afecta de lleno a la situación jurídica concreta, mientras que en otros casos afecta tan sólo al procedimiento en la cual se ha formalizado dejando intacta la situación jurídica de la que trae causa l67. En tal sentido, desde el punto de vista objetivo o de resultado, existen los siguientes tipos de inactividad: a) Inactividad jurídica e inactividad material. b)
Inactividad
jurídico-formal
e
inactividad
jurídico-
sustancial: La inactividad jurídico-formal se refiere a situaciones de pasividad administrativa que tienen como consecuencia jurídica
fundamental
la
producción
de
efectos
procedimentales que no inciden necesariamente en la situación jurídica de la que traen causa. De tal forma que la suerte del procedimiento no condiciona necesariamente la posibilidad de ejercer de nuevo la potestad, la cual puede llevarse
a
cabo
ulteriormente
a
través
de
otro
procedimiento siempre que subsista la referida situación jurídica l68. Finalmente,
la
inactividad
jurídico-sustancial
hace
referencia a aquellas situaciones en las que la inactividad produce unos efectos jurídicos de gran trascendencia por cuanto consolidan situaciones jurídicas, impidiendo en el futuro que se ejerzan derechos y potestadesl69.
770
e) La posición de REAL FERRER. El profesor de la Universidad de Alicante, Gabriel REAL FERRER,
propone
una
tipología
de
la
inactividad
administrativa, distinta a la posición general, de división entre inactividad formal e inactividad material. Este
autor,
sostiene
que
toda
la
actividad
de
la
Administración (salvo las vías de hecho) descansa en una actuación previa de carácter jurídico. De tal manera que la actividad material siempre estará sustentada en una actividad previa de carácter jurídico. Es por ello que el autor prefiere esbozar sus criterios con respecto a la inactividad administrativa en función al nacimiento de la obligación y al momento de exigibilidad17°. De esta manera, existirían los siguientes tipos de inactividad: (i) Inactividad declarativa: Se correspondería esencialmente con la inactividad formal en la terminología acuñada por NIETO, y englobaría la omisión de cualquier tipo de actuación
relacionada
con
el
reconocimiento
de
una
situación jurídica individualizada o, más genéricamente con el derecho de uno, varios o la totalidad de ciudadanos a obtener alguna prestación de la Administración o a establecer con ella alguna relación jurídica. Señala en tal sentido, REAL FERRER que "Lo que se pretende de la Administración) al combatir este tipo de inactivida~ es que se dicte un acto administrativo que la vinmle a la ificaz realización de tal o cual prestación o)' dicho de otro modo)
771
que
genere
en
ella
una
obligación)
habitualmente
personalísima) de dar o hacer'171. El autor refiere como un dato adicional que este tipo de inactividad podría ser fácilmente superada por sujetos distintos de la Administración, en la medida que a través de normas o sentencias puede sustituirse la voluntad de la Administración. (ii) Inactividad ejecutiva: De otro lado, la denominada inactividad ejecutiva por REAL FERRER, acaecería en la medida que, supuesta la declaración de un derecho de naturaleza prestacional y la correlativa obligación de la Administración de satis facedo, si ésta no despliega el conjunto de actividades tanto jurídicas como materiales a que viene obligada, incurriría en este tipo de inactividad. El problema que se suscitaría respecto a esta forma de inactividad, a entender del autor, es que la operación de sustitución de la omisión administrativa se presentaría mucho más difícil, debido a que si bien normas o sentencias pueden imponer obligaciones o declarar derechos a la Administración, en los hechos o en el plano material no pueden sustituir la actuación administrativa, por lo que este tipo de inactividad difícilmente podría ser sustituible mediante un pronunciamiento jurisdiccional. f) La posición de CARPIO MARCOS.
772
Edgar CARPIO MARCOS, profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Lima, es el autor nacional quien más ha desarrollado investigaciones sobre el tema de la inactividad
de
la
Administración
en
nuestro
país
(específicamente en lo que se refiere a la inactividad material), si bien es cierto de una forma indirecta, a través de sus estudios relativos a la Acción de Cumplimiento, proceso constitucional incluido en el numeral 6) del artículo 2000 de la Constitución Política de 1993 172. Sobre el particular, en su análisis con relación al objeto del proceso constitucional de cumplimiento, el autor parte de la distinción entre inactividad formal e inactividad material propuesta por Alejandro NIETO, señalando su concordancia con dicha clasificación tipológica. Sin embargo, ateniéndose a
las
implicancia
s
que
derivan
de
la
regulación
constitucional de dicho proceso en nuestro ordenamiento, el autor señala que la inactividad formal es superable mediante
"el
mecanismo
del
silencio
administrativo
negativo", mientras que únicamente importaría prestar atención a los supuestos de la denominada "inactividad material de la Administración". Al margen de nuestro desacuerdo con el presupuesto por el cual parte la posición del autor173, consideramos de vital importancia recoger la tipología propuesta por el mismo en relación al problema de la inactividad material de la Administración. En tal sentido, CARPIO propone la siguiente tipología de la inactividad de la Administración 174:
773
(i) Por los alcances de su incumplimiento: a)
Omisión
total:
Presupone
la
existencia
de
varias
obligaciones impuestas por una norma legal o un acto administrativo, y que ninguna de ellas haya sido cumplida. b) Omisión parcial: Las omisiones parciales suponen el cumplimiento de algunas de las obligaciones impuestas, pero que no alcanzan la totalidad. (ü) Por el modo de afectación: a) Omisión absoluta: Se produce la no realización de ningún acto ordenado por la ley o por un acto administrativo, cuando se estaba
obligado
a realizar
una o varias
prestaciones. b) Omisión relativa: Se presenta cada vez que realizándose una actuación administrativa ordenada sin embargo, con su prestación se excluye un ámbito de lo debido o se discrimina de su beneficio a un sector de la totalidad de beneficiarios
a
la
que
estaba
dirigido
la
actuación
administrativa ordenada por la ley o el acto administrativo. (iii) Por la naturaleza del mandato que se- impone: a) Omisiones de actos debidos al ejercicio de potestades discrecionales: Esta problemática se refiere a la omisión de la actuación material debida en función a potestades discrecionales. En estos casos el cumplimiento de lo ordenado por una ley o un acto administrativo, pasa por dejar
al
funcionario
un
margen
de
libertad
en
la
concretización de lo previsto.
774
b) Omisiones de obligatorio cumplimiento: Está constituida por aquella inactividad en la que, a diferencia de la anterior, la Ley o el acto administrativo imponen un deber de actuar cierto y concreto sin dejar un marco de libertad en el que puedan desenvolverse. (iv) Por la condicionalidad o no del mandato. a) Omisiones derivadas de un mandato condicional: Son aquellas
que
se
producen
cuando
las
obligaciones
impuestas a los órganos de la administración no se tornan exigibles en tanto no se cumplan algunos supuestos de hecho o de derecho que la propia norma o el acto administrativo exigen a fin de hacer exigible la prestación. b)
Omisiones
derivadas
de
mandato
formulado
incondicionalmente: A diferencia de la anterior, tal omisión es posible de observarse tras la carencia de actuación administrativa exigida directa y predeterminadamente por la ley o el acto administrativo. Supone un mandato concreto, en el que no hay supuesto de hecho o situación jurídica que los órganos de la Administración deban evaluar pues se trata de un mandato que exige un actuar de la Administración no vinculados a elementos externos de la norma o el acto administrativo. (v) En función de la complejidad de instrumentalización de la actuación administrativa. a)
Omisiones
derivadas
de
mandatos
de
instrumentalización com pleja: La distinción de esta clase de eventuales omisiones de actuación administrativa, refiere el autor citado, está
775
vinculada directamente cÓn la complejidad del mandato contenido en la ley o un acto administrativo impuesto al órgano de la Administración. Así, una carencia de actuación administrativa,
bien
no
puede
deberse
a
razones
meramente arbitrarias, sino a obstáculos materiales de la Administración
en
su
implementación
(infraestructura,
carencia de medios económicos, recursos humanos, etc.). b)
Omisiones
derivadas
de
mandatos
de
instrumentalización simple: Es la inactividad material de actuación
administrativa
frente
a
un
deber
legal
o
administrativo exigido, que no obstante requerir de simples actos, no son efectuados, por lo que cabe deducir su arbitrariedad. Tales omisiones normalmente lo son de deberes ordinarios impuestos en la actividad que realizan, y para lo cual cuentan con medios técnicos, humanos y materiales asignados. (vi)
Por
la
conservación
o
no
de
la
inactividad
administrativa. a) Inactividad administrativa subsistente: Se trata de inactividad administrativa subsistente en la medida en que se mantiene el incumplimiento de lo exigido, y de otro, se mantiene la vigencia de la norma o acto de la que se deriva el mandato. b) Inactividad administrativa insubsistente: Por el contrario, si la obligación de cumplir con lo dispuesto en la ley o en el acto administrativo ha desaparecido, bien sea por haberse realizado la prestación total de lo exigido, o bien porque la ley o el acto administrativo que preveía la obligación ha
776
sido derogado o cesado en su vigencia, se estará al frente de una inactividad subsistente. (vii) Según la evidencia de la lesión: a)
Arbitrariedad
manifiesta
de
la
inactividad
administrativa: La inactividad es manifiestamente arbitraria precisamente porque frente a una obligación de hacer incondicional y de cumplimiento obligatorio la autoridad responsable se niega a cumplir deliberadamente con lo dispuesto por la ley o en el acto administrativo. b) Inactividad administrativa de arbitrariedad no manifiesta: Constituirá una inactividad de arbitrariedad no manifiesta cuando la determinación de lo exigido no aparezca en forma indubitable de la ley o el acto administrativo. (viii) Por el origen del mandato: a) Inactividad derivada de un mandato previsto en una norma con rango de ley: La inactividad debe surgir de obligaciones impuestas por una ley ordinaria, y asimismo de las normas con rango y valor de ley previstas en nuestro ordenamiento (Decretos Legislativos, Decretos de Urgencia, Tratados,
Normas
Regionales
de
carácter
general,
Ordenanzas Municipales, e inclusive Decretos Leyes). b) Inactividad derivada de un mandato previsto en un acto administrativo:
En
tanto
que
la
actividad
de
la
Administración se entiende no solamente es ejecutara de la ley sino a la vez conformadora de ella, los órganos de la Administración bien sea conformando o desarrollando la ley, pueden expedir actos administrativos en virtud de los cuales se establece a su vez una serie de obligaciones
777
destinadas a sus propios órganos. Esta autovinculación administrativa, pues la actuación ordenada es sucedánea de un acto dictado por la propia Administración, impone la exigencia o el deber de desarrollada. Luego de analizar la tipología propuesta por CARPIO MARCOS, es necesario precisar que al margen de estar de acuerdo o no con la misma, es evidente que por su alcance casuístico será necesario atenderla en orden a determinar la
existencia
o
no
de
inactividad
material
de
la
Administración. Por ello, puede considerarse como un referente útil en algunos aspectos ligados a nuestra investigación. Sin embargo, al partir el autor de la premisa de una distinción totalmente radical entre la inactividad formal y la material, creemos que su propuesta tipológica debe ser necesariamente evaluada con las reservas del caso, al partir de un supuesto erróneo como es el de apreciar el fenómeno de la inactividad administrativa exclusivamente desde el aspecto de la inactividad material, tal como se ha demostrado a lo largo de esta investigación.
g) Nuestra posición. Hemos analizado distintas propuestas tipológicas relativas a clasificar las formas en las que se puede presentar la inactividad administrativa. Desde el histórico trabajo de NIETO del año 1962, muchas investigaciones posteriores han tratado de dilucidar una adecuada tipología de la
778
inactividad administrativa en orden a dejar sin resquicio alguno la existencia de posibilidades de exención del control jurisdiccional de las omisiones administrativas. Al respecto, nosotros, luego de evaluar las diferentes posiciones
por
las
que
ha
transcurrido
la
doctrina
comparada y nacional, nosotros encontramos consistente el planteamiento recogido por el autor español Marcos GOMEZ PUENTE, aunque con ciertas matizaciones y aspectos en los cuales ampliaremos o disentiremos del criterio propuesto por el autor señalado. En tal sentido, proponemos la siguiente
clasificación
o
tipología
de
la
inactividad
administrativa: (i) Inactividad formal, o inactividad en la producción de una declaración de voluntad administrativa: Estos supuestos nos refieren a la existencia de un deber jurídico de emisión de una declaración de voluntad vinculante de cargo de la Administración, el mismo que es omitido deliberadamente por la Administración. Efectivamente, estos supuestos de inactividad
están referidos a
la
inexistencia
de una
declaración de voluntad expresa de la Administración Pública (en donde debería haberla), atribuyendo un sentido amplio a la expresión "declaración de voluntad", la misma que
puede
ser
normativa
(emisión
de
una
norma
reglamentaria), convencional (concurrir a una declaración de voluntad conjunta, para la celebración de contratos públicos,
convenios
y
otras
formas
de
colaboración
779
administrativa), así como el supuesto típico de no ejercicio de la voluntad administrativa en orden a la emisión de una declaración de voluntad administrativa en ejercicio de una potestad administrativa distinta a la reglamentaria (un acto administrativo). De esta manera, existirían las siguientes formas o tipos de inactividad administrativa declarativa. a)
Inactividad
normativa:
Constituye
la
omisión
de
realización de un deber específico de emisión de una norma por parte de la Administración Pública. Concretamente, se trata de un supuesto de omisión de una declaración de voluntad normativa de la Administración, la misma que debía materializarse a través de la emisión de una norma reglamentaria. b) Inactividad convencional: Es la forma de inactividad que se presenta cuando la Administración falta a un deber impuesto de concurrir a la celebración de un acuerdo o concierto en el marco de normas de derecho público, o cuando una vez celebrado éste, falta a la emisión de declaraciones de voluntad necesarias para la ejecución del mismo. Puede ocurrir tanto en la celebración de contratos públicos (regidos en nuestro país por el TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (D.S. N° 0832004-PCM), su Reglamento y normas complementarias), contratos referidos a bienes de dominio privado del Estado, contratos de concesiones de obras públicas y servicios públicos, convenios de gestión, convenios de colaboración, entre
otras
formas
de
concierto
administrativo
con
particulares.
780
c) Inactividad en la producción de un acto administrativo: Acontece
cuando
la
administración
no
emite
una
declaración de voluntad en sentido estricto, esto es cuando no emite un acto administrativo ante requerimiento o petición efectuada por un administrado. En concreto, estamos frente a la inactividad de la Administración en el ejercicio de cualesquiera de sus potestades administrativas (distintas de la reglamentaria), en orden a la producción de un resultado jurídico concreto, esto es, la emisión de una decisión administrativa, un acto adminis trativo. (ii) Inactividad material: Estamos aquí en un plano distinto, se ha impuesto a la Administración un deber jurídico de realización de una actuación material específica y concreta, una prestación de dar, hacer o no hacer establecida a favor de un particular. Esta imposición de un deber de actuación material puede venir de una norma, de una convención, o de la propia Administración, la misma que se obligó a realizarla mediante el sistema de autovinculaciones en que constituye la ejecutividad de los actos administrativos de contenido obligacional. De esta manera, se producirá inactividad material o prestacional en los siguientes casos: a) Inactividad derivada de la omisión del cumplimiento de un deber legal de prestación: En estos casos estaremos frente a la omisión de una prestación impuesta específicamente por
una
norma
reglamentaria.
jurídica,
sea
constitucional,
Específicamente,
se
legal
trata
o del
781
incumplimiento de una prestación que no requiere de la emisión de una declaración jurídica en sentido estricto (un acto administrativo), sino únicamente de una realización material
de
ordenamiento,
un
deber
vale
que
decir
un
viene
impuesto
mandamus
o
por
el
mandato
legislativo expreso de prestación, explícitamente contenido en la norma175. A la consideración de esta categoría podría discutírsele que en realidad a toda actuación material precede una decisión jurídica concreta (sea un acto administrativo o cualquier tipo de declaración jurídica emitida por la Administración). Sin embargo, consideramos que en buena cuenta, existen normas que imponen deberes concretos y específicos de prestación a cargo de la Administración, sin condicionamientos o evaluación previa por parte de ésta, por lo que en estos casos, podrá argumentarse la existencia de la inactividad material producida por la falta de cumplimiento de un deber legal específico de prestación, previsto por el ordenamiento. b) Inactividad en la ejecución de sentencias ordenadas por la Administración. Estos son los casos denominados por NIETO como "inactividad resistencial", o la renuencia de la Administración a cumplir con un mandato específico y concreto ordenado por una autoridad jurisdiccional. Se trata de uno de los problemas más álgidos que han preocupado a la existencia del propio orden jurisdiccional especializado en lo contencioso-administrativo, específicamente en lo que respecta al cumplimiento de obligaciones pecuniarias de la Administración Pública, puesto que en principio, no era
782
posible la ejecución de sentencias contra la Administración Pública, circunstancia superada brillantemente a través de una lenta evolución histórica de los principios que informan a la jurisdicción contenciosoadministrativa176. Nosotros
consideraremos
que
estamos
frente
a
una
inactividad de este tipo cuando, existiendo un mandato ejecutorio ordenado por una autoridad jurisdiccional en la fase de ejecución de sentencia, la autoridad administrativa se encuentre renuente al cumplimiento de la obligación determinada
en
sede
judicial,
sin
perjuicio
de
las
responsabilidades penales o civiles que surjan de la conducta infractora. c) Inactividad en el cumplimiento de una obligación surgida de un acto administrativo. En estos casos estamos frente al incumplimiento
proveniente
de
la
inejecución
de
obligaciones previstas en un acto administrativo ejecutivo y ejecutorio,
emitido
válidamente por
la Administración
Pública, y que goce del carácter de firme. De hecho, el sistema jurídico ha otorgado una categoría específica a los actos administrativos, la característica de su estabilidad, salvo que medie una causal de nulidad en su emisión (supuestos de nulidad de oficio), o que se plantee su revocación excepcionalísima en función de causales de interés público (supuestos de revocación administrativa). A despecho de esto último, la característica de la firmeza de los actos administrativos, permite afirmar la existencia de una autovinculación de la Administración Pública con respecto a sus propias decisiones, por lo que los actos
783
administrativos siendo ejecutivos y ejecutorias, también vinculan
a
la
propia
Administración,
puesto
que
al
establecerse una relación jurídico-pública entre aquélla y los particulares, se generarán necesariamente obligaciones y derechos entre ambas partes de tales relaciones así establecidas. En tal medida, si la Administración, a través de la emisión de una declaración de voluntad unilateral, se impuso el cumplimiento de obligaciones específicas (de dar, hacer o no hacer), necesariamente deberá de cumplidas, disponiendo la realización de las actuaciones materiales de lo
ordenado
por
sus
propias
disposiciones
jurídicas
autovinculantes. En caso esto no se produjera, estaremos frente a los supuestos específicos de inactividad material, controlables
específicamente
en
los
ámbitos
de
la
jurisdicción contencioso-administrativa. d) Inactividad material proveniente de la inejecución de prestaciones previstas en convenios o de actividades jurídicas de concertación de la Administración Pública: Finalmente, nos encontramos frente a otros supuestos de inactividad obligaciones
material
derivados
adquiridas
de
mediante
la una
inejecución convención
de o
contrato celebrado por la Administración. En este supuesto específico, se trata del incumplimiento de prestaciones específicas de dar, hacer o no hacer, a las cuales se ha obligado la Administración en los supuestos en los que concurre con otras voluntades, en la celebración de acuerdos o convenios situados en el campo del Derecho Público.
784
A continuación, efectuaremos un análisis sistemático de los diversos
supuestos
de
inactividad
administrativa
desarrollados en nuestra tipología, en orden a concluir con el desarrollo de las formas de actuación administrativa susceptibles de control jurisdiccional. 4.6.3.1. Análisis específico de los supuestos de inactividad formal. a)
Los
supuestos
específico,
el
de
carácter
inactividad debido
reglamentaria. de
la
En
potestad
reglamentaria177. Dentro del esquema de las formas de la inactividad administrativa planteado a efectos de la presente investigación, es menester comenzar con el tema relativo a la denominada potestad reglamentaria de la Administración Pública. Al respecto, los profesores españoles Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA Y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ, han señalado que ésta es el poder en virtud del cual la Administración dicta Reglamentos, por lo que constituye quizá, su potestad más intensa y grave, puesto que implica participar en la formación del ordenamiento jurídico. De esta manera, la Administración Pública no sería ya solo un mero sujeto de Derecho sometido como los demás a un ordenamiento que le viene impuesto, sino que además de ello el propio ordenamiento le atribuye la capacidad de emitir normas que se incorporan al ordenamiento y que pueden ser
785
impuestas a los demás sujetos de Derech0178. Es por ello que se justifica su existencia en un Estado de Derecho, toda vez que reconociendo el carácter de potentior persona que tiene la Administración Pública, ésta puede dictar normas jurídicas escritas que vincularán
la conducta de los
administrados. Ahora bien, ¿qué es el Reglamento? CASSAGNE señala que el acto unilateral que emite un órgano de la Administración Pública,
creador
de
normas
jurídicas
generales
y
obligatorias, que regula, por tanto situaciones objetivas e impersonales, recibe la denominación de reglament0179. El mencionado autor enseña que los reglamentos constituyen fuentes del Derecho para la Administración Pública aún cuando proceden de ella misma, ya que integran el bloque de legalidad, al cual los órganos administrativos deben ajustar su contenido. Desde el punto de vista cuantitativo, constituyen la fuente de mayor importancia del Derecho Administrativo, habida cuenta que no sólo son emitidos por el Poder Ejecutivo, sino por las entidades que integran la Administración Pública en su conjunto, por virtud de una atribución legal expresa. Sin embargo, y en abierto contraste con la importancia del ejercicio de la potestad reglamentaria por la Administración Pública,
en
nuestro
ordenamiento
jurídico
hasta
el
momento no existe un criterio unitario que permita dilucidar los verdaderos alcances y límites de la potestad reglamentaria, habida cuenta que no se ha definido ni la titularidad de la misma, ni los instrumentos necesarios para
786
su formalización. De ordinario, se reconoce al Decreto Supremo como el instrumento que contiene las normas reglamentarias, pero es cierto que también los Ministerios, los Organismos Constitucionalmente Autónomos, e inclusive los Organismos Públicos Descentralizados también ejercen la potestad reglamentaria. De ahí que pueda darse el caso que una Resolución Ministerial, Jefatura!, de Consejo Directivo o de Directorio, pueda servir de instrumento tanto para la emisión de actos administrativos en sentido estricto, como de Reglamentos. En tal sentido, una primera pista que puede llevamos a puerto seguro, en lo concerniente a la evaluación de la potestad reglamentaria de la Administración Pública, es la siguiente: No debe coifundirse el instrumento que formaliza el Reglamento) con el Reglamento mismo. Aparentemente, esta es una verdad de perogrullo, pero lo cierto es que su desconocimiento es la causa de variados problemas para los operadores jurídicos, tales como la definición de la vía procesal para la impugnación de reglamentos, así como la aplicación del régimen normativo para su emisión, entre otros. Si bien es cierto que una Resolución Ministerial, podría ser el instrumento que contenga un Reglamento, no debe equipararse el concepto mismo de Reglamento con el de Resolución Ministerial o de "Resolución de la más alta autoridad de una entidad pública". En dicho orden de ideas también es factible afirmar que pueden existir Decretos Supremos que no siempre van a ser instrumentos que
787
contengan
normas
reglamentarias,
sino
que
también
pueden contener actos administrativos. Es por ello que la realidad del sistema jurídico peruano, nos permite afirmar que el ejercicio de la potestad reglamentaria se encuentra fragmentado
y
diseminado,
sin
límites
formales
ni
materiales, y sin determinación precisa de los mecanismos de atribución de la referida potestad, toda vez que acontece que las propias entidades del Poder Ejecutivo se atribuyen potestades reglamentarias mediante Decretos Supremos, cuando el lógico medio de atribución de potestades y competencias para las entidades de la Administración Pública es la Ley. a.l) Naturaleza de los Reglamentos: ¿acto administrativo o acto normativo? La naturaleza de los reglamentos ha sido discutida por mucho tiempo.
Siguiendo
las
doctrinas
francesas
antiguas
(esbozadas por CARRÉ de MALBERG, HAURIOU, JEZE y DUGUIT entre otros), algunos autores importantes como GARRIDO
FALLA
1
SO
y
MARIENHOFpSI
han
venido
sosteniendo que el Reglamento es un acto producto del ejercicio de la función administrativa en sentido material. Esta posición distinguía entre el acto de efectos particulares (acto administrativo en sentido estricto) y acto de efectos o alcances
generales
(Reglamento).
Sin
embargo,
actualmente se reconoce que ésta posición debe ser descartada en función de los alcances que tiene el ejercicio de la potestad reglamentaria. Siguiendo a CASSAGNE,
788
podemos afirmar que la actividad reglamentaria traduce una actividad materialmente legislativa o normativa, ya que se trata de del dictado de normas jurídicas de carácter general y obligatorias por parte de órganos administrativos que
actúan
dentro
de
su
competencia
normativa,
traduciendo una actividad jurídica de la Administración que se diferencia de la administrativa, por cuanto ésta es una actividad inmediata, práctica y concreta tendiente a la satisfacción de necesidades públicas, encuadrada en el ordenamiento jurídico. En tal sentido, la cuestión de la naturaleza de los reglamentos, nos lleva a determinar los elementos que diferencian a los actos administrativos de los reglamentos. Aparentemente, y si seguimos el criterio que identifica actividad
reglamentaria
con
actividad
administrativa
material, el concepto de acto administrativo podría ser identificado con el de reglamento, en tanto esta figura sería producto de la función administrativa. Sin embargo, al haber
descartado
reglamentaria
con
la la
equivalencia actividad
de
la
actividad
administrativa
resulta
necesario efectuar los criterios de diferenciación entre ambas figuras. En principio, el primer criterio que la doctrina esbozó para diferenciar las figuras fue el de la generalidad, puesto que se asimilaba que los reglamentos serían normas generales que afectan a una pluralidad indeterminada de ciudadanos, mientras que los actos administrativos serían singularesl82. Aunque en la mayoría de los casos esto es así, la referencia a la generalidad como
789
criterio diferenciador sucumbe ante la existencia de los denominados actos administrativos de efectos generales y los denominados Reglamentos Singularesl83. En tal sentido, se hace necesario adoptar un criterio que pueda diferenciar ambas figuras. La doctrina ha encontrado que ese criterio es el denominado ordinamentalista, puesto que se señala que los reglamentos innovan el ordenamiento jurídico, introduciendo en él una norma que perdura en el tiempo, mientras que los actos administrativos, aún cuando puedan ser generales, se agotan con su cumplimiento y no añaden nada a la normativa vigentel84. Al respecto, GARCÍA DE ENTERRÍA ha señalado lo siguiente: "Sin plantearnos ahora todo el importante problema de esta distinción entre Reglamentos y actos administrativos generales) bastará apuntar que el criterio básico es siempre) y a nuestro juicio) el
ordinamentalista:
el
Reglamento
forma
parte
del
Ordenamiento) sea su contenido general o particulalj y el acto administrativo) aunque su contenido sea general o se refiera a una pluralidad indeterminada de stijetos) no forma parte del Ordenamiento jurídico) es un acto "ordenado" y no ordinamentaL La distinción básica es) pues) la de Ordenamiento) por una parte) y la de acto ordenado) por otra) sin que sea oportuno intentar precisar ahora estos conceptos; como podriamos ver en un análisis más detenido) ordinariamente el carácter del acto ordenado puede expresarse en un dato externo) el de que su cumplimiento es "consuntivo': agota el acto) en tanto que el
790
cumplimiento de la norma no sólo no agota o consume ésta) sino que) por el contrario) la tifirma (. ..)"185. De esta manera, y siguiendo el camino trazado por CASSAGNE con respecto a los criterios empleados para la diferenciación entre actos administrativos y reglamentos, puede señalarse que éstos serían los siguientes 186: a) Los reglamentos constituyen o integran el ordenamiento jurí dico. b) Para que los reglamentos entren en vigencia deben ser publicados produciendo efectos al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial, o desde el día que ellos determinen. En este aspecto se asemejan a las leyes y difieren de los actos administrativos, que por definición adquieren eficacia a partir de su notificación, de acuerdo a las modalidades prescritas por la LPAG. c)
Los
reglamentos
pueden
ser
derogados
total
o
parcialmente por la Administración en cualquier momento, no rigiendo para éstos el principio de estabilidad que se reconoce a los actos administrativos. d) Los reglamentos están sujetos a los mismos principios que la ley en cuanto a su irretroactividad. e)
Los
reglamentos
tienen
un
régimen
de
control
jurisdiccional distinto. A diferencia de la gran mayoría de países (como jurisdiccional
España o Argentina) de
los
actos
donde el control
administrativos
y
de
los
reglamentos se da a través del proceso contencioso administrativo, en el Perú, el control jurisdiccional de los
791
reglamentos se da a través de un proceso constitucional específico, cual es la acción popular; mientras que el control jurisdiccional de los actos administrativos se da a través del proceso contencioso administrativo regulado por la Ley N° 27584 Y sus normas modificatorias. . f) En la medida que el Reglamento contiene normas de carácter
general
y
el
acto
administrativo,
contiene
prescripciones individuales o concretas, existe un orden de prelación que determina que el acto administrativo deba ser dictado conforme a las normas generales que contiene el Reglamento, lo que deriva del principio de legalidad de la actividad administrativa. Este es el denominado principio de inderogabilidad singular de los Reglamentos. En realidad, la Administración está impedida de modificar o no cumplir un reglamento aunque haya sido dictado por la propia autoridad que dicta un acto particular, a fin de tutelar la igualdad de tratamiento entre los administrados, principio éste
de
origen
constitucional
que
sólo
puede
ser
reglamentado por ley en sentido formal. Este citado principio determina también que los actos concretos de autoridades superiores no pueden vulnerar dis posiciones reglamentarias de carácter general dictadas por autoridades inferiores dentro del límite de su competencia) y ha sido recogido expresamente por el artículo 5.3 de la Ley del Procedimiento Administrativo Genera¡t87. a.2) Clasificación de los Reglamentos:
792
Una vez afirmada la caracterización del Reglamento como norma jurídica, corresponde estudiar el importante aspecto de su clasificación. La más importante es aquella que, siguiendo a la vieja clasificación de la costumbre, distingue
entre
Reglamentos
ejecutivos
(o
secundum
legem) y Reglamentos Independientes o Autónomos (o praeter le gem). Reglamentos Ejecutivos: Son los que se dictan en ejecución de una ley ya preexistente, función muy amplia que comprende tanto los reglamentos que detallan, desarrollan o complementan los preceptos legales, cuanto aquéllos que preparan la ejecución propiamente dicha disponiendo los instrumentos técnicos necesarios. Indica DE OTTO, que la característica básica de los reglamentos ejecutivos es que están inmediatamente ligados a una ley, a sus preceptos concretos, o a un conjunto de leyes determinadas a cuyo desarrollo o ejecución se proveel88. Estos reglamentos son dictados por el Poder Ejecutivo, en ejercicio de facultades constitucionales
propias,
para
asegurar
o
facilitar
la
aplicación o ejecución de las leyes, llevando o regulando detalles necesarios para un mejor cumplimiento de las leyes y de las finalidades que se propuso el legislador. Tal como
indica
CASSAGNE,
se
trata
de
una
actividad
normativa secundaria respecto de la actividad primaria que es la ley. Las normas reglamentarias integran la ley, siendo castigada su violación con las sanciones previstas para el caso de incumplimiento de éstal89.
793
Es necesario indicar que la cláusula constitucional que habilita
al
Poder
Ejecutivo
a
dictar
las
normas
reglamentarias de ejecución se encuentra contenida en el numeral 8) del artículo 118° de la Constitución Política del Estado, norma que señala que corresponde al Presidente de la República, 'Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredir/as ni desnaturalizar/as; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones". En tal sentido, dado que se trata de una actividad subordinada a la ley, aparte de los límites generales a la potestad reglamentaria, los reglamentos de ejecución poseen límites propios. Conforme al precepto constitucional, los reglamentos de ejecución no pueden transgredir ni desnaturalizar la ley a la cual reglamentan. Asimismo, la doctrina señala que sólo pueden reglamentarse aquellas leyes cuya aplicación corresponde al P9der Ejecutivo. De la misma manera, es necesario acotar que la reglamentación de una ley no puede prescribir cargas u obligaciones que por su naturaleza sólo pueden ser dispuestas por la ley en sentido formal. La facultad
de
reglamentar
las
leyes
no
significa
que
obligatoriamente deban reglamentarse; ellas entran en vigencia y deben ser aplicadas a los casos particulares, aun cuando el órgano administrativo no hubiera hecho uso de la competencia atribuida para reglamentada. No obstante, la ley subordina su vigencia a la reglamentación o se trata de prescripciones que por su carácter necesariamente deben ser reglamentadas 19°.
794
Reglamentos independientes o autónomos: Son aquellos que se dictan praeter legem, es decir, sin una ley previa a cuya ejecución se atiende. No son, claro está, reglamentos contra legem, prohibidos por el principio de jerarquía normativa, sino reglamentos que no tienen como finalidad el desarrollo de normas legales previas en la materia de que se trate, que no aparecen como complementarios de una ley, sino que regulan materias de las que no se ha ocupado el legislador o de las que se ha ocupado de manera fragmentarial91. CASSAGNE señala que esta clase de reglamentos se halla constituida por aquellas normas generales que dicta el Poder Ejecutivo y, en general, la Administración, sobre materias que pertenecen a su zona de reserva. En su dictado, el Gobierno y la Administración no aplican una ley, sino que directamente interpretan y aplican la Constitución. El concepto de reglamento autónomo ha sido vinculado esencialmente a la teoría de la denominada "zona de reserva de la Administración", cuya titularidad está a cargo del Poder Ejecutivo. Esta teoría ha sido propugnada principalmente
por
el
estudioso
argentino
Miguel
MARIENHOFF, quien afirma que el reglamento autónomo es dictado por el Poder Ejecutivo en materias acerca de las cuales tiene competencia exclusiva de acuerdo a textos o principios constitucionales 192. Sostiene que, así como existe una zona de reserva de la ley que no puede ser invadida por el poder administrador,
795
también hay una zona de reserva de la Administración en la cual el Poder Legislativo carece de imperio. Esta teoría, se argumenta, es consecuencia del principio de separación de poderes, por cuya causa limita el concepto de reglamento autónomo al dictado en el ámbito de la zona de reserva de la Administración193. Aunque esta teoría es discutible, lo cierto es que la Administración se encuentra habilitada a dictar reglamentos en materias donde no exista reserva de ley, o donde no se haya ocupado el legislador, o donde existen legislación fragmentaria, siguiendo los criterios establecidos por DE OTTo. Así, un ejemplo de Reglamento autónomo lo constituyó en su momento, el ns. N° 018-2001-PCM, que estableció una norma de desarrollo del derecho fundamental de acceso a la información, la primera de este tipo en nuestro país, mucho antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y de Acceso a la Información Pública194. Otro ejemplo claro de Reglamento autónomo lo constituye
el
ns.
N°
154-2001-EF,
que
aprueba
el
Reglamento General de los Procedimientos Administrativos de los Bienes de Propiedad Estatal. Esta última norma que no tiene apoyatura en precepto legal alguno, desarrolla materias en el marco de la atribución propia del Poder Ejecutivo para emitir Decretos Supremos en determinadas materias con la finalidad de regular supuestos específicos relativos a la administración de los bienes del Estado. De otro lado, algunos han manifestado sus reticencias con respecto a la pertinencia de los Reglamentos autónomos,
796
pronunciándose por su inconstitucionalidad, puesto que se trataría de un ámbito de invasión a las competencias normativas del legislador ordinario195. Sin embargo, es pertinente señalar que la figura es admitida expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, sin haberse planteado aún el problema relativo a la constitucionalidad o no de la admisión de los Reglamentos autónomos. Reglamentos jurídicos y reglamentos administrativos: Asimismo, no podemos dejar de señalar que en doctrina además se propugna una clasificación proveniente de la escuela alemana clásica, que distingue entre &glamentos juridicos (también
denominados
normativos)
y
&glamentos
administrativos (también denominados de organización). Al respecto, es pertinente señalar que para estas teorías, los reglamentos normativos o juridicos son aquellos que tienen por objeto crear un derecho nuevo o modificar el derecho existente en cuanto a los derechos y deberes de los ciudadanos: son reglamentos con efectos ad extra de la propia Administración Pública, reglamentos que afectan a los ciudadanos en cuanto tales y que se dictan en virtud de la relación general de sujeción que existe entre ellos y el poder público, de la llamada relación de supremacía general. Por el contrario, se llaman reglamentos administrativos o de organización aquellos que la Administración dicta en ejercicio de su potestad de organización, o bien en virtud de las llamadas relaciones especiales de sujeción. En el caso de los reglamentos de
797
organización el ciudadano sólo aparece como destinatario de la norma reglamentaria en la medida en que en él concurre una relación especial de sujeción196, distinta de la común y general. Ahora bien, la importancia de esta distinción, radica en que cuando la Administración dicta un reglamento administrativo o de organización, estáactuando en su propio campo y ejercitando su propio poder, de modo que, en principio, no necesita una autorización legal para dictar esa clase de normas y dispone de un margen de libertad más amplio. La Administración, se dice, ejerce aquí un poder de autodisposición. Por el contrario, cuando dicta un reglamento jurídico, la Administración está ejerciendo un poder sobre los demás sujetos y, por ello, su legitimación es más débil. La Administración necesita en este caso, una autorización
legal
y
se
mueve
en
márgenes
más
estrechos197. Aplicando estos conceptos al caso peruano, se tiene que la concepción
de
los
denominados
reglamentos
administrativos o de organización, mantiene plena vigencia a nivel normativo, toda vez que han sido regulados por la LPAG
en
el
artículo
VII
de
su
Título
Preliminar,
denominándolos como "disposiciones generales", cuyas figuras típicas son las Circulares, Instrucciones y Órdenes de
Servici0198.
Al
respecto,
dicha
norma
señala
lo
siguiente: Artículo VII.- Función de las disposiciones generales
798
1. Las autoridades superiores pueden dirigir u orientar con carácter general la actividad de los subordinados a ellas mediante circulares, instrucciones y otros análogos los que sin embargo, no pueden crear obligaciones nuevas a los administrados 2.
Dichas
disposiciones
deben
ser
stificientemente
difundidas, colocadas en lugar visible de la entidad si su alcance fuera meramente institucional, o publicarse si fuera de índole externa. 3. Los administrados pueden invocar a su favor estas disposiciones, en cuanto establezcan obligaciones a los órganos
administrativos
en
su
relación
con
los
administrados". Sobre el particular, no debe pues confundirse los alcances de las denominadas "disposiciones generales" con los reglamentos en sentidos estricto, toda vez que tales disposiciones no constituyen normas jurídicas, ya que no actúan en la esfera jurídica de los administrados o particulares, creando, modificando o extinguiendo derechos u obligaciones, como si lo hacen los reglamentos jurídicos o normativos. Tal como hemos afirmado, estas "disposiciones generales" son perfectamente equiparables al concepto de reglamento "administrativo" u de organización. Como tales, estas disposiciones surten efectos al interior de relaciones especiales de sujeción o subordinación, tal como ocurre en las relaciones laborales de empleo público. Así por ejemplo, una disposición que ordene el uso de uniforme por parte de
799
los servidores de una entidad pública, u otra disposición que señale el horario de trabajo o de atención al público, son
ejemplos
típicos
que
desarrollan
un
reglamento
"administrativo" o de organización interna de la entidad. Estos reglamentos no son aplicables a los administrados o particulares (vinculados con la entidad en una relación general de sujeción), aunque éstos pueden invocar su aplicación
en
cuanto
establezcan
obligaciones
de
cumplimiento por los órganos administrativos en su relación con los administrados. Finalmente,
aunque
el
concepto
de
"reglamento
administrativo" ha caído en desuso, tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial, lo cierto es que su concepto aún puede ser útil, en la medida que permite explicar la emisión de "disposiciones generales", destinadas a la organización interna y el buen funcionamiento de las entidades públicas" así como para la ordenación del personal sometido al servicio de las entidades de la Administración Pública. a.3) El carácter debido de la potestad reglamentaria. En particular, los supuestos de inactividad en la actividad reglamentaria y sus perspectivas de solución. La potestad reglamentaria es, en principio (excepción hecha de los denominados "reglamentos autónomos"), una actividad preordenada desde una norma jurídica con rango de ley. En tal medida, la potestad reglamentaria constituye ejercicio de una actividad predeterminada por la ley, y como tal,
800
constituye una actividad debida, esto es obligada a ser realizada por mandato de la ley199. Ahora bien, el mandato contenido en la ley, tiene un "momento oportuno" para ser realizado, conforme a las propias prescripciones que establezca la misma ley. Al respecto, las fórmulas adoptadas por las leyes son variadas: así, mientras algunas leyes dejan a la libre decisión del Gobierno el llevar o no a cabo su desarrollo reglamentario, otras le obligan a hacerla, aunque dejándole libertad en cuanto al momento, y, finalmente, ciertas leyes imponen en tono imperativo al Gobierno, no sólo la obligación de elaborar el correspondiente reglamento "ejecutivo" sino también el plazo de tiempo estricto y limitado en el que tales disposiciones reglamentarias deberán ver la luz2°O. De esta manera, es el propio legislador que impone un mandato específico del dictado de un Reglamento a la Administración Pública. Es necesario afirmar, de otro lado, que la imposición de la obligatoriedad únicamente
del
dictado
predicable
de
un
Reglamento,
respecto
de
los
denominados
"ejecutivos",
Reglamentos
"autónomos",
mientras existe
una
que
es
Reglamentos para
plena
y
los libre
discrecionalidad para que la Administración decida en qué momento puede ser oportuna su emisión. De otro lado, es necesario señalar que el carácter jurídico obligatorio
de
la
actividad
reglamentaria,
trae
consecuencias muy concretas: en muchos casos, la falta de desarrollo reglamentario de una ley puede implicar la
801
afectación de los derechos de los destinatarios de la potencial norma, la provocación de daños materiales, y por supuesto, la vulneración de diversos principios generales del Derech02Ot. Con todo, la oportunidad de la emisión de una norma reglamentaria reposa en el mandato de la propia ley. En algunos casos, la ley establece un criterio condicional, en otros casos la ley determina específicamente un plazo específico y terminante para el cumplimiento. Es más, en otros casos, la propia ley difiere su vigencia a la aprobación del respectivo Reglamento, con lo cual la ley no podrá cumplirse si es que previamente no se ha adoptado el Reglamento. En tal sentido, consideramos que habrá que diferenciar el carácter "debido" de la obligación reglamentaria, para cada uno de los supuestos antes señalados, conforme a los siguientes casos: (i) Cuando la ley determine que su entrada en vigencia está supeditada a la emisión del Reglamento respectivo: Evidentemente en estos casos, la actitud pasiva del Poder Ejecutivo necesariamente será pasible de ser superada mediante
el
administrativo
proceso
constitucional
correspondiente, en
o
contencioso-
la medida que la
aplicación de la ley no puede ser confiada al albedrío o a la discrecionalidad de la entidad administrativa a quien se le confía tan importante encargo. En esta medida, deberá aguardarse un plazo prudencial para que se exhorte al cumplimiento del encargo establecido por la ley. En caso se
802
exceda el plazo de lo razonable, cualquier ciudadano afectado por la pasividad, podrá demandar que se cumpla con el dictado del Reglamento para la entrada en vigencia de la ley. (ii) Cuando la ley fde un plazo específico para la emisión del Reglamento: En la actualidad, muchas veces las leyes establecen un plazo específico para la emisión de los Reglamentos pertinentes para su aplicación. Muchas veces se establecen plazo de 30, 60 o 90 días hábiles para la emisión de los Reglamentos. Por tal motivo, cuando la ley impone un plazo específico, lo hace a fin de que se cumpla, puesto que contiene un mandato específico a la Administración Pública, para que, dentro del plazo establecido legalmente, cumpla con la emisión de la norma específica. Si dentro del plazo, la
autoridad
administrativa
no
emite
la
norma
correspondiente, entonces podrá afirmarse la existencia de una inactividad administrativa, y consiguientemente, se podrá demandar mediante el proceso correspondiente que se
ordene
a
la
Administración
Pública
a
emitir
el
Reglamento correspondiente. (ill) Cuando la ley fije un plazo genérico para la emisión del Regla mento: En otros casos, las leyes establecen plazos genéricos o abiertos para la emisión de las normas reglamentarias pertinentes. Algunas leyes señalan que "el Poder Ejecutivo mediante
Decreto
Supremo
emitirá
las
normas
803
reglamentarias correspondientes". Evidentemente, en estos casos, si bien es cierto existe la obligación formal de la emisión del Reglamento correspondiente, el legislador no ha establecido un plazo vinculante para la Administración Pública, en orden a la emisión de la norma reglamentaria correspondiente. Por ende, aunque existe la obligación, aparentement
Con todo, la oportunidad de la emisión de una norma reglamentaria reposa en el mandato de la propia ley. En algunos casos, la ley establece un criterio condicional, en otros casos la ley determina específicamente un plazo específico y terminante para el cumplimiento. Es más, en otros casos, la propia ley difiere su vigencia a la aprobación del respectivo Reglamento, con lo cual la ley no podrá cumplirse si es que previamente no se ha adoptado el Reglamento. En tal sentido, consideramos que habrá que diferenciar el carácter "debido" de la obligación reglamentaria, para cada uno de los supuestos antes señalados, conforme a los siguientes casos:
804
(i) Cuando la ley determine que su entrada en vigencia está supeditada a la emisión del Reglamento respectivo: Evidentemente en estos casos, la actitud pasiva del Poder Ejecutivo necesariamente será pasible de ser superada mediante
el
administrativo
proceso
constitucional
correspondiente, en
o
contencioso-
la medida que la
aplicación de la ley no puede ser confiada al albedrío o a la discrecionalidad de la entidad administrativa a quien se le confía tan importante encargo. En esta medida, deberá aguardarse un plazo prudencial para que se exhorte al cumplimiento del encargo establecido por la ley. En caso se exceda el plazo de lo razonable, cualquier ciudadano afectado por la pasividad, podrá demandar que se cumpla con el dictado del Reglamento para la entrada en vigencia de la ley. (ii) Cuando la ley fde un plazo específico para la emisión del Reglamento: En la actualidad, muchas veces las leyes establecen un plazo específico para la emisión de los Reglamentos pertinentes para su aplicación. Muchas veces se establecen plazo de 30, 60 o 90 días hábiles para la emisión de los Reglamentos. Por tal motivo, cuando la ley impone un plazo específico, lo hace a fin de que se cumpla, puesto que contiene un mandato específico a la Administración Pública, para que, dentro del plazo establecido legalmente, cumpla con la emisión de la norma específica. Si dentro del plazo, la
autoridad
administrativa
no
emite
la
norma
correspondiente, entonces podrá afirmarse la existencia de
805
una inactividad administrativa, y consiguientemente, se podrá demandar mediante el proceso correspondiente que se
ordene
a
la
Administración
Pública
a
emitir
el
Reglamento correspondiente. (iii) Cuando la ley fije un plazo genérico para la emisión del Reglamento: En otros casos, las leyes establecen plazos genéricos o abiertos para la emisión de las normas reglamentarias pertinentes. Algunas leyes señalan que "el Poder Ejecutivo mediante
Decreto
Supremo
emitirá
las
normas
reglamentarias correspondientes". Evidentemente, en estos casos, si bien es cierto existe la obligación formal de la emisión del Reglamento correspondiente, el legislador no ha establecido un plazo vinculante para la Administración Pública, en orden a la emisión de la norma reglamentaria correspondiente. Por ende, aunque existe la obligación, aparentemente no existiría un plazo para su realización, con lo cual la emisión de la norma reglamentaria quedaría conferida al arbitrio o discrecionalidad de la Administración al respecto. Sobre
el
particular,
nosotros
consideramos
que
esta
aparente contradictio in terminis que supone establecer una obligación específica sin plazo para su cumplimiento, debe ser analizada a la luz del principio de razonabilidad o de proporcionalidad. El legislador no otorga cheques en blanco a la Administración Pública, sino que ésta debe cumplir los encargos conforme al ordenamiento jurídico y a
806
los principios generales del Derecho. En tal sentido, si pasado un tiempo razonable, la Administración Pública no emite el Reglamento correspondiente, podráser demandada para el cumplimiento de su obligación, pudiéndosele imponerse injonctions u órdenes de hacer a fin de que cumpla con la obligación omitida. En tal sentido, si bien es cierto, estamos frente a un carácter obligatorio atenuado del carácter debido de la potestad reglamentaria, en la medida que existe una obligación pero sin plazo. En este caso, el transcurso del tiempo (en concreto de un plazo razonable para la emisión del Reglamento), generará consecuencias jurídicas contra la conducta omisiva de la Administración. (iv) Cuando la ley no establezca obligación de emisión de un Reglamento: En muchos otros casos, la ley no establece una obligación de emitir norma reglamentaria alguna. En la medida que la ley no establece una obligación concreta, la misma no será exigible, motivo por el cual la Administración tiene la entera discreción para decidir la necesidad o no de establecer Reglamentos para una mejor aplicación de la ley. En este caso, al no fijarse legalmente una obligación, no podrá exigirse legalmente la emisión de un Reglamento, salvo que se detecte inaplicaciones singulares de la ley "ante la falta de Reglamento", puesto que en este caso la Administración está generando una situación de abuso amparándose en la falta
de
obligación
legal
de
emitir
un
Reglamento,
807
procediéndose en función al principio de razonabilidad en el ejercicio de las potestades administrativas. Si el juez comprueba la infracción a dicho principio, estimamos que podráemitir los mandamientos correspondientes para el cumplimiento de la obligación de emitir un Reglamento. Como puede apreciarse, existen diversos supuestos en los cuales
existe
un
carácter
debido
de
la
potestad
reglamentaria, carácter debido que es predeterminado por los mandatos del legislador. En tal sentido, en algunos casos, en plazo para ejercer la potestad reglamentaria será configurado por entero por el legislador, motivo por el cual no existe arbitrio alguno por parte de la Administración en orden al momento de la emisión del Reglamento, puesto que si no se cumple con el plazo, necesariamente se generará una inactividad reglamentaria por parte de la Administración. De otro lado existen supuestos en los cuales la imputación de inactividad se ve modulada en atención a que el legislador no ha establecido plazos específicos
para
el
cumplimiento
de
la
obligación
reglamentaria. En estos supuestos hay que enfatizar el respeto al principio de razonabilidad por parte de la Administración Pública a fIn de determinar cuando estamos frente a un incumplimiento deliberado o frente a un término razonable en el tiempo para la emisión de la norma reglamentaria.
808
En todo caso, será necesario distinguir los dos supuestos específicos más comunes de inactividad reglamentaria: cuando el legislador ha dictado un plazo para la emisión de un Reglamento y cuando no 10 hace. En el primer caso) cuando el legislador ha determinado especifIcamente que existe un plazo concreto para la emisión de un Reglamento (por ejemplo) 30) 60) 90 días) hábiles o naturales" vencido este plazo) la Administración necesariamente incurre en morosidad) en el incumplimiento de una obligación legal) controlable
plenamente
a
través
del
proceso
de
cumplimiento. De otro lado) en el segundo caso) cuando la Ley no fIja plazo alguno para ejercer la actividad reglamentaria) estamos frente a un problema) en la medida en que la actividad judicial no podría reemplazar este especifIco aspecto
de la
denominada
Administración"2°2)
puesto
"zona que
la
de reserva Ley
difIere
de la a
la
Administración la discreción necesaria para en un tiempo prudente y razonable aprobar un Reglamento. Sin embargo) existe un supuesto especial) cual es el del caso en que el propio legislador difIera la efIcacia de la Ley a la aprobación del Reglamento. En este caso) la Administración deberá adoptar en el tiempo más breve posible el Reglamento para así dar cumplimiento a la Ley: no hacerlo implicaría incurrir en una arbitrariedad: precisamente en el caso de que esto ocurra el Juez del proceso de cumplimiento tiene todo el poder para que mediante un mandamus preciso) ordene a
809
la Administración que) bajo los apercibimientos debidos) proceda efectivamente al dictado de los Reglamentos omitidos. a.4) El problema del instrumento procesal para superar la inactividad reglamentaria en nuestro ordenamiento jurídico: Es
necesario
señalar
que
en
otras
experiencias
jurídicas, el medio ordinario para superar la inactividad reglamentaria es el proceso contencioso-administrativo, a través
del
cual
puede
superarse
cualquier
omisión
legalmente debida por parte de la Administración Pública. En nuestro país, por contrario, el medio ordinario para controlar la inactividad reglamentaria ha sido la acción de cumplimiento, Constitución
proceso de
1993
constitucional para
diseñado
configurar
un
en
la
medio
de
superación de la inactividad administrativa material, aún cuando también ha servido como un medio de superación de la inactividad formal, en este caso, la reglamentaria. Este criterio, antes implícito, ahora ha sido ratificado expresamente por los alcances del artículo 66° del Código Procesal Constitucional, norma que establece que la acción de cumplimiento procede también para el control de la inactividad reglamentaria. Lógicamente, en el caso de pretender la superación de la inactividad reglamentaria es necesario demostrar fehacientemente el incumplimiento del deber jurídico de emitir el reglamento, toda vez que el precedente de observancia obligatoria establecido por la STC Exp. N° 0168-2005-PC/TC, establece que el mandamus
810
o mandato legal para la emisión del Reglamento, debe ser explícito y categórico para que el juez mediante el proceso de cumplimiento pueda condenar a la Administración a la emisión de una norma reglamentaria. Sin embargo, consideramos necesario puntualizar que a partir de la regulación de la LPCA, que señala que son actuaciones impugnables, "el silencio, la inercia, y cualquier otra omisión..." imputables a la Administración Pública, también
podría
controlarse
jurisdiccionalmente
la
inactividad reglamentaria a través del proceso contenciosoadministrativo. En tal sentido, en uso de sus poderes de plena jurisdicción, el juez administrativo podría establecer injonctions u órdenes compulsorias a la Administración, dirigidas
a
la
emisión
de
los
Reglamentos
que
correspondan, en los términos en los que se genera la obligación
correspondiente.
Sin
embargo
existe
un
problema concreto: el tema de la legitimación para poder iniciar
un
superación
proceso de
la
contencioso-administrativo inactividad
reglamentaria.
para
la
Debemos
recordar que mientras el artículo 67° del Código Procesal Constitucional permite que cualquier persona pueda iniciar una demanda de cumplimiento para la emisión de una norma reglamentaria, la LPCA ha guardado silencio con respecto a la probable legitimación para entablar una controversia jurisdiccional que verse sobre la inactividad reglamentaria. Sin embargo, en función al principio pro actione
podría
afirmarse
que
en
una
interpretación
sistemática de los alcances del numeral 2) del artículo 4° de
811
la LPCA y el derecho a la tutela judicial efectiva, el ordenamiento
procesal
administrativo
permitiría
las
controversias jurisdiccionales con respecto a esta forma de inactividad. Por dicho motivo, en este escenario de indefinición con respecto a este tema, consideramos que la vía procesal preferente establecida por el ordenamiento jurídico para la superación de la inactividad reglamentaria será la del proceso constitucional del cumplimiento.
b) Los supuestos de inactividad convencional. Estos supuestos se encuentran cuando la Administración falta a un deber impuesto de concurrir a la celebración de un acuerdo o concierto en el marco de normas de derecho público, o cuando una vez celebrado éste, falta a la emisión de declaraciones de voluntad necesarias para la ejecución del mism0203. De este modo es preciso determinar cuando estaremos frente a los supuestos más típicos de inactividad declarativa convencional. A nuestro entender estaremos frente a supuestos de inactividad convencional en los siguientes casos: - Falta de cumplimiento de un deber de concurrir a la celebración de un acuerdo o concierto en el marco de normas de derecho público: El Estado convoca y desarrolla procedimientos
administrativos
de
selección
de
contratistas, al amparo de las normas del ns. N° 083-2004-
812
PCM (T.u.o. de la Ley N° 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del
Estado),
su
Reglamento
y
normas
complementarias y modificatorias, así como con arreglo a otras normas de regímenes especiales sectoriales de contratación. Ahora bien, los procedimientos de selección, cualquiera fuera su modalidad (Licitación Pública, Concurso Público, Adjudicación
Directa
Pública
o
Selectiva),
siempre
concluyen con la adjudicación de la Buena Pro a un determinado
contratista.
Luego
de
este
acto
de
adjudicación (el mismo que es emitido por el Comité Especial encargado de la conducción del procedimiento al interior de la Entidad), se produce una etapa de cierre del procedimiento licitatorio, lo cual llevará posteriormente a la suscripción del contrato, orden de servicio u orden de compra
por
parte
de
la
Administración,
lo
que
necesariamente implica la emisión de una declaración de voluntad por parte del funcionario habilitado a tales efectos al interior de la Entidad pública. Precisamente, el incumplimiento de la emisión de una declaración de voluntad necesaria para la formación de un acuerdo, contrato o convenio entre la Administración y particulares, o entre una entidad administrativa y otra entidad,
supone
específicamente
un
supuesto
de
inactividad declarativa, esta vez convencional, toda vez que la entidad estatal omite expresamente el deber legal de celebrar un acuerdo contractual o convencional con un tercero.
813
En efecto, autorizada doctrina en materia de contratación pública, ha hecho notar la insuficiencia del marco legal aplicable a los procesos de contrataciones y adquisiciones del Estado en orden a superar los supuestos de inactividad de
la
Administración
relativos
a
la
suscripción
o
perfeccionamiento de los contratos públicos204. En estos casos, a nuestro entender, dados los alcances del numeral 2) del artículo 4° de la LPCA, este supuesto de inactividad declarativa podrá ser subsanado mediante el proceso contencioso administrativo de condena dirigido a que el juez empleando sus poderes de it!Jonction obligue a la Administración a celebrar el contrato, el convenio o acuerdo de voluntades (contenido de plena jurisdicción habilitado por lo establecido en el numeral 4) del artículo 5° de la LPCA). Esta alternativa sólo funcionará, es cierto anotarlo, luego de haberse adjudicado la buena pro, puesto que antes de otorgarse la misma puede producirse el supuesto de cancelación de los procesos de contrataciones y adquisiciones del Estado, potestad prevista por el artículo 34° del T.u.o. de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, y que implica que sólo por determinadas causales previstas efectivamente en dicho texto, la entidad puede
cancelar
unilateralmente
un
procedimiento
de
contratación. - Inactividad en la producción de declaraciones de voluntad inmersas en la ejecución de contratos o convenios de derecho público: Este es un supuesto especial, puesto que entendemos que en la ejecución de contratos o convenios
814
públicos pueden darse determinados supuestos en los que las prestaciones consistan efectivamente en declaraciones de voluntad. En caso la Administración incumpla los deberes efectivos que surgen del contrato o convenio en cuanto
a
la
emisión
de
declaraciones
de
voluntad,
estaremos frente a supuestos de inactividad que deberán ser resueltos mediante la pretensión general de superación de omisión contenida en el numeral 4) del artículo 5° de la LPCA. A guisa de ejemplo, contémplese por ejemplo el caso en el cual la Administración debe emitir las liquidaciones de obra, las mismas que constituyen un acto administrativo esencial en la ejecución de los contratos de obras públicas. La renuencia a la emisión de liquidaciones de obra puede ser
válidamente
contemplada
como
un
supuesto
de
inactividad declarativa convencional de la Administración, y por ende el juez puede obligar a la Administración a emitir las liquidaciones de obra (lo cual constituye un mandato jurisdiccional de condena destinado a superar la inactividad en la ejecución del contrato).
c) Los supuestos de inactividad en la producción de un acto administrativo. En cuanto a este supuesto de inactividad, es necesario referirse a la experiencia alemana sobre el particular, en cuanto a la constatación de la inactividad consistente en la falta de emisión de un acto administrativo. Ahora bien, es
815
necesario constatar que éste es el supuesto más frecuente de inactividad administrativa, puesto que precisamente el particular inicia siempre procedimientos administrativos en orden a la emisión de un acto administrativo 205 que constituya el título que habilita a la percepción de una prestación específica, el título que habilite a la realización de actividades económicas, y en general, el título que brinde estabilidad y certeza a cualquier relación jurídica trabada entre la Administración y los particulares. En dicha medida, la mora más frecuente de las entidades es no emitir el acto administrativo solicitado por los particulares, precisamente en los supuestos en los que el procedimiento ha sido completamente instruido y se encuentra expedito para resolver. Así, cuando luego de recorrer la vía de un procedimiento administrativo,
y
el
mismo
se
encuentra
totalmente
instruido y expedito para resolver, la Administración no emite una decisión definitiva dentro del plazo establecido por las leyes pertinentes. En este caso, el particular queda habilitado para solicitar la tutela jurisdiccional en orden a lograr que la Administración emita un acto administrativo, y por tanto, cumpla con su deber jurídico de resolver el procedimiento en el plazo estipulado por ley, deber que se mantiene
mientras
no
se
notifique
a
la
entidad
administrativa que el administrado ha hecho uso del "silencio
negativo"
ante
una
autoridad
jurisdiccional
(artículo 188.4 LPAG).
816
Precisamente cabe indicar que ante este supuesto, diversos ordenamientos (resaltando entre los mismos, el alemán), han constituido un específico tipo de pretensión dirigida a la producción de un acto administrativo. Así, el ordenamiento consagra la denominada Verpflichtungsklage, o "acción obligacional" mediante el cual se puede compeler a la Administración
al
dictado
de
un
acto
administrativo
específico, en caso la Administración no haya emitido una declaración de voluntad a la cual haya estado obligada2°6. Nótese que los alemanes desconocen la inocua técnica del silencio administrativo (positivo o negativo), en la medida que esta pretensión al dictado de un acto administrativo, no es una de tipo impugnatorio, sino que es una especie de pretensión de condena, la misma que se dirige a efectos de que el Juez condene a la Administración al dictado de un acto administrativo, o a que el mismo Juez establezca en una sentencia el requerimiento del particular. Nosotros entendemos que, la amplitud de lo establecido en los numerales 2) del artículo 4° y del numeral 4) del artículo 5° de la LPCA, permiten establecer como una pretensión específica del particular, la dirigida precisamente a la emisión de un acto administrativo al cual la Administración estaba obligada. No es, precisamente una pretensión impugnatoria
del
"silencio
administrativo"
o
de
una
"denegación presunta", sino que ante la inactividad formal de la Administración producida por la no emisión de un acto al cual se está obligada, nuestro ordenamiento procesal habilita la formulación de una pretensión procesal dirigida a
817
condenar a la Administración a la emisión de un acto administrativo debido.
4.6.3.2. Análisis específico de los supuestos de inactividad material. Hemos señalado ya cuales son los casos específicos de inactividad material que pueden encontrarse en nuestro ordenamiento, al momento de efectuar nuestra propuesta de
clasificación
de
la
topología
de
la
inactividad
administrativa. Aún cuando ya establecimos algunas líneas al respecto en los numerales anteriores, toca ahora analizar con algo más de profundidad las consecuencias de la ocurrencia de estos supuestos en la realidad jurídica cotidiana. De
acuerdo
a
lo
señalado
anteriormente,
existirá
inactividad ma terial de la Administración en los siguientes supuestos: (i) Inactividad derivada de la omisión del cumplimiento de un deber legal de prestación: Tal
como
señalamos
existen
ciertas
prestaciones
o
actuaciones materiales de la Administración que son
818
ordenadas directamente por la norma para su realización efectiva. N o hay necesidad de que exista un título administrativo
específico
(un
acto
administrativo,
un
contrato o convenio, un reglamento), sino que de la propia norma
se
prestaciones
establece
un
materiales
mandato o
técnicas
de por
realización parte
de
de la
Administración. En tales casos, puede verificarse la existencia de un deber de prestación específico a cargo de la Administración Pública, la misma que se encuentra obligada a la realización de una prestación material o técnica específica a favor del ciudadano, por así ordenado un mandamus expreso, un mandato específico de actuación administrativa en dicho sentido. Estos casos, en la mayoría de veces se superpondrán con supuestos de inactividad formal en sentido estricto (en la medida que implicarán necesariamente el tránsito por una etapa de procedimiento administrativo formal para la obtención de lo requerido). Sin embargo, en otras veces, no se requerirá de un tránsito previo por una etapa procedimental, por lo cual estaremos frente a supuestos de inactividad material pura en los cuales se aprecia la evidencia del incumplimiento de un deber de actuación material o prestacional determinado por una norma jurídica. Por ejemplo, una norma legal que establezca el pago de un aguinaldo navideño de SI. 200.00 para todos los jubilados del Régimen Pensionario de la Ley N° 19990, el mismo que será cobrado el día 15 de diciembre del presente año. En
819
este caso, ya la obligación legal se estableció para que los sectores
correspondientes
establezcan
el
pago
correspondiente para el día antes referido. N o es necesario que el jubilado haga trámite alguno, sino simplemente, en la fecha debe acercarse a la institución para hacer efectivo su pago. En caso verifique el incumplimiento de la prestación (es decir, el pago del aguinaldo en la suma y fecha convenida) estaremos frente a un supuesto de inactividad
material,
el
mismo
que
ameritaría
la
interposición de la demanda correspondiente conteniendo la pretensión de superación de la inactividad material correspondiente. Por
ende,
es
necesario
entender
que
este
tipo
de
inactividad material pura se constituye cuando la propia norma legal ha establecido un mandato de obligatorio cumplimiento por parte de la Administración en orden a realizar
prestaciones
materiales
determinadas
específicamente en cuantía y plazo para su ejecución. En todo caso, los mandatos u obligaciones dirigidos a la Administración deben ser perfectos e incondicionales. En caso contrario, estaremos frente a obligaciones imperfectas e inexigibles a la Administración. En todo caso, la inactividad material se configurará cuando, teniendo
un
mandato
incondicional
y
perfecto
jurídicamente, la Administración se niega o refusa a cumplir con la prestación a la cual se encuentra obligada. En tales casos,
procederá
la
pretensión
prestacional
820
correspondiente
dirigida
a
superar
la
inactividad
administrativa y a determinar la orden correspondiente para ejecutar la prestación legalmente debida. (ii) Inactividad en la ejecución de sentencias ordenadas por la Administración. En este caso estamos frente a lo que se ha venido a denominar
por
Alejandro
NIETO
como
"inactividad
resistencial" de la Administración Pública, lo que ocurre cuando la Administración se niega a cumplir con los términos de las sentencias condenatorias establecidas en su contra. Para analizar correctamente este supuesto, es necesario afirmar que el tema relativo a la inactividad de la Administración Pública con relación a las condenas a obligaciones de dar, hacer o no hacer ordenadas por los jueces, es un tema harto complejo, sobre todo en lo que respecta a las obligaciones denominadas de "dar suma de dinero"
u
(generalmente
obligaciones
de
indemnizaciones,
contenido pagos
pecuniario
debidos,
entre
otros). El tema bajo análisis dista de ser baladí o simple, en la medida en que se trata de la tensión entre el derecho a la tutela judicial efectiva (en su. faz del derecho a la efectividad de las sentencias), y el principio de legalidad presupuestaria, el mismo que por mandato constitucional
821
rige el marco de actuación administrativa con relación a los egresos
de
la
misma207.
Actualmente,
en
nuestro
ordenamiento rige la doctrina de la vigencia del principio de legalidad
presupuestaria,
aún
cuando
ya
el
Tribunal
Constitucional ha sentado las pautas necesarias para la debida aplicación de las sentencias de dar suma de dinero en contra del Estado, armonizando los contenidos del principio de razonabilidad y del derecho a la tutela judicial efectiva, con los de la legalidad presupuestaria 208. En todo caso, la inactividad resistencial o el incumplimiento por parte de la Administración de lo dispuesto en una sentencia condenatoria, no genera necesariamente la incoación de un nuevo proceso, en la medida que conforme a lo establecido en la LPCA, los conflictos, problemas o incidentes
derivados
de
actuaciones
administrativas
relativas al cumplimiento de las prestaciones establecidas en las sentencias condenatorias contra la Administración se resuelven en el respectivo proceso de ejecución de las mismas (art. 40° LPCA). En tal sentido, no habrá necesidad de incoar un proceso específico para solucionar los problemas derivados del incumplimiento (o cumplimiento parcial o defectuoso) de las prestaciones impuestas a la Administración por el orden jurisdiccional, sino que la referida inactividad será apreciada en el marco del proceso de
ejecución
respectivo
Administración
renuente
impuestas
multas
las
(donde, al
por
cierto,
cumplimiento,
coercitivas
y
le
demás
a
la
serán medios
822
compulsorios de los que dispone el Juez en caso se incumpla deliberadamente el mandato judicial).
(iii) Inactividad en el cumplimiento de una obligación surgida de un acto administrativo. El acto administrativo constituye una de las formas jurídicas reconocidas por el ordenamiento jurídico administrativo en orden a la constitución, modificación, regulación o extinción de una relación jurídico-pública. El contenido del acto administrativo precisamente es una decisión administrativa (siempre unilateral) destinada a la producción de efectos jurídicos externos (es decir, fuera de la esfera de la Administración). El acto administrativo, por sus efectos, puede ser calificado como
acto administrativo favorable o ampliatorio de
derechos,
o
por
el
contrario,
constituir
un
acto
de
gravamen, o reductor o limitativo de derechos. Para el caso de la inactividad material nos interesa el contenido de los actos denominados "favorables" o ampliatorios de la esfera jurídica del administrado. En efecto, el acto administrativo favorable puede (tiene) que contener una declaración jurídica de la Administración dirigida
a
reconocer
(ampliar,
declarar,
constituir,
establecer) derechos a favor del particular. Pero más allá del contenido de la declaración jurídica en que consiste el acto ampliatorio, es necesario analizar los contenidos
823
favorables desde
la
óptica del
beneficiario
del
acto
administrativo. Efectivamente, aunque parezca de perogrullo señalado, es necesario distinguir las distintas situaciones en las que puede encontrarse el beneficiario con el acto administrativo de "contenido favorable": de un lado, puede que el "contenido favorable" sea una mera declaración jurídica, es decir, el reconocimiento o la declaración de un derecho, mientras que, de otro lado, puede que el contenido favorable sea precisamente una orden a la Administración para que, al margen de reconocer un derecho, brinde efectivamente
una
prestación
material
al
particular
favorecido por el acto. Piénsese, por ejemplo, en un acto que determina una pensión. Precisamente en el referido acto de contenido favorable habrá una declaración jurídica favorable a un administrado (el reconocimiento del derecho a la pensión), pero también habrá el establecimiento de una prestación material (el pago efectivo de la pensión) que deberá ser cumplida por la entidad administrativa a la cual está adscrito el administrado pensionista. La importancia de efectuar
esta
distinción
es
capital:
en
caso
la
Administración deje de pagar la pensión, se comprobará un supuesto específico
de inactividad material (falta de
cumplimiento de la prestación establecida por el acto administrativo),
la
misma
que
se
generará
por
el
incumplimiento por parte de la Administración de la prestación que ella misma se obligó a realizar (mediante el acto
administrativo).
En
caso
esto
suceda,
no
será
824
necesario
que
procedimiento
el
administrado
administrativo:
recurra su
a
iniciar
derecho
ya
un está
determinado por el acto administrativo (decisión ejecutiva y ejecutoria), y en esa medida, el nudo incumplimiento supone un caso específico de inactividad material, la misma que deberá ser superada mediante el inicio de un proceso contenciosoadministrativo pretensión condene
prestacional
a
prestación
la
en
el
específica
Administración
debida
y
cual
al
se
plantee
dirigida
a
que
se
de
la
cumplimiento
determinada
ya
por
una
el
acto
administrativo favorable. Por
ende,
el
acto
administrativo
puede
establecer
prestaciones favorables al particular, las mismas que pueden ser prestaciones jurídicas o materiales. En caso el acto
contenga
el
establecimiento
de
prestaciones
materiales, la Administración queda autovinculada a las mismas, es decir, obligada a su cumplimiento específico, hecho que constituye un corolario necesario del principio de legalidad. De esta manera, si la Administración incumple la prestación
material
o
técnica
contenida
en
el
acto
administrativo estaremos frente a un supuesto específico de inactividad material derivada de la inejecución de las obligaciones establecidas en un acto administrativo. Por ende,
el
administrado
perjudicado
por
la
morosidad
administrativa, podrá ejercer la pretensión prestacional correspondiente dirigida a que el juzgador establezca la injonction o mandamiento de hacer correspondiente a la Administración a fin de que cumpla con la prestación a la
825
cual se había obligado por medio del acto administrativo correspondiente.
(iv) Inactividad material proveniente de la inejecución de prestaciones previstas en convenios o de actividades jurídicas de concertación de la Administración Pública: Finalmente, nos encontramos frente a otros supuestos de inactividad
material
obligaciones
derivados
adquiridas
de
mediante
la
inejecución
una
convención
de o
contrato celebrado por la Administración. En este supuesto específico, se trata del incumplimiento de prestaciones específicas de dar, hacer o no hacer, a las cuales se ha obligado la Administración en los supuestos en los que concurre con otras voluntades, en la celebración de acuerdos o convenios situados en el campo del Derecho Público 209. En estos casos, la Administración falta a las prestaciones a las cuales se había obligado por medio de contratos, convenios
o
actividades
jurídicas
de
concertación
establecidas en el marco del derecho público. Piénsese en el aporte pecuniario de la Administración a particulares en el marco de convenios o conciertos regidos por el Derecho Público.
En
estos
casos,
verificadas
las
condiciones
establecidas en los pactos, y de comprobarse la pasividad administrativa
en
cuanto
al
cumplimiento
de
las
826
prestaciones a las cuales se había obligado, no queda otra salida para el particular que denunciar la existencia de una situación de pasividad material y de incoar la pretensión prestacional morosidad
correspondiente administrativa
en por
orden medio
a
superar
del
la
proceso
contencioso-administrativo correspondiente.
4.6.4. Breve referencia a las técnicas de superación administrativa previstas para los supuestos de inactividad formal. En particular, un análisis sobre una "garantía" inviable: el silencio administrativo. Tal como lo hemos señalado en líneas anteriores, la fórmula clásica que el ordenamiento ha previsto para la superación de la denominada inactividad formal de la Administración Pública
ha
sido
la
doctrina
del
llamado
silencio
administrativo. Esta doctrina tiene su origen más preciso en Francia, como una derivación de la doctrina del acto administrativo, y concretamente del principio revisor. Requisito para la interposición de los recursos contencioso-administrativos que habilitaba el ordenamiento francés, era la existencia de un acto administrativo objeto de impugnación21O. En esa
827
medida, cuando no existía un acto administrativo expreso por parte de la Administración (privilegio del préalable o de la decisión previa), el particular quedaba en un estado de indefensión, puesto que no podía acceder a la jurisdicción contencioso-administrativa sin un acto que pudiese ser materia de impugnación. Por dicho motivo, la jurisprudencia francesa
acuñó
la denominada
doctrina del "silencio
administrativa", por el cual se atribuyó efectos jurídicos concretos
a
la
falta
de
manifestación
de
voluntad
administrativa, concretamente el permitir al administrado la concurrencia a la jurisdicción contencioso-administrativa sin necesidad de impugnar un acto administrativo expreso, sino
una
suerte
concretamente
de
un
impugnatorios
"no-acto"
acto
ante
ficto la
o a
"ficción efectos
jurisdicción
de
acto",
meramente contencioso-
administrativa. Es decir, desde su configuración inicial, el silencio administrativo fue concebido como un medio de habilitación
para
administrativo
de
el los
acceso
al
particulares
proceso
contencioso-
afectados
por
una
inactividad formal de la Administración Pública. Precisamente, desde su configuración inicial hasta la actualidad, el silencio administrativo se ha convertido, a causa de su acrítica recepción en los ordenamiento s de esta parte del continente, en la panacea encontrada por la doctrina administrativa para la solución de los problemas relativos a la desgraciada existencia de inactividad formal por parte de la Administración. Resulta sorprendente que a estas alturas del siglo XXI, siga pensándose en el silencio
828
administrativo como una suerte de "garantía" para el administrado, cuando en realidad lo que constituye es un "escándalo" en el Estado de Derecho. Necesariamente, el propio establecimiento de un derecho del administrado a que "la Administración resuelva en plazo", requiere de que el Derecho proporcione una contraparte adecuada que garantice que los administrados puedan confiar en contar con una respuesta expresa a su petición dentro de los términos propios que establece cada norma. Sin embargo, nada hace a una solución el hecho de que en vez de una respuesta expresa, el administrado reciba un "derecho" a "optar" por considerar denegada su petición, en orden a poder acceder a una eventual instancia superior dentro de sede administrativa o para poder acceder a un control jurisdiccional de la inactividad administrativa. Consideramos que el silencio administrativo constituye la antítesis del principio de legalidad, piedra angular del derecho administrativo, y del principio de eficacia, suerte de "mega-principio" que integra un haz concreto de prescripciones
normativas
que
garantizan
que
la
Administración actúe sometida a Derecho efectivamente y con resultados que satisfagan efectivamente el interés general y los intereses y derechos de los administrados. La inactividad administrativa implica, no servir ni al interés
829
general, ni al interés de los administrados, sino que implica el incumplimiento de los principios concretos de legalidad y eficacia, que rigen la actuación de la Administración Pública. Aún más, atribuir efectos a la inactividad resulta peor, porque precisamente en el ámbito del Derecho, no hay nada peor que la incertidumbre, la inestabilidad, la falta de certeza en las relaciones jurídicas. El silencio administrativo nada hace, sino prolongar una inestabilidad, una falta de certeza y de predictibilidad respecto a las relaciones jurídicas que deberían establecerse entre la Administración y los ciudadanos. Ahora bien, ¿cuál es el régimen positivo del silencio administrativo en nuestro ordenamiento? Las bases del mismo se encuentra recogido en la LPAG, concretamente, en sus artículos 33° y 34°, que delimitan los ámbitos de los procedimientos administrativos de evaluación previa, según sea que estén sometidos al "silencio positivo" o al "silencio negativo" respectivamente. De otro lado, el artículo 188° de la LPAG interesa concretamente a esta parte de la investigación,
puesto
que
problemática
relativa
a
el los
mismo
desarrolla
"efectos
del
la
silencio
administrativo" en nuestro ordenamiento procedimental. De acuerdo a la LPAG, los procedimientos administrativos se clasifican en procedimientos de aprobación automática y procedimientos de evaluación previa. En los primeros, se trata
verdaderamente
en
realidad
de
actividades
comunicadas a la Administración, en la medida que el sólo
830
mérito de presentación de una solicitud acompañada de la documentación correspondiente, basta para tener por aprobada la misma. De otro lado, los procedimientos de evaluación previa, son aquellos en los cuales la Administración dispone de un plazo para realizar una evaluación y análisis de legalidad y razonabilidad de lo solicitado por el administrado, en el marco de un procedimiento administrativo, el mismo que concluye normalmente con la emisión de una declaración de voluntad administrativa que se pronuncia con respecto a la solicitud planteada. Decimos normalmente, en la medida que si el plazo para pronunciarse con respecto a las solicitudes vence sin que la Administración haya brindado una respuesta expresa al administrado con relación a su petición, el ordenamiento reconoce a la técnica del silencio administrativo como el aparente "remedio" de la pasividad administrativa dentro de un procedimiento. Dependiendo, si la Administración no actúa emitiendo una declaración expresa con respecto a la solicitud del administrado, el silencio podrá ser "positivo" (con lo cual se presume la existencia
de
un
pronunciamiento
favorable
a
las
solicitudes del administrado, tal como si existiera un acto administrativo expreso a favor del administrado, con lo cual la
Administración
no
puede
negarse
a
conceder
efectivamente a lo solicitado por el administrado, salvo el supuesto del numeral 3) del artículo 10° de la Ley del Procedimiento
Administrativo
General),
o
"negativo"
831
(mediante el cual el administrado, una vez transcurrido el plazo para el pronunciamiento de la Administración con relación
a
su
solicitud,
puede
optar
por
considerar
denegada su solicitud y recurrir en la vía del recurso administrativo correspondiente o por acudir al órgano jurisdiccional pertinente, o por esperar hasta que la Administración
Pública
emita
respuesta
expresa
con
relación a su solicitud, siendo pertinente tener en cuenta que en el caso del silencio administrativo "negativo" no se genera realmente un acto "presunto", sino que se trata de una "ficción de efectos procesales" que actúa por el mero transcurso del tiempo a efectos de facilitar al administrado la vía recurso - ora administrativo, ora jurisdiccional211). Ahora bien, los artículos 33° y 34° de la Ley del Procedimiento
Administrativo
General
establecen
las
"reglas generales" de aplicación del silencio administrativo, reglas generales que ceden a las normas especiales sectoriales
que
regulan
el
régimen
del
silencio
administrativo positivo o negativo según corresponda212. El artículo 33° establece lo siguiente: Artículo 33°.- Procedimiento de evaluación previa con silencio positivo Los procedimientos de evaluación previa están stijetos a silencio positivo, cuando se trate de alguno de los siguientes supuestos: 2. Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos preexis
832
tentes, salvo que mediante ella se tranifiera facultades de la administración pública o que habilite para realizar actividades que se agoten instantáneamente en su qercicio. 3. Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud cuando el particular hqya optado por la aplicación del silencio administrativo negativo. 4. Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisión final no pueda repercutir directamente en administrados
distintos
del
peticionario,
mediante
la
limitación, pe1juicio o ajedación a sus intereses o derechos legítimos. 5. Todos los otros procedimientos a instancia de parte no stijetos al silencio negativo taxativo contemplado en el artículo siguiente, salvo los procedimientos de petición graciable y de consulta que se rigen por su regulación específica. Tal como puede apreciarse, se establecen supuestos amplios de regulación del silencio administrativo positivo. En realidad, la eficacia del silencio administrativo positivo ha sido criticada en la doctrina, en buena cuenta por el tema de su constancia o certificación. Aún cuando se trata de una técnica que se basa en la comprobación fáctica del transcurso del tiempo, la misma es realizada de manera unilateral por el administrado interesado. La entidad no declara el silencio administrativo positivo, sino que el mismo se constituye por el mero transcurso del tiempo: la regla opera de modo tal que, una vez transcurrido el plazo
833
para pronunciarse con respecto al procedimiento - bien sea el plazo general de 30 dias previsto en los artículos 35° y 142° de la LPAG o plazos establecidos por procedimientos especiales -, el silencio administrativo se genera de modo automático, sin necesidad de manifestación alguna de voluntad por parte del administrado o de la entidad. Sin embargo,
permanece
el
sempiterno
problema
de
la
certificación del silencio positivo: en realidad, el silencio positivo es una expresión de inseguridad jurídica permitida por el Derecho, ¿cómo puede válidamente un administrado imaginar que ha adquirido una autorización mediante el silencio positivo, cuando la Administración puede nulificar la misma al amparo del poder conferido por el numeral 3) del artículo 10° de la LPAG? Otro ejemplo: el caso del numeral 2) del artículo 33° de la LPAG: Es perfecto, si en primera instancia no se contesta expresamente a la solicitud efectuada por el administrado, y aplicando el silencio administrativo negativo, se recurre al superior jerárquico de la falta de contestación a la solicitud efectuada. Si transcurre el plazo general de 30 días para resolver los recursos administrativos, ¿ se podría considerar que la solicitud está aprobada en aplicación del silencio administrativo positivo? ¿cómo se demostrarían las fechas?, ¿si no cumplía con los requisitos para acceder a lo solicitado, y sin embargo se adquirió por silencio positivo, la Administración tendría que nulificar el acto presunto mediante la potestad del numeral 3) del artículo 10° de la
834
LPAG? Son muchas las cuestiones que se derivan de la aplicación del silencio positivo, en la medida que se trata de una presunción de acto, de algo inasible, de una falta de certeza permitida por el Derecho. Aún cuando es un instrumento que favorece al administrado, en realidad se trata de un elemento aletargante para la Administración, administrado
en
la
prefiere
medida esperar
que a
la
comúnmente emisión
de
el una
resolución administrativa expresa que le permita certificar su habilitación para ejercer un derecho o para obtener una prestación. Aún cuando de nuestro ordenamiento, pueda afirmarse que se
ha
optado
por
una
regla
general
de
silencio
administrativo positivo (ex arto 33° LPAG), no es menos cierto que su aplicación es muy problemática, en la medida en que "...se debilita tremendamente la posición del particular,
que
queda
reducido
a
una
situación
de
inseguridad jurídica prácticamente tota4 debiendo decidir a su riesgo y ventura sobre la adecuación de su pretensión al Derecho) si desea disfrutar de los bendicios del silencio) sin protección alguna. Por
ende,
resulta
necesario
modificar
las
reglas
de
aplicación del silencio positivo, y reconducirlas en algunos casos a procedimientos de aprobación automática, o a técnicas alternativas como las autorizaciones provisionales
835
o renovables, a fin de reforzar el deber de resolución expresa de la Administración214. De otro lado, la "regla" del silencio administrativo negativo se encuentra contenida en el artículo 34° de la LPAG, norma que establece lo siguiente: '!Artículo 34°.- Procedimientos de evaluación previa con silencio negativo 34.1 Los procedimientos de evaluación previa están slfietos al silencio negativo cuando se trate de alguno de los siguientes supuestos: 34.1.1 Cuando la solicitud verse sobre asuntos de interés público) incidiendo en la salud medio ambiente) recursos naturales) la seguridad ciudadana) el sistema financiero y de seguros) el mercado de valores) la defensa nacional y el patrimonio histórico cultural de la Nación. 34.1.2 Cuando cuestionen otros actos administrativos anteriores) salvo los recursos en el caso del numeral 2 del artículo 33°. 34.1.3 Cuando sean procedimientos tnlaterales y los que generen obligación de dar o hacer a cargo del Estado. 34.1.4 Los procedimientos de inscripción registral 34.1.5 Aquellos a los que) en virtud de la Iry expresa) sea aplicable esta modalidad de silencio administrativo)). De la manera anteriormente señalada, regula la LPAG la problemática del silencio administrativo negativo. A nuestro entender, si ya el silencio administrativo positivo tiene los problemas de la inseguridad jurídica y de la falta de
836
efectiva concesión material de lo solicitado, el tema del silencio administrativo negativo implica enfrentarse al gran problema de la inactividad administrativa de peores efectos para el administrado, en la medida que el incumplimiento del plazo de resolver implica tener que recurrir a otras instancias superiores en vía de recurso, o peor aún, tener que esperar mucho tiempo para poder acceder a la vía jurisdiccional para encontrar solución al incumplimiento de la Administración del deber genérico de resolución expresa de los asuntos puestos a su conocimiento. En esta medida consideramos que el silencio administrativo nada tiene de garantía para el ciudadano, sino más bien, constituye una carga de tener que forzar una instancia superior o la instancia jurisdiccional para poder ver evaluadas sus solicitudes. En tal sentido, creemos que se impone una profunda revisión del marco del silencio administrativo negativo, tal vez reforzando los mecanismos de responsabilidad disciplinaria ante el incumplimiento del deber
de
resolver,
o
aplicando
forzosamente
a
la
Administración la factibilidad de recurrir a Mediateurs o terceros amigables que compelan a la Administración al cumplimiento de su obligación de resolver. No hay nada peor que la morosidad en el cumplimiento del deber u obligación de resolver que asiste a los funcionarios públicos con
relación
a
los
procedimientos
incoados
por
los
administrados. En tal medida, se impone una superación de la técnica del silencio administrativo negativo, privilegio desmesurado de la Administración, hacia técnicas que en
837
realidad de "favorecer" al ciudadano mediante el acceso a la vía de recurso, permitan reforzar el cumplimiento del deber de resolver a fin de satisfacer la necesidad de respuesta expresa por parte del ciudadano que requiere la atención debida a la solicitud efectuada a la Administración. Efectos del silencio administrativo El régimen jurídico de los efectos jurídicos del silencio administrativo se encuentra regulado en el artículo 188° de la LPAG, norma que establece lo siguiente: Artículo 188°.- Efectos del silencio administrativo 188.1 Los procedimientos administrativos s,!/etos a silencio administrativo
positivo
quedarán
automáticamente
aprobados en los términos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido o máximo, la entidad
no
hubiera
comunicado
al
administrado
el
pronunciamiento. 188.2 El silencio administrativo tiene para todos los ifectos el carácter de resolución que pone fin al procedimiento) sin perjuicio de la potestad de nulidad de oficio prevista en el artículo 202 de la presente Ley. 188.3 El silencio administrativo negativo tiene por ifecto habilitar al administrado la interposición de los recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes.
838
188.4 Aun cuando opere el silencio administrativo negativo) la administración mantiene la obligación de resolver; bqjo responsabilida~ hasta que se le notifique que el asunto ha sido
sometido
a
conocimiento
de
una
autoridad
jurisdiccional o el administrado hC!}a hecho uso de los recursos administrativos respectivos. 188.5 El silencio administrativo negativo no inicia el cómputo de plazos ni terminos para su zmpugnaczon . Al respecto, tanto las reglas de los efectos del silencio administrativo (negativo y positivo) responden a las clásicas formuladas por la doctrina: el silencio positivo se genera únicamente al transcurrir el plazo establecido para el pronunciamiento de la Administración, mientras que el silencio negativo se genera únicamente a entera potestad del administrado 215. Sin embargo, conviene prestar atención a la regla contenida en el numeral 188.2 del artículo 188 de la LPAG: como ha señalado acertadamente Jorge DAN OS, la misma debe ser entendida únicamente con relación al silencio administrativo positivo, en la medida en que sólo este constituye un acto presunto que pone fin al procedimiento: afirmar lo contrario implicaría desconocer la caracterización del silencio administrativo negativo como una "ficción de efectos procesales" e implicaría ir contra la lógica del sistema así establecido 216. De otro lado, es importante reconocer que las reglas de la LPAG han sido confirmadas jurisprudencialmente por el
839
Tribunal Constitucional el mismo que, variando sus criterios iniciales sobre el silencio administrativo negativo, a través de la Sentencia recaída en el Expediente N°1003-98-AA/TC, ha determinado las reglas aplicables a los efectos del silencio
administrativo
en
los
procedimientos
administrativos. Sin embargo, antes de concluir con el análisis del tema del silencio administrativo, conviene referirse al conflicto entre lo establecido en los artículos 188.5 de la LPAG y el numeral 3) del artículo 17° de la LPCA. Precisamente, porque entre ambas normas existe una contradicción in terminis. De un lado,
la
legislación
en
materia
de
procedimiento
administrativo (sede natural de regulación de los aspectos relativos al silencio administrativo) establece que, teniendo en cuenta que la naturaleza potestativa del silencio a favor del particular, este instituto no supone el inicio de cómputo de
plazos
inactividad
para formal
impugnar
en
sede
administrativa.
Ello
jurisdiccional es
así
la
porque
mediante el silencio administrativo, el particular tiene el derecho de optar entre esperar ad infinitum que la Administración cumpla con su deber de resolver, o por el contrario, cuando se exceda el término de resolución en el plazo previsto por las normas procedimentales, podrá optar por concurrir a la vía jurisdiccional para que se compela a la Administración a emitir una declaración de voluntad, resolviendo sobre sus peticiones otrora formuladas en sede procedimental217. No obstante la claridad con que se afirma esta interpretación sustantiva con respecto a la
840
naturaleza y alcances del silencio administrativo negativo, nuestro legislador218, ha establecido que el derecho de optar entre esperar una resolución expresa o acogerse al silencio negativo, tendrá un plazrJl9, el mismo que está fijado por el numeral 3) del artículo 17° de la LPCA. La cuestión a dilucidar, sería ¿cuál de las dos normas es la aplicable? Al respecto, si aplicáramos el principio "Iex posteriori derogat prior/', la previsión prevista en el artículo 188.5 de la LPAG habría quedado derogada por lo establecido ,en el numeral 3) del artículo 17° de la LPCA. Sin embargo, nos resistimos a propiciar una interpretación con tal alcance, debido a que estaríamos dando marcha atrás en la configuración
dogmática
del
silencio
administrativo
negativo como un medio de habilitación procesal para acceder
al
proceso
contenciosoadministrativo22o.
Por
tanto, propondríamos una interpretación basada en dos principios, el del pro actione a favor del pretensor contenciosoadministrativo, y el del principio de tutela judicial efectiva contenido en el artículo 139.3 de la Constitución, así como en la jurisprudencia constitucional actualmente vigente sobre silencio administrativo negativo (Exp.
N°
1003-1998-AA/TC).
Los
términos
de
dicha
interpretación, señalan que no puede existir plazo para el cuestionamiento jurisdiccional de la aplicación del silencio negativo, puesto que su esencia (contenida en los artículos 188.3 y 188.4 de la LPAG), es la de constituir un mecanismo
841
potestativo otorgado por el ordenamiento al particular. En tal sentido, GARCIA DE ENTERRIA ha señalado que "Una figura institucional [refiriéndose al silencio negativo] que intenta
proteger,
mediante
el
otorgamiento
de
una
facultad, la posición del ciudadano frente a la directa omisión de un deber legal por parte de la Administración no puede convertirse en un benificio para ésta y en una inesperada y grave carga para aquél(...)"221. Asimismo, puede señalarse que, constitucionalmente, el poner un plazo al silencio negativo comporta producir indefensión en los particulares, quienes deberán
atribuir
un
sentido
denegatorio expreso al silencio negativo inmediatamente vencido el plazo para resolver. Por tanto, en función a los argumentos anteriormente planteados mantendremos la tesis de que el silencio negativo no tendrá plazo para ser invocado jurisdiccionalmente, propiciándose la derogación tácita del numeral 3) del artículo 17° de la LPCA por su manifiesta contradicción con el derecho a la tutela judicial efectiva en su faceta del acceso a la jurisdicción y a la prohibición constitucional de indefensión. En conclusión, con relación al problema del silencio administrativo, creemos que se trata de un problema más que de reglas jurídicas, de eficacia de la Administración Pública. Si bien es cierto, el silencio administrativo es una institución jurídicamente correcta; no es menos cierto que su eficacia y utilidad han devenido en incompatibles con la plena vigencia de los principios de legalidad y de eficacia
842
como
parámetros
de
actuación
de
la
Administración
Pública. En tal medida, se impone la búsqueda de alternativas y nuevas técnicas para la superación del silencio
administrativo
como
pretendida
garantía
de
superación de la inactividad formal, y de otro lado, buscar reforzar
los
medios
Administración
materiales
Pública
en
orden
y a
humanos que
se
de
la
cumpla
efectivamente la obligación de resolver, en la medida que ésta
constituye
un
parámetro
insoslayable
para
la
realización de la finalidad de servicio del interés general a cargo de la Administración Pública. Consiguientemente, no puede rotularse como una garantía al silencio administrativo negativo, sino simplemente éste constituye un medio de habilitación conferido por el ordenamiento
para
encontrar
el
acceso
al
proceso
contencioso-administrativo, que constituye una verdadera instancia de garantía en orden a lograr una tutela procesal mediante la cual el juez compela a la Administración para que ejerza su deber legal de resolver el procedimiento. De igual modo, en lo que respecta a la configuración del silencio administrativo positivo, dicha técnica tampoco podrá constituirse como una garantía para el particular, debido a la falta de mecanismos compulsorios en el ordenamiento para su reconocimiento efectivo por las autoridades administrativas. Proponemos entonces que, para los supuestos del silencio positivo, podrán oponerse soluciones sustantivas (como simplificar los procedimientos
843
administrativos existentes222 o recurrir a la técnica de sustituir a los procedimientos de evaluación previa con silencio
positivo
automática
con
por
procedimientos
fuerte
incidencia
de
de
aprobación
la
fiscalización
administrativa posterior223), e inclusive también oponer soluciones procesales (como la de recurrir a la vía jurisdiccional
para
administrativo
un
"reconocimiento"
positivo).
del
Posteriormente,
silencio cuando
analicemos el ámbito de las pretensiones procesales para la superación de la inactividad administrativa, formularemos un desarrollo más pormenorizado de lo que aquí se propone.
4.6.5. Las técnicas administrativas de superación previstas para los supuestos de inactividad material: Para el caso de la inactividad material, o del incumplimiento de los deberes materiales específicos de prestación derivados de un acto administrativo firme o de una norma jurídica no existe un remedio administrativo específico puesto que ni siquiera
resulta
de
aplicación
la
regla
del
silencio
administrativo. En buena cuenta, los remedios que se estatuyan serán claramente los de orden jurisdiccional
844
(salvo
mecanismos
administrativos
disciplinarios
o
coercitivos contra la autoridad renuente al cumplimiento), específicamente mediante el mecanismo de la pretensión general de superación de la inactividad administrativa (numeral 4) del artículo 5° de la LPCA), o subsidiariamente mediante el proceso de cumplimiento. El Derecho aún no ha instrumentado mecanismos eficaces en sede administrativa para la solución de los conflictos derivados de la inactividad material. En tal sentido, se impone la realización de propuestas destinadas a lograr una efectiva superación de la inactividad material mediante mecanismos distintos a los jurisdiccionales, en la medida que recurrir a los mismos constituye un gasto de tiempo y esfuerzos que muchos no pueden afrontar actualmente. En tal
medida,
implementación
nosotros de
nos
inclinaríamos
mecanismos
draconiano
por
la
s
de
responsabilidad disciplinaria de aquellos funcionarios que in cumplen con atender las prestaciones impuestas por actos administrativos firmes o por normas jurídicas, así como por la imposición de obligaciones forzosas a las entidades administrativas para que, transcurrido un plazo prudencial, los administrados puedan forzar a que la entidad concurra a una conciliación o medio extrajudicial para que se le compela al cumplimiento de lo debido. 4.6.6.
El
control
jurisdiccional
de
la
inactividad
administrativa (formal y material). La vía procesal ordinaria y preferente mediante la pretensión de superación de la
845
inactividad administrativa, frente a la vía procesal residual y excepcional del proceso de cumplimiento. Hemos señalado ya en varias partes de la presente investigación que antes de la entrada en vigencia de la LPCA y del Código Procesal existencia
Constitucional, de
hasta
un
tres
problema medios
tangible
en
jurisdiccionales
la de
superación de la inactividad administrativa, a saber la acción de amparo por omisión (para las omisiones que afecten derechos constitucionales), la acción constitucional de cumplimiento y el proceso contencioso-administrativo de condena. Actualmente dicha situación ha variado sensiblemente, debido a que, a partir de la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional (específicamente conforme a lo previsto en el numeral 2) del artículo 5° del referido ordenamiento procesal), se ha afirmado un principio general de residualidad de los procesos constitucionales respecto de los procesos ordinarios. En particular, esta nueva regulación de las relaciones entre ambos tipos de procesos, aplicada al ámbito específico de los medios o vías procesales que nuestro ordenamiento ha diseñado para la superación de la inactividad administrativa, implica que el proceso de cumplimiento, en cuanto proceso constitucional, será una vía residual y excepcional para lograr la tutela judicial con respecto a la inactividad, puesto que la vía ordinaria y preferente para tal operación de superación, la será la del
846
proceso
contencioso-administrativo.
Esto
ha
quedado
suficientemente demostrado en lo establecido en la STC Exp. N° 0168-200S-PC/TC, donde el Tribunal Constitucional ha establecido un criterio general ea título de precedente vinculante) para distinguir entre los ámbitos de cada proceso,
señalando
procederá
para
que
el
superar
proceso
de
aquellas
cumplimiento inactividades
administrativas derivadas de un mandamus concreto, expreso
y
explícito
que
ha
sido
incumplido
por
la
Administración Pública, mientras que para el resto de controversias donde se discutan los alcances de formas de inactividad complejas o que requieren cierto grado de discusión o probanza jurídica, procederá la vía del proceso contencioso-administrativo,
específicamente
por
la
vía
establecida bajo el numeral 4) del artículo 5° de la LPCA. El TC ha señalado además en dicha sentencia, que la vía ordinaria para la superación de la inactividad administrativa será entonces el proceso contencioso-administrativo. El afirmar que la vía del proceso contencioso-administrativo será la ordinaria y preferente, no solamente es un mero enunciado de palabras o buenas intenciones. Conviene indicar que a través de los mecanismos de la tutela diferenciada, la LPCA ha introducido un procedimiento sumarísimo o de muy breves plazos para resolver las controversias con respecto a la inactividad administrativa. Asimismo, existen diversos medios (como las medidas cautelares positivas o innovativas) que le permitirían a los particulares obtener tutela cautelar satisfactiva para poder
847
resguardar sus intereses a la espera de la decisión final del juez contencioso-administrativo. Por tanto, la vía del proceso contencioso-administrativo de superación de la inactividad administrativa, será la óptima para poder solucionar conflictos derivados de una situación patológica de tal carácter, mientras que residualmente estará la vía del proceso de cumplimiento para la solución de tal problemática, de acuerdo a la interpretación ya formulada por el TC
4.7. La actuación material que no se sustenta en acto administrativo. La actuación material de ejecución de actos administrativos que trasgrede principios o normas del ordenamiento jurídico. Análisis de la denominada "vía de hecho administrativa" como actuación impugnable en el proceso contencioso-administrativo. Si ha quedado en claro que la Administración Pública, en ejercicio de sus potestades, declara lo que es derecho para un caso concreto a través de la emisión de una declaración (intelectual) de voluntad, denominada acto administrativo, esta situación subsume sólo una parte de la acción administrativa, aquella acción formalizada, sujeta a un procedimiento. Aqui las declaraciones de
848
voluntad operan en un plano estrictamente jurídico, en consonancia con un estado del "deber ser" en que constituyen las operaciones meramente jurídicas. Sin embargo, las declaraciones de voluntad administrativa, que producen efectos jurídicos mediante la modificación de una
realidad
pre-existente,
requieren
de
actuaciones
denominadas materiales para su ejecución, acciones que convierten
realidad
lo
expresado
o
querido
por
la
Administración en un plano formal. Se actúa, como alguna vez se ha hecho "ex ius oritur factum" (es decir, "del derecho hacia los hechos"), toda vez que se busca operar en
el
plano
meramente
fáctico
lo
que
se
expresó
previamente de manera formal (esto último con las debidas matizaciones que haremos posteriormente). Llevar
hacia
los
hechos
la
actividad
formal
de
la
administración, presupone entonces, pasar de un marco genérico de una manifestación de la denominada auto tutela
declarativa
de
la
Administración
(aquél
poder
conferido a la Administración para tutelar por sí mismas sus propias situaciones jurídicas, incluso las innovativas del statu quo, eximiéndose de la necesidad de recabar tutela judicial para ell0224), a un plano fáctico, o de ejecución de la declaración de voluntad realizada por la Administración es
decir,
a
un
escenario
donde
se
desarrollará
la
denominada autotutela qecutiva de la Administración225, es decir, el ejercicio del poder de usar su propia coacción, sin necesidad de recabar el apoyo judicial. A este punto, GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, han declarado lo
849
siguiente: "Así como la autotute/a declarativa se manifiesta en una declaración o en un acto, la qecutiva supone el paso al terreno de los hechos, del comportamiento u operaciones materiales, concretamente al uso de coacción frente a terceros"226. Precisamente, la denominada autotutela ~jecutiva de la Administración227, supone la habilitación que el legislador otorga a la misma (en su calidad de entidad servicial de los intereses generales), para que, empleando legítimamente el uso de la coacción, ejecute o lleve a la realidad, los mandatos contenidos en las decisiones reguladoras de las relaciones jurídicas existentes entre la administración y los administrados. Sin embargo, esta atribución de poder coactivo a la Administración, necesariamente tiene una cobertura legal, esto es, debe realizarse dentro de los márgenes de la legalidad. No obstante ello, puede ocurrir que existan casos en los cuales la Administración puede actuar al margen de la legalidad, ejerciendo una coacción ilegítima sobre los derechos
e
intereses
particulares.
En
tal
sentido,
hablaremos de la existencia, en primer lugar, de una coacción legítima, la misma que se manifiesta en un uso del poder coactivo, de la fuerza por sobre los derechos y bienes del administrado, habilitada previamente por un poder jurídico,
una
potestad
administrativa,
esto
es,
la
Administración actuando materialmente por sobre unas "vías de derecho". De otro lado, existirá un plano en el cual
850
la Administración ejerce una coacción ilegítima por sobre los particulares: dicho plano será el de las denominadas "vías de hecho" administrativas.
4.7.1. La coacción legítima. Sus manifestaciones. Haciendo uso de su poder para recurrir al empleo de medios de coacción legítimos, la Administración por sí misma, puede utilizar la fuerza, bien para imponer la ejecución forzosa de los actos administrativos ejecutorios, o bien para, directa e inmediatamente, actuar sobre una situación de hecho con vistas a producir su modificación, sin que se trate de imponer el cumplimiento de un acto administrativo previo declarativo228. El primer supuesto remite al caso de la denominada ejecución forzosa de los actos administrativos. El segundo, nos lleva al análisis de la denominada coacción directa. a) La ejecución forzosa de los actos administrativos. La ejecución forzosa de un acto administrativo229, a decir de GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ, implica llevar a su aplicación práctica, en el terreno de los hechos, la declaración que el mismo se contiene, no obstante la resistencia, pasiva o activa, de la persona obligada a su cumplimiento230. Ocurre
que,
en
la
práctica,
un
acto
administrativo
constituye siempre una decisión ejecutiva (HAURIOU), esto es, conlleva una declaración, una decisión, un mandato.
851
Estas órdenes o decisiones imperativas, en virtud de la autotutela declarativa, establecen lo que es derecho para un caso concreto, específicamente en lo relativo al ejercicio de poderes administrativos. Estas declaraciones pueden ser o positivas (ampliatorias de la esfera jurídica del particular, constituyendo títulos de autorización, permiso, cesión, prestación,
etc.)
o
negativas
(imponiendo
mandatos,
limitaciones, sanciones, coacciones). Precisamente, estas declaraciones, son en si mismas, qecutivas, en la medida que
contienen
mandatos
u
órdenes
de
obligatorio
cumplimiento, considerándose al acto administrativo que contiene tales declaraciones de mando, un título ejecutivo. La característica genérica de los actos administrativos, precisamente,
será
su
qecutividad,
esto
es
su
susceptibilidad de producción de efectos jurídicos231 en la esfera de los administrados a través de la emisión de un mandato vinculante. Ahora
bien,
del
concepto
de
ejecutividad,
debe
diferenciarse un concepto, a veces considerado similar, a veces considerado como opuesto, muchas veces ignoto, y alguna
vez
comprendido,
cual
es
el
concepto
de
qecutoriedatf232. Se distingue éste último concepto en la medida que la ejecutoriedad, remite a la posibilidad de que algunos
actos
administrativos
sean
susceptibles
de
ejecución forzosa en caso de renuencia o resistencia a su cumplimiento233 por parte del destinatario de la decisión ejecutiva o acto administrativo.
852
Expliquemos la razón de dicha diferenciación. Por su naturaleza,
los
actos
administrativos
actúan
o
bien
declarando o constituyendo derechos, y por otro lado, imponiendo
órdenes,
limitaciones
o
mandatos.
Lógicamente, cuando la Administración declara, constituye o reconoce derechos, genera una situación jurídica activa en beneficio del administrado, esto es amplía su esfera jurídica, le reconoce efectos favorables. En tal medida la Administración está obligada a efectivizar el cumplimiento de tales efectos de favor al particular, puesto que éste se ubica en una situación de ventaja, de tal suerte que, en puridad, la Administración se encuentra en una situación inactiva o de desventaja frente al particular. Sin embargo, esta autoimposición de obligaciones a la Administración no le permite aplicarse a sí misma su propia coacción. De otro lado, cuando la Administración emite un acto que contiene una orden, una restricción, una limitación o un mandato,
en
puridad,
impone
una
obligación
al
administrado, le impone un deber jurídico de obligatorio cumplimiento.
Ante
esta
imposición
unilateral,
el
administrado tiene dos caminos: o bien optar por el cumplimiento espontáneo de la obligación así impuesta, cumpliendo
con
administrativo, oponiéndose
al
el o
mandato bien
mismo.
contenido
resistiendo Sólo
de
en
dicho
ocurrir
el
acto
mandato,
este
último
supuesto, amparada en la presunción legal relativa de validez del acto administrativo234, la Administración puede
853
recurrir a los mecanismos propios de la auto tutela ejecutiva, con la finalidad de emplear la coacción a fin de realizar materialmente (en los hechos) la ejecución forzosa del mandato contenido en el acto. De tal suerte que, si bien todos los actos administrativos son ejecutivos (producen efectos jurídicos en la realidad), sólo puede hablarse de actos
ejecutorias,
en
la
medida
que
impongan
una
obligación (de dar, hacer o no hacer) a un administrad0235, y que en función de su contenido obligacional, puede permitir, llegado el caso, su ejecución forzosa en caso de renuencia o negativa a su cumplimiento por parte del administrad0236. Cabe concluir entonces, que si bien todos los actos administrativos son ejecutivos, sólo algunos de ellos 00s que contengan un carácter obligacional) serán susceptibles de ser considerados como ejecutorias, siendo que respecto de éstos últimos, la Administración podrá ser uso de su poder de coacción legítima, con la finalidad de dotar de eficacia material al mandato así establecido por el acto administrativo, esto es, realizar la ejecución forzosa del mismo. En dicha medida, resulta correcta la prescripción contenida en el artículo 192° de la LPAG, norma que establece una cláusula general de ejecutoriedad de los actos administrativos, aunque de acuerdo a la sustentación que de dicho concepto hemos efectuado en los párrafos precedentes. Adicionalmente,
deberá
tenerse
en
cuenta
que
los
Fundamentos
854
Jurídicos N° 44 Y 45 de la STC Exp. N° 0OO15-2005-PI/TC, recientemente emitida y que respalda la constitucionalidad de varios preceptos de la Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva - LPEC, respaldan las afirmaciones vertidas anteriormente, en lo que se refiere a la distinción entre
ejecutividad
y
ejecutoriedad
de
los
actos
administrativos, contenida en la LPAG, así como en lo que se refiere al tema de la naturaleza jurídica de la autotutela ejecutiva de la Administración Pública en nuestro país. Al) Características de la ejecución forzosa: (i) Constituye la ejecución de una obligación previamente es tablecida en un acto administrativo: La ejecución forzosa presupone la existencia de un acto adminis trativo, que efectivamente constituya una obligación sobre un sujeto específico, esto es un administrado, obligación que
precisamente
será
realizada
a
través
de
tales
mecanismos. Ahora bien, este acto administrativo, a su vez, deberá tener una constancia formal de su existencia, la misma que debe ser inequívoca; así como una certeza de contenido y de destinatario que dispense de la necesidad de una previa interpretación de su alcance y de su extensión y que permita pasar a su realización inmediata: el acto administrativo, en buena cuenta, deberá ser un título o/ecutivrl-37, Precisamente, dicho acto administrativo deberá ser expreso, tendrá que contener obligaciones
855
espe~íficas, y tener perfectamente individualizado a su destinatario
(obligado),
con
la
finalidad
de
otorgarle
perfección y conformidad al carácter de título ejecutivo que ostentará. (ii) La ejecución deberá estar destinada a realizar la obligación que del acto resulta, sin innovada ni sustituida: Se ha señalado (Otto MAYER) que la ejecución forzosa está
"en
línea
directa
de
continuación"
del
acto
ejecutad0238, esto es, que la ejecución forzosa se limita a cumplir, ommisso voluntatis lo mismo que el acto ordenaba realizar al deudor por su propia intervención, A decir de GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, la ejecución forzosa realiza pues, el mismo cumplimiento concreto y específico que el obligado ha omitido realizar por sí; la ejecución no impone nada que no estuviese ya impuesto por el acto administrativo desatendid0239. De esta manera, las actuaciones de ejecución forzosa, están dirigidas a hacer cumplir el contenido específico contenido en el acto administrativo que es materia de dicha acción, sin innovado ni añadir obligaciones nuevas al administrado, sino única y exclusivamente llevar a cabo la realización fáctica del mandato contenido en el acto. Esta característica de la ejecución forzosa, la diferencia de las
medidas
de
sanción
administrativa,
precisamente
porque las sanciones suponen, un plus, una obligación nueva creada para el administrado, distinta a la que originalmente estaba obligado (obligación previa) y que
856
precisamente incumplió, lo que generó la imposición de una nueva obligación a título específico de sanción (obligación derivada) (üi) La ejecución forzosa no requiere la firmeza del acto admi nistrativo: . Los
actos
administrativos,
en
tanto
decisiones
ejecutivas, gozan de una presunción de validez específica, amparada en los términos del artículo 9° de la LPAG. Esta apariencia legal de validez de los actos, tiene como efecto correlativo motivar la eficacia inmediata del acto, eficacia que se supedita únicamente a la realización del acto de notificación del contenido del acto al administrado (art. 16° LPAG). Ahora bien,
esta
eficacia
inmediata
tiene
su
complemento
necesario en el hecho que el ordenamiento administrativo permite que la eficacia inmediata del acto administrativo, resista inclusive la interposición de recursos en sede administrativa contra la validez del acto administrativo (216.2 LPAG), Y hasta la interposición de una demanda contencioso-administrativa
en
contra
del
acto
administrativo (art. 23 LPCA). En dicho orden de ideas, esta inmunidad de la eficacia del acto administrativo, que resiste la interposición de recursos administrativos e inclusive una demanda contenciosoadministrativa por parte del administrativo, encuentra su fundamento en el carácter que tiene la presunción de
857
validez del acto administrativo. Las decisiones de la administración pública que constituyan acto administrativo se presumen iuris tantum, válidas, y en tal sentido, son de obligatorio cumplimiento (hasta que dicha presunción sea rota
por
la
declaración
de
nulidad
administrativa
o
jurisdiccional del acto que se presume válido), debiendo ser acatadas específicamente por el administrad024°. En caso éste sea renuente o no acate el mandato obligacional contenido en el acto, se suplirá dicho incumplimiento mediante el empleo de los medios de ejecución forzosa. De este modo, la característica de firmeza, o estabilidad del acto administrativo, no constituye un requisito que obste a la ejecución forzosa del acto, dado que el carácter no suspensivo que tienen los recursos administrativos y jurisdiccionales, posibilita que la Administración imponga su ejecución forzosa aún inclusive cuando la validez del acto se encuentre bajo discusión241. A2) Requisitos para la procedencia de la ejecución forzosa. La LPAG establece en su artículo 194°, una serie de requisitos aplicables a las actuaciones de ejecución forzosa, sin cuya observancia, la misma deviene en improcedente, esto es, en ilegítima. Estos requisitos son los siguientes: (i) Que se trate de una obligación de dar, hacer o no hacer establecida a favor de la entidad: Este requisito precisamente está referido al carácter o/ecutorio de los actos administrativos, confirmando la línea de lo sostenido, en la medida que solamente podrán ser
858
objeto de ejecución forzosa los actos administrativos que contengan una obligación de dar, hacer o no hacer, la misma que necesariamente deberá ser establecida a favor de la entidad pública emisora del acto administrativo. (ii) Que la prestación sea determinada por escrito de modo claro e íntegro: Este aspecto está ligado necesariamente al carácter de título ejecutivo que debe tener el acto administrativo materia de ejecución, y permite
afirmar,
la
existencia
de
una
prestación
determinada formalmente (por escrito) y específicamente (de modo claro e íntegro). Este aspecto, también se relaciona, a nuestro entender, con el aspecto relativo a la especificidad del cumplimiento perseguido mediante la ejecución forzosa: las acciones que estén destinadas a dicho cumplimiento no excederán los límites prefijados por la prestación determinada de modo claro e íntegro por escrito. En dicha medida, esta exigencia contenida en la LPAG, necesariamente aúna a asentar la idea por la cual la ejecución forzosa está destinada a ser una actuación de cumplimiento específico de lo ya predeterminado por el acto administrativo constitutivo de la prestación materia de ejecución, siendo que en el desarrollo de estas últimas acciones no se puede innovar, sustituir o modificar en sentido
alguno
lo
ya
establecido
por
el
mandato
obligacional específico del acto administrativo.
859
(üi) Que tal obligación derive del ejercicio de una atribución de imperio de la entidad o provenga de una relación de derecho público sostenida con la entidad: La ejecución forzosa siempre deberá derivar de una atribución, esto es, de un componente indesligable al ejercicio de competencias específicas de la entidad que pretende la ejecución de sus propias decisiones. En dicha medida, las actuaciones que constituyen materia de ejecución forzosa provienen de un poder específico asignado a determinadas entidades públicas, y que comporta necesariamente el ejercicio de potestades de imperio o de autoridad, por parte de las entidades habilitadas a tal efecto. En función de lo señalado, aquellas entidades que no cuenten con tales atribuciones de imperio (v.gr. empresas públicas, concesionarios de servicios públicos, etc.), no pueden recurrir a las acciones de ejecución forzosa para ejecutar
sus
decisiones,
toda
vez
que
no
cuentan
específicamente con las potestades de imperio que las habiliten para ell0242. De otro lado, las obligaciones que serán materia de ejecución forzosa deben provenir necesariamente de una relación de derecho público que mantenga la entidad con el administrado afectado por una acción de este tipo. De modo
tal
que,
aquellas
obligaciones
que
surjan
de
relaciones de derecho privado (v.gr. contratos y actos jurídicos civiles o comerciales), no podrán ser susceptibles
860
de
ejecución
forzosa,
Administración
deberá
sino
que
recurrir
en
dichos
como
un
casos
la
particular
cualquiera, y desprovista de sus atribuciones de imperio, deberá recabar tutela jurisdiccional para lograr la ejecución de las obligaciones establecidas a su favor en el marco de relaciones sujetas al derecho privado. (iv) Que se haya requerido al administrado el cumplimiento espontáneo de la prestación, bajo apercibimiento de iniciar el medio coercitivo específicamente aplicable: Este requisito constituye aplicación de una regla concerniente al debido procedimiento administrativo. Previamente a la aplicación de las acciones de la ejecución forzosa, ha debido
intimarse
al
administrado,
y
compeledo
pacíficamente a cumplir con las obligaciones a su cargo, en el entendido que este requerimiento debería llevado al cumplimiento
espontáneo
de
la
prestación.
La
Administración en este caso, agota los medios pacíficos en búsqueda que el administrado cumpla espontáneamente siendo
que
la
referida
comunicación
debe
indicar
necesariamente que, en caso el administrado no cumpla con satisfacer la prestación a su cargo, el apercibimiento que tendrá el no cumplimiento será el inicio de las acciones materiales de ejecución forzosa. (v) Que no se trate de acto administrativo que la Constitución o la ley exijan la intervención del Poder Judicial para su ejecución.
861
Si bien es cierto que, en principio, todos los actos administrativos ejecutorias son susceptibles de ejecución forzosa
por
parte
de
los
propios
órganos
de
la
administración encargados a tales efectos (ejecutores coactivos, entre otros), no es menos cierto que en algunos casos, leyes especiales remiten la posibilidad de efectuar acciones de ejecución de actos administrativos a la sede jurisdiccional, puesto que se consagra como obligatoria la ejecución
del
acto
administrativo
a
través
de
la
intervención judicial. Como ejemplo de esta última situación puede señalarse el caso de las medidas correctivas contempladas en el TUO de la Ley de Protección al Consumidor, norma que establece que ante la falta de cumplimiento
espontáneo
de
tales
obligaciones,
necesariamente debe recurrirse a la sede jurisdiccional, puesto que tales medidas correctivas no son susceptibles de ejecución sino es mediante el órgano jurisdiccional. Adicionalmente, podemos señalar dos requisitos más que se desprenden de la propia regulación contenida en la LPAG y que podemos identificar como los siguientes: (vi)
Que
el
acto
administrativo
no
haya
perdido
ejecutoriedad: Específicamente, el acto que será materia de ejecución, deberá constituir un título ejecutivo vigente, esto es, no deberá estar afectado por alguna de las causales de pérdida de ejecutividad y ejecutoriedad contenidas en el artículo 193° de la LPAG. Dicha norma refiere que salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos
862
pierden
efectividad
(eficacia)
y
ejecutoriedad
en
los
siguientes casos: a) Por suspensión provisional conforme a ley: Pese a la regla general de estabilidad de la eficacia inmediata del acto administrativo, cabe que en virtud de una orden provisional de suspensión de sus efectos emitida conforme a ley (arts. 146° y 216.2°de la LPAG, arto 37° LPCA), el acto administrativo
pierda
carácter
ejecutivo,
y
consecuentemente la obligación en él contenida no puede ser exigida en esta sede. b) Cuando transcurridos cinco años de adquirido firmeza, la administración no ha iniciado los actos que le competen para ejecutarlos. Esta condición es una suerte de "castigo" para la Administración en la medida que la LPAG establece que ante la pasividad de ésta para el recupero de las acreencias correspondientes a su favor contenidas en un acto firme, esto es, para el inicio del procedimiento de ejecución coactiva o del empleo del medio de ejecución forzosa que sea procedente para el recupero de la acreencia; dicho acto firme devendría en inejecutable y dicha condición podría ser empleada como un medio de resistencia del particular frente a una actuación en tal sentido. c) Cuando se cumpla la condición resolutiva a que estaban sujetos de acuerdo a ley: Por mandato expreso del artículo 2° de la LPAG, los actos administrativos pueden estar sujetos a modo, condición o plaz0243. En este caso, la condición resolutiva implica que la verificación de una
863
condición específica tendrá por efectos privar de efectos al acto administrativo cuando se verifique la ocurrencia de la misma en la realidad. Si ello acontece, ya no hay acto administrativo que sirva de sustento o cobertura formal para la actuación de ejecución. (vii)
Que
la
decisión
que
autorice
la
ejecución
administrativa haya sido notificada antes que se inicie la misma: Este es un supuesto concatenado también a los aspectos relativos al debido procedimiento administrativo presente en la ejecución
forzosa.
Precisamente,
la
decisión
que
formalmente autorice la realización de la operación de ejecución forzosa, deberá ser notificada antes de que se inicien las acciones materiales que comprende la ejecución, en la medida que debe brindarse al administrado la posibilidad de recurrir en última instancia, al cumplimiento espontáneo de la obligación bajo su cargo, antes que se inicien los actos materiales de ejecución. A3) Medios de ejecución forzosa contemplados en la LPAG: La LPAG, en su artículo 196°244, regula el arsenal propio de los
medios
de
ejecución
forzosa
aplicables
por
las
autoridades administrativas habilitadas a tales efectos. Este artículo, se encuentra notoriamente inspirado en el artículo 96 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común de España (Ley 30/1992 modificada por la Ley 4/1999)245, Y
864
establece el catálogo de los medios de ejecución forzosa aplicables por las entidades, a saber: a) Ejecución coactiva. b) Ejecución subsidiaria. c) Multa coercitiva d) Compulsión sobre las personas. El contenido del artículo 1960 LPAG, además de la enumeración de los medios de ejecución forzosa, a los que haremos sucinta referencia en los siguientes parágrafos, establece hasta tres reglas de singular importancia. En primer lugar, existe una regla de control para la aplicación de las potestades discrecionales en el ámbito propio de la ejecución forzosa. En concreto, el artículo 196.1 de la LPAG, establece que el empleo de los medios de ejecución forzosa se ejecutará respetando siempre el principio de razonabilidad (contenido en el numeral 1.4 del artículo IV del TP de la LPAG) 246. Este principio de razonabilidad (conocido en otros ordenamiento s como principio de proporcionalidad)247, constituye un verdadero parámetro de ponderaciór1-48, para el empleo de los medios
de
ejecución
forzosa.
La
razonabilidad
(o
proporcionalidad), indica siempre un factor de objetivación en el ejercicio de las potestades discrecionales por parte de la autoridad administrativa. Según este principio, siempre debe haber una proporción o equiparación entre los medios a ser empleados y los fInes a ser perseguidos, lo cual aplicado al ámbito específIco de la ejecución forzosa implica que la autoridad administrativa al aplicar estos medios de
865
ejecución, deberá emplear los medios jurídicos con los que cuenta para obtener lo que es debido ~os medios de ejecución forzosa) en consonancia con los fInes a ser perseguidos. Este parámetro es indispensable, en la medida que la legalidad de la utilización de los medios de ejecución forzosa, estará dada en función de su razonabilidad. Si la aplicación del concreto medio de ejecución forzosa no es razonable, estaremos frente a una arbitrariedad en la ejecución, lo que lógicamente convertirá a dicha actuación material, en una vía de hecho administrativa (al constituir una actuación material que viola principios o normas del ordenamiento jurídico). Por ende, la interdicción de la arbitrariedap49 en la ejecución forzosa está garantizada mediante la inclusión del parámetro de la razonabilidad en el empleo de los medios de ejecución forzosa. En segundo lugar, existe un rol gradativo para el empleo de estos medios de ejecución forzosa para el cumplimiento de las obligaciones. Tal como puede apreciarse, tal vez el medio ejecución forzosa menos intenso, es el de la ejecución coactiva (en la medida que sólo afecta el patrimonio del administrado), mientras que el último medio regulado (es
decir
la
compulsión
sobre
las
personas),
afecta
específicamente el ámbito de la libertad personal del individuo, y es un medio, tal vez puede decirse, subsidiario, empleado en último recurso, o por una extrema necesidad o urgencia, debidamente ponderada por la autoridad administrativa. Tal es el sentido de la regla contenida en el
866
artículo 196.2 de la LPAG, norma que establece que en caso hubiese varios medios de ejecución forzosa aplicables, (por ejemplo, ejecución coactiva, y multa coercitiva), se deberá elegir el menos restrictivo de la libertad individual. Por tal motivo, la autoridad deberá emplear un necesario criterio de ponderación entre el interés público y los derechos fundamentales de los administrados, siendo que, en todo caso, deberá ponderar su actuación en función a los derechos
fundamentales,
dado
el
grado
de
valores
superiores del ordenamiento que tienen los mismos (STC Exp. 976-2001-AA/TC). Finalmente, una tercera regla que se desprende de la regulación del artículo 1960 de la LPAG, está referida a la compatibilidad de la ejecución forzosa con el derecho fundamental de la inviolabilidad de domicilio, contenido en el inciso 9) del artículo 2° de la Constitución Política del Estado. Específicamente, la autorización de ingreso a domicilio es una prerrogativa del particular, salvo el caso de comisión de flagrante delito o por razones de inminente daño o perjuicio general o a la salud. Por ende, la ejecución debe siempre contar con consentimiento del particular, salvo se cuente con autorización judicial. Esto último forma parte del contenido esencial del derecho fundamental citado, y en consecuencia, si una autoridad administrativa pretende realizar medios de ejecución forzosa, debe respetar los parámetros constitucionalmente señalados, de lo contrario, estaremos frente a un supuesto de vía de hecho administrativa, por realizarse una actuación material
867
contraviniendo
principios
constitucionales
(artículo
4°
LPCA). En consecuencia, conforme a lo establecido por el artículo 196° de la LPAG, serán cuatro los medios de ejecución forzosa admitidos por nuestro ordenamiento jurídico, a saber: a) Ejecución coactiva: La LPAG refiere que el primer mecanismo de ejecución forzosa será la ejecución coactiva. Así, establece en su artículo 197° que, "Si la entidad hubiera de procurarse la qecución de una obligación de dalj hacer o no hacelj se seguirá el procedimiento previsto en las lryes de la materiaJJ2.50. Tal como señalan DAN OS y ZEGARRA, el procedimiento de ejecución
coactiva
encuentra
su
fundamento
en
la
denominada autotutela ejecutiva de la Administración Pública, potestad intensa, exorbitante al Derecho privado, la misma que habilita a la propia Administración a tutelar materialmente sus propias situaciones jurídicas, poder que, en este caso posibilita que la Administración proceda al recupero de las obligaciones de dar, hacer o no hacer previstos
a
su
favor251,
obligaciones,
claro
está
provenientes de relaciones jurídicas de derecho público, puesto que nos encontramos ante supuestos fácticos de actuación administrativa (concertada o no) sometida al Derecho administrativo.
868
Específicamente,
existen
dos
regímenes
de
ejecución
coactiva en e! Perú: e! regulado específicamente en el Código Tributario (D.S. 135-99-EF) para e! recupero de acreencias de cargo de! Gobierno Central (administradas por SUNAT), sean de orden tributario o aduanero. De otro lado, existe e! régimen de la Ley N° 26979, denominada Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva (recientemente modificada por la Ley N° 28615 Ley que modifica e incorpora diversos artículos a la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva N° 2697925Z), la misma que regula el régimen de ejecución coactiva de obligaciones tributarias de cargo de los gobiernos locales, así como de la ejecución de todas aquellas obligaciones no tributarias a favor de la Administración Pública. b) Ejecución subsidiaria: El artículo 198° de la LPAG regula la denominada ejecución subsidiaria o "ejecución por terceros", para la realización de obligaciones fungibles de cargo de un administrado. Dicha norma señala lo siguiente: Artículo 198°.- Ejecución subsidiaria Habrá lugar a la o/ecución subsidiaria cuando se trate de actos que por no ser personalísimos puedan ser realizados por sujeto distinto del obligado: 1.1 En este caso, la entidad realizará el acto, por sí o a través de las personas que determine, a costa del obligado. 1.2 El importe de los gastos, daños y perjuicios se exigirá conforme a lo dispuesto en el artículo anterior.
869
1.3 Dicho importe podrá liquidarse de forma provisional y realizarse antes de la o/ecución,
o reservarse a la
liquidación difinitiva: Doctrinariamente, se señala que la ejecución subsidiaria consiste en la realización de lo ordenado en el acto administrativo previo por persona distinta del obligado al cumplimiento del mismo y por cuenta de éste253. Al respecto, cabe señalar que dicho medio de ejecución únicamente procede sobre obligaciones no personalísimas, es decir, prestaciones fungibles, tales como realización de obras, derribo de construcciones. Sin embargo, debe recordarse que ante todo, la ejecución subsidiaria es un medio de ejecución forzosa, y no constituye una sanción ni un instrumento de apercibimiento sobre los particulares. Tampoco puede predicarse que los mecanismos de la ejecución
subsidiaria
puedan
ser
empleados
en
el
cumplimiento de contratos de naturaleza pública, en los cuales, ante el incumplimiento del obligado ante la administración, tendrán que seguirse los mecanismos previstos en el propio contrato o en las leyes aplicables. Preciso es, entonces, señalar que el empleo del mecanismo de
la
ejecución
subsidiaria,
responde
a
lograr
el
cumplimiento de una obligación establecida de manera unilateral por la Administración a través de la emisión de un acto administrativo de contenido mandatorio. En estos supuestos, definitivamente la Administración puede realizar por sí misma las obras o bien encargar su ejecución a un tercero, en el entendido de que, conforme lo
870
establecen los numerales 2 y 3 del artículo 1980 de la LPAG, los gastos que pueda originar la ejecución, incluidos los
daños
y
perjuicios
que
eventualmente
puedan
producirse, corren por cargo del obligado por el acto que se trata de ejecutar. De esta manera, la ejecución subsidiaria supone, en último término, la conversión de la obligación que el acto impone en una deuda pecuniaria, susceptible de ser satisfecha por la vía de la ejecución coactiva (numeral 2 del artículo 198° de la LPAG), si el obligado sigue resistiéndose a cumplir con el mandato establecido en esta nueva forma de cumplimiento. c) Multa coercitiva: En doctrina, se ha denominado gecución por coerción a aquellas medidas jurídicas que inciden sobre el obligado al cumplimiento de una prestación específica a favor de la Administración, en caso se trate de prestaciones de tipo personalísimo o infungibles. Esta forma de ejecución puede ser directa o indirecta. Directa es aquella en que se actúa físicamente sobre la persona del obligado, mientras que en la indirecta simplemente se le coacciona mediante la amenaza de la imposición de una sanción administrativa o penaF54. La LPAG ha regulado solamente la modalidad de coerción directa,
distinguiéndose
nítidamente
entre
coacción
económica es decir, la que incide sobre el patrimonio a través
de
las
denominadas
multas
coercitivaJ255,
y
coacción física, actuada a través de la compulsión sobre las personas.
871
Nuestro análisis ahora nos lleva a estudiar la figura de la multa coercitiva. Una definición acertada de dicho medio de ejecución forzosa, es la que nos ofrece Ramón PARADA, para quien la multa coercitiva es un medio de ejecución que consiste
en
la
imposición
de
sanciones
económicas
reiteradas en el tiempo hasta doblegar la voluntad del obligado para cumplir el mandato del acto administrativo de cuya ejecución se trata256. La figura específica de la multa coercitiva se encuentra regulada por la LPAG en su artículo 199°: Artículo 199°.- Multas coercitivas 199.1 Cuando así lo autoricen las lryes, y en la forma y cuantía que estas determinen, la entidad puede, para la o/ecución de determinados actos, imponer
multas
coercitivas,
reiteradas
por
periodos
suficientes para cumplir lo ordenado, en los siguiente supuestos: a) Actos personalísimos en que no proceda la compulsión sobre la persona del obligado. b)
Actos
en
que,
procediendo
la
compulsión)
la
administración no la estimare conveniente. c) Actos c1!Ya o/ecución pueda el obligado encargar a otra persona.
872
199.2 La multa coercitiva es independiente de las sanciones que puedan imponerse con tal carácter y compatible con ellas. Como tales, la técnica de las multas coercitivas, se identifica
en
algo
con
los
denominados
"medios
compulsorios procesales" de los que dispone el juez ordinario para hacer cumplir sus mandatos, técnica recibida de la experiencia anglosajona. En este caso, la denominada multa coercitiva tiene una clara influencia germánica en su concepción, toda vez que como explica PARADA, éstas surgieron en el Derecho alemán, para compensar la falta de un delito general de "desobediencia a las órdenes oficiales" y en general para superar la insuficiencia que los medios del Derecho Penal ofrecían para servir de herramientas de coerción general del Derecho administrativo257. No obstante, las multas coercitivas se articulan como un medio autoritario para ograr doblegar la voluntad de incumplimiento que tiene el administrado con respecto a un acto administrativo mandatorio. Se distingue entonces de las multas administrativas o penales, en que las "multas" coercitivas no tienen carácter represivo o punitivo, sino que, por el contrario, detentan un marcado carácter coercitivo o compulsorio. Además, como otra característica de la multa coercitiva, es preciso señalar que la misma es reiterativa, "golpea" en el mismo sujeto por la misma causa, por lo que es claramente inaplicable el principio del non bis in idem.
873
Queda claro entonces, que la multa coercitiva es U!) medio extraordinario, que permite a la administración lograr doblegar la resistencia de un administrado con relación al cumplimiento de un acto debido. Como tal entonces, se encuentra sujeto a un mandato estricto de legalidad (Cuando lo autoricen las lryes, y en la forma y cuantía que éstas determinen...). De otro lado, siempre debe estar destinada a la ejecución de un acto administrativo, de lo que se colige que no es válido su empleo para obligar al administrado a efectuar una declaración o aportar pruebas o entregar documentos en el marco de un procedimiento. No sirve pues, la multa coercitiva, para supuestos distintos que los de doblegar la renuencia de un administrado al cumplimiento de lo ordenado por un acto administrativo. Supuestos en los que procede la multa coercitiva: La LPAG en su artículo 199°, establece hasta tres supuestos en los que procede la multa coercitiva, enfatizándose el carácter personalísimo
de
la
prestación
objeto
del
acto
administrativo materia de ejecución. Sin embargo, nos parece
contrario
al
principio
de
proporcionalidad
(denominado "razonabilidad" en la LPAG), el numeral c) del artículo 199.1, el mismo que señala que son materia de multa coercitiva aquellos actos "cuya ejecución pueda el obligado encargar a otra persona". Nos parece que en estos casos,
se
trataría
de
obligaciones
con
prestaciones
fungibles, en los que no necesariamente se observa un carácter personalísimo de la prestación, ante lo cual
874
procedería mejor la denominada o/ecución subsidiaria. En aplicación estricta de lo establecido por el artículo 196.1, debería preferirse la ejecución subsidiaria frente a la aplicación de la multa coercitiva. Similar crítica, con fundadas razones la ha realizado el profesor Ramón PARADA en España. d) Compulsión sobre las personas. El último medio de ejecución forzosa regulado por la LPAG es el de la denominada "compulsión sobre las personas", El artículo 200° de la norma antes citada señala: Artículo 200°,- Compulsión sobre las personas Los actos administrativos que impongan una obligación personalísima
de
no
hacer
o
soportar,
podrán
ser
f/jecutados por compulsión sobre las personas en los casos en que la Iry expresamente lo autorice, y siempre dentro del respeto debido a su dignidad y a los derechos reconocidos en la Constitución Política. Silos actos fueran de cumplimiento persona4 y no fueran f!iecutados, darán lugar al pago de los daños y pe1Juicios que se prodtijeran, los que se deberán regular judicialmente. Tal
como
refieren
GONZALEZ
PEREZ
y
GONZALEZ
NAVARRO, la compulsión sobre las personas es el medio extremo
de
ejecución
material
de
las
decisiones
administrativas: es el puro ejercicio de la fuerza física frente al obligado renuente al cumplimiento de aquéllas258, Como tal, el ámbito de la compulsión sobre las personas refiere que dicho medio de ejecución forzosa puede ser
875
empleado
únicamente en
casos que manifiestamente
incidan sobre el orden público o la seguridad ciudadana, puesto que se trata de un supuesto excepcional o extraordinario que habilita a la Administración a emplear la fuerza física para doblegar la renuencia de un administrado al cumplimiento de una orden establecida en un acto administrativo ejecutorio. Este medio de ejecución forzosa, está sometido a un doble límite: uno de carácter objetivo y otro de carácter formal: Límite
objetivo:
Sólo
pueden
ejecutarse
mediante
la
compulsión sobre las personas los actos administrativos que impongan una obligación personalísima de no hacer o soportar. Quedan expresamente excluidas de este medio de
ejecución
forzosa
las
obligaciones
de
obligaciones de hacer no personalísimas,
dar
y
las
ya que el
cumplimiento de éstas puede realizarse eficazmente a través de los demás medios previstos en la LPAG (ejecución coactiva, ejecución subsidiaria). Límites formales: La compulsión sobre las personas está sujeta a un doble condicionamiento formal: a) Habilitación de ley expresa: El empleo de la compulsión sobre las personas debe estar autorizado expresamente por una ley. b) Su utilización ha de tener lugar siempre con el respeto debido
876
a la dignidad de la persona y a los derechos que la Constitución Política reconoce. Ahora bien, ¿en qué consiste la referida compulsión? Estas medidas pueden ser muy variadas, tal como
indica
PARADA, pues las mismas "...pueden ir desde el simple impedimento de progresar en un determinado camino) impedir la entrada en un lugal) hasta comportar el desplazamiento físico de una persona) su traslado) pasando por su inmovilización para privarla momentáneamente de libertad, o para someterla a stifrir determinadas medidas físicas
sobre
su
cuerpo
(operaciones)
vacunaciones
obligatorias)) hasta la agresión física) induso en sus formas más violentas con armas de fuego) cuando se trata de medidas extremas de policía) como reacción frente a la violencia del que se niega a acatar una orden o actúa el mismo
con
violencia
frente
a
los
agentes
de
la
administración"259. Especial cuidado entonces y sobre todo, prudencia y cautela, deberán ser aplicadas al momento de empleo de los medios de la compulsión sobre las personas, atendiendo sobre todo a un principio de proporcionalidad en su utilización, así como el debido respeto de la dignidad humana, y del principio de preferencia de los derechos fundamentales como fundamento del orden constitucional. Otro
aspecto
a
considerar
en
la
regulación
de
la
denominada "compulsión sobre las personas" es que la misma no procede para la ejecución de las obligaciones
877
personalísimas de hacer. En estos casos, la LPAG establece una regla de aplicación en caso no se logre doblegar la voluntad del administrado en el cumplimiento de la obligación
impuesta
por
un
acto
administrativo:
la
Administración podrá demandar judicialmente el pago de los daños y perjuicios que produzca la inacción del administrado, los mismos que se establecerán judicialmen te. En tales casos, si bien es cierto que la Administración no podrá tener el cumplimiento in natura de las prestaciones a su favor, empleará el mecanismo de la indemnización a modo de resarcimiento de lo que no ha sido cumplido por el administrado. B) La denominada "coacción directa". A nuestro entender, no se ha prestado atención en la LPAG a la coacción directa como medio de coacción legítima que detenta la Administración frente a terceros. Aparentemente,
podría
sub
sumirse
la
denominada
coacción directa en la figura de la "compulsión sobre las personas" regulada en el artículo 2000 de la LPAG. Sin embargo, esta subsunción no es posible enteramente, en la medida en que la compulsión sobre las personas es un mecanismo propio de la ejecución forzosa e implica la adopción de una decisión ejecutoria que no es cumplida espontáneamente por un obligado a ello, mientras que en la coacción directa, como veremos más adelante, se emplea la fuerza de manera legítima y espontánea con la finalidad de reaccionar contra una situación de excepción, actuación
que
carece
de
un
título
formal
para
su
878
realización, aunque reposa sobre una decisión u orden de adopción o uso de la fuerza, justificada en una hipótesis de mantenimiento
de
la
legalidad
encomendada
a
determinados agentes de la Administración. Asimismo, las medidas
de
la
coacción
directa
no
solamente
se
manifiestan sobre obligaciones de cargo del administrado, sino que también se efectúan sobre el patrimonio, supuesto que las diferencia del ámbito de las acciones de la "compulsión sobre las personas"260. La coacción directa, como tal es un medio excepcional, constituye una excepción a la regla general de actuación coactiva de la Administración, la misma que se manifiesta a través de las reglas de la ejecución forzosa. Se encuentra determinada a situaciones concretas, deter minadas por una ley expresa, y es ordenada por los principios de favor libertatis y de proporcionalidad. No está abocada a constituir una situación permanente, sino que constituye
una
actuación
temporal,
forzada
por
circunstancias excepcionales. La competencia para actuada debe estar prevista en la ley, así como el fin al cual obedece261. Como figura jurídica, GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ nos indican que fue el jurista alemán Otto MAYER, quien en su
oportunidad
distinguió
entre
coacción
mediata
e
inmediata. De este modo, los medios de la denominada "ejecución forzosa" responden a las formas de coacción mediata, puesto que requieren de un acto declarativo que imponga una obligación y se de una posibilidad de
879
cumplimiento espontáneo al administrado renuente. Sin embargo, también se habilita a la Administración formas de coacción inmediata o directa, para aquellos supuestos en los que se deba lanzarse coacción administrativa contra una situación de hecho contraria al orden público, sin necesidad de un acto administrativo previo. Tal como refieren GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, mediante el empleo de la coacción directa se intenta, la rectificación de una situación de hecho que es por sí misma, contraria al orden y que demanda por ello una reacción instantánea, que no permite el sistema normal de una decisión administrativa previa y de una opción de cumplimiento voluntari0262. No es diferencia entonces entre la coacción directa y los mecanismos de la ejecución forzosa, la ausencia y la presencia, en cada caso, de un acto administrativo previo que constituya título de actuación, como alguna doctrina ha pretendido observar263, sino en el momento de aplicación de cada una de las técnicas de coacción. La coacción directa supone no un acto administrativo previo, formal (un título de ejecución), sino que, por el contrario, requiere una orden de ejecución, una orden de empleo de la fuerza dirigida a la consecución de un fin: el reestablecimiento del orden, la protección de personas o cosas. Una decisión debe preceder pues la coacción directa, toda vez que su empleo se traduce en una doble exigencia: justificar en la legalidad la acción concreta y dirigir ésta hacia un fin específico.
880
En función a lo indicado, la peculiaridad de la coacción administrativa directa radica pues, en que no la preceda un acto administrativo previo, sino en la posición de este acto que inevitablemente la precede y ordena. El acto en cuestión es una simple "orden de ejecución" o de puesta en aplicación de la fuerza y no un "título ejecutivo" en el sentido que hemos visto en la ejecución forzosa. Orden de ejecución existe también en la ejecución forzosa y es el acto que dispone la aplicación de la coacción para realizar el contenido del título ejecutivo que se ha incumplido. Lo peculiar aquí es que la orden de ejecución se dicta sin un título ejecutivo previo e incumplido; lo directo e inmediato no es la coacción, sino, precisamente la orden que la pone en marcha, la cual no pretende realizar un acto incumplido anterior, sino que encuentra en la situación contraria al orden, simplemente su propia causa264. Así, la orden de aplicación de la fuerza, es dictada sin un procedimiento previo para su emisión y para ser realizada instantáneamente (de ahí su naturaleza eminentemente verbal). La decisión para la adopción de las órdenes que presuponen el ejercicio de la coacción directa, siempre es otorgada a las autoridades ejecutivas, o a los simples agentes de la Administración. Como tal, el campo inmediato de actuación de la coacción directa, se distinguen tres ejemplos de coacción directa: a) La autodefensa administrativa; b) El impedimento de hechos punible s y de infracciones de orden público labor realizada preferentemente por la policía de seguridad); y c)
881
Las medidas dictadas en estado de necesidad, estados de sitio y estados de excepción y emergencia. Desarrollar sus alcances excedería el ámbito propio de este trabajo, aunque podemos afirmar que las figuras de la coacción directa, aunque no tienen un ámbito propio de regulación administrativa, encuentran apoyo en las legislaciones sectoriales que habilitan a la actuación no formalizada de la Administración Pública en orden a un mantenimiento o reestablecimiento de la legalidad o del orden público en casos excepcionales.
4.7.1. La coacción ilegítima. La vía de hecho administrativa.
La teoría de las "vías de hecho" administrativas, ha sido desarrollada con una finalidad específica: proteger los derechos y libertades públicas de los particulares frente a las actuaciones materiales de la Administración Pública265. A diferencia de 'los supuestos de la denominada "actividad formal" de la Administración Pública, en los casos de actuaciones materiales, la Administración actúa ex ius oritur factum, del Derecho hacia los hechos, puesto que en virtud a decisiones específicas emitidas de manera previa,
882
la Administración ejerce actividades para conseguir la eficacia material de sus actos de imperio o de autoridad. Nada obsta para que la Administración, empleando los medios propios de la coacción legítima (ejecución forzosa, coacción directa) actúe sobre la realidad, haciendo eficaces sus mandatos ejecutivos y ejecutorias. Sin embargo, en cuanto potestad intensa que opera sobre los particulares, esta coacción legítima tiene que ser ejercida conforme a ciertas reglas, las mismas que pueden resumirse a dos: a) la actuación material deberá tener una cobertura jurídica suficiente,
esto
es,
deben
sustentarse
en
un
acto
administrativo o decisión administrativa previa, la misma que, adicionalmente, debe ser válida; y, b) la actuación material deberá respetar el procedimiento establecido a tales efectos, sin transgredir normas o principios del ordenamiento jurídico. En caso la coacción legítima no respete estas reglas, deberá ser considerada como una "vía de hecho" administrativa. En la práctica, la institución de las vías de hecho administrativas, se diseñó en regímenes basados en un corte autoritario, en los cuales la regulación de las garantías constitucionales se encuentra disminuida o es limitada en los textos legales. Por ello, la teoría de las vías de hecho ha calado suficientemente en regímenes como el francés y el español, toda vez que en dichos regímenes la tutela de los derechos fundamentales se supedita a la protección que le puede brindar la justicia ordinaria, y
883
excepcionalmente puede ser conocida por las magistraturas constitucionales o de la justicia extraordinaria. En tal medida las vías de hecho han servido como un excepcional medio de protección de los derechos fundamentales y de las libertades públicas frente a la Administración Pública, en concreto,
respecto
de
las
actuaciones
materiales
producidas por órganos de ésta y que afecten la esfera jurídica de los particulares ante su evidente y manifiesta ilegitimidad, tanto en su sustento, como en su proceder. Sin embargo, en la experiencia jurídica latinoamericana, tan rica en el establecimiento de medios de protección y de tutela constitucional de los derechos y libertades, salvo excepciones (Argentina, Colombia), la teoría de las vías de hecho
administrativas
no
ha
encontrado
mucho
eco
doctrinario o jurisprudencia!. No obstante ello, puede apreciarse que la correcta formulación de la teoría que sustenta el ámbito de las vías de hecho, nos permite introducimos en uno de los aspectos más interesantes dentro del estudio del control jurisdiccional de la actuación de la Administración Pública: la posibilidad de juzgar y controlar, no las decisiones de la Administración (que, como tales, permanecen en un ámbito estrictamente jurídico o del deber Jet), sino, por el contrario, las actuaciones materiales de la Administración, la actuación en la realidad, en los hechos, de las decisiones emitidas por los órganos administrativos. No son pues, las actuaciones materiales, ámbitos en los cuales la Administración pueda actuar libremente, sin
884
fundamentos o apoyo jurídico o sin respetar los principios establecidos en el ordenamiento, sino que, dentro de una lógica de estricta juridicidad, la actuación material (sea en vía
de
ejecución
forzosa
o
de
coacción
directa),
necesariamente deberá tener un sustento jurídico que le sirva de antecedente, y asimismo deberá respetar las reglas y formas esenciales prescritas por el ordenamiento jurídico, en orden a que la referida actuación material sea calificada como válida. De lo contrario, en caso la actuación material no cumpla con tales condiciones estaremos frente a una vía de hecho administrativa. Para desentrañar las consecuencias de la regulación de las vías de hecho como una actuación susceptible de control jurisdiccional
mediante
el
proceso
contencioso-
administrativo hemos estimado necesario realizar un breve exordio respecto de la figura doctrinal de la vía de hecho administrativa a través de su referente principal: la regulación francesa de las mismas, así como complementar el referido análisis con una de las experiencias jurídicas que ha acogido dicha teoría, es decir, el ordenamiento jurídico español. a) Antecedentes históricos. La "voie du faitJJ del Derecho francés. La vía de hecho (voie du fait) es un concepto acuñado en la experiencia francesa, sobre todo, como ha acontecido en las grandes decisiones mediante las que se ha ido construyendo el Derecho Administrativo moderno, en la
885
jurisprudencia del Tribunal de Conflictos y del Consejo de Estado266. Precisamente, en la experiencia francesa, al margen de los supuestos donde operaba el recurso de anulación y el recurso de plena jurisdicción267, esto es, los medios ordinarios
de
control
jurisdiccional
de
la
actividad
administrativa, se planteó en el país galo, la problemática respecto de la actuación administrativa que afectara la propiedad o las libertades públicas, de una manera grosera o manifiestamente ilegal268. En dichas épocas, se empezó a distinguir entonces entre la vía
de
"derecho",
esto
es,
cuando
la
actuación
administrativa obedece a planteamientos y situaciones acordes a la legalidad propia de la sujeción al Derecho (vinculación positiva), y la vía de "hecho", esto es, cuando la administración actuaba sin sujeción a un mandato expreso contenido en una norma, precisamente, cuando se actúa sin apoderamiento legal, "al margen del derecho" o cuando se realizaban actuaciones totalmente desviadas del procedimiento preestablecido para su realización. La solución procesal adoptada en Francia, en cuanto se dirigiera a la impugnación o enjuiciamiento de la actuación conforme
"a
derecho"
de
la
administración
pública,
necesariamente tema que ser conocida por la jurisdicción administrativa, en la medida que se discutía la legalidad de una decisión ejecutiva, emitida con presunción de validez y
886
(en
apariencia,
al
menos)
emitida
conforme
al
ordenamiento, cumpliendo con las reglas de emisión de los actos administrativos y conforme a sus elementos (agente competente, objeto válido, fin licito). En cambio, con relación a la impugnación procesal de las "vías de hecho", en Francia se planteó un serio problema: si se trataba de actos o actuaciones materiales en los cuales se
apreciaba
manifiestamente
manifiestamente
ilegal
(agente
un
vicio
grosero
incompetente,
o
objeto
manifiestamente ilícito, finalidad desviada), dicha ilegalidad manifiesta no podría ser conocida por los órganos de la jurisdicción administrativa, en la medida que se trata de actuaciones realizadas por la Administración fuera de su Derecho natural (fuera de los mandatos del derecho administrativo). En consecuencia, se consideró que en tales circunstancias se perdía el fuero de atracción que ejercía la jurisdicción administrativa sobre la Administración Pública hacia los órganos de la jurisdicción ordinaria, quienes debían
juzgar
a
la
Administración
como
un
sujeto
cualquiera: la Administración perdía su jurisdicción de excepción, al haber actuado fuera de su derecho, al actuar sin sujeción a las reglas del derecho administrativo, quedaba reducida a ser juzgada como un particular más, ante los tribunales ordinarios269. Ilustrativamente, el destacado ex Decano de la Facultad de Derecho de París I (panthéon-Sorbonne), Georges VEDEL ha
887
formulado respecto de la vía de hecho, las siguientes apreciaciones: 'Un acto administrativo o una operación administrativa, no Pierden su carácter administrativo aunque sean irregulares; en consecuencia, si un particular quiere obtener la anulación de un acto irregular u obtener una
indemnización
consecuencia administrativo.
de
de
dicho
Sin
daños acto,
embargo,
y
pe1juicios
debe en
dirigirse ciertos
como al
juez
casos,
la
irregularidad es tan grave o tan evidente que el acto no es atribuible ni siquiera en virtud de un vínculo dudoso, a la acción constitucional de los órganos estatales. Se dice entonces que hay vías de hecho, expresión concebida para designar al acto objeto de análisis en un puro hecho que no puede ni siquiera de modo erróneo pretender juridicidad. A partir de ah~ ya no es posible aplicar el principio de separación de autoridades administrativa y judicial ya que el
acto
ha
perdido
incluso
su
carácter
de
acto
administrativo. Ya no hcry "actividad pública"27O (el subrayado es nuestro). Tal como puede apreciarse, el concepto de vía de hecho surgió como una reacción jurídica frente a la existencia de ocasiones en las cuales la Administración actuaba en virtud de un título jurídico (acto administrativo) manifiestamente aquejado de inconstitucionalidad o ilegalidad, de un modo tan grosero o evidente, que se consideraba que en tales casos, la Administración actuaba sin derecho, o puesto en buenos
términos,
actuaba
de
hecho,
careciendo
por
888
completo de un título jurídico o de legitimidad para actuar sobre la esfera de los particulares. Como tal, el concepto de vía de hecho ha sido construido eminentemente por la jurisprudencia del Tribunal de Conflictos y del Consejo de Estado franceses, y ha sufrido determinadas vicisitudes, marcadas por un apogeo de la noción, y una actual decadencia. Inicialmente, la jurisprudencia del Tribunal de Conflictos francés, admitió como concepto de vía de hecho al siguiente:
"acto
manifiestamente
vincularse.
a
aplicación
la
de
insusceptible un
texto
legal
de o
reglamentario"271. Dicha formulación del concepto llevó a la doctrina a señalar la existencia de vías de hecho en los casos en que la administración actuara de manera ilegal o antijurídica, es decir, fuera del Derecho, lo que ciertamente llevaría a la calificación de tal acto como uno inexistente en la experiencia francesa. Ciertamente, en Francia, aquellos actos aquejados de vicios tan graves que afectan no solamente su validez, sino su propia "existencia" jurídica, son denominados como inexistentes272. Posteriormente, la jurisprudencia del Consejo de Estado, acuñó otra definición de la vía de hecho administrativa, catalogándola
como
"la
acción
manifiestamente
insusceptible de ser vinculada al ejercicio de un poder perteneciente a la Administración"273. Esta definición, extraída del Arret Carlier, es sustancialmente similar a la formulada por el Tribunal de Conflictos, aunque tiene la
889
virtud de no ser tan restrictiva como la anterior, la misma que se ceñia exclusivamente a la calificación de un título legal
o
reglamentario
que
habilitara
la
actuación
administrativa, por cuanto la existencia de un poder administrativo no necesariamente se supedita a una norma positiva específica. En virtud a estas dos definiciones, claramente establecidas por la jurisprudencia 274 francesa, se ha construido en dicho país, el concepto de vía de hecho en sede doctrinal. Paralelamente, a esto debe agregarse que en Francia una definición legal de las vías de hecho, lo que necesariamente ha influido en las discusiones establecidas respecto a su extensión y límites. En tal sentido, VED EL afirma que existen vías de hecho en los siguientes supuestos: (i) Casos en los que las vías de hecho resultan de un acto "manifiestamente no susceptible de atribuirse a la aplicación de un
texto legislativo o reglamentario":
Este es el caso de la "manque du droit" o de la "falta de derecho" o título habilitan te para la realización de una actuación administrativa. En este sentido, si se pretende la ejecución de un acto aquejado de un vicio de inexistencia (esto es, emitido por un agente incompetente, con una finalidad ilicita o con un objeto manifiestamente imposible física o jurídicamente), dicha ejecución constituirá una vía de hecho, en la medida que la decisión no existe, no está ajustada a un poder administrativo, en buena cuenta, se trata de una "no-decisión", de la ejecución de algo
890
inexistente, en la medida que se trata de una decisión adoptada al margen del Derecho. Sin embargo, tal como advierte oportunamente VED EL, al momento de definir esta causal de "vía de hecho" administrativa, debe tenerse presente que "si todo acto que engendra unas vías de hecho es necesariamente ilega4 no todo acto ilegal da necesariamente nacimiento a unas vías de hecho''275. (ü) Casos en los que las vías de hecho resultan de la irregular ejecución forzosa de una decisión regular: En estos casos, se trata de una peculiaridad del sistema francés,
el
mismo
que
solamente
confiere
a
la
Administración Pública la posibilidad de ejecutar por si misma
sus
propios
actos
mediando
circunstancias
excepcionales, puesto que de ordinario se acepta que es el juez (de derecho administrativo) el único que puede ordenar
los
actos
de
ejecución
de
las
decisiones
administrativas (a diferencia de lo que ocurre en el caso español, donde a partir de una interpretación desmesurada de la potestad de auto tutela ejecutiva, se participa de la idea que, como regla general, la Administración puede ejecutar sus propias decisiones sin necesidad de recurrir al juez, salvo excepciones; idea traslapada a nuestro sistema jurídico en su totalidad). En tal sentido, la doctrina afirma que cuando una decisión administrativa, aunque sea regular es ejecutada por la fuerza sin que concurran los requisitos que hacen posible la
891
ejecución forzosa, existen vías de hecho. Así, se aprecia en estos casos un manque de procédure, una falta del procedimiento legalmente establecido para la ejecución del acto administrativo. Concluyendo respecto de la noción de vía de hecho en Francia, es preciso afirmar que la misma se ha ido montando siempre sobre un esquema revisor, esto es, la vía de hecho se define con relación a la emisión de una "decisión administrativa" (rectius: acto administrativo). Sin embargo, una interpretación adecuada de los alcances de dicho concepto, nos remite a determinar que en realidad se trata
de
impugnar
actuaciones
materiales
de
la
Administración Pública, relacionadas o no con un acto administrativo. De esta manera, si bien es cierto que estas actuaciones materiales pueden encontrarse vinculadas con un acto administrativo previo, no es menos cierto que el objeto de impugnación recae siempre sobre aquéllas. En tal sentido, en un esquema que se precie de no estar basado en el dogma revisor, precisamente, las vías de hecho constituirán aquellos casos en los que meras actuaciones materiales administrativas podrán ser impugnadas de manera
directa
ante
los
órganos
de
la
jurisdicción
contencioso-administrativa, sin necesidad de forzar la producción de un acto administrativo a efectos de su ulterior impugnación276. b) La regulación de la ''vía de hecho" en España.
892
No obstante su formulación eminentemente francesa, la noción de vía de hecho fue recibida en otros países, tales como España, y otros del entorno europeo, en cuyos ordenamiento s también fluía latente la interrogante: ¿qué hacer frente a la actuación administrativa material fuera del Derecho, esto es, manifiestamente ilegal o groseramente antijurídica? En España se siguió en mucho la teoría francesa de las vías de hecho administrativas, las mismas que serán planteadas en relación a aquellas actuaciones materiales que se sustenten en un acto administrativo emitido
por
agente
incompetente
o
las
que
fueran
realizadas careciendo del procedimiento previsto para tales efectos277. Con relación a nuestra exposición, es pertinente dividir el estado de la cuestión con relación a la situación en España en dos momentos claramente diferenciados: la situación anterior a la vigencia de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa
de
1998
LJ
CA
'98)
y
la
existente a partir de su vigencia. b.l) La situación antes de la LJCA '98: La doctrina española mayoritaria anterior a 1950 no prestó mucha atención a la teoría de las vías de hecho, en una aplicación estricta del montaje revisor existente en la jurisdicción contencioso-administrativa, motivo por el cual generalmente se presentaban situaciones de indefensión en torno al ejercicio de la potestad de autotutela ejecutiva de la Administración Pública, formada a lo largo de la evolución
893
del Derecho administrativo español como una potestad exorbitante sin parangón en la experiencia comparada278. Sin embargo, a partir de la vigencia de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 (LPA 58), se tomó atención a establecer los requisitos necesarios para el adecuado ejercicio de la intensa potestad de ejecución forzosa de los actos administrativos. Específicamente se establecieron las siguientes reglas: Artículo 100 LPA 58: 1. La Administración Pública no iniciará ninguna actuación material que limite derechos de los particulares sin que previamente hqya sido adoptada la decisión que le sirva de fundamento jurídico. 2. El órgano que ordene un ado de qecución material estará obligado a comunicar por escrito, y a requerimiento del particular
interesado,
la
resolución
que
autorice
la
actuación administrativa. Artículo 103 LPA 58: No se admitirán interdictos contra las actuaciones de los órganos administrativos realizadas en materia de su competencia y de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido ". En virtud a estas disposiciones se reguló por vez primera el régimen
de
la
ejecución
forzosa
de
los
actos
administrativos, enfatizándose en el control necesario de las actuaciones materiales realizadas en virtud de un acto ejecutivo. La relevancia de esta regulación reside en el hecho que, en vía indirecta se acogió la figura de la vía de
894
hecho en sede administrativa. Se entendió así por vías de hecho
(esto
es,
contrarias
a
la
ejecución
de
actos
administrativos realizada en virtud a las normas jurídicas del régimen de la LPA) a los siguientes actos: a) Acciones de ejecución material realizadas bajo carencia de título habilitante para ello. b) Acciones de ejecución material realizadas por un órgano administrativo incompetente para ello. c) Acciones de ejecución material realizadas fuera del procedimiento legalmente establecido para ell0279. Una
vez
definidas
las
actuaciones
que
serían
calificadas como vías de hecho, conviene señalar la existencia de un problema en el ordena miento jurídico español. En Francia, el supuesto de incompetencia del agente administrativo para emitir un acto es un vicio tan grave que motiva la inexistencia del acto administrativo, y por ende, una actuación de ejecución de un acto inexistente motiva la presencia de una vía de hecho. En España, de otro lado, no se admite el vicio de inexistencia como uno de los vicios del acto administrativo, los mismos que se reducen a los supuestos tasados de nulidad de pleno derecho y de anulabilidad. En tal sentido, la doctrina se ha dedicado a realizar un esfuerzo de asimilación de la figura, y en todo caso, actualmente se admite que la actuación material que es producto de un acto administrativo emitido por un agente incompetente se asimila a los supuestos de nulidad de pleno derecho del acto administrativo, solución a la que se ha arribado luego del notorio rechazo que produce
895
en
dicho
ordenamiento
la
peculiar
situación
de
la
"inexistencia" de los actos administrativos280. De tal suerte en caso se ejecute materialmente una orden contenida en un acto nulo de pleno derecho, se estaría frente a un caso de vía de hecho, con el consiguiente riesgo de la dilución de la figura de las vías de hecho en las abiertas causales que motivan la nulidad de pleno derecho. Con todo, la solución procesal para las vías de hecho administrativa fue la misma que la adoptada en sede francesa: en caso de producción de tales anormalidades, la competencia para el juzgamiento de tales actuaciones era encargada al juez civil. Como quiera que se concebía que la vía de hecho era susceptible únicamente de afectar al derecho de propiedad, la doctrina, apoyándose en el texto del artículo 103° de la LPA, señaló que la solución procesal contra las vías de hecho sería la de los interdictos contra la Administración. Esta solución de los interdictos se fundaba en la aparente rapidez, y sumariedad (en cuanto se les asemeja con la tutela cautelar) con que la justicia civil resuelve dichos procesos, y en el amplio ámbito de protección que supone para la propiedad de los afectados por la actuación administrativa.
Como
tal,
la
adopción
de
la
técnica
interdictal fue celebrada por la doctrina española de mitad del
siglo
pasado,
y
se
mantuvo
como
un
dogma
incontestable durante largo tiempo. En suma, el concepto de vía de hecho en España, se desarrolló como un concepto
896
doctrinal,
esbozado
de
lege
lata
y
sin
encontrar
verdaderamente un soporte jurisprudencial o legal. b.2) Renovación de la perspectiva sobre la vía de hecho en España: Así las cosas, la protección contra las vías de hecho en España se configuró sobre la base de los interdictos contra la Administración
Pública.
Sin
embargo,
el
aparentemente
pacífico,
se
quebrantó
a
panorama partir
del
fundamental estudio realizado en 1988 por el entonces Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Córdoba, Francisco LOPEZ MENUDO, en su trabajo sobre las vías de hecho, titulado "Vía de hecho y justicia civil'f281. El referido profesor, en su minucioso estudio, dejó en claro que la solución interdictal propuesta por la doctrina clásica, en realidad ha sido producto más de la opción doctrinaria que estrictamente de la proposición jurídica. El interdicto, refiere LOPEZ MENUDO, ha sido empleado y diseñado para la protección de la propiedad y en general de los derechos reales. En tal sentido, si se emplea el interdicto para proteger al ciudadano de las vías de hecho, es claro que solamente le podrá brindar protección contra aquellas vías de hecho que afecten sus derechos reales, siendo aquí donde se pierde la riqueza de la concepción jurisprudencial francesa de la vía de hecho, la misma que fue pensada y diseñada para la protección de los derechos reales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de los
897
ciudadanos frente a las actuaciones materiales de la Administración282.De esta manera, tal como señala dicho autor, los interdictos en realidad no constituyen un control universal de las vías de hecho, sino que únicamente se reducen a una protección sumaria de los derechos reales. Al haberse caído en la insuficiencia de la concepción clásica de las vías de hecho, es que en sucesivos estudios (SEVILLA MERINO,
GONZALEZ-VARAS
IBAÑEZ),
se
denuncia
la
ineficacia e insuficiencia de la vía interdictal para la protección de los ciudadanos frente a las vías de hecho administrativas.
La
doctrina
moderna
del
Derecho
administrativo, reclamaba desde .inicios de los '90, la adopción en sede legislativa de una pretensión procesal específica destinada a discutir en el ámbito jurisdiccional propio de lo contencioso-administrativo, el enjuiciamiento de las denominadas vías de hecho administrativas. La entrada en vigor de la legislación de reforma del procedimiento administrativo, no supuso un gran cambio respecto
de
la
regulación
de
las
vías
de
hecho
administrativas. Simplemente, el artículo 1010 de la LRJAPPAC repitió literalmente el artículo 1030 de la LPA, y por ende la situación quedó prácticamente de la misma manera que bajo la regulación anterior. Sin embargo, tal como hemos indicado, la doctrina venía insistiendo, en vista de la amplitud del concepto de vía de hecho administrativa, en la configuración de una vía procesal específica para el juzgamiento de las vías de
898
hecho. Inclusive se sucedieron trabajos interesantes, en los cuales se sigue debatiendo respecto del alcance del concepto de vías de hecho (en la medida que el mismo constituye aún un concepto doctrinal). Así, por ejemplo, para Santiago GONZALEZ-VARAS IBÁÑEZ, habría vía de hecho en los siguientes supuestos283: a) Cuando la actividad ejecutoria administrativa no se legitima en un acto administrativo previo, al no haberse dictado o al haber dejado de existir. b) Si el acto materia de ejecución incurre en tan grave defecto que carece de toda fuerza legitimadora, o si, existiendo acto, la ejecución material no guarda conexión con su supuesto de hecho o es desproporcionada con los fines que se propone. c) Se plantea inclusive la posibilidad de que constituyan vías de hecho aquellos supuestos en los que no se han realizado los actos conminatorios previos a la ejecución del mandato contenido en el acto administrativo. d) Asimismo, dan lugar a vía de hecho las actuaciones ejecutorias realizadas sin previo procedimiento o sin observar las reglas de competencia; de este modo, los presupuestos que dan lugar a una vía de hecho se corresponden con los requisitos de la nulidad absoluta del acto administrativo. De otro lado, para Francisco LOPEZ MENUDO, habría vía de hecho en los siguientes supuestos: a) Irregularidades del iter procedimental tanto lo sean de la fase de decisión como de ejecución: carencia absoluta de
899
procedimiento; vicios esenciales del mismo, entendiendo por tales los que afectan a aquellos significados trámites que
identifican
el
procedimiento
de
que
se
trate;
procedimiento distinto del legalmente previsto; b) Irregularidades de la decisión previa: actuación material no precedida del necesario título jurídico; título revocado o declarado inválido, o carente de eficacia actual por estar suspendido o por haber desaparecido las circunstancias objetivas, causales o temporales que determinaban la producción de sus efectos; falta de notificación y de requerimiento previo a la ejecución, si este último se revela esencial para hacer efectiva la regla de la ejecución voluntaria, no en otro caso; c) Irregularidades en la fase de ejecución o "abuso de la fuerza"; discordancia entre la decisión y la ejecución material; alteración arbitraria de los medios de ejecución adecuados, falta de proporcionalidad en la ejecución284. De esta manera, ante el concepto amplio de la vía de hecho se . propone dejar de lado la técnica interdictal, y se propone la adopción de un cauce procesal específico (dentro de lo contencioso-administrativo) para el control jurisdiccional de las vías de hecho administrativa. Esa fue la solución adoptada por la LJCA '98, aunque con la deficiencia de no adoptar una definición legal para determinar qué se entiende por "vías de hecho administrativas". b.3) La situación a partir de la LJCA '98:
900
En vista de la anterior problemática, el escenario de las reformas a la LJCA '56, fue propicio para la inclusión del recurso contra las vías de hecho administrativas. En efecto, el artículo 30 de la LJCA '98 recoge expresamente la posibilidad de incoar pretensiones contra la vía de hecho administrativa. Así, el artículo 30° de dicha norma señala lo siguiente: "Artículo 30 LJCA '98: En caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación
del
requerimiento,
podrá
deducir
directamente recurso contencioso-administrativo ". Al respecto, es preciso manifestar que si bien la doctrina ha recibido con plácemes la inclusión de una pretensión autónoma contra las vías de hecho administrativas285, no es menos cierto que la referida regulación ha recibido severas críticas, las mismas que se fundan principalmente en tres aspectos: (i) no se advierte una determinación legal respecto del concepto de vías de hecho, el mismo que sigue siendo en buena cuenta un concepto doctrinal286; (ü) antes de encartar judicialmente a la Administración se requiere realizar un "requerimiento previo" a la Administración en orden a lograr en sede administrativa la cesación de las vías de hech0287; y, (iii) finalmente, se sigue manteniendo una marcada influencia del modelo interdictal,
en
cuanto
la
doctrina
general
continúa
901
afirmando la pervivencia de la vía interdictal como una vía paralela a las acciones contra las vías de hecho, tal como lo ha puesto de relieve autorizada doctrina288. Tal como puede apreciarse, el ámbito de aplicación de las vías de hecho en España se encuentra en un estado de indefinición constante, circunstancia que se ve agravada aún con la influencia del dogma revisor en la jurisprudencia de dicho país. En tal sentido, el modelo de regulación de las vías de hecho español se encuentra aquejado de varias indefiniciones que hacen problemática su adopción. d) Problemática de la definición de las vías de hecho en sede nacional: las prevísiones de la LPCA al respecto. Como ha podido apreciarse, en cuanto eminente concepto juris prudencial y aún doctrinal, el de las vías de hecho es uno poco asible y de contornos escasamente delimitados. En tal sentido, un necesario referente que clarifique el panorama de las vías de hecho, debe ser indicar que las mismas están necesariamente referidas a las circunstancias en que una actuación material sea calificada como ilegítima, ya sea por carecer de una decisión administrativa que ordene su realización, o por ser actuada sin respetar el procedimiento establecido para su realización. Por ello, el concepto de vías de hecho, que responde a una formulación
enteramente
jurisprudencial
y
doctrinaria
definida en sus países de origen, ha sido definido en términos legislativos concretos por el legislador nacional, el mismo que la define como un caso de actuación material
902
ilegítima. Esto último, antes que constituir una incorrección, constituye un acierto por parte de la LPCA, en la medida que en lugar de señalar una referencia a "vías de hecho" como concepto eminentemente doctrinal, se ha definido normativamente qué es lo que debe entenderse por tal concepto. De este modo, la LPCA ha recogido dos supuestos específicos de tales tipos de actuaciones materiales ilegítimas, a saber: (i) Actuaciones materiales que no se encuentren sustentadas en acto administrativo. (ii) Actuaciones materiales de ejecución de un acto administrativo que sean realizadas sin respetar las normas o principios del ordenamiento jurídico. En tal sentido, de modo previo a efectuar el análisis de los supuestos considerados por la LPCA como constitutivos de vías de hecho administrativas, es pertinente realizar, a modo de introducción, algunas precisiones respecto de las soluciones procesales que ofrecía el ordenamiento frente a la realización de actuaciones materiales ilegítimas por parte de la Administración Pública. d.1) Los remedios jurídicos contra las vías de hecho antes de la LPCA: Nuestro ordenamiento jurídico no ha sufrido los mismos avatares pasados en las experiencias jurídicas francesa y española con relación a la problemática de las vías de
903
hecho administrativas. En buena cuenta, esta situación puede explicarse en la amplia protección que las acciones de garantía constitucional (habeas corpus, y amparo a partir de la Constitución de 1979) han brindado a los derechos de los particulares frente a la administración pública. En la medida que las acciones de garantía constitucional se han estructurado, en primer orden, para la defensa de los derechos constitucionales de los ciudadanos frente a actuaciones u omisiones de la Administración Pública, los operadores jurídicos han encontrado el apoyo necesario para poder encauzar sus pretensiones frente a la actuación material administrativa ilegal. No se ha encontrado en nuestra experiencia un seguimiento del dogma revisor, ni tampoco
se
ha
centrado
el
esquema
del
control
jurisdiccional de la Administración Pública en torno al concepto de acto administrativo. Así por ejemplo, a partir de la vigencia de la acción de amparo (Constitución de 1979), no es infrecuente encontrar jurisprudencia
constitucional
existente
contra
las
actuaciones materiales ilegales de la Administración, en el entendido que las actuaciones materiales que no se sustenten en un acto administrativo, o las realizadas fuera del procedimiento regular establecido para su realización (los clásicos supuestos de vía de hecho), han sido consideradas como claras afectaciones al derecho al debido proceso, derecho fundamental contenido en la Constitución, y asimismo, considerado como uno de los derechos
904
constitucionales objeto de protección a través de la garantía constitucional del amparo. En dicha medida, la jurisprudencia, tanto del Tribunal de Garantías Constitucionales, como la del actual Tribunal Constitucional, por vía de la acción de amparo, en base a su amplia concepción del derecho al debido proceso, ha logrado amparar pretensiones dirigidas no contra actos de la Administración Pública, sino contra las meras actuaciones materiales
realizadas
sin
un
título
jurídico
(acto
administrativo), o realizadas careciendo del procedimiento regular previsto para la ejecución de los mandatos de la Administración Pública. Sin embargo, no obstante la protección que a través de las acciones de garantía, obtienen los derechos fundamentales en nuestro sistema jurídico, y siguiendo los criterios más modernos sobre la materia, el legislador peruano ha considerado necesario regular en el ámbito del proceso contencioso~administrativo,
la
regulación
procesal
específica para la superación de las denominadas vías de hecho administrativas, tal como lo ha realizado en los numerales 3 y 4 del artículo 4°, y en el numeral 4° del artículo 5° de la LPCA. d.2) La regulación del proceso contencioso administrativo para la superación de las vías de hecho en la LPCA: Dentro del esquema de pretensiones consagrado en la tónica de la LPCA, se ha considerado como un punto específico el aspecto de la superación de las vías de hecho administrativas. Para ello, ellegislador ha partido de una
905
base
específica:
son
impugnable
s
por
medio
del
contencioso administrativo las controversias suscitadas debido a actuaciones materiales consideradas ilegítimas, ya sea por carencia de título justificativo para su realización o porque en su realización se ha incumplido con normas o principios establecidos en el ordenamiento jurídico. Acto seguido
analizaremos
el
marco
general
de
dicha
problemática en el ámbito de la LPCA. d.2.1) El concepto de "actuación material ilegítima" para la LPCA: Nuestro legislador ha tomado claramente el concepto de vía de
hecho,
luego
de
comparar
su
evolución
en
los
ordenamiento s jurídicos cercanos a nuestra familia jurídica. En tal sentido, con acierto, al adoptar la teoría de las vías de hecho administrativas, las refiere a su ámbito específico: actuaciones
materiales
legitimador
para
su
realizadas: realización
a)
sin
un
(carencia
de
título acto
administrativo); o, b) con transgresión de normas o principios del ordenamiento jurídico. El legislador ha adoptado el criterio por el cual existirían dos supuestos específicos o definitivos de vía de hecho: cuando la administración realice actuaciones materiales que no se sustenten en acto administrativo (manque du droit) o haya realizado una actuación material de ejecución de actos administrativos que trasgreda principios o normas del ordenamiento jurídico (manque de procédure).
906
A entender de BARCELONA LLOP, citando a HAURIOU, el concepto de manque du droit implica, de una manera laxa, que la Administración ha ejercido un derecho no previsto en la normativa aplicable o un derecho excluido por la misma; se trata en suma, de una falta de competencia por no venir la potestad atribuida por el ordenamiento. De otro lado, el concepto de manque du procédure aparece cuando hay una ausencia total de las condiciones del procedimiento, de tal suerte que una simple irregularidad parcial no destruye el carácter administrativo de la operación289. En dicho orden de ideas, la LPCA recoge los dos supuestos clásicos de las vías de hecho administrativas, los mismos que se desprenden de un análisis interpretativo a contrario de las prescripciones contenidas en los artículos 194°290 y 195°291 de la
LPAG,
así como
del deber
negativo
establecido en el numeral 5° del artículo 239°292 de la referida norma procedimental. En
buena
cuenta,
las
actuaciones
materiales
de
la
Administración siempre serán realizadas en virtud a un acto administrativo,
o
a
una
decisión
administrativa
de
autoridad, la misma que deberá estar fundada en el legítimo ejercicio de las competencias asignadas al órgano ejecutante. deberán
Lógicamente,
ser
establecido
realizados a
tales
dichos
actos
respetando efectos
el
por
de
ejecución
procedimiento las
normas
correspondientes, así como las normas o principios del ordenamiento relativas a la protección de los derechos de la persona asícomo sus libertades. En dicho razonamiento,
907
cuando la Administración efectúe actuaciones materiales que carezcan de cobertura jurídica o que transgredan principios
o
necesariamente
normas se
del
generará
ordenamiento una
vía
jurídico,
de
hecho
administrativa, de acuerdo a los supuestos contemplados en el articulado pertinente de la LPCA. d.2.1.1.) Primer supuesto: Una actuación material que no se sustenta en acto administrativo: Toda actuación material realizada por la Administración debe tener como sustento un acto administrativo, esto es, debe estar dotada de una cobertura jurídica previa. En virtud de ello toda
actuación
o
acto
material,
debe
tener
como
presupuesto una decisión previa, sea acto administrativo (caso de ejecución de actos administrativos) o una orden de ejecución (caso de la coacción directa). En ambos casos, tal como hemos señalado, se trata de supuestos autorizados por el ordenamiento, en tanto constituyen especies de la denominada coacción legítima, que al ser realizados sin cobertura jurídica, son catalogados como vías de hecho. En otras palabras, cuando la Administración Pública pasa del plano meramente intelectual o decisorio, al campo de los hechos, debe tener una decisión administrativa previa que sirva de respaldo a su actuación, un título jurídico, una habilitación determinada por el ordenamiento. De tal suerte que si se carece de este acto o decisión previa, la actuación material así realizada será catalogada como una vía de hecho293. Rige así en el campo administrativo el principio
908
nulla executio sine titulo, el mismo que expresa la exigencia de que, en resguardo del derecho al debido procedimiento
del
administrado,
se
dicte
un
acto
administrativo que motive la realización de la intensa potestad de autotutela administrativa sobre los derechos del administrado. Al respecto, es cierto que la carencia de un título jurídico que posibilite la actuación material es la forma más grosera o burda de vía de hecho, y a decir verdad, lo cierto es que constituye una verdad de perogrullo el afirmar que tanto el empleo de los mecanismos de la ejecución forzosa, como los de la coacción directa, debe contar con una decisión previa, con una manifestación de voluntad previa de la administración, que determine un dar, hacer o no hacer por parte del administrado. Dicha decisión previa se constituirá en el título habilitan te, en el medio por el cual la actuación material se legitima. Si la actuación material no es legitimada jurídicamente, estaremos precisa mente frente al supuesto del manque du droit o a la ausencia
de
una
decisión
administrativa
previa
que
posibilite jurídicamente la realización de una actuación materia}294. De esta manera, la causal de vía de hecho contenida en el numeral 3 o del artículo 40 de la LPCA, nos refiere a aquellas actuaciones materiales que no se sustenten en un acto administrativo (independientemente o no de su validez). En esta medida, serán vías de hecho, las
909
actuaciones materiales o fácticas desprovistas de sustento jurídico, es decir, aquellas actuaciones materiales carente de un título jurídico o una decisión administrativa que ordene su realización. d.2.1.2.) Una actuación material de ejecución de actos administrativos que trasgrede principios o normas del ordenamiento jurídico. La otra forma de "vía de hecho" consagrada por nuestro ordenamiento, se encuentra referida a aquellos supuestos de actuaciones materiales, que pese a constituir los actos propios de la ejecución de un mandato contenido en un acto administrativo, al producirse en la realidad, resultan transgrediendo principios o normas del ordenamiento jurídico. Al respecto, es preciso indicar que este supuesto implica una suerte de cláusula abierta o amplia en la medida que busca abarcar el universo de actuaciones materiales que resultan de la ejecución de un acto administrativo. A nuestro entender, dentro del esquema de la ejecución forzosa que ya hemos desarrollado, una vez que la Administración toma la decisión de iniciar un procedimiento de
ejecución
forzosa
de
los
actos
administrativos
ejecutorios por ella emitidos, desarrolla una serie de actuaciones materiales destinadas a pasar del derecho hacia los hechos, ex ius on.tur jactum. Atendiendo a esta
910
fase de ejecución forzosa, en cumplimiento de lo dispuesto por los artículos 196.1 y 196.2 de la LPAG, la Administración tiene a su disposición cuatro medios de ejecución forzosa posibles, motivo por el cual, debe escoger el que la ley la autoriza a emplear (sea ejecución coactiva, ejecución subsidiaria, multa coercitiva, o compulsión
sobre las
personas), y en caso tenga habilitada la opción de escoger entre el empleo de varios medios de ejecución coactiva, deberá escoger aquél que sea menos restrictivo de la libertad individual (conforme a la ponderación que deba realizar y respetando siempre el principio de razonabilidad). Ahora bien, una vez elegido el medio de ejecución forzosa, la Administración, a través de sus agentes habilitados para ello (los Ejecutores Coactivos o funcionarios autorizados a tales
efectos),
realizarálas
actuaciones
materiales
requeridas para lograr a cabo la satisfacción de las acreencias establecidas a favor de la Administración. Ahora bien, ¿qué es una actuación material? Si entendemos que el acto administrativo es una declaración de voluntad productora de efectos jurídicos, entenderemos que se tratará siempre de una declaración intelectual, en la medida que todas las actuaciones jurídicas están inmersas en el mundo del deber ser, en un plano estrictamente intelectual. Sin embargo, para llevar las declaraciones hacia el plano material, es necesario que la Administración realice conductas materiales, las mismas que serán calificadas como hechos administrativos.
911
En buena cuenta, las operaciones materiales, en tanto cuenten con un acto administrativo de cobertura, son irrelevantes para el Derecho, en la medida que se tratan de las actividades de ejecución de un acto de imperio, de un acto considerado legítimo, al cual la propia Ley le ha otorgado el carácter de decisión ejecutiva, ejecutoria, y susceptible de ejecución forzosa. De ahí que cuando se carezca de un acto administrativo (título de ejecución) que sirva
de
cobertura
a
la
realización
de
los
hechos
administrativos o actos materiales, es que se generará necesariamente
una
vía
de
hecho,
en
los
términos
estudiados en el supuesto anterior regulado por la LPCA. De otro lado, es pertinente señalar que otro supuesto de vía de hecho se constitt!Ye cuando la actuación material de qecución
de
un
acto
administrativo)
es
tan
desproporcionada con el o!:jetivo o finalidad a conseguir mediante
su
principios
o
realización) normas
del
que
resulta
transgrediendo
ordenamiento
jurídico.
Nos
explicamos: en este caso se trata de actuaciones materiales que cumplen con el requisito de contar con un acto administrativo de cobertura (título de ejecución) necesario para
su
realización.
En
principio,
estas
actuaciones
materiales son irrelevantes para el ordenamiento en caso no produzcan una alteración del marco normativo, del procedimiento o de los principios que informan la actividad de ejecución de los actos administrativos. Sin embargo, en caso las actuaciones materiales transgredan los límites establecidos por los cauces normativos, la Ley les atribuirá
912
efectos jurídicos a las mismas, y las someteráa control jurisdiccional en orden a su cesación y la reparación de los derechos o intereses conculcados por la acción material violatoria del ordenamien to. Así, aún cuando el concepto de operación material nos remita a la producción de acciones fácticas, materiales o técnicas por la administración que, en principio, deben ser irrelevantes para el ordenamiento (en la medida que en un plano jurídico, únicamente son relevantes las declaraciones jurídicas a las cuales el ordenamiento asigna un valor determinado), no es menos cierto que en caso la realización de comportamientos materiales transgreda alguna norma o principio del ordenamiento jurídico, tendrán un efecto jurídico inmediato: su control jurisdiccional será posible en orden a declarar su ilegalidad, y proceder a su cesación y a determinar la eventual corrección de los daños originados por el ilegal proceder material. De esta manera, la irrelevancia de las operaciones materiales para el Derecho encuentra un límite en el marco jurídico aplicable a la ejecución de los actos administrativos, y en general, al marco establecido por el ordenamiento jurídico y los principios que informan al mismo. Ahora bien, ¿en qué consiste la transgresión a las normas y principios del ordenamiento jurídico? Nosotros consideramos que en estricto, ello ocurrirá en los siguientes casos, que describimos a continuación:
913
(i) Infracciones a las normas constitucionales o a los derechos fundamentales: Las actuaciones materiales deben respetar en primer lugar, las normas constitucionales que informan toda la actividad administrativa en su conjunto, así como a los derechos fundamentales, o individuales, los mismos que constituyen la base del ordenamiento jurídico de la nación. N osotros consideramos que existen hasta tres casos modélicos o paradigmático s en orden a determinar la existencia de vías de hecho en las actuaciones materiales de ejecución de actos administrativos. Los casos de la afectación del derecho de inviolabilidad de domicilio, de violación al derecho al secreto e inviolabilidad de los papeles y documentos privasdos, y, los casos de afectación a los derechos de propiedad de los particulares. a.l)
Infracciones
al
derecho
de
inviolabilidad
de
domicilio295: Constituye un patente ejemplo de cómo las actuaciones materiales pueden afectar derechos fundamentales, el caso de la afectación del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Al respecto, el artículo 196.3 de la LPAG establece que en caso de realización de una operación de ejecución forzosa, fuera necesario ingresar al domicilio o a la propiedad del afectado, deberá seguirse lo previsto en el inciso 9) del artículo 2° de la Constitución Política del Perú. Esta última norma señala lo siguiente: "Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
914
9. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni ifectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicia~ salvo caso de flagrante delito o m1fY grave peligro de su perpetración. Las excepciones por motivo de sanidad o de grave riesgo son regulados por la lry". El derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio se constituye por la protección de orden constitucional que tiene la persona al libre desarrollo de su personalidad y a la protección de su ámbito físico de desarrollo, el mismo que transcurre en su domicilio. Ahora bien, el concepto de domicilio se encuentra desarrollado en el Código Civil, el mismo que establece lo siguiente: CODIGO CIVIL Artículo 33.- El domicilio se constit1fYe por la residen cia habitual de la persona en un lugar. CODIGO
CIVIL
Artículo
35.-
A
la
persona
que
vive
alternativamente o tiene ocupaciones habituales en varios lugares se le considera domiciliada en cualquiera de ellos. El concepto de domicilio es un derecho que asiste no solamente a las personas naturales, sino también a las personas jurídicas. En tal sentido, el domicilio no es un derecho
fundamental
aplicable
exclusivamente
a
las
personas naturales, sino que también es de aplicación a todos los sujetos de derecho colectivos o a las personas jurídicas.
915
Pues bien, las actuaciones materiales derivadas de la realización de un medio de ejecución forzosa, deberán respetar en principio el límite establecido por la propia Constitución, con relación al derecho de inviolabilidad de domicilio, por lo que la ejecución de actos administrativos que requiera la entrada en el domicilio oen la propiedad del ejecutado, requerirá cumplir las siguientes reglas: (i) Contar con autorización de la persona que lo habita: No necesariamente
deberá
tratarse
del
propietario
del
domicilio, aunque deben efectuarse diferencias en el caso de las personas naturales y de las personas jurídicas. En el caso de domicilio de personas naturales, deberá atenderse a la autorización de aquellos quienes habitan la casa, aunque en todo caso, consideramos que deberá tratarse de autorización brindada por persona mayor de edad residente en la casa o domicilio. En el caso de ingreso a domicilio de personas jurídicas, la autorización deberá ser brindada por el funcionario o representante habilitado para tales efectos (preferentemente que tenga cierto nivelo jerarquía dentro de la estructura organizativa de la persona jurídica). Definitivamente, en caso no se cuente con autorización del ejecutado para el ingreso a su domicilio o propiedad, la autoridad administrativa no podrá ingresar, así cuente con el auxilio de la fuerza pública. De esta manera, se fuerza a que la administración cuente con un mandato judicial expreso que autorice su ingreso al domicilio, puesto que en los casos de ejecución administrativa, el juez se convierte en garante de los derechos fundamentales296, sobre todo
916
en un aspecto tan delicado como el de la inviolabilidad de domicilio o de la propiedad privada. En todo caso, la ejecución de los actos administrativos, en todo caso deberá ser proporcional a la orden de ejecución, es decir, cumpliendo específicamente las instrucciones que contiene la misma. En todo caso, estimamos que el ejecutado deberá tener acceso a la orden de ejecución, y ser instruido de los alcances de la misma. En caso compruebe que los agentes encargados de la ejecución, desconozcan el contenido de la misma y actúen fuera de los cauces de ésta, el administrado podrá solicitar el retiro de los agentes encargados de la ejecución, y en caso se hayan realizado afectaciones a su propiedad o a algún otro derecho fundamental (inviolabilidad de los secretos y documentos privados, violación de la intimidad) o alguna actuación
que
lesione
la
dignidad
humana
(trato
degradante o desproporcionado con los objetivos de la actuación), podrá accionar judicialmente por medio de acciones de garantía, o a través del enjuiciamiento jurisdiccional
de
la
actuación
material
que
se
ha
transformado, en virtud a su ilegalidad, en una vía de hecho administrativa. (ü) El ingreso administrativo al domicilio debe contar, en su caso, con autorización judicial: En caso el ejecutado niegue el ingreso a su domicilio, la autoridad administrativa puede recurrir al juez competente para conseguir una orden de ingreso al domicilio del ejecutado. El juez deberá apreciar la legalidad, y en su caso la pertinencia de la autorización. A
917
nuestro entender esta autorización se tramitará inaudita altera pars, y proporcionará el medio adecuado para poder ingresar al domicilio del ejecutado renuente a brindar la autorización al ingreso de las autoridades, o en aquellos casos en que, para garantizar la eficacia de la ejecución se requiera ingresar al domicilio del administrado mediante descerraje en orden a la ejecución de medidas cautelares dictadas en los procedimientos de ejecución coactiva297. De igual manera a lo que acontece en los casos en que el administrado brinda su autorización a ingresar al domicilio para la ejecución de los actos administrativos, cuando la Administración cuente con autorización judicial para la realización de acciones de ejecución forzosa, deberá respetar los límites formales existentes en virtud de la orden de ejecución, en los términos expresados en los parágrafos anteriores. Un caso paradigmático: el derecho de INDECOPI y de los Organismos Reguladores a efectuar inspecciones. El numeral c) del artículo 2° del Decreto Legislativo N° 807, Ley sobre normas, facultades y Organización del INDECOPI, establece como una facultad del INDECOPI la siguiente: "Artículo 2°.- Sin que la presente enumeración tenga carácter taxativo} cada Comisión u Oficina delINDECOPI tiene las siguientes facultades: (...) a) Rtalizar inspecciones, con o sin previa notificación, en los locales de las personas naturales o jurídicas y examinar los
918
libros, registros, documentos y bienes, pudiendo comprobar el desarrollo de procesos productivos y tomar la declaración de las personas que en ellos se encuentren. En el acto de inspección podrá tomarse copia de los archivos físicos o magnéticos, así como de cualquier documento que se estime pertinente o tomar las fotogra fías o jilmaciones que se estimen necesarias. Para ingresar podrá solicitar se el apqyo de la fuerza pública. De ser necesario
el
descerrcije
en
el
caso
de
locales
que
estuvieran cerrados, será necesario contar con autorización judicia~ la que deberá ser resuelta en un plazo máximo de 24 horas". Los
alcances
de
esta
disposición
ha
sido
criticados
ciertamente por la doctrina298, en la medida en que constituyen evidentemente
claros
ejemplos
inconstitucionales,
de por
disposiciones los
siguientes
aspectos: - N o se hace mención a que la facultad de tomar declaraciones a las personas que en esos locales se encuentren, debe respetar los derechos fundamentales al derecho de defensa, a ser asistidos por letrado, el derecho a la intimidad y a guardar el secreto profesional. - Es inconstitucional que dichos organismos cuenten con apoyo de la fuerza pública en cuanto no cuenten con autorización judicial. Es inconstitucional el tomar copia o registro de archivos y documentos privados sin mandato judicial previo, por lo que en todo caso, el derecho a "tomar copia de cualquier
919
documento" establecido a favor de tales organismos debe ejercerse dentro de los límites desarrollados por el inciso 10) del artículo 2° de la Constitución Política. En todo caso, debe recordarse que la actividad de inspección, es una potestad eminentemente administrativa, la misma que, en función del interés público, habilita a las entidades de la Administración Pública a llevar a cabo actividades
de
comprobación
o
constatación
del
cumplimiento de la normativa vigente en su sentido más amplio,
esto
es,
incluidas
muy
especialmente
las
condiciones y requisitos de orden técnico, consecuencia inherente de la imposición de deberes que a determinadas personas, actividades, instalaciones, objetos y productos hacen ciertas normas jurídicas299. En
tanto
actividad
administrativa,
la
realización
de
actividades materiales de inspección, estará a cargo de funcionarios administrativos habilitados materialmente para tales efectos, y sobre todo, debe contar con un acto administrativo previo, el mismo que deberá motivar la realización de una actuación de inspección, así como señalar los objetivos y fines de la misma, designar a los funcionarios habilitados para realizarla y establecer el objeto de la inspección. Todas las actuaciones materiales de inspección, en tal sentido, deberán contar con un acto administrativo previo de cobertura o un título que posibilite su realización. En tal medida, dado que la imposición de deberes jurídicos de soportar la intervención administrativa y la copia de
920
documentos, en términos estricto comporta la imposición de obligaciones jurídicas de hacer y de no hacer o soportar, es necesario que las mismas se fundamenten en un acto administrativo, el mismo que será de esta manera ejecutivo y ejecutorio. Por tales consideraciones, las actuaciones materiales que se deriven de la ejecución de actos administrativos que ordenen una inspección administrativa, y que contravengan principios o normas del ordenamiento jurídico en su realización,
necesariamente
serán
calificadas
como
actuaciones materiales ilícitas, pudiendo ser calificadas como vías de hecho administrativas en orden a su impugnación autónoma en sede jurisdiccional. Los casos de intervención administrativa en el domicilio por motivos de sanidad o de grave riesgo: La intervención sanitaria de la Administración se encuentra justificada en la protección de la salud de las personas como un derecho fundamental también reconocido por la Constitución. Como tal, la propia Constitución establece que, a modo de excepción, la Administración puede constituirse a realizar determinadas actuaciones materiales en casos de sanidad (presencia de focos infecciosos) o de grave riesgo para la seguridad pública (amenaza de ruina de inmueble s o de construcciones). En tal sentido, las leyes podrán autorizar el ingreso al domicilio de personas naturales
o
deberán
ser
jurídicas. realizadas
Dichas en
actuaciones
respeto
de
los
materiales derechos
fundamentales de las personas, y asimismo, deberán
921
respetar esencialmente, los derechos de propiedad de las personas, así como su intimidad y su dignidad. En buena cuenta, el caso de la inviolabilidad de domicilio resulta
paradigmático
para
reconocer
que
aquellas
actuaciones materiales que requieran el ingreso a la proPiedad privada o al domicilio de los privados, requerirán siempre el consentimiento expreso de su propietario o de sus residentes, o, de lo contrario, contar con una orden judicial que autorice la entrada al domicilio o propiedad del administrado. Inclusive, una vez habilitado el ingreso al domicilio (ya sea por voluntad del ejecutado o por
autorización
judicial),
las
actuaciones
materiales
deberán respetar los derechos fundamentales y las normas constitucionales. establecidos,
En
caso
estaremos
contrario frente
a
a
los
vías
supuestos de
hecho
administrativas en los siguientes supuestos: (i) Ingreso a domicilio sin autorización del administrado y, en todo caso, sin autorización judicial. (ii) Afectación o violación de derechos constitucionales en el ámbito de la esfera de la propiedad o del domicilio del administrado: violación a los derechos a la intimidad, secreto e inviolabilidad de las comunicaciones, tratos denigrantes o empleo injustificado de la fuerza. a.2) Infracciones al derecho al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados: Otro supuesto que puede ser catalogado como una vía de hecho
922
administrativa es la violación de los derechos al secreto y a la inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados, derecho constitucional recogido en el inciso 10) del artículo 2° de la Constitución Política del Estado y que señala lo siguiente: "Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (...) 10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos pn'vados. Las
comunicaciones,
instrumentos
sólo
telecomunicaciones
pueden
ser
abiertos,
o
sus
incautados,
interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del jue:v con las garantías previstas en la Iry. S e guarda secreto de los asuntos C!jenos al hecho que motiva el examen. Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legaL Los
libros,
comprobantes
y
documentos
contables
y
administrativos están stij"etos a inspección y fiscalización de la autoridad competente, de corifOrmidad con la Iry. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustracción o incautación, salvo por orden judicial". Ahora bien, fundamentalmente en los casos de ejercicio de actos administrativos emitidos en ejercicio de la potestad inspectora,
es
necesario
que
los
comportamientos
materiales realizados en función de los mismos, sean especialmente cuidadosos con el derecho establecido en el
923
numeral 10) del artículo 2° de la Constitución Política. Específicamente, muchas veces en los procedimientos de ejecución de actos administrativos se requiere a veces, la incautación o sustracción de documentos privados, la misma que siempre debe operar en virtud a un mandato judicial. Las actuaciones materiales que violen las reglas del derecho fundamental al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, serán catalogadas como vías de hecho administrativas, las mismas que podrán ser impugnadas en sede contencioso administrativa, a través
de
la
articulación
de
las
pretensiones
correspondientes establecidas en el artículo 5° de la LPCA. a.3) Infracciones al derecho de propiedad: Otro derecho constitucional que es pasible de ser afectado mediante las actuaciones materiales derivadas de la ejecución forzosa de actos administrativos es el derecho de propiedad. Específicamente este cuenta con un expreso reconocimiento y protección constitucional de acuerdo a las normas establecidas en el artículo 70° de la Constitución Política del Perú, el mismo que señala lo siguiente: "Artículo 70°.- El derecho de proPiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se qerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de lry. A nadie puede privarse de su proPiedad sino} exclusivamente} por causa
de
declarada
seguridad por
lry}
nacional y
previo
o
necesidad
pago
en
pública}
efectivo
de
indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual pel)uicio. Hcry acción ante el Poder Judicial para
924
contestar el valor de la propiedad que el Estado hcrya señalado en el procedimiento expropiatorio". Específicamente, el derecho de propiedad es un poder jurídico para ejercer ciertos atributos específicos sobre determinados bienes materiales e inmateriales. Como tal, una persona ejerce propiedad sobre bienes muebles e inmueble s, ejerciendo la propiedad sobre ellos en armonía con el bien común y dentro de los márgenes que autoriza el ordenamiento jurídico. ~ Las
acciones
de
ejecución
forzosa,
deberán
ser
especialmente cautelosas con el respeto del derecho de propiedad en su realización. Precisamente, dado que las acciones
de
ejecución
fundamentalmente
a
forzosa
incidir
sobre
están el
determinadas patrimonio
del
administrado y excepcionalmente sobre su persona, es importante hallar la relación existente entre la potestad de ejecución forzosa y el derecho de propiedad. En primer lugar, el derecho de propiedad siempre primará sobre las acciones de ejecución forzosa por su condición de derecho fundamental. En tal medida, las actuaciones o comportamientos
materiales
que
incidan
sobre
el
patrimonio deberán ser realizadas en estricto respeto de la propiedad privada. Por ejemplo, en los supuestos de ejecución
coactiva
la
Administración
deberá
respetar
específicamente el recupero de las sumas específicamente contenidas en el título de ejecución que la habilita, siendo que en caso de notorio exceso o disconformidad entre la actuación material y el título de ejecución (por ejemplo, se
925
tiene que recuperar Sj. 10,000.00 y se efectúa una retención de SI. 100,000.00), virtualmente se produce una actuación
expropiatoria
que
constituye
un
supuesto
específico de vía de hecho administrativa. De otro lado, pueden surgir supuestos en los cuales la Administración en virtud de actos administrativos ordena la incautación o sustracción de bienes de propiedad del ejecutado. En este caso, la incautación o sustracción deberá ser proporcional a lo ordenado por el título de ejecución, siendo
que
el
expropiatorio
exceso totalmente
será
considerado
ilícito,
un
que
acto
constituirá
necesariamente una vía de hecho administrativa. Así mismo, pueden encontrarse supuestos específicos de ejecución
forzosa
o
subsidiaria,
como
el
caso
de
demoliciones o actos de afectación de la propiedad ordenados por las autoridades administrativas sobre la propiedad de los administrados. En estos casos, las actuaciones
materiales
administrativos,
deberán
derivadas respetar
de
los
actos
estrictamente
la
propiedad del administrado, debiendo circunscribirse única y exclusivamente a lo dispuesto por el título de ejecución (acto administrativo). La transgresión de éste constituirá definitivamente una lesión de un derecho fundamental realizada por una actuación material, la misma que será catalogada como una vía de hecho administrativa posible de ser impugnada conforme a las disposiciones pertinentes de la LPCA.
926
(ii)
Infracciones
a
las
normas
de
procedimiento
administrativo. La realización material de los medios de ejecución forzosa necesariamente conllevará el respeto a un procedimiento previamente establecido en las normas pertinentes que a tal efecto existan en el ordenamiento o que en todo caso, regulen el ejercicio de una potestad tan intensa como lo constituye la ejecución forzosa. A nuestro criterio, el único medio de ejecución forzosa que cuenta con una legislación especial de desarrollo es el de la ejecución coactiva, el mismo que básicamente es regulado por dos normas, según se trate de obligaciones tributarias administradas por el Gobierno Nacional, o las obligaciones tributarias reguladas para los gobiernos municipales y regionales, así como para la ejecución
Actuaciones que constituirán vías de hecho administrativas: Definitivamente estamos ante un caso especial dentro de la problemática específica de las actuaciones materiales que se actúan en divergencia con su acto autoritativo. Debemos partir de un supuesto específico: en principio, cuando una actuación material tiene como base un acto administrativo,
927
no debería haber una discordancia entre el mandato u obligación contenido en el acto, y la actuación material realizada "en línea de ejecución del acto". En todo caso, la Administración, en este concreto supuesto, si tiene una prerrogativa a realizar una actuación material, al contrario de lo que sucede en el anterior numeral de la LPCA bajo análisis. Sin embargo, cuando exista alguna divergencia en el procedimiento previsto para la realización de la actuación material y la concreta operación de ejecución de la misma, estaremos ante un supuesto de actuación constitutiva de vía de hecho, la misma que puede ser enjuiciada a través del proceso contencioso-administrativo correspondiente. Por ejemplo, la ejecución de una medida cautelar previa qUe
dispone
la
captura
de
vehículos
motorizados,
contraviniendo expresamente el artículo 13.5 de la LPEC (norma que precisamente prohíbe esto último). En este caso,
la
actuación
material
sustentada
en
acto
administrativo, se ejecuta contraviniendo expresamente una norma de procedimiento que prohíbe tal conducta. Por consiguiente, estamos frente a una actuación material constitutiva de vía de hecho administrativa. Nosotros consideramos que, aún cuando existan medios alternativos establecidos por el ordenamiento para el control de la legalidad de los procedimientos de ejecución coactiva y otros procedimientos de revisión de la ejecución forzosa de actos administrativos, siempre será
928
factible recurrir al proceso contencioso-administrativo para la
eventual
impugnación
de
las
actuaciones
y
comportamientos materiales que se aparten del procedimiento establecido para la o/ecución forzosa de los actos administrativos. Nuestra posición parte de la amplitud de la regulación contenida en el numeral 4) del artículo 40 de la LPCA. De acuerdo a este numeral son impugnables, "la actuación material
de
rjecución
de
actos
administrativos
que
transgrede principios o normas del ordenamiento jurídico". En la medida que las normas de procedimiento se tratan de preceptos incorporados válidamente al ordenamiento, es nuestra opinión que toda actuación material que se realice con irifracción grave a las normas de procedimiento establecidas para el ámbito de la rjecución forzosa de los actos administrativos) podrá
ser
catalogada
como
una
vía
de
hecho
administrativa) y por ende) los particulares podrá pretender como pretensión el reestablecimiento de sus derechos ilegítimamente concu/cados por la actuación material ilegítima. Por ello, dentro de un esquema procesal de plena jurisdicción,
y
basado
en
la
tutela
subjetiva
del
administrado, consideramos que toda actuación material realizada para la ejecución de un acto administrativo, y que transgreda normas esenciales del procedimiento previsto para
su
realización,
podrán
ser
consideradas
como
929
actuaciones materiales ilegitimas y por ende ser revisadas por el juez de lo contencioso administrativo en orden al reestablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado, y la adopción de las medidas necesarias para su reestablecimient0305. En tal medida, estudiaremos en otro acápite las pretensiones que podrán incoarse contra las actuaciones materiales detalladas en los numerales 3 y 4 del artículo 40 de la LPCA. (iii)
Infracciones
a
los
principios
que
informan
el
ordenamiento jurídico. Los principios son las bases donde las que reposa el entero sistema jurídico. En concreto, el ordenamiento juridico administrativo reconoce la vigencia de ciertos principios especificas, algunos de ellos derivados del articulo IV del Titulo Preliminar de la LPAG, otros derivados de la propia Constitución Política del -Estado 306. En particular, y con respecto al ámbito de la relación existente entre principios del ordenamiento y actuaciones materiales, quizá los principios fundamentales que rigen para el desarrollo de las actuaciones materiales sean los de razonabilidad307 (o proporcionalidad), y el de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (derivación constitucional del principio de igualdad ante la ley). La razonabilidad (o proporcionalidad) implica la idea de una proporción, de una adecuada correlación entre medios desplegados con las finalidades que se pretende obtener. De esta manera, el propio legislador ha establecido que
930
todo acto o actuación de la Administración debe ser razonable, es decir, ser ejercido dentro de los límites de la facultad atribuida y guardando una debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar la actuación administrativa, a fin de que esta última responda a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. En buena cuenta, el ámbito de lo razonable con relación a las actuaciones materiales, implica que estas deben ser proporcionadas, es decir, realizarse de acuerdo a lo que se pretende efectivamente obtener. Si se desea efectuar un descerraje para trabar una medida cautelar previa, la ejecución de dicha medida debe cumplir con un mínimo de razonabilidad: una cosa es abrir una puerta cerrada con medios técnicos, usando la fuerza en su proporción debida, y otra es cumplir una operación de descerraje
destrozando
puertas,
rejas
y
medios
de
seguridad de un domicilio particular en orden a cumplir con lo dispuesto en el acto administrativo. En el primer supuesto estaremos frente a una actuación material lógica, razonable y consistente con el título jurídico habilitan te, en el segundo caso, estamos frente a una actuación material constitutiva de vía de hecho administrativa, en función su evidente irracionalidad. De otro lado, es importante brindar atención al principio de interdicción de la arbitrariedad308 como límite inmanente a toda actuación administrativa (sea jurídica o fáctica). En concreto,
toda
actuación
administrativa
deberá
ser
razonable, y en ningún motivo puede ser dictada o
931
realizada de forma arbitraria, es decir, con abuso de la concreta posición de poder que detenta la Administración Pública en su calidad de sujeto gestor de los intereses generales. En tal sentido, lógicamente, toda actuación material que constituya un ejercicio abusivo o arbitrario del poder público, será catalogada como una vía de hecho administrativa, en función de su flagrante violación del principio de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos y, en concreto, de interdicción de arbitrariedad de la Administración Pública. Recapitulando
lo
señalado
hasta
este
momento,
es
evidente que no solamente las actuaciones materiales están
sometidas
a
normas
jurídico-positivas,
ora
sustantivas, ora de procedimiento. En rigor, las actuaciones materiales
también
se
encuentran
sometidas
en
su
realización a los principios jurídicos que rigen la actua.ción administrativa. En tal medida, si la actuación material de ejecución de actos administrativos, al momento de llevarse a cabo viola un concreto principio del ordenamiento (en particular el principio de razonabilidad o el principio de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos), será catalogada
necesariamente
como
una
vía
de
hecho
administrativa, sin más.
932
4.8. Las actuaciones u omisiones de la administración pública respecto de la validez, eficacia, ejecución o interpretación de los contratos de la administración pública. El notable desarrollo del Derecho Administrativo en Francia, y la necesidad de construcción de categorías jurídicas propias para el de recho administrativo, sirvieron de elementos reactivos para concebir la idea de recepción de instituciones tomadas del ámbito del derecho privado (más propiamente del ámbito de la teoría general del Derecho), las
mismas
que,
pasadas
al
ámbito
del
derecho
administrativo, adquirían vida y sustancia propia, al haber sido encauzadas dentro de los criterios propios del derecho público. De esta manera, nociones como las de acto jurídico, contrato y bienes concebidas y desarrolladas por el derecho privado, pasaron a tener otra connotación debido a su adopción por el derecho administrativo, motivo por el cual pasamos a hablar de acto administrativo, contrato administrativo, o bienes públicos, por citar los ejemplos más tangibles de instituciones que, tomadas desde el derecho privado, han servido para configurar la existencia de instituciones que han adquirido vida y Euncionalidades propias dentro del ámbito del derecho administrativ0309. Una de estas nociones iniciadas bajo el influjo del derecho civil, y que posteriormente adquirió carta de autonomía en el
derecho
administrativo,
ha
sido
la
del
contrato
administrativo, que fuera acuñada en Francia bajo el influjo de la jurisprudencia del Consejo de Estado y del Tribunal de
933
Conflictos de dicho país. Es necesario explicar, a estos efectos
que,
construcción
en
Francia
de
las
dentro
de
instituciones
una
lógica
del
de
Derecho
Administrativo, precisamente el ámbito de los contratos administrativos se construye a través de la jurisprudencia, la misma que señaló que hay contratos administrativos (distintos de los contratos de derecho privado) en los casos en los que se involucre la gestión o ejecución de un servicio público (Caso de los "Esposos Bertin" Consejo de Estado, 1956)310. De otro lado, conjuntamente al criterio del servicio
público,
se
estableció
que
habría
contrato
administrativo cuando hubiera cláusulas exorbitantes al derecho privado, es decir, cuando existieran cláusulas favorables
excesivamente
a
la
Administración
y
que
rompan el natural equilibrio de las partes en la contratación debido a la condición de la Administración Pública como organización encaminada a la gestión de los servicios públicos (Caso S ocieté des Granits des Vosgues, Consejo de Estado, 1917)311. A partir de los criterios antes señalados, se fundó al interior de la doctrina nacional312, en principio, una inmediata recepción
acrítica
de
la
categoría
del
contrato
administrativo, distinguiéndola en todo momento de los denominados contratos de derecho común o de derecho privado313. Tal como lo ha señalado con acierto LINARES, casi la totalidad de la doctrina que ha escrito en nuestro país sobre el tema, ha recibido la influencia de las doctrinas francesas
934
del contrato administrativo, y ha asumido el dogma de la existencia
de
los
denominados
"contratos
de
la
Administración Pública", categoría que comprende a los denominados "contratos administrativos" y los "contratos privados" celebrados por la Administración Pública314, lo cual implica asumir una tesis dualista con respecto a los contratos estatales. Estas doctrinas han desconocido, por ejemplo, los aportes de las teorías norteamericana la misma que rechaza la existencia de un régimen sustantivo particular de los contratos públicos)315, o la alemana, que tiene el peculiar régimen de los "iiffentliche Auftr¿igeJJ (encargos públicos), es decir, los contratos de derecho privado por los cuales la Administración
satisface
sus
necesidades
de
realizar
compras y adquisiciones de bienes y servicios316, entre otros criterios de derecho comparado que no han seguido el dogma
francés
de
la
doctrina
de
los
contratos
administrativos. Sin embargo, dicha recepción acrítica a nuestro criterio ha sido elaborada de espaldas a la realidad normativa imperante en materia de contratación pública en nuestro país, la misma que está dispersa en diversos regímenes sectoriales, destacando la regulación de los contratos de adquisición de bienes y contratación de servicios, contenida en la llamada "Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado" (f.U.O. aprobado por ns. 0832004-PCM). Por tanto, propugnaremos el abandono de dicho criterio dualista, sustentado en una traslación acrítica de doctrinas extranjeras, especialmente, la francesa.
935
Ahora bien, es necesario aclarar por qué es necesario abandonar la perspectiva de la institución contractual en el derecho administrativo desde el enfoque denominado como dualista. A nuestro criterio (siguiendo el camino trazado ya en nuestra doctrina por DAN OS ORDOÑEZ317, ZEGARRA VALDIVIA318 y LINARES JARA319), el criterio dualista o que explica
una
aparente
diferencia
entre
los
contratos
administrativos y contratos privados de la Administración Pública, no es de aplicación a nuestro ordenamiento jurídico a partir de la vigencia de la legislación unitaria para la celebración
de
los
contratos
públicos
en
nuestro
ordenamiento (Vgr. elns. N° 083-2004-PCM - Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, aprobado este último por ns. N° 084-2004-PCM). En efecto, nuestro ordenamiento nunca ha conocido ni normativa, ni jurisprudencialmente la figura del contrato administrativo. Solamente se ha conocido la misma por la acrítica
recepción
doctrinaria
efectuada
tanto
por
la
doctrina administrativista como por la doctrina civilista durante el estudio de la teoría general de los contratos. Por ende, el criterio del contrato administrativo debe ser desechado por completo en nuestro ordenamiento jurídico, al no contar con apoyatura legal o jurisprudencial alguna (como si sucede por ejemplo, en ordenamientos como el francés o el colombiano). En conclusión, el régimen jurídico aplicable a cada contrato que celebre el Estado dependerá
936
de la orientación normativa específica correspondiente al régimen Sectorial imperante para cada cas0320. Sin
embargo,
importa
ahora,
determinar
cuál
es
la
consecuencia de regular como actuaciones impugnable s a "las actuaciones u omisiones de la administración pública respecto de la valideiJ eficacia, qecución o interpretación de los contratos de la administración pública". En primer lugar, debemos dejar
en claro
que esta
regulación normativa no se refiere a la problemática de los actos administrativos emitidos en la fase procedimental relacionada con las contrataciones y adquisiciones del Estado, ya que los mismos serán impugnados bajo el régimen general del numeral 1) del artículo 5° de la LPCA, referido
a
la
pretensión
que
nosotros
denominamos
"nulificante", y en buena cuenta porque tales actos son previos a la celebración del contrato y son netamente administrativos (toda vez que corresponden a la fase in fieri o formativa de los contratos estatales, la misma que se desenvuelve
sobre
la
base
de
un
procedimiento
administrativo, conforme lo ordena el artícUlo 76° de la Constitución). De otro lado, es necesario precisar que este concepto que incluye a las controversias sobre la validez, eficacia o ejecución sobre los contratos estatales dentro del catálogo de actuaciones impugnable s del artículo 4° de la LPCA, debe excluir a aquellos contratos de adquisiciones de bienes o contratación de servicios, celebrados a partir de laentrada en vigencia de la LCAE, en la medida que por
937
mandato específico del artículo 53° del T.u.o. de la LCAE, todas
las
diferencias
derivadas
de
la
ejecución
o
interpretación del contrato, así como de su validez se arreglan mediante conciliación o arbitraje. En esta medida, para el caso de los contratos celebrados bajo el imperio de la LCAE en adelante, no será aplicable la disposición contenida en el presente numeral de la LPCA. En tal medida, ¿cuál es el ámbito que alcanza a la regulación de esta actuación impugnable de la LPCA? A nuestro entender, se trata de una cláusula de cierre con relación al régimen jurídico de los contratos del Estado en nuestro país. En primer lugar, en el caso de los contratos del Estado celebrados antes de la Ley N° 26850, en virtud a esta regulación normativa, las divergencias contractuales que
surjan
con
respecto
a
su
validez,
eficacia,
interpretación o ejecución, serán conocidas por el órgano jurisdiccional correspondiente.
de En
lo segundo
contencioso-administrativo lugar,
esta
actuación
impugnable sirve para canalizar las pretensiones procesales correspondientes que sean incoadas con respecto a los contratos del Estado celebrados fuera del régimen unitario establecido en la LCAE y su Reglamento, salvo que por norma jurídica expresa su conocimiento sea derivado a otros órdenes jurisdiccionales. En buena cuenta, es necesario dejar en claro que la actuación impugnable a que se refiere el presente numeral de la LPCA, debe ser entendida en sus verdaderos alcances y su aplicación no debe generar un conflicto normativo, en
938
la medida en que los mismos no se encuentran en colisión con la normativa vigente sobre solución de controversias en cada uno de los regímenes contractuales especiales, sino que, por el contrario, son complementarios a la misma. Así, por ejemplo, si bien es cierto, no se podrá demandar por la vía contencioso-administrativa una controversia sobre la ejecución de una prestación dentro del ámbito del TUO de la LCAE (puesto que las controversias contractuales se resuelven por arbitraje obligatorio), si se podrá hacerla ante el defecto o vacío en materia de solución de controversias en otros regímenes especiales de contratación estatal existentes en nuestro ordenamiento jurídico.
4.9. Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública.
Otro aspecto fundamental es el referido a la regulación en la LPCA como actuacions impugnable s, a las "actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la Administración Pública". La problemática principal es determinar qué se entiende por "personal dependiente al servicio de la Administración Pública".
939
En primer lugar, consideramos preciso indicar nuestra posición sobre el particular, la misma que se apoya en lo resuelto por el TC en la STC Exp. N° 0206-200S-PA/TC, caso "Baylón Flores". Precisamente, en dicha Sentencia, el TC precisa qué es lo que debe entenderse por el "régimen del empleo público" (Régimen de la carrera administrativa - D. Leg. 276, personal bajo el régimen de la Ley 24041, y finalmente, personal de regímenes especiales de carrera administrativa - militar, salud, enfermeras, magisterio, etc.). Consideramos entonces que dicho concepto no compreride a aquellos casos en los cuales las entidades públicas emplean el régimen laboral de la actividad privada, toda vez que en tales supuestos las entidades aplican un régimen "no público" . Consiguientemente,
nosotros
entenderemos
que
el
concepto estricto de "personal dependiente al servicio de la Administración Pública" comprenderá a todas aquellas personas se encuentren en una relación jurídica de empleo público con una entidad administrativa, sujeta al régimen general de la carrera administrativa (Decreto Legislativo N° 276), o al régimen especial de la Ley 24041, o por último, a algún régimen especial de carrera administrativa. En tal sentido, las "actuaciones impugnables" que se emitan sobre personas sujetas al régimen de empleo público, serán controvertidas
en
la
sede
de
proceso
contencioso-
administrativo, por así establecerlo una interpretación
940
consistente del concepto contenido en el numeral 6) del artículo 4° de la LPCA. Debemos recordar que hay que recordar que el proceso contencioso-administrativo es un medio de control de las actuaciones de la Administración Pública sujetas al derecho administrativo. Así lo establece el propio artículo 1° de la LPCA. Por tanto, es coincidente con tal declaración de principio,
el
hecho
de
que
el
proceso
contenciosoadministrativo sirve para controlar el ejercicio de potestades administrativas, dentro del marco de normas de derecho público. De esta manera, es claro que, si tomamos en cuenta que cuando la Administración aplica el régimen del empleo público lo hace en empleo de normas y procedimientos de derecho administrativo, preciso es que el control jurisdiccional de tales actuaciones sea realizado mediante el proceso contencioso-administrativo, puesto que este fuero es el llamado a conocer tales tipos de controversias, al ser un fuero de atracción para el control de toda actuación u omisión de la Administración Pública derivada del rjercicio
(o
falta
administrativa. actuaciones
de
Ello
de no
rjercicio) ocurrirá
entidades
de cuando
una se
administrativas
potestad trate
de
sujetas
al
régimen laboral de la actividad privada, puesto que en tales casos, las entidades no realizan actuaciones en ejercicio de potestades administrativas, sino que realizan actuaciones típicas de una posición de empleador, aplicando normas del
941
ordenamiento jurídico laboral individual o colectivo, según sea el caso. Por los motivos anteriormente expuestos, es necesario dejar en claro que, consideramos que las divergencias o reclamos derivados de los contratos laborales celebrados entre personal y las entidades de la Administración Pública (cuando se trate de entidades sujetas al régimen laboral de la actividad privada), se regirán por las normas relativas a dicho régimen (en concreto, la Ley Procesal del Trabajo), en virtud de la fuerza de atracción que tiene el mismo, sin distinguir si el empleador es una entidad administrativa u otro sujeto de derecho, toda vez que jurisdiccionalmente se va a discutir la aplicación de normas jurídico-laborales, así como
actuaciones
de
las
entidades
administrativas
actuando como empleado te s, dentro del marco del derecho laboral privado. Otro tanto sucede con el personal contratado bajo el régimen de servicio no personales o por locación de servicios. En estos últimos casos, el fuero correspondiente será el ordenamiento laboral o el civil, según corresponda, a elección del demandante. Ahora bien, ¿cuál es el alcance de esta disposición? A nuestro
entender
regula el
cauce procesal
para las
pretensiones relativas a todos los actos administrativos u omisiones
realizadas
sobre
las
situaciones
jurídicas
relativas al personal al servicio de la Administración Pública, que se encuentra inserto dentro de un régimen laboral público, concepto este último que implica la pertenencia a
942
un régimen estatutario previsto en leyes administrativas (tales como por ejemplo, el Decreto Legislativo 276, la Ley 24041, las carreras administrativas especiales). En tal sentido, constituye un instrumento harto importante en orden a establecer que la vía del proceso contenciosoadministrativo será la ordinaria para poder solucionar los conflictos derivados de relaciones de empleo público, en los términos establecidos por los Fundamentos Jurídicos N° 22 Y 23 de la STC recaída en el caso "Baylón Flores"321. 5.
Incidencia
del
derecho
al
debido
proceso
en
la
formulación del sistema de pretensiones en la nueva regulación del proceso contencioso administrativo peruano: Superación del dogma revisor. En el caso de nuestro ordenamiento, la plena vigencia de los derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, han implicado una necesaria génesis y elaboración de la LPCA conforme a los estándares que brinden una regulación normativa amplia y generosa en los ámbitos de control de la juridicidad de la actuación administrativa. Por ende, pieza fundamental para el desarrollo del sistema irrestricto de control,
es
el
desarrollo
de
un
amplio
catálogo
de
pretensiones o peticiones deducible s ante las actuaciones administrativas que lesionen o afecten los derechos e intereses de los particulares. Por ende, a través de la moderna regulación del régimen del
objeto
nuestro
del
proceso
ordenamiento,
contencioso-administrativo se
ha
logrado
una
en
efectiva
943
superación del dogma revisor y de la mayoría de trabas de índole
legal
en
la
regulación
del
proceso
contenciosoadministrativo. En tal sentido, podemos afirmar que nuestro ordenamiento procesal ha sido modernamente estructurado y favorece ampliamente la tutela de los derechos de los administrados frente a las Administraciones Públicas, a través del instituto de contralor jurisdiccional de la actuación administrativa en que consiste el proceso contencioso-administrativo. Los viejos dogmas, el principio de que no hay contenciosoadministrativo sin acto previo, el principio revisor de legalidad o de formalidades del acto administrativo, han quedado ahora claramente difuminadas en el tiempo, y actualmente solo son rezagas de épocas ya superadas. Nuestro sistema procesal administrativo, estructurado en la LPCA, se inscribe dentro de los sistemas más modernos del continente, y se inserta dentro del actual proceso de "normalización" de justicia administrativa que se desarrolla a nivel mundial actualmente, en la medida que la finalidad del proceso es una dual: controlar la legalidad de la actuación administrativa, y brindar tutela subjetiva a las pretensiones de los particulares. Por ende, el sistema de justicia administrativa se defme a partir del derecho a la tutela judicial efectiva, es éste _su norte, su guía, el camino a seguir para afirmar el adecuado cumplimiento y respeto al ordenamiento jurídico.
944
En tal sentido, puede afirmarse incontrastablemente que una lectura sistemática de la Constitución, permite afIrmar que, siendo que el proceso contencioso-administrativo la vía procesal ordinaria para la solución de los conflictos de intereses o incertidumbres jurídicas que se tenga con las entidades de la Administración Pública en nuestro país (conforme a lo establecido en el artículo 1480 de la Constitución), sus alcances deben ser interpretados no aisladamente, sino en función de la regulación del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 139.3 de la Constitución Política de 1993, conforme a su propia naturaleza procesal. Por tanto, teniendo en cuenta que el contencioso-administrativo
es
un
legítimo
y
acabado
proceso jurisdiccional, y comparte la matriz sustancial de todo proceso, cual es la de ser un instrumento de satisfacción debe
procesal
encontrar
constitucionales,
de
sus en
los
pretensiones;
necesariamente
fundamentos
y
alcances
este
de
sustentos derecho
fundamental. Esta interpretación permite basar constitucionalmente los nuevos alcances de la Ley N° 27584, la misma que apuesta en sus contenidos por recoger los contenidos de dicho derecho fundamental, a fm de instituir un sistema de garantía
jurisdiccional
del
ciudadano
frente
a
las
actuaciones u omisiones de la Administración Pública, sometidas al Derecho Administrativo
945
Precisamente, la influencia del derecho a la tutela judicial efectiva en lo que respecta al ámbito de acción del proceso contencioso-administrativ0322,
se
nota
en
los
tres
momentos estelares de aplicación de este derecho, los cuales hemos relacionado con el ámbito de acción del proceso contencioso-administrativ0323: a) Acceso a la jurisdicción: A través de la necesaria adecuación del requisito constitucional de "causar estado" (o de agotar las vías administrativas) a los alcances del derecho a la tutela judicial efectiva, y en particular a los postulados del principio "pro actione". En realidad, la Constitución debe ser correctamente interpretada a fin de que,
cuando
declaraciones
se
trate
de
impugnación
administrativas,
debe
de
agotarse
actos la
o vía
administrativa, puesto que es una exigencia consustancial a la existencia de los procedimientos administrativos (sobre todo en el marco de los procedimientos contenciosos o trilaterales). Sin embargo, cuando la Administración actúe fuera del Derecho (sea por inactividad o por vías de hecho), esta regla no seráaplicada, precisamente porque en estos casos, la Administración rompe el cauce procedimental y actúa fuera del orden jurídico, hecho que no puede ser subsanado sino en la vía judicial. b) Debido proceso: La LPCA estatuye una nueva y amplia regulación del objeto del proceso. Asimismo, innova en temas tales como la regulación de las vías procedimentales basándose en criterios de tutela diferenciada y aceleración
946
procedimental, la prueba (salvo excepciones) y en la regulación de los efectos de las sentencias. c) Efectividad de las sentencias: La LPCA establece un completo elenco cautelar e innova en la regulación de la ejecución de las sentencias contencioso-administrativas. Una vez dicho lo anterior, cabe preguntarse, ¿cuáles son los alcances del nuevo proceso contencioso-administrativo de plena jurisdicción? En primer lugar, implica diferenciar claramente las reglas del proceso civil, con relación a las especificidades
propias
del
proceso
contencioso-
administrativo. Luego, implica diseñar un sistema en el que las
instituciones
del
proceso
(finalidad,
objeto,
vías
procedimentales, prueba, medidas cautelares y ejecución de sentencias), se unan por un solo hilo conductor, cual es el brindar las posibilidades más amplias de otorgar tutela procesal efectiva a los administrados que así lo soliciten al juez, a efectos de que éste último, decida sobre el fondo de los asuntos puestos a su conocimiento, adoptando todas las medidas posibles para que se cumplan con las finalidades concreta y abstracta de todos los procesos jurisdiccionales. Para lograr concretar los razonamientos antes enunciados, corresponde efectuar el análisis correspondiente a una faceta
particular
de
la
tutela
judicial
efectiva,
específicamente nos referimos a las formas de tutela conocidas actualmente en la teoría general del derecho procesal. Precisamente, hacemos ello, en la medida que solamente podremos descubrir los ricos alcances del
947
aspecto trascendental de las pretensiones deducible s en el proceso contencioso-administrativo, si es que entendemos su posición como peticiones concretas de tutela jurídica deducidas por el administrado con respecto a un conflicto, controversia o incertidumbre originada por una actuación de
la
Administración
Pública
sujeta
al
Derecho
Administrativo. 6. La tutela procesal de las situaciones jurídicas como integrante del derecho al debido proceso. Examen de las pretensiones reguladas en el articulo 5° de la LPCA. El ámbito de la "tutela procesal de los derechos" es el que nos interesa estudiar en este concreto acápite de nuestra investigación. La problemática de la extensión de esta tutela así como de sus contenidos es necesaria para comprender posteriormente como se engarza el sistema de lo
"contencioso-administrativo",
en
el
ámbito
de
las
modernas formas de tutela procesal que el derecho procesal ha venido de sarrollando a partir de las formas clásicas
alumbradas
por
la
genial
procesalística
de
principios del siglo XX. Se trata, en buena cuenta de identificar la naturaleza del proceso contencioso-administrativo como un "auténtico proceso jurisdiccional" (en palabras de la Exposición de Motivos de la LJCA '56), es decir como un proceso destinado no a la tutela de la legalidad de la actuación de la Administración Pública (fin mediato) de naturaleza revisora y "cuasi casatoria", sino de configurarlo como un proceso
948
destinado a la satisfacción de pretensiones, es decir a proporcionar la tutela judicial efectiva a los ciudadanos en el
ámbito
de
sus
relaciones
jurídico-administrativas
trabadas entre éstos y la Administración Pública. Para realizar esta labor, es necesario primero identificar los criterios de tutela existentes en el ámbito del derecho procesal y luego calzar el contenido específico de estas tutelas
a
existente
la en
existencia el
del
ámbito
sistema del
de
pretensiones
proceso
contencioso-
administrativo peruano a través de la LPCA. 5.1. La clasificación ordinaria de las formas de tutela y de las pretensiones en el ámbito procesal general: Clásicamente, la doctrina procesal ha clasificado a las formas de pretensiones (acciones) en a) de conocimiento; b) de ejecución y, c) precautorias o cautelares324. Así, se ha afirmado que la tutela cognitiva o pretensiones de "conocimiento" persiguen la declaración de certeza de los derechos (en realidad, la realización de los derechos en sede judicial), mientras que la tutela de ejecución (o ejecutiva) tiene por objeto lograr el cumplimiento forzado impuesto por una sentencia de conocimiento (de condena), mediante la ejecución de una sentencia, o de una deuda líquida y exigible que surja de un documento (título ejecutivo). La acción precautoria, por su parte, estaría destinada a prevenir el peligro en la demora de la acción jurisdiccional 325.
949
Por
su
parte,
las
denominadas
pretensiones
de
conocimiento, se subdividen a su vez, en pretensiones de condena, constitutivas y declarativas, las mismas que dan lugar a los procesos y sentencias del mismo nombre. VÉSCOVI, sobre dichas pretensiones ("acciones", en su terminología), señala lo siguiente: "La acción más común, y primera en el derecho, es la que persigue una providencia que condene al demandado a una determinada prestación (dal; hacer o no hacer). La constitutiva, que surge luego de una evolución, persigue una sentencia de ese
nombre,
modificando
es o
decir,
que
se
declare
creando
una
situación
el
derecho,
jurídica
nueva
(distinta). Es la de divorcio, de filiación, ete. La acción declarativa persigue una sentencia de pura declaración sobre una relación (o situación) jurídica. Estas acciones mere declarativas fueron las que más tardó el derecho en admitir, y aún cuando se citan rastros en Roma en realidad surgen luego de la Ordenanza alemana de 1877, producto de la moderna doctrina. Los códigos más modernos del área las inclf!Yen expresamente. En ellas no se requiere un estado de hecho contrario al derecho, que se quiere remover por medio de la acción (como en la de condena), sino la mera incertidumbre. Tampoco son susceptibles de o/ecución '826. Modernamente, en lugar de "acciones", "procesos" o "pretensiones", prefiere referirse la existencia de diversas
950
formas de tutela procesal. Se enfatiza necesariamente en el carácter instrumental del proceso, y en su importancia como objeto de satisfacción de pretensiones (GUASP)327. En tal sentido, dentro del esquema clásico se reconoce la existencia de tres formas de tutela procesal, claramente diferenciadas entre sí: la tutela cognitiva, declarativa o de conocimiento; la tutela ejecutiva, y la tutela cautelar328. 5.1.1 Tutela cognitiva, de conocimiento o dec1arativa: Mediante
la
misma
se
pretende
la
satisfacción
de
pretensiones presentadas ante el juez para que éste juzgue acerca de la existencia del derecho o pretensión que el demandante alega y de las obligaciones que reclama a cargo del demandado. En la misma se comprenden las formas de tutela: mere declarativa, de condena y constitutiva. a) Tutela mere declarativa o declarativa pura: Con este tipo de tutela se persigue iniciar un proceso simplemente declarativo. En esta clase de procesos incoados bajo esta forma peculiar de tutela, se busca la declaración o comprobación de la existencia de una relación o de un derecho, exclusivamente siendo en el primer caso positiva, y
en
el
ECHANDIA,
segundo en
esta
negativa329. clase
de
Como
señala
procesos
se
DEVIS
persigue
únicamente el otorgamiento de la certeza judicial del derecho o la relación jurídica33°. En las solicitudes de tutela mere declarativa, la sentencia de fondo procede: a) cuando se pide la declaración de una pretensión, cuya existencia discute el supuesto sujeto
951
pasivo demandado en el proceso, sin pedir condena alguna contra éste y sólo para producir certidumbre jurídica; b) cuando aun sin discutirse actualmente una pretensión y no habiéndose, por los mismo, manifiesto el litigio, existe su posibilidad para el futuro en razón de hechos o situaciones objetivas y concretas; c) cuando existe interés jurídico en la declaración de un estado civil, y se requiera su certidumbre jurídica mediante la sentencia331. b) Tutela de condena o de prestación: A decir de DEVIS ECHANDÍA, la tutela de condena o de prestación tiene lugar cuando una parte pretende frente a la otra que ésta reconozca la existencia de un derecho de la primera que obligada por él y lo satisfaga, o que quede sujeta a las consecuencias del incumplimiento de una obligación suya y se le imponga la subsiguiente responsabilidad. Es decir, cuando se persigue que se imponga al demandado una condena cualquiera. Esta condena del demandado va ligada, por lo tanto, a la declaración de que el derecho del demandante existe como base de aquélla332. A nuestro entender, siguiendo a MONROY PALACIOS, "...la tutela de condena (...) rompe la aparente sistematicidad con la que se encuentra subdividida la tutela satisfactiva de conocimiento. En ifecto) se trata también de una forma de tutela que provee una ificacia meramente declarativa. Sin embargo) además de aquella declaración) la estructura de una sentencia de condena se encuentra provista de un elemento adicionaL, una orden. En otras palabras) el ju~ador
declara
que
el
derecho
asiste
al
actor
y)
952
simultáneamente) condena al demandado a realizar una prestación para satisfacer el derecho violado"333. A
entender
de
caracteriza por persigue
la
DEVIS
ECHANDIA,
este
proceso
se
dos requisitos principales: porque se
imposición
a
otro
de
una
prestación
u
obligación, o sea el reconocimiento de su existencia para que la satisfaga y porque sirve para la ejecución del derecho cuya declaración se obtiene en la sentencia334. c) Tutela constitutiva o de declaración constitutiva: La prosecución
de
una
tutela
de
tipo
constitutiva,
se
caracteriza por el hecho de que se inicia un proceso en el cual se persigue la declaración, por medio de la sentencia, de la constitución, extinción o modificación de un estado jurídico, por haber ocurrido los hechos que, de acuerdo con la ley, deben producir esos precisos efectos jurídicos. Es decir, dan lugar a un proceso de declaración constitutiva. En estos procesos, el juez no crea el derecho ni constituye la relación jurídica, sino que declara la consecuencia que por ley se deduce de los hechos probados en él: es la ley la que crea, constituye o modifica o extingue la situación jurídica objeto de la demanda y el juez la declara335. Por ello, se señala además que, a diferencia de las tutelas mere declarativas y de condena, la solicitud de tutela constitutiva es típica, puesto que los presupuestos en los que se funda deben estar expresamente reguladas por ley (tal como acontece en los supuestos de divorcio, nulidad contractual, nulidad de actos administrativos).
953
Al respecto, las normas materiales determinan tanto la constitución
como
la
modificación
de
las
relaciones
jurídicas, estableciendo sus presupuestos. En el caso de aplicarse una forma de éstas en el proceso, se opera no sólo una declaración de certeza jurídica, sino además, una modificación del estado juridico preexistente336. El juez no hace sino declarar o dar certeza jurídica a la existencia de los presupuestos, previstos por la ley, de la que deriva y no de la voluntad de aquél, la modificación337. Tal como señala DEVIS ECHANDIA, la ley consagra los presupuestos, pero no permite a las partes interesadas deducirlos directamente, sino que las obliga a concurrir ante el juez para que éste haga el pronunciamient0338. Este tipo de tutela, es llamada también constitutiva, puesto que la modificación de un estado jurídico preexistente ese traduce en la constitución de un estado jurídico nuevo. Sin embargo,
a
decir
de
DEVIS
ECHANDÍA,
es
mejor
denominarlo proceso de declaración constitutiva, porque el juez no crea la relación jurídica sino que la declara o le da certeza339. 5.1.2. Tutela de ejecución. La tutela denominada de ejecución o ejecutiva, es aquél tránsito denominado jurídicamente "ex ius oritur factum", es decir, del derecho hacia los hechos. Ocurre tanto en los supuestos en los cuales una persona tenga un documento que de manera anticipada a la iniciación de un proceso, goza de una
estimación
jurídica
particular
otorgada
por
el
954
ordenamiento
(caso
de
los
denominados
"procesos
ejecutivos"), como en aquellos casos en los cuales ante el incumplimiento de sentencias condenatorias, se requiere el concurso
del
órgano
jurisdiccional
para
lograr
el
cumplimiento efectivo de lo dispuesto por el mismo. La tutela de ejecución forma parte del derecho a la tutela judicial
efectiva340,
y
se
encuentra
íntimamente
relacionada con el origen de la denominada "efectividad de las sentencias y resoluciones judiciales". Al respecto, la tutela ejecutiva se ubica, como un correlato necesario y posterior para las situaciones en las cuales la tutela declarativa
de
conocimiento
no
ha
sido
acatada
espontáneamente por el sujeto contra quien ha recaído la decisión final, así como para aquellos supuestos en los cuales un sujeto no cumple u honra una obligación. contenida en un documento especial (título ejecutivo) revestido de una eficacia específica por el ordenamiento. La tutela de ejecución, por tanto, se refiere a la realización efectiva de prestaciones de dar, hacer o no hacer, prestaciones que se encuentran efectivamente reconocidas por el ordenamiento, ya sea a través de una sentencia o título
equivalente
aaudo
arbitral,
transacciones
extrajudiciales, acuerdos conciliatorios), o a través de un documento específico dotado por el ordenamiento de un valor especial aos denominados "títulos ejecutivos"). Las formas a través de las cuales se articula tutela de ejecución, son precisamente la denominada ejecución forzada
y
las
medidas
coercitivas.
Señala
MONROY
955
PALACIOS, que la determinación de cuál es el tipo de tutela ejecutiva a seguirse pasa por analizar no el origen de la situación jurídica sino su contenido. Como refiere dicho autor, "Así, podemos señalar que la f/jecución forzada) mecanismo eminentemente
sustitutivo
del
órgano
jurisdiccional
respecto del stijeto que se niega a reconocer el derecho del actot; se realiza respecto de prestaciones de dar y de hacer fungibles. En el caso de las prestaciones de hacer infungibles y de no hacet; por el contrario) se deberá recurrir a la coerción) es decit; a mecanismos de "f/jecución indirecta)) (no sustitutivos) según los cuales el ente estatal o/erce actos de presión psicológico-material (como multas compulsivas o prisión civi~ para que la parte sometida concrete las actividades necesarias para acabar con el estado de insatigacción del demandante"341. 5.1.3. Tutela cautelar. Por último, tratamos el necesario aspecto de la tutela cautelar como elemento destinado a la aseguración o tutela provisional de los derechos discutidos en el ámbito de un proceso. Esta tutela cautelar siempre es de aseguración o instrumental con relación a la tutela satisfactiva o tutela cognitiva. Es provisional en la medida en que no busca propiamente la satisfacción, sino garantizar que aquélla se concrete342.
956
En concreto, la misión de la teoría de las cautelas, se encuentra en la necesidad de cautelar la situación jurídica o derecho a ser discutido en el ámbito del proceso. En tal sentido, el juzgador, logra, a través de esta tutela garantizar que el resultado del proceso no devendrá en vano al asegurar la eficacia de la resolución final que dicte, para lo cual, en orden a su concesión, deberá verificar elementos objetivos y concretos (la necesidad de tutela, es decir "la urgencia de la protección", y la "apariencia de buen derecho" o el denominado "fumus boni iuris") 343.
5.2 Un nuevo esquema de clasificación de la tutela procesal: La posición de Juan MONROY PALACIOS: En un importante trabajo, publicado en el libro de ponencias
del
II
Congreso
Internacional
de
Derecho
Procesal realizado en Lima en el año 2002, el profesor de Derecho Procesal de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Juan José MONROY PALACIOS, siguiendo a la más moderna doctrina procesal (tanto italiana como brasileña), ha formulado unas interesantes apreciaciones respecto de la identificación de las formas de tutela aplicables en el ámbito del proceso 344.
957
El referido autor efectúa una sumarización de las formas clásicas de tutela (cognitiva, de ejecución y cautelar), tal como ha sido desarrollada por el procesalismo clásico, y formula una nueva concepción de las fórmulas de tutela, en función a tres criterios específicos: a) formas de tutela en función del tipo de eficacia que recae sobre la materia controvertida;
b)
formas
de
tutela
por
el
contenido
específico de la tutela procesal respecto del reconocimiento de la situación jurídica reconocida en la sentencia; y, c) formas de tutela por la oportunidad en que actúa la tutela procesal respecto de la materia controvertida. Acto seguido, y observando esta clasificación de las distintas formas de tutela, ubicaremos el panorama actual con respecto a las mismas, en orden a identificar los avances que el nuevo procesalismo ha desarrollado, para así
verificar
si
alguna
de
sus
soluciones
ha
sido
concretamente aplicada en el ámbito de nuestra legislación vernácula sobre el proceso contencioso-administrativo. a) Formas de tutela según el tipo de eficacia que recae sobre la materia controvertida: Tutela satisfactiva: En éste tipo de tutela, el juzgador se aboca a la resolución del fondo de la controversia puesta a su conocimiento, lo que se realiza a través de la emisión de la sentencia. Esta forma de tutela, denominada satisfactiva, tiene por objeto la composición de la ¡itis, y a su vez, esta decisión de
958
composición de los conflictos o incertidumbres, en función al mandato constitucional, tiene la aptitud de adquirir la autoridad de la cosa juzgada. Este tipo de tutela tiene carácter o efectos inmediatos, puesto que este tipo de tutela satisface a las partes, habida cuenta que una vez que la sentencia ha adquirido firmeza y ha sido debidamente actuada,
elimina
del
plano
jurídico
y
material
la
controversia que motivó que las partes se enfrenten en el proceso. De esta manera, la tutela satisfactiva se subdivide en las dos grandes formas clásicas o tradicionales que se han desarrollado en el ámbito de la ciencia procesal, es decir, la tutela cognitiva y la tutela ejecutiva. A su vez, dentro del ámbito de la tutela de conocimiento o cognitiva, existen las tutelas meramente declarativa, la tutela constitutiva y la tutela de condena, las mismas que ya han sido estudiadas en el acápite anterior. De otro lado, la tutela ejecutiva, ya estudiada en el acápite anterior, nos remite al estudio del tránsito que se realiza desde la efectiva determinación del derecho a través de la sentencia, hasta su efectivo cumplimiento. Sus dos grandes formas son la ejecución forzada y las medidas coercitivas. Tutela asegurativa: En lo que respecta a esta fórmula de tutela, la misma encuentra su función en asegurar el fin propio del proceso y garantizar la eficacia de la decisión final. Específicamente,
959
estamos aquí frente al ámbito y funcionalidad de la tutela cautelar como expresión de aseguramiento de la decisión final a recaer en el ámbito del proces0345. Tal como señala MONROY PALACIOS, la tutela asegurativa o tutela cautelar, es siempre un
instrumento
al servicio
de la
tutela
satisfactiva, cumpliendo un rol accesorio con respecto a ésta346 Tutela de eficacia inmediata y tutela de eficacia mediata: Señala MONROY PALACIOS, que a las formas de tutela satis factiva y asegurativa se les suman otros criterios. Uno de ellos es el que distingue entre tutela de eficacia inmediata y tutela de eficacia mediata. Señala dicho autor que "(...) las sentencias
de
mera
declaración
y
las
constitutivas
mantienen una ificacia inmediata, en el sentido de que no requieren de una posterior fase de ejecución forzada para satisfacer jurídica y materialmente a las partes. En el peor de los casos, se deberá echar mano de actos de mero trámite (llamados de "ejecución impropia") para concretar su eficacia (piénsese en la necesidad de que el contenido de la sentencia de divorcio o el de la prescripción adquisitiva se consignen en los Registros Públicos para instaurar plenamente la situación jurídica verificada en la sentencia final). Por el contrario, en las sentencias de condena, al requerirse el acatamiento por parte del demandado de la orden judicial o, eventualmente, al recurrirse a la tutela ejecutiva, es decir, a una actividad
960
material posterior, constituyen expresiones de una tutela de ificacia mediata'fJ47. De esta manera, la eficacia inmediata, se manifiesta en aquellas sentencias cuya eficacia se concreta cuando, una vez expedida la sentencia y habiendo adquirido esta la calidad
de
cosa
juzgada,
se
realiza
la
satisfacción
pretendida por cualquiera de las partes y, en el peor de los casos,
sólo
restan
actos
de
mero
trámite
para
la
consolidación de la situación jurídica ordenada por la misma. De otro lado, las sentencias de realización mediata, por el contrario no satisfacen directamente al sujeto favorecido con ella (tenga o no la autoridad de la cosa juzgada), sino que suponen la emisión de una orden judicial que se espera sea cumplida espontáneamente por parte del sujeto que perdió en el proceso. De no mediar este cumplimiento se abre la posibilidad de iniciar la ejecución forzada348. Tutelas típicas y tutelas atípicas: Sostiene MONROY PALACIOS que, mientras las sentencias de mera declaración y de condena son tutelas atípicas, pues no requieren de un supuesto normativo expreso, con las sentencias constitutivas ocurre todo lo contrario, pues no es concebible el recurso a una tutela con este contenido que no
encuentre
un
referente
legal
expreso.
La
tutela
constitutiva, por tanto, viene a ser una tutela típicd349. Medios o técnicas de aceleración:
961
Finalmente, como un elemento distinto de la teoría de las tutelas (satisfactiva y asegurativa), el esquema propuesto por MONROY PALACIOS, reconoce la existencia de una serie de figuras procesales que transitan a caballo entre las formas de tutela
satisfactiva
y de la
tutela asegurativa350
(hacemos referencia aquí a figuras tales como las medidas autosatisfactivas, juzgamiento
el
procedimiento
anticipado,
tutela
monitorio,
anticipada,
el
actuación
inmediata de la sentencia no definitiva, diferimiento del contradictorio, condena a futuro, sumarización cognitiva y procedimental, entre otros ejemplos). Estas figuras, han sido calificadas por la doctrina como una especie o forma de "tutela satiifactiva provisional', quizá en el intento de encontrarles un espacio dentro de las formas clásicas de tutela.
Sin
embargo,
conforme
lo
reconoce MONROY
PALACIOS, éstas no constituyen la expresión de una nueva forma de tutela procesal, sino que únicamente se integran como técnicas o medios de aceleración incardinados mayoritariamente dentro de la tutela satisfactiva, aunque también dentro de la propia tutela asegurativa. Así pues, en el ámbito de las técnicas de aceleración procesal, existe en realidad una sumarización de la cognición y del procedimiento, en orden a acelerar los instrumentos clásicos existentes en los ámbitos de las tutelas
satisfactiva
y
asegurativa.
De
un
lado,
la
sumarización de la cognición, supone que el conocimiento pleno (el seguimiento de un entero proceso) no constituye
962
el único mecanismo para otorgar una tutela efectiva a las situaciones jurídicas que son tratadas en el proces0351. Precisamente, para evitar el daño irreparable que puede motivar el tránsito del justiciable por un proceso largo y complicado, ante la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) que presenta el afectado, se estima necesaria la existencia de formas de cognición sumaria en orden a resolver la urgencia de tutela. Estas cogniciones sumarias pueden ser: a) Cognición parcial: cuando para emitir una resolución sólo se atiende al pedido de una de las partes; b) Cognición superficial: cuando existiendo contradictorio, el juzgador provee una decisión sin analizar todos los medios probatorios de su disposición, sino tan solo una parte de ellos; y, c) Cognición sumaria mixta: cuando la decisión se otorga
siguiendo
simultáneamente
las
dos
formas
antedichas352. Finalmente, la denominada sumarización procedimental responde a la reducción de los plazos procesales así como la concentración de ciertas actividades al interior del proceso. Ejemplo de ello es la existencia de procesos cognitivos "abreviados" o "sumarísimo s" dentro del Código Procesal Civil peruano, o por ejemplo la existencia de audiencias que concentran determinados actos procesales (p.e. las audiencias de los procedimientos abreviado y sumarísimo del Código Procesal Civil). b) Formas de tutela por el contenido específico de la tutela
963
procesal respecto del reconocimiento de la situación jurídi ca reconocida en la sentencia: Tutela específica: ¡ El autor parte del concepto al que denomina margen diferencial, el mismo que define como" la disparidad existente entre la satisfacción procesal respecto de la satisfacción a la que hubiera llegado la parte adora, de no haber mediado una crisis de cooperación, es decir, de haberse cumplido espontáneamente
con
las
reglas
jurídicas
del
ordenamiento"354. De este modo, señala el autor que "...cuando el margen diferencial sólo se ve reflejado en el necesario desarrollo temporal del proecso, es decir, cuando la sentencia otorga exactamente lo mismo (en el plano jurídico y en el plano material) a lo que el actor "tema de derecho" (Chiovenda) podemos
señalar
que
estamos
frente
a
una
tutela
especifica"355. En los casos donde opera la tutela específica, se trata de una suerte de cumplimiento especifico: una persona debía 1 00 soles y cuando terminó el proceso se estableció una condena a pagar 1 00 soles más los intereses legales correspondientes. Es decir, la tutela específica implica que la existencia de un minus en el margen diferencial, precisamente logra que la persona obtenga el derecho que tema ya previsto por el
964
ordenamiento,
pero
que
en
virtud
de
la
crisis
de
cooperación no pudo obtener en su momento debido. En concreto, es una expresión del principio de congruencia, se solicita "algo" y precisamente la sentencia en su fallo otorga
ese
"algo",
pero
conforme
a
lo
solicitado
específicamente, es decir, obtener precisamente aquél "bien de la vida" calificado como objeto de la pretensión. Tutela resarcitoria: De otro lado, existen supuestos en los cuales el margen diferencial opera con un maius, que impide por completo la solución específica a la crisis de cooperación material. Así, señala MONROY PALACIOS que "
existen
muchos
supuestos donde por una imposibilidad mate rial, a lo único que puede aspirar la parte vencedora es a la obtención de un equivalente monetario por el derecho afectado. Es a esto a lo que convenimos en denominar tutela resarcitoria"356. Es necesario aquí diferenciar los supuestos en los cuales la indemnización es lo único que puede obtenerse ante la crisis de cooperación (por ejemplo, el daño subjetivo, los casos en los cuales el daño que origina el proceso es producido por la pérdida o lesión de un derecho o interés). Sin
embargo,
tal
como
indica
el
profesor
MONROY
PALACIOS, existen otros supuestos en los que por una falta de tutela preventiva o por la mora propia de los procesos judiciales, una situación en la cual pudo asegurarse la eficacia de la decisión final mediante la adopción de las medidas correspondientes, al final solamente opera una
965
tutela resarcitoria, muchas veces un "pálido reflejo" de lo que hubiera debido otorgarse específicamente357. c) Formas de tutela por la oportunidad en que actúa la tutela procesal respecto de la materia controvertida: MONROY
PALACIOS,
señala
que
se
refiere
a
"oportunidad" señala el momento en el cual es activado el recurso al proceso para la protección efectiva de los derechos, es decir, cuando el ordenamiento articula una protección antes de que ocurra una violación al derecho (una tutela preventiva o ex ante), o cuando se articula una protección defensiva o para actuarse luego de sufrido un efectivo daño o perjuicio a sus situaciones jurídicas subjetivas (tutela represiva o ex pos!). Tutela represiva: En los casos en que la tutela procesal es requerida luego de producida la afectación respecto de la situación jurídica del actor,
estamos
frente
a
una
tutela
represiva,
o
condenatoria358. En estos supuestos, el juez luego de producido un daño o perjuicio entra a tallar en uso de un poder represivo, destinado a restablecer o recomponer una situación jurídica afectada, y a ordenar las medidas necesarias para el cumplimiento de su fallo. Tutela preventiva: Cuando se solicita tutela con miras a acabar con una situación de amenaza respecto de la futura violación de un derecho, la referencia
adecuada
es,
en
términos
de
una
tutela
966
preventivri'59. Este es el poder que tiene el juez para establecer una it!Jonction u orden procesal destinada a cautelar los derechos o intereses alegados por el actor frente a una amenaza tangible y posible. Reflexiones sobre la oportunidad de la tutela. Es evidente que casi todo nuestro sistema procesal (el civil, y concretamente también el contencioso-administrativo) se ha articulado sobre la base de la tutela represiva, la misma que resulta muchas veces insuficiente para lograr una concreta protección de los derechos ante la amenaza o inminencia de daño de los derechos o intereses de naturaleza individual o colectiva. De acuerdo con MONROY PALA CIOS, se hace necesario equiparar los niveles de tutela preventiva y represiva, estableciéndose que las situaciones jurídicas tutelables no sólo son aquéllas que presuponen la comisión de un ilícito civil sino también aquellas situaciones que reúnen los elementos objetivos suficientes para considerar que existe una amenaza para la comisión de aquél ilícito, de tal suerte que "...la justicia no sólo opera para sancionar el pasado, sino
también
para
prevenir
futuras afectaciones con
relevancia jurídica"36O. En tal sentido, esta equiparación de las tutelas antes señaladas, tiene por objeto determinar que el juzgador tenga la aptitud tanto para otorgar tutela preventiva como
967
tutela represiva por igual, que prefiera la atipicidad de las tutelas antes que la tipicidad (como ocurre en la aplicación de las medidas cautelares), y que en suma estructure un sistema de protección de los derechos basado en la satisfacción plenaria de las situaciones jurídicas, antes que privilegiar la existencia de largos procesos (de años de duración inclusive...) al final de los cuales no sea posible más
que
la
determinación
de
una
paupérrima
indemnización. Imaginemos por un momento los procesos en tutela de intereses colectivos, tales como los procesos ambientales: ¡cuán innecesaria es una indemnización, cuando se ha perdido ya el habitat de miles de personas y de un sistema ecológicoL En tal sentido, el juez deberá preferir en todo caso la satisfacción
y
tutela
plenaria
de
los
intereses,
sea
articulando la tutela preventiva, ora determinando la tutela represiva (o hasta inclusive combinando ambas), pero siempre prefiriendo ante la duda la tutela, puesto que el proceso siempre tiene por objeto la satisfacción efectiva de los derechos e intereses materiales afectados o puestos en amenaza de una inminente afectación. Todo lo señalado se refleja expresivamente en el cuadro elaborado por MONROY PALACIOS, el mismo que recogemos a continuación: grafico
968
d) Reflexiones para la aplicación de estos nuevos criterios al ámbito del proceso contencioso-administrativo: Ahora bien, es cierto que los criterios innovadores de clasificación de las tutelas procesales propuesto por el profesor MONROY PALACIOS son de suyo aplicables y pensadas para el ámbito del
proceso
aplicación
civil,
de
aún
los
cuando
podría
proponerse
proceso
la
mismos
al
contencioso-
nuestro
contencioso-administrativo
administrativo. En
el
ámbito
de
vernáculo, es necesario afirmar que en la LPCA se ha guardado tal vez un excesivo respeto a las formas tradicionales
de
tutela
procesal
para
las
situaciones
jurídicas afectadas por actuaciones administrativas, en la medida que la LPCA contiene un sistema basado en la coexistencia de pretensiones constitutivas y de condena, sin contemplar específicamente mecanismos de tutelas declarativas.
De
otro
lado,
introducción
de
técnicas
se
aprecia
derivadas
de
una
tímida
la
tutela
diferenciada, al haberse regulado plazos distintos para el ejercicio de las pretensiones nulificantes al lado de las pretensiones contra la denominada inactividad material de la
administración
y
contra
las
vías
de
hecho
administrativas. Sin embargo, se hace necesario afirmar que en una futura revisión del esquema clásico del proceso contenciosoadministrativo, deberán evaluarse y apreciarse las fórmulas que el moderno proceso civil está instrumentando a fin de
969
aumentar
la
eficiencia
en
la
tutela
brindada
a
los
justiciables, a efectos de que en un futuro las mismas sean aplicadas al ámbito del proceso contencioso-administrativo. Para muestra un solo ejemplo: Cuando un particular se ve afectado por la denominada inactividad material de la Administración, necesariamente debe recurrir a un proceso jurisdiccional
de
condena
para
luego,
en
caso
la
Administración sea renuente al cumplimiento, recién iniciar un proceso de ejecución. Esta situación es un ejemplo inicuo de cómo un particular teniendo un título ejecutivo específico
(una
obligación
contenida
en
un
acto
administrativo firme o en una norma que no necesita actos de aplicación), no puede hacer valer sus derechos en la vía ejecutiva (como si sucede en el proceso civil), teniendo que primero
transitar
posteriormente necesaria362.
por
un
obtener Por
ende,
proceso la
de
condena,
tutela
de
consideramos
para
ejecución
que
debería
analizarse a profundidad la pertinencia de introducir técnicas como la tutela diferenciada para los ámbitos propios
del
proceso
contenciosoadministrativo,
en
un
escenario de futuras reformas a la LPCA. Por otro lado, puede tomarse como ejemplo la experiencia argentina, donde actualmente diversas voces (entre las cuales destacan SAMMARTIN0363 y MAXIT364), proponen, usando las técnicas de la tutela diferenciada, aplicar las formas de la tutela autosatisfactiva para el ámbito del proceso auxilio
contencioso-administrativo, de
la
superación
de
específicamente
las
vías
de
en
hecho
970
administrativas. Ello, debido a que muchas veces los particulares
deben
soportar
el
tránsito
por
procesos
supuestamente "sumarísimo s" para lograr la superación de situaciones
evidentes
de
abuso
por
parte
de
la
Administración, descaradamente ilegítimas muchas veces. Todo ello en orden a pretender lograr una protección procesal que llega, en la mayoría de casos, cuando ya no es necesaria. En tal sentido, debemos recordar que ante necesidades concretas e incontrastables de tutela, como ocurren en el caso de la necesidad de los particulares de obtener la protección jurisdiccional frente a actuaciones administrativas materiales ilegítimas o ante inactividades palmarias, se podrían diseñar vías procesales como los procesos de "satisfacción procesal inmediata" (o medidas autosatisfactivas) que tengan por único fin el otorgar la tutela procesal de manera efectiva e inmediata, por requerido
así
los
afectados
por
tales
medidas
administrativas ilegítimas. Otro tanto puede afirmarse de la necesidad de contar con cauces de tutela preventiva en el ámbito del proceso contencioso-administrativo. Piénsese por ejemplo en la necesidad de proteger áreas naturales protegidas, espacios naturales u otros paisajes, de la mano depredadora del hombre, quien muchas veces pretende neutralizar en los estrado s judiciales a aquellos que accionan en la defensa del medio ambiente. En tales casos, la doctrina actual es conforme en señalar que en tutela de bienes de naturaleza
971
colectiva (medio ambiente, patrimonio histórico, etc.), será posible activar mecanismos de tutela preventiva, a fin de los jueces eviten que las amenazas que se ciernen sobre tales bienes jurídicos lleguen a concretarse, por ejemplo, mediante la denominada "tutela anticipatoria". Sin embargo, lo que hemos efectuado es un ejercicio de prospectiva juridica. Actualmente el diseño del proceso contencioso-administrativo
puede
brindar
ciertas
posibilidades de obtener tutela procesal efectiva frente a todo tipo de actuaciones administrativas. Sin embargo, en un futuro, cuando se asienten doctrinariamente y en la prédica judicial las innovaciones del modelo de reforma trazado por la LPCA, podrá reflexionar se seriamente sobre la
introducción
diferenciada
en
agresiva el
de
ámbito
mecanismos del
proceso
de
tutela
contencioso-
administrativo. El derecho a la tutela judicial efectiva, y la eficacia del control jurisdiccional administrativo así lo exigen.
5.3. La tutela "procesal administrativa" clásica: El sistema tradicional
binario
de
pretensiones
en
el
proceso
contencioso administrativo:
972
La
herencia
del
sistema
procesal
administrativo
francés, ha hecho que clásicamente se afirme la existencia de dos tipos de pretensiones, de naturaleza cognitiva (declarativa una, de condena la otra), y que son posibles de ser planteadas en función al litigio o controversia existente entre la Administración y los administrados. Así, se afirma la
existencia
de
una
"acción
de
anulación"
y
otra
denominada de plena jurisdicción.
5.3.1. La pretensión de anulación: La pretensión es de anulación, señala Jesús GONZÁLEZ PÉREZ, "cuando lo que se solicita del órgano jurisdiccional es meramente la anulación del acto". No se pide el reconocimiento de situaciones jurídicas individualizadas sino únicamente la anulación - no la reforma - del acto que se impugna365. El
"recurso
de
anulación",
así
se
forma
como
la
impugnación jurisdiccional dirigido a la declaración de nulidad de un acto administrativo aquejado de vicios graves que ameritan su invalidación y expulsión del ordenamiento jurídico. Tiene su origen (lo hemos estudiado antes), en el recurso por exceso de poder desarrollado en la experiencia francesa. Sin embargo, este origen francés de la pretensión de nulidad, no debe llevamos a descalificar su funcionalidad actual, puesto que ha sido la creación que ha dado origen a la propia existencia del contencioso-administrativo: la
973
primacía
de
la
legalidad
por
sobre
la
actuación
administrativa. Actualmente, se considera que la pretensión de nulidad tiene por objeto, precisamente, se logre la declaración jurisdiccional de nulidad de un acto administrativo, en función a la existencia de causales que motivan su invalidación.
En
el caso peruano,
estas causales se
encuentran contenidas en el artículo 10° de la LPAG. Esta pretensión, asimismo, es acogida en el numeral 1) del artículo 5° de la LPCA, el mismo que señala que es posible pretender" la declaración de nulidad, parcial o total o ineficacia de los actos administrativos".
5.3.2. La pretensión de plena jurisdicción. De acuerdo con GONZALEZ PEREZ, la pretensión procesal llamada de "plena jurisdicción", es aquella en que se solicita del órgano jurisdiccional no sólo la declaración de nulidad del acto, sino el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno reestablecimiento de la misma, entre ellas, la indemnización de los daños y perjuicios cuando proceda366. La pretensión de plena jurisdicción, históricamente se encuentra
asociada
también
al
origen
francés
del
contencioso-administrativo. Básicamente, se trata de una
974
pretensión fundada en la tutela procesal de derechos materiales perfectos (v.gr. derechos subjetivos), y en cierto modo, es un complemento necesario de la pretensión de nulidad de los actos administrativos, puesto que aquí el administrado
lo
que
solicita
es
que,
al
margen
de
declararse la nulidad del acto administrativo lesivo de sus derechos, se reconozca precisamente la existencia de un derecho o situación jurídica afectada necesariamente por el acto administrativo, y por último, se actúen todas las medidas necesarias para el re establecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelados. 5.3.3. La peculiaridad del sistema clásico de pretensiones. Precisamente la peculiaridad de este binomio anulaciónplena ju risdicción (inspirado notoriamente en el régimen francés), reside en que el mismo se generó de manera pretoriana, toda vez que primero, se concibió una acción genérica de anulación, inclusive sin título de legitimación alguna, de un carácter objetivo exclusivo, traducido en la preservación de la legalidad y del orden jurídico. La misión del particular era aquí la de actuar como una suerte de "Ministerio Público", interesado únicamente en la defensa de la legalidad existente. No se habla aquí de un "proceso entre partes", sino
una
"cuestión
de
legalidad"
planteada
por
un
particular, la misma que se fundamenta en una presunta violación de una regla de derecho impersonal, de una regla establecida por el ordenamiento367. Se trata aquí al recurso de anulación "o de exceso de poder", como un
975
instrumento de depuración del ordenamiento jurídico, donde no hay derechos o intereses particulares en juego, sino que únicamente se pretende la preservación de la legalidad. Hablamos aquí de un "contencioso objetivo" o de un "proceso a un acto", puesto que el objeto del proceso constituye la declaración de conformidad o no a derecho, de un acto o decisión administrativa. De otro lado, alIado de la pretensión de anulación, se articuló la existencia de una pretensión distinta, destinada a tutelar los derechos e intereses concretos de los particulares, la misma que responde al concepto de pretensión
de
plena
jurisdicción.
Aquí,
precisamente,
estaremos frente a un "proceso entre partes", o un proceso destinado a la tutela de derechos subjetivos368. Esta dicotomía acuñada en la experiencia francesa, ha tenido su propia régimen
funcionalidad, del
Derecho
adaptada
a
la
Administrativo
singularidad francés,
del
aunque
recientemente se han manifestado agudas críticas en contra del sistema así implementad0369. Modernamente, la doctrina entiende que existe una relación de complemento entre las pretensiones de anulación y de plena jurisdicción. Estas tienen una funcionalidad propia y de articulación necesaria en algunos casos. En primer lugar, porque en nuestros sistemas jurídicos, ambas requieren un requisito específico: la legitimación procesal, esto es, la afirmación de identidad de titularidad entre la relación jurídica material y la relación jurídica procesal que se
976
pretende implantar mediante la afirmación de un proceso. De otro lado, ambas operan de manera complementaria en la mayoría de los casos: allí donde un acto administrativo ocasione
un
perjuicio
a
un
derecho
subjetivo,
necesariamente deberá operar la eliminación del acto del ordenamiento
(efecto
anulatorio),
así
como
el
reconocimiento de la situación jurídica individualizada como el reestablecimiento del derecho conculcado por el accionar administrativo ilegítimo. No es posible entender ahora, casi a doscientos años de haber
sido
instrumentado
el
sistema
contencioso-
administrativo francés, que sus líneas maestras sigan vigentes. Precisamente, la experiencia jurídica española y latinoamericana,
que
han
recibido
las
experiencias
francesas y las han desarrollado de acuerdo a la realidad de sus sistemas judicialistas, han determinado la funcionalidad y la complementariedad de ambas pretensiones, sobre las cuales ha descansado el edificio conceptual sobre la cual descansa la construcción propia del proceso contenciosoadministrativo. Sin embargo, actualmente, las bases maestras del edificio han quedado socavadas ante la existencia de ámbitos de actuación administrativa que quedaban fuera de la amplia tutela judicial efectiva proclamada por la Constitución. Precisamente, este último derecho fundamental (contenido en el artículo 139.3 de la Constitución), hace que se configure el nuevo sistema de justicia administrativa en función ya no a un modelo "impugnatorio" de actos
977
administrativos, sino a partir de la existencia de un derecho fundamental a que los particulares recurran a los órganos jurisdiccionales con la finalidad de que se resuelvan los conflictos de intereses o incertidumbres con relevancia jurídica.
En
esa
medida,
el
proceso
contencioso-
administrativo sirve como instrumento destinado a otorgar tutela judicial a los administrados en sus conflictos de intereses
o
incertidumbres
motivadas
en
una
actuación
con de
relevancia una
entidad
juridica de
la
Administración Pública. En función de lo antes expuesto, el binomio anulación-plena jurisdicción ha quedado arrumbado por las exigencias constitucionales del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Por tal motivo es que, resulta necesario mirar hacia otros modelos de justicia administrativa distintos del francés, específicamente, las regulaciones propias del derecho alemán. Tal como lo señala, acertadamente a nuestro criterio, el profesor Martin BULLINGER, la opción está entre optar por construir un sistema de justicia administrativa desde la perspectiva de un "Estado de Derecho perfecto" u optar por mantenernos dentro de las anquilosadas estructuras del contencioso-administrativo francés370 (aún cuando hasta este último sistema jurídico tradicional ha sucumbido en sus bases al acendrado proceso
de
"normalización"
del
proceso
contencioso-
administrativo europeo, el mismo que a partir del derecho a la tutela judicial efectiva ha moldeado un sistema de
978
justicia administrativa basado en los principios de la tutela subjetiva). Precisamente, la opción del legislador en la LPCA ha sido la de implementar un completo sistema de pretensiones procesales destinadas a no dejar resquicio alguno de la actividad administrativa fuera del control jurisdiccional. Y lo más importante, el sistema de la LPCA ha articulado un sistema de pretensiones totalmente desligado del criterio de la actuación administrativa impugnable. Ya no se concibe más al proceso contenciosoadministrativo como un proceso
de
"impugnación
de
acto
o
resolución
administrativa'~ sino como un legítimo proceso articulado en base a un sistema de pretensiones que el particular puede emplear de manera tal que encuentre ifectivamente tutela a sus derechos e intereses frente a las actuaciones administrativas. Por ello es que, las pretensiones se encuentran
desligadas
de
la
concreta
actuación
administrativa que les sirve de presupuesto, por lo que no opera un sistema "de acciones" (tal como ocurrió en la riforma de la LJCA '98 española), sino un sistema en el cual se brinda una "panoplia" o suerte de co,!/unto de "armas procesales" al particular, para que el mismo esccja cual es la más pertinente para la tutela de sus intereses. Aspecto este último que se ve riforzado con la especial procedencia del instituto acumulatorio en el proceso contencioso-administrativo a fin de lograr el mt:!)lor grado de tutela posible.
979
En función a ello, sentaremos nuestra posición respecto al examen del contenido de cada una de las pretensiones recogidas en el ámbito del artículo 5° de la LPCA, en orden a establecer los alcances de las normas establecidas por el legislador en torno al objeto del proceso contenciosoadministrativo,
esto
es,
las
pretensiones
procesales
administrativas.
5.4. Reexamen del sistema clásico de pretensiones del proceso contencioso administrativo. Una nueva formulación derivada
del
proceso
administrativo
como
proceso
jurisdiccional ordinario. En nuestra investigación proponemos una superación del binomio anulación-plena jurisdicción, a efectos de desentrañar la esencia que subyace a la regulación procesal de las pretensiones contenciosoadministrativas. El esquema necesariamente abandonará el modelo clásico de las pretensiones del contencioso, para pasar a adoptar un esquema basado en las categorías procesales basadas en las formas de tutela propias de la teoría general del proceso (tutela constitutiva, declarativa y de condena).
980
En tal sentido, es necesario dejar de lado el esquema de binomio que clásicamente ha regido en el ámbito propio del proceso contencioso-administrativo (como herencia de su formulación
clásica
en
la
jurisprudencia
francesa),
y
adaptado a la caracterización del proceso contenciosoadministrativo
como
un
proceso
ordinario,
de
corte
enteramente jurisdiccional, en el cual se discute sobre la base
de
pretensiones
deducidas
ordinariamente
con
relación a actuaciones de la Administración Pública, en el cual
no
existen
diferencias
sustantivas
entre
las
pretensiones procesales, salvo sea en el aspecto de sus efectos y consecuencias jurídicas, puesto que en el aspecto de la legitimación u otras características, las pretensiones procesales
guardan
la
misma
compatibilidad
como
consecuencia de su tronco común. Por ende, a partir de este punto, nuestro análisis de las pretensiones procesales recogidas en la LPCA tiene una orientación y matiz claramente influenciado por el ámbito de
la
teoría
sustantivamente
general
del
aplicaremos
proceso, las
normas
aún
cuando
propias
del
derecho administrativo para determinar el componente que subyace
al
contenido
de
cada
pretensión.
Nuestra
concepción parte con el objetivo de lograr una mezcla adecuada de las técnicas propias de la teoría general del proceso con las relativas al sistema sustantivo que ha caracterizado al derecho administrativo y específicamente a la rama denominada derecho procesal administrativo. Así las cosas, analizaremos una por una las pretensiones
981
procesales administrativas reguladas en la LPCA a efectos de determinar sus principales efectos y consecuencias aplicables para determinar la efectiva superación del principio revisor en el ámbito del proceso contenciosoadministrativo.
6.
Análisis
del
Sistema
de
Pretensiones
Procesales
Administrativas recogido en la LPCA. Procedemos entonces a efectuar un análisis procesal específico, de cada una de las pretensiones establecidas en el artículo 5° de la LPCA, a fin de desentrañar sus alcances específicos y funcionalidades dentro del campo propio de regulación
del
proceso
contencioso-administrativo
en
nuestro país.
6.1. Primera pretensión: Declaración parcial o total de nulidad o ineficacia de actos administrativos. La primera y más clásica pretensión es aquella dirigida a declarar la nulidad de un acto administrativo. Esta se encuentra regulada efectivamente por el numeral 1) del artículo 5° de la LPCA. Sin embargo, cabe distinguida de otra pretensión nulificante como es la propia del proceso de
982
lesividad,
la
misma
que
es
dirigida
por
la
propia
Administración a efectos de declarar la nulidad de un acto emitido por ella misma. En este caso se trata siempre de una pretensión dirigida a determinar la existencia de un vicio
de
un
acto
administrativo
o
decualquier
otra
declaración administrativa, a fin de que se declare su nulidad.
6.1.1. Actuaciones contra las que procede: Procede la pretensión nulificante exclusivamente contra los actos administrativos. Éstos han sido definidos ya por nosotros
líneas
arriba
cuando
hacemos
mención
al
concepto de acto administrativo desarrollado por la LPAG en su artículo 10. Sin embargo, como ya hemos apuntado, es necesario distinguir entre el concepto estricto de acto administrativo y los denominados por nosotros actos administrativos no decisorios. Como se ha señalado, la impugnabilidad de éstos es distinta, en la medida en que sólo proceden los recursos
administrativos
y
por
ende
la
impugnación
jurisdiccional, de los actos administrativos en sentido estricto, sin que pueda predicarse esta característica de los actos administrativos no decisorio s, los mismos que se sujetan a la regla de impugnabilidad indirecta del artículo 206.2 de la LPAG.
983
No obstante, el concepto de acto administrativo que recoge la LPCA, es exactamente el mismo que se determina en el artículo 10 de la LPAG, por lo cual no es necesario determinar
la
existencia
de
un
concepto
de
"acto
administrativo a efectos jurisdiccionales". En otras palabras, la regla de la impugnabilidad directa o indirecta no hace a la esencia del acto administrativo, concepto que se construye, como hemos visto, a partir de su función reguladora
y
estabilizadora
de
relaciones
jurídicas
enmarcadas en el ámbito del Derecho Administrativo y que se
establecen
entre
la
Administración
Pública
y
los
ciudadanos. Aún así, es necesario precisar que sólo algunos actos administrativos son impugnables directamente en la vía administrativa, y por ende son directamente impugnable s en el proceso contencioso-administrativo, los siguientes actos administrativos: - Los actos administrativos que ponen fin al procedimiento mediante
un
pronunciamiento
sobre
la
petición
administrado.
En
este
para
la
impugnación
jurisdiccional,
es
necesario
caso,
haber
agotado
la
del vía
administrativa, conforme a las reglas del artículo 2180 de la LPAG. - Los actos administrativos de trámite que: a) determinen la imposibilidad
de
continuar
el
procedimiento,
o,
b)
produzcan indefensión. . De otro lado, es necesario tener presente que algunos actos que aparentemente serían definitivos, tampoco serán
984
impugnable s: es preciso atender a la regla contenida en el artículo 206.3 de la LPAG, norma que establece que "No cabe la impugnación de actos que sean reproducción de otros anteriores que hqyan quedado firmes) ni la de los corifirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma 1). Esta es una norma de cierre que privilegia la seguridad jurídica: no es posible recurrir
en
vía
jurisdiccional),
administrativa
una
y
otra
0J
vez
menos
para
en
sede
impugnar
actos
administrativos que ya han quedado firmes (y que devienen en inatacable s por transcurso del tiempo), o por el contrario, impugnar actos administrativos que ya han quedado consentidos por el particular, al haber transcurrido el
tiempo
y
plazos
establecidos
para
la
referida
impugnación. Una cuestión final es establecer a qué se ha hecho referencia cuando se señala que son impugnables los actos administrativos y cualquier otra declaración administrativa. Tal como hemos estudiado el artículo 10 de la LPAG distingue entre lo que son los actos administrativos, los actos
de
actuaciones
administración materiales.
administrativos
y
los
interna De
actos
un de
y
las
denominadas
lado,
los
actos
administración
son
declaraciones administrativas, mientras que del otro, se tiene claramente establecido que las actuaciones materiales
son
hechos
administrativos:
aquí
no
hay
985
declaraciones intelectuales, sino que se trata de hechos materiales, de manifestaciones de voluntad. Ahora bien, si tenemos establecido que sólo los actos administrativos y los actos de administración interná son declaraciones administrativas, cabe formularse la pregunta ¿cuándo
la
declaración
LPCA
hace
referencia
administrativa",
denominados
de
se
"administración
a
refiere
"cualquier a
interna"?
los A
otra actos
primera
impresión, no podría esbozarse una respuesta afirmativa, en la medida en que precisamente lo que separa a los actos administrativos de los actos de administración interna, es su posibilidad de determinar efectos subjetivos371, en la medida en que la eficacia del acto administrativo es externa, es decir produce efectos jurídicos fuera de la esfera de la Administración, mientras que el acto de administración interna, surte efectos ad-intra, dentro de la esfera
de
la
propia
Administración.
El
"acto
de
administración" no tiene efecto regulador, no constituye relaciones jurídicas, no tiene efectos fuera de la propia Administración. Por dicho motivo, el artículo 10 de la LPAG es categórico, al señalar que "No son actos administrativos: (...) Los actos de administración interna de las entidades destinados a organizar o hacer funcionar sus propias actividades o servicios. Estos actos son regulados por cada entidad, con stijeción a las disposiciones del Título Preliminar de esta Ley, y de aquellas normas que
986
expresamente así lo establezcan". Pareciera entonces que, al no ser actos administrativos, los actos de administración interna no podrían ser impugnados en sede administrativa, ni mucho menos en la vía del proceso contenciosoadministrativo. Sin embargo, aún cuando estos actos denominados de "administración interna" no surtan efectos en la esfera jurídica de sujetos distintos de la Administración Pública, lo cierto es que si bien surten sus efectos al interior de la propia Administración, lo cierto es que sus destinatarios son generalmente los sujetos que se encuentran al interior del ámbito de la propia Administración Pública, es decir, el personal al servicio de la Administración Pública, así como el complejo catálogo de sujetos que se integran dentro de las denominadas relaciones especiales de sujeción al interior de la Administración. La pregunta cambia de sentido, puesto que si bien es cierto que los "actos de administración interna" afectan a los que se encuentran bajo un ámbito de relaciones especiales de sujeción con la Administración Pública, no es menos cierto que éstos actos de administración, pueden causar o generar lesiones subjetivas a aquellos sujetos inmersos en tales relaciones especiales de sujeción. Por ende, si existen lesiones subjetivas motivadas por actos de administración interna, entendemos que existirá una declaración administrativa que lesiona derechos o intereses subjetivos de un sujeto distinto a la Administración Pública, motivo suficiente para afirmar la posibilidad de interponer pretensiones en la sede
987
del proceso contencioso-administrativo contra tales "actos de administración interna". La tesis afirmada no es baladí, en la medida en que generalmente se señala que los "actos de administración interna"
no
son
impugnables
en
modo
alguno,
estableciéndose para tal clase de actos, una suerte de refugio inexpugnable para el arbitrio administrativo, el mismo que puede hacer y deshacer a su antojo en el ámbito de la "administración interna". Lo cierto, sin embargo, es que el acto de administración interna es esencialmente una declaración administrativa, y si la misma lesiona o amenaza un derecho subjetivo o interés legítimo, es factible impugnar la misma en el ámbito del proceso
contenciosoadministrativo,
sea
mediante
la
pretensión nulificante, sea mediante otra pretensión. Por último, para culminar este acápite, consideramos necesario afirmar lo que tantas veces se ha señalado: acto administrativo no es sinónimo de resolución. Esta última es una
de
las
formas
que
puede
adoptar
un
acto
administrativo, por lo que es necesario afirmar que al acto administrativo se le hace indistinta la forma a través de la cual se exprese, siempre que se respete esencialmente la formalidad de que debe ser emitido por escrito. Por ende, aún
cuando
lo
aconsejable
sería
que
los
actos
administrativos consten en resoluciones, no obsta para la existencia
del
acto
encuentre
contenido
administrativo en
una
que
carta,
el un
mismo
se
oficio,
un
988
comunicado, una resolución, una circular o cualquier otro instrumento.
Lo
que
hace
a
la
esencia
del
acto
administrativo es su contenido regulador de relaciones jurídicas y nada más.
6.1.2. Contenido de la pretensión. La pretensión bajo análisis contiene un pedido específico relacionado con la declaratoria de nulidad de un acto administrativo por las causas tasadas en el artículo 10° de la LPCA. Consiguientemente, la pretensión de nulidad de actos administrativos, tendrá como contenido la invocación objetiva de que se declare la invalidez de un acto administrativo aquejado de un vicio insubsanable, que debe ser reprimido jurídicamente por el juzgador mediante la declaración judicial de nulidad. Es importante señalar que el fundamento de la pretensión que se deduzca contra el acto administrativo aquejado de un vicio de invalidez insubsanable, debe estar vinculado a la necesidad de articular una argumentación procesal destinada a sustentar ante el juzgador, la pretendida discordancia con el ordenamiento jurídico del acto que se pretende declarar nulo. Consiguientemente, el particular, al proponer al juzgador que se declare la nulidad de un acto administrativo, debe argumentar ante el mismo el por qué se pide que se aplique la máxima sanción procesal
989
aplicable a los actos aquejados de los vicios (insubsanables) de validez. Oijetivamente entonces, el pretensor deberá fundamentar ante el juez la necesidad de aplicar la sanción procesal de la nulidad a un acto administrativo. Para ello será
necesario
fundamentar
cómo
regula
nuestro
ordenamiento jurídico la figura de la validez de los actos administrativos, y sus figuras antagónicas, entiéndase, la ilegalidad, la invalidez, y la nulidad como medio de eliminación de aquellos actos que son calificados como inválidos por repudiar al entero ordenamiento jurídico y estar
aquejados
de
vicios
insubsanables
en
su
configuración. Entonces, mediante la pretensión de nulidad, se busca que el juzgador ejerza un control jurídico específico sobre la validez del acto administrativo que se impugna, y que ulteriormente se pronuncie, o confirmando el mismo, o declarando su nulidad. En tal sentido, es necesario efectuar un profundo análisis sobre los conceptos jurídico-administrativos de la validez, la eficacia, la ilegalidad, la invalidez, la conservación y la nulidad de los actos administrativos, antes de entrar de lleno al tema de la primera pretensión regulada en el artículo 5° de la LPCA: (i) Validez y eficacia de los actos administrativos: Hemos
estudiado
ya
el
aspecto
relativo
a
la
conceptualización del acto administrativo como aquella declaración de voluntad emitida por una entidad pública que, en el marco de normas de derecho público, se
990
encuentra destinada a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación jurídica concreta372. Pues bien, la funcionalidad del acto administrativo como institución relevante dentro de la teoría jurídica administrativa, es la de otorgar estabilidad y vocación de permanencia a las relaciones jurídicas que establece la Administración de forma
unilateral
con
los
administrados.
Así,
el
acto
administrativo viene a ser una suerte de título jurídico formal mediante el cual se expresa la voluntad de la Administración con respecto a una situación concreta, y cuya funcionalidad reside en su capacidad para regular las distintas
relaciones
jurídicas
que
establece
la
Administración de forma unilateral, con los administrados. Ahora bien, como toda obra que surge de la expresión de la voluntad humana, el acto administrativo es susceptible de tener patologías debidas a la existencia de vicios en su formación y/o configuración. A la mente nos vienen entonces
las
ideas
de
invalidez,
ineficacia,
nulidad,
inexistencia, revocación, entre tantos otros conceptos que el ordenamiento ha desarrollado para catalogar a las discordancias
existentes
entre
el
deber
ser
(el
cumplimiento de la legalidad) y el ser (la existencia de actos viciados), con respecto a los actos administrativos. Por ello, antes de emprender el estudio de la pretensión nulificante o de nulidad contenida en el presente numeral del artículo 5° de la LPCA, es necesario determinar de
991
manera preliminar cual es la relación existente entre los términos validez y eficacia del acto administrativo. Hasta no hace mucho, el término "validez", en relación a la teoría del acto administrativo, implicaba que "el acto administrativo
cumplía
con
los
requisitos
previstos
normativamente para su emisión". En función a ello, validez era sinónimo de "legalidad" del acto administrativo. Una vez que el acto administrativo era emitido, conforme a lo establecido en los requisitos establecidos por las normas que posibilitaban su emisión, el mismo era considerado válido o "legal" para todos los efectos correspondientes. De otro lado, sin embargo, la susceptibilidad de producir efectos en la realidad jurídica (eficacia), únicamente se lograba a partir del cumplimiento del acto de notificación, acto formal que implica hacer de conocimiento de los interesados
y/o
afectados,
la
emisión
de
un
acto
administrativo. Sin embargo, modernamente373, se entiende que la validez, implica algo más que la adaptación del acto administrativo así emitido a la legalidad. El simple hecho de que un órgano competente emita una declaración de voluntad dirigida a la consecución de un fin público, que cuente con la debida motivación y realizada conforme a un procedimiento regular, implica únicamente que se ha cumplido con la legalidad mínima necesaria para la emisión de un acto administrativo, esto es, se cumple con un juicio de legalidad. Sin embargo, la validez, implica más que el
992
cumplimiento de la legalidad. Un acto es válido en la medida que el ordenamiento valore su emisión como adecuada al ordenamiento jurídico en su conjunto. No basta pues, que la declaración de voluntad administrativa sea emitida en concordancia con las normas que sustentan su emisión, sino que además dicha declaración debe haber sido emitida de conformidad al ordenamiento. Este último aspecto de "conformidad con el ordenamiento", constituye el elemento de validez del acto administrativo, puesto que la validez implica una situación en la que se encuentran aquellos actos administrativos que son emitidos coiformes a Derecho) motivo por el cual el ordenamiento juridico garantiza
su
conservación)
en
la
medida
que
el
ordenamiento considera que el mismo ha creado una situación valiosa y que debe ser preservada por el mismo374. Precisamente, el artículo 8° de la LPAG, establece lo siguiente: "Es válido el acto administrativo emitido coiforme al ordenamiento juridico". Consideramos que no hay manera más certera para definir la situación propia de la cuestión de la validez de los actos administrativos en nuestro ordenamiento. Precisamente, serán válidos los actos administrativos que hayan sido emitidos conforme a las normas habilitantes de la actuación administrativa, es decir, todo acto administrativo que haya sido emitido conforme
al
ordenamiento
jurídico,
obedeciendo
el
complejo sistema de principios y normas a través de los
993
cuales se articula el Derecho aplicable al ejercicio de la función administrativa. Cuestión aparte es la de determinar la eficacia de los actos administrativos. La eficacia, rectamente entendida, es la capacidad de que el acto administrativo emitido, pueda tener la aptitud de producir ifectos juridicos en la realidad, en buena cuenta, viene a ser la obligatoriedad jurídica que puede producir el acto en la realidad375. La eficacia del acto se adquiere a partir de que se cumple un ritualismo necesario
establecido
en
la
norma
administrativa,
ritualismo denominado como notificación, y a ello se contrae lo dispuesto en el numeral 16.1 del artículo 16° de la LPAG 376. Como
puede
apreciarse,
validez
y
eficacia
son
dos
conceptos distintos y claramente diferenciados377. La validez viene a ser concretamente el resultado de una valoración jurídica resultante de la adecuación de una declaración de voluntad reguladora de situaciones jurídicas (v.gr. acto administrativo), con el ordenamiento jurídico en su conjunto. De otro lado, la eficacia es un dato fáctico que responde a la idea de producción de efectos jurídicos en la realidad, hecho que se posibilita a través de la notificación. Si un acto es válido y es correctamente notificado, siempre surtirá efectos (salvo excepciones). Si un acto es reputado inválido y declarado nulo por la autoridad administrativa, ese acto cesará de tener efectos en la realidad. Por ello, la
994
eficacia
del
acto
siempre
estará
de
alguna
manera
relacionada con la validez del mismo, y en la medida que los actos administrativos gozan de una presunción de validez permanente Oa cual sólo puede ser destruida ante la comprobación de la existencia de una causal de nulidad), el acto administrativo correctamente notificado siempre surtirá efectos. (ii) La presunción de validez de los actos administrativos: Una vez efectuada la necesaria distirición entre validez y eficacia de los actos administrativos, es necesario reparar en una regla clásica del ámbito del derecho público, y que ha logrado su consolidación en los ordenamiento s jurídicos propios del sistema hispanoamericano de Derecho Público. Esta regla es la de presunción de validez de los actos administrativoP8. Cierto es que un acto administrativo constituye una decisión ejecutiva, una regla de derecho establecida para un caso concret0379, la cual debe ser emitida
conforme
considerada
al
válida
ordenamiento y
además
jurídico debe
para
haber
ser sido
correctamente notificada para ser eficaz. Sin embargo, el hecho de que un acto administrativo sea válido y eficaz en el plano estrictamente jurídico, necesariamente ha de tener un apoyo concreto del propio ordenamiento, en orden a evitar
desobediencia
o
incumplimiento
de
sus
prescripciones imperativas. Precisamente, ese punto de apoyo lo constituye la denominada presunción de validez o
995
de legitimidad de los actos administrativos, regulada en nuestro ordenamiento en el artículo 9° de la LPAG380. Esta
presunción,
verdadero
poder
exorbitante
de
la
Administración, crea la presunción jurídica (por cierto, iuris tantum) de considerar válido a todo acto administrativo por el sólo hecho de haber sido emitido por una autoridad administrativa. De tal suerte que, en virtud a esta presunción
todo
acto
administrativo,
será
válido
y
obligatorio por el sólo hecho de su emisión, hasta que se demuestre que incurre en una causal de nulidad, hecho que sólo podrá ser declarado por la autoridad administrativa o jurisdiccional correspondiente381. En realidad, la presunción de validez, constituye una regla básica de apoyatura propia de los actos administrativos, consolidada a lo largo de las construcciones doctrinarias básicamente españolas que han inspirado a la LPAG. Concretamente, es un apoyo expreso a la regla de obligatoriedad contenida en todo acto administrativo, y específicamente debería ser leída de esta manera "Todo acto
administrativo
notificado pretendida
se
considera
correctamente) nulidad
no
surte sea
válido
(y
ifectos)
declarada
en por
una
vez
tanto
su
autoridad
administrativa o jurisdicciona4 según corresponda". Por tal motivo, todos los actos administrativos, así contengan las mayores aberraciones jurídicas jamás imaginadas, serán válidos
hasta
que
no
se
demuestre
lo
contrario.
Y
producirán todos los efectos previstos por el ordenamiento
996
si es que se notifican correctamente conforme a las disposiciones de los artículos 16 y siguientes de la LPAG. El fundamento de la regla de presunción de validez, claramente puede encontrarse en la ya clásica dicotomía en la que se encuentra el legislador al momento de establecer las reglas de derecho: el eterno conflicto entre los valores justicia y seguridad jurídica. Al momento de elegir, el legislador ha elegido claramente al valor seguridad jurídica: si
precisamente
el
acto
administrativo
tiene
como
funcionalidad intrínseca otorgar estabilidad y firmeza a las relaciones jurídico-administrativas por él reguladas, lógico es que acompañe a dicha vocación de estabilidad, por un grado de obligatoriedad manifiesto. El acto administrativo es una decisión ejecutiva, una decisión obligatoria, cuya obligatoriedad e imperatividad sólo puede ser desconocida mediante la declaración de nulidad efectuada por una autoridad administrativa o jurisdiccional competente para ello. La presunción de validez, traslada entonces, la carga de la impugnación del contenido del acto administrativo, al particular afectado por el mismo382. Si el particular quiere desconocer
la
validez
y
la
obligatoriedad
del
acto
administrativo deberá recurrir en sede administrativa o eventualmente
impugnar
judicialmente
el
acto
administrativo a efectos de que se declare su eventual nulidad. Caso contrario, el particular deberá acatar el contenido del acto administrativo reputado como válido.
997
Dicho de otro modo, el particular debe soportar las consecuencias jurídicas de presumir al acto administrativo como válido, en la medida que el legislador ha querido que los actos administrativos sean obligatorios y cumplan efectivamente su función de estabilización de las relaciones jurídicas. No
existe
distinción
entonces
entre
los
actos
administrativos aquejados de graves vicios en su emisión, o en aquellos emitidos obedeciendo puntillosamente los preceptos
del
ordenamiento
jurídico.
En
virtud
a
la
presunción de validez, todos los actos administrativos serán válidos, hasta que se demuestre lo contrario. Sobre el particular
recae
entonces
contrario,
mediante
la
la
carga
impugnación
de
demostrar
lo
administrativa
o
jurisdiccional del contenido del acto. Y en caso no lo haga, el acto emitido, presuntamente válido y correctamente notificado, surtirá todos sus efectos hasta que el mismo sea retirado del ordenamiento a través de la declaración de nulidad del mismo. Es por ello que, gráficamente, NIETO ha señalado lo siguiente: "En definitiva, la regla de que los actos administrativos se presumen válidos debe entenderse así: "mientras un órgano competente para ello no declare lo contrario, los actos administrativos, cualesquiera sean sus vicios de ilegalidad, son válidos y, además, deben ser conservados siempre que sea posible"383
998
Precisamente, los remedios que el ordenamiento jurídico otorga al particular a fin de destruir la propia presunción de legitimidad, en caso exista un acto administrativo aquejado de vicio en su emisión, son los que analizaremos a continuación. Con dicha finalidad, estudiaremos el ámbito propio de las patologías de los actos administrativos, a fin de ubicar allí a la nulidad en el ámbito del derecho administrativo. (iii) El aspecto patológico: Ilegalidad, invalidez e ineficacia de los actos administrativos. Grados de invalidez del acto administrativo. Como toda obra humana, la declaración de voluntad en la que consiste el acto administrativo puede estar afectada de vicios, de aspectos de fondo o de forma tales que pueden convertirla en algo repudiable para el Derecho. Estas son las patologías o irregularidades que pueden aquejar al acto administrativo, vicios tales que habilitan al ordenamiento a procurar su expulsión del ámbito jurídico. En el tratamiento de las patologías del acto administrativo, hemos de determinar cuál es la funcionalidad de los términos "ilegalidad", "invalidez", "nulidad", "inexistencia", "anulabilidad", entre otros conceptos que vienen a la mente cada vez que se habla de la existencia de vicios en la producción de declaraciones de voluntad en el ámbito jurídico. Pues bien, la ilegalidad del acto administrativo resulta de una constatación: se contrasta el acto y la norma jurídica
999
que habilita su emisión, si existe una concordancia, el acto administrativo será legal (perfectamente emitido), por el contrario, si existe una discordancia entre el acto y la norma, el acto administrativo será ilegaP84. De otro lado, la invalideiJ es el resultado de una valoración concreta: el ordenamiento no califica de inválidos a todos los actos administrativos ilegales, puesto que admite ilegalidades no invalidantes. Nos explicamos: el acto administrativo perfectamente emitido, cumpliendo todos los requisitos necesarios para su emisión, puede constituir en sí mismo, la contravención expresa de una norma jurídica. Sin embargo, el ordenamiento busca (a través del principio de conservación), preservar los actos administrativos por lo que en algunos casos puede obviar la contravención normativa en que se ha incurrido al emitir un acto administrativo y juzgarlo como válido. De otro lado, en caso detecte que el acto contiene un vicio grave o una irregularidad no permitida absolutamente por el Derecho, es evidente que la valoración deberá ser negativa: el acto deberá ser declarado inválido, por su falta de adaptación al ordenamiento. En función a lo señalado anteriormente, la invalidez será producto de una valoración de la "ilegalidad" del acto administrativo: algunos actos administrativos serán perfectos (legales) y otros imperfectos (ilegales). Sobre éstos últimos, la autoridad competente realizará una operación de valoración: algunas ilegalidades son admitidas por
el
ordenamiento
y
serán
fácilmente
corregibles
(irregularidades o ilegalidad e s no trascendentes), otras
1000
ilegalidades son pasibles de ser subsanadas, porque el propio ordenamiento establece la posibilidad de convalidar la ilegalidad (irregularidades subsanables), mientras que por último, existen algunas ilegalidades que no tienen apoyo
alguno
del
ordenamiento,
ni
puede
extraerse
valoración positiva alguna de su emisión (irregularidades invalidantes insubsanables). Estos últimos actos repudian tanto al ordenamiento, que éste prevé su retirada a través de la declaración de invalidez de los mismos. Por ello la invalidez
será
la
declaración
de
ilegalidad
relevante
realizada por el órgano constitucionalmente legitimado para ello385 (la autoridad administrativa o jurisdiccional que señala el artículo 9° de la LPAG). (iv) Distinción entre los criterios de validez y eficacia en la doctrina civil. Innecesariedad de su aplicación en el ámbito del derecho administrativo. Cabe resaltar entonces que en el caso especifico de la nulidad de los actos administrativos, obramos en campos diferentes a los que la tradición jurídica del ordenamiento jurídico civil ha establecido para las categorías de la invalidez y la ineficacia de los actos jurídicos. El ámbito del derecho administrativo ha construido suficientemente los contornos propios de la teoría del acto administrativo fuera del ámbito de las categorías de los actos jurídicos, tal como los regula el Código Civil. El derecho administrativo ha construido una categoría jurídica que en estricto, difiere absolutamente de las categorías propias del derecho
1001
civil386. Para empezar en el ámbito civil, se reconoce que la eficacia de los actos jurídicos (tal como en el derecho administrativo), es su aptitud que se predica de ellos para producir sus efectos propios387, esto es, los fines para los cuales fueron emitidos. Sin embargo, este concepto tiene unos perfiles propios, puesto que no basta que hay que apreciar los aspectos estáticos y dinámicos de la eficacia. De un lado, contemplado el acto jurídico desde una perspectiva estática, será eficaz en la medida en que ha logrado configurar una relación jurídica válida, es decir, adecuada al supuesto de hecho específico regulado por el ordenamiento.
De
otro
lado,
contemplado
desde
su
perspectiva dinámica, el acto jurídico será eficaz no solamente porque haya constituido una relación jurídica válida, sino que además, la relación jurídica constituida debe poder ser un vehículo apto para cumplir con las finalidades previstas en la autorregulación de intereses que constituye el acto jurídico. Es por ello que, de acuerdo con ZANNONI, el acto jurídico es plenamente eficaz no sólo cuando configura idóneamente una relación jurídica sino, además,
cuando
la
relación
jurídica,
idóneamente
constituida, realiza plenamente los fines que determinaron la voluntad negocial388. Es por ello que se afirma que existe una eficacia estructura! (entendida como
una
adecuación del acto a la norma jurídica), y un plano de eficacia funciona! de los actos jurídicos (eficacia entendida como susceptibilidad de los efectos queridos por la declaración de voluntad contenida en el acto jurídico).
1002
De otro lado, cogiendo esta definición de eficacia propia del ámbito civil, puede definirse por antónimo, a la ineficacia. Si hemos entendido a la eficacia desde dos perspectivas ligadas entre sí, lógico es también distinguir entre dos perspectivas de la ineficacia. Así, ZANNONI, nos señala que un acto puede ser ineficaz porque carece de virtualidad para configurar idóneamente una determinada relación jurídica, o porque, aún cuando ha configurado
esa
relación
idóneamente,
ésta
deja
de
constituir una regulación de los intereses prácticos que determinaron a los sujetos a concluir el negocio o acto jurídic0389. Consiguientemente, puede hablarse de una ineficacia estructural y de una ineficacia funcional de los actos jurídicos. Por ello, en ciertos supuestos la ineficacia es inherente al acto jurídico en razón de defectos o vicios constitutivos, en tanto que hay otros supuestos en que la ineficacia sobreviene en razón de que las estipulaciones del acto, intrínsecamente idóneas, dejan de constituir una regulación de los intereses prácticos que determinaron a los sujetos a concluir el negocio 390. En esta medida, en la invalidez de los actos jurídicos de naturaleza civil, existe un componente distinto. La invalidez viene a ser una especie de ineficacia, pero de tipo estructural. La invalidez del acto jurídico, en el derecho civil, viene a ser resultado de un defecto en la constitución del negocio jurídico, esto es, de una inadecuación de la declaración de voluntad al ordenamiento jurídico. Sin
1003
embargo, pueden existir actos que serán válidos aunque ineficaces, en el sentido de que, si bien es cierto, han sido emitidos conforme al ordenamiento, la finalidad para la cual fueron concebidos ya no es útil, o en buena cuenta, ya no resulta satisfactoria de los intereses de las partes. Por ello, validez y eficacia no son conceptos contrapuestos en el ámbito del derecho civil, sino que para que un acto sea eficaz, no solamente se requiere que el mismo haya sido adecuadamente conformado, sino que además, se exige que tenga idoneidad funcional para conseguir los efectos queridos por el interesado en la realización del acto jurídico. Por ello, en el derecho privado los límites entre validez y eficacia
(así
como
los
existentes
entre
invalidez
e
ineficacia) se difuminan por completo, de acuerdo a la singular naturaleza del acto jurídico dentro del derecho privado. De otro lado, nótese que en el ámbito del derecho administrativo, la distinción entre validez y eficacia es clara y total, puesto que el acto administrativo, una vez emitido, siempre será válido, aún cuando contenga las mayores aberraciones jurídicas que pueda concebirse, ello en virtud a
la
presunción
de
validez
propia
de
los
actos
administrativos, presunción que se mantendrá firme e incólume hasta que la nulidad del acto administrativo sea declarada por la autoridad administrativa o jurisdiccional correspondiente. Y en la medida que el acto haya sido correctamente notificado, el acto revestido de la presunción
1004
de validez surtirá efectos indefinidos, hasta que los mismos cesen en virtud de la declaración de nulidad que se realice al amparo de las normas contenidas en el artículo 10° de la LPAG. Cierto es entonces que la validez significará que el acto
administrativo
haya
sido
emitido
conforme
al
ordenamiento jurídico (lo que necesariamente implica una valoración positiva del contenido del acto), mientras que la eficacia es el dato que aporta la realidad cuando se comprueba que una vez notificado, el acto surte plenos efectos jurídicos, en el sentido de obligatoriedad efectiva. Para muestra de la intención del legislador, baste con comprobar lo dispuesto en el artículo 15° de la LPAG: "Artículo 15° LPAG.- Independencia de los vicios del acto administrativo: Los
vicios
incurridos
en
la
ejecución
de
un
acto
administrativo} o en su notificación a los administrado~ son independientes de su validez'. Es evidente que la propia Ley señala que la validez del acto administrativo constituye una propia del acto que es totalmente distinta de la eficacia del mismo. La validez resultará de una operación de valoración jurídica del acto. La eficacia en cambio resulta únicamente de la notificación correcta del mismo. En caso la notificación no se realice correctamente, estaremos frente a un acto que siempre se presumirá válido, aunque no adquirirá eficacia hasta que se concrete efectivamente la notificación como requisito sine qua non para la eficacia de todos los actos administrativos,
1005
conforme lo prescribe el numeral 16.1 del artículo 16° de la LPAG391. Es claro entonces, que los conceptos de validez y eficacia (así como los de invalidez e ineficacia) serán distintos en el ámbito del derecho privado y en el derecho administrativo. Específicamente, en el ámbito específico del derecho privado, son conceptos que se encuentran en una suerte de mescolanza intelectual y que se encuentran íntimamente relacionados, puesto que la eficacia constituye un dato que constituye
un
soporte
necesario
del
programa
de
autorregulación de intereses que constituye todo acto o negocio jurídico civil. Por el contrario, en el ámbito del derecho administrativo, validez y eficacia son conceptos que han sido claramente diferenciados, puesto que el primero de los conceptos citados opera en un plano de valoración jurídica, mientras que el segundo es un concepto meramente fáctico y relativo al cumplimiento del mandato contenido en el acto administrativo, de tal suerte que, razonando a contrario, la invalidez del acto administrativo acontecerá cuando se detecte un vicio de ilegalidad relevante en su formación, mientras que su ineficacia, será la cesación de efectos del acto administrativo, lo que acontece cuando se declara efectivamente la nulidad del acto administrativo por una autoridad administrativa o jurisdiccional. De lo cual puede
1006
afirmarse que si es que no media nulidad, el acto seguirá teniendo validez y eficacia incontrastables. Sin embargo, debe quedar claro que la eficacia, en el ámbito del derecho administrativo será un elemento concebido en función de la validez (o al menos de la presunción de validez) y está supeditada a ella. Mientras un acto sea emitido, se presumirá válido, y siempre que haya sido correctamente notificado, adquirirá inmediata eficacia, en función a la obligatoriedad que surge de la existencia de la presunción de validez contenida en el artículo 9° de la LPAG. Únicamente si el acto es declarado inválido y en consecuencia nulo} el acto dejará de tener efectos} lo cual es decir que será declarada su indicacia} por lo que puede entenderse ahora la impertinencia de la LPCA al señalar que el administrativo puede pretender la declaración de "indicacia)) del acto administrativo} cuando rectamente lo único que podría aducir el administrado es la eventual declaración
de
nulidad
total
o
parcial
del
acto
administrativo de acuerdo a lo establecido en el artículo 10° de la LPAG. Por ello no le falta razón a NIETO al decir que es redundante cualquier declaración de ineficacia añadida a una declaración de nulidad392, en la medida que sólo y únicamente si se declara la nulidad, automáticamente el acto administrativo perderá toda su eficacia y fuerza ejecutiva (art. 9° LPAG). (v) El principio de conservación como parámetro especifico para determinar la invalidez de los actos administrativos:
1007
Hasta
no
hace
mucho,
la
invalidez
de
los
actos
administrativos se determinaba exclusivamente en función a la existencia o no de un vicio que motive la efectiva declaración de nulidad del acto administrativo. No existía una regla general que sirva de criterio o de parámetro efectivo para poder determinar la aplicación o no de los intensos
poderes
de
invalidación
otorgados
a
la
Administración Pública pata extinguir o modificar una relación jurídica mediante la declaración de nulidad de un acto administrativo. La apreciación de la aplicación del poder nulificante, residía únicamente en el albedrío del funcionario al que se le otorgaba dicho poder. Sin embargo, el parámetro o criterio para aplicar la mayor sanción que el ordenamiento jurídico prevé para los actos administrativos aquejados de un vicio en su formación o estructura, es decir la nulidad, ya existía, y está en el principio de conservación de los actos jurídicos en general, y de los actos administrativos en particular. Como tal, este criterio
había
sido
relegado
al
olvido
en
nuestro
ordenamiento y no sólo en el nuestro, sino también en los ámbitos propios de las doctrinas iberoamericanas sobre la materia. Su importancia, empero, ha sido rescatada por la valiosísima obra de la doctora Margarita BELADIEZ ROJO, sobre la validez y la eficacia de los actos administrativos. En la obra reseñada, se establece desde el principio lo siguiente:
1008
"...Es claro que un acto es válido cuando es cotiforme con el ordenamiento jurídico, pero de poco sirve esta difinición si no se precisa en qué casos se produce esta coiformidad' ¿únicamente cuando se qjusta literalmente a lo dispuesto en la Iry?, o ¿también cuando a pesar de haberla incumplido, la infringe de modo leve?, y en este último supuesto ¿cuándo la i1ifracción debe considerarse leve y cuándo grave?, y ¿por qué hcry supuestos en los que a pesar de que un acto vulnera gravemente la Iry no puede ser anulado? (...) En mi opinión, la respuesta a todos estos interrogantes nos la ofrece la idea de conservación: un acto es válido cuando el Derecho tiene interés en conservarlo,y esto ocurre siempre que con la conservación de dicho acto se alcance un fin que el ordenamiento considera digno de protección. El problema que aquí se puede presentar es determinar cuáles son los fines tutelados por el Derecho. Cuestión que habrá que resolver acudiendo a los principios generales del Derecho) al ser éstos los que en última instancia indican aquello que es valioso para el Derecho "393. El principio de conservación, precisamente, deberá entrar en consideración cuando se pretende afirmar la invalidez de un acto administrativo, puesto que el referido principio va a permitir determinar en qué casos el acto es en sí mismo con independencia de las situaciones que él haya creado conforme a Derecho, lo que exige precisar cuáles son las
1009
ilegalidades que impiden que un acto pueda cumplir alguno de los fines que el Derecho le encomienda, que es lo que trata de garantizar este principio y lo que en realidad constituye la causa de la invalidez del acto 394. Tradicionalmente, el análisis de la invalidez del acto administrativo se efectuaba en función a los elementos del acto (subjetivo: la competencia del agente administrativo, el objetivo: la adecuación de la disposición contenida en el acto con relación al ordenamiento, el causal: la existencia de una finalidad pública compatible con la establecida en las leyes y el elemento formal: la inexistencia de vicios de procedimiento
y
de
motivación
en
su
adopción),
señalándose acto seguido, que en general, los vicios estructurales del acto generan invalidez, mientras que los vicios formales por regla general, son intrascendentes y no constituyen motivo de invalidación. Este análisis, sin duda, es
parcial
e
incompleto
a
todas
luces,
puesto
que
desconoce la verdadera funcionalidad de la potestad de invalidación de los actos administrativos, la misma que debe residir, en evaluar caso por caso) si es que el acto administrativo oi?jeto de revisión) contiene una estructura) fines y oijetivos que deban ser preservados por el Derecho o no. Por ello en los supuestos de examen de los actos administrativos,
con
carácter
previo
a
su
eventual
invalidación, la autoridad administrativa o jurisdiccional que esté llamada a determinar dicha invalidez, deberá analizar si el acto administrativo en su conjunto, contiene vicios de ilegalidad. Si es que tiene vicios de ilegalidad, deberá
1010
evaluar, caso por caso, si es que el Derecho prevé mecanismos
de
conservación
para
las
ilegalidades
presentadas. En caso exista norma jurídica que lo ampare o un interés jurídico que proteger, los actos administrativos deberán ser preservados, puesto que el propio Derecho establece su intención
o
prescripción
categórica
de
que
el
acto
administrativo sea preservado. Aquí entran en juego las categorías propias de la convalidación, la subsanación o la conversión de los actos administrativos, medidas que tienen por finalidad subsanar los efectos de los actos inválidos
en
los
que
el
ordenamiento
desea
que
expresamente se realice su conservación. De otro lado, si es que el ordenamiento no establece disposición alguna que permita preservar el acto administrativo, recién allí, el órgano administrativo o jurisdiccional. correspondiente, deberá emitir una declaración de voluntad invalidatoria del acto administrativo. Aquí es donde entran a tallar las categorías jurídico-procesales de la nulidad y la anulabilidad como sanciones que el ordenamiento prevé para aquellos actos aquejados de vicios de invalidez graves y que no han podido ser conservados a la luz del test de conservación que debe efectuarse en cada acto sujeto a revisión o examen. La sanción, podrá en algunos casos, ordenar la expulsión de dicho acto fuera del ordenamiento (nulidad) o, de
otro
lado,
declarar
su
ilegalidad
y
ordenar
su
subsanación o enmienda (anulabilidad) .
1011
En todo caso, la revisión o reexamen del acto, no está pues sometida al libre albedrío de quien decide con respecto a la invalidez o no del acto, sino que está ordenada por el principio de conservación. Es preciso señalar cuales serán las reglas que se aplicarán en la conservación del acto administrativo. Consideramos, que
estas
reglas,
siguiendo
el
camino
trazado
por
BELADIEZ, constituyen una suerte de "test de conservación" que debe ser aplicado al momento en el cual se determina la eventual presencia de un vicio en un acto administrativo. Estas reglas son las siguientes: - El principio de conservación expresa la existencia de un valor jurídico en conservar todo acto capaz de cumplir válidamente los fines que tiene encomendados, para garantizar así la satisfacción de los intereses de los sujetos jurídicos. En virtud a la existencia de este principio, del que se deriva la obligación de mantener en el orden jurídico todo
acto
capaz
de
cumplir
su
finalidad
práctica
válidamente, es por lo que los sujetos jurídicos no pueden revocar su voluntad una vez manifestada y están obligados a interpretar los actos jurídicos de la forma más favorable para que produzcan efectos395. Pero éste no es el único deber que se deriva del principio de conservación, de éste se
derivan
muchos
otros
efectos:
la
posibilidad
de
enmienda de los actos afectados por vicios menores (art. 14° LPAG), la regla de no tranmisibilidad de la nulidad hacia las partes del acto que resulten independientes de la parte nula (numeral 13.2 del artículo 13° LPAG), o la regla de
1012
conservación de aquellas actuaciones o trámites cuyo contenido
hubiere
permanecido
igual de
no
haberse
incurrido en el vicio. (artículo 13.3 del artículo 13° LPAG), entre otras reglas. - A estos efectos, lo que interesa es poner de relieve que existe un valor jurídico que obliga a conservar todos aquellos actos que puedan cumplir su finalidad sin infringir el ordenamiento jurídico, y del que se deriva el correlativo deber para todos los sujetos jurídicos de respetar en su actuación dicho valor. BELADIEZ señala que, este principio va a tener una especial relevancia en el ámbito del Derecho Administrativo, dada la necesaria presencia del interés público en todo el actuar de la Administración, Al tener todos los actos administrativos, por definición, un fin público, la finalidad que se persigue con esa conservación no es sólo la realización de los intereses de las partes, sino la del interés general, que es el fin que todo acto de la Administración debe pretender396, - La conservación sólo estará garantizada por el Derecho cuando la misma sea conforme con el ordenamiento jurídico y exista algún interés en su mantenimiento. De esta manera, los requisitos para que el Derecho no sólo tolere, en palabras de BELADIEZ, sino que, además, proteja la conservación de un acto jurídico: que con el mantenimiento de ese acto se alcance un fin que el Derecho considere digno de protección (que es cuando la conservación será conforme a Derecho) y que exista un interés en la consecución de esa finalidad397.
1013
- Como resultado de la afirmación antes transcrita, el Derecho no sólo va a garantizar la conservación de los actos jurídicos cuando éstos no hayan incurrido en ninguna infracción del ordenamiento, sino que su conservación estará también garantizada, aun cuando el acto incurra en graves vicios, si a pesar de ello, es necesario conservarlo para salvaguardar otro valor jurídico más importante que la legalidad. Por esta razón, y lo señala BELADIEZ claramente, la validez como presupuesto necesario para que el Derecho garantice la conservación de un acto, ha de estar referida no al acto en sí mismo, sino a si los fines que con su mantenimiento en el orden jurídico se pretenden conseguir son o no merecedores de tutela jurídica398. - En todos los supuestos en los que se conservan actos que, en sí mismos, son contrarios a Derecho, pero que han creado una situación que sí es merecedora de tutela jurídica, la conservación de ese acto o negocio gravemente viciado no es más que un medio de salvaguardar el valor jurídico que se vería vulnerado si este acto fuese expulsado del orden jurídico399. Esto es lo que sucede, por ejemplo, en los actos de adquisiciones a non domino inscritas en el Registro por terceros de buena fe, o en todos aquellos casos en los que las normas jurídico administrativas, establezcan la protección de los derechos de aquellos terceros que amparados en la buena fe producida a partir de la emisión de un acto administrativo, establezcan relaciones jurídicas al amparo de la decisión administrativa
1014
previa. (p.e. numeral 12.1 del artículo 12° LPAG, efectos de la nulidad). - La validez del acto administrativo es aquella situación en la cual se encuentran aquellos actos administrativos conformes a Derecho. Conformidad que ha de medirse atendiendo al hecho de si el ordenamiento considera necesario proteger ese acto, lo que puede ocurrir bien porque se trate de actos que no han cometido ninguna infracción del ordenamiento jurídico, o bien porque aun incurriendo en graves ilegalidad es, ese acto haya creado una situación que el Derecho considere necesario tutelar para salvaguardar así un principio jurídico que en ese caso concreto tiene un mayor peso que el de legalidad. Por ello, en última instancia se puede afirmar que un acto es válido cuando su conservación está garantizada por el Derecho 400. - Por el contrario, la invalidez, es aquella situación en la que se encuentran los actos contrarios al ordenamiento jurídico. Tradicionalmente, la invalidez ha sido vista únicamente como un desajuste estructural entre el tipo normativo y la estructura
real
y
concreta
del
acto
administrativo
específico. Sin embargo, esta situación debe ser matizada en función al principio de conservación puesto que, la invalidez del acto administrativo es la calificación que debe otorgarse no ya cuando exista un desajuste estructural entre el acto y la norma, sino cuando el Derecho considera que ese desajuste estructural no debe ser protegido401. De
1015
esta situación, se pueden derivar dos consecuencias distintas, a saber: a) cuando la naturaleza del vicio lo permita (vicio subsanable: v.gr. numeral 14.1 del artículo 14° LPAG), existe el deber de eliminar la causa de la invalidez, con lo que el acto recupera su validez que se encontraba perjudicada. Esta situación puede darse a través de la convalidación, o la enmienda. B) En el caso que el vicio no sea subsanable (vicios del catálogo del arto 10° LPAG), Y el acto no pueda por ende ser enmendado o convalidado,
entonces
procederá
la
eliminación
del
ordenamiento del acto viciado 402. Como hemos senalado, cuando el acto es inválido y no existe medio para lograr su enmienda, es cuando se puede lograr su indicacia como resultado concreto de la invalidez. Pero para ello, es necesario poner en juego un factor dinámico o activo que ponga en conexión a la invalidez como categoría abstracta y a la indicacia como resultado concreto de ésta última. Este juego se produce, en nuestro ordenamiento, a través de la nulidad del acto administrativo o a través de la solicitud
de
enmienda
de
los
actos
administrativos
cifectados por vicios no trascendentes. Estas últimas cate gorías, única y exclusivamente son categorías distintas, bien diferenciadas en función a un elemento: la naturaleza concreta del vicio de invalidez que contiene el acto administrativo difectuoso. En caso de la nulidad de pleno derecho, se trata de un régimen procesal específico para
1016
los
actos
que
contengan
los
vicios
más
graves
o
repugnantes al ordenamiento jurídico, específicamente por su afectación al interés público (sea a pedido de parte, sea a iniciativa propia de la entidad que produjo el acto viciado). De otro lado, la anulabilidad se da en los casos en que el vicio sea de una entidad menor, en las cuales existe únicamente un interés propio del particular en lograr la invalidación del acto que resulta perjudicial a sus intereses, toda vez que no existe una inmisión en intereses públicos o generales. En tal sentido, se recurre a esta técnica exclusivamente a favor del particular, a exclusiva iniciativa de éste. En nuestro sistema jurídico, la LPAG ha establecido claramente como categoría jurídica para lograr la invalidez de los actos administrativos, únicamente a la nulidad (a pedido de parte, mediante un recurso administrativo o mediante una demanda judicial; de oficio, mediante la actuación de una entidad administrativa en tal sentido (art. 202 LPAG) o mediante el proceso judicial de "agravio" o de lesividad). No se ha determinado la regulación de la anulabilidad, aunque se ha regulado específicamente una figura
cercana
o
hasta
emparentada
con
ésta:
la
denominada "conservación de los actos administrativos" (ex arto 14° LPAG, o mejor dicho, la posibilidad de enmienda), ante la existencia de vicios menores del acto administrativo, que no ameritan su invalidación, aunque sí
1017
la enmienda de aquellos vicios calificados específicamente como no trascendentes. La intención de la LPAG pues, es optar específicamente por ordenar la conservación de los actos administrativos en primer lugar, en función al cumplimiento de los fines públicos inmersos en el ejercicio de la potestad de emisión de dichos actos. La regla procesal en este caso, será la conservación de los actos administrativos, aún cuando contengan vicios, en la medida en que sean aptos para cumplir con las finalidades establecidas en las normas. De otro lado, solamente podrá determinarse la eventual eliminación de los actos administrativos aquejados de graves vicios (los catalogados en el articulo 10° LPAG), través del régimen procesal de la nulidad del acto administrativo, sea de oficio, sea de parte. Pero en todo caso, la incidencia del principio de conservación ha sido enorme en el ámbito de la regulación de las posibles causas de invalidez de los actos administrativos efectuada en la LPAG. La conservación, es pues la regla, mientras que la invalidez (y el empleo del medio para conseguirla, esto es, la
nulidad)
será
la
excepción
tasada
y
configurada
precisamente a través del principio de conservación, y el resto de principios jurídicos que configuran la prevalencia del interés público y del ordenamiento por sobre los intereses particulares. - Una vez efectuada la conceptualización del principio de conservación y su concreta aplicación a las categorías
1018
sustantivas de la validez y la invalidez de los actos administrativos, así como a las categorías procesales de la nulidad
y
la
anulabilidad
(nulidad
y
enmienda,
específicamente en nuestro ordenamiento jurídico), es preciso formular las reglas necesarias para el análisis de los grados de ilegalidad y de invalidez que existirán en función a la incidencia del principio de conservación, siguiendo, en estas líneas, el orden de argumentación formulado por BELADIEZ. - Afirma la citada autora, que el considerar inválido todo acto o negocio que infrinja una determinación legal, si bien pudiera
parecer
la
consecuencia
lógica
del
carácter
imperativo de la norma jurídica, no resulta, sin embargo, admisible en nuestro Derecho. El principio de conservación exige la conservación de todos aquellos actos que sean capaces de cumplir su finalidad válidamente y por ello no podrán considerarse inválidos aquellos actos que a pesar de haber irifringido la lry han podido cumplir el fin que a través de los mismos se pretendía consegui,ao3. De esta manera, el principio de conservación no expresa la existencia de un valor en actuar conforme a la ley, sino que lo que se considera valioso es la realización práctica de los fines que con dicho acto se pretenden alcanzar para lograr así la satisfacción de los intereses que el Derecho trata de proteger. Así, el fin de un concreto acto jurídico sólo puede considerarse legítimo cuando se pueda realizar sin vulnerar otros intereses que
1019
sean merecedores de tutela jurídica. Sólo en estos casos puede considerarse que el acto alcanza su finalidad válidamente. Así, en aquellos supuestos en los que se comete una ilegalidad, pero ésta no afecta a los intereses que la norma intenta proteger, la sanción que se otorgue a esa ilegalidad no debe ser la invalidez del acto, pues éste puede cumplir con su finalidad y por ello, resulta valioso para el Derech0404. La consecuencia lógica de todo lo dicho se puede expresar en lo siguiente: El principio de conservación garantiza que se preserven todos aquellos actos que (con independencia de las posibles irregularidades en las que hqya podido incurrir) sean capaces de cumplir válidamente tal finalidacl y para ello será necesario que satisfagan todos aquellos fines que la norma que lo regula pretendía alcanzar con su emanación. Por ello, según el principio de conservación, para que un acto puede considerarse válido, no es necesario que el acto cumpla todos y cada uno de los requisitos señalados por la ley, pero tampoco es suficiente con que el resultado práctico perseguido por el mismo (su fin concreto) sea conforme a Derecho. Lo relevante es que los distintos fines que el Derecho pretendía conseguir a través del mismo se hayan cumplido 405.
1020
De esta manera, la regla general con relación a la invalidez de los actos administrativos que debe deducirse de la interpretación sistemática de la LPAG es la siguiente: Lo que determina la invalidez de un acto administrativo no es haber incurrido en una ilegalidacl sino que esa ilegalidad imPida alcanzar un fin que el Derecho considera merecedor de
protección.
Por
consiguiente,
para
determinar
la
trascendencia invalidante de los vicios o difectos en que incurra un acto administrativo, es necesario: primero, analizar el fin que con la prescripción legal quería garantizar el ordenamiento, y luego comprobar si con su infracción se ha impedido alcanzar dicho fin o si, por el contrario, se ha logrado la finalidad pretendida a pesar de la ilegalidad en que ha incurrido el act0406.
De esta manera, se tendrá que un juicio de invalidez será . distinto de un juicio de mera legalidad o no. El test de conservación
deberá
analizar,
primero
si
existe
una
ilegalidad. Si existe una ilegalidad, deberá contrastar la misma con los fmes perseguidos por el acto. Si dichos fines son
protegidos
específicamente
por
el
ordenamiento,
deberá primar la conservación del acto. Si el acto, aparte de ilegal, cumple con una fmalidad no deseada por el ordenamiento,
corresponde
declarar
su
invalidación,
específicamente a través del empleo de la categoría procesal de la nulidad.
1021
Este examen del acto, se realizará a través del análisis especifico de cada uno de sus elementos constitutivos, a saber: el objetivo (su contenido u objeto), el subjetivo Qa competencia del agente administrativo para dictar un acto especifico), el causal (o el de la fmalidad póblica que debe tener todo acto administrativo), y el formal (el debido procedimiento o procedimiento regular que debe concurrir para la emisión del acto, así como la motivación del mismo). Dependiendo del análisis de cada uno de los elementos del acto, y atendiendo a la particularidad de cada una de las mismas, habrán dos reglas especificas: a) Cuando el análisis o juicio de validez sobre el acto administrativo,
verse
sobre
sus
elementos
objetivo,
subjetivo o causal, hay que examinar las prescripciones legales correspondientes relativas al contenido del acto administrativo, la persona u órgano del cual debe emanar, así como la finalidad especifica (pública) que la ley asigna al tipo de acto administrativo a emitirse. Especificamente, lo que la ley pretende al regular dicha estructura básica del acto administrativo, es lograr que el contenido de los actos sea el por ella previsto, que emane de la persona u órgano designado a tales efectos, y que tenga la finalidad establecida por ella misma. Si alguno de tales elementos falla, o el acto administrativo incumple alguna de esas determinaciones, ha de reputarse contrario al principio de conservación, y a no ser que haya creado una situación jurídica cuya conservación venga exigida por otro principio
1022
jurídico diferente, ese acto será inválido (sin perjuicio de que pueda ser convalidado posteriormente, pero el simple hecho de infringir lo dispuesto en la norma determina su invalidez)407. b) Con relación al examen del contenido formal del acto (motivación, procedimiento regular o debido), es necesario practicar una regla parcialmente distinta, matizada de acuerdo a la importancia que tiene el elemento formal en la producción del acto administrativo. En primer lugar, cabe especificar que la forma no es sólo un instrumento al servicio de la legalidad de fondo. Esta finalidad, como bien señala BELADIEZ, no es sólo la única que pueda predicarse de la formalidad408. Para determinar si la infracción formal ha impedido al acto alcanzar algunas de las finalidades que el ordenamiento le encomienda, no basta con comprobar si el contenido del acto es correcto a pesar del vicio de forma, sino que es necesario averiguar si la vulneración del requisito formal ha impedido al acto lograr alguno de los fines que con su emanación el ordenamiento pretendía conseguir.
En
muchos
requisitos
formales
casos,
(por
la
vulneración
ejemplo,
la
de
los
celebración
de
audiencias públicas, la emisión de informes preceptivos, la concesión
de
participación
al
administrado
en
el
procedimiento en orden a ejercer su derecho de defensa, entre otros), aún cuando el contenido del acto sea el correcto, impedirá que el acto cumpla válidamente la finalidad para la cual fue emitido. En tal sentido, y
1023
siguiendo a BELADIEZ, cuando la infracción formal impida cumplir cualquiera de los fines que pueda tener el acto, el principio de conservación prohibirá que pueda considerarse válido, pues no puede alcanzarse válidamente (esto es, cumpliendo los fines que a través de él pretende conseguir el
ordenamiento),
el
resultado
práctico
al
que
está
destinado409. Con todo, la lógica del principio de conservación de los actos administrativos, es la que rige para la evaluación concreta de la aplicación del procedimiento específico para proceder a la enmienda (en caso de vicios menores de los actos administrativos) del acto adminis trativo, o en todo caso, proceder a la declaración de nulidad y posterior ineficacia del acto administrativo. En todo caso, en nuestro ordenamiento, por prescripción específica del legislador, lo que siempre deberá primar es la conservación del acto administrativo. A lo sumo, podría admitirse la figura de la enmienda cuando sea necesario, pero la regla general es la conservación del acto administrativo. A la declaración de nulidad sólo cabrá acudir cuando estemos ante
los
supuestos
excepcionales
contenidos
en
las
causales tasadas del artículo 10° LPAG, Y habiendo realizado previamente el test de conservación, al que hicimos alusión líneas atrás. (vi) El orden gradativo del valor de las irregularidades o "ilegalidades" de los actos administrativos:
1024
Una vez definidos los conceptos de validez y eficacia de los actos
administrativos
en
función
del
principio
de
conservación, resulta obligado emprender el examen de las diferentes situaciones 9 grados de ilegalidad en los que puede
incurrir
un
acto
administrativo,
en
orden
a
posteriormente establecer cuándo un acto puede ser declarado inválido. Tal como señala GONZALEZ NAVARRO, es creencia muy extendida señalar que el acto inválido es todo aquel que es contrario a la ley (o al derecho, en todo caso), cuando en realidad, dicha afirmación es una verdad a medias41O, pues distintos son los juicios de legalidad y de validez que se pueden realizar al acto administrativo. Tal como se ha puesto de relieve líneas atrás, el acto administrativo puede incurrir en vicios de ilegalidad, pero sólo
en
algunos
casos
específicos,
determinados
específicamente por el ordenamiento, darán lugar a la declaración de invalidez del acto administrativo, lo que se canalizará a través del trámite de la enmienda del acto administrativo o a través de la mayor sanción jurídica existente, cual es la categoría de la nulidad del acto administrativo. Conviene aquí efectuar una digresión pertinente a estos efectos. En doctrina muchas veces se afirma que la nulidad y la anulabilidad de los actos administrativos reflejan simplemente grados de invalidez de los mismos. Sin embargo, tal como se ha podido apreciar, en realidad, la nulidad y la anulabilidad son simples categorías jurídico-procesales establecidas a fin de
1025
declarar (judicial o administrativamente), la invalidez de los actos
administrativos.
Como
tales,
la
nulidad
y
la
anulabilidad son una suerte de canales establecidos por el ordenamiento, para que los interesados o afectados por un acto administrativo puedan encauzar sus pretensiones invalidatorias del mismo. La nulidad no es una cualidad que pueda
predicarse
del
acto
administrativo,
sino
que
constituye la sanción jurídica aplicable específicamente a cierto tipo de actos, aquejados por vicios de ilegalidad graves y en los que el ordenamiento ordena su no conservación, optando por el contrario, por su eliminación del escenario jurídico. Por ello, habrá antes que una gradación de la invalidez de los actos administrativos, habrá una gradación de la ilegalidad del acto administrativo. En algunos casos, habrá ilegalidades trascendentes o menores, en otros casos habrán ilegalidades que ameritarán la invalidez del acto, pero sancionada con la anulabilidad; finalmente, habrán ilegalidades
que
ameritarán
la
invalidez
del
acto
administrativo, pero seráuna invalidez tan grave, que motivará la expulsión del acto que serádeclarado nulo. - Vicios que ocasionan la invalidez, y que son sancionados con la nulidad de pleno derecho. En función a lo expresado anteriormente, en doctrina, generalmente se propone la siguiente tipología o gradación de los vicios que originarán la invalidez de los actos administrativos, a saber:
1026
-
Vicios
que
ocasionan
la
invalidez,
pero
que
son
sancionados con la anulabilidad de los actos administrativos - Vicios intrascendentes o menores del acto administrativo (que no motivan su invalidación)411. En nuestro ordenamiento, esta gradación de vicios no es aplicable, en la medida que no se regula la anulabilidad como sanción jurídica aplicable a la existencia de vicios de invalidez
en
los
actos
administrativos.
Nuestro
ordenamiento regula únicamente la sanción de nulidad de pleno derecho en función a un cerrado catálogo de vicios específicos del acto administrativo (contenidos en el artículo 10° LPAG). Sin embargo, adicionalmente a ello, en función a lo establecido en el artículo 14° de la LPAG, existirán algunos vicios calificados como no trascendentes, que aunque motivan la invalidez del acto administrativo, la declaración administrativa o judicial de la misma no amerita la expulsión del ordenamiento del acto aquejado de vicios menores, sino que por el contrario, habilita a su enmienda por parte de la entidad que emitió el acto administrativo. De esta manera, a nuestro criterio, la gradación de las ilegalidades (o irregularidades) en que puede incurrirse al emitir los actos administrativos en nuestro ordenamiento, conforme a las reglas de la LPAG, será la siguiente: a) Existencia de irregularidades en los actos administrativos que no ameritan la enmienda del mismo. b) Existencia de irregularidades en los actos administrativos que ameritan la declaración administrativa o judicial de enmienda de los mismos.
1027
c) Existencia de irregularidades en los actos administrativos que ameritan la declaración administrativa o judicial de la nulidad de pleno derecho. Nuestro
esquema
gradativo,
obedece
a
la
siguiente
fundamentación. En el primer caso (A), estaremos frente a la existencia de irregularidades no invalidantes (artículo 201 ° LPAG). En el segundo caso (B), estaremos frente a irregularidades invalidantes, pero que son susceptibles de enmienda,
permitiendo
la
conservación
de
los
actos
administrativos aquejados por vicios menores (artículo 14° LPAG).
En
el
tercer
irregularidades administrativo
caso,
invalidantes de
manera
(C), que tal
estaremos vician que
frente al
a
acto
proscriben
la
conservación del mismo, motivo por el cual se le debe aplicar la sanción jurídica de la nulidad (artículo 10° LPAG). Al análisis de cada uno de estos grados de ilegalidad del acto administrativo, dedicamos las páginas que siguen: A) Irregularidades insignificantes o intrascendentes que no motivan la invalidez del acto administrativo: Constituyen
una
suerte
de
ilegalidades
permitidas
o
toleradas por el ordenamiento. No motivan consecuencia jurídica alguna, salvo la corrección de las mismas efectuada de oficio o a pedido de parte. Aquí, nos referimos a vicios de procedimiento, formales o no sustantivos, que en sí constituyen ilegalidad es, pero que no son de entidad tal, que ameriten la enmienda del acto administrativo al que se refiere el artículo 14° LPAG. Un ejemplo de ello constituyen
1028
los supuestos en los cuales se emita un acto administrativo fuera del plazo previsto, o en los supuestos en que el acto tenga algún defecto de formalidad no esencial (material o aritmético por ejemplo), que no sea el descrito en el numeral 14.2.3 del artículo 14° de la LPAG412. B)
Irregularidades
invalidantes
pero
susceptibles
de
enmienda: Es el caso al cual se refiere el artículo 14° de la LPAG413. En estos supuestos, habrá irregularidades (ilegalidad es) vinculadas
a
los
elementos
de
validez
del
acto
administrativo, aunque las mismas serán calificadas como no
trascendentes
ordenamiento,
de
expresamente tal
suerte
que
por en
el los
propio
supuestos
antedichos primará definitivamente la conservación del acto administrativo aquejado de tales vicios, puesto que el propio ordenamiento ordena su conservación mediante su enmienda, la misma que puede ser realizada de oficio por la propia autoridad o cuando el particular solicite la enmienda del acto, mediante su impugnación a través del sistema de recursos administrativos (art. 206 y ss. LPAG). Estas ilegalidades invalidantes de los actos administrativos, pero susceptibles de enmienda, de acuerdo al artículo 14° LPAG, ocurrirán cuando: El contenido del acto administrativo sea impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas en la motivación. - El acto administrativo haya sido emitido con una motivación insuficiente o parcial.
1029
El acto administrativo haya sido emitido con infracción a las formalidades
no
esenciales
del
procedimiento,
considerando como tales aquellas cuya realización correcta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisión final en aspectos importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del administrado. Se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de no haberse producido el vicio. - El acto haya sido emitido con omisión de documentación no esencial. Ahora bien, la opción del ordenamiento por considerar la existencia de irregularidades no trascendentes relativas a los elementos de validez del acto administrativo, lo que en buena
cuenta
traduce
una
intención
de
permitir
la
existencia de vicios menores de legalidad en los actos administrativos, encuentran su razón de ser en el principio de conservación del acto administrativo. El Derecho aquí expresamente señala que considera que existe ilegalidad en la emisión de cierto tipo de actos administrativos, pero la permite, posibilitando su respectiva subsanación y enmienda. Algunos han pretendido ver aquí la asunción solapada de la anulabilidad como grado de invalidez del acto administrativ0414. Sin embargo, ello no es así, en la medida
que
no
se
integra
la
anulabilidad
del
acto
administrativo como una suerte de categoría de invalidez, sino
que
únicamente
se
señala
que
los
actos
administrativos aquejados de vicios no trascendentes en su
1030
estructuración, podrán ser enmendados por la propia autoridad que los emite, pero no dejan de tener la presunción de validez en ningún momento, ni tampoco pierden eficacia alguna. Estamos aquí frente a actos que adolecen de un cierto grado de ilegalidad aunque se encuentran revestidos de la presunción de validez y en buena cuenta resultan eficaces por mandato expreso del propio ordenamiento. Esta situación es pues típico ejemplo de que en el Derecho Administrativo se admite la existencia de actos inválidos pero eficaces por mandato del propio ordenamiento jurídico administrativ0415. Con todo, la orientación de la LPAG hacia la conservación de los actos administrativos aquejados por vicios no trascendentes es clara y no admite dudas al respecto. Sin embargo, la posibilidad de que el ordenamiento permita la conservación de actos afectados de vicios menores de validez, no implica que se aliente al mantenimiento de los actos aquejados de vicios. Para ello, el ordenamiento prevé la posibilidad de la corrección de los actos viciados por medio del instituto de la convalidación de los actos administrativos, y específicamente a través del empleo de la técnica específica de la subsanación o enmienda del acto (art. 14° LPAG)416. Ahora bien, la convalidación, a entender de Carmen CHIN CHILLA417, "es una técnica en virtud de la cual el ordenamiento jurídico potencia la conservación del acto, prevaleciendo el criterio de la eficacia sobre la hipotética
1031
invalidez". La conservación entonces opera sobre el plano de la validez del acto administrativo puesto que es una técnica destinada a corregir los vicios que aquejan a un acto administrativo inválido, en la medida que su objetivo es otorgar validez a un acto inválido. En tal sentido, Margarita BELADIEZ418 señala que tres son los requisitos necesarios para que un acto pueda ser convalidado: que exista un acto inválido que convalidar, que se conserve íntegramente el contenido del acto que se convalida y que la convalidación tenga efectos retroactivos De otro lado, la subsanación es una técnica mediante la cual se actúa el mecanismo de convalidación, y opera como una suerte de corrección positiva de los vicios que aquejan al
acto
administrativo
inválido,
requisito
que
opera
necesariamente a través de la conservación del acto administrativo viciado. Así, la subsanación o enmienda es la técnica que nuestro ordenamiento prevé específicamente para la corrección de aquellos vicios del acto administrativo calificados como no trascendentes. No opera así en nuestro ordenamiento la técnica de anulación o anulabilidad de los actos administrativos puesto que en los casos del artículo 14° LPAG no será necesario expulsar del ordenamiento a los actos aquejados de vicios no trascendentes de validez, sino que rectamente procede su enmienda y conservación. Se admite entonces la enmienda o subsanación de los actos administrativos,
en
los
casos
de
aquellos
actos
administrativos que se encuentran aquejados de vicios no
1032
trascendentes de invalidez. Esta enmienda operará con efectos retroactivos419, y podrá ser incoada por la propia autoridad, de oficio a través de la emisión de un acto de enmienda, o a pedido del propio particular, mediante la interposición del correspondiente recurso administrativo o de la pretensión contencioso-administrativa que estimen pertinente42O. Es importante analizar el tema de la enmienda o posibilidad de subsanación de los actos administrativos en nuestro ordenamiento, puesto que ésta es la regla general aplicable a la determinación de los eventuales vicios que puedan tener los actos administrativos. La nulidad no es el único remedio procesal existente para salvar los vicios de los actos
administrativos.
La
nulidad
es
una
sanción
excepcional, mientras que la enmienda es el instrumento general para subsanar los vicios existentes en los actos administrativos.
Los
específicamente,
vicios
mientras
de que
nulidad los
de
son
tasados
enmienda
son
genéricos e inespecíficos. De esta manera, la trascendencia de haber regulado la enmienda de los actos administrativos es de primer orden en el ámbito de la categorización de los remedios procesales para corregir los vicios de los actos administrativos, siendo que la enmienda es la regla y la nulidad es la excepción. En
un
reciente y valioso
acometido
el
estudio
de
trabajo, el
Jorge DANÓS,
catálogo
de
vicios
ha no
1033
trascendentes que aquejan a la validez de los actos administrativos. A su entender, es importante delimitar la entidad
de
cada
uno
de
los
probables
vicios
no
trascendentes, a efectos de cortar la inveterada costumbre o tradición jurídica administrativa de entender a la nulidad como el único remedio jurídico existente para corregir la existencia
de
un
vicio
de
invalidez
en
un
acto
administrativo. En función a ello, delimitaremos cada una de las causas que producen vicios de invalidez no trascendente para el acto administrativo: 1) El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas de la motivación. En este caso estamos frente al acto administrativo que si bien es cierto cuenta con el requisito de la motivación correspondiente (esto es, la fundamentación fáctica y jurídica que expone la justificación de la decisión concreta), ésta última se encuentra en una situación de incongruencia con el contenido específico del acto administrativo, esto es, con su objeto. A este punto, debe recordarse que de acuerdo con el numeral 5.1 del artículo 5° de la LPAG, establece que el objeto o contenido del acto administrativo es "aquello que decide, declara o certifica la autoridad administrativa". De otro lado, el objeto, de acuerdo al numeral 2) del artículo 3° de la LPAG, debe "...comprender las cuestiones surgidas de la motivación", y asimismo, debe ser "...preciso" (numeral 5.2 del artículo 5° LPAG). En primer lugar, entonces, el contenido del acto puede que sea impreciso. En estos casos, se estará quebrantando la
1034
característica de precisión que debe tener el objeto del acto administrativo, en la medida que la justificación de la expresión
del
objeto
del
acto
administrativo
es
precisamente que puedan determinarse inequívocamente los efectos jurídicos que se producirán a partir de la emisión del acto. Por ello, la imprecisión del objeto del acto administrativo,
será
considerada
como
un
vicio
no
trascendente de validez del acto, y por ende no podrá ser considerada como un vicio que ocasione la nulidad del acto administrativo. En tal medida, apreciado el vicio de imprecisión, será deber de la autoridad emisora del acto administrativa,
proceder
a
realizar
la
enmienda
correspondiente del acto, y específicamente corregir y precisar
la
decisión
específica
que
contiene
el acto
administrativo, a efectos de que a partir del objeto así corregido, se determinen inequívocamente los efectos que deberá producir el acto administrativo. De otro lado, se señala que el contenido del acto administrativo puede ser incongruente con las cuestiones que surjan de la motivación. En estos casos, el vicio constituirá la infracción del mandato contenido en el numeral 2) del artículo 3° de la LPAG, cuando se señala que el objeto del acto administrativo "...deberá comprender las cuestiones surgidas de la motivación", evidentemente en una relación causa-efecto. Ahora bien, en estos casos, consideramos
que
la
desviación
existente
entre
las
cuestiones que surjan de la motivación y el contenido del acto administrativo, necesariamente deberá ser menor, y
1035
en todo caso, deberá ser una incongruencia parcial o una imprecisión
menor
apariencia
de
o
parcial,
legalidad
que
al
al
menos
contenido
brinde
del
acto
administrativo. En caso se trate de una discordancia total y completa, deqerá procederse con cautela, puesto que la misma estaría lindando con la imposibilidad jurídica del objeto del acto administrativo, lo que sí constituye una causa
de
nulidad.
Es
por
ello
que
la
autoridad
administrativa que conozca de este vicio, deberá sopesar y ponderar adecuadamente la entidad de este vicio, dado que el mismo, podría lindar con un vicio trascendente de invalidez que origine nulidad. 2) El acto emitido con una motivación insuficiente o parcial: En este supuesto, estaremos frente a un vicio o infracción al requisito de validez específico de la motivación del acto administrativo. De modo general, puede señalarse que la motivación del acto es la exigencia de hacer públicas y evidentes
las razones
de
hecho
y
de derecho
que
fundamentan un acto administrativ0421. Así, la motivación, de acuerdo a jurisprudencia del Tribunal Supremo Español, constituye la "exteriorización de las razones que sirvieron de justificación, de fundamento a la decisión jurídica tomada por la Administración"422. Pues
bien,
considerada
la
motivación
como
un
tradicionalmente
mero
elemento
ha formal
sido o
circunstancial del acto administrativo, aunque actualmente es
considerada
como
un
elemento
sustancial
o
indispensable para la validez del acto administrativo, sobre
1036
todo porque constituye un elemento indispensable para afirmar la vigencia del principio de interdicción de la arbitrariedad de la Administración Pública. En tal medida, la motivación de los actos administrativos constituye una exigencia consustancial a la existencia de la propia actividad administrativa al interior del Estado de Derecho. Esta lógica ha trascendido el ámbito doctrinal, y se ha plasmado legislativamente en el numeral 4) del artículo 3° y en el propio artículo 6° de la LPAG. Sin embargo, aún cuando la motivación se constituye como un
elemento
indispensable
de
validez
del
acto
administrativ0423, la propia LPAG ha considerado que en algunos casos, el defecto en la motivación puede ocasionar la existencia de un vicio de invalidez no trascendente, específicamente cuando el acto administrativo es emitido con una motivación insuficiente o parcial. Dicho sea de paso, cuando el acto administrativo carezca de motivación (omisión total de motivación), o cuando burdamente, se pretenda exponer una "apariencia de motivación" mediante el
empleo
de
fórmulas
generales
o
vacías
de
fundamentación para el caso concreto o fórmulas que por su obscuridad, vagüedad, contradicción o insuficiencia no resulten
esclarecedoras
para
la
motivación
del
acto
administrativo, estaremos frente a un vicio específico de nulidad del acto administrativo. Sin
embargo,
cuando
estemos
en
un
supuesto
de
motivación parcial o insuficiente, atendiendo al principio jurídico de conservación de los actos administrativos, la
1037
LPAG ha considerado que tales vicios serán calificados como no trascendentes, y como tales no acarrean la nulidad del acto así emitido, aunque existe el deber de enmienda o subsanación del mismo a efectos de lograr su convalidación. De .otro lado, la motivación será parcial, a nuestro criterio, cuando no se hayan contemplado todos los hechos debatidos en el procedimiento, o no se hayan expresado todas las razones jurídicas y normativas necesarias para justificar la decisión tomada. Aunque en este extremo el operador ha de ser muy cuidadoso, y analizar supuesto por supuesto, sin inferir conclusiones a priori. Debe distinguirse entonces, en la omisión de hechos circunstanciales o accesorios, y la omisión de hechos principales o de incidencia mayor en el desarrollo del procedimiento. Definitivamente, si estamos frente a una omisión de hechos o razones accesorias o intrascendentes en
relación
al
contenido
u
objeto
de
la
decisión
administrativa, estaremos frente a una omisión parcial de la motivación, por lo que tal vicio, estará incluido dentro de los alcances previstos por el artículo 14° LPAG. Por el contrario, si estamos frente a la omisión de una razón jurídica o fáctica principal y de tal entidad que su falta deja sin sustento normativo la emisión del acto administrativo, estaremos necesariamente frente a una omisión total de motivación, lo que origina la existencia de un vicio de invalidez que acarrea la nulidad del acto.
1038
Por otro lado, el hecho de que el acto administrativo cuente con una motivación instificiente, se refiere, a nuestro entender, cuando existe el razonamiento que sustenta la emisión de un acto administrativo, es pobre, o no permite determinar con precisión la decisión adoptada mediante el acto administrativo respectivo. Sin embargo, el supuesto de la motivación insuficiente, es de distinta entidad al de la omisión parcial de motivación, puesto que mientras en el caso de la omisión parcial, existe motivación aunque incompleta, en el caso de la motivación insuficiente, existe una motivación completa, aunque su contenido no permite justificar
adecuadamente
el
contenido
del
acto
administrativo. En tal sentido, la motivación deberá ser subsanada y ser aumentada y delimitada adecuadamente en función de los parámetros establecidos en el artículo 6° de la LPAG, a efectos de que la misma se encuentre en consonancia efectiva con el contenido específico del acto administrativo. 3) El acto emitido con infracción a las formalidades no esenciales del procedimiento, considerando como tales aquellas cuya realización conecta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisión final en aspectos importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del administrado. Hemos señalado ya que el valor de la forma en el procedimiento implica el respeto de una serie de garantías mínimas que permitan la plena vigencia del derecho a la igualdad procesal de las partes y del respeto al debido
1039
procedimiento en sede administrativa. Generalmente, las formalidades en el procedimiento administrativo están relacionadas
con
el
tema
de
las
notificaciones,
el
cumplimiento y respeto de los plazos esenciales del procedimiento, entre otros aspectos. Ahora
bien,
es necesario
distinguir
la
existencia
de
formalidades esenciales y no esenciales del procedimiento administrativo.
Las
formalidades
esenciales
del
procedimiento están relacionadas con aquellas sin las cuales el procedimiento administrativo perdería su esencia de ser, en la medida que constituyen soporte necesario para el respeto del derecho al debido procedimiento, así como las que garantizan la vigencia de la igualdad de las partes y del respeto del contradictorio. De otro lado, es preciso tener presente que el procedimiento administrativo es una etapa previa a la producción del acto administrativo (ex arto 29° LPAG), Y por tanto tiene una esencia sustantiva en la producción del acto administrativo, motivo por el cual el "procedimiento regular" es un elemento incontrastable de validez del act0424, conforme lo establece el numeral 5) del artículo 30 de la LPAG. Sin embargo, existen casos en los cuales la infracción de las normas de procedimiento administrativo no son óbice para la validez del acto administrativo, como por ejemplo acontece en la realización de actuaciones administrativas en los supuestos en los que se habilita un plazo con carácter no esencial para su cumplimiento. Por ejemplo, los
1040
casos de aplicación del silencio administrativo negativo: aún cuando haya vencido el plazo para el término del procedimiento con resolución expresa y mientras tanto el administrado no haya hecho uso de su derecho a optar por la aplicación del silencio negativo, la Administración puede resolver, inclusive fuera de plazo. Caso contrario sería cuando se impone un plazo con carácter esencial para la resolución de los procedimientos (como por ejemplo se impone en la LCAE), en el cual, vencido el mismo, la actuación
administrativa
realizada
a
posteriori,
sería
manifiestamente nula por una infracción a una formalidad esencial del procedimiento. 4) Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de no haberse producido el vicio. Este es un supuesto especial, y que debe analizarse con cuidado extremo. Es una muestra de que en el ámbito propio del Derecho Administrativo, muchas veces las finalidades a obtener mediante el acto administrativo prevalecen sobre las formas. A entender de Jorge DANOS, ".. .el numeral 14.2.4 se refiere a aquellos casos en que no obstante producirse un vicio) que entendemos también de forma) durante el procedimiento de generación del acto administrativo) "se cond1!}a indubitablemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido... )" en tales casos la LPAG quiere evitar que como consecuencia de un mero vicio formal que no
1041
tifecta la legalidad de la decision de fondo se vuelva a tramitar un nuevo procedimiento que termine con una decisión idéntica en el fondo} porque
implicaría
administrativa
la
duplicación
atentando
de
la
innecesariamente
actividad contra
la
economía procesal'>t25. En buena cuenta, hay que analizar la existencia de vicios formales en función al principio de economía procesal (principio
general
procesal),
y
en
el
ámbito
del
procedimiento administrativo, a través del principio de informalismo a favor del administrado, y de prevalencia de las finalidades sobre las formas. Aunque esta aplicación de los principios debe ser realizada con cautela: si las formalidades son esenciales y su incumplimiento afecta derechos de terceros, el acto administrativo se encontrará aquejado de un vicio no subsanable mediante la enmienda. 5) Aquellos emitidos con omisión de documentación no esencial. Por
último,
existen
actos
administrativos
que
están
aquejados de irregularidades al ser emitidos con falta de documentación
no
esencial
para
el
desarrollo
del
procedimiento. Por ejemplo, un acto administrativo que designa el beneficiario de una beca, sin que se cuente con el DNI del interesado. En este caso si se comprueba que no hay problemas con la identidad del administrado, la falta del DNI no invalida el acto administrativo sino que el mismo es susceptible de enmienda.
1042
En realidad esta es una regla general, que admite excepciones en ordenamientos sectoriales específicos. Por ejemplo,
en
el
ámbito
de
los
procedimientos
de
contrataciones y adquisiciones del Estado, la omisión de cualquier documento que integra una propuesta técnica, acarrea el inmediato rechazo de la misma, siendo nulo el acto que declara ganadora a una propuesta que carece de documentos esenciales o no (caso de las propuestas incompletas). C) Irregularidades trascendentes que motivan la nulidad del acto administrativo: Luego de establecer los dos tipos de irregularidades (ilegalidades)
del
acto
administrativo,
esto
es,
las
irregularidades no trascendentes o no invalidantes de los actos administrativos, el contenido de la LPAG nos indica la existencia de una tercera clase de irregularidades de contenido trascendente en relación a la validez del acto administrativo. Estos supuestos son los vicios trascendentes de validez que motivan la nulidad del acto administrativo. En estos casos, los vicios serán de entidad tal, que motivarán la declaración de nulidad del acto administrativo, puesto que la ilegalidad presente en tales vicios es tal, que el ordenamiento no tolera su permanencia, por lo que se juzga necesaria su expulsión del mundo jurídico. Los vicios trascendentes que motivan la nulidad del acto administrativo se encuentran pues, regulados en el artículo 10° de la LPAG, el mismo que bajo el epígrafe "causales de nulidad", contiene la enumeración taxativa de vicios que
1043
motivan la nulidad del acto administrativo. Al análisis de estos supuestos nos dedicamos en las páginas que sIguen. 1) La nulidad del acto administrativo como sanción jurídica a los actos aquejados de vicios graves invalidantes. Si bien hemos señalado que la invalidez del acto administrativo resulta de la discordancia que existe entre el ordenamiento jurídico y el acto, de acuerdo a la opción tomada por nuestro legislador, existirán diversos grados o tipos de invalidez del acto administrativo, los mismos que varían de acuerdo al mayor o menor grado de protección que el ordenamiento asigne a los actos administrativos, entendiendo por "protección" al empleo del criterio de trascendencia de los vicios que pueden contener las decisiones administrativas, en la medida que existirán vicios "intrascendente s" , vicios "no trascendentes que motivan la enmienda" y vicios "trascendentes" que motivan la declaración de nulidad de los actos administrativos. Mucho se ha escrito respecto de la función de un sistema de nulidades en el ámbito del derecho privado, en el cual se concibe que la nulidad es una especie de sanción jurídica prevista por el ordenamiento jurídico, y que consiste en la privación de validez ipso iure al acto jurídico, en razón a que el mismo no contiene un elemento esencial para su efectiva configuración y adecuación al ordenamient0426. La teoría civilista, mucho está ligada al concepto de orden público, y en general al respeto a la legalidad, puesto que la voluntad de las partes no puede ir más allá de las normas calificadas como imperativas o como límites efectivos al
1044
querer de los privados, esto es, las normas de orden públic0427. Sin embargo, en el ámbito del derecho administrativo, como ya se ha estudiado, rigen reglas inversas: la regla es la conservación de los actos administrativos defectuosos en función al imperativo servicial de la Administración Pública que hace prevalecer las finalidades sobre las formas, mientras que la excepción es la nulidad. Esto se demuestra en la regulación enteramente complementaria entre los supuestos de enmienda del acto administrativo (regulados en
el
arto
14°
LPAG)
y
los
supuestos
tasados
y
excepcionales de nulidad del acto administrativo (art. 10° LPAG). Así, se predicará que el silogismo de la nulidad de los actos administrativos
es
el
siguiente:
Todos
los
actos
administrativos son emitidos con una presunción de validez, sin embargo, algunos pueden ser ilegales. Algunos actos ilegales tienen vicios menores y deben ser conservados. Los que tengan vicios tasados (actos inválidos) y que no pueden ser conservados, deberán ser declarados nulos, en función a las causales del artículo 10° de la Ley del Procedimiento Administrativo General. La nulidad, consiguientemente como sanción procesal, no se rige por el mero arbitrio del juzgador, sino que es resultado de una ponderación a la luz del principio de conservación (contenido en el artículo 14° de la Ley del Procedimiento Administrativo General). Los actos que
1045
tengan vicios menores (irrelevantes o susceptibles de enmienda) serán conservados. Los actos que incurran en los vicios del artículo 10° de la LPAG, serán declarados nulos, al ser inválidos y no poder ser conservados por el ordenamiento jurídico. 2) Causales de nulidad contempladas en la LPAG428. Las demandas que contengan pretensiones de nulidad de los actos administrativos deberán fundarse necesariamente en las causales que el ordenamiento jurídico prevé para aplicar la sanción procesal de la nulidad. Al respecto, conviene tener presente que el artículo 100 de la LPAG establece las siguientes causales tasadas de nulidad de los actos administrativos: 2.1) La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias: Esta es la causal de nulidad, si se puede decir, modélica, o de la cual fluyen el resto de causales que producen
el
administrativo.
máximo
grado
Precisamente
de
invalidez
porque
del
acto
contiene
una
desviación del principio de legalidad como regla básica que preside el actuar jurídico de la Administración Pública. A este respecto, preciso es recordar que la LPAG ha consagrado específicamente los dos criterios rectores sobre los cuales se estructura la actuación jurídica de la Administración Pública son dos: el servicio al interés
1046
general (finalidad teleológica) y el sometimiento de dicha actuación a la legalidad, entendiendo éste último concepto como sometimiento a la Constitución, las leyes y al resto del ordenamiento jurídico. Este sometimiento al principio de legalidad
proviene
específicamente
de
dos
normas
capitales establecidas en la LPAG, en concreto de los artículos IlI429 y IV numeral 1.1.430 La radical importancia que tiene el principio de legalidad dentro del ordenamiento jurídico administrativo es de primer
orden,
demostrado,
en
en
administrativos,
la
medida
principio son
las
que,
tal
como
potestades
asignados
y
o
se
ha
poderes
predeterminados
previamente por una norma jurídica, en función del principio de actividad reglada que cual constante rige la actuación jurídico-administrativa. Por ello, la importancia del principio de juridicidad o de legalidad, es de primer orden en cuanto posibilita la actuación administrativa en los siguientes momentos: Legalidad como factor de atribución: Sólo las normas jurídicas pueden habilitar la actuación administrativa. Algunas veces la propia Constitución, otras veces la ley, otras veces las normas reglamentarias, pero la actuación administrativa siempre debe estar posibilitada por una norma jurídica habilitante o autoritativa a tales efectos, de tal suerte que no existe actividad administrativa fuera de una atribución previa efectuada por una norma.
1047
Legalidad como mecanismo de fijación de los parámetros de actuación: No basta que una norma determine la autorización precisa para que la Administración pueda actuar en un campo determinado. La norma, asimismo debe establecer los parámetros dentro de los cuales se va a desenvolver la potestad administrativa así atribuida. Por ello, la norma deberáespecific"ar el cómo y el cuando de la actuación administrativa, con la finalidad de someter efectivamente la misma al principio de legalidad. Sin embargo, en muchos campos la norma no puede llegar a predeterminar
todos
los
aspectos
de
la
actuación
administrativa. En estos campos, donde el Derecho no puede predeterminar específicamente toda la actuación administrativa,
operarán
las
potestades
denominadas
discrecionales, cuyo ejercicio no implica una actuación al margen del Derecho, sino que, todo lo contrario, se configuran
como
específicamente administrativa.
espacios
por En
el
de
Derecho,
este
último
libertad
asignados
para
actuación
caso,
las
la
autoridades
administrativas tienen mayor o menor grado de discreción o de posibilidad de decisión con relación al cómo y al cuándo de las decisiones que tomarán. Y en esa medida el Derecho instruye efectivos medios para reducir a espacios mínimos dicha
discrecionalidad,
y
a
implementar
mecanismos
efectivos de control de la discrecionalidad. Demás está decir que la habilitación de discrecionalidad no puede ser confundida como "cartas blancas" o con espacios de arbitrariedad. En el Derecho, y específicamente en el
1048
Derecho Administrativo, la legalidad se erige como árbitro inapelable de la entera actuación administrativa, puesto que a diferencia de los privados (para los cuales la leyes sólo un límite), para la Administración Pública, la norma jurídica es un punto de partida, y a la vez, el cauce por el cual discurrirá la entera actuación administrativa. - Legalidad como finalidad: El ordenamiento jurídico es un todo integrado por un sistema normativa y jerárquicamente ordenado
(Constitución,
principios
y
estructuración
por
leyes,
valores.
jurídica
Es
de
reglamentos...), el
una
resultado
de
ordenación
por una social
determinada. Por tanto, tiene una entidad propia, en la medida que no sólo es un "conjunto de normas", sino que remite a la idea de un "sistema", de una ordenación sólida y sostenible que brinda estabilidad y concreción a una sociedad, mediante la implementación de un orden jurídico. Pues bien, esa Euncionalidad del ordenamiento jurídico administrativo, obedece a que el mismo expresa una finalidad concreta: en el marco del Derecho Administrativo, las entidades de la Administración Pública sólo obedecen a la finalidad pública prevista por la Ley. Este es un requisito esencial del acto administrativo, en la medida que la Administración
sólo
está
para
ejecutar
el
programa
predeterminado por la Ley, pero esto último no implica que la Administración Pública sólo sea ejecutara de la ley, sino que aún cuando exista habilitación a que la Administración Pública integre los mandatos prescritos por las normas,
1049
siempre deberá hacerla obedeciendo los fines públicos previstos en éstas. El ordenamiento jurídico administrativo entonces, demarca determinados fines a los cuales la Administración debe obedecer siempre. La legalidad no se constituye entonces como
un
mero
sistema
de
normas
prescriptivas
e
imperativas, sino que también establece un sistema de fines, a los cuales la Administración Pública deberá obedecer en su actuación jurídica. Ahora bien, habiendo dejado en claro que el principio de legalidad actúa en tres momentos específicos del actuar administrativo, es preciso determinar los contornos que nos ofrece la regulación de esta específica causal de nulidad. En
concreto,
esta
causal
de
nulidad
se
relaciona
estrechamente con dos elementos específicos de validez del acto administrativo, a saber, a) con el objeto o contenido del acto administrativo (numeral 2) del artículo 3°, y numeral 5.3) del artículo 5° de la LPAG) ; y, b) con el elemento finalidad pública (numeral 1.1 del artículo IV del Título Preliminar y numeral 3) del artículo 3° de la LPAG). Con relación al elemento del objeto o contenido del acto administrativo, es evidente que la concreta decisión en que consiste el contenido del acto, no podrá contravenir ninguna norma del ordenamiento, en la medida en que debe obedecer la Constitución, las leyes y los Reglamentos, y en realidad, todo el ordenamiento jurídico en su conjunto.
1050
El contenido del acto administrativo, deberá estar adecuado al ordenamiento y ser lícito y posible jurídicamente. Precisamente, los aspectos relativos a la "adecuación" de la actuación administrativa al ordenamiento jurídico, deben ser entendidos como un respeto a la legalidad como factor de atribución y como límite inmanente a toda actuación administrativa. Sin embargo, tres son las interrogante s que nos llaman la atención con respecto a la regulación de esta causal de nulidad. La primera interrogante es la relativa a la regla de tipicidad
o
de
nominatividad
de
los
actos
administrativos431. Esta regla ha sido desarrollada en España por GARCIA-TREVI]ANO FOS, quien en dicho punto, sigue las enseñanzas del profesor italiano Massimo Severo GIANNINI. Al respecto, es preciso indicar que a diferencia del
derecho
privado,
Administrativo,
todos
en los
el
ámbito
actos
del
Derecho
administrativos
serán
típicos, en la propia medida que el principio de legalidad establece los apartados concretos a través de los cuales discurrirá la actuación administrativa. La Administración no puede,
en
estos
concretos
casos,
utilizar
actos
administrativos que no se encuentren admitidos en las categorías establecidas previamente por las normas432. Tal como hemos dicho, mientras que los privados pueden establecer
los
negocios
jurídicos
que
satisfagan
sus
intereses a su libre albedrío (en tanto no quebranten normas de orden público o las buenas costumbres, ex arto V del Título Preliminar del Código Civil); la Administración
1051
Pública, en casi todos los supuestos, deberá emitir los actos administrativos conforme a las reglas de tipicidad que sean establecidas en el ordenamiento jurídico general (LPAG) y en los distintos ordenamientos sectoriales. De otro lado, la regla de nominatividad del acto administrativo, implica lo siguiente: a) El acto debe estar incluido en los esquemas y categorías admitidos previamente; y, b) El acto no debe ser arbitrario, ni en la forma ni en el contenido433. Ahora bien, el acto administrativo deberá siempre ser típico,
entendiendo
tipicidad
como
adecuación
a
los
esquemas previamente predeterminados por una norma. A diferencia de los privados, que tienen una libertad de configuración negocial para crear cualquier tipo de negocio jurídico adecuado a sus propios intereses, la Administración Pública no puede desarrollar nuevos "tipos" de actos administrativos para cada caso concreto, sino que debe actuar en base a los esquemas predeterminados por el ordenamiento. Con ello, el quebrantamiento de la regla de tipicidad de los actos administrativos, salvo en los casos en los que el propio ordenamiento lo permita, nos hará enfrentamos a la existencia de un vicio de nulidad. La segunda interrogante que se nos plantea con relación a la causal de nulidad que venimos estudiando es la siguiente: ¿Cualquier vicio de ilegalidad o de contravención al ordenamiento se constituirá en causal de nulidad del acto administrativo? A nuestro entender, el vicio de ilegalidad debe ser evidente y apreciable, y además debe revestir una entidad tal, que sea calificado como grave. Tal como hemos
1052
señalado,
existen
ilegalidades
"no
trascendentes"
o
permitidas por el ordenamiento, como por ejemplo las contenidas en el numeral 14.1 del artículo 14° LPAG. Por ello, no "cualquier infracción del ordenamiento juridico" será constitutiva de nulidad, sino que deberá apreciarse en todo caso, la pretensión del conjunto del ordenamiento, y en primer lugar, verificar si dicha ilegalidad es susceptible de enmienda o no, esto es, verificar si nos encontramos frente a un vicio no trascendente o trascendente. En caso sea un vicio calificado por el propio ordenamiento como no trascendente, nos deberemos atener a la regla establecida en el artículo 14° LPAG. En caso se verifique que el vicio de ilegalidad que contiene el acto es de tal magnitud que es calificado como trascendente, necesariamente estaremos frente a la existencia de una causal de nulidad. Por ello, es imprescindible
recurrir
a
un
criterio
específico
para
determinar adecuadamente el contenido de esta causal específica de nulidad. Este criterio, a nuestro entender, viene determinado por la teoría de la evidencia (Eviden={fheorie), proveniente del derecho alemán. En estos casos, la apreciación de los vicios del acto administrativo se realiza conforme a dos reglas: a) la infracción al ordenamiento debe ser especialmente grave y estar determinada específicamente por una norma jurídica; y, b) la infracción debe ser manifiesta y debe contravenir
las
reglas
de
la
lógica
o
los
principios
elementales del ordenamiento jurídico. Actualmente esta
1053
teoría goza de mucha aceptación en los medios europeos, y nos parece que es la más adecuada para determinar cuando deberá optarse por la sanción gravísima de la nulidad, o de lo contrario optar por efectuar una enmienda al acto administrativ0434. Finalmente,
la
tercera
cuestión
a
plantearse a este
respecto, es la relativa a la incidencia del vicio de infracción al principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, el mismo que tiene efectividad a partir de lo establecido en el numeral 5.3 del artículo 5° de la LPAG. A nuestro entender, un parámetro infranqueable en cuanto a
la
determinación
de
la
validez
de
los
actos
administrativos es el que atañe al vicio denominado como derogación
singular
de
las
normas
generales
o
reglamentarias435. Esta es una regla infranqueable en la medida
que
responde
al
necesario
criterio
de
las
autovinculaciones de la Administración e implica una ligazón específica de la Administración Pública al principio de
venire
contra
jactum
proprium
non
valet.
Nos
explicamos, en vía singular (mediante la emisión de un acto administrativo), no pueden desconocerse los supuestos generales e inespecífico s contenidos en las normas reglamentarias, aún cuando hayan sido expedidas por autoridades de inferior jerarquía a la del emisor del acto administrativo. Pongamos el ejemplo de un Ministro que emitió un Reglamento mediante una Resolución Ministerial. Posteriormente, al momento de aplicar este Reglamento
1054
mediante la emisión de un acto administrativo, el Ministro no puede desconocer el Reglamento, aún cuando hubiera sido emitido por él mismo, en la medida en que se encuentra vinculado por el contenido de la norma jurídica reglamentaria. En tal sentido, si el acto administrativo ha sido emitido desconociendo una norma reglamentaria cualquiera sea su jerarquía, habrá sido emitido con una infracción grave del ordenamiento jurídico, que necesariamente determinará su nulidad.
Este
vicio
es
particularmente
grave
porque
comporta un desconocimiento del principio de juridicidad en su faceta de respeto al sistema normativo establecido. 2.2) El defecto o la omisión de alguno de los requisitos de validez del acto administrativo, salvo que se presente alguno de 10 supuestos de conservación a los que se refiere el artículo 14° LPAG. Vamos a analizar en este acápite de la investigación, la regla antitética u opuesta a la regla general de enmienda de los vicios menores o no trascendentes del acto administrativo regulados en el artículo 14° de la LPAG. Pero, es necesario deslindar el correcto alcance de esta regla, que a la vez que antitética, es complementaria a la regla general de la enmienda. Por ende, la hermenéutica de esta causal de nulidad debe ser cuidadosa, y al momento de su aplicación debe ser leída co,!/untamente con los supuestos en los que
1055
procede la enmienda conforme al artículo 14° de la LPAG. En buena cuenta, lo que queremos señalar es que antes de aplicar la presente causal de nulidad, la misma que se basa en la existencia de vicios que aqurjan a los elementos de validez del acto administrativo, es necesario ifectuar el test de conservación del acto administrativo al que aludimos en parágrcifos anteriores, y determinar si el vicio puede ser subsanado mediante la enmienda, o de lo contrario, el vicio es de tal entidad, que amerita la sanción procesal de la nulidad, ante la gravedad y ostensibzlidad del vicio. De otro lado, es conveniente tener presente que en este caso se trata de variables de nulidad establecidas en función a los elementos constitutivos o de validez del acto administrativo. El acto administrativo válido, es pertinente repetirlo, es aquel emitido conforme al ordenamiento jurídico. Pero esta conformidad, no solamente implica un sometimiento al principio de legalidad, sino también hace referencia a que el acto administrativo debe ser formado de acuerdo
a
los
elementos
de
validez
que
dispone
genéricamente el artículo 3° de la LPAG, salvo supuestos de conservación mediante enmienda. En función a lo expuesto, esta causal de nulidad se construirá en función a los elementos de validez del acto administrativo, y estará relacionada con el contenido de los artículo 3°, 4°, 5°, Y 6° de la LPAG. Precisamente, Juan Carlos MORON, destacado estudioso nacional ha realizado
1056
el esfuerzo de vincular el contenido de estos artículos con las eventuales patologías que podrían afectar la validez de la estructuración del acto administrativo. El resultado de este esfuerzo es, precisamente, la construcción jurídica de la tipología de los vicios establecidos en función a los elementos de validez del acto administrativ0436. Al parecer de Juan Carlos MORON, existirían los siguientes vicios
que
aquejarían
de
invalidez
a
los
elementos
constitutivos del acto administrativo, a saber: a) Vicios en la competencia. La competencia como aptitud legal de ejercer potestades administrativas tiene ciertos límites o criterios para su objetivación. supuestos
De
de
otro
lado,
asignación
es
de
preciso
distinguir
competencia
a
los
órganos
unipersonales, de los supuestos en los que se asigna competencia a órganos colegiados, siendo que éstos últimos tienen un régimen jurídico peculiar. De esta manera, existirían los siguientes vicios en la competencia: - Incompetencia por razón de la materia: Acontece en los casos en que la decisión administrativa tiene diferencia con las
potestades
otorgadas
por
el
ordenamiento
a
la
autoridad administrativa, en función a la materia específica. Por ejemplo, un Director General de un Ministerio que emite una resolución que le corresponde a otro Director General, sin que haya operado un encargo formal de gestión.
1057
- Incompetencia territorial: En los casos en que se excede el ámbito geográfico definido para circunscribir la aptitud de cada
órgano
o
transgrediendo
funcionario
con ello,
establecidos
entre
de
la
el reparto
territorios
Administración,
de competencias
(p.e.
invasión
de
competencias de un municipio sobre el territorio de otro municipio). -
Incompetencia
competencia
en
razón
asignada
está
del
tiempo:
sujeta
a
Cuando la
la
actuación
administrativa antes o después de un lapso determinado de tiempo (por ejemplo, ejercicio de una competencia, fuera de los plazos otorgados para ejercerla). - Incompetencia en razón del grado horizontal: Cuando se invaden atribuciones o competencias de otros organismos u órganos homólogos. (p.e. atribuciones de otros Ministerios). - Incompetencia en razón del grado vertical: Cuando se invaden atribuciones de otros organismos u órganos ubicados en relación de jerarquía (por ejemplo, si la autoridad inferior asume competencias de la autoridad superior o cuando ésta última ejecuta las atribuciones de sus inferiores a quienes el ordenamiento reserva su competencia atendiendo a su idoneidad específica, salvo caso de avocamiento formal). - Incompetencia en razón de la cuantía: De otro lado, con relación al régimen jurídico de los órganos colegiados, es preciso señalar que en los mismos, a diferencia
de
los
órganos
unipersonales,
existen
1058
determinadas formalidades necesarias para la validez de sus
actuaciones
(p.e.
quórum,
sesión
válidamente
instalada, entre otros requisitos). El incumplimiento o infracción de estas normas para el correcto ejercicio de su competencia, generará la nulidad, en los siguientes casos: - Incompetencia por la emisión de acto administrativo por órgano colegiado sin cumplir con el requisito de sesión. - Incompetencia por la emisión de un acto administrativo por un órgano colegiado sin quórum o votación calificada, de ser el caso; - Incompetencia por la emisión de un acto administrativo por un órgano colegiado sin cumplir con el requisito de deliberación Por último, con relación a los vicios que pueden aquejar a la competencia,
es
necesario
precisar
la
existencia
de
supuestos de extralimitación de competencias, o de abuso de autoridad. Al margen de las consecuencias penales, los actos administrativos emitidos siendo constitutivos de delito,
son
nulos,
puesto
que,
se
trata
de
una
extralimitación de las competencias legales en detrimento de las normas del ordenamiento. b) Vicios en el objeto o contenido del acto administrativo. (En los casos en que se contraviene el ordenamiento jurídico, o en los casos en que el acto administrativo contiene un imposible físico y jurídico). El
objeto
o
contenido
del
acto
administrativo,
constituye el elemento central de la declaración de voluntad administrativa en que consiste el mismo. Se trata
1059
aquí del fin perseguido mediante la emisión de la voluntad administrativa, lo que es distinto a la finalidad. El fin es un objetivo lógico, la finalidad un objetivo teleológico. Un acto administrativo dispone una subvención para un ciudadano, el fin es que el acto produzca los efectos de beneficiar mediante una subvención al ciudadano, mientras que la finalidad es que se cumpla el rol tutelar del Estado en relación al interés público y el bienestar ciudadano. En todo caso, el objeto del acto administrativo es el contenido del mismo, responde a la disposición o medida jurídica concreta que contiene el acto administrativo. En tal sentido, el objeto no solamente debe estar adecuado al ordenamiento, sino que, conforme lo establece la LPAG, el mismo
debe
ser
lícito,
preciso,
posible
física
y
jurídicamente, y además, debe comprender las cuestiones derivadas de la motivación. De esta manera, serán vicios que afecten al objeto del acto administrativo: - Actos de contenido expresamente ilícito (contravención a la Constitución, leyes y reglamentos, contravención a mandatos establecidos en sentencias judiciales firmes, actos que constituyen delitos). - Actos administrativos emitidos en contra de un acto firme (contravención
al
principio
de
definitividad
de
las
resoluciones administrativas firmes - falta de respeto al principio de "cosa decidida" en sede administrativa).
1060
Existencia de contradicción inmediata entre el objeto perseguido por el acto administrativo y la norma jurídica. En estos casos, debe analizarse la infracción o contradicción de
acuerdo
a
lo
establecido
por
la
regla
de
la
Evidenztheorie, es decir, de acuerdo a la ostensibilidad del vicio y a la manifiesta infracción al ordenamiento. Que el acto tenga un contenido jurídicamente imposible. La imposibilidad
jurídica
está
referida
a
que,
para
el
ordenamiento jurídico, el fin perseguido por el acto administrativo es imposible de ser obtenida de conformidad con el mismo. Por ejemplo, un acto administrativo que ordene la venta de un corazón, teniendo una norma especial que impide el tráfico comercial de órganos humanos. Que el acto tenga un contenido físicamente imposible: La imposibilidad física implica que para la emisión de un acto administrativo es necesario tener en cuenta que existen en la actualidad, hechos que ni la ciencia, ni la tecnología, ni el saber humano permiten la posibilidad de su realización. Por ejemplo, una ruta aérea hacia la luna. En estos casos, el acto administrativo que autorice a una aerolínea comercial a volar hacia la luna será nulo puesto que tiene un contenido físicamente imposible.
1061
c) Vicios en la motivación del acto. La motivación del acto administrativo ha sido generalmente considerada como un elemento formal en la constitución del mism0437. Al respecto, actualmente, es necesario desechar esta idea, en la medida que la motivación constituye precisamente un instrumento de primer orden a fin de garantizar el efectivo respeto y cumplimiento del ordenamiento jurídico en la actuación de la Administración Pública438. Por ende, actualmente la motivación no solamente es un instrumento de resguardo de las formalidades en la emisión del acto administrativo, no solamente es un instrumento formal o accidental del acto, por el contrario constituye un elemento
esencial
del
mismo.
La
LPAG
ha
tomado
conciencia de ello y la regula como un elemento de validez del acto administrativo en su artículo 30. La finalidad de regular la motivación del acto administrativo responde a una finalidad muy precisa: se trata de juridificar por completo la acción administrativa, sin dejar resquicio alguno del poder que no se someta al imperio del Derecho y del ordenamiento jurídico. En tal medida, la motivación constituye
un
parámetro
insoslayable
para
la
Administración Pública al ejercer sus potestades. Como tal, la motivación constituye el manifiesto del razonamiento jurídico y fáctico que sustenta una decisión administrativa, y también tiene una finalidad específica, cual es la de
1062
constituir
un
discurso
justificativo
de
las
decisiones
administrativas adoptadas. Por tanto, todo acto administrativo debe estar motivado, en la medida que sólo así puede afirmarse la verdadera juridificación del actuar administrativo. A decir de MORON, podemos encontrar los siguientes supuestos o casuística de actos administrativos que están afectados de defectos o vicios en la motivación: - El caso de un acto administrativo emitido con una fundamentación
que
se
basa
en
un
criterio
jurídico
inexistente, insuficiente, contradictorio o ilícito; El acto administrativo que se fundamenta en una incorrecta interpretación de la norma. (error de derecho). - El acto administrativo que se fundamenta en una falsa valoración
de
los
hechos
(ilegalidad
relativa
a
los
fundamentos de hecho) . - El acto administrativo que ha sido emitido sin cumplir con el deber de fundamentar y/o motivar las resoluciones - La emisión de una resolución en la que se emplee abusivamente la potestad discrecional o falta de prudencia en su empleo Ahora bien, la lectura de las causales de nulidad relacionadas con la motivación debe ser realizada de manera conjunta con las disposiciones de enmienda contenidas en el artículo 14° de la LPAG. Al respecto, es necesario dejar claramente establecido que en los casos en los que haya motivación parcial o defectuosa, no podrá alegarse la nulidad del acto, puesto que dichos defectos son subsanables mediante
1063
enmienda. Sin embargo, en caso se trate de fórmulas vagas, imprecisas, . falsas, o se trate de supuestos en los que no existe motivación, si habrá vicios de nulidad, y por ende,
deberán
ser
declarados
por
la
autoridad
correspondiente. Vicios en el elemento finalidad pública perseguida por el acto: La finalidad pública es un elemento de primer orden en la configuración del acto administrativo. Sobre todo porque el interés público y su consecución constituyen las finalidades esenciales del derecho administrativo, y por ende, de la Administración Pública. d) En virtud a este elemento, se supone que todos los actos de la Administración Pública están regidos por una finalidad pública, es decir que son emitidos en cumplimiento del deber de satisfacción de los intereses generales o públicos, y nunca en interés privado determinado, o en un interés personal de la autoridad, o en una finalidad desviada a la establecida por la norma. Cuando estos últimos sucesos acontecen, estamos frente a una conducta calificada en la doctrina como la "desviación de poder"439. Precisamente, la desviación de poder es definida como un vicio de la actividad administrativa, consistente en el apartamiento de los fines que la justifican44O. Debe a este punto recordarse, que ya hace tiempo GARCIA DE ENTERRIA Y FERNANDEZ, en su Curso, dejaron claramente establecido el hecho de que las potestades administrativas son siempre funcionales,
1064
son otorgados por el ordenamiento para un fin específico, y nunca son abstractos, es decir, nunca tienen una finalidad incierta. E inclusive, en caso la finalidad no aparezca tan clara, el fondo que subyace a la misma siempre será la consecución del interés público441. De esta manera, para nuestro ordenamiento, la existencia de desviación de poder en un acto administrativo es una de las formas más graves de infracción al ordenamiento que existe. Por ende, es sancionada con la nulidad. Es importante
manifestar
que,
siguiendo
a
MORaN,
la
desviación de poder en nuestro ordenamiento presenta las siguientes manifestaciones típicas: - Desvío de poder a fin de desarrollar una finalidad personal de la autoridad. - Desvío de poder a fin de implementar una finalidad a favor de terceros. - Desviación de poder por el empleo de una finalidad pública distinta a la prevista en la Ley. e)
Vicios
en
la
regularidad
del
procedimiento
administrativo: Existe actualmente, toda una problemática con relación a la configuración del elemento del "procedimiento regular" como elemento de validez del acto administrativo. A nuestro entender, el debido procedimiento constituye un elemento esencial de validez del acto administrativo,
1065
motivo
por
el
cual,
en
algunos
casos,
cuando
el
procedimiento no sea el regular, y no concurra una causal de enmienda, necesariamente habrá que sancionar la falta procedimental con la nulidad procesal o administrativa442. Las
tendencias
antiguas
del
derecho
administrativo
consideraron durante mucho tiempo al procedimiento administrativo como un apéndice del acto administrativo. Si se
compulsa
cualquier
obra
o
manual
de
derecho
administrativo antes de 1970 o 1980, puede apreciarse que el procedimiento es estudiado a lo sumo como un "elemento formal" del acto administrativo, o como una "suma de formalidades" previas a la emisión de un acto administrativo. Esto no resulta extraño puesto que en la doctrina clásica del derecho administrativo, el elemento teórico central o la noción fundante del derecho administrativo, fue, luego del servicio público, precisamente, el acto administrativo. Sin embargo, actualmente, el estado actual del Derecho administrativo nos indica que el centro de atención actual, se encuentra en otros institutos. Debe recordarse que como señaló
en
su
oportunidad
MARIENHOFF,
el
derecho
administrativo es un "ius in fieri" o un derecho en formación continua y constante. Por tal motivo, actualmente la doctrina apunta su interés no tanto al acto administrativo como producto final del procedimiento, sino, se presta atención ahora al instrumento previo a la emisión del acto, es decir, a la institución denominada "procedimiento administrativo".
1066
Precisamente la doctrina actual sobre la materia443, nos informa que la atención acttlal del derecho administrativo, es precisamente, el procedimiento administrativo. Pero ya no
como
un
elemento
formal
de
las
decisiones
administrativas, sino, por las siguientes finalidades: a) El procedimiento administrativo es cauce del ejercicio de la función administrativa, y por tanto es el instrumento idóneo para el cumplimiento de los fines de servicio del interés general que tienen todas las entidades de la Administración Pública. Precisamente, en la sede del procedimiento
administrativo,
las
entidades
y
sus
autoridades ejercen la función administrativa de modo concreto, de tal suerte que aplican criterios de ponderación del interés general, a efectos de adoptar decisiones que lo expresen y apliquen a situaciones determinadas. b) El procedimiento administrativo es un instrumento de participación de los ciudadanos en el ejercicio de las funciones
administrativas.
procedimiento,
los
Justamente,
administrados
pueden
gracias
al
ejercer
un
principio de inmediación con las autoridades, de tal suerte que se puede tener una mejor calidad y eficacia en la decisión a adaptarse, gracias a la participación de los interesados y/o afectados por la medida administrativa. c) El procedimiento es una institución jurídica que reduce la discrecionalidad administrativas.
en
el
Cabe
ejercicio
de
resaltar
que
las
potestades
las
normas
procedimentales, disciplinan o reglan el modo y forma de actuación de las competencias asignadas a los órganos
1067
administrativos. En tal sentido, en la medida que exista un procedimiento predeterminado, habrá un menor margen de discrecionalidad, lo que consiguientemente logra un mayor ajuste a la legalidad de las actuaciones administrativas. d) El procedimiento administrativo no es solamente una sucesión de formalidades: sino que es una institución jurídica sustantiva en el derecho administrativo. Tiene una funcionalidad y finalidades propias, por tal motivo es un elemento
central
en
la
adopción
de
decisiones
administrativas de calidad Justamente, en la reciente doctrina europea se habla de un derecho a la "buena administración", lo que implica precisamente, que el vehículo de las decisiones administrativas sea seguido y realizado
de
modo
idóneo,
puesto
que
"a
buen
procedimiento, una buena decisión administrativa". Reconocidas estas finalidades que se predican actualmente del procedimiento administrativo, cabe señalar que la orientación del le gislador de la LPAG ha sido precisamente la de reconocer que el procedimiento no solamente es un elemento "formal" del acto administrativo, sino que es tal vez la institución central de la relación entre las entidades de la Administración Pública y los ciudadanos. Consideramos
que
la
finalidad
del
procedimiento
administrativo es la de garantizar un nuevo escenario de relación entre la Administración Pública y los ciudadanos en el
marco
de
un
Estado
democrático
de
Derecho.
1068
Precisamente
se
apuesta
administrativo
garantista,
por
que
un
procedimiento
posibilite
un
escenario
tutelar de las posiciones subjetivas de los administrados, en la
consigna
de
conseguir
mejores
decisiones
administrativas, con eficiencia y calidad. Tal como lo señalamos, a mejor procedimiento, mejores decisiones administrativas para los ciudadanos, como aplicando el principio comunitario europeo de la "buena administración" como un derecho que asiste a todo ciudadano en sus relaciones con las entidades de la Administración Pública. Así, conviene citar al profesor alemán Eberhard SCHMIDTASSMANN, quien ha señalado acertadamente, sobre los fines del procedimiento administrativo en la actualidad, que: " 100. Los procedimientos administrativos desempeñan un papel ml!Y importante para la construcción de! Derecho administrativo por dos razones: por un lado, son fenómenos concretos, y, por otro, proporcionan un esquema de ordenación. En cuanto al primer aspecto, se trata de articular
correctamente
las
reglas
procedimentales
contenidas en las Lryes y riferidas, entre otras materias, a la competencia, las partes o la notificación y publicación. Sin embargo, desde el punto de vista sistemático es más importante la función de! procedimiento
como
esquema
ordenador.
Los
procedimientos son procesos divididos en fases específicas, que sen{¡lan los distintos puntos clave en e! procesamiento de la información, marcan los momentos de iriflexión en los
1069
que se decide la trcryectoria de todo e! proceso, y evidencian la necesidad de reglas que garanticen la neutralidad, la eficacia y la regularidad de la acción administrativa. (...) - El procedimiento administrativo actual no se centra sólo ni exclusivamente en posibilitar el control posterior, ante una segunda instancia, de las decisiones administrativas una vez adoptadas. S e trata, más bien, de condicionar a priori el modo en que se toman las decisiones administrativas. Lo que se intenta es que la Administración prepare con cuidado
sus
decisiones.
Los
destinatarios
de
las
resoluciones o quienes han iniciado el procedimiento presentando una solicitud tienen la oportunidad de difender sus intereses eficazmente. Este segundo tipo de procedimiento se configura con elementos típicos tales como el derecho de audiencia y vista del expediente y el deber de asesoramiento e información de la Administración, pero
también
con
deberes
de
colaboración
de
los
interesados, por demplo, en el esclarecimiento de los hechos. Es un procedimiento preventivo y dirigido a la garantía de los derechos '-'145. Precisamente, la lógica de la LPAG está en consonancia con la moderna doctrina del derecho administrativo, y por tal motivo ha establecido una regulación del procedimiento administrativo eminentemente garantista, y que asegura la existencia
de
una
"tutela
administrativa
efectiva"
al
ciudadano en el inicio, la ordenación, la instrucción y el
1070
término del procedimiento, e inclusive en la eventual fase impugnatoria del mismo, así como en la ejecución de las decisiones administrativas. Por ello, cada norma, cada artículo, cada disposición que contenga una herramienta o instrumento de garantía a favor del particular en la LPAG, permite entrever su fundamento
en
la
lógica
del
debido
procedimiento
administrativo. Por ende, no estamos entonces frente a "formalidades"
para
la
formación
administrativa,
sino,
frente
a
de
la
voluntad
verdaderas
garantías
sustantivas necesarias y esenciales (nunca contingentes o innecesarias) para la formación adecuada de la voluntad administrativa,
y
su
necesario
sometimiento
al
ordenamiento jurídico y a los principios generales que informan la actuación administrativa. Sólo que la LPAG no ha
establecido
una
regulación
del
procedimiento
administrativo para disciplinar las relaciones entre la Administración
Pública
y
los
ciudadanos
basada
exclusivamente en el "respeto a las formas", sino que fundamentalmente debe entenderse que en todos los casos, este debe ser un "debido procedimiento", es decir, uno en el cual conste la aplicación de los derechos y garantías procesales contenidos en la Constitución (propios del "debido proceso jurisdiccional" o la "tutela judicial efectiva"), en el ámbito del procedimiento administrativo. Claro está, con las matizaciones correspondientes de la función administrativa, a las que se harán referencia en los puntos que siguen.
1071
Siguiendo a MORON URBINA, consideramos que el problema central para analizar esta causal de nulidad por defecto o vicio en el procedimiento seguido para la emisión del acto administrativo,
radica
en
identificar
cuando
nos
encontramos frente a la carencia de una "norma esencial del procedimiento" y distinguidas de la prescindencia de normas no esenciales del procedimiento. Se entiende que existe este vicio cuando: - Un acto administrativo es emitido a través de un procedimiento distinto al legalmente establecido (aunque coincida parcialmente con éste). - Cuando se omita un trámite obligado por alguna disposición legal o derivadas del derecho al debido proceso. - Cuando se dicte alguna resolución faltando totalmente al procedimiento del cual debiera derivarse. Este caso es el más grave, porque no se trata de haberse afectado algún trámite previsto en la Ley, sino de la falta absoluta del procedimiento administrativo imperativo para generar el acto, de tal manera que la autoridad administrativa emite una decisión desprovista totalmente de juridicidad. Finalmente,
cuando
estamos
frente
a
supuestos
de
prescindencia de normas no esenciales del procedimiento, las mismas podrán ser salvadas mediante la enmienda, como instrumento de corrección de aquellos vicios no esenciales o no sancionados con nulidad. De otro lado, si existiesen vicios imposibles de ser enmendados, deberá operar la declaración de nulidad, en atención al respeto por
1072
el ordenamiento jurídico, y por una depuración de los actos aquejados por vicios de tal entidad, que es imposible lograr su convalidación o conservación. 2.3)
Los
actos
expresos
o
los
que
resulten
como
consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición. Esta es una causal de nulidad expresa, incluida por mandato del numeral 3) del artículo 10° de la LPAG. A nuestro entender se trata de una expresión más del sometimiento a la legalidad de los pronunciamientos o decisiones de la Administración Pública. Es
necesario
efectuar
algunas
precisiones
antes
de
emprender el análisis de esta causal de nulidad. La misma tiene su origen específicamente en el ordenamiento jurídico español, específicamente en el literal f) del articulo 62.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, modificada por la Ley 4/1999), norma que señala lo siguiente: "Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los siguientes casos: (oo.) f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición" .
1073
Sobre el tema en doctrina española, el sector que podriamos calificar como mayoritario, ha saludado con beneplácito la inclusión del precepto bajo análisis como una causal de nulidad de los actos administrativos, porque constituye una suerte de "cláusula de cierre" destinada a evitar la incertidumbre existente con respecto a los efectos del silencio positivo en el ámbito de los procedimientos administrativos. Se entiende, a este respecto, que a partir de dicha regulación, se supera la problemática de la legalidad de la resolución obtenida por silencio cuando lo que se solicita por el administrado no se ajusta al ordenamiento juridico446, señalándose a partir de la existencia de esta causal de nulidad, que por silencio administrativo no se puede adquirir facultades o derechos que no se pueden otorgar legítimamente de modo expreso. Sin embargo, existe un sector minoritario, que introduce una matización, en orden a determinarse que a partir de la regulación expresa, constituye en realidad una suerte de vaciamiento de la institución del silencio administrativo positivo,
puesto
que
se
traslada
a
un
ámbito
de
discrecionalidad de la Administración, en última instancia, a decidir que es lo que vale por "adecuado al ordenamiento jurídico", en el caso de la adquisición de derechos o facultades vía el silencio administrativo positivo, con lo que en la práctica, se estaría condicionando a la voluntad administrativa la adquisición de derechos por la técnica del silenci0447.
1074
De otro lado, debe prestarse atención a lo siguiente: el texto
de
esta
causal,
inadvertidamente
introduce
la
distinción existente en doctrina entre actos favorables o ampliatorio s de facultades y derechos, y actos negativos o de gravamen448. En este caso, la introducción de esta diferencia a través de la causal de nulidad reseñada no es baladí: en el caso se emita un acto administrativo expreso de gravamen, aquejado de un vicio de contravención al ordenamiento jurídico, o no cumpliendo los requisitos, documentación o trámites esenciales a su adquisición, la carga de impugnar el acto desfavorable recae en el ciudadano o administrado perjudicado por los efectos del acto emitido en infracción. Aunque, por cierto, no podrá emplear esta causal, sino la genérica contenida en el numeral 1) del artículo 10° LPAG. De otro lado, cuando se señala que los actos favorables o ampliatorios de derechos (sean expresos u obtenidos mediante aprobación automática o por silencio positivo), son
nulos
en
caso
sean
emitidos
contraviniendo
el
ordenamiento o en falta de requisitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición, en realidad, estamos frente a una obligación, carga o mandato a la Administración para que declare la nulidad de oficio de tales
actos
administrativos,
utilizando
el
mecanismo
previsto en el artículo 202° LPAG. Es importante distinguir entonces, en caso se trate de actos administrativos favorables o de gravamen. La causal de nulidad bajo estudio, es limitada únicamente al supuesto en el cual se
1075
trate de actos que amplíen o mejoren la situación jurídica del administrado, esto es, debe tratarse de un acto administrativo favorable. Ahora bien, a efectos del análisis de la presente causal de nulidad, es necesario distinguir entre las clases de actos administrativos
que
pueden
ser
declarados
nulos.
El
numeral señala que serán nulos "los actos expresos, o los que
resulten
por
aprobación
automática
o
silencio
administrativo positivo". En este caso, resulta importante señalar la naturaleza de los "actos" que "resulten por aprobación
automática
o
por
silencio
administrativo
positivo". ¿Acaso la LPAG ha introducido en nuestro ordenamiento, la categoría jurídica de los actos presuntos? Parece ser afirmativa la respuesta, en la medida que se entiende que se trata de decisiones "no expresas", distintas de un acto administrativo de contenido regulador o resolutorio de modo expreso. En el primer caso, se trata antes que de actos expresos, de verdaderos actos presuntos o ficticios, en la medida que la LPAG claramente establece que en los procedimientos de evaluación automática, cuando el particular presenta una solicitud, la misma se entenderá aprobada, siempre y cuando se cumpla con los requisitos establecidos por el ordenamiento y se entregue la documentación completa contenida en el TUPA (art. 31.1 LPAG). El propio artículo 31.2 LPAG, señala que en los procedimientos de aprobación automática,
propiamente
no
hay
necesidad
de
un
pronunciamiento expreso de la Administración que confirme
1076
dicha aprobación, hecho que se sobreentiende de la regulación citada, puesto que en los "procedimientos de aprobación automática", estamos en realidad frente a actividades
comunicadas
a
la
Administración,
pero
sometidas a un control posterior y sucesivo en mérito a la potestad
de
fiscalización
posterior
asignada
a
la
Administración Pública (art. 32° LPAG). Pues bien, ¿qué tenemos en el caso de los "actos" producidos con razón de un
procedimiento
de
aprobación
automática"?
Pues
ciertamente, no tenemos una decisión expresa (rectius: un acto administrativo expreso), sino una ficción de acto, verdaderamente un acto presunto, entendiéndose que a partir
de
una
simple
comunicación
realizada
por
el
administrado hacia la administración, estaremos frente a algo que se considerará como una resolución expresa favorable, esto es, ampliatoría de la esfera jurídica del particula¡449. De esta manera, cuando la Administración verifique en una fiscalización posterior, que la actividad desarrollada por el particular en virtud al acto presunto producido a partir de la comunicación
realizada
ordenamiento
jurídico,
por o
ha
éste, sido
o
es
contraria
adquirida
al
faltando
requisitos, trámites o documentación esenciales para su adquisición; podrá libremente, establecer la nulidad del acto presunto favorable así adquirido. Como se quiera, la nulidad deberá ser declarada en aplicación de este precepto en función a que aún cuando se trate de
1077
actividades
comunicadas
a
la
Administración,
los
particulares deben cumplir con las reglas y normas establecidas por ésta última en ejercicio de su poder regulador
o
de
incumplimiento
policía, de
éstos
de
tal
suerte
requerimientos
que
ante
el
mínimos,
la
Administración deberá declarar la nulidad del acto de "aprobación automática" (en realidad, declara la nulidad del acto presunto en que consiste la aprobación automática), y ordenará, según sea el caso, la ilegalidad de la continuación de las actividades por parte del particular, con lo que, en ejercicio de sus potestades inspectoras y coercitivas, la Administración
podrá
aplicar
las
sanciones
correspondientes en caso el particular no desista de realizar la actividad prohibida en virtud a la declaratoria de nulidad efectuada del acto presunto en que consiste su autorización a ejercer determinada facultad o derecho. Otro
supuesto
lo
constituye
el
caso
del
silencio
administrativo positivo, otro supuesto en el cual estaremos frente a un verdadero acto presunto estimatorio o favorable para la esfera jurídica del administrado solicitante. Lo que sucede es que en nuestro ordenamiento, el mismo se constituye como un remedio para paliar la inactividad formal
de
la
procedimientos aquellos
donde
Administración denominados la
en de
el
ámbito
evaluación
Administración
debe
de
los
previa,
realizar
o
una
evaluación de determinadas condiciones de legalidad y razonabilidad con carácter previo a la emisión de una decisión administrativa. De acuerdo a la doctrina del
1078
silencio
positivo,
éste
constituye
un
acto
presunto,
mediante el cual se entiende adquirido a favor del particular un determinado derecho por el mero transcurso del tiempo, en función al incumplimiento de la obligación de resolver
en
un
Administración.
plazo
Sin
específico
embargo,
por
existe
parte
un
de
la
a
la
límite
adquisición de derechos por medio del silencio positivo, que se desprenden de la regulación del numeral bajo análisis, y que consisten en el cumplimiento de dos supuestos específicos: a) la solicitud del particular no debe contrariar el ordenamiento jurídico; y, b) la solicitud debe cumplir con los
requisitos,
esenciales
para
trámites su
y
documentación
correcta
configuración
que
sean
como
una
decisión favorable (aunque de manera presunta). De esta regla se desprenden dos situaciones que se suceden en el tiempo: 1) Una vez transcurrido el plazo para resolver,
automáticamente
se
considera
que
se
ha
producido la aprobación tácita de lo solicitado, a través del silencio positivo, puesto que el silencio (positivo), en función a lo establecido en el numeral 188.2 de la LPAG, tiene la virtud de poner término al procedimiento de evaluación previa. En este caso, la Administración no podrá resolver
en
contrario
del
silencio
administrativo,
así
producido, ni tampoco podrá revocar el acto presunto en que consiste la aplicación del silencio positiv045°, puesto que el procedimiento administrativo se ha dado por finalizado y la Administración ha perdido ya competencia para emitir una resolución de reemplazo, en contra de lo
1079
ganado
mediante
el
silencio.
2)
Sólo
en
caso,
la
Administración aprecie que mediante el silencio positivo, el administrado
ha
adquirido
facultades
o
derechos
contraviniendo el ordenamiento jurídico, o en todo caso, las ha adquirido mediante una solicitud carente de requisitos, trámites o documentos esenciales para su conformidad con el ordenamiento, la Administración podrá disponer la nulidad de oficio del acto presunto así obtenido, en virtud a lo dispuesto por el artículo 2020 LPAG, y precisamente, aplicando la causal bajo análisis. Así las cosas, conviene efectuar un análisis exegético de la causal bajo análisis en orden a determinar las consecuencias que se suscitan con motivo de regulación específica de la LPAG: - Puede tratarse de un acto expreso o presunto: Esta concreta causal de nulidad puede afectar tanto a actos expresos como a presuntos. La importancia de esta distinción radica en que la LPAG ha optado por introducir la categoría jurídica de los actos presuntos en nuestro ordenamiento, así como por identificar dos supuestos específicos de actos presuntos o ficticios: los actos que resultan de los procedimientos de aprobación automática (ex. Art. 31 ° LPAG), Y los actos que resultan de la aplicación de la técnica del silencio positivo, en los casos regulados por las reglas generales del arto 33° LPAG, Y lo dispuesto expresamente en las leyes especiales.
1080
- Debe ser un acto favorable o ampliatorio de derechos: A nuestro entender, en nada complica la distinción efectuada por la LPAG entre actos expresos y presuntos, aunque la idea que ronda a la inclusión de este precepto es que, cualquiera sea el caso, sea que estemos frente a una decisión expresa o presunta de la Administración Pública, los particulares no podrán adquirir derechos, facultades o ampliar en modo alguno su esfera jurídica contrariando el ordenamiento jurídico, o sin cumplir los requisitos, trámites o documentación esencial para la adquisición de tales derechos o facultades. De otro lado, como ya hemos señalado, en caso estemos frente a actos expresos negativos o de gravamen, esta causal de nulidad no será de aplicación, sino que necesariamente deberá invocarse la causal contenida en el numeral 1) del artículo 10° LPAG. Precisamente, lo que se pretende a través de la regulación de
la
concreta
causal
bajo
análisis
es
determinar
claramente que no es válido adquirir derechos en contra del ordenamiento,
o
sin
que
concurran
los
requisitos,
documentos o trámites esenciales para su adquisición. El Derecho, y específicamente el aplicable a la actuación de la Administración Pública, no permite solución contraria, en la medida
que
los
derechos
y
facultades
sólo
pueden
adquirirse en consonancia con las reglas y requisitos establecidos por el ordenamiento. En caso contrario, (lógico es que el particular no incoará la nulidad del resultado favorable del acto emitido viciado), la Administración deberá invocar la causal de nulidad descrita en orden a
1081
lograr eliminar del ordenamiento jurídico el acto aquejado de dicho vicio. - Debe ser: a) Contrario al ordenamiento jurídico; o, b) Ha sido emitido sin cumplir los requisitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición. Estos son los requisitos necesarios para la aplicación de la causal bajo análisis. Antes que nada, conviene señalar que debemos estar a lo dispuesto en función al principio de conservación. Deberá analizarse cada supuesto de acuerdo a la gravedad del vicio o ilegalidad contenida en el acto. Tal como hemos señalado anteriormente, debemos estar a la gravedad o entidad del vicio, de acuerdo a la evidencia del mismo, esto es, a que el vicio debe ser grave y manifiesto Oógicamente, en aplicación de la Evidenztheorie). Acto seguido, debemos estudiar el contenido de cada uno de los vicios que motivan la aplicación de la presente causal de nulidad. En el primer caso, estaremos frente a la adquisición
de
derechos
contrarios
al
ordenamiento
estáíntimamente petición
o
relacionada
realizada
por
el
facultades jurídico. con
el
que Esta
contenido
ciudadano.
resultan causal de
la
Lógicamente,
estaremos aquí ante casos tales como, por ejemplo, una persona pida por ejemplo, el otorgamiento de un derecho específico a una pensión de jubilación sin haber cumplido con la edad mínima para obtenerla o sin haber pagado un solo año de aportación al sistema nacional de pensiones, o que por ejemplo, una persona que solicite se le otorgue la buena pro en un procedimiento de selección de contratistas
1082
sin que su propuesta cumpla siquiera con algunos de los requisitos
establecidos
en
las
Bases
aplicables
al
procedimiento de selección. Necesariamente, aquí si la autoridad decide otorgando la pensión o adjudicando la Buena Pro, aquí estaremos frente a decisiones ilegales per se, puesto que su contenido no se ajusta a lo establecido por el ordenamiento, y por tanto se incluye dentro de la presente causal de nulidad. En función a lo señalado, debemos precisar que para el caso de las decisiones expresas, el vicio reside en que mediante un acto administrativo específico se otorga al ciudadano de manera expresa un derecho o una facultad que, en principio, o no se encuentran previstos por el ordenamiento (con lo que se produce una violación del principio de actividad reglada de la Administración), o que se constituyen en derechos o facultades contra iegis, o expresamente en contra de disposiciones constitucionales o reglamentarias. Lógicamente, un acto expreso favorable emitido
en
podráconsolidar
contravención situación
del
jurídica
ordenamiento, alguna
por
lo
no que
procede su inmediata expulsión del ordenamiento. Cuestión aparte es la relativa al contenido de los actos presuntos que contraríen el ordenamiento jurídico. Tal como hemos señalado, en el caso específico de los actos presuntos (sean "producidos" a través de procedimientos de aprobación automática o a través del silencio positivo), es evidente que a través de los mismos no se puede adquirir facultades o derechos que sean contrarios al
1083
ordenamiento jurídico, en aplicación de la regla según la cual por silencio positivo no puede adquirirse más de lo que podría otorgarse por resolución expresa451. En la jurisprudencia española, se han establecido hasta tres tesis con respecto a la naturaleza de los actos favorables obtenidos por silencio positiv0452. La primera, señala que el silencio positivo opera automáticamente por el mero transcurso del tiempo, con lo que el derecho o beneficio favorable es ganado por el ciudadano efectivamente, a través de la consideración del silencio positivo como un auténtico acto presunto favorable a los intereses del ciudadano. Y tanto es así que la Administración no podría revocar ni dejar sin efecto el acto presunto adquirido por silencio,
sino
que
debía
concurrir
al
procedimiento
administrativo de revisión de oficio, en caso detecte que por silencio el particular ha obtenido un derecho o facultad contrarios
al
ordenamiento
jurídico.
Como
puede
apreciarse, es una tesis que favorece al particular y a la seguridad jurídica, señalando que en caso la Administración considere
que
la
facultad
o
derecho
adquirido
son
contrarios al ordenamiento, deberá revisar el acto presunto a través de los mecanismos propios de la revisión de oficio. La segunda tesis, por el contrario, establece la primacía de la legalidad y del interés público sobre todo. En esta tesis, en ningún caso se puede obtener por silencio lo que no se puede obtener expresamente, con lo que el silencio contra legem no llega a configurar un acto presunto favorable,
1084
siendo que queda a criterio de la Administración apreciar la legalidad inmanente a la solicitud, con lo que se admite la validez de las resoluciones tardías desestimatorias de los actos en contra del sentido del silencio positivo. En esta línea de interpretación se deja al libre arbitrio de la Administración, determinar cuando se está frente a un acto presunto que puede adquirirse válidamente mediante el silencio administrativo y cuando no. La tercera tesis, calificada como la más plausible, admite el principio
de
irrevocabilidad
de
los
actos
presuntos
favorables ganados mediante el silencio positivo, aunque señala que el silencio no cubre en ningún caso los supuestos merecedores de la calificación de nulidad de pleno derecho. En otras palabras, como señala TRA YTER, con el silencio positivo puede ganarse el derecho o la facultad específicas, a menos que los actos presuntos favorables sean nulos de pleno derecho, en cuyo caso, el mecanismo del silencio positivo no puede servir para justificarlos453. Nuestro legislador, ante el mismo problema, ha optado por una solución que en buena cuenta se identifica con la primera tesis desarrollada por la jurisprudencia española. En la medida que el artículo 188.2 LPAG establece que mediante el silencio administrativo positivo puede ponerse fin a los procedimientos administrativos, se admite como regla general la consideración de que la adquisición de derechos y facultades por medio del silencio positivo, opera
1085
de manera automática, por el mero transcurso del tiempo. Sin embargo, en caso se detecte la existencia de una causal de nulidad, esto es, que el acto presunto otorgue derechos o facultades en contravención del ordenamiento jurídico, la Administración deberá incoar los mecanismos propios de la nulidad de oficio de los actos administrativos (art. 202 LPAG), a ftn de lograr la eliminación de este acto presunto del ordenamiento jurídic0454. 2.4) Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal o que se dicten como consecuencia de la misma. Esta es una causal directamente extraída de la legislación
española
de
procedimiento
administrativo,
específicamente del literal d) del artículo 62.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo
Común
(Ley
30/1992,
modificada por Ley 4/1999), y que a su vez, fuera recogida de la regulación contenida en el literal b) del artículo 47.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958. De acuerdo con TRA YTER, este precepto contiene dos supuestos o posibilidades de concreción, según en el momento en el tiempo en el cual se produzca la infracción penal que motivará la nulidad del acto administrativo. Existen pues, actos que por sí mismos, constituyen la infracción penal, y de otro lado, actos administrativos que son emitidos, como resultado de un ilícito penal. La LPAG distingue entre ambos casos, existiendo pues, dos clases de
1086
actos afectados por este vicio de nulidad radical. Existen dos clases, entonces: 1) Actos constitutivos de infracción penal: Con
relación
a
la
posibilidad
de
que
los
actos
administrativos constituyan infracciones penales, es preciso distinguir el momento en el cual se produce la infracción o contravención penal que motivará la nulidad del acto. Es preciso distinguir entonces entre la infracción penal que se realiza en el momento formativo del acto administrativo, o por decido mejor, la infracción penal que es coetánea a la producción del acto administrativo; mientras que también existirán aquellos actos administrativos que ordenen la comisión de un acto delictivo, la misma que se dará en la fase de ejecución del acto administrativo. En este supuesto cabe distinguir dos posibilidades: a) Actos que ordenan la comisión de una infracción penal: En este caso, la declaración de voluntad realizada por la Administración tiene un contenido delictivo. Normalmente, consistiráen un mandato o una orden cuyo cumplimiento va a
resultar
penado
temporalmente,
por
primero
la se
Ley.
En
produce
consecuencia, el
acto
y
y
con
posterioridad su puesta en práctica va a dar lugar a una conducta ilícita tipificada por el Código Penal. De tal suerte que, el dictado del acto administrativo sería una especie de "acto preparatorio", previo a la consumación del delito, el mismo que se consuma mediante la ejecución de la ilicita orden que contiene el acto administrativo aquejado de esta causal de nulidad.
1087
b) Actos en que la infracción penal es coetánea a su producción: Aquí el acto administrativo es en sí mismo delictivo, y por tanto, la infracción penal a unida a él de manera inescindible formando, por una suerte de proceso de
ósmosis
(en
palabras
de
TRAYTER),
un
mismo
cuerp0455. En este caso, el solo dictado o emisión del acto administrativo, ya es delito, puesto que la emisión de la declaración de voluntad administrativa ya incurre en la tipificación de un delito o una falta de naturaleza penal. 2) Actos dictados como consecuencia de una infracción penal: En estos casos, el elemento o infracción penal ocurren antes de la aprobación del acto administrativo, y por ello, el acto administrativo resulta nulo por traer causa de ciertas actuaciones
ilicitas
que
lo
han
viciado
de
forma
irrecuperable456. Este es el caso de todos los actos administrativos que son aprobados a resultas de la comisión de delitos tales como el cohecho, o el denominado delito de tráfico de influenCIas. Mas allá del análisis de los supuestos que prevé la LPAG con relación a esta específica causal de nulidad, es preciso señalar la escasa o nula virtualidad que en la práctica puede tener la regulación de esta causal de nulidad. Para cerrar el comentario a la misma, resulta conveniente anotar dos consideraciones adicionales. La primera consideración es la relativa a la auto ría del delito o falta penal. Para los efectos de la aplicación de la causal, normalmente se considera que el acto delictivo es
1088
realizado por los titulares del órgano administrativo, aunque la comisión del acto delictivo también puede proceder de los particulares cuando se plasme en actos de intervención de los mismos en el procedimiento; así por ejemplo, los supuestos en los cuales se realiza la presentación de documentos públicos falsos cuyo contenido sea decisivo para la emanación del acto administrativo en un sentido determinad0457. cuestión
Como
citada,
presentación
de
un
ejemplo
específico
de
la
podemos
plantear
el
de
la
documentos
públicos
caso falsos
como
contenidos de una Propuesta Técnica en una Licitación Pública. Como quiera que la adjudicación de la Buena Pro se asienta específicamente en la evaluación del contenido de la propuesta específica presentada por el postor, en caso se detecte la existencia de documentos públicos falsos en la misma, deberá procederse a efectuar la denuncia penal correspondiente, a fin de que se declare judicialmente la comisión del delito correspondiente contra la fe pública. De otro lado, la segunda consideración que debe realizarse, es que la eficacia del empleo de esta causal de nulidad no está supeditada a la voluntad de la Administración. Efectivamente,
en
caso
la
Administración
detecte
la
existencia de un acto que tenga la apariencia de constituir una infracción penal o de haber sido dictado como consecuencia de la comisión de una infracción penal, deberá abstenerse de realizar cualquier actividad con relación al acto en cuestión y efectuar la denuncia penal correspondiente contra los que emitieron el acto y sus
1089
beneficiarios. Existirá aquí una cuestión judicial previa, que deberá ser resuelta mediante la intervención de los órganos correspondientes de la jurisdicción penal. Una vez emitida la sentencia penal condenatoria (en caso suceda así), y consentida y ejecutoriada la misma, recién podrá la autoridad dictar un acto administrativo que declare la nulidad del acto administrativo aquejado por la causal invalidatoria bajo análisis. En estos casos, y siguiendo a DAN OS, será necesario considerar que aquí operará una exención
del
plazo
de
un
año
otorgado
a
las
Administraciones Públicas para declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos que estén incurso s en una causal de nulidad del artículo 10° LPAG Y que agravien al interés público. Esta solución es evidente, en la medida que la Administración Pública no puede determinar por sí misma la existencia de un delito o falta tipificado s como infracciones penales, en la medida en que se trata de una facultad reservada específicamente a los órganos de la Jurisdicción Penal, en función al mandato contenido en el artículo 139° de la Constitución Política del Estado. De esta manera, para poder declarar la existencia de esta causal de nulidad,
es
pronunciamiento
preciso definitivo
obtener e
previamente
inapelable
del
un
órgano
jurisdiccional penal, de tal suerte que las entidades de la Administración Pública no podrán declarar la nulidad de los actos administrativos en base a esta causal, cuando tengan indicios) presunciones o apariencias de la comisión de un delito. Aquí existe en concreto una cuestión puramente
1090
judicial, que deberá ser dilucidada en esta sede, y constituye un presupuesto inexcusable para recurrir al empleo de esta causal.
6.1.3 El alcance del control jurídico del acto administrativo pedido mediante la pretensión de nulidad. Aplicación de los principios de conservación del acto, y el principio favor actii derivado de la presunción de validez. Necesidad de la ponderación por parte del juzgador: El juzgador, ante la petición contenida en la pretensión de nulidad deberá efectuar una operación de control jurídico del acto administrativo o la declaración jurídica efectuada por la Administración Pública, que se impugna. Ello, deberá ser realizado
en
función
al
petitorio
formulado
por
el
demandante, de acuerdo a lo establecido por el artículo 38.1 de la LPCA. Ahora
bien,
dicho
control
jurídico,
tiene
por
objeto
contrastar el acto con respecto al fundamento de las pretensiones formuladas por el demandante. Hemos dicha ya por ello, que el demandante deberá sustentar por qué motivos el juzgador debería declarar inválido el acto administrativo y en consecuencia aplicarle la sanción de nulidad.
1091
Entonces, el juzgador, al realizar el examen jurídico sobre el acto impugnado, deberá observar algunas reglas de control jurídico, para un adecuado uso de sus poderes de contralor jurisdiccional
de
las
actuaciones
administrativas.
Así,
consideramos que tales reglas podrían ser las siguientes: - El juzgador debe realizar un análisis ponderado del acto administrativo. En primer lugar, deberá analizar si el mismo ha sido emitido conforme a los requisitos de validez del artículo 3° de la LPAG. - En segundo lugar, deberá tener en cuenta los argumentos del demandante con respecto al supuesto vicio de validez que .aquejaría a la constitución del acto administrativo. En tal sentido, aplicará el test de conservación para determinar si es que el vicio alegado generará una apreciación jurídica de invalidez, o de lo contrario, procede conservar la validez del mismo. - En caso aprecie la invalidez del acto, debido a sus defectos insubsanables de constitución, deberá declarar la nulidad del mismo. Por otro lado, en caso considere que no existe un defecto de validez en su configuración, deberá preferir la conservación del acto. - En todo caso, el control jurídico del juzgador siempre deberá
ser
efectuado,'
observando
un
criterio
de
ponderación entre la presunción de validez del acto administrativo
y
los
argumentos
vertidos
por
el
demandante o pretensor. Por tanto ponderará ambos criterios de acuerdo a las reglas de la conservación. Solo si la entidad del vicio de validez del acto administrativo es tal,
1092
que el mismo es insubsanable, deberá proceder a declarar la nulidad del acto administrativo, como sanción procesal a la
inadecuada
constitución
de
la
referida
decisión
administrativa. 6.1.4 Impertinencia de haber regulado la pretensión de "ineficacia" del acto administrativo. El petitorio de nulidad total o parcial del acto administrativo. La "ineficacia" de los actos administrativos como categoría jurí dica, no ha sido reconocida o regulada en nuestro ordenamiento jurídico administrativo, concretamente en la Ley del Procedimiento Administrativo General. Si ineficacia se define como antónimo u opuesto a "eficacia", entonces la ineficacia será aquella situación jurídica
en
la
cual
un
acto
administrativo
se
ve
precisamente privado de producir efectos jurídicos. Precisamente, hemos señalado líneas arriba las relaciones que existen entre los conceptos de validez y eficacia en el derecho
administrativo.
De
ordinario,
en
el
derecho
administrativo, los ámbitos de aplicación de la validez y de la eficacia de los actos administrativos se encuentran plenamente separados, en virtud de lo establecido por el artículo 15° de la LPAG. En tal sentido, el problema de las relaciones entre validez y eficacia debe ser dilucidado en función a dos puntos cardinales: la presunción de validez o de legitimidad del acto administrativo, y su característica hermanada: la denominada "ejecutividad de los actos administrativos". De
1093
un lado, la presunción de validez, implica que todo acto se presume legítimo o mejor dicho, válido, hasta que su pretendida nulidad sea declarada judicialmente o a través de la autoridad administrativa habilitada para ello. De otro lado, la presunción de validez, genera automáticamente una consecuencia totalmente necesaria: en cuanto el acto administrativo goce de la presunción de validez, será como si fuera enteramente legítimo, y como tal, gozará de fuerza ejecutiva inmediata (es decir, podrá ser hecho valer incondicionalmente). En tal sentido, aún cuando el acto administrativo se encuentra afectado de los vicios más graves de ilegalidad, mientras
su
invalidez
no
sea
declarada
judicial
o
administrativamente, el mismo surtirá efectos. Es decir, el acto administrativo será completamente efica={¡ hasta que se
declare
la
nulidad
del
mismo
por
autoridad
administrativa o jurisdiccional. Por ende, si la única forma de privar de eficacia a un acto administrativo, es cuando el mismo es declarado nulo, entonces resulta total y absolutamente irrelevante e impertinente, haber regulado una pretensión de "ineficacia" de los actos administrativos. La ineficacia en el derecho administrativo, y espedficamente para el ámbito de los actos administrativos, es un dato irrelevante, puesto que el acto dejará de surtir efectos únicamente cuando sea declarada su nulidad. Mientras ello no suceda, el acto seguirá siendo eficaz, y más aún, lógicamente, si la causal invocada para declarar la nulidad no prospera, el acto
1094
seguirá surtiendo efectos, es decir, será plenamente eficaz458. De las normas antes expuestas, y del razonamiento que se infiere de ellas, el petitorio de ineficacia es irrelevante, y no ha debido de ser contemplado en la regulación de la pretensión nulificante de la LPCA. Es de justicia señalar, que la pretensión de "ineficacia" no estaba incluida en el Anteproyecto de LPCA formulado por la Comisión Danós, sino que el mismo ha sido incluido por la Comisión de Justicia del Congreso, encargada de acoger el Anteproyecto elaborado por la Comisión Danós y brindarle el trámite correspondiente para ser convertido en Ley. Tal parece que, si buscamos dar sentido a la introducción de la "pretensión de ineficacia" por parte de la Comisión de Justicia del Congreso, es que tal vez se consideró que podría
solicitarse
al
órgano
jurisdiccional
que,
autónomamente de la nulidad, se pueda "dejar sin efectos" un acto administrativo. Sin embargo, tal como hemos señalado, esta es la consecuencia lógica de la declaración de nulidad, es decir, recién cuando un acto es declarado nulo, es cuando pierde su presunción de legitimidad y por ende, se le priva de efectos. Tal vez, se pretendia otorgar un
rango
suspensión
legal de
específico efectos
a
la del
medida acto
cautelar
de
impugnado
jurisdiccionalmente, aún cuando el poder cautelar del juez se encuentra regulado no en las pretensiones, sino en el apartado relativo a las medidas cautelares aplicables a los procesos de impugnación de actos administrativos.
1095
En
todo
caso,
el
verdadero
peligro
que
entraña
la
regulación de la pretensión de "ineficacia" es que la misma es diryuntiva con relación a la pretensión de nulidad. Tal como se encuentra regulado el numeral 1) del artículo 40 de la LPCA, pareciera que el administrado que pretenda impugnar un acto administrativo deberá optar entre: a) solicitar la nulidad total o parcial del mismo, o, b) solicitar su ineficacia. Grave es pues, la consecuencia de regular una figura inexistente en nuestro ordenamiento jurídico administrativo, en la medida en que solamente era necesario haber regulado el petitorio de nulidad del acto administrativo, sea total o parcial. Por último, consideramos que en todo caso, no cabe efectuar
petitorios
de
"nulidad
e
ineficacia",
sino
simplemente de nulidad. Los petitorios solamente deben apuntar a la nulidad (sea total o parcial) de los actos administrativos que aparentemente están aquejados de vicios, puesto que de optar por incluir el petitorio de "ineficacia", solamente se crearía una confusión y un riesgo de que posteriormente se nulifique 10 actuado en función a la mala formulación de pretensiones al momento del inicio del proceso.
6.1.5. Agotamiento de la vía administrativa.
1096
Hemos dedicado el capítulo V de la presente investigación, íntegramente al aspecto del agotamiento de las vías administrativas con relación a los actos administrativos. Este
solo
hecho
comentarios,
nos
aunque
relevaría
de
realizar
consideramos
necesario
mayores anotar
nuestras impresiones sobre la regulación positiva del agotamiento de las vías administrativas para el ejercicio de la pretensión nulificante. En concreto, el agotamiento de la vía administrativa o vía de recurso, es imprescindible para el ejercicio de la pretensión
nulificante.
Esto
viene
aparejado
por
la
exigencia contenida en el artículo 180 de la LPCA, norma que señala que "Es requisito para la procedencia de la demanda el agotamiento de la vía administrativa coriforme a las reglas establecidas por en la Ley de Procedimiento Administrativo General o por normas especiales". En consecuencia, es requisito necesario y evidente que para impugnar un acto administrativo, es necesario haber agotado previamente la vía administrativa, conforme a las disposiciones pertinentes de la LPAG (artículo 2180 LPAG), o por normas especiales. 6.1.6. Plazo para interponer la demanda. Conforme a lo establecido en el numeral 1) del artículo 17° de la
1097
LPCA, el plazo para interponer la demanda contenciosoadministrativa en el caso de la pretensión nulificante de actos administrativos, es de tres meses contados a partir de que suceda el conocimiento o notificación del acto materia de impugnación, lo que ocurra primero. Al respecto, este plazo nos parece uno razonable, en la medida que tradicionalmente, el plazo de tres meses contados
a
partir
desde
que
se
notificó
el
acto
administrativo o se tuvo conocimiento del mismo ~o que ocurra primero), ha sido el que ha regido en nuestro ordenamiento jurídico, motivo por el cual se ha vuelto a un sistema general que rige sin excepción para el ejercicio de toda pretensión nulificante. Otro aspecto resaltante relacionado con el tema de los plazos, es que los mismos son de caducidad, es decir que a su término, se pierde tanto la oportunidad para formular la pretensión, como para ejercer los derechos derivados de la actuación administrativa correspondiente. En tal sentido, la carga del cómputo de los plazos que es realizada por el particular,
quien
debe
analizar
cuidadosamente
el
transcurso del mismo a efectos de no ver perjudicados sus derechos. De otro lado, es necesario prestar interés al numeral 5) del artículo 17° de la LPCA, norma que señala que "La nulidad del acto juridico a que se refiere el artículo 20010 inciso 1) del Código Civil es de tres meses cuando se trata de acto juridico administrativo". Al respecto, no podemos afirmar sino nuestra perplejidad ante la inclusión de una norma tan
1098
díscola como perturbadora, la cual no estaba considerada en el proyecto de la Comisión Danós, pero que fue introducida por la Comisión de Justicia del Congreso de la República. ¿A qué se refiere cuando se señala que existe un "acto jurídico administrativo"? ¿Acaso se considera que el acto administrativo es una especie del concepto del acto jurídico del derecho civil? Debe quedar claramente establecido que el acto jurídico civil y el acto administrativo son dos conceptos jurídicos completamente distintos y que no pueden asimilarse entre sí. De otro lado, tampoco puede aceptarse que para tener mayor
plazo
para
declarar
la
nulidad
de
un
acto
administrativo, se recurra a la ficción irreal e inicua, de considerar que existe un "acto jurídico administrativo", sometido a las reglas del ¿Código Civil? Por ende, esta norma nace muerta: no tiene aplicación práctica, nadie se atreve a aplicarla al tenerse consciencia de que es una norma fuera de lugar, e inválida a la luz del análisis de compatibilidad con el resto de las normas del sistema de justicia administrativa. 6.1.7. Vía procedimental. La
vía
procedimental
aplicable
para
la
pretensión
nulificante, con forme al artículo 25° de la LPCA, es el procedimiento especial, conforme a las normas específicas de la LPCA, específicamente de acuerdo a la modificatoria efectuada en dicho artículo por la Ley N° 28531.<*>
1099
6.1.8. Efectos de la sentencia. El artículo 38° de la LPCA regula el efecto de las sentencias estimatorias, o de las sentencias que declaran fundadas las pretensiones de las partes. Así, conforme a lo pedido por el pretensor, las sentencias estimatorias con respecto a las pretensiones nulificantes, deberán pronunciarse declarando la nulidad de los actos administrativos impugnados. Al respecto, es necesario afirmar que, dentro de un esquema clásico de la teoría general del proceso, la sentencia debería ser congruente con lo solicitado en la demanda, es decir, congruente con las pretensiones, siendo que,
de
no
ser
así,
se
producían
supuestos
de
incongruencia (ultra petita, citra petita, infra petita, etc.). Sin embargo, en el ámbito del proceso contenciosoadministrativo, el proyecto de la Comisión Danós estimó necesario establecer una regla de excepción a la regla general
de
congruencia
entre
las
pretensiones
y
la
sentencia, lo cual estimamos acertado, en la medida que el Juez debería tener los mismos márgenes de apreciación para las nulidades que los que detentan las autoridades administrativas,
las
mismas
que
pueden
decidir
apartándose de lo solicitado por los particulares, en uso de sus potestades nulificantes de oficio. En tal sentido, el proyecto de la Comisión Danós, formuló unas sencillas reglas para determinar que, aún cuando el demandante hubiera formulado una pretensión de nulidad total, el Juez podría determinar nulidad parcial, y viceversa, si el demandado formulaba nulidad parcial, y el Juez estimaba
1100
que existía nulidad total, el Juez podría haberlo declarado así, previo cumplimiento de un procedimiento breve y expeditivo para que las partes se pronuncien previamente a la decisión del Juez. Al respecto, consideramos que esta regla de excepción a la regla general de congruencia, hubiera constituido un especial incentivo para determinar el poder del Juez a efectos de apreciar de acuerdo a sus conocimientos y a los datos aportados al proceso, la necesidad de no sujetarse a lo solicitado por las partes, al momento de realizar las apreciaciones del interés público que se estimen convenientes. Sin embargo, en este específico aspecto, el proyecto de la Comisión Danós fue sustituido por la Comisión de Justicia del Congreso, la misma que estableció una regla de congruencia inalterable al estilo de los procesos civiles, olvidándose que en estos aspectos es donde realmente se nota la diferencia de los regímenes procesales civil y contencioso-administrativo
en
función
a
la
distinta
naturaleza de los intereses en juego en cada tipo de proceso. La regla contenida en el numeral 1) del artículo 38° de la LPCA, es la que señala que "La sentencia que declare fundada la demanda podrá decidir, en función de la pretensión planteada, lo siguiente: 1) La nulidad, total o parcial o indicacia del acto administrativo impugnado, de acuerdo a lo demandado". Al respecto, sólo queda mostrar nuestro desacuerdo frente a la manera inadecuada en la cual intervino la Comisión de Justicia al eliminar una de las normas más innovadoras del
1101
proyecto de la Comisión Danós. Sin embargo, aún cuando exista esta disposición, creemos que no pueden limitarse los poderes del Juez a tal efectos, y que éstos deberían tratar de imponer sus deberes de tutela del interés público al
examinar
las
nulidades
plantedas
sobre
el
acto
administrativo, en la medida que esto sería expresión del genuino poder jurisdiccional de decidir en apreciación del interés
público.
Sin
embargo,
sólo
las
tendencias
jurisprudenciales nos dirán si es que efectivamente procede una actuación creativa e innovadora para el manejo de los instrumentos jurídicos novedosos como el actual proceso contencioso-administrativo. 6.1.9. Protección cautelar. Las técnicas de protección cautelar aplicables para el contenido de la
pretensión
nulificante,
son
generalmente
las
denominadas medidas cautelares negativas, o medidas de no innovar, por la cual se solicita que el juez disponga que las cosas permanezcan inalteradas al momento de la admisión de la demanda, a fin de preservar una situación que se podría ver afectada de pretender ejecutarse el acto administrativo aparentemente afectado por el vicio de nulidad. Esto generalmente sucede en caso que el acto administrativo
impugnado
sea
uno
de
contenido
desfavorable o de gravamen. Sin embargo, también puede suceder que se impugne un acto administrativo de contenido favorable (imaginamos un supuesto en el cual no se ha concedido el íntegro de las
1102
prestaciones solicitadas por el administrado, y el acto está aquejado
de
nulidad),
motivo
por
el
cual
también
procederían eventuales solicitudes cautelares de innovar o medidas cautelares positivas, dirigidas a que el Juez ordene la inmediata prestación de lo pedido por el demandante, a efectos de prevenir un daño cierto en caso no se le concedan determinadas prestaciones. Este tipo de medidas cautelares positivas, son especialmente procedentes en el proceso contencioso-administrativo, de acuerdo al mandato establecido en el artículo 37° de la LPCA.
6.2.
Segunda
restablecimiento
pretensión: del
derecho
El o
reconocimiento interés
o
jurídicamente
tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines. Esta segunda pretensión, obedece a una realidad concreta: que el juzgador de lo contencioso-administrativo, en uso de sus plenos poderes, aparte del pronunciamiento nulificante de actos administrativos, tenga los mismos poderes que un juez ordinario o de derecho común, y dicte sentencias contra la Administración, disponiendo efectivamente, "el reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado y la, adopción de las medidas o
1103
actos necesarios para tales fines". Es una pretensión eminentemente resarcitoria, de tutela de derechos, de restablecimiento de la legalidad pero a favor de las posiciones jurídicas del administrado que sufrió los efectos de una irregular actuación administrativa. Vayamos por partes. En primer lugar, a diferencia de la pretensión nulificante, esta pretensión no tiene como presupuesto al acto administrativo. Esta pretensión bajo análisis, puede interponerse contra actuaciones materiales, como se verá a continuación. En segundo lugar, la tutela que se brinda aquí, es una tutela tanto declarativa, como de condena, puesto que en primer lugar, se reconoce o se dispone el restablecimiento de un derecho o interés conculcado declarativo),
por y
la en
actuación segundo
administrativa
lugar,
se
(efecto
condena
a
la
Administración para que adopte todas las medidas o actos necesarios para el fin de reconocer o restablecer los derechos conculcados (modelo condenatorio) . A
nuestro
entender,
al
estilo
de
la
Allgemeine
Leistungsklage (pretensión prestacional) alemana, esta debe ser nuestra pretensión modélica o general, que coexista
junto
necesariamente
a
la
pretensión
supeditarse
a
nulificante, su
pero
contenido.
sin Esta
pretensión tutelar, es tal, en la medida que tiene todos los efectos de tutela subjetiva a favor de la debida cautelar de los derechos o situaciones subjetivas a favor de un particular.
1104
Para lograr esta interpretación, se debe partir de un presupuesto específico: al margen de las teorías de la abstracción del derecho de acción, lo concreto es que un particular solicita la tutela jurisdiccional porque tiene afirma la titularidad de un derecho o interés que proteger o resguardar, para lo cual se acoge a la protección procesal que le puede otorgar el juzgador, en orden a lograr la denominada "tutela procesal de los derechos". En tal medida, la pretensión nulificante, se muestra manifiestamente insuficiente en su rol tutelar, en la medida que, al tener como único efecto, la eliminación del mundo jurídico de un acto aquejado de un vicio tasado como causal de nulidad, no tiene una funcionalidad subjetiva, en la medida en que colabora únicamente en la depuración del ordenamiento, y a lo máximo logra levantar una carga o gravamen que injustificadamente soportaba el particular. Sin embargo, ¿qué sucede en aquellos casos distintos de las situaciones de gravamen?, ¿qué sucede con el particular que cuenta con un "acto presunto" aprobado por el "silencio positivo" y al cual la Administración se niega a otorgarle una certificación autorizante, a pesar de que ya tiene el derecho para ello?, ¿qué sucede con aquel particular al que le ha sido denegada la emisión de un acto administrativo, de modo arbitrario, bajo una forma legal, pero que encierra una
auténtica
arbitrariedad,
bajo
los
moldes
de
la
apreciación del "mérito, oportunidad o conveniencia"?, ¿qué sucede con el particular que señala que la ejecución material ordenada contra los bienes de su propiedad, ha
1105
sido realizada de una manera desproporcionada, brutal?, ¿Cómo procede aquél contratista que desea interpretar los alcances de una cláusula contractual inserta en un contrato estatal?,
¿Cómo
puede
proteger
sus
derechos
aquél
particular que no tiene una vía específica para tutelar sus posiciones
jurídicas
frente
a
la
Administración?
Precisamente, la vía de esta pretensión tutelar, como la denominaremos, es la adecuada para generalizar toda pretensión destinada a reconocer o restablecer un derecho o interés jurídicamente tutelado de los particulares, frente a una actuación desfavorable, ablatoria, gravosa o dañosa producida por la Administración. De esta manera, la pretensión tutelar a la que aludiremos en el presente acápite de nuestra investigación, es un modelo de pretensión genérica, destinada a tutelar de la manera más amplia los derechos e intereses de los administrados frente a toda actuación administrativa. Precisamente, sirve para tutelar aquellas actuaciones que no tienen un cauce procesal específico, concretamente determinado en el artículo 5° de la LPCA, puesto que aquí lo que interesa es brindar efectiva tutela ante una apremiante necesidad de protección jurídica (Rechtsbedüifnis, en el derecho alemán). Por consiguiente, si queremos hacer un símil, esta pretensión tutelar, tiene un efecto similar a las pretensiones
incoables
en
un
proceso
de
amparo
constitucional: procede para reconocer o restablecer un derecho
afectado
por
cualquier
tipo
de
actuación
1106
administrativa, y para que el juez adopte todo tipo de medidas destinadas a restablecer el derecho conculcado. Otro aspecto de primer orden en torno a la pretensión tutelar, es que la misma no necesariamente es un complemento de la pretensión nulificante. Claramente, la pretensión tutelar puede formularse como una pretensión principal o autónoma en el caso de una acumulación de pretensiones. No acontece como en otros países (como en España), donde necesariamente es un complemento de la pretensión de nulidad (cfr. por ejemplo, el artículo 31 ° de la LJCA '98 española). La pretensión tutelar es pues, una pretensión que se desliga de un determinado tipo de actuación, toda vez que es una pretensión genérica, o especie de "cajón de sastre", enteramente polifuncional en orden
a
brindar
jurídicamente
tutela
tutelados,
a
los
derechos
frente
a
una
o
intereses actuación
administrativa. 6.2.1 Actuaciones impugnable s contra las que procede. La pretensión tutelar tiene un amplio contenido. No es posible relacionada con un contenido específico de actuaciones administrativas, ni ligada exclusivamente a alguna de las descritas en el artículo 4°de la LPCA. En consecuencia, corresponderá
en
último
caso
a
la
jurisprudencia,
determinar cuales serán las actuaciones administrativas contra las que procede la pretensión tutelar, al mejor estilo del derecho alemán, donde la riqueza tutelar de la
1107
AIlgemeine
Leistungsklage,
ha
sido
generada
por
la
jurisprudencia. Sin embargo, nosotros consideramos que las siguientes actuaciones impugnable s podrán servir de ejemplo para ser consideradas dentro del ámbito de acción de la pretensión tutelar: Como complemento de las pretensiones impugnatorias de actos administrativos cualesquiera sea su naturaleza. En este caso, la pretensión tutelar opera como un complemento necesario
de
la
pretensión
nulificante
de
actos
administrativos. En este caso, la pretensión tutelar está destinada nulificante:
a
constituir además
administrativo
de
un
complemento
lograr
desfavorable,
el
la
del
nulidad
del
administrado
efecto acto
tiene
la
oportunidad de que se declare el reconocimiento o el restablecimiento de un derecho o interés desconocido o conculcado
por
el
acto
administrativo
dañoso
y
adicionalmente, solicitar que el juez disponga la emisión de un nuevo acto administrativo a través de la técnica de una sentencia directiva o condenatoria específica, la cual ordene a la Administración que cumpla el mandato judicial dentro de los términos establecidos por la propia sentencia. Esta técnica de la pretensión tutelar es especialmente procedente en la impugnación de los actos administrativos de contenido desestimatorio o denegatorio: en estos casos, al igual que la Verpflichtungsklage alemana, la sentencia
1108
puede declarar el derecho del particular, por ejemplo a una inscripción en un registro, a una autorización, a un permiso o una licencia, y puede ordenar en la sentencia la emisión de un acto administrativo favorable, o inclusive puede disponer la concesión efectiva del efecto favorable del acto administrativo. Reconocimiento de derechos derivados de la aplicación del silencio administrativo positivo. En este caso, estamos frente a un supuesto atípico de tutela, o de funcionalidad de la pretensión tutelar. Sabido es que, el silencio
administrativo
constituye
un
verdadero
acto
presunto, en la medida en que el mero transcurso del tiempo comporta la adquisición de un derecho o de una facultad a favor del administrado, constituyendo una especie de "sanción" frente a la morosidad administrativa y un pretendido "remedio" a favor del administrado. . Sin
embargo,
ya
hace
casi
20
años,
Juan
Alfonso
SANTAMARIA PASTOR, en un sesudo estudio crítico sobre el silencio positivo, denunció las falencias de este instituto jurídico, producto sin duda, de su asimilación con la teoría del
acto
administrativo,
administrativo
en
presunto"459.
concreto,
las
del
"acto
Señala
el
destacado
catedrático español, que el silencio positivo, es una técnica inutilizada, tanto por la resistencia de la Administración a emplearlo (puesto que en la práctica, la "garantía" se convierte en un instrumento dócil y maleable, malamente
1109
tratado por la Administración en la medida que ésta última es la única que puede decidir si lo otorgado por silencio es "legal"
o
no),
como
por
su
incorrecta
configuración
dogmática y jurisprudencial. De otro lado, para la profesora María CALVO CHARRO, siguiendo a la mayoría de la doctrina española, el silencio administrativo positivo, lejos de constituir una "garantía", resulta manifiestamente insuficiente, en concreto, por los siguientes aspectos: a) En primer lugar, el administrado que ha adquirido un derecho o facultad por la vía del silencio administrativo positivo, "
se hallará en
una situación de incertidumbre o insegurida~ consciente de que si entiende otorgado lo pedido por silencio positivo, y desarrolla
la
actividad
amparada
en
la
"supuesta"
autorización administrativa, lo hace a su riesgo, y bajo la amenaza de que la Administración entienda que su pretensión no es coriforme con el ordenamiento jurídico y dicte un acto posterior en sentido contrario que prevalecerá sobre el "presunto" y frente al que el interesado no tendrá otra opción más que la de recurrir ante los Tribunales competentes. En difinitiva el particular siempre tendrá el riesgo de que su petición, aunque él lo ignore, suponga una irifracción de la legalidad y de que, en consecuencia, se considere que lo solicitado nunca llegó a ser otorgado"46°; y, b) " Un segundo inconveniente que se deriva de esta técnica administrativa, es que el particular (al que se supone le ha sido otorgado lo
1110
pedido) encontrará serios obstáculos en sus relaciones con terceros, ya que aquél parte de un supuesto derecho "it! Justificable ftrmalmente'~
lo
que
provocará
una
situación
de
inseguridad jurídica que hará que los terceros se retraigan a la hora de entablar una relación jurídica con el que se dice favorecido por el silencio administrativo"461. En esta medida, como desarrollaremos más adelante, la pretensión tutelar, en su faz meramente declarativa, puede servir de modo de tutela para paliar la insegura situación en la
cual se encuentra aquel
"titular" de derechos o
facultades "adquiridos" por la irónica (por emplear un término de GARCIA-TREVI]ANO), "garantía" del silencio administrativo positivo. En ese sentido, la pretensión tutelar operaría específicamente para que el juzgador declare ifectivamente la existencia del derecho o facultad adquirido por el actor y que efectivamente el transcurso del plazo exigido ha dado lugar al otorgamiento de lo solicitado por medio del silencio positiv0462. . El contencioso contra actuaciones materiales de ejecución de actos administrativos que contravengan principios o normas del ordenamiento jurídico. En el caso de esta actuación impugnable, consideramos que puede ser tratada por los amplios cauces de la pretensión tutelar, en virtud a que la misma se encuentra virtualmente excluida del ámbito de la pretensión regulada en el numeral 3) del artíciIlo 5° de la LPCA, y asimismo,
1111
debido
a
que
esta
actuación
material
supone
la
manifestación de una distorsión en la ejecución propia del mandato
contenido
en
un
acto
administrativo,
concretamente porque a través de la actuación material se han contravenido normas o principios del ordenamiento jurídico. En tal sentido, la pretensión tutelar contiene una petición de declaración de la existencia de derechos conculcados por la actuación material ilegítima, y asimismo, persigue que se dispongan todas las medidas necesarias para que el acto se ejecute correctamente, mediante el empleo de la técnica de la sentencia-directiva que deberá ser ordenada por el juzgador. . El contencioso contractual de la Administración. Los
aspectos
derivados
al
denominado
"contencioso
contractual" de la Administración, pueden ser tratados a partir del contenido de la pretensión tutelar. Precisamente, la actividad contractual de la administración resulta en la formación
de
acuerdos
de
voluntades
denominados
comúnmente como contratos Estatales o contratos de! Estado. En esa medida, el contencioso contractual tiene por objeto las pretensiones que puedan sustanciarse con relación
a
las
actuaciones
contractuales
de
la
Administración sometidas al ámbito propio de las leyes que regulan la actividad contractual del Estado. En concreto, hacemos referencia al contenido del numeral 5) del artículo 4° de la LPCA, norma que hace mención a que son impugnables dentro del proceso contencioso
1112
administrativo,
"...fas
actuaciones
u
omisiones
de
la
Administración Pública respecto de la valideiJ eficacia, qecución
o
interpretación
de
los
contratos
de
la
administración pública, con excepción de los casos en los que es obligatorio o se decida, coriforme a Iry, someter a conciliación o arbitrqje la controversia". Con lo cual, fuera de los supuestos en los que es obligatorio o se decida conforme a ley someter las disputas o controversias contractuales de la administración pública a conciliación o arbitraje,
es
a
administrativo
(y
pretensión
través
del
proceso
específicamente
tutelar),
que
se
por
podrán
contenciosomedio
de
solucionar
la las
controversias que se originen en actuaciones u omisiones respecto de los contratos estatales463. El contencioso funcionarial o del personal vinculado a la Administración Pública: En los casos que los funcionarios públicos vean conculcados o desconocidos
sus
derechos
por
una
actuación
administrativa ilegítima, podrán solicitar la tutela de la plena
jurisdicción
otorguen
para
beneficios
solicitar
reposiciones,
injustamente
negados,
que
se
que
se
reconozcan derechos a ascensos por concursos ganados, entre otras situaciones de ventaja (derechos o intereses legítimos) que han sido desconocidos o quitados, sin fundamentación
jurídica
alguna
por
parte
de
la
Administración.
1113
. 6.2.2 Contenido de la pretensión. La pretensión tiene componentes declarativo s y de condena. Es declarativa en la medida en que dispone que se pueda ordenar un reconocimiento de la situación jurídica individualizada. De otro lado, es de condena, porque se puede
ordenar
el
restablecimiento
de
una
situación
conculcada, o también disponer todas las medidas para superar una situación dañosa para el administrado. En tal sentido, la pretensión tiene por objeto una finalidad resarcitoria, una finalidad destinada a compensar el daño sufrido
por
la
actuación
administrativa,
sea
positiva
(prestando un servicio) o negativo. Es necesario enfatizar que esta pretensión es el complemento ideal de las demás pretensiones por su flexibilidad, y por su amplio espectro de tutela. Así, son varios los contenidos que puede tener la pretensión "tutelar"
en
nuestro
ordenamiento.
Tales
contenidos,
derivados del numeral 2) del artículo 5° de la LPCA, serán los siguientes464: - Reconocimiento de una situación jurídica individualizada: Mediante la pretensión tutelar se puede demandar el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, situación desconocida en la actuación o acto frente al cual se deduce. Las posibles situaciones jurídicas cuyo reconocimiento se pretende son tantas como las que pueden darse en el
1114
Derecho
Administrativo,
según
las
concretas
manifestaciones administrativas de que sea manifestación el acto. Por ejemplo, frente a un acto de contenido denegatorio, se puede pedir el otorgamiento de dicho acto indicándose
que
se
ha
cumplido
con
los
requisitos
solicitados por el ordenamiento para su emisión, se puede pedir el reconocimiento de los derechos obtenidos por silencio positivo, se puede pedir que se reconozca la validez de un contrato estatal, o que se interpreten cláusulas o contenido del mismo, etc. El tema central aquí es que el juez pueda reconocer la situación
jurídica
invocada
y
fundamentada
por
el
demandante y que se le haya denegado en la vía administrativa. Precisamente, esta situación jurídica puede preexistir a la actuación administrativa que la lesiona o, por el contrario, ser procedente su nacimiento (nacimiento que el acto administrativo niega). En el primer caso, se pretenderá que se respete y mantenga la situación jurídica, en el segundo caso, el pretensor pedirá que se dé lugar al nacimiento
de
la
situación
jurídica
(por
ejemplo,
el
otorgamiento de una licencia). - Reestablecimiento de la situación jurídica perturbada: Normalmente para el titular de una situación jurídica perturbada obtenga la plena satisfacción de la pretensión, no
bastará
su
mero
reconocimiento.
Sino
que
será
necesario que se reestablezca la situación existente antes de la perturbación que ha motivado la pretensión. De ahí que se pretenda, además del reconocimiento, la adopción
1115
de las medidas tendientes al restablecimiento. Por ejemplo, si
el
acto
administrativo
impuso
unas
limitaciones
improcedentes a un propietario, no bastará con que se le reconozca un derecho a no tener que soportar táles limitaciones, sino que será necesario que se desaparezcan las mismas; si el acto impugnado le priva del derecho de ocupar
un
determinado
puesto,
no
bastará
el
reconocimiento del mismo, sino que será necesario que se adopten las medidas para ser reintegrado en él, etc. - Es importante señalar que, en todos los casos, se podrá solicitar al juez que disponga de todos los medios o actos necesarios para cumplir los fines de reconocimiento y/o restablecimiento de las situaciones jurídicas conculcadas. Esto implicará que el juez no solamente tendrá un poder de condena, también tendrá el poder de determinar órdenes o irljonctions contra los funcionarios que son renuente s a actuar conforme a la legalidad, disponiendo que o se reconozca, o se restablezcan los derechos conculados o desconocidos de los administrados. Es muy valioso que la LPCA
señale
esto,
puesto
que
se
podrá
pretender
efectivamente que el juez emita sentencias-directivas, o aquellas donde se establece el marco jurídico para la Administración
Pública
encauce
su
actuación
jurídica
conforme al Derecho Administrativo y al principio de legalidad.
6.2.3 Agotamiento de la vía administrativa.
1116
En los casos de ejercicio de la pretensión tutelar, en la gran mayoría de casos se tendrá que cumplir con agotar la vía administrativa conforme a las reglas específicas de la LPAG (art. 2180). En concreto, seránecesario agotar la vía administrativa cuando se ejerza la pretensión tutelar contra actos administrativos, contra el silencio administrativo, y aún cuando ciertamente es ilógico, contra actuaciones materiales. 6.2.4 Plazo para interponer la demanda. La regulación del plazo para interponer la demanda en la preten sión
tutelar
se
encuentra
fundamentalmente
en
los
alcances del numeral 1) del artículo 17° de la LPCA. En el caso del numeral 1) antes indicado, el plazo será de tres meses contados a partir del conocimiento o notificación del acto materia de impugnación, lo que ocurra primero. Este
plazo
actuaciones
es
aplicable
materiales
para
que
actos
administrativos,
contravienen
normas
o
principios del ordenamiento, actuaciones derivadas de contratos de la Administración Pública e inclusive las pretensiones derivadas del personal al servicio de la Administración Pública. 6.2.5 Vía procedimental. La vía procedimental de la pretensión tutelar es la del "procedi
1117
miento especial", conforme a lo establecido por el artículo 25° de la LPCA465. No obstante, no debe interpretarse en modo alguno que la pretensión tutelar, necesariamente deba interponerse de manera conjunta con la pretensión nulificante, sino que las mismas tienen una naturaleza enteramente autónoma, pudiendo interponerse de manera autónoma
o
complementaria.
Ello
no
obsta
a
que
evidentemente, desde una perspectiva enteramente a favor del particular, la tutela subjetiva se articule a partir de la tutela otorgada mediante el binomio pretensión nulificantepretensión tutelar. En todo caso, el único error que existe de la regulación actual, es que no se permite acumular la pretensión tutelar con la pretensión de superación de vías de hecho ni con la pretensión de superación de la inactivídad administrativa, con lo cual ciertamente, el ámbito efectivo de tutela que puede brindar el juez queda un poco disminuido, en orden a brindar los amplios mecanismos que la tutela jurisdiccional diferenciada podrían significar para los administrados. Sin embargo, sería plausible que los jueces, en uso de sus poderes de condena, puedan disponer que, conjuntamente a las sentencias estimatorias en caso de vías de hecho e inactividad administrativa, se puedan disponer todas las medidas
necesarias
para
restablecer
los
derechos
afectados por las actuaciones administrativas ilegítimas antes señaladas. 6.2.6 Efectos de la sentencia.
1118
La sentencia en el ámbito de la pretensión tutelar es la expresión plena y pura del juez ordinario plenipotenciario destinado a tutelar los ámbitos propios de los derechos e intereses puestos a su protección por parte del administrado. En este caso, estamos a lo dispuesto por el numeral 2) del artículo 38° de la LPCA, norma que establece lo siguiente: "La sentencia que declare fundada la demanda podrá decidir en función de la pretensión planteada lo siguiente: (...) 2) El restablecimiento o reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la situación jurídica lesionada} aún cuando no hqyan sido pretendidas en la demanda". Valga la redundancia, pero en el ámbito de las pretensiones tutelares, precisamente el juez está encargado de brindar el máximo contenido de tutela ante las pretensiones que les formulen sus dependientes o el mismo. Ahora bien, en principio, el efecto de la sentencia es reconocer una situación jurídica o restablecerla. Cuando se habla de reconocer una situación jurídica, se trata de que el juez determine la existencia de una relación jurídica entre la Administración y el ciudadano, la misma que puede ser, el otorgamiento de una prestación, o simplemente la emisión de un acto administrativo por el juez en sustitución de la actividad administrativa deficiente que no emitió una declaración expresa estando habilitada
1119
para hacerlo - por ejemplo, el otorgamiento de una licencia o de un permis0466, siempre y cuando se trate de una actividad reglada} puesto que en el caso de potestades discrecionales}
el
juez
no
puede
sustituir
la
discrecionalidad administrativa con la s1(Ya propia. Esta
situación
nos
lleva
a
analizar
el
tema
de
la
discrecionalidad administrativa y su control jurisdiccional. De manera muy breve, puesto que ello excedería los límites de este trabaj0467, señalaremos lo siguiente: - La Administración aparece vinculada y sometida al Ordenamiento Jurídico por vía del principio de legalidad, y mediante la atribución de la técnica de las potestades administrativas o poderes jurídicos de actuación. Estos poderes
pueden
ser
reglados
(están
completamente
predeterminados por la norma, tanto en su supuesto de hecho, como en su consecuencia jurídica), o pueden ser discrecionales (la norma le otorga la facultad de escoger, para un supuesto de hecho determinado, entre varias soluciones igualmente válidas). - En principio no hay potestades totalmente discrecionales. Siempre toda potestad, al ser otorgada conforme a un principio de legalidad, va a estar disciplinada desde el Derecho. La discrecionalidad no es pues, una situación de falta de norma jurídica aplicable, sino que se trata de un margen de actuación o elección entre varias soluciones jurídicas válidas, para poder asegurar la eficacia del actuar administrativo y la concreción de los intereses generales, labor que corresponde a la Administración.
1120
-
Por
tanto,
la
Administración
tiene
potestades
discrecionales asignadas por el legislador para cumplir con sus fines de satisfacción de los intereses generales, así como para poder tener márgenes o criterios de selección de soluciones para los complejos problemas derivados de la aplicación de los marcos legales que rigen su actuación. -
Existen
medios
jurídicos
para
el
control
de
la
discrecionalidad administrativa. Cuando ello sea posible, el juez podrá aplicar variadas técnicas para dicho control, tales como, a) el control por los elementos reglados de la potestad
discrecional,
b)
el
control
por
los
hechos
determinantes de la actuación discrecional, c) la desviación de poder, d) los principios generales del derecho, y e) los conceptos jurídicos indeterminados. En todos los casos, el juez
podrá
controlar
el
correcto
rjercicio
de
la
discrecionalidad administrativa, es decir, el sometimiento al Derecho por parte de la Administración Pública durante el rjercicio de sus potestades discrecionales. En buena cuenta, lo que hace el juez es poder controlar que la Administración no ha actuado arbitrariamente, sino que ha justificado adecuadamente
su
actuar
discrecional
conforme
al
Derecho, lo cual implica una justificación jurídica del ejercicio de su margen de apreciación y de su criterio de elección durante el ejercicio de sus poderes discrecionales. Esta justificación, estará contenida en la motivación de los actos discrecionales.
1121
- Si bien el juez puede controlar la actividad discrecional de la Administración Pública, no es menos cierto que el juez no podrá sustituir la discrecionalidad administrativa por la s'! Ya proPia. Hay que recordar que la discrecionalidad es conferida a la Administración por el legislador, porque aquélla detenta el ejercicio de las funciones administrativas de concreción de los intereses generales. Por tanto, el juez deberá respetar tal asignación de poderes discrecionales, y en todo caso, deberá tener en claro que el control jurisdiccional sobre las potestades discrecionales implicará dos cosas: a) que la Administración justifique jurídicamente su
actuar
discrecional,
excluyendo
las
conductas
arbitrarias, y, b) El juez puede controlar la justificación presentada por la Administración, pero no puede dictar mandatos
en
sustitución
de
la
discrecionalidad
administrativa de las entidades, puesto que no puede usurpar un rol que le corresponde jurídicamente sólo a la Administración. En tal sentido, el juez no sustituirá a la Administración en la toma de sus decisiones, cuando se trate de potestades discrecionales. - Por último, cuando se trate de potestades regladas, el juez podrá efectuar labores específicas de sustitución, de condena a la emisión de un acto administrativo, o podrá disponer
el
otorgamiento
de
un
acto
administrativo
concreto. Ello será así porque en el ámbito de las potestades regladas, el juez puede sustituir válidamente la actuación administrativa, o en todo caso, ordenar a la Administración Pública que resuelva un asunto en un
1122
determinados sentido, en la medida que toda la actuación administrativa reglada viene preconfigurada por el Derecho. Culminado el excurso señalado sobre el control que el juez ejercerá sobre las potestades regladas y discrecionales de la Administración Pública, la sentencia favorable en las pretensiones tutelares, debe y puede disponer todas las medidas que sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la situación jurídica individualizada, aún cuando no hayan sido pretendidas en la demanda. Este último aspecto es de vital importancia, puesto que permite efectivizar el rol resarcitorio que tiene la pretensión tutelar en nuestro ordenamiento. A partir de este conjunto de medidas abiertas, el Juez tiene la potestad, la atribución de ordenar todo tipo de medidas a la Administración renuente a cumplir con el administrado, a efectos
de
doblegar
su
resistencia
al
cumplimiento.
Inclusive esta atribución funciona aún cuando no haya sido formulada en la demanda. A
nuestro
entender,
se
pu.ede
afirmar
que
con
la
pretensión tutelar se cierra el esquema general de las pretensiones,
puesto
que
la
misma
tiene
una
caracterización de "cajón de sastre", para canalizar todas aquellas pretensiones distintas a las de nulidad y de superación de actividad material que no se sustenta en actos administrativos. En tal sentido, su regulación ha sido primordial, y debe ser profundamente estudiada a efectos
1123
de no cometer errores al trabajar con la misma, y para salvaguardar los derechos de los particulares que son afectados y hasta despojados por la acción administrativa. 6.2.7 Protección cautelar. En el caso de la pretensión tutelar, consideramos que son espe cialmente procedentes las medidas cautelares positivas o innovativas, en la medida que se trata de reestablecer o reconocer
un
status
alterado
por
la
actuación
administrativa, y de disponer todas las medidas necesarias para lograr brindar efectiva tutela al administrado. En tal sentido, consideramos que mucho de la efectividad que se puede obtener a partir de la pretensión tutelar descansa en una correcta estructuración del esquema cautelar que se puede obtener para garantizar la efectiva e inmediata prestación de lo solicitado por el administrado, sobre todo en los casos de urgencia (inminencia de acciones materiales). En buena cuenta, es de aplicación aquí también el tenor del artículo 37° de la LPCA, y precisamente por ello, en el ámbito
de
las
especialmente tanto
pretensiones las medidas
tutelares,
proceden
cautelares positivas
(innovativas) como las medidas cautelares de no innovar o negativas. 6.3 Tercera pretensión: La declaración de contraria a derecho y el cese de una actuación material que no se sustente en acto administrativo.
1124
La tercera pretensión recogida en el proceso contenciosoadmi nistrativo es aquella por medio de la cual se pretende neutralizar
la
existencia
de
las
vías
de
hecho
administrativas, suficientemente tratadas en el acápite correspondiente del presente capítulo. La primera pregunta que atañe a la regulación de la presente pretensión, es encontrar su efectiva vinculación con las actuaciones impugnable s reguladas en la LPCA. Al respecto, tal como se ha establecido, el artículo 4° de la LPCA, establece que son impugnables, tanto la "actuación material que no se sustenta en acto administrativo", así como
la
"actuación
material
de
o/ecución
de
actos
administrativos que transgrede principios o normas del ordenamiento jurídico". Ahora bien, de la regulación contenida en el artículo 5° de la LPCA, pareciera que esta pretensión únicamente es aplicable en el caso de las "actuaciones materiales que no se sustentan en acto administrativo", es decir, las "vías de hecho
administrativas".
Sin
embargo,
se
plantea
la
interrogante ¿cuál es el cauce procesal adecuado para la impugnación de la "actuación material de ejecución de actos administrativos que transgredí principios o normas del ordenamiento jurídico" (numeral 4) del artículo 4° de la LPCA)? Consideramos que en este caso, la vía procesal va a ser la de los amplios alcances, de la pretensión tutelar, contenida en el numeral 2) del artículo 5° de la LPCA, y no la pretensión que se va a estudiar en el presente capítulo,
1125
por
la
diferencia
del
contenido
de
las
actuaciones
impugnables. Es preciso indicar que, en el caso de la aduación impugnable denominada "actuación
material
que
no
se
sustenta
en
acto
administrativo" estamos en un supuesto de vía de hecho administrativa, es decir, aquellos casos en lo que la Administración carezca de título o/ecutivo alguno para proceder a realizar una aduación material alguna sobre los derechos o intereses de un particular. En este caso, la pretensión tiene un doble contenido, declarar la ilicitud de la
actuación
material
y
que
el
juez
condene
a
la
Administración a cesar la misma (y si fuera posible acumular la eventual pretensión resarcitoria). Como puede apreciarse, aquí se trata de tutelar un derecho o interés sobre el que no recaía título alguno que habilitara a la Administración para conculcar el mismo, por lo que se trata aquí
de
una
pretensión
estrictamente
defensiva:
el
particular lo que solicita al Juez es que se compruebe la manifiesta ilegalidad del actuar administrativo y a que se disponga el cese de la actuación material ilegítima, en la medida
en
que
la
Administración
no
tiene
acto
administrativo (título) alguno para proceder a efectuar actua ciones materiales en detrimento de sus derechos o intereses. En tal sentido, aquí se trata de una pretensión sustentada en la carencia de un título por
1126
parte de la Administración para poder realizar una aduación materiaL' es una pretensión
que se
basa
en
la falta
de sustento
o
fundamento necesario de toda aduación material de la Administración Pública. De otro lado, en el caso de la actuación impugnable denominada "actuación material de o/ecución de actos administrativos que transgrede principios o normas del ordenamiento jurídico J~ se trata, de un supuesto que aunque jorma parte de las vías de hecho, es m19 distinto al anterior, toda vez que aquí la Administración Pública si cuenta
con
un
título
ejecutivo
perfecto
(un
acto
administrativo), pero al realizar su ejecución material, transgrede efectivamente los principios o normas del ordenamiento jurídico, es decir, la actuación material, en sí misma, proviene de un título ejecutivo, pero al ser realizada, genera un ilícito al contravenir el ordenamiento. Por ende, cuando se plantea la pretensión, lo que el particular desea es que el juez aprecie la ilegalidad de la misma y disponga las medidas para el restablecimiento de los derechos que pudieren haber sido conculcados por la Administración, y que se condene a ésta a que cuando realice
la
ejecución
del
acto,
lo
haga
respetando
precisamente, los principios o normas del ordenamiento. Aquí, si bien es cierto, la Administración tiene un "derecho a" afectar los derechos o intereses del particular con una actuación material, el juez deberá controlar si esta última respeta o no el ordenamiento. Por ende, la pretensión
1127
válida es la denominada por nosotros "tutelar'~ puesto que se trata de una pretensión destinada a la protección de un derecho o interés particular qfectado por una actuación material que proviene de un título administrativo concreto, pero que sin embargo, ha sido qecutada sin respetar los principios o normas del ordenamiento. Aquí el juez deberá evaluar cómo ha sido realiZf1da la actuación material (es decir, un "proceso a la actuación ''), y si encuentra antijuridicidad en su realización, deberá declarada ilegítima, disponer
el
restablecimiento
del
derecho
o
interés
conculcado, y condenar a la Administración a observar las reglas debidas al momento de realizar la actuación materia~ es decir, disponer que se adopten todas las medidas necesarias para evitar que se infritija el ordenamiento. El juez no puede ordenar que cese la qecución (toda vez que la Administración tiene derecho a realizada), pero si puede ordenar que la qecución material se realice conforme a derecho, lo que nos remite al contenido de la pretensión tutelar. En tal sentido, una vez aclarado que esta pretensión procesal está únicamente dirigida a constituir el medio procesal necesario para articular la tutela frente a la actuación impugnable contenida en el numeral 3) del artículo 4° de la LPCA, analizaremos el contenido procesal de esta pretensión, sus efectos y la protección cautelar que le correspondería.
1128
6.3.1 Actuaciones contra las que se dirige: Como ya hemos señalado, esta pretensión, se dirige contra la actuación material que no se sustenta en actos administrativos, es decir, al clásico modelo de vías de hecho administrativas. No requiere la existencia de un acto administrativo, lo único que requiere el juez es comprobar que efectivamente se ha producido en los hechos una actuación
material
que
no
se
sustenta
en
acto
administrativo. A este respecto, es necesario efectuar una precisión. Hay supuestos en los cuales, la Administración Pública actúa directamente
a
través
de
sus
agentes
habilitados
especialmente, para paliar los efectos de situaciones de hecho o de riesgo para la salud, la vida o la población, es decir, la policía de la seguridad. Los agentes, especialmente ejercen la denominada "coacción administrativa directa", es decir, aquella actividad material de la Administración provocada por una situación de riesgo, peligro o necesidad, caracterizada necesariamente por su urgencia. En estos casos, no hay un acto administrativo formalizado o mejor dicho procedimentalizado, puesto que la decisión del agente,
y
la
cronológicamente. actuaciones administrativa
actuación En
estos
materiales directa,
material
casos
de
derivadas no
es
que
coinciden
realización
de no
la
de
coacción
haya
acto
administrativo, sino que de hecho lo hay, sólo que el mismo
1129
no se encuentra procedimentalizad0468. Debe recordarse a estos efectos que, el artículo 4.1 de la LPAG, establece que los actos administrativos deben expresarse por escrito, aunque por la naturaleza y circunstancias del caso, el ordenamiento jurídico haya previsto otra forma, siempre que se permita tener constancia de su existencia. En los casos de coacción administrativa directa, entonces, no hay ausencia de título justificante: la decisión del agente de la Administración habilitado a tales efectos, es el acto administrativo no procedimentalizado que sirve de título habilitante para la actuación material tomada por el mismo agente. Sin embargo, y es necesario aquí decirlo, en caso la actuación material tomada por el agente haya contravenido en su realización, principios o normas constitucionales, la misma
podrá
ser
impugnada
en
lo
contencioso-
administrativo a través de los cauces de la pretensión tutelar. Volviendo al tema que nos ocupa, en el caso de la presente actuación, se tratará entonces siempre de actuaciones materiales que vengan o se realicen, desprovistas de un acto administrativo procedimentalizado, es decir, de un acto
administrativo
producido
al
interior
de
un
procedimiento y generalmente emitido por escrito. En estos casos, la violación a la regla de que la ejecución material es realizada en línea de 10 dispuesto o habilitado por un acto administrativo, determina la ilegitimidad de la actuación material (y la convierte en "vía de hecho''), posibilitando que el particular la impugne a la través de la pretensión
1130
específica regulada en el numeral 3) del artículo 5 o de la LPCA. 6.3.2 Contenido de la pretensión: Es una pretensión que persigue exclusivamente una tutela de condena. De un lado, puesto que persigue la declaración de contraria a derecho de una actuación material, tiene un componente declarativo: se busca que el juez declare que efectivamente, al carecer de un título ejecutivo que la sustente, la actuación material es ilicita. De otro lado, el particular 10 que pretende es que el juez, aparte de declarar la ilicitud de la actuación material, también persigue que se emita una orden contra la Administración, es decir, una orden para que cese la actuación material impugnada, y que se proteja adecuadamente el derecho o interés
conculcado
por
la
referida
vía
de
hecho
administrativa. De hecho, inclusive, esta pretensión es acumulable con la de plena jurisdicción, en el sentido de que, en aras de lograr la más amplia tutela, consideramos que puede solicitarse que el contenido de la orden vaya más allá del cese de la actuación material, sino que el juez establezca una orden negativa (o de no hacer): que ordena a la Administración que se abstenga de realizar actuación material alguna contra los derechos o intereses del administrado, si no cuenta con título ejecutivo que legitime su actuación material.
1131
6.3.3 Agotamiento de la vía administrativa: Para acceder a esta tutela, no es necesario agotar la vía administrativa, puesto que no existe vía administrativa alguna. Esto último parece una perogrullada, pero es así, en la medida en que no existe acto administrativo alguno que pueda ser objeto de impugnación. Nuestro ordenamiento jurídico
solamente
admite
el
recurso
contra
actos
administrativos469, y si de acuerdo a lo establecido en el artículo 1 ° de la LPAG, las actuaciones materiales no son actos administrativos, no es posible entonces interponer recurso administrativo alguno contra estas actuaciones. Esta situación lógica fue apreciada por los redactores del Proyecto de la LPCA, quienes advirtieron que no es posible agotar
la
vía
impugnación
administrativa
de
actuaciones
en
los
materiales,
supuestos por
lo
de que
establecieron una regla en dicho sentido, en el numeral 4) del artículo 19° del referido Proyecto. Sin embargo, al ser aprobado dicho numeral por la Comisión de Justicia del Congreso, inexplicablemente fue suprimido, por lo que en el actual artículo 19° de la LPCA, no se encuentra recogido este supuesto como uno de excepción al agotamiento de la vía administrativa. Sin
embargo,
nosotros
esperamos
que
frente
a
la
manifiesta omisión de la LPCA, los jueces en todo caso, prefieran
manifiestamente
el
artículo
139.3
de
la
Constitución, así como el principio de favorecimiento del proceso contenido en el numeral 3) del artículo 2° de la
1132
LPCA, y sustenten lógicamente la imposibilidad de agotar vía administrativa alguna en el supuesto bajo análisis. Sólo así podrá ser suplida la manifiesta omisión en la que incurre la LPCA, y pueda lograrse el efectivo acceso del particular a la tutela jurisdiccional frente a la actuación material que no se sustente en acto administrativo. 6.3.4 Plazo para interponer la demanda: De acuerdo con el numeral 4) del artículo 17° de la LPCA, el plazo para interponer la demanda contra la actuación material que no se sustente en acto administrativo, será de tres meses, contados a partir desde el día en que se tomó conocimiento de las referidas actuaciones.
6.3.5 Vía procedimental: De acuerdo con el numeral 1) del artículo 24° de la LPCA, la vía procedimental para canalizar los procesos dirigidos a la impugnación de una actuación material que no se sustenta en acto administrativo, es la vía del proceso sumarísimo, conforme
a
las
disposiciones
pertinentes
del
Código
Procesal Civil. Este último aspecto es muy importante, dada la condición de protección interdictal que en el Derecho comparado se ha dado a la tutela contra las vías de hecho administrativas. En este caso, estamos frente a una tutela diferenciada, en razón a la urgencia que demuestra efectivamente el
1133
particular, en la medida en que a través de una actuación material total y absolutamente ilegítima, se pretende conculcar sus derechos o intereses. Por tal motivo, se encuentra absolutamente justificado el hecho de que la LPCA haya optado por aplicar la moderna técnica de la tutela diferenciada para lograr la más rápida y pertinente protección contra las vías de hecho administrativas. 6.3.6 Efectos de la sentencia: De acuerdo con el numeral 3) del artículo 38° de la LPCA, la sentencia que declare fundada la demanda, podrá decidir en función de la pretensión planteada, para el caso de la tutela contra las vías de hecho, "La cesación de la actuación material que no se sustente en acto admi nistrativo y la adopción de cuanta medida sea necesaria para obtener la efectividad de la sentencia, sin perjuicio de poner
en
conocimiento
del
incumplimiento
para
el
correspondiente
y
determinación
la
inicio
Ministerio del
Público
proceso de
los
el
penal
daños
y
perjuicios que resulten de dicho incumplimiento". En efecto, esta es una característica propia de la "plena jurisdicción" que ofrece la LPCA para la tutela procesal contra las vías de hecho administrativas. En la medida que se trata de una tutela de condena, el Juez dicta las órdenes necesarias para hacer cumplir sus órdenes, declarando en primer lugar, el cese de la actuación material, y luego disponiendo todas las medidas que sean necesarias para garantizar la efectividad de la sentencia.
1134
El juez puede entonces, establecer it!Jonctions u órdenes o mandatos a la Administración en virtud a esta pretensión, pudiendo disponer de un lado, el cese de la actuación material y, asimismo, consideramos nosotros órdenes de no hacer (disponer que la Administración no realice ninguna actuación material en contra del agraviado, si es que previamente no cuenta con título suficiente para ello), disponer el retiro de los agentes de la Administración movilizados para la ejecución material, y en general disponer
todo
derechos
o
tipo
de medidas para
intereses
del
particular
restablecer
que
hayan
los sido
afectados por la actuación material. En esta medida, el particular podrá pretender, aparte del cese de la actuación material ilegítima, que el Juez determine todas las medidas posibles para lograr la plena efectividad de la sentencia, en orden a lograr la máxima protección posible, y así poder lograr que el Juez, en uso de sus plenos poderes, imponga las condenas necesarias a la Administración en orden a que se cumplan adecuadamente sus poderes de it!Jonction o mandato 47°. 6.3.7 Protección cautelar: La proposición de una pretensión contra las vías de hecho admi nistrativas, necesariamente deberá ir aparejada con una solicitud cautelar al Juez, dirigida específicamente a que se paralice la ejecución de la actuación material que carezca de título que la legitime.
1135
Estaremos en este caso, a una franca y urgente necesidad de tutela por parte del ciudadano afectado por la actuación material, y en esa medida, la medida cautelar que deberá proceder será la de una orden provisional, dirigida a que, de un lado, se disponga el cese inmediato de toda actuación material realizada o por realizarse, y de otro lado, una prohibición genérica a que se realice alguna actuación material, hasta que se dilucide el fondo de la controversia. En concreto, consideramos que la medida cautelar a ser solicitada (en la medida que lo que se impugna es una actuación material ya realizada), se corresponde con una medida cautelar de innovar la misma que será tramitada conforme a las reglas pertinentes del Código Procesal Civil.
6.3.4 Cuarta pretensión: Se ordene a la Administración Pública la realización de una determinada actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme. Trataremos aquí los aspectos relativos de la pretensión que puede incoarse contra toda forma de inactividad de la Administración Pública sea formal o material. En primer lugar, corresponde señalar que esta pretensión será la vía para superar la inactividad formal de la
1136
Administración Pública. Es necesario entonces, formular algunas precisiones sobre el particular. Al respecto, se afirma en una primera instancia que la supuesta "técnica" para superar la inactividad formal sería la del silencio administrativo. Esta figura ha sido concebido como
una
pretendida
"técnica
de
garantía"
para
el
particular, tanto en sus dos "facetas": el silencio negativo y el silencio positivo. El negativo puesto que constituye una puerta de acceso a la vía administrativa de recurso, para poder
acceder
a
una
instancia
superior
en
la
Administración, o para acceder al respectivo proceso contencioso-administrativo, mientras que el positivo actúa como un verdadero acto presunto que otorga derechos de contenido favorable para el particular. Ahora bien, para el caso en que el particular formule una pretensión para superar el estado de inactividad formal motivado por la aplicación del silencio administrativo negativo (SAN), el mismo no deberá ni podría recurrir a la pretensión nulificante, en la medida que no existe acto administrativo que declarar nulo (recordemos que en el SAN, no hay acto administrativo, sino que se trata de una "ficción
de
efectos
pretensiones
procesales",
procesales
para
que
posibilita
superar
la
incoar
pasividad
administrativa). Precisamente,
cuando
el
particular
ha
optado
por
considerar denegada una petición mediante la técnica del SAN (sea a una declaración jurídica de la Administración, o sea a una prestación concreta), sostenemos que a través de
1137
la
pretensión
de
superación
de
la
inactividad
administrativa, podrá obtener una declaración judicial de constatación de inactividad administrativa por infracción del deber de pronunciarse o de resolver las solicitudes administrativas en plazo, y asimismo, que el juez ordene (condene) a la Administración que se pronuncie de forma inmediata sobre la solicitud del particular, emitiendo el acto administrativo requerido. Asimismo, el juez podrá ordenar las medidas necesarias para que su mandamus u orden condenatoria sea cumplida efectivamente por parte de la Administración infractora por pasividad. En esta medida, sostendremos particularmente, que el cauce procesal para incoar
la
pretensión
de
superación
del
silencio
administrativo negativo se encuentra específicamente en los alcances de esta pretensión regulada en el numeral 4) del artículo 5° de la LPCA. Esta pretensión de superación de la inactividad, en este caso fOrma/, encuentra su fundamento en la necesidad del particular de recurrir a la instancia jurisdiccional para lograr que se compruebe efectivamente el incumplimiento del deber
administrativo
de
resolver
sobre
su
solicitud
administrativa, a efectos de que el juzgador determine efectivamente
una
orden
o
mandamus
para
que
la
Administración se pronuncie con respecto a la situación jurídica a la cual pretende tener derecho. En tal sentido, la necesidad de protección jurídica del particular, apunta a obtener un pronunciamiento e?'Preso de la Administración,
1138
el mismo que, o será emitido por la misma bajo el imperio de una condena jurisdiccional, o será emitido por el juzgador (solo si se tratase de una potestad reglada); en la medida que lo que el particular afectado pretende es que el juez ordene la emisión de un acto administrativo, lo que será hecho, o por la propia Administración (bajo la condena de un mandato judicial) y cuando ello sea posible, por el propio Juzgador (insistimos, esto último solo operará para el caso de potestades regladas). De otro lado, la pretensión bajo comentario, también ha sido previsto como el medio procesal para la superación de denominada
inactividad
material,
definida
como
una
"pasividad de la Administración, un no hacer en el marco de sus competencias ordinarias"471, deriva siempre de un título, es decir, de una obligación concreta que se encuentra contenida en una ley (obligación legal), o por un acto administrativo firme (obligación contenida en un acto administrativo). La peculiaridad aquí, radica en que, si el particular fuera el obligado, la Administración empleando sus medios de ejecución forzosa (es decir, la potestad de auto tutela ejecutiva), podría por sí misma (a través de sus agentes coactivos), realizar la procura de lo que le es debido. En cambio, en esta situación, en la cual la Administración
es
deudora
morosa,
el
particular
necesariamente debe recurrir a la tutela jurisdiccional para lograr que se condene a la Administración al cumplimiento de una obligación contenida en una ley o en un acto administrativo firme.
1139
6.4.1 Actuaciones contra las que se dirige - relación de vías convergentes
con
cumplimiento.
La
el
proceso
subsidiariedad
constitucional de
este
de
proceso
constitucional con respecto a la pretensión de superación de la inactivídad. En este tipo de pretensión de superación de la inactividad, la demanda se dirige partiendo del presupuesto de la existencia de una obligación incumplida por parte de la Administración Pública, sea una obligación contenida en la ley o en un aCto administrativo firme (en lo que se refiere a la inactividad material). En lo que interesa a la inactividad formal,
el
presupuesto
del
conflicto
radica
en
el
incumplimiento del deber legal de resolver en plazo (artículos 350 y 1420 de la LPAG) por parte de la Administración, materializado en la opción del particular por el silencio negativo. Ahora bien, en orden realizar una correcta interpretación de los alcances de esta actuación impugnable, es necesario efectuar algunas puntualizaciones dogmáticas con respecto a sus contenidos, los mismos que servirán de sustento a la pretensión bajo análisis. En primer lugar la referencia a mandato "establecido en la ley",
debe
ser
entendida
como
una
referencia
al
incumplimiento de una obligación establecida en una norma, es decir, a una obligación establecida en una norma legal. Sabido es que en nuestro ordenamiento existe,
1140
aparte de la ley en sentido formal (ley emitida por el Congreso de la República), ciertas normas con rango de ley, como el Decreto Legislativo, el Decreto Ley o el Decreto de Urgencia. En tal sentido, y en aras de garantizar la mayor tutela posible de las situaciones jurídicas del particular afectado por la inactividad, el precepto debe ser entendido no como una exclusiva referencia a la "ley formal" producida por el Congreso, sino también al conjunto de normas que en nuestro ordenamiento tienen el rango y valor de ley. Este razonamiento es aplicable tanto para las normas
que
consagran
una
obligación
material
de
prestación que haya sido incumplida (inactividad material), y para las normas legales que establezcan una obligación de resolver en plazo una petición formal de los particulares y que no hayan sido cumplidas (inactividad formal). Adicionalmente,con obligación
relación
contenida
en
a la
la
característica
norma
legal
y
de
la
cuyo
incumplimiento se denuncia, es necesario formularnos la siguiente interrogante: ¿Cabe en esta acción el control de la inactividad reglamentaria? Si bien es cierto que la actividad reglamentaria, en nuestro país se encuentra regulada por el proceso constitucional denominado "acción popular", y regulado como tal en el inciso S) del artículo 200° de la Constitución Política del Estado, no es menos cierto que la inactividad reglamentaria no ha encontrado otro cauce de tutela que el proceso constitucional de cumplimiento (hecho que se deriva de lo establecido en el artículo 66° del Código Procesal Constitucional). La duda que cabe es si los
1141
amplios alcances de la pretensión regulada en el numeral 4) del artículo S° de la LPCA permitirían el control jurisdiccional
para
la
superación
de
la
inactividad
reglamentaria. Ante esta situación, tenemos en cuenta que podría formularse la siguiente interrogante: ¿por qué puede realizarse
el
control
jurisdiccional
de
la
inactividad
reglamentaria, en la medida en que la misma se trata de un actividad exclusivamente administrativa? La respuesta a esta interrogante, es muy simple: es posible debido a que en nuestro ordenamiento (salvo el caso de los discutidos reglamentos autónomos), los Reglamentos son ejecutivos, es decir, provienen de un específico mandato legal. Por ende, el incumplimiento de esta obligación legal de emitir un Reglamento Ejecutivo, genera una necesaria inactividad, y por ende, ésta puede ser controlada a través de los mecanismos procesales correspondientes. Ahora bien, corresponde indicar que dentro de los alcances propios del control de la inactividad (derivado de los amplios alcances del numeral 2) del artículo 4° de la LPCA), es preciso entender que, en abstracto, la inactividad reglamentaria,
podría
ser
controlada
mediante
la
pretensión procesal de superación de la inactividad que venimos analizando. Ello sería posible de una interpretación sistemática de los artículos 4° y S° de la LPCA, así como de una interpretación finalista, basada en los alcances del carácter debido de la potestad reglamentaria, motivo por el cual, ante la pasividad o morosidad de la Administración
1142
para cumplir con la emisión de un Reglamento (ejecutivo), podrán emplearse medios procesales para posibilitar la superación de .dicha situación de inactividad. No obstante ello, es preciso. indicar que existirá un problema concreto que a nuestro criterio impediría el uso del
proceso
aquellos
contencioso-administrativo
conflictos
derivados
de
para la
superar
inactividad
reglamentaria. Nos referimos al tema de la legitimación procesal
para
solicitar
al
juez
una
condena
a
la
Administración para que emita una norma reglamentaria. En
lo
que
es
materia
del
proceso
contencioso-
administrativo, el artículo 110 de la LPCA exige que para incoar
un
proceso
de
esta naturaleza,
es
necesario
acreditar una legitimación para obrar activa, la misma que se predicará de quien afIrme ser titular de la situación jurídica sustancial protegida que haya sido o esté siendo vulnerada por la actuación administrativa impugnable materia del proceso. Por tanto, no "cualquiera" estaría legitimado para iniciar una demanda para superar una inactividad reglamentaria, sino solamente un afectado en una
situación
jurídica
sustancial
por
una
actuación
administrativa impugnable. Tratándose de este tipo de inactividad reglamentaria, no sería posible afIrmar la presencia
de
un
título
de
legitimación
procesal:
el
administrado no tiene un "derecho a" la emisión de un reglamento. Es preciso anotar entonces} que la solución al problema antes mencionado} radicará en considerar a la vía del
1143
proceso de cumplimiento como la adecuada para la superación de la inactividad reglamentaria} toda vez que dicho proceso ha establecido una legitimación amplia o colectiva (popular) para que cualquier persona pueda demandar a la Administración la superación de ese estado de
inactividad
o
pasividad
reglamentaria.
Consiguientemente, la vía contenciosoadministrativa no será útil para pretender superar la pasividad normativa de la Administración Pública. En segundo lugar, con referencia a la pretensión de superación de la inactividad material derivada de mandatos contenidos en actos administrativos firmes, lógicamente debe
tratarse
de
actos
administrativos
favorables
al
administrado, que contengan una obligación de dar, hacer y no hacer. La prestación que contiene la obligación entonces puede ser, la entrega de sumas de dinero, de un título jurídico formal (por ejemplo, la emisión de una constancia, certifIcación, etc. ya ordenada previamente por un acto administrativo), de otro lado, de hacer, e inclusive de no hacer (se nos ocurre el caso en los cuales la Administración se obliga a un no hacer, como por ejemplo, celebración de convenios de pago: la Administración se obliga a no ejercer sus poderes de ejecución forzosa mientras se cumplan los términos
de
los
convenios:
en
caso
actúe,
estaría
incumpliendo una obligación de abstención, por lo cual se podría recurrir al Juez para
1144
que cumpla con el mandato establecido en el acto administrativo y obedezca el autoimpuesto mandato de no hacer). Otra cuestión es que el acto administrativo sea firme, es decir, haya devenido en inatacable en sede administrativa, es decir, haya quedado consentido por el particular o particulares
afectados
por
el
mismo,
y
que
la
Administración no haya ejercido su potestad de revisión de oficio dentro del plazo establecido en el artículo 2020 de la LPAG. Cuestión aparte es la relativa a la característica de la obligación
contenida
en
la
norma
legal
o
acto
administrativo firme. Las características que debe tener la obligación administrativa formal o material cuya realización se
pretende,
lastimosamente
no
se
encuentran
desarrolladas por la LPCA. Aunque a este respecto, hay que hacer
la
necesaria
precisión
que
ya
el
Tribunal
Constitucional, con relación al proceso constitucional de cumplimiento, ha establecido las características que debe tener el mandato omitido y que se encuentra contenido en la ley o el acto administrativo ftrme (STC Exp. N° 1912003AC/TC. FJ 6, criterio reiterado en el caso ''Villanueva'', Exp. N°0168-2005-PC/TC). Así, el supremo' intérprete de la Constitución ha señalado que, "Evidentemente, para que mediante un proceso de la naturaleza que ahora toca resolver472
(...)
se
pueda
expedir
una
sentencia
estimatoria, es precio que el mandato previsto en la ley o
1145
en
un
acto
administrativo
tenga
determinadas
características. Entre otras, debe tratarse
de
un
mandato
que
sea
de
obligatorio
cumplimiento, que sea incondicional y, tratándose de los condicionales, que se htrya acreditado haber sati.ifecho las condiciones; asimismo, que se trate de un mandato cierto o líquido, es decir, susceptible de itiferirse indubitablemente de la ley o del acto administrativo que lo contiene, y en lo que al caso se refiere, que se encuentre vigente". En
consecuencia,
tanto
la
obligación
de
actuación
administrativa que proviene de la ley como de un acto administrativo
firme,
deben
ser,
según
el
mandato
específico del Tribunal Constitucional: (i) Debe ser un mandato de obligatorio cumplimiento. (ii) Dicho mandato debe ser incondicional. (iii) En caso sea condicional, el particular habrá de acreditar que ha cumplido con las condiciones específicas. (iv) Debe tratarse de un mandato cierto o líquido, es decir, que pueda inferirse indubitablemente de la ley o del acto administrativo que lo contiene. (v) Tanto la ley como el acto administrativo deben encontrarse vigentes. Nosotros
agregamos
un
dato
que
debe
tomarse
necesariamente de la experiencia española. En el caso de mandatos derivados de la ley, debe tratarse de mandatos
1146
que no precisen actos de aplicación. En caso la ley prevea determinados actos de aplicación para acceder a una prestación (es decir, un supuesto de seguimiento de un procedimiento administrativo previo para determinar la obligación),
no
será
posible
articular
una
pretensión
procesal para superación de la inactividad, en la medida que para instrumentar la obligación contenida en la ley, se precisa seguir un procedimiento administrativo previo. Por último, hacemos una referencia al carácter de vía procesal ordinaria de la presente pretensión de superación de
la
inactividad
administrativa,
con
relación
a
los
contornos de vía procesal extraordinaria y residual que se predican
respecto
del
proceso
constitucional
de
cumplimiento (conforme a 10 establecido en la STC N° 0168-2005-PC/TC).
Este
último
proceso,
ha
sido
una
introducción propia de la Constitución de 1993 y, en concreto, como lo ha declarado el Tribunal Constitucional, se trata de un proceso "constitucionalizado" (Cfr. STC Exp. N° 191-2003-AC/TC), en la medida en que en estricto, no tutela derechos constitucionales473, sino únicamente derechos e intereses de orden legal, aunque se encuentra regulado en la Constitución. Esta es la posición de DANOS ORDOÑEZ474, seguida por CARPIO MARCOS475. De
hecho,
el
contenido
material
de
la
acción
de
cumplimiento (establecido por el artículo 66° del Código Procesal
Constitución),
y
conforme
lo
establece
la
Constitución, remite a entender su configuración como una
1147
vía procesal destinada a lograr, tanto una superación de un estado de inactividad material de la Administración Pública, renuente al cumplimiento de un mandato establecido por una ley o por un acto administrativo firme; como para la superación
de
una
inactividad
formal,
derivada
del
incumplimiento del deber legal de resolver expresamente con respecto a una petición de un administrado concreto (en suma, la inactividad de la Administración derivada de la omisión de cumplimiento del deber de emitir un acto administrativo específico). En consecuencia, lo que se pretende en el proceso de cumplimiento es que se condene a la Administración a cumplir con un mandato legal expreso, configurado tanto por el incumplimiento del deber de resolver en plazo emitiendo
un
acto
administrativo
o
un
reglamento
(inactividad formal), como por el incumplimiento de una prestación contenida en una norma legal o en un acto administrativo firme, y a la que el particular tiene derecho. Como podemos apreciar, y pese a que existiría una identidad de objeto entre la acción de cumplimiento y la pretensión regulada en el numeral 4) del artículo 5° de la LPCA, no existe una relación de "alternatividad" entre el proceso constitucional de cumplimiento y el proceso contencioso-administrativo de superación de la inactividad en nuestro ordenamiento. Por el contrario, en aplicación de lo establecido en el numeral 2) del artículo 5° del Código Procesal
Constitucional,
el
Tribunal
Constitucional
ha
establecido con carácter vinculan te (en su STC Exp. N°
1148
0168-2005-PC/TC), que el particular no "puede optar" entre ambos procesos, sino que para tutelar sus situaciones jurídicas frente a la inactividad de la Administración, deberá recurrir a la vía procesal de la pretensión de superación de la inactividad administrativa contenida en la regulación del proceso contencioso-administrativo (vía ordinaria); mientras que sólo únicamente cuando se cumpla con los requisitos establecidos en el precedente de la STC Exp. N° 01682005PC/TC,
el
particular
afectado
por
la
morosidad
administrativa podrárecurrir al mecanismo procesal de la acción de cumplimiento (vía extraordinaria)476. Por lo demás, en el primer capítulo de la presente obra, hemos formulado las distinciones que se deducen de la STC del caso ''Villanueva'', motivo por el cual nos remitimos a dichas páginas. 6.4.2 Contenido de la pretensión. El contenido de esta pretensión es netamente de condena. En concreto, lo que el particular pretende es una superación de un estado de inactividad, sea formal o material de la Administración, por lo que consecuentemente, lo que solicita es una pretensión prestacional (al estilo de la Allgemeine Leistungsklage alemana), lo que se pide es que se realice o se preste efectivamente una actuación material legalmente debida y posible, y asimismo, que se supere un estado de morosidad con respecto al deber legal de resolver expresamente un procedimiento (supuesto de inactividad formal).
1149
Por tanto, el juez al analizar la pretensión, deberá verificar la existencia del derecho prestacional a favor del particular (contenido en una norma legal o en una acto administrativo firme) o la existencia del incumplimiento del deber legal de resolver por parte de la Administración Pública. Asimismo, deberá analizar la legitimidad del título y la posibilidad de su cumplimiento. Pasado este test, y si el juzgador determina la plena exigibilidad de la prestación, condenará a la Administración renuente o inactiva, a cumplir con la obligación, disponiendo el juez de los más variados poderes de
ir!fonction,
para
establecer
la
condena
a
la
Administración a cumplir la obligación a la cual se encuentra obligada. Tales poderes serán los previstos en el numeral 4) del artículo 38° de la LPCA. 6.4.3. Agotamiento de la vía administrativa. ¿Requiere
agotamiento
de
la
vía
administrativa
la
pretensión pres tacional? Consideramos que habrá
que efectuar
una
distinción tratándose de que la controversia procesal se sustente en una situación de inactividad material o formal, debido a la distinta naturaleza de ambas. En 10 que respecta a la inactividad material de la Administración
Pública,
consideramos
que
no
podría
exigirse un agotamiento de vías administrativas, cuando una
obligación
o
un
mandato
ya
ha
quedado
específicamente determinado por una ley (caso en el cual no puede interponerse recurso administrativo alguno) o por un acto administrativo firme (es decir, cuando no es
1150
susceptible de recurso alguno en sede administrativa, al estar
consentido
por
el
particular,
o
cuando
la
Administración no ha ejercido sus poderes anulatorios de oficio). En tal sentido, tal como lo establece el numeral 2) del artículo 19° de la LPCA, no es necesario el agotamiento de las vías administrativas para esta pretensión, pero sí se requiere un requisito específico de procesabilidad: debe haberse cursado una comunicación donde se reclame por escrito al titular de la entidad el cumplimiento de la actuación omitida. Si en el plazo de quince días a contar desde el día siguiente de presentado el reclamo no se cumpliese con realizar la actuación administrativa el interesado podrá presentar la demanda correspondiente. Consecuentemente, no hay pues en lo que respecta a las pretensiones deducidas con respecto a la inactividad material de la Administración, ".agotamiento de vías administrativas", en el sentido de interponer recursos administrativos contra decisiones de las autoridades, sino que en el caso específico de esta pretensión prestacional, existe un requisito de procedibilidad, cual es el haber cursado una comunicación por escrito y esperar 15 días (por supuesto, hábiles para la Administración Pública) contados desde el día siguiente de que se presentó el reclamo, para poder así acceder a la judicatura en orden a lograr
la
satisfacción
concreta
de
la
pretensión
así
incoada477.
1151
En
10
que
respecta
a
la
inactividad
formal
de
la
Administración Pública, estimamos que sí deberán agotarse las vías administrativas, conforme lo establece el artículo 218° de la LPAG. Debe recordarse que para poder acceder al ámbito jurisdiccional, y propugnar una discusión jurídica sobre la inactividad formal administrativa, el particular deberá
haber
optado
por
la
aplicación
del
silencio
administrativo. Precisamente, cuando el particular opta por forzar la producción de la técnica del silencio, dicho acogimiento a esta solución procesal implicará que existe un
agotamiento
de
la
vía
administrativa,
quedando
entonces expedito el derecho del particular para poder deducir las pretensiones procesales dirigidas a superar la inactividad formal de la Administración, es decir, superar la situación de incumplimiento del deber legal de resolver expresamente en la vía del procedimiento administrativo la solicitud del particular.
6.4.4. Plazo para interponer la demanda. De conformidad con el numeral 3) del artículo 17° de la LPCA, el plazo para interponer demanda contra "el silencio administrativo, inercia y cualquier otra omisión de las entidades administrativas", es de seis meses computados desde la fecha en que venció el plazo legal para expedir la resolución o producir el acto administrativo solicitado.
1152
En el supuesto específico de la pretensión de superación de la inactividad, destinada a buscar el control jurisdiccional sobre un supuesto de inactividad material, el plazo de seis meses, será computado a partir del vencimiento del plazo "gracial" que el afectado por la inactividad material debe otorgar a la entidad pública, como una suerte de "última oportunidad" para el cumplimiento de la obligación omitida, presupuesto procesal establecido conforme a lo dispuesto por el numeral 2) del artículo 19° de la LPCA. Como es sabido,
el
particular
reclama
a
la
Administración
el
cumplimiento de lo debido y la LPCA otorga el plazo de quince días hábiles para que la Administración cumpla. En caso venza este plazo y la Administración continúe renuente, recién podrá habilitarse al particular para que interponga
la
correspondiente.
demanda En
contencioso-administrativa
consecuencia,
sólo
cuando
haya
vencido el plazo de quince días, podrá comenzarse a computar el plazo que establece el numeral 3) del artículo 17°de la LPCA, como hemos dicho ya, para el caso de la pretensión deducida para la superación de la inactividad material. Por otro lado, debemos denunciar que existirá un problema en 10 que respecta al plazo para interponer demanda para la superación de un supuesto de inactividad formal, es decir, aquellas demandas consistentes en la solicitud de resolver
un
conflicto
administrativo
motivado
en
la
aplicación del silencio negativo. En estos casos existirá un conflicto entre la LPAG y la LPCA. Puntualmente, nos
1153
referimos a la gruesa contradicción existente entre el artículo 188.5 de la LPAG (que establece que el silencio administrativo negativo no inicia el cómputo de plazos ni términos para su impugnación), y el numeral 3) del artículo 17°
de
la
LPCA
(que,
contrariamente,
establece
la
existencia de un plazo para discutir jurisdiccionalmente la aplicación del silencio negativo y la inactividad formal de la Administración, contado desde el momento en el cual venció
el
plazo
para
resolver
expresamente
el
procedimiento administrativo). Tal como hemos anotado líneas atrás478, habrían hasta dos formas de solucionar la divergencia: Una primera forma, sería considerar que por aplicación del principio "Iex posteriori derogat priori", considerar que la LPCA habría derogado al artículo 188.5 de la LPAG, Y por tanto, el ejercicio de la pretensión con respecto al silencio administrativo negativo estaría sujeta a un
plazo.
Sin
embargo,
nosotros
no
encontramos
consistente esta interpretación con los grandes principios del proceso contencioso-administrativo, tales como el favor actione, y la tutela procesal efectiva. Por otro lado, la solución más plausible, y que se encuentra amparada en los alcances de la recta naturaleza del silencio administrativo, en la interpretación más favorable al administrado en materia contencioso-administrativa (reseñada por el propio Tribunal Constitucional), y en los alcances de la tutela judicial efectiva, implicará señalar que la contradicción antes señalada no es tal, y que primará siempre la garantía que nos indica que el empleo del silencio administrativo, no
1154
implicará el cómputo ni la existencia de plazos para que los particulares puedan deducir sus pretensiones relativas a la superación de la inactividad formal de la Administración Pública479. Consiguientemente, es nuestra opinión que el numeral 3) del artículo 170 de la LPCA quedará preterido en sus alcances dentro de una interpretación favorable a la tutela judicial efectiva, con respecto a lo que establece el artículo 188.5 de la LPCA.
6.4.5. Vía procedimental. Conforme al numeral 2) del artículo 240 de la LPCA, esta pretensión se tramita, tanto se trata de un supuesto de superación de la inactividad material como de la inactividad formal, conforme a las reglas del proceso sumarísimo contenidas en el Código Procesal Civil. Esta regla de excepción se justifica en la necesidad de tutela que tiene el
particular
frente
a
la
omisión
administrativa
(en
cualquiera de sus formas), por lo que la LPCA en sabia decisión en este supuesto ha recogido un caso específico de tutela diferenciada, motivada por la necesidad o urgencia cuasi cautelar que tiene el particular que sufre las consecuencias de la omisión administrativa. 6.4.6. Efectos de la sentencia. De acuerdo con lo establecido en el numeral 4) del artículo 380
1155
de la LPCA, la sentencia que declara fundada la demanda podrá decidir, en función de la pretensión planteada, para el caso específico de la pretensión prestacional, "El plazo en el que la Administración debe cum plir con realizar una determinada actuación a la que está obligada) sin pelJuicio de poner en conocimiento del Ministerio Público el incumplimiento para el inicio del proceso penal correspondiente y la determinación de los daños y petjuicios que resulten de dicho incumplimiento". Ahora bien, si bien es cierto que la obligación contenida en una norma legal o en un acto administrativo firme ya existe,
es
necesario
que
el
juzgador
determine
su
exigibilidad, y ordene a la Administración su cumplimiento. Por ende, si bien es cierto que el artículo 380 LPCA señala que el juez únicamente determinará el plazo en el cual la Administración deberá cumplir con realizar la actuación a la que se encuentra obligada, no es éste el único efecto de la sentencia que puede (o debiera) tener el ejercicio de la pretensión prestacional. A nuestro entender, para lograr la riqueza de la tutela, esta pretensión hubiera debido ser compatible en cuanto a la acumulación, con la pretensión de plena jurisdicción, en orden a lograr la condena a la Administración a fin de que cumpla con lo que es debido, oportunamente, y exactamente conforme se ha establecido originariamente
la
obligación.
Sólo
así
se
puede
comprender el contenido de sentencias modélicas como las contenidas en las STC Exp N° 191-2003-AC/TC o el Exp. N° 0168-2005-PC/TC (haciendo la salvedad de que se tratan de
1156
sentencias
recaídas
cumplimiento),
en
donde
procesos
el
Tribunal
constitucionales Constitucional,
de aún
cuando estableció una condena a la Administración a efectos de que supuestos
de
directrices
o
realice una
apreciación pautas
obligación
discrecional,
jurídicas
contenida
en
estableció
las
necesarias
para
el
cumplimiento efectivo de las obligaciones, constituyendo ejemplo esta sentencia del tipo de las denominadas "sentencias-directivas", o sentencias donde el Juzgador dicta el marco jurídico que determinará la realización de una concreta actuación por parte de la Administración48°. En este orden, para lograr la efectiva tutela, la pretensión de superación de inactividad, sea ésta formal o material, hubiera podido ser pasible de ser acumulada con la pretensión de plena jurisdicción, en orden a desarrollar la urgente tutela destinada a la superación de la omisión administrativa,
sin
embargo,
nuestro
ordenamiento
procesal no lo permite, en la medida en que en virtud del artículo 6° LPCA, no son acumulables las pretensiones que tienen distinta vía procedimental, lo que acontece en el ámbito de la pretensión prestacional y de la pretensión de plena jurisdicción. En consecuencia, es necesario interpretar que cuando la Administración fije un plazo específico para el cumplimiento de la obligación, en orden a lograr una tutela específica, determine específicamente las pautas o directrices que la Administración deberá cumplir en orden a desarrollar
1157
concretamente el mandamus en que consiste la condena a la Administración.
6.4.7. Protección cautelar. Finalmente, el elenco cautelar necesario para la inmediata satisfacción de lo pedido en materia de superación de la inactividad formal o material es la orden provisional, medida cautelar que se inscribe dentro del marco de las denominadas "medidas cautelares positivas"481. La orden provisional positiva a nuestro entender (siguiendo el ejemplo del modelo alemán), puede ser de dos tipos, con relación a la pretensión prestacional. De un lado, puede tratarse
de
un
ejemplo
de
orden
provisional
de
aseguramiento de un derecho (Sicherungsanord nung) (caso de nuestra vernácula medida cautelar de no innovar), y de otro lado, una orden provisional de regulación (&gelungsanordnung), la misma que se condice con nuestra medida cautelar de innovar. En el primer caso, la orden provisional será negativa, es decir, buscará resguardar una situación de hecho que pudiera ser afectada por la realización de una actuación material (en este caso se trata de que la Administración cumpla efectivamente con una obligación de no hacer, es decir, que se disponga en vía cautelar que efectivamente no realice una actuación material, es decir, que la omita). De otro lado, estaremos frente a una orden cautelar positiva, o de regulación
1158
cuando lo que se solicita efectivamente, es la innovación de una actuación material o formal, es decir, que la misma se preste o se realice, es decir, que se acceda a un cumplimiento provisional de la actuación solicitada, a la cual la Administración está obligada. Lógicamente, para poder otorgar tutela cautelar, será necesario cumplir con los requisitos establecidos en la parte pertinente de la LPCA, específicamente en lo que se refiere a la existencia de un peligro en la demora, un fundamento de apariencia de buen derecho, asícomo un principio de adecuación, consistente en la ponderación que deberá efectuar el juzgador entre la tutela del interés público y los derechos alegados por los particulares mediante el proceso jurisdiccional incoado frente a la Administración Pública. 6.5 La pretensión aparentemente no recogida en la Ley y deficientemente tratada en la misma: La indemnización de daños y perjuicios. La Administración Pública, en concreto las entidades que la integran, como cualquier persona jurídica, puede ocasionar daños en su actuación, sea por acción, sea por omisión. Estos daños producidos por la Administración deben ser conocidos por los Tribunales, los mismos que determinarán
efectivamente
la
denominada
responsabilidad civil o patrimonial de la Administración Pública, por daños derivados de las actuaciones de ésta última.
1159
De
hecho,
esta
Administración distinguida
responsabilidad
Pública, de
administrativa"
la de
debe
patrimonial
necesariamente
denominada
los
de
agentes
la ser
"responsabilidad
al
servicio
de
la
Administración Pública. Lamentablemente en nuestro país, la doctrina ha prestado demasiada atención (y muchas veces
con
la
peor
calidad),
al
problema
de
la
responsabilidad "administrativa" de los agentes de la Administración Pública, sin prestar atención alguna, al problema de la responsabilidad de la Administración Pública, como sujeto de derecho que en su actuación, muchas veces genera daños a las personas o a la misma colectividad482.
Por ende, no ha existido en nuestro país, estudios doctrinarios
o
corrientes
jurisprudenciales
que
hayan
determinado los alcances de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública. Todos los estudios se han centrado
alrededor
de
la
problemática
de
la
"responsabilidad administrativa" de los agentes, salvo honrosas excepciones483. Sin embargo, la doctrina actual se muestra huérfana en lo relativo al estudio de la responsabilidad
patrimonial
de
la
Administración,
a
diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en la Argentina484 o en países cercanos de nuestro entorno. El
problema
de
la
definición
de
la
responsabilidad
patrimonial de la Administración parte de un problema
1160
básico: la Administración ostenta intensos poderes de autotutela (tanto declarativa como ejecutiva) así como potestades notoriamente exorbitantes al derecho común, precisamente por su función vicarial o de servicio de los intereses generales. Precisamente, en ejercicio de estos intensos poderes, es altamente factible que produzca daños no tolerables para los administrados, los mismos que se encuentran habilitados a solicitar la tutela resarcitoria en vía jurisdiccional contra la Administración dañosa, en virtud a lo establecido al artículo 238.1 de la LPAG, norma que establece que "Los administrados tendrán derecho a ser indemnizados por las entidades de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en casos de fuerza mqyor, siempre que el Petjuicio sea consecuencia del funcionamiento de la Administración". La LPAG, a nuestro entender, innova en la materia al señalar un derecho genérico que asiste a todos los administrados que sufran un daño o perjuicio producido por una actuación de la Administración Pública en ejercicio de sus potestades administrativas. A continuación, señala una serie de criterios o reglas aplicables para la aplicación de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, con lo cual, efectivamente se logra la regulación de un régimen sustantivo de este tipo de responsabilidad, distinto de las reglas de responsabilidad civil común, recogidas en el Código Civil. Lógicamente, esta innovación, tal como corresponde, fue apreciada por los miembros de la Comisión Danós, los que
1161
incluyeron como una pretensión susceptible de ser incoada en el proceso contencioso administrativo, "el resarcimiento de los daños y pe1juicios causados", lógicamente por una actuación de la Administración. La lógica del proyecto de la Comisión Danós, obedecía a una corriente doctrinal y jurisprudencial muy precisa y concreta, cual es la de otorgar al juez contenciosoadministrativo, el conocimiento de las materias propias de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública. En países como España, por ejemplo, se ha optado por un criterio de unidad jurisdiccional para conocer de las pretensiones
de
responsabilidad
patrimonial
de
la
administración pública, puesto que se ha asignado dicha labor a los jueces de lo contencioso administrativo, tal como establece la propia LJCA '98485. En nuestro país, hasta antes de la LPCA, la problemática inherente al orden jurisdiccional competente responsabilidad
patrimonial
de
la
para
Administración,
la era
tratado a través de un criterio denominado de "dualidad de jurisdicción", puesto que se tratan asuntos concernientes a materias
de
Administración
responsabilidad Pública
patrimonial
derivadas
de
de
la
actuaciones
administrativas, en sede del orden jurisdiccional civil, mientras que las demás actuaciones administrativas se impugnan
por
el
régimen
del
proceso
contencioso-
administrativo.
1162
No obstante, nosotros consideramos que la tendencia más aceptada por la doctrina actualmente, es la de optar porque la
jurisdicción
contencioso
administrativa
sea
la
que
conozca de las pretensiones de indemnización de daños y perjuicios
incoadas
contra
la
administración
por
responsabilidad patrimonial de ésta, es decir, la tendencia apunta a la consolidación de un régimen de "unidad de jurisdicción" para conocer de los asuntos propios de la responsabilidad de la Administración Pública. En función de lo expuesto, es evidente que la intención del proyecto de la Comisión Danós, fue determinar que el conocimiento de las pretensiones incoadas con relación a la responsabilidad
patrimonial
de
la
administración,
corresponda exclusivamente a los jueces del contencioso administrativo, en consonancia con las prescripciones del Título V de la Ley 27444. No obstante ello, la LPCA distorsionó el proyecto original preparado por la Comisión, y eliminó del texto final que entró en vigencia, la pretensión de exigir el resarcimiento de daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial. Sin embargo, lo preocupante no es tanto la eliminación de la pretensión propuesta en el proyecto de la Comisión Danós (cuya ausencia, en todo caso, pudiera haber sido salvada por los alcances de la pretensión de "plena jurisdicción"), sino la burda sustitución de la pretensión propuesta en el numeral 3) del artículo 40 del Proyecto de la LPCA, por una norma cuyo texto, por decir lo menos, es
1163
perturbador. Esta norma es la contenida en el artículo 260 de la LPCA, el mismo que señala lo siguiente: ':Artículo 26.- La pretensión de indemnización de daños y perjuicios se plantea como pretensión principa4 de acuerdo a las reglas de los Códigos Civil y Procesal Civil". El
texto
vigente
difiere
completamente
del
Proyecto
planteado por la Comisión, en la medida que desconoce que la pretensión de indemnización de daños y perjuicios puede ser planteada de manera principal o en alguna de las formas acumulativas que reconoce el artículo 6° de la LPCA. Por el contrario, el texto del artículo 26 LPCA desconoce por completo que la pretensión de indemnización forma parte integrante de las pretensiones denominadas de "plena jurisdicción", en la medida que el resarcimiento por los daños y perjuicios sufridos por el administrado en función a la actuación de la Administración, es parte efectiva del contenido de este tipo de pretensión, la misma que precisamente tiene por objeto la adopción de las medidas necesarias para el pleno reestablecimiento de la situación jurídica afectada por la actuación de la administración. De esta manera, si una actuación administrativa genera un daño efectivo, el administrado tendrá derecho a solicitar una específica tutela resarcitoria por los daños sufridos, específicamente
en
la
vía
procesal
contencioso-
administrativa. Sin embargo, al haberse establecido que la pretensión de indemnización se tramita conforme a las reglas del Código Procesal Civil y del Código Civil, se establece un criterio de
1164
dualidad de jurisdicción que repudia las reglas de la economía procesal, y asimismo, obliga a realizar dos procesos, uno en el orden civil (para determinar la eventual responsabilidad patrimonial de la Administración), mientras que en el contencioso administrativo, se discutiría la legalidad de la actuación administrativa calificada como dañosa486. ¿Qué podemos decir? Nada, sino lamentar profunda y amargamente que la LPCA haya optado por establecer que los procesos de responsabilidad de la Administración se sigan conforme a las reglas sustantivas del Código Civil, y adjetivas del Código Procesasl Civil. Pero resulta un mayor error (gravísimo, a nuestro juicio), al establecer que la responsabilidad civil de la Administración se determinaráconforme a las reglas del Código Civil, cuando
las
normas
de
la
responsabilidad
de
la
Administración se encuentran en el Título V de la Ley 27444, Y en la demás normativa especial aplicable. Estas no se encuentran en el Código Civil, como pretende erradamente la norma sino que están contenidas en el artículo 238° de la LPAG, que regula efectivamente los aspectos sustantivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública. Por último, ¿cómo resolver la problemática del artículo 26? PRIORI, señala que en estos casos, para salvar la manifiesta incorrección del planteamiento efectuado por el legislador, el artículo 26° LPCA debería ser interpretado de la siguiente forma: empleando una interpretación a contrario, como el
1165
artículo 26° dice que la pretensión de indemnización de daños y perjuicios se tramitará conforme a las reglas del Código Civil y Procesal Civil cuando es planteada como principal, resulta evidente entonces que en todos los demás casos, la referida pretensión deberá tramitarse en la vía del proceso contencioso administrativ0487. Sin embargo, y en esto concordamos plenamente con PRIORI,
esta
intepretación
sería
una
suerte
de
contrasentido, en la medida que la naturaleza de la pretensión
de indemnización
por
un
daño
sufrido
a
consecuencia de una actuación administrativa no varía dependiendo de si ésta es planteada como pretensión principal o como una pretensión acumulatoria488. Inclusive, si se presta atención a las normas contenidas en el inciso 3) del artículo 13° así como en los inciso s 3) y 4) del artículo 38° de la LPCA, éstas, en consonancia con la opción del proyecto de la Comisión Danós, establecen reglas que posibilitan perfectamente que en el proceso contencioso-administrativo
se
sustancien
pretensiones
indemnizatorias. Sin embargo, la manifiesta incuria del legislador (no de la Comisión Danós, por cierto), introdujo este infeliz y totalmente desacertado cambio, el mismo que no tenemos duda, traerámuchos problemas en cuanto al ámbito de tutela judicial efectiva que puede brindar el proceso contencioso-administrativo. Sin duda, con relación al aspecto bajo comentario, tendremos que esperar muchos autos
que
muchas
declaren
sentencias
la
inadmisibilidad
inhibitorias,
muchos
de
demandas,
"reenvíos"
a
1166
instancias menores, y lo peor, una seguidilla de víctimas de la clamorosa incuria del legislador.
7. El proceso administrativo de lesividad - Un proceso contencioso administrativo especial.
De acuerdo al segundo párrafo del arto 110 de la LPCA, tiene legitimidad para obrar activa la entidad pública facultada
por
lry
para
impugnar
cualquier
actuación
administrativa que declare derechos suljetivos; previa expedición de resolución motivada en la que se identifique el agravio que aquella produce a la legalidad administrativa y al interés público) y siempre que hqya vencido el plazo para que la entidad que expidió el acto declare su nulidad de oficio en sede administrativa. Conforme
al
dispositivo
antes
citado,
se
regula
el
denominado "proceso de lesividad" o de "agravio", el mismo que constituye una variante especial del proceso contencioso administrativo, propiamente peculiar de la experiencia de los países hispanoamericanos489.
1167
7.1 Fundamentos del proceso de lesividad: La característica de proceso especial que tiene la lesividad, radica en la singular posición que tiene cualquier entidad de la Administración Pública, la misma que aparece como demandante en este proceso) a fin de que se declare judicialmente la nulidad de un acto propio (emitido por ella misma) afectado de vicio invalidante y que ademá~ genere un agravio al interés público. Sin embargo, no todo proceso donde aparezca como demandante, genera un proceso de lesividad
(GONZALEZ
PEREZ),
en
la
medida
que
actualmente se producen supuestos en los cuales una entidad pública demanda a otra entidad pública en virtud de una
actuación
administrativa (como
por
ejemplo,
acontece en los casos en los cuales una entidad pública demanda la nulidad de un acto administrativo emitido por una municipalidad, o cuando un Ministerio pretende la nulidad de una resolución del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, entre tantos otros supuestos). En consecuencia, no es posible identificar a una entidad de la Administración Pública actuando como demandante con el proceso de lesividad, en la medida que sólo cuando se concreten dos supuestos de hecho específicos: (i) la presencia de una entidad buscando la nulidad de un acto propio, en la medida en que el mismo se encuentra aquejado de vicios de nulidad según el artículo 10° LPAG, Y asimismo; que dicho acto agravie el interés público; y, (ii)
1168
que la entidad no pueda ejercer su potestad de declarar nulidades de oficio, en la medida que no puede ya ejercerla por transcurso del tiempo (cfr. Art. 202.4 LPAG), o porque la propia legislación establezca que no puede ejercerse la potestad nulificante por parte de la Administración (Cfr. Art. 202.5 LPAG). Es necesario acotar que el proceso de lesividad, procede únicamente, para la impugnación de actos firmes, pero desde el sentido de la Administración, es decir, aquellos actos en los cuales haya precluido la potestad de declarar la nulidad de oficio, o en aquellos actos en los cuales la propia ley haya proscrito la declaración de nulidad de oficio de ciertos actos administrativos. Es una suerte de sustituto necesario
de
la
pérdida
o
imposibilidad
de
que
la
Administración ejerza su potestad de autotutela declarativa en orden a declarar la nulidad de oficio de un acto administrativo aquejado no solamente de vicios de nulidad, sino también de un elemento especial: que dicho acto produzca agravio al interés público 490. Al respecto, es necesario dejar sentado que las entidades administrativas, al momento de instruir los procedimientos administrativos a su cargo, deben garantizar el absoluto cumplimiento de todas y cada una de las reglas del procedimiento administrativo preestablecido, en la medida que el cumplimiento de éstas importa al interés público presente en el ejercicio de las funciones del poder asignadas a las entidades administrativas. Por el contrario,
1169
en caso que las entidades encargadas de la instrucción de los distintos procedimientos administrativos, emitan actos desconociendo las normas del procedimiento establecido, se genera una situación irregular puesto que se emiten actos administrativos reñidos con la legalidad, y que por ende agravian el interés público. En tal sentido, se considera que la eventual emisión de actos administrativos ilegales, ya sea por contravención de disposiciones
de
fondo
o
de
forma,
indudablemente
compromete el interés público. En este orden de ideas, en un Estado de Derecho la adecuada gestión del interés público exige que el accionar de la Administración Pública observe indefectiblemente el estricto cumplimiento de las prescripciones normativas aplicables a cada caso. Es por ello, que se reconoce que la nulidad aparecerá, entonces, como un instrumento de la autoridad administrativa que, basado en la necesidad de dar satisfacción al interés público comprometido en la vigencia de la juridicidad, tendrá
por
objeto
reestablecer
inmediatamente
esa
vigencia, al hallarse vulnerada con la presencia del acto ilegítimo. A efectos de determinar lo que se entiende por lesión del interés público, si bien es cierto que no existe criterio en la LPAG que lo deftna, el mismo debe entenderse en relación con la lesión inferida al patrimonio o a las directivas de acción del Estado en el aspecto público del ejercicio de su función administrativa, en orden a la consecución de sus ftnes
en
beneftcio
de
la
colectividad,
existiendo
la
1170
posibilidad de relacionar a los mismos directamente con la cautela del estricto cumplimiento de lo establecido en el ordenamiento vigente. 7.2 Regulación positiva del proceso de lesividad. Si bien es cierto que el citado artículo 110 de la LPCA, establece
la
posibilidad
de
admisión
del
proceso
denominado de "lesividad", la regulación sustantiva del mismo se inftere de lo regulado por los artículos 202.4 y 202.5 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, normas que señalan lo siguiente: LPAG. Artículo 202.4.- En caso de que ht!)a prescrito el plazo previsto en el numeral anterior la norma se reftere al plazo para ejercer la potestad de nulidad de oftcio], sólo procede demandar la nulidad ante el Poder Judicial vía el proceso
contencioso
administrativo,
siempre
que
la
demanda se interponga dentro de los dos (2) años siguientes a contar desde la fecha en que prescribió la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa. IYAG Artículo 202.5.- Los actos administrativos emitidos por Consqos
o
competentes instancia
Tribunales para
regidos
resolver
administrativa,
no
por
lryes
controversias pueden
ser
especiales en
última
oijeto
de
declaración de nulidad de qftcio. Sólo procede demandar su nulidad ante el Poder Judicia~ vía el proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga
1171
dentro de los tres años siguientes a contar desde la fecha en que el acto quedó firme. El fundamento del proceso de lesividad se encuentra en que, en principio, las actuaciones firmes emanadas de la Administración, previa la correspondiente sucesión de trámites, vinculan necesariamente a la misma, de forma tal que no pueden ser eliminadas por ella de manera unilateral. En este último aspecto, sin embargo, el ordenamiento jurídico ofrece un cauce de solución al posible conflicto susceptible de generarse por la vigencia y eficacia de un acto administrativo firme, pero que es calificado por la propia Administración como perjudicial o lesivo a los intereses de la comunidad. Dicho cauce no es otro que el del "proceso de lesividad", en el que se produce la revisión jurisdiccional instada por la Administración contra alguno de sus propios actos491 y en el que ésta, puede obtener la declaración de invalidez de los mismos492. Es por ello que se ha entendido que la lesividad constituye un proceso "necesario" (GARBERI LLOBREGAT)493, de forma tal que cuando la Administración no pueda utilizar su potestad nulificante de oficio, y cuando detecte un acto aquejado de vicios de nulidad y que agravie al interés público, necesariamente debe utilizar los mecanismos del proceso
judicial
con
la
finalidad
de
expulsar
del
ordenamiento jurídico a un acto administrativo reñido gravemente con la legalidad vigente, siendo que es repulsivo
a
ésta,
agraviando
severamente
el
interés
público.
1172
7.3 Presupuestos procesales del proceso de lesividad. Hay que prestar atención a que los presupuestos procesales del proceso de lesividad se encuentran regulados en la propia LPCA, y son los siguientes: (i) que se haya emitido una declaración de lesividad del acto, en la cual se fundamente el agravio a la legalidad y al interés público que el acto contiene; y (ii) siempre que se haya vencido el plazo para que la entidad administrativa declare su nulidad de oficio en sede administrativa494. Nos interesa a estos efectos el primer requisito procesal. La declaración de la lesividad, es concretamente una declaración intelectual administrativa, necesariamente motivada y por medio de la cual se procede a fundamentar específicamente en qué reside el agravio a la legalidad administrativa y al interés público. Consideramos pertinente señalar al respecto, que esta Resolución que declara la le sividad, no debe confundirse con la Resolución que las entidades públicas, suelen expedir para autorizar a los Procuradores Públicos a cargo de la defensa judicial de los intereses de la entidad, a participar en un proceso judicial. En este caso, cuando se trate de un proceso de lesividad, primero debe expedirse la Resolución a la que alude el artículo 110 de la LPCA, es decir, la resolución motivada que exponga el agravio del acto
administrativo,
y
posteriormente
la
Resolución
autoritativa al Procurador. De otro lado, la Resolución de agravio o que declara la lesividad, es un presupuesto procesal de primer orden,
1173
puesto que centra o determina el fundamento mediante el cual se solicita la tutela jurisdiccional con la finalidad de declarar la nulidad del acto considerado lesivo. En tal sentido, es un presupuesto procesal imprescindible en orden a constituir adecuadamente la relación jurídicoprocesal que se manifiesta a través del proceso de lesividad. 7.4 Actuaciones impugnables y pretensiones en el proceso de lesividad. La pretensión que se puede deducir en los procesos de lesividad, es
específicamente
la
de
nulidad
de
los
actos
administrativos, en la medida en que únicamente se busca que el juez declare efectivamente la nulidad del acto administrativo reputado lesivo al interés público. En este caso, como señala GARBERI LLOBREGAT, la pretensión constitutiva de nulidad irá encaminada a extinguir una situación jurídica preexistente, situación que no es otra sino la resultante de la vigencia del acto declarado lesiv0495. Otro dato que debe apuntarse necesariamente es el relativo a la cualidad de los actos que pueden ser impugnados en el proceso
de
autorizada,
lesividad. los
Conforme
procesos
de
a
la
lesividad
doctrina se
más
dirigen
exclusivamente contra los actos administrativos (expresos o presuntos - esto es, aquellos obtenidos por aplicación del silencio administrativo positivo) de contenido favorable496, es decir, aquellos actos que constituyen, amplían o
1174
favorecen la esfera jurídica del administrado, aunque lógicamente el contenido favorable se encuentra viciado, al estar aquejado de un vicio de nulidad y que agravia al interés
público497.
Precisamente,
este
es
el
criterio
adoptado por la LPCA, cuando señala que el proceso de lesividad precisamente está dirigido a impugnar aquellos actos que declaren derechos sui!jetivos (es decir, actos de contenido favorable). A contrario, y esa es la intención que subyace de la propia LPCA, los actos de gravamen o de contenido proceso
desfavorable, de
lesividad,
no
se encuentran
puesto
que
su
sujetos al
característica
específica es que los mismos puedan ser revocados o nulificados por la Administración, libremente en el tiempo, es decir, tratándose de actos de gravamen, la potestad nulificante o la potestad revocatoria puede ser ejercida libremente en el tiempo, sin estar sujetas a plazo alguno. Finalmente, es necesario anotar que recientemente, el Ministerio de Energía y Minas a través de las Resoluciones Ministeriales N° 018 Y 019-2003-EM/DM ha emitido las primeras resoluciones que declaran la lesividad de actos administrativos,
bajo
la
aplicación
de
la
regulación
establecida por la Ley N° 27584498.
8. El problema de la acumulación de pretensiones.
1175
El proceso contencioso-administrativo, como todo proceso, de ordinario, se constituye a partir de la formulación de una pretensión, basta una sola para iniciar un proceso, y además, esta pretensión no puede ser deducida a la vez en varios procesos distintos499. Sin embargo, este axioma procesal admite sucesivas excepciones en función a la necesidad de protección jurídica de los justiciables, admitiéndose la posibilidad de que los justiciables planteen varias pretensiones, las mismas que convierten a un proceso en complejo, al tener una pluralidad de pretensiones (en concreto, una pluralidad de objetos). Este proceso es denominado en doctrina como proceso cumulativo 500. 8.1 La acumulación. Concepto. Ahora bien, el proceso puede tener tanto una pluralidad de partes, como una pluralidad de pretensiones. Al primer caso, se le denomina como acumulación suijetiva, y al segundo supuesto, acumulación oijetiva. El problema de la acumulación subjetiva es uno relativo a la pluralidad de partes que intervienen en un proceso. En este caso, el supuesto típico es la existencia de dos o más partes que plantean una pretensión con relación a un determinado bien de la vida. De otro lado, la temática de la acumulación objetiva, nos remite a un supuesto típico en el cual una persona
plantea
frente
a
otra
diversas
pretensiones
deducidas con relación a diversos bienes de la vida 501.
1176
De ordinario, no siempre se presenta el supuesto típico en el cual una persona plantea frente a otra una única pretensión. La complejidad de las relaciones modernas y de las
interacciones
generalmente
entre
existan
las
personas,
procesos
donde
hacen
que
intervienen
pluralidad de partes, y pluralidad de pretensiones, de acuerdo a la complejidad de los asuntos en litigio. En tal sentido, nosotros nos ocuparemos en este acápite de la problemática relativa a la acumulación ol:!jetiva o acumulación de pretensiones en el proceso contenciosoadministrativo, en la medida en que la acumulación subjetiva está relacionada a las partes intervinientes en el proceso contencioso-administrativo, y su estudio nos refiere a otro campo más amplio, cual es el de los sujetos del proceso, tema éste fuera del objeto de nuestro estudio. En consecuencia, desarrollaremos las reglas propias de la acumulación, o del proceso acumulativo, con objeto plural en el ámbito del proceso contencioso-administrativo. Ahora bien, la acumulación, es definida por GUASP, como "el acto o serie de actos en virtud de los cuales se reúnen en un mismo proceso dos o más pretensiones con objeto de que sean examinadas y actuada~ en su caso, dentro de aqué!,S02. Evidentemente, el maestro español se refiere al caso de la acumulación de pretensiones, al proceso con objeto plural, o al denominado en nuestro CPC, supuesto de acumulación objetiva. La acumulación se da al interior de un solo proceso, el mismo que en virtud del acto acumulatorio, se manifiesta
1177
como un proceso plural. No hay pues supuesto de "pluralidad de procesos", sino única y exclusivamente, pluralidad de pretensiones al interior de un solo proceso. Debe distinguirse esta regla entonces, de la llamada "acumulación de autos", o acumulación de procesos, supuesto este regulado bajo las reglas del Código Procesal Civil. 8.2 Fundamento de la acumulación. El fundamento del instituto acumulatorio es evidentemente, lograr la economía procesal y la necesidad de evitar decisiones contradictorias de pretensiones conexasS03. Así, CARNELU1TI, ha señalado que "Lo que justifica la composición cumulativa de litigios diversos, esto es el empleo para tal composición de un solo proceso, son siempre las dos razones notorias: economía y justicia; ahorro de tiempo y de dinero, posibilidad de alcanzar mqor el resultado del proceso"S04. La acumulación es especialmente procedente en el ámbito de lo contencioso-administrativo, sobre todo para el caso de la pretensión nulificante, la misma que, en todos los casos puede (en realidad, debe) acumularse con la pretensión de plena jurisdicción. Sólo la verdadera justicia en el ámbito contencioso-administrativo podrá lograrse en la medida que además del efecto nulificante, se disponga todas las medidas
reparatorias
de
los
derechos
del
particular
afectado por el acto administrativo. 8.3 Clases de acumulación:
1178
A
nuestro
criterio,
existirían
dos
grandes
criterios
clasificatorios de la acumulación de pretensiones, conforme a lo dispuesto específicamente en el Código Procesal Civil. En concreto, existen dos clases de acumulación: un primer criterio clasificatorio entre acumulación objetiva y subjetiva, y de otro lado, otro criterio que distingue, por el momento en el cual se produce la acumulación, es decir, la acumulación originaria y la acumulación sucesivasos. En cuanto al criterio de acumulación objetiva, se refiere a cuando existe más de una pretensión a ser discutida, es decir un proceso con objeto plural, luego, el criterio de acumulación
subjetiva,
implica
la
presencia
de
una
pluralidad de partes al interior del proceso. Nosotros estudiaremos únicamente, lo hemos dicho ya, el aspecto referido a la acumulación objetiva de pretensiones, puesto que la acumulación subjetiva responde más al concepto de integración de un proceso con pluralidad de partes, aspecto éste que excede los límites de nuestro trabajo. Más interés, por el contrario, ofrece el criterio que clasifica a la acumulación en originaria y sucesiva. De un lado, la acumulación de pretensiones es originaria cuando se realiza en el mismo momento de formulación de la demanda, es decir, desde cuando la demanda se interpone, la misma ya contiene varias pretensiones o peticiones específicas. De otro lado, la acumulación sucesiva es la que acontece cuando se introducen posteriores pretensiones luego de la admisión de la demanda y hasta antes de la sentencia. La acumulación sucesiva reconoce hasta tres
1179
subtiposso6:
(i)
la
modificación
o
ampliación
de
la
demanda; (ii) la reconvención (o contrademanda); y, (iii) la acumulación de procesos. La LPCA reconoce la acumulación sucesiva pero solo para el caso de la ampliación o modificación de la demanda, instituto
regulado
por
el
artículo
16°
de
la
LPCA.
Precisamente, con relación a la modiftcadón de la demanda se establece que ésta puede ser modificada antes de que la misma
sea notificada. De otro
lado, la denominada
ampliadón de la demanda, puede producirse siempre que, antes de la expedición de la sentencia, se produzcan nuevas actuaciones impugnables que sean consecuencia directa de aquélla o aquellas que sean objeto del proceso. Para que proceda la ampliación de la demanda, el demandante deberá haberse reservado este derecho en la demanda. Finalmente con relación a este punto, la LPCA reconoce como regla general la inadmisión de la denominada reconvención
(en
concreto,
de
su
especie,
la
contrademanda) en el ámbito del proceso contenciosoadministrativo. Sin embargo, no se prohibe la denominada acumulación de procesos, aunque se trata de un supuesto totalmente excepcional, y que queda al arbitrio del juez, aplicando
los
preceptos
correspondientes
del
Código
Procesal Civil. 6.4 Requisitos para la acumulación:
1180
La LPCA ha regulado los requisitos necesarios para la procedencia de la acumulación de pretensiones en su artículo 6°. Esta norma señala lo siguiente: "Artículo 6°.- Acumulación La acumulación de pretensiones procede siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1.
Sean
de
competencia
del
mismo
órgano
jurisdiccionaL 2. No sean contrarias entre sí, salvo que sean propuestas en forma subordinada o alternativa; 3. Sean tramitables en una misma vía procedimental,' y, 4. Exista conexidad entre ellas por referirse al mismo oljeto, o tengan el mismo título, o tengan elementos comunes en la causa de pedir". Estos requisitos pues, son norma especial frente a la regulación del Código Procesal Civil sobre el particular, y como tal, deben ser preferidas en todo momento por el juzgador al momento de analizar la pertinencia de la acumulación de pretensiones. Analizaremos a continuación cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 6° de la LPCA. 1) Las pretensiones deben ser de competencia del mismo órgano jurisdiccional: En este caso, las pretensiones que se pretenden acumular deben poder ser conocidas por el mismo juez ánte el cual se va a sustanciar el proceso. Así por ejemplo, si se pretende demandar una actuación ante una
Sala
Contencioso
Administrativa,
éste
órgano
1181
jurisdiccional debe ser competente para conocer de todas las pretensiones. En caso no sea competente para conocer de todas las pretensiones
que
se
planteen,
la
acumulación
será
manifiestamente improcedente. 2) No sean contrarias entre sí, salvo que sean propuestas en forma subordinada o alternativa. De acuerdo al numeral 2) del artículo 6° LPCA, las pretensiones pueden acumularse en el caso en que las mismas no sean contrarias entre sí, salvo que sean propuestas de forma subordinada o alternativa. Que las pretensiones no sean contrarias entre sí, implica que las mismas no se excluyan, que no se genere una situación en la cual una pretensión impida o haga ineficaz el ejercicio de la otra. Así, GONZALEZ PEREZ, señala que "Pues si las pretensiones han de decidirse en un solo proceso y una sentencia) la congruencia de ésta con las pretensiones rechaza la acumulación en los supuestos de incompatibilidad'so7. De otro lado, la LPCA no señala específicamente que debe entenderse
por
pretensiones
propuestas
en
"forma
subordinada" o "forma alternativa". Por ende, hay que recurrir al Código Procesal Civil, para determinar qué debe entenderse por tales tipos de acumulación. Al respecto, el Código Procesal Civil, establece en su artículo 87° qué debe entenderse por acumulación objetiva subordinada
y
acumulación
acumulación subordinada,
objetiva
según
alternativa.
La
el CPC, se produce
1182
"cuando la pretensión queda slfieta a la eventualidad de que
la
propuesta
como
principal
sea
desestimada",
mientras que la acumulación alternativa, se produce "cuando el demandado elige cual de las pretensiones va a cumplir'. Con todo, la LPCA contiene un signitificativo acierto, el cual reside en el hecho de que no se regula taxativamente las clases de acumulación que pueden darse al interior del proceso contenciosoadministrativ0508 (a diferencia de lo que ocurre en el Código Procesal Civil, donde por ejemplo, al
haberse
regulado
tasadamente
los
supuestos
de
acumulación objetiva, no existe regulación para el caso de la denominada acumulación autónomd'°9 y la acumulación condicionap10 de pretensiones). En tal sentido, la LPCA opta por guardar silencio, y establecer los requisitos necesarios para
la acumulación de pretensiones,
sin
pretender definirlas, un poco entregando a la práctica jurisprudencialla admisión de las diferentes clases de pretensiones. Por ende, y de acuerdo a lo expresado anteriormente, en el proceso contenciosoadministrativo es especialmente procedente todo tipo de acumulación de pretensiones, sin más requisito de que no sean contrarias entre sí. 3) Sean tramitables en una misma vía procedimental: Otro requisito objetivo que tiene la acumulación de pretensiones en el ámbito del proceso contencioso-administrativo, es que las pretensiones que se planteen sean susceptibles de ser sustanciadas en la misma vía procedimental. A este efecto,
1183
hay que recordar que la LPCA (artículos 24 y 25), en el más puro estilo de la tutela diferenciada, ha separado las vías procedimentales aplicables, según se trate del tipo de pretensión, puesto que en caso se trate de la pretensión de superación de inactividad material (numeral 4) del artículo 5° LPCA) , o de la pretensión de superación de vías de hecho
(numeral
3)
del
artículo
5°
LPCA),
la
vía
procedimental será la del proceso sumarísimo, mientras que, para el caso de la pretensión de nulidad de actos admiIlistrativos y para la pretensión de plena jurisdicción, la vía procedimental será la del proceso abreviado, proceso que se sustanciará conforme a las reglas del Código Procesal Civil. En
consecuencia,
las
pretensiones
reguladas
en
los
numerales 3) y 4) del artículo 5° de la LPCA no podrán ser acumuladas específicamente con la pretensión de nulidad Ili con la de plena jurisdicción. Con respecto a la acumulación de tales pretensiones con la pretensión nulificante, ello no implica mayor problema, en la medida en que se trata de pretensiones
maIlifiestamente
incompatibles
entre
sí
(puesto que la pretensión de superación de inactividad material nada tiene que ver con la nulidad de actos administrativos,
Ili
mucho
menos
la
pretensión
de
superación de una vía de hecho - donde en concreto no existe acto admiIlistrativo impugnado, sino una aduación material
impugnada).
Sin
embargo,
lo
que
si
es
preocupante es que a partir de esta disposición referida a la acumulación de pretensiones, no se puedan acumular las
1184
pretensiones de superación de vías de hecho y de superación de la inactividad material con la pretensión de plena jurisdicción, como por ejemplo lo hace la Ley jurisdiccional españolaS!!. 4) Exista conexidad entre ellas por referirse al mismo objeto, o tengan el mismo título, o tengan elementos comunes en la causa de pedir: La conexidad de las pretensiones es un elemento de primer orden, que define en buena cuenta, cuando es procedente una acumulación de pretensiones. La LPCA no define que debe entenderse por "conexidad", por que en aplicación de la Primera Disposición Final de la LPCA, debe recurrirse al concepto que de la misma establece el Cpc. A su turno, esta norma adjetiva, establece en su artículo 84° que "Hqy conexidad cuando se presentan elementos comunes entre distintas pretensiones o, por lo menos, elementos qftnes en ellal'. Sin embargo, la LPCA cuando hace referencia a la "conexidad", remite a la existencia de elementos comunes entre pretensiones distintas, elementos comunes que vienen dados por la naturaleza de las pretensiones, los sujetos de las pretensiones, los petitorios de las mismas, los fundamentos, determinar
la
entre
otros
existencia
de
aspectos conexidad
que
permiten
entre
varias
pretensiones512. Así, la conexidad para la LPCA existe en función de tres elementos: (i) las pretensiones estén referidas al mismo objeto (es decir al concreto bien de la vida - en términos de
1185
GUASP - en que consiste el objeto de la pretensión, es decir, un derecho, un interés legítimo, un bien, un intangible, etc.); (ii) las pretensiones tengan el mismo título: (es decir las pretensiones se deduzcan contra un mismo título o actuación
impugnable:
un
acto
administrativo,
una
actuación material, una situación de inactividad formal o material,
etc.);
y,
(iii)
las
pretensiones
deben
tener
elementos comunes en la causa de pedir (concretamente, se habla aquí de la causa petendi, es decir los fundamentos de hecho de la pretensión, así como los fundamentos de derecho, aunque en mucho menor medida). Con
todo,
existe
pues,
necesidad
de
estudiar
concretamente los alcances que deban derivarse del instituto acumulativo en la LPCA, en la medida en que en el proceso contencioso-administrativo, las pretensiones deben ser especialmente acumulables, en orden a lograr la máxima tutela del individuo. Sin embargo, esta es una labor que excede los límites del presente trabajo, por lo que en este concreto aspecto de la acumulación, hemos señalado algunas
breves
pautas
con
relación
a
cómo
debe
interpretarse este instituto procesal en la LPCA, a efectos de una correcta interpretación de la instrumentación de las pretensiones
al
interior
del
proceso
contencioso-
administrativo.
1186
DECRETO SUPREMO N° 175-2002-EF Publicado el 17-11-2002. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA CONSIDERANDO: Que, el Artículo 42 de la Ley N° 27584 sustituido en su contenido por el Artículo 1 de la Ley N° 27684 publicada el16 de marzo del 2002, regula la ejecución de obligaciones de dar suma de dinero, estableciendo un procedimiento para tal fin; Que, la determinación de la demanda global de los gastos para la prestación de los servicios y funciones que desarrollan los Pliegos para cada Año Fiscal se programan en el marco de los Artículos 17 y 18 de la Ley N° 27209 Ley de Gestión Presupuestaria del Estado; Que,
para
el
adecuado
cumplimiento
del
citado
procedimiento es necesario establecer algunas precisiones de carácter administrativo, financiero y presupuestal para la atención de dichas obligaciones conforme a Ley, en concordancia con lo normado por la Segunda Disposición Final de la Ley N° 27573 - Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2002; En uso de las facultades conferidas por el Numeral 8 del Artículo 118 de la Constitución Política del Perú; y,
1187
Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros; DECRETA: Artículo 1- Atención de Obligaciones de Pago Las Obligaciones de Pago, deberán ser atendidas única y exclusivamente con cargo a
la
asignación
presupuestal
disponible
del
Pliego
Presupuestal. Artículo 2.- Limite para la Atención de las Obligaciones de Pago El Pliego Presupuestal sólo podrá disponer hasta un 3% de la asignación presupuestal anual, con cargo a la Categoría del Gasto 5 Gastos Corrientes, en el Grupo Genérico 3, Bienes y Servicios, de la fuente de financiamiento de Recursos Ordinarios, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el Numeral 42.3 del Artículo 42 de la Ley N° 27584. Artículo 3.- Notificación de Requerimientos de Obligaciones de Pago Los requerimientos de Obligaciones de Pago que hayan sido notificados a la Oficina General de Administración o la que haga sus veces del Pliego Presupuestal durante el Primer Trimestre de cada Año Fiscal, cumpliendo la formalidad contemplada en el Numeral 42.1 del Articulo 42 de la Ley N°
27584,
financiamiento
que en
no el
cuenten Ejercicio
con
posibilidad
Presupuestal,
de
serán
considerados por el Pliego Presupuestal, en el Proceso de Programación y Formulación del Presupuesto, para el año siguiente.
1188
Si los requerimientos son notificados a partir del Segundo Trimestre del Año Fiscal, su atención será considerada en el Proceso de Programación y Formulación del Presupuesto del año subsiguiente. Artículo 4.- Depósitos de las Previsiones Presupuestales Las Unidades Ejecuroras del Pliego deberán depositar los montos de las previsiones presupuestales mencionadas en el Articulo 2 del presente Decreto, en una cuenta bancaria específica abierta en el Banco de la Nación por la Oficina General de Administración del Pliego o quien haga sus veces, siendo los depósitos de manera mensual aplicándose el porcentaje correspondiente sobre el monto de la asignación para Bienes y Servicios aprobada en el Calendario de Compromisos de cada mes. Dicha cuenta formará parte de la posición de Caja del Tesoro Público. Artículo 5.- Pago Proporcional de Obligaciones En caso que los montos de los requerimientos de obligaciones de pago superen el porcentaje señalado en el Numeral 42.3 del Articulo 42 de la Ley N° 27584, el Pliego Presupuestal deberá cumplir con efectuar el pago en forma proporcional a todos los requerimientos existentes de acuerdo a un estricto orden de notificación, hasta el límite porcentual establecido por Ley, debiendo programarse en caso necesario el pago del saldo de acuerdo a lo contemplado en el primer párrafo del Articulo 3 del presente Decreto.
1189
Articulo 6.- Notificación a otras Unidades Ejecutoras del mismo Pliego Cuando la Resolución Judicial determine el pago de obligaciones de dar suma de dinero a cargo de Unidades Ejecutoras distintas a la correspondiente a la Oficina General de Administración del mismo Pliego, se atenderá de acuerdo al procedimiento establecido en el presente Decreto Supremo, debiéndose efectuar las modificaciones presupuestarias necesarias con arreglo a la normatividad presupuestal vigente. Articulo 7.- Refrendo El presente Decreto Supremo será refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y por el Ministro de Economía y Finanzas. DISPOSICIÓN TRANSITORIA Obligaciones de Pago generadas en el Año Fiscal 2002 Las obligaciones de pago que se hayan tramitado en el Año Fiscal 2002, ya sea de acuerdo al procedimiento contenido en los Artículos 2 y 3 del Decreto de Urgencia N° 055-2001, como en el procedimiento contemplado en el Articulo 42 de la Ley N° 27584, modificado por la Ley N° 27684, y que a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto no se hubiere iniciado
el
trámite
del
pago,
el
Pliego
presupuestal
procederá, en forma excepcional, en caso de contar con saldos no ejecutados disponibles, con el pago de dichos requerimientos hasta el límite porcentual del 3% de la asignación presupuestal que le corresponda con cargo a los
1190
recursos
previstos según
lo
señalado
en
la Primera
Disposición Transitoria de la Ley N° 27684, para lo cual el Pliego repriorizará y reprogramarásus gastos para el mes de diciembre en el marco de la Asignación para el IV Trimestre aprobada. En caso que dicho porcentaje no cubra el monto total del requerimiento judicial, se procederá de acuerdo a lo establecido en el Artículo 5 del presente Decreto, en el marco de lo dispuesto por la Segunda Disposición Final de la Ley N° 27573. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los dieciséis días del mes de noviembre del año dos mil dos.
LEY N° 27709 Publicada el 26-04-2002. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA POR CUANTO: El Congreso de la República Ha dado la Ley siguiente: EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA; Ha dado la Ley siguiente: LEY QUE MODIFICA EL ARTíCULO 9 DE LA LEY NQ 27584. LEY
QUE
REGULA
EL
PROCESO
CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO Artículo Único.- Modifica el Artículo 9 de la Ley N° 27584, Ley que regula el
1191
Proceso Contencioso Administrativo Modifícase el Arúculo 9 de la Ley N° 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, en los términos siguientes: '~rúculo 9.- Competencia funcional Es competente para conocer el proceso contencioso administrativo en primera ins tancia,
el
Juez
Especializado
en
lo
Contencioso
Administrativo. Cuando se trata de impugnación a resoluciones expedidas por el Banco Central de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros, Tribunal Fiscal, Tribunal del INDECOPI, Tribunal de CONSUCODE. Consejo de Minería, Tribunal Registral
y
Tribunal
de
Organismos
Reguladores,
es
competente en primera instancia la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior respectiva. En este caso, la Sala Civil de la Corte Suprema resuelve en apelación y la Sala Constitucional y Social en casación, si fuera el caso. En los lugares donde no exista Juez o Sala Especializada en lo contencioso administrativo, es competente elJuez en lo Civil
o
elJuez
Mixto
en
su
caso,
o
la
Sala
Civil
correspondiente." Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación. En Lima, a los veinticinco días del mes de abril de dos mil dos. CARLOSFERRERO
1192
Presidente del Congreso de la República HENRY PEASE GARCÍA Primer Vicepresidente del Congreso de la República AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA POR TANTO: Mando se publique y cumpla. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veinticinco días del mes de abril del año dos mil dos. ALEJANDRO TOLEDO Presidente Constitucional de la República ROBERTO DAÑINO ZAPATA Presidente del Consejo de Ministros FERNANDO OLlVERA VEGA Ministro.de Justicia
LEY N° 28531 Publicada el 26-05-2005.
Artículo Único.- Modifica los artículos 9 y 25 de la Ley N° 27584 Modifícanse los artículos 9 y 25 de la Ley N° 27584, Ley del Proceso Contencioso Administrativo, en los términos siguientes: ':Artículo 9.- Competencia funcional
1193
Es competente para conocer el proceso contencioso administrativo en primera ins tancia
el
Juez
Especializado
en
lo
Contencioso
Administrativo. Cuando se trata de impugnación a resoluciones expedidas por el Banco Central de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, Tribunal Fiscal, Tribunal del IND ECO PI, Tribunal Administrativo, Directorio o Comisión de Protección al Accionista
Minoritario
de
CONASEV,
Tribunal
de
CONSUCODE, Consejo de Minería, Tribunal Registral y Tribunal de Organismos Reguladores, es competente en primera instancia la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior respectiva. En este caso, la Sala Civil de la Corte
Suprema
resuelve
en
apelación
y
la
Sala
Constitucional y Social en casación, si fuera el caso. En los lugares donde no exista Juez o Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo, es competente el Juez en lo Civil o el Juez Mixto en su caso, o la Sala Civil correspondiente. Artículo 25.- Procedimiento especial Se
tramitan
conforme
al
presente
procedimiento
las
pretensiones no previstas en el artículo 24 de la presente Ley, con sujeción a las disposiciones siguientes: 25.1 Reglas tkl procedimiento Especial En esta vía no procede reconvención.
1194
Transcurrido el plazo para contestar la demanda, el Juez expecijrá resolución decla rando la existencia de una relación juridica procesal válida; o la nulidad y la consiguiente conclusión del proceso por invalidez insubsanable de la relación, precisando sus defectos; o, si fuere el caso, la concesión de un plazo, si los defectos de la relación fuesen subsanables. Subsanados los defectos, el Juez declarará saneado el proceso por existir una relación jurídica procesal válida. En caso contrarío, lo declarará nulo y consiguientemente concluido. Cuando se hayan interpuesto excepciones o defensas previas, la declaración referida se hará en la resolución que las resuelva. Si el proceso es declarado saneado, el Auto de Saneamiento deberá
contener,
además,
la
fijación
de
Puntos
Controvertidos y la declaración de admisión o rechazo, según sea el caso, de los medios probatorios ofrecidos. Sólo cuando la actuación de los medios probatorios ofrecidos lo requiera, el Juez señalará día y hora para la realización de una audiencia de pruebas. La decisión por la que se ordena la realización de esta audiencia o se prescinde de ella es inimpugnable. Luego de expedido el Auto de Saneamiento o de realizada la audiencia de pruebas, según sea el caso, el expediente será remitido al Fiscal para que éste emita dictamen. Emitido el mismo, el expediente será devuelto al Juzgado, el mismo que se encargará de notificado a las partes.
1195
Antes de dictar sentencia, las partes podrán solicitar al Juez la realización de informe oral, el que será concedido por el sólo mérito de la solicitud oportuna. 25.2 Plazos Los plazos máximos aplicables son: a) Tres días para interponer tacha u oposiciones a los medios probatorios, conta dos desde la notificación de la resolución que los tiene por ofrecidos; b) Cinco días para interponer excepciones o defensas, contados desde la notifica ción de la demanda; c) Diez días para contestar la demanda, contados desde la notificación de la reso lución que la admite a trámite; d) Quince días para emitir el dictamen fiscal, contados desde la expedición del Auto de Saneamiento o de la realización de la audiencia de pruebas, según sea el caso; e) Tres días para solicitar informe oral, contados desde la notificación del dicta men fiscal a las partes; f) Quince días para emitir sentencia, contados desde la notificación del dictamen fiscal a las partes o desde la realización del informe oral, según sea el caso;
1196
g) Cinco días para apelar la sentencia, contados desde su notificación." Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación. En Lima, a los cinco días del mes de mayo de dos mil cinco. AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA POR TANTO: Mando se publique y cumpla. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veinticinco días del mes de mayo del año dos mil cinco.
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS Publicado el jueves 05 de julio de 2001, en separata especial del Diario Oficial El Peruano.
Justificación de una ley especial que regule el proceso contenciosos administrativo El proceso contencioso-administrativo es el mecanismo ordinario previsto por nuestro ordenamiento constitucional para el control jurisdiccional de la actuación de los entes
1197
administrativos y que tiene por finalidad la defensa de los derechos e intereses de los ciudadanos, garantizando que la actividad administrativa se encuentre sometida al principio de la legalidad. La regulación actual del proceso contencioso-administrativo está contenida en el Código Procesal Civil vigente, en los Artículos 5400 a 5450 como una modalidad de los denominados
"Procesos
Abreviados"
con
el
título
de
"Impugnación de acto o resolución administrativa", sin perjuicio de algunas normas especiales contenidas en ordenamientos sectoriales. No obstante el notable avance que significó la regulación pro primera vez en nuestro ordenamiento jurídico de normas procesales específicas del proceso contenciosoadministrativo en el Código Procesal Civil, la experiencia acumulada sobre la materia evidencia la necesidad de una profunda revisión de las reglas de tramitación del proceso a fin de precisar aspectos esenciales del mismo e incorporar reglas adicionales que regulen los nuevos
cometidos
del
referido
proceso,
en
consonancia con su finalidad y objeto. Normas Generales y Objeto del Proceso El Proyecto configura al proceso contencioso-administrativo como un proceso de plena
jurisdicción,
Administrativo
más
o
como
la
moderna
lo
doctrina
de
Derecho
califica
"de
carácter
subjetivo", de modo que el juez no se limite a efectuar un mero
control
objetivo
de
la
legalidad
de
los
actos
1198
administrativos sino que asuma que su rol es la protección y la satisfacción de los derechos e intereses de los demandantes afectados por una actuación administrativa. Por
tanto,
creencia
es
que
indispensable
desterrar
el
el
juez
en
la
proceso
equivocada contencioso
administrativo sólo se limita a constatar la invalidez o nulidad del acto administrativo, o su ineficacia es decir la carencia de efectos legales. En el Artículo Primero (1") del Proyecto no sólo se hace mención
al
precepto
constitucional
que
consagra
el
mencionado proceso, sino que además se define la finalidad del
mismo
mencionando
de
manera
simultánea
los
aspectos "objetivos" de control jurídico de la administración pública y los aspectos "subjetivos" consistentes en la tutela de los derechos e intereses de los administrados En el segundo párrafo se establece que no obstante la referencia
co.nstitucional
a
la
"acción
contenciosa
-
administrativa" de conformidad con la moderna técnica procesal, para los efectos de la ley reguladora el proceso se denominará "contencioso - administrativo", denominación que no está exenta de debate en la doctrina moderna que prefiere denominarla "proceso administrativo", pero que sin embargo tiene amplia aceptación en nuestro medio, como en otros países de América Latina. En
este
punto
conviene
tener
presente
q\le
la
caracterización del proceso contencioso - administrativo como un proceso de tipo subjetivo, o si se prefiere llamarlo "de plena jurisdicción", no sólo aparece, claro está, del
1199
Artículo Primero del proyecto sino que también puede apreciarse en el contenido del Artículo Cuarto (4°) que enuncia las pretensiones posibles de exigir en contencioso administrativo, entre las que se encuentran las establecidas en los dos primeros numerales que se refieren a la declaración
de
restablecimiento
nulidad del
y
derecho
"el o
reconocimiento interés
o
jurídicamente
tutelado y la adopción de medidas o actos necesarios para tales fines", precepto que tiene su correlato en el Artículo 41° que regula los efectos de las sentencias estimatorias, en función de las distintas posibles pretensiones formuladas por los actores. En el Artículo Segundo (2°) del Proyecto se consagran principios
específicos
del
proceso
contencioso
-
administrativo 'atendiendo a la singularidad de su materia, sin perjuicio de los demás principios del derecho procesal en general (como es el caso de los consagrados por el Art. 6° de la "Ley Orgánica del Poder Judicial: legalidad, inmediación, concentración, celeridad, preclusión, oralidad y economía procesal, entre otros), y por los principios establecidos en el Título Preliminar del Código Procesal Civil, pero que como reza el primer párrafo del Artículo Segundo (2°) del proyecto, son de aplicación supletoria sólo" en los casos que sean compatibles". Como se podrá apreciar esta norma tiene la intención deliberada de puntualizar
las
especificidades
propias
del
proceso
contencioso administrativo en el que se ventila la legalidad
1200
de las actuaciones de las entidades públicas en ejercicio de potestades administrativas. En lo que respecta a los principios, el primero con el título de "principio de integra ción" es el desarrollo del precepto consagrado en la Constitución en el numeral 8) del Artículo 139° conforme al cual los jueces no pueden "dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso deben aplicarse los principios
generales
del
derecho
y
el
derecho
consuetudinario", también recogido por la norma IX del Título Preliminar del Código Civil conforme al cual ante una situación
como
la
descrita
los
jueces
deben
aplicar
"preferentemente" los principios "que inspiran el derecho peruano".
El
principio
proyectado
tiene
por
finalidad
enfatizar que en caso que los jueces que tramitan procesos contencioso-administrativos determinen la existencia de defecto o deficiencia de la ley sustantiva aplicable al caso que es objeto del procesos deberán integrar las lagunas o vacíos del derecho sobre la base de los principios propios del Derecho Administrativo que es el que regula la actuación de los entes administrativo. En es te punto es importante
hacer
referencia
a
1
nueva
Ley
del
Procedimiento Administrativo General N° 27444, publicada del 11 de abril pasado, que en el Artículo IV de su titulo preliminar consagra un exhaustivo listado de principios del procedimiento
administrativo
con
la
correspondiente
definición para hacer más fácil su aplicación por los intérpretes y operadores de la norma. Sin perjuicio de los
1201
principios específicos par el ejercicio de la potestad administrativo sancionadora consagrados por el Artículo 230° de la citada nueva ley. El segundo de los principios recogidos el de la "igualdad procesal" es un desarrollo del derecho constitucional al debido proceso y que ha sido implícitamente consagrado en la sétima disposición complementaria y final del Código Procesal Civil que suprimió "todos los privilegios en materia procesal civil a favor" de las entidades estatales. Elprincipio
de
"favorecimiento
del
proceso"
es
una
derivación del derecho de acceso a la tutela judicial, o del denominado principio "in dubio pro actione" conforme al cual 'en caso de duda razonable por parte de los jueces acerca de la procedencia de la demanda deberán preferir darle trámite sin perjuicio de poder verificar el cumplimiento no de los requisitos de procedibilidad a lo largo del proceso. La primera parte del enunciado del principio en cuestión hace mención expresa a la regla del agotamiento de la vía previa que como sabemos está consagrada en el precepto correspondiente de la Constitución vigente en cuanto establece que las resoluciones administrativas "que causen estado" son susceptibles de impugnación mediante la acción contenciosa - administrativa. Como es público hoy en día las reglas para el agotamiento de la vía previa administrativa están reguladas en el Artículo 80 de la todavía
vigente
Ley
de
Normas
Generales
de
Procedimientos Administrativos, las mismas que la nueva
1202
Ley N° 27444 del Procedimiento Administrativo General ha recepcionado casi sin modificación en su Artículo 2180 incluido
en
el
capítulo
que
regula
los
recursos
administrativos. La exigencia de agotamiento está prevista en el Art. 18° del proyecto y correlativamente en el numeral 3) del Art. 21 ° se establece que la omisión de dicho requisito genera la declaratoria de improcedencia. El propósito del proyecto es que facilite el acceso a los ciudadanos a la tutela judicial prevista constitucionalmente frente a las actuaciones de la administración pública par el reconocimiento y restitución de sus derechos e intereses legítimos, EN igual medida el juez, en caso de tener cualquier otro duda razonable sobre el cumplimiento de los requisitos de procedencia prevista en el Subcapítulo I "Admisibilidad y procedencia de la demanda", del Capítulo IV "Desarrollo del Proceso", df;berá preferir darle trámite a la misma antes que declarar la improcedencia con carácter liminar. Finalmente,
se
recoge
el
denominado
principio
"de
suplencia de oficio" conforme al cual corresponde al juez suplir las deficiencias formales de las partes, así como disponer la subsanación de las mismas en un plazo razonable. El propósito del Artículo Tercero (3j del proyecto es dejar sentado que el proceso contencioso administrativo es el proceso constitucionalmente previsto para que se ventilen ante
el
Poder
Judicial
los
conflictos
jurídicos
-
administrativos que se generan por el obrar de los entes
1203
públicos en ejercicio de potestades administrativas, y que constituye un medio para dar satisfacción jurídica a las pretensiones de los administrados en su derechos e intereses. La finalidad de dicha norma es proclamar la exclusividad del contencioso administrativo como el proceso específico para tramitar las pretensiones de los particulares contra la administración pública, sin perjuicio, claro está, de los procesos constitucionales de amparo, habeas hábeas, acción de cumplimiento o corpus data a los que los interesados recurrirán siempre que invoquen la necesidad de proteger sus derechos constitucionales. Se pretende corregir la mala práctica de recurrir a los procesos de nulidad de acto' jurídico para pretender cuestionar actos administrativos, principalmente cuando se venció el plazo para interponer la demanda. Para el Proyecto es claro que en el proceso contencioso
-
administrativo
se
cuestionar
actividad
administrativa pública, mientras que en el proceso civil lo cuestionado es la actividad privada, por lo que no debería permitirse que se cuestionen actuaciones administrativas por
vía
diferentes
a
las
especializada
como
es
el
contencioso-administrativo, sin perjuicio como ya se dijo de los procesos constitucionales. Al respecto, conviene llamar la atención por el Artículo Décimo (10°) del Proyecto conforme al cual en los casos que se interponga demanda contra las actuaciones administrativas contempladas en el
1204
Artículo Cuarto (4) del Proyecto (es decir en vía diferente a la contenciosa - administrativa) el juez o sala que se estime incompetente deberá remitir de oficio los actuados al órgano jurisdiccional competente. En el Artículo Cuarto (4°) del Proyecto se proclama el control judicial del universo de actuaciones administrativas siempre que se desarrollen en ejercicio de potestades públicas, sin distinción. En este tema se discutieron distintas opciones legislativas para regular la materia, una de ellas consistía en considerar suficiente limitarse a una proclamación general del control judicial de todas las actuaciones realizadas por los entes públicos en ejercicio de funciones administrativas. Otra alternativa consistía en limitarse
a
señalar
que
son
impugnables
los
actos
administrativos, las actuaciones puramente materiales, y las omisiones de la administración pública. Pero la opción que ha adoptado el Proyecto consiste en enunciar, sin carácter taxativo, las actuaciones administrativas que se consideran más frecuentes, de mayor incidencia sobre los particulares o simplemente aquellas sobre las que en ocasiones se ha generado dudas acerca de la procedencia del proceso contencioso-administrativo. Por ello es que el Proyecto ha preferido, a la par que establecer que son impugnables potestades actuaciones
todas
las
actuaciones
administrativas, administrativas
aportar que
en un se
ejercicio
de
listado
de
considera
suficientemente ilustrativo:
1205
En el numeral 1 ) se contempla al acto administrativo porque se trata de la forma normal como ese expresa la administración pública en sus actuaciones sometidas al Derecho Administrativo, ya se trate de una declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo, que como establece el Artículo 1 ° de la nueva Ley N° 27444 del Proceso Administrativo General "produce efectos jurídicos sobre
los
intereses,
derechos
u
obligaciones
de
los
administrados...". En
el
numeral
administrativo
y
2)
se
ha
cualesquiera
contemplado otras
al
silencio
omisiones
de
la
administración pública, a sabiendas que existe el proceso constitucional de cumplimiento contra el no acatamiento de la ley por las entidades públicas o la inejecución de un acto administrativo. El Proyecto ha considerado conveniente regular como se estila en otros países, la posibilidad de utilizar el contencioso -administrativo contra las omisiones de la administración pública. Al respecto, el numeral 2) del Art. 19° establece un procedimiento especial para agotar la vía previa en e! caso de omisiones o inercia de la administración parecido al vigente en e! caso del proceso constitucional
de
incumplimiento
según
e!
cual
"e!
interesado deberá reclamar por escrito ante el titular de la respectiva
entidad
e!
cumplimiento
de
la
actuación
omitida" para que sólo luego de 15 días sin que se corrija la inercia quede habilitado para interponer la demanda. El numeral 3) sobre la prestación material de servicios públicos debe concordarse con el numeral 2) del Art. 18°
1206
del Proyecto, conforme al cual es requisito de procedibilidad para agotar la vía administrativa que deba acudirse a las instancias administrativas competentes Qos organismos reguladores
de
servicios
público)
que
resuelven
controversias en última instancia administrativa entre los usuarios y las empresas concesionarias. El numeral 4) se refiere a la, denominada por la Doctrina "vía de hecho" administrativa que consiste en la pura actuación material de la administración pública desprovista de un acto administrativo que le otorgue cobertura jurídica y por lo tanto carente de legitimidad. En el numeral 5) se contempla la posibilidad de cuestionar las arbitrariedades que se puedan presentar la actuación material de ejecución de actos administrativos, que como sabemos se rige por el principio de auto tutela que en su vertiente ejecutiva implica que la administración pública puede hacer ejecutar sus propias decisiones, como ocurre por ejemplo en el caso de la ejecución coactiva de deudas pecuniarias a favor de la administración pública originadas en ejercicio de potestades administrativas. El objetivo de la norma es permitir el control de los excesos en la ejecución de los actos administrativos violatorios del principio de legalidad. En el numeral 6) se contempla a las actuaciones registrales que
constituyen
una
modalidad
de
actuación
administrativas. En el numeral 7) se permite acceder al proceso contencioso -administrativo en las controversias que se generen durante
1207
la etapa de ejecución de los contratos celebrados por la administración pública, siempre que nos se trate de contratos en los que haya pactado el sometimiento a arbitraje, que conforme al régimen vigente de la ley de contrataciones y adquisiciones, se ha extendido a la mayor parte
de
contratos,
no
sólo
como
producto
de
procedimientos administrativos de licitación y concurso, sino incluso a los celebrados como consecuencia de procedimientos de adjudicación directa. En el numeral 8) se contempla a las controversias sobre el personal al servicio dependiente o al servicio de la administración contratación
pública
y/o
cualquiera
nombramiento,
se es
el
régimen
decir,
la
de
carrera
administrativa o el régimen laboral privado. Como se puede apreciar el proyecto no ha contemplado ámbitos de la actividad administrativa exentos o inmunes a un eventual control jurisdiccional promovido por los que se consideren
afectados.
La
consagración
del
proceso
contencioso - administrativo en la Constitución determina que el legislador está impedido de aprobar normas que restrinjan e! derecho de los particulares a poder cuestionar ante e! Poder Judicial mediante dicho proceso las decisiones que los afectan. Otra innovación trascendente del Proyecto está contenida en el Artículo Quinto (5°) que regula la pretensión procesal administrativa
que
constituye
el
objeto
del
proceso
contencioso administrativo.
1208
En
términos
generales
las
pretensiones
en
materia
contenciosa-administrativa han sido clasificadas por la doctrina de Derecho Administrativo en dos modalidades que distingue entre pretensiones "de anulación" y de "plena jurisdicción". Conforme a dicha clasificación la pretensión de anulación reduciría el objeto del proceso administrativo a la simple declaratoria de nulidad del acto administrativo sometido a impugnación ante el Poder Judicial, porque por dicha vía no podría solicitarse "el reconocimiento de situaciones jurídicas individualizadas", sino únicamente la anulación del acto que se impugna. En cambio, la pretensión procesal de "plena jurisdicción"no se limita a solicitar
al
Poder
Judicial
la
anulación
del
acto
administrativo cuestionado, sino el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno establecimiento de las misma, entre ellas la indemnización de daños y perjuicios, cuando corresponda. En esta última modalidad los jueces podrían declarar el reconocimiento de las pretensiones o derechos planteados por la parte demandante a propósito de la actuación administrativa cuestionada. Lamentablemente en nuestro medio pareciera que todavía en
algunos sectores de los operadores del derecho
persisten dudas acerca de la extensión de las pretensiones que se pueden formular en el proceso contenciosoadministrativo, lo que ha llevado a algunos a considerar erróneamente que el proceso administrativo sólo tiene por objeto controlar la regularidad de los aspectos formales del
1209
procedimiento seguido en vía administrativa, como si se tratare de un virtual recurso de casación ante el Poder Judicial respecto del procedimiento administrativo, o a lo sumo tendría por todo objeto la anulación de una decisión administrativa, porque supuestamente estaría vedado a los jueces que conocen del proceso contencioso administrativo disponer el restablecimiento del derecho violado o el reconocimiento de cualquier otra pretensión que formulen los particulares en dicho tipo de procesos. En la elaboración del Proyecto una de las premisas capitales ha sido considerar que toda tesis que pretenda reducir las potestades de la magistratura en orden a encausar la legalidad de la actuación administrativa es contraria a la lógica de un estado de derecho, en el que es consustancial
que
los
jueces
puedan
ejercer
sin
restricciones el control jurídico de la administración pública en tutela del orden constitucional y de los derechos e intereses de los ciudadanos. Como se ha comentado anteriormente, la consagración constitucional del contencioso-administrativo determina la plena justiciabilidad de la actuación administrativa, no siendo
disponible par
el legislador la posibilidad de
restringir de modo alguno los alcances del control judicial sobre las actuaciones de la administración pública que contravengan el ordenamiento jurídico en agravio de los particulares. El derecho constitucional a la tutela jurisdiccional y los Tratados Internacionales sobre derechos humanos de los
1210
que
nuestro
país
es
parte,
constituyen
parámetros
indispensables que debe tomarse en consideración a la hora de conceptuar la naturaleza del proceso contenciosoadministrativo en el Perú, como un proceso que tiene por objeto no sólo la declaración judicial de nulidad de las decisiones de la administración pública con trarias al ordenamiento jurídico, sino también el restablecimiento para
el
particular
de
las
situaciones
ilegítimamente
perturbadas por dicha administración. El Proyecto se adscribe a las tendencias más modernas de la doctrina del Derecho Administrativo comparado que ha defendido
durante
denominado
años
carácter
la
necesidad
meramente
contencioso-administrativo,
que
de
superar
"revisor"del
concebía
a
el
proceso
los
actos
administrativos impugnados como el verdadero objeto del proceso administrativo configurado como "proceso al acto", lo que implicaba que los jueces tenían que limitase a enjuiciar la validez del acto impugnado y debían hacerlo, además bajo la pauta previamente establecida en la vía administrativa como si se tratase de un mero recurso de revisión contra una resolución. El error y la insuficiencia de la tesis del carácter "revisor" trae como consecuencia que el proceso contencioso-administrativo sea concebido como una
segunda
instancia
simplemente
revisora
del
procedimiento seguido en sede administrativa, lo que genera que se le reste efectividad al necesario control judicial de la juridicidad de la actividad administrativa.
1211
El Proyecto en consonancia con la doctrina señalada configura el contencioso-administrativo como un proceso destinado a garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos frente a las actuaciones de la administración pública, en el que el objeto del proceso es lo que el demandante pretende de los jueces y tribunales ("la pretensión"), y en el que el papel del acto administrativo impugnable se reduce a un mero presupuesto de procediblidad, no pudiendo condicionar este último el ámbito de la potestad judicial. En tal sentido, el Artículo Quinto (5°) desarrolla cada una de las pretensiones articulables en el proceso contencioso-administrativo: En el numeral 1) se establece como una de las pretensiones la declaración de nulidad total o parcial de la actuación administrativa impugnable que se trate, cuyas causales están
recogidas
en
las
normas
que
regulan
el
procedimiento administrativo. El numeral 2) consagra la opción del Proyecto por consagrar el
carácter
subjetivo
del
proceso
contencioso-
administrativo. El numeral 3) autoriza exigir por esta vía el resarcimiento de daños y perjuicios contra la administración pública que puede ser formulado como pretensión principal o accesoria. Es decir, puede ser formulado como una pretensión accesoria vinculada a la impugnación de una determinada actuación administrativa, pero también cabe plantarlo en vía principal. La opción del Proyecto es que la tarea de
1212
determinar
la
responsabilidad
patrimonial
de
la
administración corresponda a los jueces del contenciosoadministrativo. fortalecida
Esta
porque
opción
en
la
ha
nueva
sido Ley
recientemente N°
27444
del
Procedimiento Administrativo General se regula en su Título Final por primera vez un conjunta de reglas especiales para la determinación de la responsabilidad de la administración pública y de los funcionarios a su cargo. El numeral 4) regula la pretensión correspondiente contra las actuaciones materiales de la administración que no tengan la cobertura de un acto administrativo (conocidas por la doctrina como "vía de hecho"). El numeral 5) regula la pretensión correspondiente contra la inercia u omisión por parte de la administración pública. El Articulo Sexto (6°) disciplina regula la acumulación de pretensiones en el proceso contencioso-administrativo y aunque se trata de una materia regulada por e 1 Código Procesal Civil, el Proyecto ha considerado conveniente especificar su tratamiento. El Artículo Sétimo (7°) del Proyecto es un desarrollo del control de constitucionalidad
difuso
de
las
normas
legales
consagrado por la Constitución Sujetos del Proceso. En lo que respecta a los sujetos del proceso, en el Sub capítulo dedicado a regular la
1213
competencia
par
conocer
del
proceso
contencioso-
administrativo el Proyecto pretende corregir dos aspectos de la regulación procesal existente: La deficiente regulación de la competencia por razón funcional
en
el
ordenamiento
vigente
que
genera
confusiones. Suprimir la posibilidad que las resoluciones de algunas entidades sólo puedan ser impugnadas en primera instancia ante la Corte Suprema, lo que trae consigo que el alto tribunal conozca en primera y segunda instancia, lo que contraviene el principio constitucional de instancia plural. Por eso en el Articulo Noveno (9°) del Proyecto se establece como regla general que la competencia ha sido otorgada al juez de primera instancia especializado en lo contenciosoadministrativo. Sólo en el caso de actuaciones realizadas por tribunales o consejos administrativos como es el caso del Tribunal Fiscal, el Tribunal de Consucode, EL Consejo de Minería, el Tribunal Registral, el Tribunal de Indecopi, los tribunales de solución de controversias de los organismos reguladores, etc, ue constituyen última instancia en sede administrativa, es competente en primera instancia la sala contenciosa administrativa de la Corte Superior respectiva. Por tanto, la Corte Suprema queda reservada a cumplir el rol de última instancia en los caso que el proceso contencioso-administrativo
comience
ante
la
Corte
Superior. En lo que respecta al Subcapítulo II referido a las partes en e! proceso, una de la novedades contenidas en el Proyecto
1214
es la prevista en e! segundo párrafo de! Articulo Once (11°) que por primera vez regula los supuestos excepcionales en los que la administración pública puede solicitar al poder judicial la declaratoria de nulidad de sus propios actos declarativo s de derechos a favor de un particular cuando se ha vencido e! plazo para declarar su nulidad de oficio en sede administrativa. Este tipo de proceso en la doctrina de Derecho Administrativa ha recibido e! nombre de "proceso de lesividad", que no es sino e! contencioso administrativo promovido por la propia administración pública en calidad de demandante. La fuente de dicha potestad de la administración pública está regulada por los Artículos 1 09° y 110° de la todavía vigente Ley de Normas Generales de Procedimiento s Administrativos (texto según modificación dispuesta por la primera disposición final y complementaria de la Ley N° 26960) Y por e! Artículo 202° de la Nueva Ley N° 27444 del Procedimiento Administrativo General, así por otras normas legales especiales. El Proyecto exige que la administración pública para hacer uso de dicha facultad emita previamente una resolución motivada en la que se exprese
la
causal
de
nulidad
incurrida
por
el
acto
administrativo impugnado por la propia administración y las razones
de
interés
público
que
justifican
su
cuestionamiento. En tal caso, la legitimidad para obrar pasiva es asignada conforme al numeral 5) del Artículo (13°) del Proyecto a los "particulares que tuvieran interés en el mantenimiento del acto administrativo" y que podrían ser perjudica dos por la eventual declaración judicial de
1215
nulidad de un acto administrativo que les había reconocido derechos subjetivos, aparte de que es obvio que a la administración pública no puede demandarse a sí misma porque no se respetaría el principio de bilateralidad del proceso. Otra novedad del Proyecto está contenida en el Articulo Doce (12°) sobre legitimidad para obrar en tutela de intereses difusos. En ~.~ caso de legitimidad para obrar pasiva regulada por el Articulo Trece (13°) del proyecto en el numeral 5) se otorga dicha legitimidad a los particulares titulares de los derechos declarados por el acto administrativo cuya nulidad pretenda la entidad administrativa demandante que lo expidió y en el numeral 6) se otorga también legitimidad a la entidad que expidió e! acto administrativo impugnado en los supuestos excepcionales que una norma legal faculte a que se otra entidad la que pretenda la declaración judicial de nulidad de sus actos: en e! numeral 4) se establece que en
e!
caso
de
los
procedimientos
administrativos
trilaterales, es decir aquellos que se siguen entre dos o más particulares ante las entidades de la administración pública, tienen legitimidad para obrar pasiva tanto la entidad administrativa que realizó la actuación que e objeto de cuestionamiento como e! otro particular que participó en e! respectivo procedimiento administrativo. Conviene tener presente
que
e!
régimen
de
los
procedimientos
administrativos trilaterales ha sido regulado con carácter general, es decir sin prejuicio de las normas especiales, por
1216
los Artículos 219° a 228° de la nueva Ley N° 27444 de! Procedimiento Administrativo General. En lo que respecta al rol de! ministerio público en e! proceso
contencioso-administrativo
e!
Articulo
Catorce
(14°) de! Proyecto recoge e! papel que e! asigna la normatividad vigente como dictaminador, antes de la expedición de la sentencia y en casación, así como en calidad de parte cuando asume e! rol de actor en tutela de intereses difusos. El Articulo Quince (15°) establece como regla general que la representación y defensa judicial de las entidades administrativas está a cargo de la respectiva Procuraduría Pública competente, salvo aquellos casos en que una norma legal regule con carácter especial dicha representación judicial. Desarrollo del Proceso. En lo que respecta al desarrollo de! proceso, e! numeral 1) de! Artículo Diecisiete (17) de! Proyecto repone el plazo de tres meses que ha sido injustamente rebajado por la ley ° 27352 que modificó e! numeral 3) de! Art. 541 ° de! Código Procesal Civil reduciendo el plazo para interponer la demanda de tres (3) meses como ha sido tradicional en nuestro ordenamiento a tan sólo 30 días aplicable tanto respecto de actos administrativos como en los casos que se produzca silencio administrativo negativo, desnaturalizando la esencia de esta figura típica del derecho administrativo.
1217
En cuanto al plazo en los casos que la ley faculte a las entidades administrativas cuestionar judicialmente sus propios actos declarativo s de derechos de particulares por considerar que padecen de vicio de nulidad y agravian e! interés público, e! numeral 2) se remite a los plazos establecidos en la Ley que otorga dicha potestad que en e! caso
de
la
nueva
Ley
N°
27444
de
Procedimiento
Administrativo General (Artículo 202°.4) es de dos (2) años a contar desde la fecha en que prescribe la facultad de la administración para declarar la nulidad de oficio en sede administrativa del acto en cuestión (un año conforme a la citada nueva ley). El numeral 3) señala expresamente que en los casos de inercia o silencio no se computa el plazo para interponer la demanda
conforme
a
la
naturaleza
del
silencio
administrativo negativo, que como se sabe constituye una técnica de garantía del particular frente a la inactividad formal de la administración que opera siempre en beneficio del particular y jamás a favor de la administración. Por tanto, al constituir el silencio administrativo negativo una figura de ejercicio opcional para el particular, quien puede optar por formular la demanda judicial, o en su defecto, esperar por tiempo indeterminado el pronunciamiento expreso de la administración pública pertinente, no cabe el cómputo
de
plazos
administrativo
porque
para se
le
acudir
al
contencioso-
estaría
otorgando
a
la
administración pública una posición más ventajosa con relación a los particulares que si hubiere cumplido con su
1218
deber legal de resolver. Esta regla es también concordante con lo establecido en el Artículo 188°.5 de la nueva Ley N° 27444 de Procedimiento Administrativo General conforme al cual "el silencio administrativo negativo no inicia el cómputo de plazos ni términos para su impugnación". En el caso de actuaciones materiales que carezcan de la cobertura de un acto administrativo previo el numeral 4) establece que el plazo es de sólo tres meses a contar desde el día siguiente en que el afectado tomó conocimiento de las referidas actuaciones. Finalmente, el último párrafo del precepto precisa que los plazos son de caducidad de modo que hacen perder la acción y el derecho. En materia de agotamiento de la vía administrativa previa el
Artículo
Dieciocho
(18°)
del
Proyecto
remite
su
cumplimiento a las reglas establecidas en la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos (Artículo 8° según texto modificado por la Ley N° 26810) que han sido recogidas en el Artículo 218° de la Ley N° 27444 del Procedimiento Administrativo General. Las excepciones a la regla del agotamiento de la vía previa han sido establecidas por el Artículo Die.cinueve (19") del Proyecto
en
casos
muy
puntuales
verdaderamente
justificados, como sucede con el numeral 1 ) que establece obviamente que no hay vía administrativa previa en el caso que
sea
la
propia administración
la
que
interponga
demanda para iniciar el proceso contencioso-administrativo contra sus propios actos.
1219
En el caso del numeral 2) referido a omisiones se establece un trámite previo especial semejante al contemplado actualmente
por
la
ley
reguladora
del
proceso
de
cumplimiento. Cuando se trate de terceros ajenos al procedimiento administrativo que dio lugrt a una actuación administrativa que afecta sus derechos o intereses el numeral 3) tampoco les exige agotar la vía administrativa porque les sería imposible dado que no fueron parte del procedimiento respectivo. Es también el caso del numeral 4) que no requiere agotar la vía administrativa cuando se trata de cuestionar judicialmente actuaciones materiales carente s de sustento en un acto administrativo previo. El Artículo Veintidós (22°) del Proyecto establece que al admitir a trámite la demanda los jueces deberán ordenar a la
entidad
administrativa
demandada
que
remite
el
expediente relacionado con la actuación impugnable. En caso de incumplimiento los jueces pueden prescindir del expediente administrativo, o alternativamente reiterar el pedido
bajo
apercibimiento
de
poner
el
hecho
en
conocimiento del Ministerio Público para el inicio del proceso penal correspondiente. En cualquier caso, el incumplimiento de la remisión del expediente por la entidad administrativa no suspende la tramitación del proceso contencioso administrativo. Tratándose de las demandas interpuestas por las entidades administrativas en los supuestos facultades por ley para impugnar judicialmente sus propios actos administrativos
1220
alegando que padecen de vicio de nulidad y agravien el interés público, el numeral 2) del Artículo 20° del Proyecto establece que constituye requisito especial de admisibilidad de la demanda acompañar el expediente administrativo correspondiente que dio lugar al acto administrativo que se cuestiona. El Artículo Veintítrés (23°) del Proyecto consagra el principio de ejecutabilidad de los actos administrativos conforme al cual la sola interposición de una demanda que los cuestione no implica la suspensión de su ejecución, sin perjuicio
de
que
los
jueces
pueden
dictar
medidas
cautelares suspendiendo su ejecutabilidad. Vía procedimental. En cuanto a la vía procedimentallos Arts. 20° y 21 ° establecen en qué casos procede el proceso sumarísimo y el abreviado regulados por el Cpc. En ese sentido, debe tenerse presente que en aquellos casos en los cuales la decisión jurisdiccional ha de ser expedida más rápidamente o , si se requiere, en aquellos casos en los cuales el sustento de la pretensión se encuentra en determinadas circunstancias que hacen innecesario una mayor actividad cognitiva, como lo pueden ser los casos de las actuaciones de hecho, o los caso en los que se pretenda una actuación administrativa que se deba realizar por mandato de la ley o acto administrativo firme, la vía procedimental es la del proceso sumarísimo. Por lo demás, la regla general es que el proceso contencioso administrativo se tramitará en la vía del proceso abreviado.
1221
Cabe señalar que, el único tema en los que ambas vías procedimentales se diferencian de la regulación general contemplada en el Código Procesal Civil está en el plazo para emitir el dictamen fiscal y para emitir sentencia, conforme a los últimos párrafos. Asimismo, se establece que una regla conforme a la cual la vía procedimental de la pretensión principal será la que determinará
la
vía
procedimental
de
la
pretensión
accesona. Medios probatorios. En lo que respecta a las pruebas se regulan con toda amplitud en los Artículos 27° y
siguientes.
Más
aún
dicho
artículo
expresamente
proclama que "no se restringe a las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo, pudiendo incorporarse al proceso la probanza de cualquier hecho que tuviéra relevancia...". Esta regla quiere puntualizar el carácter amplio de la actividad probatoria en el sentido que en el proceso contencioso administrativo pueden ser ofrecidos, admitidos, actuados y valorados cualquier medio probatorio pertinente que resulte útil para que el Juez se forme convicción sobre los hechos que sirven de sustento a la pretensión o a la defensa. En ese sentido, como expresión del derecho fundamental a probar, la actividad probatoria dentro del proceso contencioso administrativo no debe restringiese al expediente administrativo, sino que los medios probatorios pueden ir más allá de aquello que hay sido actuado en el expediente administrativo. En ese
1222
sentido, todos los medios probatorios que hayan sido actuados en el proceso contencioso administrativo deberán ser apreciados por el Juez conforme a las reglas de la sana crítica, sin atribuir un valor especial o adicional a aquellos medios
probatorios
que
obren
en
e!
expediente
administrativo. En ese sentido, existe jurisprudencia de Tribunales Constitucionales de otros países conforme a la cual las actas y diligencias incorporadas al expediente administrativo no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en derecho y por ello ni han de prevalecer necesariamente frene a otras pruebas que conduzcan a concusiones distintas, ni pueden impedir que e! juez de! contencioso forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada de las pruebas practicadas" - Esto debe ameritarse en mayor medida en e! caso de que se impugne la aplicación de sanciones administrativas en lo que debe regir e! principio de presunción de inocencia. Por ello e! primer párrafo de! Artículo 28° establece que si la actuación administrativa impugnada es una sanción "la carga de probar los hechos" corresponde a la entidad administrativa; lo que no es otra cosa que la traslación de! principio de presunción de inocencia que rige a la potestad sancionadora de la administración
pública
al
proceso
contencioso
administrativo en e! cual se ha impugnado e! acto administrativo que ha impuesto la sanción. Cabe reiterar en ese sentido que e! hecho que la actividad probatoria en e! proceso contencioso administrativo no se
1223
encuentre restringido al expediente administrativo se aprecio con las normas contenidas en los Artículos 30° y 31 ° de! Proyecto. En e! primero de los artículos antes citados se establece que en e! proceso contencioso administrativo se admiten todos los medios típicos y atípico s regulados en e! Código Procesal Civil. En e! segundo se establece que si los medios probatorios son insuficientes para que e! Juez pueda formarse convicción sobre los hechos, éste puede ordenar se practiquen medios probatorios de oficio. Finalmente, en materia de carga de la prueba se establece e! principio general conforme al cual la carga de la prueba corresponde a quien afirme los hechos que configuran su pretensión o su defensa, salvo en los casos que se impugne un acto administrativo que establezca una sanción en cuyo caso la carga de la prueba recae necesariamente en la administración por e! principio de presunción de inocencia al que no hemos referido anteriormente. Además, e! proyecto trata de evitar que e! particular se vea en la situación gravosa de tener que acreditar las normas en las cuales se sustenta una actuación administrativa. Por ello, si bien es cierto no ha escapado a esta Comisión el conocimiento de! principio conforme al cual e! derecho no se necesita probar, tampoco ha escapado la constatación real en la que se encuentran los particulares e incluso los Magistrados del Poder Judicial sobre e! acceso que se tienen a normas que no tienen alcance nacional, como lo pueden se la ley o e! decreto
1224
legislativo. Por ello, se ha tenido en consideración e! hecho que, si la administración ha tomado como sustento de su actuación una norma jurídica ella debe tener la carga de probar que dicha norma existe y se encuentra vigente. Medios impugnatorios. En lo que se refiere a los medios impugnatorios e! sistema es e! que, en términos generales, regula e! Código Procesal Civil. En ese sentido, se regulan como medios impugnatorios
los
recursos
de
reposicjón,
apelación,
casación y queja. Se establece que el recurso de reposición procede contra los decretos de mero trámite y que e! recurso de apelación procede contra los autos y sentencias, en igual sentido que el Código Procesal Civil. Sin embargo, en materia casatoria, el Proyecto marca una diferencia respecto de! Código Procesal Civil al establecer que la doctrina jurisprudencial está conformada por las decisiones de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República; y no por las decisiones adoptadas por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República. Dicha regulación se realiza con la finalidad de dar mayor trascendencia a las decisiones adoptadas por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República en materia contencioso - administrativa; y con la finalidad que en la práctica dicha causa casatoria tenga una real aplicación prictica; pues la experiencia con el Código Procesal Civil ha demostrado que en 8 años de vigencia del Código no se haya producido aún pleno casatorio alguno, impidiendo con ello que una de las
1225
causales de procedencia del recurso de casación civil devenga en inaplicable en la práctica. Además, el proyecto confía en la especialidad que se requiere en materia contencioso- administrativa, con lo cual no se cree que la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia del a República conformada
por
v
ocales
supremos
de
distintas
especialidades pueda dar mejores criterios de aplicación de las normas que aquellos que pudiera brindar una Sala Especializada. La
trascendencia
de
las
resoluciones
de
la
Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República enunciada por el proyecto se refleja además en el segundo párrafo del Artículo 36° del Proyecto, al establecer el carácter vinculante de las decisiones de dicha Sala. En ese sentido, lo decidido por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República vinculará a todos los órganos jurisdiccionales, salvo que éstos últimos en decisión especialmente motivada señales las razones por las cuales se apartan del caso. Debe tenerse presente que el artículo exige una especial motivación de las resoluciones que se apartan de lo decidido por la Corte Suprema, con lo que, adicionalmente a la debida motivación que debe tener toda decisión jurisdiccional sobre el tema de fondo, se exige que en la resolución
exista
una
parte
en
la
cual
se
motive
debidamente las razones por las cuales se apartan del criterio establecido por la Corte Suprema, señalando entre otras cosas qué particularidades tiene el caso que conocen
1226
para que en él no sea de aplicación lo establecido por la jurisprudencia suprema. Por ello, el proyecto apuesta por una
jurisprudencia
uniforme
en
materia
contencioso
administrativa, guiada por la participación de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, sea cuando ésta actúe como segunda instancia, o sea cuando ésta actúe como tribunal de casación. Esta apuesta por la uniformidad de la jurisprudencia en materia contencioso administrativa tiene por finalidad además, crear una predectibilidad en esta materia. Por ello, el proyecto dispone de forma expresa que no procede el recurso de casación contra las resoluciones expedidas por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República; pues no se quiere que otra Sala de la Corte Suprema se al que guíe los criterios a tener en cuenta en materia contencioso administrativa, dispersando con ello los criterios en esta materia. Asimismo, y atendiendo a una reiterada práctica de los órganos jurisdiccionales en cuanto a la admisión de los medios impugnatorios en general, el Proyecto establece con claridad que en caso no se presente el recibo por la tasa judicial, o la tasa sea pagada en un monto inferior al debido, se conceda un plazo para subsanar, pues es una de las manifestaciones del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que ha inspirado al Proyecto el que cuando un defecto del acto procesal sea por naturaleza subsanable, el órgano
jurisdiccional
conceda
un
plazo
para
su
subsanación; reconociendo con ello que las formas de los
1227
actos procesales no deben frustrar los trascendentales finales que el proceso está llamado a cumplir. Medidas Cautelares. El proyecto apuesta por la real vigencia y respeto del derecho a la rutela jurisdiccio nal efectiva. Atendiendo a ello, el Proyecto parte de concebir que el procesos un medio que el ordenamiento jurídico concede a las partes para la solución de un conflicto de intereses. Siendo ello así, el proceso adquiere sentido sólo en la medida que se dé una real y efectiva solución al conflicto de intereses. Para ello, se debe recordar que una de las manifestaciones del derecho a la rutela jurisdiccional efectiva es procurar la efectividad de las resoluciones judiciales, lo que en más de una oporrunidad ha sido proclamad por el Tribunal Constirucional del Perú. Ante ello, se hace necesario diseñar una serie de instrumentos que garanticen la real vigencia y efectividad de la rutela jurisdiccional, pues sólo de esta forma se resolverán realmente los conflictos de intereses, razón por la cual se regula en un capítulo las medidas cautelares. Para la regulación de las medidas cautelares se ha tenido como marco la regulación establecida en el Código Procesal Civil, norma que debe ser aplicada en este campo de manera supletoria. En ese sentido, se establece que las medidas cautelares reguladas tanto en la Ley como en el Código Procesal Civil se pueden solicitar antes o durante el proceso, cabe señalar, para aclarar una práctica reiterada de la jurisprudencia que es posible solicitar fuera de
1228
proceso medidas cautelares innovativas, de no innovar genéricas, anticipadas sobre el fondo y para furura ejecución forzada. Respecto a los requisitos de procedencia de la medida cautelar, debe tenerse presente que el Proyecto contempla, además de los dos requisitos tradicionales de la medida cautelar (verosimilirud en el derecho y peligro en la demora) un requisito adicional, cual es la adecuación de la medida cautelar solicitada a la pretensión que aquella está llamada a garantizar. Con ello se pretende que los jueces realicen una revisión de la pertinencia de la media cautelar solicitada respecto de la finalidad práctica que se quiere lograr en el proceso. Cabe en ese sentido precisar que, si el Juez no considera que la medida cautelar específicamente solicitada sirve para garantizar la eficacia de la pretensión puede, conforme al Artículo 38° del Proyecto ordenar se trabe otra medida cautelar, siempre que ésta se adecue a la finalidad práctica que se quería lograr con la solicitada. Finalmente, cabe advertir que, en un intento por procurar la igualdad de las partes en el proceso, en el proceso contencioso administrativo no se hace necesario ofrecer contracautela para la ejecución de una medida cautelar. Sentencia. El capítulo del Proyecto que regula el régimen de las sentencias en el proceso contencioso administrativo es uno de los que contiene un importante número de novedades. El Articulo Cuarenta y Uno (41°) regula los efectos de las sentencias estimatorias en consonancia con el carácter
1229
subjetivo
o
de
plena
jurisdicción
del
contencioso
administrativo. Su contenido guarda correspondencia con el Artículo 5° referido a los diferentes tipos de pretensiones que se pueden formular en el procesos, a fin de que éste pueda proporcionar una rutela judicial efectiva frente a cualquier
tipo
de
comportamiento
ilícito
de
la
administración: El numeral 1) establece que el juez puede determinar la nulidad total o parcial del acto administrativo impugnado. En caso se haya formulado como pretensión la nulidad parcial del mismo se faculta al juez para declarar su nulidad total, pero en tal caso el Artículo Cuarenta y Dos (42°) dispone que el juez que considere que cabe declarar la nulidad total de una acto acusado de nulidad sólo parcial deberá
poner
en
conocimiento
de
las
partes
dicha
circunstancia antes de emitir la sentencia para darles oportunidad que formulen sus alegaciones y oposiciones correspondientes. Asimismo, se faculta al juez para declarar la nulidad parcial de un acto administrativo aunque se haya formulado
como
pretensión
la
nulidad
de
un
acto
administrativo por causales diversas a aquellas que hayan sido invocadas por las portes al momento de interponer su demanda. En todos estos casos el Proyecto toma como premisa que la nulidad de pleno derecho de un acto administrativo por su carácter de orden público puede ser apreciada por los jueces de oficio. El numeral 2) regula las sentencias que se dicten como respuesta a la denominada pretensión de plena jurisdicción
1230
prevista por el numeral 2) del Artículo 5°estableciendo que el juez que estime la demanda dispondrá el reconocimiento o restablecimiento de un situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas necesarias para el pleno restablecimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas necesarias par el pleno restablecimiento de la misma. Estas sentencias pueden ser declarativas
o
de
condena.
Las
que
se
limitan
al
reconocimiento de una situación jurídica individualizada son meramente declarativas, por el contrario, las que suponen el restablecimiento de situaciones jurídicas individualizadas son de condena, por lo que constituyen tírulo ejecutivo que permite la ejecución forzada, además de que respecto de ellas se puede imponer cuantas medidas sean necesarias a la administración demandada en orden a conseguir el pleno restablecimiento de la situación jurídica lesionada, aunque dichas medidas no hayan sido pretendidas en la demanda, aspecto que guarda correspondencia con el diseño tuitivo adoptado por el Proyecto. El numeral 3) esrablece que tratándose de pretensiones de indemnización de daños y perjuicios corresponde a la sentencia
estimatoria
determinar
la
cuantía
del
resarcimiento que se pretende. El numeral 4) está referido a las actuaciones materiales que constituyen vía de hecho y que por tanto carecen de la necesaria cobertura jurídica que le sirva de fundamento. Las sentencias estimatorias que declaran la disconformidad con el ordenamiento jurídico de la actuación material
1231
impugnada, emiten una condena u orden de cesación de dicha
actuación
material,
además
de
disponer
el
restablecimiento del status quo ilegalmente alterado por la actuación material impugnada. El numeral 5) establece que la sentencia que estima las pretensiones
contra
la
inercia
o
inactividad
de
la
administración pública la condenará a la realización de la actuación requerida, debiendo fijar al efecto un plazo determinado para su cumplimiento. El Artículo Cuarenta y Cuatro (44°) de! Proyecto atribuye a los jueces y salas que conocieron de! proceso contenciosoadministrativo en primera instancia la potestad de hacer ejecutar las sentencias y las demás resoluciones judiciales. Se afirma de este modo de manera enfática que es función jurisdiccional
juzgar
y
hacer
ejecutar
lo
juzgado,
correspondiendo a la Administración Pública e! deber de cumplir la resolución jurisdiccional. Los Artículos Cuarenta y Tres (43°) y Cuarenta y Cinco (45°) pretenden resguardar la efectividad de las sentencias por la vía de singularizar la responsabilidad de los funcionarios llamado a cumplidas. El primero de los artículos citados establece que en los casos que se declare fundada la demanda en la sentencia deberá establecerse e! tipo de obligación a cargo de! demandado, e! titular de la obligación, e! funcionario a cargo de cumplida y el plazo para su ejecución. El numeral primero del Artículo Cuarenta y Cinco (45.1°) del Proyecto
dispone
que
el
personal
al
servicio
de
la
1232
administración pública, cualquier fuera el régimen de su vinculación con la administración, le corresponde el deber de cumplir la sentencia, actuando como parte sometida plenamente al control del Poder Judicial, por esta razón es que se establece que están prohibidos de calificar e contenido de la sentencia o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, estando obligados a realizar todos los actos necesarios para la completa ejecución de la resolución judicial. Conviene precisar que en e! cumplimiento de! deber de ejecutar las sentencias estimatorias recaídas en los proceso contenciosos-administrativos el personal al servicio de la administración,
no
actúa
en
ejercicio
de
potestades
administrativas, sino como parte vencida en juicio, porque la administración en el seno del proceso contencioso administrativo, es una parte en igualdad de condiciones con respecto
del
demandante,
sometida
a
la
potestad
jurisdiccional de dictar sentencia e imponer su contenido. El Artículo Cuarenta y Seis (46°) del Proyecto regula las potestades del orden jurisdiccional en orden a la ejecución de sentencias que establecen obligaciones pecuniarias a cargo de la administración. El numeral primero (46°.1) permite la ejecución provisional a instancia de la parte favorecida de las sentencias todavía no firmes por estar recurridas en apelación o en casación. El objetivo de esta figura es evitar que la no deseable dilación del proceso contencioso-administrativo
beneficie
indirectamente
al
1233
infractor que ha incumplido el ordenamiento jurídico y que se desea aplazar en el tiempo su obliga ción de cumplir lo procedente conforme a derecho, lo que generaría indefensión para quien había visto estimadas sus pretensiones en la sentencia de primera instancia. Los restantes numerales establecen un conjunto de reglas para la ejecución de las sentencia que condenan al pago de una suma de dinero a la administración, conforme a las cuales :a) Las entidades deberán cumplir el mandato judicial desistir disponibilidad presupuestaria; b) Si para el pago
fuese
necesario
efectuar
modificaciones
al
presupuesto se deberá iniciar la tramitación respectiva dentro de determinado plazo comunicándolo a la instancia judicial encargada de la ejecución, c) Sólo si en plazo de cuatro meses contados desde la notificación de la sentencia la administración no hubiera cumplido con realizar e! pago ordenado, el juez o sala encargado de la ejecución podrá disponer
todas
las
medidas
necesarias
para
e!
cumplimiento de la sentencia, exceptuándose únicamente de la ejecución a los bienes de domino público que conforme afectados
a a
la
Constitución
una
finalidad
por
estar
pública
materialmente
tienen
carácter
indisponible e inembargable, condición que no ostentan los demás bienes de propiedad de la administración también conocidos como "bienes patrimoniales" . El Proyecto, de conformidad con la jurisprudencia de! Tribunal Constitucional, los informes de la Defensoría de! Pueblo
sobre
la
materia
y
la
doctrina
de
Derecho
1234
Administrativa
más
moderna
considera
que
resulta
pernicioso para un Estado de Derecho omitir establecer mecanismos para que la administración pública cumpla las sentencias judiciales, porque se atenta contra los derechos constitucionales a la tutela judicial, a la igualdad y e! principio de seguridad jurídica, entre otros. El Articulo Cuarenta y Ocho (48°) de! Proyecto dispone la nulidad
de
los
actos
y
disposiciones
administrativas
contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, a fin de evitar que se pretenda eludir la ejecución de los fallos condenatorios de la administración mediante e! dictado de un nuevo acto administrativo con la finalidad de enervar la sentencia. La ley no quiere que se produzcan formas de incumplimiento indirecto de las sentencias prescribiendo la nulidad de los actos y disposiciones de la administración que pugnen con ellas y permitiendo esa declaración por el mecanismo establecido en el segundo párrafo del Articulo Cuarenta y Cuatro (44°) como un incidente de ejecución. Finalmente, las Disposiciones Derogatorias del Proyecto disponen que pierden vigencia los articulas del Código Procesal Civil y las normas que establecen regímenes especiales del proceso contencioso-administrativo en la actualidad, con el propósito de unificar la regulación del mismo. La Disposición Modificatoria disponer sustituir un precepto de la ley reguladora del procedimiento administrativo de ejecución coactiva con el objeto de precisar que las medidas caute!ares dictadas en un proceso contencioso -
1235
administrativo no requieren tener la condición de firmes para ser cumplidas por los funcionarios administrativos. Las
Disposiciones
Finales
y
Transitorias
regulan
la
aplicación de las normas de! proyecto en el tiempo.
Lima, junio de 2001
PROYECTO
DE
LEY
QUE
REGULA
EL
PROCESO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
CAPÍTULO 1 N ormas Generales Articulo 1.- Finalidad La acción contencioso administrativa prevista en e! Articulo 148 de la Constitución Política tiene por finalidad e! control jurídico por e! Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados.
1236
Para los efectos de esta Ley, la acción contencioso administrativa
se
denominará
proceso
contencioso
administrativo. Señor Presidente: Ha venido para Dictamen el Proyecto de Ley N"1072/2001CR; formulado por la Comisión
constituida
mediante
Resolución
Ministerial
N°174-2000-JUS, encargada de la elaboración del Proyecto de Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, el mismo que la Comisión de Justicia ha acordado hacer suyo y presentado al Congreso de la República. CONTENIDO DEL PROYECTO El Proyecto de Ley N° 1072/2001-CR referido, propone la dación de una Ley que regule especialmente el Proceso Contencioso Administrativo, con la finalidad de precisar aspectos
esenciales
adicionales
que
del
estatuyan
mismo los
e
incorporar
nuevos
reglas
cometidos
del
referido proceso, en consonancia con su finalidad y objeto. A
éste
propósito,
busca
derogar
explícitamente
la
normativa procesal contenida en el Código Procesal vigente (Artículos 5400 a 545°) que le dispensa un trámite específico dentro del rubro de "procesos abreviados", bajo el
título
de
"Impugnación
de
acto
o
resolución
administrativa" y también la sustitución de una serie de normas procedimentales sobre la materia situadas en una variedad de ordenamientos sectoriales. El Proyecto en
mención, está estructurado en
siete
Capítulos relativos a Normas Generales, Objeto del Proceso,
1237
Sujetos, Desarrollo del Proceso, Medios Impugnatorios, Medidas Cautelares y Sentencia, con un total de 49 Artículos
más
dos
Disposiciones
Derogatorias;
una
Disposición Modificatoria; cuatro Disposiciones Finales y una Unica Disposición Transitoria. Dado que se trata de un cuerpo orgánico y sistemático innovador, resulta conveniente referimos a los aspectos que postula el proyecto de mayor relevancia, entre los que podemos indicar: 1. El señalamiento de la finalidad de la acción contencioso denominada
para
éstos
efectos
"proceso
contencioso
administrativo", tanto en el aspecto objetivo de control jurídico de la administración pública y subjetivo de tutela de los derechos de los administrados. 2. La consagración de principios propios del proceso contencioso administrativo, tales como el de integración, igualdad procesal, favorecimiento del proceso y suplencia de oficio. 3. La exclusividad del proceso contencioso administrativo, salvo la recurrencia a los procesos constituciones de garantía y, la remisión de oficio al Juez competente cuando se interponga demanda contra las actuaciones de la administración pública en vía diferente a la contenciosaadministrativa. 4. La impugnabilidad de las actuaciones administrativas sin distinción y la enuncia ción de los supuestos más ilustrativos.
1238
5. Una regulación pormenorizada de la pretensión procesal administrativa, no sólo limitándola a la hipótesis común consistente en anulación del acto administrativo impugnado sino extendiéndola al reconocimiento o restablecimiento de derechos subjetivos de los administrados; el resarcimiento de los daños y perjuicios irrogados; el cese de una actuación material no sustentada en acto administrativo y el cumplimiento de una actuación derivada de la ley o de un acto administrativo firme. 6. Especificación de los requisitos para la procedencia de la acumulación de pre tensiones. 7.
La
incorporación
del
control
difuso
previsto
constitucionalmente, para el caso en que
se
presente
en
el
proceso
contencioso
administrativo una actuación impugna da basada en la aplicación de una norma que vulnere el ordenamiento jurídico. 8. En cuanto a los sujetos del proceso, contiene una regla de competencia territorial que posibilita al administrado recurrir a su elección ante el Juez de su domicilio, el del domicilio del demandado o del lugar donde se produjo la actuación
impugnable
y,
una
regla
de
competencia
funcional relativa al conocimiento en primera instancia por el Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo y en segunda instancia por la Sala Especializada o en su defecto, del Juez o Sala Civil correspondiente.
1239
Asimismo, se prevé que la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior respectiva sea competente en primera instancia, cuando se trate de actuaciones realizadas por órganos
colegiados
administrativos-jurisdiccionales
que
resuelven en última instancia administrativa, en cuyo caso la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema resuelve en apelación o en casación, según corresponda. 9. Sobre lo concerniente a las Partes del Proceso, la novedad más trascendente radica en la regulación por vez primera
de
un
supuesto
excepcional
en
que
la
administración pública puede solicitar al Poder Judicial la declaratoria de nulidad de sus propios actos declarativo s de derechos a favor de un particular cuando se ha vencido el plazo para declarar su nulidad de oficio en sede administrativa, lo que constituye la legitimidad para obrar activa. 10. Otra novedad del Proyecto es la relativa a la legitimidad para obrar activa a favor de la tutela de intereses difusos, otorgándose facultades para accionar al Ministerio Público, al Defensor del Pueblo y a cualquier persona natural o jurídica. 11. Igualmente, se innova cuando se contempla un caso de la legitimidad para obrar pasiva, en el que se otorga dicha legitimidad a los particulares titulares de los derechos declarados por el acto administrativo cuya nulidad pretenda la entidad administrativa demandante que la expidió y también se otorga legitimidad a la entidad que expidió el acto administrativo impugnado en la hipótesis excepcional
1240
que una norma legal faculte a que sea otra entidad la que pretenda la declaración judicial de nulidad de sus actos. 12. La asignación de una doble intervención al Ministerio Público en el proceso contencioso administrativo, ya sea en calidad de dictaminador antes de la expedición de un resolución final o casación y en la condición de parte cuando se trate de intereses difusos. 13. La participación de la Procuraduría Pública competente o excepcionalmente la del representante judicial autorizado de la entidad, en la representación y defensa de los intereses de la administración pública. 14. Con relación al desarrollo del proceso, por regla general se fija un plazo de caducidad para la interposición de la demanda en la mayoría de los casos de actuaciones impugnables, siendo éste de tres meses computable desde que surte efecto la actuación administrativa cuestionada y de dos años cuando se pretenda la indemnización de daños y perjuicios como pretensión principal. 15. Otro aspecto importante tratado es el del agotamiento de la vía administrativa y los supuestos excepcionales en que no es necesario. 16. También se establecen reglas específicas sobre los requisitos especiales de admisibilidad de la demanda, improcedencia, la remisión de actuados administrativos al Juez de la causa para la tramitación de la demanda y el efecto de la admisión de la demanda de no impedir la ejecución del acto administrativo, sin perjuicio de la aplicación de las medidas cautelares previstas.
1241
17. En lo referente a la vía procedimental se establecen las pretensiones que se tramitan conforme a las reglas del proceso sumarísimo y al abreviado regulado en el Código Procesal Civil, así como la vía procedimental para el caso de pretensiones accesorias. 18. En el tópico de medios probatorios, lo resaltante estriba en una actividad probatoria de amplia cobertura para el aporte de pruebas adicionales a las contenidas en el expediente administrativo, pudiendo ser típicos o atípico s o de oficio, con la particularidad de trasladar la carga de la prueba
a
la
entidad
si
la
actuación
administrativa
impugnada establece una sanción. 19. Con respecto a los medios impugnatorios, se sigue el sistema adoptado por el Código Procesal Civil que los clasifica en recursos de reposición, apelación, casación y queja, pero con la diferencia destacable de establecer la doctrina jurisprudencial conformada por las decisiones de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema y no por las decisiones tomadas por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia y con la posibilidad del apartamiento debidamente motivado por los órganos jerárquicamente inferiores cuando lo causa así lo amerite. 20. Para la regulación de las medidas caute!ares e! Proyecto
tiene
como
marco
normativo
supletorio
e!
estatuido en e! Código Procesal Civil sobre medidas antes o durante e! proceso; especialmente la de innovar y de no innovar y la adecuación de aquélla a la pretensión caute!ar como requisito adicional.
1242
Un aspecto que sí debe hacerse notar es la inexigibilidad de la contracaute!a para la ejecución de la medida caute!ar. 21. Se contempla una regulación especial de la denominada Sentencia estimatoria que permite al juzgador determinar la
nulidad
parcial
o
total
de!
acto
administrativo
impugnado, es decir, expedir un fallo de menor o mayor amplitud que e! demandado pero sometido a un trámite previo; disponer e! reconocimiento o la restitución de un derecho
subjetivo
lesionado
aunque
no
haya
sido
pretendido; establecer la cuantía indemnizatoria de daños y perjuicios; ordenar la cesación material de actos y la adopción de medidas para efectivizarlos y la fijación de un plazo
para
e!
administrativa,
cumplimiento
dejando
a
salvo
de la
una
actuación
comunicación
al
Ministerio Público de! incumplimiento para e! inicio de la acción penal respectiva. 22. Adicionalmente se prescriben reglas de procedimiento sobre e! deber personal de cumplimiento de la sentencia; la ejecución de obligaciones de dar sumas de dinero sujeta a reglas particulares; e! pago de intereses por la entidad administrativa que retrase la ejecución de una sentencia; nulidad
de
los
actos administrativos contrarios a
la
sentencia y la liberación de! pago de costas y costos para las partes en e! proceso contencioso administrativo. 23. En cuanto a las Disposiciones Derogatorias de! Proyecto disponen que pierden vigencia los artículos de! Código Procesal Civil y las normas que establecen regímenes especiales del proceso contencioso administrativo y la
1243
Unica Disposición Modificatoria persigue la extensión de la facultad al juzgador de la suspensión de! procedimiento de ejecución coactiva en un proceso de amparo o contencioso administrativo a través de una medida caute!ar. 24. Por último, las Disposiciones Finales y la Unica Disposición Transitoria regulan la aplicación de las normas de! Proyecto en e! tiempo. ANALISIS DEL PROYECTO DE LEY La
denominada
acción
contencioso-administrativa
constituye un mecanismo procesal específico destinado a controlar
en
sede
jurisdiccional
la
actuación
de
la
administración pública, con e! objeto de caute!ar los derechos de los ciudadanos, así como de garantizar la constitucionalidad y legalidad de su actuación frente a los administrados. Está recogida en e! Artículo 148 de nuestra Constitución Política que establece que "Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contecioso-administrativa" y tiene por normas antecesoras al Artículo 240 de la Constitución de 1979 y e! Artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963 que determinó que los jueces no admitirían la impugnación
de
las
resoluciones
administrativas
de
carácter particular, sino se había agotado previamente la vía correspondiente. Para Rubio Correa e! fundamento de la acción contenciosoadministrativa estriba en que un magistrado con función jurisdiccional
revise
y
falle
en
re!ación
a
un
acto
1244
administrativo
producido
por
un
funcionario,
o
un
organismo de la administración pública, que no detenta la función jurisdiccional sino la ejecutiva (Rubio Correa, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Lima: Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica de! Perú. 194.p.194.). En efecto, si bien una resolución que causa estado en materia administrativa está revestida de la presunción de legalidad y es ejecutable porque proviene de! Estado en ejercicio de sus funciones legítimas, una vez agotada la vía administrativa por no ser procedente la interposición de recurso impugnatorio alguno, e! administrado perjudicado tiene e! derecho expedito a recurrir a la vía jurisdiccional a fin de que e! Poder Judicial revise la adecuación al sistema jurídico de las decisiones administrativas que versen sobre los
derechos
subjetivos
de
las
personas
(Bernales
Ballesteros, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis Comparado. Lima: Editora RAO. 5° edic.1999. p. 681.). En éste sentido, para Patrón Faura y Patrón Bedoya la facultad que tiene e! ciudadano para reclamar ante e! abuso o el exceso de! Poder Administrativo, constituye uno de los principios más importantes que garantizan la efectiva existencia de un Estado de Derecho y e! procedimiento especial previsto legalmente para trasladar un reclamo administrativo a la vía judicial, ciñéndose a determinados requisitos
y
condiciones
se
denomina
"contencioso-
administrativo", quiénes lo definen como la impugnación judicial de un acto administrativo que cause estado, es
1245
decir, que dicho acto, previo procedimiento administrativo, esté definitivamente terminado en e! campo administrativo, sea Gobierno Central o Local (patrón Faura, Pedro y Pedro Patrón Bedoya. Derecho Administrativo y Administración Pública en e! Perú. Lima: Grijley. 7mO edic.1998. p. 454.). Por tanto, conforme a la norma constitucional glosada todo acto administrativo es impugnable ante e! Poder Judicial y la vía procesal especial para hacerlo valer es técnicamente conocida
como
"proceso
contencioso
administrativo"
(Ministerio de Justicia. Prepublicación de! Proyecto de Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo. Separata Especial Diario Oficial "El Peruano". 05.07.2001. p. 2.). El marco regulatorio actual del proceso contenciosoadministrativo está previsto en e! Subcapítulo 6° del Capítulo II del Título II de la Sección Cuarta del Código Procesal Civil vigente (Decreto Legislativo N° 768) dedicado al proceso abreviado llamado "Impugnación de Acto o Resolución Administrativa" en los Artículos 540 a 545°, en consonancia
con
algunas
normas
contenidas
en
los
ordenamientos sectoriales, entre las que se pueden citar: los Artículos 79° al 87° del Título III de la Sección Séptima de la Ley Procesal de! Trabajo N°26636; los Artículos 157° a 161 ° del Título IV de! Libro III del Texto Unico Ordenado del Código Tributario aprobado por nS.N°135-99-EF y sus normas modificatorias; el Artículo 157° del capítulo XV de! Título Duodécimo del Texto Unico Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por nS.N°014-92-EM; los Artículos 9° y 10° de! Capítulo II y la Décima Disposición
1246
Complementaria,
Transitoria
y
Final
del
Texto
Unico
Ordenado de! Régimen Pensionario de! Estado aprobado por Decreto Supremo N°070-898-EF; el primer párrafo de! Artículo 17 del nL.N°25868, modificado por e! Artículo 64° del Decreto Legislativo N°807; la Tercera disposición complementaria y transitoria de la Ley N°26981 y la Ley N°26756, e! Decreto de Urgencia N°55-2001 en sus Artículos 2°, 3° y 6°. Evidentemente, toda esta profusa y dispersa legislación procesal sobre la materia comentada debe ser integrada en una nueva norma única y fundamental que estrucrure y organice con una regulación sistemática, moderna y garantista
las
características
propias
del
proceso
contencioso administrativo. Sin perjuicio de lo anterior, debemos indicar que la normativa antes citada guarda concordancia con otros dispositivos de alcance más general, entre los que podemos mencionar: los Artículos 13° y 123 de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por D.S.N°017 -93-JUS; los Artículos 122° a 124° de la Ley Orgánica de Municipalidades (Ley N°23853 y modificatorias) y el Artículo 218° de la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General N°27444 publicada elll de Abril del 2001. Precisamente, el Artículo 218 de dicha Ley al regular el agotamiento de la vía administrativa es clara al establecer que
"Los
actos
administrativos
que
agotan
la
vía
administrativa podrán ser impugnados ante el Poder Judicial mediante el proceso contencioso-administrativo a que se
1247
refiere el Artículo 148° de la Constitución Politica del Estado". Ahora bien, haciendo una evaluación del Proyecto en comento, conviene punrualizar concretamente la razón legal de las principales innovaciones posruladas, las que pasamos a reseñar a continuación: a)
Sobre
la
finalidad
del
proceso
contencioso
administrativo: se busca que se trate de un proceso judicial no meramente revisor del aspecto formal de la legalidad del acto administrativo impugnado sino que también rutele subjetivamente
los
derechos
e
intereses
de
los
administrados, es decir, que cumpla cabalmente lo que doctrinariamente se conoce como proceso de "plena jurisdicción". b) Sobre la consagración de principios especiales del proceso contencioso administrativo: se recoge una serie de principios procesales caracterizadores de éste tipo de proceso,
como
el
de
integración,
igualdad
procesal,
favorecimiento del proceso y de suplencia de oficio, sin perjuicio de la aplicación supletoria de los contenidos en la legislación procesal civil que sean compatibles. El principio de favorecimiento del proceso tiene como finalidad brindar eficaz protección al administrado que ha sido afectado por una acruación o acto administrativo, de forma tal, que cuando existan dudas razonables en el Juez sobre si se agotó o no la vía administrativa o si procede o no la demanda, debe preferir darle trámite antes que rechazarla liminarmente. Así, supedita las formalidades al logro de los
1248
objetivos del proceso. Este principio tiene vinculación con el principio de informalismo contenido en el Artículo IV (1.6) del Tírulo Preliminar de la Ley N027444 del Procedimiento Administrativo General, que prescribe que las normas del procedimiento deben interpretar se en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados. El principio de integración, por su parte, obliga al Juez a emitir un fallo o sentencia final aún cuando exista vacío o deficiencia de la ley, en armonía con lo dispuesto en el Artículo III del Código Procesal Civil que contiene el principio referido a los fines del proceso e integración de la norma procesal. c)
Sobre
la
exclusividad
del
proceso
contencioso
administrativo: se trata de establecer un proceso específico para tramitar las pretensiones de los particulares conrra la administración
pública,
sin
perjuicio
de
los
procesos
constirucionales de amparo, hábeas corpus, acción de cumplimiento o de hábeas data a los que los administrados pueden recurrir para la protección de sus derechos constitucionales, de modo tal que cuando conozca una demanda que tiene una via procesal distinta como el caso común de los procesos de nulidad de acto jurídico, pueda remitir de oficio los actuados al órgano jurisdiccional competente. d) Sobre las actuaciones administrativas impugnable s: la opción
adoptada
consiste
en
simultáneamente
en
establecer la impugnabilidad de todas las actuaciones administrativas sin distinción y enunciar un listado de las
1249
más
frecuentes,
de
mayor
incidencia,
o
que
hayan
generado más dudas sobre la procedencia de éste proceso. De ésta
forma,
no
se
restringe el
derecho
de
los
particulares de poder cuestionar ante el Poder Judicial las decisiones que los afecten. e)
Sobre
la
regulación
de
la
pretensión
procesal
administrativa: en virtud a una necesaria efectividad del control judicial de la juricidad de la actividad administrativa en
sintonía
con
las
dos
modalidades
de
pretensión
señaladas en doctrina como de "anulación" y de "plena jurisdicción", orientadas
se no
recoge
un
solamente
bagaje
a
la
de
pretensiones
anulación
del
acto
administrativo lesivo sino también al reconocimiento o reposición del derecho subjetivo y a la adopción de medidas adecuadas para repararlo. f) En éste sentido, el proyecto marca una diferencia con lo establecido en el Código Procesal Civil que señala que la acción
contencioso
pretensión
la
administrativa.
administrativa
anulación A éste
de
objeto,
un
tiene acto
como o
única
resolución
cabe destacar
que la
pretensión de nulidad parcial es totalmente novedosa, por cuanto la legislación actual no contempla la posibilidad de declarar la nulidad parcial de un acto o de existir supuestos en los que el acto o resolución administrativa no esté incurso
en
causal
de
nulidad
en
su
totalidad,
sino
parcialmente, por lo que debe declararse nulo solo aquella parte afectada por vicio de nulidad y quedar subsistente y válido el extremo que no Ú:nga ningún vicio de nulidad. En
1250
adición a
ello, se permite cuestionar una actuación
administrativa
que
no
se
sustente
en
un
acto
administrativo, lo que tampoco está previsto en nuestra normativa vigente. g) Sobre la acumulación de pretensiones: se especifican los requisitos para su procedencia siguiendo la tónica de las condiciones exigidas por nuestra Ley Procesal vigente. h) Sobre la aplicación del control difuso: el Proyecto se ciñe a desarrollar como no podía ser de otra manera el control de
constitucional
difuso
en
el
proceso
contencioso
administrativo, de suerte tal que la inaplicación de la norma en que se base la actuación impugnada se aprecie dentro del mismo proceso. i) Sobre la competencia funcional: se pretende corregir la deficiente regulación de la competencia por razón funcional en el ordenamiento vigente que origina confusiones, con la supresión de la posibilidad de que las resoluciones de algunas entidades sólo puedan ser impugnadas en primera instancia ante "la Corte Suprema, lo que trae consigo que el alto tribunal conozca en primera y en segunda instancia, lo que contraviene el principio constitucional de la instancia plural. j) Sobre el pedido de nulidad de la administración pública de sus propios actos: es conocido en doctrina con el nombre de "proceso de lesividad" y la dirige contra los particulares que tuvieran interés en el mantenimiento del acto administrativo y que pudieran ser perjudicados por la eventual declaración de nulidad de un acto administrativo
1251
que les había reconocido derechos subjetivos. Se trata de un proceso sucedáneo al procedimiento administrativo en la medida que se promueve cuando ha vencido el plazo para que la administración declare de oficio la nulidad en sede administrativa y por tal razón obviamente está sujeto a ciertos requisitos de procedencia. k) Sobre el plazo de caducidad para interponer la demanda contenciosoadministariva: se ha repuesto el plazo de tres meses que había sido injustificadamente reducido a treinta días por la Ley N°27352 que modificó el numeral 3) del Código Procesal Civil con lo que se recupera la tradición legislativa en éste empeño. Por otro lado, cuando se produzca el silencio administrativo, es lógico que se prevea un plazo mayor computado desde la fecha que venció el plazo legal para expedir la resolución o producir el acto administrativo
solicitado
y
que
cuando
se
impugnen
actuaciones materiales que no se sustenten en actos administrativos el plazo sea igualmente de tres meses desde el conocimiento de tales actos. De igual modo, tratándose de la demanda de nulidad de acto jurídico administrativo el plazo de caducidad debe ser asimilado al plazo común de tres meses para evitar el uso indebido en el tiempo de ésta acción. 1) Sobre el agotamiento de la vía administrativa: si bien el Proyecto
remite
sus
reglas
a
la
nueva
Ley
del
Procedimiento Administrativo General, también establece excepciones para casos muy puntuales y verdaderamente justificados, entre los que se encuentra el caso en que sea
1252
la administración pública la que interponga demanda contra sus propios actos o cuando se trate de actuaciones materiales de aquélla, en los que no existe necesidad del agotamiento de la vía previa. m) Sobre los efectos de la admisión de la demanda: en aplicación del principio de ejecutabilidad de los actos administrativos
la
sola
interposición
de
la
demanda
naturalmente no implica la suspensión de su ejecución, salvo que los jueces dicten medidas cautelares en tal sentido. n) Sobre las vías procedimentales bajo las que se tramitan las pretensiones demandadas: por regla general el proceso contencioso administrativo sigue la secuela del proceso abreviado atendiendo a la naturaleza e importancia del objeto reclamado y cuando se trate de ciertos asuntos que para
la
ley
deben
ser
resueltos
más
rápidamente
corresponde la vía procedimental del proceso sumarísimo, lo que significa una ostensible reforma positiva en relación a la Ley Procesal vigente. o) Sobre los medios probatorios: la actividad probatoria en éste tipo de proceso debe restringirse al expediente administrativo, es decir, los medios probatorios no deben ir más allá de aquello que haya sido actuado en aquél, a efecto de que el juzgador se forme convicción sobre los hechos que sirven de sustento a la pretensión o la defensa de acuerdo a las reglas de la sana crítica. p) Sobre los medios impugnatorios: el Proyecto apuesta por sentar
una
jurisprudencia
uniforme
y
con
carácter
1253
vinculante emanada de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia en virtud de la especialidad propia del proceso contencioso administrativo con el objeto de crear una predictibilidad en la materia, permitiendo excepcionalmente y bajo determinadas condiciones que los órganos
jurisdiccionales
inferiores
se
aparten
motivadamente de su alcance. Un aporte digno de relievar consiste en conceder un plazo de subsanación para la admisión de medios impugnatorios que adolezcan defectos formales como la no presentación del recibo de tasa judicial o el pago diminuto de la misma, con
el
claro
objetivo
de
hacer
primar
los
fines
trascendentales del proceso sobre cuestiones formalistas que perjudican el derecho a la tutela jurisdiccional de los justiciables. q) Sobre las medidas cautelares: para la procura de la efectividad de las resoluciones judiciales el Proyecto diseña una serie de instrumentos que garantizan la real vigencia de la tutela jurisdiccional, partiendo del marco supletorio de la regulación establecida en el Código Procesal Civil. A éste respecto, añade un requisito propio de adecuación de la medida cautelar solicitada a la pretensión que aquella está llamada a garantizar. r) Sobre la Sentencia estimatoria: se adecúa a los diferentes tipos de pretensiones que se pueden formular en éste proceso en concordancia con el carácter subjetivo o de plena jurisdicción del proceso con la finalidad de que pueda proporcionarse una tutela jurisdiccional efectiva frente a
1254
una actuación administrativa violatoria de los derechos de los
administrados.
En
éste
sentido,
se
contemplan
supuestos de amplio alcance que satisfacen plenamente cualesquiera sea el objeto demandado. Sin embargo conviene indicar, que dada su naturaleza accesoria
y
el
objeto
específico
de
la
pretensión
indemnizatoria resulta pertinente que se haga valer como pretensión principal. s) Sobre el deber personal del cumplimiento de la Sentencia por parte de las autoridades de la administración pública: el Proyecto busca articular los mecanismos conducentes a un fiel y debido cumplimiento del mandato judicial de manera que no se torne ilusorio o inejecutable y apunta por ello a personalizar la responsabilidad del funcionario encargado de su cumplimiento. De ahí que, la autoridad administrativa esté prohibida de calificar las sentencias y debe ejecutar y hacer todos los actos necesarios para la íntegra ejecución de la sentencia judicial. t) Sobre la ejecución de las obligaciones dinerarias: se establecen un conjunto de reglas para la ejecución de las sentencias que condenan al pago de obligaciones dinerarias a cargo de la administración, siendo la principal innovación la disposición judicial de las medidas necesarias para la ejecución de una sentencia no cumplida en el plazo de cuatro
meses
del
mandato
de
pago,
exceptuándose
únicamente la afectación de los bienes de dominio público dada su carácter de indisponibilidad e inembargabilidad, en
1255
atención al respeto de los principios de tutela judicial, igualdad procesal y seguridad jurídica. OPINIONES RECIBIDAS DEL PROYECTO N°I072j2001-CR La Comisión de Justicia ha recibido opiniones favorables tanto de la Presidencia del Poder Judicial mediante Oficio N°166-2001-P j CS- PJ del 07 de los corrientes, en respuesta al Oficio N°657-Cj-CR, así como de la Presidencia de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia del 05 del mes actual.
CONCLUSIONES Por las consideraciones antes expuestas y de conformidad con lo establecido en el artículo 70° inciso b) del Reglamento
del
Congreso,
la
Comisión
de
Justicia
recomienda la APROBACION del presente Proyecto de Ley con el siguiente texto sustitutorio:
SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ 5 DE ENERO DE 2006 PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD
1256
Asunto Proceso de inconstitucionalidad interpuesto por don Óscar Luis
Castañeda
Lossio,
en
representación
de
la
Municipalidad Metropolitana de Lima, contra el artículo 1.. de la Lry N" 28165, que modifica el inciso e) del numeral 16.1 del artículo 16~. el numeral 23.3 del artículo 23 y el numeral 28.1 del artículo 28" de la Lry N o 26979, de Procedimiento de Ejecución Coactiva. Magistrados firmantes GARCÍA TOMA GONZALES OJEDA ALVA
ORLANDINI
BARDELLI
LARTIRIGOYEN
VERGARA
GOTELLI LANDA ARROYO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 5 días del mes de enero de 2006, el Tribunal Constitucional en sesión de pleno jurisdiccional, con la asistencia
de
los
señores
magistrados
García
Toma,
Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia
1. ASUNTO Demanda
de
inconstitucionalidad
interpuesta
por
la
Municipalidad Metropolitana de Lima, representada por su
1257
alcalde, Óscar Luis Castañeda Lossio, contra el artículo 1.° de la Ley N.o 28165, que modifica el inciso e) del numeral 16.1 del artículo 16°; el numeral 23.3 del artículo 23° y el numeral 28.1 del artículo 28° de la Ley N.o 26979, de Procedimiento de Ejecución Coactiva.
lndice General
PARTE 1 EL SOMETIMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBUCA AL ORDENAMIENTO JURÍDICO Y SU CONTROL MEDIANTE EL PROCESO
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Y
LOS
PROCESOS CONSTITUCIONALES
CAPíTULO 1 EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO COMO MEDIO DE CONTROL JURISDICCIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
1258
1. La posición preeminente del ciudadano y de la protección de sus derechos en el Estado Constitucional............. El sometimiento de los poderes públicos a la Constitución y a las leyes. E! principio de legalidad 2.1 La Génesis del Principio de Legalidad 2.1.1 Primera interrogante: Sujeción de la Administración a la Ley y al Derecho 2.1.3.1. Fundamentos de la doctrina de la Vinculación de la Administración al Derecho La vinculación de la Administración al Derecho 3.1 La vinculación positiva al Derecho 3.2. La teoría de la vinculación negativa al Derecho 3.3 Evolución y posterior crisis de las formas de vinculación de la Administración a la Ley 3.4 Las actuaciones de eficacia ablatoria: vinculación positiva ...................... 3.5. La actuación administrativa sometida a vinculación negativa ................. 3.6 La articulación de los criterios de vinculación positiva y de vinculación negativa de la Administración al Derecho. Una breve recapitulación .... 3.7
La
técnica
de
atribución
de
potestades
como
apoderamiento de funciones a la Administración 4. Los medios de hacer efectiva la sujeción de la Administración mecanismos
al
de
Derecho. tutela
del
Análisis
de
ciudadano
los frente
distintos a
las
1259
actuaciones
de
las
entidades
Clasificación
de
dichos
medios
de de
la
Administración.
control:
Controles
"internos": (procedimiento Administrativo, el sistema de Recursos Administrativos, La Accountability, El Control de la Gestión Pública) Controles "externos": Sistema Nacional deControl, El Control Político; Controles Sociales; El Control Jurisdiccional...................................... 4.1 Clases de mecanismos de control..... 4.1.1. Mecanismos de control interno de la Administración Pública.... 4.1.2. Mecanismos de control externo de la Administración Pública Planteamiento del problema concreto: Relaciones entre
los
procesos
constitucionales
y
el
proceso
contencioso-administrativo. La situación antes del Código Procesal Constitucional El cambio fundamental establecido por la entrada en vigencia de la LPCA y del Código procesal Constitucional, y la actual caracterización de los procesos Constitucionales como "procesos Residuales" frente al proceso Conten cioso-administrativo
....
Se ha producido jurisprudencialmente la confirmación del criterio del "Amparo Residual": la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 1417 -200SAA/TC, en el caso "Manuel Anicama Hernández" .... Sigue: El criterio establecido en el caso "Manuel Anicama" ha sido extendido al ámbito de los "Amparos Municipales". El Caso "Ludesminio Laja Mari" recaída en el Expediente N° 3330-2004-AA-TC yel caso "Julia Mabel Benavides García",
1260
recaída en el Expediente N° 2802-200S-PA/TC. ........... El caso "Engelhard" (STC Exp. N° 860S-200S-AA/TC) Y la aplicación
residual
del
Amparo
para
las
presuntas
afectaciones al "Derecho al Debido Proceso en sede administrativa" 10. El caso "Baylón Flores" (STC Exp. N° 0206-200S-PA/TC) Y el Amparo Residual para los casos de las relaciones laborales de empleo público ................ 11. Las nuevas relaciones entre el Proceso Constitucional de Cumplimiento y el Proceso Contencioso-Administrativo: La Sentencia recaída en el Expediente N° 0168-200S-PC/TC, caso "Maxiiliano Villanueva Valverde". Confirma ción del criterio de Subsidiariedad entre los Procesos Constitucionales y el Proceso Contencioso-administrativo 12. Las Soluciones para superar el problema de la eficacia del
proceso
creación
de
contencioso-administrativo: una
especialización
la
necesaria
jurisdiccional
en
lo
contencioso-administrativo a nivel nacional, así como el incremento del número de tales juzgados y salas en nuestro país ............................................... 13.
Otras
vías
de
solución:
junto
al
potenciamiento
organizacional de los jueces contencioso-administrativos, deben mantenerse los "medios alternativos" de solución de conflictos con la administración Pública 14. Afirmación del doble papel del proceso contencioso administrativo
como
ordinario
preferente
y
medio del
de
control
jurisdiccional
sometimiento
de
la
Administracion al derecho, y como instrumento de tutela de
1261
derechos subjetivos e intereses legítimos de todo sujeto de derecho frente a la actuación de la
Administración
Administrativo
Pública
sometida
al
Derecho
219
PARTE 11 LA EVOLUCION JURíDICA DEL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO EN EL DERECHO COMPARADO: LAs EXPERIENCIAS FRANCESA Y ALEMANA
CAPíTULO 11 FRANCIA: Los ORíGENES DEL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO
ESPLENDOR,
DECADENCIA
Y
RENACIMIENTO 1.
Introducción
2.
Francia
antes
de
la
Revolución
de
1789:
Los
Parlements como sistema de justicia real y su influencia en la determinación del sistema de "Jurisdicción Administrativa". 3.
La
incidencia
de
la
Revolución
Francesa
en
la
formación del sistema de jurisdicción administrativa. El principio de legalidad y la peculiar interpretación francesa del principio de división de poderes
1262
4.
La Ley de 16-24 de agosto de 1790. La separación de
funciones administrativas y judiciales como origen de la jurisdicción administrativa. El principio "juzgar a la Administración es también administrar" 5.
Primera etapa de la formación
del contencioso-
administrativo: La creación del Consejo de Estado y la consolidación del sistema de "jurisdicción retenida" o del "Ministro-Juez" 6.
Segunda etapa: La reforma del Consejo de Estado de
1872, y la aparición del sistema de "jurisdicción delegada" como expresión de una jurisdicción administrativa distinta de la ordinaria. La separación entre administración activa y contenciosa 7.
La formación del sistema de "recursos" contra los
actos de la Administración activa. La caracterización de la jurisdicción contencioso administrativa como "revisora" de actos previamente emitidos por la Administración activa en el sistema francés 8.
El sistema de "recursos contenciosos" en el ámbito de
la jurisdicción administrativa francesa.... 9.
La
actual
situacion
del
proceso
Contencioso
Administrativo en Francia 10. La
incidencia
del
sistema
francés
en
la
actual
configuración del proceso contencioso-administrativo CAPíTULO III ALEMANIA: EL MODELO "SUBJETIVO" DE }URISD!CCIÓN CONfENCIOSO-ADMINISTRATIVA
1263
1. 2. Introducción
,.
....
Los fundamentos del proceso contencioso-administrativo en Alemania ....... 2.1 El sistema contencioso-administrativo dentro de la organización juris diccional alemana
...
...
El sistema de acciones o pretensiones regulado por la Verwaltungsgerichtordnung
-
Ordenanza
sobre
los
Tribunales Administrativos de la República Federal Alemana de 21 de enero de 1960 ........................ ¿Cómo se articulan procesalmente
las
pretensiones
incoables
en
ordenamiento
el
jurídico
alemán? ................................................................................. ........ El ámbito cautelar: la suspensión de los efectos de los actos administrativos y las órdenes provisionales """""""'" ,. ....................... Las aporías que planteó en su momento el sistema de jurisdicción
contencioso-administrativa
existente
en
Alemania. La necesidad de la Beschleunigung o
aceleración
del
proceso
contencioso-administrativo
".................... Algunas conclusiones con relación al presente Capítulo .
PARTE
III
LA
EVOLUCION
HISTORICA
DEL
PROCESO
CONfENCIOSO-ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ
1264
CAPíTULO IV LA EVOLUCIÓN DEL PROCESO CONfENCIOSO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ DESDE LAS CONSTITUCIONES REPUBUCANAS
DE
INICIO
DEL
SIGLO
XIX
HASTA
LA
ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N° 27584 1. La formación de la jurisdicción contencioso administrativa en
el
Perú.
Análisis
de
los
textos
constitucionales ..................................................................... .....
La
Ley
Orgánica
del
Poder
Judicial
de
1912....................................................... El anteproyecto de Constitución Política de la Comisión Villarán de 1931 ... La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963 - Decreto Ley 14605................. El Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos D.S. 006-67 -SC.
....
Los Decretos Leyes 18060 y 18202 del Gobierno Militar de 1968-1975 ....... El artículo 2400 de la Constitución de 1979 ... La primera regulación "orgánica" del trámite del proceso contencioso-administrativo: El D.S. 037-90-TR .......... 9. La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1990 - Decreto Legislativo 612
.
10. La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1991 - Decreto Legislativo 767 11. El
Código
. Procesal
Civil
de
1992.
El
proceso
denominado "impugnación de acto o resolución administrativa" 12. La Constirución de 1993 ·
·
. · .. · .. ·
1265
13. Las bases para una reforma constirucional del año 2001
.
14. La siruación del Proceso Contencioso Administrativo antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 27584
.
15. Necesidad de una Ley que regule de manera orgánica la instirución del proceso contencioso administrativo. La Resolución
Ministerial
N°
174-2000-JUS.
La
Comisión
encargada de elaborar el Proyecto de Ley reguladora del Proceso Contencioso Administrativo
.
16. La moderna concepción del contencioso administrativo recogida en la Ley N° 27584 Y las principales innovaciones que ésta contiene . 17. A cuatro años de vigencia de la Ley N° 27584, se plantean reformas a la legislación del proceso contenciosoadministrativo: La Comisión designada por Resolución Ministerial N° 026-2006-JUS para la revisión de la LPCA ...
PARTE IV EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y SU INCIDENCIA
EN
EL
PROCESO
CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVO
1266
CAPITULOV APORTES DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN LA NUEVA REGULACIÓN DEL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO EN EL PERÚ 1.
El derecho fundamental a la rutela jurisdiccional
efectiva: su sentido y repercusión global sobre el modelo acrual de jurisdicción contencioso administrativa 391 2.
La formulación del derecho a la rutela jurisdiccional
efectiva
así
como
sus
manifestaciones:
acceso
a la
jurisdicción, derecho a un proceso justo y la eficacia de las sentencias. Su incidencia total en la regulación del proceso contencioso administrativo 3.
403
Análisis específico del requisito de "causar estado" y
su incongruencia con el derecho de acceso a la justicia. La correcta interpretación del cumplimiento de dicho requisito como condición para acceder a la rutela jurisdiccional frente a la Administración 437 1.1 El concepto de "causar estado" y su introducción en el ordenamiento jurídico nacional. 1.2 El origen de la expresión "causar estado": La Ley española sobre lo Conter:cioso-Administrativo de 13 de septiembre de 1888.....................
1267
1.3
Análisis
y
crítica
del
Artículo
1480
de
la
Constitución Política del Perú. Las bases constitucionales del proceso contenciosoadministrativo en nuestro país
..........
1.4 Reflexiones sobre la utilidad de la "vía administrativa de recurso" o la exigencia del "agotamiento de las vías administrativas" .......................... El agotamiento de la vía administrativa en nuestra legislación ............... La reciente interpretación del Tribunal Constitucional con relación al agotamiento de la vía administrativa: la Sentencia N° 01O2001-AI/TC de 26.08.2003: la plena vigencia del principio "pro actione" frente a la regla del agotamiento de la vía administrativa ........................................... 1.2 Propuestas de lege ferenda para el mantenimiento del requisito procesal del
agotamiento
de
las
vías
administrativas ................................................ 1.1 1.1 PARTE V EL CONTENIDO DE LA TUTELA JURISDICCIONAL DE LAS POSICIONES JURIDICAS DEL PARTICULAR FRENTE A LA ADMINISTRACIÓN PÚBUCA: EL OBJETO DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO CAPíTULO VI EL OBJETO DEL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO EN LA LEY 27584 SUS PRINCIPALES
1268
IMPUCANCIAS JURíDICAS EN LA TUTELA JURISDICCIONAL DEL ADMINISTRADO 1.Incidencia del derecho a la tutela judicial efectiva en la formulación del proceso contencioso administrativo. El proceso administrativo como proceso jurisdiccional. ...
...
... ... ..........
El proceso contencioso administrativo como instrumento para
la
satisfacción
de
las
pretensiones
de
los
administrados frente a la Administración pública. ......... La configuración de la pretensión procesal como objeto del proceso contencioso administrativo.
..........
La pretensión procesal. ......................... 3.1.1 Concepto. 3.1.2
Características
de
la
definición
de
pretensión
procesal. ........................... 3.1.3 Elementos subjetivos y objetivos de la noción de pretensión: ............... 3.1.4 Requisitos de la pretensión: El catálogo de actuaciones impugnables de la LPCA. 4.1 La existencia de una actuación (acción u omisión) administrativa como elemento del objeto del proceso contencioso administrativo. 4.2 Acción y Omisión como elementos que integran el concepto de "actua ción administrativa". .". """"""""""'" 4.2.1
Diversidad
de
las
formas
de
actUación
administrativa """'''''''''''''''''''''''
1269
A)
El
criterio
formal
de
la
actividad
administrativa .............................. B) Clasificación material o funcional de la actividad administrativa .. C) El criterio de la
eficacia
externa/interna
administranva: ."... ..,
de
la
actUación
...,... .""""""'"'''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''
''''''''''''' Las
actuaciones
administrativas
"patológicas":
La
inactividad ad ministrativa
y
la
vía
de
hecho
administrativa. ................................... La formulación de un criterio útil para el ámbito del proceso contenciosoadministrativo peruano: la distinción entre las actUacio nes
administrativas
presunciones
de
impugnable legalidad,
s y
amparadas las
por
actUaciones
administrativas impugnables afectadas por
vicios
o
patologías
en
su
constitUción: ....................................... Cuadro General de las
Formas
de
ActUación
Administrativa
Impugnable
contenidas en la LPCA: ...................................................... D) E) F) CUADRO GENERAL DE LAS FORMAS DE ACTUACION y OMISION ADMINISTRATIVA
,..............................................................
..... CUADRO GENERAL (DESAGREGADO) DE LAS PRINCIPALES FORMAS
DE
ACTUACION
y
OMISION
1270
ADMINISTRATIVA ............... CUADRO GENERAL DE LAS ACTUACIONES
ADMINISTRATIVAS
ÁMBITO
PROCESO
DEL
IMPUGNABLES
EN
EL
CONTENCIOSOADMINISTRATIVO
(LPCA) ''' 4.3
Cuestiones
posibilidad
de
terminológicas.
La
enjuiciamiento
de
"procesabilidad" las
o
actUaciones
administrativas. 4.4 Carácter no taxativo del catálogo de actUaciones enjuiciables contenidas en la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. La opción entre un sistema de lista y un sistema de "cláusula general". .. 4.5 Análisis del sistema de lista de las actUaciones administrativas enjuiciables establecido por la LPCA: 4.6. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la Administración Pública. 4.7. La actUación material que no se sustenta en acto administrativo. La actUación material de ejecución de actos administrativos que trasgrede principios o normas del ordenamiento jurídico. Análisis de la denominada "vía de hecho administrativa" como actUación impugnable en el proceso contencioso-administrativo. 4.8. Las actUaciones u omisiones de la administración pública respecto de la validez, eficacia, ejecución o interpretación de los contratos de la administración pública. 4.9. Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de pública.
la
administración
........................................................................
1271
Incidencia del derecho al debido proceso en la formulación del sistema de pretensiones en la nueva regulación del proceso contencioso administrativo peruano: Superación del dogma revisor. ............................................................. La tutela procesal de las situaciones jurídicas como integrante del derecho al debido proceso. Examen de las pretensiones reguladas en el artículo 5° de la LPCA Análisis
,................ del
Sistema
de
Pretensiones
Procesales
Administrativas recogido en la LPCA.
.....................................
6.1. Primera pretensión: Declaración parcial o total de nulidad o ineficacia de
actos
administrativos. ..................................................................... .......... 6.2.
Segunda
pretensión:
El
reconocimiento
restablecimiento del derecho o
interés
mtelado
las
y
la
adopción
necesarios
de
o
jurídicamente
medidas
o
para
actos tales
fines. ............................................................................ 6.3 Tercera pretensión: La declaración de contraria a derecho y el cese de una actuación material que no se sustente en acto administrativo. ................ 6.4 Cuarta pretensión: Se ordene a la Administración Pública la realización
1272
de una determinada actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme. ........................... 6.5 La pretensión aparentemente no recogida en la Ley y deficientemente tratada en la misma: La indemnización de daños y perjuicios. ................ El proceso administrativo de lesividad -
Un
proceso
contencioso
administrativo
especial. ................................................................................ .............................
7.1
Fundamentos
del
proceso
de
lesividad: ...................................................... 7.2 Regulación positiva lesividad.
del
proceso
............................................
7.3
de Presupuestos
procesales del proceso de 1esividad. .................................... 7.4 Actuaciones impugnables y pretensiones en el proceso de lesividad. .... El problema de la acumulación de pretensiones.
...............................................
8.1
La
acumulación. Concepto. 8.2
.......................................................................... Fundamento
de
la
acumulación. .................................................................. 8.3
Clases
de
acumulación: ......................................................................... ........ 8.4 Requisitos para la acumulación:
ANEXOS
1273
1. 2. Ley
27584.
Ley
que
regula
el
proceso
contencioso-
administrativo ........... Decreto de Urgencia N° 136-2001. Amplían plazo de entrada en vigor de la Ley N° 27584 que regula el proceso contencioso administrativo ........ Ley 27684. Ley que modifica arúculos de la Ley N° 27584 Y crea una Comisión Especial encargada de evaluar la atención de las deudas de los pliegos presupuestales
."
........................
Decreto Supremo N° 175-2002-EF. Precisan disposiciones de carácter administrativo Y presupuestal para la atención de obligaciones de dar sumas de dinero a cargo del Estado ............................................................... Ley 27709. Ley que modifica el Arúculo 9 de la Ley N° 27584,
Ley
que
regula
el
Proceso
Contencioso
Administrativo .............................................. Ley 28531.Ley que modifica los arúculos 9 y 25 de la Ley N° 27584, Ley del
Proceso
Contencioso
Administrativo ........................................................ Anteproyecto de Ley que regula el proceso contenciosoadministrativo elaborado por la Comisión designada por la Resolución
174-2000-jUS,
del
Ministerio
de
justicia.
Acompañado de su Exposición de Motivos. Proyecto de ley que regula el proceso contencioso administrativo (R.M. N° 174 2000-jUS) .... Proyecto de Ley N° 010n/2001-CR, de la Comisión de justicia del Congreso de la República. Ley que regula el
1274
proceso
contencioso
administrativo ....................................................................... .................................................... 9. Dictamen favorable sustitutorio del Proyecto de Ley que regula el Proceso Contencioso-Administrativo elaborado por la
Comisión
de
justicia
del
Congreso
de
la
República.Dictamen de la Comisión de Justicia recaído en el Proyecto de Ley N°l0n/2001-CR que regula el Proceso Contencioso Administrativo """
...
10. Diario de Debates del día miércoles 21 de noviembre de 2001, aprobación del proyecto de Ley que regula el Proceso Contencioso-Administrativo. Diario de los debates. Primera Legislatura Ordinaria de 2001 .................. 11. Dictamen de la Comisión de Justicia del Congreso sobre la Ley 27684. Dictamen de la Comisión de justicia recaído en el Proyecto de Ley No. 1724/2001 que propone crear la Comisión Especial encargada de evaluar la
atención
de
las
deudas
de
los
pliegos
presupuestales ............................. 12. Dictamen de la Comisión de justicia del Congreso sobre la Ley 27709. Dictamen de la Comisión de Justicia recaído en los Proyectos de Ley N° 2335/2001-CR y 2425/2001-CR que propone modificar el artículo 9° de la Ley que regula el proceso
contencioso
competencia funcional
administrativo ...
relativo
a
la
,.........
1275
13. Dictamen de la Comisión de Justicia del Congreso sobre la Ley 28531. DICTAMEN DE LA COMISIÓN DE JUSTICIA y DERECHOS HUMANOS, recaído en los Proyectos de Ley N° 3288/2001CR, 10929/ 2003-CR, 10973/2003-CR y 11568/2004-CR, que proponen modificatorias a la Ley N° 27584, Ley del Proceso Contencioso Administrativo. .......... 14. Sentencia recaída en los Expedientes Acumulados N° 015-2001-AI-TC; 016-2001-Al/TC y N° 004-2002-Al/TC, sobre inconstitucionalidad de frase del artículo 42° de la Ley N° 27584. Declaran la inconstitucionalidad del artículo 2 de la Ley N° 26756 en la parte que contiene el adverbio "Sólo" y de la expresión "única y exclusivamente" del artículo 42 de la Ley N°27584
..................................................
15. Sentencia recaída en el Exp. N° 0015-2005-PI/TC, sobre la revisión judicial del procedimiento de ejecución coactiva. Sentencia
del
Pleno
Jurisdiccional
del
Tribunal
Constitucional del Perú 5 de enero de 2006 ............. BIBLIOGRAFIA
1276
1277
1278
1279
