TOMO
II
(Arts. 14 bis a 27)
JI Die ION Es
~atóJrz BUENOS AI 1994
I.S.B.N. 950-14-0679-2 (ob. compl.) I.S.B.N. 950-14-0753-5 (vol. II)
© ID 1c: 1O1'1 S
91tpotíJ.u BIJINOS AIIIS
Talcahuano 494
Hecho el depósito que establece la ley 11. 723. Derechos In'preso en. la AreRn.tin.n. PrbAL_d in A _G4-. _ I';'••
I.S.B.N. 950-14-0679-2 (oh. compl.) LS.B.N. 950-14-0753-5 (vol. II)
© IDI t ION IS
QkpoAm BIOO4OS AIU Talcahuano 494
Hecho el depósito que establece la ley 11. 723. Derech Impreso en la Argentina. Printed in Argent
188. 189. 190. 191. 192. 193.
194. 195. 196. 197. 198. 199. 200. 201. 202. 203. 204. 205.
Cláusulas sociales incorporadas en la reforma de 1957 ....... Derechos individuales del trabajador .................................... Condiciones dignas y equitativas de labor ............................ Jornada limitada .................................................................... Descanso y vacaciones pagados ............................................. Retribución justa. Salario mínimo vital y móvil ................... Igual remuneración por igual tarea ....................................... Participación en las ganancias de la empresa ...................... Cogestión obrero-empresaria ................................................. Protección contra el despido arbitrario. Estabilidad improp Estabilidad del empleado público. EstabiHdad propia ......... Organización sindical libre .................................................... Organización sindical democrática ........................................ Reconocimiento de la personería por la simple inscripción un registro especial ................................................................ Derechos gremiales. Gremios ................................................ Convenios colectivos de trabajo ............................................. Conflictos laborales ................................................................ Conciliación y arbitraje .......................................................... .................................................................. D i g a ................................................................ oec aración de ilicitud de la huelga ...................................... tros medios de acción directa
~~~: fi:~:~~od~~:~:~a
208 209 .'
210. Garantías a los representantes
;~~~~~.::::::::::::::::::::::::::::
ARTIcULO 16
225. Igualdad. Concepto ................................................. 226. Prerrogativas de sangre y de nacimiento. Títulos 227. Fueros. Clases. Prohibición de los fueros personal 228. Igualdad de los indios. Remisión ........................... 229. Igualdad jurídica .................................................... 230. Igualdad frente a las personas privadas y entes n 231. Idoneidad en los empleos ...................................... 232. Igualdad fiscal. Remisión ...................................... 233. Igualdad laboral y previsional. Remisión ............. 234. La igualdad en los tratados internacionales ........ 235. Jurisprudencia ....................................................... ARTícULO 17
236. Derecho de propiedad. Evolución ......................... 237. Función social de la propiedad ............................. 238. Intervención del Estado en la economía. Planific ca. Concepto. Clases. La tecnocracia ................... 239. Poder de policía. Remisión .................. .. 240.
241.
242.
Concepto constitucional de propiedad .. :::::::::::::::
~:::~ósna~~:ric~~:enido ....................................
.................................................
leza....
133 141 143 147 147
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260. 261. 262. 263. 264. 265. 266.
Principio de legalidad fiscal. Remisi6n .................................... Servicios personales ................................................................. Confiscaci6n .............................................................................. La confiscaci6n en la reforma constitucional de 1949 ............ Requisiciones y auxilios. Ocupación temporánea ................... Las requisiciones en la reforma constitucional de 1949 ......... Jurisprudencia .............................. ............................................
151 158
160 160 160 161
171 174 :on6mi179
190 190 192
194
ARTIcULO 18
267. Seguridad individual. Garantías. Estado de derecho ............ 268. Reseña histórica ...................................................................... 269. Clasificación de las garantías ................................................. 270. Irretroactividad de la ley penal .............................................. 271. Retrollctividad de la ley penal más benigna .......................... 272. Jueces naturales. Prohibición de comisiones especiales ....... 273. Comisiones especiales: cuatro casos históricos ...................... 274. Prohibición de la confesión coercitiva. La autoincriminaci6n 275. Arresto por orden judicial escrita. Hábea.s corpus ............... 276. Prisión por deudas .................................................................. 277. Derecho a la jurisdicción. El debido proceso legal ................ 278. Las llamadas "jurisdicciones especiales": administrativa y m tar. Breve noticia. Remisi6n................................................... 279. Inviolabilidad del domicilio ....................................................
293. Libertad de conciencia. Concepto. Ubicación ........ 294. Capacidad jurídica del individuo. Remisión ......... 295. Principio de legalidad o de clausura ..................... 296. La alegada crisis del poder legislativo ................. 297. La tecnoburocracia ................................................ 298. La legislación delegada o de segundo grado ......... 299. Los denominados "reglamentos de necesidad y u cretos-leyes. Discusión sobre su validez constituc 300. El principio de razonabilidad. Remisión ............. 301. La desobediencia civil ........................................... 302. Jurisprudencia ...................................................... ARr1CUL020
303. Status jurídico de los extranjeros .......................
304. Promoción de la inmigración. Remisión ............. 305. Nacionalidad por naturalización. Requisitos pa 306. Caso del argentino por su origen (opción). Error la ley 346 .............................................................. 307. Procedimiento para el otorgamiento de la ciuda 3 raliz.aci6n .............................................................. 08. La Cludadanfa por naturalización en la reform de 1949 ....................................... .. 309. Servicio militar de los argentinos·~~~~~~·~d~·~
472 474 475 479 487 490
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529 546 546
ARTIcULO 22 324. 325. 326. 327. 328. 329.
ARTIcULO 23 330. 331. 332. 333. 334. 335.
552 336.
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557 560
Democracia representativa. Breve reseña. Remisión .......... Formas semi directas ............................................................ Sedición ................................................................................. Derecho de reunión ........... ............................ ........................ Derecho de resistencia a la opresión ................................... Jurisprudencia ......................................................................
337. 338. 339.
Restricciones normales a los derechos individuales. Remis El concepto de emergencia y estado de necesidad .............. Clases de emergencias .................. ........................................ El estado de sitio ................................................................... Causas y órganos competentes para declararlo .................. Extensión de las atribuciones del Poder Ejecutivo. Su co judicial................................................................................... El control judicial de la declaración de estado de sitio a p de la vigencia de la ley 23.098 ............................................. El arresto o confinamiento ................................................... Condiciones de alojamiento del arrestado ........................... La opción de extrañamiento .................................................
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Democracia representativa. Breve reseña. Remisión ............. Formas semi directas ................................................................ Sedición ..................................................... ...................... .......... Derecho de reunión ................................................................... Derecho de resistencia a la opresión ....................................... Jurisprudencia ..........................................................................
337. 338. 339.
Restricciones normales a los derechos individuales. Remisió El concepto de emergencia y estado de necesidad ................. Clases de emergencias ............................................ ................. El estado de sitio ...................................................................... Causas y órganos competentes para declararlo ..................... Extensión de las atribuciones del Poder Ejecutivo. Su cont judicial...... ..... ..... .............................. ..... ....... ................... ......... El control judicial de la declaración de estado de sitio a par de la vigencia de la ley 23.098 ................................................ El arresto o confinamiento ...................................................... Condiciones de alojamiento del arrestado .............................. La opción de extrañamiento ....................................................
355. Aclaración previa ..................................................... 356. Supervivencia de las viejas leyes de la Colonia ..... 357. La legislaci6n como medio de estimular la població 358. Juicio por jurados. Remisión ................................... 359. Jurisprudencia .........................................................
ARTIcULO 25
La obsesión de Alberdi: gobernar es poblar ........... Fomento de la inmigraci6n ..................................... Leyes de inmigración .............................................. Expulsión de extranjeros. Remisión ...................... 364. Normas internacionales ......................................... 365. Jurisprudencia ........................................................
360. 361. 362. 363.
ARTIcULO 26 366 Ré .
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-
367' N gunen., e los nos yaguas interiores y fronterizo
. avegaclOn de cabotaje. Concepto. Breve reseña h 368. L~s decretos-leyes 1493/92 y 2265/92 369. Discusión sobre el dom" 'bl' d·· .. ······· .. ······· 1010 pu lCO e las c lacustres. Re '. ó uenca mISl
n ................................................
711
711 713 714 714
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731 735 738
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ganismos Bupranacionales ..................................................... 381. Inmunidad de jurisdicción de las entidades supranacional Remisi6n ............................ .............. ........................................ 382. Jurisprudencia ........................................................................
reconocida por la simple inscripción en un re especial. Queda garantizado a los gremios: concertar nios colectivos de trabajo; recurrir a la concil y al arbitraje; el derecho de huelga. Los repres tes gremiales gozarán de las garantías necesaria el cumplimiento de su gestión sindical y las r nadas con la estabilidad de su empleo. El Estado otorgará los beneficios de la seg social, que tendrá carácter de integral e irrenun En especial, la ley establecerá: el seguro socia gatorio, que estará a cargo de entidades nacio provinciales con autonomía financiera y econ administradas por los interesados con partici del Estado, sin que pueda existir superposic aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la ción integral de la familia; la defensa del b familia; la compensación económica familiar y ceso a una vivienda digna.
menos. Ahora bien, la desaparición paulatina del consecuente pérdida de la propiedad de los m ducción por parte del trabajador, hacen na económicas bien diferenciadas: el empresario organiza los distintos factores de la producci veces- dueño de los medios de ésta, y el tra riado, que es dueño sólo de su fuerza de tr Por ello la igualdad jurídica que preconiz nalismo cl~sico aparece como insuficiente po na la de~lgualdad económica, dejando des parte d~bil de la relación, es decir, al trabaja De a~Ul entonces que las situaciones de in prodUJeron, provocaron un replanteo del ro que. ~ebi6 responder a nuevos requerimiento aUXIlio del trabajador. Estas fuentes materiales fueron gestando nuevo derecho, cuyos principios, discutidos
1 Ver también en Temas constitucionale "t 1 t y programaticidad de lo d h " " " s, Cl ., e Constitución araentina ~t erec 0s mdwtduales y nu " , el., ps. 66 y ss.
artesano Y la Ledios de proer dos clases que es quien n y -muchas bajador asalalbajo. el constitucio¡ue no solucioIrotegida a la lor asalariado. usticia que se del Estado, el " acudiendo en poco a poco un o. un comienzo, abajo Operatividad atro Manual de la
La inclusión de tales derechos en las constitucio males originó todo un ciclo de reformas, en el conceptos del constitucionalismo clásico (decimonóni ron paso al constitucionalismo social. La aparición de las constituciones sociales, en verdad, no coincidió con el nacimiento de la leg protectora del trabajador y de las personas más nece Al contrario, ella ya existía -en algunos paísesterioridad a la sanción de aquellas constituciones. El efecto principal fue el de reconocer jerarquí tucional a esos derechos, evitando que quedaran a l tad del legislador ordinari03 • Además provocó la amplia y masiva de tales derechos en todos los p
2 Para un desarrollo más detallado de las causas y del trasformación de la sociedad y del Estado, ver Jorge R A Vano tado de derecho en el constitucionalismo social, Eudeba, Bs. As. 283 y ss. Ver también mis trabajos cits. en nota anterior. 3 Jorge Vanossi, El Estado de derecho en el constitucion cial, cit., p. 281.
tierra • Dos años después se sancionó la Constit de Weimar, que tiene también cláusulas de c (arts. 151 y ss.). Vinieron luego la Constituc (redactada por Kelsen), la de Checoslovaqui pública Española de 1931, etc. 6 • A partir de la última posguerra este mo generalizado. Así, p. ej., la Constitución italia su arto 1, establece que "Italia es una repúbli basada en el trabajo". La Constitución de E en su arto 1 dice: "España se constituye en u y democrático de derecho". La Constitución fr en su arto 2 reza: "Francia es una repúbl laica, democrática y social". He reseñado muy brevemente las caus sociales, políticas y culturales que -en la
4 Para profundizar el estudio de los antecedentes titucionalismo social en el derecho comparado y en Trata. do de derecho del tra?ajo, dirigido por M. Deveal t. 1, lIbro segundo, de Manano R. TissembaUIIl, pS. 146 5 D. Moreno, Derec/w constitucional mejicano, Ed. co, 1983, pS. 254 y ss.; Jorge Carpizo, La Constitución Ed. U.N.A.M, Méjico, 1980, pS. 158 y ss. 6 Una lista completa de las constituciones con cl puede leer en Tissembaum, ob. cit., ps. 153 y ss.
lón alemana tenido social 1 de Austria la de la Re1Íento se ha . de 1947, en democrática ma de 1978 ~stado social ~esa de 1958 indivisible, económicas, run,da mitad 6ricos del consargentino, ver .. La Ley, 1964, l.
;-México, Méxirica na de 1917,
las sociales, se
en el derecho, en la filosofía y en general en toda ciencias sociales; las que aún hoy no han logrado un mula sintetizadora de ambos. Más aún, estos criterios (la constitución como instru to para limitar el poder del Estado y la constitución instrumento 'p ara permitir la intervención del Estado garantice un mínimo de equidad en el reparto de bien alternan a lo largo del proceso histórico, en un cíclico ce y retroceso, dibujando una sinusoide en cuyas cre valles aparecen y desaparecen cada uno de estos mo como flujos y reflujos de una perpetua y cíclica mar En la historia reciente de nuestro país, este fenóme puede apreciar cristalinamente. En los años 30 comen proceso de estatización de las actividades económica turales, sociales, etc., que va perfilando un Estado gig co que pretende sustituír a la iniciativa privada, me una planificación imperativa (ver parágrafo 238) total ra, absurda e ineficiente (v.gr., creación del Banco C del Inder, del Iapi, de las empresas estatales, el prime quinquenal, el segundo plan quinquenal, el plan trie arto 40 de la Constitución de 1949, etc.). A partir d 1989, el reflujo de la marea va llevando al país hacia extremo: un Estado minusválido que abandona sus
además incremente el espacio del poder, aniq la libertad. No se debe olvidar que la Constituc todo- ingeniería de la libertad. Ello sin lleg opuesto al anterior, de un Estado minusválido todas sus funciones esenciales. También las constituciones de los países enrolados en el marxismo-leninismo (v.gr., lo de la ex Unión Soviética, los paises de la Eur tenían cláusulas de tipo social, aunque su s enteramente distinto del constitucionalismo países democráticos. El constitucionalismo ma sidera a la constitución como una técnica p poder robusteciendo la libertad7 , sino como grama de gobierno. Rechaza el garantismo, poderes, el pluralismo ideológico, etc. Por tod las cláusulas sociales cuentan con gran desar titución de la ex U.R.S.S. de 1977 dedicaba 27, inclusive, a estos temas), carecen de la que tienen en el Estado social de derecho, por al individuo, ya sea campesino o trabajador, 7 Ver
t. 1, p. 38.
~ar
al extremo ) y desertor de s que estaban .os integrantes ropa del este), significado era social de los arxista no con,ara limitar al un mero prola división de :lo ello, si bien rrollo (la conslos arts. 17 a trascendencia que no otorgan la posibilidad
que se concretó ese mismo año, a consecuencia del de Paz de Versailles, cuya parte XIII constituyó l Orgánica de la citada organización. La Carta de la Organización de las Naciones (1945) reconoce los derechos sociales a los ciudadano Estados miembros. La Declaración de los Principios Sociales de (Chapultepec, 1945) declara la necesidad de mej condiciones de vida de la clase trabajadora. La Carta de la Organización de Estados Americ Carta Internacional Americana de Garantías Soc Declaración Americana de los Derechos y Deberes d bre, aprobados en Bogotá en 1948, también se extensamente a la cuestión social.
8 Jorge R. Vanossi, El Estado social [ ...]. cit., p. 291. La C de China Popular de 1941 incorporó a su texto expresamen te de huelga, aunque las noticias periodfsticas nos han informad reprimen estas medidas, con el uso de las fuerzas militares y p 9 Catecismo de la Iglesia Católica, Ed. Librería Juan Pa lombia, 1992, ps. 660 y ss. Documentos Pontificios.
Hasta aquí hemos caracterizado gené cuesti6n social y a su irrupci6n en las const les, generando el movimiento denominado " mo social". Ahora es necesario precisar más las ma prende el llamado "constitucionalismo socia seguridad social, la actividad econ6mica, y 182. El trabajo. Distintas acepciones.
El constitucionalismo clásico pensaba al bajar como un derecho de cada individuo f y frente a los demás habitantes. El Estado d a. ca.da perso~ la libre elección de su activi SIn InterferencIas extrañas. Con tal alcance "Declar~ción de los Derechos del Hombre y de 1789 (arts. 17 y 18) Y las constituciones entre ellas la nuestra, en su arto 14. 10
e.S.N., in re "Ekmekdjian, M. Á. c. Sofovich
1992-C, p. 540.
"
mente a la iones formaltitucionalisas que comil trabajo, la os tópicos.
echo de tra;e al Estado 9. garantizar profesional, reconocen la l Ciudadano :im.onónicas,
" "La Ley", t.
Dado que quienes "compran" esta mercancía (empresa son cuantitativamente pocos y, al contrario, quienes la den" (trabajadores) son muchos, es obvio que el prec ella es siempre bajo. Esta concepción clásica del "derecho de trabajar insuficiente para evitar las enormes injusticias caracterizaron a las relaciones entre patrones y asalar en la segunda mitad del siglo XIX., y que provocaron mendos sacudimientos y estallidos sociales (la Comu París, las revoluciones mejicana y soviética, etc.). El constitucionalismo social, sin desconocer ese con del derecho de trabajar, va más allá de él. Considera que el trabajo no es una mercancía, sin es un acto del hombre y éste lo dignifica y se dig con él. De allí que el precio del trabajo (salario) no puede se por la ley de la oferta y la demanda. sino por pautas que tengan en cuenta las necesidades del traba y de su familia.
11 La ley Le Chapelier de 1791 prohibió los gremios y las corp nes profesionales, en Francia.
proteger contra el desempleo. Así, la Decl de los Derechos del Hombre (París, 1948) que "toda persona tiene derecho a la lib trabajo, a condiciones equitativas y satisfac y a la protección contra el desempleo". En han consagrado numerosas constitucion posguerra. . Sin embargo, no es ésta la concepcIÓn Corte Suprema de Justicia, que se ha qued to decimon6nico al cual hice referencia m En efecto, en uno de sus últimos fa expresado que "no existe duda alguna de ción nacional consagra ampliamente el de (art. 14) y declara su protección de con leyes que reglamentan su ejercicio, las qu las condiciones enumeradas en el arto 14 b te a lo que parece inferirse del escrito ini fica -ni ha significado en la historia co tina durante la vigencia del texto de 194 la reforma de 1957- asegurar un derech dual a que el Estado le proporcione un tr que se lo solicite [... ]. La protección recono
,erecho a que el ligue, se lo debe ación Universal .ce en su arto23 , elección de su ~rias de trabajo, tal extensión lo ~s de la última Lue tiene nuestra ado en el concep.ás arriba. ~os , la Corte .ha que la ConstLturecho de trabajar formidad con las te deben asegurar ,is. Contrariamencial, ello no signitstitucional argen~9 ni tampoco tras ~ subjetivo indivi-abajo al habitante cida consiste en un
nidad para posibilitar a todos el derecho de trabajar argucia dialéctica le quita sentido jurídico al deb Estado y, por ende, contenido al derecho a trabajar, t mándolo en una categoría moral, a lo sumo. Bidart Ca en una nota a dicho fallo, afirma con agudeza que Estado adopta medios inadecuados o inicuos (o no ninguno) para promover las condiciones de plena ocu cómo compelerlo a que lo haga. Es harto dificil enc algún tipo de coacción en estos casos. Conociendo los c jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia, e ción a su autoinhibición para controlar las accione aún las omisiones) de los otros poderes, me animo a a que ello es imposible en este momento, aunque el m nado autor haya esbozado una teoría al respecto 13 • Esta solución a medias, es también la que otorga 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, S y Culturales (aprobado por ley 23.313), que estable derecho a trabajar, que comprende el derecho de to sona de tener la oportunidad de ganarse la vida m
12 e.S.N., in re "Aranda, Osear E., y otro C. Capitanía de Pu Litoral Fluvial, S. amparo", "La Ley" del 2 de junio de 1993. 13 Germán J. Bidart Campos, El derecho "al· trabajo. Not a fallo mencionado en anterior. "El Derecho" del 2 de junio de
1946, ratificada por el preámbulo de la 1958, dice que "cualquier persona tiene el d y el derecho de tener un empleo [...)"14. Obviamente el concepto de trabajo como o como función social, "es más ético que jurí en la solidaridad social15• De otro modo, aceptar que el Estado pu jurídicamente al individuo a trabajar, es pe ello requeriría montar un aparato policial y por su propio peso, llevaría al ahogo de la
183. La seguridad social
Sin perjuicio de profundizar el tema má parágrafos 212 y ss.), es oportuno señalar frase seguridad social tiene diversas acepci En un sentido amplio, seguridad social ''bienestar general", tal como se menciona e de la Constitución nacional (ver tomo 1, pa
14 Para más información sobre las constituciones este criterio, ver Tissembaum, ob. cit., ps. 170 y 171. 15 Tissembaum, ob. cit., p. 167.
er de trabajar :lerecho-deber" leo y se funda lda coaccionar igroso, ya que represivo que, ibertad.
fo 10 del primer tomo). Sin embargo, los estudiaré en capítulo referido a los derechos sociales, dada su ubica en el tercer párrafo del arto 14 bis de la Constitución cional. El arto 9 del Pacto Internacional de Derechos Econ cos, Sociales y Culturales (aprobado por ley 23.313) blece que "los Estados partes en el presente pacto recon el derecho de toda persona a la seguridad social, inclu seguro social".
184. Actividad económica. adelante (ver ahora que la n.es. s sinónimo de el preámbulo ~grafo 3). tue han adoptado
Los hondos sacudimientos a que se hizo referencia arriba, han llevado a cuestionar también el tema propiedad de los medios de producción (capital) y en cial la de la tierra afectada a las tareas agropecuari
16 Para una prolija reseña de los documentos internacionales refieren al tema, me remito nuevamente a Tissembaum, ob. cit., p 88. Ver también P. A. Napoli, Deredw del trabajo y de la seguri cial, Ed. La Ley, Ba. As., 1969, ps. 509 Y ss.
estrepitosamente el sistema marxista-leni constitución marxista, que -hasta hace un nos- mantenía el principio de que la propi un robo, era la de Albania. Las constituciones de los países demo siglo han adoptado algunas precisiones que piedad privada en algunos aspectos, ya sea tos bienes al Estado o bien estableciendo un al derecho de propiedad. Con ellas y ~bvia carse siquiera al maximalismo soviéticoperfil al derecho de propiedad, quitándole e absoluta que lo marcaba desde el derec utendi, fruendi et abutendi). La función social de la propiedad está mayoría de las constituciones de este sig V.gr., la Constitución italiana de 1947 (ar restricciones severas a ella (arts. 41, 42, 4 manera lo hace la Constitución de España etc. Así también lo ha reconocido la ya ci Juan XXIII Mater et magistra y numero internacionales 17. 17
Ver su lista en Tissembaum, ob. cit., ps. 178 y
1 privada es ICOS de este litan la proando cierción social te sin acerla un nuevo rractenstica ~omano (jus
arada en la \sí lo hace, t, aceptando ~.). De igual 178 (art. 33), encíclica de ~onferencias
tado, tales como las de combatir el hacinamiento, la y la falta de viviendas adecuadas, así como las en que estas carencias acarrean (v.gr., mal de Chagas, gitis, cólera, etc.), mediante la construcción de vivien realización de programas sociales de educación sa etc. Claro está que, como he expresado en el prime (parágrafo 15), la operatividad de estos derechos dep una serie de factores metajurídicos, fundamentalme nómicos, que, lamentablemente, condicionan los ju clamos de los beneficiarios de ellos, so pretexto de ca financieras del Estado, muchas veces esgrimidas com sas por los burócratas de turno, que utilizan los públicos para otros fines. El Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Cu (aprobado por ley 23.313) es un ejemplo de estas co nes con escasa operatividad. Los de tercera generación fueron estudi el p 10 del tomo primero, al cual me rem
corresponde a sus fines si no protege a los d pobres ya los menesterosos, es decir, si no emple que la sociedad ha puesto en sus manos para igualdad"19. Otro integrante de la generación del 37, Ju Alberdi, inspirador de los padres fundadores q ron nuestra Constitución, afirmaba que "el der bajo está tan ligado al producto O resultado del no son más que un solo derecho bajo dos aspe iniquidad l. .. ] ha desconocido el derecho del trab optar a sus provechos'>2O. No obstante estos ilustres antecedentes, nu tución nacional de 1853, adscrita al constitucio sico, no previó cláusulas sociales en su articula cho de trabajar reconocido en el arto 14 no era la libertad de escoger una actividad profesio Estado; es decir, uno de los derechos civiles (v
18 A. E. Sampay, Las constituciones de la Argentina deba, Ba. As., 1975, p. 213. 19 Esteban Echeverrfa, Dogma socialista, cit., ps. 119 2~ Juan B. Alberdi, Organización de la Confederació por Tissembaum, en su Tratado de derecho del trabajo , ci
débiles, a los los medios fra realizar la ~lea
titución de Tucumán de 1907 incorpora algunos enun sociales, aunque sin mayor explicitación. Luego lo h Constitución de Santa Fe de 1921, la de San Juan en
la de Entre Ríos en 1933, la de Santiago del Estero en
kJuan Bautista
etc.
que sancionarecho al tra1 trabajo, que :pectos; sólo la ajador para
En tal sentido, coincido con Vanossi22 en que la tución de San Juan de 1927 fue la primera formu trascendente del constitucionalismo social en nuestr inspirada en la Constitución mejicana de 1917. Como he señalado en este mismo parágrafo, la parte de la legislación laboral y social se sancionó d la vigencia de la Constitución de 1853, merced a la pretación amplia de sus cláusulas efectuada por la ju dencia de la Corte Suprema de Justicia. La primera oportunidad en que se incorporan nor carácter social a la Constitución nacional es en la r de 1949.
nuestra Constiilcionalismo clámIado. El derera otra cosa que sional frente al s (ver parágrafo na (1810-1977), Eu-
Estado ck ckrecho en el constituci01uuismo socia Derecho constitucional, Depalma, Bs. As., - onde se cita la jurisprudencia respectiva. "'&.;~...,-, .::. Estado de derecho en el constitucionalismo so ,.-..->t:>,¡ta,
119 Y ss.
u;wn Argentina, cit., D, cit., p. 201.
Mucho es lo que se podría escribir sob constitucional de 1949. Dada la profunda hue el _país el partido entonces gobernante, ta como su defensa han tomado carriles exorb varon el debate a un terreno político, sacán jurídico. Entre los análisis jurídicos más lúcidos d 1949, podemos mencionar a Vanossi y Rame posiciones opuestas. El primero estima que las frondosas disp reforma no responden a las pautas de la rac poder, que son nota esencial del constituci democrátic023 • A esta crítica se suma la operatividad de ciertas normas, a la cual referido (ver tomo 1, parágrafo 15). . Ese auto.r critica la frondosidad de estos mlcoS y SOCIales, calificándolos de verdadero ilusiones"24 .
.T~bién la Corte Suprema de Justicia, e tarini C. Acindar S.A."25, sostuvo que la re 23
24 25
Vanossi, ob. cit., p. 296. Vanossi, ob. cit., pS. 307 y ss. e.S.N., in re "Cantarini C. Acindar", "La Ley", t.
utes que lle.10 del quicio a reforma de que tienen
i,
liciones de la lalizaci6n del alismo social la falta de 3. nos hemos >ítulos econó"catálogos de el caso "Canma de 1949
arriba, dejando a salvo -sin embargo- el criterio de las cláusulas programáticas tienen algún valor en cu otorgan un manto especial de protección a las leyes qu ponen en operatividad (ver parágrafo 15 del primer to Un párrafo especial merece el tema del derecho de ga, que no fue incorporado en el arto 37 de la reform 1949. El convencional Sampay sostuvo que el derecho de ga es un derecho natural del hombre, como el de la tencia a la opresión, pero que, como éste, está dirig "romper el orden jurídico", por lo cual no podfa ser c grado en la Constituci6n30 •
26 Rafael Bielsa, su nota en "La Ley", t. 82, p. 330, con el seud de Próculo. 27 Ramella, Derecho constitucional, cit., pS. 408 y 409. 28 Ramella, Derecho constitucional, cit., p. 355. 29 Ramella, Derecho constitucional, cit., ps. 358 y 52.
30 "Diario de Sesiones de la Convenci6n Constituyente de 194
, p. 279.
p . 275 .
de 1957.
Tal como lo que expresé en el parágrafo ésta la oportunidad para analizar los hechos q la reforma constitucional de 1949. De igual m es oportuno investigar aquí las causas de la ella y de la incorporación del arto 14 bis, en e ello me ocuparé al comentar el arto 30 de la El artículo agregado en la reforma con 1957, a continuación del 14, que por razones denomina arto 14 bis, contiene tres párrafos parados. El primero de ellos enumera los d duales del trabajador, el segundo los derech el tercero los derechos de la seguridad socia Si bien entiendo que los derechos de la s corresponden a la categoría de los denomina generaci6n"33, atento a que están mencio 31
Ramella, ob. cit., p. 424.
32 El distinguido jurista -lamentablemente desap
Pablo A Ramella, que me honró con su entrañable ami de la Convención Constituyente de 1949. En una carta a mí, admitió que la reforma de 1949 fue estatizante, a ria. 33 Ver t. I, parágrafo 10.
Lterior, no es ,e provocaron odo, tampoco supresión de año 1957. De Constitución. . tucional de brevedad se tamente seos indivigremiales y uridad social "de tercera ldos en este
IS
!Cido- profesor Id, fue miembro !rsonal dirigida que no totalita-
El primer párrafo del arto 14 bis comienza exp que "el trabajo en sus diversas formas gozará de la ción de las leyes, las que asegurarán al trabajador Este primer enunciado genérico consagra la dign trabajo como acto del hombre, quitándole el carácter simple mercancía (ver parágrafo 182). Entonces, por acto humano, no puede medirse el precio del trabajo ley de la oferta y la demanda. Es por eso que el Esta leyes" dice incorrectamente el texto) debe proteger a jo y a quien lo presta, sustituyendo las pautas eco mencionadas, por otras que estén inspiradas en la social, las que enumera -a continuaci6n- este mis rrafo. El modo verbal imperativo "asegurarán" emplead texto, indica el carácter irrenunciable y de orden que tienen las normas laborales, las cuales no pue dejadas a un lado por acuerdos particulares, en cuan perjudiquen al trabajador. En otras palabras, las laborales dan un "piso mínimo" en las relacione patronos y trabajadores, y éstos no pueden aparta aquéllas, salvo que tal apartamiento beneficie al trab Este principio constitucional está desarrollado en los y 8 de la ley de contrato de trabajo Oey 20.744).
Esta frase es una reiteración del respeto le debe al trabajo y a quien lo presta. Es específica del derecho a la dignidad (ver pa primer tomo). El requerimiento constitucional no sólo condiciones materiales de la prestación del t higiene y decoro del ambiente laboral, la pr los infortunios del trabajo, la remuneración, la jornada laboral, etc.), a la situación pers jador (edad, sexo, maternidad, capacidad di sino que apunta también al carácter de las r ro-patronales que deben ser respetuosas, si poder jerárquico que tienen el patrono y sus sobre el trabajador34. La ley de {acto 19.587 establece las con giene y seguridad en los lugares de trabajo El arto 7, inc. a, ü, del Pacto Internacion Económicos, Sociales y Culturales (aprobado establece que los Estados partes reconocen condiciones equitativas y satisfactorias que a ciones de' existencia digna para ellos y para 34
Conf.: Ramella, Derecho constitucional, cit., p. 4
~afo 119
del
.p unta a las Jajo (v.gr.: la ~cción contra l duración de .a l del trabalinuída, etc.), aciones obreperjuicio del presentantes, ciones de hi. de Derechos )r ley 23.313) !l derecho de ~guren condisus familias.
Estas prescripciones no se cumplen en la realida que ellas suponen que un trabajador, con lo que gan empleo, puede subvenir a sus necesidades y a las familia. Si, como sucede desde hace mucho tiempo, bajador necesita tener dos o más empleos para hac principio de la jornada limitada queda desvirtuad0 36 • ello que este principio está íntimamente relacionado de la remuneración digna. En la actualidad, el término genérico máximo jornada laboral es de 48 horas semanales y ocho diarias (ley 11.544). Sin perjuicio de ello, existen reg especiales para tareas nocturnas e insalubres, trab mujeres y menores, y para ciertas actividades profes que tienen r egulación propia (empleados públicos, en dos de edificios, servicio doméstico, trabajadores r etc.). Éstos se fundan en las características especiale prestación laboral, en cada caso. El arto 7, inc. e, del Pacto de Derechos Económic ciales y Culturales (aprobado por ley 23.313), recon 35 36
Conf.: Ramella, Derecho constitucional, cit., p. 410. Conf. : RamelIa, Derecho constitucional, cit., p. 410.
La ley de {acto 18.204 regula el descanso la hora 13 del sábado hasta la hora 24 de peIjuicio de ciertos regímenes especiales q determinadas actividades (supermercados, re res , peluquerías, etc.) abrir en estos días francos compensatorios a su personal. Las vacaciones anuales tienen un régime visto en la ley 20.744, de contrato de trab distintos plazos de licencia, conforme a la trabajador. Existen también regulaciones es distintos estatutos especiales. Ver comentario del arto 7 del Pacto de nómicos, Sociales y Culturales, en el parágrafo
193. Retribución justa. Salario mínimo
En estas prescripciones se afirma nueva que merece el tfabajo por ser un acto hum el rechazo de la ley de la oferta y la deman dirimente para la regulación de su precio La retribución justa es aquella que perm satisfacer decorosamente las necesidades pr grupo familiar.
lomingo, sin permiten a lurantes, baistableciendo ~enérico pre, que otorga tigüedad del ~íficas en los
erechos Eco!;arior, in fine.
tal y móvil. lte el respeto , y, por ende, como criterio lario). al trabajador lS y las de su
propias y de su grupo familiar. Ahora bien, el salario así determinado no signifi techo que impida a las partes pactar una remune superior a aquél. En otras palabras, la autonomía voluntad, la ley de la oferta y la demanda, tienen apli en esta materia en cuanto permiten superar el pis salario mínimo; de allí -entonces- la razón del ad que el texto constitucional utiliza. Esto sucede comúnmente con la llamada "mano de calificada", que en ciertos casos (ejecutivos de grande presas, publicistas, etc.) está muy por encima de los metros mínimos. Es obvio que las leyes protectoras actividad laboral no se han dictado pensando en ellos -fundamentalmente- en la mano de obra no calif que es la que más sufre los salarios deprimidos, sobre en épocas de depresión económica. A la fecha en que mos escribiendo este texto, es obvio que este derecho titucional no se cumple en nuestro país, atento a lo irr del salario mínimo que resulta realmente un escarnio el mandato constitucional. Salario móvil significa que la remuneración nomin cantidad de dinero que recibe el trabajador) debe adec
función la de fijarlo periódicamente. Funcio y por un corto plazo. El arto 116 de la ley 20.744 define el vit al y móviL Éste es fijado generalmen Ejecutivo (por delegación del Congreso) o b venciones colectivas de trabajo. Los arts. 1 24.013 complementan las disposiciones d (denominada "régimen nacional de empleo" mínimo, vital y móvil En la actualidad el organismo encargad Consejo Nacional del Empleo, la Productiv Mínimo Vital Y Móvil, creado por el ~t 2401338 entre cuyas funciones le encomI p~riódicamente el salario, mínimo v organismo está integrado por representan
minar
37 En el momento en que estamos revisand publicidad oficial pretende que la inflación ha desa mantenimiento del tipo de cambio. Sin embargo, lo cos expresan otra realidad en cuanto al costo de v que se mantiene subvaluado. 38 Dicho Consejo fue constituído por decreto cutivo nacional.
én tenía como parcialmente
I
llario núnimo, por el Poder ,n por las cony ss. de la ley la ley 20.744 ¡obre el salario de fijarlo es el y el Salario 135 de la ley a la de "deterl y móvil". Este de los emplea-
~d
:tos originales, la cido, en virtud del licadores econ6mi· al valor del dólar, '92 del Poder Eje-
crementos de salarios con el fin de combatir la inflaci provocando incluso una aguda recesión económica. Lo cierto es que este tema siempre ha sido urticant ha acarreado consecuencias políticas y sociales muy gra en ciertas ocasiones, a punto tal que han sido causa pr cipalísima de la caída de gobiernos de jure, a los cua después los mismos sindicatos que contribuyeron a der carlos añoraron tardíamente. Esta posición extremista vilegiaba -por sobre toda otra consideración- los aum tos nominales de salarios. El abuso de éstos provocaron peores crisis políticas y económicas de las últimas déca en nuestro país. Actualmente, en cambio, la política gubernamental halla en el otro extremo del espectro, ya que se utiliz salario del trabajador en relación de dependencia como única variable del ajuste económico. En efecto, a fin evitar el recrudecimiento de la inflación, se niega la m lidad del salario nominal, en virtud de lo cual sufre constante deterioro el salario real. Curiosamente, los mos sindicatos que en otras épocas embistieron salvajem te contra los gobiernos de jure, reclamando incremento salarios -algunas veces injustificados- llegando a pr car golpes militares, ahora se han llamado a un inc
parágrafo 229). Sus fuentes históricas se encuentran en de irritante injusticia, producidas en torno d mujeres y de los menores. Durante la segunda mitad del siglo pas presente, las mujeres y los menores que tr fábricas, eran sometidos a las mismas ta niísmos extenuantes horarios aplicados a varones adultos; pero sus salarios eran má el solo hecho de su sexo o de su edad. La Carta de la Organización Internaci (1919) en su arto 41, inc. 7, consagra el prin igual sin distinción de sexo, para un trabaj La Declaración de los Derechos del H también lo consagra en su arto 23, inc. 2 En igual sentido se pronuncian la Ca Pacto Internacional de Derechos Económ Culturales (art. 7 inc. a, i), aprobado por la ley 23.313 y el Convenio 100 de la O nacional del Trabajo (1951), entre otros. Ver también la disposición del arto 7 d chos Económicos, Sociales y Culturales, parágrafo anterior, in fine.
as situaciones trabajo de las lo y aun en el )ajaban en las eas y con los S trabajadores reducidos, por
lal del Trabajo pio del "salario te igual valor". mbre de 1948 de Bogotá, el Sociales y lestro país por nización Inter-
I
lOS,
Pacto de Derencionado en el
empleo, las cargas de familia, los mayores conocim aptitudes, en cambio, son criterios razonables que ju una mayor remuneración, aunque la tarea cumplid misma.
En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia expr
"la solución del presente caso no depende del pr debatido en autos, de la operatividad del principio 14 de la Constitución nacional, en cuanto asegur remuneración por igual tarea; aun admitiendo su inm operatividad, resulta obvio que él no es sino una ex de la regla más general de que la remuneración d justa. As{ entendido, es indudable que se opone a d naciones arbitrarias, como serían las fundadas en de sexo, religión o raza, pero no a aquellas que se su en motivos de bien común; nada obsta, por vía de e a que se pague mayor retribución a quien tiene m cargas de familia, tal como la misma Constitución lo al disponer que una ley establecerá la compensación mica familiar (art. 14, in fine) [. ..]. Que, siendo asf, e que el mentado principio tampoco se opone a discrim nes fundadas en la mayor eficacia, laboriosidad y c ción al trabajo del obrero. La ley no debe interp
bras, un trabajador no puede fundar en e constitucional su pretensión de percibir la mi ración que reciban otros trabajadores en otr aunque realicen las mismas tareas, porque en motivo del trato distinto (trabajar para distin res) no es arbitrario ni estigmatizante. No obstante la validez de lo expresado má plano jurídico, es sabido que en el plano de l peticiones de equiparación salarial ~n .los tr otras empresas que realizan tareas similares mente fuente de conflictos laborales, de tal m los hechos- existe una fuerte tendencia ~ horizontal de las remuneraciones en la mi aun tratándose de distintas empresas. El arto 27 de la ley 20.744 establece q cualquier tipo de discriminacwn entre los tr motivo de sexo, raza, nacionalidad, religioso miales o de edad". Por su parte, el arto 29 de la ley 24.01 "regirá el principio de igualdad de trato en
39 e.S.N., in re "Ratto, Sixto, y otro c. Product Ley", t. 124, p. 83.
na remuneempresas, este caso el ~ empleado-
¡
UTiba en el realidad las ajadores de s frecuentelo que-en l nivelación i actividad,
"se proMbe :jadores por )ltticos, gretablece que los trabajaani S.A.", "La
181), su implementación práctica ha acarreado acarrea numerosas cuestiones 40.
y
a
La Participación en las ganancias de las empresa antecedentes en nuestro país. Tal es el caso de la so de capital e industria y del ''habilitado'', figura por un patrono premia a un antiguo empleado de con habilitándolo con una Participación en las ganancia También se conoce el accionariado obrero, que c en otorgar al personal de la empresa acciones de és los convierte en socios de ella. Cuando se discutió en la Convención de Santa cláusula que estamos analizando, coincidieron en su ción a ella los representantes de los partidos comu
40 Sobre el tema existe una numerosa bibliografia. Recom entre otros, la lectura de los valiosos trabajos de Paso Vira Iturraspe en "El Derecho", t . 47, p. 879, Y "El Derecho", t. 49, p también en "El régimen constitucional argentino", Idearium, 1977, la monografía de Raúl Enoc Calderón; Gustavo Bossert, C coparticipación en empresas privadas y estatales, "La Ley", t. 14 y $s.; J. Del Río, Participación de los trabajadores en la gestión utilidades de las empresas COOperativas de particulares, "La Le p. 1080, entre otros muchos.
y el trabajador, ,ya que no existe
affectio
participación en las pérdidas. Esta cláusula fue la más innovadora intro reforma constitucional de 195742 • Probablem hasta hoy, a 35 años de su incorporación no mentada todavía por ley del Congreso. El tema de la operatividad y programa cláusulas constitucionales es crucial en el aná estamos comentando. Ése fue estudiado en e del tomo 1. En algunas empresas del Estado o. ~on estatal de servicios públicos (gas, electricIda bían establecido ciertos 'regímenes de particip sonal en los beneficios. También se les otorg bajadores y a sus familiares, franquicias, exenciones en las tarifas que pagaba el públi ~odo esto estaba previsto en los convenios co tlvos, arrancados por los sindicatos a admini les, que no querían el enfrentamiento o las
:~ ~aSCrito por Del Río en el trabajo citado en la n ma de 194~ellvaerafinnDa quehoestaba implícita en el arto su erec constituc' l 413 D' . mente con dicha opinión. lOna , p. . l
y el trabajador, 'ya que no existe
affectw
participación en las pérdidas. Esta cláusula fue la más innovadora intro reforma constitucional de 195742 • Probablem hasta hoy, a 35 años de su incorporación no mentada todavía por ley del Congreso. El tema de la operatividad y programat cláusulas constitucionales es crucial en el aná estamos comentando. Ése fue estudiado en el del tomo I. En algunas empresas del Estado o con estatal de servicios públicos (gas, electricidad bían establecido ciertos 'regímenes de particip sonal en los beneficios. También se les otorg bajadores y a sus familiares, franquicias, exenciones en las tarifas que pagaba el públic Todo esto estaba previsto en los convenios col tivos, arrancados por los sindicatos a adminis les, que no querían el enfrentamiento o las 41
Trascrito por Del Río en el trabajo citado en la no
42 Ramella afirma que estaba implícita en el arto 3
ma de 1949. Ver su Derecho constitucional, p. 413. Disc
mente con dicha opinión.
las gananempleador 'Ocietatis, ni
1
~l
ucida por la nte por eso, 3. sido regla:idad de las :lis de la que >arágrafo 15 >articipación etc.) se ha!ión del perla a los traducciones o consumidor. ~ivos respecadores débiLelgas. anterior. .2 de la refor1() respetuosa-
La Corte Suprema de Justicia, en relación al arto 2, in
a, de la citada ley de {acto 21.476, que dejó sin efecto l
regímenes preferenciales en materia de licencias, indemn zaciones, etc., para los trabajadores en empresas pública afirmó que esa norma era inconstitucional porque no limitaba a suspender el derecho reconocido por los conveni colectivos, sino que los suprimió, violando así el arto 28 la Constitución nacional 43 • Sin embargo, en cuanto al pla teo de la protección especial de la cláusula programática, Corte afirma que "el derecho a una mejor protección cont
el despido arbitrario invocado por el actor con fundamen en la convención colectiva 42/75 no tiene su fuente inmedi ta en la Constitución nacional"""'. El voto en disidencia
fundamentos, de los ministros Dres. Fayt y Belluscio, cambio, sostiene que los convenios colectivos de trabajo -h mologados regularmente- no pueden ser dejados sin efe por una ley posterior, porque perdería toda eficacia el re nocimiento constitucional de su valor como fuente de de cho autónoma.
43
e.S.N., in re "Nordensthol, G., c. Subterráneos de Buenos Ai
"La Ley", t. 1985-C, p. 84.
44 C.S.N., fallo cit. en Dota anterior, del dictamen del procur fiscal de la Nación, que hace suyo la mayoría de la Corte.
jador entablara una demanda contra la em cual trabaja, solicitando que se la conden porcentaje de participación que el juez fije, que la omisión del Congreso de reglamenta provoca una laguna legislativa, y con ello un nalidad por omisión que el Poder Judicial de como lo hizo en el caso "Bonorino Peró" y en res 46 •
196. Cogestión obrero-empresaria.
El concepto de empresa es sustancialme Existen numerosas y controvertidas definicio pretensiones de terciaren estas discusion
45 Cám. Federal de Apelaciones de La Plata, in r Estela, c. ENTEL", "Jurisprudencia Argentina" del 23 p.30.
46 C.S.N. (integrada por conjueces), in re "Bonorin c. Gobierno Nacional", "El Derecho", t. 116, p. 321. V de la Cámara Nac. de Apelaciones C.u j~ Contencioso A Cap . .Fed., Sala.rva (también integrada por conjuece SU~CrIto, en .~a mlsm~ causa, en "La Ley", t. 1985-D, p. re EkmekdJlan, M. A., c. Sofovich, G.", "La Ley", t. 199
' a pagarle el undándose en esa cláusula inconstitucioe integrar, tal )tros posterio-
Lte económico. es de ella. Sin ; ajenas a la 'Satti de Valdez, ,e junio de 1993, Peró, A., y otros también el fallo linistrativo de la con el voto del 7. Ver e.S.N., in ::, ps. 540 y ss.
ya que está teñido de connotaciones políticas, económicas sociales. Los juristas han pretendido traducir el concepto econ mico de empresa al campo jurídico, pero se puede decir q han fracasado en el intento"7. Lo cierto es que la empre económica puede asumir una variada gama de formas ju dicas, desde la unipersonal, modesta o no, la sociedad col tiva o de responsabilidad limitada, que a veces se susten en el trabajo familiar, hasta las gigantescas corporacio trasnacionales, que adoptan la estructura de las socieda por acciones48 • Lo cierto es que el trabajador ha pertenecido y perten a la organización empresaria como un elemento de ella
47 B. Pérez, La participación sindical en la empresa, "El Derecho 13/7/84. Ver sus notas 1,2 Y 4; J. Del Rfo, Participación de los trabaj res en la gesti6n yen las utilidades de la empresa, "La Ley", t. 122, p. G. Bossert, Cogesti6n y coparticipación en empresas privadas y es les , "La Ley", t. 145, p. 809. 48 Por supuesto que no todas las sociedades anónimas sirve estructura a las grandes empresas. Es sabido que existen también dades anónimas de familia, creadas con fines legítimos a veces y ilegítimos: v.gr., burlar las disposiciones fiscales o los derechos de c familiares en beneficio de otros. etc..
niendo en cuenta la situación de cada e que varía de unas a otras y que, aun den está sujeta muchas veces a cambios radica No dudamos, sin embargo, en afirmar qu res hay que darles una participación acti de la empresa donde trabajan, tanto en l en las públicas, participación que, en todo a que la empresa sea una auténtica com cuya influencia bienhechora se deje sentir de todos sus miembros y en la variada ga nes y obligaciones" (M. et m., 91). En el mismo sentido, el Concilio V Constitución Pas.toral "Gaudium et spes", a la empresa baJO la perspectiva de una na: "la.s empresas económicas son comunid es de?~r, de hombres libres y autónomos, de D~da0s: por ello, teniendo en cuenta las d'ado e ca uno -propietarios' ad mm~s . . t ra do r l . re~- y quedando a salvo la necesa 1~r~~~~~~ s~ de prever la activa partici . a empresa, según formas
hf
49
B. Pérez, trabajo cit. en nota 42.
r rapidísimos. los trabajadoin los asuntos >rivadas como J, debe tender .d ad humana, las relaciones de sus funciono lI, en su 19ura también midad huma) de personas, dos a imagen 'sas funciones fcnicos, traba'J,nidad, en la in de todos en iabrá que de-
control a otros efectos que no sea el de su participac efecto, ellos no representan ni a los accionistas ni como para sustituírse en el control de éstos. El arto 111 de la ley 20.744 establece que en la daciones de comisiones, porcentajes o participac utilidades, el trabajador, o quien lo represente, ten recho a inspeccionar la documentación que fuere ne para verificar las ventas o utilidades. Estas medidas ser ordenadas a petición de parte, por la justicia. La colaboración en la dirección de la empres concepto que asume realmente la cogesti6n obrero-e ria, que sustituye el concepto tradicional de empresa de la comunidad de trabajo . . Pese a los' más de 30 años de vigencia, no se h mentado por ley esta colaboración. Por supuesto que su instrumentación es harto d sa. En primer lugar se debería definir a qué tipo boración se refiere la norma constitucional en anális colaboración consultiva o participación en las decisio 50 Concilio Vaticano drid, 1966.
rr. Consm:uciones. Decretos. Declaraci
. tución nacional. Además sería un semillero d caldo de cultivo para todo tipo de extorsione industrial y comercial, etc. Téngase en cuenta bajadores no participan en las pérdidas, razón no pueden equipararse al empresario en las d En algunas empresas públicas se habían mediante convenios colectivos, ciertos regímene pación del personal en la dirección de las em v.gr., es el caso del personal de Segba al que por el convenio colectivo 78/1975 de Segba La ley de {acto 21.345 dejó sin efecto tal p derogando los arts. 5 y 62 del mencionado co tivo. Poco después, la ley de {acto 21.476 gen derogación extendiéndola a todas las normas le mentarias, estatutarias y convencionales vigen nismos o empresas del Estado, de economía propiedad estatal o con participación accionaria del Estado, que hubieran establecido sistemas d
51 B. Pérez entiende que debe limitarse a las empre como sociedades por acciones, que ocupen a más de cien t su tr abajo cit . en nota 42. G. Bossert, por su parte, entie la colaboración en la dirección no debe aplicarse a las duales que sólo abarcan el trabajo familiar o de un núm operarios (ob. cit., "La Ley", t. 145, p. 814).
9S, espionaje , que los tra1 por la cual lecisiones. establecido, ~s de particiIlpresas. Tal, se le otorgó
>articipaci6n, nvenio coleco.eraliz6 esta ~gales, reglaltes en orgamixta O de 1 mayoritaria 9 autogestión ¡as organizadas abajadores. Ver de también que npresas indivi!ro reducido de
las legítimas expectativas del asalariado. En efecto, el derecho de trabajar y todos los otro nocidos al trabajador por el texto constitucional qu mos analizando, tendrían escasa o nula efectivida empresario pudiera romper la relaci6n jurídica que al trabajador, en cualquier momento y sin ningún limitaciones. De ahí entonces que la ley debe otorgar al t ra una protección contra el despido arbitrario. Se dice despido es arbitrario cuando la relación de trabajo se por la voluntad del empleador, sin que haya un causa que haga imposible la continuación de dicha r Esta protección es conocida en la doctrina como "esta impropia o relativa", o sea, la característica del cont trabajo (privado) según la cual el empleador puede d sin causa al trabajador, pero en ese caso debe afro pago de una indemnización forfataria, es decir, que malmente- es proporcional a la antigüedad del tra en el empleo52•
52 Ver mi trabajo: La estabilidad del empleado púbüco en estatuto del personal ciuil de la administración p ública. nacion mas constitucionales, ciL, ps. - y
La ley 16.507 obligaba a los bancos ofi a reincorporar con la misma antigüedad y sonal que había sido despedido a consecue longada huelga bancaria ocurrida en 1957 declarada ilegal. En caso contrario, dicha n los bancos a pagar a aquellos empleados l nes previstas en el estatuto del personal ba Suprema de Justicia declar6 la inconstituc cha ley, expresando que "no es lícito que ret imponga el pago de una indemnización a q vtnculo laboral cuando regtan normas que cerlo sin verse obligado al pago de ellas"53 Diversas normas laborales, en especia establecen distintas hipótesis de ruptura de y regulan sus efectos, en especial las inde corresponden al trabajador (ver título XII d Para hacer frente a una coyuntural producida en el país, el Poder Ejecutivo dictado el decreto 1250/85, con una vigenci 63
e.S.N., in re "niaz, José M., y otros c. Banco
"La Ley", t. 130, ps. 215 y ss.
s y privados ~quía al perde una pro~ había sido a obligaba a tdemnizacio:io. La Corte Uidad de di-
tivamente se extinguió el ~rmit{an haley 20.744, culo laboral, :aciones que ley 20.744). le despidos, lonal había Litada a 120 ll1aneda S.A",
justa causa. En mi criterio, la norma en sí era objetable constitucio nalmente, ya que implicaba el ejercicio de funciones legi lativas, al pretender reglamentar derechos individuales, cual -como ya he sostenido en innumerables oportunid des- no es aceptable, ni aun invocando razones de neces dad y urgencia (ver parágrafo 299). La ley 24.013, denominada régimen nacional de emple en su título III establece una serie de limitaciones, denom nadas eufemísticamente como "de flexibilidad laboral", q --en los hechos- a través de los contratos bajo las "mod lidades promovidas" (arts. 43, 47, 51,58, 66, 68, 75) impl la posibilidad de despido sin causa con sensibles reduccion en las indemnizaciones correspondientes Carts. 37 y 38) en algunos casos, sin indemnización. Esa misma ley, en sus arts. 98 y ss., establece un "p cedimiento de crisis", que de alguna manera modifica términos del arto 247 de la ley 20.744 (extinción del contr de trabajo por fuerza mayor). Estimo que todo ello puede llegar a ser violatorio d cláusula constitucional que estamos estudiando, porque una forma de desvirtuar la protección contra el desp
En un reciente fallo, la Corte Suprema d sin efecto una sentencia que otorgaba a u Sadaic (Sociedad Argentina de Autores y Co beneficios de la estabilidad propia, previstos colectivo (nº 84/75) de la entidad con su pe viendo el expediente a la Cámara para su d ésta no se había hecho cargo del argument demandada, consistente en la alegada inco de esa estabilidad propia. La decisión fina pronosticable.
198. Estabilidad del empleado público. Estabilidad propia.
He analizado en el parágrafo anterior impropia o relativa, que es la que correspon en general, excluyendo a los empleados de
54
e.S.N., in re "Fernández, Eduardo, c. T.A. La
Ley" del 19 de marzo de 1993. 55 e.S.N., in re "Pelaia, Aurelio, c. SADAIC", "La
de 1993.
in el convenio ;onal55 , devolcisión, porque central de la titucionalidad es fácilmente
a estabilidad al trabajador ~stado.
trelIa S.A", "La y" del 7 de abril
trabajo, en la utilización de medios de acción direct aun estando cuestionados doctrinalmente en la admin ción pública, se utilizan en la práctica), en la interv cada vez más relevante de las asociaciones profesiona la discusión de los regímenes del personal, etc. Todo e hace pensar si no es tiempo de revisar esa tajante dist que hace la doctrina administrativa entre el contr empleo público y el de trabajo privad057•
56 Ver mis trabajos, ya citados: La estabiüdad, del empleado en el nuevo estatuto del personal ciuil de la administración nacional y De nuevo sobre la prescindibilidad del empleado público publicados en "Temas Constitucionales", cit.; ver también J. M. Estabilidad del empleado público y prescindibilidad, "El Derecho" 80; M. Pearson, Inconstitucionaüdad de la ley 21.274, "La Le}"', t. p. 811; del mismo autor: Impugnaciónjudicial de la cesantta o exon del agente de la administración pública, "La Le}"', t. 1977-B, p Alfaro, Extensión improcedente de la ley de Prescindibilidad, "La 1978·C, p. 871; J. R. Vanossi, La protección constitucional de la esta del empleado p úblico, "La Ley", t. 137, p. 430; H. H. Lafuente, Refo régimen de estabilidad en el empleo, "'La Ley", t. 1984-C, p. 328. 57 La Corte Sup J ocia de la Nación estableció cláusula constitucio b ' protege también a los em
tizarse en el siguiente cuadro sinóptico: 1) Obligaci a) Despido sin
Estabilidad propia o absoluta:
existencia de causa imputabk al trabajador o causa no probada regularmente previo sumario.
b) Despido con causa imputable al trabajador, probada. previo
reincorp
[ 2)
1
En caso obligació nuar pa remuner que el t h alle en de jubil
Rescisión d vinculo lab sin respons del emplea
sumario.
públicos provinciales: in. re "Garcfa, P ., c. Provincia de S momento de revisar los originales de este volumen, la pareciera haberse separado de esa orientación, a remolqu cia privatizadora que ha sentado sus reales en el gobiern pienso que los excesos que se advierten a diario, pasarán, seguirá siendo válida la aproximación señalada en el texto 58 En el derecho público, la ruptura por justa causa
i6n de >orar. de negativa, .6n de conti!gando la Iraci6n hasta trabajador se [l condiciones larse.
I
:lel )Oral
sabilidad ldor
incorporado en 1957, al hablar de "protección contra el despido arbitrario" (ver parágrafo anterior). Entiendo que el agente público -en cambio- tiene derecho a la estabilidad ''propia'', porque ello surge del mismo texto constitucional antes citado, el cual expresamente con sagra la "estabilidad del empleado público" . Si bien en la frase no aparece el calificativo de "propia" éste surge por comparación con la frase anterior, ya que s los constituyentes hubieran querido otorgar al agente pú blico la misma protección contra el despido arbitrario, qu tiene el trabajador de la actividad privada, hubiera sid innecesaria la mención expresa a la estabilidad del primero por cuanto su derecho a una indemnización hubiera qued do garantizado al igual que para el resto de los trabajado res, por la ya citada "protección contra el despido arbitr
rio". la nta Fe". En el jurisprudencia le de la tenden~. Sin embargo, a no dudarlo, y l.
del contrato por
parte del Estado empleador, no se denomina despido; sino "cesantía "exoneración". La diferencia entre ambos conceptos estriba en la gra dad de la falta, que en el segundo caso es mayor, yen los efectos, ya q la exoneración se considera infamante e implica la pérdida de cie derechos; v.gr.: de . cualquier empleo público y, en algu casos, incluye del derecho a la jubilación.
Corte Suprema de Justicia, recogiendo procurador general de la Nación expuesto 61 rior , sostuvo que tal estabilidad propia bancario era exorbitante dado que -ent afectaba la libertad de contratar al impo cargas pecuniarias que -de hecho- sign bición del despid062 • En ese fallo, haciendo suyo el mencion procurador general de la Naci6n, el alto "Justamente esta consideración explic nuevo de la ley fundamental, que consagra los empleados públicos, se limita a garan
5~ .Ver la rese~a jUrisp~dencial efectuada por trabaJO. La protección constitucional de la estabilida co, "La Ley", t. 137, p. 430. 60 e.S.N., in re "De Lu"" José E B F Plata", "La Ley,. " t 13 4, p. 636. -, " C. anco ay 6 ! y"C.S.N., in re "Caputi Ferreira c. &O. Españo .lJa Le , t. 134, p. 636. 62 Ver nuestro trabajo' R flexio b régimen legal de de °do d'Z e nes so re alguno . Spt e perS01l41 de bancos y de nuestro libro Temas constitucionales, cit., p. 80.
ra el personal otras cosasal empleador aban la prohi) dictamen del mnal dijo: ¡ue el arto 14 estabilidad de tr a los trabaossi, en su citado l empleado públi:és del Río de la
poder de decisión. Es común que se exija a los aboga la administración pública que firmen dictámenes y e con los cuales no están de acuerdo, incluso com 64 faltas éticas , algunas veces, por las presiones que r de sus superiores o de terceros con vinculaciones esferas del poder.
Es por ello, fundamentalmente, que en el contr empleo público o de función pública debe ser nota e la estabilidad propia.
La estabilidad propia del empleado público ha sid tada por numerosas leyes, mal llamadas de "racional administrativa", que introdujeron la nefasta práctic ''prescindibilidad'' (v.gr., leyes de tacto 17.343, 21.274 Éstas permiten despedir a un agente del Estado, me el pago de una indemnización; a la vez que au
Río de la Plata", ~pectos
del nuevo uros, incluído en
63 En el "'Diario 1957", quedó aclar mente
6t
J .....oc. ............."""
Convención Constituy
ESla!H.fuhld implicaba la remoció
"-··I~."yV,
, ps. 1453, 1454 Y
una}
~ _ ·...u ....
de Disciplina de
causa 1935.
el botín de guerra del partido o de la facc el poder. Tales leyes suspenden temporalmente estabilidad consagrado en los estatutos del objetivo expresado de "proceder al ordenam mación racional de la administración públic gasto público para obtener la mejor experien nistración". Los resultados de su aplicación han dem s610 no disminuye el número de empleado que, al contrario, aumenta y, en algunos s rablemente. La Corte Suprema de Justicia, apartánd nos principios, expuestos en el ya citado c Banco Francés", aceptó la validez constituci de prescindibilidad, en numerosos fallos, lle ''Es conocido el criterio del tribunal sob la estabilidad del empleado público, la cua y hállase sujeta a las leyes que reglamen que no son pasibles de impugnación en tan bles"65. 65 C.S.N.,
in re "Mustafá, S., c. Gobierno Nacion
p. 1070, entre otros muchos fallos.
~rsonal, con el mto y trasfor" y "reducir el kt en la admi-
strado que no públicos, sino ~res, considese de los bueo "De Luca c. al de las leyes n.do a afirmar: el alcance de 10 es absoluta 1 su ejercicio, I sean razona-
"La Ley", t. 136,
hemos mencionado más arriba, el ministro Dr. Bellu retom61a -en nuestro criterio- buena doctrina, en su en disidencia. Expres6 en esa oportunidad: "Que Como se sostuvo en el voto disidente de los doct Aberastury y Zavala Rodríguez en el caso de «Fallos», 336, la concepción de la estabilidad del empleado púb introducida en el texto del arto 14 bis de la Constitución la interpretación conforme a la cual n se compadece habría la garantía de estabilidad en sen por principio, la cesantía sin ca GeQ::Co:o proceso, y cuya violación trae consig iguiente reincorporación, posibilita la carrera por el agente separado la carrera que integra el concepto n o fuera así [... ] habría sido sufici -ea::m- relativo a la protección contra el desp no otra cosa es la estabilidad en sen e no es óbice a lo anterior que el dere como todos los demás que consagra cional, no -sea absoluto, pueda ser limit
) por diversas leyes qu~ ~sta~lece exoneración. El adJetivo pro '" distinguir a esta estabilidad de la -alMOilBIrOre:.encle despido arbitrario" (estabilida~ i como hemos señalado más amba con 14 bis de la Constitución na y que StIprema de Justicia, después de h señalado cl8cra:ment~e.. a ignorar violando la y el espíri GOllStitUCllÓD, razones de mezqu
-m_~:~imiem~tíal1,· y
excepción" , do en los viéndose erado en pública es detenta
política. . En un la Corte uprema, posterior a lo hemos :mencionado más arriba, el ministro Dr. Bel retomó la -en n tro criterio- buena doctrina, en s en disidencia Expresó en esa oportunidad:
de los bue) "De Luca c. ti de las leyes ldo a afirmar:
el alcance de es absoluta su ejercicio, razona-
"Que como se sostuvo en el voto disidente de los do Aberastury y Zavala Rodríguez en el caso de ~Fallos», 336, la concepción de la estabilidad del empleado p introducida en el texto del arto 14 bis de la Constitució se compadece con la interpretación conforme a la cual habría establecido la garantía de estabilidad en se propio. que excluye, por principio, la cesantía sin justificada debido proceso, y cuya violaci6n trae consi nulidad de ésta y consiguiente reincorporaci6n, posibilit retomar el curso de la carrera por el agente separado galmente, derecho a la carrera que integra el concept estabilidad Si es o fuera así [...] habría sido sufic el pasaje anterior rela . o a la protección contra el des la estabilidad en sen arbitrario, que no o a lo anterior que el der impropio [... J. Que n a la estabilidad, demás que consagr Constitución nacional, no uto. pueda ser limi
hemos menci
~pre:na, pa5lenlo r a 1
Dr, Bell aoc:mna, en su retom6 la ~ - _... 4:::r:aiEllllt»-en disidencia. .dad: disidente de los doc "Que como en el caso de «Fallos», Aberastury y 336, la Con del empleado pú 14 bis de la Constitució introducida en el '6n conforme a la cual n se compadece con la habría establecido tía de estabilidad en sen principio, la cesantía sin c propio, que excluye, • y cuya violación trae consig justificada y debido nulidad de ésta y co te reincorporación, posibilit retomar el Curso de la aurera por el agente separado que integra el concepto galmente, derecho a la así [. .. ] habría sido sufici estabilidad. Si esto no el pasaje anterior relativo a la protección contra el desp arbitrario, que no otra cosa es la estabilidad en sen [... ]. Que no es óbice a lo anterior que el dere es;¡;.am'lll· dad, como tod 1 demás que consagra UI_~ICil!ll nacional, no sea absoluto, pueda ser limit
tros. Al margen de lo expuesto y no obstante prudencial favorable a las leyes de prescind Suprema de Justicia ha negado virtualida prescindibilidades utilizadas como sanción Este principio jurisprudencia! tiene un to jurídico y de equidad: asegurar el derech agente, el cual se extiende a todo tipo de el individuo pueda sufrir un perjuicio o un al proceso judicial. Piénsese, entonces, en la mayor iniqui la aplicación de las normas sobre presci siguiente ejemplo, que si bien ha perdido falta de vigencia de sus normas, en cu puede volver a repetirse, con otros nombre parecidas:
66 e .S.N., in re "Arias, Guillermo, c. Gobiern Tucumán", "El Derecho" del 24 de julio de 1985. 67 e.S.N., "Fallos", t. 279, p. 49; t. 282, p. 5; t. 344; etc.
!riterio jurisdad, la Corte
.ente suyo, por falta de atención
Jridica a las
p:lSG]?B~:torio68. El resto del personal pr
ubierta67 • lo fundamen9 defensa del ividad donde lción, no sólo
stancias similares, ya sea porqu .ón. o porque no consideraba o fue que la prescindibilidad d contra el médi fue invalidada judicialmente, no aplicada al personal sanitario restante. Los com huelgan.
que surge de ilidad, en el alidad por la ler momento rcunstancias
Además de la cesantía. encubierta como prescind la jurisprudencia había declarado la inconstituci del arto 6, inc. 6, de la ley 21.274, que no otorgaba nización porque catalogaba a los declarados presc por este inciso, como "{actor real o potencial de p ción", agregando la prohibición de reingresar a la a tración pública por un término de 5 años. Abusando aún más de la arbitrariedad consentid jurisprudencia, el arto 8 de la ley 21.274 establecía u
la Provincia de l.
301; t. 295, p. 68
El caso fue real.
darán conmigo en que no sólo el advenim nuevo presidente, sino incluso en el de un (demasiado frecuente en nuestro país), trae públicos la angustia de no poder asegurar en el puesto, cualquiera que sea su jerarquía justifica plenamente la diferencia en el grad del agente del Estado, con respecto al t actividad privada, en donde las rupturas laboral -en principio-- no son arbitrarias. las permanentes presiones que se efectúan público, a que he hecho referencia en este m más arriba. Precisamente, la tan voceada y vapulead empleado público surgió como reacción con cas, y en esa inteligencia fue incorporada titucional, en el año 1957.
69 C.S.N., in re "Epelbaum" A., c. 1. S. S. B.", "L 616, con nota de Juan C. Luqui, cuyas consideraciones 70 Recomiendo la lectura del comentario de Ra ~eud?nimo de Nerva) en "La Ley", t. 119, p. 140, en JundlOsa defensa del régimen de estabilidad propia del
llevo ministro los servidores permanencia gsto es lo que de protecci6n )ajador de la le la relación sto sin contar >bre el agente iIDO parágrafo, estabilidad del
a estas práctiel texto constey", t. 1979-C, p. o comparto. el Bielsa (con el
nde hace una enlpleado públioo.
En nales de
mencioné a las asociaciones pr como una especie de las asocia
existentes 68). El princi a analizar refirma -si ca expresado al derecho de asociación, que i el derecho de no compulsivamente. El derecho de sindicalmente se le ot cada trabajador indiv° , como que está inclu el primer párrafo del art. 14 bO • el cual dice: "las (ley asegurarán al trabajador: [...] organización sindical libr El adjetivo "libre" incluído a continuación de la "organización sindical", nos está indicando que todo jador tiene derecho de optar por el sindicato de su pr cia, o prescindir de sindicalizarse, o bien fundar uno si ninguno de los existentes lo satisface. Este régimen de pluralidad de asociaciones prof les, que permite optar al trabajador, se denomina en 71 C.S.N.,
in re "Casler, Miguel.
c.
Corporación del Mercad
de Buenos Aires", "El Derecho" del 7 de abril de 1993, con Germán J. Bidart Campos.
ción de los derechos y libertades ajenos". Es consagra claramente el pluralismo sindical Ahora bien, las diversas leyes de asociaci nales que rigieron en nuestro país, incluida 23.551, han consagrado -en franca violación ción constitucional que estamos analizandodical, aunque eufemísticamente proclaman la cal (arts. 1 y 4 de la ley 23.551)13. Pese a tal declaración, que tiene como an anteriores leyes 14.455, 20.615 y 22.105, los c XI y XII de la ley 23.551 son violatorios del arriba señalado.
72 El principio de la libertad gremial es uno de los mentales afIrmados por la Organización Internacional de arto 1 de la Declaración de Filadelfia de 1944 y el Con ratificado por nuestro país por ley 14.932. Ver también e Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cult por ley 23.313. 73 La única excepción a este sistema fue el decret que estableció un régimen de real libertad sindical dura de su vigencia.
ra la protecl disposición o.es profesio.a actual ley a la disposil unicato sinhertad sindi~cedentes las lpftulos VIII, lrincipio más
axiomas fundaTrabajo. Ver el ·e nio 87 (1948), arto 8 del Pacto rales, aprobado ·ley 9270/56, el e el breve lapso
monopolio de la actividad gremial propiamente dich sola asociación (por actividad) a la cual se invis llamada ''personería gremial", que tiene casi la int dad de un derecho adquirido . . Las otras asoci~ciones profesionales sin person ml~ qued~ ~educldas entonces a cumplir los fines qUler ?,soclaClón (de asistencia mutua, culturales, deportIVOS, etc.), exceptuando los gremiales, que so dadera razón de ser de estas instituciones74. . Otro modo de violación del principio de la libe dical es el de los aportes o cuotas sindicales oblig cargo de los trabajadores no a{uiados al sindicato
74 Bidart Campos cuestiona la v lid d .. fundamentos similar es a los t a ez e estas dISposl Ediar, Bs. As., 1966, t . n, p. 2:;e: r:. Ver s~ Derecha. con~ u do, ver E. Krotoschin Tratado anual, Clt., p. 259, en I ~., ~962, vol. Il, ;. 624. ¿:ell ;: derec~ del traJ:ajo, De cnteno, debido a una mayor refl . ~ ~ cambIO, admIte un cal es imposible en la práct;Mo enon, lrmando que la plural ~......, se vuelve contra los . t b 11eva a las relaciones profesional 1 proplOS ra titucional, cit., ps. 419/420). es a a anarquía (Ramella, Der
-dico
nómicamente al mantenimiento de la entidad la Constitución prohíbe imponerle a una pe su voluntad- ese plexo de derechos y ob definen el status societario, a fortiori proln~ mayor razón, imponerle una de las obligacio tales de dicho status: pagar las cuotas so modo se crearía un personaje hfbrido, semi-a no-asociado, contrario al texto y al espíritu ción. Hace varios lustros criticamos esta ambiv sosteniendo las contradicciones de este siste La jurisprudencia -salvo casos aislado la validez del arto 8 de la ley 14.250 y de s normas, omitiendo, en general, el análisis de fondo y amparándose en ritualismos forma
75
Ekmekdjian, El poder disciplinario de las asoc
ps. 149 y ss.
. 76 Ver mi trab~jo: Inconstitucionalidad del aport no, a cargo de trabajadores no afiliados, en Temas cons 77 y ss.
"Ho:;c~¿ J~zgado Nac. del Trabajo 17, en fallo de la i
e, uan C., y otros c. Corporación Sodera Arg
ona -contra :raciones que también, con ~s fundamenlies. De otro dado y semi~ la ConstituLencia legal76 , la. , ha aceptado equivalentes ,a cuestión de
,•77 .
iones civiles, cit., rindical obligato· cit., ps.
itCionales,
ancia ftrme, in re tina S.A.", publi-
del sindicato. La cláusula "unían shop" es una vari
cado en "El Derecho" del 12/6169, declaró la inconstitucionalida 8 de la ley 14.250. En igual sentido se pronunció el Juzgado Trabajo 14 en fallo de l' instancia también firme in re "SOIV S.R.L.", publicado en "El Derecho" del 8/4/68. La Corte Sup Justicia, en cambio, la aceptó. Ver entre otros: C.S.N., in re " Unido de Trabajadores de Aguas Gaseosas c. Termas de Vill S.A.", publicado en "La Ley", t. 131, p. 258; "Federación de Empl Comercio c. Méndez Pascual", publicado en "Legislación del Tra XI, p. 402; "Centro de Empleados de Comercio c. Moisés Cham publicado en "El Derecho" del 21/9/84. En igual sentido la Cám de Apel. del Trabajo de la Cap. Fed., Sala V, in re "Federación Em de Comercio c. Villalba, J.", publicado en "La Ley", t. 138, p. 939 . 78 A. S. Bronstein, Las contribuciones sindicales, publicad Derecho" del 11 y 12 de enero de 1971; C. F. Echezarreta, Las c ciones compulsivas de no afiUados a los sindicatos, publicado en " cho", t. 22, p. 46; L. Ramírez Bosco (con reservas), Las contribu cargo de trabajadores no afiliados y el interés profesional, "El Der 42, pS. 223 y ss. RamelIa está en favor de la validez de las contrib sindicales de los trabajadores DO afiliados; ver su Derecho constit cit., p. 421, Y jurisprudencia cit. en su nota 52.
79 V~r e.S.N., in re "Ou~ Carlos, s. amparo", "Fallos", t. 215, ya CItado. En este caso la prohibición no provenía de un co sino de Un decreto del Poder E.ieanivo nacional.
pora expresamente al texto constitucional l mocracia", ella está implícita en el arto 1 parágrafo 22). Los sindicatos democráticos son aquello gobierna la mayoría, pero con el control de noritarios. Esto significa que las autorid siempre tienen un mandato provisorio y suje te reválida (ver tomo 1, parágrafo rn, 3.1). Ni la actual ley de asociaciones profe anteriores, contienen pautas que garanticen mocrático de los sindicatos, en el sentido e . arts. 17 y ss., ley 23.551). En efecto, asegu de la mayoría de los afiliados" no garantiza la efectiva democracia interna del sindicat como ya hemos señalado en el tomo primero el poder tienden indefectiblemente a ejercer me~te, y esto se facilita enormemente con l SOCIales que nada dicen respecto a los dere norías y al control que debieran ejercer detentador es del poder. 80 81
Ver fallo citado en la nota anterior. Ver Krotoschin, ob. cit., ps. 647 y ss.
en los cuales 18
grupos mi-
es sindicales a permanenInales, ni las 1 gobierno deresada (confr. r "la voluntad
ecesariamente Al contrario, os que ejercen desmesurada'es y estatutos lOS de las mi,tas sobre los'
tivo de una efectiva democracia interna en el gobi los sindicatos. A tal fin, el inc. d de dicho artículo ex los estatutos sociales garanticen la representación minorías en los cuerpos deliberativos.
201. Reconocimiento de la personería por la s inSCripción en un registro especiaL
Termina el primer párrafo de este artículo dispo que la organización sindical queda "reconocida (no dida) por la simple inscripción en un registro espec El significado del párrafo trascrito es claro. El Es otorga la personería al sindicato, ya que ésta nace momento en que se concreta el acuerdo asociativo.
82 Ver "Gaceta Legislativa de la Cámara de Diputados de la año 1983, nO 1, p. 26.
83 Ver "Gaceta Legislativa de la Cámara de Diputados de la año .1983, nO 2, p. 76. Ver texto de ley 23.071 y fallo de la NaCIOnal Electoral del 1614185, in re '"Dfaz. Américo", en "La L€y" B, fallo 84.199.
dicho, un largo y complejo trámite adminis todo si existe ya un sindicato que la detente dad- ante el Ministerio de Trabajo, quien niega esa personería gremial (art. 56, inc. Esto da lugar -la mayor parte de las vece tos intergremiales denominados de "encuad cal" en los cuales dos o más sindicatos pe me~te por conseguir o retener -según el caso gremial, la que les brindará el acceso a las obligatorias de todos los trabajadores y, con de enormes sumas de dinero84 • Como puede apreciarse, también en este lación es violatoria del espíritu y de la letra Uniendo ésta a las violaciones analizadas anteriores, puede afirmarse que la legislació asociaciones profesionales está totalmente d normativ:a constitucional e internacional, po una realidad gremial que no es ni libre, ni igualitaria; sino compulsiva, cerrada, mono
84. So~~e el tema que estamos tratando y en rela orgamzaclOn más representativa", ver Krotoschin, o Allí el-aut.,or fundamenta certeramente la inconvenien ca del régunen argentino; ver ps. 631 y ss.
«
ley 23.551).
,, a los confl'lC-
miento sindian denodada- la personería ~ontribuciones ~llo, el manejo
~pecto la legisconstitucional. en parágrafos en materia de vorciada de la cuanto refleja iemocrática ni 6lica, de privi-
i6n al concepto de cit., ps. 627 y ss. a política y prácti-
gún el Diccionario de la Lengua Española, entr acepciones, gremio es la "corporación formada por ma oficiales y aprendices de una misma profesión u ofi acep.), o bien el "conjunto de personas que tienen un ejercicio o profesión" (5ª acep.). El primer caso se refiere a las corporaciones med que desaparecieron en Francia bajo la famosa ley L pelier de 1791 y que reaparecen mucho más tarde, forma de los actuales sindicatos y entidades empresar los cuales los factores de la producción antes agluti ahora se organizan separadamente y se enfrentan, tándose el reparto de la riqueza producida. Si bien de los debates de la Convención Constituye surge inequívocamente la extensión que se pretendió vocablo "gremio", podemos inferirlo de ellos y de sus cedentes. En relación a la ubicación del derecho de (ver parágrafo 206) el dictamen de la Junta Con Nacional quería ubicarlo como derecho individual, es otorgado a cada trabajador. En igual sentido se pro el dictamen en minoría de la Comisión Redactora
Por otra parte, la índole misma de algu reconocidos en este párrafo, requiere una mínima- organización jurídico-institucional e ellos (concertar convenios colectivos, recurrir designar representantes, etc.). Por todo ello, este párrafo la palabra ''gremios'' debe ser en sinónimo de sindicatos88.
203. Convenios colectivos de trabajo.
Los convenios colectivos de trabajo son una formal del derecho, que se agrega -en este clásicas, ya conocidas desde el derecho romano bre, jurisprudencia y doctrina) . . La convención colectiva participa de la na dica de los contratos en su gestación, porq 85 86
1460.
:n~~o de Sesi?nes de la Convención Constituyen
Dlano de SeSIones de la Convención Constituy
87 un:
.
1459, etc....nano 88
d S . e eSlOnes de la Convención Constitu
Conf.: Bidart Campos, Manual, cit., ps. 375 y 376
n el titular de ~
al arbitraje, pienso que en ttendida como
l nueva fuente : siglo- a las o (ley, costum~turaleza
jurí-
:ue se negocia
aspectos de los contratos del derecho común, pero s tan de ellos, en cuanto a sus efectos89 • No correspo me detenga en el análisis de su naturaleza jurídic j ustificar los efectos "normativos" que tiene. Me bas lar que desde el momento en que tales convenios reconocimiento constitucional, la extensi6n de sus e terceros es plenamente válida. La Organización Internacional del Trabajo en la rencia General de Ginebra de 1981, elaboró un C para el fomento de la negociaci6n colectiva, que fue do por nuestro país, por ley 23.544. Entre otras cosas, establece la independencia de presentantes gremiales y patronales de la injeren Estado, la exclusividad de la legislación naciona aplicaci6n del convenio, etc.
ate", p. 1228. rente", ps. 1456 a 89
Lyente", ps. 1458,
3.
U
l· ·
.
. . na pro IJa reVIsta de las diversas teorías sobre la n JurídIca de las convenciones colectivas de trabajo, se puede ve llermo Cabanellas, Derecho normativo laboral, Ed. Bibliográfic Bs. As., 1966, cap. III.
asociaciones profesionales- tienden a supri sindical, sirviendo de instrumento de opresió otorgar a un grupo, por lo general reducido, reglamentar todas las condiciones del contrat cada actividad, creando una suerte de legisla va, con la atribución del enorme poder po implica94 • He señalado más arriba que la caracte que diferencia a una convención colectiva común, es la extensión de los efectos normat a los terceros (patronos y trabajadores de
90 En 1901 se firm6 un convenio colectivo ent Obreros Marmoleros y la Sociedad de Propietarios de puso fm a un largo conflicto gremial. Ver Cabanellas, o 91 Su decreto reglamentario actual es el decreto Ejecutivo nacional, varias veces modificado. ,92 Esta ley fue reglamentada por decreto 447/93 naClonal. 93 Cabanellas, ob. cit., p. 69; Hipólito Solari Yri Raz6n" del 17 de octubre de 1955, p. 5. 94 c. LegB; El pluralismo sindical y la eficacia contratos colectivos, en "Derecho del Trabajo", t. xx, p.
facultad de de trabajo en ión corporati(tico que ello
,a
stica esencial ~ un contrato ros de aquélla la respectiva la Sociedad de rfarmolerías, que cit., p. 66. L99/88 del Poder 1Poder Ejecutivo "en, nota en "La ga omnes de los
las disposiciones establecidas en las normas de rang rior (leyes, decretos, reglamentos, estatutos) sólo en beneficien a los trabajadores (art. 6, ley 14.250). Sin embargo, ya hemos visto que las leyes 21 21.476 (ver parágrafo 16, in fine, de este tomo) deja efecto diversas cláusulas de convenciones colectiv madas entre sindicatos de agentes estatales y em de servicios públicos y del Estado con sus emplead que la Corte Suprema de Justicia admitió la vali ellas.
204. Conflictos laborales.
El. segun?o párrafo del artículo que estoy anali menClOna prunero a los medios de solución de los co laborales (convenios colectivos, arbitraje, conciliación) después a los medios de acción directa (huelga) que
/9. 95
Cabanellas, ob. cit., p.
245.
otorgar a un grupo, por lo general reducido, l reglamentar todas las condiciones del contrato cada actividad, creando una suerte de legislac va, con la atribución del enorme poder pol implica94 • He señalado más arriba que la caracterí que diferencia a una convención colectiva de común, es la extensión de los efectos normativ a los terceros (patronos y trabajadores de
90 En 1901 se firmó un convenio colectivo entre Obreros Marmoleros y la Sociedad de Propietarios de M pu~fm a un largo conflicto gremial. Ver Cabanellas, ob. E' . Su de~reto reglamentario actual es el decreto Jec~tlvo naclOnal, varias veces modificado. naciona~sta ley fue reglamentada por decreto 447/93 de
93 Cabanellas ob cit 69' H' 61' '. Raz6n" del 17 d 'tubO d" p. , lP lto Solan Yngoy 94
e oc re ~ 1955,. p. 5. C. Lega? El pluralzsmo szndical y la eficacia er
contratos colectivos, en "Derecho del Trabajo", t.
xx. p. 12
facultad de de trabajo en .ón corporatitico que ello i
Itica esencial un contrato DS de aquélla la respectiva la Sociedad de :armolerfas, que cit., p. 66. 99/88 del Poder
Poder Ejecutivo
en, nota en "La
las disposiciones establecidas en las normas de rang rior (leyes, decretos, reglamentos, estatutos) sólo en beneficien a los trabajadores (art. 6, ley 14.250). Sin embargo, ya hemos visto que las leyes 21 21.476 (ver parágrafo 16, in. fi.ru; de este tomo) deja efecto diversas cláusulas de convenciones colectiv madas entre sindicatos de agentes estatales y em de servicios públicos y del Estado con sus emplead que la Corte Suprema de Justicia admitió la vali ellas.
204. Conflictos laborales.
El segundo párrafo del artículo que estoy anal menciona primero a los medios de solución de los co laborales (convenios colectivos, arbitraje, conciliación después a los medios de acción directa (huelga) .que
ra omnes de los 9.
96
Cahanellas, oh. cit., p. 245.
Prescindiendo de las numerosas clasificacion naciones de los autores que han estudiado el tem diferenciar dos tipos de conflictos laborales. Los conflictos de derecho son aquellos en l discute el alcance de los derechos de las parte ven mediante la aplicación de la norma jurídic por el órgano jurisdiccional97 • Los conflictos de intereses son aquellos en lo de las partes (generalmente el sindicato) prete los beneficios de sus representados mediante la de las normas jurídicas vigentes. También se distinguen en doctrina los con duales y los colectivos98 • Si bien esta clasificac tigua raigambre, ella se superpone parcialmen terior. Así, v.gr., los conflictos individuales jurídicos, aunque pueden a su vez originar intereses. Los conflictos colectivos son general 96 97
Cabanellas, Tratado de derecho laboral, Bs. As., t. H. Binet, Les tribunaux du travail, citado por N
429. 98
ss.
Napoli, ob. cit., ps. 427 y ss.; Krotoschin, ob. cit
. los cuales se tes. Se resuelLca pertinente, los cuales una tende ampliar a modificación nflictos indivilción tiene annte con la anI son siempre . conflictos de lmente confliclIT, ps. 548 y ss . .¡'apoli, ob. cit., p. ~.,
t. I1, ps. 795 y
viduales) es relativamente sencilla: está a cargo del Judicial y se instrumenta mediante un proceso que como objetivo final la sentencia, la cual declara el d que asiste a alguno de los litigantes y lo hace cumpl fuera necesario- manu militan. La solución de los conflictos de intereses, en camb difícil, ya que no existe una norma jurídica que aplicárseles (a diferencia de lo que sucede en los con individuales) por cuanto el objeto de ellos es -justam la modificación de las normas aplicables. Por eso, el derecho laboral comparado ha tomado tutos del derecho internacional público para la soluci tales conflictos. Así se han utilizado: la negociación o sión directa, la mediación y el arbitraje. La huelga, in tiene como correlato en el derecho internacional a la didas de fuerza (retorsión, represalia y guerra). Esta aplicación analógica no es caprichosa ni casu se tiene en cuenta que respecto a los conflictos intern nales, al igual que lo que sucede en los conflictos labo de intereses, salvo casos excepcionales, no existe una n
mediador, esto es, un tercero ajeno que, c componedor, interpone sus buenos oficios par resolver sus diferencias, mediante consejos y La ley 14.786 establece un procedimiento d al cual las partes de un conflicto laboral de in someterse obligatoriamente, antes de adopta de acción directa. Éstas pueden ser utilizada que el proceso de conciliación haya fracasa procedimient.o las partes son asistidas por fu Ministerio de Trabajo, que oficia como medi plias facultades. El arbitraje es el procedimiento por el cu neutral resuelve el conflicto según su leal sab
99 Felizmente esta carencia en el derecho interna va atenuando poco' a poco. En tal sentido el nuevo orden permitido la intervención de la Organizació~ . deJas N para imponer normas humanitarias manu ,!"llltan, ~n casos: la guerra del Golfo Pérsico, la ope~ac16n de as~ste el bloqueo a Haití para reponer a su preSIdente consb~uc por militares subversivos. Lo mismo sucede en materIa. integración humanitaria. Ver mi libro Hacia la repúblz na Ed. DepaIma, Bs. As., 1991, cap. I. '100 Napoli, ob. cit., p. 431, n 2 335; Krotoschin, ob citada en p. 802, nota 10.
Entendemos que esta ley -mucho más amplia términos que el texto primitivo de la 16.936- es i titucional, por cuanto el arbitraje es un derecho gremios y -por ello- no puede serles impuesto ob riamente. Sin embargo, la Corte Suprema de Justici validó el arbitraje obligatorio, por entender que el a bis de la Constitución comprende no sólo al volunta no . también al obligatorio, afirmando también que é leSIOna el derecho a la jurisdicción, porque no se tr un conflicto jurídico, sinO de un conflicto colectivo de reses 101 .
~
ayudarlas a sugerencias. ~ conciliación, reses deben las medidas sólo después . En dicho cionarios del un tercero entender,
y
onal público se ternacional ha !Ciones Unidas, nos recientes ~a a Somalfa y al, desalojado 1 derecho de la latinoamerica. L, bibliograffa
En. ~na causa anterior, la Corte Suprema había an la declslón de! m~nistr? de Trabajo de someter un co laboral al arbItraje obligatOrio, fundándose en que no las cara~te?sticas de gravedad y extensión previstas texto pnffiltlVO del arto 1 de la ley 16.936102•
476. "
101
e.S.N., in re "Hilanderías Olmos S.A» "La Le,'- t. 198 , J>
102
e.S.N., in re "Unión Obrera Metalúrgica c. Zunsa Zantini H
La Ley", t . 1978.A, p. 219.
das huelgas poUticas y huelgas revolucion sualidad las corrientes doctrinales marxis -poco antes de su crisis final- la huelg países no marxistas, como medio de toma contrasta con el hecho de que este derech nocido a los trabajadores en los Estado régiInen marxista. Arturo Sampay, conspicuo diputado d Constituyente que sancionó la reforma de esa oportunidad que la huelga -pese a natural del hombre- rompe el orden juríd por ende, no podía ser consagrado como t ción103 • Con todo el respeto que me merece l notable constitucionalista que fue Arturo tiendo la argumentación reseñada. Si el es un derecho natural, no puede en modo orden jurídico, porque éste lo incluye restantes derechos humanos. Si la huelg 103
40.
Arturo Sampay, La reforma constituciona
das huelgas poUticas y huelgas revoluczonar sualidad las corrientes doctrinales marxist -poco antes de su crisis final- la ~lUelg países no marxistas, como medio de tomar contrasta con el hecho de que este derecho nocido a los trabajadores en los Estados régimen marxista, Arturo Sampay, conspicuo diputado de Constituyente que sancionó la reforma de 1 esa oportunidad que la huelga -pese a natural del hombre- rompe el orden jurídi por ende, no podía ser consagrado como tal ci6n 103 ,
Con todo el respeto que me merece la notable constitucionalista que fue Arturo tiendo la argumentación reseííada. Si el de es un derecho natural, no puede en modo a orden jurídico, porque éste lo incluye co restantes derechos humanos, Si la huelga 40, 103
Arturo Sampay, La reforma constitucional,
l poder, lo que la estaba reco¡ue tenían un la Convención 49, sostuvo en ;¡r un derecho I establecido y, in la Constituemoria de ese Lmpay, no encho de huelga uno romper el ) a todos los lmpiera el orl
Plata, 1954, p.
proyectos anteriores de leyes laborales, el reconoci jurídico de la huelga como derecho subjetivo llegó gobierno instaurado en 1946, pero su jerarquización constitucional sólo se produjo en la reforma de 1957 Podemos definir a la huelga como el cese de concertado colectivamente por los trabajadores, con el de presionar a sus empleadores para obtener mejora rales o gremiales.
El derecho de huelga reconocido por el art. 14 bis Constitución se ejerce, al igual que lo demás, confo las leyes que reglamenten su ejercicio. Ya hemos señ (ver tomo Primero, Parágrafo 15) que el derecho de h es operativo y, por ende, no necesita de una ley q confiera ' operatividad. Esto no implica que el Estad pueda -e incluso no deba- en ejercicio de su pod policía, reglamentarIo legislativamente. No veo obstáculo ni peligro en tal reglamentació contrario, dada la trascendencia política, social, econ de la huelga y sus efectos en los contratos individual trabajo, estimo necesario que se dicte una ley que
207. Licitud de la huelga.
Hemos señalado más arriba que el dere igual que todos los demás derechos, no puede ser ejercido abusivamente, en forma un daño mayor al que trata de reparar. La medida razonable de tales restriccio ordinario, por las leyes que reglamentan derechos. En este caso, si bien no existe reglamentaria genérica, sí existen disposic persas, y decisiones jurisprudenciales, las blecido ciertos requisitos para el ejercicio cho de huelga. Las normas legales y reglamentarias qu huelga son las leyes 14.786, 16.936106 y 2
104 .Sobre est~ tema se :s uscitó un amplio e int C~nvenC16n ConstIt~y~~te de Santa Fe, el cual es
cnto en el Tratado drng¡.do por Deveali cit t 1 ps 105 B'd,a . ' "'" I ~'t Campo,s: Man.ua~, Clt" p, 377; Napo lo ha reconocIdo tamblen la Junsprudencia. Ver "A pru~encia" de la revista "La Ley", 1977, t. VII, nos, 5 06 El arto 12 de ésta de~g6 al decreto 8946/62 derecho de huelga y otros medIOS de acción directa.
s absoluto. No tl que provoque 18
está dada, de
ejercicio de los
odavía una ley oes legales disIlales han esta~timo del derese refieren a la 551. sante debate en la parcialmente tras:> a 275. lb. cit., p. 439. Así alización de jurisi a 5384. e reglamentaba el
El segundo requisito se refiere al objetivo que se p de conseguir con la huelga.
El objeto de la huelga debe ser el de obtener una m en las condiciones profesionales. en sen .do lato. Por e c.onsidera ilícitas las huelgas que tengan otro tipo de lidad (~.gr., hu~lgas de solidaridad, huelgas para cons el despldo de Clertos trabajadores, etc.)109.
Párrafo aparte merece la denominada "huelga POl es dem, aquella que pretende imponer al gobierno det
eS~?le~a en su arto 8 un requisito adicional, esto es, que las medi 107 El decreto 969/66, reglamentario de la derogada ley
acc~on dll'ecta debían ser aprobadas por el voto directo y secreto afihados en asamblea especial. Esta: sana disposición no se reite mentablemente, en el decreto 467/88, reglamentario de la ley 23.55 reglamenta actualmente el régimen de las asociaciones profesionale . . 108 Ver ob. cit., ps. 825 a 827. Ver "Actualizac Junsprudencla de la revista "La Ley", 1973, t. Vil, nOlL 5382'53s4. 109 Ve, la jUrisprudencia y doctrina citad.. "'" Kro""'
.I~rotoschin,
I~,
lícitas las huelgas dirigidas contra el Es cuando afecten servicios públicos esencial presas concesionarias de ,servicios públicos) sos, la huelga es admisible únicamente en t no se afecten los servicios esenciales (seg salud pública, justicia, educación) y con la no puede ser ejercida por los funcionarios tres poderes del Estado. El tercer requisito se refiere a los pr ejercicio del derecho de huelga. El cuarto requisito se refiere a la licit empleados para llevarla adelante. La huel del gremio, pero decidir la adhesión o derecho de cada trabajador, porque está e con el ejercicio efectivo de su libertad de
•110 Sobr~ ,la~ huelg~ ~liti~, :rer Krotoschi 838, ver tamhlen ActualizaClon de Junsprudencia" t. VII, nOS, 5399/5401. 111 Ver Kroto h ' 't t. TI, ps. 838 a citada' " SC" ID, ob : Cl:~ , ver tamblen ActualizaclOn de jurisprudenc Ley", t. Vil, nOS. 5495/5496.
En tales ca~ lIlto y en cuanto lridad, defensa, mitación de que uperiores de los
el laudo arbitral (art. 9); e) cuando no sea el sindicato la declara; d) cuando pueda afectar un servicio pú esencial; e) cuando con ella se pretenda imponer un cr político al gobierno; f) cuando los medios utilizados llevarla a cabo coaccionen a los trabajadores o a los em dores.
I:esos previos al
Existen otras normas específicas que regulan div aspectos de las medidas de acción directa en casos par lares. Así, v.gr., la ley de {acto 17.182, que faculta empresas u organismos del Estado que prestan serv públicos a declarar cesante a su personal que interveng u?a huelga, el decreto 429/86 que permite la incautació bIenes afectados al trasporte, en casos diversos, entre las huelgas.
ll1.
d de los medios 'a es un derecho ~ a ella, es un relación directa asociación.
• ob. cit., ps. 834 a la revista "La Ley",
!
B43, Y doctrina allí a" de la revista "La
112 Ver "Actualización de jurisprudencia" de la re,.. .... - «T _ 1973, t. VII, nOS. 5370 a 5381. •...,.... Ul 113 El ya citado decreto cía numerosos requisitos -de'~...rQ~ C:~IgI!t::IO 16.936, es huelgas. la licitud
Hemos visto más arriba que la huelga consecuencias económicas y sociales import
éstas el Ministerio de Trabajo tiene faculta
car ~a huelga como .legal o ilegal y para a al sindicato responsable, las cuales pueden pér.dida de la personería gremial Ello surg arto 56, inc. 3, a, de la ley 23.551, con los a ley 14.786 y 9 de la ley de tacto 16.93 mencionado arto 56 de la ley 23.551, la sus de la personería jurídica es decretada por cial, no por el Ministerio de Trabajo, com anteriores leyes de asociaciones profesional No obstante lo expuesto, es práctica com terio de Trabajo, previa intimación, califiqu huelga por carencia de cualquiera de los re nados en el párrafo anterior115•
:le41968 Conf. arto 1071 del Código Civil. Ver Guiller
ma 115 al 0Jdigo. CivU, Ed. Perrot, Bs. As., 1971, Napol~, ob. CIt., p. 464; Krotoschin ob. cit., p os ~ , "Manua.l, Cl~., ps. ~7B.:'9; Ramella, Derecho constit er ActualizaCIón de Junsprudencia" de la revista " 5416 a 5489.
ntes. Debido a les- para califi.car sanciones egar hasta la ~ del juego del .2 Y 8 de la . Conforme al ensión O retiro resolución judi~ disponían las ~s.
n que el Minise de ilegal una ¡uisitos mencio-
Borda, La retor126 y ss. 850; Bidart Camr:ional, cit., p. 426; 11 Ley", t. VII, nOS.
Por ello, la jurisprudencia de la Corte Suprema d ticia -a mi juicio con buen criterio- estableció q calificación de una huelga debe ser revisable por el j la causa, en cada caso concreto, para decidir los efec la huelga en los juicios por salarios caídos o por d fundados en ella 117. Dijo también la Corte que los pueden apartarse de la calificación administrativa c en ésta existiera error o arbitrariedad groseros, y q calificación judicial ad hoc es imprescindible -haya h o no decisión administrativa_, a punto tal que la fa aquélla es raZÓn suficiente para tachar a la senten arbitrariedad 118.
lO
IS.
116 Ver autores citados en la nota anterior. C.S.N., in re "Beneduce, Carmen, c. C
117
106, p. 835. VII,
118 nOS.
Ver "Actualización de :~. . .t-.iIDCia' 5427 a 5463 y 5520 •
Augusto-, '"La L
revista "La L
del arto 19 de la Constitución119. Boycott: Consiste en la negativa de los laborar para determinados patronos, o bien de los empleadores a contratar a determin res. A los patronos (o trabajadores, según el c se los incluye en índices denominados "lista procedimiento puede ser válido en tanto n práctica desleal, y siempre que no afecte a Constitución nacional. Label: Es la invitación que se efectúa a lo a comprar en determinados establecimiento cados por el sindicato como respetuosos de s laborales.
Picketing; Es la acción de apostar piquet
~as en. las entradas de los lIllpe~r la entrada a los
establecimientos trabajadores y o adhen::se a la huelga. Consideramos a esta va, e mcluso puede constituir una conduc penalmente.
119 Napoli, ob. cit., p. 450' Krotos h' b' de jurisprudenCia" de la revist~ "L T _~,., mt' VIlO. CIt., p. 8 a LA:J,. , nOS. 55
n la negativa
los trabajadoboicoteados negras". Este implique una arto 16 de la o)
consumidores que son indis obligaciones I
de huelguis-
huelga para igarlos así a ráctica abusiincrimina.da
l
de las actividades del establecimiento. Es en realida huelga encubierta, que se disfraza de este modo, para las consecuencias peIjudiciales de una huelga que ser declarada ilegal. Implica una falta de lealtad ha contraparte, y carencia de coraje en asumir los riesg la propia conducta. Además, generalmente se perju personas inocentes del conflicto, por ejemplo, los us del servicio público.
Estamos de acuerdo con la jUrisprudencia que no ta esta modalidad, cama ejercicio legítimo del derec huelga.
Huelga de brazos caldos; Consiste en la concurren lugar y en el horario de trabajo, sin realizar tareas. poco la jurisprudencia ha aceptado este medio como cio legítimo del derecho de huelga. '
210. Garantías a los representantes gremiales. 2; "Actualización
a 5646.
páJ~tD del arto
Itor:g3I~
14 bis que estoy analiz representantes gremiales la
ellos que no se pretendió otorgar inmunida personales a los representantes grem.ialesl22. La e~ec~toriedad de esta cláusula se encue de aSOCIaCIones profesionales. " El
ca?í~O
:en de la ley 23.551, bajo
tutela Sl,ndu:af , reconoce a los trabajadore
;argos ~lectIvo~ o representativos en aso a grenual, la estabilidad propia123 d téers~ne muno de sus funciones cesación de éstas. y un año más a Asimismo, si fuera nece' d trabajo a causa de sus ~~o suspen er la debe conservarle el puesto ~lones ~emiales, prestar servicios, cuando fi:~ goce e sU:ldo,
ce sus funCIone
. 120 Sobre el concepto y extensi6 no ~~i arto 16, parágrafo 227. n del vocablo "fuero Reseñados por Deveali 122 Co ár en su Tratado 't mp ese el texto a r b d ' C1 ., pS. 27 por el convencional Horado o a o por ]a Convención, los ~epresentantes sindicales noedy;;~ que hacía referenci mot~~ ~ l~s tramitaciones que raga:::~osmo.le:ados en o re el concepto de estabilidad ro .SIn 1catos. P pIa, ver supra
.J:
o.tra en la ley !l nombre de
; que ocupen ~iaciones con llrante todo el partir de la prestación del el empleador y admitirlo a s. También se '5", ver comentar617.
con el propuesto ia expresa a que n su libertad con 1,
parágrafo 198.
el Tribunal de Relaciones Profesionales. Tampoco podía salvo el caso de ser tomados in {raganti de Este e5IJ1eCl'aJ fue repudiado unánjmemente p doctrina lllOI:lDS1~'l:uc:ionall2'1 y fue derogado por l de tacto 21.263. 8n"eS1aQ()S,
211. Reforma laboral.
. A partir ~e 1989, todo el derecho laboral argentino SIendo sometido a una profunda revisión. En el ámbit derecho individual del trabajo, en virtud de la ya v
124 e.S.N., in re "Villa nueva c. EFEA", "La Ley", t. 120, p. 74 in re "González, Avelino, c. Frigorífico La Blanca", "La Ley", t. 132 p 125 e.S.N., in re "Dunaesky c. LV3 Radio Córdoba", "La Ley", t p.690.
126 Esta ley de asociaciones profesionales fue derogada por la {acto 23.55L22.105, la que a su vez fue reemplazada por la actualmente vi 127
B·dart
e
ampos, cion.al, cit.,1 p. 428; M. A. ~anual miales en sede pe1UÚ, '"La Ley-
Derecho de los di ' con te ngens
nacional. Así, por ejemplo, la ley 24.013 tiene como tar el costo de los despidos, mediante una ser que, en síntesis, implican introducir la discri protección contra el despido arbitrario, crea de trabajadores sin esa protección o con una y limitada. También se trata de evitar la negociaci volver al contrato individual de trabajo, lo qu situación de desigualdad evidente entre el t empleador. En este sentido, el 25 de marzo de Ejecutivo nacional remitió al Senado de la N yecto de ley para reemplazar al actual régim ciones colectivas de trabajo, tratando de lim de ellas, en especial centrándose en la negoc presas (descentralizadas), y no por actividad Vemos funcionar otra vez el famoso pénd constante de la política arquitectónica argent siones gubernativas van de un extremo al otr según el predominio de uno u otro lobbie, en adquirir mayores porciones del poder. Los go
objeto abara: de institutos Linación en la do categorías muy precaria In colectiva y e implica una 'a bajador y el 1992 el Poder ación un pro!n de negocia;ar el margen ación por emulo que es la tna. Las deciI del espectro, us luchas por )ernantes su-
.dad es casi tan imperioso co
~~~l('ID o el de perpetuación de la e esta necesidad -desde tiemp
r.c:~re ha acudido
a diversos instr en la solidaridad de sus así, la beneficencia púb 3Slstencla IIltltlllal o recíproca (familiar o g ~j50"""' v social, etc. apan~, como la respuesta c SOJ1fUtS bases éticas y científi Pl'tlte(:c:'ro'n del hombre y de su 'msat:ws
He señalado an que --en mi criterio- los de . ados de la seguridad colTeSponden a los de tercera generación (ver primero, Parágrafo 1 te ello, teniendo en cuenta que tradicionalme >eguridad social ha sido considerada como uno de los del constitucionalismo social, y por ello SUS Prin ban sido agrupados en el tercer Párrafo del arto 14 analizaré en los parágrafos siguientes. Adelanté también (ver Parágrafo 183) cuáles so a cepciones pr incipales del término. Si bien el tercer p
instinto de conservación o el de perpetuación de l Para hacer frente a esta necesidad -desde tie memoriales_ el hombre ha acudido a diversos in tos, casi todos ellos basados en la solidaridad de jantes. Podemos señalar, así, la beneficencia privada, la asistencia mutual o recíproca (familiar la asistencia social, el seguro social, etc. La seguridad social aparece, como la respuest poránea, fundada en sólidas bases éticas y cien aquellas demandas de protección del hombre y de familiar.
He señalado antes que -en mi criterio- los derivados de la seguridad social corresponden a los de tercera generación (ver tomo Primero, parágraf obstante ello, teniendo en cuenta que tradicional seguridad social ha sido Considerada como uno de l tos del constitucionalismo social, y por ello Sus P han sido agrupados en el tercer párrafo del arto 1 analIzaré en los parágrafos siguientes. Adelanté también (ver parágrafo 183) cuáles acepciones principales del término. Si bien el terce
el hombre deba hacer frente por sí solo (y, por en desvalido e inerme) a las carencias y perjuicios e provocados por esas contingencias sociales, trasl responsabilidad de su cobertura a la sociedad tod indemniza, compensándole aquellos daños (gasto les, disminución del salario, etc.). Hemos mencionado ya el fundamento de la social: la solidaridad. De él se infieren fácilmente los principios rect caracteriZan, los que mencionaremos brevement Integralidad: significa que la seguridad debe daños causados por todas las contingencias so parágrafo 213). Obligatoriedad: significa que si no lo hace la Estado está obligado a prestar tales servicios. lrrenunciabilidad: significa que las prestacio den sflr declinadas por los destinatarios del siste expresamente, sino tampoco implícitamente; v
128 Ver parágrafo 10 del primer tomo; íd.: Bidart Cam cit., p. 388 . . 12! Napoli, ob. cit., p. 511; M. A. Cordini, Derecho d soc~al,
Eudeba, Bs. As., 1966, ps. 10 a 12.
; económicos asla dando la oda, quien lo stas especiala seguridad ~ctores que la nte: be cubrir los sociales (ver
a sociedad, el iones no puetema, no sólo v.gr., por la
mienzo a la seguridad social del seguro social, lo q indicar que no los toma como sinónimos131 • En ta pareciera que la seguridad social es el género y c a distintas especies; v. gr.: a) la asistencia mutua aquella que se prestan recíprocamente los integran grupo; b) la asistencia social, que es prestada dire por el Estado con recursos propios; e) la previsión s es financiada por el empleador; y d) el seguro so
213. Contingencias sociales.
He expresado supra que la seguridad social e ~~d~ a proteg~r al hombre y a su familia, contr JUlC10S económICOS provocados por las contingencia 130
966; etc. ampos, Manual, la seguridad
C.S.N., "La Ley", t. 1976.A, p. 494' "Rep. La Ley"
"
Ver "Di . d S . 1415 Y ss. y 1480a;~s. e eSlOnes de la Convención Constit 131
132 Por supuesto que el alcance de esto s difieren según los distintos auto. c . ~nceptos
res, ver
y cl
ordml, oh. cit., ps. 1
Se puede clasificar las contingencias soc sionales: accidentes de trabajo y enfermedad les; biológicas: enfermedades (no profesionales invalidez, vejez, muerte; económicas: paro fo les: matrimonio, cargas de familia l33 • 214. Seguro sociaL
Luego de definir la seguridad social, el tex nal impone expresamente al Congreso la ob tablecer el seguro social obligatorio, d características básicas de su administración. El .seguro social participa de las bases actu~ales del seguro mercantil. Así, el benefi partlclpa (aunque sea en forma parcial) en de la cobertUI~a .del sistema. Ésta se fija so cálculos estadlstlcos y actuariales. En ellos se reservas mat~máticas, integradas con las pr mente denommadas aportes o cotizaciones.
SOCi~:S (~:P~lti
• Cl "
las c1a)sifica en biolaborales, bioffsicas p. S l 7 .
profesionamaternidad, ,oso; y socia-
¡
constituciode esleñando las
i)
~ación
inancieras y ario de aquél financiación e la base de stablecen las (las, general-
ya que s610 están cubiertos con seguros sociales las tes contingencias: enfermedad (seguro social de salu sociales ley 22.269); invalidez, vejez y muerte (jubila pensiones, leyes 18.037 y 18.038 Y otros regímenes les previstos en diversas leyes); y maternidad (ley No están cubiertos por seguros sociales, en cam accidentes de trabajo y las enfermedades profesio cargo exclusivo del empleador, ley 24.028); matri cargas de familia (existen subsidios, a cargo de los do~es, con compensaciones especiales administrados Cajas de Subsidios Familiares).
t Cb~n .rdespecto al .p~ro forzoso~ el decreto 3984/8 es a eCI o un subSIdio temporal " . nos sistemas parciales (v ' ~ eXlsb~ tambIé ci6n y trabajadores port;!' e)n la mdustna de la c os , creados por convenio 134
E . te
n ciertos se . . v.gr., por dañ~r:s ~~:e la OPInIón. pública recla InCendIO de la vivienda familiar etc ~s t~n dacCIdentes de trá ~~m~ s:guros Obligatorios, como su::ed~~en o fue de impone ! cdon e seguro de aut r anos a terceros, pasarían a la cat egor a e seguros sociales. •
XlS
?bhga~rios;
ha
bioecon6mico_
En cuanto al régimen de protección contra y enfermedades laborales, no existe un segur torio como exige el arto 14 nuevo de la Const 24.028, que reemplazó a la vieja ley 9688, responsabilidad patronal por los accidentes y del trabajo, ha cortado ciertos criterios jur que beneficiaban al trabajador, en aras a la r costos, lo que en muchos casos es justo, pero La jurisprudencia interpretativa de la l llegado a extremos absurdos en el intento 136 trabajador , violando elementales principios caso de las enfermedades accidentes, de l indiferencia de la concausa, etc. La ~ey 24.028 pretende eliminar estos abu la teona de la concausa,el accidente in itine
135 El objetivo de esa leyes bajar el índice de litig do para ello ~bviamente- la res .. profesionales que sufren sus emp1 pod nsabl1idad del pat 136 T ea os. al el caso de entender U t b ' su domicilio, tenía un accidente ~ ~un ra aJador que ra ir a trabajar. m l n.ere, porque estab
acial obliga,ción. La ley le regula la uermedades )rudenciales lcción de los otros no l35 • ,9688 habia proteger al gicos. Tal el ;eona de la limitando :, ampliando
IS,
idad, reducien10 en los daños
accidentaba en !lentalizado pa-
Hay también algunos seguros especiales, v.gr., de v para el personal del Estado, del personal aeronáutico, t bajadores rurales, etc., que están previstos en estatu especiales o convenios colectivos.
215. Administración del seguro social.
El texto constitucional establece específicamente quié tendrán a su cargo y cómo se administrarán, las presta nes del seguro social. Los recaudos constitucionales son siguientes: a) Entidades nacionales o provinciales: esto significa las prestaciones se han puesto a cargo de la administra pública nacional o -en su caso-- provincial. Con ello dan excluí das del manejo del seguro social las admini ciones privadas, ya sean comerciales (v.gr., medicina pr ga) o los sindicatos. Ramella entiende también que el t constitucional ha excluido al seguro privado137 •
137 Ver: Ramella, Derecho constitucional, cit., pS. 429 y 430. En sentido, V. Justo López, La nueva ley de Obras Sociales, "Anales de lación Argentina", t. XL-C, 1980, pS. 2541 y ss.
estructurar el sistema de obras sociales en los que crearon las Cajas de Asignaci~nes F Instituto de Servicios Sociales BanCarIOS. P proliferación burocrática, propuse unificar t ciones de la seguridad social en un solo or La ley de tacto 22.269 modificó el sis~e todas las obras sociales y creando el InstItu Obras Sociales, que era la autoridad de apli -en mi criterio-- se salvaba la inconstit sistema anterior139 , pero no se salvó de la e cia que este sistema creó. A su vez, la ley 22.269 fue derogada po que establece el nuevo régimen para las obr ley ha vuelto a otorgar la administración ciales de los trabajadores de la actividad sindicatos (art. 12), con lo cual se hace mismas objeciones constitucionales que la
{acto 18.610.
138 Ver mi trabajo Inconstitucionalidad de los a para obras sociales, a cargo de trabajadores privados respectivos sindicatos, recopilado en mi libro Temas con 77.
139 Ramella criticó a la ley 22.269 que les habia sociales a los sindicatos, a quienes se las había otorg 18.610, derogada por la anterior. Ver: Ramella, ob. cit.
:ma similar a miliares, o al ra evitar una os las prestamismo. 1, estatizando ) Nacional de .ción. Con ello tionalidad del lrme burocrala ley 23.660, sociales. Esta las obras 50lrivada a los 'asible de las rogada ley de ,ries obligatorios o afiliados a los :ucionales, cit., p.
uitado las obras o la ley de {acto 1. 429 y 430.
que se manejan, tanto en las obras sociales de los disti gremios, como en las jubilaciones y pensiones, la adjud ción de la administración de estos fondos se utiliza pe nentemente como medio de negociación (la mayor part las veces espuria) entre el gobierno, los sindicatos y empresas privadas que pretenden apropiarse de estos e mes capitales, para obtener sustanciosas ganancias. E que -con total desprecio por las disposiciones constitu nales- permanentemente se están modificando las no que establecen la administración de los fondos de o sociales, a punto tal que todo análisis del régimen leg torna inútil porque se vuelve obsoleto rápidamente. Lo mismo sucede con el seguro social de vejez y mu esto es, las jubilaciones y pensiones. En estos rubro administración de los fondos hasta ahora siempre estu cargo del Estado. A la fecha de la revisión de este volu el Congreso nacional ha sancionado -luego de un in y hasta escandaloso trámite en el que ya se hablab enmiendas antes de ser aprobado- la ley 24.241, que por base un proyecto enviado por el Poder Ejecutivo
l
encontrarán bajo la vigilancia de la Superi Administradoras de Fondos de Jubilaciones (arts. 39, 40 Y ss.).
Las prestaciones son en este caso mayo régimen previsional público (arts. 46 y ss.). Lo cierto es que esta ley, al permitir que seguro social de vejez, invalidez y muerte, e empresas privadas, es violatoria también d constitucional que estamos analizando. Si bie el régimen tradicional, que denomina previsio diferencia entre las prestaciones de ambos s que, indirectamente, está compeliendo a los afiliarse al sistema privado. Otras preguntas me surgen al analizar ¿Qué p~sa si, como ha sucedido en diversas Con e~tldades que han recurrido al crédito pú finan~leras, etc.), estas administradoras priv cesac16? anh a de pagos? El arto 124 de la ley gar . del Estado para los afiliados, s6lo determInados casos Gubilaciones por invalidez
J.P.), que se ~endencia de y Pensiones IS
que en el
l sistema del é a cargo de la cláusula se mantiene al público, la ~temas es tal nteresados a
aste sistema: portunidades blico (bancos, ldaS caen en stablece una en ciertos y , rentabilidad
tativas de un retiro digno. Pero el que tales administraciones hayan sido ma justifica el criterio autoritario de privati.z arlas. La p zación de un servicio público, en modo alguno garan eficiencia en beneficio del usuario. Al contrario, si el s es prestado monop6licamente, la empresa privada e que la administración pública en sus prestaciones. Te casos concretos y actuales de esta afirmación, en las tizaciones de Aerolíneas Argentinas, Telecom, Tele Edenor, etc. En estos casos, la solución verdadera no pasa facilismo de privatizar, sino de establecer verdader troles republicanos sobre los administradores y hac tiva la responsabilidad civil, administrativa e inCluso que éstos tienen (ver tomo primero, parágrafo II.5) En cuanto a la distribución de competencias e Estado federal y las provincias, en general las nor gales vigentes también son violatorias del esquema por cuanto ponen la prestación a cargo de entidades nales; v.gr., Cajas de Jubilaciones, Institutos de Ob
. Si bien el texto constitucional pretende q Clones estén a cargo de la administraci6n, e que no se trate de la administración central, s lizada (ver comentario del arto 86, inc. 10) po fundamentales. El primero de ellos es el de e burocráticos dilatorios, que hagan ilusorio e tardío. Esto no se ha podido evitar, lamentabl realidad.
El segundo ?bjetivo ~onsiste en evitar qu central se ap~opIe de los fondos de las entidade para fin~s aJenos a éstas, como también lam ha oculTIdo en numerosas oportunidades. Ya m a e;tas cox:~ptelas más arriba, en este mism del Ad;~mstrada~ por. los interesados con tár ~ta O. Esta eXigenCIa pretende que las e qUlcas prestadoras del seguro social deben t
k
141 Conf.: Ramella, Derecho constitucio l 't pos, en prinCipio, está de acue d tal na I Cl ., p. 43 Manual, cit" pS. 390/391. r o con reparto de c
) provincial. ~ las prestaige también lO descentrados motivos itar trámites socorro por mente, en la el gobierno y los utilice intablemente e he referido o parágrafo. oarticipación ntidades auener órganos
i
~
11; Bidart Cam)mpetencias; v.
216. Prohibición de la superposición de aportes
Éste es un principio tomado del contrato de segur vado y significa que no puede haber superposición de c turas, es decir que una persona debe pagar un solo a o cotización y, por ende, tendrá una sola cobertura por riesgo cubierto por el seguro social; aunque t enga v actividades laborales. En efecto, así como un automóvil no puede asegu por robo o hurto más de una vez, la salud, la vej muerte, el accidente de trabajo, tampoco deben tene de una cobertura. Aunque el trabajador tenga dos o más empleos, d pagar un solo aporte a un solo seguro social por cada cubierto, porque -llegado el caso que la necesite- t obviamente una única prestación (v.gr., una operació rúrgica), del mismo modo que el dueño de un automó éste le fuera hurtado, cobraría una sola indemniz aunque tuviera asegurado el vehículo varias veces, e tintas compañías. Pese a la diáfana claridad de esta disposición co cional, la jurisprudencia la ha desnaturalizado, al int
He señalado más arriba que la jubilación social de vejez o de invalidez y la pensión un de muerte (para los familiares del asegurado, Es el seguro social más antiguo que tuvo Todo lo expresado en los parágrafos anteri ción al seguro social, es aplicable a las jubilac siones. Las pensiones a que se refiere la norma c que estamos analizando, no deben confund "pensiones graciables" que menciona el arto 67 la Constitución (ver su comentario), ya que aq su nombre lo indica, son concesiones graciosas nacional, y nada tienen que ver con los segur El adjetivo "móviles" que se adiciona a las y pensiones, tiene un significado similar al del
142 e.S.N., "La ~y"~ t. 126, p. 614; "Fallos", t. 304 otros muchos pronunCIaJmentos del tribunal. 434;43 t!b~ l~y 8~0 ~tor~6 la jubilación a los jueces na púb1i~:. emó la JubilaCIón para el personal del Estado y
144 La ley 24.103 asimiló el haber d 1 . gadas por ley 24 061 1 to e as penSIOnes g trabajadores aut6~omo:' os mon s mfnimos de las pens
leguro social >bviamente). luestro país. Ires en relaiones y penmstitucional rse con las , inc. 17, de uéllas, como lel Congreso sociales 144• .ubilaciones alario móvil p. 415, entre ionales; la ley le los servicios raciables otoriones para los
ley 23.982, en el t . l, parágrafo 68, de este Tratado lizando las muchas violaciones constitucionales en qu incurre, por lo que a aquellas consideraciones me re Las relaciones del derecho de propiedad con el jubilatorio serán analizadas en el comentario del a (ver parágrafo 193). Dado el carácter irrenunciable de los seguros so entendemos que son inconstitucionales las normas q peditan el goce del beneficio jubilatorio al pago de los tes, ya que esta exigencia tergiversa el principio const nal, para cubrir la ineficiencia burocrática de los organ recaudadores, que no cumplen correctamente su func Otro principio esencial que debe respetar el si jubilatorio es el de la igualdad de las prestaciones, es que no debe haber sistemas que otorguen privilegios tos preferenciales a determinadas actividades o grupo
C.S.N.,"La Ley", t. 143, p. 42 y jurispr. allí citada. e.S.N., in re "Ver6n, Antenor", fallo del 1513/77; íd., Cám Trab. Cap., "Rep. La Ley", XXXVII. p. 911, Y XXXVI, p. 789. 147 En contrario, ver Cám. Nac. Ap. Trabajo, "Rep. La Ley", X p.912. 145 146
para trabajar, etc. Entre otros podemos menc legisladores, ministros y secretarios del Pode del personal de las fuerzas armadas, policial dad, de la Presidencia de la Nación, etc. suprimido estas pasividades privilegiadas, p por el Poder Ejecutivo nacional, con la prome una nueva norma, que no fue cumplida. El de derogó -inconstitucionalmente- a varias l bleCÍan jubilaciones de privilegio, dejando sub Es absurda la enorme desproporción que tre est~s j.ubilacione~ y los magros estipendio beneficlanos del régImen común de jubilacion la que :epugna al más elemental sentimien reco~oCldo por el arto 16 de la Constitución . Sm. embargo, la Corte Suprema de Just msenslble a esta realidad. En un reciente "que en lo que respecta a la impugnación q con la invocada crisis del sistema previsional
1
los de los Ejecutivo, el de seguriley había fue vetada de propiciar to.ley 78/94 que estantes otras. aprecia enagados a los y pensiones, de igualdad, aciana!. 3. parece ser Uo ha dicho se relaciona cuesti6n no úñez, Blanca . '8 Federal",
normas de t~do tipo y jerarquía que se contradicen e den una rápIda y sencilla administración del sistem Las leyes 18.037 y 18.038 pusieron algo de orden anárquico sistema jubilatorio, unificándolo siquiera p me~te, .aunque ~o consolidaron la numerosa e inextr leg¡slac~ón antenor. Sin embargo, fueron pasibles de por vanos motivos. Así, v.gr., mantuvieron el monopolio del Estado fe pe~itiendo el ~bsurdo de que una persona que v JUJuy deba tramItar su expediente jubilatorio en la C Federal; mantuvieron los farragosos trámites admini vos en casos contenciosos, en lugar de dejar la decis manos del Poder Judicial, como corresponde; etc. La ley 24.241, que ha reemplazado a las anteriore derogarlas expresamente), tampoco soluciona las de cias apuntadas. Además, soslayando tales defectos en de solucionarlos, crea un nuevo sistema de jubilación »149 e.S.N., in re "Fernández, Eduardo, Ley del 19 de marzo de 1993.
C.
T.A La Estrella S.A
lógicos que justifiquen la creación de un si titucional, llega a la conclusión de que e moratoria impuesta en la ley 23.982 resul nal, ya que es imposible, conforme al desen tural de los hechos, que la actora llegar crédito, por lo que ----en este caso concr inconstitucionalidad 151. En otro caso, también patéticamente sim el voto de la mayoría rechazó la inconstit u ~o:atoria establecida en la ley, que era a Jubilada, que alegaba necesitar el dinero de someterse a un tratamiento oncológico, enf le había . t agravado d h ~ a partir de 1987 . En 1ª y magIs ra . os ablan aceptado la . demanda , f ~ayor Jerarquía de los derechos a la vida Sm embargo 1 C rte S tencia ant .' ~~ uprema de Justici del caso l:n~~t d~se en que, según la , ora no e ectuó reclamo algun
Ver: Carcavallo ob. cit p 2 , "" .. N., in 're "Iachemet M . L . Ley" del 20 de agosto de 1993. ' arta Ulsa, c. Arma 150
151 CS
el sub lite la inconstitucio>lvimiento naa percibir su _ declara su la r, en cambio, onalidad de la ~gada por una ;u crédito para rmedad que se :ª instancia, los ndándose en la a la dignidad. revocó la sen, circunstancias o en relación a
y entre padres e hijos y de cuál debe ser la actitu Estado frente a ellas. Así, cabe reflexionar sobre numerosos temas que i san a la salud espiritual y material de la familia, como la invasión de los medios de comunicación soc el ámbito familiar, el plan curricular de enseñanz especial en temas éticos y religiosos), el divorcio vin los efectos jurídicos de las uniones de hecho (en es cuando se discute el derecho a pensión del concubi pérstite, el tratamiento sucesorio de los hijos extra moniales, etc.). El principal tema gira en derredor de la programat u operatividad de esta cláusula (ver parágrafo 15 del p tomo). En efecto, son muchos los problemas que gi torno de la familia, en cuyas soluciones el Estado se en mora. 152
la Argentina", "La
e.s.N' ' d n' ., zn re UFernan ez, E carnaC16n, c. Secretaria de
dad Social", sentencia del 4 de mayo de 1993, Recursos de Hecho Y F. 451.
Así, por ejemplo, con respecto al derec concubino o concubina, la ley 23.570 oto pensión a la conviviente o al conviviente e y orden que la viuda o el viudo, en el su causante se hallase separado de hecho y h públicamente en aparente matrimonio dura cinco años inmediatamente anteriores al plazo se reduce a dos años cuando hubier el causante fuera soltero, viudo, separado vorciado l 54 •
Ver diario "La Nación" del 8 de enero de 19 En casos en que se debatía el derecho a pen entendió que si bien el carácter común de la ley no j federal, la gravedad institucional del caso le perm Estos, temas se plantearon con anterioridad a la san mencl~nada en el te~. En tal sentido ver Augusto c;:;"ns:6~9~ l~ concubl11a en la jurisprudencia de la actu~l jurisP;Ud:'¡c't:~yla~ ;[ec:s preuisionales d la salvedad -obviamente- o e upre,ma, "La Ley" la mencionada ley. de que es hteratura ant 153
154
.to de que el
convivido por lo menos !cimiento, El cendencia o Umente o di~se
4.
le la concubina, :aba la cuestión brir el recurso, le la ley 23.570, scio, El derecho ~ Suprema, "La lCubinato en la t79-B, p. 5, con la sanción de
res, que si bien están a cargo del empleador (no inte seguro social) tienen reintegros de entes públicos no les: las Cajas de Asignaciones Familiares. Éstas red yen las erogaCiones entre todos los empleadores, e así que aquellos trabajadores con familia numerosa dificultades en encontrar trabajo, ya que tal situació es más onerosa al empleadorl55• 219. Acceso a una vivienda digna.
Esta ~l~usula requiere del Estado la promoción de VIVIendas, a efectos de que todo habitante, e CIal ~osl66de, modestos ingresos, puedan acceder a la v propla
~es
El dere,cho del acceso a una vivienda digna tien contrapartida la obligación del Estado de prOcurar
IX,
155
Ver leyes 18.017,21.864, 22.161. etc.
156
P. Ramella, Los
deret:hos hW7UJ.nos, Depalma, Bs. As" 1
220. Jurisprudencia.
A la numerosa jurisprudencia citada largo del análisis del arto 14 bis, resta agre "La condena a pagar salarios caídos de despido hasta la reincorporación, sobre la b tendida e inexistente estabilidad absoluta, rantías de los arts. 17 Y 18 de la Consto n impone la obligación de abonar remunerac rresponden a contraprestación alguna de t ''Una vez rota la relación laboral a raí injusto, debe reconocerse el derecho a recla nizaci6n razonablemente proporcionada al pero no puede admitirse como legítima la abonando remuneraciones que afecten las cuales se apoya la libertad de contratar, impone la obligación de pagar remuneracio ponden a la contraprestación de trabajo al 157
Para un detalle completo de los textos lega
qu~ se ha ocup~d? de este tema, ver Nora Lloveras, tucwnal de la vWlenda familiar, "La ~y" del 3 de no 158 C.S.N., "Fallos", t. 281, p. 223.
trascrita a lo r la siguiente:
e la fecha del ~e de una pregravia las ga:., en tanto se Les que no cobajo"l58. le un despido ir una indemjuicio sufrido, rga de seguir lses SOQre las no cuando se s que no resla. Es exorbi, de la doctrina "otecci6n constiJre de 1993,
comunidad nacional. Resulta, en cambio, imperiosa gesis dinámica de su texto cuando a la clásica consag de la garantía de las libertades individuales y juríd agregan cláusulas de contenido social, como en el ca arto 14 bis. Pero no es pertinente la intervención de la Suprema para decidir si el arto 14 bis de la Constituc sancionado de conformidad con el reglamento intern Convención Constituyente"lSl. "El derecho de organización sindical libre y demo no reviste carácter absoluto; tampoco la garantía de ~dad en el empleo. Ambos son susceptibles de regla CIón legal razonable, porque las normas reglamenta pueden ~eg~ a «alterarlos», como lo dispone el arto l~ ConstltuClón. El reconocimiento del derecho a inde CIón por los eventuales peIjuicios derivados de una c discrecional ti tución"162. satisface la garantía del arto 14 bis de la 159
~~ 162
e.S.N., "Fallos", t. 283, pS. 201 y 227. e.S.N., "Fallos", t. 270, p. 299; t. 275, p. 544 e.S.N., :Fallos:, t. 256 p. 556; l264, p. 416: e.S.N., Fallos 253, p 229: l 258 -. , p. 171; t. 261, ps. 1 •
beneficios de la seguridad social" abarca ta nacional como a los provinciales"l64. "La consagración constitucional del derech significa que sea absoluto, ni que impida su legal ni la apreciación judicial de las circun centes para decidir el caso. Sin embargo, las mentarias del derecho de huelga y de la ga bilidad en el empleo no pueden llegar a "alt lo dispone el arto 28 de la Constitución, lo ocurre con su aniquilamiento sustancial"l65. "La reglamentación provincial del empl pierde su carácter local con motivo de la sanc bis de la Constitución; reforma que tampoc distribución de las atribuciones de los pod nacionales y provinciales, en los términos de preceptos que las gobiernan. Pero, con arregl
e.S.N., "Fallos", t. 270, p. 429. t. 286, p. 187. 16G e.S.N., "Fallos", t. 250, p. 418; t. 251, ps. 18 y y 65; t. 256, p. 546; t. 258, p. 171; t. 261, ps. 12 y 336 265, p. 293;t. 266,p. 159. 163
164 e.S.N., "Fallos",
la de huelga no reglamentación ;tancias condu: normas reglarantía de esta,erarIos", según cual sin duda leo público no ción del arto 14 ICO afecta a la deres públicos, los respectivos lo al arto 31 de
472;t. 254, ps. 56 6; t. 264, p. 94; t.
naco sólo ampara a los representantes gremiales con despidos arbitrarios, pero no los coloca al margen de das de racionalización administrativa general auto legislativamente, sin propósito disciplinario y con ob de bien común"168.
"Las leyes que reglamentan el sistema de presci dad no pueden ser invocadas como sustento normati neo para fundar una medida disciplinaria de cesantía cindiendo del sumario en que se acrediten los respectivos y en el cual medie oportunidad de eje derecho de defensa. Lo contrario importaría convali cisiones administrativas que proyectaran sombras so :eputaci6n de los funcionarios o empleados, a quienes Imputan hechos que no han sido demostrados en legal, vulner ándose por esa vía garantías consagrada Consto nacional" (914).
"Lo deci?ido ~or la sentencia en recurso en el sen que las deSIgnaCIOnes efectuadas al margen del régim
~:~ 474.
168
e.S.N., "Fallos" t. 26 4 p. 361' 1. 283 340 e.S.N., "Fallos-. t • ' p. . . , t. 262, pS. 105 y 406' t. ,
.... .2'2'I:'C_ 1>_ !-t01 .
dad de renunciar frente a los graves daños acatamiento de los traslados. Ello así, pues intentada no está destinada a reemplazar narios instituídos para la solución de las c exclusión por la existencia de otros recursos y judiciales no puede fundarse en una ap mente ritual, toda vez que la institución una efectiva protección de derechos más que o resguardo de competencias"170. ''Es inconstitucional el arto 8, último apa 14.250, en cuanto establece que las cláusul ción por las que se establezcan contribucion asociación de trabajadores participantes, s sólo para los afiliados, sino también para comprendidos en el ámbito de la convenci6n "Es inco~stitucional el arto 8, aparto 3, d que preceptua que «las cláusulas de la con que se establezcan contribuciones a favor d 169 C.S.N., "Fallos" t. 286 P 182 170 .',. .
C~S.N., sentenCIa del 9 de abril de 1985, in re " S ., y otros, "La Ley" t. 1985-C p 424 171
'
.
,.
.
deJ~;~:!od~ei~;b~~Or!~~a~~taltos~~tencia
del 11 de l 1n tido y Afines e Rex SR L' " ''EI0 lcha" rero de la '." , erec o , t. 22, p. 228 .
bien la acción ; medios ordittroversias, su :hninistrativos ~ciación merame por objeto na ordenación ~do,
de la ley de la conveni a favor de la án válidas no s no afiliados '171
la ley 14.250, mción por las la asociación
ís Ahumada, Ana
instancia firme, ustria del Ves-
dificultades coyunturales que se invocaron mediante la 21.476 carecen de la razonable proporción de medio a ya que esta última carece de razonable sustentación pue impuso una limitación de derechos, sino que lisa y ll mente suprimió los que enumeraba la cláusula cuestion en el caso (art. 2, inc. a), privando así de los corres dientes beneficios a trabajadores del Estado o de empr que le pertenecen, mencionadas en la misma cláusula, norma, por tanto, excede el ejercicio válido de los pod de emergencia del Estado, ya que aun en situacione emergencia no se puede válidamente trasponer el límite señala el arto 28 de la Constitución nacional. Las conve nes colectivas de trabajo, el derecho a cuya concerta está garantizado por el arto 14 bis de la Constitución, tituyen una fuente de derecho de origen extraestatal incorporada al régimen normativo laboral después d homologación (arts. 30, 80 y 90, ley 14.250), y por el
172 Juzgado del Trabajo 17 Capital, sentencia de 1- instancia deIS de noviembre de 1968, in re "llourea&, Juan e., y otros C. Co ción Sodera Argentina S.A-, "El -, L 27, p. 325. 173 C.S.N., in re "Centro de de Comercio C. Moisés S.A.", sentencia del 26 de julio de 1984.
disposiciones sean modificadas por una ley p no pueden prevalecer contra ella las norm jerarquía contenidas en un convenio anteri viola el derecho de propiedad del recurrente, que impugna se limita a variar el régimen sin que se haya demostrado irrazonable el "Que como se sostuvo en el voto disidente Aberastury y Zavala Rodríguez en el caso de 336, la concepción de la estabilidad del em introducida en el texto del arto 14 bis de la C se compadece con la interpretación conforme habría establecido la garantía de estabilid propio, que excluye, por Principio, la cesan justificada y debido P~ceso, y cuya violaci6n nulidad de ésta y Conslgwente remcorporaci6n retomar el curso de la carrera por el agente galmente, derecho a la carrera que integra e C.
174 e.S.N., de fallo del 2 de abril de 1985, in re "Nordens Subterráneos Buenos Aires". 175 e.S.N., "Fallos", t. 304 p. 805. 176 e ' .S.N., "Fallos", t. 304, p. 620.
trabajo no excluye la posibilidad de que a disposiciones sean modificadas por una ley p no pueden prevalecer contra ella las norm jerarquía contenidas en un convenio anterio viola el derecho de propiedad del recurrente, que impugna se limita a variar el régimen sin que se haya demostrado irrazonable el "Que como se sostuvo en el voto disidente Aberastury y Zavala Rodríguez en el caso d 336, la concepción de la estabilidad del em introducida en el texto del arto 14 bis de la C se compadece con la interpretación conforme habría establecido la garantía de estabili ?ro~io, que excluye, por principio, la cesa Jus~lficada y debido proceso, y cuya violación .nulidad de ésta y consiguiente reincorporació retomar el curso de la carrera por el agent galmente, derecho a la carrera que integra C.
174 C;S.N., fallo del 2 de abril de 1985, in re "Norde Subterraneos de Buenos Aires". 175 C.8.N., "Fallos", t. 304, p. 805. 176 C.S.N., "Fallos", t. 304, p. 620.
(art. 14), tampoco son absolutas las potestades que
.!!IJl:W'LZatorio dO"176,
los doctores Fallos», 261leado público nstituci6n, no l la cual no se d en sentido tía sin causa ae consigo la posibilitando separado ileconcepto de
sagran en el texto constitucionru"177. "La resolución administrativa, dictada durante e de la huelga y con el objeto de encauzarla, no es susc de revisión judicial. Ello no implica que tal decisi definitiva para la determinación del derecho privado partes, debatido en juicio posterior. Pero los jueces, conflictos individuales de trabajo que surjan de una no pueden ser privados de la facultad de declarar e o la irrazonabilidad en que haya incurrido la au administrativa al declarar la ilicitud de la huelga P el hecho de que la intervención administrativa en e del movimiento huelguístico y con miras a su encauz to n? sea susceptible de revisión judicial, no impide mag¡stra conserven competencia para decidir el
re -Arias, Guillermo, c. Gobierno de la Pro " del 24 de julio de 1985.
Consto naco no justifica la comisión de del el curso de los movimientos huelguísticos"lS "Faltando pronunciamiento administrati la huelga, incumbe a los jueces analizarla, t la forma de su desarrollo como de las razo naron. La calificación de legalidad de una sito para la decisión sobre la existencia de despido. Sólo la práctica justa del derecho lifica como arbitraria la ruptura patronal trabajo. Declarada la ilicitud de la huelga mación patronal no acatada de retornar al pido es correcto. Las consecuencias de una da~ en controversias individuales posteri qUIeren, en todos los supuestos, la calificaci legalidad"181. 178
e.S.N., "Fallos", t. 250, p. 544; t. 251, p. 47
62, 65 Y 68.
e.S.N., "Fallos", t. 254, ps. 56 y 65. e.S.N., "Fallos", t. 258, p. 267' t. 267 P 452 e ' ,. . .S.N., "Fallos", t. 254, ps. 51, 59 Y 224', t. 262, p. 244. 179
180 181
que califique respecto de que la origiüga es requilsta causa de huelga desca1 contrato de lediando intiabajo, el desuelga, debati's a ella, rejudicial de su
;0
habrían incurrido al ocupar, con ocasión de un conf laboral, el lugar de trabajo"l83. ''El fallo que condena a indemnizar el despido de qui participaron de una huelga declarada ilegal, con fundam to en que la reincorporación parcial del personal huelg es discriminatoria, implica una limitación a la liberta el ejercicio de derechos consagrados por los arts. 14 y 1 la Consto naco sin ley o convención explícita que l fundamento"l84 . "El derecho del afiliado se consolida por el hecho de en la actividad, que determina la ley aplicable"l85. "No afecta las garantías constitucionales la existenc jubilados sujetos a distintos regímenes por virtud d leyes vigentes en oportunidad de la cesación de los serv en tanto no se demuestre la existencia de discriminac
. 254, ps. 56, 58,
ps. 24 Y 305; t.
., "'Fallos", t. 256, pS. 305 y 307. 'Tallos", t. 258, p. 267; t. 267, p. 452. ~ '"Fallos", t. 262, p. 244. - 24 febrero 1976, in re "Camarotta, Veder", "Rep. L XIJ[YJJ[l,. ............" ......ou . 2.
autoriza a una discrecional creación ex nihil gal, identificando situaciones inconciliables del derecho como son el matrimonio y el con "Las leyes previsionales, en tanto res compatible con sus propósitos, no deben p restrictivos "190. ''Dado que en materia de previsión soc c~brir riesgos de subsistencia, cuidando ~gor de los razonamientos lógicos no desn ntu d~ la ley, no debe llegarse al descono chos smo con extrema cautela"19l. 186
e.S.N., 20 agosto 1975, in re "Bandou, Aleja
1976.A, p. 494.
~ e.S.N., 30
abril 1975, in re "Ardila, Ana 7XXXV87, sumo 15; id., 26 diciembre 1974, in re "M La Ley'" , ,966 sumo 21
188
189
.' .
.
g'~'~" 5 J~m? 1979, in re "M. de A.", "La L
. . " 27 Juho 1976, in re "M. F., A. G.", "
101. 190
e.S.N., 5 octubre 1976 '
191
esN
' ~n re
1976.D,p. 515 . 1977.A, p.
'540:'
25
ona
t· Leo 1,
. nOV1em re 1975, zn re "Filandro, .
b
"D
lino"189. razonable y atar alcances ,o esencial es l el excesivo :alice el espíento de dere-
C.", "La Ley", t. "Rap. La Ley", María E.", "Rep. 1979-D, p. 14. y", t. 1976-D, p.
un mismo contribuyente y por tal ha de entend misma persona ñsica sino la misma calidad o en virtud de los cuales debe aportar. Si se trata de ciones con distintas finalidades que cubren diferent , 195 habría multiplicidad, pero no superposición
"Del análisis del régimen jurídico concerniente 'gaciones impuestas a los empleadores por la ley ulta que el legislador ha entendido establecer un nacional de apoyo a la vivienda, que por sus car importa la satisfacción de los fines propios de l d social que incluye expresamente, conforme al 192
C.S.N., 4 noviembre 1975, in re "Rodríguez de Benfield, Ju
Ley", t. 1976-B, p. 77.
:.", "La Ley", t.
193 ~.S.N., ,17 abril 1975, in re "González de Peña Fauvety ... c. Caja NaCIOnal de Previsión para Trabajadores Autónomo • t. 1975-D, p. 406.
.id', "La Ley", t.
- 194
_975-B,C.S.N., p. 103 .26 diciembre 1974, in re "Kirkerup, Adolfo M.", "L 195 C.S.N., "Fallos", t. 304, p. 415.
su desenvolvimiento y posterior reglamenta ejercicio de su función se consideró vincu directiva constitucional en tanto reiteraba u protectora del matrimonio legítimo como bas familia"197. "Si bien es cierto que, en principio, no e adquiridos respecto al sistema de movilidad la violación al arto 17 de la Constitución naci cuando, como en el caso, el cambio de criteri un desequilibrio de la razonable proporción entre las situaciones de pasividad y la qu haber continuado el beneficiario en el des funciones, afectando el nivel de vida del mis que reviste caracteres de confiscatoriedad, c lorada por la alzada a través de las planilla que, como medida para mejor proveer, solic análisis de las mismas traduzca la arbitr aduce"198.
196 e.S.N., 8 noviembre 1983, in re "Provincia de Bu ción Nacional de Recaudación Previsional", "La Ley", t. 197 e.S.N., "Fallos", t. 304, p. 319. 198 e.S.N., "Fallos", t. 304, p. 180.
do por dicha 3. formulación '1 núcleo de la sten derechos :¡ue se utilice, (lal se produce se traduce en le debe existir resultaría de mpeño de sus LO en grado tal cunstancia vaI comparativas ara, sin que el riedad que se
mos Aires c. Direc1984-B p. 31.
que permite valorar el alcance y sentido de las ley sionales con criterio propio y adecuado a las circun de cada caso, en tanto no se conculquen principio mentales del orden moral o jurídico que sustentan cionadas instituciones del matrimonio y la familia" cia)2oo. "La conclusión referida a que el arto 1 del de 6277/58 autoriza a acumular íntegramente un retir con una prestación jubilatoria civil cuando los serv viles, aunque simultáneos, no influyeron en la conc aquél, constituye un notorio apartamiento de lo qu samente establece la norma legal, máxime que la int:eligenci~ .que cabe dar a las normas que consagr fiClOS. preVls~onales de ~xcepción no se aviene con la amplias de mterpretaClón respecto de sistemas jub ordinarios'I201. . :'Pese a que la Corte se ha pronunciado en el se limItar la protección constitucional al otorgamien 199
C.S.N., "Fallos", t. 304, p. 1044.
200 C.S.N., "Fallos", t. 304, p. 1139. 201 O.S.N., "Fallos", t. 304, p. 1865.
genérico del Estado de promover las condi económicas de la comunidad de manera todos los habitantes el ejercicio del derecho ~s ",:edios que arbitra no se adecuan a lo lzzación pr~ura o si consagran una mani son susceptibles de ser cuestionados sobre cho que tutela la Constitución (doctrina de « 303-1674 y otros)'t203. "Se podría .decir que el derecho a una contra el despldo arbitrario invocado por ~ameD:to en la convención colectiva 42/75 n mmediata en la Constitución ' resuelve, a mi ver teniend naCIonal. Pero o en cuenta que no ha sido impu~ada poco lo ha sido la ley;: 2c;anto a su regu o acuerdos previstos y g~ti 'dque reglame nal en su arto 14 nu za os ~or la Co evo, que tambIén garan d
202
e.S.N., 1 diciembre 1983'
"'
el 27 de marzo de 1984 ' zn re Alvarez, Ro 203 e s N ' . . . ., m re "Ara d O del Litoral Fluvial, s. amp::o~' "L:c~y'~d~ ;t~o .c.
posibilitar a !e trabajar. Si
ines cuya reasta iniquidad, base del dere~ illos»,
299~428;
,ej or protección actor con fun ~ tiene su fuente esta objeción se lcha convención aridad, ni taro ~ tta este tipo de tstituci6n naciolte la protección dolío", "El Derecho" apitanía de Puertos de 1993.
I
reclamación de autos, requiere la comprobación rig los presupuestos fácticos establecidos en el arto 30 d de Contrato de Trabajo. Esta exigencia de un e estricto de los recaudos legales que condicionan la ción de garantía de un tercero, tiene su fundamen fuerte presunción de inconstitucionalidad que brota norma -o de interpretaci6n- que obligue al pago deuda en principio ajena, solución que se aparta de general consagrada por los arts. 1195 Y 1713 de Civil y 56 de la ley 19.550, vinculados en este asp la intangibilidad del patrimonio establecida por el a la Constitución nacional [. .. ]. En los contratos de co distribución y los demás mencionados, la actividad
20;4 C.S.N., in re "Nordensthol C. Subterráneos de Buen Dictamen del procurador fiscal de la Nación. cuyos fundam suyos el voto de la mayoría. "La Ley", t. 1985·C, p. 84. 205 C.S.N., fallo cit. en nota anterior. Voto en disidencia mentos de los ministros Dres. Fayt y Belluscio. 206 Cám. Federal de Ap. de La Plata, in. re "Satti de Vald C. ENTEL", "Jurisprudencia Argentina" del 23 de junio de 1993
el que con toda claridad se ha regulado una opc del dirigente sujeta exclusivamente a su volu tanto, el agravio debe desestimarse"208. "Que en lo que respecta a la impugnación ciona con la invocada crisis del sistema previsio tión no ha sido planteada en adecuados términ argüir que el texto del arto 252 de la ley de trabajo es violatorio de garantías constitucion texto de que el régimen previsional «desproteg dor) y lo lleva a la indigencia», pues tal i conduciría a hacer recaer sobre el empleador a la que resulta obviamente ajeno y cuya inc sobre el patrimonio del trabajador debería re otras vías. En tal sentido, cabe recordar qu consagrada en el arto 14 bis de la Constitu sobre (~ubilaciones y pensiones móviles» ha rec da tutela en los principios de obligada vig acuñado este tribunal en sus fallos"209.
207 C.S.N., in re "Rodríguez, Juan Ramón, c. Com dora Argentina S.A. y otro", "El Derecho" del 29 de julio 208 S.C. Bs. AB., in re "Di Fiare, Marcos, c. Artaza, 6 de agosto de 1993, con nota de C. M. del Bono, Tutel men de estabilidad, p. 3. 209 C.S.N., in re "Fernández, Eduardo, c. T.A. La E Ley" del 19 de marzo de 1993.
nos. No cabe ~ contrato de lales, so pre'e (al trabajanterpretación llD.a situación .dencia lesiva mediarse por ~ la garantía ~ión nacional ibido adecuaIncia que ha ama Embotellae 1993. l ", "La Ley" del
colectiva examinada en el sub lite en las que se dis pago por el empleador al trabajador, en caso de rup la estabilidad' propia por decisi6n patronal, de un equivalente a todas las remuneraciones que se hu devengado hasta el período jubilatorio, sin que e contraprestación de tareas" (La Corte Suprema decla cedente el recurso y deja sin efecto la sentencia r da)211.
"Que la estabilidad propia ha sido claramente es da como un principio legislativo general para los emp públicos de la N ación, la Provincia de Buenos Aire Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (conf. ar inc. a, y canes. de la ley nacional 22.140 [... ]. Ello si que el directorio de la Corporación al sancionar el del estatuto del personal, lejos de limitarse a «reg pormenores y detalles necesarios para la ejecución de
sindical y régi.
trella S.A.", "La
210 ídem nota anterior. .211 e.S.N., in. re "Pelaia, abnl de 1993.
Aurelio, c. SADAIC", "La Ley" d
de cosa juzgada, sino al desconocimiento sust En consecuencia, al no ser posible sin forzar espíritu de la ley citada efectuar una interpr que la haga compatible con la garantía del Constitución nacional (<
"Que [... ] la actitud de la actora a pesa crédi to verosímil no efectuó reclamo alguno su haber jubilatorio y que ante el reconocimi efectuado de oficio por la ex Caja del Esta efectuar la opción legal y rechazó la solución se le propOní~ al problema de salud alegado de su pretensIón, para lo cual esgrimió fundam
2~: B~~~~' ~e
Migu~l C. Corpor.aci6n
tral ,:'C;ieri A., Germán J. Bidart ;:~POS. erecho del 213 C.S.N., in. re "Iachemet Mari pensión" "El D h" d 1 2 ' a Carnota: erec o e O de agosto
7 de abnl de 1 L ' Ar Ulsa, c. m de 1993, con n
214 e.S.N., in re "Fernández, Encarnación c. Secretarfa de Seg dad Social", sentencia del 4 de mayo de 1998, de hecho F. 2 F.451.
~rsos
la letra ni el tación de ella arto 17 de la tnsid. 9 y su do el pronunconstituciona, de tener un :on relación a mto de deuda lo, se negó a nmediata que :omo sustento [lentos que no
.el Mercado Cen193, con nota
de
¡a Argentina, s.
de Walter F.
214 C S N . . . ., m re "Fernández Encarna 'ó dad Social", sentencia del 4 de m~yo d 199~ ~:.:~etarfa d F. 451. e • L\ot:CUll5QS de hecho
221. La esclavitud.
La relación por la cual un hombre está bajo el s de otro, con el status de una cosa de propiedad d obviamente repugna hoya la conciencia moral de los civilizados, como un crimen de lesa humanidad. Co sabido, ésta fue una institución aceptada por el der la moral hasta no hace mucho tiempo. Sin necesid remontarnos a Aristóteles ni a los filósofos clásicos, que en "El Federalista", se analiza si el esclavo pod considerado como un objeto de propiedad de su am podía ser considerado como habitante a los efectos d mero de éstos para computar la representación polít Alexis de Tocqueville sostenía que la esclavitud condición natural del negro, aunque afirmaba que l ella por la opresión del hombre blanco2 •
1 Hamilton, Madison y Jay, El Federalista, Fondo de Cultura mica, México, 1974, ps. 232 y ss.
2 "El uso del pensamiento le parece un don inútil de la Provid disfruta pacíficamente de todos los privilegios de su bajeza!'. Al TocquevilIe, La denuxracia en América, cit., ps. 313 y 58.
Tanney, en el tristemente célebre caso "D Sandford", fallado en 1857, pocos años antes de secesión. En él se pasa revista a la opini la época, que aceptaba corrientemente que l origen africano eran una raza inferior, sujeta y reprobaban como contrarios a la moral los a tes a considerarlos iguales a los blancos4 • Me excuso por afirmar una verdad de per presar que la esclavitud lesiona al derecho má que posee el hombre en la escala jerárqui primero, parágrafo 119), el derecho a la dign aquélla le priva de su carácter de ser huma imagen y semejanza de Dios, trasformándolo mueble, de similar valor al de un animal de la sencilla afirmación es por sí misma la mejor de que la dignidad está por encima de la propia
Génesis, 9, 18-27. Dicho voto está trascrito parcialmente y comentad Sutherland, en su libro De la Carta Magna a la Constitu cana. Ideas fundamentales sobre constitucionalismo, Editora Argentina, Bs. Aa., 1972, ps. 474 a 482. 3 4
la guerra pública de negros de esclavitud, s tendieno al ex-
J importante fl
(ver tomo
ldad, porque
!la, creado a en una cosa :>ranza. Esta lemostraci6n vida, ya que por Arthur E. ~n 1U)rteameri-
L Tipográfica
las Provincias Unidas del Río de la Plata, sean consi y tenidos por libres, todos los que en dicho territorio sen nacido desde el 31 de enero de 1813 inclusive lante, día consagrado a la libertad por la feliz instala la Asamblea general, bajo las reglas y disposiciones efecto decretará la Asamblea general constituyente. drá así entendido el Supremo Poder Ejecutivo para bida observancia. Buenos Aires, febrero 2 de 1813. Alvear, presidente. Hipólito Vieytes, diputado secre Si bien la repulsa moral a la esclavitud era cat ésta se había mantenido por razones económicas. La blea no .llegó a d~cretar la abolición total de la esc para, evItar co~~tos con. los propietarios de escla ~ue estos constItman una Importante riqueza para s nos.
Con est~ decreto se daba un término fijo a la d de la e~claVltud en el territorio de las Provincias Un de la VIda natural de los esclavos nacidos antes de enero de 1813. 5 Ravignani, Asambleas ... , cit., t. 1, p. 7.
situación de servidumbre aquellos esclavos n ducidos antes de 1813, casi exclusivamente cias mesopotámicas. Su escaso número se re por la significativa cantidad de esclavos man cubrir plazas en los ejércitos de la guerra de l cia y de las guerras civiles, muchos de los cu heroicamente en ellas. La indemnización especial a los propieta esclavos ahora libertos, que se veían privados dad", debía fijarse por una ley especial, con constitucional, y estaría --obviamente- a ca nacional, que era quien había "confiscado" a tarios de esclavos el derecho de propiedad so ley nunca llegó a dictarse y, hasta donde ll cias, no se produjeron reclamos judiciales o
6 La Asamblea, ante reclamos del gabinete brasi del 21 de enero de 1814, estableció que el fundamento de febrero era "prohibir en lo sucesivo el tráfica de la contrario al sentimiento universal de la especie humana la libertad no a]~~aba a aquell~s esclavos que "trasfu países o.los q~e VInleren con viajantes extranjeros en tes. RaV1gnant, Asambleas ... , cit., t. 1, p. 81.
Lmitidos para independenues murieron
l
de los ex le su "propieIrme al texto ~o del Estado os ex propiere éstos. Esa ~an mis notidrajudiciales
LOS
0,
en su sesión
su decreto del 4 clavatura como r que, por tanto,
En consonancia con este espíritu, en 1 se mod tratado de amistad, comercio y navegación entre la deración Argentina y los Estados Unidos del Brasil miéndose una cláusula que obligaba a n: país a ditar a los esclavos fugitivos que se en territorioS.
222. Compraventa de personas.
Este párrafo del artículo, en forma quizá sobreab te, pero conveniente para enfatizar el repudio que merecía a los ojos de los constituyentes, califica de a todo contrato de compraventa de personas extendi responsabilidad a las partes y a los escrib~os o fu rios que lo autoricen.
'an'" de aquellos ¡dad de sirvien-
7
8
Ra ' ' A __ V1gnam, ~mbleas ... , ob. cit., t. IV, ps. 829 y Joaquín V. González, Manual, cit., p. 123.
de la prostitución. Un ejemplo de esto es e Convención sobre eliminación de todas las fo minación contra la mujer, aprobada por ley Finalmente -y a título meramente anecd ble señalar que se ha vulgarizado en cierta j ción del término "compraventa" para cierto cesión de locación de servicios~ en especial e portivos (v.gr., jugadores de fútbol). Si bien estos contratos nada tienen que ver con el arto 15 que estoy analizando, estimo oport harto discutible linaje que tiene tal denomin a seres humanos, además del obvio mal implica.
.
9
He podido leer testimonios de escrituras públic
ms\rumen~~ la compraventa de esclavos, así como pu
en os pen6~)cos de la época, referida al mismo tema qule los ~rm~nos en que estaban concebidos tales docu a a conClenCl8 más encallecida.
3.179. tico- es daga la utilizacontratos de ámbitos delS cierto que le prohíbe el la señalar el ~ión aplicada sto que ella
circa 1830, que cidad comercial
personas (ley 15.768), el Convenio para la represión trata de personas y explotación de la prostitución (decreto-ley 11.925/57 y ley 16.666), el Convenio 105 O.I.T., sobre abolición del trabajo forzoso Oey 14.93 Las disposiciones más importantes de la Convenci plementaria sobre la abolición de la esclavitud, a qu referencia en el párrafo anterior (aprobada por decr 7672163), entre otras cosas establece que se consider ticas análogas a la esclavitud y deben ser abolidas, vidumbre por deudas, la servidumbre de la gleba, la que es prometida o entregada en matrimonio sin der oponerse a cambio de dinero, la cesión de una mujer oneroso por su marido o su familia, toda instituc virtud de la cual un niño o un joven menor de di años es entregado por sus padres o tutores a otra p mediante remuneración o sin ella, con el propósito se explote la persona o el trabajo del niño.
puedo afIrmar mtos repugnan
10 La primitiva Convención se firmó en Ginebra el 25 de s de 1~2~, entró e~ vigor el 9 de marzo de 1927 y no fue ratifica Repubhca Argentma. Ésta la ratifica y complementa.
lidad, por razones obvias. "Esta enmienda (se refiere a la nº XIll ción de Filadelfia) fue adoptada en virtud de imperantes desde la fundación de nuestro término servidumbre involuntaria debía co llas formas de trabajo compulsivo afines africana, que, en su aplicación práctica, esta a producir resultados igualmente indeseables dió prohibir el cumplimiento de aquellos d individuos deben al Estado, tales como los ejé:r.:cito, en la ~cia, en el jurado, etc. El aspirado era la libertacL bajo la protección eficaz, no la d.estrucción de este último, por poderes esenciales"12.
e;a
11 Estas disposiciones tornan i1 1 '. ción del llamado "plan Conintes" a es a l~ movIliz efectuadas durante la presid Cla . d ~gre~.lOs banca 12 C.S. de los Estados ~ ndlZI (ver pará ci~ado por E. S. Corwin, La "Butler vs . .Pe nzficado, Ed. S. Kraft, Bs. As., 1942, p~;¡~rteamencan
.;r:.Co::it::e
lS condiciones obiemo, y el Ir ender aquela esclavitud m destinadas No se preten:>eres que los ervicios en el nportante fin l un gobierno l privación de
:iones por aplica18 y ferroviarios, sro 351). r". 240 U.S. 328; y su actual sig-
significado, jurídicamente denota un concepto difícil fundamente polémico para el derecho constitucionaP Su mera enunciación o evocación producen reaccio tipo emocional, instintivo, etc., que afectan a diversos tos de la vida del hombre, Por tales razones es muy (si no imposible) elaborar un concepto totalizador, qu que todos sus contenidos y sus numerosas consecue
1 Además de la bibliograffa citada más abajo, sobre el te Germán Bidart Campos. lA. igualdad frente a normas inconst les, "El Derecho", t. 31, p. 224; G. Bidart Campos, lA. sucesiva m del derecho ¿viola la igualdad?, "El Derecho.... t. 81, p. 696; G Campos, Un caso en que la Corte ha admitido violaci6n de la por irrazonable dualidad de criterios en la aplicación judici misma norma, "El Derecho·, t. 88, p. 530; Juan Carlos Snrith, En problema de la igualdad, "El Derecho", t. 134, p. 925; Osear R. El principio de igualdad en Occidente: Alcances y perspectivas, " cho", t. 142, p. 903; Hebe M. L. de Herbon, El pri.ncipio de igua Derecho" del 15 de octubre de 1993; Marta S. Amoresano, lA. Con no admite discriminar a los pobres al adminisJrar justicia. "La Le de abril de 1993.
y la patrística, en especial Santo Tomás de Agustín. Es necesario analizar los distintos sig igualdad según sea el contexto al cual se a primera aproximación, pareciera que la igu sibilidad que tiene cada hombre de acceder libertad intrasferible e inalienable, semejan más hombres. Si algunos tienen un espac otros, lo han obtenido cercenando porciones de la libertad de esos otros. Se podría defin en este contexto, diciendo que es la medid libertad. En otras palabras, es la distribució los espacios de libertad y como tal la condici ejercicio de las potencialidades del hombre Cada h~mbre ce~~ una porción de su libe una com.wudad polítIcaS. Estas porciones de dual cedidas por cada miembro, forman la so
ble~ Jeer ~l excelente artículo de Juan Carlos Smit
a ~ zgualdad, "El Derecho" del 24 de octubre d Bs. As.,~~~:lp~ ~~:'djian, Extraños diálogos polí
Estas ideas fueron tomadas y ampliadas y la patrística, en especial Santo Tomás d
Agustín. Es necesario analizar los distintos sig igualdad según sea el contexto al cual se a primera aproximación, pareciera que la igu sibilidad que tiene cada hombre de acceder libertad intrasferible e inalienable, semejan más hombres. Si algunos tienen un espac otros, lo han obtenido cercenando porciones de la libertad de esos otros. Se podría defin en este contexto, diciendo que es la medi libertad. En otras palabras, es la distribuci los espacios de libertad y como talla condic ejercicio de las potencialidades del hombre Cada hombre cede una porción de su lib una comunidad política3 • Estas porciones d dual cedidas por cada miembro, forman la s
2 Ver el excelente artículo de Juan Carlos Smi blema de la igualdad, "El Derecho" del 24 ~e octubre 3 Miguel Á. Ekmekdjian, Extraños diálogos pol
Bs. As., 1993, ps. 27 y ss.
.quino y San lcados de la que. En una lad es la po1Il espacio de al de los demayor al de cada espacio l la igualdad rasera de la 3quitativa de n.ecesaria del d al integrar le rtad indivi'anta, que es
n torno
al pro9. Ed. Depalma,
es más intenso, antiguo y enraizado en el alma humana q el primero. La. idea de libertad ha comenzado a desen~olv se en el momento en que las condiciones humanas tiend a igualarse, de lo cual parecería que -para este autorigualdad es prerrequisito de la libertad5 . Este sentimiento de igualdad, como innato al hombre, sido señalado por Rousseau y por otros filósofos coetán suyos, quienes afirmaban que en el Estado de natural los hombres eran libres e iguales. Como en este Estad es imposible mantener ambas cualidades, se une con semejantes mediante un pacto o contrato social, suma sus fuerzas individuales. Dice el citado autor que dán cada hombre por entero a la comunidad, la condició igual para todos6• Este sentimiento, quizá confuso pero muy arraigad la conciencia humana, ha sido tierra fértil para el desar de los derechos individuales. Merced a él, éstos han ad 4-
Ver nota anterior.
5
Alexis de Tocqueville, La democracia en América, cit.) ps. 463 Jean Jacques Rousseau, El contra.to social, libro L caps. 1 a
6
La Iglesia Católica ha definido a la igual que todos los hombres dotados de un alma r a imagen y semejanza de Dios, tienen la mi y el mismo origen y redimidos por Cristo, t vocación e idéntico destin0 9 • Todos estos ideales son dificiles de conc lidad por diversas causas. La diferente cap individuo condicionada por sus hábitos cultu religioso, su entorno familiar, la desigual dis riquezas que brinda más oportunidades a a tienen más capacidad o mérito que otros, las la educación, el egoísmo, la falta de solidarid muchos factores ban determinado la existenc ciones políticas, económicas y sociales, injust rias, contradictorias y generadoras de perma tos.
. 7 . Declaración de Independencia de las trece colon de Julio de 1776, redactada por Thomas Jefferson. 8 Art. 1 de la Declaración de los Derechos del Hom dano, del 26 de agosto de 1789.
9
Concilio Vaticano n, Constitución Gaudium et spe
~onal
creados na naturaleza n.en la misma ~ar en la rea:idad de cada ales, su credo lbución de las runos, que no liferencias en d, entre otros l de organiza1, desigualitaentes conflic-
s inglesas, del 4 )re y de] Ciuda·
poder, olvlClándose de la p:regoruida igualdad, como ha dido con la nomenklatura. comunista., cuyo conservado apareció claramente en su reacción ante los sustanc cambios de estructuras que está llevando a cabo la n dirigencia de los paises que integraron la ex Unión S tica. Este concepto tan dificil de asir en el ámbito jusf fico, ha sido traducido al del derecho positivo mediant conceptos: la igualdad jurídica y la igual de oportu des, que analizaré a continuación. En un sentido jurídico, igualdad es la equiparaci las oportunidades para todos los habitantes. Es deno da, también, igualdad civü. Bidart Campos distingue entre igualdad jurúlica, que considera formal, y otra igualdad a la que podr llamar fáctica o real. La primera pretende que no se d mine arbitrariamente en las posibilidades teóricas que cada individuo para realizarse. La igualdad real, en ca requiere una conducta positiva que haga probables y sibles a cada individuo, aquellas posibilidades teórica función del Estado no debe limitarse hoy a garanti
embargo, las desigualdades que existen entr manos. So pretexto de defender la igualdad pretender uniformar las diversas aptitudes quiridas de cada individuo, el cual -por es tinto a todos los demás 11. En virtud de lo expuesto, la igualdad jurí da por el artículo que estoy analizando, tien contenido negativo frente al Estado: la proh gar privilegios o de efectuar discriminacio determinados grupos o individuos. Pero si éste fuera el único contenido del titucional, estaríamos ante la igualdad forma referí más arriba, ya que existen sectores i individuos que por motivos económicos, cultu de edad, etc., necesitan más apoyo o ayuda q desarrollar sus aptitudes vitales. Así, v.gr., en 10 G. Bidart Campos,
1982, ps. 66 y 67.
La recreación del liberalismo,
II Jacques Maritain, citado por Pablo Ramella, en tucional, cit., p. 300; Manuel A Montes de Oca Lecc constitucional, Bs. As., 1902, t. l, p. 288,· Gonzál~z Cal
150.
., no se puede laturales o ad~ncia- es dislica garantizaEl ante todo un bición de otorles respecto a mandato cons¡l, a la que me
mportantes de trales, de sexo, lue otros, para l salud, vivienE!d. Ediar, Bs. As.,
Derecho consti:iones de derecho derón, ob. cit., p.
IU
roto; otorgando reales posibilidades de desarrollar sus ap des a grupos que por diversas causas están en inferiorida condiciones respecto de otros y que, de no recibir esos be cios, no tendrían posibilidades de desarrollo. Este trato preferencial será analjzado en el parágraf (ver también nota 31). Es necesario revisar entonces el concepto de igua jurídica o civil. En el contexto expresado ya no re exacto afirmar que todos los habitantes gozan de los mi derechos y están sujetos a las mismas obligaciones. Se debe relativizar esa definición. introduciendo e cepto de "clase"13. Igualdad jurídica, entonces, signific
12 Osear R. Pucinelli, El principio de igu.aldDd en Occidenle: a y perspectivas, "El Derecho· del 13 de marzo de 1991, ps. 1 y ss. 13 Nos referimos a la "clase- como concepto lógico, y no sociol
político (v.gr., como lo usaban Marx, Pareto o Mosca). Al contrar remito a la definición de Ferrater Mora, esto es, como un conju entidades (en nuestro CB.SO de hombres) que tienen alguna caract común. Ésta puede ser accidental siempre que sea relevante para José Ferrater Mora, Diccionario de filosofía abreviado, Sudamerica As., 1975, p. 65.
Pero así como el trato desigual a los principio que estamos analizando, también
igual a los que están en circunstancias dist
los impuestos al consumo, las tasas y ap que gravan por igual a individuos que ti económicas distintas, son contrarios a la son irrisorios para algunos, y para otros -una pesada carga Si bien esta "categorización" del princip lo ha hecho más justo, esto es, más adecua fundamental, paradójicamente lo ha relativ secuencia- minimizado, haciéndolo depend criterio subjetivo del juzgador. A partir de necesario discernir --en cada caso concr discriminación es válida o no. Para e
. . 14 El tér~no "discriminación" no es sinónimo d IDJUSto. Ver MIguel Á. Ekmekdjian, Análisis pedag
ción nacional, cit., p. 31, nota 12. 15 C.S.N., "Fallos", t. 299, p. 146; t. 302, p. 457. 16 C.S.N., "Fallos", t. 127, p. 18; t. 118, p. 401; p. 28; t. 196, p. 337, in re "M. J. A., S. robo califica 15 de agosto de 1989, con nota de G. Bidart Campos
~tas. Es así que :tes jubilatorios n.en situaciones ¡ualdad, ya que ~n cambio- son
() de la igualdad lo a su finalidad zado y -en con!r totalmente del entonces se hizo .0 -- cuándo una lo es menester
una zona de penumbra, en los cuales no es sencillo est la equidad o iniquidad de la clasificación.. Por ello, e sario en cada caso concreto remitirse al criterio de ra lidad (sobre su contenido, ver comentario del arto 2 mando que son constitucionalmente válidas a discriminaciones que respondan a causas razonables Es así que es muy rara la jurisprudencia de l Suprema de Justicia que invalide una norma, fun en el arto 16 de la Constitución nacional. Volveré sobre este tema -y su tratamiento por prudencia- al analizar el segundo párrafo de este (ver parágrafo 229).
odioso, caprichoso o gico de la Constitu·
226. Prerrogativas de sangre y de nacimiento Títulos de nobleza.
. 154, p. 291; t. 157, o", "El Derecho" del r D. Rerrendon; etc.
La aristocracia y el mayorazgo, con sus caracte cos, no fueron conocidos prácticamente en las colon ñolas del Río de la Plata.
18. Es así que ~s jubilatorios
ln situaciones aldad, ya que cambio- son :le la igualdad a su finalidad do y -en contotalmente del tonces se hizo - cuándo una es menester
Existen, sin embargo, numerosos casos que se hal una zona de penumbra, en los cuales no es sencillo esta la equidad o iniquidad de la clasificación. Por ello, es sario en cada caso concreto remitirse al criterio de raz lidad (sobre su contenido, ver comentario del arto 28 mando que son constitucionalmente válidas aq discriminaciones que respondan a causas razonables. Es así que es muy rara la jurisprudencia de la Suprema de Justicia que invalide una norma, fundá en el arto 16 de la Constitución nacional. Volveré sobre este tema -y su tratamiento por la prudencia- al analizar el segundo párrafo de este a (ver parágrafo 229).
ioso, caprichoso o o de la Constitu-
226. Prerrogativas de sangre y de nacimiento.
>4, p. 291; t. 157, "El Derecho" del Herrendorf; etc.
La aristocracia y el mayorazgo, con sus caractere cos, no fueron conocidos prácticamente en las colonia ñolas del Río de la Plata.
Títulos de nobleza.
En el Río de la Plata no existió ni siquier criolla", como sucedió en Méjico, Brasil y el P pábulo a las burlas de cronistas e historiad Si bien había algunos estancieros de fo yores y más importantes haciendas se deb 19 Ci0
•
Por ello, fue sencillo para la Asamblea dictar -por iniciativa de Alvear-la ley del 1813, que ordena la extinción de los títul marqueses y barones en el territorio de las P das del Río de la Plata20. . Por ley del 13 de agosto de ese año, la A bIÓ los mayorazgos y las mejoras de herenc obras pías 21•
17 Wilfred Par to The 'nd 1935, p. 114. e, nu and socieey, Hancourt,
Montes de Oca, ob. cit., ps. 292'3. Montes de Oca ob. cit p 295 . . ' "'. Ra,;gnam, Asambleas, cit. t. 1, p. 43. 21 RaVIgnani, Asambleas, cit., t. 1, p. 64. 18 19 20
~es.
una, las maID al comerdel año XIII 1 de mayo de s de condes, 'ovincias U ni-
unblea prohia, salvo para
~race,
N ew York,
aforadas eran sustraídas a la jurisdicción ordinaria nal o civil. Los fueros más conocidos eran el fuero eclesiástic la nobleza, el militar y el universitario. Sus oríg remontan a la alta edad media23 • Los señores feudales, dueños del gran poder po econ6mico que les daba el ser propietarios de la acuñar moneda, armar ejércitos y cobrar tributos, a ron a los monarcas --entre otros privilegios- el juzgados por sus pares (ver arto 39 de la Carta inglesa de 1215). Co~ la. decadencia del sistema feudal y la form consolidacIón de los Estados nacionales, los monarc ron r~cuperando los poderes --entre ellos la jurisd que SIglos antes les habían sido quitados por los feudales. Quedaba como residuo de los antiguos priv ~~ Ravignani, Asambleas, cit., t. 1. p. 76. Montes de Oca, oh. cit., p. 297.
con los monasterios y abadías- mantuviero y de la raz6n, durante l medieval. del conocimiento
Estos fueros, vigentes en las leyes de Ara se trasladaron a las colonias y adquirieron derecho indiano.
El fuero eclesiástico fue sensiblemente re rias medidas que tomó la Asamblea del año la abolición del Tribunal de la Inquisición25, Reglamento de la Administración de Justici ción de la independencia del Estado y de la
24 Son oonocidas las guerras y disputas que -e media- se suscitaron entre la Iglesia y los soberanos te ensangrentaron a toda Europa. Tal fue la guerra de la invasión de Roma por ]as tropas del emperador; la pri Avignon dispuesta por el rey de Francia Felipe el Herm Luis, que culminó con el cisma de Occidente; ]a disolu del Temple, dispuesta también por Felipe e] Hermoso, y hoguera de su Gran Maestre Jacques de Molay, Con la co de éste contra el rey y sus descendientes.
25 Ley del 24 de marzo de 1813, publicada en "El Re 27 de marzo de 1813; Ravignani. Asambleas ..., cit.. t. 1 p 26 "El Redactor". nO 14, del 14 de agosto de 1813. '
con los monasterios y abadías- mantuvier del conocimiento y de la razón, durante medieval. Estos fueros, vigentes en las leyes de A se trasladaron a las colonias y adquiriero derecho indiano. El fuero eclesiástico fue sensiblemente rias medidas que tomó la Asamblea del añ la abolición del Tribunal de la Inquisición Reglamento de la Administración de Justi ción de la independencia del Estado y de
~ Son con~idas las guerras y disputas que medIa- se SUSCItaron entre la Iglesia y los soberano ~nsa~grentaron a toda Europa. Tal fue la guerra d mv.asl6n d~ Roma por las tropas del emperador; la A,:gnon dispue~ta por el rey de Francia Felipe el H LUIS, que cul~mó con el cisma de Occidente; la di del Temple, dispuesta también por Felipe el Hermo ho~era de su Gran Maestre Jacques de Molay, con de este contra el rey y sus descendientes 25 • Ley del 24 de marzo de 1813, publicada en "E 27 d: m"arzo de 1813; Ravignani, Asambleas ... , cit., t s El Redactor", nO 14, del 14 de agosto de 1813
gón y Castilla, vigencia en el :lucido por vaXIII, a saber: la sanción del .26 , la declaraI comunidades en la baja edad nporales, las que I investiduras; la ;ión del Papa en lOSO, hijo de San :i6n de la Orden "la muerte en la nocida maldición
dactOr", n 2 5, del 30.
de los legisladores en favor de su eliminación. Est como consecuencia que se dictara la ley del 7 de j 1823, cuyo arto 1 declara abolido todo fuero perso causas civiles y criminales. El arto 2 remite a la juris eclesiástica el juzgamiento y castigo de delitos " pueden cometerse sino por los individuos del clero". 3 remite a ls jurisdicción militar el juzgamiento y cas los delitos "que sólo son tales cometidos por un milit 4 hace igual remisión para los delitos cometid milItares en los cuarteles. o en actos de servicio. El remite a la jurisdicción de la Hacienda pública a los cometidos por los empleados de hacienda y correos e de servicio.
ar:.
27 ~yes del 4 de junio y del 16 de junio de 1813, publicada Redactor, nos. " 10 Y ll, del 12 y 26 de junio de 1813. Emilio Ra Asambleas ... , CIt., t. 1, pS. 47 y 50. 28 "El Redactor", nO12, del 17 de julio de 1813. 29 Ley del 19 de octubre de 1813, Ra";anani Asambleas Cl"t 76y77. '''0""", ....
personae, sino ratione materiae, es decir, en r tipo de causas que tienen características esp por el lugar en que se han cometido los porque éstos no son conductas punibles par las personas. En las sesiones del Soberano Congreso d discutirse el texto del arto 16, hubo opinion en relación a la supresión de los fueros. A Zenteno se oponía a ella porque considerab si~t~co de origen divino. El convencional F pOSICIón. En contra de ella alegaron los dipu ga, Zavalía y Lavaysse30• El. arto 16 de la Constitución recogió el menCIOnada ley d~ la provincia de Buenos A 1823, y lo extendió a todo el territorio de El ~álisis de la jurisdicción militar -p todolÓgICas- será efectuado al comentar el (ver parágrafo 278).
:~ Ravignani, Ast:-mhlea~ ... , ci~., t. IV, p. 515. Montes ~:brOe el ábm~ltto de VIgencia territorial de esa ca, o . Cl ., p. 299.
hechos o bien a el común de le Santa Fe, al .e s encontradas .sí, el diputado a al fuero ecle'erré tuvo igual ltados Gorostiacontenido de la .ires, de julio de la Nación31 • por razones me. arto 67, ine. 23
ley provincial, ver
.
es
•
Precisamente, la elimjn
. . . ..m.!;le:s:=::tlües es una forma de consagrar la
ai.:tismtci.éin de justicia. 'e:J:J;resad,o más arriba, la Corte Sup eJabm~IO casuísticamente diversas pau repto de igualdad jurídica, como ade par.~fo 225. sintetizarse expresando que las clasif a:n distinto trato a categorías de indivi YálIiruIS en sean razonables, esto es, no sean , ha . es o estigmatizantes; es decir, que n lo que se concede a otros en iguales circuns ~mo ~e ve,. ante un caso concreto no es senc 51 se VIola o no el principio de igualdad, y nec~ano efectuar un análisis metaconstitucional, lermlllar ~on algún grado de probabilidad- si e trado cO~l~er~á o no razonable el tratamiento p mente discnmmatorio.
tica.z:
.
32
Bidart Campos, Manual, cit., ps. 221 y ss.' Osear R Puc ' .
cit., cap. V.
chos o bien ~l común de Santa Fe, al encontradas el diputado tl fuero ecle'é tuvo igual los Gorostia!tenido de la ;, de julio de Nación31 • razones me'. 67, inc. 23
provincial, ver
tiza frente a los otros dos poderes del Estado e :te a los particulares 32, Precisamente, la elimina ros personales es una forma de consagrar la i la administración de justicia. he expresado más arriba, la Corte Supr J " ha elaborado casuísticamente diversas paut aplicar al concepto de igualdad jurídica, como adel el parágrafo 225.
Pueden sintetizarse expresando que las clasific
qu~ otorgan distinto trato a categorías de individu
vál~das en ~anto sean razonables, esto es, no sean p tonas, hostiles o estigmatizantes; es decir, que nie unos lo que se concede a otros en iguales circunsta ~omo ~e ve,. ante un caso concreto no es sencill nostlC~ SI se Viola o no el principio de igualdad, ya nece~arlO efectuar un análisis metaconstitucional, p termmar -con algún grado de probabilidad_ si el trado considerará o no razonable el tratamiento pre mente discriminatorio. ,
32
Bidart Campos, Manual, cit., ps. 221 y ss.; Osear R. Puccin
CIt., cap. V.
dañados indirectamente por aquélla . Esto que impide a estos terceros (relativamente ta por sí mismos, haciéndolos depender de la voluntad del perjudicado directo, que a vece mente- no sufre el perjuicio real y -por e interés en cuestionar la constitucionalidad d También -según la Corte- la desiguald tar del texto mismo de la norma, y no de la que de ella hagan los encargados de aplic funcionarios)34. Esto significa que la jurispru dictoria, sobre una misma norma, ya sea qu distintos tribunales o aun del mismo tribunal no implica agravio constitucional, aunque en s grave escándalo juríchco35• 33
34
C.S.N., "Fallos", t. 304, p. 865; íd., t. 312 p. 1484
~.S.N., in re "Ojeda, H., c. Pcia. de M~ndoza",
Derecho del 12f7178, COn nota de Bidart Campos; ver ta 216, p. 701; t. 217, p. 991; t. 233, p. 173; t. 259, p. 218 304-1, p. 885; t, 312, p. 461; etc.
35 e.S.N., in re "Cacciatore" "Fallos" t 307-1 p "U ""F II " ',.,. rroz,etc. a os, t. 308-1, p. 223; t. 301, p. 917', t. 306-I p. 535;
buena o mala I -paradójical.de- no tiene le la norma. ad debe resulinterpretación :arla (jueces o ldencia contrale provenga de l, para la Corte sí misma es un
4. , publicada en "El .ambién "Fallos", t. L8; t. 289, p. 82; t. p. 549; id. in. re
.JI, p. 2168; t. 293,
Derechos Civiles y Políticos (ver parágrafo 234) ex igualdad no sólo ante la ley, sino también ante los les y cortes de justicia. Teniendo en cuenta que es sición forma parte del derecho positivo argentino, del fallo de la Corte Suprema de Justicia, dicta causa ''Ekmekdjian c. Sofovich"311, estimo que la dencia antes mencionada de la Corte debe ser ad esta nueva pauta, so pena de caer en contradicci El Tribunal Constitucional español admite el re inconstitucionalidad por violación de la igualda aplicación de la ley", que se produce cuando un norma se aplica en forma diferente a idénticos s por motivos arbitrarios39 •
36
C.S.N., "Fallos", t. 312, p. 772; t. 265, p. 301; t. 286, p.
37 Conf. Germán Bidart Campos, Man.ual, cit., ps. 222 y
8
C.S.N., in. re "Ekmekdjian c. Sofovich", "La Ley", t. 199 39 T.C.E., sentencia 49 del 1417/82; sentencia 46 del 2411 cia 63 del 21/5/84; sentencia 66 del 21/5/87; etc. 38
puestos es decisivo tener en cuenta que no co Tribunal ni sustituír al juzgador ordinario en s de las diferencias [...] ni determinar cuál de la ciones es la correcta en derecho, ni en fin, órgano unificador de la jurisprudencia sobre ción y aplicación de las leyes [... J; lo que proln'be el arto 14 en su vertiente de derecho en la aplicación de la leyes que una resol responda de manera particular y aislada al con to planteado en contradicción injustificada y criterios generales en la interpretación y apli normas jurídicas"40. Como se puede apreciar de la lectura de los del fallo que antecede, la igualdad en la aplica es tanto o más importante que la igualdad a la interpretación excesivamente restringida q tra Corte Suprema de Justicia. En otras pal rente interpretación de la misma norma, cua 40
T.e.E., Sala 211, sentencia 42 del 8/2/93, con
Jurisprudencia Constitucional", Publicaciones de las Madrid, marzo de 1993, nO 143, ps. 99 y ss.
Tribunal ni sustituír al juzgador ordinario en de las diferencias (, ..1 ni determinar cuál de ciones es la correcta en derecho, ni en fin órgano unificador de la jurisprudencia sobre ción y aplicación de las leyes L.. ]; lo que prolube el arto 14 en su vertiente de derecho en la aplicación de la leyes que una reso responda de manera particular y aislada al c to planteado en contradicción injustificada y criterios generales en la interpretación y ap normas jurídicas"40. Como se puede apreciar de la lectura de lo del fallo que antecede, la igualdad en la aplic es tanto o más importante que la igualdad la interpretación excesivamente restringida tra Corte Suprema de Justicia. En otras pa rente interpretación de la misma norma, cu
.40 T.C.E.,' Sala ~, sentencia 42 del 8/2/93, co Juns~rudencIa Constitucional", Publicaciones de las
MadrId, marzo de 1993, n~ 143, ps. 99 y ss.
; dos resoluoperar como :1. interpretam definitiva L la igualdad ción judicial :reto supuesrbitraria con :aci6n de las fundamentos i6n de la ley te la ley, en ! le da nues'ras, la difelo se aparta ~,
~s
"BoletÚl de Generales,
del poder, esto es (en principio), del Estado. Queda por analizar si éstos tienen derecho tam exigir un trato igualitario de los demás individuos Si bien no hay fundamento alguno que justif tratamiento desigual (irrazonable) de algún órgano hacia los habitantes, sí existen motivos justos para q persona particular trate a otras de distinta maner Es admisible que un particular otorgue trato pre a otro u otros frente a terceros, incluso aun cuan preferencia sea. irrazonable: Ello está justificado porq tenece al ámbito de la libertad de cada persona negara esta facultad, se violentaría el espacio reser las acciones privadas (ver tomo l, parágrafo m.2.2 mentario del arto 19, de este mismo tomo). llegán absurdo de que un individuo no podría otorgar trat cial o beneficiar -de cualquier modo- a sus fam parientes, amigos, etc., porque estaría obligado a h mismo con otras personas. 41
e.S.N., "Fallos", t. 308, p. 199; t. 311, p. 2781.
Harlan rechazó este criterio estrecho, que -e desnaturalizaba el espíritu de la enmienda principio de la igualdad a una pequeña porc vidad humana, impidiendo que el Estado pu el principio de igualdad en las relaciones ent mediante reglamentos específicos42. Posteriormente, a causa de reclamos socia en los Estados Unidos tienen una gravedad que en nuestro país -la cuestión racial pri se ha elaborado una legislación sobre derec prácticamente ha impuesto el trato igualita particulares en amplios sectores de la activ Así, la ley de derechos civiles de 196443 es hibición de discriminación o segregación e raza, color, religión u origen nacional, en los cos, servicios públicos, escuelas, empleos, pr les, etc. Establece también una comisión de d y subsidios de fondos especiales del gobiern programas de "acción afirmativa". Así, v.gr., e~ lo que respecta a establecimi la ley estadoUilldense prohíbe la discriminac 42 43
Citado por Pritchett, ob. cit., ps. 800 y ss. Civil Rights Act, 42 U.S.C.
asegurar particulares,
~ra
, y éticos que lUcho mayor ipalmente-, B civiles que o aun entre .ad humana. )lece la prorazón de la Lgares públiesos judiciaechos civiles federal para tos públicos, en hoteles,
l
cia de la Corte Suprema de Justicia de los Estados U Trataré de explicar brevemente su significado. La acción afirmativa puede ser definida como el miento de determinado trato preferencial a ciertos que tradicionalmente han Estado en situación de in dad, por razones de raza, religión, color de piel, etc de subsanar esa desventaja, permitiéndoles competir otros grupos en condiciones de paridad>4ó.
44 Ver: Archibald Cox. ob. cit., ps. 101 Y ss.; A. Saye y otros,
p.345.
45 En relación a este tema, es muy ilustrativo el fallo de l Suprema de los Estados Unidos, en el caso "Ba.kk.e va. Davis", en el actor alegaba que la Escuela de Medicina de Davis (Calüorni permitía ingresar por ser de raza blanca, alegando discriminación El fallo está comentado en nuestra nota Discriminación iTWe1'Sa: trascendente de la Corte Suprema de los E. "El Derecho· del 8 mayo de 1981. 46 Sobre el concepto de acción afirmativa en la jurisprudenc Corte Suprema de los Estados Unidos, ver A. Saye y otros, ob. 345 y ss.
u.,
En tal sentido, el Poder Ejecutivo nacio envió al Congreso nacional un proyecto de discriminación arbitraria (mensaje 2779). D aunque con importantes modificaciones, fue s de agosto de 1988 y promulgado el 23 del mis como ley 23.592. Las disposiciones más importantes de dic se encuentran en sus arts. 1 y 3: "Art. 1. Quien arbitrariamente impida, ob ja o de cualquier modo menoscabe el pleno bases igualitarias de los derechos y garantía les reconocidos en la Constitución nacional, s pedido del damnificado, a dejar sin efecto e natorio o cesar en su realización y a reparar y material ocasionado. A los efectos del pres considerarán particularmente los actos u o minatorios determinados por motivos tales c
47 En nue,stro país, sobre acción afU'mativa ver mekdjian, M. A., C. Sofovich, G.", cons. "La ~y" t ss. Ver también mi to . ' , : Abel, y otros c. Esta~Oo NC;:~o cOIlJuez de C~mara, m Cont. Adm. de la Cap. Fed.~~~'~ a"Lmp~~~; Cámara , , a Le'y ,t. 1985-
22
o proyecto, cionado e13 lO mes y año, I
norma legal
roya, restrin~ jercicio sobre fundamenta:á obligado, a ieto discrimi ~ 1 daño moral te artículo se siones discrino raza, reliS.N., in re "Ek92-C, ps. 540 y norino Peró, de Ap. en lo .457.
frase "quien arbitrariamente, impida, obstruya, res de cualquier modo menoscabe ...", en una interpr exegética abarcaría a todo tipo de actividad civil, co o de cualquier otro tipo de una persona privada. En s es demasiado abarcativo, teniendo en cuenta la gran dad de circunstancias que -de ordinario-- se prese la vida de relación. Así, v.gr., nadie puede sostener válidamente la le dad de seleccionar la clientela en un cine, restaura tro, club, y en general lugares de esparcimiento (sa el criterio de selección se centre en el orden, la mor el pago del precio o en otra clasificación no estigmati sin embargo, el derecho a seleccionar a los asisten parece arbitrario en ciertos clubes o entidades mutua los cuales la affectio societatis es fundamental, como presamos al analizar el tema en el parágrafo 166 del tomo. De allí -entonces- pueden surgir las dificultad avizoro en la aplicación de la nonna, aunque es just nocerlo, hasta ahora y hasta donde sabemos esta disp no ha provocado mayores litigios, salvo en los ca
De la comparación de ambos textos se in que el arto 1 del proyecto limitaba mucho interferencia estatal que el finalmente ap redunda en un menor índice de litigiosidad Lo cierto es que la cuestión no es senci no se puede imponer a los particulares la mi en los criterios de selección, que sí cabe exig del Estado. Existen ámbitos que siguen est al criterio discrecional -incluso arbitrario na. De lo contrario se llegaría al absurdo vestigio de la autonomía de la voluntad. ¿Q colateral con vocación hereditaria ab intesta en las disposiciones de la ley 23.592, pa testamento del causante que lo hubiEfra p yendo heredero a otro colateral o a un ter En otro orden de cosas, es necesario me que, .por ley 23.179, el Congreso nacional venCIón sobre eliminación de todas las form nación contra la mujer", que había sido a Asamblea de las Naciones Unidas el 18 d 48
Senado de la Nación, orden del día 944/85.
Obviamente a objetividad a los órganos lo reservados e cada perso~ borrar todo pasaría si un se amparara impugnar el erido instituro? lonar también robó la "Cong de discrimi,obada por la diciembre de
moviendo obstáculos, a efectos de eJiminar la discri basada en el sexo. Dicho instrumento crea también un Comité enca evaluar los proyectos en la aplicación de la Conven 17). También en relación con la discriminación en r sexo, cabe mencionar la ley 24.012, que modifica e del Código Electoral Nacional (decreto-ley 2135/83 cado por leyes 23.247 y 23.476), incorporándole un párrafo del siguiente tenor: "Las listas que se pres berán tener mujeres en un mímino del 30 % de l datos a los cargos electivos y en proporciones con po de resultar electas. No será oficializada ninguna lis cumpla estos requisitos"49, Este tema del "cupo femenino" en las candida líticas también es un típico caso de "acción afirma tiene sus complicaciones en la interpretación, qu
49 Esta ley se aplicó por primera vez en las eleccione junio de 1991, en la Capital Federal, para elegir la Junta E electores) que, a su vez, debía elegir un senador nacionaJ po FederaJ.
provinciales o internacionales, etc. Si bien la idoneidad siempre es requisito chas veces no es el único. Así, v.gr., en los sidente, vicepresidente, senadores, diputados Corte Suprema, la propia Constitución esta mayores. En otros casos son las leyes esp establecen requisitos suplementarios para c (v.gr., funcionarios y agentes de la administ de las fuerzas armadas, del cuerpo diplomá etc.). Una cuestión que ha originado y origina l nentes polémicas es la posibilidad de reglame tad? del. arto 16, estableciendo ciertos requi de IdoneIdad (v.gr., estudios secundarios o t cargo~ políticos (presidente, vicepresident conceJales, etc.).
. 50 Fermín P Ube to T ,_o d lidad" del 10/3/92 P Ir. dnel'~.Y e cupos y una urgen , . , e mlsmo autor La ley de e aplicación, "La Ley Actualidad" del 22/12Í92 1 U 51 René H. Balestr El "' . ' ,p.. Prensa" del 25 d a'd cupo ,emenzno: un nuevo a e marzo e 1993, 18 sección, p. 7.
lecesariO, mu:a rgos de prey jueces de la Ilece recaudos ~ales las que ertos empleos 'ación pública, ico argentino, Ll'gas y permaltar este aparitos especiales lrciarios) a los , legisladores,
a, "La Ley Actua)OS en su primera
'lrtheid, diario "La
to se apartan instintivamente de la carrera polític sistemas democráticos54 • Coherentemente con ello. que era improductivo tratar de agregar requisito sentido a los cargos electivos. En mi opinión, la idoneidad es un concepto am incluye aptitudes polfticas, culturales, morales. técn Su reglamentación existe ya generalmente para mayoría de los cargos de escalafón o "de escala". denomina la Constitución. En ellos, es indiscutibl veniencia de exigir ciertos recaudos mínimos de i (v.gr., estudios secundarios). En cuanto a la posibilidad de que se establecie lativamente requisitos adicionales de aquellas c
52 Beatriz Alice, O. Garcfa Rúa, Félix Loñ, Alejandro Pa otros. Ver Instituto de Derecho Político y Constitucional de de Derecho y C. Sociales de la Universidad de Buen Aires las ponencias de la Jornada de Derecho Constitucional del 221 53 Gregorio Ba deni, Carlos Becerra Ferrer, Carlos Cola Padnla, Pablo A. Ramella (con reservas). Ver folleto cita anterior. 54 A de Tocqueville, ob. cit., p. 215.
La igualdad laboral y en la seguridad soc zada al comentar el arto 14 nuevo de la C cuyos términos me remito (ver parágrafos 1 234. La igualdad en los tratados interna
Diversos tratados y declaraciones internac fieren a la igualdad. S610 mencionaré las más teniendo en cuenta la enumeración más detall en el parágrafo 8 del primer tomo. El arto 1 del Pacto de San José de Costa R por ley 23.054) obliga a los Estados partes a derechos y libertades de toda persona (ser ~erenci~ de raza, color, sexo, idioma, religión lit.lca, ongen nacional o social, posición eco mIento u otr a condición social. Su arto 24 dic - personas Son iguales ante la ley. En consecu derecho, sin discriminación, a igual protecció El Pacto Internacional de Derechos Civile (aprobado por ley 23.313), en su arto 2, inc.
nstitución, a 14 y 212). :ionales. Dnales se reimportantes da efectuada ca (aprobado respetar los .umano), sin , opinión po6ntica, naci: ''Todas las neia, tienen de la ley". y Políticos , tiene una
fieren a la igualdad son: la Declaración Universal Derechos Humanos (1948) y las específicas, menciona el parágrafo 8 del primer tomo. 235. Jurisprudencia.
In re ''Varios puesteros próximos al mercado del C Empresario del mismo mercado"55, la Corte aplic primera vez la garantía de igualdad al considerar co cional a una ley de 1825, que otorgaba una concesió exclusividad dentro de cierto radio, a los empresari referido mercado . . "La ciudadanía, por lo demás, no implica siem mIsmo ~onjunt~ de atributos, derechos y deberes, pue ello varIa en VJ.Ttud de múltiples circunstancias relat la edad, aptitudes morales o físicas, incapacidades de mo orden, et c., y Con mayor fundamento si la desigu C.
55
e.S.N., "Fallos", t. 3, p. 468.
ley de locaciones que fijaba un alquiler d bienes ocupados por el Estadoú8 • También la Corte Suprema aceptó la val nal de ciertas categorías establecidas en la laciones 59 . En un caso, la Corte declaró la validez c la distinción que efectuaba el arto 8 de la el reajuste de arrendamientos 60 , pero ella f fallos posteriores61 • "El recurso se funda en que la sente contradictoria con otras dictadas contempo el mismo tribunal, lo que juicio del rec
a
56
e.S.N., in re "Lanteri de Renshaw Julíeta" '
57
C.S.N., in re "Inmobiliaria del Sur c. Varela"
58
C.S.N., in re "Schavdson c. Nación Argentina
283.
334.
53.
59 e.S.N., in re "Marianl", "Fallos" t. 249 54 60 e.S.N., in re "Fer ánd O .' . ' p. 61
e.S.N., "Fallos",
t~ 270~~.
:i:.
1ll
c. Rlpol1", "F
ez constitucioleyes de jubilstitucional de :y 14..451 para rechazada en t
ia apelada es LDeamente por rente importa ~aIlos",
t. 154, p.
PalIos", t. 237, p.
"El arto 16 de la Consto naco no prescribe una igualdad, sino que entrega a la discreción y sabiduría gobiernos una amplia latitud para ordenar y agrupar d guiendo y clasificando razonablemente los objetos de gislación"65. "Para que exista violaci6n de la garantía de la igu es menester que la desigualdad resulte del texto mism la ley aplicada, y no de la interpretación que le haya la autoridad encargada de hacerla cumpJir"66. "La garantía del arto 16 de la Consto naco no impo uniformidad de la legislación"67. "Las distinciones establecidas por el legislador entr puestos que estime distintos, son valederas mientra ~e:m arbitrarias, es decir, no obedezcan a propósito IDJusta persecución, indebido beneficio o indebido priv
Fallos", t. 264, p.
e.S.N., "Fallos", t. 287, pS. 273 a 283. e.S.N., "Fallos", t. 184, p. 592; t. 270, p. 374. e.S.N., "Fallos", t. 151, p. 359. :: e.S.N., "Fallos", t. 184, p. 398; t. 238, p. 60. e.S.N., "Fallos", t. 237, p. 266; t. 272, p. 231. 67 e.S.N., "Fallos", t. 263, p. 545. 62
1", t. 264, p. 416.
63 64
ria que el Estado exija de sus servidores q ideologías contrarias a los principios básico nacional"71. "La garantía de la igualdad no impone la la legislación en materia previsional, ni impi de regímenes distintos, en tanto no exista ción irrazonable o propósitos persecutorios"7 "La abolición de los fueros personales condición de la persona no puede ser tenid general, como elemento capaz de determin excepción cuando el hecho en sí mismo ~ea ~ de la jurisdicción común. Pero la ConstItuCI mido los fueros reales o de causa, esto es, lo en la naturaleza, lugar y ocasión de los acto sustentación a los respectivos juiciosll73 • 68
C.S.N., "Fallos", t. 276, p. 218; t. 277, p. 3
"Fallos", t. 279, p. 182.
e.S.N., "Fallos", t. 251, p. 21; t. 282, p. 230. e.S.N., "Fallos", t. 238, p. 183. 71 C.S.N., "Fallos", t. 278, p. 287. 72 C.S.N., "Fallos", t. 274, p. 207; t. 284, p. 34l. 73 e.S.N., "Fallos", t. 9, p. 533; t. 236, p. 588.
69
70
:; de la Consto miformidad de le la existencia na discriminamporta que la . en cuenta, en U' un fuero de el conocimiento in no ha supri: que se fundan :; que sirven de
:7; t. 278, p. 287;
lares frente a la autoridad, y no a ésta para la defe su potestad impositiva»76. "El procedimiento especial previsto por la ley p trámite de las demandas contra la Nación. no es vio de la garantía constitucional de la igualdad, pues no discriminación arbitraria tendiente a consagrar un r de injusto privilegio o indebida persecuciónW7'7 • "No aparece afectado el principio de igualdad cua ley no admite, para determinados delitos, los benefi la condenación condicional o de la excarcelaciónn'78. "La existencia de fallos contradictorios con rela una situación jurídica similar no implica quebranta de la garantía constitucional de la igualdad, toda v ésta no obsta a la desigualdad de hecho provenient interpretación de la ley, cuando ella es consecuencia e inevitable del ejercicio de la potestad jurisdiccion 74
75 76
77 78
e.S.N., "Fallos", t. 241, p. 342. e.S.N., "Fallos", t. 255, p. 350. e.S.N., "Fallos", t. 183, p. 190; t. 247, p. 145. e .S.N., "Fallos", t. 256, p. 513. e.S.N., "Fallos", t. 256, p. 511.
ción, no es otra cosa que el derecho a que no excepciones o privilegios que excluyan a uno concede a otros en iguales circunstancias, de forzosamente que la verdadera igualdad cons en los casos ocurrentes, la ley según las dife tutivas de e11os"81. "No existe discriminación impugnable en cia de que el mismo delito tenga mayor pen de Justicia Militar que en el Código Penal"8 "Para que pueda determinarse la desigual cación de la leyes necesaria la concurrenci de requisitos L.. ]' En primer lugar, que las contraste [... ] hayan sido dictadas por el judicial; además que tales decisiones recaigan supuestos conflictivos esencialmente idéntic último, que la solución o decisión innovador la doctrina anterior sin fundamentación qu
~~
e.S.N., "Fallos", t. 250, p. 860; t. 251, p. 526; t. 2 e.S.N., "Fallos", t. 259, ps. 143 y 373; t. 261, p. 4 t. 266, p. 102;t. 286, p. 312. 81 82
e.S.N., in re "~livar, Guillermo, s. rebelión", "Fall e.S.N., "Fallos, t. 126, p. 280.
L onde se sigue ¡te en aplicar, 'encias constila circunstanen el Código
l !
lad en la aplide una serie decisiones en nismo órgano sobre casos o lS L.. ] y, por se aparte de : justifique el ;4 , p. 110. 14; t. 265, p. 301; s", t. 16, p. 118.
matemática impracticable, en casos como el presente a una clasificación ostensible e injustificadamente in ta se agrega el estar seriamente afectado un derec damental del individuo, la citada garantía debe se pretada con especial estrictez (316 U.S. 535). 11) Qu sentido, la norma cuestionada ha tenido como result al acusado se le haya aplicado una sanción penal qu de una mínima que no sólo excede notoriamente a la pondiente a igual delito perpetrado sobre todos los objetos muebles, sino que llega a ser más grave que mínima establecida para el homicidio simple, deb tomar en cuenta la jerarquía del bien jurídico prote este último caso, ya que la vida humana constitu condición necesaria de todos los otros derechos garan por la Constitución y las leyes"84.
83 T.C.E., Sala ~, sentencia 42 del 8/2/93, cons. 2, "B Jurisprudencia Constitucional", Publicaciones de las Cortes G Madrid, marzo de 1993, nO 143, ps. 99 y ss. 84 C.S.N., in re "M.JA., s. robo calificado", "El Derecho· agosto de 1989, con nota de Germán Bidart Campos y otro.
policial, carece de base razonable que lo su violatorio de la igualdad"87. "Viola la cláusula constitucional de la la segregación entre blancos y negros, por separar las razas se interpreta comúnment tiva de la inferioridad de la raza negra. E educación, la política de separate but equal a la motivación de los jóvenes para apren gación se torna, por esencia, desigual"88. "Viola el principio de la igualdad la res terio de Salud Pública que exige una estat me~o y sesenta centímetros a los varones Ins~ltuto Nacional del Profesorado Joaqu . 'Da~ las caracte~ticas ~el servicio eXIgenCla de ser argentmo natlvo o por op
H5 e.S.N., in re "Andrada Ed de Buenos Aires" sentencia d' 1 9 ~ardo.L., c. Muni 86 e s N .' "D ,e e setIembre de 1 • ,," " l1/. re emana de García Co d A gen~a , sentencia del 19 de agosto de 1958. n e, "Fallos"' t ..287 , p . 42 . 88 e.S.N., C .S.E.U., in re "Brown vs Boar d E ' . 89 e.S.N., "Fallos", t. 306, p.' 400. ducatlon
protección, política de demostrapo de la , afecta segre-
naciones arbitrarias, sino también a la pública def la homosexualidad en sí misma considerada, con vist aceptación social [... ]. Que sobre los argumentos que expuestos, que esta Corte estima razonables e insu bIes de ser descalificados, la Cámara fundó en ese decisión; por lo que resulta inadmisible la afirmac efectúa la reCillTrente a f. 74 vta. en el sentido de conclusiones del a quo se basan en una identificac bien común con la moral católica [... ]. Que en último no, corresponde evaluar la presunta violación a la ley y a tratados internacionales que -a juicio de la a habría incurrido el a quo. Este cuestionamien~ t debe ser desechado, ya que el recurso, en este a carece de fundamentación, toda vez que omite hacers de los argumentos utilizados por la Cámara para de punto''93.
c. Nación Ar-
.s. 483 (1954).
"Fallos", t. 290, p. 83. sentencia del 27 de enero de 1985. "Fallos", t. 265, p. 336. 93 C.S.N., in re "Comunidad Homosexual Argentina", "La 1991·E, ps. 679 y ss.; voto de la mayorfa. 90 C.S.N., 91 T.C.E., 92 e.S.N.,
94
ídem que el ant· enor,
d 1
e voto del ministro Anto
acuerde la ley. La confiscación de bienes qued rrada para siempre del Código Penal argentino gún cuerpo armado puede hacer requisicion exigir auxilios de ninguna especie. 236. Derecho de propiedad. Evolución.
La extensión relativa que ha tenido este concep sido y es una nota esencial que ha definido la ubicac cada Estado en el vasto espectro político e ideológico naciones del planeta. En el derecho constitucional comparado se han dad todos los matices posibles en relación al mayor o énfasis concedido al derecho de propiedad. En un extremo, el liberalismo individualista otorg tección constitucional superlativa a la propiedad priv punto tal de ubicarla en un rango superior a 108 der personales e incluso a los personalísimos1. .ano.
1 En la actualidad, ninguna constitución positiva se adscribe postura extrema .
político, tanto en los Estados que se desmembra U .R.S.S. como en sus países satélites de la Eur permiten avizorar un cambio sustancial en el de la propiedad privada en ellos, en el sentid timación. El derecho de propiedad ha sufrido grande a través del desarrollo histórico de los pueblo con su impronta la estructura política, social y éstos. Poco aceptada por los pueblos 'p rimitivos, Grecia y adquirió esplendor en Roma, para ret Edad Media. Adquirió vigor nuevamente, con de la burguesía, fundamentalmente en el Re se afianzó a partir de la Revolución Frances fueron consolidando los sistemas políticos fu individualismo. Volvió a atenuarse a comienz glo, hasta --en algunos casos- llegar a su neg aunque nunca desapareció totalmente.
2 Ver: Mario Daranas Peláez, Las constituciones eur cional, Madrid, 1979, t. l, pe. 23,25; Y para la U.R.S.S.
ñ:isíllldes ~JI"'C3lldo _ _l.Cide
Editora Na1990/9.
TI. ps.
ello, la legislación de aquel siglo reconoció al dere propiedad casi como un derecho de soberanía sobre impidiendo cualquier injerencia de terceros extraño La aparición y el desarrollo de la cuestión socia reseña he efectuado más arriba (ver parágrafo 181), también en la regulación constitucional del derecho piedad. Así, a partir del presente siglo, los sistemas p que aceptan la propiedad privada van incorporando d limitaciones en el ejercicio de este derechoS. En la actualidad, como consecuencia de la derrot lógica de los regímenes marxistas, parece haberse pro
3 Obviamente en Locke el término "propiedad" tiene una e mucho más amplia que la que corrientemente se le asigna a este V.: John Locke, Dos tratados sobre el gobierno, Trat., n, 4. 4 La constante en todas las obras de Marx y Engels es e permanente a la propiedad privada de los medios de producción tiendo a la filosofía política en economía polftica. Ver: J. L. Venturini, "Politeia", cit., p. 177. 5 Ver el excelente artículo de Ricardo Haro: La materia eco social en las constituciones, "La Ley", t. 1978-A, p. 770.
que se constitucionalizaron en el derecho co tir de 1917. La primera constitución que limita este to es la de Méjico, sancionada en Queréta cual hicimos referencia al reseñar la cue parágrafo 181)6. Las causas de esta desacralización del d dad son las mismas que las que dieron ori social (ver parágrafo cit.), a punto tal que regulación del trabajo en relación de depe tensión del derecho de propiedad, son fa fenómeno, que se centra en la participació grupos O clases económicos en la riqueza luchas y asIliraciones de cada grullO o clas la -porción Ciue le corresponde.
La doctrina social ue la 19lesia tuvo \l:u.ellcia en. suavizar los as~ectos más cru ,
'6
6 El art 21 de la CoostltUCl n ro
.
e)' icana esta ,
1 ue imphcan en clones a 1a propiedad rura I q . I expHcito de la función socla1 de 1a propledad.
ido descendiendo, lo que se tradujo en dive que se constitucionalizaron en el derecho c tir de 1917. La primera constitución que limita este to es la de Méjico, sancionada en Queréta cual hicimos referencia al reseñar la cue parágrafo 181)6. Las causas de esta desacralizaci6n del d dad son las mismas que las que dieron ori social (ver parágrafo cit.), a punto tal que regulación del trabajo en relación de depe tensión del derecho de propiedad, son fa fenómeno, que se centra en la participació grupos o clases económicos en la riqueza luchas y aspiraciones de cada grupo o clas la porción que le corresponde. La. doctrina ~ocial de la Iglesia tuvo p fluenCIa en suaVIzar los aspectos más crud
6 El art 27 de la Co n '6 .. ciones a la 'propiedad r~:a~ UCl n .meJI~ana estable explícito de la función snmal' dquel unph~adn'den sum ~. e a prople a .
-entre otras cosas- que sobre la propiedad privada g una hipoteca social8 . La función social de la propiedad, avalada por un m miento doctrinario importante, es introducida por prim vez, como ya expresé, en la Constitución de Méjico de y luego en la de Weimar de 1919. De allí en más incorpora expresa o implícitamente a la mayoría de constituciones de este siglo. Así, v.gr., la mencionan l Alemania Federal (art. 14.2), la de Italia (art. 42), l España (art. 33), para nombrar sólo a algunas. La may de las constituciones recientes de los países americ contienen disposiciones similares, tanto en lo que se re a la función social de la propiedad, a la intervención Estado en la economía, a la planificación, etc. 9 • La función social de la propiedad puede ser consid como una limitación genérica que pesa sobre el derech
n.
Constitución Gaudium et Spe8, nV 71, Concilio Vaticano Cit. por Germán J. Bidart Campos, La recreación del liberalism ps. 190 y ss. 9 Ver: Ricardo Haro, La materia económico-social en las const nes, cit.; Jorge R. Vanossi, El Estado de derecho en el constitucion social, cit., ps. 286 y ss. ? 8
consagra a este derecho un artículo íntegro: lo menciona en los arts. 14 y 20. Esto no significa, por supuesto, que los hayan dado prioridad al derecho de propi otros lierechos fundamentales. Sobre este te mer tomo, parágrafo 119. Alberdi defendía la sacralización del der dad, como una legítima reacción de la Revo contra el despotismo económico de la metróp el prócer entendía que no debía haber restr gún tipo al derecho de propiedad y a su c cesario: la libre empresa, tanto de la tierra tallO.
No obstante los amplios términos en que la norma constitucional, a partir de 1920 modificación sustancial del derecho que esta en virtud de una modificación copernicana dencia de la Corte Suprema de Justicia d cual -en un leading case trascendente- a
" 10 Ju~ B. Alberdi, Sistema económico y rentístic c/.On Argentma, Buenos Aires, 1921, ps. 225 y ss., en
o de propiellción de Mayo li colonial. Así, ~ciones de ninnplemento necomo del capiestá concebida e produjo una lOS analizando, le la jurisprula Nación, la ~pta la validez tk la Confederaotros.
La Convención Constituyente reunida en Santa F 1957, además de ratificar la derogación de la reforma titucional de 1949, incorpora al texto constitucional de y sus reformas anteriores, el arto 14 bis. Éste no mayores precisiones en cuanto a la función social propiedad. Sin embargo, este concepto se mantuvo y af -si cabe- no sólo en relación a situaciones econó específicas, establecidas por leyes especiales Oocacione banas, represión del agio y la especulación, arrendami rurales, contratos laborales, etc.), sino incluso en genérica por la reforma de los arts. 2513 y 2514 del C Civil, por la ley de {acto 17.711, que modificó el con romanista del derecho de propiedad y lo reemplazó p que le reconoce una función especiall l . Así la noción de la función social de la propiedad incorporado al orden jurídico positivo argentino, pese la norma constitucional no la prevé, más allá de la sición genérica del arto 14, que establece que los der
11 Ver nota de Vélez Sarsfield al arto 2513 del Código Civil. Guillermo Borda, La reforma de 1968 al Código Civil, cit., ps. 37
del derecho de propiedad, en especial el d efecto, se nota un nuevo reflujo de las doc tas que ponen el acento, no ya en la justi ción de la riqueza, sino en la mayor pro confrontando al Estado distribucionista, "Estado soci~ de 'derecho", con el Estad auto excluye de aquellas actividades que p das por la empresa privada. Si bien estoy de acuerdo con este cr entiendo que no debe llegarse a los extre de uno u otro modelo. En efecto, el mod que no tiene' en cuenta la producción llev
salvaje negación ,ele los· derechos human
como ha demostrado la historia reciente. mir el modelo garantista del "Estado ge últimas consecuencias lleva al "capitalism ha calificado la Iglesia Católica, que es terialismo histórico - isomórfico al ma signo contrario- que considera al individ
12 Ver el trabajo de R. Raro, cit., y Jorge R. derecho ... , cit., p. 293.
empresa. En as economicisde la distribuión de bienes, lelfare state" o iciente que se en ser realizal
) en principio, en la defensa istribucionista fracaso y a la LlIldamentales, ~ontrario, asume" hasta sus lvaje", como lo suerte de malO aunque de Dmo un núme.asi, El Estado de
238. Intervención del Estado en la economía. Planificación económica. Concepto Clases. La tecnocracia.
El lógico corolario de la concepción del Estado asis distribucionista, del "welfare state". fue el espec crecimiento de la actividad gubernamental, por una cia constante de la sociedad que, no satisfecha con l ridad jurídica, reclama además la seguridad econó sociap4. Esto trajo como consecuencia un enorme crecimie espacio del poder, que desplazó en forma inversamen porcional al espacio de la libertad individual 15. y
13 Llegándose a extremos absurdos en perjuicio del derecho piedad de ciertos sectores modestos, en aras de la demagogia. Ta de las locaciones urbanas y rurales, de la alegada represión del a especulación, etc. 14 Jorge Xifra Reras, Curso de derecho COnstitucio1UÚ, Ed Barcelona, 1962, t. n, ps. 36 y ss.; André Hauriou, oh. cit ., p. 67 15 Re expresado en diversas oportunidades que la libertad Y son protagonistas de un diálogo tremendo y perpetuo que e esencial de la historia h umana. V. parágrafo n del tomo primero obra.
dos últimos lustros pareciera que este proce tido. Veamos cómo sucedió esto. El Estado puede intervenir indirectamen dad económica cuando reglamenta, restringe salienta ciertas actividades económicas y cuando las asume, ya sea en forma monop61 rrencia con los particulares. El ejercicio de a nómicas por parte del Estado ha dado or conceptos que han revolucionado las nocion derecho público. Así, aparece, por ejemplo, "Estado empresario" que era impensable en lectual de los padres fundadores, que sancio titución de 1853 17 • El ejercicio de actividades empresarias Estado se realiza, generalmente, bajo la form o sociedades del Estado o asociado con cap
16 Esta ruptura del equilibrio institucional que m es un fenómeno generalizado en los países que han ad del Estado social de derecho. Ver: André Hauriou, ob 17 Estos conceptos parecen estar en revisión en ya lo he a~elantado al final del párrafo anterior. Vo sobre este lmportante tema.
,o se ha reverte en la activifomenta o de; directamente Lica o en concuactividades ecorigen a nuevos nes clásicas del ) la noción del ; el bagaje intelonaron la Conss por parte del ~a de empresas 3.pitales privados menciono en el texto adoptado el esquema lb. cit., p. 674. 1 la actualidad, como volveré más adelante
plísima gama que va desde el primer grupo hasta tercero. Así, v.gr., se llama economía socializada a aque cual el Estado actúa directamente por medio de sus sas, en todas o en algunas áreas de la actividad eco El grado de socialización depende de la extensión áreas ocupadas y del grado de concurrencia con los c privados o, al contrario, de la forma monopólica adopte. c) Economía totalitaria: En ella el Estado no sól be la actividad productiva, sino también planifica l bución y el consumo de los bienes. Éste era -has pocos años- el modelo clásico de la ex Unión Sovié sus países satélites de la Europa del este. Com público conocimiento. estos Estados se hallan en pr profundos cambios, volviendo aparentemente hacia ma de economía libre o social, por lo que resulta d menos por ahora, ubicarlos en alguna de estas ca
18 Seguimos en esta clasificación a Jorge Xifra Reras, derecho constitucional, cit., t. n, p. 37, aunque con algunas m nes.
internacional en el cual los países menos avan que forman el proletariado del tercer mundo, más peIjudicados por las reglas financieras, i comerciales impuestas por aquéP9. Los roles y expectativas que aparecieron e n;ut~d de este siglo, han hecho surgir necesid nnllentos estatales que es necesario satisface vocó la aparición de una nueva clase o "nome f\mci.0I?-arios técnicos que disputan -palmo eJerCICIO del poder a la clase política. Pese a lo mientas del nuevo orden económico, que impl ción de las funciones estatales, esta nueva c posiciones ni influencias, sino todo lo contrario su poder permanentemente. Me refiero a la tecnoburocracia o -abrev tecnocracia y a sus instrumentos de poder más pl~ificación y -paradójicamente- a su reve mmada desregulación.
19
tar la ss.
Manuel
~iménez
de Parga, La ilusión política. ¿H
democrac~a en España?, Alianza Editorial' Madrid,
ldustriales y la primera des y reque~ , lo que proJclatura": los l palmo- el :1 re acomodaicó la reducase no cedió 1, incrementa
1
riadamenteeficientes: la irso, la deno-
[ay que reinven-
, 1993, ps. 188 y
pretensión de ordenar autocráticamente toda la ec para alcanzar fines políticos y económicos. Entre ambos extremos existe una extensa gama actualidad, todos los sistemas económicos se carac por la existencia de algún plan, es decir, de una ord de los recursos con miras a obtener determinados ob Aquél puede ser total o parcial, compulsivo o con Suele diferenciarse la planificación compulsiva de la tiva o concertada. Planificar es la acción de ordenar racionalmente dios disponibles para tratar de llegar a un objetivo pr en la forma más eficiente posible. La planificación es una actividad típicamente h ya que supone la aplicación de la razón para fijarse posibles y economizar esfuerzos en la obtención de e encuentra en todos los ámbitos de la actividad del h Planifica un ingeniero cuando utiliza el método del crítico un educador cuando fija sus objetivos glo específicos al comienzo del curso esco~, un milit~ prepara una campaña, un empresano cuando fija misiones y funciones a sus subordinados, etc.
La primera, como su nombre lo indica, tr con premios, subsidios u otras medidas de fom llos a quienes va dirigida para que realicen conductas o se abstengan de otras. Un ejem esta clase de planificación se halla en el arto la Constitución nacional (ver comentario de esa cláusula se proponen distintos medios de alcanzar los objetivos que ella indica, no impo fomentando la iniciativa de los particulares, compensas de estímulo. La planificación imperativa, en cambio, p compulsivamente las conductas de los gob obligarlos a realizar o abstenerse de realizar actos. Tal ha sido el caso de las normas cuya lidad fue convalidada por la Corte Suprema las causas que se mencionarán en el comenta La planificación indicativa es propia de l nes decimonónicas imbuídas del liberalism recorta la libertad de los particulares, sino
20 John K. Galbraith, El nuevo Estado industrial, lona, 1980, p S. 34 y ss. _
de inducir mto, a aqueleterminadas plo típico de 7, inc. 16, de e inciso). En omento para iéndolos sino mediante re-
;a
tende dirigir nados, para leterminados Dnstitucionai Justicia, en D del arto 28. constitucioya que no lue trata de I
Estado o de un concesionario. En nuestro país, a partir de la década de los la planificación imperativa fue adquiriendo cada v preponderancia en las medidas de gobierno, sust casi a la planificación indicativa mencionada en el del arto 67 de la Constitución nacional. La planificación se ha adentrado, incluso, en la sas de capital privado, ya que las grandes invers capital con tecnologías sofisticadas, requieren que ca anticipadamente -a veces a meses o años vista s~rán las necesida~es del consumo, para poder pro blenes que las satlsfagan22 • A!~nos autores distinguen también según que ficaclOn sea total o sectorial, centralizada o descen (v.gr., ~egional), nacional o supranacional (v.gr., M Comumdad Europea), estatal o privada, etc. El objetivo principal de la planificación económ ser (o, al menos, esto es lo que se invoca) el explo nalmente los recursos a fin de evitar en lo po
Ariel, Baree21 22
Risolía, oh. cit., pS. 133 y ss. Galbraith, oh. cit., ps. 55 y ss.
sacrificio de la seguridad económica de las c camente débiles, la planificación absoluta y c va a la supresión de la libertad, convirtiendo un instrumento del Estado23 • Duverger afirma que la planificación centralizada del socialism cha con mucha violencia y muchos errores costado un tremendo precio pagado con innum humanas, sacrificadas absurdamente. La planificación democrática, en cambio gran consenso social con amplias discusiones finiciones de medios y de objetivos. Requiere no se avasallen los derechos individuales, so búsqueda de eficiencia. El nuevo credo ·religi noburocracia parece ser la eficiencia. Todos sacrifican a ella. Sin embargo, la eficiencia n en sí mismo, como creen los tecnócratas. eficiente. para el bien o para el mal. El rég muy efiCIente en el exterminio del pueblo ju
. 23 ~ifra Heras, Curso, cit., p. 38; Ricardo Haro, L mwo24soczal en las constituciones ' cit. , cap s . V y VI . V:.
.
.er: Mallrlce Duverger, Instituciones políticas y
clonal, CIt., p . 401.
:pulsiva llehombre en ramente sido helo que ha ~les vidas requiere un revias y detambién que retexto de la ~o de la tec18 valores se es un valor e puede ser len nazi fue
too materia econó· ueclw constitu·
especiales conocimientos científicos o tecnológicos en minadas materias, y se sirve de ellos para adquirir y e poder político. Este fenómeno se produce ahora tambi las empresas privadas25, sobre todo en las grandes e sas concesionarias de servicios públicos. Cuando los cuadros medios permanentes26 de la nistración pública adquieren mayor especialización ci ca o tecnológica para hacer frente a los nuevos requeri tos derivados de la planificación estatal, la consecu normal de ello es que sus integrantes adquieren m poder, desplazando parcialmente a la dirigencia poUtic les cede -de mala gana obviamente- parte del espac
26 John K. Galbraith, La anatomfa del poder, Ed. Plaza y Barcelona, 1984, ps. 18213. 26 En los últimos tiempos nuestro país ha tenido un equ tecnócratas dirigidos por el ministro de Economía, tecnócrata él que se trasformó en una especie de primer ministro de {acto. Est dad demuestra que el fenómeno de la tecnocracia no se limita y cuadros permanentes de la administración, sino que tiende a expa cubriendo sectores hasta hace poco reservados exclusivamente a gencia polftica.
de conocimientos técnicos y científicos nece ejercicio del gobiern028 • En efecto, actualmente la polftica práctic ser un tema privativo de los "punteros de co a las alianzas y a los negocios electoralistas. ción del Estado requiere una serie de con distintas disciplinas (ciencia política, economía que -normalmente y salvo honrosas excepc política no posee, al menos en nuestro país. Es por ello que -a causa de sus propias debido resignar sus funciones de decisión e técnicos (la tecnocracia). Esto es tan pernici comandante en jefe de un ejército (si se m comparación) delegara en su estado mayor la ca del plan estratégico a adoptar en una ope El estado mayor debe preparar todos los pl vos, pero la decisión final es responsabilida comandante, no de sus asesores.
Ekmekdjian, Meditaciones, cit., ps. 93/5. M. A. Ekmekdjian, La crisis del poder legislati "El Derecho", t. 152, ps. 847 Y ss. 27 28
rios para el
na dejado de ", limitado administra. 'entos en echo, etc.) la clase !rencias- ha asesores como si el permite la 'sión acer'ón militar. leS alternatielusiva del
la tecnocracia,
planificación. Una de ellas -como lo expresé más arri es el arto 67, inc. 16. La reforma constitucional de 1949, en cambio, se oc del tema extensamente en el arto 40. Dicho texto cons cional expresaba que la explotación de la riqueza debe e tuarse conforme a la justicia social. Autorizaba al Estad intervenir en la economía y a monopolizar determin actividad, restringiendo sustancialmente la iniciativa pr da. Además establecía la propiedad de la Nación sobre minerales, caídas de agua, petróleo, carbón y gas y la laridad del Estado de todos los servicios públicos, qu podían ser prestados por particulares, ni siquiera a títu concesionario29 • Algunas de tales disposiciones tuvieron aplicación tiva durante el período de vigencia de la Constitució 1949, otras no. La reforma de 1949 será analizada en el tercer tom comentar el arto 30, y a él me remito.
29 Compárese el texto del arto 40 de la reforma de 1949, realidad argentina actual de privatización de los servicios públicos ciales.
jos para el la dejado de té", limitado administraimientos en lerecho, etc.) :ls-la clase rencias- ha ms asesores o como si el I permite la ecisión acerción militar. es alternati!xclusiva del
la tecnocracia,
planificación. Una de ellas -como lo expresé más arri es el arto 67, inc. 16. La reforma constitucional de 1949, en cambio, se oc del tema extensamente en el arto 40. Dicho texto const cional expresaba que la explotación de la riqueza debe e tuarse conforme a la justicia social. Autorizaba al Estad intervenir en la economía y a monopolizar determin actividad, restringiendo sustancialmente la iniciativa pr da. Además establecía la propiedad de la Nación sobre minerales, caídas de agua, petróleo, carbón y gas y la t laridad del Estado de todos los servicios públicos, que podían ser prestados por particulares, ni siquiera a títul concesionari029 • Algunas de tales disposiciones tuvieron aplicación tiva durante el período de vigencia de la Constitució 1949, otras no. La reforma de 1949 será analizada en el tercer tom comentar el arto 30, y a él me remito.
29 Compárese el texto del arto 40 de la reforma de 1949 c realidad argentina actual de privatización de los servicios públi~s ciales.
tiendan a reemplazar el bien común por el bi Hay un punto de gestión óptimo, pasado el cu trasforma en totalitario y además en inefici
239. Poder de policía. Remisión.
El tema de la potestad reglamentaria d l?s derechos individuales, está íntimamente lizado en el par~grafo anterior. No obstant zones metodológIcas-, lo analizaré al com al cual remito al lector.
240. Concepto constitucional de propie
Hasta ahora me he referido a la ro . d P pIe o -más precisamente- ut"li án rriente que le ha dad 1 1 z dola con e oe · uso común q e el adoptado por las cie . ,ue nClas SOCIales.
30 Sobre el PrinCipio d b . . . eaci 6n del liberalismo, cit.~ ;: ;~~l~z::~ad, v. Bida cr.
!le un grupo. sistema se .¿m.
do sobre al ana-por rar el arto 28, ~do
incluídos en el derecho de propiedad, aunque sean tibles, en ciertos casos, de apreciación económica. Est fue analizado en el parágrafo 119 del tomo primero obra, al cual me remito. El propio derecho a la vida puede ser tasado en cuando el juez fija una indemnización a cargo del r sable de un homicidio (arts. 1084 y 1078 del Código De igual manera sucede con la integridad física, la etc. En estos casos, si bien el dinero es un medio imp y hasta grosero de reparación34 , dado que no se pue volver la vida al muerto o la salud o la integridad fí herido, es el único modo, ya que no hay otra for
L
liD. definirla . cado coIneralmente
pos, La re.
31 Este significado es distinto incluso del que tiene en el privado. Para éste, la propi.edad es Uno de los derechos reales definido en el arto 2506 del Código Civil. 32 C.S.N., in re "Bourdieu, Pedro, C. Municipalidad 'de la Cap llos", t. 145, p. 325. Este concepto fue tomado de la jurisprudenc Corte Suprema de los Estados Unidos, que así lo definió en 115 U Ver también: "Fallos", t. 294, p. 152; t. 304, p. 856, entre otros. 33 Conf.: Germán J. Bidart Campos, Manual, cit., p. 288; Joa González, Manual .... , cit., p. 136; Juan A. González Calcler6n. Curs p.236. 34 Guillermo Borda, Tratado, cit., Parte gene.rol. t. n, p. 10.
ción y sobre el cual se ha elaborado una añ cia, aunque entendiéndolo como sinónimo d trimoniales" . En la escala jerárquica elaborada por m patrimoniales se hallan debajo de los derec mos y de los personales (ver parágrafo 119 d de esta obra). 241. Extensión de su contenido.
En el parágrafo anterior he reseñado y c cepto jurisprudencial del derecho de propieda ~ora en~ciar los más importantes contenid mtegran dicho concepto, según la jurispruden Suprema de Justicia.
a) :':n primer lugar están los derechos lla es deCIr, aquellos que se ejercen sobre una b~ .Los derechos llamados creditorios o " OpOSICIón a los "reales" (en el ámbito del de
~~
G. Bord~, ob. cit., ps. 10 y 20. e.S.N., Fallos", t. 145, p. 325.
'derechos pa-
comercial, a los que me referiré más adelante. La propiedad de la tierra Respecto a ella, el inc. 16, de la Constitución (ver su comentario) o Congreso la función de establecer planes de coloniz tierras de propiedad nacional. Igual objetivo esta arto 107 (ver su comentario) respecto a las provinc La propiedad rústica o rural se ha visto más pla y regulada que los otros derechos, a causa de su in económica y social. En nuestro país ha tenido dive gímenes legales que han restringido su diSPOSici intensamente40.
n
Éstos Son los clásicos contenidos genéricos del c de propiedad. A continuación analizaré ciertos casos ficos, que han dado lugar a una nutrida jurisprude "reales",
e.S.N., "Fallos", t. 145, p. 325. e.S.N., "Fallos", t. 145, p. 325; t. 304, p. 586; Humberto Lavié, Derecho constitucional, cit., p. 168. 39 e.S.N., "Fallos", t. 190, p. 159. 40 Pablo A. Ramella, Derecho constitucional, cit., ps. 55 Eduardo A. Pérez Llana, Derecho agrario, Ed. Abad y Beigbede 37
38
Fe, 1958, 2:1 ed., caps. III y IV.
, regula nuestra ley fundamental, está teñido políticas. En este caso -como en todos los cia la eterna lucha entre la libertad y respectivos espacios son inversamente prop tán en permanente pugna (ver parágrafo tomo). En tal sentido, ampliando el conce adquirido", se extiende correlativamente e libertad; restringiéndolo, en cambio, se am proporcionalmente inversa el espacio del p La jurisprudencia de la Corte Suprema finió desde antiguo al "derecho adquirido" se ha incorporado definitivamente al patr lar'2, por oposición al llamado "derecho en e es el que aún no se ha consolidado 43 •
41 Este parágrafo está redactado sobre la base de publicado en "El Derecho" del 13 de diciembre de 19 nuestro libro ya citado Temas constitucionales, ps. 1 42 e.S.N., "Fallos", t. 312, p. 122. 43 Germán Bidart Campos, Derecho constitucion y SS.; Guillermo Borda, La reforma al Código Civil, ci "Fallos", t. 304, p. 865; t. 306, p. 928.
mente de colaboración con los poderes políticos del E aun a costa de enervar claros mandatos constitucion Todo ello es causa -lamentablemente- de las contra nes que se observan en la jurisprudencia. Examinaré algunos casos típicos. En la ruptura del contrato de trabajo se ha dicho q derechos de ambas partes quedan fijados en el momen despido. Por ello la ley que se debe aplicar es la que vigente en ese momento, aun cuando hubiera habi preaviso anterior"7.
En materia previsional, tanto la jurisprudencia Corte Suprema como la doctrina predominante afirma
44 Nos referimos, por supuesto, a las leyes no penales, ya qu 18 de la Constitución nacional prohíbe específicamente la a p retroactiva de la ley penal (ver parágrafo 270). 45 Humberto Quiroga Lavié, Derecho constitucional, pS. 107 Germán Bidart Campos, Manual, cit., pS. 326 y ss. 46 Ver mi trabajo El rol institucional de la Corte Suprema de cia, publicado en "La Ley", t. 1992-A, ps. 650 y ss. 47 V.: G. Bidart Campos, Manual, V. jurisprudencia citada e 327, nota 39; Quiroga Lavié, ob. cit., p. 168.
cia revista ese carácter, a aquéllos no incorporados al patrimonio del tituJ.ar51. P criterio, la Corte ha expresado que nadie adquirido al mantenimiento de leyes o regla tanto ellas no hayan generado una situac considerar incorporado ese derecho al pat lai'3.
48 Quiroga Lavié, ob. cit., p. 168; Bidart Campo Algunos autores distinguen según el afiliado se hall cesado de trabajar, reconociendo la adquisición del d ley vigente en ese momento. Bidart Campos, Manua 49 e.S.N., "Fallos", t. 295, p. 272. 50 e.S.N., "Fallos", t. 304, p. 1958; t. 305, p. 20 51 e.S.N., "Fallos", t. 144, p. 220; t. 244, p. 358; p. 197; t. 249, p. 541; t. 252, p. 147; t. 255, p. 303; t p. 405. En cas~ excepcionales, la Corte Suprema ha a las sentenCIas firmes en los juicios en que se proce,sal; v.gr., e.S.N., in re "Martfnez de Parón Mar cosa Juzgada" "La Ley" t 1977 D ' ' eflexl~one'ps. 1b60 ly s~., y " Ver; R. V. Ri~as Erraz~ R . s JUzgada, en "Revista de ' Estudl ' OS Pr so re 1"a lmpug d 197 ocesa es Rosari e 5, p. 24. Ver también J Can a sl' ' de la cosa juzgada "La Ley" 't 197 7 A,'El debilitami 52 C S N " ' ,. - P 267 53 " " "Fallos", t. 311, p. 1880. . . e.S.N., Fallos", t. 251, p. 78.
terminan el nacimiento de una nueva situación jurídic derecho nace en el momento en que el acto queda fir decir, cuando la sentencia pasa en autoridad de cosa da, o el acto administrativo es notificado (art. 18 de 19.549).
~n cambio, hay acciones que se dirigen a obtene tenCIas o actos meramente declarativos. Éstos se lim reconocer derechos que han nacido a causa de un h un acto jurídico de fecha anterior a la de los actos fo que Tales derechos han sido inCOrpora mo patn mo del tItular con anterioridad a la sentencia que l os reconoce y declara.
~os r~conoce~55.
c~so
En e.l primer es correcto considerar que el de 56 se adqUIere a Partir del acto formal que constituye el ch0 , ya que antes éste era sólo una expectativa. En el segundo, en cambio, no debe aplicárseles re tivamente una nueva ley que los afecte o cercene, au ésta sea de fecha anterior al acto formal de reconocim del derecho. 54 Rugo Alsina, Tratado teórico-práctico de derecho procesal comercial, Ediar, Buenos Aires, 1956, 1. I. p. 359.
55 56
Hugo Alsina, ob. ~ O.S.N., "Fallos·, t.
Y
claran la existencia de un derecho anterio nan, precisamente, porque ese derecho ya por la parte vencedora en juicio. "Si bajo la vigencia de una ley, el partic todos los actos y condiciones sustanciales formales previstos en esa ley para ser titu ~inado derecho, debe considerarse que ha ndo aunque falte la declaración formal de de z:-n. acto administrativo, pues éstos sólo noclDlle~to de ese derecho o el apoyo de l neces~a poo:a. que se haga efectiva. De no ~a la ma~slble consecuencia de que la ~tUald vendría a depender de la voluntad o ,~a o renuente en satisfacer ese derech fu Cuando los hechos J' ~di un cos, ente o derechos co éstos (ndta :ofi~~e :Zlnc~~~us: efiCi~nte d libro JI del Código Civil y nota;¡r a a seC consumado en la forma pre . ~ arto 896 d 1S que han producido su efect: a en~fila ley, d especI co de c 57
e.S.N., "Fallos", t. 223, p. 727.
ha cumplido IS requisitos le un deter~echo adquisentencia o gan el recorza coactiva así, resultaaridad indirecional del ductores de lCimiento de 3egunda del Bmo) se han :onsiderarse un derecho
todos los hechos y condiciones materiales que, segú normas respectivas, tienen atribuída la característica d la causa generadora del derecho, es decir, la «virtua jurídica que les asigna la ley", según dice el conside aludido. Como adelanté algunas líneas más arriba, en otros la Corte Suprema de Justicia ha reiterado este crite pero no con la coherencia y amplitud que hubiera sid desear.
De acogerse -con esa amplitud- el criterio senta ese fallo, se solucionarían los numerosos cercenamien espacio de la libertad individual, provocados por la irre aplicación retroactiva de las leyes, aunque tal retroacti se encubra bajo la denominación de "aplicación inme de la ley.
He expresado en este mismo parágrafo que las ley penales) pueden ser aplicadas a las consecuencias de
511 e.S.N., "Fallos", t . 296, ps. 726 y 737; t. 304, p. 871; t. 305,
t. 307, p. 305.
de los efectos liberatorios del pago. Para el derecho privado, el pago es el cu la prestación debida en una obligación (art. 7 Civil)59. Para el derecho constitucional, en c cepto se amplía, ya que se incluye en él a c tación del deudor que efectivamente extinga aunque no sea exactamente la debida (novaci ción, transacción, etc.). Todos ellos generan e liberatorio.
El efecto Principal del pago es liberar al obligación y -consecuentemente- de repeler tensión del ex acreedor contra él, basada en Es así que la jurisprudencia ha dicho que tuado conforme a la ley vigente en el momen que éste se efectúa, incorpora al patrimonio derecho a liberarse de la obligación". Igual e pago c~ando se .efectúa conforme a la jurisprud en el uempo (SIempre que sea uniforme) y en
t Guill_. rro,59B llenos Aires,B.,da. 411 ed.,7h.tadn p. 522. de de,.""" civiL Ob[;g
60 e.S.N•• i. re "B,au.mull ... o. Cía. o."""no Aleg' p. 576; t. 299, p. 379; t. 303, p. 1877. .•
11IIEDD::r de su ~I!qtm'er
pre-
mente que la carta de pago otorgada por el trabajad liberaba al patrono de sus obligaciones incumplidas, pre que el trabajador reclamara su cumplimiento den plazo de cuatro meses a partir de la ruptura de la re 63 laboral • Ese problema fue resuelto a partir de la s de la ley de {acto 16.577, que estableció la presunción et de jure de que a los pagos en materia laboral considera siempre como hechos a cuenta y el trab tiene derecho a reclamar el saldo pendiente, aun c haya dado carta de pago a su empleador, en tanto l gación no estuviera prescrita. Este principio fue incorp a la ley de contrato de trabajo (ley 20.744). 244. Propiedad intelectual
, Ed. Pe-
El arto 17 expresa, en uno de sus párrafos, que autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, i o descubrimiento, por el término que le acuerde la l 61 62 63
e.S.N., in re "Katester", "Fallos", t. 259, p. 382; t. 303, p. e.S.N., "Fallos", t. 256, p. 403. e.S.N., "Fallos", t. 253, p. 47, Y "D.T.", t. 23, p. 232.
llos no es este beneficio sino esa relación autor y su obra, que bien puede definirse nidad espiritual inalienable e imprescriptib Este criterio dualista del derecho inte reconocido expresamente, también, por la C Justicia65 • Un fallo de la Cámara Civil de la Ca este concepto al afirmar que "esa peculia relación entre el individuo y su creación, simultáneamente dos aspectos: una faz inm cir, la labor creativa en sí misma, que se ex de la paternidad del autor y la individual como en la intangibilidad de su contenido, cuentra tutela legal a través de los arts. 2, a 55 y otros de la ley 11.723 y una faz mat por. los derechos de explotación (según la te recle:z.te l~y española de 1987 en la materia) pc:tnmonw y que consisten en el aprovecham cldo de la obra, sea mediante su reproducc 64 65
C.S.N., "Fallos", t. 312, p. 2257. C.S.N., "Fallos", t. 293, p. 362.
una pater-
trado por la civilización en donde aparece. Por eso es justo que la comunidad pueda gozar beneficios de la obra intelectual, una vez que el au ya obtenido su justa compensación económica67 • Cla que esta limitación temporal se refiere a la exclu de goce de los beneficios económicos de la obra, no reconocimiento de su paternidad o a su integridad, perpetuo. La Corte Suprema de Justicia ha expresado q derechos de la propiedad intelectual son temporales naturaleza, rechazando el planteo de inconstitucion del plazo de cinco años fijado en el arto 11 del decr
6673/63 68 • Aun cuando el autor se haya desprendido de sus
chos al producto económico de la obra -v.gr., por ha
66 Cám. Nac. Ap. Comercial Cap., Sala C, in re "Medina C Carlos E., c. Porcelana Americana y otro", "El Derecho", t. 152, con nota de Carlos A. Villalba, 67 Guillermo Borda, Tratado de dereclw civil, Dereclws rea p. 66!. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1975 68 e.S.N., "Fallos". t. 259; t. 251. p. 155; t. 288, p. 5
n.
La ley 11.723 protege a la propiedad ria y artística. Ha tenido numerosas crít debe ser reformada, pero también ha teni de haber protegido a autores y escritores que eran objeto antes de su sanción72 • La ley 22.195 aprobó, con reservas, tre nacionales en materia de propiedad intele comercial: los de Estocolmo para la prote dad intelectual (1967) y para la propieda y el de París para la protección de la pr artística (1971), aunque en lo relativo
69 Carlos Mouchet y Sigfrido Radaelli Los der
artista, Ed. Sudamericana, Buenos Ah'es, '1957, p. ,7 0
'Y"er bib~iografía y jurisprudencia citada p
Obllgacwnes, CIt., p. 522. Ver también Isidro Sata
lectual, Ed. TEA, ~ueno,s Aires, 1954; Carlos Vil Derechos a.e. los artistas mtérpretes o ejecutantes, p mas. Relacwnes con el derecho de autor, Ed. De 1976.
-entre otras- por los decretos ;i Modificada de {acto ~7.753 y leyes 23,077, 23.479 y 2 71
58, d'
lea
O CabrIos LóXXIPez Castro, Propiedad intelectua me a, t. n, p. 637.
madamente peligrosas, por cuanto ot organ una e discrecionalidad a los órganos del gobierno, la que llegar hasta el desconocimiento de tales derechos. Di protege a los nuevos descubrimientos o invenciones triales, los nuevos medios y las nuevas aplicacio medios conocidos para obtener un producto industr plazo de vigencia de las patentes varía entre los c quince años, según el mérito del invento o la volun inventor.
Actualmente existe un importante ·conflicto de in que trasciende a las discusiones típicas de ámbitos micos o jurídicos74, ya que se ocupan de ella los 75 internacionales , respecto a la posibilidad de paten
73 C.S.N., in re "American Cianamid Ca. c. Unifa S. A.", "La 141, p. 232, con nota de Jorge R. Vanos si. 74 e.S.N., ver fallo cit. en nota anterior. 75 Los medios de comunicación social han dedicado grandes a la desembozada actuación del ex embajador de los Estados Un nuestro país Todman- ante los legisladores nac así como la te, pero no menos intensa intervenció - . sobre el mismo tema. sucesor - Mr.
obviamente mérito abusos de
madamente peligrosas, por cuanto otorgan una discrecionalidad a los órganos del gobierno, la qu llegar hasta el desconocimiento de tales derechos. D protege a los nuevos descubrimientos o invencion triales, 108 nuevos medios y las nuevas aplicac medios conocidos para obtener un producto indu plazo de vigencia de las patentes varía entre los quince años, según el mérito del invento o la volu inventor.
Actualmente existe un importante conflicto de que trasciende a las discusiones típicas de ámbito micos o jurídicos74, ya que se ocupan de ella lo 75 internacionales , respecto a la posibilidad de pate
~D63i157 y 1224/
73 C.S.N., in re "American Cianamid CO. C. Unüa S. A", " 141, p. 232, con nota de Jorge R. Vanossi. 74 C.S.N., ver fallo cito en nota anterior. 75 Los medios de comunicación social han dedicado grande a la desembozada actuación del ex embajador de los Eatados nuestro país -Mr. Terence Todman- ante los legisladores n así como la más prudente, pero no menos intensa intervenc sucesor -Mr. Cheek-, sobre el mismo tema.
al litera-
~n)S
intery
~:stn'al
~1op1dia
jurí-
tema vital para la salud pública'>'13. La extensión y vaguedad de estos conceptos son madamente peligrosas, por cuanto otorgan una e discrecionalidad a los órganos del gobierno, la que llegar hasta el desconocimiento de tales derechos. Di protege a los nuevos descubrimientos o invenciones triales, los nuevos medios y las nuevas aplicacio medios conocidos para obtener un producto indust plazo de vigencia de las patentes varía entre los quince años, según el mérito del invento o la volun inventor. Actualmente existe un importante conflicto de in que trasciende a las discusiones típicas de ámbitos micos o jurídicos74, ya que se ocupan de ella los internacionales 75 , r especto a la posibilidad de paten
73 C.S.N., in re "American Cianamid. CA. C. Unifa S. A. ", "La 141, p. 232, con nota de Jorge R. Vanossi. 74 C.S.N., ver fallo cit. en nota anterior. 75 Los medios de comunicación social han dedicado grandes a la desembozada actuación de] ex embajador de los Estados U nuestro país - Mr. Terence Todman- ante los legisladores na así como la más prudente, pero no me intensa intervenció sucesor -Mr. Cheek-, sobre el ' tema.
hice referencia más arriba, fue establecida Esta norma extiende el derecho por toda l y -para sus herederos- hasta 30 años muerte. Este plazo fue ampliado a 50 año ley 12.063/57, para adecuarlo al establecid ción de Berna para la protección de las o artísticas.
De las últimas conferencias internacion por la Unesco se desprende una tendencia derechos intelectuales a efectos, se arguye, los paises en desarrollo. En ese sentido, la París de 1971, que modifica a la de Berna pa de las obras literarias y artísticas y a la C versal de Ginebra de 1952, y el Convenio s industrial de Estocolmo de 1967, son prueba es así, que la ley de {acto 22.195, que ratif nios,. excluye los relativos a las reformas de Implican un descenso en el nivel de protecci chos autorales (del metlSl\ie de elevación d ley).
" Carlos Villalba y nav;d L;ps'Ye, Proy",,,, Une modelo sobre derechos de autur "La Ley" t 1975-D ,
, .
, p
g CC!l[V()(::adas los 1il!ll1efU::iar a "ft!IllC-Lón de protecci6n ci6n Unipropiedad 76 ell0 . Tanto esos convendo, porque de los dereproyecto de 1III:~n-
I Ompi, de ley 1 Y ss.
El artículo que estoy analizando comienza expre carácter inviolable del derecho de propiedad y af ningún habitante puede ser privado de ella, "sino e sentencia fundada en ley". La inviolabilidad que expresa el texto constitu significa que el derecho de propiedad tenga un s perior al de los demás derechos individuales o que ser reglamentado. Al contrario, como he expres arriba (parágrafo 237), los derechos patrimoniales ceptibles de restricciones en mayor medida que los derechos civiles, a causa de la funci6n social qu atribuye. Más aún, todos los derechos individuale uiolables, no sólo el derecho de propiedad. El sen debe dársele a esta frase es que ni el Estado ni culares pueden privar a una persona de tales
77 Giovanni Galtieri, Protezione del diritto di autore e connessi, Ed. Presidenza del Consiglio dei Ministri, Roma, 19 78 Carlos Villalba y David Lipszyc, obra citada supra; C chet y Sigfrido Radaelli, Los derechos del escritor y del artista, Villalba y David Lipszyc, El derecho de intérprete y la obra ci fica , "La LeY', t. 1983-D, ps. 295 y ss.
dose entre el debido proceso formal y el sustan de este último, la jurisprudencia comenzó a restricción legal fuera razonable a criterio llegándose a abusos en la década de los año criticados por la doctrina de aquel país80 . •~ Nuestro arto 17 ha sido más explícito al para qu.e una persona pueda ser privada d se reqUIeren como conditio sine qua non saber:
::xA) la existencia de una causa legal en que comprende tres posibilidades: 1) que ha sobre la titularidad de un derecho; 2~e cosa s?b~e la cual éste recae, sean afectados cumplimIento de alguna prestación a cargo ue ~ E(stado disponga el traspaso de la erec o en este caso es necesario un tercer veremos en el parágrafo 246);
d
Edward Corwin, La Constituc" . 195 Y ss. y 219 Y ss . CUJ~ norteame~lCa ame;~cana, cit., pS. 766 y ss. ',. ermann Pritch A. Cox, El rol de la Su re e s . ~5 ~ ss.; J. F. Linares, R::o=il':~ ~n ~! Gobier 'lJa , Clt., pS. 21 y ss. l e "-,s leyes. .
79
nific~, cit., ps.
t
uerir que la la Corte 79 , que fueron lecer que derechos, recaudos, a tido amplio, una disputa derecho o la garantía del el titular; 3) . tularidad del
11
Y su actual sig-
t;t, La Constitución 10
del derecho, conforme a una pacífica jurisprudencia tra Corte Suprema de Justicia, renuncia que pu expresa o implícita, esto es, cuando se realizan c que implican acatamientos a actos o normas que v garantíaS1 •
246. Expropiación. Concepto. Fundamentos.
aturaleza.
El segundo párrafo del artículo en análisis se la expropiación, estableciendo las condiciones n para que ella sea válida, a saber: causa de utilidad afectación legal e indemnjz.ación previa. Para cumplir sus fines, el Estado puede llegar tar bienes propiedad de tercerns. Si la persona ti derecho lo cede -a título oneroso o gratuito- no flicto alguno. Pero, para el caso de que el titular
Americano, cit., l debido proceso
1
o
C.s.N., "Fallos", t. 255, p. 216; t. 290, p. 215; t. 307, p
Si bien el arto 1324, inc. 1, del Código Civ expropiación como una venta forzosa, y en t refiere a ella en los arts. 2511 y 2512 (ver codificador), la doctrina mayoritaria es cont expropiación es un instituto de derecho públic que ver con el contrato de compraventa del de donde erróneamente lo ubicó Vélez Sarsfield En cuanto a los fundamentos del instituto teorías que pretenden sustentarlo84 • Las má s?n: la de la función social de la propiedad, tlllllento presunto y anticipado del propietari
2359' t. 312 p 1725 ".. ~rm~n Bldart Campos, Manual, cit., p. 300 C~ml!e~LO,. Clt., ps. 1066 y ss.; Benjamín Villegas Bas a mmzstratwo, Buenos Aires, t. VI, nO 855; Guillenno Bo ~~reChus reales, t. 1, ~o 416; Rafael Bielsa, Estudios de v: . Arayú, Buenos Aires, 1952, t. III; íd., Derecho cons e: t~mbién C.~.N., "Fallos", t . 178, ,. 85; t. 182, p. 1 la JUrIsprudencla adoptó la tesis del erecho público: " 336; t. 242, p. 73; t. 308, p. 1095; etc. . H4 Ver una sÚltesis doctrinaria completa en Faustin mtegral de la expropiación pública, Buenos Aires, 1934 82 C.S.N., t. 308, p. 83 G ,.
expropiación como una venta forzosa, y en refiere a ella en los arts. 2511 Y 2512 (v codificador), la doctrina mayoritaria es co expropiación es un instituto de derecho púb que ver con el contrato de compraventa del donde erróneamente lo ubicó Vélez Sarsfi En cuanto a los fundamentos del institu teorías que pretenden sustentarlo84 • Las son: la de la función social de la propieda timiento presunto y anticipado del propiet
!! e.s.N.: t. 3?8, p. 2359; t. 312, p. 1725.
Com G~rm~n Bldart Campos, Manual, cit., p. d l!e~ulLo, o CIt., ps. 1066 y ss.; Benjamín Villegas a mmhz.stratwo, Buenos Aires, t. VI, n2 855; Guillerm erec 416' n_~ D Ed Ar os 'reales B ' tInO . , fiéUae1 B le1sa, Estudw O
o
o
'
uenos ho Ver. t ayu, b e s N Aires ' 1952, t 111, id85'Derec am len .. ., "Fallos", t. 178 t 182 la jurisprudencia adoptó 1 te d 336; t. 242, p. 73' t. 308 a 10s91s5' e erecho públi 84 V ' , p. , etc. er una smtesis doctrina .a mtcgral de la expropiación P cBompleta ~n Fa u lca, uenos Aires , o
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O
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o
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cual -a su vez- fue sustituí ácter se notas del en que la nada tiene o privado, varias las portantes el consenEl del domi-
~'"%_", actualmente vigente.
,s ::;;:aS:o
• en la ley esp
disposiciones d
que no se afecten p
Ta:m.hjén las egislaturas provinciales han dicta generales de expropiación, para sus respectivas ju nes.
247. Utilidad pública. réctor Escola,
baso, Derecho , Tratado, cit., "eCho público, io1U1.l, p. 295.
Ya he mencionado esta frase, que se incluye en del artículo que estoy comentando. La VD enmien Constitución de los Estados Unidos utiliza la fr público", que fue recogida en nuestras constituc 1819 (art. CXXlV) y de 1826 (art. 176). La Declar
~steriormente
os", t. 238, p.
Tratado , 81 Y ss. ~g6n,
85 Fue utilizada por la e.S.N. en la sentencia publicada e t. 256, p. 232, entre otras. V.: Edward Corwin, La Constitució 200 y ss. ' 86 e.S.N., "Fanos", t. 312, p. 2444.
de necesidad pública o uso público que ap del público en general-v.gr., en edificios pú Y las más amplias de parques, etc. 87social o común. Algunos autores sostienen que la cosa beneficiar directamente a toda la comunid debe permanecer en el dominio del Estad La doctrina moderna, en cambio, acep xitud en el concepto, a tono con las nueva propiedad, identificando a la finalidad con ral. Es decir que el bien expropiado pued uso no público, siempre que este uso ben 89 indirectamente a la comunidad •
87 No obstante ello, Pritchett entiende que e enmienda se extiende también a la afectación de un da para ser sometida a planes de viviendas, so público no apunta sólo al acceso público, sino a la e bajos, del crimen, de la enfermedad, etc. C. Herma
886.
88 Joaquín V. González dice que no se puede A para dársela a B.: Manual, cit., p. 140. En i González Calderón, Curso, cit., p. 245. , 89 Germ~ ~idart ~ampos, Manual, cit., p. Derecho constttuctOnal, Clt., p. 561; Guillermo Bord
Is, caminos, ~s general, iada debe por ende, mayor la'ones de la terés geneafectado al aunque sea blico de la ~ expropialo que el uso :ión de barrios lett, ob. cit., p. ~dad
propiedad de Itido, Juan A.
l
,o A Ramella, ps. 353/4; etc.
actividad económica, o correctora de efectos económ funcionales. Podemos citar como algunos de los más corrientes: la expropiación de bienes de consum os de agio y especulación; las expropiaciones d con destino a reformas agrarias o urbanas; el a1!a1llO por la ley 18.832, incorporado a la ley de q la iación de empresas de explotación de públicos ciales, v.gr., trasportes, petroquímica, etc., y muchos otros casos que omitimos reseñar naje a la brevedad'>93. De lo brevemente expuesto surge la gran amp se le ha dado al concepto de utilidad pública en l ción, jurisprudencia y doctrina de nuestro país, raz cual la discusión acerca del alcance de la frase en
e.S.N., "Fallos", t. 204, p. 310. Repetido en los arts. 183, 184 Y 193 de la ley 19.5 disposición se refería a las empresas en estado de quiebr razones políticas y sociales y por decisión del Estado, co actividad, lo que es una expropiación encubierta. 92 V.gr., ley 20.522 y decreto 1430 del 23/9n3. 93 Ekmekdjian, Temas para la reforma constitucional, inc libro Temas constitucionales, cit., ps. 170 y ss. 90 91
tiene esta definición), por medio de una ley, acto del Poder Legislativo. La jurisprudencia miten pacíficamente que este acto no puede s el Poder Ejecutivo, ni por 108 concejos muni debe emanar del Congreso nacional o de l provinciales, en su caso (ver parágrafo sigu Queda por discutir si, a partir del fallo cual la Corte Suprema de Justicia aceptó la decretos-leyes (mal llamados de "necesidad y admisible que el Poder Ejecutivo declare af piación a determinado bien por medio de decretos. En lo personal, como ya afirmé en jos, estoy totalmente en contra de este crite cial, que desnaturaliza el sistema republica El acto por el cual el Poder Legislativo minado bien a un fin de utilidad pública n naturaleza legislativa stricto sensu, sino de ministrativa, aunque constitucionalmente se al Congreso. En virtud de él, éste autoriza
94 e.S.N., in re "Peralta c. Estado Nacional, s. a 1991-C, ps. 158 y ss. .
.octrina ad~mitid.o por lles. La ley .egislaturas e).
alta", en el lidez de l.os encia")94, es d.o a expr.o.0 de estos ~rsos trabal.ll'isprudenle g.obiern.o. :ta a deterun acto de uraleza adla atribuído expropiante
provincial. La jurisprudencia de la Corte Suprem ticia ha recon.ocido a las provincias la aptitud pa piar97 , la cual -por .otra parte- se halla previs respectivas c.onstituci.ones pr.ovinciales. Clar.o está atribución de las legislaturas pr.ovinciales está li l.os bienes que estén en el territ.ori.o pr.ovincial98 • '.
249. Sujetos pasivos. Congruencia de afec Conflictos.
Puede darse el cas.o de que un mismo bien sea a expr.opiación p.or una ley naci.onal y -al mism.o p.or una .o más leye~ provinciales dictadas p.or las ras de la provincia o provincias en las cuales el 95 96
Rafael Bielsa, Estudios ... , cit., t. lIl, p. 295. Rafael Bielsa, Estudios ... , cit., t. lIl, p. 297.
e.S.N., "Fallos", t. 104, p. 247. e.S.N., in re "Argiiello c. Pcia. de Buenos Aires", "Fal 408; in re "Pcia. de Entre Ríos c. Talaselis R. Talagañis de" 97
1", "La Ley", t.
98
250, p. 269; etc.
de las instituciones provinciales (art. 5 de la con ello el sistema federal. Corroborando la t cabe señalar que cada vez que la Constituci traspaso de bienes inmuebles provinciales al E requiere el consentimiento de la legislatura c arts. 3 y 13 de la Consto naco (confr. tomo prim fos 37 y 112). Finalmente, cabe señalar que e 27, de la Constitución (ver su comentario), cua a los establecimientos públicos ubicados en ter cial, aclara: "adquiridos por compra o cesión", q~~ no estaba en el espíritu de los constituy bihdad. de l~ adquisición de bienes provinciale la Naclón, SID el consentimiento de la provinc ~ de la ley de {acto 21.499, conco . El. CrIterIO JUrlsprudencial a mi juicio erróneo, a
az:t.
99.
?S.N., in re "Cía.
G~neral
de FF.CC.
C.
Bustos"
~: ~:~: ln re "Estado Argentmo C. Pcia. de Buenos Aires"
l~ De acuerdo: Germán Bidart Campos, Derec1w oon P · .549, en ~ntra: Pablo Ram ella, Derec1w constituciona M Iguel Manenhoff Otra vez t la l . 21.499 "La Ley" t' 1978 D respec O a ey nacwnal , ,. - , ps. 1224 Y ss.
lst. nac.) Y expuesta, dispone el do central, nne a los • parágra67, inca se refiere '0 provinindica s la posir parte de respectiva. ante con el nite que el
I
~allos",
una provincia, de bienes del dominio público de otr cia. El tema de las afectaciones concurrentes y sus puede resumirse en el siguiente cuadro sinóptico:
t. 108,
Palios", t. 208, Itucional, t. II, cit., p. 564, Y ! expropiación
101 En contra: Héctor Escola, Compendio, cit., vol. n, p. guel Marienhoff, su trabajo publicado en la "Revista Argentin Política", año I, n'1 1, ps. 14 a 17; Néstor P. Sagüés, Elementos constitucional, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993, t. 2, p . 143.
situados en territorio provincial.
sobre bienes del Estado federal.
Domin privad proced
Domin públic proce
Domi privad proce Afectación por ley provincial
Domi públi proce sobre bienes de otras provincias.
Dom priva proce
ca no es !dente.
esta tesis. En esa oportunidad controló la validez del 31 de octubre de 1884, que autorizaba al mun la Capital a expropiar varios terrenos para la ape la que luego sería la Avenida de Mayo, rechazand manda expropiatoria, por considerar que los inmueb tados no eran necesarios para ejecutar la obra103 • la Corte que "aunque no hay una Unea precisa que y distinga lo que es utilidad pública de lo que no los tribunales están en el deber de ejercer acción d ción y garant(a del derecho individual agredido propiedad tomada fuera de las formas autorizada Constitución". Más tarde, volvió al primitivo criterio de la no bilidad de la afectación legal104•
102 C.S.N., in re "Procurador Fiscal c. Francisco Hue", "F ps. 320/21; in re "Procurador Fiscal c. Señorans y Rosas", "Fal
72.
inio
tdo
es
~ente.
103
C.S.N., irt re "Municipalidad de la Capital c. Elortond
t. 33, p. 163, con la disidencia del ministro Dr. Zavalía. 104 C.S.N., in re "Casado c. Pombal", "Fallos", t. 85, p. "Gibbs c. Peia. de Mendoza", "Fallos", t. 93, p. 219; etc.
Además, existe un cierto control judicial sobre la afectación del bien. Es el instituto d que será analizado en el parágrafo 258).
251. Sujetos de la relación expropiato
Deben distinguirse los sujetos pasivos expropiación. El sujeto activo, como ya he señalado en es siempre el Estado nacional. Es éste quie sea directamente o por intermedio de otro El arto 2 de la ley 21.499 establece Estado nacional pueden ser expropiantes
105 C.S.N., in re "Gobierno Nacional c. Ingenio y tín del Tabacal S.A.", "Fallos", t. 209, p . 390. 106 C.S.N., in re "Nación Argentina c. Ferrano
251, p. 246.
" 107 e.S.N., in re "Compañía Azucarera Tucuman na , "Fallos", t. 312, p. 1727; t. 298, p. 384; t. 291, 108 Juan A. González Calderón, Curso, cit., ps. 2 revisión judicial de la causa de utilidad pública en Ley", t. 128, p. 1022; Héctor Escola, Curso, cit., p. güés, Elementos, cit., t. 2, p. 247; etc.
retrocesión,
en el parágrafo 249, en relación a la expropiaci bienes del dominio público de una provincia
252. Individualización del bien afectado lega un destino de utilidad pública. en la lar.igr:aío 62,
pia, bien además del ¡urucipalidad nena San Marge", "Fallos", t. ~ación
Argenti·
La ley que afecta a expropiación a uno o m puede individualizarlos concretamente, o bien h referencia genérica a ellos, ya sea a una de sus c ticas esenciales, a su inclusión en un registro det a la zona de su ubicación geográfica, a su inclus proyecto o plan, etc. En estos casos corresponde al sujeto expropia dividualización del bien a expropiar. La declaración legal con cierto grado de indet e de los bienes afectados, ha sido aceptada desde an la jurisprudencia109 • Pero esta indeterminación
l.
1\. E. Luqui, La ropiaci6n, "La
Néstor P. Sa-
109 e .S.N., "Fallos", t. 120, p. 332; t. 150, p. 354; t. 162, p p. 88; "La Ley", t. 133, p. 735. En este último fallo se conval de la ley 12.966.
bienes del dominio público de una provincia.
:tivos en la uágrafo 62, propia, bien :ldemás del rnicipalidad ~ría
San Mar-
!", "Fallos", t.
LeÍón Argenti-
E. Luqui,La opiación, "La léstor P. Sa-
252. Individualización del bien afectado legal un destino de utilidad pública.
La ley que afecta a expropiación a uno o má puede individualizarlos concretamente, o bien ha referencia genérica a ellos, ya sea a una de sus ca ticas esenciales, a su inclusi6n en un registro dete a la zona de su ubicación geográfica, a su inclusió proyecto o plan, etc.
En estos casos corresponde al sujeto expropian dividualización del bien a expropiar. La d~claración legal Con cierto grado de indeterm de ~OS. bIenes ~ecf!dos, ha sido aceptada desde ant la Junsprudencla . Pero esta indeterminación re
1~9 e.S.N.:, "Fallos", t. 120, p. 332; t. 150, p. 354; t. 162, p. p. 88, "La12.966. Ley , t. 133, p. 735. En este último fallo se convalid de la ley
rosas normas legales que establecen una a amplia que, en los hechos, implican una del facultad expropiatoria (v.gr., decreto-ley 14.27 la ley 12.966, arts. 31 y 32 de la ley 12.987
253. Bienes que pueden ser expropiados
En relación a este tema, el arto 4 de la le una amplitud excesiva. Dice el citado texto leg ser objeto de expropiación todos los bienes c necesarios para la satisfacción de la util cualquiera sea su naturaleza jurídica, pertene nio público o al dominio privado, sean cosas efectuado una crítica de este texto en relació del dominio público provincial. También tie rrecciones que señalaré brevemente. En principio cabe recordar que el patrim persona está integrado por los derechos sob
110 e.S.N., "Fallos", t. 142,p. 83; t. 176, p. 306; B Basavilbaso, Tratado, t. VI, ps. 358 y ss.
lción de la arto 3 de tre otros).
B,
riedad. Es por todo ello que pienso que el arto 4 de la le tiene una muy deficiente redacción.
254. Indemnización. 1.499 tiene "pueden venientes o :d pública, tn al domino". Ya he l los bienes otras inco[Ue
llÍo de una as cosas, y
Es la contraprestación que el expropiante debe expropiado, es decir, al titular de la cosa o de los expropiados, para compensarlo de la privación de Aunque la Constitución no lo dice expresament demnización se fija y se paga en dinero efectivO (a la ley 21.499). No es aceptable, v.gr., la entrega compulsiva derechos o cosas a cambio de los bienes expropiado ello implicaría obligar al antiguo titular a aceptar muta, imponiéndole la propiedad sobre cosas o dere las responsabilidades que ello conlleva, lo que va de la letra y del espíritu del arto 17 de la Constitu
amín Villegas 111
De acuerdo: Néstor P. Sagüés, Elementos, cit., t. 2, p.
ambos a continuación. a) Indemnización integral. Es lo que c doctrina y la jurisprudencia califican como nizar es un verbo derivado del sustantivo significa libre o exento de daños o perjuicio Por tanto, cualquier indemnización, para re que la reparación mantenga indemne, es daños, al indemnizado 1l3 • Si la indemnizaci tegral, es decir, si la reparación no aba perjuicios sufridos, no sería indemnización compensación parcial. Precisamente, la enmienda VD, in fine, de de Filadelfia es más discrecional que nuest aquélla se refiere a una "justa compensación no ser reparatoria de todos los perjuicios expropiado a causa de la expropiación. Es Suprema de los Estados Unidos, en ''United modities Trading Corp.", estableció que el p por el gobierno a ciertos productos expropi 112
C.S .N' . . , m re "Pera1ta c. Estado NaCIOnal" "L
158 y ss. 113
C.S.N., "Fallos", t. 312, p. 2444.
'
inlos una
ce que la indemnización debe ser previa Correspo tonces preguntar: ¿Previa a qué? La respuesta obvia ser: previa a que se produzca el peIjuicio que va a s expropiado, es decir, a la privación del bien a exp De ello se desprende que el pago de la suma de que realiza el expropiante al expropiado, debe ser o al menos concomitante al momento en que éste privado del bien. Como veremos más adelante (pa 256), en el proceso expropiatorio sucede todo lo co
Citados por Pritchett, ob. cit., ps. 891 y ss. Toda la doctrina y la jurisprudencia están contestes principios. Bidart Campos, Derecho constitucionaL, cit., t. I Joaquín V. González, Manual, cit., p. 142; Guillermo Borda, Trata Derechos reales, t. l, p. 356; Escola, Compendio ... , cit., p. 1078 "Fallos", t . 221, p. 187; t. 296, p. 55; t. 308, p. 2359; etc. En re derecho constitucional comparado europeo, ver la excelente no Daranas Peláez, en su citada obra Las constituciones europeas, t. nota 60, en la cual realiza un análisis comparativo del encuadre al concepto de "indemnización integral" las distintas constitucio peas. 114
115
t. 1991-C, ps.
ínmente la
ta". Indemtemne, que tal, requie:ir, libre de lO fuera ini todos los ,o sólo una ~onstituci6n
xto, ya que cual podría idos por el Lle la Corte ~s vs. Comtope fijado a causa de t. 1991-C, ps.
b) Previa. El arto 17 de la Constitución nacional ce que la indemnización debe ser previa. Correspo tonces preguntar: ¿Previa a qué? La respuesta obvia ser: previa a que se produzca el perjuicio que va a s expropiado, es decir, a la privación del bien a exp De ello se desprende que el pago de la suma de que realiza el expropiante al expropiado, debe ser o al menos concomitante al momento en que éste privado del bien. Como veremos más adelante (pa 256), en el proceso expropiatorio sucede todo lo co
Citados por Pritchett, oh. cit., ps. 891 y ss. Toda la doctrina y la jurisprudencia están contestes principios. Bidart Campos, Derecho constitucional ... , cit., t. 1 JoaquÚl V. González, Manual, cit., p. 142; Guillermo Borda, Trata Derechos reales, t. I, p. 356; Escola, Compendio ... , cit., p. 107 "Fallos", t . 221, p. 187; t . 296, p. 55; t. 308, p. 2359; etc. E n r derecho constitucional comparado europeo, ver la excelente no Daranas Peláez, en su citada obra Las constituciones europeas, t nota 60, en la cual realiza un análisis comparativo del encuadr al concepto de "indemnización integral" las distintas constitucio peas. 114
115
La regla áurea para fijar el monto indem ambas partes concuerden en estimarlo. De incluso el costoso y complicado proceso jud El arto 14 de la ley 21.499 favorece estos premiándolos con un incremento del 10 % máximo estimado, para el caso de los inmu En caso de que tal acuerdo no sea po indemnizatorio será fijado por el juez com proceso especial y conforme a determinadas en el arto 10 de la ley 21.499. La indemnización debe abarcar el valor o y los daños que sean consecuencia directa e expropiación; v.gr., mayores gastos de movi tórico, gastos de mudanza, valor llave, et demnizan -en cambio- los valores afectivo hipotéticas, ni el mayor valor que otorgue a efectuar 1l7.
312,1~~ ~~.,
"Fallos", t. 241, p. 91; t. 300, p. 299;
117 e.S.N., "Fallos", t. 297, p. 194; t. 305, p. 837;
lL :venimientos" ,bre el valor les. le, el monto tente en un lutas, fijadas tivo del bien lediata de la d, valor hisl. No se iniS ganancias en la obra a
joras o arreglos efectuados en el bien con posteriorid afectaci6n, salvo las necesarias (art. 12, ley 21.499 . En ~uant~ al momento en que se debe fijar e mdemruzatono, es el de la desposesi6n; esto es, cu expropiado se ve privado del bien Cart. 20, ley 21 para guardar coherencia con el carácter de previa q 1a m . d emlllzaC1 . 'ón 123 . Camo sucede de ordinario, entr me~to de la desposesión y aquel en el cual el exp reCIbe fmalmente la indemruzaci6n trascurre un la longado. . Por ello, la jurisprudencia había admitido -lueg pnm~r p~nodo en q~e lo negaba- el incremento valonzaclón monetana, así como los intereses, has
e.S.N., "Fallos", t. 312, p. 2444. e.S.N., "Fallos", t. 303, p. 1596. 120 e.S.N., "Fallos", t. 302, p. 1406' t. 304 p. 1093· t 307 121 e s N " " , ' , . . " ' , La Ley", t. 42, p. 208. Actualmente mantiene cnterIO: e.S.N., "Fallos", t. 312, p. 2444. 122 e.S.N., "Fallos", t. 303, p. 1480' t. 305 p. 1897' t 308 302, p. 1052. ' , ", 123 e.S.N., "Fallos", t. 303, p. 1311; t. 307, p. 1917; t. 308, 118 119
12, p. 1725; t.
13, p. 1480.
tarían a los contribuyentes y a las entidad las cuestiones técnicas de la propiedad in resto por funcionarios superiores de los orga interesados. Entre las funciones asignadas por dich tribunal de tasaciones, figuraban la de aseso a sus dependencias y a la Municipalidad d Buenos Aires en cuestiones vinculadas a lo biliarios. En los juicios de expropiación el ex ajustarse a la valuación especial del tribuna orgánica y las funciones del Tribunal de Ta ron diversas modificaciones (entre otras, de decreto 8668/61, ley de {acto 19.552, y su ley de {acto 21.626)125.
124
C.S.N., "La Ley", t. 127, p. 163, con nota d
Ley", t. 132, p. 228; "La Ley", t . 148, p. 191; t. 305, p. Ver también José D. Ray, nota en "La Ley", t. 147, p 125 Ver el desarrollo de los antecedentes y el aná y estructura actual en la nota de Mario R. Micele, E ciones de la Nación. Régimen y estructura actual, "La 874 Y ss.
vinculadas a ¡obiliaria y el .s mos públicos decreto-ley al al gobierno, : la ciudad de valores inmoropiante debía La estructura aciones sufrie'eto 15.715/60, :r gánica, la ley U'
José Canasi; "La 7; t. 307, p. 2006. ¡56, lis de su régimen
tribunal de tasat. 1993-A, ps.
Iy",
piado. En efecto, tiene mucha importancia que éste a su representante, puesto que --en ausencia d dictamen del organismo --con una tasación obviam nor- tendrá unanimidad, y con tal carácter será cuenta por el juez, al dictar sentencia en el proce piatorio. Tratándose de bienes muebles (registrables valor de ellos es fijado por las "oficinas técnicas c tes" (art. 13, ley 21.499). Estos valores se fijan en un proceso prejudicia rán como base para acordar un avenimiento con piado, o bien permitirán al expropiante solicitar la del bien (ver parágrafo siguiente). Tanto en los inmuebles como en los muebles, l administrativa influirá en la sentencia que fije la zación definitiva. En efecto, los arts. 14 y 16 de l ley 13.264 autorizaban la tasación- por perito judicialmente sólo para los bienes muebles, acepta única tasación para los inmuebles la del Tribuna ciones. Si bien la ley 21.499 suprimió tales disp subsiste un antiguo criterio jurisprudencia! que
cinco represenvinculadas a mobiliaria y el msmos públicos ~s
) decreto-ley al rar al gobierno, Le la ciudad de S valores inmopropiante debía lo La estructura saciones sumer:reto 15.715/60, orgánica, la ley
José Canasi; "La l07; t. 307, p. 2006. . 556, I
lisis de su régimen
'l tribunal de tasaLey", t. 1993-A, ps.
error que acarrea consecuencias perjudiciales para piado. En efecto, tiene mucha importancia que és a su representante, puesto que -en ausencia dictamen del organismo -con una tasación obvia nor- tendrá unanimidad, y con tal carácter será cuenta por el juez, al dictar sentencia en el proc piatorio. Tratándose de bienes muebles (registrables valor de ellos es fijado por las "oficinas técnicas tes" (art. 13, ley 21.499). Estos valores se fijan en un proceso prejudici rán como base para acordar un avenimiento con piado, o bien permitirán al expropiante solicitar del bien (ver parágrafo siguiente). Tanto en los inmuebles como en los muebles, administrativa influirá en la sentencia que fije l zación definitiva. En efecto, los arts. 14 y 16 de ley 13.264 autorizaban la tasación por perito judicialmente sólo para los bienes muebles, acep única tasación para los inmuebles la del Tribun ciones. Si bien la ley 21.499 suprimió tales di subsiste un antiguo criterio jurisprudencial qu
La aplicación rigurosa de este princip podría acarrear graves inconvenientes al por cuanto la demora del proceso judicial p del bien podría comprometer seriamente la r de obras públicas urgentes 127. Por eso, ya las dos leyes anteriores (leyes 189 y 13.264) habían arbitrado un p nal, llamado "de urgencia" en la primera cual el expropiante podía tomar la posesi esperar a la sentencia judicial, consignan un valor estimado, el cual -obviamente ser inferior al pretendido por el expropiado de excepción se había trasformado en la r La ley 21.499 generalizó el procedimient expropiante la obligación de consignar la va trativa, con lo cual recibirá la posesión de 25). En el caso de inmuebles y de mueble expropiado pasa a ser una especie de nud
e.S.N., "La Ley", t. 135, p. 243', íd., "La Le' G '11 ; Ul ~rmo Borda, Tratado, Derechos reales, BIelsa, EstudIOS ... , cit., t. IlI, p. 299. 128 Bidart e~mp.os, Der. constitucional, cit., t. l me11 a, Der. constttuclOnal, cit., p. 566. 126 127
,
erés público, fijar el valor ización, v.gr., expropiación eso excepcioellas; por el ¡lel bien, sin dicialmente Lempre suele ste proceso L.
nponiendo al ión adminisn (arts. 22 y pstrables, el opietario, ya .47, p. 348. p. 370; Rafael
360 Y 362; Ra-
parágrafo anterior. Sin peIjuicio de fundar en estas consideraciones constitucionalidad del arto 7 de la ley 23.928, aplicad expropiaciones, pienso que aun la desvalorización mo no es suficiente para indemnizar los peIjuicios prov por la desposesión anticipada. El expropiado debi indemnizado por cualquier daño que haya sufrido indirecto- por no haber tenido a su disposición la d cia entre la suma fijada por el juez y el monto con (si la primera fue mayor, obviamente) en el momento de la desposesión. En cuanto a la trasferencia de la propiedad bienes registrables), el arto 19 de la ley anterior la zaba aun antes de la sentencia, lo cual es notori inconstitucional 130 • La ley 21.499 toma la correcta d en su arto 29. No me ocuparé de las características específicas ceso judicial de expropiación, por ser éste un tem escapa al objeto de esta obra .
129 Según el ejemplo que da el codificador en la nota del a no sena un caso de expropiación, sino de requisición. Ver parág 130 Ver los autores citados en la anteúltima nota.
efectivo el proceso expropiatorio, se produc legal juris et de jure de que el Estado se de utilizar el bien afectado legalmente. Esta limitación a la discrecionalidad a de sana ética republicana, porque el titula do tiene derecho a recuperar, no sólo la lib de éste, sino también el valor venal que s dicado por el solo acto de afectación, aunqu no se hubiera consumado. Entiendo que no es necesario el dictado de norma alguna, para que el titular del ampare en el abandono. Podrá oponerlo fuera demandado extemporáneamente por Incluso podría intentarlo como acción t ner una declaración judicial en tal senti acción declarativa de certeza prevista en Código Procesal Civil y Comercial de la N El abandono se diferencia de la retroces primero no ha habido trasferencia del bien piación. 131 132
C.S.N., "Fallos", t. 310, p. 2717; t. 311, p. 1 C.S.N., "Fallos", t. 310, p. 190.
tes a hacer presunción ~interesado
trativa es ·en afectanibilidad . to peIjupiación ley, ni iñectado se defensa si Ipiación. rlte a obtelediante la t. 322 del que en el lo a expro-
l
Suprema de Justicia de la Nación ha sido renuente aceptar el control judicial de la declaración legal de utili pública en la expropiación, existe cierto control judicia posteriori. Éste se realiza por medio del instituto de retrocesión. Para que el Estado pueda privar de su propiedad a u persona, la Constitución exige que aquél la afecte a objeto de utilidad pública determinado. Si el Estado tom bien expropiado y no lo afectó al fin espectfico previsto la ley o lo afectó a otro distinto, el desapoderamiento toma arbitrario e inconstitucional, porque pierde la b ética y jurídica que lo sustenta. En otras palabras, s expropiante pudiera modificar el fin específico de utili pública establecido en la ley, esto --en los hechos- im caría la trasferencia de la atribución constitucional, Congreso al Poder Ejecutivo, violando el principio de división de poderes (ver tomo primero de esta obra, pará fo 2.1). Esto significa que la adquisición que efectúa el Es por medio de la expropiación, le otorga un derecho sobr bien afectado, más débil que el que se adquirió por c quiera de los modos de adquisición del dominio, ya
legal que hubiera podido ser -interpretado com de la retrocesión, la jurisprudencia siguió criterios elaborados durante la vigencia de -en consecuencia- se integró la laguna legi do así que se incurriera en una inconstitu omisión. La ley de (acto 21.499, actualmente vige presamente la retrocesión en sus arts. 35 a El requisito genérico para su procedenci expropiante haya tomado posesión del bien, al expropiado. De lo contrario, se trata d abandono de la expropiación, no de retroces Los casos en que procede la retrocesión, arto 35 de la ley 21.499, son dos: a) cuando s expropiado un destino diferente del previsto pectiva, y b) cuando no se le diere destino a de un plazo de dos años, desde que la expro perfeccionada.
133 Ver jurisprudencia y doctrina citadas por G Derechos realeli, cit., t. 1, p. 380, notas 454 y 455, Y po Manual, cit., ps. 322 y 323.
no denegatorio aplicando los la ley 189 133 y slativa, evitan.cionalidad por !Ute, prevé ex-
50.
a es el que el desapoderando le un caso de ión. previstos en el e diere al bien en la ley res'-guno a contar )piación quedó
Borda, Tratado, r Bidart Campos,
judicial para obtener la retrocesión. Éstos incluyen i ciones previas (arts. 38 y ss.) que son necesarias para la sorpresa y hasta la mala fe del expropiado, como s en el sistema anterior, en el cual el Estado podía sorprendido por una demanda de retrocesión, sin n tipo de reclamo previo 137 • La retrocesión tiene -como efecto principal- el d ver las cosas al Estado en que se hallaban antes del poderamiento, como si la expropiación no se hubier 138 tuado • En consecuencia, el bien expropiado vue
134 e.S.N., "Fallos", t. 277, p. 192. En este fallo la Corte afI el cumplimiento del destino legal dado al inmueble durante largo consolida el dominio del expropian te, si la evolución imponía no co con aquel objeto. Discrepo absolutamente con tal criterio. 1$ C.S.N., "Fallos", t. 272, p. 88. 136 C.S.N., "Fallos", t. 297, p. 161. 137 Mi experiencia personal, integrando un servicio jurídic administración pública nacional, me enfrentó varias veces con de cuantiosas por retrocesión, en las cuales el Estado no había tenido alguna de los actores expropiados, hasta la notillcación del trasla demanda; in re "Díaz Vélez de Álvarez de Toledo C. Estado nac retrocesión". 138 C.S.N., "Fallos", t. 271, p. 55.
259. Expropiación irregular.
Suele suceder que habiéndose afectado destino de utilidad pública, no se concret necesarios para expropiar dicho bien. Esta situación produce una serie de perj tario, por cuanto ya por el solo acto de l sufrido cierta indisponibilidad sobre su pro una merma del valor de ella. Así, v.gr., cu inmuebles para la apertura de una calle o d el municipio no otorga permisos de cons zona. Ello hace disminuír sensiblemente el v inmuebles, precisamente por tal indisponib
139 e.S.N., "Fallos", t. 271, p. 42. Se considerab del expropiante no podía generar beneficios a éste. V "La Ley", t. 150, p. 72. 140 En tal sentido, se debe tener en cuenta lo di de la mencionada ley 23.928, 141 Conf.: Gumermo Borda, Tratado, p. 284; Ger Manual , p. 323. 142 e.S.N., "Fa11os", t. 311, p. 977; t. 308, p. 12
bien a un los trámites
m l
cios al propieafectación ha ~dad e incluso ido se afectan ma autopista, lcci6n en esa or de aquellos dad 142 • le la negligencia
también C.S.N., ,sto por el arto 7 Bidart Campos,
El arto 51 de la ley 21.499 prevé tres casos de exp ción irregular. El arto 9 prevé un cuarto caso. Los an remos en ese orden. . a) Cuando existiendo la afectaci6n legal, el Esta toma sin pagar la indemnización. Pienso que ·este p supuesto es de diñcil, si no de imposible viabilizació efecto, si por "Estado" se entiende a una repartic agencia de la administración pública cualquiera, el puede "tomar" el bien de un particular, sin el corre diente mandamiento judicial de posesión (art. 17, C nac.), y es de suponer que este mandamiento no será do por el juez si no se han cumplido los recaudos jur procesales, de fondo y de forma. b) Cuando existiendo afectaci6n legal, ésta provoq el bien dificultad o impedimento para disponer de condiciones normales. Éste es el típico caso de expropi irregular o inversa. Ya de antiguo la jurisprudencia e ambos requisitos: la afectación legal y la indisponib
143 Entre otros: Germán Bidart Campos, Manual, ps. 319 y ss llermo Borda, Tratado, Derechos reales, cit., t. l, p. 367; Héctor E Compendio, p. 1088; etc.
renuncia al mayor valor de las obras a r inmueble afectado 147, o simplemente cuando cesivamente el otorgamiento del permiso l48 e) Cuando el Estado imponga al bien limitaciones indebidas, que importen una lim ria al derecho de propiedad149• Este tercer ferencia del anterior en que no existe afectac ende, 108 perjuicios no se derivan de ella. Cualquier limitación o restricción al dom la iniciación de un juicio de expropiación consideran tales las restricciones administra en el Código Civil o en leyes especiales (ar 2621, etc., Código Civil), las que son impue 150 público ; V.gr., las limitaciones para edifica
e.S.N., "Fallos", t. 159, p. 208; t. 239, p. 131. e.S.N., "Fallos", t. 304, p. 1484; t. 310, p. 186 146 e.S.N., "Fallos", t. 308, p. 1049. 147 ,e.S.N., "Fallos", t. 208, p. 199; t. 231, p. 377; t. p. 340; zn re "Oxoby de Julien, A., c. Municipalidad de l t. 1962-V, p. 463, entre otros. 148 e .S.N., "Fallos", t. 226, p. 605, entre otros. 149 e.S.N., "Fallos", t. 312, ps. 1363 y 1725. 150 Villegas Basavilbaso, ob. cit., t. VI, p. 61. 144 145
istricciones o :lción arbitrapuesto se din legal y, por no justifica versa. No se ras, previstas . 2611, 2615, as en interés en relación a 10
las formas previstas en. los párr. b y e analizados arriba. Así, por ejemplo~ cuando el terreno sobrante no las dimensiones mínimas exigidas por las normas mun les para poder edificar, cuando no se puede manten e unidad funcional en el inmueble sobrante l52 , etc. En tales casos, son de aplicación las pautas anali en los párrafos b y c precedentes. El arto 56 de la ley 21.499 establece un plazo de años para la prescripción de la acción por exprop irregular. Considero que ella debiera ser imprescri por cuanto de otro modo se está convalidando -por e paso del tiempo- la usurpación de la facultad expro ría, atribuída exclusivamente al Congreso en el arto la Constitución nacional.
260. Principio de legalidad fiscal. Remisión. JO. p. 57; t. 253, Japital", "J. A. ...
El arto 17 se refiere a él, expresando que "sólo e greso impone las contribuciones que se expresan en el a 151 152
Villegas Basavilbaso, ob. cit., t. VI, e.S.N., "Fallos", t. 308. p. 1282.
pS.
175 y ss.
cosa que el trabajo personal, es decir, poner otra persona la capacidad laboral de un ind Normalmente, estas tareas se realizan e acuerdo de voluntades, entre quien presta t mado trabajador, y quien las recibe, denomi (ver parágrafo 182 de este tomo). N o son éstas las tareas a que se refiere arto 17 que estoy analizando. A veces el Estado requiere a determin como c.arga pública o como reparación po disvaliosa, la realización de determinadas t ra se refiere a estos casos. , De lo e~r~sado supra se desprende que nas de servlCIOS personales: las cargas púb
bajos forzados. En relación a las primeras, ciertas leye sempeño obligatorio de determinadas tare cualquier habitante o de alguna categoría hacer frente ~ necesidades coyunturales, n una emergencla, las que -por esas circun lfi3
Montes de Oca, ob. cit.) p. 403.
lividuo. n virtud de un ales tareas, lla[lado empleador ~
el párrafo del
ladas personas, r una conducta
abajas. El inciso hay dos categoJlicas y los tralS prevén el de:as, a cargo de l de ellos, para lacidas o no de nstancias o por
que lo que la Constitución permite es que el Estado im a los habitantes -en ciertas circunstancias- la pres compulsiva de una tarea, pero no lo autoriza a confis precio de ella. La gratuidad de los servicios person a una forma de distribuír en forma desigual e inequitati cargas públicas, contrariando la disposición del arto 16 Constitución nacional. Además de las cargas públicas, que hemos anal existen también servicios personales que se imponen condenados penalmente, como reparación a la socied la ofensa inferida y también a las víctimas, por los provocados por sus delitos. Son los llamados "trabaj zados". Los arts. 6 y 9 del Código Penal establecen q reclusos y los presos tienen como accesoria el trabaj gatorio. El arto 6, respecto a los reclusos, aclara que p ser empleados en obras públicas de cualquier clase, que no fueren contratadas por particulares.
154 V. gr., Código Electoral Nacional, arts. 75 y 132; ley 17. 14; ley 13.273, arts. 21 y SS. ; ley 22.351, arto 18, inc. p; etc.
Un caso especial y con características pr servicio militar, que será analizado al come de la Constitución nacional (ver parágrafo
262. Confiscación.
La confiscación era conocida como pena e colonial y fue mantenida en nuestro derecho Provincia de Buenos Aires fue suprimida po 20 de mayo de 1835, firmado por el gobern ejercicio de las facultades extraordinarias qu otorgadas por la Legislatura1ú6 , aunque, c durante su gobierno se utilizó la confisca normal de varios delitos e incluso se aplicó políticos157 •
. 155 Para los ante9Eldentes. ~is~óricos de la confisc blIca en Rrlmn, hasta la actuahdad, V. Car10s Sá :~ablo "confiscación", en la Enciclopedia jurtdica Om 15n
157
Montes de Oca, ob. cit., p. 412. Montes de Oca, ob. cit., p. 413.
j).
la legislación ltrio l55 . En la ~l decreto del .or Rosas, en a habían sido .0 es sabido, 1 como pena .os opositores
l,
gido en la miseria, privado de los derechos sagrad propiedad, impedido de disponer de ellos, fruto de la dad y de la ignorancia antiguas sobre los verdaderos chos de la personalidad humana; esta pena que e orígenes importaba la muerte civil, sirvió a los gob despóticos para perseguir a los hombres y enrique fisco a expensas de la fortuna privada" 160. Esta pena, como ya lo adelanté, fue muy utilizada el inicio mismo del movimiento emancipador como i mento de persecución política. Si bien el concepto histórico de confiscación es c corresponde al trascrito de Joaquín V. González, la jur dencia lo ha desdibujado, ampliándolo a otros supues previstos originariamente. En primer lugar, la prohi no se ha limitado al derecho penal, sino que se extie ámbitos no penales.
desde la repú-
Viamonte, 'el , t. n, pS. 822 y
IZ
158 159 160
Juan B. Alberdi, Bases ... , cit., p. 299. Emilio Ravignani, ob. cit., t. IV, p. 515. Joaquín V. González, Manual, cit., p. 144.
la legislación trio l55. En la 1 decreto del or Rosas, en l habían sido o es sabido, l como pena :>s opositores
gido en la miseria, privado de los derechos sagrad propiedad, impedido de disponer de ellos, fruto de la dad y de la ignorancia antiguas sobre los verdaderos chos de la personalidad humana; esta pena que e orígenes importaba la muerte civil, sirvió a los gob despóticos para perseguir a los hombres y enriquec fisco a expensas de la fortuna privada"160. Esta pena, como ya lo adelanté, fue muy utilizada el inicio mismo del movimiento emancipador como in mento de persecución política. Si bien el concepto histórico de confiscación es cl corresponde al trascrito de Joaquín V. González, la juri dencia lo ha desdibujado, ampliándolo a otros supuest previstos originariamente. En primer lugar, la prohib no se ha limitado al derecho penal, sino que se extien ámbitos no penales.
, desde la repú~ Viamonte, el . t. n, ps. 822 y
Juan B. Alberdi, Bases ..., cit.) p. 299. Emilio Ravigna ni, ob. cit., t. N, p. 515. 160 Joaquín V. González, Manual, cit., p. 144. 158
159
~o
de apropiación "en especie" de los bienes Vlable en tanto se trate de bienes particular en este caso "comiso" o "decomiso" (v.gr., ar 6618/57; arts. 876, 985, 986, etc., del Códig 5, inc. e, ley 20.680). Tampoco se limita el concepto a los cas ramiento de la totalidad o de una parte s bienes de una persona, por cuanto la ju aplicado el concepto de confiscación a casos en común con el desapoderamiento, v.gr., sitiva para establecer límites máximos a ciertos impuestos. Así, v.gr., dijo la Corte ticia que es confiscatorio un impuesto suc al 20 % del haber hereditario l63 o al 30 poniblel64, o la ley 3900 de la provincia
161
otros.
162
163
164
e.S.N., "Fallos", t. 139, p. 295; t. 238, p. 76
e.S.N., in re "Perón, J. D.", "Fallos", t. 23 e.S.N., "Fallos", t. 256, p. 550. e.S.N., "Fallos", t. 255, p. 285, entre otro
no es sinóniya que ésta es s, denominada . 8, decreto-ley Aduanero; arto 1
s de desapode.stancial de los isprudencia ha lue nada tienen . materia impoas alícuotas de Llprema de JusDriO que exceda del capital im~ Buenos Aires,
304, p. 1366,entre .123.
indemnizaciones laborales 172 , las cargas sociales173, quileres fijados judicialmente17" la incautación de bie una empresa de servicios públicos, autorizada en el tivo contrato de concesión 175, la devolución parcial d al porteador (art. 188 del Código de Comercio)176. De lo expuesto se deduce que la prohibición de co ción no se limita a aquellos casos en que un indivi 165 166
e.S.N., "Fallos", t. 200, p. 392. e.S.N., "Fanos", t. 195, p. 270.
167 e.S.N., "Fallos", t. 266, p. 171; t. 268, p. 337. 168. Es criterio j~ri~prud~ncial que las normas que impli
r~ducclón del haber JUbllatono superior al 30 % de éste, son co e.~.N., "Fallos", t . 294, p. 83; ídem in re "Álvarez, R., !s. jub Bente~cla d;l 1/12/83; ídem in re "Kenny, A., S. jubilación", del
nas:
ídem zn re Buezas, T., C. l.p.S.e.BA", del 30 de agosto de 1984 169 e.S.N., "Fallos", t. 238, p. 77. 170 e.S.N., "Fallos", t. 192, p. 418; t. 293, p. 85. 171 e.S.N., "Fallos", t. 214, p. 145. 172 e.S.N., "Fallos", t. 214, p. 104. 173 e.RN., "Fallos", t. 243, p. 251. ~:4 e.S:N., :'Fallos", t. 266, p. 175. Discrepo con esta opinió fiJaclon arbltrarla puede ser confiscatoria 175 e.S.N., "Fallos", t. 299 p. 105 . 176 e ' . •S.N., "Fallos", t. 168, p. 148.
.
;/46, los cuales >osición de las memiga, a cauaís a las potenmediante decre:;egunda guerra .dar la confiscae expresó entre nte con carácter doctrinarias que derecho internaleía de esta gr~ al derecho constl) naciones y aun l grupo «monista» :tentarlo del arto 28 de '.A.
C.
Gobierno Nacio-
incluída y extraña, por tanto, a las reglas del arto 2 cuestión se aparta de aquellos principios generales y a la República y a su gobierno poütico, en el tran cumplir los tratados internacionales con todo el rigo de que puedan estar animados. y si por la fuerza d circunstancias cambiantes ha suscrito tratados que p ran ser o aparecer opuestos en ciertos puntos concern a la guerra con otros celebrados con anterioridad, es dable de acuerdo a una conocida regla del propio de internacional, que los de última fecha han suspend denunciado implícitamente a los primeros; éste es, po parte, un acto de pr opia soberanía, que no puede ser ciado de ninguna manera .... Que, por lo mismo, ha tenderse que no obstante la terminología del arto 2? Constitución que evidentemente no aparece como ng para el estado de guerra, todo derecho o garantía indi reconocida a los extranjeros incluídos en la catego beligerantes activos o pasivos, cede tanto a la su seguridad de la Nación como a las estipulaciones co das con los países aliados a la República. Nada cont ello, ni el derecho público interno que por lo dem reconoce derechos absolutos y mucho menos atent
De más está decir que discrepo totalmen damentos trascritos. Al margen de que todas fueron dictadas por un gobierno de {acto, e gue'r ra, como emergencia, no autoriza a desco titución. Tal emergencia está contemplada ex el arto 23 (ver parágrafo 334) y, por ende, su previstos en la Constitución y de~e,! manten ella. La invocación del estado de SltiO y de la las garantías allí previstas, hubier~ posibilit mentación más sencilla del fallo, SID retorce tos ni violar la Constitución. La guerra no puede justificar el desconO derechos individuales. La Constitución está gir, tanto en tiempo de paz como en tiem máxime cuando --<:omo en el caso que nos o habido riesgo alguno para nuestro país, ~,?la guerra pocos días antes de la, rendicló los ''Estados, enemigos": Sagüés co~s~dera a est~~~~~~; del estad desbordada v~si6n de la "179 que cabe corregir con presteza '
~~
Alem~:o ~':::
179
Sagüés, Elementos, cit., t. 2, p. 239.
mocer la Cons:presamente en
efectos están ~erse dentro de
lS
suspensión de ado una fundar los argumenl
cimiento de los hecha para rerlpO de guerra, :upa- no había ~ sólo intervino n incondicional ón. ~imno
o de
a la más necesidad
264. RequiSiCiones y auxilios. Ocupación tempo
El arto 17 termina expresando que "ningún cuer mado puede hacer reqUisiciones, ni exigir auxilios de na especie".
Las requisiciones -al igual que su pariente próx confiscaci6n- tiene una añeja tradición, que tamb remonta a Roma.
En Inglaterra se abusó tanto de la práctica de tropas en los hogares privados, que en la Petición de chos de 1627 se incluyen dos párrafos sobre el tema citando se prohíba esta costumbre181. Esta proposición fue recogida en la nI!! enmienda Constitución de Filadelfia, a propuesta de Madison l8
180 Ver: Sánchez Viamonte, voz "confiscación" cit., en Encic jurídica Omeba, t. n, p . 830. 181 Montes de Oca, oh. cit., ps. 413/4; Arthur Sutherland, De l Magna a la Constitución norteamericana, cit., ps. 92/3. 182 Sutherland, oh. cit., p. 236.
bien en exigir la prestación de servicios pers caso se denominan auxilios (el alojamient casas particulares es el clásico). Se diferencian de la expropiación en que tación legal ni indemnización previa y de la que -generalmente-- hay una promesa de zación. He expresado ya que, en nuestro país, armada se consideraba con derecho a req ganado, mediante la simple orden de su fuera la jerarquía de éste; firmando un re que el dueño de los bienes requisados no podía cobrárselo. El arto 17 de la Const desterrar esta práctica. La doctrina divide a las requisiciones en m Las requisiciones y auxilios militares refiere el arto 17- están prohibidos en ti así en tiempo de guerral 8::.l.
183 Montes de Oca, ob. cit., p. 417; Germán Bid constitucional, t. n, p. 343; C.S.N., "Fallos", t. 2 Badaracco, vocablo "Defensa nacional", en Encicloped
VI, p. 37.
¡nales, en cuyo de tropas en no existe afec:onfiscaci6n; en utura indemniualquier fuerza IlÍsar víveres o ¡efe, cualquiera ibo -a vecessabía a quién mción pretende
,ilitares y civiles. -a los que se ~mpo de paz, no lrt Campos, Derecho ll, p. 193; Raúl A. ¡a jurídica Omeba, t.
Diversas leyes prevén la requisición de la propie los bienes, o bien del uso temporario de ellos. Otras la obligatoriedad de prestar servicios personales (a és he referido en el parágrafo 261). Así, v.gr., el arto 26 de la ley 20.680 autoriza la sición de bienes aunque la denomina -erróneamente criterio- expropiación, en casos de emergencia econ Los arts. 57 a 70 de la ley de {acto 21.499 regulan denominan "ocupación temporánea", esto es, el uso torio de un bien o cosa determinados o de una univers de bienes (art. 57). Esta figura es conocida doctrinalmente como "exp ción del USO"l86. Esta ocupación puede responder a una necesidad mal, urgente o súbita, o bien a una necesidad norm inminente (art. 58). La primera es dispuesta directamente por la aut administrativa y no da lugar a indemnización alguna 184
C.S.N., "Fallos", t. 128, p. 114.
18~ Montes de Oca, ob. cit., p. 416. l!lo Sagüés, Elementos, cit., t. 2, p. 254.
afectación legal, indemnización, etc. (arts. máximo es de dos años, al vencer el c puede intimar la devolución. Si ésta no iniciar el juicio de expropiación inversa. Las acciones que surgen de esta ocu rescriben a los cinco años. Como he adel ~stimO que las acciones emergentes de deben prescribir, porque -de contra lidando, por el trascurso del tlempO, l facultad exproyiatoria del Congreso. Además, el texto legal referido no a ocuyados temporariamente los bienes c caso la ocuyaci6n temporaria se trasfo miento deñnitivo. La ley 3959, de policía sanitaria an miento de los animales sospechosos de giosas e incluso obliga a sacrificar a lo y destruír las instalaciones que pued de. contagio, adoytando las medidas qu seJen, la n~t,uralez~ Y caracteres de yreve tamblen las mdemnizaciones p
l~
posiciones comunes sobre la expropiación, afectación legal, indemnización, etc. (arts. 61 máximo es de dos años, al vencer el cual puede intimar la devolución. Si ésta no se iniciar el juicio de expropiación inversa. Las acciones que surgen de esta ocupac prescriben a los cinco años. Como he adelanta estimo que las acciones emergentes de la e deben prescribir, porque --de lo contrariolidando, por el trascurso del tiempo, la us facultad expropiatoria del Congreso. Además, el texto legal referido no aclara ocupados temporariamente los bienes consu caso la ocupación temporaria se trasforma miento definitivo. La ley 3959, de policía sanitaria animal miento de los animales sospechosos de enfe giosas e incluso obliga a sacrificar a los ani y destruír las instalaciones que puedan re de contagio, adoptando las medidas que en sejen la n~turaleza y caracteres de la e prevé tamblén las indemnizaciones para e
ss.). El plazo ~l propietario ~mple, puede
n temporaria lo más arriba,
propiación no le está convarpación de la si pueden ser ibIes, en cuyo [l desapodera)revé el aisla.edades contaales enfermos ltar vehículos .d a caso aconootia. La ley B casos.
266. Jurisprudencia.
"Las palabras «libertad» y «propiedad», comprensiv toda la vida social y política, son términos constituci y deben ser tomados en el sentido más amplio, y la s da, cuando se la emplea en los arts. 14 y 17 de la C tución, o en otras disposiciones de ese estatuto, comp todos los intereses apreciables que un hombre puede fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad; cual los derechos emergentes de una concesión de uso un bien público (derecho a una sepultura), o de la reconozcan como causa una delegación de la autorid Estado en favor de particulares, se encuentran tan p dos por las garantías constitucionales consagradas p arts. 14 y 17 de la Constitución, como pudiera esta titular de un derecho real de. dominio"l88 . "Siempre que aparezca de un modo claro y manifi ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno derechos esenciales de las personas, así como el daño 187
Badaracco, ob. cit., p. 37.
188 e.S.N., "Fallos", t. 145, p. 307; t. 176, p. 363; t. 183, p
186, p. 48.
"Si bien el principio de la irretroactivida a que se refiere el arto 3 del Cód. Civil, care constitucional, ello reconoce excepción en lo que medie vulneración de derechos adquir definitivamente incorporados al patrimonio la cual se pretende aplicar la nueva ley"l90 "El momento en que un derecho cualquie en «derecho adquirido» stricto sensu, no dep el juzgador o el intérprete estimen event sino de la naturaleza jurídica del derecho "Es inadmisible la aserción de que no e adquiridos frente a una sentencia firme que cosa juzgada judicial tiene jerarquía constit susceptible de alteración ni aun por vía de leyes de orden público"192. "El arto 17 de la Constitución ampara t constituye el patrimonio del habitante de la e.S.N., "Fallos", t. 241, p. 291. e.S.N., "Fallos", t. 284, p. 218. 191 e.S.N., "Fallos", t. 242, p. 40. 192 e.S.N., "Fallos", t. 259, p. 289.
1I:1~
l!lO
i de las leyes, :e de jerarquía ~ supuestos en idos, es decir, .e la persona a
ra se convierte ende de lo que .almente justo, In cuesti6n"1!-l1. (isten derechos os reconoce. La lcional y no es i invocación de do aquello que Nación, trátese
"La garantía según la cual nadie puede ser priv su propiedad sino en virtud de sentencia fundada combinada con la de la inviolabilidad del derecho de en juicio de la persona y de los derechos, condu conclusión de que la sentencia privativa de la pr debe ser pronunciada con audiencia de parte, ya este requisito fundamental no hay en rigor juicio"19 "Las garantías constitucionales atinentes a la pr privada y a los derechos patrimoniales pueden ser re dos por los particulares, expresa o tácitamente. Ello cuando el interesado realiza actos que, según sus manifestaciones o por el significado que deba atribuí conducta, importan acatamiento de las disposiciones tibles de agraviar a dichas garantías"197. . "El derecho reconocido por una sentencia firme mcorporado al patrimonio del interesado y protegid 193 e.S.N., "Fallos", t. 184, p. 137; t. 280, p. 228. 194
e .S.N., "Fallos", t. 210, ps. 284 y 1208.
195 e.S.N., "Fallos", t. 238, p. 259. ]96 e.S.N., "Fallos", t. 149, p. 5; t. 153, p. 358. 197 e.S.N., "Fallos", t. 255, p. 216, p. 262; t. 275, p. 235.
adquirido en virtud de aquel juzgamiento, es con la inviolabilidad de la propiedad asegura 17 de la Constitución"202. "No pueden aplicarse las nuevas leyes de e materia de locaciones urbanas, en cuanto c modificación sustancial de los actos jurisdiccion "Es violatoria de la propiedad y de la def la sentencia que otorga una condena mayor q da por el propio interesado'>204. "Los tribunales de alzada no pueden exced ción que les otorgan los recursos deducidos, derecho de defensa y de propiedad'>205. "Los honorarios regulados por sentencia fir anularse por una ley posterior, sin incurrir e 198 e.S.N., "Fallos", t. 209, p. 303. 199 e.S.N., "Fallos", t. 199, p. 466. 200
201 202 203
204
e .S.N., "Fallos", t. 259, e.S.N., "Fallos", t. 193, e.S.N., "Fallos", t. 145, e.S.N., "Fallos", t. 266, e.S.N., "Fallos", t . 256,
p. p. p. p. p.
382; 496; 168; 157. 424;
p.206. 205
e.S.N., "Fallos",
t.
268, p. 323.
t. 276, p. 15I. t. 237, p. 563. t. 266, p. 157.
t. 268, p. 9; t. 27
la por el arto lI1ergencia en mporten una es firmes''203. iIlSa en juicio le la requeri~r
la jurisdicsin violar el
ne no pueden L
desapodera-
"La expropiación tiene fundamento en la soberan ginaria del Estado'1210. ''Expropiar a alguien de lo que se dará a otro sin razón que la de que goza del favor oficial, implica como atribuír al Estado potestades desp6ticas, inconcil con el ordenamiento jurídico argentino"211. "El otorgamiento de la posesión de los bienes exp dos por razones de urgencia, autorizado por el arto 4 ley 189, no es violatorio de las garantías constituci del trabajo y de la propiedad''212. "El ejercicio correcto de la facultad expropiator Estado, salvados los recaudos atinentes al respeto propiedad privada, es lícito, ya que actualiza atribu indispensables para la ordenada convivencia social''21 e.S.N., "Fallos", t. 207 e.S.N., "Fallos", t. 208 e.S.N., "Fallos", t. 209 e.S.N., "Fanos", t.
206
i, p. 301; t. 273,
210
e.S.N., "Fallos", t.
211 e.S.N., "Fallos", t. 212 213
e.S.N., "Fallos", t. e.S.N., "Fallos", t.
258, 271, 274, 278, 256, 251, 201, 256,
p. 189. p. 368. p. 346. p. 313. p. 232. p. 246. p. 52. p. 232.
una garantía constitucional en resguardo de privada"217 . "Pendiente una demanda de expropiación, puede, sin desistir de ella, trasformar la acción un pronunciamiento que declare que adquirió materia de aquélla por prescripción adquisitiv rio importaría descox:ocer la ~a~aleza del s recho público que gobIerna el mstituto d~ l~ ex "El arto 17 de la Consto naco no ha limitad des del Congreso a los bienes situados dent~~ y ter ritorios nacionales, estando aquél habIli quirir directamente, dentro del territorio de . dispensable"2 las propiedades cuyo uso sea m "La disposición consignada en el arto 17 de importa sólo la reglamentación del dominio subordina, en caso de expropiación, el triple e.S.N., "Fallos", t. 160, p. 48; t. 241, p. 73. e.S.N., "Fallos", t. 208, p. 568. e.S.N., "Fallos", t. 272, p. 88. 217 e.S.N., "Fallos", t. 251, p. 246. 218 e.S.N., "Fallos", t. 284, p. 23. 219 e.S.N., "Fallos", t. 108, p. 240.
214 215 2 16
el Estado no Lpara obtener 6 el inmueble fa. Lo contraistema de depropiación'1218. lo las facultade la Capital tado para adas provincias, 19
la Consto naco eminente que equisito de la
titucionalidad ante los tribunales, por razón de error calificación de la utilidad pública'1221. "Debe rechazarse la acción expropiatoria cuando, b apariencia de un uso público, la cosa expropiada se des consagra a un mero uso privado, ya ocurra ello ant iniciado el juicio expropiatorio o durante la tramitaci él"222.
"Fundando el derecho de expropiación en la ma menor conveniencia pecuniaria o en la designación d cional y arbitraria del Poder Legislativo, no habría para distinguir entre las propiedades adyacentes o m menos próximas a las obras y las situadas en los p más remotos a ellas. Tal doctrina importaría, ademá s610 desnaturalizar el derecho de expropiación, hacien él una fuente ordinaria de recursos y un medio fina inusitado y anómalo, sino también cambiar las reglas nadas por la Constitución y las leyes para la formació tesoro público, confundiendo todas las nociones lega e.S.N., "Fallos", t. 97, p. 408; t. 104, p. 247. e.S.N., "Fallos", t. 4, p. 311; t. 6, p. 67. 222 e.s.N., "Fallos", t. 251, p. 246.
220 221
respectiva conceda autorización general para lificando la obra de que se trata y encome autoridades administrativas la determinació nos que sean necesarios para realizarla''225. "La declaración genérica contenida en el c la ley 12.966 está autorizada por el arto 2 expropiación 13.264, cuyos arts. 6 y 7 traduc amplio que ha guiado al legislador e.n esta ~a no desvirtuar los planes de mejoranuento SOC en la ley. Ha dicho en ese sentido el tribu para salvar el principio de inviolabilidad de l autorización general para expropiar que hag nal respectiva, calificando la obra de cuya c trata'>226. "Ha decidido esta Corte que el objeto expropiación debe entenderse respetado en t ceda la calificación legal requerida por la C cional, como también que, salvados los recaud 223
224 225
e.S.N., "Fallos", t. 35, p. 162. e.S.N., "Fallos", t. 176, p. 306; t. 183, p. 88. e.S.N., "Fallos", t. 162, p. 46; t. 183, p. 88; t. 1
211. 226
e.S.N., "Fallos", t. 150, p. 362.
. de los terretado arto 3 de de la ley de n el propósito lteria a fin de ti establecidos .a l, que basta l propiedad la l la ley naciomstrucción se LSignado a la nto no se exlstitución nas atinentes al
perjuicios que sean una consecuencia directa e inmedi la expropiación. No comprende las ganancias hipotétic lucro cesante, ni el valor panorámico"230. "Declarado el inmueble monumento histórico nac en razón de sus méritos históricos y artísticos y sien todos los casos históricos o histórico-artísticos los b sujetos a la tutela de la Comisión Nacional de Museo Monumentos y Lugares Históricos (arts. 1, 2 Y 3 de 12.665), de acuerdo con la norma del arto 11, 2º párr., ley 13.264, que excluye el valor derivado de los hech carácter histórico, para la fijación del valor objetivo no considerarse su valor histórico o hist6rico-artístico. caso, tampoco resulta que dicho valor fuera tomad cuenta en oportunidad de adquirir el inmueble el dem do, dos años antes de la toma de posesi6n por el expro
te'>231.
~~
, p. 53; t. 193, p.
e.S.N., "Fallos", t. 252, p. 310; "La Ley'", l 133, p. 734. e.S.N., "Fallos", t. 32, p. 358. 229 e.S.N., "Fallos", t. 281, p. 354. 230 e.S.N., "Fallos", t. 33, p. 25; t. 39, p. 190; t. 57, p. 247; t. 438; t. 241, p. 267; t. 249, p. 431; t. 256, p . 232. 231 e.S.N., "Fallos", t. 243, p. 195.
"El inquilino con contrato de locación ven recho a obtener la indemnización de los dafio siona su desalojo decretado como consecuencia expropiación, en circunstancias de las cuales n el dueño hubiera exigido la entrega del inmu "Los perjuicios experimentados por el inqu do después de vencido el término del contrato son indemmzables por el Estado expropiante rir la propiedad del inmueble, tuvo derecho desahucio'>236. ''Por tratarse de un gasto necesario que e forzosa de la expropiación, corresponde inde origine la mudanza de la casa expropiada vivía en ella'>237. "Los gastos de publicidad indispensable pa cer la instalación, inauguración y puesta en 232
281, ps. 20 y 264.
233 234
e.S.N., "Fallos", t. e.S.N., "Fallos", t. e.S.N., "Fallos", t. 235 e.S.N., "Fallos", t. 236 e.S.N., "Fallos", t. 237 e.S.N., "Fallos", t.
281, 184, 197, 263,
p. 264.
p. 142. p. 95. p. 338.
204, p. 205.
que le ocaforzosa de la resulte que J0235
hacer coilomarcha de un
e inmediata de la expropiaci6n y, por lo tanto, de reintegrada"240. "El «valor del porvenir», entendido como promedio valores de venta anteriores y posteriores a la fecha d de posesión, resulta ajeno al valor objetivo, único qu tomarse en cuenta para la indemnización"241. "Es inobjetable la inclusión, dentro del justipreci cosa, del valor correspondiente a la «vegetación» qu el inmueble expropiado, aunque no lo haya tomado e ta el Tribunal de Tasaciones'>242. "Para fijar el precio en las expropiaciones debe presente lo decidido respecto de inmuebles situado misma zona y de análogas características en cuanto a sión y ubicación, cuya desposesión tuvo lugar en la época que la de aquél"243. 238 e.S.N., "Fallos", t. 281, p. 360. 239 e .S.N., "Fallos", t. 242, p. 254; t. 259, e.S.N., e.S.N., 242 e .S.N., 243 e .S.N., 240 241
"Fallos", "Fallos", "Fallos", "Fallos",
p. 237.
t. 242, p. 254; t. 258, p. 213. t. 240, p. 18. t. 245, p. 123.
t. 51, ps. 186, 228, 269, 290, 332, Y 34
"Los jueces de la causa pueden apartarse d siones del Tribunal de Tasaciones siempre que con las pruebas o alegaciones de las partes, en aquél ha incurrido en errores u omisiones m prescindió de operaciones necesarias para el a mueble, u omitió considerar factores que incid ciO'l247.
"Dada la separación que la fracción expropi al resto del inmueble, corresponde indemnizar proveniente del fraccionamiento"248. "Corresponde pagar al dueño el valor de tod cuando ha quedado inutilizada por completo u
ps. 87, 521; t. 226, ps. 92, 145; t. 227, ps. 569, 613; t. 23 437,458. 244 e.S.N., "Fallos", t. 51, p. 93. 245 e.S.N., "Fallos", t. 277, p. 335. 246 e.S.N., "Fallos", t. 225, ps. 379, 633; t. 226, pe. 631; t. 228, ps. 431, 453 Y 617; t. 229, ps. 139, 693, 743 Y 87, 98, 103, 187, 247, 278 Y 458; t. 231, ps. 267, 273, 365 247 e.S.N., "Fallos", t. 245, p. 123; t. 248, p. 539; t. 2 248 e.S.N., "Fallos", t. 211, p. 606.
restante ni su extensión autorizan a considerar que cionamiento ha causado un perjuicio concreto al du se ha invocado en autos la existencia de una expl orgánica del todo desarticulada por la desmembraci "El mayor valor que pueda adquirir la fracción so no procede. descontarlo del monto de la indemnizació no .beneficIa solamente a su propietario sino a t o :ecmo~ de la obra pública. Ese aumento de valor no mmec?atamente de la expropiación en sí, sino de un de utilidad general, que beneficia a los vecinos de la y e~tre ellos al expropiado'>254. d 'Por lo que hace al perjuicio económico que pla emora en el pago de la indemnización, los intereses manda pagar desde el momento de la desposesión has . 142, 278, 623, ' 916; t. 230, ps. ii. 367 Y 377.
tso, p.
738.
249 e.S.N., "Fallos" t. 185 P 90 250 e s N UF ' '" 251 . . ., anos"" t. 196 p . 93 . e.S.N., "Fallos" t. 210 p 994 252eSN ' , .. . . " "Fallos" t. 201 P 450 253 ' " • 254 e.S.N., "Fallos", t . 211 ,P . 519 • e.S.N., "Fallos", t. 243, p. 198.
importe depositado al iniciarse la acción, ya q tor debe calcularse sobre la diferencia entre nado al inmueble y la suma depositada, pues parte no satisfecha se lleva a cabo el reajust "Tratándose de deudas actualizadas a cau valorización monetaria, los intereses deben rante los períodos que reconocen ese aumento rés propio de las épocas de moneda constant "Corresponde otorgar al expropiado un in desvalorización de la moneda, desde la fecha sión ha~ta el momento del pago de la indem que obste a ello la circunstancia de que ésta cerse con intereses, pues ambos rubros respo tos diferentes'>260.
255 e.S.N., "Fallos", t. 2fitl
257 258
224, p. 234.
C.S.N., "Fallos", t. 214, p. 563. e.S.N., "Fallos", t. 279, p. 105. e.S.N., "Fallos", t. 277, ps. 75 y 335; t. 280, p. 2
y 354; t. 283, p. 267. 259 C.S.N., "Fallos", t. 283, p. 392. 260 e.S.N., "Fallos", t. 285, p. 89.
el valor asIg-
o sobre la
b!!!:.!!OJ~ ~
por
........,.~~rose-
Buenos Aires a autorizar obras de ampliación y mo ción de un inmueble afectado al trazado de la Avenid Julio. Esa negativa implica un real menoscabo del do que justifica la demanda de expropiación inversa'>264. "La denegación injustificada de permiso municipa edificar, puede autorizar la iniciación del juicio de exp ción inversa, respecto de un inmueble sujeto a exprop calificada por ley'>265.
"Es procedente la demanda por expropiación in cuando el bien objeto de la expropiación ha sido ocupad el expropiante o ha mediado alguna restricción o pert ción en el derecho de propiedad del titular'>266. "Aun cuando haya mediado desposesi6n en el juic expropiación indirecta, los intereses deben Correr des notificación de la demanda si las circunstancias particu 261 e.S.N., "Fallos", t. 263,
l; t. 281, ps. 314
e .S.N., "Fallos", t. 214, 263 e.S.N., "Fallos", t. 226, 264 e.S.N., "Fallos", t. 230, 265 e.S.N., "Fallos", t. 253, 266 e.S.N., "Fallos", t. 266, 262
p. 502. p. 579. p. 606. p. 57; t. 231, p. 377. p. 338. p. 34.
acuerdo para abonar a los propietarios despo pactado en 1948'1267. ''El carácter confiscatorio de un gravame establecido sino a consecuencia del análisis circunstancias de hecho que condicionan su incompatibilidad por tal motivo con la garan nal de la propiedad, no puede resultar sino d la absorción por el Estado de una parte s renta. o del capital gravado, y a falta. de procede rechazar la impugnación de incon fundada en aquella circunstancia'I268. "No hay ninguna semejanza entre la con bida por la Constitución y la privación de l funcionario que las obtuvo ilícitamente dura ño de su cargo, sanción puramente civil, se pendiente de cualquier ilicitud penal'''¿69. "El criterio para la determinación del lím toriedad no puede ser férreamente uniform 267 C.S.N., "Fallos", t. 285, p. 64. 268 269
C.S.N., "Fallos", t. 188, p. 401; t. 199, p. 321; C.S.N., "Fallos", t. 238, p. 76.
no puede ser 'do de las
prohicias al el desempe~da e inde-
IllcaIOllID
e de confiscatoda vez que
2 68, p . 56.
impuestos sobre la producción rural- debe juzgarse c relación al rendimiento normal de una correcta explotac del campo'>271. "Que en el conocido caso t< Russo» (t
e .S.N., "Fallos", t. 210 p. 1208. e .s .N ., "Fal1os", t. 286,' p. 166.
272 e.S.N., in re "Iachcmet Mar'a L . pensión (ley 23 226)" R d' h 1 Ulsa, c. Arm . . ecurso e echo, 1, 78.
272 e.S.N., in re "Iachemet María . pensión (ley 23 226)" R d' h LUlsa, c. Arm . . eCUfSO e echo, 1, 78.
una ley determinará en qué casos y con qué j cativos podrá procederse a su allanamiento y o ción. Quedan abolidos para siempre la pena de te por causas políticas, toda especie de torme los azotes. Las cárceles de la Nación serán sa limpias, para seguridad y no para castigo de lo detenidos en ellas, y toda medida que a pretex precaución conduzca a mortificarlos más allá que aquélla exija, hará responsable al juez q autorice.
267. Seguridad individual. Garantías. Estado de cho.
la Argentina, s.
El arto 18 de la Constitución nacional es conocido mente como el de las garantías individuales, porqu se establecen ciertos instrumentos o mecanismos qu gan protección a los derechos individuales, algunas ellos, ot~~s e~ particular confieren una protección esp muy prwLlegwda, a aquellos derechos que se hallan
Estos límites benefician a la libertad indiv do que el poder se desmesure y ocupe el esp El Estado de derecho supone que las con órganos del poder están encuadradas en las n cas (c~>nstitucionales y legales) que precondici llas. Este es un concepto formal, no sustanci Incluso aquellas conductas que no pueden dicionadas (discrecionales) tienen igualmente u genérico que es el de la razonabilidad (ver co arto 28 de la Constitución), ya que discreciona
.
1
Xüra Rer as, ob. cit., t. I, ps. 62 y ss.
2
De VergoHini, ob. cit., p. 226. Ver también la comp
clt~da en su nota 18: Rejnhold Zippelius, Teoría general UnIv. Nac. México, 1985, pS. 308 y ss.; P Presupuestos de fa seguridad individual, inédito; Pe.layo, Derecho constltuctonal comparado, Ed. Alianza Un pS. 157 y ss. Ver también bibliografía citada en ss. aamG len ver los parágrafos 7 y 8 del tomo primero de e arcía Pelayo, ob. cit., p. 160.
~u~n.oma, Jundlco~
dn~ 19:~:
idual, evitanacio de ésta. :luctas de los .ormas jurídionan a aqué!lJ.3 •
ser preconparámetro Im entario del Ll no es sinó-
1
ID
leta bibliografía
del Estado, Ed. 'orfmo Aquino, Manuel Garcfa liversidad, Masus notas 14 y sta nota.
tizaban la libertad ñsica (hábeas corpus) y se extien ahora a otros derechos, mediante la acción de ampar últimamente del derecho de réplica (ver parágrafo 161 tomo primero) . Corresponde brindar ahora un concepto lo más c posible del significado de la frase seguridad individual Un concepto amplio de seguridad individual surge d conjunción de todas estas nociones: es la situación del i viduo que tiene garantizado un espacio de su libertad, f te al Estado y frente a los demás, de modo tal que d espacio no pueda sede invadido o afectado de ningún m más allá de lo estrictamente indispensable para el res de los derechos de los terceros. En un sentido más estricto, en cambio, seguridad i vidual es el conjunto de garantías específicas5 que prote a estos derechos individuales que se hallan en la cúspid
4 De Vergottini, ob. cit., p. 227; García Pelayo, ob. cit., ps. 159 y 5 Sobre las distintas clasificaciones de las garantías y sus relac
con las declaraciones y los derechos, ver parágrafos 7 a 9 del primero de esta obra.
garantías son cronológicamente muy anteriores raciones de derechos, ya que las mayores u individuo frente a los abusos del poder eran la mecanismos concretos, para frenar las arbitrarie gobernantes, en relación a los derechos funda decir: la dignidad, la vida y la libertad fisica. ciones de derechos, en cambio, son posteriore surgen de necesidades urgentes y concretas, abstracciones o generalizaciones de aquellas concretas, elaboradas a partir de una postura cionalista. He expresado, en numerosas oportunidades do a la historia humana como la crónica de la p entre la libertad y el poder, que pretenden cre a expensas del otro. También he dicho que en lucha, la libertad casi siempre ha salido perd La búsqueda de un espacio garantizado de mienza en los albores de la civilización occid
6 . Ekmekdjian, Meditaciones sobre la república, el p tad, Clt ., p. 39; ver también parágrafo II del tomo primero
) a las dedaIl"gencias del lS de obtener edades de los rmentales, es Las declaraporque no que son necesidades filosófica ra, que entien~renne lucha :er cada uno esta eterna dosao. libertad contal (en las ier y la liber!ntre otros.
o privado de sus derechos o de sus bienes, ni puesto de la ley ni desterrado o privado de su rango de cu
otra forma, ni usaremos la fuerza contra él ni enviar otros que lo hagan, sino en virtud de sentencia judi sus pares y con arreglo a las leyes del reino'>9. En 1315, el Estatuto de Eduardo III incorporó la tía del debido proceso legal, de la siguiente forma: "N hombre de cualquier estado o condición será expuls sus tierras o viviendas, ni prendido ni encarcelado, heredado, ni condenado a muerte si someterle a un i gatorio de acuerdo al debido proceso de ley". Edward Coke (1552-1634), siendo speaker de la C de los Comunes inglesa, afirmó en ella el principio premacía, según el cual las leyes son nulas si descon los principios fundamentales del common law. Co
, 7. Segundo Linares Quintana, Derecho constitucional e insti polztwas, Plus Ultra, Buenos Aires ) 1976, t .1,p. 489 . 8 , Carlos Sánchez Viamonte, El hábeas corpus, la libertad rantía, Ed. Abeledo, Buenos Aires, 1927, ps. 70 y ss. 9 Daranas Peláez, ob. cit., t. 1, p. 925.
El "Instrument of Government" de 1653, di tancias del Lot:d Protector Cromwell, era una constitución escrita y rígida, en la que se e división de poderes. La Habeas Corpus Act de Gran Bretaña de 1 en términos claros y sencillos el procedimiento corpus, que surgía implícitamente -como hemo la Carta Magna de 1215 y que ya estaba reco Petición de Derechos. El "Bill of Rights" de 1689, producto de revolution", que trae aparejado el derrocamien nastía de los Estuardo y su reemplazo por la ca ge, incrementa las garantías individuales del d titucional inglés. La Declaración de los Derechos del Hombre de 1776, en su arto 3 se refiere a la protección del pueblo, nación o comunidad.
10 M. Lasala, citado por Rafael Bielsa en su obra Estu público, cit., t. lIT, p. 399, nota 6; José L. Lazzarini, ob. cit
ictado a insla verdadera establecía la 679, expresó de hábeas os visto- de ocido en la la ''glorious
lto de la dilsa de Oranerecho consde Virginia, y seguridad
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudad 1789, la cual en su arto 16, establece que "toda soci
la que no esté asegurada la garantía de los dere
determinada la separación de poderes, carece de c ción". Obviamente, en este contexto el término "ga está utilizado en sentido amplio 11. A ese principio g se agregan las garantías específicas de los arts. 7, 8, En nuestro derecho patrio las garantías de la se individual tienen también rancio abolengo. El Reglamento del 22 de octubre de 1811 sancion la Junta Conservadora, disponía en su arto 9 que "e ejecutivo no podrá tener arrestado a ningún indiv ningún caso, más que 48 horas, dentro de cuyo deberá remitirlo al juez competente". El Decreto de Seguridad Individual, sancionado Triunvirato el 23 de noviembre de 1811, dice: "Si tencia civil de los ciudadanos se abandonase a los de la arbitrariedad, la libertad de la imprenta publi 26 de octubre del presente año, no serta más que
ii08 de derecho p.67.
11
Daranas Peláez, ob. cit., t. 1, p. 914.
riosamente y con honor contra los esfuerzos de la venido a sancionar la seguridad individual por siguiente decreto: "Art!culo 1. Ningún ciudadano puede ser pen
patriado sin que preceda forma de proceso, y legal". ''Artículo 2. Ningún ciudadano puede ser ar prueba, al menos semiplena, o indicios vehemen men, que se harán constar en proceso informativ tres días perentorios. En el mismo término se ha reo la causa de su detención, y se remitirá con dentes al juez respectivo". "Art!culo 3. Para decretar el arresto de un pesquisa de sus papeles, o embargo de bienes dualizará en el decreto u orden que se expida, e señales que distingan su persona, y objetos sob ben ejecutarse las diligencias, tomando inventar mará el reo, y dejándole copia autorizada para do" . . ''A~t!culo 4. La casa de un ciudadano es un sa VIOlaCIón es un crimen: s610 en el caso de resist
r medio del nado, ni ex'1 sentencia
:restado sin utes de cri'o dentro de rrá saber al los antececiudadano, , se indiviJ nombre o Ire que deio, que fuIU resguar~ado,
''Artículo 8. Los ciudadanos habitantes del distrit
jurisdicción del gobierno, y los que en adelante se"es
can, están inmediatamente bajo su protección en tod derechos". ''Artículo 9. Sólo en el remoto y extraordinario c comprometerse la tranquilidad pública o la segurida patria, podrá el gobierno suspender este decreto m dure la necesidad, dando cuenta inmediatamente a la blea general con justificación de los motivos, y qu responsable en todos tiempos de esta medida"12. Entre las leyes que sancionó la Asamblea del añ en esta materia, se encuentra la que prohíbe el tormentos, cuyo t exto dice: "La Asamblea General or prohibición del detestable uso de los tormentos, ado por una tirana legislación para el esclarecimiento verdad e investigación de los crímenes: en cuya virtu inutilizados en la plaza mayor por mano del verdugo
cuya rse el reo, J2
Sampay, oh. cit., p. 120.
dos, c.asl. al pie de la letra, por los arts. ConstitucIón que nos rige. En el Estatuto Provisional de 1816 se conceptos. La Constitución de 1819 repite estas ga duales en los arts. CXIV Y CXVI a Cxx:n. E se pronuncia la Constitución de 1826 en sus a 174. La Constitución de 1853 recogió los más estos antecedentes en su arto 18. La reforma constitucional de 1860, efec cuencia de la incorporación del Estado de Bu comentario del arto 30), mantiene el texto de miendo únicamente la frase "ejecuciones a la luego de "tormentos y azote.<:;". Esta supresión es explicada en el informe examinadora que había designado de su seno Provincial Revisora. Dicho informe está firm ~3 Publicado en "El Redactor" del 29 de mayo de ob. CIt., p. 127.
y 19 de la
li teran tales ntías indiviigual forma :s. 164 y 167 portantes de da a conse)s Aires (ver t. 18, suprit y cuchillo" la Comisión Convención I por Barto; ver Sampay,
Finalmente, es necesario mencionar los tratados i cionales sobre derechos humanos -a los que he he ferencia en parágrafos anteriores- que están forman nueva rama del derecho, a la cual -para distingu derecho internacional público- he denominado "der la integración humanitaria"16. El objetivo de esta disciplina jurídica es establecer un estándar mínim nacional, debajo del cual no es aceptable la actua ningún gobierno, por parte de la comunidad interna la que se arroga la facultad de sancionar al Esta infringe ese estándar mínimo. En ese sentido, nuestro país ha aprobado, por ley la Convención Americana de Derechos Humanos, c como "Pacto de San José de Costa Rica", la cual reco
14 E. Ravignani, Asambleas ... , t. IV, p. 774. Ver también m Actualidad de un antiguo debate sobre el derecho a la dignidad, en "La Ley, Actualidad" del 31/12185. 15 Ravignani, Asambleas ... , t. IV, ps. 834 a 839. Ver m citado en la nota anterior. 16 Ver M. Á. Ekmekdjian, Hacia la república latinoameric Depalma, Buenos Aires, 1991, ps. 7 y ss.
garantías que ellos establecen, aunque no estén titución, no pueden ser dejadas sin efecto por derecho interno argentino, lo que implica un gran la protección de aquéllas. En este contexto, es menester recordar que l Estado de derecho está dada por la supremacía d sobre el poder de los hombres. Este concepto es elaborado por la doctrina anglosajona, del "rule inspiración de John Locke, concepto, éste, que y perfeccionado posteriormente, por Carlos de Barón de la Brede y de Montesquieu. Ya me he Estado de derecho en el parágrafo 17 del pr Volveré sobre ese concepto en el parágrafo 295 d
17 Ver comentario al Pacto de San José de Costa Ric Análisis pedagógico de la Constitución naciunal, Ed. Depa 191 y ss. Para profundizar el tema, ver Thomas Buergent protección de los derechos huma/lOS en las Américas, Ed. C 1990. 18 C.S.N., in re "Ekmekdjian, M. Á., c. Sofovich, G. Ley", t . 1992-C, ps. 540 y ss.
, lo tanto, las n en la Consr normas del :an avance en la noción de de las leyes, es similar al ~le of law", a ~ fue tomado de Secondat, le referido al >rimer tomo. fe este tomo.
! l
omitimos, se construyen sobre el concepto amplio rantías. De esta manera se pierde claridad expos que pueden llegar a confundirse garantías con der Creo que existen otras formas de clasificarlas. mer criterio es el de hacerlo según estén expre mencionadas en el arto 18 o surjan del arto 33 de titución. En este sentido, las primeras son garantí citas y las segundas implícitas. Sin peIjuicio de tener en cuenta ese criterio exposición metodolÓgica, estimo que el más lógico e limitándose al significado estricto de garantías, l según los derechos que cada una debe proteger:
ca, en mi libro lma, 4a ed., pS. ha} y otros, La fvitas, Madrid, y otros", "La
19 Juan F. Linares, Razonabilidad de las leyes, Ed. Astr 1970, p. 220. 20 Cit. por Bidart Campos, en su Derecho constitucional, cit 468 y ss.
intimidad
derec Garantías
habe
prohi de m
caus
específicas
(para los derechos de jerarquía superior)
dignidad, vida y salud
proh torm pena
cárce limp
libertad
arre orde
física
háb
) de réplica. data.
7 de la Petición de Derechos de 1628, surge implícit el principio de la prohibición de las leyes penales e
facto 21 • ción de pena ,rte por politicas ~ión de t.os, azotes y roeles i
sanas y
sólo por Ldicial :orpus
Esas leyes, denominadas "bills of atta inde rs" , utilizadas como instrumento de persecución política, acusación ambigua de felonía o traición a la corona. que inició esta execrable práctica fue Eduardo IV, que a al Parlamento el primer bill of attainder para cast duque de Clarence22 • La dinastía Tudor, en especial Enrique VIII, ab esta costumbre y fueron víctimas de ella, entre otros, Moro y algunas de las esposas del monarca. En los t de la casa Estuardo, en cambio, fue utilizada por e mento contra los ministros del rey. Estos abusos fueron tenidos muy en cuenta por dactores de la Constitución de Filadelfia, quienes inc ron en el arto 1, seceso IX y X, sendas cláusulas que p 21 Daranas Peláez, ob. cit., ps. 925" y 932. 22 Montes de Oca, ob. cit., p. 420.
reducir la arbitrariedad en el ejercicio del po las competencias penales de los gobernantes. T prácticamente unánime en el derecho constitu del siglo XIX. Fue formulado en latín para universalidad. En cuanto a los antecedentes de dicho nuestro derecho patrio, ya nos hemos referid parágrafo 268. El significado y alcance de la garantía estudiando ha tenido cierto desarrollo, tanto dencia de nuestro país, como en la de los Es Una leyes "ex post {acto" o retroactiva cu los efectos de hechos o actos, producidos con la fecha de su entrada en vigencia. En materia civil (lato sensu) si esos efectos derechos que están incorporados ya al patri
l!3 Luis Jiménez de Asúa, Tratado de derecho pe Buenos Aires, 1956, t. 1, p. 248. 24 Sebastián Soler, Derecho penal argentino, Ed. T res, 1963, t. 1, p. 122.
r, limitando ro recepción mal y penal !nfatizar su rincipio, en ellos en el
l
ue estamos la jurisprulos Unidos. do modifica ;erioridad a n generado nio de una Ed. Losada, ., Buenos Ai-
penal más benigna. Esto significa que una ley penal gada o modificada, continúa teniendo vigencia, no ob ello, para ser aplicada a los delitos cometidos antes derogación, si las penas previstas en ella eran más nas. Hemos visto ya que el arto 1, seccs. IX y X de la titución de Filadelfia prohibe las leyes ex post {a general. El arto 18 de nuestra Constitución, en cam mita la prohibición a la retroactividad penal. De la ración de ambos textos, pareciera que el ámbito de rantía es más restringido en nuestra norma constitu Pe:o ello ~o es .así en realidad, ya que desde los ros anos de VlgencIa de la Constitución de Estados l~ Corte Suprema de Justicia federal de aquel país CIÓ que la. prohibi~~ón de las leyes ex post {acto se a~l en ma~en~ penal , de lo que se desprende que su de aplIcaCIón es el mismo que el de nuestro arto 1
2~ C.S.E.U., in re "Calder uso BuUn; 3 DalIas 386. Ver un comp eto de este tema en Sutherland , oh . Cl·t ., ps . 245 y ss.
legislativa • A partir de 1957, la Corte cam sosteniendo que el arto 7, inc. a, del decreto que autorizaba al jefe de Policía a emitir y en materia de policía de seguridad y moralid titucional28 • Resulta interesante trascribir al de este fallo, que son esclarecedores respect estoy analizando: "Que, sin embargo, esta Corte ha establec causas que versaban sobre materias análoga de las más preciosas garantías consagradas tución la de que ningún habitante de la Na penado sin juicio previo fundado en ley anter proceso» «((Fallos», t. 136, p. 200) que toda n zación política y civil reposa en la ley. L obligaciones de los habitantes así como las
26
C.S.N., t. 304, p. 892; t. 308, p. 1224; t. 311,
1920. 27
28
e.S.N., "Fallosn , t. 175, p. 311; t. 208, p. 253, en C.S.N., in re "Mouviel, R., y otros", "Fallos", t. 2
5 el criterio r 33.265/44, icar edictos era incons:>s Párrafos tema que ambién en le «es una la ConstiPuede ser hecho del 'a organi_ !rechos y de cualt. 312, p. 7.
constitucional citada y del principio «nullum crimen, poena sine lege» , exige indisolublemente la doble prec por la ley de los hechos Punibles y de las penas a ap sin perjuicio de que el legislador deje a los órganos e tivos la reglamentación de las circunstancias o condic concretas de las acciones reprimidas y de los montos d penas dentro de un mínimo o máximo (<
,ió el criterio ey 33.265/44, plicar edictos 1, era inconsmas párrafos al tema que .o también en
que «es una or la Consti6n puede ser . al hecho del estra organi: derechos y :n as de cual2721; t. 312, p. otros. p. 637.
poena sine lege» , exige indis.olublemente la doble pre por la ley de los hechos punibles y de las penas a ap sin perjuicio de que el legislador deje a los órganos tivos la reglamentación de las circunstancias o condi concretas de las acciones reprimidas y de los montos penas dentro de un mínimo o máximo (<
aplicar (ver comentario del arto 19, parágrafo 2 el caso, por ejemplo, de las denominadas ''leyes blanco"29 , que se caract enzan . . 'fi ca porque tIpl incompleta ciertas conductas, delegando a la reg el establecimiento de los recaudos faltantes. En una de esas oportunidades, la Corte S Justicia ha expresado que: ''Debe rechazarse el agravio referido que el a en la sentencia, que no existen normas que con pretendida prohíban la sobrefacturación, si -al una empresa por considerar que el valor de la importada resultaba inferior al que figuraba e mentos en base a los cuales se trasfirieron la e~terior- la sentencia apelada estableció que cierto que no existe una norma expresa que forma pormenorizada en qué consiste la mencio facturación,. agregó que la prohibición de esta pr en forma directa del arto 1, inf.:. e, de la ley 1 29
Soler, ob. cit., ps. 137 y 138, Y autores cit. en su no
298). Tal es :; penales en n en forma ;lamentación
Suprema de
quo admitió la exactitud condenar a mercadería ~n los docus divisas al si bien es describa en nada sobreictica surge 9.359, com46.
queden libradas al arbitrio razonable del poder ejec siempre que la poUtica legislativa haya sido clara establecida"31. Discrepo totalmente con la ambigüedad de estos co tos. Con ese criterio, se relativiza la garantia constituc ya que siempre puede quedar a la valoración de la a dad jurisdiccional si es o no posible la enumeración de las circunstancias o cuando el arbitrio es o no razo El principio de legalidad en materia penal exige que quier conducta que carece de tipicidad por ausenc algún recaudo no es susceptible de reproche penal. V sobre esto en las líneas siguientes. En la práctica este criterio jurisprudencial ha trasl al poder ejecutivo, o incluso a sus funcionarios subo dos, la atribución de crear (o completar) tipos penale diante los reglamentos delegados, poniendo en manos
30 e.S.N., in re "Industrias Delta S.A. y otros", "La Ley", t. p. 669, nOS. 1075 y 1076, Y p. 681, nº 1159. 31 C.S.N., in re "Legumbres S.A.", "El Derecho" del 13 de m 1990, con sendas notas de Germán Bidart Campos y Miguel Á E jian; "Fallos", t. 304, p. 1898.
para conseguir una amplia represión penal creción de las autoridades policiales o judi caso, por ejemplo, del arto 52 de la ley de fa derogada) que sancionaba a los habitantes legales, instituciones, etc., "que negaren o r formes y datos vinculados con la seguridad sean requeridos por autoridad competente" ley de {acto 17.192 (hoy derogada), que pen de un mes a un año a "toda persona no co cualquier manera desarrollare actividade,'I i torpecer el normal desenvolvimiento de l Como se puede apreciar de la simple lectura engen~os ~urídicos, la laxitud de los conc cualqmer CIudadano puede quedar a merced , ~n tal sentido, Sagüés afirma, con juste JO discrecional y abundante de figuras pena
Miguel Á Ekmekdjian. Algo más sobre las ley fu' le' la ' UD \ "El D h "d 1 ncwnes lJlS twa 'h erec o e 13 de marzo de 1990. 33 Soler, oh. el., 't ps. 144 y ss., en especial ps. 148 32
(.'De nUevo sobre la delegación de
gusto y dis-
:s. Tal es el 16.970 (hoy lresentantes
?aren los inonal que les ui. 17 de la
con prisión
!ada que de ~as para ennuocatoria". lstos y otros : es tal que a represión. LIe el mane¡biertas, así
lleS en blanco >oder Ejecuti-
no puede exceder el máximo, sino que debe adecua caso concreto, cuantificándola entre ambos límites. La Suprema ha dicho que es inadmisible que el poder le tivo delegue en el ejecutivo la facultad de establecer s nes por vía de reglamentación de las leyes dictada aquél36 • Sin embargo, en otro fallo más reciente admit el Poder Legislativo puede efectuar una determinació tracta de la pena y que las normas de menor jerarqu integran las leyes penales en blanco pueden integra cluyendo la determinación de la pena. En otras pal conforme a este segundo criterio, la delegación legisla válida no sólo en cuanto a la descripción de la co p:Unib1e, sino, también en cuanto a las penas aplic SIempre que estas fueran establecidas en forma "abst
34 Néstor P. Sagüés, Problemática constitucional de los tipos abiertos, los delitos de autor y los delitos de sospecha, "La Ley", t. ps. 501 y ss. 35 C.S.N., "Fallos", t. 310, p. 1909; t. 293, p. 130. En contra, " t. 308, p. 2236.
36 e.S.N., "Fallos", t. 136, p. 200.
vamiento de la pena, porque la actualizació multa más onerosa40 • Coincido con Bidart sentido de que -en materia penal- la altera tum nominal de la multa ex post {acto, es vio 18 de la Constitución nacional41 • . .d) Una co~secuencia del segundo requisi b.LCL~n de la zn!erpretación analógica de la l ~lgnifica que SI una conducta no está en el Juez debe absolver, no pudiendo extender la i ~n este ~~a, la Corte Suprema de Justic temdo una Junsprudencia coherente. En efec 37 C.S.N., in re "Legumbres S.A.", "El Derecho" de 1990, c~? sendas notas de Germán Bidart Campos EkmekdJlan. 38
~.
Ekmekdjian, Algo más sobre las leyes "El DMiguehI co, erec o del 13 de marzo de 1990. 39 e.S.N., "Fallos" t. 304 p 849 40 e.S.N. in re nas", "El Der~cho" t ~~~o n~2s. s.e. C. Admlms trac16 Campos. ' . , p. 6, con nota DalIoz de
"13
41
H'·
Ver nota Dalloz, cit. en nota anterior.
...
no hace a la en el i6n del quánltoria del arto ~ampos
es la prohipenal. Esto ,ipo penal, el l terpretación. 1 tampoco ha 1, en algunos I
~
13 de marzo de de Mjguel Á.
males en blanNac. de Adua}ermán Bídart
e) El tercer requisito consiste en que la ley que i na y pena una conducta debe ser previa al hecho p En otras palabras, la conducta que no estaba incri penalmente en el momento de su realización, no pu incriminada ni acarrear a quien la realizó consec penales44 . Si una ley incrimina esa misma conduct incriminación vale s610 para aquellos casos en que t ducta se cometa a partir de la vigencia de esta ley Este principio, según la Corte Suprema de Justi prohíbe el cambio en la interpretación de la ley pe otras palabras, si a raíz de un cambio jurispruden consideran incriminadas conductas que antes no lo e ello no viola el principio del arto 18 de la Consto n
42 e.S.N., "Fallos", t. 312, p. 1920; t. 303, p. 1546; t. 305, p 300, p. 291. 43 e.S.N., "Fallos", t. 306, p. 796; t. 304, p. 1154; t. 307, p. 1 44 e .S.N., "Fallos", t. 311, p. 2721; t. 312, p. 1920; t. 275, p. 8
p.849. 45 e.S.N:, "Fallos",
t. 291, p. 463.
benigna". Otra sería aplicar la nueva norma cae -al menos parcialmente- bajo la vigen la nueva norma. La tercera es dividir conc acción criminal y aplicar la norma derogada de su sustitución y la nueva a partir de allí. estimo que la primera respuesta es la que dece con esta garantía constitucional. El otro problema que he mencionado estr nar cuándo una norma es más gravosa decidir así si debe aplicarse o no el nuevo prima lacie. parece sencillo determinar la m onerosldad Imputada a una conducta delict las penas. son c~antificables y por ello com mente, eXIsten CIertos casos límite; v.gr., a cuales una nueva norma es más leve en el pl p.ero más ~avosa en la forma de ejecución d CIrcunstanCIas agravantes o atenuantes. Para resolver este problema no puede da e~ abstracto. Al contrario, deben analizarse ~asl concretas de cada caso, y la mayor o m e a nueva norma surgirá del balance fin
temporal de tualmente la asta la fecha
L
~rsonalmente
is se compaen determiotra, para :xto. Si bien p-or o menor , por cuanto rabIes fácilellos en los ) de la pena, Ua, o en las l
~
, una receta circunstan_ )r gravedad le sumas y
271. Retroactividad de la ley penal más benign
El arto 18 de la Constitución nacional prohfbe las penales retroactivas, sin aditamentos ni aclaraciones Ello incluye ~n la prohibición a todas las leyes e facto, aun cuando éstan sean más benignas para el i sado. En efecto, he expresado en el parágrafo anterio en materia penal las leyes pueden tener una retroact gravosa (cuando incriminan conductas que antes no lo ban o agravan su sanción) o una retroactividad benefi (cuando desincriminan conductas o aligeran sus pen La interpretación literal del principio constitu prolube a ambas. No obstante ello, el arto 2 del Código Penal prevé q aplicará siempre la ley penal más benigna, aun cuand hubiera tenido una vigencia temporal limitada. Es dec se prevé la retroactividad de la ley penal más benigna texto legal no es contrario al arto 18 de la Consti nacional, según expresó la Corte Suprema de Justic 46
e.S.N., "Fallos", t. 305, p. 710.
Ir que el delito t temporal de Itualmente la lasta la fecha ersonalmente ás se compa~
en determie otra, para exto. Si bien lyor o menor t, por cuanto arables fácilIlellos en los ;0 de la pena, ella, o en las e una receta CITcunstanlor gravedad de sumas y 3
271. Retroactividad de la ley penal más benign
El arto 18 de la Constitución nacional proh11>e las penales retroactivas, sin aditamentos ni aclaraciones Ello incluye ~n la prohibición a todas las leyes e {acto, aun cuando éstan sean más benignas para el i sado. En efecto, he expresado en el parágrafo anterio en materia penal las leyes pueden tener una retroact gravosa (cuando incriminan conductas que antes no lo ban o agravan su sanción) o una retroactividad benefi (cuando desincriminan conductas o aligeran sus pen La interpretación literal del principio constitu prolu1>e a ambas. No obstante ello, el arto 2 del Código Penal prevé aplicará siempre la ley penal más benigna, aun cuand hubiera tenido una vigencia temporal limitada. Es de se prevé la retroactividad de la ley penal más benigna texto legal no es contrario al arto 18 de la Cons?~u nacional, según expresó la Corte Suprema de JustIC 46
e.S.N., "Fallos", t. 305, p. 710.
penal, por cuanto su aplicaci6n se desprende del título preliminar (ver parágrafo III.2 del p esta obra). Esta garantía que no surge de la Constit la ley, está prevista expresamente en el arto San José de Costa Rica, el cual, al respecto, ~on p~s~erioridad a la comisión del delito la ~mposzc~ón de una pena más leve, el delincu ciará de ello". Esto le da a la garantía carácter supralega he fundado sintéticamente en el parágrafo 2
. 4:
~ermán Bidart Campos, La irretroactiuidad de P~l~CZP:O de la ley más benigna., "Revista de Derecho P
gIa ,n 3, Buenos Aires, 1970, p. 334· C.S.N. "Fallos" 302, p. 1626. ' " . 48 C.S.N., "Fallos", t. 211, p. 1657· t. 247 P 52 49 C S N· " ". . 50 ~. . .,. m re b· Duperial S.A." . , "La Ley", t . 1976-D, . . er ~I tru aJo EL rol institucional de la Corte S Cta , CIt., en La Ley", t. 1992-A, p. 650. C.S.N., in re "Ekmekdjian, M. Á., c. Sofovich, Le.Y , t. 1992-C, ps. 540 y ss.
,:l
imer tomo de ción, sino de del Pacto de ~stablece:
"Si dispone la ¡te se benefi~y
, conforme lo 8, in fine nl • l ley penal y el .al y Criminolo. 101, p. 299; t.
.612. 'rema de Jllsti ·
Tales preceptos tienen como fuente material las ar riedades que cometía el poder real británico de esa é en la administración de justicia. El rey instituía a " sionados regios" investidos temporariamente con el pod avocación para inmiscuírse y aun torcer el curso d procesos civiles o penales sustituyéndose así a los j naturales (sherifs, condestables, etc., que a su vez era legados del rey), la mayor parte de las veces con inicuos. Pero estos abusos también se produjeron, parad mente, en la lª República Francesa, surgida de la reb contra tales prácticas, respondiendo al impulso de la tad y del respeto a los derechos individuales. Así, v.gr., en 1791, 1792 Y 1793, se crearon varios nales revolucionarios, con distintos nombres (v.gr., el té de Salvación Pública) que tuvieron un rol protagóni el desarrollo del régimen del terror y que -con un ent mo digno de mejor causa- alimentaron con víctima
, y otros", "La 52
Daranas Peláez, ob. cit., ps. 932 y 933.
quien -entre otros abusos- castigó a uno d defensores de los Reynafé, por cuestionar la ')uez" de la causa53 • Justamente como reacción contraria a ta antecedentes, en los textos constitucionales cuentra esta cláusula, que fue inc1uída en vigente (ver parágrafo 264). Corresponde ahora precisar el concepto ral". Dice el texto constitucional que nadie pu de los jueces designados por la ley antes d cau.~a".
Esta cláusula debe relacionarse con los a
y 100 de la Constitución nacional, sin perjuic
me con mayor profundidad sobre estos tem tales textos. . En priI?er lugar, causa es todo litigio, ple SIa, es deCIr, choque d? dos o más intereses en debe ser resuelta aphcando el derecho vigen .
. Ro 1 rOBlO. mero Carranza y otros, Historia po
53 Anb
tma, Ed. Pannedille, Buenos Aires, 1971,
t. 2, p. 439.
quien -entre otros abusos- castigó a uno defensores de los Reynafé, por cuestionar la ')uez" de la causa53 • Justamente como reacción contraria a t antecedentes, en los textos constitucionales cuentra esta cláusula, que fue incluída en vigente (ver parágrafo 264). Corresponde ahora precisar el concepto ral". Dice el texto constitucional que nadie pu de los jueces designados por la ley antes d causa". Esta cláusula debe relacionarse con los a y 100 de la Constitución nacional, sin peIjuic me con mayor profundidad sobre estos tem tales textos. En primer lugar, causa es todo litigio, ple sia, es decir, choque de dos o más intereses e debe ser resuelta aplicando el derecho vige 53
Ambrosio Romero Carranza y otros, Historia p
tina, Ed. Pannedille, Buenos Aires, 1971, t. 2, p. 439.
)1 de Rosas, .os abogados itimidad del
lamentables .trios se enJonstitución
''juez natuser "sacado hecho de la
!
67, inc. 17, le extenderal analizar
o controverIn tados, que
:L
de la Argen-
reglas procesales establecidas, etc. Éste debe ser creado p el Congreso, conforme he señalado más arriba El otro se refiere a la persona fisica que ocupa dic cargo (o al conjunto de ellas cuando el tribunal es coleg do). Estos hombres y mujeres que deben reunir determin das calidades personales previstas en la ley respectiva, s designados para cubrir aquellos cargos por el Poder Ejec tivo, con acuerdo del Senado (art. 86, inc. 5, de la Cons tución; ver su comentario). Volviendo al tema que nos ocupa, cada causa (confli o litigio) que pueda suscitarse, de cualquier naturaleza q sea (civil, comercial, penal, etc.) en el momento en q aparece o se produce el hecho que la origina, tiene asigna por ley un órgano judicial específico, con competencia ta bién específica, para resolverla y cubierto por una perso ñsica designada para el cargo, conforme a los requisi
54 Sin perjuicio de analizar el tema más puntualmente al come la parte orgánica de la Constitución, desde ya manifiesto al lector que mi criterio, función judicial y función jurisdiccional son sinónimos. también parágrafo 278.
Poder Judicial. Éste es uno de los más susta cendentes t eoremas del sistema republicano. que se refieren a él varios de los artículos má de la Constitución, además del que estamos 95, el 23, el 29, el 100, el 101, etc. li La Corte Suprema de Justicia declaró la in da.d de la resolución 6 de la Junta Mili ~ovlembre de 1977, dictada en virtud del act ~~a del ~8 de junio de 1976, expresando: ir~ue, SIendo así, lo dispuesto en la res. m l.ar aparece, en el aspecto aquí im medida de privación de 1 l'b pugna político, al margen de latd 1 e~t~d adoptada Constitución nacional est os urncas ?guras p en el art 18 1 ' o es, el debIdo proce . y e arresto durante el t d d zado por el art 23 'Ir ár es a o . ,u lmo p rafo, y contrar
:: e .S.N., "Fallos", t. 308 p. 817 e.S.N., in re "Sueldo d~ P 1 . 57 Germán Bidart Campos ;;sma1n", "~al1os", t. 31 , nua ... , CIt., p. 410.
iales y tr asranto es así importa~tes
lalizando: el >nstituciona~ del 10 de de la misma de la Junta " como una r un 6rgano !vistas en la establecido sitio autorildo las proI
).804.
declaraciones, derechos y garantías contenidos en la p ra parte de la Constitución nacional"58. De los párrafos trascritos se aprecia que la Corte S ma considera a este principio inmune a las eventuale dificaciones del texto constitucional, aun a las efect por un gobierno de {acto. Ahora bien, si un juez (persona física) se jubila muere o es destituído, no se afecta el principio ''perpetuatio jurisdictionis", al ser cubierto dicho carg otra persona, ya que el órgano es el mism059 • El concepto clásico de "comisiones especiales" s cuentra en los antecedentes históricos, tanto nacional mo extranjeros, y denota a aquellos organismos ad creados ex post {acto, que no tienen un mínimo marg independencia frente al gobernante que los creó y finalidad persecutoria -más o menos encubierta- est anunciada aun antes de sustanciarse la causa. 58 fi9
e.S.N., in re "Timerman, Jacobo", "La Ley", t. 1979-D, p. 14 e.S.N., "Fallos", t . 310, ps. 804 y 2184, entre otros.
Muchas veces no es fácil determinar cuál es el mom queda fijada la competencia del órgano judicial, hechos son varios y no son simultáneos en el otras oportunidades, en cambio, los casos son m Así, V.gr., en los delitos instantáneos, el moment es aquel en el cual se realiza la conducta punib casos, en cambio (v.gr., los delitos continuados y no penal en general), existen diversos hechos y los cuales son condición necesaria del pleito. Así, v.gr., un juicio de disolución de sociedad la celebración previa de un contrato de sociedad existencia de alguna causal -legal o conven justifique tal decisión. En tales casos, entiendo que el hecho que da causa y que fija la competencia del órgano, es el tiempo, es decir, aquel que es condición suf originar el pleito. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Ju seguido estos carriles. Al contrario, ha interpretado en forma tan re alcance de la cláusula que estoy analizando,
omento en que al, porque los el tiempo. En más simples. mto del hecho Lible. En otros I y en materia y actos, todos lad presupone ad válido y la ncional- que :la origen a la I el último en '.lficiente para
una disposición de la Constitución de la provincia de Juan (ref. en 1986), la cual sustituyó al jury de enju miento de magistrados -en un proceso en pleno trám remitiéndolo a la Legislatura provincial62. Una exhaustiva exposición del criterio jurispruden que menciono, surge de una sentencia de la propia C que trascribiré en sus partes pertinentes, con la aclara de que estoy en completo desacuerdo con las pautas reseñadas y reiteradas, por las consideraciones expue más arriba. Dijo la Corte en esa causa que: "Una interpretación literal del arto 18 de nuestra c magna en este punto, o de las normas que pueden estim como sus antecedentes, llevaría por ejemplo -habida c ta de que lo prescrito resulta aplicable tanto en mat civil como penal- a fijar la competencia de los tribun al momento en el que un contrato fue concluido, sin que
fusticia no ha restringida el que ésta ha
60 e.S.N., "Fallos", t. 17, p. 22; t. 281, p. 92; t. 310, p. 2845,
otros.
61 62
e.S.N., "Fallos", t. 310, p. 804. e.S.N., "Fallos", t. 310, p. 2845.
cuyo principal exponente Ae encuentra en e ~Fallo!:1jj, t. 234, p. 482 t. .. ], ClU~ la 'lperptltu nís" no ~9 0x1géncia dé la garantía dé 109 jU (lomo SI 1:1E3 éfitiÉlndÉ! 10 contrflrlo, reewtfi qu ci6n razonablé dé ambas &81'0 ieiofiÉl~ rev ~8pMtr(j dÉ! matice éOificld~nte que llev pretéfi8i6n del apelante en el entido de q previata por ~1 arto 10 de 111 l~y 23.049 impor pfÉlserito pOI' la 9QgunM parte de la gláIDmlll C0ll8titucli6n, que parIDa la garantía dÉ! 109 jUé Dé 111 léctufa d~ 1M pdrrafO§ trMerlttl elfit'MlentÉl que 111 séntéfiCla no hacé dife glll'llllt!a dél jUéz f1l1turru, qUÉ! d@ba inclui jurisdíctloñls pát'a 9éli' tal, COtl 111 dé lila élom les.
63 Ola.N., in re "Videla, Jdt'ge naf!iel", "La Le)'" Éltt élSt¡¡¡ juicio sé pttlntl:!ó ptlt' la défefiélá la iheélt1stitUt
~a.(j4g¡ qU¡¡¡ tlttlt'fttlOIi Él la Cát11ara r¡¡¡tléffll en 10 Oritr tn rtlviEli6ft tl¡¡¡ la se!tieriéil1 dt=!l tltltíst\il:l SUprel110 de las
ltJ 'lúe tíO pnYlá al !u~uéltldQ dI:! UfiIi iftEltllftGla; sino qüe agrega otra de rtNisii'lfi. 10 qUe ttrtlpHlá 1M ptlSibilit1atléí
~ttJ
jurtRdiotttJ-
natul'file8, la interpretaIla un amplio (l(3§
a I3xelutr le. la Ilvogaei6n ! viole.ci6n e. 10 ~l m. lE! de la
ufJtanaiatJtón dtJ
{Jualqu:~r
a u .lJtJlón pBool /brmywda
trfl ªllfl () para ltl, ªªtt#rmÍJHlCwn de §1tfI th (lOO 'J' ( (Ji(}n(!!J (lrdtJn (}ilJ U, laboral, fil$(j(d tl tk cUlJlquÜJ carátJtfJr"ijij.
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~Él nfitural~Él"tlb. ~e deE!pret1d~ mala ~tltl'é la la ptU'pt3tutttifj
eiOtUIS éSPégÜl-
t. 19B5-A. p .
seo.
16nnHtlüd dé 111 ley finl y (J1lI't'eeoitih!il
FueI'zas MflH¡da.s, le cl@ lá defensa.
-Él} !!tJfitrafio-
73
C()mhti()JuJ~ ~IiPQci Ioil cUAtro CAiOi
hi8tÓl'
PtU~@ Ii hl rotlIDdª prohibición del lil't. 18 @n l'@lA ll:u~ eomi~Ün.'uI5 ~§fHH~iillfjtJ, nU~8tra hl§tarÍl~ judiei61 re VN'io§ Co,BO§ ~n lo (luru@1} l~ Cort@ SUpf~mJl de Ju§tieil qu@ pnnnu:}ºtm'~~ f@§J}@cio 11 la cOD§tityC}iQDalid,ªd. d.{} ID~mo§ {'.\dmini~trativojj (lraad.o ª~ P(}st facto, gOl} fun jydi(li¡:t\e~, LI:)§ l'etlgrdareID~@ br@VEnJ\ent~ (lflu.i!nyae
ª
tener con las naciones en guerra, la efectiv dad que pudiera importar la penetración enemigo, la eventualidad de proyectar la g campo y, por consiguiente, la conveniencia o vigilancia, control, incautación y disposici los bienes, como asimismo, de la necesida proceder en tal forma en la oportunidad qu te adoptó cada una de esas medidas, todo e de recurrir previamente a los estrados judic q.u~ afron~ar ante estos últimos, juicios de CIVIl PrOpIa o de la N ación por la comi actos'I6,: Por supuesto que discrepo totalmente que es flagrantemente violatorio de la gara no excusando su vicio capital el estado de hallaba nuestro país (ver parágrafo 349). El segu~do caso se planteó con la sanció 5148/55, dictado por el gobierno de {acto
67 e.S.N., in re "Merck Químic Ar f S na1", "Fallos",t . 211 a gen ma .A , pS. 193 y ss.
~conómica
del lrra sobre ese ecesidad de la definitiva de 'f urgencia de espectivamensin obligación les o sin tener lsponsabilidad n. de aquellos este criterio, ía del arto 18, lrra en que se
l
lel decreto-ley gido de la reGobierno N acio-
de Justicia aceptó la validez constitucional de esta sosteniendo: "Que como primer motivo del recurso, se alega decreto 5148/55 -que creó la Junta Nacional de Rec ción Patrimonial- es violatorio del arto 18 de la Const nacional y L..]. que la Junta Nacional de Recuperac actuado en el caso como comisión especial, dependie Poder Ejecutivo, y que su inconstitucionalidad no se por otorgarse contra las resoluciones de la Junta re ante el Poder Judicial [... ]. Que como bien se expresa sentencia recurrida, la Junta Nacional de Recuperaci trimonial es un organismo administrativo con funcion risdiccionales y no un tribunal de justicia, de los men dos por el arto 94 de la Constitución, y que respo finalidades de bien público claramente enunciadas decreto 5148/55. Conforme a él y a los anteceden citados, estuvo dentro de los objetivos de la Revoluci sólo el restablecimiento de las instituciones subve sino también la privación de las ganancias adquirida tamente por todos aquellos que detentaron el pode valieron de él durante el régimen depuesto, trasfirié
d~ la~ di~pgªi{lign~ª l~lfm@~ I'!lu~,ciOnlilllpl'! aS\Yltg§ de ClU~ @~ trattl L.. J. ~U, e cía, lal' eencll1siep{)l' d@ lU~flh() o @ df3r~ehe Él hadQ la Junta Nacignru d~ &cuperaoión Patrim
eÜ(laz 111 aplicación
el pr6cedlmíento cgrre§p(mdiente, hall pedid() por un tribunal ~ JU.3Üoia, no puede argüirs fup.damenie, qtt~ el @ujllÍfl'ªdo htt ¡:¡ide sae~d6
naturales para fU~l' jU!lgade por \IDa flfHm§ién ~ 8(3 ha aff'lctaqp p()r el decreto impugnado la Poder Jucl.iciall/{}8. ?e P1á~ está decir tJu~ tMlbién di~ºr~pl} con raCiOnes e¡q>uestas en el fallo trascrito más t Más allá de 1116 motivaflú>P6s éticas y polít lQ cierto es que 106 afectadQ/) PQr lfts reaohu:io Juuta, fueron aaeadQs de fiH,lf¡ Jieca~ naturme!$ y
orgamsmos adminiatrativos ad hoo y ex post fa
~tl
()I'UlIi3QQUIU'b
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tu'fie
'I1!':)nitil, pf~vio §sr l'{avil3lldaa sal q()n 1l1gúJi
de Inl~ j\lt'le@~ ~¡;¡pe(Jifll o flU@ l
plenitud del
In 111~
C6fiside-
m'rtbli tigru;¡ del caso, .ºnft~ d~ dicha
'1 ju~glild()a
pQr
hcto. El hecho ~aª,
:f!€I,
tllh S1~la
1~13 Y SI/!!.
lIt en lo
bl~rl'lP Naoienal",
IIséráíl remitidas a sus jueces naturales;'
(art
3).
tus jUé!(l{!!3 qUé! intagrabl'lfi clldha CáttUll'a féGlll'riér Corte Suprem.a di3 Justicia, para qUé lié lo iAcg comO tilles a la. Cámara NllCl. dé ApalagioI1eí3 ~ñ 10 C y Correccional. La Corte dicM una re9()lueidfi rechaz pedido. Si bien ella. integra un expé!di~nt{j dé supel'int( C1a, l1c:hniniattatívo y fiel tlOIít(:!fieioso, es interésahte
bit algunos párrafos. D~o la Corté SUlttetfili de Jus ¡¡Que la denófiiinadfllt3y 19. 05:~ (y !!!U Moclliicatofia instituyÓ, a título dé judicial, el orgfihismo qu~ titü1 mara ,FisGsra! eñ lo Peñal de la Nac:i6n», crelIDdo al tietnpo los Glll'gos de quienes debIáh mtégtatIo, detéU do la CottlpÉ'1tanGia qUe le atribuía 'Y rtigulancló el p miento que habría de segUirse ant(:! el mlsllH' [.. cúrt'oboflIDUo lo afirmado en él m~fiMjé (Ion que se a fió el proyecto de lo que fue ley 20.I;1Ó, líiB eXpfesi{l los legisladores que intervinie!()fi eh el debate de la y el concepto pú.bliGO que atribuy6 n tal órgano Ma t'epréisi\Ta inconciliable MIl lí1 i1ñ¡Hiféililldad. qué e eeeñéia de la funtli6fi judiciru, distintas Cílfsctenstlea
matitutión sub examen permiten Bubflumitla en el
G
cual estos temas están fuertemente teñidos, d criterio de la resolución administrativa señalad también de la discusión respecto a si un gob puede o no crear nuevos tribunales o modific tes 70, lo cierto es que la Cámara Federal en tenía ninguna de las características típicas de l especiales", que he mencionado en el parágrafo conceptos de la resolución de la Corte Suprem convincentes, por ser ambiguos. La forma de designación de los magistrado ban ese tribunal, la extensión de su jurisdicc territorio del país, e incluso el criterio utilizad minar los delitos incluídos en aquélla, podrí objeto de cuestionamientos específicos, por v cláusulas constitucionales. Pero creo que nin ni todos en conjunto, le daban la característic especial" al organismo. 69
C.S.N., in re "Ex Cámara Federal en lo Penal d
Ley", t. 152, p. 388.
70 Personalmente pienso que no, pero ésa no es la o ria. Ver apéndice.
Lda. Al margen )ierno de (acto :ar los existenn lo Penal no las "comisiones b anterior. Los ma no parecen :lS que integra:ción a todo el ldo para deter(an haber sido íTioJar diversas LgunO de ellos, :a de "comisión
del 18 de junio de 1976 y el acta del 3 de febrero d no podían administrar ni disponer de sus bienes hast acreditaran su legítima adquisición, en la forma prev dicha ley. La CONAREPA tenía facultades típicame diciales, tales como dictar resoluciones que orden trasferencia de bienes al Estado nacional o acorda libre disposición de ellos, investigar con las más a facultades la composición del patrimonio de las p afectadas por la ley 21.670, pudiendo disponer cu medio de prueba, embargos, secuestros, etc. Las resoluciones de la Comisión que dispon trasferencia de un bien al Estado nacional, eran ap ante la Cámara Nac. de Apelaciones en lo Federa Capital (art. 7, ley 21.670). Como se puede apreciar, la Comisión Nacional d ponsabilidad Patrimonial era un organismo simila todos sus aspectos- a la ya citada Junta Nacio
le la Nación", "La
lpinión mayorita-
71 Cámar~ Nac. de Apelaciones en 10 Federal de la Capita en lo ContenclOsoadministrativo, in re "Loza Leguizam6n, Albe Ley", t. 152, p . 276.
tos restituyéndoles "el pleno gOCe de los PQ Con.9tituciórt y la.s leyes le acuerdan al respectQ
Tre& de estos cuatro caSO$ históricos han expouQntes de las "comisiones especiales" qu anatemiza clara y rotundamente. Sin embar convalidación jurisprudencial, en virtud de arg líticos de coyuntura, antes que jurídlcos, por es tiene nuestro Poder Judicial -comenzando p Corte Suprema de Justicia- de querer ser a poderes políticos, en lugar de cumplir su mis
72 C.S.N., in re "Rottemberg, Jorge", "La Ley", t. 198 "Abal Medina, Juan M.", "La Ley", t . 1984-A, p. 635. En se pronunciaron otros tribunales nacionales; v.gr., Cám. N Civil Cap., Sala A, in re "Graiver, D., s. Suc.", "La Ley", t Cám. Nac. de Ap. en lo Cont. Administr., Sala 1, in re "R Ley", t. 1982-A, p. 19; etc. 73 C.S.N., in re "Miguel, Lorenzo, c. Conarepa", se 83, Y "Papagno, Rogelio, c. Conarepa", sentencia del publicadas en "La Ley", t. 1984-A, p. 505. En igual sent Nac. de Ap. en lo Canto Admin., sentencia del 20/12183, " C, p. 276.
~to"'13, !l
sido t!picos
ue el arto 18 ~go, tuvieron 'g'Urnentos po~ se defecto que por la propia ,v alista de los si6n de hacer
B2-D, p. 92; in re similar sentido Nac. de Ap. en lo
1
;. 1979-C, p . 554;
wtundo, A.", "La ltencia del 26/6/ 23/6/83, ambas ido, ver Cámara [.a Ley", t. 1984-
El párrafo siguiente del arto 18 de la Constituci6n sa que "nadie puede ser obligado a declarar contra mo". La fuente histórica de esta cláusula se encuentr reacción contra las bárbaras normas procesales med que, partiendo de la base de que la confesión era de las pruebas (probatio probatissima), requerían la para fundar una condena en ciertos delitos para los la pena era grave (fundamentalmente la pena de m Por tanto, se utilizaba la tortura como medio o y legítimo de arrancar una confesión al sospechoso tos delitos. Este sistema era comúnmente usado en Europ América, hasta el siglo XVII. A partir de allí las ilu voces de filósofos y humanistas como Thomasius, V
74 Ver mi trabajo El rol institucional de la Corte Suprema cia, publicado en "La Ley", t. 1992-A, p. 650. 75 Ver trabajo cit. en nota anterior.
El sospechado de culpabilidad en la co delito no puede ser obligado a suministrar p incriminen, aun cuando a consecuencia de est pueda correrse el peligro de que un delito q Ello es así por cuanto el respeto que mere en su dignidad de tal -aun cuando sea un incluso, un ser abyecto- justifica que se sac valores, antes de que se afecte éste. Ello no s supuesto- que el interés de la comunidad en y el castigo de los delitos quede en letra mue ello fuera así, sería imposible la vida en soc Al contrario, el sostenimiento del orden ju es uno de los fines irrenunciables del Estado, no puede obtenerse a costa del sacrificio d humana.
76 Sin perjuicio de volver sobre el tema más ad análisis más detallado del tema de la tortura, como como castigo, ver Luis Jiménez de Asúa, ob. cit., ps. 249 ps.700/l. 77 Pritchett, ob. cit., p. 689.
~tU8 jurídico. lisi6n de un ·uebas que lo prerrogativa lede impune. ~ce el hombre lelincuente o, rifiquen otros ignifica- por la prevención rta, ya que si edad. rídico vigente sólo que éste la dignidad L
lIante, para un tedio procesal y 288, nota 10, y
procesal del declarante, es decir, si es parte en el p extraño a él (testigo). En relación a los testigos, la jurisprudencia de la Suprema de los Estados Unidos ha decidido que la g no puede invocarse cuando el testigo está a salvo incriminado penalmente, ya sea porque haya sido am do o indultado, haya prescrito la pena, o bien esté pr por leyes especiales que le brindan inmunidad penal explicar este criterio es necesario mencionar que Estados U nidos una persona puede prestar declarac timonial, ante los tribunales judiciales, ante diverso nismos administrativos, e incluso ante las comisio Congreso, ya sea en forma compulsiva -previa orde judicial- o voluntaria, aun cuando ésta sea autoi
~: C.S.E.U., ''U11mann us. United States", 350 U.S. 422. . Sobre ~l tema ver el excelente trabajo de Norberto S. S N.a~~e está obl~gado a declarar contra sí mismo, falso testimonio b,l'~~d, nota a fallo en "~a ~y", t. 140, ps. 701 y ss. . Spolansky, trabajO Clt. en nota anterior párr. 4' Saye y CIt., p. 125. ' "
no puede obligarlo a declarar aun cuando con existe tal peligro. Más aún, aunque en tal c hubiera contestado con falsedad, no comete el testimoni082 • En lo que respecta al declarante que es juicio, en cambio, la situación es distinta, segú un juicio civil (lato sensu) o penal. En el primer caso, se ha admitido la confesión compulsiva denominada "absolució nes", en virtud de la cual la negativa a respo guntas que le formule la parte contraria, tr sanciones procesales, tales como tener por re hechos (confesión ficta). Se exceptúa de este negativa fundada en el peligro de autoincrim del declarante, en cuyo caso tal negativa o falsa no pueden acarrear sanción alguna.
Ver bibliografía cit. en la nota anterior. Cámara 2ª de Apelaciones de Mar del Plata, in re A.", "La Ley" , t. 140, p. 702. 81
82
lsidere que no :aso el testigo delito de falso I
parte en un
ún se trate de
validez de la ;n de posicio)Uder las pre3.e aparejadas ~conocidos los ~ principio la inación penal la respuesta
criminal, que dosde el momento mismo de la det luego se repite en la indagatoria, que el imput enterarse que puede proveer a u defensa aun
incomunicado de la posibilidad de intervenci6n del oficial y de entrevistarse ante d declarar, que su puede asistir a.l acto que él puede abstenerse de d
que se lo impondrá del hecho y de las pruebas exist su contra (arts. 104, 107, 197, 295, 296 y 298)115. causa, el Tribunal Oral en lo Criminal 1 d.ecretó la de lo actuado en ella y la absolución del sumariado la autoridad policial preventora no le comunicó q derecho a negarse a declarar en su contra y ten cuenta que la prueba de su delito provenía únicam esa confesión86 •
C.S.N., "Fallos", t. 311, p. 345; t. 312, p. 2146. e.S.N., "Fallos", t. 311, p. 340. 85 Tribunal Oral en lo Criminal 3, de la Cap. Fed., in re "El Derecho", t. 153, p. 221, con nota de Osvaldo A. Gozafni. 86 Tribunal Oral en lo Criminal 1, de la Cap. Fed., in re " Manuel", sentencia del 5 de junio de 1993. 83
114
"TomIjenovic, C.
mento. Como tal, rucho procedimiento apareC( precépto constitucional que ol'dena a la autor a declarar contra sí mismo (art. 18' y la c sanción insalvable de nulidad de lo actos p ciales así realizados, aun cuando no hubiera dos eri la oportunidad pertinen te88 , Es común la mala práctica de los funcion de imponer una suerte de sustituto de la de gatoria: la denominada eufemísticl\nle~te " pontánea" que se efectúa ante las aut ondarle instruyen las primeras diligencias sumarial senCIa del juez, ni del abogado defensor. Es incorrecta por cuanto iInplica serios riesgos p
87 C.S.N., in re "Mendoza", "Falloe", t. 1, p. 350; íd co", "Fallos", t. 2/31, p. 177. 88 Cám. Fed. Ap. La Plata, Sala II, in ~ · M., A.; A.", "El Derecho", t. 151, pe. 124 y ss., Mn getl dM Ciccim'o y G~rn1án Bidal't Campos. En contrit, OáI1l.
Criminal, Sala IV, 111. re "Romano", dol 17/12'91,
"B.l." ,
violatorio del ad no obligar clusi6n es la cesales esensido observa'iós policiales iración indaclaración es)óliciales que , sin la pre:ostumbre es a la garantía
facultad del procesado declarar cuantas veces quiera a juez de la causa, quien está obligado a recibirla si tu relación con ésta (art. 303, Código Procesal Penal). La declaración indagatoria tiene una muy relativ lidez como prueba de descargo, en favor del proc Tampoco tiene plena validez como prueba de carg efecto, existen numerosas cortapisas legales que limi eficacia de la confesión como prueba de cargo en el p penal. Así, V.gr. , los arts. 299 y ss. del Código Procesal establecen numerosos y rigurosos requisitos para qu sea válida. La confesión calificada es aquella en la cual, si b declarante reconoce su responsabilidad, manifiesta h
re "El AtlántiO. R.; Y A. R.,
[ls de Juan E. :. de Ap. en lo
L.V, p. 370.
89 e.S.N., in re "Francomano", "La Ley", t. 19BB-B, p. 455, c muy interesante e ilustrativa nota de Alejandro D. Carrió. 90 e.S.N., i n re "Cabral, Agustín", "La Ley", t. 199B-B, p. 2 nota de Alejandro D. Carrió, Otra vez el tema de las confesúmes les: Miranda está lejos y espera.
de la indagatoria. La prueba de que tEllet! fueron efectuadas y d que el interrogado re prerrogativas corresponde al fiacal, y hasta acreditado no puede h ce e valer en el juicio
acusa.do. ninguna prueba obtenida a partir d
ciones.
Aunque pesteriormente otros falloB mor recaudos, tales prácticas se siguen utilizando dimientos criminales en 108 Estados Unidos. En nuestro derecho, la lIabsolución de p signación con que se conoce la confesión pro juicio civil, no es admitida en las causas p ello significaría una técnica tendiente a obte sión compulsiva92 • Sin embargo, incluso la posiciones no puede ser exigida bajo juram verdad porque es una coacción moral sobre e
91 C.S.E.U., "Miranda us. Arizona", trascrito in ex oiros, ob. cit., ps. 123 y ss. 92 C.S.N., ''Fallos'', t. 1, p. 352. 93 e.S.N., "Fallos", t. 281, p. 177¡ t. 303, p. 1938.
nunciO
ti
tales
que ello sea en contra dcd e sus declara-
I
igararon tales en lo proce-
I
')s iciones 11 , deIvocada en un ¡nales, porque ler una confeabsolución de ento de decir . absolvente 93 . mso por Saya, y
ción de autoincriminación que estoy analizando. En efecto, si bien es aceptada por la costumbre l fesión coactiva en materia no penal, esto es, como exc al principio general establecido en el arto 18, que no e a los juicios civiles (lato sensu) de sus disposicione tanto, y según el principio "ubi lex nec distingue re ...", e que no puede exigirse a un litigante o suministrar p en su contra. Otro tema a considerar es si esta garantía se ex también a las pruebas físicas que se pueden practicar una persona, utilizando al acusado no como sujeto de ba, sino como objeto de la prueba. Ello se produce, V. un análisis de sangre para determinar el grupo sang en una acción de filiación, o el Estado de ebriedad e causa por lesiones, o bien el reconocimiento del imputa una "rueda de presos", o un lavaje de estómago, o exá corporales, radiografías, tomografías, endoscopias, etc Con respecto a estos medios de prueba la doctrina pacífica. Algunos autores - entre quienes me incluyo tienden que estos actos implican la violación de la pr ción de declarar contra sí mismo. Otros, en cambio, s
sado95 • En relación a la extracción de sangre, la de Justicia sostuvo que el interés de la investigación Y castigo de los delitos no ju sobre la integridad ñsica de una persona, qu tada ni víctima del delito. Agrega el tribuna arto 4 de la ley 23.511 prevé ese ~po de an
al convocado el derecho a .ne.garse 'n rueda En relación al reconoclIDlento e . Corte Suprema de Justicia señal? q~e ~ch? no viola la garantía de la automcnmillacló corolario de ella la exención postulada de prueba incriminatoria"97
Spolansky ob. cit. en nota 50, p. 705. CAm. Nac: Ap. Penal Económico, Sala 1, in re "La Ley", t. 1989-B, ps. 512 Y 65., con nota de Cla 94 95
Adrián M. Tenca. . 1" 1991 96 N in re "MuUer", "Doctnna Pena , ' 97 C:S:N:: "Fallos", t. 255, p. 18; t. 311, p. 2325.
es
lad del intere· )orte Suprema ociedad en la tifica avanzar e no es impuque si bien el rusis, confiere de presos, la 'econocimiento L, ''pues no es producir otra
lvarez, Juanito", i 1. M. López y 15.
275. Arresto por orden judicial escrita. Hábeas corpu
La siguiente garantía que establece el artículo que est analizando se refiere a la libertad fisica, cuya privación s puede ser dispuesta "en virtud de orden escrita de autorid competente". El acto de la privación de la libertad se de mina "arresto". Esta garantía es el fundamento de la acción de "háb corpus", la cual, si bien no ha sido expresamente mencio da en el texto constitucional, deriva directamente de él El hábeas corpus tiene rancio abolengo en el derec comparado y, por supuesto, también en nuestro derec patrio. Etimológicamente hábeas corpus significa, en latín, "e dueño de tu cuerpo". De esta misma frase se desprende objetivo de la acción: resguardar la libertad ñsica contra ataques ilegítimos, actuales o inminentes a ella. Los más antiguos antecedentes de esta institución encuentran en el "interdicto de libero hominem exhiben del derecho romano, y en los fueros españoles. A todos e
J. Coria, declaró la inconstitucionalidad del del decreto-le! 333/58, la ley orgánica de la P la cual autonzaba el arresto de las personas ción de antecedentes99 • Dice el juez en su res norma cuestionada afecta la garantía constit 18, por cuanto atribuye a funcionarios de Poder administrador una facultad que la C cional ha reservado en forma exclusiva a embargo, ésta no es la jurisprudencia mayo acepta la detención por averiguación de ante pre que se haga por el mínimo tiempo nece La ley 23.950.modificó el ~nc. 1 del arto 5 3~3/~8 ~ley org.ámca de l~ Pohcía Federal) es SI eXIStlese~ clrcunsta~clas debidamente fu gan presumIr que algmen hubiese cometido "La ~J:~:~9i;-~: 99
;i~~~man, Jacobo", sentencia de
Ver "La Nación" del 14112/85.
~avor de Oscar arto 5, inc. 1, Dlicía Federal, por averiguallución que la cional del arto endientes del lstitución naIS jueces. Sin itaria, la que ¡dentes, siemtrio para ello. lel decreto-ley bleciendo que adas que haJUdiera come-
7/9/79, consid. 9,
Tribunal Municipal de Faltas de la ciudad de Bueno le había impuesto una pena de arresto de 4/5 díf.!8, mara Nac. de Ap@laeionea en lo Criminal recha~ó el h corpus, considerando que había orden escrita para el to, requerida por el arto :3 de la ley 23.098 100 • Comen esa decisión, afirmé que la orden escrita a que se ref arto 3 de la ley 23.098 no es cualquier orden ~e arres~o específicamente una orden firmada ~or un Juez ml.CI provincial los cuales -salvo el preSIdente de la Rep durante ~l estado de sitio- son las únicas "autor • . competentes" para ordenar el arresto l01 • Posteriormente la Corte Suprema de JusbcIa tuvo tunidad de pronun'ciarse en la misma causa. Dijo allí justicia municipal de faltas de l,a. Capital Fed~ral órgano de la administración muruclpal con funclOnes
100 Cám, Nae. de Ap. en 10 Crim. y Corree., Sala de fena, i Salvo Oetavio" "La Ley", t . 1986-E, pe. 319 y 8e., con nota mia. lÓl Miguel' Á, Ekmekdjian, La llamada jurisdicción cu1.min cm tela de juicio, "La Ley", t. 1986-E, pe. 319 y 88.
cada con moderación por magistrados idóne el derecho de defensa, ayuda a mantener de las reglas de convivencia que hoyes c Coincido con la necesidad señalada por pero ella no justifica una violación constit cuando el tema es fácil de solucionar trasla municipal de faltas, como un fuero especial cial 106 • Posteriormente se produjo un caso sim cual se hallaba en entredicho la jurisdicción
102 e .S.N., in re "Di Salvo, Octavio", "La Ley", con nota mía. l03 Miguel Á Ekmekdjian, De nueuo sobre el qui de revisión. convalidante de la llamada 'jurisdicción Ley", t, 1988-D, p. 269. 104 Néator O. Losa, El hábeas corpus y las autori Ley", t. 1993-B, ps. 622 y ss. BB.,
105
Ulsa, ob. cito en nota anterior.
Ver M. A. Ekmekdjian, nota en el mano "E noviembre de 1993, p. 17. 106
cumplimiento lstrófico 105• l citado autor, ional, máxime ndo la justicia ,el Poder J udiar, pero en el ontravencional 1988-D, ps. 269 y
se fundaba en una orden escrita de un órgano admin tivo con facultades suficientes y que existían recursos ciales para impugnar su decisión 107 • En la nota a dicho fallo afirmé que el voto mayor se limita a comprobar la posibilidad formal del contr dicial, sin averiguar si tal posibilidad existió realmen que es un grave retroceso en la salvaguardia de las gar constitucionales 108. También en varias oportunidades he manifestad opinión contraria a las disposiciones legales que ot facultades similares a los funcionarios encargados recaudación fiscal. Así, v.gr., el art_ 44 de la ley 11.68 1978) crea distintas figuras contravencionales, a las
!el control judicial ninistrativa", "La !es comunales, "La :onista" del 26 de
e.S.N., in re "Capranzano, Pompeo", "La Ley", t. 1992-A, con nota mía. 108 M. Á. Ekmekdjian, De nuevo sobre la llamada jurisdicci6n nistrativa contravencional, el hábeas corpus y el efectivo amparo garantías constitucionales en el proceso penal, "La Ley", t. 1992-A, y ss. 107
y
SS.,
frtteanti deltato". El fu.ndruncUltó dé tmtl1 ilitiultlld t3xCéptliO
qua en étttiUfistl1fiOias límites la neoeaidad misión de un delito o de aue cmnsecueficil18 da la habilltuci6n. Añaliztlt'~
Él (j()ntrnuación el instituto del " LI1 pnmC3ta r@gu!ación legru del ilMbeáS llábá e11 el arlo 20 de 111 ley ií3deral 48, qUé eecuetlllfiénte. Con postentíridl1Q, el OÓdigo de PróGe tlriminal de la Capit~ Féléletallo reguló mifi
sus I1rts. S17 Él 645. Fjste régimen rué reéfilplazadó por el de que ,tU\Tti gQfiHI base tlfi proyé~to del ~ntgli
1011 M. ,Á. Ekmekd.Jián, bicot~8titUGíonalidad del a nel:l i#ttpf:JMitíIJí'Lfi furttULlt!lJj ídem, lJe Itltl~[}CJ 8IJbre la í del t1:ffeMttJ pm' fn!fáccllihe8 ~mp(J8lttuaSj rtléttl¡ Algu m ttplístuLo á ltJlJ infrrtst~fe8 ítnpt;JsítiIJOfi! tt1dt1§ @Htls Í\1ét'O libro IJema8 constitucionales, clt.¡ ps. 11~ y B8.
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ps.
~Oa5/412.
del juez de emitir el auto de hábeas corpus ve el mismo lugar en que esté el detenido (art. 1 corpus "de oficio" (art. 10, in fine, de la ley) Coincido con Sagüés114 en el sentido de que ha mejorado y ampliado notablemente esta ga mental de la libertad ambulatoriallG • El arto 7 del Pacto de San José de Costa R a la libertad personal. El inc. 1 de ese artículo "toda persona tiene derecho a la libertad y a personales". El inc. 2 expresa que "nadie pued de !:;u libertad física, salvo por las causas y en nes fijadas de antemano por las constitucione los Estados partes o por las leyes dictadas con El ~c. 3 refuerza los conceptos anteriores nadie puede ser sometido a detención o en
Sagüés, ob. cit., p. 925. Ver, en el mismo sentido, Francisco J . D'Albora de hábeuli corpus en la ley 23.098, "El Derecho" del 28 d~ 114 115
en hábeas
~rbalmente
O) y el
, etc. e la nueva ley rrantfa fundaRica se refiere , establece que : la seguridad ie ser privado ~ las condicio~s poltticas de F'orme a ellas". diciendo que carcelamiento
El procedimiento mayo de 1985.
efectuada, pero respecto al hábeas corpus, preventivo obliga a los Estados que ya lo tienen incorporado. 276. Prisión por deudas.
En las viejas leyes procesales civiles y comercial conocido el instituto de la prisión por deudas. Éste co en que una persona que había sido condenada al pa una suma de dinero, si no la satisfacía en un plazo l judicial, podía ser condenada a pena privativa de lib en forma proporcional a la suma adeudada a su acr Si bien pudo ser aceptable en alguna época, la p por deudas es repudiada universalmente, como una de discriminación en perjuicio de los más pobres, que poder pagar sus deudas, se ven privados por ello de sus derechos más preciados: la libertad ñsica. Esto caba también dar una jerarquía superior al derecho monial del acreedor, sobre el derecho a la libertad fís
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m 13idal't Camptls, MrUitiál, sU., p 413. Vel' ílUfibi~n, de est JiJt d@/'IüJho tt tti jUfisdlt!d/Jli ~n Argell.tlml, "El Derecho", t XI, p. 9 élOfi§id@l'tl
d{¡j C6tl.véfli{¡jt1W letlttit'1i JHil'1i dominar @1 témll. 11IJ O,S,N' j "Fetllus'\ t. M7, p. 282; t. SOS, JI Hlsl t. 119 O.S.N., "F'al1gs", t. 310, p. 1797: t 312, p. 7'19.
au, p G82
jurisdiccional, en paridad de condiciones l22 • Antes de continuar, y sin perjuicio de exte adelante sobre este concepto, quiero expresar doctrinaria personal en el sentido de que órgan nal es sinónimo de órgano judicial. En otras tiendo que la única jurisdicci6n verdadera es No es admisible que pudiera existir un con tenga un juez natural, previsto, a priori, en pectivas. Esto sería un caso típico de privació violatorio de la garantía que estoy analizando fo 272)124. La Corte Suprema de Justicia ha expre existe un derecho garantizado constitucionalm
120 e.S.N., in re "Cullen C. Llerena", "Fallos", t. 53, el voto del Dr. Luis V. Varela. 121 C.S.N., "Fallos", t. 303, p. 623; t. 305, p. 913. 122 C.S.N., "Fallos", t. 283, p. 213; t. 306, p. 2101; t. 123 En contrario, C.S.N., "FalloB", t . 304, p. 1242' t 310, pS. 360 y 2159; t. 311, p. 49. ' 124 C.S.N., ''Fallos'', t. 301, p. 111.
able al órgano ~enderme
más
r una posición
jurisdicciopalabras, enZa judicia[l23. mflicto que no las leyes resón de justicia, , (ver parágra-
lllO
esado que no [lente a que el
es, que el proceso se compone de una serie de acto denados, en los cuales participan todas las partes inv das en él, para controlarse recíprocamente. No se le negar a una parte, lo que se le ha concedido a laCs) ot Todo acto procesal en cuya producción se le impida par a una de las partes, es nulo por violar el princ bilateralidad. Es criterio jurisprudencial, basado en ese princip -no habiendo acusación fiscal- no puede seguir a un proceso penal y, por supuesto, no puede haber se condenatoria127 . Este criterio es aplicable incluso en cedimiento para los tribunales militares 128. Hay excepciones a este principio, pero son raras porarias. Por ejemplo, las medidas precautorias son tadas con la sola apariencia de un derecho, e inaudi
ps. 420 Y ss. Ver 125
312, p. 1998.
. 305, p. 1878; t.
126 127 128
e .S.N., "Fallos", t. 262, p. 144; t. 268, p. 266. e.S.N., t. 283, p. 213; t. 299, p. 17; t. 306, p. 2101; t. 312 e .S.N., "Fallos", t. 255, p. 79; t. 310, p. 396 Y sus citas . e.S.N., in re "G., H. R., cabo primero, s. vias de hecho
superior", "El Derecho" del 24 de marzo de 1993, con nota de Sa Sinópoli, Justicia militar. Sin acusación fiscal no hay proceso ni
jurisdiccional (sentencia) que resuelva en fo la controversia en un plazo razonable. La Cort Justicia ha dicho en reiteradas ocasiones q lenta no es verdadera justicia y que una retarda sin término su decisión, no es com garantía de la defensa en juicio1a3 • Sin emb Corte Suprema de Justicia, la mera prolonga so no afecta de por sí la garantía constituc seguido el trámite regular del proceso134 • La enmienda VI de la Constitución de lo dos establece que en todos los juicios crimin
e.S.N., "Fallos", t. 274, p. 127. e.S.N., "Fanos", t. 311, p. 1372. 131 e.S.N., "Fallos", t. 310, p. 908; t. 312, p. 1903. 132 e.S.N., "Fallos", t. 280, p. 347. 133 e.S.N., "Fullos", t. 244, p. 34; t. 269, p. 131; t. p . 486; t. 298, p. 312; t. 300, p. 1102; t. 302, ps. 299 y t. 310, p. 937; t. 311, p. 1604; t. 312, p. 2434; etc. Ve M. Morel1o, El derecho a una rápida y eficaz decisión recho", t. 79, p. 387. 134 e .S.N., "Fallos", t. 312, ps. 573, 575 Y 2075. 129 130
la controversia en un plazo razonable. La Cort Justicia ha dicho en reiteradas ocasiones q lenta no es verdadera justicia y que una s retarda sin término su decisión, no es com garantía de la defensa en juicio133 • Sin emba Corte Suprema de Justicia, la mera prolongac so no afecta de por sí la garantía constituci seguido el trámite regular del proceso l34 • La enmienda VI de la Constitución de los dos establece que en todos los juicios crimina
e.S.N., "Fallos"'t.274 p 127 • ,. e.S.N., "Fallos" t.311 P 1372 131 e ".. 132 .S.N., ;?'allos:, t. 310, p. 908; t. 312, p. 1903. e.S.N., Fallos t. 280 p 347 l33 e s . . .N., "Fallos"," t. 244' . 34' p. 486; t. 298,p. 312;t. 300,p '~i02" t. 269,p. 131;t.2 310, p. 937; t. 3H, p. 1604; t. 312 t. pe: 299 y 12 . Morello, El derecho a una rápida' P'A'~ 34, etc. Ver recho", t. 79, p. 387 Y el ....az decisión jU 134eSN'" . . " Fallos", t. 312 , ps. 573, 575 Y 2075. 129 130
i1:
30i4
El definitiva 3uprema de la justicia Iltencia que tibIe con la :0, según la n del proceal, si se ha
:stados Uniel acusado
3
, p. 188; t. 297, ; t. 305, p. 913; mbién ~ial,
Augusto
en "El De-
La ley 23.050, que -entre otras cosas- modific 379 del hoy derogado Código de Proc. en lo Crimina inc. 6 establecía la excarcelación del procesado cu tiempo de detención o prisión preventiva hubiera e los dos años. El actual Código Procesal en lo Pe cambio, no contempla esta limitación del período de (art. 317 de la ley 23.984). En materia civil, en cambio, no existen limitacio ximas, salvo el instituto de la prescripción, que es las formas lícitas de eximir de la responsabilidad trascurso del ti empo 138. d) Derecho a obtener una sentencia justa. En el y D., C.G."139, bien que en circunstancias excepcion
C.S.E.U., in re "Dickey uso Florida", 398 U.S. 30, 37-38 ( Corwin, La Constitución de los Estados Unidos y su s actual, cit., p. 520. 137 u.s.e.A., chapter 208, seco 3161 y ss. 138 e.S.N., "Fallos", t. 307, p. 1466. 139 e.S.N., in re "S. y D., e.G.", "Fallos", t. 302, p. 1284. 135 136
recursos de queja que llegan a ella se re tópicos. No corresponde hacer aquí un análi zado del tema, dado el carácter de esta obr a efectuar un resumen de él, teniendo en c que el principio de razonabilidad será estudi el arto 28 de la Constituciónl42 . Asi, para dar una breve noción de la sen ria, la definiré en los términos que suele ut
140 Ver. tambié~ e.S.N., "Fallos", t. 253, p. 267; t. Guzmán Bnto y vanos autores, La función judicial, Ed Aires, 1981, ps. 203 y ss. 141 La doctrina no es pacífica en identificar con sentencia arbitraria como sentencia injusta. Ver Nésto so extraordinario, Ed. Depalma, Buenos Aires, t. n, p trabajo citado en nota anterior. 142 Sobre el tema ver, entre otros autores: Jorge R extraordinario federal , Ed. Universidad, Buenos Aires, Néstor P. Sagüés, Recurso extraordinario, Ed. Depa 1984, t. n, caps. XV a XVII; Juan F. Linares , Razona Ed. Astrea, Buenos Aires, 1974; Genaro earrió, El rec por sentencia arbitraria, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos A
en a estos pormenoride limitaré Ita además al analizar cia arbitra-
u- la propia p. 1282; Y A. )alma, Buenos
'ulmente a la :agliés, Recur. Ver también 10ssi, Recurso , ps. 147 y ss.;
:iuenos Aires, i de las leyes, xtraordinario 978.
la premisa de la sentencia que está afectada de irraz lidad. Así, la arbitrariedad que él llama "normativa" a la premisa mayor, la "fáctica" a la premisa men "concurrente" a ambas, sustancialmente a la falta d denamiento lógico entre ellas. e) Derecho a obtener una sentencia congruente, e aquella que se ajusta a las pretensiones de las par La sentencia puede violar de dos maneras este d de las partes. Ellas se conocen como "sentencia ultra y "sentencia extrapetita".
l43 C.S.N., "Fallos", t. 291, p. 382; t. 303, ps. 434 y 129 muchos otros. 144 Humberto Quiroga Lavié, DerecM constitucional, SI edic palma, 1993, p.871. 145 Carrió, ob. cit., ps. 56 y ss. 146 Sagüés, ob. cit., ps. 612 y ss. 147 A Morello, El principio de congruencia como límite a la del juez en la sentencia, "Jurisprudencia Argentina" del 27/9nl.
garantía de defensa en juicio • La sentencia extrapetita, en cambio, es aq cede a alguna de las partes un derecho dist en parte, al que ésta pretendía al momento la litis. Así, la Corte ha señalado que el princ curia" no permite al juez modificar los térmi acogiendo una acción no interpuesta por las También viola el principio la sentencia de alzada que incurre en lo que se denomina pe!us", pronunciándose sobre cuestiones que n rndas y que, por tanto, se hallan fuera de s
e.S.N., "Fallos", t. 256, p. 504, entre otros much e.S.N., in re. "Prib.luda ~e Hurevich c. Hernán 125,. p. 9~. ~er tamblén MIguel A. Ekmekdjian, Un retr 148
149
Cód'ffo Cw,l y Procesal de la Nación, en "Revista Jurídi Ed. Col. Abog. San Isidro, t. 1968, 11, ps. 91 y ss. 150 e.S.N., "Fallos", t. 291, p. 416. 151 e.S.N., "Fallos", t. 270, p. 23, entre otros mucho
no viola la la que conen todo o la traba de "iura novit de la litis,
1,
ll'tes 151 •
tribunal de "'ormatio in ueron recuurisdicción,
" "La Ley", t. 'o en el nuevo e San Isidro",
gada material)155. Este efecto de la cosa juzgada ha considerado por la Corte Suprema de Justicia com derecho incorporado al patrimonio del justiciable a aquélla beneficia (ver parágrafo 242 y en especial not Cuando la sentencia firme contiene una condena, tigante que ha vencido tiene derecho a que el Esta auxilie para obtener el cumplimiento de ella de su d incluso mediante el auxilio de la fuerza pública si necesario. Para ejecutar tales sentencias, los códigos sales y las demás leyes rituales prevén procedimien pecíficos. H a habido excepciones a este principio. Así la Corte Suprema ha aceptado la validez constitucio ciertas leyes de emergencia que suspenden transitoria
152 153 154
e.S.N., "Fallos", t. 258, p. 220, entre otr os muchos. e .S.N., "Fallos", t. 207, p, 72, entre otros muchos. e.S.N., "Fallos", t. 246, p. 121; t. 250, p. 572; t. 251, p. 6
p. 402; t. 284, p. 459;t. 302, p. 791,yp.220. 155 Si bien hay algunas excepciones al principio de la cosa no es del caso tratarlas ahora.
resta sólo mencionar que, según criterio pac Supre~a de Justicia (ver parágrafo 288), cu la nulidad o inconstitucionalidad de un pr re~olución ju~cial o administrativa(o) (ve ~ente), por VIolar el derecho al debido pro no expresar concretamente cuáles son las pr agraviado se ha visto privado,_ o cuáles s concretos que le ha causado el proceso. En esto es, si no se especifican tales agravios. l
C.S.N., "Fallos", t. 243, p. 449, entre otros muc g .S.N., "Fallos", t. 241, p. 382, entre otros muc 159 C·SS.NN· ' "Fallos:: t. 247, p. 180, entre otros muc . . ., "Fallos, t. 253 P 312' t 265 291 profun~izar el tema, ver Albc:to S' ota S' p. . ; t P la Naczón, su ejecutoriedad en "La Le " t' l;ntenczas Arzac, Las sentencias decla:ativas d Y,. 4, p. 133 t. 143, p. 1104, entre otros. y e condena contra la 156
~:~
A.
Para terminar el análisis de este grup resta sólo mencionar que, según criterio pacíf Suprema de Justicia (ver parágrafo 288), cua la nulidad o inconstitucionalidad de un pro resolución judicial o administrativa(o) (ver guiente), por violar el derecho al debido proc rio expresar concretamente cuáles son las pru agraviado se ha visto privado, o cuáles so concretos que le ha causado el -proceso. En esto es, si no se especifican tales agravios, la
e.S.N., "Fallos", t. 243, p. 449, entre otros much e.S.N., "Fallos", t. 241, p. 382, entre otros much 158 e.S.N., "Fallos", t. 247, p. 180, entre otros much 159 e.S.N., "Fallos", t. 253, p. 312; t. 265, p. 291; t . profundizar el tema, ver Alberto A. Spota, Sentencias d la Nación, su ejecutoriedad, en "La Ley", t. 124, p. 1330 Arzac, Las sentencias declarativas y de condena contra la t. 143, p. 1104, entre otros. 156 157
de derechos, de la Corte ¡lo se articula o o de una grafo sinecesade que el los agravios lSO contrario, trticulación o X>
Sin perjuicio de ello, desde ya adelanto mi criterio e sentido de que los únicos organismos que pueden eje funciones jurisdiccionales son los que pertenecen al P J udicial, es decir, los tribunales, con arreglo a las nor de organización, competencia y procedimiento, dictadas el Congreso o por las legislaturas provinciales, según co ponda. En esta opinión he tenido una modificación ~ tiempo. En un primer momento acepté, aunque con reti cias, la validez de la jurisdicción administrativa, con cie garantías. Después de reflexionar y repensar el tema, ll a la conclusión de que toda actividad jurisdiccional d administración pública es lisa y llanamente inconstitu nal. Ello está reflejado en diversos trabajos míos public con diferencia de varios años 160.
279. Inviolabilidad del domicilio. ;9, p. 460. Para ~ondena contra :afael González 1ción, "La Ley'.
La siguiente cláusula del arto 18 de la Constitució refiere al domicilio y consagra su inviolabilidad. 160 Estos trabajos están recopilados en los capítulos IV, IX Y X libro Temas constitltcionales, cit.
propio secreto contra la intrusión arbitraria básica para una sociedad libre. El golpe a día o de noche, como preludio de un alla autoridad de la ley, s610 por la autoridad necesita el comentario de la historia recien nación como incompatible con la concepció humanos santificados en la historia y doc cionales"l63 . Esta garantía tiene también rancio abo derecho patrio . .,Así, el ya varias veces r sobre seguridad individual del 22 de no (trascrito íntegramente en el parágrafo 268 arto 4 .que .la casa de un ciudadano es un cuya VIOlaCIón es un crimen, estableciendo para su allanamiento. En términos similar las normas constitucionales posteriores (v
161 Joaquín V. González, Manual cit. p. 205 162 e . . ps. 683 " onfr.: Pritchett, oh. Clt., y ss.. 163 U.S.S.C., in re "Wolf us. Colorado" trascrito p.722. "
te la policía, es puerta, sea de 'lmiento, sin la :e la policta, no para su condede los derechos nentos constitu¡
mgo en nuestro :ordado decreto embre de 1811 establecía en su Jugar) sagrado, caudos estrictos lo incorporaron parágrafo 268).
estos últimos, se considera domicilio las partes no ha das al público, por ser reservadas a administración, rines, vivienda, etc. La propia cláusula constitucional establece que u especial determinará en qué casos se podrá procede allanamiento. Son varios los problemas que se plant relación a este tópico. En primer término, es menes ñalar que no se ha dictado una ley especial, como re la norma constitucional, sino que existen diversas n la mayoría de las cuales son de carácter local, que d distintos casos en los cuales se autoriza el allanami .\. Así, el Código Procesal Penal determina, en sus ar a 229, en qué casos y con qué requisitos se puede pr al registro domiciliario. En principio, para allanar un cilio es necesaria la orden escrita del juez competen den de allanamiento)l64, que debe establecer el luga hora en que la medida deberá efectuarse. Además, c
r Pritchett, oh. cit., 164 , e.S.N., in re "Fiorentino, Diego", "La Ley", t. 1985-A, p. nota rola.
en las leyes procesales locales. Por ello, discrepo con la jurisprudencia Corte, abandonada. recientemente, que af cuestiones relativas a allanamientos de pa no son cuestión federal susceptible -por ta en la instancia extraordinaria del arto 14 XHemos visto que, según las normas proc miento del domicilio debe ser ordenado p causa 166. Cabe preguntarnos si esta garant considerarse incluída en el texto constituc está expresada en él. Además de los ante que justifican plenamente esta tesitura, teoría del orden jerárquico de los derecho cual un derecho de rango superior no p restricción mayor a la de otro de rango in ~afo 119 del primer tomo de esta obra). E SI el derecho de propiedad sólo puede ser
~65 e.s.N., ,!allo~",. t. 30~, p. 1593; t. 301, p. 67 66 e.S.N., zn re Florentmo, Diego", "La Ley", nota mía.
168
licional de la aba que las : 's y moradas - de examen la ley 48 165 • es, el allana!l juez de la TIcional debe .1, ya que no ntes de ella, apoyo en la lnforme a la e tener una lr (ver parártud de ello, ado por una
bando , criterio con el cual discrepo absolutamen El arto 228 del Código Procesal Penal establece los edificios públicos, privados abiertos al público lugar cerrado no destinado a habitación o vivienda lar, puede efectuarse el allanamiento luego de la pu sol. Estimo que la enumeración incluye incorrecta oficinas o dependencias administrativas privadas, la deben estar protegidas de la misma manera que los destinados a vivienda . ~ Existen, sin embargo, otras disposiciones lega autorizan el allanamiento de domicilio sin orden jud estando de por medio el Estado de necesidad referi Código ~itado. Así, v.gr., el decreto-ley 6618/57, de r de los Juegos de azar, en su arto 10, autoriza al policía, a firmar órdenes de allanamiento de aquell
'e otros. í-A, p. 160, con
167 He sostenido esta tesis en un trabajo mío. Ver Migu mekdjian, La reualorización de la garantía constitucicnal d lio, en un ejemplarizador fallo, en "La Ley", t. 1985-A, pi. 160 Y 168 C.S.N., in re "Charles Hnos.", "Fallos", t. 46, p. 36.
gado implícitamente las dos disposiciones citadas s efecto, esta norma establece que cuando para e miento de sus funciones o por razones de higiene, m y orden público alguna autoridad necesite practi tros domiciliarios, solicitará al juez orden de alla expresando los fundamentos del pedido. Pienso qu plitud de esta disposición da suficiente claridad a Además, el ya citado arto 226 del mismo cuerpo n implícitamente exige orden de allanamiento para res abiertos al público. Una cuestión importante que se plantea consis guntarse si una orden de allanamiento en regla a los funcionarios policiales o a terceros a investigar trar objetos que no estén relacionados con la cau sustancia. Personalmente pienso que no. El alla del domicilio es una excepción al principio de su lidad y las excepciones son de interpretación restr embargo, la Corte Suprema de Justicia, en una
169 He expresado mi opinión contraria a esta facultad trabajos. Entre ot ros, ver Andlisis pedag6gico, cit., p. 39.
el cumpli, moralidad ticar regislanamiento que la amlla norma. normativo, 'a los luga.ste en preautoriza a Lr o secuesusa que se lanamiento 1 inviolabirictiva. Sin 1 oportunil en diversos
la Cap. sostuvo que el consentimiento debe ser modo expreso, por quien tenga derecho para ex terceros del lugar o por el que pueda verse perjud el registro que realice el órgano de prevención 17 La Cámara Nac. de Apelaciones en lo Federa doza sostuvo que el consentimiento para el ingres zas policiales en un inmueble, prestado por la pro él (que lo alquilaba a un tercero), no era válido p la orden de allanamiento, porque dicho consenti bió haber sido dado por el inquilino 174 • La Corte Suprema de Justicia tiene una juri
C.S.N., in re "D'Acosta", "Fallos", t. 310, .P' 85. . Cám. Nac. Crim. y Corree. Fed., Sala 1, zn re "Monti 110 Teresa B.", "La Ley", t. 1984-D, p. 378. , 172 C.S.E.U., in re "United States us. Mat1oc~", 415 U.S: 173 Cám. Nac. Crim. y Corree. Fed., Sala 1, zn re "Monti 110, Teresa B.", cit. . . 174 Cám. Nac. Apel. en lo Fed. de Mendoza, m re "PrOV doza c. Tejerina Cardozo", "Doctrina Judicial", t. 1992-1, p. 2 170 171
no .se puede presumir la existencia de un con táclt? por la s~la ausencia de oposición o de re las .clrcunstancIas del caso no era dable esperar resls~nte, por el temor a la comisión policial l7 Sro. e~bargo, e~ fallos posteriores modifica e en peIJUICIo de la libertad, convalidando avance Así expr~só que no corresponde elaborar una re ta, que m~Vltabl~mente invalide el consentim para ~a mspecclón domiciliaria, incluso en lo que qwen lo haya prestado esté privado de lib
175 e s N in r "P' t · D' da en "La'~y~ t. 1~85_~ren mo, lego", sen,tencia del 27/1 te la lectura del excelente sumha,me 176 e s N ' "M . e racc l. te . . " m re artínez, Saturnino", "Fallos" t. 31 es caso aceptó que el consent· . t I ' policial, lo diera la concubina de l~llend o IPa~a e ingreso de 177 e " no e os Imputados . .S.N., Fallos" t. 31 P 2171 178 " ' . e.S.N., "Pallas" t. 308 P 2481 179 e s N"F ' ,. . l~ ' . . , allos", t. 310, p. 2507. 2507 d . e .S.N., "Fallos" t 311 p.85. ,. , p. ; f . "Doctnna Judicia
~¿~6~~t~~n~~~0 n;;;':~
firmó que
mtimiento lI'0, si por [la actitud
Como ya expresé en el parágrafo anterior, esta garantí junto con la analizada en aquél, son manifestaciones concr tas del derecho a la privacidad o a la intimidad. Joaquín V. González, al respecto, afirma que ''junto c
;e criterio, del poder. a abstracnto tácito casos en iad18U •
el domicilio, la Constitución asegura el secreto de la corre pondencia y de los papeles privados de cada uno, porq ambos atributos constituyen la esfera inviolable de la vi privada que da mayor sentido a la libertad personal"llll.
'84, publicae interesan-
p. 962. En na comisión
Ya me he referido en el parágrafo anterior a la enmie da N de la Constitución de Filadelfia, que incorporó l garantías de inviolabilidad del domicilio y de los "docume tos y efectos personales" a ella. También en esto nuestro derecho público siguió los pas de los antecedentes norteamericanos. En tal sentido, el E tatuto Provisional de 1815 la consagra en la secc. 7, cap arto XI; el Reglamento de 1817 hace suyas estas disposic nes, y las constituciones de 1819 (art. CXV) y de 1826 (a 166) la incorporan con redacción casi idéntica a la que lue tomaron los constituyentes de 1853.
1", t. 1991-1, 181
Joaquín V. González, Manual, cit., p. 207.
correspondencia, así como la intervenció cas. El principio general es que el juez -p puede ordenar la intercepción y el secues dencia postal o telegráfica o de todo otro el imputado o destinado a éste. Una v procederá a su apertura en presencia d dola para sí, es decir, en {orma reserva dencia no tuviera relación con el proces al destinatario o parientes próximos, de en caso contrario. La intervención de líneas telefónic medio de comunicación del imputado, d bién p~r auto fundado. Otro caso frecu telefórnca es el que se efectúa a pedido una Hne.a, cuando se sospecha de que clande~tma. En estos casos, el escuch ~~nte~ldo d,e las conversaciones y esta ~a o~ nu:eros de los aparáLos tele v y aro lén otras normas que se r .gr. , la ley de {acto 19.550, la ley de
auto fundadode la correspon:to remitido por 'ecibida, el juez ~cretario, leyén3i la correspon:b erá devolverla ldo secuestrarla cualquier otro ordenarsE: tamde intercepción Iropio titular de e una conexión be trascribir el 'r -en lo posi)s respectivos. m a este tema: 19.551, la ley
-cumpliendo con el mandato constitucional- dictar ley general que reemplazara a todo ese conjunto dispe normas (locales unas, nacionales otras) asistemático y contradictorio a veces, sin contar con que algunas de son -en mi criterio- francamente inconstitucionale Otra cuestión que se ha planteado en relación a garantía es la relativa a la posibilidad de utilizar en en contra de su propietario, a los papeles privados y c pondencia, obtenidos en forma irregular. Juegan aq principios contrapuestos. Por un lado, el de la inviolab de la correspondencia, que estoy analizando. Por el o necesidad de investigar la verdad y -en las causas les- de que los delitos no queden impunes. La Cor prema de los Estados Unidos resolvió esta cuestión viejo fallo de 1914, decidiendo que no son admisibles prueba en una cort e federal, aunque más tarde sigu 182 183
184
C.S.N., "Fallos", t. 171, p. 366; íd., t. 177, p. 390. C.S.N., "Fallos", t. 193, p. 115. C.S.N., "Fallos", t. 305, p. 1036.
correspondencia. He expresado también qu genérica poco agrega, además del principio sagra.
281. Pena de muerte. Pena de muer políticas: su abolición.
Son muchos los argumentos en favor y pena de muerte. Esta discusión se torna ac bizantina, en tanto se la ubique en un n moral. Por ello no me detendré en su anális que -personalmente- estoy en contra de l te, teniendo como argumento principal (no posibilidad del error judicial. Cualquier otra reparada (aun tardíamente) ante un error j . 185 Ver un pormenorizado CIt., ps. 723 y ss. 186
análisis de esta cuest
Ver Guillermo Borda Tr tada de de . L_ ss~ a reCfUJ cW
general, cit., t. 11, ps. 162 y
meral que con-
por cau sas n contra de la lémica y hasta rel filosófico o Sólo agregaré pena de muerúnico) el de la lena puede ser licia!. La pena
más graves contra las personas"187. La pena de muerte fue abolida para los delitos a partir de la sanción del Código Penal vigente, a por la ley 11.179, sobre la base de un proyecto pr por el diputado nacional Dr. Rodolfo Moreno Ch.). Actualmente sólo tiene vigencia en el Código de Militar vigente sancionado por la ley 14.029, par delitos militares graves; v.gr.: vías de hecho contra rior cuando le causaren la muerte o lesiones gra 657), traición (art. 621), rendirse al enemigo sin re alguna (art. 748), etc. 188. La abolición de la pena de muerte por causas prevista en el arto 18 de la Constitución, no es en una garantía, sino una importante limitación a la ciones legislativas del Congreso y a la función juris del Poder Judicial, ya que al primero le veda incr
en Pritchett, oh. 187
argentino. Parte
Cit. por Luis Jiménez de Asúa, Tratado de derecho pen
sada, Buenos Aires, 1956, t. 1, p. 956. 188 Ver Jorge A. González Ramfrez y
Luis M. Fernández,
legislación militar, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1986, ps. 358 y
numerables atropellos anónimos a la dignid la vida. Por eso es que los redactores de pretendieron erradicar estas formas bárbara conflictos ideológicos. El antecedente inmediato de esta prohib creto del 7 de agosto de 1852 del director Confederación Argentina, Justo José de Urq bió la aplicación de la pena de muerte p políticos, exceptuando de ella a quienes hu con armas la seguridad pública o a las au Lamentablemente, tan dignos y encomi no pasaron de eso, ya que -aun después d Constitución- fueron incontables los críme metidos por quienes ejercían el poder, o po
189 Camila O'Gormann fue condenada a muerte Rosas, por vivir en concubinato con un sacerdote. D embarazada, se alzaron muchas voces -entre ellas la ta Rosas- pidiendo gracia para la madre, y salvar que tenía en sus entrañas. Rosas solucionó (???) el p que le dieran de beber agua bendita para así "bautiza 190 Ravignani, Asambleas, cit., t. VI, p. 458.
humana y a Constitución 3 resolver los 5n fue el de-
vis ario de la a, que prohi1 los delitos ~ren atacado .dades l90 • ~s propósitos ancionada la políticos colienes se les uan Manuel de o a que estaba II hija Manuelil vida del niño lma ordenando feto.
claramente inconstitucional, no llegó a aplicarse fue derogada por el decreto-ley 140/55. Simultánea la anterior, la ley 14.117 modificó el Código de Militar, incorporando también la pena de muerte c tigo a la rebelión militar. Esta ley fue también dero el decreto-ley 8313/55, invocándose en sus fundam circunstancia de que la rebelión militar era -no su carácter castrense- un típico delito político. En el año 1956, con motivo de un intento frac golpe militar, se dictó el decreto-ley 10.363/56, el ponía que todo oficial militar en actividad podía or juicio sumarísimo con atribuciones de aplicar o no de muerte por fusilamiento, a todo perturbador de quilidad pública. En virtud de sus disposiciones fusilados varios civiles y militares que habían pa de esa fallida insurrección. De más está decir que ma era total y absolutamente inconstitucional, tam cuanto a su contenido. La ley de {acto 18.701 había establecido la muerte para varios delitos subversivos. Fue deroga ley de {acto 18.953, que modificó diversas normas d
ya que es el antecedente remoto de actuales de similares, tales como la del arto 4, inc. 4, del Pa José de Costa Rica, sobre el cual volveré más a este mismo parágrafo. Desde un punto de vista esencialmente (aun clusivamente) jurídico, la cuestión a analizar es concepto de "delito político", término, éste, que tenido un fuerte contenido de irracionalidad. Lo represión de estos delitos han escrito una de l más sombrías de la historia humana, al decir d Para determinar la extensión del concepto e criterios: el objetivo y el subjetivo. Para el prim
Ekmekdjian, Meditaciones ... , cit., ps. 58 y ss. Sebastián Soler, Derecho penal argentino, Ed. Tea, 1963, t. V, ps. 11 y ss. Ver también Néstor P. Sagüés, La pe por causas políticas, "El Derecho", t. 38; Luis Desimoni, Ace veniencia de la pena de muerte para varios delitos, "La Ley" 922; N. Montesanti, La. pena de muerte, "La Ley", t. 1979-B, los S. Nino, Pena de muerte, consentimiento y protección soc t.1980-D. 191 192
~c6 rumbos, lClaraciones wto de San ¡delante, en
lque no ex;triba en el siempre ha IS modos de las páginas de Soler192 • existen dos ero son de-
Buenos Aires,
producir o continuar la rebelión, adquieren carácter en virtud del pensamiento político que les ha ser móvil 194 • Según la redacción de la cláusula constitucio analizamos, pienso que corresponde aplicar el crite jetivo para interpretarla. En efecto, el concepto de poUtica" es obviamente más amplio que el de "deli tico" y hace referencia a la causa final, es decir, a que tuvo en mira el delincuente al cometer el deli Sin embargo, ciertos delitos aberrantes, como el dio, los delitos terroristas indiscriminados, los pro por los usos y normas de guerra (masacres, viol etc.), se excluyen del concepto del delito político, tengan móviles políticos, dada su tremenda crueld El arto 4 del Pacto de San José de Costa Rica c varias disposiciones relativas a la pena de muerte.
ma de muerte
'rca de la con" t. 1978-B, p.
193
p. 1016; Car-
194
e.S.N., "Fallos", t. 43, ps. 210, 319
:ial, "La Ley",
195
e.S.N., "El Derecho", t. 17, p. 290.
Soler, ob. cit., t. 1, p. 253. Y
328; t. 54, p. 464.
mformaron los medios periodísticos. El inc. 4 del arto 4 reitera prácticamente el nuestro arto 18, aunque es más preciso que expresamente incluye a los delitos políticos y a conexos con los políticos. En otras palabras adm subjetiva expresada más arribal96 • ' El inc. 5 del arto 4 del Pacto proru1>e aplic muerte a los menores de 18 años, a los mayore y a las mujeres embarazadas (como la recor O'Gormann). Finalmente, el inc. 6 de ese artículo afirm pers~na con~enada
a muerte tiene derecho a ammstta, el mdulto o la conmutación de la pe podrán ser concedidos en todos los casos. No s car la ?~na de muerte mientras la solicitud e de declsL6n ante autoridad competente". La im
Hu~:~n
relaci?n. a este inc~so, la Corte Interameric Guatem:ia e: opml~n ,consultIva, expresó que una re Thomus Buerg:~~a;nCl:~r~ebe ser inte~retada restri las Américas't lY02 s, La protecclón de lo:; derec , Cl " ps. y ss,
éste, ya que L los comunes, mite la teoría ar la pena de 'es de 70 años rdada Camila
ma que "toda a solicitar la na, los cuales se puede apli!?sté pendiente nportancia de :ma de Derechos serva hecha por .c tivamente, Ver hOIJ humanos en
del planeta, como una afrenta desafiante a la digni toda la raza humana, ya que basta que un solo individ torturado para que la humanidad toda se vea agrav Ya me he referido más arriba a la bárbara prác la tortura, c~mo medio de arrancar la confesión al sos do de un delIto (ver parágrafo 274). He trascrito tam ley de la Asamblea del año XIII que dispuso la proh ~el detestable uso de los tormentos, en cuya virtu mstrumentos de tortura serán inutilizados en la Plaz yor por mano del verdugo, antes del feliz día 25 de (ver parágrafo 84). El ar~ .. 1~, tal como fue sancionado en 1853, incluía sus prohibIclOnes las ejecuciones a lanza y cuchillo, f comunes hasta entonces de los asesinatos políticos 19
197 L ) 't t . a 1 era ura Oposltora a Rosas, en especial José Mármol ban Echeverna, relatan los asesinatos "mazorqueros" de la S Popular Restauradora, cuyos miembros mataban a los opositore llándolos al compás de una música popular de la época: la "refalos
aunque en forma subrepticia y clandestina. Nue ha tenido el triste privilegio de la exclusividad e Al contrario, el hombre sigue siendo el lobo de las más diversas latitudes. Por ello se ha ido g la comunidad internacional una reacción contra ticas abominables, fundada en el convencimien aplicación de tormentos -o apremios ilegales~ denomina ahora eufemísticamente- es un Cr humanidad y debe ser castigado más allá de l Bajo estos auspiciosos conceptos, la Organiza
Tocar la refalosa era un eufemismo usado por los ma referirse al degüello de sus víctimas. Los mazorqueros má triste fama quedó registrada en la historia, tueron: C Salomón y Alen (padre del prócer fundador de la Unión fueron ahorcados después del derrocamiento de Rosas, po Cámara en 10 Criminal de la Ciudad de Buenos Aires. 198 Emilio Ravignani, Asambleas constituyentes argen ps. 834 a 839. Ver mi trabajo Actualidad de un antiguo derecho a la dignidad, en "La Ley", Actualidad, del 31/12
uestro país no , en este tema. lel hombre en generando en ;ra estas prácmto de que la s, como se los :r imen de lesa las fronteras. ,zación de las lazorqueros para lás notorios, cuya Ciriaeo Cuitiño, l Cívica), quienes i>r sentencia de la ntinas, cit., t. IV, o debate sobre el V85, p. 3.
el derecho internacional. En tal sentido, es interesante cionar que en el año 1984 una Corte federal de los Es Unidos se había declarado competente para conocer en demanda entablada por un argentino exiliado en aquel contra la República Argentina, reclamando una indem ción por daños y perjuicios por torturas que dijo h sufrido durante el último gobierno de facto 201 • Nuestro país ha encarado la lucha contra esta lacra además del Pacto de San José de Costa Rica, al cua referiré más abajo, mediante la ley 23.097, se modifi arto 144 del Código Penal y se incorporaron a dicho tex
199 Ver su reseña en el excelente artículo de Pablo A. Ramel Convención Internacional sobre la tortura, en "La Ley", t. 1986-A, pS y ss.
200 Ver un resumen de su texto en el trabajo indicado en l anterior. 20J Ver nota de Germán Bidart Campos, Juicio indemniza tor torturas, radicado en un país extranjero, en "La Nación" del 12 de de 1984, p. 9.
mentos. Con el mismo sentido protector, la ley 2 corpus, a la cual ya he hecho referencia, tie específicas destinadas a permitir al juez a mente en tales casos. El arto 5 del Pacto de San José de Co incs. 1 y 2, se refiere a las torturas. El afirma que toda persona tiene derecho a q integridad física, psíquica y moral. El inc. nante al establecer que "nadie debe ser som ni a penas o tratos crueles, inhumanos o de per~ona privac:a . de libertad será tratada debtdo a la d1fJntdad inherente al ser hum En este aspecto, la Comisión Interame chos Hum~nos ha recopilado escalofriantes ras producIdas en El Salvador, República temala, Panamá, Colombia y otros países2
La ., 202 Ver Buergenthal y otr A - ~ " t pS. 364 y os, proteccwn de lo en las .n.rrwn cas, el., ss.
198, de hábeas l disposici::mes lar inmediataRica, en sus mero de ellos se respete su es más termi~ido a torturas adantes. Toda !on el respeto l
~o".
~ana de Derelatos de tortu'gentina, Gua-
rJrechos hU1T~anos
argumento, se convalida la aplicación de varias penas un simple juego de palabras. Otra cuestión que se ha planteado jurisprudencialm es la de las penas crueles, mortificantes o desproporciona La Corte Suprema tiene expresado que no le correspond Poder Judicial juzgar la conveniencia o el acierto del cri fijado por el legislador en la determinación de las pena salvo que sean desproporcionadas al agravio cometid repugnantes para la dignidad de la persona205 • En tal sentido merece un cuidadoso análisis el dec ley 6582/58, del régimen legal del automotor. Dicha norma, en su arto 38, establece --entre ot diversas penas para el delito de hurto o robo de autom mucho más graves que para el hurto o robo común. aún, el robo de automotor en despoblado y en banda t una pena de prisión de 9 a 20 años, cuyo mínimo es s rior al del homicidio simple. 203
204 205
e.S.N., "Fallos", t. 310, p. 360. C.S.N., "Fallos", t . 257, p. 127; t. 301, p. 341. C.S.N., "El Derecho", t. 143, p. 298.
ambiguas porque, en última instancia, pue utilizadas, según el humor del tribunal. En cambio, con el argumento de que el de es superior a los derechos patrimoniales, inconstitucionales normas del tipo de la que lizando aquí. Esto lo sostuvo el voto mayorita Suprema de Justicia, en un fallo que citaré u abajo. Como expresé supra, también la jurispru do opiniones contradictorias sobre ese texto 206
Luis G. Blanco, Sobre la magnitud de las pena
149, p. 491; ~rmán. Bi~art ~ampos, Nueuajurispruden
cuanto a la znconst~tuclOnaltdad de una pena, "El D ~orb~r~ ~polansk~, Contrabando, divisas y robo. As b~en Jurídzco protegzdo y la Constituci6n nacional, "La CIembre de 1990, entre otros. 207 En favor de su validez: Cám. Nac. Cnm. Ca "So a G '11 ""J A " s,,, UI ermo, ". .", t. 1986-IV, p. 559; S. C. B ~.P.~. , "El Derecho del 10/11/92 y sus citas' en con CIonalidad: Cám. Nac. Crim. Cap., Sala VI, in re'''Gerula t. 1986·IV, p. 552.
re, resultan muy pueden ser o no derecho a la vida s, siempre serán que estamos anaritarío de la Corte é unas líneas más lrudencia ha teni!eto lega1207 • lenas , "El Derecho", t. :tdencia de la Corte en l Derecho" del 2/9/91; Aspectos comunes: el "La Ley" del 17 de di-
Cap., Sala VII, in re . Buenos Aires, in re contra de su constituula, Ramón A", "J.A",
cometido y al bien jurídico tutelado (ver en sentido co dente el fallo de la Corte Suprema estadounidense «Solem vS. Helm», 463 U.S. 277, 77)'1208. Este fallo, bien que sin admitirlo expresamente, d lifica a la norma cuestionada (art. 38 del decreto-ley 58) por violar el orden jerárquico de los derechos, al p ger más intensamente el derecho de propiedad sobr automotor, que al derecho a la vida (ver parágrafo 11 primer tomo). Posteriormente, luego de BU ampliación a nueve m bros, la Corte Suprema de Justicia retrocedió en ese cr admitiendo la validez constitucional del arto 38 del de ley 6582/58. Expresó en esa oportunidad el alto tribuna "resulta propio del Poder Legislativo declarar la crim dad de los actos, desincriminar otros e imponer pen asimismo, y en consecuencia, aumentar o disminutr la la penal en los casos en que lo estime pertinente, d suerte que el único juicio que corresponde emitir a los
208 C.S.N., in re "Martínez, José A.", "J.A", t. 1989-IV, ps. 16 con nota de Francisco J . D'Albora.
j~rarq~ía
legal comparadas es la que no respeta cwnalidad, ya que tan imperfecto método de in lo ll~vará al dilema insoluble de saber si la un porctonada por exceso o si la otra lo es por def única interpretación posible es la que enjuicia lidad de la ley penal confrontándola con las jerarquía constitucional que la fundan y limitan sentido, son incompatibles con la constitución crueles o que consistan en mortificaciones mayor llas que su naturaleza impone (art. 18 de la nacional) y las que expresan una falta de corr tan inconciliable entre el bien jurídico lesionado y la intensidad o extensión de la privación de b cos del delincuente, repugnante a la dignidad d humana'>209.
"
209 C. S.~.,
~1 Derecho
in re "Pupelis, María Cristina, y otros, s. ro del 2 de setiembre de 1991, con nota Dal
Bldart Campos.
lOrmas de igual !speta la prop?r-le interpretacLón a una es despror defecto. Que la ,i cia la razonabiJ, las normas de nitan [... ]. En ese tución las penas wyores que aquee la Constitución ! correspondencia nado por el delito . de bienes jurídilad de la persona
robo con armas", a Dalloz de Germ án
16,6.
porción de determinadas normas penales en las sancio que aplican, la única forma de hacerlo es comparando gravedad de las respectivas penas, con relación a la jer quía de los bienes jurídicos que cada una pretende proteg
284. Régimen carcelario.
La última cláusula de este artículo establece que " cárceles de la Naci6n serán sanas y limpias, para seguri y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y t medida que a pretexto de precaución conduzca a mortifi los más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al j que la autorice" . El primer antecedente de esta garantía en nuestro d cho patrio se encuentra en el arto 6 del ya varias v mencionado decreto de seguridad individual de noviem de 1811 (ver parágrafos 268 y 279, entre otros), el contenía un texto casi idéntico al actual. El Estatuto visional de 1815 la r eitera en su arto XVII, seco VIl, ca agregando que quienes hayan sido agraviados por t
tos bienes, pero ¡rmas de igual peta la propor; interpretación una es desprodefecto. Que la :ia la razonabilas normas de ¡tan [...]. En ese ción las penas Iyores que aquela Constituci6n correspondencia Ido por el delito le bienes jur(did de la persona
s. robo con armas",
Dalloz de Germán
porción de determinadas normas penales en las sancione que aplican, la única forma de hacerlo es comparando gravedad de las respectivas penas, con relación a la jera quía de los bienes jurídicos que cada una pretende protege
284. Régimen carcelario.
La última cláusula de este artículo establece que "l cárceles de la Naci6n serán sanas y limpias, para segurida y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y tod medida que a pretexto de precaución conduzca a mortifica los más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al ju que la autorice". El primer antecedente de esta garantía en nuestro der cho patrio se encuentra en el arto 6 del ya varias vec mencionado decreto de seguridad individual de noviemb de 1811 (ver parágrafos 268 y 279, entre otros), el cu contenía un texto casi idéntico al actual. El Estatuto Pr visional de 1815 la reitera en su arto XVII, seco Vil, cap. agregando que quienes hayan sido agraviados por tal
por las convenciones internacionales sobre der nos, tales como el Pacto de San José de Costa me referiré más abajo, y el Pacto Internaciona Civiles y Políticos de 1966 (arts. 7 y 10). En el orden federal, el organismo que tien la custodia y guarda de los procesados y la eje condenas privativas de libertad, es el Servicio Federal, cuyo estatuto orgánico ha sido aproba de tacto 17.236. En el arto 5 de dicha norma desarrollado el principio de la defensa socia menta la cláusula constitucional que estoy an
210 Sobre las distintas teorías de los fundamentos y pena, ver: Sebastián Soler, Derecho penal argen.tino, cit ss., y en especial ps. 328 y ss. Según el catálogo que criterio establecido por los padres fundadores en el inspirado en la teoría positivista de Lombroso, Ferri y FI de la obra cit., nota 31. Para un mayor desarrollo del te de Elías Neuman La llamada readaptación. social del de 18, in fine, de la Constitución nacional y algunos aspect carcelaria en nuestro pals, en "La Ley", t. 147, ps. 993 y
(art. 27) Y la c. 2), así como erechos huma:a Rica, al cual .al de Derechos ene a su cargo decución de las o Penitenciario bado por la ley a se encuentra lal, que fundaanalizando. y finalidades de la :it., t. n, ps. 323 y ~ da este autor, el !l arto 18, estaría Florian. Ver p. 335 :ema ver el trabajo ielincuente. El arto
ctos de la realidad f ss.
nos comunes , además de violar groseramente el art. 16 la Constitución nacional. Al dirimir una cuestión de competencia, la Corte t oportunidad de pronunciarse -obiter dictum- sobre importancia del principio que estoy analizando. La causa inició por una petición de una persona arrestada a disp ción del Poder Ejecutivo (ver comentario del arto 23), estaba alojada en una cárcel del Servicio Penitenciario deral. La petición se fundaba en que el régimen de de ción estaba afectando su integridad física y síquica, y por ello era violatorio del arto 18, in fine, de la Constitu nacional. La Corte, haciendo suyas las consideraciones dictamen del procurador general de la Nación, destaca su decisión que el control del régimen de los establecim
211 Así, por ejemplo, el diario "Clarín" del 23/3/86, p. 16, recog noticia de una causa iniciada ante la justicia penal de la provinc Buenos Aires, contra funcionarios de una unidad penal provincial hechos graves que éstos habrían cometido contra un grupo de rec alojados en ella, en mayo de 1983. 212 Ver en el diario "La Nación" del 6 de febrero de 1993, secC. 10, las declaraciones del ministro de Justicia respecto a los denomi "presos Vip".
tortura y los tratos crueles, inhumanos o d también ----obviamente---- se extiende a los i que toda persona privada de libertad será respeto debido a la dignidad inherente al El inc. 4 establece que los procesados d rados de los condenados, salvo en circunstan les, y deben tener un tratamiento adecuado de no condenados. En efecto, no está de m el procesado sigue gozando de la presunción su favor, en tanto no haya una sentenc firme. El inc. 5 del arto 5 exige que los interno separados de los adultos y procesados ante cializados. El inc. 6, finalmente, recoge los princ social, que informan la cláusula final de nu
213 e.S.N., in re "Podestá, Patricia", "La Ley", t. Neuman, en s u trabajo mencionado, cita varias re B?br~ casos co~cretos que fueron considerados lesivo tItUCIOnal del SIstema carcelario.
radantes, que ernos. Agrega ratada con el r humano. :ln estar sepaas excepcional BU condición : recordar que e inocencia en condenatoria menores estén ibunales espeos de defensa ¡tro arto 18, al
contenido del arto 18 (cuya numeración había sido reempl zada por el 29). Las innovaciones o modificaciones introd cidas en el texto reformado eran las siguientes: Se incorporó como garantía expresa el principio de retroactividad de la ley penal más benigna. Se creó jurisdicción militar. Se incorporó expresamente la prohib ción de la analogía en materia penal. Se incluyó expres mente el principio "in dubio pro reo". En el último párra correspondiente a la política carcelaria, se sustituyó la fra ''para seguridad", por "y adecuadas para la reeducación cial'>214. De todas las innovaciones mencionadas, las que consid ro que fueron trascendentes eran las relativas a la retro tividad de la ley penal más benigna y a la reeducac social de los condenados. La primera, porque adquiría jerarquía constitucional, aunque actualmente tiene jer quía supralegal por estar incluída en el Pacto de San J
's-c, p. 248. E1ías leiones judiciales la garantía cons-
214 Ver: Pablo A. Ramella, Derecho cunstitucional, cit., ps. 495 y Arturo E. Sampay, Las oonstituciones de Argentina 1810 / 1972, cit., ps. y 506.
existen otras que se infieren, ya sea de las prop de este artículo o bien del principio de la s pueblo o de la forma republicana de gobierno ( rio del arto 33). En el primer caso se hallan los principios " reo" y "non bis in idem", que anali.z aré en es a) El principio "in dubio pro reo" se desp presunción de inocencia que supone la primera arto 18215 • Ésta es una conquista del derecho p poráneo. Están relacionadas con este principio las fig que establecen presunciones con respecto a la de ciertas actitudes, invirtiendo la presunción Me refiero a los delitos de sospecha y a los deli abstracto. En la primera categoría revisten aquellos que no sancionan conductas concretas, sino ac ricas que la norma presume juris tantum o, p et de jure, que inducen al 'sujeto activo a com 215
En contra: Bidart Campos, Manu.al, cit., p. 418.
lpias cláusulas soberanía del (ver comenta-
; "in dubio pro ~ste
parágrafo.
~sprende de la
ra cláusula del penal contemfiguras penales la culpabilidad n de inocencia. üitos de peligro s tipos penales actitudes genépeor aún, juris meter determi-
presunción legal, generalmente juris et de jure, sobre efectos potencialmente dañosos (remotos y no concretos) una conducta determinada (v.gr., tenencia de estupefaci tes para consumo personal, tenencia de armas, etc.) e miendo a la acusación de probar tales efectos. Como expresé unas líneas más arriba, tales delitos peligro abstracto implican una violación a la presunción inocencia y al principio de "in dubio pro reo'>211l. La Co Suprema así lo entendió en las causas ''Bazterrica'' y " palbo"219. Sin embargo, con posterioridad, en la ca ''Montalvo'>220, cambió ese criterio jurisprudencial, aceptan la constitucionalidad de estos delitos de peligro abstrac
216 Cám. Nac. de Ap. en 10 Criminal y Correccional de la Cap Federal, Sala VII, in re "Donoso, Alberto P.", "La Ley", t. 1987-A, p. con nota de Néstor P. Sagüés. 217 e.S.N., "Fallos", t. 308, p. 2236. 218 Sobre este tema ver mi nota al fallo de la C.S.N., in re "Bazter y "Capalbo". "La Ley", t. 1986-D, ps. 547 y ss. 219 Ver nota anterior. 220 C.S.N., in re "Montalvo", "La Ley", t. 1991-C. p. SO.
Este principio tiene dos extensiones dis plia y otra restringida. La amplia es la qu prohibición del doble riesgo o amenaza a ca proceso. La restringida se re~ere al r~s juzgada, que no puede ser reVlsada en JUl La enmienda V de la Constitución de F la prohibición del "double jeopardy", o sea naza" o "doble riesgo". Expresa dicho text persona será sometida por el mismo del amenaza a su vida o su integridad física" Interpretando esta cláusula, la Corte S cia de los Estados Unidos ha expresado fundamental de la garantía contra la d indudable. Sus orígenes pueden remontar griegos y romanos, y se la afirmó en e
221 En contra: Germán Bidart Campos, ob. Pablo A. Ramella, Nuevas garanUas de derechos en Ley", t. 1982-A, p. 803. Ver la jurisprudencia de Justicia, citada por este autor en sus notas 27 a 33
rovinciales. a.tas: una amse refiere a la ~a de un doble to de la cosa D ulterior. adelfia incluye la "doble ame"tampoco una ) a una doble ¡rema de Justiue "el carácter le amenaza es a los tiempos derecho común en nota ant. Ver 'OlUltitución, en "La
:::orte Suprema de
determinar si hay dos delitos o s6lo uno, es determ cada cláusula requiere la prueba de un hecho adicion la otra no requiere'>223. Así conforme a la jurisprudencia de la Corte Su de los'Estados Unidos, si el Estado ha tenido oport de J'uzgar a un individuo, la nulidad del procedimien . . . pos te un vicio formal impide que haya otro JU1C~O Nuestra Corte Suprema de Justicia, en cambIo, ha e do que la resolución que decreta la nulidad de un Penal y ordena la sustanciación de un nuevo proc ' . t o225 . viola la garantía del dbl o e Juzganuen En relación a la garantía del "non bis in idem", ~ Suprema de Justicia tuvo oportunidad de pronunCI diversas oportunidades.
222 e.S.E.u., in re "Benton uso Maryland", 395 U.S. ~~, (1969); conf. "People uso Rushin", 194 N.W. 2d 718 (1971); Slm Florida" 403, U.S. 384 (1971); etc. 223 C.S.E.U., in re "Blockburger uso U.S.", 284 U.s. 299 y ss. 224 e.S.E.U., in re "Benton uS. Maryland", ya citado. 225 e.S.N., in re "Gómez", "Fallos", t. 299, p. 19.
que la garantía veda "no sólo la nueva ap pena por el mismo hecho, como parece ente en su auto denegatorio, sino también la exp de que ello ocurra a través de un nuevo quien ya lo ha sido por el mismo hecho"?? En otros casos, la Corte Suprema expre timiento a un sumario administrativo y a por el mismo hecho no viola la garantía porque las responsabilidades en ambas juri distinta naturaleza228 • Discrepo absolutame terio. En efecto, la prohibición del doble r que surge del principio "non bis in idem" s criterio- tanto a los juicios contravencio penales propiamente dichos. En efecto, la por la Corte Suprema de los Estados Un supra, en el sentido de que es necesario infringida requiera la acreditación de un 226
227 228
C.S.N., in re "Martínez de Perón", "Fallos", e.S.N., in re "Ganra de Naumow", "Fanos", e.S.N., in re "Pousa", "Fallos", t. 273, p. 66.
CLci6n de una !erlo el a quo ci6n al riesgo netimiento de
que el someproceso penal doble riesgo, !ciones son de ~ con este cri~o o amenaza plica -en mi IS como a los ~la expresada , mencionada i cada norma cho adicional p.736. , p. 221.
las sanciones de decomiso y multa. El condenado apeló l condena y la Cámara N ac. en lo Penal Económico revocó l sanción fundándose en la garantía de la cosa juzgada. L Corte Suprema confirmó tal resolución afirmando qu "habiéndose sobreseúlo definitivamente en la causa pen seguida al procesado por considerarse que el hecho no con titu!a delito, aquél se encuentra amparado por la garant constitucional de la cosa juzgada y, respecto de ese delito, n puede ser nuevamente juzgado, ni pueden serle aplicadas la sanciones accesorias del arto 191''231. El arto 8, inc. 4, del Pacto de San José de Costa Ric se refiere a esta garantía, afirmando que "el inculpad absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido
229 e.S.N., in re "Rajik, M.", sentencia del 2814169, en "La Ley", 136, p. 255. Ver: J. Canasi, El debilitamiento de la autoridad de la co juzgada, nota a fallo en "La Ley", t. 1977-A. p. 267. 230 En la anterior Ley de Aduanas el contrabando era al mis tiempo deli.to e infracción aduanera. 231 e.S.N., in re "De la Rosa Vallejos", "La Ley", t. 1983-G, ps. 54 ss., con nota de Nemesio González, Deslinde de atribuciones judiciale aduaneras en materia de contrabando.
por la Corte Suprema de Justicia, luego de u evolución, como veremos en su oportunidad. N portantes son también la acción popular, el parlamentario, el relativamente nuevo "hábe derecho de réplica que ha tenido reciente rec jurisprudencia de la Corte Suprema de Justic grafo 161 del primer tomo de esta obra), etc.
287. Otras garantías.
En el parágrafo anterior me he referido a implícitas que surgen del propio arto 18 y las del arto 33. En las constituciones contemporá pactos int:rnacionales se han incorporado otra quía constItucional está discutida entre nosotr -al no estar incluí das expresamente en el tex nal- se las debe inferir (al igual que las m el parágrafo anterior) de las mencionadas en dichas garantías también se hallan incluídas las constituciones provinciales.
Iretorianam.ente ~ una trabajosa . No menos imel comisionado ábeas data", el recepción en la ¡ticia (ver pará~tc.
a las garantías las que emanan ráneas y en los ~ras, cuya jerartras, por cuanto axto constitucionencionadas en !n él. Varias de s en muchas de
La doctrina del caso "Gedeon" se ha ampliado punto que, para la Corte Suprema de los Estados U el asesoramiento letrado es exigible desde el momen mo de la detenci6n de la persona235• En el famos ''Miranda'' la Corte estadounidense dijo: "Con respect salvaguardas de procedimiento que se aplicarán, a que se conciban otros medios cabalmente eficaces p formar de su derecho de silencio a las personas ac [. .. ] se requieren las siguientes medidas. Antes de u rrogatorio, debe advertirse a la persona que goza de cho a guardar silencio, que las declaraciones que f pueden usarse como prueba contra ella, y que tiene a reclamar la presencia de un abogado, pagado p misma o designado. El acusado puede renunciar al e
232 Ver el trabajo de Pablo A Ramella, Nuevas garantías de en la Constitución, citado en notas anteriores. 23.'l C.S.E.U., in re "Gedeon us. Wainwrigbt", 372 U.s. 335 (1 234 C.S.E.U., in re "Faretta USo California", 422 U.S. 806. 235 C.S.E.U., in re "Escobedo uso Illinois", 378 U.s. 478 (1964
juicio el juez debe hacerle saber el derecho que tie nombrar un defensor; si la defensa por el mismo a obstara a la buena tramitación de la causa el jue nombrarle defensor letrado y si no lo hace se le nom oficio l. .. ]. Esta interpretación concuerda con la garan arto 18 de la Constitución nacional, la que, esta C dicho reiteradamente en materia criminal, consiste observancia de las formas sustanciales del juicio rela la acusación, defensa, prueba y sentencia'>238. En cuanto a la efectividad de la defensa letrad fallos contradictorios de la Corte Suprema. Si bie principio la Corte ha sostenido que la defensa letra ser efectiva239 , en algunos casos rechazó las articul de inconstitucionalidad de procesos contravencionale
C.S.E.U., in re "Miranda uso Arizona", 384 U.S. 436 (196 Alejandro D. Carrió, Garant{as constitucionales en el p nal, Hammurabi, Buenos Aires, 1984, p. 93. 238 C.S.N., in re "Rojas Molinas", "Fallos", t. 189, p. 34 "Centeno", "Fallos", t. 255, p. 9l. 239 C.S.N., in re "Pintos", "Fallos", t . 279, p. 27; id. in re " "Fanos", t. 302, p. 1669; etc. 236 237
nombrarle defensor letrado y si no lo hace oficio [. .. ]. Esta interpretación concuerda co arto 18 de la Constitución nacional, la qu dicho reiteradamente en materia crimina observancia de las formas sustanciales del la acusación, defensa, prueba y sentencia'>2 En cuanto a la efectividad de la defe fallos contradictorios de la Corte Suprem principio la Corte ha sostenido que la defe 239 ser efectiva , en algunos casos rechazó l de inconstitucionalidad de procesos contrav
236 C.S.E.U., in re "Miranda uso Arizona", 384 U. 237 Alejandro D. Carri6, Garant{as constituciona 93 nal, Hammurabi, Buenos ~resM' 11~84,'p' "F a'nos" t 238 O.S.N., in re "Rojas o lnas , ,.
"CentenoC"'S"FNan~s", t. 279, 239 . . . , zn ret."~~t:~,,9:Fallos", 1 , "Fallos", t. 302, p. 1669; etc.
p. 27
rtismo acusado a el juez debe ~ le nombra de la garantía del esta Corte ha consiste en la icio relativas a a letrada, hay Si bien como ~a letrada debe articulaciones lcionales sos te-
436 (1966). ~
en el proceso pe-
1,
p. 34; íd. in re
, in re "Cardullo",
un fallo de la Corte en el cual ésta expresó: ~l tribu tiene declarado que en los procedimientos por faltas y c travenciones, la garantta de la defensa en juicio lleva im cita la de que quien se encuentra sometido a enjuiciamie pueda contar (al menos ante los tribunales de justicia) asistencia profesional. La renuncia de ese derecho no pu presumirse, sino que debe resultar de un acto inequívoco voluntad por lo que el tribunal a quo debió haber sup la actitud del procesado para evitar su indefensión (<
240 C.S.N., "Fallos", t. 273, p. 134; íd. in re "Capranzano, Pompeo Ley", t. 1992-A, ps. 412 y SS., con nota mía; íd. in re "Menna", "Fallo 301, p. 919; etc. 241 C.S.N., in re "Moyano, Marcelina", "Fallos", t. 296, p. 65. 242 C.S.N., in re "Claus, C., y otros", "La Le)"', t. 1978-B, p. 685
116.
243 C.S.N., in re "Castilla", "La Le)"', t. 1981-B, p. 153. Dijo e oportunidad la Corte que la defensa del procesado no r~iere
determinada calidad en las tareas del letrado defensor,
5lIlO
q
cumpla con ciertas exigencias formales. 244 C.S.N., in re "Loza, J. H.", "Rep. La Le)"', xm, J-Z, p. 1885.
situació~
de indefensión que acentúa, aún má posible, la notoria inconstitucionalidad de los ac cionales emanados de órganos administrativos2 Al comentar la sentencia, Spota entiende qu letr ada no puede ser renunciada, porque ella e el Estado de derecho, y excede a los intereses del procesado, por cuanto es garantía de los va ciales en los que se apoya aquéI247. Coincido to esta opinión. En un caso similar, más reciente, dijo: "Qu ha dicho que en materia criminal, en la que s en juego los derechos esenciales de la libertad deben extremarse los recaudos que garanticen p
245 C.S.N., in re "Sueldo, J . C.", sentencia del 10 d "La Ley", t. 1985-D, p. 14. 246 Sin perjuicio de extendernos s·obre el tema al an de la Constitución, remitimos al lector a nuestra opin expresada en los trabajos citados en las notas 101, 103, 1 247 Alberto A. Spota, Efectiva defensa técnica en el á Ley", t. 1985-D, p. 214.
más si ello es actos jurisdic08 246 ,
que la defensa , está ínsita en es individuales V'alores sustantotalmente con Que esta Corte ~ se encuentran ud y el honor, ~ plenamente el I
de julio de 1984,
analizar el art. 95 .ini6n al respecto, 108 y 109. ámbito penal, "La
de defensa la indagatoria de un procesado, sin asisten letrado 250 • En el mismo sentido, un reciente fallo de un tr oral de la Cap. Fed. convalidó una declaración in~ag pese a que no se había notificado al. defe~sor OfiCIal, de dar comienzo al acto, de la deSIgnaCIón efectua que acto no se fue un pe pliendo a la detiensa p artOICU1a r . Sostuvo Vl'alado el derecho de defensa ~orquel nota a este fa 251 G aínl en a lísimo del procesad o . oz , lt afirmando que e tra de lo resue o, la asistenCia . . . pronunCIa en con cho a la asistencia ~etradal s~~one or el encartado, oficial o disponer la hbre se eCCl n p
bo calificado", "El Der 248 C.S.N., in re "O.G., J., Y otro, s. Oro aldo A. Gozaíni: El d 26 d e mayo de 1993 , con nota Dalloz de sv
abogado. 't ta anterior. 249 Gozafni, articulo el . e~ no " t 298, p. 59; íd. in re 250 C.S.N., in re "Romano, "Fallos, .
ed in re "V.H.J,", "El De "Fallos", t. 298, p. 498. V 251 Tribunal Oral n 3 de la Cap. id Gozaíni: El derecho 30 de julio de 1993, con nota de Osva o do (lI).
A.
sospechaQ-o de un delito en las diligencias prelimi indagatoria, que normalmente realizan las au policiales, lo que es una laguna legal. En materia de procedimientos no penales, el a Código Procesal Civil y Comercial de la N ación que los jueces no proveerán a ningún escrito en controviertan derechos, en cualquier tipo de juic llevan firma de letrado. Las leyes procesales p tienen en general disposiciones similares. A difer que sucede en los Estados Unidos, en nuestro sis cial la asistencia letrada, más que un derech imposición a los justiciables253 • La carencia de medios económicos no debe s táculo para los justiciables, por cuanto existen fu que integran el ministerio público (defensores of
252
Gozatni, artículo cit. en nota anterior.
~ e.S.N., "Fanos", t. 189, p. 34; t. 269, p. 405, en
Carno, Garantías constitucionales en el proceso penal , Cl't ., '
'eliminares a la as autoridades el arto 56 del ación establece ~o en el cual se .e juicios, si no les provinciales diferencia de lo :0 sistema judi~recho, es una :1,
¡be ser un obs:!ll funcionarios s oficiales) que
entre otros. Ver
.t., pS. 95 y ss.
Consejos de Guerra, esto es, los órganos militares co ciones jurisdiccionales. El Código de Justicia Militar, s nado por la ley 14.029, establece rigurosas disposi para la defensa de los procesados ante los tribunales tares, impidiendo la designación de un abogado en ca de defensor. Esto ha motivado varios análisis doctrin además de impugnaciones concretas que han llegad vía del recurso extraordinario, hasta la Corte Supre Justicia. En una de esas causas, la Corte rechazó el r extraordinario interpuesto por un civil juzgado por u sejo de guerra, que había sido defendid? por. ~ ofi letrado, fundándose únicamente en la sltuaclOn de dad y emergencia que imperaba en ese moment0255 • . Boffi Boggero, en su voto en disidencia, propuso la m
254 R. A. Ramayo, La jurisdicción militar y el principio de la de los poderes, "La Ley", t. 122, pS. 1182 y ss.; Román Rivera, La en los juicios militares, "La Ley", t. 126, ps. 868 y SS.; Ger?I~ J Campos, La jurisdicci6n penal militar y las garanffa8 constitucwn proceso penal "El Derecho" del 24 de marzo de 1993; etc.
255
e.s.N., in re "Rodríguez y otros", "Fallos", t. 254, p. 116.
a jurídica del lliminares a la s autoridades
el arto 56 del . . 'os, si no provinciales [ferencia de lo sistema judiecho, es una ~ l
ser un obsfuncionarios oficiales) que
Consejos de Guerra, esto es, los órganos militares con fun ciones jurisdiccionales. El Código de Justicia Militar, sanci nado por la ley 14.029, establece rigurosas disposicion para la defensa de los procesados ante los tribunales mil tares, impidiendo la designación de un abogado en caráct de defensor. Esto ha motivado varios análisis doctrinales 2 además de impugnaciones concretas que han llegado, p vía del recurso extraordinario, hasta la Corte Suprema Justicia. En una de esas causas, la Corte rechazó el recur extraordinario interpuesto por un civil juzgado por un co sejo de guerra, que había sido defendido por un oficial letrado, fundándose únicamente en la situación de nece dad y emergencia que imperaba en ese moment0255 • El D Boffi Boggero, en su voto en disidencia, propuso la incon
254 R. A. Ramayo, La jurisdicción miütar y el principio de la divis de los poderes, "La Ley", t. 122, ps. 1182 Y ss.; Román Rivera, La def,e en los juicios militares, "La Ley", t. 126, ps. 868 y SS.; Ger~~ J. Bld
ntre otros. Ver ps. 95 y ss.
Campos, La jurisdicci6n penal militar y las garanttas constttucwnales
proceso penal, "El Derecho" del 24 de marzo de 1,?93; etc. 255 C.S.N., in re "RodIiguez y otros", "Fallos, t. 254. p. 116.
La ley 23.049, que modificó varios artícu de Justicia Militar, si bien no cambia el defensores militares legos en los procesos an de Guerra, establece importantes limitacio v.gr., el arto 445 bis crea un recurso ord Cámara Federal de Apelaciones, contra las s tribunales militares, una de cuyas causales límites del derecho de defensa. El primer t recurso consiste en la intimación al proc designe defensor letrado, bajo apercibimien de oficio el tribunal. Otra seria cuestión se plantea en los s~st.an~iados ante órganos administrativos c nsdlCclOn ales, es decir, los llamados "tribun tivos" (ver parágrafo 278 y comentario del cu~~s - normalmente- las personas sum aSIstidas por un abogado, pese a que en m sanciones pueden ser tan graves o más que 256 257
C.S.N., in re "Díaz Rodrfguez, F.M.", "La Ley C.S.N., in re "Papetti, J ., y otros", "La Ley", t
criterio de los lte los Consejos ones a él. Así, Ilinario ante la tencias de los refiere a los 'te de dicho do para que ,o de designarlo procedimientos funciones juLles administraarto 95), en los ariadas no son uchos casos las ma pena, y que
)ll
t. 1981-C, p. 2. L979-C, p. 155.
cumplimiento de formalidades especiales que deben tuarse con intervenci6n de las autoridades del Coleg blico de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires. En este sentido, es necesario mencionar a la reso 1179/89 de la Corte Suprema de Justicia, que pone el en un nuevo elemento a tener en cuenta en la desig de los jueces: la opinión del Colegio Público de Aboga la Capital Federal, reglamentando lo dispuesto por 20, inc. f, de la ley 23.187. En dicha resolución es sante destacar también los medulosos conceptos de los 5 y 6 del voto del Dr. Carlos S. Fayt, en dicha acord B) Retroactividad de la ley penal más benigna. Re He analizado ya esta garantía en el parágrafo 271, me remito.
258 Ver mi nota Un nuevo elemento en el proceso de design los magistrados judiciales: la opinión del Colegio Público de Abo la Capital Federal, "La Ley", t. 1990-E, ps. 1191 y SS., en es 1193.
terlocutorias durante el trámite del proceso), -sobre la base del argumento señalado- es las sentencias de los jueces sean apelables ant de alzada. Además, el arto 101 de la Constitución m jurisdicción apelada, bien que la defiere a "la cepciones que prescriba el Congreso". Estas e pueden ser interpretadas extensivamente a f las partes de la doble instancia, sino como re rica a los requisitos que debe tener el recurso De otra manera, la instancia única, que debe ción (art. 101, in fine), se trasforma en la reg espíritu y la letra del texto constitucional. Por supuesto que cuando afIrmo lo ante refiriendo al recurso ordinario de apelación. que la doble instancia no se satisface con recu a aspectos parciales de la sentencia (v.gr., r plicabilidad de ley, extraordinario o similares sólo cabe discutir el derecho aplicado (prem silogismo), pero no los hechos acreditados (1
necesario que Lte un tribunal
m:eDcíones no de privar a .ferencia genéI de apelación. ~ ser la excepla, violando el ciar me estoy Esto significa rsos limitados :c urso de inaen los cuales sa mayor del misa menor).
Costa Rica, reconoce entre las garantías judiciales el cho de recurrir del fallo ante el juez o tribunal sup Esto significa que se introduce la doble instancia com garantía en materia procesal, aunque únicamente pa proceso penal. Si bien este texto no hace referencia e fica al recurso de apelación, estimo que la frase "recu fallo", que emplea aquel inciso, se refiere a una ins plena de revisión, no limitada a los aspectos jurídic aquéL Cbmo es sabido, a partir del fallo dictado en la "Ekmekdjian C. Sofovich'>261, las normas de ~cho P~ct nen aplicación inmediata y no pueden ser dejadas sm por otras normas internas. D) Oralidad y publicidad del proceso. En nuestro tanto en el orden federal, como en la mayoría de la
259
260 261
540.
Ver arto 24, ine. 6, aeáp. a, del decreto-ley 1285/58. C.S.N., "Fallos", t. 295, p. 332; íd., "La Ley", t. 1980-C, p. e .S.N., in re "Ekmekdjian C. Sofovieh", "La Ley", t. 19
sumarial en los procesos penales e incluso proM comunicación del sospechado (v.gr., Constitució quén, arts. 35 y 42), o lisa y llanamente han co publicidad y oralidad del proceso penal (Con Santa Cruz, arto 19). En el mismo sentido, el Código Procesal Penal dispone que el "debate (an denominado plenario juicio propiamente dich y público bajo pena de nulidad". También aut bunal a resolver que se lo realice a puertas cer do la publicidad afecte la moral, el orden p seguridad. En tal sentido, el arto 8, inc. 5, del Pacto de Costa Rica, dispone que el proceso penal deb co, "salvo en lo que sea necesario para preservar de la justicia", expresión ambigua que me pare la que establece el citado arto 363 del Cód Penal.
°
262 Ver Mario Oderigo, El lenguaje del proceso Depal res, 1961. '
ución del Neul consagrado la ~onstituci6n de el arto 363 del anteriormente será oral utoriza al tricerradas cuan11 público o la to de San José debe ser públiJar los intereses arece inferior a :ódigo Procesal
~palma,
Buenos Ai-
en el ejercicio de la administración de justicia, y com es una forma de democracia semidirecta. El jurado no se pronuncia sobre los aspectos jurídico proceso ni sobre las consecuencias de una sentencia co natoria. El debate está dirigido por un tribunal letrado es también quien establece -en su caso- las pen aplicar y resuelve las cuestiones jurídicas. La activ jurisdiccional del jurado se centra en decidir si los acus son culpables o inocentes, y si existen circunstancias vantes o atenuantes. El juicio por jurados está mencionado en tres artí de la Constitución nacional: en el arto 24, que impo Congreso la reforma de la legislación en todos sus ram el establecimiento del juicio por jurados; en el arto 67 11, in fine, que exige al Congreso dictar las leyes qu
263 Sobre el tema, ver el interesante libro de Alfredo Le Alfredo Mooney, Juicio por jurados, Ed. Marcos Lemer,. Córdob~ ver, entre otros, Guillermo G. Erbetta, Constitución nacwnal. JUL jurados. Necesaria vigencia, "La Ley", 12 de noviembre de 1993, p.
so ni las legislaturas provinciales han cump constitucional. En efecto, no obstante los v legislativos presentados en el Congreso y l al respecto de algunas constituciones provin en nuestro país el juicio por jurados. La Corte Suprema de Justicia afirmó qu nes constitucionales mencionadas no eran c tivas 264 , razón por la cual un procesado no exigir la constitución de un jurado para se tanto el Congreso dictara la ley respectiva Más recientemente, un juez de primera i a elevar la causa a plenario, sosteniendo laguna legislativa y que no podía sustanc penal hasta tanto el Congreso de la Nació respectiva que pusiera en funcionamiento e
. 264 Sobre operatividad y programaticidad de las clon~:, ver el primer tomo de esta obra, parágrafo 1 C.S.N., "Fallos", t. 115, p. 92; íd., t. 165 p. 2 y 225; etc. '
0, ni el Congrelido el mandato 'arios proyectos iS disposiciones ciales, no existe
e las disposicio:láusulas operatenía derecho a , juzgado, hasta 165
lstancia se negó que había una .a rse el proceso 1 dictara la ley l jurado. Ambos cláusulas constitu,; íd., t. 208, ps. 21
Ordenanza Procesal Penal Alemana y del Código de Penales de Córdoba. No corresponde reseñar en esta obra los proyectos sentados al respecto. Sólo mencionaré el más reciente diputado nacional Dr. Antonio M. Hernández, por el cu establece el juicio por jurados para todos los juicios c nales ordinarios en la Capital Federal y en la justicia ral en todo el país, previendo las modificaciones neces al actual Código Procesal Penal de la N ación. En los fundamentos del proyecto se reseñan sin pero prolijamente, los argumentos en favor y en contr sistema de jurados, así como sus antecedentes en nu medio. Quienes están de acuerdo con su instauración sost que con ella, además de cumplir la previsión de los p
266 Cám. Nac. Ap. Crim. y Corree., Sala III, in re "M.A.", "E cho", t. 150, p. 607, con nota de Germán Bidart Campos, Otra vez ~ por jurados. 267 Ver la sentencia de la Cámara Nac. de Apelaciones en lo C cioso Administrativo, Sala IV, integrada por conjueees, in re "Bo Peró, A, y otros, s. amparo", "La Ley", t. 1985-D, p. 457.
se alza el derecho de la sociedad a protegerse la presencia de aquél para el caso de que sea modo tal que el delito no quede impune. La C de los Estados Unidos ha dicho que la enmie consagra la excarcelación como un derecho a dos los casos. El concepto de "fianza excesiva finido por este tribunal como "una cifra su cantidad razonablemente calculada para cum sito de asegurar la presencia del acusado en Siendo la excarcelación una institución nuestro ordenamiento jurídico les correspond cias regularla, así como las cauciones. Así, constituciones provinciales, con excesivo det criterio, han establecido pautas para el otorg libertad caucionada, tales como el número eventual condena. En nuestro país coexiste dos sistemas: el que exige la posibilidad de
268 Lemon'Y Mooney, oh. cit., p. 117. 269 C.S.R.U., in re "Stack us. Boyle", cit. por Pritch
e, asegurando condenado, de :orte Suprema da octava no oluto en toba sido der a una lir el propóel juicio"269. procesal, en 3 a las provinV.gr., algunas allismo en mi ;amiento de la :le años de la 1 actualmente :ondena condi-
tt, ob. cit., p. 706.
cualquiera que sea la naturaleza del delito del cual acuse. Es inadmisible que haya procesados someti meses o quizá años de prisión preventiva, teniendo en ta que luego pudieran resultar absueltos. De cua manera, es necesario tener presente que la Constituc -ante todo- una protección para el espacio de la li de cada individuo frente a los abusos del poder, razó la cual es discutible que se pueda oponer un pre derecho de la sociedad a la prisi6n preventiva, frent presunción de inocencia272 • En tal sentido, la ley 23.050, que sustituyó los art Y 380 del anterior C6d. Proc. en lo Criminal, tendía a tales situaciones. Así, el inc. 6 del arto 379 de aqué blecía que la excarcelación era procedente, cualquie
270 Luis Darritchon, Hacia la unificación de la libertad ca da, en "La Ley", t. 1981-B, ps. 1076 y ss. 271 e.S.N., in re "Todres, Isaac", "La Ley", t. 144, p. 615. 272 Conforme: Alejandro D. Carrió, Garant(as constitucional proceso penal, cit., p. 55.
blece que "toda persona detenida o presa a ca
infracción penal [. .. ] tendrá derecho a ser juzga un plazo razonable o a ser puesta en libertad preventiva de las personas que hayan de ser debe ser la regla general, pero su libertad podrá dinada a garant(as que aseguren la comparece sado en el acto del juicio". El arto 7, inc. 4, del
José de Costa Rica tiene una disposición sim El arto 10 de este último prevé una indemn personas "condenadas en sentencia firme por e Considero que esta indemnización debiera ex iguales motivos, a los procesados que estando su libertad ñsica (prisión preventiva), luego f tos del reproche penal. La Corte Suprema de Justicia ha tenid tradicional en el sentido de que el auto qu excarcelación no es una sentencia definitiva a arto 14 de la ley 48273 • Sin embargo, en otros
e te .
273
e.S.N., in re "Fallos", t. 234, p. 546; t. 249, p. 8
infracci6n penal L.. ) tendrá derecho a ser ju un plazo razonable o a ser puesta en libe preventiva de las personas que hayan de debe ser la regla general, pero su libertad po dinada a garantias que aseguren la compa sado en el acto del juicio". El arto 7, inc. 4, J osé de Costa Rica tiene una disposición El arto 10 de este último prevé una ind personas "condenadas en sentencia firme p Considero que esta indemnización debiera iguales motivos, a los procesados que esta su libertad física (prisión preventiva), lueg tos del reproche penal. La Corte Suprema de Justicia ha te tradicional en el sentido de que el auto excarcelación no es una sentencia definitiv arto 14 de la ley 48273 • Sin embargo, en o 273
etc.
e.S.N., in re "Fallos", t. 234, p. 546; t. 249
~ada
dentro de ud. La prisión juzgadas no estar subordel acude San ción a las error judicial". iXtenderse, por io privados de fueran absuel-
lo un criterio lle rechaza la los efectos del ~ casos aceptó :5; t. 265, p. 330;
un claro quebrantamiento de garanttas enfáticamente clamadas por la Constitución"275. Este criterio fue reite en otros fallos posteriores. En uno de ellos, dijo la C "La regla que excluye las apelaciones extraordinarias co autos que decretan la prisión cautelar del imputado juicio penal reposa en la circunstancia de que ello no i de, por sí solo, la obtención de la tutela jurisdiccional d libertad ambulatoria mientras no se destruya el Estad inocencia del sospechoso de haber cometido un delito. P general esa tutela puede ser obtenida por medio de la ex celación, y, en su caso, mediante la interposición del rec extraordinario contra la sentencia que la deniega y definitivamente coarta la posibilidad de tutela inmedia la libertad [... ]. Excepcionalmente, este tribunal ha adm también la procedencia del recurso extraordinario dir directamente contra la prisión preventiva del imput cuando la frustración del beneficio excarcelatorio no re 274 275
p.664.
e.S.N., in re "Machicote", "Fallos", t. 300, p. 642. e.S.N., in re "Instituto Nacional de Reaseguros", "Fallos",
ésta se realiza en el plenario con la debida am un caso posterior de características casi idén rior , la Corte afirmó que se debía reconocer a el derecho de reclamar facilidades o medios necesarios para asegurar una comunicación sores que satisfaga adecuada y razonablemen cias de la defensa278• G) El sobreseimiento provisorio o la reserv ciones. En el anterior Código de Proc. en l sumario podía terminar con la elevación a p breseimiento definitivo (que desvinculaba al el proceso) o el sobreseimiento provisorio estado de duda sobre la existencia del delit lidad del procesado.
276 C.S.N., in re "Kacoliris, Dionisio, y otros 8. d derechos", (~~,Derecho", t. 152, p. 716, con nota de Auto de pnswn preventiva equiparable a sentencia recursu extraordinario. 277 C S N' . "Fallos" t 236 . . ., m re "J orge An tomo" 278 C S N . ',. ,p . . ., m re "Vélez Carreras", "Fallos", t. 282,
mplitud277 • En lticas al antelos procesados ¡ que resulten con sus defen1te las exigen(l
de las actua-
o Criminal, el >lenario, el 50procesado con que reflej a el :> o la culpabi-
,sbaratamiento de ~éstor P. Sagüés, lefinitiva para el
657. . 153.
pruebas, lo que está permitido sólo cuando no haya p sados. Esta práctica, al igual que el sobreseimiento provi del Código anterior, son violatorios del principio de in cia y del juicio rápido279 • H) El entrampment (celada) o agente encubierto. garantía se refiere a la conducta de funcionarios poli que -para obtener pruebas contra un sospechoso de to- tienden una celada a éste, provocando el engañ é1 280 • La jurisprudencia de la Corte Suprema de los Es Unidos tiene varios precedentes en este tema.
279 Raúl M. Cavallini, La reserva de las actuaciones con una p indagada (encausada) en el nuevo procedimiento criminal de la C Federal. Su ilegalidad e inconstitucionaüdad, "El Derecho", t. 153,
y 5s 28O Para ampliar el tema ver Alejandro D. Carri6, El enjuicia penal en la Argentina y en los Estados Unidos, Eudeba, Buenos Aire y del mismo autor, Ingreso domiciliario consentido, agente encub regla de exclu.c¡ión de prueba ilegal, "La Ley"j t. 1991-C, ps. 857 y s
ley en este caso no llega a violar ese sentimie tal de equidad, que implicarta chocar con el s sal de justicia, impuesto por la cláusula del de la quinta enmienda". La Corte Suprema e celada del agente de narcóticos hizo un aporte criminal de los procesados, pero ésta ya esta dose y, por ende, no podía objetarse desde el constitucional283 • La opinión minoritaria, en palabras del j afirma que "los agentes federales representa gradado cuando se convierten en instigadores colaboradores de su ejecución, o en el cereb está tras el plan ilegal'>284.
C.S.E.U., in re "Sorrens uso United States", 287 C.S.E.U., in re "Sherman uso United States", "Lewis U8. United States", 385 U.S. 290; etc. 283 C.S.E.U., in re "United States uso Russen", 411 2M íd. nota anterior. 281
282
Jlicación de la nto fundamen~entido univerdebido proceso ntendió que la ! a la actividad Ja desarrollánpunto de vista 'lstice Douglas, 1, un papel dedel delito o en "0 creador que
estaba Hoffa y cada conversación estaba dirigida a él, Hoffa se apoyó en la errónea creencia de que el infor no revelaría su actuación, lo que no está protegido cuarta enmienda287 • En síntesis, para la jurisprudencia norteamerica doctrina del entrampment, celada o agente encubie puede ser invocada cuando existe predisposición a de y el engaño no se efectúa contra un inocente. Nuestra Corte Suprema de Justicia tuvo oportuni pronunciarse sobre la defensa de la celada en un f 1990, conforme a los siguientes hechos: Víctor Hugo Fernández, boliviano, fue detenido bar secuestrándosele en esa oportunidad 380 grs. de c que procedían de Bolivia. Fernández acompañó a la sión policial hasta el domicilio del Consulado de Bol Godoy Cruz (Mendoza). Aquél llamó a la puerta,
U.S. 435 (1932). 356 U.S. 369; íd., 28G
lJ.S. 423 (1973).
286 287
C.S.E.U., in re "Hampton usoUnited States", 425 U.8. 48 Íd. nota anterior. C.S.E.U., in re "Hotfa, James", 385 U.S. 293 (1966).
inconstitucional, siempre que ese agente se m tro de los principios del Estado de derecho, no haya creado o instigado la ofensa criminal del delincuente, pues la misión de la policía e delito y aprehender a los criminales, no indu tentando a personas inocentes. En otras pa agente encubierto aprovecha las oportunidad des que otorga el acusado predispuesto a com no hay ofensa constitucional. Sí la hay, en ca existe una instigación criminógena de la poli delitos288 • Como se puede apreciar, el criterio de n Suprema de Justicia es similar al de la Corte los Estados Unidos. 1) La regla de exclusión y la teoría del fr venenoso. Siguiendo con la temática de las ga
288 C.S.N., in re "Fernández, Víctor Rugo" "La Le 190 y ss. '
liertos no es mtenga den~s decir, que en la cabeza s prevenir el ir al crimen lraS, si el o facilida~ter el delito nbio, cuando la a cometer lestra Corte Suprema de
:to del árbol antías pena, t. 1991-B, ps.
presa presuntamente infractora, sin orden judicial. oportunidad expresó que si los documentos secue fueran auténticos serían "el resultado de una sustra de un procedimiento injustificable y condenado por aunque se haya llevado a cabo con el propósito de de un delito"290. Casi un siglo después la cuestión volvió a ser trat la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la "Montenegro, Luis B.'>291. En ese fallo, el tribunal de nulidad de la sentencia condenatoria, porque la com ción del delito se había efectuado en virtud de la co del procesado, la que le había sido arrancada por m tortura, sosteniendo que los jueces no pueden apoy sentencia judicial otorgando valor al resultado de un
289 Alejandro D. Csrrió, El enjuiciamiento penal en la Argen los Estados Unid()s, cit., p. 74. 290 C.S.N., in re "Charles Hnos.", "Fallos", t. 46, p. 36. 291 e.S.N., in re "Montenegro, Luis B.", publicada en "La 1982-D, p. 225, con nota de Fernando de la Rúa, Un fallo sobre sión y la tortura, en lug. cit.
puede ser invocada por el titular de la garan nal que fue violada. Pero es frecuente que obtenida pueda ser la prueba de cargo p proceso penal en el que se incrimine al titu un tercero. La Corte Suprema de Justicia, en los y "Montenegro" y ''Fiorentino'', se limitó a ex
29~ C.S.N., in re "Ruiz, Roque", "La Ley", t. I988de Al~Jandro D. Carrió, Violaciones constitucionales en doctrzna del fruto del árbol uenenoso; íd. in re "Franco I988-B, p. 454. 293 C.S.N., in re "Aguzzi, J. C.", "La Ley", t. 1982-D 294 ~.s.N., in re "Fiorentino", "La Ley", t. 1985-A ford, Regmald", "La Ley", t. I986-C, p. 396. " 295 Es co~ocida allí como "fruit of the poisonous tr ne , y fue aplicada por primera vez por la C:S.E.U., Lumber uso United States", 251 U.S. 385 (1921). 296 C.S.E.U., in re "Nardone uso United States", 3 íd.! ~~ng Sun uso United States", 371 U.S. p. 471 (19 ~~~~~)~ , 422 U.S. 590 (1975); íd., "Davis us. Mississi
ampliación principio. constitucio1 prueba así cipal de un . o incluso a
3. l
dos casos la prueba . 445, con nota 'eria penal y la o", "La Ley", t. 23l. 160; id., "Rayo "{ruit doctri · "Silverthorne
,s. 338 (1939); :d., "Brown uso 394 U.S. 721
regla de exclusión y que estoy tratando en este voto, con el de la admisibilidad de la prueba originada, derivada o vinculada aun medianamente, con el primer acto ilegítimo, que se conoce en el derecho norteamericano como la doctrina del "fruto del árbol venenoso" [. ..] y que fue también aphcada por la Sala III de la Cámara del Crimen de la Capita Federal al resolver el citado caso «Montenegro», luego de la anulación del fallo anterior por la Corte Suprema de Jus ticia"298. J) Las clausuras de domicilios. Otro tema que se rela ciona con la garantía del domicilio es el relativo a la clau sura de ellos, ya sea como sanción o en forma preventiva por organismos administrativos que ejercen funciones d policía, fundamentalmente la Dirección General Impositiv y los municipios.
297 C.S.N., in re "Cabral, AgusUn", "La Ley" del 5 de mayo de 199 con nota de Alejandro D. Carri6, Otra vez el tema de las confesiones po ciales. Miranda está lejos y espera. 298 Cám. Nac. Ap. Crim. y Corree. Fed., Sala 1, in re "Montioe11i Prozillo, Teresa", "La Ley", t. 1984-D, p. 378; Cám. Nac. Ap. Crim. Ca Sala m, in re "Montenegro", "La Ley", t. 1982-D, ps. 226 y 256.
In principio:a constituciola prueba así ncipal de un rr o incluso a dos casos . la prueba p. 445, con nota ateria penal y la mo", "La Ley", t. p.23l. l. 160; íd., "Ray" o "fruit doctri-
re "Silverthorne U.S. 338 (1939); ; íd., "Brown uso ", 394 U.S. 721
regla de exclusión y que estoy tratando en este voto, con de la admisibilidad de la prueba originada, derivada o v culada aun medianamente, con el primer acto ilegítimo, q se conoce en el derecho norteamericano como la doctrina "fruto del árbol venenoso" [. ..] y que fue también aplic por la Sala III de la Cámara del Crimen de la Cap Federal al resolver el citado caso «Montenegro», luego de anulación del fallo anterior por la Corte Suprema de J ticia"298. J) Las clausuras de domicilios. Otro tema que se r ciona con la garantía del domicilio es el relativo a la c sura de ellos, ya sea como sanción o en forma prevent por organismos administrativos que ejercen funciones policía, fundamentalmente la Dirección General Imposi y los municipios.
297 C.S.N., in re "Cabral, Agustín", "La Ley" del 5 de mayo de 1 con nota de Alejandro D. Carri6, Otra vez el tema de las confesiones ciales. Miranda está lejos y espera. 298 Cám. Nac. Ap. Crim. y Corree. Fed., Sala 1, in re "Montice Prozillo, Teresa", "La Ley", t. 1984-D, p. 378; Cám. Nac. Ap. Crim. Sala IlI, in re "Montenegro", "La Ley", t. 1982-D, ps. 226 y 256.
para la salubridad pública o de derrumbes lares L ..)"299. Sin embargo, y en aras a la pretendida nida) eficiencia de la administración pública, pretende conseguir ampliando las atribucio por ende, recortando los derechos y garantía les, numerosas normas prevén y facultan a ministrativos a disponer la clausura de dom cial de establecimientos comerciales o indus Así sucede, por ejemplo, con las normas -para obtener una mayor recaudación fisca do, entre otras numerosas atribuciones incon la D~recci6n General Impositiva para dispo sanClOnes. En una nota sobre este tema he sosteni lado los principios constitucionales que tiene fundamental la garantización del espacio d 299 Miguel Á. Ekmekdjian, Anteprayecto de Const La Ley, Buenos Aires, 1988.
\gro inminente ) riesgos simiy nunca obtelue siempre se les de ésta y, constitucionaIr ganismos ad~ilios, en espe;riales. npositivas que - han facultaütucionales, a lr este tipo de o que "por un como objetivo la libertad de ;i6n nacional, Ed.
nales, por la de avalista de los gobiernos de turno302 • Con posterioridad, la Dirección General Impositiva c tinuó disponiendo clausuras, incluso con base en la ley abastecimiento 20.680, cuya vigencia había sido suspend por decreto del Poder Ejecutivo 2284/91 (¿¿??). Hubo una reacción de varios tribunales en lo Pe Económico de la Capital y federales del interior del p que haciendo lugar a diversos juicios de amparo, anula las clausuras dispuestas por la Dirección General Impo va y por otros organismos administrativos 303 •
300 Miguel Á. Ekmekdjian, La facultad de disponer la clausu domicilios por la Dirección General Impositiva, "La Ley", Actualidad 31 de mayo de 1990, p. 2. 301 C.S.N., in re "Mickey S.A., s. infr. arto 44, inc. 1, ley 11 recurso M.421-XXIlI. Ver el resumen de sus considerandos en Fern R. Moreno y Manuel Gallino, lAs clau::Juras de la D.G.!. Y la juri::Jpr cia de la Corte Suprema, "La Ley", Actualidad, del 24 de agosto de ps. 1 y 22. 302 Ver Miguel Á. Ekmekdjian, El rol institucional de la Corte S ma de Justicia, "La Ley", t. 1992-A, p. 650. . ,, 303 Cám. Nac. Ap. Penal Económico Cap., Sala m, In re Góm Russo, Graciela", "El Derecho" del 15 de octubre de 1992, con n
tancia que valientemente había denunciado, en s posibilidad de los abusos de poder, a los que la reglamentarias abren las puertas, al conceder at tan discrecionales a los funcionarios.
Guiller~o e. Decia, Norma de emergencia y el debido proce
Sala A, m re "Kuon, Hyuk Man", "El Derecho" del 30 de ju con nota de Juan e. Bonzón Rafart, Un nueuo y polémico r:cur~o de amPo..ro corrw solución a la clawmra preventiv CLOS; Id., Sala A, m re "Ver Especialidades, s. acción de ampar cho" del 6 de julio de 1993, con nota Dalloz de Germán Bid yn ca~o en que el efecto devolutivo de un recurso es inco uzga o Federal de l' Instancia de Junín in re "Bruer R;ca sa s amparo" 1u ' t ' . ' , '. , . , lOS anCla firme, "El Derecho" del 6 de J'ulio nota de Germán B 'd rt e T_ '. pués. 1 a ampos, 1..J(J constttucwnal primero,
6
e.S.N., in re "Logitex S.A." L 56 XXIV· d' " ' ~ m re Go "Monnas Juan Simón" M 3 ' . uro ., D.162.X B.480.XXIU; íd. in re uw'ort~a8.~; o e ~.,,'~ re "Buo~bi?j, La Vascongada S.A.", P.25.nÍv. . " ".6~; Id. m S.R.L.", K.57JCXIlI, entre otros. , l . m re Krill Produccio 004
earl~s", G.475.XXIII; íd. in re "De Sot~ Árt
:f
ue las normas :!r atribuciones
proceso legal; id., de junio de 1993, nico fallo sobre el ~entiua de comerimparo", "El Deren Bidart Campos, ; inconstitucional; , Ricardo, c. Senajulio de 1993, con r¡,ero, lo fiscal dese "Godoy, Roberto 62JOaV; íd. in re bici, Neli Adela", 1. in re "Productos ucciones Gráficas
288. Jurisprudencia.
Los fallos más importantes en relación a las ga consagradas en este artículo, han sido ya citados o tos a lo largo del texto. No obstante ello, se a~ega reiteran en algunos casos- aquellos que consldero de ser destacados. "Las garantías del arto 18 de la Consto naco am~ toda persona a quien la ley le reconozca persone: actuar en juicio en defensa de sus derechos, ya act querellante o como acusado, actor o d~mandado, pu justifica un tratamiento distinto a qUlen postula el . . t o de un derecho • así fuere el de II obtener la Clmlen "307 ción de una pena, y quien se opone a e o . 305
C.S.N., in re "Godoy, Roberto Carlos, s. ley 11.683", ci
anterior. " "M'U 306 C.S.N., in re "Buombici, Neli A. y on as, J u an Simó cit. en nota anterior. 307 C.S.N., "Fallos", t. 268, ps. 231 Y 266.
trados ordinarios, de la Nación o de las provinc "Los motivos en que la Consto naco se fundó bir en su arto 18 las comisiones especiales, no pecto de los tribunales militares especiales cread aprobatorias del Código de Justicia Militar; por organización de dichos tribunales no est~ en c con la garantía consagrada por el refendo ar Constitución"309 . "La garantía de la defensa en juicio no ~e~u por la intervención de nuevos jueces en los JU~C tes a consecuencia de reformas en la orgamz justicia o en la distribución de la compete~cia" "La garantía de los jueces naturales tiene asegurar a los habitantes del país una justicia cuyo efecto prohfbe sustraer arbitrariamente u
308 e.S.N., "Fallos", t. 272, p. 188; t. 282, p. 153; t. 11 p. 146; t. 128, p. 422; t. 152, p. 424; t. 145, p. 271; t. 154, 41. 309 e.S.N., "Fallos", t. 101, p. 354. 310 e.S.N., "Fallos", t. 114, p. 89; t. 234, p. 637; t. 250
1ó para prohilO existen resados por leyes or lo tanto, la contradicción arto 18 de la
mI ta afectada icios pendienización de la .a"31O. le por objeto 1 imparcial, a una causa de 14, p. 89; t. 126, p. 101; t. 186, p. , p. 361.
Consto nacionah>,'314. "La garantía del juicio previo y condena solame ley anterior al hecho del proceso que otorga el arto 1 Constitución, no tiene aplicación contra una senten tada en causa seguida por un delito de los previsto Cód. Penal o ley anterior"315. "La garantía de que nadie puede ser penado anterior al hecho del proceso y de que los jueces no ampliar por analogía las incrimin~ciones ni interpr tensivamente la ley en contra del rmputado, sólo es ble en causas de naturaleza penal"316.
e.S.N., "Fallos", t. 234, p. 637; t. 236, p. 528. e.S.N., "Fallos", t. 281, p. 383. e.S.N., "Fallos", t. 247, p. 459. e.S.N., "Fallos", t. 286, p. 12. 315 e.S.N., "Fallos", t. 127, pS. 38, 262. 316 e.S.N., "Fallos", t. 150, p. 293; t. 151, p. 103; t. 152, 235, p. 325; t. 240, p. 423; t. 243, p. 190; t. 247, p. 635; t. 25 Estoy totalmente en contra de este criterio. 311 312 313 314
total configuración de los delitos ni la libre de las penas, pues ello importaría la delegaci des que son por esencia indelegables. Tamp ~oder Ejecutivo, so pretexto de facultad regla tIt~e al legislador y dictar, en rigor, la l reqUlere el arto 18 de la Constitución"320. ''Es jurisprudencia invariable de esta Co rantía de la defensa en juicio s610 exige que e adecu~damen~e oído y su efectividad no depe ~o ~e ~~tru:Clas que las leyes establezcan. L Junsdzctwms» no es exigencia de la garantía naturales .y ello lleva a excluír la pretensión en el sentIdo .de que la avocación prevista po la ley 23.049 unporte violación a lo prescrito :l17 e .S.N., "Fallos", t. 253, p. 171; t. 254, p . 315. 318 e .S.N., "Fallos", t. 184 p. 531. 319 e .S.N., "Fanos",t. 275',p. 89 • 320 e.S.N., "Fallos", t. 237, p. 636.
eterminación n de faculta)CO puede el ientaria, susr previa que
e que la galitigante sea le del núme«perpetuatio le los jueces d recurrente 31 arto 10 de r la segunda
siones especiales y de los tribunales extraordinarios entre sus varios significados, el de evitar discriminac que importen establecer -en obsequio a apreciacione cunstanciales de cualquier índole- disminuciones qu nifiquen una discriminación de las garantías proce acordadas a quienes se encuentren en las mismas con nes. Pero la ley 23.049 no ha hecho sino acrecent manera notable, las garantías jurídicas de que hubies puesto el apelante de no haber mediado dicha reforma antecedentes del principio de los jueces naturales, tan Europa como en América, estuvieron signa~o~ por la lidad de excluir de la administración de justiCIa los pn gios y desigualdades del antiguo régimen, y de regirl lamente por leyes generales, sólo alterables po: otras misma índole, lo que tuvo como corolario prinCIpal pr0 la intromisión del Ejecutivo, por sí o medianu: la ~es ción de comisionados especiales en el curso ordinario d procedimientos L.. ], Aun admitida la ambigüedad qu.e al tema, cabe conceder que los ciudadanos revestido carácter militar pueden invocar como jueces naturales
dad de adecuar el régimen del fuero militar al conforme al cual todo titular de una pretensió tiene garantizado por el arto 18 de la Constitució cho de ocurrir en procura de justicia a un órgano del Poder Judicial. El motivo por el cual el tribu ha decidido asumir el conocimiento del proceso i jurisdicción militar a causa de la demora prevista 10 de la ley 23.049, no se funda solamente en co nes de hecho y de derecho procesal, ajenas a la extraordinaria, sino en claras razones constitucio que postergar sine die la resolución de cualquier figura privación de justicia. La prohibición constit las comisiones especiales ha buscado proscribir la nes especialmente nombradas para el caso, saca acusados de la jurisdicción permanente de los ju rales para someterlos a otros circunstanciales"32
. 32~ c.8.!'l:, se?tencia del 27 de diciflmbre de 1984, cau mstrUlda on~a71amente por el Consejo Supremo de las Fu das en cu~phmlento . del decreto 158/83 del Poder Ejecu (Jorge R. Vldela), pubhcada en "El Derecho" del 5/2/1985.
tución el dere'ano integrante tribunal a quo ~so iniciado en vista en el arto o consideracioa la instancia ucionales, porluier caso connstitucional de )ir las comisiosacando a los .s jueces natu~s";j21.
, causa C.389-xx, as Fuerzas Arma:jecutivo nacional
5.
cuentes, se daría a aquel recurso un efecto contrari propósito, inmoral, subversivo del orden, peligroso p seguridad que con él se ha querido garantizar y que r siempre comprometida por la ejecución de crímenes y tos que no son reprimidos con las penas legales estimulan su repetición con el ejemplo de la impunida "Para la procedencia del recurso de hábeas corp requiere que el carácter ilegal de la restricción de la tad que se invoca sea actual, es decir, contemporáneo decisión judicial del caso, de modo que si t~ ile.galid existe en el momento de dictarse el pronunClanll~n~O Corte Suprema, corresponde desestimar el remedio m do"324
"C·orresponde rechazar el hábeas corpus interpu~s favor de quien, detenido por orden del Poder Eje 322
C.S.N., "Fallos", t. 5, p. 316; t. 43, p. 321; t. 168, p. 15; t.
291. 323
324
e.S.N., "Fallos", t. 9, p. 382. e.S.N., "Fallos", t. 270, p. 119; t. 284, p. 455.
propios de la causa en las decisiones que les i perjuicio de los recursos legales en caso de e constitucional. Tal doctrina y la estricta aplica de Procedo en lo Crim. impiden enervar, por l nada, la decisión de la autoridad militar co sanciona con arresto a todo ciudadano que in puesto en un bando"327. "El procedimiento señalado para el hábe completamente sumario en todos los casos, y deben ventilarse los hechos y todas las causas que fueren, que le sirvan de fundamento, sin formas dilatorias del juicio ordinario en el común, que le son extrañas y sin otra regla n discrecionales que imponga la naturaleza mi nal y privilegiada del recurso y que basten condiciones esenciales de todo juicio"328. 3~ O.S.N., "Fallos", t. 326 O.S.N., "Fanos", t. 327 O.S.N., "Fallos", t. 328 O.S.N., "Fallos", t.
244, 250, 279, 183,
p. 283. p. 686. p. 40. p. 68.
incumben, sin existir agravio :ación del Cód. la vía mencioImpetente que nfrinja lo diseas corpus es r dentro de él :, cualesquiera sujeción a las procedimiento i guía que las sma excepcioa llenar las
adecuado servicio de la justicia"331. ''Reconoce base constitucional la necesidad de o primacía a la verdad objetiva e impedir, por lo tan ocultamiento formal, como exigencia del adecuado se de la justicia que garantiza el arto 18 de la Consto na "Los pronunciamientos que, por exceso procesal fiesta ocultan la verdad jurídica objetiva, vulneran l genci~ del adecuado servicio de la justicia que garant arto 18 de la Consto nac.":l33. . . "Las formas sustanciales de la garantía cOns~ltuClO la defensa en juicio incluyen la de as~gurar ~ lffiput posibilidad de ofrecer pruebas de su moceJ?-Cl?- o de recho, sin que quepa diferenciar c.a usas crmun~~s, J especiales o procedimientos ante tribunales administrat Todos deben ofrecer a quienes comparezcan ante ell
e.S.N., "Fallos", t. 139, p. 154. e.S.N., "Fallos", t . 209, p. 28. e.S.N., "Fallos", t. 253, p. 133; t. 283, p. 88. 332 e.S.N., "Fallos", t . 262, p. 459. 333 e .S.N., "Fallos", t . 284, p. 375.
329 330 331
obtener una justicia eficaz"337. "El principio de la progresividad impide criminal se retrotraiga a etapas ya superad actos procesales se precluyen cuando han si con observancia de las formas legales"338. "~ara que exista violación de la defensa reqwere que haya privación o restricción s ella"33!J.
~'~o puede considerarse lesionada la garant l~bihd~d de l~ defensa si de los autos resulta q sldo . Oldo. el lIDputado, éste no hizo valer, po neghgencla, los medios de defensa"34u.
C.S.N., ''Fallos'', t. 240, p. 160; t. 243, p. 201; t. 24 C.S.N., "Fallos", t. 222, p. 62. C.S " N, ''F'' a 11os", t. 165, p. 290; t. 180 ps. 148 38 296; t. 187, p. 352; t. 193, p. 408. " " 337 C.S.N., "Fallos", t. 185, p. 242' t. 212 p 447' t 28 3::18 C.S "N , UF a 1los " t. 272 p 188" " " " 339 " . • ::140 CC·SS·NN· ' "Fallos", t. 188, p. 120; t. 189, ps. 306 331 . ..., "Fallos", t. 239, p. 51. ' 334 335 33n
~
que el juicio idas, pues los üdo cumplidos a en juicio se sustancial de .tía de la invioque, habiendo JOr voluntad o
246, p. 357. ~81;
t. 183, ps. 68,
las pruebas inconducentes para dirimir el pleito"344. "La adopción de medidas precautorias, sin conocim de la parte afectada, no comporta agravio a la ga constitucional de defensa en juicio"345. "No es violatoria de la garantía que establece el a de la Consto naco la facultad del Banco Hipotecario Na de vender por sí y ante sí los bienes hipotecados c jeción a los preceptos de su ley y reglamento, au intervención del deudor"346 . "No viola el arto 18 de la Consto naco el cobro d reses punitorios por el retraso en el pago de un imp porque se trata de una sanción civil equiparada al r
341 e.S.N., "Fallos", t. 273, p. 134. 342 e.S.N., "Fallos", t. 281, p. 177. 343
286, p. 257.
31; t. 192, p. 240.
e.S.N., "Fallos", t. 280, p. 121.
344 e.S.N., "Fallos", t. 250, p. 491.
e.S.N., "Fallos", t. 274, p. 127. e.S.N., "Fallos", t. 184, p. 490; t. 268, p. 213. Estoy desacuerdo con este criterio. 345 346
sulta condenado, en cuyo caso corresponde todo lo actuado desde el momento en que se su calidad de tal, ordenando que se lleve a c el proceso según derecho"351. . "~~ sent~ncia in.timando el desalojo de u mqUllino, dIctada sm ser él oído, es contrar q.~e consagra el arto 18 de la Constitución li.tlgante debe ser oído y encontrarse en ejercer sus derechos en la forma y con las so establecen las leyes de procedimiento"352 "El .respeto debido al derecho de defe~sa resoluclón emanada de una autoridad il qu l· ' . . . m e ap ICO arresto por mfringlr disposicione 347 e .S.N., "Fallos", t. 160: p. 115. t. 202
5
e .s.N. , "Fa11os," t. 240. p. 416·'t.,253 p. . P 493 34!:l e s N "F 11 " ',. . afiO . . . , a os, t. 221. p. 37. . e.S.N., "Fallos". t . 221.P.173 ::l51 e . 348
.
.352
276.p. 212 e .S.N., s N "Fallos",t . . . . ., "Fallos", t. 128, p. 417;
t. 131, p. 400.
dar sin efecto egó a la parte D nuevamente propiedad al a la garantía por cuanto el mdiciones de nnidades que
L
npone que la r competente de un bando,
"Las correcciones disciplinarias no implican ejercic la jurisdicción criminal propiamente dicha ni del pode dinario de imponer penas, por lo cual no se aplican, respecto, los principios generales del Código Penal n . de prescnpclOn . . , "35 disposiciones del mismo en matena "La validez constitucional del pago previo de las m como requisito para habilitar la instancia judicial req que se contemplen las situaciones patrimoniales conc de los sancionados. Sólo así puede evitarse que ese previo se traduzca en real menoscabo de, l?- defens juicio. N o basta, por consiguiente, aten~er urucamente inexistencia de desproporción entre el lffiporte de la m . . dI ' t a do"357 . Y el patnmomo e lmpu
353 354 355
356 357
e.S.N., "Fallos", t . 279, p . 40. e.S.N., "Fallos", t. 280, p. 72. e.S.N., "Fallos", t . 198, p. 90. e.S.N., "Fallos", t. 281, p. 211. e .S.N., "Fallos", t. 261, p. 101; t. 285, p. 302.
cedente consid. 9, del propósito de "asegu de la libertad para nosotros, para nuestra p todos los hombres del mundo que quiera suelo argentino" enunciado en el Preámbul dimiento de que el juramento de la carta portó, como se dijo en «Fallos», t. 296, p. 3 de que no serían alteradas las declaracio garantías contenidos en la primera parte de nacional"358 .
''El arto 18 de la Consto naco no se opon los libros y papeles privados en los casos que determinen las leyes"359. . "La correspondencia certificada está fue Clón de la Aduana y es inviolable, pero pu por mandato judicial con el objeto de descub 358 eSN'
• ., 1979-D, p.• 145.
tn
re
"Ti
merman, Jacobo", sentencia d
: : e.S.N., "Fallos", t. 184, p. 417. e.S.N., "Fallos", t. 135, p. 57.
teridad y para habitar en el y en el entenldamental im:, la seguridad ~s, derechos y a Constitución al examen de en las formas
de la jurisdicde ser abierta lr un delito"360. 17/9/79, "La Ley",
constitucionalmente válida, no vulnera la defensa en JW ni autoriza el recurso extraordinario si no media efec restricción de la defensa. Ésta no resulta de la sola circ tancia de actuar el recurrente con carta de pob rez~"363 "Es evidente el derecho de quien acude ante la Just como actor o demandado, querellante o acusado, para el la persona que, llenando las condiciones. legales, produ en su nombre los alegatos y pruebas pertme~tes a los f de poner de manifiest o el derecho que la asIste, ~~ ~on midad con la garantía de la libre defensa en JWClO menciona el arto 18 de la Consto nacional [... ]. No es s ciente que se llene la fórmula de la .defe~sa con ~ pa cinio de oficio, aun cuando éste sea mtehgente, dihge~ recto porque solamente la parte interesada es la duen las c~ndiciones en que, dentro de las normas reglame 361 e.S.N., "Fallos", t. 177, p. 380. 362 e.S.N., "Fallos", t. 193, p. 115. 363
e.S.N., "Fallos", t. 234, p. 115.
fácilmente con sus defensores durante el sumar que la defensa se realiza en plenario, con la deb tud"367. "No importa que el recurrente haya incurrid fiesta negligencia al no nombrar nuevo defensor d fallecimiento del que le había asistido en primera pues el tribunal debió haber suplido su falta par indefensión del acusado en el trámite ante la C rresponde declarar nulo todo lo actuado en esas y devolver la causa para que se la tramite s cho"368. "El tribunal tiene declarado que en los proc por faltas y contravenciones, la garantía de la juicio lleva implícita la de que quien se encuent a enjuiciamiento pueda contar, al menos ante los de justicia, con asistencia profesional. La renun e.S.N., "Fallos", t. 279, "Fallos", t. 130, :l66 e.S.N., "Fallos", t. 110, ::l67 e.S.N., "Fallos", t. 236, 36R e.S.N., "Fallos", t . 237, 364
365 e.S.N.,
p. p. p. p. p.
91. 74; t. 199, p. 431; t. 217, p 210. 657. 158.
rrido en mani50r después del nera instancia, . para evitar la .a Cámara. Cosas condiciones te según dereprocedimientos la defensa en entra sometido ~ los tribunales muncia de ese
17, p. 98.
tencia del delito y de la identidad del delincuente"371 "No se hace aplicación analógica de la ley penal c se condena por desacato sobre la base de que la public injuriosa se refiere inequívocamente a jueces y funcio perfectamente identificables. De otro modo, bastaría c mencionar directamente al funcionario agraviado par dir la sanción penal"372. "La imposición de la pena de comiso de un objeto ducido de contrabando, cuando se halla en poder d tercero que lo adquirió de buena fe, es violatoria del cipio de identidad del delincuente y del condenado tanto en cuanto hace recaer una pena sobre un ino conculca la garantía del arto 18 de la Consto naciona
369 e,S.N., in re "Sueldo, J. e.", sentencia del 10 de julio de "La Ley", t. 1985-D, p. 214. 370 e.S.N., "Fallos", t. 284, p. 115. 371 e.S.N., "Fallos", t. 9, p. 290. 372 e.S.N., "Fallos", t. 181, p. 288. 373 e.S.N., "Fallos", t. 269, p. 195.
"~a not~cac.ión
postal no es incompatible de la defensa en juicio"378 Es vlOlatona de la defensa en juicio la sen condena al procesado, si el fiscal de Cámara no m segunda instancia el recurso de apelación interp agente fiscal contra el fallo absolutorio"379. . No se viola la garantía de la defensa en juic tnbunal de alzada encuadre el hecho delictu figura legal ~stinta de la invocada en las etapa del proces?, SIempre que recaiga sobre el mism fue maten a de acusación, defensa y prueba"380
ran~la co~stitu~onal
374 375 2 376.
e.S.N., "Fallos", t. 284 p.42. e.s.N., "Fallos", t. 269 ' p. 131 e.S.N., "Fallos", t. 182," p. 383; t. 186, p. 337; t. 18 p. 40, t. 236, p. 305; t . 256, ps. 39, 440; t. 259 p. 173' t 281, p. 38; t. 284, p. 100. ". 377 e.S.N., "Fallos", t. 232, p. 664. 378 e.S.N., "Fallos", t. 220 p 125 379 e s N "F 11" ,.. t. 284, p. a os , t. 234, p. 372; t. 250, p. 573; t. 2
459."
3!!()
e.S.N., "Fallos", t. 283, p. 281.
mtencia que mantuvo en mesto por el :io porque el .oso en una lS anteriores o hecho que
r,
p. 79; t. 192, 266, p. 154; t.
:8, ps. 73, 200;
proceso"38:l. "Es improcedente el recurso extraordinario con fu mento en el arto 18 de la Consto naco si, tanto an tribunal bancario como en la instancia judicial, el recu te tuvo oportunidad de hacer valer las defensas concer tes a los cargos que originaron el sumario tramitado s intervención"383 . "No procede el recurso extraordinario cuando el i~ sado omite concretar las defensas y medidas probaton que se vio privado, así como su pertinencia para la deC
"384 de 1a causa . . d 1 pe "Procede el recurso extraordin~o c~~ o e a cuestiona la validez de la diligenCIa POhCl~ e~ .q~e s cuestró el cuerpo del delito, sosteniendo s,:" il~~t~:-~ resultar violatoria de la garantía de la IDV10 a 1 a
381 C.S.N., "Fallos", t. 241, p. 65. 382 383 384
C.s.N., "Fallos", t. 282, p. 418. C S N "Fallos", t. 250, p. 91. C:S:N:: "Fallos", t . 245, p. 102; t. 250, ps. 81 y 505.
la Consto naco autoriza el arresto en virtu de autoridad competente"387. "Debe dejarse sin efecto la condena pen como consecuencia de hechos que se cons a través de una investigación basada en l judicial obtenida del reo mediante los ap que fuera sometido, cuestión de hecho afirmativamente por los tres jueces de cá la mayoría expresa que merced a las man nidas con los apremios se esclareció el hec to 'por los jueces al mandato constituci
obligar a declarar contra sí mismo no p disponer el procesamiento y castigo de lo
~R5 l~~N., '~~,re d"Fiorentino, Diego E.", sentenc , pu ~ca a ,en "La Ley", t. 1985-A, p. 1 ~U;~s~~~~~~~~hiadandealldlza ~r~l~ijamente los fundame en su voto. bre . ,e
3116
OffilCl 10,
21 p . 121 . 387 e.S.N., "Fallos"'t. ,
e.S.N., "Fallos", t. 280, p. 297.
>, no es menos ¡:esario presue el arto 18 de I orden escrita que se arribó aron probados ,nfesión extrados ilegales a fue resuelta a y el voto de ,taciones obteEl acatamienl que prolu'be .e reducirse a ~entuales resL
lel 27 de noviemcon nota mía. El ¡ constitucionales
declarar contra sí mismo, sobre cuya base esta Corte, largo de su actuación, ha descalificado las confesiones tadas bajo la coacción moral que importa el juramento "El principio dispositivo que impera en el hábeas co y el carácter sumarísimo del trámite no pueden empl en perjuicio de la garantía de la defensa en juicio d interesados. Aun cuando los planteos articulados involu cuestiones de naturaleza procesal, que son ajenas regla a la instancia prevista en el arto 14 de la ley corresponde considerar tales agravios cuando lo que s cuentra en juego es el resguardo de la libertad ambula a través del instituto del hábeas corpus, como form garantizar el efectivo reconocimiento del derecho acor en tal sentido por nuestra carta fundamental, lo que necesario verificar el acierto de consideraciones rituale obstaculizan su protección judicial. Si los defectos proce desnaturalizan en grado tal el . procedimiento, tornand talmente inoperante el instituto del hábeas corpus, co 388 e.S.N., in re "Montenegro, Luis B.", sentencia del 10/12/ "La Ley", t. 1982-D, p. 225, con nota de Fernando de la Rúa.
secreto, sin poder enterarse a ciencia cier acusa concretamente y sin que se le per libremente. En nuestro sistema republican de defenderse de cargos injustos se garantiz n:>-ediante la actividad de los órganos jurisd citados para analizar la razonabilidad y l los actos administrativos y en cuyo ámbito l~ ~bertad y amplitud del proceso, puede p CImIento de lo que considera su justa verd le~t~o. La exigencia de moderación y actiVIdad del órgano jurisdiccional, a fin de fiera funciones asignadas a otros poderes, derse al. ~unto de tornar ilusorio el ejercic razonabIlidad q~e le co~pete, eximiendo a t~ador de acreditar las Imputaciones que e clUdadan~, 1?u.es ambas soluciones se apoy en los pnncIplOs del sistema republicano y 389
e.S.N., in re "1., e. A.", sentencia del 2/7/85.
le un informe de qué se lo a defenderse a posibilidad )recisamente, .onales, capa19itimidad de :iudadano, en ender reconoy su derecho dencia en la tar que ínterpuede extenlel control de )der administúa sobre un precisamente l las diversas
la inhibición de administrar y disponer de sus bien pesaba sobre los actores, con la restitución del pleno g los poderes que la Constitución y las leyes le acuer respecto, bien que con la limitación emergente del inoperante para modificar lo expuesto. Que conforme jurisprudencia del alto tribunal y lo resuelto por esta ra (in re «Perón, María Estela Martínez, s. interdicció corresponde declarar que la exclusión de los recurren régimen que los obligó a justificar el origen de su pa nio y la derogación de las disposiciones que crearon régimen, trae como consecuencia la pérdida de suste las decisiones administrativas adoptadas con funda en aquellas normas. Este criterio también debe ado respecto de las causas acumuladas, toda vez que e originaron a raíz de la aplicación del régimen deroga 390 C.S.N., in re "Ox1ey, O.", sentencia del 8/5/84.
Cámara Nac. de Ap. en lo Contencioso-Administrativo de tal Federal, Sala IV, in re "Gitnacht de Graiver, Eva, y otros, s. i ción CO.NA.RE.PA.", sentencia del 28/10/84. :.191
[... ]. Como bien enseña Von Beling, nadie debe por lo que es, sino por lo que hace, principio convertir a la condición humana, personal, con luntaria en el posible objeto de una sanción p "Que entre las acciones que ofenden al ord y la salud pública se encuentra sin duda la estupefacientes para uso personal, porque al una figura de peligro abstracto está ínsita la t a terceros, pues detrás del tenedor está el pas c~te «hormiga>: y el. verdadero traficante, así SIembra y cultiva, sm que la presunción de emana del arto 6 de la ley 20.712 sea irrazona ción a la rela<:ión .en.tre los bienes jurídicamen y la conducta mcnmmada. Y tampoco debe exi
. 392 Voto del doctor Elbert, en fallo de la Cámara N Cnm. y. ~orrec. de la Capital, Sala VI, in re "Varela, Luis 27 ~e diCIembre de 1985, en "La Ley". 393 Cám. Nac. de Ap. en lo Crim. y Corr. Cap., "Donoso, Alberto P.", "La Ley", t. 1987-A, p. 501.
, ser penado que impide :reta e invoenal"393. m, la moral tenencia de tratarse de 'ascendencia ;¡dor o traficomo el que peligro que Ile, en atene protegidos irse en cada :. de Ap. en lo , sentencia del
en los que las conductas punibles sólo se hallan ge mente determinadas en la ley y ésta remite, para s cificación a otra instancia legislativa o administra que cond~ce al tratamiento de la cuestión sobre la de las llamadas leyes penales en blanco. En este aspecto también se ha señalado que no puede j inválido, en principio, el reconocimiento legal de at nes que queden libradas al arbitrio razonable del ejecutivo, siempre que la política legislativa ha!a ~ ramente establecida. 10) Que la exigencia constitucI que la conducta y la sanción se encuent~en pre,?s anterioridad al hecho por una ley en sentido estnct en cabeza exclusiva del poder legisferante la determ de cuáles son los intereses que deben ser protegid diante la amenaza penal L.. ]; por ello, una ley que d ne qué bienes jurídicos son merecedores de protecci tra ciertas conductas que los afectan, pero que corr
¡la VII, in re 1l!:l4
C.S.N., in re "Montalvo, Ernesto A.", "La Ley", t. 1991-C
cometido y al bien jurfdico tutelado (ver en dente el fallo de la Corte Suprema estad «Solem uS. Helm», 463 U.S. 277, 77)"396. "Resulta propio del Poder Legislativo d na.?~d de los actos, des incriminar otros e i asmllsmo, y en consecuencia, aumentar o cala penal en los casos en que lo estime p s~erte que el único juicio que correspon tnbunales es el referente a la constituci leyes, a fin de discernir si media restricción consagrados en la carta fundamental sin in exam~n ~e la conveniencia, oportunidad, a del cnteno adoptado por el legislador en e
es
395 . .N' ., m re "Legumbres SA." "El D h " 1990, con sendas notas de Germá 'B'¿ rt e erec o jian. n 1 a ampos y
396 e.S.N., in re "Martfnez José A." "J-A" Con nota de Francisco J. D'Albo~a. ' . , t. 19
,d del delito ntido coinciidense in re rar la crimimer penas y 1inllÍr la esnente de tal ~mitir a los lidad de las os principios icuírse en el to o eficacia nbito propio
cia la razonabilidad de la ley penal confrontándola normas de jerarquía constitucional que la fundan y [. .. ]. En ese sentido, son incompatibles con la cons las penas crueles o que consistan en mortificaciones res que aquellas que su naturaleza impone (art. 1 Constitución nacional) y las que expresan una f correspondencia tan inconciliable entre el bien jurídic nado por el delito y la intensidad o extensión de la pr de bienes jurídicos del delincuente, repugnante a l dad de la persona humana"397. "Es nula una declaración indagatoria prestada ba mento por el encausado, ya que el juramento entra coacción moral que invalida los dichos expuestos forma, pues no hay duda que exigir juramento al im a quien se va a interrogar, constituye una manera garle, eventualmente, a declarar en su contra [.. ,J. L
L3 de marzo de tel Á. Ekmekd-
" ps. 165 y
SS.,
397 C.S.N., in re "Pupelis, Maria Cristina, y otros, s. robo co "El Derecho" de) 2 de setiembre de 1991, con nota Dalloz de Birlart Campos.
repite en la indagatoria, que el imputado que puede proveer a su defensa aun estand de la posibilidad de intervención del defen entrevistarse antes de declarar, que su defe tir al acto, que él puede abstenerse de decl impondrá del hecho y de las pruebas existen (arts. 104, 107, 197, 295, 296 Y 298)"400. '~rente a la ~plicaci6n de sanciones de n que lmp0:tan p?-vación de la libertad, com autos, la InsufiCIencia de este recurso ante ~s clf~' cu~do se observa que está previs evo utlVO, Circunstancia que trasladada a
398 e.S.N., in re "Mendoza" "F 11 "t 1 ca", "Fallos", t. 281, p. 177. ' a os, . , p. 350; 399 Cám. Fed. A L PI . A. " "El D h " p. a ata, Sala m re "M. , erec o , t. 151 ps 124 SS ' Cicciaro y Germán Bidart C· yE " con senda Criminal, ~ala IV, in re "Rom=~~el ~7~;:,~r ~án.! 400 Tribunal Oral en lo Crim' , .1. Derecho" t. 153 P 221 t mdal 3 de la Cap. Fed ' ,. , COn no a e Osvaldo A. Gozaf
n,
Y luego se be enterarse lcomunicado, ~ oficial y de Ir puede asis.r y que se lo , en su contra 1
LITaleza penal m el caso de
Cámara Civil al solo efecto aso de autos n re
"El Atlánti-
c.
O. R. y A. R. Itas de Juan E.
de Ap. en lo 91-V, p. 370. re "Y., H.J.", "El lC.
un permanente estado de ansiedad e inseguridad, as a realzar la posibilidad de que incluso inocente se lo culpable"402. "Donde el mismo acto o hecho constituye una viola dos cláusulas legales diferentes, la prueba que ha d carse para determinar si hay dos delitos o sólo determinar si cada cláusula requiere la prueba de u adicional que la otra no requiere"403. "La garanUa veda no sólo la nueva aplicación pena por el mismo hecho, como parece entenderlo e en su auto denegatorio, sino también la exposición a de que ello ocurra a través de un nuevo sometimi quien ya lo ha sido por el mismo hecho"404.
401
ss.
e.S.N., in re "Di Salvo, Octavio", "La Ley", t. 1988-D,
4U2 e.S.E.U., in re "Benton us. Maryland", 395 U.S. 784 (1969); conf. "People us. Rushin", 194 N.W. 2d 718 (1971); "Si Florida", 403 U.S. 384 (1971); etc. 403 e.s.E.v., in re "Blockburger us. U.S.", 284 V.S. 299 y ss 404 e.S.N., in re "Ganra de Naumow", "Fallos", t. 299, p. 22
todas las garantías legales de defensa y hubiera decretado arbitrariamente y por a norma ajena la clausura preventiva del perjuicio que de ello se desprende"406. "Que en el caso, las explicaciones de Indus~ria y Comercio no dan razones qu adopCIón de L.. ] mantener clausurado el l antes de haber sido escuchado o juzgado gresor, por lo que el amparo resulta proce pfunara hacer c~~ar el acto arbitrario de la a d amen taclOn de lo exp e t d 1 l' u s o surge e ega Invocada por la Secretaría de Indu (art 12 . 1 . , mc.~, ey 20.680), en tanto que e la concurrenCIa de razones específicas par
CSN ' UD 1 n. . . " zn re e a nusa Vallejos" "L Le" con nota de Nemesio Gonzál D r' a y aduaneras en materia de COnt b endoz, es znde de atr 406 Cá N ra a . m. ac. Ap. Penal Econó . C Russo, Graciela" "El Derecho" d 1 ~~ ap., Sala Guillermo C. De~ia Norma d e . e octubre , e emergencla y el debid 405
SS. ,
todas las garantías legales de defensa y p hubiera decretado arbitrariamente y por apl norma ajena la clausura preventiva del co perjuicio que de ello se desprende"406. "Que en el caso, las explicaciones de la Industria y Comercio no dan razones que adopción de L.. ] mantener clausurado el loc antes de haber sido escuchado o juzgado el gresor, por lo que el amparo resulta procede para hacer c~sar el acto arbitrario de la aut funda~entaclón de lo expuesto surge de la legal mvocada por la Secretaría de Industr (art. 12, inc. ~, ley 20.680), en tanto que en e la concurrenCia de razones específicas para 40¡¡
C.S.N., in re "D.e la Ros,a Vallejos", "La Ley", t.
ssd" con nota de Ne~eslO Gonzalez, Deslinde de atribu
a uaneraS en materLa de contrabando 406 C . ám: N!c ... Ap. Penal Económico Cap., Sala lII ~~~l~o, Graclela '. El Derecho" del 15 de octubre de 1 ermo C. DecIa, Norma de emergencia y el debido pr
anto no se :ión de una rcio, con el :cretaría de ;tifiquen la fe comercio mesto trasy adecuado fado Que la opia norma y Comercio se requiere ptar la me13-C, ps. 549 y
es judiciales y re "Gómez de !, con nota de
w legal.
ras cuando la norma superior (ley 21.470) no conti aplicación de sanciones sin más trámite L.,]. Que rec lando, el acto atacado, al afectar arbitrariamente y s nar ilegalmente a Ricardo Ramón Bruer, violenta o blemente su derecho constitucionalizado de defensa (a Y reflejamente los de comerciar y ejercer industria l el de propiedad Carts. 14 y 17, C.N.), por lo que de dejado sin efecto disponiendo su inaplicabilidad defin inmediata"409.
407 Cám. Nac. Ap. Penal Económico Cap., Sala A, in re "Kuo Man", "El Derecho" del 30 de junio de 1993, con nota de Juan C. Rafart, Un nuevo y polémico fallo sobre el recurso de ampa solución a la clausura preventiva de comercios. 408 Cám. Nac. Ap. Penal Económico Cap., Sala A. in re "Ver lidades, s. acción de amparo", "El Derecho" del 6 de julio de 1 nota Dalloz de Germán Bidart Campos, Un caso en que el efecto vo de un recurso es inconstitucional. 409 Juzgado Federal de l ll lnstancia de Junín, in re "Bruer, R Senas a, s. amparo", 1~ instancia firme, "El Derecho" del 6 de 1993, con nota de Germán Bidart Campos, Lo constitucional pri
fiscal después.
. 410 e.S.N., in. re . . m re "Mori1las Juan "Bs.U~mblcl, Neli Adela s I . , unon", M.38.a.u VVn. v . ' • ape aCIÓn
, ln
4.10
e s N"
' re "Buomb' , N ' lel eli Ad 1 on as, Juan Simón", a, s. apelación
re"M . 'U.
ln
M.3S.xxr:
El segundo párrafo del arto 19, en el cual se con principio de legalidad, tiene como primer anteceden derecho patrio al arto 194 del Proyecto de Constit 1813, elaborado por la Sociedad Patriótica y Liter bido a las plumas de Bernardo Monteagudo y del p Antonio Sáenz, fundador y primer rector de la Uni de Buenos Aires 1. Este precepto fue tomado del arto 157 de la Con de Venezuela de 1811, que a su vez lo tomó del a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ci de 1789. Dicho texto establece: "La ley no tiene d prohibir más acciones que las nocivas a la socieda lo que no está prohibido por la ley no puede ser y nadie puede ser obligado a hacer lo que ella no
3.480.XXIII; íd.
1 En esta síntesis de los antecedentes del arto 19 sigo a opúsculo de Arturo E. Sampay, La filosofia jurídica del arto Constituci6n nacional, Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencia Bs. As., 1975, cap. 1.
mente". Sampay entiende que tal modificac porque la frase en cuestión era superflua, que prohíbe o manda el Estado debe ser c Discrepo con tal opinión. En efecto, en donde las interpretaciones curialescas de lo tucion~es apuntan permanentemente a lim de la lIbertad, potenciando ilegítimamente gobernantes, toda precaución que se tome afianzando el espacio de la libertad, debe s La Constitución de 1826 también recoge a sus arts. 162 y 163, sin mayores cambios. En esa. ép.oca, ~ trabajo de fray Justo Do ~n un perIódico chileno y reeditado por Cast unprenta de la Universidad de CórdobaB en 1 ya claram te 1 ámb' en e Ito del derecho a la intim do a la moral del derecho. Decía el comen 2
Sampay, ob. cit., p. 12.
B Cit. por Sampay, ob. cit., p. 17.
:pto del arto . y expresaes atinada, que todo lo y expreso 2• lestro país, ixtOS consti~ el espacio loder de los ·a limitarlo, lltilizada. os textos en o, publicado larros en la " distinguía ad separansta que los
como se sabe, reemplazó el orden de aparición de conceptos, aplicando el adjetivo "pública" a la mor distinguirla claramente de la moral privada. En la reforma de 1860, sancionada a consecuenc reincorporación del Estado de Buenos Aires a la Re Argentina, en cumplimiento del Pacto de San José res, se sustituyó únicamente la palabra "ConfederaC "Nación", como se hizo en todo el texto constitucio
290. La libertad. Aproximación a su contenid
El arto 19 es una de las principales normas de l ra parte de la Constitución nacional. Su primer -en pocas líneas- encierra todo el fundamento f político y jurídico de la libertad. También se menciona ésta en el preámbulo de titución, más precisamente en la frase "asegurar l ficios de la libertad". Al analizar esa parte de la C 4
Ver p. 1, nota 1, del primer tomo de esta obra.
tural, el uso corriente les ha dado tantos y contenidos, que han terminado trasformándo tos vacuos, es decir, vacíos de toda denotaci referido a estos términos en varias oportuni res. Todo ello dificulta enormemente -a ve posibilita- elaborar una definición omnico ellos.
Con respecto a la definición de '1.ibertad", participan de ese pesimismo. Así, v.gr., Did que después de dos mil años de haberse escr la libertad no se ha avanzado un solo pas0 expresó que "no ha habido obstáculo tan con
5 Sobre el problema de la libertad en general, ver M. of freedom, Ed. Garden City, New York, Doubleday, tomos. 6 Conf.: Giovanni Sartori, Teor!a de la democracia, 1987, t. 2, p. 366.
~ Cit. por Manuel Río, La libertad, elección, amor, cr NaClonal de Derecho y C. S., Bs. As., 1969, p. 496.
en concep. Ya me he les anteriohasta imrensiva de autores t afirmaba tanto sobre l..ord Acton lOS
nte, ni tan dler, The idea •8 y 1961, 2
nza, Madrid, jn, Academia
El legislador, afirma Kant, debe sancionar aquella que habrían podido surgir de la voluntad libre de pueblo; el súbdito contemplará la ley como si hubiera de su propia voluntad ll . La sociedad, para Hegel, es una manifestación efectivización de la libertad. La libertad consiste, en tiva, en que la voluntad actúe conforme al conoc racional del principio divino emergente 12• Como se apreciar, los conceptos y la terminología hegelianos precisamente, claros y sencillos. Manuel Río afirma que el hombre posee tan intr mente la libertad que nada ni nadie podría privarlo
Cit. por Sartori, ob. cit., t. 2, p. 366. Sartori, ob. cit., t. 2, ps. 366/7 . 10 Este concepto está tomado, con varias modificaciones, de Smith, vocablo "Libertad", en la Enciclopedia jurídica Omeba, t. X As., 1964, ps. 424 y ss. 11 Charles Vereker, El desarrollo de la teoría polltica, Eudeba 1961, ps. 306 y ss. 12 Vereker, ob. cit., ps. 311 y ss. 8 9
diferentes en concepYa me he les anteriohasta imrensiva de
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El legislador, afirma Kant, debe sancionar aquella que habrían podido surgir de la voluntad libre de pueblo; el súbdito contemplará la ley como si hubiera de su propia voluntad ll. La sociedad, para Hegel, es una manifestación efectivización de la libertad. La libertad consiste, en tiva, en que la voluntad actúe conforme al conoc racional del principio divino emergente 12 • Como se apreciar, los conceptos y la terminología hegelianos precisamente, claros y sencillos. Manuel Río afirma que el hombre posee tan intr mente la libertad que nada ni nadie podría privarlo
Cit. por Sartori, ob. cit., t. 2, p. 366. Sartori ob. cit., t. 2, ps. 366/7. 10 Este ~ncepto está tomado, con vax?~ m,o~caciones, de Smith, vocablo "Libertad", en la Enciclopedw Jurídica Omeba, t. X As., 1964, ps. 424 y ss. 11 Charles Vereker, El desarrollo de la teoría poUtica, Eudeba 1961, ps. 306 y ss. 12 Vereker, ob. cit., ps. 311 y ss. 8
:ller, The idea ;8 y 1961, 2 nza, Madrid,
5n, Academia
9
Alexis de Tocqueville afirma que "cada ho recibido de la naturaleza las luces necesarias se, adquiere al nacer un derecho igual e im vivir independiente de sus semejantes, en to le concierne sólo a sí mismo y a organizar a propio destino"16.
Sampay afirma que las acciones libres mente humanas, pues para producirlas se voluntad y de la inteligencia, que son atribut s610 en el hombre. Dice que las acciones libre que proceden de una decisión de la voluntad e
13
Río, oh. cit., ps. 497 y 498.
Thomas Hohbes, Leuiatan, Ed. Fondo de Cultur y ss. xico, 1984, ps. 171 15 Hobbes, ob. cit., p. 179. 14
16 Alexis de Tocqueville, El Estado social y poUtico d Rayrnond 1974, p. 22.Aron, Ensayo sobre las libertades, Alianza E
re que haya 'a conducirscriptible a aquello que parecer su específicaecisa de la que existen
on los actos por
~arecida
en la niñez, enfermedades síquicas o somáticas, etc. tando en gran parte o -incluso-- llegando a negar sibilidad del hombre de elegir su destino 19 • Tamb opone al fatalismo religioso, sostenido por ciertas protestantes y por otras religiones (v.gr., el Islam), s cual cada hombre nace ya predestinado a la salvaCI la condenación. Para Ortega y Gasset la libertad es un. conj~ posibilidades de ser, de henchir franc~ su proplO dest elección es obligatoria, pero las opclOnes son facul . "de cad aunque están limit adas por la "circunstancI~ "Vivir es sentirse fatalmente forzado a ejerc~tar la li a decidir lo que vamos a ser en este mundo'>20 .
conómica, Mé17 18
'rancia, cit. por ;orial, Madrid,
19 20
170.
Sampay, ob. cit., p. 26. Sartori, ob. cit., p. 369. Smith, ob. cit., p. 427. José Ortega y Gasset, Obras completas, Madrid, 1946, v
relación con la capacidad jurídica de parti no del Estado, no en la capacidad real o El hombre libre era titular de derechos allí el significado del vocablo "persona", y esclavo en que éste carecía de esa capa una cosa que podía ser objeto de transacc Pero si bien el ciudadano tenía liberta reconocido como un ser humano en el con término, con su ámbito de privacidad. La esfera 23pública y privada era desconocida clásica •
21 Miguel Á. Ekmekdjian, Extraños diálogos p As., 1993, ps. 27 y ss.
22 Potencialme~~ (jUrídicamente) todos los ci llarnos en las condICIOnes del arto 76 de la Con posibilidad de llegar a ser presidente de la Repú muy pocas personas tienen esa probabilidad. 23 Sartori, ob. cit., t. 2, ps. 351 Y ss.
y Roma, en en el gobier.ca22 • igaciones, de istinguía del ya que era comerciales. .ítica, no era moderno del ción entre la l antigüedad
1,
Depalma, Bs.
lOS que nos haln, tenemos la ~n la realidad,
Esta definición de libertad la identifica con el democrático o con la democracia participativa. Es im te señalar que la libertad política no es condición su de la libertad civil. En efecto, tal como sucedió en griegas y en la República de Roma, el ciudadano eje funciones de tal, pero carecía de libertad civi127 • Tam debe pensar que la libertad es condición necesaria nominado sistema liberal, o más precisamente del l m028 .
El mencionado autor concluye su opúsculo con pero profundas reflexiones. Afirma que todos los par
24 Natalio Botana, La tradición republicana, Ed. Sudamer As., 1984, ps. 110 y ss. . , . 25 C. Pellegrino Rossi, Cours de dratt constitutzonnel, e completes, París, 1866, vol. l, Lesson d'ouverture. 26 Aron, ob. cit., p. 144. 27 Sartori, ob. cit., ps. 351 y SS.; en igual sentido, Germ Campos, Los equilibrios de la libertad, Biliar, Bs. As., 1988, ps. 28 Sartori, ob. cit., ps. 376 y ss.
La libertad política no es -obviamente anarquía. Lo que se le pide a la libertad pol ci6n contra el poder desp6tico o arbitrario, no todo poder. Sartori considera que una situac es una situaci6n protegida que permite a Oponerse de manera efectiva al abuso de pod los gobernantes, aunque reconoce que esta de adentra demasiado en el concepto, porque no guntarnos d6nde acaba el ejercicio legítimo dónde comienza el abus033. Entiendo. que la libertad política es el marc debe garantIzar la posibilidad de opción y de
29 Sobre el complicado concepto de libertad en Marx ver Vereker, ob. cit., ps. 316 y ss. 30 Aron. ob. cit., p. 224.
31. Comparar estos conceptos con los expresados en e de1 pnmer tomo de esta obra. 32
33
C't l . por Sampay, ob. cit., p. 29; ver sus notas 22 y Sartori, ob. cit., t. 2, p. 372.
;inónimo de :a es protecausencia de . de libertad gobernados de parte de ición no nos lleva a prelel poder y jurídico que articipación ngels y Lenin, larágrafo 11, 4,
libertad política (o libertad de participación, como l ésta)35. Sin embargo, como afirma Hauriou, existen es relaciones entre estos dos aspectos de la libertad (la y la civil), que son de orden histórico, lógico y po Coincido parcialmente con esta afirmación. Históric la libertad civil es muy posterior a la política, aunqu actualidad es necesario coincidir en que ambas tie correlato político y lógico, ya que cada una es co necesaria, pero no suficiente de la otra37 • Para terminar este breve análisis prescindiré de pectos metafísicos, antropológicos, sicológicos, socioló
34 Aron, ob. cit., ps. 204 y ss. En el mismo sentido, Jo González, Manual, cit., ps. 106 y 107, Y Germán Bidart Campos, elemental de derecho constitucional, Ediar, Bs. As., 1993, t. 1, p SS.; André Hauriou, Derecho constitucional e instituciones poUtica 194 y ss. 35 Bidart Campos, Los equilibrios... , cit., ps. 119 y ss. 36 Hauriou, Derecho constitucional e instituciones poUticas, cit y ss. 37 Hauriou, ob. cit., ps. 195 y ss.
291. Derecho a la dignidad. Remisión. y ~ me he ocupado
in extenso de la dignid
acefcIÓ~ r~stringida, esto es, como el derech
en a cusplde del orden jerárquico, como en s sensu, que es el fundamento de la libertad c fuese su contenido concreto (ver parágrafo 1 tomo, al cual me remito).
292. Derecho a la' t' 'd d In IDU a . Breve notici
Ya me he referido - i midad o a la . . n extenso- al dere pnvacldad, en el parágrafo 15
. .. pnnclplO no es conte .d mente, sino de todos y de cual ~11 o espec~fico de la libe sentido metafísico, polftico, etc.qUler contemdo que Se dé 38
Este
tanto en su ue se halla ~epci6n lato ~quiera
que
del primer
Remisión. a la intidel primer
I
a civil, única1
libertad, en
nes sobre ella. En cambio, se delinean con cierta pre los contornos del derecho a la intimidad. Sin embargo, partiendo de la base de conceptu derecho a la dignidad como un derecho fundamental creto que se halla en el ápice de la escala jerárquica derechos humanos 40 , de ello surge que no puede hab recho a la intimidad, si no es como consecuencia o efe la afirmación del derecho a la dignidad humana. En palabras, éste se halla en una relación de causalida aquél. Si se afirma la existencia del derecho a la intim no se puede negar la del derecho a la dignidad. Es por eso que sigo afirmando que el derecho privacidad es uno de los contenidos, no el menos imp te, del derecho a la dignidad. El derecho a la intimidad o a la privacidad pue definido como la facultad que tiene cada persona de 39 40
González Pérez, La dignidad de la persona, cit., ps. 107/11 Ver parágrafo 119 del primer tomo de este tratado, en espe
482 y ss.
expresa una tajante división de los "acto actos exteriores, que son sociales porque re los realiza con sus semejantes, contienen externa dirigida a ese fin, y b) los actos in trascienden a una relación social y que que nencia del acto!",l. La protección del primer 19 se limitaría a esta segunda categoría. Discrepo con ese criterio, que es dem respecto a los actos que están fuera del Como dije más arriba, no sólo los actos in reservados a Dios, sino también aquellos a q.ue tengan una manifestación externa, en CIón- no ofendan al orden público, a la m los derechos de terceros. En otras palabras de los actos libres externos del hombre e~ de Sampay, están sometidos al control ~stat afiectan a alguno de t . esos res ámbItos m 41
Sampay, oh. cit., ps. 30 y ss.
.e el arto 19 res": a) los llan a quien a expresión ,res, que no en la inmarafo del arto do estrecho Grol estatal. )S se hallan que -aunida de relapública o a una porción ;erminología ¡quellos que ionados. El
diversas enmiendas del Bill of Rights crean una pen de protecci6n44 • Este tema fue analizado in extenso en el voto d nistro Petracchi, en el fallo de la Corte Suprema de cia, dictado en las causas ''Bazterrica'' y "Capalbo" cuales me referiré más adelante. En el derecho angloamericano se fue construye concepto de ''privacy'', como es usual, frente a casos tos. Era normal que en las colonias inglesas de la A del N arte los hogares se vieran invadidos por "interdi lanzamiento" u órdenes de registro en blanco, en vir las cuales ciertos funcionarios reales podían ingre aquéllos, v.gr., en busca de artículos de contrabando
42 Una cuestión distinta es la de la censura previa. En prin intervención del Estado está prohibida a priori, aun cuando se tales límites. Ver parágrafo 136 del primer tomo. 43 C.S.E.U. in re "Griswold uso Connecticut", 381 U.S. 479 (1 44 Ver un análisis del tema en Alejandro D. Carrió, Derecho cional a la priuacidad: zonas claras de protección y zonas de penum Ley", t. 1993-C, p. 752.
oral o telefónica, mediante un artefacto me existencia de un mandato judicial, fundado probable. Posteriormente se amplió a otros t propia imagen, el derecho al silencio, la pr los registros públicos o privados, en los cua datos privados, etc.
En el derecho comparado, también se fue este concepto del derecho a la intimidad, constituciones, sino también en los pactos int en la jurisprudencia.
Para no efectuar una exégesis detallada, el objeto de este análisis, mencionaré breve de los casos más importantes.
El arto 18 de la Constitución española, incisos, establece la garantía del honor, la int
45 Albert Saye y otros, Principios del gobierno ameri Arthur De la carta magna a la Constituci na, cit., Sutherland, p. 160.
delitos de Imunicación co, salvo la una causa :05, como la :ción contra se incluyan l
riendo paso sólo en las Lacionales y ,e excedería ~te algunos sus cuatro lidad perso-
derecho a la intimidad en su arto 8, el cual establec toda persona tiene derecho al respeto de su vida priv familiar, de su domicilio y de su correspondencia y q injerencia de la autoridad debe estar prevista por justificada por ciertas causas que el inc. 2 de ese ar enumera. A su vez, la libertad de conciencia está ga zada en el arto 9 47 • También el Pacto de San José de Costa Rica (apr por nuestro país por ley 23.054) consagra este derec sus arts. 11 y 12. El arto 11, en su inc. 1, recono derecho a la honra y a la dignidad. El inc. 2 establec .nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abu en su vida privada, en la de su familia, en su domicil su correspondencia, ni de ataques ilegales a su ho reputación. El arto 12 garantiza la libertad de concie de religión. Por su parte, el Pacto Internacional de Der 46
Sánchez Agesta, Sistema poUtico de la Constitución españo
w, cit., p. 119;
p.109.
norteamerica-
47 Luis Garcia de Enterria y otros, El sistema europeo de pro de los derechos humanos, Ed. Cívitas, Madrid, 1985, ps. 100/101.
lo indispensable. Nuestra Constitución nacional no menc tulo al derecho a la intimidad, pero lo inclu en el arto 19 que estamos analizando. También en diversas disposiciones de el aspectos parciales de aquél, de lo cual se p lugar a dudas, que los padres fundadores sente. Así, v.gr., en el arto 18 se incluyen aplicaciones más frecuentes: la inviolabilid de la correspondencia epistolar y de los p (ver parágrafos 279 y 280). Existen algunas normas legislativas qu este derecho: el arto 31 de la ley 11.723 ~ersona la facultad de impedir que se repro ~agen; el arto 32 de la misma norma proh CIón de cartas sin la autorización de su au Con fecha 17 de octubre de 1974 se p 20.889, que agregó el arto 32 bis al Código C d~ el der~cho a la intimidad. Como es de mIento, dicha ley tuvo un trámite legislativ
itaré ahora a a con ese r6axpresamente :e contemplan fe inferir, sin tuvieron pregunas de sus del domicilio, ,eles privados se refieren a !onoce a toda Lzca su propia e la reproducIr.
omulgó la ley n, incorporantúblico conociaccidentado y
sanción legislativa. El derecho a la privacidad incluye no s610 a la inti personal, sino a la familiar. Esto implica que el der decidir sobre el uso de la propia imagen, a mante reserva sus creencias, sus aficiones, su filiación, su ed profesión, sus datos personales, en suma, no se lim individuo, sino que se extienden a aquellas circunst apuntadas, que afecten a su núcleo familiar, de mo que un ataque a la intimidad de cualquiera de ellos afectar el derecho a la vida privada de sus integrante directos 49 •
48 Para el lector que tenga intención de profundizar el conoc del extraño trámite parlamenta.rio de esta ley, lo remito al tra Santos Cifuentes, publicado en "El Derecho" del 25/11174; al de M Risolía, publicado en "El Derecho" del 19/12174; y al de Alfredo publicado en "El Derecho" del 8 de mayo de 1975, en los cuales t se analiza lúcidamente el concepto de intimidad. 49 Jorge Bustamante Alsina, trabajo publicado en "El Derec 15 de julio de 1986; Julio C. Rivera, Libertad de prensa y derec intimidad, publicado en "La Ley", t. 1985-B, p. 114; del mismo Derecho a la intimidad, publicado en "La Ley", t. 1980-D, p. 914.
privada gira en torno de intereses particulares que la intromisión ajena, pero trascurre en un ámbito llega a excluír el contacto con los demás. Existe otr más privado, que es el de la intimidad; lo que al es de acceso vedado, salvo el consentimiento del in y existe finalmente el ámbito de la vida secreta, q reserva absoluta. Al margen de coincidir o no con tales observac menester aceptar que el ámbito de intimidad es d un hombre común, que en aquel que tiene vida pú desarrollada (v.gr., políticos, deportistas, artistas, estos casos, la esfera de la privacidad es más re por ende, se reduce también la protección jurídi derecho52 •
50 Ver mi trabajo: En torno a la libertad de expresión, los humorlsticos, las censuras preuias, las injurias y otras yerbas,
"El Derecho", t. 149, ps. 245 y ss. Ver también mi trabajo p "La Ley" del 2 de junio de 1987. 51 Citado por Jorge Bustamante Alsina en el trabajo cit 49. 52 Bustamante Alsina, oh. cit. en nota 49.
;e otro ámbito le allí sucede
.el interesado; lta, que es de ervaciones, es es distinto en a pública más stas, etc.). En lS reducida y, urídica de tal
In, los programas 'bas, publicado en >ajo publicado en
!jo cit. en la nota
personaje o a su familia. Destaca Rivera que la jurisp cia norteamericana es manifiestamente contraria a p la intimidad de los personajes públicos, aun en casos se justificaría esta protección55 • Quiroga Lavié expresa que la habitual protección c.a del derecho a la intimidad se ha dirigido a la in li~ad del domicilio, de la correspondencia y de los pnvados .. Pero agrega que este derecho encuentra f~rmulaclOnes cuando el ámbito de reserva y secret clende al domicilio o al hogar del hombre y se exti todo lugar donde é.ste realiza su vida privada y q tanto, en esto.s ámbItos también deben establecerse lo tes, para deslmdar las intromisiones legítimas de las lo son.
~í, a la clásica protección del domicilio y la cor denCIa, las nuevas formulaciones de este derecho han 53
54 55
Julio C. Rivera, "La Ley", t. 1985-B, p. 121. Julio C. Rivera, "La Ley", t. 1980-D, p. 919. Ver trabajo cit. en nota anterior.
mención de datos (v.gr., diagnósticos médicos) so evitar defraudaciones en prestaciones públicas 56 Pero los mayores conflictos en que se ve inv derecho a la intimidad (si excluímos de él a la conciencia religiosa) provienen del ejercicio del d información. Este aspecto específico fue analizado mente en el parágrafo 157 del primer tomo, remito. La jurisprudencia argentina tiene ya añeja t ~ste te~a, y últimamente se ha reforzado, si cab JerárqUICO del derecho a la intimidad frente a otr también trascendentes; por ejemplo, la libertad d Estos fallos han sido analizados también en e 157 del primer tomo, al cual me remito. Sól algunos datos que no fueron incluídos en aquél
~6 En este sentido, ver Germán Bidart Campos, El sec pu~hcado en "El Derecho" del 21 de junio de 1983, y Jorg Alsma, La protección jurídica de la vida privada frente a la Estado y las modernas técnicas de la información, publicad cho" del 15 de julio de 1986.
pretexto de 6
\Tolucrado el libertad de derecho a la Lo detalladaal cual me tradición en lbe, el rango ros derechos le expresión. el parágrafo ilo agregaré
H. ~creto bancario, ge Bustamante a actividad del
do en "El Dere-
tida S.A."59. Este fallo es trascendente por muchos aspectos que al presente tema interesa, afirma que el derec privacidad e intimidad se fundamenta constitucion en el arto 19 de la ley suprema. Está en relación dir la libertad individual, protege jurídicamente un ám autonomía individual constituída por los sentimiento tos y costumbres, las relaciones familiares, la situac nómica, las creencias religiosas y -en suma- las a hechos o actos que teniendo en cuenta las formas aceptadas por la comunidad, están reservadas a individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los significa un peligro real o potencial para la intim
C.S.N., in re "Urricelqui, Evaristo", "La Ley", t. 150, p. 1 Germ án Bidart Campos, El derecho a 110 cortarse el pelo, t. 150, p. 106. 59 C.S.N., iTt re "Ponzetti de Balbfn, lndalia c. Editorial S ..A.", publica~o en "La Ley", t. 1985-B, ps. 120 ~ SS., con not Rlvera, y ~n El Derecho" del 11 y 12 de febrero de 1985, co 57 51!
Germán BIdart Campos.
cho a la intimidad está en estrecha relació tad soberana a que el hombre es acreedor lo íntimo, de modo tal que suprimida ésta daría reducida al nivel de una cosa. Otros fallos importantes para el derech fueron dictados en las causas "Campillay, zón» y otros", "Sánchez Abelenda c. Edicio ca", "Vago c. Ediciones de La Urraca", eman Sup~e~,a de Justicia, y ''Medina de Bru Iné~t~ , de la Sala A de la Cámara Nac. d o Clvil de la Capital Federal. Ellos fueron analizados en el parágrafo tomo de este tratado, al cual me remito. ~t:os fallos muy importantes de la Co JUstiCIa se ocupan in extenso del derecho a refiero a las sentencias dictadas en las cau y "Capalbo" b d fi , am as e echa 29 de agosto
l
lb" 60 e.S.N., in re "Bazterrica" "e 1986-D ps 547 Yapa o, public ,. y ss., Con sendas notas de J López B . o
. ámbito de ~rsona queintimidad c. «La Ra.e La Urrade la Corte ~. Editorial ~laciones en '1.
del primer uprema de imidad. Me Bazterrica"
°.
9866
n "La Ley", t. mía.
reserva al juicio de Dios, de la ética pública, en aparecen custodiados los bienes e intereses de AfIrma .que la citada norma constitucional proln1>e lador afectar la esfera privada, la cual debe incluí a las acciones que se realizan en la intimidad, sino a aquellas que no ofendan al orden o a la moralid cas, ni perjudiquen a terceros. Da una definición sustantiva del ámbito de la in al expresar que "las conductas del hombre que s s~lo. ?ontra .qí mismo, quedan fuera del ámbito de hzbzcwnes que pueda imponer la ley". El. ministro Pet:ac~hi, en su extenso voto que p r~do mtegra el cnteno mayoritario, brinda agud XIOnes sobre el tema. Por razones de tiempo y de sólo rescataré las que considero más importantes.
61 C.S.N., in re "Colavini, Ariel", en "La Ley", t. 1978-B, nota de Jorge D. López Bolado; t. 1980-C, p. 353; t. 1981-D, p t~mbién Germ~n Bidart Campos, La tenencia no delictuosa d clentes . El arto 6 de la ley 20.771 Y el arto 19 de la Constitución n "El Derecho" del 5/6/83.
firmantes que el arto 19 de la Constitución campo de las acciones privadas, estableciend el ord7n"la ~oral pública y los derechos de t tales limltaclOn~s genéricas deben ser definida lador, que ha SIdo facultado por la Constituci pretar la moralidad pública, y que no se advi 6 de la ley que exista falta de relación entre y el medio empleado. 62
.. En mi nota al fall0 efectué un análisis in DIJe allí que el grande y angustioso interroga tean estos fallos es saber si es lícito que la s temp~e impasible cómo un individuo se está a Sln poder hacer nada para impedirlo. Con mterrogante, Con citas de Amancio Alcorta J Estrada, Julián Marias, Bergson, Bidart C"";po
~oJ
62
El . ál"
.
an lSlS m .extenso d~1 fallo, as! como nuestra op dado en la nota publIcada al pIe de él en "La Le'''' t 198 citada. , J', •
firmantes que el arto 19 de la Constitución campo de las acciones privadas, estableciend el orden, la moral pública y los derechos de tales limitaciones genéricas deben ser definid lador, que ha sido facultado por la Constituc pretar la moralidad pública, y que no se adv 6 de la ley que exista falta de relación entre y el medio empleado. En mi nota al fallo 62 efectué un análisis in Dije allí que el grande y angustioso interrog tean estos fallos es saber si es lícito que la
temple impasible cómo un individuo se está do, sin poder hacer nada para impedirlo. C
interrogante, con citas de Amanci? Alcorta Estrada, Julián Marias, Bergson, Bldart Cam
62 El análisis in extenso del fano, así como nuestra dado en la nota publicada al pie de él, en "La Ley", t. citada.
.0 . Dicen los :unscribe el iU límite en ::eros, y que por el legispara interGe en el arto fm querido
ctenso de él. ,e que planciedad con~odestruyen
,e staba este )sé Manuel j, Vanossi y 1i6n, la hemos '-D, p. 547, ya
todo ser humano, no puede ser una pura fórmula contenido que coyunturalmente quiera darle cada le ra, convirtiéndose en este caso el arto 19 en una puramente formaL Posteriormente, la Corte Suprema de Justicia nueva composición, volvió al criterio anterior, el "Colavini" mencionado más arriba, haciendo tabla los principios incorporados en los fallos dictados causas "Bazterrica" y "Cap albo". En este nuevo Corte, por mayoría, sostuvo que los motivos dado legislador para incriminar la tenencia de estupef remiten a cuestiones de política criminal que in razones de oportunidad, mérito o conveniencia, s cuales está vedado a los tribunales inmiscuírse, so r arrogarse ilegítimamente la función legislativa63 • Esta afirmación dogmática aleja la discusión d en que debe darse. Corresponde aquí reiterar una
63 C.S.N., in re "Montalvo, Ernesto", en "La Ley", t. 1991 Recomiendo la lectura del enjundioso voto en disidencia del Dr.
emotivo claro y determinado en favor de la op -a mi modo de ver contraria al orden jurídic ge-, al momento de su análisis queda evide tienen otro apoyo que meras opiniones persona
293. Libertad de conciencia. Concepto. U
Ya me he referido en el parágrafo anterio de conciencia. También he analizado la libert cia religiosa en el parágrafo 170 del primer obra. Sin perjuicio de ello, trataré de dar un gral de este derecho. Es muy difícil separar la libertad de con recho a la intimidad. Gran parte de la doctri derecho comparado los utilizan como términ
64 M. Á. Ekmekdjian, El rol de la Corte Suprem Ley", t. 1992-A, p. 650. 65 Gabriel E. Pérez Barberá, "Montaluo R ; las accio hombres y las públicas de los jueces, "La Ley", t. 1993-
o. un efecto
n represiva que nos riado que no ~S"65.
icación. la libertad de concienmo de esta lcepto intelcia del dee incluso el ,inónimos.
La literatura de ciencia ficción nos ha dado un ejemplo de lo que vengo afirmando. Orwell, en su f novela 1984, describe una de las más insufribles d ras, que castigaba el "crimen mental", que era el de pensar en forma distinta de las enseñanzas del d que eufemísticamente era denominado el "herman
yor".
Este derecho a pensar libremente, que hoy nos obvio, tiene -sin embargo- una corta vida en el catál los derechos individuales. En efecto, hasta no hace tiempo se castigaba con penas crueles el pensamiento doxo, en materia política, social, religiosa, etc. Inclus actualidad, el gobierno de un país que integra las N Unidas se cree can-derecho de condenar a muerte escritor porque ha manifestado una opinión que espiritual de ese país consideraba injuriosa para s gi6n66 •
Justicia, "La rivadas de los 721.
66 Me refiero ~bviamente- a la condena del fallecido Khomeini, ex jefe de Estado de Irán, contra Salman Rushdie, a libro Versos satánicos.
ámbitos del conocimiento humano, aunque resulte contrario a los valores o creenci También puede exteriorizarse ese pensami rencias, en tanto tal exteriorización no afe blica, el orden público o los derechos de ter la Constitución nacional).
294. Capacidad jurídica del individuo
Ya me he ocupado de la capacidad jur la aptitud de las personas fisicas para derechos y obligaciones, en los parágrafo primer tomo, a los cuales me remito, en h dad.
67 En la tragedia Antígona de Sófocles, puede mación: "?reonte: De entre todos los cadmeos, este tuyo. Antígona: Que no, que es el de todos, pero an Creonte: ¿Y a tI no te avergüenza pensar distinto a
ayoritarias. sin interfel moral pú(art. 19 de
nisión. esto es, de ;itulares de y 118 del a la breve-
arse esta afirle vista es sólo ierran la boca.
sura" se aplica al ejercicio del poder, ya que las ex a la libertad no pueden ser inferidas implícitam norma alguna. Este principio surge del axioma (garantización del espacio de la libertad) y del teo especificidad de las competencias de los órganos, an en el parágrafo III del título preliminar del prim En primer lugar es menester señalar que la "ley" tiene un sentido ambiguo que dificulta la in ción de la cláusula. De esta confusión son resp principalmente la doctrina y la jurisprudencia. Los autores distinguen entre ley formal y ley La primera es todo acto emanado del Poder Legisl nuestro país, corresponde a los actos del Con~eso de las legislaturas provinciales y de los concejOS d tes de las municipalidades. La ley en sentido material, en cambio, es un emanada de autoridad pública, que impone c?n~ forma abstracta a determinadas categorías de mdi
68 Ver mi Manual de la Constitución argentina, cit., c también mis trabajos: Breves reflexiones sobre temas parlame
tajante (ver parágrafo 19 del primer tomo), a d lo que sucede en los sistemas parlamentarios, e el parl8.IDento ejerce un control mucho mayor binete (Poder Ejecutivo), el que puede llegar in vocar su caída mediante la moción de censura En los sistemas presidenciales, en cambio, moción de censura, ni la disolución anticipada blea legislativa, razón por la cual se hace impre máximo respeto al principio de legalidad, ya contrario, al asumir el Poder Ejecutivo funcion
Derecho" del 19/3/84; Una maraña normativa crece al mar del.Congreso, "La Ley", Actualidad, del 1312185; Las comisi tartas pueden lel!islar s.in ~ecesidad de reformar la Constitu d~l 6/11/85; La ~7tco..nsMucwnalidad de los llamados reglam stdad y ~rgenc1.a, La Ley", Actualidad, del 2110/89; El emergenc1.a y. la delegación de poderes en las leyes de reform de eme rgencta económica, "La Ley", Actualidad, del 30/11 muchos.
Der::h~,ert.Tlll · 9trabaj8°9:R eflexiones sobre la representación p 14 , ps. y ss. 1
ferencia de 1 los cuales :obre el ga:luso a prola existe la
le la asam:scindible el que de lo es legislati'en de la tarea nes parla me nci6n, "La Ley" ~ ntos de necenstitutn de la [l del Estado y \9 , entre otros ¡lítica, cit., "El
poder discrecional debe limitarse al mínimo necesari lo he expresado en el parágrafo 290. Hay autores que no están de acuerdo con este p vista. Al contrario, entienden que el arto 19 se refie ley en sentido materiaFl. Discrepo absolutamente con esta posición. De ac tal tesitura, se enervaría la garantía contenida en el do párrafo del arto 19, ya que -al admitir que cu autoridad pueda dictar una ley que obligue a los ind a realizar o a abstenerse de realizar determinados además de violar el teorema de la división de p convierte en letra muerta al postulado de legalidad, lo trasforma en una petición de principio, que pued sarse así: "nadie está obligado a hacer lo que la au
70 Corwin, La Constituci6n rk los Estados Unidos y su s actual, cit., ps. 255 y ss. 71 Sampay, ob. cit., ps. 43 y ss. Ver en especial su not cuadro sinóptico de la p. 45; Germán Bidart Campos, Tratado ele derecho constitucional, Ed. Ediar, Bs. As., 1989, t. Il, ps. 149 y otros.
a) El único órgano que puede imponer o habitantes -fundamentalmente mediante ción de los derechos individuales- es el Co por medio de su expresión normal, esto es, formal. La consecuencia lógica de este principio ción de los otros dos poderes del gobierno n el Ejecutivo y el Judicial, siempre es sub le los actos que ~manen éstos (decretos y sen d.e n contradeCIr a las leyes, ya que están e ~or a éstas. Esto no significa que todas Imponen conduc~as en forma abstracta su del Congreso, ID que al Poder Ejecutivo mente prohibido dictar actos de carácter g Al contrario, el Poder Ejecutivo puede pero únicamente cuando exista una habilita nal específica para ello. Éste es el criterio
72 73
Sartori, oh. cit., t. 2, ps. 402 y ss. Sartori, oh. cit., t. 2, p. 408.
ones a los glamentanacional, m sentido ~
la actua-
tI, esto es, decir que s) no pue-
nivel infeIrmas que i las leyes absolutar normas, onstitucioirmite dis-
fo UI, punto 2.2, del título preliminar del primer to esta obra.
296. La alegada crisis del poder legislativo.
He analizado hasta aquí los fundamentos del p de legalidad, que se desprende del segundo párrafo 19 de la Constitución nacional. En la realidad política e institucional, tal princ sido desvirtuado -casi totalmente- por la práctica gica de las delegaciones legislativas, primero, y lueg desembozadamente, por la de los decretos-leyes. Es necesario entonces analizar cuáles fueron las históricas de esa deformación de la constitución m que ha puesto en peligro al sistema republicano. Se suele afirmar que las necesidades cambian manejo del Estado -en especial en ciertas áreas; v económica- exigen decisiones rápidas que no condi la lentitud del trámite legislativo.
los proyect os que realmente tienen import comunidad son preparados por los organism poder ejecutivo, quedando en manos de los l proposiciones de menor importancia. Dice ta representantes de los partidos demoran sine de las leyes, o trasforman los proyectos su Todo esto y otras causas más, que omito e necesaria síntesis, obligan -según este aut las funciones legislativas en la administraci En el mismo sentido, Loewenstein afirma legislativo ha sufrido una evolución que contr lecer al gobierno (poder ejecutivo en nuestra Y a darle preponderancia sobre el p arlament
74 Alberto R. Zarza Meosaque, El Congreso en la Ar Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 198 lar, !ector lOteresado Importante obra. en profundizar el tema, le recomiendo l
E~.
75
Zarza Mensaque, ob. cit., p. cit.
76
l<>ewenstein, ob. cit., ps. 273 y ss. Los autor
nayoría de .a para la écnicos del ladores las én que los el dictado lcialmente. lanar a la . a delegar pública75 • el proceso ye a fortaminología), tina finisecu· s. 80 y ss. Al ctura de esta europeos, en
lisis, información y control de la opinión pública, q manejados por el poder ejecutivo, la necesidad de la ficación, etc. 78 • También Zippelius se hace eco de esta crisis. Afirm autor alemán que las rupturas en el esquema de divi poderes se producen cuando un poder ejerce las fun de otro. Tal es el caso del ejecutivo que crea derech diante reglamentos legislativos. Admite que tiene dudas respecto a si el modelo tradicional de la divis poderes sea adecuado bajo las nuevas circunstancias cas. En las democracias parlamentarias, el partido conforma el gobierno (poder ejecutivo) y la mayoría
general, utilizan la terminología propia de los sistemas parlame en los cuales el gobierno se identifica con el poder ejecutivo. En en los sistemas presidencialistas como el nuestro, el gobierno e grado por los tres poderes (ver parágrafo 18 del primer tomo). 77 wewenstein, ob. cit., ps. 273 y ss. 78 André Hauriou, Derecho constitucional e instituciorws polít Ariel, Barcelona, 1970, ps. 677 y ss.
Suscribo todas las afirmaciones de los au dos supra, pero las acepto como la descripc lidad pat ológica contra la cual debemos luc resignada admisión de un mal incurable. A mo que es deber de la doctrina luchar para del espacio de la libertad, provocada por la espacio del poder, se descomprima y vuel evitando así que esa gangrena (el poder co ende, desmesurado) provoque la septicemia cial. Esta patolOgía no es caprichosa, y much cular. de algunos Estados. Al contrario, par nerallzado y las soluciones ensayadas en el rado. Son p~ciales y no muy eficaces. Tra propla verSlon acerca de su génesis.
;~
Reinhold Zippelius, TeorCa general del Estado, C~a~]es D~bbas~, J~an Mane Pontier, Jacqu Claude RICC1, DrOLt constitutwnnel et ilUititutiuns pulit ca, Pans, 1986, ps. 138 y ss.
mencionade una re a, no como la ntrario, estila reducción lpliación del a su cauce, ltrado y, por II cuerpo solS
nenas partíhaberse ge'echo compa~ de dar mi
ps. 332 Y ss. lourdon y Jean 1, Ed. Economi-
brevedad. Ese cambio del modelo requiere una planificació mica, social, etc., lo que trae aparejada una im intervención estatal en las actividades humanas. E deja de ser espectador del drama social y pasa a tagonista. Todo ello exige decisiones rápidas por p los detentadores del poder, conocimientos científicos les, etc. Todos estos requerimientos se han volcad administración pública, a la cual la doctrina (y la generalizada) la ven como más seria que las agenci lativas. Es la época del predominio de la tecnoburocrac nocracia, que es un subproducto de este estado de institucional. Este tema será analizado en el pará guiente. Todo ello ha sido aceptado resignadamente por res, como si la declinación del poder legislativo -y la del teorema de la división de poderes- fuera l cuencia inevitable de una ley física o química. Más llega a aceptar también, como lógicas y normales, a
minos lo son82 , porque el antecedente es condición y suficiente del consecuente. Las "leyes" de las ciencias sociales, en cambio ciones de implicación material, es decir que la ex falsa sólo cuando el antecedente es verdadero y cuente es falso, pero, v.gr., es verdadera cuando den te y el consecuente son ambos falsos 83 , lo qu muestra que el antecedente es condición necesar suficiente, para que el consecuente sea verdader ¿Cuáles son las consecllencias de estas distors mentablemente, pareciera que las actividades qu modelo de Estado distribucionista, traen como co
. 81 A tal punto este error está difundido en círculos que mtelectuales, que es común -por ejemplo-- escuchar a los afirmar que la "ley de la oferta y la demanda" y la "ley del m leyes ~ausales de la misma naturaleza que la "ley de grave -obVlamente- es un despropósito científico. 82 Alberto Moreno, Lógica matemática, antecedentes y Ed. Eudeba, Bs. As., 1969, ps. 62 y S8. !la Alberto Moreno, ob. cit., ps. 62 y ss.
l
necesaria
), son rela(presión es r el conse~ el anteceue nos de'ia pero no
'o. liones? Lale exige el nsecuencia presumen de economistas Ilercado", son :dad", lo cual
'undamentos.
abusos. En efecto, una vez aceptada la delegación, sa el valladar constitucional, es fácil admitir la reiterac las delegaciones, aceptando, a su vez, la delegación facultades delegadas, y así sucesivamente. La Constitución nacional, no sólo no autoriza la d ción de atribuciones de un poder a otro, sino que las p expresamente en virtud de lo dispuesto ex: su arto 29, no se refiere únicamente a la concentracIón total del público en manos de un déspota o de un tirano, ~ino bién a todo tipo de concentración de poderes, que inh clásica división tripartita. . Como si esto fuera poco, conviene recordar tambI la delegación de funciones tiene por dest~atario y ben rio no tanto al Poder Ejecutivo, cuyo titular. es un nario elegido por el pueblo, sino más precIsamen: masa anónima de tecnócratas que integran la admi
84 En el parágrafo 24 del primer tomo he fundado mi di~r con Loewenstein, que enseña que la división de poderes ha SId tuida por el principio del control.
tico del autor . Es necesario aguzar el ingenio para encontrar mecanismos, que den respuestas válidas a estos --c mayores- requerimientos de amplitud y rapidez es la toma de decisiones, pero sin que ello implique re a las garantías constitucionales contra el abuso de Éste es el imperativo fundamental del constitucio finisecular. En tal sentido, hace varios años -en un artícul nal- he efectuado una propuesta como un modest para resolver (siquiera parcialmente) esa aparente dicción, sin lesionar principios constitucionales fund les 87 • Esta propuesta no tuvo el menor eco, por c lleva agua para el molino de quienes ejercen el p
85 Es muy raro que el titular del Ejecutivo ejerza las fun le delega el Congreso. No aSl, en cambio, las que usurpa m decretos-leyes. 86 Miguel Á. Ekmekdjian, El Congreso nacional en cau emergencia como corrosión del sistema republicano), en "El Der de marzo de 1993, ps. 1 y ss. 87 M. Á. Ekmekdjian, Las comisiones parlamentarias pue sin necesidad de reformar la Constitución, "La Ley", t. 1985-E,
--cada vez z estatal en .e renunciar ) del poder. ucionalismo ículo doctrilesto aporte mte contraundamentar cuanto no II poder.
l
funciones que mediante los
cautiverio (La Derecho" del 9 Dueden.
legwtar
í-E, p. 597.
llama la "tecnoestructura", es decir, por una clase de tivos muy calificados técnicamente, enquistados en tructuras de las empresas. Las decisiones de esta te tructura son superiores en calidad a las adoptadas hombre solo, por informado que éste esté y -segú autor- no pueden ser controladas por alguien que n tenezca a ese grupo, porque nadie tiene la misma in ción que sus miembros. Con el gran respeto que me merece Galbraith, no de acuerdo en el fatalismo de su conclusión. Más ad volveré sobre esto. Ese modelo que describe el autor estadounidense haberse trasferido a la gestión del Estado. En efecto ámbito del poder ejecutivo existen tecnócratas q~~ pan en los procesos decisorios y manejan la adminis
88 Artemio L. Melo, Compendio de ciencia política, Ed. Depa As., 1979, t. 1, ps. 296 y ss. .. 89 John Kenneth Galbraith, El nuevo Estaw mdusmal, E Madrid, 1980, ps. 105 y ss.
en la mayoría de la doctrina sobre la génesis y la tecnoburocracia. Trataré de resumir ambo El tecnócrata, que debiera ser consejero político -que es a quien le corresponde tomar de gobierno- o, a lo sumo, ejecutor de ellas, s vez más intensa y extensamente a la clase miendo las decisiones que le corresponden a é to de un mayor conocimiento técnico de las resolver. Su aparición y preponderancia han c con el cambio del modelo del Estado y la co pliación de las funciones de éste, de la planifi y de la concentración de poder en la administr temas, éstos, a los que me referí en el parág Claro está que a lo dicho debe sumarse l pacidad de la clase política para adaptarse requerimientos y necesidades del manejo de la En efecto, en lugar de capacitarse mediante políticos -salvo honrosas excepciones- han m 90 André Hauriou, ob. cit., ps. 680 y ss. 91 Como que son dos facetas del mismo fenómeno.
emas. asesor del ; decisiones tituye cada ,lítica, asu, so pretexlestiones a ido parejas cuente am~ión estatal lón pública, fo anterior. Iropia incalos nuevos lsa pública. estudio, los o.tenido sus
A horcajadas de estas carencias y deficiencias irrum tecnocracia en la escena política, abroquelada en sus guajes y ritos esotéricos con los que maneja el "know de su parcializado enfoque de la realidad (pese a lo pretende que sus conocimientos tienen la universalida imperativo categórico kantiano), utilizando tales instru tos para su propio manejo impúdico del poder, crey -a veces hasta sinceramente- que sus conocimiento legitiman para tomar decisiones políticas, aunque no h sido elegidos por el soberano, porque creen ser dueños verdad, científicamente irrefutable. Este fenómeno se aprecia en general en todos los nismos administrativos y en todos los ámbitos de la a dad estatal, pero muy especialmente en la economía, el tecnócrata se ha convertido en el autor y custodio cutido de los programas gubernativos, señalando, prio do o postergando las necesidades que deben cubrirse, convenga a sus est ados contables y financieros. Lo más lament able de todo esto es que los po entregaron r esignadamente estas decisiones a los tec
298. La legislación delegada o de segun
El tema analizado en este parágrafo está relacionado con los tratados en los dos anter tal que se puede afirmar que es una de las de ellos. En efecto, la alegada declinación del pode el auge de la tecnoburocracia han acarreado brio de los poderes, en beneficio del ejecutiv cuencias de ello son los reglamentos delegad zaré en este parágrafo) y el conflictivo tema d reg~amentos. de necesidad y urgencia o decre seran estudiados en el siguiente. La delegación de funciones legislativas en ción pública -fenómeno que se produce desde décadas y cada vez con mayor frecuencia- s ~amentalmente en ciertas materias que se tI~nen cada vez mayor complejidad técnica: en mICOS, tecnológicos, impositivos, financieros, En estos casos, el poder legislativo sancion ralmente basadas en proyectos remitidos po
ntimamente res, a punto msecuencias legislativo y desequiliLas conse(que analilos llamados Is-leyes, que
III
administralace muchas realiza funresume que emas econóleyes (geneel ejecutivo)
la aplicación de la ley. Los reglamentos delegados, en bio, integran la norma legal dictada por el Congreso p ésta es incompleta. El reglamento de ejecución o d reglamentario es una norma "secundum legem"; en ca el reglament o delegado es una norma "praeter legem", y integra una ley incompleta, confiriéndole una operat que ella por sí misma no tiene.
92 Sobre el tema de los reglamentos delegados he expuesto nión en muchos trabajos anteriores. Ver: Temas para la r constitucional, "La Ley", 21/8174; Una maraña normativa crece al de la tarea del Congreso, "La Ley", Actualidad, del 13/2/85; De nu bre la constitucionalidad de los reglamentos delegados, "La Ley" d 86; Un nuevo caso de violación al principio de división de pode nuevo acerca de los reglamentos delegados), "El Derecho" del 1316 instituto de la emergencia y la delegaci6n de poderes en las L reforma del Estado y de emergencia econ6mica, "La Ley", Actualid 30/11/89; Algu más sobre las leyes penales en blanco (de nuevo s delegación de funciones legislativas al poder ejecutivo), "El Derecho" 3/90; etc., etc.
ci6n de los otros departamentos, y el límite poder es materia de delicada investigación"9 Estos primeros conceptos, tímidos y ca desbordados por los fallos posteriores, como A partir de ese fallo se fueron ampliando c marcos de referencia, a punto tal que las l poder ejecutivo o a sus funcionarios subord normas integradoras, dejando en sus mano aplicar o no la ley, ya que si el reglamento dict~, la ley no puede aplicarse. Esta es una de las causas principales inflación de normas regulatorias de condu nuestro país 94 • No quiero extenderme en e ellas porque sería interminable. Citaré sólo algunos ejemplos. El decreto un reglamento para el uso de botes de rem :~
e.S.N., in re "Agencia. Marítima I?elfino", "Fallo A ella se refería tamblén Galbralth, citado en
reciso de este :10606, fueron ~ede siempre. l vez má6 los :s facultan al ldos I a dictar a decisión de ~legado no se : la increíble :; que padece nventario de 5/79 sancionó que contiene t. 148, p. 432. arágrafo 297.
"La Nación" de Buenos Aires: "Como puede verse, u biadora serie de prescripciones, prohibiciones y sanci funcionario público asoma su faz hasta en el reino el agua y el follaje; no basta con que nos imponga incontables planillas, hacer colas inmisericordes, est tísimos al calendario impositivo, sino que nos acom nuestros paseos [... ]. El funcionario público debe esta presente [. ..]. El estilo impone y exige, determina el p
"Anales de Legislación Argentina", t. XXXIX-A, p. 193. "Anales de Legislación Argentina", t. XLI-B, p. 1715. 97 "Anules de Legislación Argentina", t. XL-B, p. 1114. 98 "Anales de Legislación Argentina", t. XXXIX-D, p. 4074. 99 V.gr., la resol. 2253, "Anales de Legislación Argentina", t 1355, que establece, entre otras cosas, que los kioscos que tenga 5 m 2 de superficie, cuando las compras excedan de ciertos mon dar boletas numeradas o tickets. De más está recordar los mm requisitos exigidos para la extensión de facturas y tickets, cuya puede llegar a ser causa de clausura del establecimiento (ver 287,j). 95 96
Además de su origen espurio, esta legis do grado tiene otro grave vicio: no tiene con ni de legalidad ni de eficacia, por cuanto el te no controla si el delegado ha ejercido cor la facultad delegada y el poder judicial ge poco lo hace (salvo ~n lo que respecta ~ u control de legalidad), so pretexto de no lllv reserva de los otros poderes, que es el argu mi criterio) en que se basa la tesis de las ticas no justiciables. Esta ''legislación de segunda categoría" manentemente más espacio a los derechos crementando permanentememente las áre reglada. Esto es especialmente peligroso, hechos significa la inversión del principio cluído en el segundo párrafo del arto 19 de según el cual todo lo que no está prohibid 100
Debbasch y otros, oh. cit., ps. 154 y 155.
Sn de segun-
a posteriori, ano deleganamente o no ,l mente tamlUy limitado r la zona de nto (falso en istiones poli,u itando perviduales, inde conducta que en los egalidad, injonstitución, Kpresamente
prohibido está permitido. Al contrario, los profesional derecho podemos testimoniar que es común y frecue consulta de personas acerca de si le está permitida minada conducta, ya que no encuentran alguna norm se la autorice expresamente cuando -conforme al pri de clausura- la pregunta correcta sería la inversa. A tal punto se ha llegado en esta alienación regl tarista por los organismos subordinados del Poder E vo, que nuestro país ostenta el absurdo récord de ten legislador telefónico, digno de figurar en el "libro Guin los récords". En efecto, el Banco Central de la Rep Argentina está facultado por su carta orgánica (leyes 2 21.547, etc., y decreto-ley 4776/63, entre otros), ley tidades financieras 21.526, y numerosa legislación c mentaria y modificatoria, para legislar mediante "c cados telefónicos" que deben ser confirmados a posterio circulares del Banco que se publican en el ''Boletín O
101 Nemesio González, Las ilicitudes penales s610 deben in por ley emanada del Congreso de la Nación, "El Derecho", t. 150,
En el caso ''Mouviel'', en cambio, sigu tinto, declarando la inconstitucionalidad ciales sobre desórdenes y escándalo103 • S randos más importantes del fallo los parágrafo 302, es interesante destacar u notorio que las modernas formas de auto tismo utilizan los edictos policiales como mentos más eficaces para la opresión de restricción de las libertades públicas". A les podría agregar una larga lista de ins sión: resoluciones de la Dirección Genera Aduana, del Banco Central, etc. En algunos casos, la Corte Suprema lindado bien la diferencia entre reglame
102 e.S.N., "Fallos", t. 155, ps. 178 y 185; t. 1 t. 206, p. 293; t. 208, p. 253; t. 270, p. 47; t. 304 otros.
103 e.s.~.,
in re "Mouviel y otros", "Fallos",
t. 88, p. 254. Id. "Fallos", t. 280, p. 28.
criterio diss edictos polín. los consideibimos en el rafa de él: "es ismo o despode los instrutdadanos y la dictas policiamtos de opre)ositiva, de la rl
sticia ha desle ejecución y :09; t. 192, p. 81; 10, entre muchos
hechos, por lo que una vez establecida la poUtica legisla nO resulta irrazonable el reconocimiento de amplias fac des reglamentarias al órgano ejecutivo"l06. Como se puede apreciar, ese voto mayoritario con a los reglamentos delegados con los reglamentos de e ción o decretos reglamentarios. A estos últimos se refie arto 86, inc. 2, de la Constitución nacional. Ademá mayor o menor amplitud de las facultades delegada puede depender de la materia o de la imposibilida prever las conductas delictuales a priori. Esto es una cia. El derecho penal democrático exige esa previsión. conductas no se han previsto en la norma penal, ent no son reprochables. El razonamiento del párrafo tra es típico del derecho penal nacional.socialista, que pret incriminar todas las conductas contrarias a los fine
e.S.N., in re "D'Anna c. Siam", "JAn, t. 1988-II, p. 253. Ver Miguel Á. Ekmekdjian, El rol institucional de la Corte ma de Justicia, "La Ley", t. 1992-A, p. 650. 106 e.S.N., in re "Arpemar S.A. y otros "La Ley'" del 9 de feb 1993, con nota de Nemesio González, Las ilicitudes penales s6lo constitutrse por ley emanada del Congreso de la Nación, p. 1. 104
105
M
,
:l.
636; "La Ley",
edictos» para reprimir actos «no previstos por razón de que ello iba mucho más allá de la plemente reglamentaria que correspondea al Po e importaba la facultad de legislar en mater mente reservadas al Congreso". Si bien en los últimos tiempos parecier ámbitos gubernamentales hubiera aparecido contra el excesivo reglamentarismo, ésta es m real. En las esferas oficiales se trasmiten perm mensajes hacia la opinión pública en el sent gular" las actividades del ciudadano. Incluso (inconstitucionalmente) varios decretos-leyes (ver parágrafo siguiente). Pero esto no pasa d nes, ya que el hombre común se ve cada dí por reglamentos y formularios, en especial e positiva, aduanera, financiera, etc. A tal pun se contradicen que, por ejemplo, el decreto-l vocando la ley de reforma del Estado, estat ~ue. ~asta entonces era privado: la actividad JudiCIales y demás auxiliares de la justicia.
las leyes», en potestad sim,der Ejecutivo ~s exclusiva-
que en 108 una reacción ís formal que lanentemente do de "desre~ e han dictado )bre ese tema ~ las intencio~ más acosado 1 materia im~ ~o las normas y 1813/92, in~a un servicio de los peritos
1
vez que pretende confundir los reglamentos de ejecuci son secundum legem, con los reglamentos delegado son praeter legem. Y, mientras tanto, la famosa "te argentina" sigue gozando de buena salud, pese a los mados ataques que se supone que sufre, por los en del intervencionismo estatal.
299. Los denominados "reglamentos de necesi urgencia" o decretos-leyes. Discusión sob validez constitucional.
En el análisis del segundo axioma efectuado en e grafo III del título preliminar del primer t:om~, he f mi opinión en el sentido de que una constitUCIón es
107 e.S.N., in re "Bruno", "Fallos", t .. 2~8, p. 589. Este pri halla inserto en varias constituciones provmClales. 108 e.S.N., in re "Ufito", "Fallos", t. 304, p: 1901." 109 e.S.N., "Fallos", in re "Agencia Marítuna Delfino , t. 14
t.218,p.331 ; etc.
libertad individual. Pero este refuerzo no tuando directamente sobre ese espacio de indirectamente, es decir, mediante mecanis nales que permiten el debilitamiento del es tratando de evitar que éste usurpe el espacio te a la libertad (ver parágrafo II del título primer tomo). Entrando al núcleo del tema en exame los llamados decretos-leyes o reglamentos urgencia, son inconstitucionales. Esta afirm de al esquema de división de poderes en u dencialista como el nuestro. Ante todo estimo necesario hacer una p tica. Me parece incorrecto llamarlos "reglam hace -en general- la doctrina administrat son normas de sustancia legislativa, su sa ción del Congreso nacional, y -no obstant tadas por el Poder Ejecutivo. Al llamarlos manipula semánticamente el tema, ya que, está incluyendo en la órbita del Poder Ejec correcto llamarlos "decretos-leyes", como
Libertad, sino 'S constituciocio del poder, orrespondien,r eliminar del entiendo que necesidad y !ón correspon~istema presi~
cisión semánatas", como lo i. En realidad ión es atribu~llo- son dic~glamentos se > initio, se los ivo. Creo más : denominaba
Necesidad de una legislación especial para momentos de excepc Derecho", t. 93, p. 923; Juan F. Segovia, Las providencias de nece urgencia, "El Derecho", t. 116, p. 909; Germán Bidart Campos, ¡Sie emergencia! ¿Hasta la muerte?, "El Derecho", t. 139, p. 770; íd., L no admite que le roben funcionelj pero tampoco que le regalen nas, "El Derecho", t. 135, p. 568; Armando N. Canosa, Las reglam "auto" necesidad y urgencia, "El Derecho", t. 138, p. 518; Gregorio Las dltcretos de necesidad y urgltncia, "El Derecho", t. 138, p. 926 A. R. Mid6n, La suprema emergencia y los decretos de necesidad y cia, "El Derecho" del 4 de junio de 1992; Iván J. M. Cullen, Asun facultades Legislativas por el presidente, "La Ley" deIS de marzo d Néstor P. Sagüés, Decretos de necesidad y urgencia: estado ac problema, "La Ley" del 7 de abril de 1992; Ernesto F. Heitz, La C ción ante los decretos de necesidad y urgencia, "La Ley", Actualida de julio de 1993; Gustavo A. Kaufman, Constitucionalidad del a miento consumado: el caso ·Peralta", copia del original en mi arch una gentileza del autor. Es importante también citar un proyect del diputado nacional Dr. Antonio M. Hernández (h.), el cual de nulidad absoluta e insanable de todos los decretos de necesidad cia. En los fundamentos del proyecto se analizan los pri argumentos contrarios a la legitimidad de estos "reglamentos"; ver parlamentario de la Cámara de Diputados de la Nación, 1993, ps ss. Mi opinión personal contraria a la validez constitucional engendros, la tengo expresada en numerosos trabajos anterio Miguel Á. Ekmekdjian, Manual ... cit., ps. 300 y ss.; mis artícul
ción de la decisión poUtica y control poUtico, t defectos que imputa a la teoría clásica, a los otros que no es del caso analizar ahora, por del tema en análisis. Además, tal opinión seguimiento en el derecho constitucional com
dísticos: Temas para la reforma constitucional, "La L menester consolidar el equilibrio del sistema tripartito Estado, "La Ley", t. 1982-A, p. 867; Una maraña norm gen de la tarea del Congreso, "La Ley", Actualidad, de para la reforma constitucional: pre.'ii.denciaüsmo uso pa Derecho~ del 4/9/86; La inconstitucionaüdad de loli lla de neceli~dad.y urgencia, "La Ley", Actualidad, del 2/10 la emergenc~a y la delegación de poderes en las ley Estado y de ~mergencia econ6mica, "La Ley", Actua Nuevas r~flexr.0r;es sobre la concentración del poder en d~ la socledad, ~l Derecho" del 31/1190; El Congreso n rlO (La emergencla como corrosión del sistema republi del 9 de marzo de 1993; etc., etc. b'é ~,;;nstein, Teorla. de la Constitución, cit., p '1 n ,ose , artínez Perom, en Atribuciones del presid COlectIva de Dardo Pérez Guilhou yotros Depalma B y ss. ' ,.
1;1
.e se agregan ~ me alejaría ha obtenido :rrado. del 21/8/'74; Es los poderes del tia crece al mar3/11/84; Aportes nentarismo, "El ios reglamentos ; El instituto de de r~forma del d, del 30/11/89; esquema actual 0001 en cautive)), "El Derecho" bY SS.; ver tam: argentino, obra ,., 1986, ps. 166
denominadas por la doctrina y la jurisprudencia "reglam Pero la facultad de dictarlas siempre requiere la habil específica de una norma superior, la cual -por supu no es necesaria en el caso del Poder Legislativo, ya qu este último la habilitación es genérica y surge de la naturaleza del teorema de la división de poderes. Los reglamentos requieren una habilitación nor espectfica, porque la atribución de funciones legisfera Poder Ejecutivo es excepcional, al no formar parte funciones características de éste. Tal habilitación pu nir de una ley (reglamentos delegados)112 o de la constitución (decretos reglamentarios)1l3. Se acepte validez de los reglamentos delegados, en ambos casos
112 He cuestionado la constitucionalidad de estos reglamen gados en el parágrafo anterior. 113 Dejo a un lado los llamados reglamentos autónomos, po éstos no pueden imponer -per se- conductas a los habitantes, al arto 19, Seb'llnda parte, de la Constitución nacional, sino s61~ r tar las atribuciones propias del Poder Ejecutivo, para restrin beneficio de los administrados.
obtener el consenso, si no unánime, al meno dida mayoritario de los diversos sectores de l por ello que la propia Constitución prevé el para su reforma, de la misma manera que todas las constituciones contemporáneas de c un mecanismo especial, agravado y distint legislativo ordinario. Desvirtuar el procedimiento previsto en l mediante artificios jurídicos, para modificar l aquélla, implica violar el pacto político y soci cia, algo así como romper el contrato, lo qu cualquiera de los sectores obligados por é forma similar, por aplicación de la exceptio contractus . Con ello se destruye el principio peto a las reglas de juego consensuadas y mente- se destruye la base de la conviven Se ha tratado de justificar este ejercici poder constituyente por medio de las llamad (en realidad debería llamárselas falseamien nales", a cargo -fundamentalmente- del P
: en gran mel sociedad. Es procedimiento lo hacen casi lrácter rtgido: :> del proceso Constitución sustancia de 1 de convivenl
l
autorizaría a
En un trabajo referido al adelantamiento de la fec trasferencia del Poder Ejecutivo nacional116, refiriéndo las emergencias, afirmaba que
"queremos llamar la atención de los lectores sobre construcciones jurtdicas «paraconstitucionales», si s permite el neologismo. Ha sido frecuente en nuestro p través de cierta doctrina y de la propia jurisprudencia Corte Suprema de Justicia, aceptar la introducción d tituciones extraconstitucionales, para justificar emerge sentando precedentes que han desnaturalizado la e
a actuar en
wn adimpleti básico de res-fundamentalia civilizada. ilegítimo del s "mutaciones s)
constitucio-
ier Judicial y
114 Al concepto de la emergencia y su critica me referir comentario del arto 23. 115 Ver mis trabajos: La inconstitucionalidad de los llamado mentos de necesidad y urgencia, "La Ley", Actualidad, del 2/10 instituto de la emergencia y la delegaci6n de poderes en las reforma del Estado y de emergencia econ6mica, "La Ley", Actuali 30/11/89; El Cor¡greso n.aciunal en cautiverio (La emergencia com sión del sistema republicano), "El Derecho" del 9/3/93, entre otros. 116 Miguel Á. Ekmekdjian, "La Ley", Actualidad, del 20 de 1989, p. 4.
única respuesta la prevista en esa misma ración del estado de sitio, en el arto 23 de e este tema al comentar dicho artículo. No existe otra respuesta posible a las em que brinda el citado texto constitucional. trario significa crear un sistema constitu distinto al de nuestra carta magna, fundad en lo fáctico, sin legitimación alguna y, p senso, que al dar piedra libre a la discre personas que ejercen el poder, sin limitac de ningún tipo, se contradice con el seg par~grafo ID del título preliminar del p entiende a la Constitución como instrum del espacio de la libertad. T~ cierto es esto que, de aceptar a la ~on~alldante de un sistema paraconstituc Justificar los golpes militares y su consec nos de facto, ya que el argumento es el !~adta°SdloSd gOlbi~r.nos de {acto que soportó o e egltlffiar su irru ., 1 cional. pClOn en a e
gencias que la firmar lo conrtal paralelo y !xclusivamente tanto, sin connalidad de las les normativas do axioma del ner tomo, que ~o de garantía lergencia como al, se llegan a cia: los gobier¡mo. Más aún, ~stro país han gencia institu-
cho tiempo- debieran tener los fallos de los su tribunales de justicia. Lamentablemente, esa sentencia prefirió igno significativa porción de la doctrina, trasformándos un documento puramente político, no jurídico, par lidar un avance ilegítimo sobre el espacio de la individual. Volviendo al análisis del tema, la realidad cotid muestra que, en virtud de las facultades legislativ Poder Ejecutivo ha usurpado del Congreso, ha na clase de extraños entes, denominados "decretos-le cuales -al igual que las llamadas "sentencias ad tivas"- pertenecen a la patología constitucional, qu tablemente aqueja desde hace varias décadas a republicana.
117 C.S.Tucumán, in re "Unión Cívica Radical c. Pcia. de publicado en "El Derecho" el 5 de marzo de 1990, con nota de Bidart Campos.
creto de necesidad y urgencia120 , a punto tal q tos-leyes son vistos ya como productos norma ma. Incluso en los últimos tiempos hemos visto Ejecutivo nacional, mediante un decreto-ley ( etapa de la intervención a la provincia de C arrogó el ejercicio de funciones judiciales, al nulidad de la elección de gobernador efectuada gio Electoral, antes de que existiera una sente va con autoridad de cosa juzgada material. Pienso que con la convalidación de los decre surge de la doctrina del fallo "Peralta", se ha de contención al Poder Ejecutivo, y ' existe el
118 Ver Néstor Sagüés, Decretos de necesidad y urge tual del problema, en "La Ley" del 7 de abril de 1992, p. l 119 "La Ley", t. 1991-C, p. 141; "El Derecho", t. 148, de G. Bidart Campos. 120 Sagüés, ob. cit. en nota 2. Ver también su obra E recho constitucional, cit., ~. 1, p. 471.
do como dele los decrees del siste¡¡ue el Poder m la última rrientes), se declarar la por el Colelcia defini ti;os-leyes que 'oto el dique 'eligro cierto wía: estado ae·
. 505, con nota ementos de de·
Algunos autores pretenden fundar también la legiti dad de los decretos-leyes, en virtud de la reiteración éstos en la historia institucional de nuestro país. En o palabras, consideran a los hechos reiterados como fun mento jurídico suficiente para legitimar a las normas
121 Ver el desarrollo de esta tesis en mi trabajo El Congreso nac en cautiverio (La emergencia como corrosión del sistema republicano), e Derecho" del 9 de marzo de 1993, p. l. 122 Maurice Joly, Diálogos en el infierno entre Maquiauelo y Mo quieu, Ed. Muclmik Editores S.A., Barcelona, 1982. Este libro fue pub por primera vez en Bruselas en 1864, durante el segundo imperio cés es decir en la dictadura de Napoleón m. Tiene méritos sufic pa;a haber ~ido un clásico de la ciencia política. Por razones que del caso analizar aquí, no lo fue, permaneciendo ignorado por. m tiempo. Por boca de Maquiavelo, Joly analiza c:on singular l~C1d astucias y artimañas del poder que pretende hipertrofiarse, sun cumplir la constitución. El imaginario diálogo entre los dos ~esapar titanes de la literatura política tiene una asombrosa actualidad, y la dramática lucha entre la "Realpolitik" y la república, entre la de Estado" y la "uirtu pol1tica", entre la emergencia o necesidad fuente de derecho paraconstitucional y los principios inmarcesib suma: entre el poder y la 1ibertad.
En otras palabras, el hecho de que con u estadística se mate, se robe, se defraude, et para suprimir los delitos de homicidio, robo dación, etc., del Código Penal. Con lo dicho va de suyo que rechazo la fáctica de la "necesidad y urgencia" para le cicio de atribuciones legislativas que no s Poder Ejecutivo. Otro argumento utilizado por quienes de dez de los decretos-leyes es su vigencia en parado, en especial en las constituciones eur que éste tampoco es un argumento serio p legitimidad de aquéllos. En efecto, la absolu nalidad. de los decreto~-leyes en nuestro está ínhmamente relaCionada con el sistem 12 ta 4, adoptado por nuestra Constitución na se lo mantenga 123
,Rermann Heller, Teorla del Estado, Fondo
ca, Ménco, 1982, p. 271. 124
Sobre presidencialism
1
.
19 del primer tomo de esta obr:.Y par amentarismo,
no es motivo IlUrto, defraundamentación timar el ejer1 propias del
gencia económica. En apoyo de mi tesis, quiero referirme brevemen anteproyecto de reformas a la Constitución naciona autona 126• En lo que se refiere al tema en análisis, 52 del proyecto dispone:
anden la valíderecho corneas. Entiendo :t justificar la inconstitucio~echo positivo lresidencialislal y en tanto
Artículo 52. En caso de una situación de eme económica o de una catástrofe de la naturaleza, que en peligro el desenvolvimiento de las actividades n del país, o comprometan la paz social, o de cualqu modo ponga en peligro la vigencia de esta constitu todo o en parte, el poder ejecutivo, en acuerdo de mi declarará en estado de emergencia a la provincia o te en donde se haya producido la causal expresada. caso, sólo podrán restringirse los derechos de conten
ultura Económi-
tro coordinador, por supuesto, como se pretende en un pac
125
., Ekmekdjian, Anteproyecto de Constituc,ón Editorial La Ley, Bs. As., 1989.
espurio. parágrafos 18 Y
No me refiero al simple agregado de un jefe de gabinet
126 Miguel
A.
puesto) de ciertas funciones legislativas por pa nete, porque existen mecanismos de control de sobre la actividad del ejecutivo. La jurisprudencia de la Corte Suprema de J ya he adelantado, ha convalidado a los decreto cipalmente a partir del caso "Peralta"127, constitucionalidad del decreto-ley 36/90 (ver del primer tomo), cuando se den --en forma co recaudos: 1) que el Congreso nacional, en ejer res constitucionales propios, no haya adoptad político distinto, ni haya objetado la actitud d cutivo; 2) que haya existido una situación de social; 3) que ella haya provocado la necesida urgentes, cuya eficacia no fuera concebible p tintos de los arbitrados en el decreto-ley.
127 O.S.N., in re "Peralta, Luis Arsenio, c. Estado N ro", "La Ley'", t. 1991-0, ps. 158 y 88.
amentarios, do, por sute del gabiparlamento sticia, como ·leyes, prin~ :eptando la arágrafo 68 junta- tres cio de podeun criterio , Poder Ejetrave riesgo de medidas medios dis-
onal,
B.
ampa-
Con posterioridad al caso "Peralta", la Corte Suprema Justicia, en la acordada 42 del 8 de octubre de 1991, deC la inconstitucionalidad del decreto-ley 2071/91, que susp día por un año la vigencia del arto 7 de la ley 23.583, por el decreto "carece de motivación razonada, lo que lo con tuye en un acto irregular, afectado por un grave error derecho que supera lo meramente opinable y lo toma, ello, y por el vicio de incompetencia que lo corroe, m fiestamente arbitrario L..]. Que igualmente, el acto pad de manifiesta falta de proporcionalidad entre los medios adopta y los fines que persigue"131. Como se puede ver,
Ver Daniel R. Vitolo, ob. cit., p. 95. De la fundamentación del fallo "Peralta" se podria inferir q Corte ha aceptado directamente la validez del deCreto-ley, sin nece de ratificación, en tanto el Congreso no repudie expresa o tácitame contenido del decreto-ley, antes o después de dictado. Ver Dan Vitolo, ob. cit., p. 94. 130 Ver mi nota El Congreso nacional en cautiverio (La emer como corrosión del sistema republicano), "El Derecho" del 9 de ma 128 129
1993.
131 C.S.N., acordada del 8 de octubre de 1991, "El Derecho'., t. 271. El ministro Dr. Fayt votó por separado.
301. La desobediencia civil.
Un tema que está relacionado íntimamente co da parte del arto 19 de la Constitución naciona se r efiere a la desobediencia civil. Para abordarlo, cabe preguntarnos si existe a desobedecer la ley y -en caso afirmativo- cu límites de éste. Hay -además- una afirmación desobediencia a la leyes una especie de una 'amplia: la oposición a ella. Según Peter Singer, en los últimos años el a la desobediencia abierta a la ley, no por parte d egoístas, sino inspiradas por ideales morales c igualdad, justicia, libertad y paz, nos ha enfren forma moderna del antiguo problema filosófico d ción política, esto es, ¿por qué debemos obedece
132 Peter Singer, Democracia y desobediencia, Ed. Ar 1985, p. 5.
con la segun>nal es el que
!
It e un derecho cuáles son los ~ión previa: la ma clase más
91 aumento de ;e de personas s como los de rentado con .la o de la obligaecer la ley?132. Ariel, Barcelona,
Dejaré a un lado la cuestión genérica mencion para analizar los límites de la desobediencia civil. La oposición a una ley puede tener varios grad primer término, quien se opone a una ley puede tr obstaculizar su sanción y promulgación, mediante tipo de acciones que se encuadran dentro del ordena jurídico, V.gr. campaña publicitaria en contra1as , ob
133 Geoffrey Marshall, TeorÚl constitucional, Espasa Univ Madrid, 1982, ps. 255 y ss. 134 Ver mi trabajo Reflexiones acerca de la repre8entación p "El Derecho" del 24 de noviembre de 1992. Allí sostengo -(X)m sión- que el fundamento de la legitimación que tiene la democr sistema de gobierno, es el principio según el cual la mayoría d tiene derecho a decidir, porque tiene más derecho a equivocar minorlas. 135 Marshan, ob. cit., p. 255. 136 Singer, ob. cit., p. 14. 187 Ver mi trabajo cit. en nota 115. 138 Bertrand Russell apoyó una campaña organizada por de los 100", contra la política nuclear británica. Ver Singer, ob. y 82 Y su nota 4.
te se encuadran en la rebelión armada, es dec delitos contra el orden constitucionaP41. Dejaré a un lado las primeras y las úl serán estudiadas en otros capítulos, para co las acciones de desobediencia civil. Sigo a Marshall en el enunciado de las cu cas a analizar, aunque eliminando una de el lando las dos restantes en forma -a mi racional: a) ¿En qué condiciones se puede negar obe válidas formalmente, es decir, aprobadas po gislativo competente y por el procedimiento
139 Éste fue el modo más usado por el Mahatma G miembros del Partido del Congreso, para obtener la in India y de Pakistán, de la corona británica. 140 Hay una cuota de violencia minima que es to dad, en ciertos casos. Así sucede, por ejemplo, en (usurpación) de establecimientos o viviendas, en el co calles, etc. Estos hechos se producen de continuo y son das en las leyes penales o contravencionales, pero -g se procesa a quienes las realizan. 141 Marshall, ob. cit., p. 259.
imas, porque centrarme en estiones básias y reformuriterio- más iencia a leyes el órgano le,revisto? ldhi Y los demás IPendencia de la ada por la socie-
ocupación ilegal ilegal de rutas y nductas tipifica-
leralmente-- no
Sin embargo, existen casos excepcionales en los cua ilegalidad del comportamiento cede frente a otras co raciones de mayor importancia. Así, por ejemplo, e casos extremos de leyes que violen los derechos y gar fundamentales del ser humano (art. 16 de la Declarac los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789) es la desobediencia. El principio de la "obediencia de consagrado en algunas leyes, v.gr., en el Código de Ju Militar, ha traído profundos debates y cuestionam morales y jurídicos en nuestro país, en el pasado rec El caso de los objetores de conciencia, estudiado en rágrafo 173 del primer tomo, es otro ejemplo típico de situaciones excepcionales. Singer resuelve estos casos in genere, afirmando q obligaciones políticas no son absolutas l43 • 142
Por ejemplo, la negativa a pagar impuestos o tasas. Un
tfpico de esta desobediencia se da en los casos de resistencia a peaje en las rutas nacionales, los que aparecen periódicament medios de comunicación. 143 Singer, ob. cit., p. 15.
resolver todos los conflictos a priori. Adem está fuertemente teñida de las ideología -además de las clásicas discusiones biza nes en estos temas- otro tipo de debates i distintos niveles dialécticos de los interloc Marshall afirma que los socialdemócrata que tienen ideas distintas acerca de la soc cia, no van a cosechar grandes éxitos di postmarxistas sobre la moralidad de la 146 vil
•
El peligro mayor de la legitimación de civil, cualquiera que sea el fundamento qu
1~ Ésta era ~a tipica actitud del Mahatma Gan Martm Luther King, por su parte, ha dicho: "un i una ley ~ue su conciencia le dice que es injusta, y la p~na~dad de quedarse en la cárcel para hacer q conCIenCIa d~ su inju:rn-cia, está expresando, en real por la ley"; at. por Smger, ob. cit., p. 93, su nota 9. 145 John Rawls, A tMoTy of justice, Clarendon 364. 146 Marshall, ob. cit., ps. 275/6.
que permita esta cuestión que provoca :lS, tan comu.ubles, por los ·es. Así, v.gr., los liberales, .d y la violeniendo con los lbediencia cidesobediencia : le dé, reside sus partidarios. luo que infringe ena gana acepta ~omunidad tome supremo respeto Oxford, 1972, p.
lo hace en defensa del orden jurídico, cuya cúspide Constitución, y no en contra de él. Afirma Marshall que no en todos los campos la sa de la sociedad por la desobediencia a las leyes es idé Hay desobediencias que afectan más profundamente den público que otras. Es decir que existe cierta toler a la desobediencia en algunos ámbitos149 , y no en ot En cuanto a la invalidez formal de la ley, ya sea p haberse dictado conforme al procedimiento establecido la autoridad legitimada para hacerlo, el caso es más se porque es objetivam.ente más fácil su ~pugnación, ~ no significa 'que un particular pueda, SID más, sustl~ los órganos encargados de ejercer el control de constl nalidad.
147
Hohhes, oh. cit., ps. 171 y ss.
148 Marshall, oh. cit., p. 277. 149
.
.
Ya me he referido más arriba a los objetores de conClenC
otros casos paradigmáticos. . 150 El Estado es más severo en la desobediencia a las leye!'! l vas, por ejemplo.
remito. ~ Finalmente, es posible que las leyes se autoridades sin legitimación conforme al or tiguo, pero que la tienen conforme a un nu dieo, que haya quebrado la lógica de los an refiero a los gobiernos revolucionarios. En tal sentido es útil recordar que la D Independencia de las trece colonias inglesa del Norte, entre otras cosas establece: "soste verdades son de suyo evidentes: que todos l creados iguales, que están dotados por su Cr derechos inalienables [. .. ], que para asegura se instituyen entre los hombres los gobiern sus justos poderes del consentimiento de los toda vez que una forma de gobierno se vu de estos objetivos, es el derecho del pueblo lirla". Las relaciones originadas en los regíme rios, también serán analizadas en el apéndi 151
e .S.N., in re "Baldomero Martfnez", "Fallos",
n. dictadas por
en jurídico an~vo orden jurí;ecedentes. Me t:laración de la de la América emos que estas s hombres son ador de ciertos estos derechos ~, que derivan )bernados; que va destructiva lterarla o abolS l
revolucionade esta obra.
!, ps. 141 y ss.
toda la vida social y política, son términos constituci y deben ser tomados en su sentido más amplid'l56. "La libertad política ha sido otorgada como único conocido de asegurar la libertad civil"157. "La Constitución nacional está dirigida irrevocable a asegurar a todos los habitantes «los beneficios de la tad», y este propósito se debilita o se corrompe cua introducen distinciones que directa o indirectamente culizan o postergan la efectiva plenitud de los derech ''Viola el arto 19 de la Constitución la resolució aplicando arbitrariamente el arto 34 de la ley 2287 provincia de Santa Fe, impone multa por la publi sin previa autorización del Consejo Deontológico, de u e.S.N., "Fallos", t. 179, p. 114. 153 e .S.N., "Fallos", t. 150, p. 432. 154 C.S.N., "Fanos", t . 191, p. 388. 155 e .S.N., "Fallos", t. 192, p. 240. 156 C.S.N., in re "Bourdieu c. Municipalidad de la Capital", t. 145, p. 307. 157 C.S.N., "Fallos", t. 191, p. 387. 158 C.S.N., "Fallos", t. 241, p. 292. 152
los casos extraordinarios previstos en el arto y 6 de la ley 4055"161. ''Viola el arto 19 de la Constitución nac priva al recurrente de lo que la ley no pro del poder ejecutivo de la provincia de Bu confirmó una resolución de la Dirección Gen que prohibía los contratos celebrados po varios f~acéuticos de la provincia, fundá ley pro,:nClal 4534 prohibía los monopolio "Teruen~o el decreto del poder ejecutivo, haya ex~edido la facultad reglamentaria, l ~ e~c~cla que la ley,. debe desestimarse n a adaen( que se obliga al apelante a hac no man arto 19, C.N.)"l63. 159
p.292.
eSN .
. . ., m re "Yerba Salus (Mackinon y Coelh
e.S.N., "Fallos" t. 184 P 516 e.S.N., "FaUos'" t 133"' . t. 211, p. 174, entre o~: • p. 117; t. 134, ps. 37 y 162 C.S.N., "Fallos" t. 199 p 202 163 e s "'. . .N., "Fallos", t. 202, p. 193. 160 161
nal, en cuanto lÍbe, el decreto lOS Aires, que ral de Higiene, la actora con dose en que la o trust"16:¿. n el cual no se misma validez 1 impugnación r lo que la ley
1",
"Fallos", t. 241,
316; t. 184, p. 516;
sea, así como su represión, es materia que hace a la e del Poder Legislativo y escapa de la órbita de las facu ejecutivas. Nadie está obligado a hacer lo que la l manda ni privado de lo que ella no prohíbe (art. 19, titución). De ah( nace la necesidad de que haya una l mande o prohíba una cosa, para que una persona incurrir en falta por haber obrado u omitido obrar en minado sentido. Y es necesario que haya, al mismo t una sanción legal que reprima la contravención par esa persona deba ser condenada por tal hec.ho (ar Estos dos principios fundamentales y correlatwos en den penal, imponen la necesidad de que sea el Poder lativo quien establezca las condiciones en que una f produce y la sanción que le corresponde, ya que e solamente puede reglamentar la ley, proveyendo a su ción L .. ], En el sistema representativo republicano de no adoptado por la Constitución (art. 1) y que se
164 e .S.N., "Fallos", t. 235, p. 287; t. 236, p. 337, t. 237, p 238,p.416;t. 239,p. 434.
po lClale~ como uno de los instrumentos m ~:d~~rep~~~ de,,!~s ciudadanos y la restricc cas
.
"En materia camb" l' actividad nó' zarza, a ¡gual que res, distine:o~ y ~~f~:senta ~ont?rTws o anticipadamente la que zmp'iden ~l los hechos lo concreta manifestaclón que Una vez est bl ida , por lativa, no resulta irr a ec facultades reglament:~=~f ~~ :~~nO~imie tanto el decreto 2581/64 1'15. eJecu . ,como a CIrcular y 1a comumcaci6n A-39 d 1 B ntral Argentina, deben conside:arse~o chas facultades por cuanto no c ?S en recurrente- que por esta' se adVlerte dido sustituír al legislad Vla reglamentaria or en cuanto dispo
u::
165 e.S.N., in re "Mouviel t ofI' t. 88, p. 254. Y o r ,"Fallos",
t. 23
an los edictos I eficaces para n de las liber-
ras formas de pectos peculia~islador prever ue tendrán en poUtica legistto de amplias JO, por lo que opex 1, cap. J, e la República L marco de dini lo señala la e haya pretenen el modo en p. 636; "La Ley",
de legislar en materias exclusivamente reservadas al Go SO"167.
"Los motivos dados por el legislador para incrimin tenencia de estupefacientes remiten a cuestiones de po criminal que involucran razones de oportunidad, mér conveniencia, sobre las cuales está vedado a los tribu inmiscuírse so riesgo de arrogarse ilegítimamente la fu legislativa [...]. Conforme al arto 19 de la Constitució cional, las acciones privadas están exentas de la auto de los magistrados cuando de ningún modo ofendan den y a la moral pública ni perjudiquen a terceros, o que se concreta en forma efectiva con la tenencia de pefacientes, aunque se trate de destinados al propio c mo [...]. El efecto contagioso de la drogadicción y la te cia a contagiar de los drogadictos son un hecho púb
166 e.S.N., in re "Arpemar S.A. y otros", voto de la mayoría, "L del 9 de febrero de 1993, con nota de Nemesio González, ya citada. 167 e.S.N., in re "Arpemar S.A. y otros", voto en disidencia Dres. Petracchi y Belluscio, "La Ley" del 9 de febrero de 1993; " 237-636.
de atribuciones legislativas, sino a título propia consagrada por el arto 86, inc. 2, de nacional [. .. ]. La mayor o menor extensió poderes reglamentarios puedan ejercerse e por el uso que de la misma facultad haya Legislativo, los límites establecidos al deter tica legislativa y naturalmente, las carac materia que se reglamente"l7l. "Que la parte dispositiva del decreto 207 vigencia del arto 7 de la ley 23.853 y los efe ~ctos dictados al amparo de dicha norm mterfiere en la ejecución de lo resuelto en l y 38 de este tribunal L.. ]. Que la ley 23.85 la Corte Suprema confeccionará el proyecto para el Poder Judicial y precisa la asignac que se afectarán a tales fines [... J. Que a 168 C.S.N., in re "Montalvo, Ernesto", voto de Ley", t. 1991-C, p. 80. 169
Ver nota anterior.
170 Ver nota 128.
171 C.S.N., in re "Arpemar S.A. y otros" "El Dere con nota de Nemesio González. '
en que tales i determinada lecho el Poder .inarse la poliil'Ísticas de la
n suspende la de todos los decisión que ¡ acordadas 32 establece que Le presupuesto )n de recursos ,e lo expuesto, 08
en la intimidad, protegidas por el arto 18, sino como llas que no ofendan al orden o a la moralidad públi Las conductas del hombre que se dirijan sólo co mismo, quedan fuera del ámbito de las prohibicion Penar la tenencia de drogas para el consumo persona la sola base de potenciales daños que puedan ocas «de acuerdo a los datos de la común experiencia» justifica frente a la norma del arto 19, tanto m~s cua ley incrimina actos que presuponen la tenenCIa pe trasciende la esfera de privacidad"173. "Se advierte así la íntima conformidad existente e «bloque de legalidad» que da vigencia a la «refor Estado» y el decreto 817/92 que la instrumenta en el to parcial que le corresponde, en estricto cumplimi~ cometido que el constituyente le asignó al Poder Ej
mayoría, en "La
LO",
t. 150, p. 354,
172 e.S.N., acordada del 8 de octubre de 1991, "El Derecho", 271. El ministro Dr. Fayt votó por separado. 173 e.S.N., in re "Bazterrica, Gustavo N.", "La Ley", 1986-0 con nota de Jorge D. L6pez Bolado y mía.
una facultad a Constitución en que tales á determinada lecho el Poder Linarse la polí!rísticas de la
l
n
suspende la os de todos los decisión que I acordadas 32 establece que .e presupuesto In de recursos 3 lo expuesto, mayoría, en "La
l", t. 150, p. 354,
una conducta que se desarrolle dentro de la esfera priv entendida ésta no como la de las acciones que se real en la intimidad, protegidas por el arto 18, sino como a llas que no ofendan al orden o a la moralidad pública Las conductas del hombre que se dirijan s610 contr mismo, quedan fuera del ámbito de las prohibiciones Penar la tenencia de drogas para el consumo personal s la sola base de potenciales daños que puedan ocasion «de acuerdo a los datos de la común experiencia» no justifica frente a la norma del arto 19, tanto más cuand ley incrimina actos que presuponen la tenencia pero trasciende la esfera de privacidad"173. "Se advierte así la íntima conformidad existente ent ((bloque de legalidad» que da vigencia a la «reforma Estado» y el decreto 817/92 que la instrumenta en el as to parcial que le corresponde, en estricto cumplimiento cometido que el constituyente le asignó al Poder Ejecu
172 e.S.N., acordada del 8 de octubre de 1991, "El Derecho", t. 1 271. El ministro Dr. Fayt votó por separado. 173 e.S.N., in re "Bazterrica, Gustavo N.", "La Ley", 1986-D, p con nota de Jorge D. López Bolado y mía.
174 e .S.N. in re "Cocc . tencia del 2 d~ diciembre~ ~~~e, C. Estado naci ?entencia confunde los reglamento; rec~rso ?802.X mc. 2, de la Constitución con 1 d de eJecucIón, p , os ecretos-leyes.
303. Status jurídico de los extranjeros.
Extranjero es un término relacional, es decir, que ir asociado siempre a otro, ya que uno es (o no es) e jero, con relación a determinado(s) país(es). Lato extranjero es cualquier persona que no integra la co dad política (es decir, que no pertenece al pueblo, titu la soberanía) de determinado Estado, ya sea que viva en su territorio l. Stricto sensu, para nuestro derecho público, extranje cualquier persona que no tenga la nacionalidad argen
amparo", senNótese que la )s en el arto 86, 3. o
1 Ésta es una definición por exclusión. Se divide al univer discurso en dos clases excluyentes entre sí y se define a los individ una de ellas por la sola característica de no participar en la otra. E posible si el universo es limitado y una de sus clases es definible "C=(A+B)" y si A es definible a la manera aristotélica, puedo defini afirmando que "E"=(C-A). 2 Néstor P. Sagüés, en su obra Elementos de derecho constituc Ed. Astrea, Bs. As., 1993, t. 1, p. 313, deflne a los extranjeros c aquellos que no son argentinos.
En el medioevo europeo y en la edad mo la xenofobia se manifestaba en la capitis sufrían en general los extranjeros, que pod algunos casos- hasta la muerte civil. Así, p extranjeros no podían disponer de sus bien 3
8ae .
También estaban obligados a pagar trib por el solo hecho de ser extranjeros (ver pa En las colonias españolas de América aplicación de estas cargas y tributos especia no españoles que se les permitía vivir en donde la xenofobia -unida a la persecución pract~cada c0?l-.o una forma de mantener el merCIal y re~g¡oso d? la metrópoli. La Reco Leyes de Inc1!as prohibía a los extranjeros (e los no. espanoles) pasar a las colonias o e comerCIales con ellas, castigando con la pen
3 Manuel A. Montes de Oca b . las denominaba derech d bo . Clt., ~. 30:; a est soberano. os e au ana o albmaglO, del s
la muerte o a la sumisión en la esclavit alguno. En el medioevo europeo y en la edad m la xenofobia se manifestaba en la capitis sufrían en general los extranjeros, que po algunos casos- hasta la muerte civil. Así, extranjeros no podían disponer de sus bie sae 3 •
También estaban obligados a pagar tri por el solo hecho de ser extranjeros (ver p En las colonias españolas de Améric aplicación de estas cargas y tributos espec no españoles que se les permitía vivir e dond~ la xenofobia -unida a la persecució practIcada como una forma de mantener mercial y religioso de la metrópoli. La Re Leyes de Indias prohibía a los extranjeros los no, españoles) pasar a las colonias o comerCIales con ellas, castigando con la pe
3 Manuel A. Montes de Oca, b 't las denomin b d h o . Cl " p, 307 ; a e sobe a a erec os de aubana o albinagio, de rano,
,derna incluso, diminutio que .ía llegar ----en or ejemplo, los es mortis cauItos especiales rágrafo 305). era común la les a los pocos estas tierras, religiosa- era monopolio copilación de las I decir, a todos lfectuar tratos 3. de muerte y 18
limitaciones se
eñor feudal o del
todos los españoles solteros que vivieran en Buenos Ante las resistencias que produjo la medida, ésta fue d sin efecto el mismo año. También se prohibió a los extranjeros el derecho par empleos públicos (1810, 1816, 1824), a ejercer la gación de cabotaje (1816), se les limitó la libertad de p (1832), se limitaron sus derechos a trasmitir sus mortis causae, se les negó ----en ciertos casos- el ac la propiedad de inmuebles, etc. . A partir de 1819 se obligó a todos los extranJero dentes en las Provincias Unidas, a servir en las m Justamente una de las principales causas del litig llevó a Francia a participar en el bloqueo del Río de la fue la imposición del servicio en las milicias a un lino francés (Hipólito Baclé), por parte del gobierno de B Aires. Sólo se exceptuaba de la obligación de prestar ese cio militar a los súbditos de Estados extranjeros que ran firmado tratados en ese sentido, con la Confed
derna incluso, iiminutio que fa llegar -en )r ejemplo, los lS mortis caultOS especiales ~ágrafo 305). era común la es a los pocos estas tierras, religiosa- era monopolio co>ilación de las decir, a todos fectuar tratos l de muerte y s limitaciones se lñor feudal o del
En 1811 la Junta de Gobierno decretó la expulsió todos los españoles solteros que vivieran en Buenos A Ante las resistencias que produjo la medida, ésta fue d sin efecto el mismo año. También se prohibió a los extranjeros el derecho a par empleos públicos (1810, 1816, 1824), a ejercer la gación de cabotaje (1816), se les limitó la libertad de p (1832), se limitaron sus derechos a trasmitir sus b mortis causae, se les negó ---en ciertos casos- el acc la propiedad de inmuebles, etc. A partir de 1819 se obligó a todos los extranjeros dentes en las Provincias Unidas, a servir en las mi Justamente una de las principales causas del litigi llevó a Francia a participar en el bloqueo del Río de la fue la imposición del servicio en las milicias a un lino francés (Hipólito Baclé), por parte del gobierno de B Aires. Sólo se exceptuaba de la obligación de prestar ese cio militar a los súbditos de Estados extranjeros que ran firmado tratados en ese sentido, con la Confede
la sociedad argentina, la que veía a todo lo e sospechoso de herejía, de liberalismo y de m lo cual era -más o menos- lo mismo.
4 La obsesión de vencer al desierto se aprecia c obras de Echeverría (La cautiva), de Sarmiento (Facun ú Como relata la excelente pluma de Benito Pé tercera ~rie de sus Episodios nacionales, en las guerra la~ el gn~ de guerra de los partidarios del "pretend ~~l~ro Cnstino María ~e Borbón -hermano de Fer luzv~n w.. s cadenas, abajO la constitución!". Compárese mo lIT,aClOnal c~n el d~l. grito de guerra del tercio extr~nJer~ es~anol~), utIlizado más de un siglo después abajO la l~teltgenc",!,!". Este grito fue lanzado por el cre ~e del terclO extran~ero: el general Millán de Astray, du e un acto académICO en la Universidad de Salamanca qu~ amena~aba oon un arma a su rector perpetuo: Dn. no, cuya V1.~a fue . salvada por la feliz intervención ecntonces preclIente dIctador español, surgido del golpe m armen o o de Fran _~_... II ó h ta 00, que =wwa presente en dic eg as nuestro país, donde se trasfor ó 1 fr ria: "¡alpargatas 8{, libros ~ en, a ,a en la historia aruentina Ed Cl" V,edr dAmBen~~ GhlOldl, A o ,. an a, s. =:l., 1958.
no"
.
rtranjero como Lasonería, t.odo
laramente en las io), de Sastre, etc.
'ez Galdós, en la ; carlistas españoente", Dn. Carlos lando VII-, era: ~se conservadurís~xtranjero (legión : "¡viva la muerte, ador y comandan-
rante el trascurso al mismo tiempo ~iguel de Unamude la esposa del litar de 1936, Da . o acto. Ese gri to l de triste memopargatas y libros
personal de estos derechos en los parágrafos 13 y 1 primer tomo, a los cuales me remito. Sin perjuicio de todo ello, los padres fundadores ron incluír un artículo expreso en el cual se les reco enfáticamente a los extranjeros los mismos derechos del argentino, mencionando algunos que son reiterac arto 14 y agregando otros que no están explicitados pero que -como he expresado más arriba- les e negados antes de 1853, tales como el de casarse co a sus preceptos religiosos, testar y ejercer profesion Todo ello para evitar cualquier interpretación restri capciosa respecto a la igualdad civil de los extranje los argentinos. De todas maneras, todos los derechos menciona los arts. 14, 15, 16, 17 Y en el 20, son derechos hu de los cuales son titulares todos los habitantes, cua que sea su condición nacional7 • 6
Alberto A. Spota, Derechos civiles igualitarios a la extranj
Derecho" del 13 de diciembre de 1993.
7 Manuel A. Montes de Oca, Lecciones de derecho constituci
La Buenos Aires, Bs. As., 1902, t. 1, p. 307.
eximiéndolos de prestar el servICIO militar; d est ablecimiento de obligaciones fiscales dis su contra.
En rigor de verdad, el primer párrafo pareciera innecesario. En efecto, los derecho nados en los arts. 14, 16 Y 17 se les re expresé más arriba- a todos los habitante nos o extranjeros.
Como he señalado en el parágrafo 128 d la ley de {acto 22.439 clasifica a los extran en permanentes, temporarios y transitorio agregan los precarios, los asilados políticos y mencionada ley establece que los extranjeros manentes gozan de todos los derechos civile amplitud que los argentinos, La Corte Supre ha expresado que los residentes extranjeros 8
229 Y Joaqufn ss. V. ""n,Ole" M." ual de l. CO""ti'ueián
nía argentina, tales como un corto plazo eximiéndolos de prestar el servicio militar; d establecimiento de obligaciones fiscales dis su contra. En rigor de verdad, el primer párrafo pareciera innecesario. En efecto, los derecho nados en los arts. 14, 16 Y 17 se les re expresé más arriba- a todos los habitante nos o extranjeros. Como he señalado en el parágrafo 128 la ley de tacto 22.439 clasifica a los extran en permanentes, temporarios y transitorio agregan los precarios, los asilados políticos mencionada ley establece que los extranjero manentes gozan de todos los derechos civil amplitud que los argentinos. La Corte Sup ha expresado que los residentes extranjero 8
Joaquín V. González, Ma
229 y ss.
1 de la Constitució
residencia, y prohibiendo el lminatorias en
i
~ este artículo civiles menciomacen --como sean argenti-
l primer tomo, iros residentes a los que se .os ilegales. La ~esidentes percon la misma na de Justicia on habitantes, rgentina, cit., ps.
lado más arriba- antes de la sanción de la Constituc muchos casos los extranjeros tenían vedado el acce propiedad inmobiliaria. El ejercicio de las 'profesiones se refiere tanto actividades comerciales. artesanales, como a las prof liberales, para cuyo ejercicio también tenían restri anteriormente. El derecho de testar, es decir, de disponer de los mortis causae, también es una enfatización para d gar disposiciones del derecho patrio que, en mucho prohibían a los extranjeros estos derechos. En cuanto al derecho de casarse, si bien no se h el arto 14, surge implícitamente de él. Lo que este quiere enfatizar es que -a partir de la sanció Constitución nacional- los extranjeros que practiq tos religiosos no católicos pueden casarse conforme cultos, no estando obligados a vivir en concubinato aceptar el matrimonio católico, como sucedía hast ces. 9
e.S.N., "Fallos", t. 186, p. 421; t. 212, p. 493; t. 302, p. 60
residencia, y prohibiendo el minatorias en este artículo dviles mencionocen -como sean argen ti-
l
. primer tomo, ros residentes a los que se os ilegales. La esidentes percon la misma la de Justicia In habitantes, gentina, cit., ps.
muchos casos los extranjeros tenían vedado el acceso propiedad inmobiliaria. El ejercicio de las profesiones se refiere tanto actividades comerciales, artesanales, como a las profe liberales, para cuyo ejercicio también tenían restric anteriormente. El derecho de testar, es decir, de disponer de los mortis causae, también es una enfatización para de gar disposiciones del derecho patrio que, en muchos prohibían a los extranjeros estos derechos. En cuanto al derecho de casarse, si bien no se ha el art. 14, surge implícitamente de él. Lo que este a quiere enfatizar es que -a partir de la sanción Constitución nacional- los extranjeros que practiqu tos religiosos no católicos pueden casarse conforme cultos, no estando obligados a vivir en concubinato, aceptar el matrimonio católico, como sucedía hasta ces. 9 e.S.N., "Fallos",
t . 186, p. 421; t. 212, p. 493; t. 302, p. 604.
un país que tenga tratados 'vigentes con regulen esas materias (v.gr., los países firm do de Asunción) 10. Pese a la extensión amplia y generosa civiles a los extranjeros, que enfatiza la Con rosas leyes reglamentarias de determinadas gen la nacionalidad argentina a quienes excluyendo a los extranjeros de su ejercicio de la policía de la actividad -lo cual, com arriba, es legítimo-, sino estableciendo li una .discriminación, en razón del carácter t~anJ~r~ de los aspirantes. Más aún, en ~scnmma incluso e?- favor de los argentino die~~o a los naturalizados el acceso o el ejer actIVldades. No es posible hacer un inventario exh nor~as, pero podemos dividirlas en tres c refen~as a los agentes del Estado; b) las profeslOnes o actividades que, dependiendo te del Estado, están relacionadas con la def 10
Ver mi libro Hacia la república latinoamerican
ates del Tratale los derechos ;itución, numelctividades exias practiquen, n.o ya en razón o expresé más l y llanamente rgentino o exertos casos se nativos, impi~ cio de diversas ilstivo de esas egorÍas: a) las 'e feridas a las 10 directamensa nacional; e) El Mercosur, cit.
como electricidad, comunicaciones, trasportes, material tratégicos, etc., estén a cargo del Estado o de emp privadas l !, estimo que la discriminación entre argenti extranjeros debe tener una presunción de inconstituci dad, que debe ser desvirtuada por el Estado, demost la relación necesaria (no razonable) entre los intereses defensa nacional y la prestación del servicio (ver comentario al voto de los Dres. Bacqué y Petracchi causa "Repetto c. Provincia de Buenos Aires"). No me parece legítimo, en cambio, exigir la nacion argentina para las actividades de la cuarta categoría, cionada más arriba. Antes de efectuar tal análisis, quiero detenerme u mento para criticar la exigE¡Ilcia de la nacionalidad tina nativa, que establecen las normas para cierta
11 En los últimos tiempos he sido testigo presencial de la a de funcionarios de primer nivel de una de las empresas privatiza electricidad), que no sólo no son argentinos naturalizados, sino siquiera tienen la calidad de extranjeros residentes en nuestro -pese a ello-- fIrman documentos y contratos, con su pasaporte jero.
establece esa única discriminación, entiend subordinadas a él no pueden agregar otra el catálogo de restricciones a la libertad. En este tema, la Corte Suprema de Ju tunidad de expedirse en una causa en la constitucionalidad de las normas de pract Se trataba de un argentino naturaliza había denegado el título de práctico en la la Plata, en virtud de que el Reglamento d Practicaje y Pilotaje, aprobado por el decre arto 2, establece que el practicaje y pilo únicamente por argentinos nativos o por El actor inició juicio contra el Estad niendo la inconstitucionalidad de esa dispo do se condene a la demandada a otor práctico en la zona del Río de la Plat inferiores rechazaron la demanda del ac La Corte Suprema de Justicia, en un --desde todo punto de vista- fallo, rech traordinario, confirmando la sentencia d 12 e.S.N., in re "Radulescu, Alejandro, Ley", t. 1975-A, ps. 101 y ss.
C.
G
;icia tuvo opor~ al se ventiló la aje 12 • ) a quien se le lona del Río de los Servicios de 18823/69, en su je será ejercido )ción. nacional, soste~ ción y solicitan~ 'le el título de Las instancias eve y criticable el recurso ex-
l
l
quo.
mo nacional", "La
lidad nativa no resulta arbitraria o irrazonable, aun fundamento sea opinable. Me pregunto cuál es el para la Corte, existente entre lo opinable (es decir, ble) y lo irrazonable. Por último, la Corte no analiza siquiera el arg esbozado más arriba, en el sentido de que los únicos para los cuales se exige la nacionalidad nativa o po son los de presidente y vicepresidente de la Re razón por la cual las leyes no pueden extender las cidades más allá de lo que la Constitución perm pregunto cuál sena la decisión de la Corte si una giera la pertenencia a la comunión católica para u inferior al de presidente de la Nación. Como se puede apreciar, todas estas afirmacion máticas, triviales y ambiguas, sirven de discutible ba desconocer expresos mandatos constitucionales, tray inseguridad jurídica, en el afán de justificar las dis ciones más absurdas. Volviendo al análisis de las normas restrictivas cicio de determinadas actividades a los extranjeros,
naturalizado, en este último caso con cinco cia continuada en el país. La Corte Suprema de Justicia de la Na nidad de pronunciarse sobre este tema, e caso de su jurisdicción originaria (demand vincia) en el cual se admitió el derecho a persona extranjera, a la cual la provincia se lo denegaba, por su condición de tal. Las normas jurídicas que rigen la cue vincia son las siguientes: la ley 5650 (t.o. 1 su arto 27, inc. a, que quienes aspiren a e en las escuelas oficiales de la provincia deben ser argentinos nativos o naturalizad de, radicación ininterrumpida en el país. reItera en e~ E~tatuto del Docente (provinc la ley (prOVInCIal) 10.579 (art. 57, inc. a). Reglamento General de Escuelas de la prov 13
mod.:~;
1 •
Ver leyes 21.278, 21.520, 21.556.
Aprobadlo por resol. M.E. 2877/59 (t.o. res por reso . 721n7, todas de nivel provincial.
ios de
residen~
n tuvo oportuIn interesante ontra una prolseñar de una Buenos Aires >n en esa pro5) establece en
:er la docencia Buenos Aires, con cinco años ;e requisito se , aprobado por Ir su parte, el ia l 4, en su arto
599/63 Y 52163),
riaba lo dispuesto en las normas mencionadas más a Dadas las gestiones negativas tendientes a perma en su cargo, la actor a demandó a la provincia, sosten que las normas impugnadas eran claramente contrar ]os arts. 14, 16, 20, 25 Y 28 de la Constitución nacio En esa oportunidad la Corte dictó sentencia acogien demanda y declarando la inconstitucionalidad de las mas provinciales impugnadas 15. El fallo está integrad tres votos distintos, firmado uno de ellos por los min Belluscio y Caballero, otro por los ministros Petrac Bacqué, y el tercero por el ministro Dr. Fayt. Si bi tres votos coinciden en la solución final (ver sus con más trascendentes en el parágrafo 314), el voto d Fayt, en virtud de la inlerpretación dinámica de las n constitucionales, acepta -en principio---- la posible v del requisito de la ciudadanía argentina para el ejerci la docencia en los sistemas educativos oficiales, siemp
16 C.S.N., in re "Repetto, Inés M., C. Provincia de Buenos Air Ley", t. 1989-B, ps. 348 y 8S.; "El Derecho", t. 132, ps. 553 y ss., c de Germ án Bidart Ca mpos.
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cargo, por cuanto era ciudadana norteamericana y cont riaba lo dispuesto en las normas mencionadas más arri Dadas las gestiones negativas tendientes a permane en su cargo, la actora demandó a la provincia, sostenien que las normas impugnadas eran claramente contraria los arts. 14, 16, 20, 25 Y 28 de la Constitución naciona En esa oportunidad la Corte dictó sentencia acogiendo demanda y declarando la inconstitucionalidad de las n mas provinciales impugnadas 15• El fallo está integrado tres votos distintos, firmado uno de ellos por los minist Belluscio y Caballero, otro por los ministros Petracch Bacqué, y el tercero por el ministro Dr. Fayt. Si bien tres votos coinciden en la solución final (ver sus concep más trascendentes en el parágrafo 314), el voto del Fayt, en virtud de la interpretación dinámica de las norm constitucionales, acepta ~n principio- la posible vali del requisito de la ciudadanía argentina para el ejercicio la docencia en los sistemas educativos oficiales, siempre
15 e.S.N., in re "Repetto, Inés M., c. Provincia de Buenos Aires", Ley", t. 1989-B, ps. 348 y ss.; "El Derecho", t. 132, ps. 553 y ss., con de Germán Bidart Campos.
determinada época. Consideran que el méto válido para incorporar nuevas situaciones n el constituyente, pero no para negar una gar te incluída en el texto constitucional. Como guntan los autores cuál hubiera sido la deci si se hubiera impugnado la normativa que danía argentina para ejercer la docencia e oficial. Entienden que la solución debiera s virtud del principio de idoneidad como base expresado en el arto 16 de la Constitución Garay, por su parte, refiriéndose al crite lidad analizado con distintos enfoques en lo del fallo, sostiene que en los últimos quince fue publicado en 1989) la trivialidad con q prema ha analizado normas jurídicas bajo razonabilidad, conduce a perplejidad. Afirm una serie de intereses, propósitos o fines e
16 Germán J. Bidart Campos, El requisito de nac para ejercer la docencia, "El Derecho", t. 132, ps. 555 17 Juan M. Pueyrred6n y José L. Rinaldi, La igua tinos y extranjeros, "La Ley", t. 1989-B, ps. 348 y ss.
previstas por ltía claramen:llofón, se preSn de la Corte rige la ciudala enseñanza la misma, en e los empleos, ~cional17.
, de razonabiliversos votos lOS (el trabajo la Corte Sustandard de ste autor que tales de una lidad argentina f civil de argen-
y retóricas apelaciones al patriotismo, a la democracia otras bienintencionadas ideas, no s610 ha permitido pone al servicio de fines manifiestamente inconstitucionales, también al de convalidar situaciones que carecen de t relación seria con aquellos principios 21 • En lo personal coincido total y fervorosamente con apreciaciones del mencionado autor reseñadas más arr las cuales -con otras palabras- han sido expuestas diversas ocasiones por nú22 •
18 Alberto F. Garay, Derechos civiles de los extranjeros y presu de incon¡.,titucionalidad de las normas, "La ~y", t. 1989-B, ps. 931 y 19 Miguel Á. Ekmekdjian y Pedro Siegler, Discriminación inv~T' fallo tra13cendente de la Corte Suprema de los Estados Unidos, "El cho" del 8 de mayo de 1981. 20 Ver también mi Manual de la Constituci6n argentina, cit., p y ss., y comentario del arto 28 de la Constitución en este tratado. 21 Alberto F. Garay, ob. cit., "La ~y", t. 1989-B, p. 941. 22 Entre otras ver el prólogo a mi Manual de la Constituci6n a na, cit.; El rol institucional de la Corte Suprema de Justicia, "La L 1992-A, pS. 650 y ss.; etc.
El desarrollo argumental del fallo, cuya l miendo, demuestra una vez más que el Poder tiene como función colaborar con los poderes gobierno, interpretando forzadamente la norma nal, sino hacerla cumplir lisa y llanamente24 • Bidart Campos, en una nota Dalloz a dicho acertadamente de ~dícula" la exigencia de la argentina, para muchas cosas que nada tienen la nacionalidad. Afirma este autor que en la alt de estos tiempos, cuando el derecho internac derechos humanos 25 los internacionaliza, es an un Estado que, como la Argentina, ha ratifica
23 S.C.Mendoza, Sala In, in re "Linares Carosio, Ma c. Colegio Notarial de Mendoza". "'El Derecho" del 2 de ma 5, con nota de G. Bidart Campos. 24 Ver mi trabajo ya citado reiteradamente: El rol in: Corte Suprema de Justicia, en "La Le)"', t. 1992-A, ps. 650 25 Para diferenciarlos del derecho internacional yo 1 cambio, "derecho de la integración humanitaria"; ver ~i li pública latinoamericana, cit.
's políticos del na constitucio4
o fallo, califica El. nacionalidad m que ver con ltura histórica acional de los tnacr6nico que cado tres tra-
[artha, s. recurso narzo de 1993, p.
'LStitucional de la O Y ss.
lo denomino, en libro Hacia la re-
exigida por el arto 16 de la Constitución nacional, recaudo para 108 empleos (públicos)28. En síntesis, salvo un aislado fallo de la Corte Sup de Justicia, en general la jurisprudencia ha sido con a convalidar la constitucionalidad del requisito de la c danía para el ejercicio de profesiones o actividades q tienen relación con la defensa, la seguridad o los ser públicos esenciales. Me adhiero totalmente a este cr Cuando la norma es clara, como lo es el arto 20 Constitución nacional, todo intento de "interpretarlo",
26 G. Bidart Campos, La nacionalidad argentina no es Itn re constitucional para ejercer el notariado, nota a fallo en "El Derecho de marzo de 1993, p. 4. 27 Cám. Nac. Ap. Civil Cap. Fed., fallo del2J8173, in re "de Ja Hopwood, Henriette C.", "El Derecho", t. 74. pS. 247 y ss. 28 Rodolfo E. Witthaus, El traductor público. Reglamentacr ejercicio de la profesión e interuención en juicio, conforme al decr 20.305/73, publicación de la Asociación de Estudiantes del Traduc Facultad de Derecho y C.S. de la Universidad de Buenos Aires, B 1974.
Ya me he referido a la nacionalidad y c tinas en los parágrafos 90 Y ss. del prim Sin embargo, en el parágrafo 92 me rem de este arto 20, para analizar la nacionali zación, lo que haré a continuación. Quizá para algunos lectores, este trata rado de la nacionalidad en dos tomos dis recer incorrecto desde una perspectiva m embargo, tal como lo expuse en el prólogo algunas ocasiones he preferido sacrificar método, en aras a facilitar la consulta pr Si bien, como he señalado en el parágr tomo, la Constitución parece usar como sin nos "nacionalidad" y "ciudadanía", confus que he criticado29 , la ley 346, en cambio, e?-tre los argentinos, que serían los nativ cmdadanos por naturalización (art. 2). 29 E . . . ~ 19ua1 sentldo, conf. Néstor P. Sagüés, constltucwnal, t. 1, cit., ps. 308 y ss.
tomo. r al comentario 1 por naturaliento por sepatos, pueda pa:odo16gica. Sin ! esta obra, en ortodoxia del sional. 90 del primer mos los térmiterminológica 'ece distinguir (art. 1), y los
entos de derecho
contra de su voluntad. En efecto, la nacionalidad vínculo de carácter voluntario que se origina en un ac de voluntades, expreso en el caso de los naturali implícito en el caso de los nativos31. El recaudo que exige el arto 20 de la Constitución nal es el de dos años continuos de residencia pre otorgamiento de la naturalización. Estos dos años deben ser continuos; esto significa q se cumple tal requisito, cuando el interesado haya co tado los dos años, en tramos parciales, aunque éstos, dos entre sí, alcancen a dos años o fracción mayor. está que esto no significa que el interesado no se ausentar temporariamente del territorio de la Repú v.gr., por viajes de placer o de negocios, mientras man en él su domicilio. Obviamente, el plazo de dos años continuados se r al extranjero que reside legal y efectivamente en el t
30 e.S.N., in re "Salinas", "Fallos", t. 147, p . 282; íd. in re "La Renshaw Julieta" "Fallos", t. 154, p. 289, entre otros. 31 Manuel A. 'Montes de Oca, Lecciones de derecM constitucio La Buenos Aires, Bs. As., 1902, pS. 315 y ss.
ción, puede ser acortado e incluso elimin casos que menciona: El arto 3, segundo párrafo, del decreto 3 técnica legislativa discutible desde el punt tucional, reemplaza esos ocho casos por los a) Haber desempeñado con honradez e ministración pública nacional, provincial o tro o fuera de la República. Corresponde a 2, inc. 2, de la ley 346. Entiendo que esta categoría incluye ta presas del Estado, entidades autárquicas Aunque la norma no lo aclara, estimo que o comisión debe ser de cierta jerarquía, no relación de empleo. También entiendo q cargos en cualquiera de los tres poderes
32 El decreto 3213/84 aparece publicado en el
título de reglamentario de la ley 23.059, lo cual es u lo único que hizo fue restablecer la vigencia de la ley de {acto 21.795, que --a su vez.- había de realidad, el decreto 3213/84 es el nuevo decreto r 346.
V84 32 , con una .e vista constiete siguientes: Ileos de la adLUnicipal, dencáp. 1 del arto lién a las emunicipios, etc. cargo, empleo tando la mera se extiende a Estado.
:fn Oficial" con el 'oro La ley 23.059
46, derogando la o a aquélla. En entario de la ley
República. Corresponde al acáp. 3 del arto 2, ine. 2, ley 346. Este inciso -al igual que los que le siguen- re claramente la inspiración alberdiana. En la actualid necesario apegarse al claro texto legal, ya que tenien cuenta la forma de actuar del capital internacional, e cesario demostrar fehacientemente que la radicaci6n industria acredita realmente un progreso para la eco nacional, así como la invención, la cual -obviam debe ser registrada en el país. d) Hallarse formando parte de las colonias estable o que se establecieran en cualquier punto del país. C ponde al acáp. 5 del arto 2, inc. 2, de la ley 346. El acápite correspondiente de la ley 346 a~e~a requisito de poseer alguna propieda~ r~z. ~ste mclSO siguiente pretendieron fomentar la InmIgraclón de co para poblar las zonas desérticas de nuest~o p.ms y ~xt la civilización a todos los rincones del terntono naCIOn así que extensas zonas antes despobladas se recupe para la agricultura y ganadería.
Se aprecia aquí la inspiración de Sarmi gran sanjuanino, al igual que para todo arg precie de tal, la educación en todas sus form ahora, debe ser fomentada con todo tipo d compatibles con la forma republicana de gob El mencionado arto 2 del decreto 3213/8 causal prevista en el acáp. 4 del inc. 2, arto 2, que se refería a ser empresario o constructo les en cualquiera de las provincias. Si bien decreto es discutible desde un punto de vista en la práctica este acápite era hoy un anacro do en cuenta que estas actividades están de sociedades anónimas. La ley 346 contiene requisitos adicionale la ciudadanía por naturalización. Establece un límite mínimo de edad: 18 a arto 2 de la ley, con cierta imprecisión te refiere a los extranjeros mayores de 18 años, tado esta disposición como las personas que cumplidos 33 • En tal sentido, el arto 2, primer :i3
e.S.N., "Fallos", t. 300, p. 55.
~entino
que se as, entonces y de privilegios, >ierno. i4 suprimió la , de la ley 346, . de ferrocarrila técnica del constitucional, Inismo, tenien¡arrolladas por :; para obtener ños. Si bien el minológica, se se ha interpretienen 18 años párrafo, inc. a,
penal respecto de cualquier delito doloso es un obs para la concesión de la ciudadanía argentina35• En una época la Corte Suprema de Justicia dene ciudadanía argentina a un peticionante, por haber p pado en actividades comunistas36 • Justamente, en relación a ese mismo tema, el arto 2, de la ley 20.83537 , agregó un tercer párrafo al arto la ley 346, estableciendo que "no podrá negarse la danta por razones políticas, ideológicas, gremiales, reli
34 La primera reglamentación de la ley 346 fue el decreto s.n de diciembre de 1931, con diversas modificaciones, las más impo decreto 9168/62 y decreto 4860/71. Estos decretos habían sido de por los decretos reglamentarios de la ley de {acto que reemplazó 346 los cuales a su vez fueron derogados por el decreto 3213/84 el a~tual decreto reglam~ntario de la ley 346, de nacionalidad y nía. 35 e.S.N., "Fallos", t. 298, p. 545. 36 e.S.N., "Fallos", t. 259, p. 102. 37 La ley 20.835 tuvo origen en un proyecto de los senado Rúa y Saadi ("Diario de SesIones del Senado", 1974, ps. 678 a fue aprobado con diversas modificaciones.
el juez su calidad de tal. Este artículo se halla en el título In de denominado "Procedimientos ji requisitos para carta de ciudadan!a". El error conceptual denunciado más arriba que, si bien el que opta por la nacionalidad d debe acreditarla ante el juez federal competent las mismas condiciones que un extranjero qu ciudadanía argentina por naturalización, ni se la carta de ciudadanía. Su presentación ante el juez debiera tene objeto la comprobación de la nacionalidad arg de sus padres, de modo_tal que aquél, teniend tado ese extremo, le debiera expedir la cons pondiente a los efectos de enrolarse en el Reg de Electores.
38 Esta categoría se la conoce comúnmente como "a ción", denominación que si bien no figura en la ley (que los argentinos nativos), se ha impuesto en la práctica. V de este Tratado, p. 405, nota 6.
~ 2
la ley 346, adquirir la
a consiste en .e sus padres, te, no está en ue solicita la e le debe dar r como único entina nativa lo por acredi:ancia corresstro Nacional
das, la opCIón podrá ser formulada por quien ejer patria potestad. En igual caso se hallan los compren en las previsiones de la ley 16.569, que se refiere a los de argentinos que se hubieren exiliado por razones polí Sin embargo, dicho texto reglamentario vuelve a co dir ambos conceptos en su arto 6, el cual establece qu disposiciones procesales de él serán aplicables a los a tinos hijos de argentinos nativos y a los comprendidos ley 16.569. Esto es un yerro, ya que, como he intentado demo más arriba, la nacionalidad argentina por opción (art. 1 2, ley 346) no depende de la concesión de un órgano República, sino que es un derecho del individuo que es esas condiciones. El arto 7, in fine, del decreto 3213/84 exime a los a tinos por opción y a los comprendidos en la ley 16.56 prestar el juramento, por ser argentinos nativos.
fJentirws por op-
os incluye entre . el primer tomo 39
Ver el primer tomo de este Tratado, p. 405, nota 6.
El procedimiento es totalmente gratuito 346, y 21 del decreto 3213/84), y no es neces cinio letrado. En la solicitud impresa hay que incluír el pleto del solicitante, su nacionalidad, domicil de identidad, edad, estado civil, religi6n41 , tra si sabe leer y escribir, lugar y fecha de nacimi los padres, de la esposa (si fuera casado), de l tuviere), fecha de llegada al país, medio de l domicilio en el extranjero, viajes realizados lugares de residencia en la República. Con la presentación es necesario acredita tos; especialmente, la edad, la condición de e años de residencia o las causales de redu requisito. Estos extremos se acreditan con nacional de identidad, la cédula de identidad pasaporte del país de origen o con un certi
Decreto 3213/84, arts. 4 y ss. Estimo que este requisito es inconstitucional, y tar al derecho a la intimidad reconocido en el arto 19, la Constitución nacional. Ver parágrafo 292 en este mis 40 41
sario el patro1 nombre comlio, documento lbajo, ingresos, iento, datos de los hijos (si los legada, último al extranjero, · tales requisirtranjero y los cción de este el documento policial, con el lcado de naci· que puede afee~imer párrafo, de lO tomo.
y Estadística Criminal y Carcelaria, a cualquier repart pública o privada o a particulares, para recabar info acerca de las calidades del peticionante y si éste se incurso en alguna de las causales que impiden el ot miento de la ciudadanía (art. 5 del decreto 3213/84). Aunque el texto reglamentario no los menciona ex tamente, también se solicita informes a Interpol y al venio Policial Argentino4J • También el juez interviniente debe requerir inform la Cámara Nacional Electoral (Registro Nacional de E lados y Cartas de Ciudadanía), para saber si no ha otorgada, cancelada o denegada la ciudadanía argentin suspendido el ejercicio de los derechos políticos, con an ridad (art. 6 del decreto 3213/84).
42 Eran frecuentes estas dificultades en el caso de los países Europa oriental, detrás de ]a denominada "cortina de hierro", ant colapso del imperio soviético. También sucede en países que hayan do invasiones de otros Estados o guerras civiles. 43 Que es un pool de infonnaciones de todas las policías provin del país y de la Policía Federal.
difuso" (ver parágrafo 14 del primer tomo). Con las constancias a la vista, el juez de tencia en un plazo de 90 días, concediendo o carta de ciudadanía (art. 5, in fine, del de Esta resolución, por supuesto, es apelable a Federal con jurisdicción de alzada del Juzg Esta sentencia debe ser notificada, cualqu decisión, a la Cámara Nacional Electoral y cional de las Personas (art. 10 del decreto
44 Éste es uno de los pocos casos en que el fiscal sociedad, es decir, al conjunto de habitantes del país, s política, esto es, a los ciudadanos, o sea, la entidad po titular de la soberanía. 45 Conf.: Daniel E. Vicente, Crítica del procedim ción. de la nacionalidad argentina, "El Derecho", t. 153 46 El "amicus curiae" es una institución que ana arto 33 de la Constitución nacional. 47 En los últimos tiempos, las ciudadanías otorg dudosa ética, en su vida y en sus negocios, han o preferente de los medios de comunicación. Con el oto de C1udadaní~ fraudul~ntas se perjudica a cada uno mos la comurudad política argentina.
lbe dictar senI denegando la ~reto 3213/84.). n.te la Cámara tdo. lera que sea su tl Registro Na3213/84). representa a la a la comunidad ~ica "pueblo" como
10
[lO
nto para la obtenps. 887 y ss. ~aré al estudiar el das a personas de lpado la atención amiento de cartas e los que integra-
obtener su documento de identidad como argentino (a del decreto 3213/84). El decreto 3213/84 también prevé un procedimien oficio, para solicitar la anulación de una carta de ciu nía si hubiera habido fraude en su obtención, o por realizado el argentino ----cualquiera fuera su categorí acto que, conforme al arto 8 de la ley 346, impliq pérdida de los derechos políticos (ver parágrafo 93 de mer tomo). La acción judicial será iniciada por el procurador ante el juez del último domicilio del interesado, que del Registro Nacional de Electores. En él se le co traslado de la demanda.
308. La ciudadanía por naturalización en la ref constitucional de 1949.
La reforma constitucional de 1949 había modificado tancialmente el carácter y los efectos de la ciudadaní naturalización.
no cambian el sentido de la norma. La frase el país sin violar las leyes" no figura en el tex vigente, pero es un criterio que surge implic Constitución, y así ha sido aplicado por la C de Justicia. La supresión de la frase "pueden ejercer tampoco cambia el sentido de la norma, porq sado más arriba (parágrafo 305) que aquélla y redundante. En cuanto a la ciudadanía por natural diferencias importantes. En primer lugar, los extranjeros que s -conforme al texto de 1949- sólo podían rechos políticos, es decir, la esencia y razó ciudadanía, después de trascurridos cinco miento de la carta de ciudadanía. Este sustancialmente del vigente, que no es restricción en este sentido para los argen dos.
supresión que
"que entren en ,o actualmuute tamente de la :orte Suprema
industria .. .", .e ya he exprees innecesaria
I.l
",ación, sí hay naturalizaran 3j ercer los dede ser de la lOS del otorgaincipio difiere >Iece ninguna .os naturaliza-
ciudadanía argentina, salvo manifestación en contrario, im plicaba una coacción totalmente objetable48, que violaba principio elemental expresado en el parágrafo 118, de q la adquisición de la nacionalidad debe ser el fruto de voluntad del interesado, que quiere unirse a una comunid política determinada, sin coacciones. El informe del miembro informante del despacho de mayoría, Dr. Arturo Sampay, en la Convención Constituy te 49 , no aclaró en absoluto el sentido de estas modificacion También el arto 31 impedía la concesión de derech políticos, aun en el limitado ámbito municipal, a los extra jeros, según la opinión de Ramella 60 •
L
48 No h~ podido encontrar investigaciones o registros sobre el te pero es obV1o que muy pocos extranjeros (si es que hubo alguno) habrán animado a manifestar su oposición a la aplicación automática la ciudadanía . 49 Arturo E. Sampay, Las constituciones de la Argentina (1810/197 Eudeba, Buenos Aires, 1975, ps. 486 y ss. 50 Pablo A. RameBa, Derecho constitucional, cit., p. 273.
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48 No he podido encontrar investigaciones o registros sobre el pero es obvio que muy pocos extranjeros (si es que hubo algun habrán animado a manifestar su oposición a la aplicación automát la ciudadanía. 49 Arturo E. Sampay, Las constituciones de la Argentina (1810/1 Eudeba, Buenos Aires, 1975, ps. 486 y ss. 50 Pablo A. Ramella, Derecho constitucional, cit., p. 273.
determinados países. Ya me he referido a capitis diminutio a que estaban sometidos en el parágrafo 303. En el medioevo, e incluso en la edad comunes estas contribuciones especiales im extranjeros, llamadas generalmente "capitac capitatio, relativo a la cabeza). En los reinos árabes de la península ibér ba estas capitaciones a los judíos y cristian en sus territorios. Tales gabelas eran el pre otorgado a estos extranjeros para vivir e mozárabes, por ser -junto con los musulm blos del "libro", es decir, de la Biblia. Del los reinos cristianos se les cobró tales capit y árabes hasta 1492, año en el cual, por reyes católicos, Fernando de Aragón e Isab expulsó. a judíos y árabes de la península V. olVlendo al análisis de la cláusula c realidad ella era innecesaria, si se tiene arto 16 de la Co~titución nacional establec es la base del unpuesto, y también tenien
lOderna, eran puestas a los nes" (del latín se les cobraque vivieran lo del permiso los territorios o.es- los puesmo modo, en iones a judíos edicto de los de Castilla, se ¡érica. ;titucional, en cuenta que el ue la igualdad en cuenta las El.
¡
pagar los argentinos, tales como el ahorro forzoso, el puesto extraordinario sobre los automotores, etc. Af que en esta dirección apunta el texto del arto 20 d Constitución, aunque las leyes impositivas no apliquen normativa52 • En este aspecto discrepo con el mencionado autor. efecto, pareciera que esa interpretación del arto 20 llev a establecer una "discriminación inversa", en benefici los extranjeros, que sería contraria al principio consag en el arto 16 de la Constitución nacional (ver parág 229). Resta considerar la validez constitucional de los reca por ausentismo; esto es, el monto a pagar en determin tributos, que se incrementa por el hecho de que el co buyente esté domiciliado en el extranjero. Si bien es cierto que -en este caso- los recargos ausentismo se aplican tanto a argentinos como a extra
Joaquín V. González, oh. cit., p. 233. Néstor P. Sagtiés, Elementos de derecho constitucional, t. 1, ci 317 y ss. 51
52
situación especial y distinta de la del extra temporario o transitorio. El arto 25 de la ley 22.439 no define al pero delega en el Poder Ejecutivo el dicta mento que podrá limitar sus derechos, fij dencia, prohibiéndole transitar en determin ejercicio de ciertas actividades y las consec rreará el incumplimiento, las que pueden cancelación del asilo. Los mayores problemas que se present para esta categoría de extranjeros, reside de trabajar, que generalmente les es reta Un fallo de la Corte Constitucional de Guatemala se ocupó específicamente de
53 e.S.N., "Fallos", t. 195, p. 135; t. 200, ps. 374 t. 210, p. 1028. 54 e.S.N., "Fallos", t. 190, p. 231; t. 210, p. 172 55 Corte Constitucional de la República de Gu de mayo de 1991, in re "Lanza Alvarado c. Ministe
jero residente, silado político, de un regladole una re si ,os lugares o el ncias que acalegar hasta la
cuanto a los derechos de que gozan los asilados o dos, a la legislación interna de cada Estado y a los nios internacionales sobre la materia.
I
, comúnmente, , la posibilidad ida. l República de te tema55 • Ex124; t. 209, p. 200;
mala, fallo del 30 de Trabajo, s. am-
312. Expulsión de extranjeros. Nuevas reflexi
Ya me he referido al espinoso tema de la expu los extranjeros, al analizar el derecho a permanec territorio argentino (parágrafos 128 y 129 del prime En este parágrafo y en el siguiente, agregaré consideraciones a las allí efectuadas, teniendo en que el arto 20 de la Constitución nacional, que se an este capítulo, tiene también relación directa con la s de los extranjeros en el país. Hemos expresado en el parágrafo 129 del prim que nuestro país tuvo dos leyes que autorizaba paro", publicada en "El Derecho" del 12 de abril de 1993, con Bidart Campos.
reglamentación, podrá cancelar la autorizaci tranjeros residentes temporarios, transitorios conminándolos a hacer abandono del territori el plazo que se les fije. El arto 95 de la ley 22.439 establece otros expulsión: la condena judicial por delito dolos vativa de la libertad mayor de cinco años y de actividades que afecten la paz social, la se nal o el orden público de la República. Estas t~m?- el. ministro del Interior, con un recurso (jerarqmco, en realidad) ante el Poder Ejecu ~n todos los casos previstos en la ley, men arn"?a, se deci~e la expulsión en un procedim tratIv? s:ustanclado en el ámbito del Poder Ej ~al, SID mtervención judicial. Considero que e no del arto 18 de .la Constitución nacional, po una pe~a ! s~ 'prIva de un derecho a una per sentenCIa Ju~clal que así lo determine (ver p y 132 del prln1.er tomo).
.ón de los exs o precarios, LO nacional en ; dos casos de :;0 a pena prila realización guridad naciodecisiones las 1 de apelación tivo nacional. tcionados más .e nto adminisecutivo nadosto es violatorque se aplica sona, sin una arágrafos 129
es un caso distinto de los anteriores, ya que se tra reprimir un hecho ilícito en el momento de cometer forma similar a la de un particular que tiene el derec rechazar -incluso por medios violentos- a quienp diere introducirse sin su permiso en su domicilio (art del Código Civil). El arto 22, incs. 6 a 9, del Pacto de San José de Rica establece varios principios que regulan la expuls extranj eros: El extranjero que se halle legalmente en el territo un Estado parte, s610 podrá ser expulsado de él en c miento de una decisión adoptada conforme a la ley ( Si bien la norma no especifica que la decisión de judicial, del juego de ese inciso con el arto 25 de la Convención surge que la última palabra la tiene siem Poder Judicial.
56 57
e,S.N" "Fallos", t. 151, p. 211; t. 164, p. 344, entre otros. e.S.N., "Fallos", t. 268, p. 405; t. 270, p. 419; t. 272, p. 27
313. Extranjeros nacionales de países
Antes de terminar el análisis del status c los extranjeros, estimo conveniente mencion de nuestro más alto tribunal, relativos a ~ertos extranjeros que tenían la nacionalida mtegraron las denominadas "potencias del e da guerra mundial. Es menester recordar que nuestro país m t~alidad en esta guerra hasta el año 1945 VU'tud del decreto-ley 6945/45 del entonc f?,cto, nuestro país adoptó un estado (nomi ligerante contra dichas potencias (ver parág en este tomo)69.
58 C.S.N., in re "Ekmekdjian, M. Á., c. Sofovic 1992-C, ps. 540 y ss.
59
V
.M
er mI
anual de la Constitución argentina,
igerantes.
titucional de 19unos fallos situación de le países que en la seguntuvo su neu1 el cual, en gobierno de ) de país beos 262 y 349
la Corte Suprema de Justicia convalidó -en cuanto derechos patrimoniales- estas restricciones, que ~ criterio- son en principio inconstitucionales, aplicad néricamente y por el solo hecho de tener nacionalida miga. Más aún, llegó a decir que estos ciudadanos ene no tenían la protección del derecho argentino. A este me referiré en el parágrafo 349. 314. Jurisprudencia.
"La protección que ofrece la Constitución al extran al capital extranjero, igualándolos en sus derechos argentinos, se refiere a los elementos que habitan en o que se incorporen realmente a la vida económica d 60
f.", "La Ley", t. 13 Y ss.
A consecuencia del hundimiento del acorazado alemán "
Graf Spee", derrotado en una batalla naval con buques de guer ses, frente a las costas de Punta del Este, R. O. del Uruguay. 61 e.S.N., "Fallos", t. 207, ps. 125 y 1129. 62 e.S.N., in re "Guardian Assurance eo. c. Gobierno nacion llosn, t. 150, p. 91.
privilegio irrevocable". En el caso se trataba de jero que prestó su promesa de fidelidad a la R engaño, ya que profesaba ideas comunistas d antes del otorgamiento de la carta65 • "Que el otorgamiento de la nacionalidad arg extranjeros que reunieran las condiciones estab arto 20 de la Constitución nacional y las exi Congreso al dictar leyes generales para toda la naturalización y ciudadanía (art. 67, inc. 11, d damental) no impide que el Poder Legislativ administrador -en ejercicio de su facultad con reglamentar las leyes (art. 86, inc. 2)- efectú nes entre argentinos nativos o por opción y ar turalizados para el ejercicio de determinadas f culadas co.n la soberanía y seguridad de la R tanto mediante ellas no se infrinjan los límite 63 64 65
e.S.N., in re "Bunge, e. J.", "Fallos", t. 186, p. 42l e.S.N., in re "Fiscal c. Garcia " J." "Fallos",t . 148, e.S.N., in re "Fiscal c. Rosenblat A." "Fallos" t 1 "
"
le un extrantepública con desde mucho 'gentina a los )lecidas en el igidas por el N ación sobre le la ley fun'0 o el Poder stitucional de íen distinciorgentinos naUnciones vin~epública , en ~s de la razo-
p. 299. 71, p. 103.
discriminaciones entre aquéllos y éstos en tales a estaría en pugna con la antes trascrita prescripción tucional r... ]; mal puede acudirse al precedente nort cano o a la jurisprudencia elaborada en los Estados a su respecto, ya que la enmienda XIV de la Cons estadounidense se limita a establecer la protección a los extranjeros (equal protection), pero en modo alg asegura los mismos derechos civiles, ya que sólo e que los Estados no podrán [... ] negar a nadie, dentr territorio, la protección equitativa de las leyes»67. "Si se prohibiese a los extranjeros el ejercicio del de enseñar -no sólo en el ámbito de la educación sino también en el de la privada-, ese derecho, o cicio de la profesión de maestro, les estaría tot
66 e.S.N., in re "Radulescu, Alejandro, C. Gobierno naci "La Ley", t. 1975-A, ps. 101 y ss. 67 e .S.N., in re "Repetto, Inés M., C. Provincia de Buenos voto de lus Dres. Belluscio y Caballero, reit erado en el voto d Petracchi y Bacqué), "La Ley", t. 1989-B, ps. 348 y ss.; "El D 132, ps. 553 y ss.
provincial, de reglamentar los derechos con la propia Constitución nacional prevé. Es esta Corte lo ha dicho en numerosas oportu no concede derechos absolutos, lo que p extremos que destruirían la organización ella se propuso precisamente organizar"69. "Que si bien es cierto que la Constitu derechos absolutos, y que los consagrados ejercidos conforme a las leyes que los regla 305-831 y sus citas), esa reglamentación, los derechos civiles, no puede ser dicta entre argentinos y extranjeros, pues enton ría un ejercicio legítimo de la facultad regl entraría en pugna con otra norma de ig
68 e .S.N., in re "Repetto, Inés M., c. Provincia voto de los Dres. Belluscio y Caballero, reiterado e Petracchi y Bacqué), cit. en nota anterior. 69 C.SN., in re "Repetto, Inés M., c. Provincia
voto del Dr. Fayt), cit. en nota anterior.
ucionales que porque como ades, aquélla a conducir a Estado, que , no consagra ~lla deben ser ltan (''Fallos'', lo que hace a lis criminando no constituíntaria porque rango que la uenos Aires" (del voto de .los Dres. uenos Aires" (del
d.e la Constitución nacional- que· toda distinción e entre nacionales y extranjeros, en lo que respecta a los derechos reconocidos en la ley fundamental, afectada por una presunción de inconstitucional Por tal razón, aquel que sostenga la legitimidad de distinción debe acreditar la existencia de un interé urgente, para justificar aquélla, y no es suficien efecto, que la medida adoptada sea razonable"7o. "¿Cuál es el mal que se quiere evitar con la pro Sí ese mal es el incorrecto ejercicio de la fe públi prohibición absoluta al extranjero el medio adecua de la ley, razonablemente, y sin caer en discrim odiosas, presumir -juris et de jure- que un n tranjero no será buen depositario de la fe pública por el Estado? La respuesta negativa se impone, lo señala el señor procurador general en su dictam 54 y vuelta. A tal efecto, recuérdese que muchos in tos públicos,. que no son escrituras públicas, tamb
70 e.S.N., in re "Repetto, Inés M., C. Provincia de Bueno voto de los Dre¡;. Petracchi y Bacqué), cit. en nota anterior.
mentan su ejercicio, tal derecho se altera c nen requisitos excepcionales que lo desna guardan adecuada proporción con la necesid interés público que, eventualmente, pudiera [... ]. Vinculado con el tema, bien se ha dicho cia de la ciudadanía argentina nativa o po con cinco años de ejercicio (se refiere al requ inc. a, ley 20.305) es de dudosa constituc tiene en cuenta el llamado de la Constitució ción, especialmente a la europea Justamen fesión Ua del traductor), en principio, el ex vivido en los países de las lenguas que dese como traductor está especialmente capacita "Cuando el arto 1, ine. a, de la ley 12 exigencia de contar con diez años de natura
71 S.C.Mendoza, Sala IlI, in re "Linares Carosio Colegio Notarial de Mendoza", "El Derecho" del 2 d 5, ya citado. 72 Cám. Nac. Civil de la Cap. Fed., en pleno, in wood, Henriette C.", "El Derecho", t. 74, pS. 247 y ss.
C.
'alizan y no de tutelar el Illprometerse ,e ''la exigen;¡turalización to del arto 4, ,a lidad si se l la inmigraen esta proljero que ha ~sempeñarse
al efecto"72. O impone la ción, pretenrtha, s. recurso Lrzo de 1993, p.
, J ager de Hop-
circunstancia de que se la haya solicitado por un mó como el de conseguir trabajo con mayor facilidad o ocupación menos fatigosa, no es incompatible con un disposición para cumplir los deberes que la adopción impone"7tJ. "La circunstancia de ser analfabeto no es óbice otorgamiento de la carta de ciudadanía argentina"7 "La conducta irreprochable que requiere la regla ción de la ley 346 no puntualiza las notas del conc reprochabilidad, ni impone un juicio 'de reprobació con prescindencia de la posible adaptación útil a la s política a que dicho solicitante desea inco~~~arse [ precepto no constituye negación de la pOSIbilidad d
73 Tribunal de Superintendencia del Notariado, sentencia '73, in re "D'Elfa, Rosa M.", expte. 10/73. 74 e .S.N., "Fallos", t. 199, p. 165. 75 e.S.N., "Fallos", t. 228, p. 261. 76 e.S.N., "Fallos", t. 212, p. 384. 77 e.S.N., "Fallos", t. 211, p. 376.
quien maliciosamente radicó el pedido resp juez que no era el de su domicilio real, aunq otorgado con conocimiento del hecho"81. "El extranjero naturalizado, que invoca l origen en ocasión de un viaje a su país na ciudadanía argentina, renuncia tácitamente la pierden82 • "Que mediando estado de beligerancia, l de un buque de guerra perteneciente a una contra las cuales se dirigió la declaración a tes que se hallaban en el país en condición pudieron ser considerados «prisioneros» co en el decreto 7037/45, [... ] puesto que se tra que al tiempo de la internación eran com
e.S.N., "Fallos", t. 249 p.24. e.S.N., "Fallos", t. 271,' p. 229; t. 225, p. 577; 80 e .S.N., "Fallos", t. 221, p. 399. 81 e.S.N., "Fallos", t. 225, p. 84. 82 e.S.N., "Fallos", t. 267, p. 478.
78 79
se la hubiere :iudadanía de ocultando la esta última y ~x
tripulantes las naciones ida, tripulan«internados», se estableció El. de personas entes de una
l
de amparo r. .. ], pero a condición de colocar, a los amp bajo un régimen de excepción que imposibilitase cu actuación de ellos incompatible con las exigencias neutralidad L.. ]. El internado no se incorpora al país se sólo bajo su 'transitoria asistencia [... ]. Que está orden natural de la condición de internado suped ejercicio de muchos de sus derechos a la autorizac gobierno responsable de la internación"lI3. "La sola distribución de un manifiesto cuyo conte desconoce, ya que no ha sido traído a los autos ni trascrito los párrafos que se consideren como p~opu alguno de los extremos precisados en la diSpOSICIón nada (art. 10, inc. k, del decreto 22.737/56), no bas considerar al recurrente como incurso en alguno de a actos que impiden su ingreso definitivo, no bast~do calificación de «material ideológico de extrema Izq
4, p. 259; etc. 83
e.S.N., in re "Lange, Ludovico,
ps. 123 y ss.
8.
hábeas corpus", "Fallo
G ivo ante un se la hubiere Ludadanía de ocultando la ~sta última y x tripulantes las naciones da, tripulan«internados», se estableció l de personas mtes de una
título de internados, es decir, en cumplimiento de un de amparo [...J, pero a condición de colocar, a los ampa bajo un régimen de excepción que imposibili:tase .cua actuación de ellos incompatible con las eXIgencias neutralidad [... ]. El internado no se incorpora al país; se sólo bajo su 'transitoria asistencia [... ]. Que está. orden natural de la condición de internado supedi ejercicio de muchos de sus derechos a la autorizació gobierno responsable de la internación"83. "La sola distribución de un manifiesto cuyo conteru desconoce, ya que no ha sido traído a los aut os ni s trascrito los párrafos que se consideren c?mo p~opug alguno de los extremos precisados en la dispOSICIón m nada (art. 10, inc. k, del decreto 22.737/56), no basta considerar al recurrente como incurso en alguno de aq actos que impiden su ingreso definitivo, no bastru:do calificación de «material ideológico de extrema Izqm
" p. 259; etc.
83 e.S.N., in re "Lange, Ludovico, s. hábeas corpus", "Fallos" ps. 123 y ss.
84 e s N in. r "B 't S'l ", e n ez, 1 vestre Ramón, s. amparo" P s . 406 y ' ss.
Antes de comenzar el análisis del texto COnstitu creo que es importante destacar que en esta nor padres fundadores identificaron a la patria con la Co ción. En el prólogo a la primera edición de mi Manua Constitución argentina 1 afirmé -entre otras cosas "no aceptamos a la patria separada de los atributos otorga nuestra Constitución. La patria no puede exi la división de poderes, con personas que todavta totalitarismo mesiánico como la alternativa lógica ineficaz gobierno civil L.. ]. Para prevenir esta con nosotros proponemos sustituír' la palabra patria L .. ] palabra república. que sí tiene contenidos concretos Esos conceptos están, de alguna manera, inspira el propio texto del arto 21, que establece una identida patria y Constitución. En otras palabras, ambos .t están unidos con la cópula ''y'', lo cual -en térmm cos- significa que la expresión es válida sólo cuando 'Fallos", t. 268, 1
M. Á. Ekmekdjian, Manual, cit., ps. IX a. XII.
Las guardias nacionales eran fuerzas milit sionales, que habían quedado como un residu citos que cada provincia tenía antes de la Constitución, los que habían sido protagonist
2 La expresión "p y q" sólo es válida cuando ambos diferencia de la expresión "p o q", que s610 es falsa cuand lo son. a En la demanda de amparo que dio origen a la ca M. Á., c. Neustadt, B., y otros". Esta causa tuvo origen nes efectuadas por el ex presidente de jure Arturo Frond programa "Tiempo Nuevo", dirigido entonces por B. Ne dona. En él Frondizi afirmó que la patria está p Constitución, con lo que -en la práctica- estaba just de Estado y los subsecuentes gobiernos de {acto milita la Constituci6n y de la soberanía del pueblo. Es extrañ ex presidente mencionado, quien, además de ser aboga oro de la Facultad de Derecho de la Universidad de Bue su momento- no quiso recibir porque venía de mano de {acto. Esa causa fue fallada por la C.S.N., rechaz Ver "La Ley", t. 1989-C, p. 18. . 4 Esta denominación subsistió hasta su desaparIC1 González, Manual, cit., p. 226.
'es no profede los ejérnción de la de las gueminos lo son, a mbos términos "Ekmekdjian, 1 manifestncio, vertidas en el adt y M. Gronencima de la lUdo los golpes , viola torios de ita posición de] fue medalla de !\.ires, que -en un presidente I mi demanda.
l
1er Joaquín V.
escuelas encargadas de proveer los cuadros de oficiales las "fuerzas de línea de mar y tierra", o sea, las fue armadas nacionales. Durante la presidencia de Avellaneda se produjo la belión encabezada por el gobernador de la provincia Buenos Aires, Dr. Carlos Tejedor?, que provocó el tras
5 La alianza de ~gentina, Brasil y Uruguay en guerra con Paraguay, organizó un ejército integrado por tropas de los tres p (mayoritariamente argentinas) que puso al mando del entonces pres te argentino Bartolomé Mitre, cuyas tropas -pagando enormes cost vidas y materiales- batieron finalmente a las paraguayas al mand jete de Estado y comandante militar de ese país, Francisco Solano L La armada aliada estaba al mando del almirante Tamandaré marina de guerra brasileña. 6 Las restantes provincias fueron reacias a contribuir con hom recursos para la formación de este ejército, porque la guerra con Paraguay era muy impopular en las provincias. Estaba en contra d el gobernador de Entre Ríos, Justo José de Urquiza, los de las prov del norte, etc. También se alzó contra ella el caudillo rebelde Varela, quien pedía a Urquiza que se pusiera al frente de la re contra Mitre y contra la guerra. 7 El gobernador rebelde de la provincia (que es el mismo per cuyo proyecto sirvió de base a nuestro primer Código Penal) rem
proyecto de ley a la legislatura provincial, creando varios milicias integrados por residentes extranjeros para lucha cito de línea (nacional) que estaba acantonado en San Felizmente este intento fratricida no prosperó, aunque cuerpo de "rifleros", que integró las milicias de la provinci s Las levas que se hacían en la campaña tenían como combatir a los denominados "vagos y malentretenidos", en usual de los códigos rurales. Por ley del 30 de octubr obligados a servir en e1 ejército: "Los vagos y malentreten día de labor se encuentran habitualmente en casas de jueg las que U8en cuchillo O arm4 bklnca en la capital y pueb los que cometan hurtos simples o los que infieran heri destinados al servicio de las armas por un término que años ni exceda de cuatro". Los códigos rurales establecía rurales ("gauchos" en la jerga común) debían llevar consi de su patrón donde constase que tenían un trabajo estab presumían que era vago todo aquel que no tuviera dicha " reali dad, las odiadas "levas" fueron un instrumento de ~audillos políticos locales sobre la población campesin Jueces de paz venales o incondicionales del caudillo. E peones que prestaban el servicio militar en las fuerza fron~ra con el indio, y la utilización despótica de l descrlto con gran realismo por José Hemández en su obr
regimientos de ar contra el ejér1 José de Flores. le sí se creó un :ia. lO objetivo formal n la terminología re de 1858 eran nidos, los que en go o en tabernas, ¡los de campaña, idas leves, serán e no baje de dos n que los peones igo un certificado )le. Estos códigos "papeleta". En la I opresión de los na, utilizando a m drama de los s de linea en la as "levas", está :1 Mart(n Fierro.
IS
El título V de la ley 23.554 organiza el servIC defensa nacional. El arto 25 de dicha norma establec todas las personas de existencia visible o jurídica suj las leyes argentinas, podrán ser requeridas para el cu miento de obligaciones destinadas a asegurar la de nacional. Estas obligaciones serán consideradas com servicio de defensa nacional. En otras palabras, dicha norma establece una pública irrenunciable, a cargo de todos los habitant país9 , ya sean nacionales o extranjeros. Esa carga co en la posibilidad de sufrir requisiciones o auxilios, de o de servicios personales. Se crean incluso figuras p para el caso de incumplimiento de tales obligaciones 36 y 37 de la ley 23.554). El servicio de defensa nacional, como he antic comprende -entre otros- al servicio militar de def
9 La frase "sujetas a la ley argentina" es ambigua y podría s pretada en un sentido más amplio, con lo cual la carga ~r.e~s norma legal se extenderla -incluso-- a personas no domICIlIad país.
por el arto 39 de la ley 23.554, y el arto 16, plazado por el arto 40 de esta última norma El arto 1 de la ley de (acto 20.318 define defensa civil en forma similar al ya citado a 23.554, aunque con dos agregados fundame están en esta última, por lo cual se los d derogados implícitamente. En efecto, como he señalado más arriba, ley 23.554 limita el servicio de defensa civi lidad de una guerra o para sostener el esfue conflicto ya declarado. El arto 1 de la ley de cambio, además del caso de guerra, agrega nes: b) conmoción interior; y c) alteración blicos esenciales. Esta diferencia es muy importante y n discusión sobre el perfil republicano o au planes de defensa nacional y sobre el ro armadas.
ron derogados ::¡ue fue reemlegal. al servicio de ;. 27 de la ley ltales que no be considerar l arto 27 de la
a la eventuam bélico en el
cto 20.318, en dos situacioservicios púlleva a una :itario de los e las fuerzas
viduales con mayor intensidad, aun cuando su constit nalidad sea cuestionable o, incluso, no la tenga12. Pero no se puede utilizar este criterio excepcional c instrumento de represión de las expresiones contraria
10 No me refiero sólo a los gobiernos de {acto surgidos de golpes tares, sino incluso a algunos gobiernos de jure. En efecto, dura presidencia de Arturo Frondizi se utilizó a las fuerzas armadas reprimir a gremios que habían declarado huelgas, llegándose inc movilizar militarmente a los huelguistas (tal el caso de los trabaja ferroviarios). 1l El concepto de guerra total o de "la Nación en armas", ha si l':larrollado por los militares prusianos Sceekt, von Der Goltz y Lude entre otros. En síntesis significa que no hay diferencias entre el fre batalla y el frente interno. Es asf que toda la capacidad personal, trial y económica del país, debe estar al servicio del esfuerzo bélico. 12 Estoy describiendo una realidad, lo que no significa que la be. Al contrar io, personalmente pienso que ni siquiera una internacional justifica la supresión o alteración de las garantías co cionales. En la famosa novela 1984 de Orwell, las permanentes g -provocadas ex profeso por los dirigentes- eran la justificación gobiernos despóticos. Sobre este tema, ver la excelente obra de J Alberdi, El crimen de la guerra .
cilitar bienes y prestar los servicios que les por autoridad competente. Por su parte, el arto 4 de la ley de tacto que podrán ser convocados para el servicio todos los habitantes del país, mayores ciertas excepciones. El arto 5 establece q hará efectivo como requisición de servicio sean en las tareas y lugares habituales o lugares distintos de los habituales. Como se puede apreciar, la ambigüedad utilizados en estas normas es una puerta sibles arbitrariedades y violaciones de der les.
318. El servicio militar.
. El arto 21 de la Constitución se hall pnmera parte de la norma fundamental
!an requeridos 1.318 establece vil de defensa 18 años, con el servicio se )ersonales, ya otras tareas o
e los términos ierta para polOS individua-
ncluído en la :uyo título es
Esta norma impone a todos los integrantes de la nidad argentina no sólo la obligación de tomar las para defender a la patria y a la Constitución (es deci República), sino también la de prepararse y entrenar tal fin, conforme a las leyes que dicte el Congreso na y a los decretos del Poder Ejecutivo (como comanda jefe de las fuerzas armadas; ver comentario del arto 8 15, de la Constitución nacional). Esta obligación puede llegar hasta imponer a los danos el sacrificio de la propia vida, por lo cual es de nada también "contribución de sangre"14. En efecto, vicio de las armas implica la obligación de combatir fuera necesario- morir o matar 15, defendiendo a la y a la Constitución. Esto surge implícitamente del a
13 Agustín de Vedia, Constitución argentina, Ed. Coni Hnos., Aires, 1907, p. 108. 14 Joaquín V. González, Manual, cit., p. 226. 15 Ver un excelente análisis de este tema en Pablo A. R Derecho constitucional, cit., p. 466, Y La Internacional Católica, c tulo VIII.
16
El Código de Justicia Militar (aprobado por le
748, expresa que "será conde1Uldo a muerte y degrad
tiempo indeterminado y degradaci6n, el militar que, t la posibüidad de resistir, entregue por capitulación extranjero, sin resistencia algu1Ul, la tropa [...] cuyo m defensa se le hubiere confiado [ ...)". El arto 749 de la blece: "Será conde1Uldo a muerte o reclusión por tiem militar que en presencia de enemigo extranjero se re cuya defensa o posesi6n se le hubiere confiado sin se fuerza superior [... ]. En las mismas penas incurrirá e deje arrebatar por el enemigo un convoy de heridos, a 17 Ley 4031, cuyo proyecto fue elaborado por e del presidente Julio A. Roca, teniente general Pedro sustituida por la ley 4707. 18 Vinculado a la fuerza por un contrato espe enganche". 19 El soldado conscripto, a diferencia del ante que es convocado al servicio de "conscripción", esto ción militar obligatoriamente, por un período fijo varios meses hasta dos años, según diferentes circun 20 La "baja del servicio" es el acto administ Estado considera cumplida la obligación del con
14.029), en su arto io, o reclusión por ~iendo los medio~ y rinda al enemigo mdo tuuiere o cuya aisma norma estao indeterminado el re o ceda el puesto obligado a ello por ¡ue por cobardla se ros o municiones".
ministro de guerra ablo Ricchieri. Fue
tI, denominado "de Ir, es el ciudadano " a recibir instrucue puede ir desde mcias). ivo por el cual el .pto de prestar el
de {acto 17.531, con numerosas modificaciones poster (entre ellas la ley de {acto 20.428). El arto 1 de dicha norma establece que el servicio m es obligatorio para todos los argentinos, varones y mu Están comprendidos en esta obligación: los voluntario varones convocados para cumplir con el servici conscripción25 , y la reserva incorporada.
servicio militar, ya sea por haber finalizado el período de conscrip bien por otras causas previstas en la ley respectiva. 21 El servicio de conscripción comprende a los ciudadanos v que cumplen 18 años durante el año de la incorporación. Esta con ria se efectúa anualmente, y por sorteo se distribuyen los correspondientes a cada fuerza militar. 22 La legislación penal militar se halla en el e6mgo de J Militar, y las reglamentaciones disciplinarias en el Reglamento de men del Servicio y demás disposiciones complementarias. 23 e.S.N., "Fallos", t. 308, p. 1597. 24 e.S.N., "Fallos", t. 291, p. 280. 25 Las mujeres no están incluidas en el servicio de conscripci 3, ley 17.531).
los clérigos, seminaristas, ministros de conf sas, miembros de los poderes del Estado nac cial, entre otros. Están exceptuados del servicio de conscr el hijo único sostén de madre viuda. solter separada o de padre septuagenario o impedi único sostén de hermanos huérfanos o aband único sostén de abuelos septuagenarios o casados, los que tienen hijos extramatrimo hubieran pasado a la reserva como soldad mayor de los hermanos de una misma clas La ley 17.531 reglamenta el trámite del p ción, que tiene carácter administrativo, con dicial limitado al derecho aplicad026 , ante la ral de Apelaciones de la jurisdicción territo
26 El arto 34 de la ley 17.531 lo denomina "recurs de ley o doctrina legal". Esta limitación es violator ~onstituci6n nacional (ver su comentario), incluso se CIa de la Co~ S~prema de Justicia de la Nación, a 247. p. 646, m re Fernández Arias c. Poggio".
lsiones religioional o provinpción (art. 33): divorciada o lo, el hermano nadas, el nieto impedidos, los uales, los que ) instruido, el
l,
ldido de excepun recurso ju-
Cámara Fedeial. de inaplicabilidad del
arto
95 de la
In la jurispruden-
rtir de "Fallos", t .
jera. Su existencia está reconocida en diversos artíc la Constitución nacional, además del que estamos an do. Se refieren explícita o implícitamente a ellas los 17, 22, 23, 44, 53; arto 67, incs. 2, 15, 21, 22, 23, 24, arto 86, incs. 7, 15, 16, 17, 18, 19; arts. 100, 108 Y la Constitución nacional. El arto 20 de la ley 23.554, de defensa nacional a las fuerzas armadas como "el instrumento milita defensa nacional y se integran con medios humanos teriales orgánicamente estructurados para posibilitar pleo en forma disuasiva y efectiva. Sus miembros se drarán en toda circunstancia bajo un mando respons
la conducta de sus subordinados [.. .]".
Su objetivo es ser un instrumento idóneo en man poderes del Estado, para la defensa de la patria Constitución, conforme lo establece el artículo que analizando y la ya mencionada frase del preámbulo: " a la defensa común". Las fuerzas armadas deben tener como base fund de su desenvolvimiento en la sociedad, los conce
Según esta ley y sus reglamentos, las fuer están compuestas por el cuadro permanente y El cuadro permanente se integra por los o riores, oficiales jefes, oficiales subalternos, sub pa ·voluntaria, alumnos de institutos militares reclutamiento. La reserva puede ser incorporada o fuera Los soldados conscriptos forman parte de l corporada Desde los 18 años hasta los 35 años lo instruídos en el servicio de las armas o no, for la reserva fuera de servicio.
. 27 César Enrique Romero, voz "Derecho militar", en rldlCa Omeba, Ed. Bibl. Arg., Bs. As., t. VII, p. 794. 28 L ' t ona ' argentina y la universal nos mues • ~ ,h lS mas partIclpan en polftica las fuerzas armadas, menos ef nal ,demuestran ,en las ocasiones de crisis. Al contrario, efi,cIentes profeSIOnalmente han cuidado rigurosamente lítIca de sus cuadros.
rzas armadas y la reserva. )ficiales supeboficiales, troy escuelas de de servicio. la reserva inciudadanos man parte de
debe utilizar las fuerzas de seguridad o -incluso- la darmería Nacional y la Prefectura Naval Argentina, pe \...a las fuerzas armadas, porque sería subalternizar s sión, convirtiéndolas en tropas de ocupación en su p país. Pienso que el único caso en que se justifica la inte ción de las fuerzas armadas en operaciones bélicas int es para reprimir un alzamiento militar, ya sea de cu de las fuerzas regulares o no.
15
Enciclopedia ju-
ran que cuando iciencia profesioos ejércitos más a abstención po-
322. Obligaciones militares de los argentinos na lizados.
El artículo que estamos analizando brinda a los danos por naturalización un verdadero privilegio fre los argentinos nativos. En efecto, otorga a los prime facultad de cumplir o no con el servicio militar a su d ción, ''por el término de diez años contados desde el d que obtengan su carta de ciudadanía".
La primera interpretación del texto cons sencilla: significa que el argentino naturalizado entre prestar o no el servicio militar de defens en este caso ser convocado como soldado cons Sin embargo, el arto 4 de la ley 17.531 esta
servicio militar masculino es la obligación que argentinos varones, nativos, por opción o natur corporados a las fuerzas armadas [... ] conform blecido en el presente título [... ]". Este párrafo
los argentinos naturalizados, contradice lo dis último párrafo del arto 21 de la Constitución na por la cual, en lo que respecta a los argentino dos, es inconstitucional.
29 De acuerdo: Agustín de Vedia, ob. cit., p. 108; M de Oca, Lecciones de derecho constitucional, Ed. La Bueno 1902, t. 1, p. 451. 30 La ley 19.101 exige el carácter de argentino nati para el personal superior, subalterno y tropa voluntaria.
Lstitucional es lo puede optar lsa, aceptando lscripto 30 • Gablece que "el ~e cumplen los '.lralizados, in~me a lo esta:O, al incluír a ispuesto en el Lacional, razón .os naturaliza-
casos (que no deben ser muchos) de que quien deba tarla pueda escoger entre hacerlo o no, a su criterio. De todas maneras, si al vencer el plazo de diez añ antes, el argentino naturalizado cumpliera la edad má de convocatoria (35 años en tiempo de paz, según el ar de la ley 17.531), no podría exigírsele el cumplimien sus obligaciones militares. Lo cierto es que este último párrafo del arto 2 devenido en anacrónico, y es de desear que en una f reforma constitucional fuera suprimido, asimilando argentinos naturalizados con los nativos en cuanto al plimiento de sus obligaciones militares. 323. Jurisprudencia.
[anuo} A. Montes lOS Aires, Bs. As.,
"La defensa de la patria y de la Constitución, con a las leyes que dicte el Congreso y a los decretos del ejecutivo", no consiste s610 en tomar las armas en ca
livo o por opción.
guerra, sino en formar parte en todo tiempo de las fu
armadas de la Nación, por lo cual el ciudadano natural
ciudadanos argentinos según la clase a qu perte~ezca y ~ometido, por consiguiente, a l penalidades dispuestas por dichas leyes"34. "Si bien el servicio de las armas constit un honor para todo ciudadano, del que sólo excepcionales debe excusarse, no debe ser o el hogar a que pertenece quede privado de u ~ensable para la seguridad y tranquilidad ec mtegrantes')'J5. . "L~. interpretación de las causales de exc CIO m~ltar debe hacerse atendiendo también esenclal que . en cada caso la anima , a fin d comprometida la subsistencia o tranquilidad
31
e.S.N., "Fallos", t. 147, p. 16.
32 e.S.N., "Fallos", t. 269, p. 318. 33 e.S.N., "Fallos", t. 249, p. 618 :: e.S.N., in re "Taberner, N.", wFallos" t 147 e.S.N., "Fallos", t. 235, p. 743. ,. ,p.
e por su edad lS exigencias Y
I
Lye un deber y en situaciones asión para que n aporte indisonómica de sus epción al servial fundamento ~ que no quede de los hogares
e.S.N., "Fallos", t. 274, p. 125. e.S.N., "Fallos", t. 201, p. 600. 38 e.S.N., "Fallos", t. 235, p. 453.
36
l7.
37
. para todos los 9 por su edad lS exigencias y
I
lye un deber y
en situaciones asión para que n aporte indismómica de sus ~pción
al servial fundamento l que no quede de los hogares
7.
36 e.S.N., "Fallos", t. 274, p. 125. 37 e.S.N., "Fallos", t. 201, p . 600. 38
e.S.N., "Fallos", t. 235, p. 453.
En el primer tomo de esta obra me he ocupado in de la derrwcracia, como forma de Estado y de gobier parágrafos III del título preliminar, 17 Y 22), a cuy minos me remito a fin de evitar repeticiones innec La democracia representativa implica, como he se en los parágrafos arriba mencionados, que el titula soberanía, esto es, el pueblo, la deposita en manos representantes, es decir, de aquellas personas a periódicamente elige para ejercer el poder en su no con cargo de rendirle cuentas. Dada la imposibilidad física de practicar la dem pura o directa, el corolario de ella es la necesaria del del poder que surge de la soberanía, en los represe del pueblo soberano. En el párrafo 22 del primer tomo también he a que el teorema de la verificación permanente de la v poUtica del pueblo es una consecuencia necesaria d cipio de la democracia representativa o indirecta. Además, el único que puede revocar el poder oto sus representantes es aquel que se lo ha dado: el
es que la mayorCa tiene derecho a decidir en ú cia, no porque ella siempre tenga razón (como se afirma), sino porque tiene más derecho a También afirmé que la fundamentación re vocabilidad del mandato político parece centra turaleza de la política arquitectónica como pro gestionar el compromiso de los diversos intere evitando el estallido del conflicto político. Expresaba también en ese trabajo que el p democracia permite a los ciudadanos divers acotar y limitar la autonomía discrecional q relación jurídica sui géneris- se confiere a tantes. Esta limitación se efectúa de varias maner más importantes son las formas de democraci ya que mediante su ejercicio se devuelve (parc
1 Ver Miguel Á. Ekmekdjian, Reflexiones acerca de poUtica, en "El Derecho", t. 149, p. 891. 2 Expresada por el abate S"eyes en su famoso opúscu cer estado?, caps. 1 y 5.
equivocarse. eal de la irrearse en la na)cedimiento de lses en pugna, progreso de la medios de ue -por esta los represen-
lOS
as; una de las a semidirecta, :ialmente, por
a representación
Me refi~ro a aquellos autores y políticos que han dido fundarse en el arto 22 de la Constitución nacion afirmar la inconstitucionalidad de las formas semi de democracia. En el primer tomo de este tratado dado mi posición en el sentido de que no existe inc bilidad alguna entre las formas semidirectas y la d cia representativa. Creo oportuno agregar aquí, que lo que afirma el de la Constitución nacional es que la única forma l y verificable de la expresión soberana del pueblo es e a gio • Por medio de éste, el pueblo rechaza o ace alternativas que le propone la clase política. Este rechaza la anarquía del populismo y el autoritari derecha o de izquierda, así como cualquier intento brantamiento del sistema constitucional y de las in nes políticas. Otros tipos de presunta expresión de l tad popular, distintos del sufragio (tales como re
10 ¿Qué es el ter-
a Conf. Manuel A. Montes de Oca, Lecciones de derecho CO t. 1, p, 454.
l~al, Ed. La Buenos Aires, 'Bs. As., 1902,
militares o no, siempre que se atribuyan l pueblo o invoquen su representación, consid casos igualmente subversivos.
4 Un risueño incidente sucedido frente a las cá demuestra las falacias de las encuestas. Por encar periodístico de actualidad, conducido y producido Grondona, un profesional del medio efectuó una en una provincia argentioa, sobre un tema de actualida estaba dando a conocer los resultados de la encues una persona del público le informó que en-esa provin población carecía de aparato telefónico, con lo cua reconocer ante las cámaras la trivialidad de la consu 5 Es alentador el caso de Guatemala, país en el jure José Serrano pretendió imitar al usurpador A Perú, provocando lo que se ha dado en llamar un "a se el derecho de destituír a los poderes Legislati apoyo de las fuerzas armadas. Este caso parece avi cia interna e internacional impida en el futuro los consecuencia: los gobiernos de {acto, que han sido u ca de América latina. Ver diario "La Nación" del primera secci.ón, p. 2.
s, sean éstas ; derechos del ando a ambos
ras de televisión de un programa el Dr. Mariano 's ta telefónica en !uando Grandona en su programa, la mayoría de la periodista debió
factuada. l el presidente de rto Fujimori, del olpe", arrogándoJudicial, con el . que la resisten~s militares y su ~rgüenza históri~ junio de 1993,
tirse de la representación del pueblo, ya que el soberano sólo se expresa por medio del sufragio. Esto está relacionado con las cuestiones semántica política agonal. En efecto, tal como expresé en el par 315 de este mismo tomo, cada grupo pretende identi sus propios intereses corporativos, con los intereses patria. De esta manera, para neutralizar a todo aqu pueda resultar una amenaza para los intereses de mi puedo descalificarlo con el mote de "traidor a la p Ésta es una falacia muy común en varias activid sobre todo en la política agonal, y es conocida en como "argumento ad hominemn?
6 Agustin de Vedia, Constitución argentina, Ed. Coni Hnos. 1907, p. 110 . 7 El "argumento ad hominem" consiste en no rebatir las nuestro antagonista, sino en tratar de descalificarlo por las personales (reales o falsas) que puedan afectar su credibilidad, nada tienen que ver con la discusión.
tanto en materia civil o comercial como en la del arto 22 de la Constitución nacional, y -p del arto 33 de la misma norma. La reunión de dos o más personas puede distintos. El arto 22 de la Constitución pr como sedición a aquel tipo de reuniones en integrantes invoquen la representación del p nen a nombre de éste, con o sin ellas. Por tanto, y aplicando el axioma 2 del t de este tratado (ver p. 32 del primer tomo), personas que no tenga las características qu 22 es el ejercicio de un derecho de los ha El derecho de reunión pacífica está reco mente por la doctrina. Joaquín V. González los derechos políticos8 • Otros autores le da carácter más general9 •
8 9
Joaquín V Gonzál
Pablo A RamelIa~'
U
ahonual, cit., p. 212.
, erec
constitucional . , Clt.,
del arto 22 de la Constitución nacional, y del arto 33 de la misma norma. La reunión de dos o más personas pued distintos. El arto 22 de la Constitución p como sedición a aquel tipo de reuniones e integrantes invoquen la representación del nen a nombre de éste, con o sin ellas. Por tanto, y aplicando el axioma 2 del de este tratado (ver p. 32 del primer tomo) personas que no tenga las características q 22 es el ejercicio de un derecho de los h El derecho de reunión pacífica está rec mente por la doctrina. Joaquín V. Gonzále los derechos políticos8 • Otros autores le d carácter más general9 •
8 Joaquín v~ Gon:;o:,ález. M"anual. cH~_.
p .
219. .
9 Pablo A. Ramella, Dereclw constitucional,
_
Cit..
política, surge supuesto-
~or
tener objetivos hI'be y califica las cuales sus leblo y peticio;ulo preliminar :>da reunión de prohíbe el arto tantes. ,cido unánime) incluye entre en cambio, un
J42 Y
ss.
razón de las ideas, salvo que sean contrarias a los pri de la Constitución nacional, a las leyes o a la m buenas costumbres o peligrosas para el orden y la t lidad pública. e) Son legítimas las restricciones al calles, plazas o paseos públicos para efectuar manif nes o reuniones públicas. d) Es también legítima gencia de permiso administrativo previo, cuando la se realiza en un lugar público. e) Las reuniones e cerrado, de escaso número, sin propósitos contrario den público, no necesitan aviso previo 12• En otro caso, la Corte Suprema confirmó la impuesta a varias personas que se reunieron en una teca del partido comunista, sin permiso oficial 13 •
10 C.S.N., in re "Francioni y otros c. Policía de la Municip Santa Fe", "Fallos", t . llO, p. 39l. 11 C.S.N., in re "Comité .Acción Radical", "Fallos", t. 156, p. 12 C.S.N., in re "Antonio Valiente", "Fallos", t. 191, p. 197. 13 C.S.N., in re "Spagnol", "Fallos", t. 191, p. 388.
nacional; ver su comentario)l7. En la Capital Federal el derecho de reuni mentado por la ley de tacto 20.120. Dicha norma establece diversos requisito nes. En primer lugar prohíbe las reuniones q una amenaza real o inminente para la segu sin definir qué entiende por tales ni cuál es e to para tal califi.caci6n. Las reuniones reglamentadas por esta ley cas. Las reuniones públicas pueden ser: esp vocadas (art. 3), de asistencia libre con o derecho de admisión y por invitación, con in
C.S.N., in re "Cuomo", "Fallos", t. 193, p. 244. Sobre el tema del poder de policía, ver comen la Constitución nacional. 16 Conf.: Germán Bidart Campos, Derecho const As., 1966, t. n, p. 288, Y doctrina alli citada; Pablo constitucionaL, cit., p. 343. 17 De acue-rdo: Ge-rmán J. Bi.dart Campos, Trat recho constitucionaL a.rgentino, Ed. Astrea, Bs. As., 1 14 16
>n está reglay prohibiciole signifiquen idad pública, procedimienson las públitáneas o con1 reserva del eso oneroso o
io del arto 28 de !onal, Ediar, Ba. .a mella, Derecho ?lemental de de;. I, p. 306.
Ministerio del Interior, que debe resolverlo en las 4 siguientes. En caso de silencio o de denegatoria pu terponerse un recurso directo ante la Cámara N ac. laciones en lo Contencioso administrativo, que debe suelto dentro de las 24 horas. Sin perjuicio de dicho recurso, estimo que es pro también la acción de amparo para revisar una den o sustituír la falta de pronunciamiento administrati surge claramente del arto 19 de la Constitución naci que el otorgamiento de un recurso no implica la den de otras acciones judiciales. El arto 17 de la ley le otorga al jefe de po atribuciones de juez de faltas en materia de co:Mrav previstas en ella. Estimo que tal atribución es incon nal, por ser violatoria del arto 95 de la Constitución n pese al recurso judicial que tal norma establece. Esta leyes frecuentemente desobedecida (ver p 301 de este mismo tomo), lo que demuestra la i notoria de su complicado articulado. En efecto, son las. reuniones en la vía pública, que se efectúan
orden públicos, o para proteger la salud o la o los derechos o libertades de los demás". Cab límites que dicho texto normativo impone reunión, coinciden, en mayor o menor medi arto 19, primera parte, de la Constitución parágrafo 292 de este tomo). En cuanto a la reunión pacífica y sin arm es coincidente con el expresado en el segu arto 22 de la norma fundamental, que he an parágrafo.
328. Derecho de resistencia a la opres
Un tema que la doctrina clásica ya ha que nos parece que corresponde revisar -b supuesto- aquí, es el derecho de resistenc
18
Hennann Heller, Teoría del Estado, cit.
noral públicas ~ notar que los li derecho de .a , con los del nacional (ver
el concepto Lo párrafo del lizado en este
18,
n. . analizado, y :wemente por 1 la opresión.
una contradicción insalvable, ya que implica un alza contra el orden establecido, razón por la cual dicho nunca puede reconocerlo como derecho, sino que lo como un delito. Montes de Oca resume con crudo realismo la natu dramática de este derecho en una breve frase de Mor insurrección triunfante se legitima por el triunfo; l rrección vencida es, y será siempre, un acto crimin Sin embargo, en algunos casos excepcionales tuv nocimiento jurídico. Así, la Carta Magna de 121521 , en su capítulo fi nominado "Securitas pacis", establece que "los baro reino elegirán libremente de entre ellos a veinticin cuales con todas sus fuerzas deberán mantener, cu hacer cumplir la paz y las libertades que les hemo 19
Montes de Oca, ob. cit., t. 1, p. 454.
in fine, y 455. Firmada por el rey de Inglaterra y de Irlanda, duque de día y de Aquitania, Juan Plantagenet, en Runnimede, el 14 de año 1215. 20 Montes de Oca, ob. cit., t. 1, ps. 454, 21
cualquier otra forma en que pudieran, hasta q quede enmendado, respetando nuestra persona tra reina e hijos cuando el agravio esté enm deberán obediencia y acatamiento, como antes
De la lectura del texto trascrito se puede dramática y hasta ilógica relación, entre el o establecido y la resistencia a la opresión. En e der legislar sobre el derecho de rebelarse q destinatarios del poder, es tanto como nega axiomas del sistema: el de la soberanía23 , que en el primer tomo de esta obra (ver parágrafo preliminar). Lo cierto es que el reconocimien ~e ,r:sistencia a la opresión, como una facu J~dicamente, convierte en inconsistente a! si tIco, a! permitir inferir de él dos postulados c (ver ps. 28 a 30 del primer tomo).
22 .Luis Sán~hez Agesta, Documentos constituciona cos, EdItora NaClonal, Madrid, 1982, ps. 26 y 27. 23 Hasta la firma de la Carta Magna, en Inglater el rey, luego ya no lo fue, al menos en la norma juridica
{ las de nues~endado, nos [ ... ]"22.
apreciar esa rden jurídico fecto, preten.e tienen los , uno de los he analizado III del título del derecho id protegida ~ma axiomán.tradictorios y textos poUti. II soberano era
nal, como es obvio. El arto 2 de la Declaración de los Derechos del H y del Ciudadano, de 1789, reconoce como uno de los "de naturales e imprescriptibles del hombre" el de resiste la opresi6n26 . Estaba también incluido en los arts. 3 de la Constituci6n francesa de 1793. La Declaración de Derechos de Virginia, aprobad de junio de 1776, en su arto In, establece: "Loo] cuan
gobierno fuera manifiestamente inadecuado o contr estos principios, una mayoría de la comunidad tiene recho indiscutible, inalienable e imprescriptible de ref lo, alterarlo o abolirlo en la forma que se juzgar conveniente al bienestar público"?7.
Ya nos hemos r eferido a este tema incluído en la ración de Independencia del 4 de julio de 1776, en e grafo 268 de este mismo tomo. 24 25 26 27
Montes de Oca, ob. cit., p. 456. Sánchez Agesta, ob. cit., p. 37. Sánchez Agesta, ob. cit., p. 106. Sánchez Agesta, ob. cit., p. 64.
cuando un gobierno es opresor y para sustitu se cargo del poder.
329. Jurisprudencia.
"Del arto 22 de la Constitución nacional f de reunirse pacíficamente, pues en forma im las reuniones de personas siempre que no se derechos del pueblo ni peticionen a su nom "Los hechos o circunstancias que escapan tación permanente podrían hacer necesario p o formación de una manifestación popular parte del trayecto que se propone realizar, s ~ar. e? el presente que los reclamantes n msmuan. que tuvieran interés de pasar por l les prohiblera con exclusión Ce I)tras'>29. 28 29
C.S.N., ~n re "Comité Acción Radical", "Fallos", C.S.N., m re "Francioni", "Fallos", t. 110, p. 39
:rlo, haciéndo-
lye el derecho Jlícita admite atribuyan los re"28. la reglamen)hibir el paso lor el todo o rrdo de obserpretenden ni calles que se
policía requerido por el arto 1 del decreto del 17/8/7 tiene el mismo significado que en el segundo [...]. disposición que prohibiera la reunión cuando su objeto la censura de los actos de los funcionarios públicos aplazara indefinidamente o limitara su número, o le una duración arbitraria [' .. l, sería sin duda violatoria garantía constitucional aludida porque importaría rest de manera ostensible o frustrar en forma velada el de de reunirse y de usar la vía pública. En cambio, un policial modificando por fundados motivos de segurida orden el itinerario señalado en una manifestación p no es inconstitucional"30. "Que ese poder de reglamentar tiene también sus tes, pues no puede llegarse a suprimir el derecho b pretexto de reglamentarIo o bajo el supuesto propós defender las instituciones. Es indudable el derecho d tado de defender aquéllas, pero más importante es m ner la inviolabilidad de la Constitución y de los de
56, p. 81. 30 C.S.N.,
in re "Comité Acción Radical", "Fallos", t. 156, p. 81
derecho inscrito entre las democracias occid • de una república [... ]; la seguridad jurídica permite la admisión con semejante contunde ba de cargo de tales informes (de los servi ciones)>>32.
31 C.S.N., in re "Antonio Valiente", "Fallos", t. 1
32 Cám. Nac. de Apelaciones en 10 Criminal y de la Capital, Sala n, in re "Vera, Mario E., Y o diario de "El Derecho" del 24 de mayo de 1993, p. 3
un Estado de tales liberales emocrática no :ia como prues de informa-
. 197. ~ccional
Federal publicado en el
a otro de la Nación, si ellas no prefiriesen salir del territorio argentino.
330. Restricciones normales a los derechos indiv les. Remisión.
Los derechos reconocidos en la primera parte Constitución nacional pueden tener dos tipos de res nes: las normales u ordinarias, y las excepcionales o ordinarias. Las primeras están en las atribuciones comunes órganos del Estado, y corresponden a las actividades les de la sociedad. Surgen del primer párrafo del arto la Constitución nacional, el cual -como he señalado s establece que los derechos se ejercerán "conforme a la que reglamenten su ejercicio" (ver parágrafo 295 e tomo) . La reglamentación de los derechos por medio de la nacionales, es una atribución exclusiva del Congreso nal, por el cual este poder establece restricciones no
estado de necesidad.
Se suele definir a la emergencia como bito (acción de emerger) que sobreviene individuo o de una sociedad y que -en es puede llegar a poner en peligro la estab misma del sistema institucional. La emerg rentada con el estado de necesidad, el c fuerza mayor. Como éstos puede ser fuen obligaciones, pero sólo si están previstos norma jurídica; no pueden tener carácte que es peor aún, supraconstitucional. En general la situación de emergencia t?-ción de transitoriedad tal como sus equ CIOnados. Pese a ello, es notorio que la em tro p~s. ha durado ya más de sesenta añ la actiVldad económ~,ca), con algunas brev Del concepto de emergencia" se ha us nuestro país. La emergencia como caus
accidente sú1 vida de un gundo caso-~d o la vida a está empafortui to y la ,e derechos y J
tal en una
lralegal o, lo e una connoltes ya men-
leia en nuesobre todo en terrupciones. r abusado en ciente de la
gentina de Derecho Constitucional", n V 73, ps. 3 y ss.; Juan C. Cas Sobre la ejecución de las sentencias que condenan al EstaCÚJ a sumas de dinero, "El Derecho" del 29 de julio de 1988; Fernan Camauer, Ante un decreto inicuo, "El Derecho" del 15 de febrero d Augusto M. Morello, Emergencia económica social y efectividad garantías constitucionales, "Jurisprudencia Argentina" del 11 de o de 1989 (5641); Alfredo M. Vitolo, Breves reflexiones a la ley de em cia administrativa, "La Ley" del 13 de octubre de 1989, y Eventual n de las disposiciones impositivas de la ley de emergencia económica, " del 3 de noviembre de 1989; Gustavo A. Kaufmao, La suspensión sidios en la ley de emergencia económica, "La Ley" del 30 de m 1990; Pedro Aberastury (h.), La suspensión de los juicios contra el "La Ley", Actualidad, del 4 de abril de 1991; Armando N. Canosa visión de poderes en los decretos de suspensión de juicios contra el "El Derecho" del 11 de junio de 1991; Jorge A. Barbagelata, Emerg consolidación de deudas del Estado, "La L:!y", Actualidad, del 4 de 1991; Carlos E. Colautti, Los derechos patrimoniales durante gencia, "La Ley" del 9 de diciembre de 1991, y Atribuciones presid durante la emergencia, separata de la "Revista Jurídica de Bueno 1991, l, II; José Luis Lazzarini, La emergencia en la CÚJctrina de Suprema de la Nación, "La Ley" del 27 de diciembre de 1991; D Cura Grassi División de poderes y la emergencia, "La Ley" del 15 ro de 1992; Susana Fraidenraij, La protecci6n de los derechos eco y sucia leS en situaciones de emergencia, "El Derecho" del 16 de
utilizar el concepto de emergencia desde e con alguna frecuencia desde el cambio del der de policía" (ver comentario del arto 28 d nacional), es a partir del caso ''Martini''
1992; César Moyano Bonilla y otro, La deuda exter el estado de neci!sidad, "El Derecho" del 28 de febr Repetto, La Constitución., la emergencia y las deuda recho" del 2 de marzo de 1992; Ricardo L. Lorenzet la emergencia económica, "La Ley" del 5 de julio García Belsunce, Las emergencias en la Constitución cho" del 1 d~ octubre de 1993; Carlos A. Hernández l~ emergencza,económica, "La Ley'" del 18 de octub blén la doctnna sobre los decretos-leyes, citada parágrafo 299. 2 C.S.N., "Fallos", t. 158, p. 290. 3 e.S.N., "Fallos", t. 196, p. 5. : C.S.N., in re ~aldomero Martfnez y otro", "Fa , Vleer nota antenor. Ver también Carlos Colaut moma s durante la emer '"La Le, .... d esta nota se 'gencza, J e19 de d de enero de l~~~rdan los decretos del 15 de diciem
:lo pasado5 , y cepto de "poConstitución ldo establece
inoamericana y ~ 1992; Roberto Estado, "El DeI contratos ante 193; Horacio A. :onal, "El Dere, El contrato en 1993. Ver tamnota 110 del
.2, p. 141. derechos patrire de 1991. En 1856 y del 25
gos decretados con anterioridad contra Irán (por la to rehenes). En estos embargos se incluyó los que había decretados judicialmente en juicio contra Irán, sosten que los actores no habían adquirido ninguna propied bre los bienes de Iráng • , Esta teoría pretende que existen situaciones de eme cia que justifican una ampliación de los poderes del E y la consiguiente restricción del espacio de la liberta margen de la declaración del estado de sitio, el que ser caso extremo de la emergencia. De esta manera se llega al absurdo que por una ción de conmoción interior (económica, política, social y sin declaración del estado de sitio, se restringen c
C.S.N., in re "Martini", "Fallos", t. 200, p. 245. Conf.: Carlos Colautti, Los derechos patrimoniales durante l gencia, cit., y Augusto M. Moreno, Emergencia económica social y ga constitucionales, cit. 8 C.S.E.D., in re "Youngstown Steel & 'l'ube Co. uso Sawyer", 3 579 (1952). 6 7
¡¡
C.S.E.U., in re "Dames & More uso Reagan", 453 U.S. 654 (19
jurisprudenciales paraconstitucionales. En este camino, a mi criterio ilógico, el Co nal ha sancionado la ley 23.697, conforme a remitido por el Poder Ejecutivo 12 , en cuyo arto presente ley pone en ejercicio el poder de policf cia del Estado, con el fin de superar la situac colectivo creada por las graves circunstancias sociales que la Nación padece". Nótese que el Congreso establece lisa y l
instituto de emergencia no previsto en la Cons "
10
rr:anto es así que la propia Corte Suprema de
Rus~o, ~gel, c. Delle Donne", "Fallos", t. 243, p. 467, af
las sltuaClOnes de emergencia -a diferencia con lo que s estado de sitio--- no se suspenden las garantías constituc . . 11 Ver ~ota anterior. Asimismo, una investigación ]unsprudenCJa de la eorte Suprema en la materia dem d~~echos individuales que resultan más afectados dura SltlO ~on: la libertad física, el derecho de reunión, la liber trabaJO, pero no los derechos de contenido económico l2E . . ntrada en la sesión del Senado del 31 de agosto de SeSIones", 1989).
ngreso nacioun proyecto 1 se lee: "La 1 de emergen¡ón de peligro económicas y anamente un itución nacioI
Justicia, in re
rmó que durante
ucede durante el ,onales. detallada de la lostraría que los nte el estado de :ad de prensa, de de 1989 ("Diario
en que los gobiernos pudieran encontrarse"13. En el caso "Avico c. de la Pesa", trascribiendo par mente un fallo de la Corte Suprema de los Estados Un dijo: "La emergencia no crea el poder concedido, ni supr ni disminuye las restricciones impuestas al poder [. .. ], ni el poder de guerra deroga las limitaciones constitucion que protegen las libertades esenciales"14. En 1957 la Corte Suprema de Justicia se refirió a situaciones de emergencia, afirmando que ellas deriva acontecimientos extraordinarios, imprevisibles o inevit y que demandan remedios extraordinarios y que "aunq emergencia no puede crear un poder que nunca existió, puede proporcionar una razón para el ejercicio de pod existentes ya gozadoR"15.
13 C.S.N., in re "Compañía Azucarera Tucumana c. Pcia. de mán", "Jurisprudencia Argentina", t. 26, p. 903. 14 C.S.N., in re "Avico c. de la Pesa", "Fallos", t. 172, ps. 29 y s 15 C.S.N., in re "Per6n, Juan D.", "Fallos", t. 238, p. 123. Este c
fue tomado de In jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
Estados Unidos: "Wilson uso New", 243 U.S. 332.
mgreso naciol un proyecto , 1 se lee: "La
a de emergenión de peligro económicas y lanamente un :itución nacioJusticia, in re rruó que durante ucede durante el ionales. detallada de la LOstrarfa que los nte el estado de ;ad de prensa, de l
de 1989 ("Diario
en que los gobiernos pudieran encontrarse"13. En el caso "Avico c. de la Pesa", trascribiendo parc mente un fallo de la Corte Suprema de los Estados Uni dijo: ''La emergencia no crea el poder concedido, ni supri ni disminuye las restricciones impuestas al poder [. .. ], ni el poder de guerra deroga las limitaciones constitucion que protegen las libertades esenciales"14. En 1957 la Corte Suprema de Justicia se refirió a situaciones de emergencia, afirmando que ellas derivan acontecimientos extraordinarios, imprevisibles o inevita y que demandan remedios extraordinarios y que "aunqu emergencia no puede crear un poder que nunca existió, puede proporcionar una razón para el ejercicio de pod existentes ya gozados"15.
13 C,S,N., in re "Compañía Azucarera Tucumana c. Pcia. de T ruán", "Jurisprudencia Argentina", t. 26, p. 903. 14 e.S.N., in re "Avico c. de la Pesa", "Fallos", t. 172, ps. 29 y ss 15 C.S.N., in re "Perón, Juan D.", "Fallos", t. 238, p. 123. Este cr fue tomado de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia d Estados Unidos: "Wilson us. New", 243 U.S. 332.
En el año 1991, la Corte Suprema de Ju sobre el tema, afirmando que sin violar lo garantías constitucionales, se puede posterga límites razonables" el cumplimiento de obligac das de derechos adquiridos. Con esto se preten los derechos individuales con las conveniencia Pienso que no es necesario esforzarse mu mostrar la falacia de tal afirmación. Si se pos plimiento de las obligaciones se están violand adquiridos del acreedor. Esto es sencillo y no pretaciones curialescas. Cuando hay conflicto rechos individuales y las conveniencias gen armonizan, sino que se sacrifica unos en be
Ver fallo ''Peralta'', en nota 21. e.S.N., "Fallos", t. 173, p. 65. l!l C.S.N., "Fallos", t. 202, p. 456. 19 C.S.N., "Fallos", t. 200, p. 450. ~~ C.S.N., ~Fallos", t. 68, p. 20, Y otros muchos poste . d EC.S .N ., m re "Peralta, Luis A, y otro, c. Estado n no e conomfa-B.C.R.A.), s. amparo"' "La Ley", t . 1991 16 J7
rusticia volvió )s derechos y ar "dentro de ciones emanan.de armonizar 'lB generales 21 . ucho para de;terga el cum.o los derechos admite interentre los delerales, no se tneficio de las
,riores. acional (MinisteC, p. 158.
ellos mismos, y -10 que es peor aÚD- tal declaració suele tener control alguno de otro poder22. Por ello, qu asumen las facultades extraordinarias invocando la gencia, son juez y parte al mismo tiempo. Sus juicio incontestables por el ciudadano. Esta situación repugn lógica y a la justicia más elementales y viola los princ esenciales del Estado de derecho, entre los cuales se aquel que dice que nadie puede ser juez y parte. La invocación de la emergencia como fundamento e constitucional del incremento del poder, repugna tamb axioma de la soberanía del pueblo (ver ps. 37 y ss primer tomo de esta obra), ya que nadie puede inter su título de representante, de mero tenedor del poder tico, el cual por definición está acotado y limitado, y quien lo ejerce lo hace "animo alieni", es decir, sin "an domini", si se me permite la comparación con la instit posesoria del derecho civil.
22 Esta ausencia de control es más grosera y evidente, por su en los gobiernos de facto; ver acordada de la Corte Suprema de J mencionada en la nota 2.
me, al menos mayoritario, de la sociedad. Desvirtuar el procedimiento previsto en l mediante artificios jurídicos para modificar implica violar el pacto político y social de co así como romper el contrato, lo que autorizar de los sectores obligados por él a actuar en Con ello se destruye el principio básico de reglas de juego consensuadas y -fundame base de la convivencia civilizada. Esto es lo q con la emergencia como fuente de poder ex traconstitucional. La:' s~tuacion~s de emergencia están p ?on~tltuclón naclOnal y tienen como resp mst~tuto de emergencia previsto en aquélla de~ estado de sitio a que se refiere el arto ex~ste otro remedio posible a las emergenc
. 23 Ver mi trabajo Reflexiones acerca de la represe » t 142 bhcado Trat doen "El 37 Derech o,. , ps. 891 y SS., Y el p a , ps. y ss.
me, al menos mayoritario, de la sociedad. Desvirtuar el procedimiento previsto en mediante artificios jurídicos para modifica implica violar el pacto político y social de c así como romper el contrato, lo que autoriza de los sectores obligados por él a actuar en Con ello se destruye el principio básico d reglas de juego consensuadas y -fundam base de la convivencia civilizada. Esto es lo con la emergencia como fuente de poder e traconstitucional. Las situaciones de emergencia están Constitución nacional y tienen corrw res instituto de emergencia previsto en aquélla del estado de sitio a que se refiere el arto existe otro remedio posible a las emergen
. 23 Ver mi trabajo Reflexiones acerca de la repres blIcado en "El Derecho", t. 142, ps. 891 y ss., y el Tratado, pS. 37 y ss.
La Constitución, r su sustancia, onvivencia, algo ría a cualquiera 1 forma similar. .e respeto a las :mtalmente-- la que ha sucedido Kcepcional Y exprevistas en la 'Juesta al único l: la declaración 23 de ella. No cías que el que ntación política, pu'rimer tomo de este
implica. Es mucho más cómodo utilizar esa misma a ción de poderes, sin declararlo expresamente. Pero caso se procede como lo haría un tahúr, es decir, v las reglas del juego.
332. Clases de emergencias.
Las situaciones de emergencia pueden responder a sas causas: políticas, militares, económicas, sociales naturaleza, etc. En general, no son producto de una causa, sino de varias, aunque alguna de ellas, gener te, tiene una importancia preponderante sobre las tes. Un ejemplo de emergencia política ha sido el triu partido peronista en varias provincias, en las eleccio 17 de diciembre de 1961, del 14 de enero, 25 de fe 18 de marzo de 1962, lo que motivó un decreto del e presidente Arturo Frondizi que anuló tales eleccione
~onstitución,
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1
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sabilidad política que la declaración del estado de implica. Es mucho más cómodo utilizar esa misma amp ción de poderes, sin declararlo expresamente. Pero en caso se procede como lo haría un tahúr, es decir, viola las reglas del juego.
882. Clases de emergencias.
Las situaciones de emergencia pueden responder a div sas causas: políticas, militares, económicas, sociales, ~e naturaleza, etc. En general, no son producto de una Ul causa, BIDO de varias, aunque alguna de ellas, generalm te, tiene una importancia preponderante sobre las rest
tes'Un ejemplo de emergencia palluca ha sido eltnunfo partido peronista en varias prOVInCIas, en las elecclO~es 17 de diciembre de 1961, del 14 de enero, 25 de fe rero 18 de marzo de 1962, lo que motivó un decreto d~l enton presidente Arturo Frondizi que anuló tales eleCCIOnes e
situación de emergencia. Este fallo, que me ave argentino y como constitucionalista, en su s permitiría asesinar, sin proceso ni causa, mut a esclavitud a un ciudadano de nacionalidad Las emergencias económicas han sido las m en nuestro país, a punto tal que podemos afirm 1922, año en que se firmó el primer fallo q emergencia económica: "Ercolano c. Lanteri d hasta la actualidad, nuestro país ha vivido c temente en situación de emergencia económi En el parágrafo anterior me he referido in emergencias económicas y al denominado "po
24 Ver decreto 2542/62. Las provincias intervenid Buenos Aires, Chaco, Río Negro, Santiago del Estero y T 25 C.S.N., in re "Merck Química Argentina S.A. c nal", "Fallos", t. 211, p. 193. 26 C.S.N., in re "Ercolano c. Lanteri de Renshaw J p.170. "
27 Carlos Colautti. afirma que la emergencia econ dominante en nuestro medio y lo seguirá siendo hasta Ver su nota Los derechos patrimoniales durante la emer
{ergüenza como sentido literal utilar o reducir ld enemiga. más frecuentes rmar que desde que acepta la de Renshaw"26, casi permanennica27 •
in extenso a las poder de policía ¡idas fueron las de , Tucumán. c. Gobierno Nacio-
J.", "Fallos", t. 136, nómica es el tema el fin del milenio. 1rgencia, cit.
1
de jure (primera y segunda presidencia de Per6n, presi cia de Frondizi, etc.). En estos casos, la aplicación de l marcial (ver infra, parágrafo 345) fue la respuesta com tales situaciones. Las emergencias producidas por hechos de la natura también han afligido a nuestro país. Trágico ejemplo de han sido los terremotos de San Juan, que tantas v humanas cobraron, además de la destrucci6n de los bi materiales que provocaron; el granizo o las heladas en é de cosecha; las inundaciones en la cuenca del río Salado la provincia de Buenos Aires. En estos casos suelen in mentarse los poderes de las autoridades locales que ti por misión aliviar los efectos de tales desastres natur mediante la concesión de créditos especiales, morat impositivas, etc. También ha habido casos de declaració estado de sitio por desastres naturales. Horacio Ruiz Moreno, basado en las situaciones d tualidad, glosando principalmente las leyes 23.696 y 23. propone una interesante clasificación de las emergen La primera, la tradicional, es aquella en la cual el Es interviene para proteger a un grupo de personas débi
nuestra historia institucional, además del de la intervención federal ha habido o emergencia, que serán estudiados a contin ro. La intervención federal ya fue analizada 79 y ss. del primer tomo de esta obra. El arto 52 de mi anteproyecto de Cons expresa: "En caso de una situación de eme
o de una catástrofe de la naturaleza, que el desenvolvimiento de las actividades no comprometa la paz social, o de cualquier en peligro la vigencia de esta Constituc parte, el Poder Ejecutivo, en acuerdo de m en estado de emergencia a la provincia o se haya producido la causal expresada. podrt!-n restringirse los derechos de conten pres~dente po~rá d~tar normas de caráct afrontar tal s~tuacwn de emergencia. Dic
Le ~ M. Á Ekmekdjian, Anteproyecto de Constitu y, S. As., 1988, p. 20.
,tado de sitio y ¡ institutos de .ci6n del prime1 los parágrafos lci6n nacional28
mcia económica onga en peligro ales del pats, o ~ro modo ponga ~ en todo o en :stros, declarará ritorio en donde 'n tal caso sólo J económico y el legislativo para s normas cadu5n nacional, Ed. La
diante un plebiscito, lo que limita en gran medida la sión de ellas. Como colof6n de estas reflexiones sobre las emerg y antes de pasar al análisis de los diversos instituto 'tienen su causa en ellas, estimo necesario insistir en he expresado más arriba. En la Constitución nacion
únicos institutos para hacer frente a situaciones de em cia, son: el estado de sitio y la intervención feder emergencia en sí misma no justifica la ampliación poderes del Estado, fuera o más allá de lo que tales tutos lo permiten. 333. El estado de sitio.
Como he afirmado en el parágrafo anterior, la em cia no tiene legitimidad, no s6lo como fuente legiti de los gobiernos de {acto, sino tampoco como fuent ampliación del espacio del poder de los gobiernos d Las emergencias pueden ser fuente de atribucio cepcionales otorgadas al gobierno solamente cuando
seguridad del Estado. Esta facultad se supremo en la reforma del año 1814. El Estatuto de 1815 y el Reglamento d los conceptos anteriores. La Constitución de 1819, en su arto Ejecu~vo 3: d~c~etar la suspensión de la se~dad ~diVldual, dando cuenta al qUlen exammará los motivos y el tiemp La Constitución de 1826 otorgaba est ente al Congreso. Las causales eran si ClOnadas. ber~29art. 28 del proyecto de Constituci 1833 ,to~ado del arto 161 de la Const Consti::ci~n :~~~~~n~~recto del ac ue su redaCC laxa que éste. En en' t que "declarado en este:¿':le ~;?yecto de
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Juan B Alb ' , erdl, Bases y puntos de partida
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2, facultaba al rarantías de la ~o legislativo, ~ su · duración. ribución únicatres a las mende Juan B. Allón de Chile de arto 23 de la era mucho más )erdi establecía ~e la Confedera¡t., p. 304.
30 La bibliografía sobre estado de sitio es muy nutrida. A las obras generales sobre la materia, mencionaré sólo alguna Sánchez Viamonte, El canstitucionaüsmo; sus problemas, Ed. Bi ca Argentina, Bs. As., 1957, segunda parte; Eugenio 1. Palazzo y G C. Schinelli, Estado de sitio, derecho de opción y el proceso de re ción nacional, "La Ley" del 24 de marzo de 1977; Pablo A. Estado de sitio, "La Ley" del 2 de mayo de 1977; Jorge R. Vano estado de sitio?, "La Ley", Actualidad, del 12 de noviembre d Reflexiones en torno al estado de sitio, a propósito del caso Sola yen, "La Ley", t. 1983-B, ps. 1104 y SS.; Miguel M. Padilla, El e la legitimidad de la reglamentación dd estado de sitio, "La Ley" dad, del 29 de noviembre de 1985; N. Guillermo Molinelli, P Congreso y estado de sitio en la Argentina (1862-1986), "La Ley" dad, del 14 de marzo de 1989; Néstor P. Sagüés, Arrestos dispues Poder Ejecutivo sin declaración del estado de sitio, "La Ley" de ciembre de 1985; íd., Control judicial de la declaración de estado de los arrestos consecuentes, "La Ley'" del 23 de diciembre de 1 declaración del estado de sitio por decreto de necesidad y urgencia del 13 de diciembre de 1989; Miguel M. Padilla, Estado de sitio de razunabilidad, "La Ley" del 1 de abril de 1986, y Situación l arrestados durante el estado de sitio, "La Ley" del 2 de agosto Germán J. Bidart Campos, Lo viejo y lo nuevo en lajurispruden de la Corte sobre el estado de sitio, "El Derecho" del 4 de febrero
de la Constitución, ni el principio de la divis res 3l • El estado de sitio no puede significar la a facultades extraordinarias ni la suma del poder están prohibidos por el arto 29 de la Constitució Pese a tan buenas intenciones, la historia demostrado el abuso que se hizo de esta cl enormes desviaciones de poder en que incurr biernos tanto de jure como de {acto (con honr des), que convirtieron a la excepción en norm transitoriedad en permanencia. A tal punto esto es así, que en el período 1930 hasta 1973, fecha en que se efectuó la co en más de un noventa por ciento de ese lapso
31
p.432.
C.S.N., in re "Alem, Leandro, y Candioti, M. N."
'
,!J.S.N., in re "Sofía", "Fallos", t. 243, p. 504; id "Fa~los , t. 252, .p',,90; id. in re "Sauze Almagro", "Fallo íd . .Ln re "FrondlZi , "Fallos", t. 254, p. 487, en los votos LUls M. Boffi Boggero. 32
sión de podeatribución de lr público, que ión nacionap2. . argentina ha :láusula y las rieron los gorosas salvedanalidad y a la , que va desde ontabilización, o nuestro país en "Fallos", t. 54, l. in re "Merino", ,s ", t. 252, p. 244; I
del ministro Dr.
334. Causas y órganos competentes para decla
Como ya he adelantado, el arto 23 prevé dos ca distintas que justifican la declaración del estado de s concepto constitucional de cada una de dichas causa amplio, de modo tal que en ellas puede incluírse pr mente cualquier situación de emergencia. También son distintos los órganos que tienen com cia para declarar el estado de sitio, según se trate u otro caso. Los analizaré separadamente, a continuación. a) Conmoción interior: Es todo desorden o emer doméstica que traiga aparejado un daño real o un cierto e inminente a las instituciones de la República
33 Miguel Á. Ekmekdjian, Reflexiones sobre la norma const reguladora del e!>tado de sitio. En mi libro Temas constitucionale Ley, cit., pe. 153 y ss. 84 Conf.: Jorge R. Vanossi, ¿Qué estado de sitio?, cit.
por esta causal, conforme a lo que establece el 19, pero el Congreso debe aprobar o suspende efecto) el estado de sitio declarado por el Pode No obstante ello, estando en sesiones ordina greso, el entonces presidente Raúl Alfonsín, por 714/89, declaró el estado de sitio, y este abuso d convalidado por algún faUo 35 • La ley 23.662 ra decreto pocas horas después de haber sido san Del juego de estas disposiciones se despren Congreso estuviera en receso, el Poder Ejecutiv juicio de declarar el estado de sitio- debiera sesiones extraordinarias, para que el cuerpo ap sin efecto tal declaración36 • Esto nunca ha sucedido en nuestra historia i En algunas oportunidades el Congreso, motu p validó por ley el estado de sitio decretado p
35 Cám. Nac. Crim. Corr., Sala V, in re "Barrionue otros", "La Ley" del 13 de diciembre de 1989, con not Sagüés. 36 Conf.: Humberto Quiroga Lavié, Derecho constitucio
1 arto 86, inc. ler (dej ar sin ler Ejecutivo. Larias el Conor decreto-ley . de poder fue ratificó dicho lIlcionado. nde que si el ivo -sin perconvocarlo a pruebe o deje institucional. proprio, conpor el Poder evo, César O., y ta de Néstor P .
anal, cit., p. 565.
para hacerl037 • Me pregunto si la Corte no ha violado a la prohibición del arto 29 de la Constitución nacional sus miembros no han incurrido en la pena prevista en texto para todos aquellos que "formulen, consientan o men" los actos allí descritos . Una diferencia gramatical que tiene la regulación c titucional de esta causal, con la del ataque exterior, est en que -en caso de conmoción interior- el arto 67, inc no establece el requisito del plazo de vigencia del estad sitio, como sí lo hace el arto 86, inc. 19. A mi entender, esto no significa que el estado de declarado por el Congreso nacional pueda mantenerse die. Al contrario, como ya se ha expresado más arrib estado de sitio es una situación de excepción y transit razón por la cual no puede extenderse más allá de la e gencia que lo ha provocado. Si bien, como dije, el arto inc. 26, no exige un plazo de vigencia, estimo que ello s de la propia definición del arto 23 Y del axioma de
37 C.S.N., in re "Hipólito Yrigoyen", "Fallos", t. 158, p. 391; ídem "Primera Plan a", "Fallos", t. 276, p. 72.
b) Ataque exterior: Ésta es la situación militar, que implica un caso de guerra inter Nuestra historia institucional registra un declaración del estado de sitio por esta caus del territorio de la provincia de Corrientes, paraguayas del mariscal Francisco Solano Ló Dicho ataque provocó el establecimiento del por decreto del 16 de abril de 1861, firmado presidente de la República, Bartolomé Mitr del Senado porque este cuerpo estaba en rec prestó dicho acuerdo algunos años después. Cabe preguntarnos si la causa prevista e limita a la invasión del territorio argenti
~. Á. Ekmekdjian, Anteproyecto de Constitución Esta fue también la causa inmediata de la tos- desgraciada guerra de la Triple Alianza, que en hermanos de Argentina, Brasil y Uruguay contra otro Paraguay. 98 39
lidas dispues~ . especial. le emergencia lacional. solo caso de tl: la invasión )Qr las tropas )ez en 186139 • ~tado de sitio, or el entonces " sin acuerdo so. El Senado . el arto 23 se ) por fuerzas
:cianat, cit., p. 19. 1
muchos aspec-
n.t6 a los pueblos eblo hermano: el
terminado.
En s!ntesis, de una recta interpretación de la n constitucional y de la naturaleza del instituto se despr las siguientes reglas, algunas de las cuales no son ob das en la realidad política e institucional: 1) La declaración del estado de sitio es un ac sustancia legislativa, porque restringe los derechos y g tías constit ucionales y, como tal, su dictado correspon Congreso nacional. Esto es coherente con los arts. 14 mer párrafo, y 19 de la Constitución nacional (ver pará 295 en este mismo tomo). 2) En caso de urgencia~ si el Congreso estuvie receso, el Poder Ejecutivo puede ejercer esta atrib dando cuenta al Congreso, y convocándolo a sesiones ordinarias al mismo tiempo (esto último no se ha cum en la realidad institucional). 3) El Congreso debe pronunciarse expresamente so estado de sitio decretado por el Poder Ejecutivo, y aprobándolo o anulándolo (esto tampoco se ha cumpl la práctica). 4) En caso de ataque exterior, con la urgencia qu aparejada una invasión extranjera (caso de guerra in
garantías constitucionales, así como el alca judicial sobre esas restricciones. En otras p medida se amplía el espacio del poder y, co se restringe el espacio de la libertad, en excepcional. El texto del arto 23 no es claro en este Para su análisis el texto constitucional d dos partes: a) la suspensión de las garantía les; y b) las facultades específicas y exclusiv te de la República. En relación a la suspensión de las garan nales, la interpretación para desentrañar s be ser muy cuidadosa. De entenderse el tex "ad pedem litterae", cabría afirmar que la estado de sitio implica la suspensión in to titución nacional, ya que -en última insta sus disposiciones son limitativas del pode cuencia:- garantías de la libertad en sent ObV1.amente no puede ser éste el senti máxime si se tiene en cuenta que los c
los derechos y o.ce del control llabras, en qué rrelativamente, esta situación crucial tema. dividirse en s constituciona:l.S del presiden~be
tías constituciosignificado deo constitucional declaración del um de la Conscia- casi todas : y -en consedo amplio. lo de la norma, nstituyentes se l
jurisprudencia, que -aunque la Constitución no lo d beneficiario de la ampliación del poder durante la del estado de sitio es -generalmente- el Poder E Es él quien ordena y ejecuta casi todas las medidas tivas. Excepcionalmente puede hacerlo también el C nacional. Esto significa que el Poder Legislativo, que es sitario primigenio de la soberanía del pueblo, está de las atribuciones emergentes del estado de sitio confirma -aun más si cabe- la necesidad de un control de los actos dictados en ejercicio de esas fac Como he adelantado más arriba, la jurisprudenc Corte Suprema de Justicia ha ido evolucionando e mino correcto a mi entender, ya que ha ido limitan vez más, la amplitud del poder emergencial ejercid Poder Ejecutivo. En una primera etapa (a la cual volvió esporádic durante los gobiernos de {acto) la Corte Suprema que la declaración del estado de sitio suspendía t 40 Ver el
arto 28 del proyecto de Alberdi, en oh. cit.
adoptada, pudiendo ser dejada sin efecto cu manifiestamente irrazonable, esto es, si no hay guna entre la emergencia y aquella restricció tante, este criterio no llega a aceptar que los ju merituar el criterio del Poder Ejecutivo sobre el conveniencia de la restricción cuestionada46 • Estos fallos implican ya -aunque en form da- el inicio de una corriente que irá amplian más, el ámbito del control judicial de razonabi medidas restrictivas originadas en el estado d
41 e.S.N., in re "Alem", "Fallos", t. 54, p. 43; íd. in re llos", t . 167, p. 267; íd. in re "Bertotto", "Fallos", t. 160, p. 42 e.S.N., in re "Trossi", "FaBos", t. 247, p. 528; íd. "Fallos", t . 247, p. 708; íd. in re "Azul y Blanco", "Fallos" entre otros. 43 e.S.N., in re "íscaro, Rubens L.", "Fallos", t. 247, "Movimiento Popular Argentino", "Fallos", t. 253, p. 44; íd "Fallos", t. 167, p. 267; íd. in re "Bertotto", "Fallos", t. 160 "Diario La Hora", "Fallos", t. 236, p. 41. Ver tambié doctrina, en Montes de Oca, Lecciones de derecho constitu ps. 487 y s s . 44 e.S.N., in re "Alem, Leandro N.", "Fallos", t. 54, p 45 e.S.N., in re "Soffa, Mario", "Fallos", t. 243, p. 504 46 e.S.N., in re "Primera Plana", "Fallos", t. 272, p.
ión . No obsjueces puedan el acierto o la ma muy tímimdo, cada vez lbilidad de las de sitio. re "Alvear", "Fa104. d. in re "Zárate", s", t. 250, p. 832,
l.
, p. 469; íd. in re [d. in re "Alvear",
), p. 104; íd. in re én esta tesis en ~ucional, cit., t. 1, 432, ya citado. i. 62.
l.
arto 23 deben ser utilizadas exclusivamente con el ob proteger esa estabilidad. Cualquier otro destino o fin sería una desviación de poder, que convertiría al e legítimo de atribuciones de excepción en facultades e dinarias, prohibidas en el arto 29 de la Constitución nal. Ese criterio ha sufrido lamentablemente algunos r sos. Así, por ejemplo, en 1985 la Corte Suprema expre "conforme se lo destacó en el precedente de «Fallos», 3 el examen de razonabilidad puede abarcar un doble a a) la relación entre la garantta afectada y el Est conmoción interior, y b) la verificación de si el acto proporción con los fines perseguidos mediante la decl del estado de sitio [ ... ]. Empero, es de advertir que l prudencia de la Corte que admite el control de raz dad de las medidas de arresto fundadas en el estado 47
e.S.N., in re "Mallo, Daniel", "Fallos", t. 282, p. 392. in re "Sauze Almagro", "Fallos", t. 252 p. 244;
48 e.S.N. ,
"Sindicato Argenti no de Músicos", "Fallos", t. 248, p. 800.
las personas", lo que implica la existencia Finalmente, de lege lata, el suscrito pro constitucional de este artículo, a fin de se del estado de sitio, según sea la causa de s en caso de conmoción interior sólo debier girse la libertad de prensa, la libertad físic reunión; b) en caso de ataque exterior deb aquellos derechos que guarden una relació creta con la necesidad de prevenir o reprim que dio origen a la declaración.
336. El control judicial de la declarac sitio a partir de la vigencia de
Todo el análisis del- parágrafo anterio
(~xtensión del poder ampliado y el contr
49 C.S.N., in re "Granada, Jorge", "La Ley", nota de Miguel M. Padilla, y "El Derecho" del 4 d nota de Germán Bidart Campos. 50 César Enrique Romero, Derecho constitucion 1976, t. 1; Carlos Sánchez Viamonte, ob. cit., ps. 4
gna la reforma trar los efectos declaración: a) poder restriny el derecho de 'a n restringirse objetiva y con, la emergencia
de estado de ley 23.098.
1
,e centra en la judicial de las 186-B, p. 221, con 'rero de 1986, con
persona en virtud de la declaración prevista en el art la Constitución nacional, el procedimiento de hábeas podrá tender a comprobar, en el caso concreto: 1) la midad de la declaración del estado de sitio [. .. ]". El texto legal parcialmente trascrito es amplio r a las atribuciones que otorga al Poder Judicial control de la declaraci6n del estado de sitio. En ef legitimidad a que se refiere dicha norma no se l comprobar la competencia del órgano que decret6 e de sitio, y a revisar los aspectos formales y de proce to del acto respectivo, sino que va más allá, esto es, al órgano judicial decidir si subsisten las causas dieron origen o, incluso, si éstas fueron reales51. Si bien esta amplitud es loable porque tiende a la discrecionalidad de los poderes políticos, aplic pedem litterae" generaría numerosos conflictos de porque permite al Poder Judicial sustituír a los políticos en la decisión, invadiendo la zona de res
d. Zavalía, Bs. As., S.
51 Conf.; Germán Bidart Campos, en nota al fallo "Granada y lo nuevo en la jurisprudencia actual de la Corte sobre el estado d
prudencia del tribunal, que ha reconocido como privativas de los poderes Legislativo y Ejecutivo l ción de las circunstancias de hecho que tornan a la declaración del estado de sitio. Dijo además la Corte que "el juicio de legitimi remite el arto 4 de la citada ley 23.098 rw ha de ve sobre las caractertsticas de la situación en la cua ma el estado de sitio, sirw sobre otros elemento
realmente referibles al concepto de legitimida concierne a los requisitos de competencia y de fo cuales queda incluído lo relativo no sólo a las m extrtnsecas de la ley o el decreto declarativos de sitio, sino también a posibles requisitos sobre e necesario del acto, como lo son el plazo expreso minación del lugar".
En otras palabras, dicho fallo entiende que e legitimidad de la declaración del estado de sitio, el inc. 1 del arto 4 de la ley 23.098, se limita a cumplimiento de los requisitos formales, esto es 52
C.S.N., in re "Granada, Jorge H., s. hábeas corpus",
no facultades
va la aprecia-
337. El arresto o confinamiento.
n aconsejable
midad al que ~ versar, pues, ual se proclantos que son dad [... ] que forma en los modalidades del estado de , el contenido so y la deter-
En el parágrafo 335 he expresado que para anali ,afectos del estado de sitio se debe dividir el texto co cional en dos partes. El primer análisis fue efectuado mismo parágrafo. Nos resta ahora estudiar la segund es, las facultades del presidente de la República en r a la libertad física de las personas. El segundo párrafo del arto 23 expresa que dur suspensión de las garantías el presidente no podrá co por sí ni aplicar penas, limitándose su poder "respecto personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a la Nación, si ellas no prefiriesen salir fuera (sic) de
torio argentino". el control de o, p:r;~visto en a verificar el es, ía' -compe~ ", ya citado.
La primera parte de este párrafo segundo del reitera la prohibición contenida en el arto 95 de la constitucional, para que no quede ninguna duda de siquiera durante la vigencia del estado de sitio el pre 53
Conf.: Germán Bidart Campos, en nota cit. supra.
Ambas medidas pueden tomarse simultán vertirse el arresto en traslado o a la inve El arresto o traslado no implica una p honorabilidad de quien los soporta, ni pue en cuenta a los efectos de la reincidencia Sin perjuicio de ello, una persona som esté o no privada efectivamente de su lib arrestada o confinada, porque de lo contrar por un delito estarían en mejor situación q habitantes56 • Más aún, un procesado que ha o sobreseído del delito que se le imputaba, tado en virtud del estado de siti057 • El arresto y el confinamiento son atribu bIes del presidente de la República58 •
e.S.N., in re "Guggia", "Fallos", t. 199, p. 299 C.S.N., in re '1sCaro. Rubens", "Fallos", t. 2 "Monaco", "Fallos", t. 242, p. 540; íd. in re "Almeyra 522. 56 e.S.N., in re "Íscaro, Rubens L.", "Fallos", t. 57 C.S.N., in re "Todres", "Fallos", t. 282, p. 74. 58 e.S.N., in re "Merino", "Fallos", t. 252, p. 90. 54
55
Ambas medidas pueden tomarse simultáneam vertirse el arresto en traslado o a la inversa El arresto o traslado no implica una pen honorabilidad de quien los soporta, ni pueden en cuenta a los efectos de la reincidencia pe Sin perjuicio de ello, una persona someti esté o no privada efectivamente de su libert arrestada o confinada, porque de lo contrario por un delito estarían en mejor situación que habitantes 56 • Más aún, un procesado que haya o sobreseído del delito que se le imputaba, pu tado en virtud del estado de siti057 • El arresto y el confinamiento son atribuci bIes del presidente de la República58 •
e .S.N., in re "Guggia", "Fallos", t . 199, p. 299. e .S.N., in re '1scaro, Rubens", "Fallos", t. 236 "Monaco", "Fallos", t . 242, p. 540; id. in re "Almeyra", 54 55
522.
56 57 58
e.S.N., in re "Íscaro, Rubens L.", "Fallos", t. 236 e.S.N., in re "Todres", "Fallos", t. 282, p. 74. e .S.N., in re "Merino", "Fallos", t. 252, p. 90.
!l.
La ni afecta la n ser tomados mal. ida a proceso, tad, puede ser los procesados e los restantes !l sido absuelto le de ser arresLones indelega-
, p. 632; íd. in re 'Fallos", t. 249, p. ,p. 632.
fuera aflictivo61 , se negara al detenido la opción de ex :miento62 o cualquier otra trasgresión a los limites d
23 63 •
A fines de 1977 en el fallo "Zamorano'>64, la Cor prema de Justicia ~omenzó a exigir al Poder Ejec:uti expusiera los fundamentos del arresto, con expreSIón
C.S.N., in re "Roberto Candelario Rodríguez", "Fallos"! t. 27 C.S.N., in re "Frondizi", "Fallos", t. 254, p. 487; íd. m re "Fanos", t. 282, p. 316; id. in re "Tosco", "Fallos", t. 281, p. 317. 61 e.S.N., in re "Íscaro, Rubens L.", "Fallos", t. 236, p. a erob argo, 1a Corte ---en algunos casos- sostuvo que el traslado C S.N de los arrestados por estado de sitio no era una . pena: . "Ricardo Rojas", "Fanos", t. 170, p. 201; íd. "Honono Pueyrred llos" t. 170, p. 246; íd. "Jorge Antonio", "Fallos", t. 236, p. 657. totaÍmente con esta absurda afirmación. 62 C.S.N., in re "Sofía, Mario", "Fallos", t. 243, p. 504; "Canovi", "Fallos", t. 278, p. 337. . 63 e.S.N., in re "Martín", "Fallos", t. 282, p. 441; íd. m re l/Fallos", t. 279, p. 305; íd. in re "Zárate", "Fallos", t. 2f7~ p. 708. 64 C.S.N., in re "Zamorano, C., S. Hábeas corpus, La Ley" A, p. 471, Y "J.A.", t. 1978-1, p. 240. 59 60
motivos concretos. Evacuado dicho informe, la deró que estaban cumplidos los requisitos sus arresto. Si bien en el caso "Zamorano" se confirm decretado, el trámite seguido por la causa y l la Corte Suprema implicaron un cambio sus jurisprudencia vigente hasta ese momento, y mite el control de razonabilidad del arresto o to dispuesto por el Poder Ejecutivo durante sitio. Este fallo implicó un importante ensan cio de la libertad y una correlativa disminució del poder. Pocos meses después del caso anterior, la C estableci6 que la afirmaci6n del Poder Ejecut arrestada estaba vinculada a actividades subv susceptible de control judicial, conforme a pr señala en dicho fallo 65 •
65
e.S.N., in re "Tizio, Hebe M.", "La Ley", t. 1978-A
la Corte consilstanciales del 'mó el arresto la decisión de .stancial en la ya que se ad:> confinamien~ el estado de lche del espa.Ón del espacio ;orte Suprema tivo de que la rersivas no era 'ecedentes que
la resolución 6 de la junta militar, del 10/11/77, que caba a dicho ciudadano la sanción establecida en el a mc. e, del acta del 18/6/76, era violatoria de los arts segundo párrafo, y 95 de la Constitución nacional. Posteriormente, en el fallo dictado en el caso "Gra Jorge, s, hábeas corpus", la Corte Suprema de Jus -lamentablemente- ha limitado los principios de la finalista, expuestos ampliamente en los casos "Zamora "Timerman", a punto tal que me animo a afirmar que algún retroceso en la defensa del espacio de la lib Este fallo es importante porque es el primero de la Suprema que hace referencia a la.s disposiciones del de la ley 23.098, de hábeas corpus, a las cuales me re más adelante (ver parágrafo 340).
66
~
p. 473.
e.S.N., i n re "Timermann, Jacobo,
S.
hábeas corpus", "La
1978-C, p. 586. 67 e.S.N., i n re "Timerman, Jacobo, s. hábeas corpus", "La 1979-D, p. 145.
un gobierno republicano y representativo. 338. Condiciones de alojamiento del
El decreto 5015/63 establecía que el a plirse en lugares distintos de los utilizado procesados o condenados por delitos. El arto 3 del decreto 955n6, emanad {acto, derogó el régimen anterior. El arto de detenidos de máxima peligrosidad, apro ¡acto 19.86368 , pretendió someter a las pe al régimen para los procesados y conde seguridad, lo que fue declarado inconstitu Suprema de Justicia69 • La ley de {acto 19 por la ley 20.150. El último gobierno de {acto, auto denom Reorganización Nacional", mediante un 68
69
Ver también la ley de tacto 19.582, deroga e.S.N., in re "Pujadas", "Fallos", t. 285, p.
de ella, lo cual Jen imperar en
restado. sto debía cumn-a alojar a los .el gobierno de iel reglamento lo por la ley de nas arrestadas os de máxima al por la Corte 3 fue derogada ldo "Proceso de : institucional" la ley 20.510.
nera que cuando el tratamiento del arrestado fuera aflictivo 71 • Sin embargo, en otra causa la Corte estableció que no se puede considerar una pena las restricciones al régimen de visitas de los arrestados72 , y que el traslado de un confinado no es controlable, aunque pueda interrumpir o dificultar el proceso judicial que pudiera instruírsele, y que esto afecte la defensa del procesado73 • De más está decir que estos últimos fallos están teñidos de color político, y no respetan los principios consagrados en la Constitución nacional, razón por la cual discrepo absolutamente con ellos.
e.S.N., ver nota anterior. e.S.N., in re "tscaro, Rubens L.", "Fallos", t. 236, p. 632. Si embargo, la eorte -en algunos casos-- sostuvo que el traslado a Ushua de los arrestados por estado de sitio DO era una pena; e.S.N., in "Ricardo Rojas", "Fallos", t. 170, p. 201; íd., "Honorio Pueyrredón", "F llos", t. 170, p. 246; íd., "Jorge Antonio", "Fallos". t. 236. p . 657. Discre totalmente con esta absur da afirmación. 72 e.S.N., in. re "fscaro, Rubens L.", "Fallos", t. 236, p. 632. 73 e .S.N., in. re "Jorge Antonio", "Fallos". t. 236, p. 657. 70
71
gobierno de jure anterior, en 1930, hab presidente constitucional Dr. Marcelo T. oportunidad, al interponerse una acción en favor del arrestado, el Poder Ejecutiv argumentos, sostuvo la improcedencia d en el original del texto constitucional ex después de la palabra "arrestarlas". Lue la biblioteca del Congreso, la Corte Su hizo lugar al hábeas corpus, comproba coma no existía y que la opción era conc arrestado como para el confinad075 • Hacer ~fe~tiva esta opción le corresp de la Republica, conforme lo ha sostenid
e.S.N., in re "Frondiri, Arturo" "Fallos" t E t . .d ',. s e lnCl. ente es narrado por el entonc Al~~do L. P~l~CIOS, en una intervenci6n suya en ~dllc1Coón facs1m1.la~ de la Constitución nacional, p e ngreso nacl0nal, Bs. As., 1942. 74 75
) que derrocó al arrestado al ex: l Alvear. En esa e hábeas corpus además de otros a opción, porque :a una coma (",") de una visita a ema de Justicia ) que la famosa .da tanto para el de al presidente ,a jurisprudencia 4, p. 487. nador nacional, Dr. cinto legislativo. Ver ada por la imprenta
normas reglamentarias, mucho menos cuando ellas im quen una prolongación, más allá de lo imprescindible, d privación de la libertad de las personas arrestadas. La f "si ellas no prefiriesen" tiene el mismo significado que "s que ellas prefiriesen". Por ello entiendo que la opción salir del país debe ser efectivizada inmediatamente cua 13S ejercida por el arrestado, y toda prolongación del arr :más allá del tiempo necesario para tramitar la salida país del arrestado, trasforma al arresto en una pena y
76 C.S.N., in re "Alvear, Marcelo T.", "Fallos", t. 167, p. 267. V análisis minucioso que hace de este fallo Juan A. González Calder su Curso de derecho constitucional, cit., ps. 268 y ss. El citado pretende fundamentar jurídicamente la tesitura de irrevisibildad arrestos y de la denegatoria del derecho de opción, decididos por el Ejecutivo. Esta tesis resulta ya anacrónica. 77 C.S.N., in re "Giavarini", "Fallos", t. 235, p. 477. 78 González Calderón tiene una opinión contraria. Ver nota 76. 79 C.S.N., in re "Chávez", "Fallos", t. 282, p. 63. Ver Carlos Sá Viamonte, El constitucionalismo, sus problemas, cit., ps. 438 y ss. 80 e.S.N., in re "Daq, Erik T.", "Fallos", t. 201, p. 477.
residiera en un país limítrofe o bien en continente americano, que consiguiera previa zación del país a donde debía dirigirse o bien plazos excesivos para el trámite de la efecti opción. La Corte Suprema de Justicia había a razonable el plazo de sesenta días hábiles par Ejecutivo se pronuncie sobre la opción84 • El ar de {acto 21.650 lo elevó a ciento veinte días La ley de {acto 21.449 fue mucho más a ~. 2. facultaba al Poder Ejecutivo a negar entena, cuando la salida del territorio nacio tenidos pusiera en peligro la paz y la se
:0.0
81
e.S.N., in"re "Madariaga", "Fallos", t. 195, p. 49
g~nberg", "Fallos , ~. 1~7, p..321. En el mismo sentido, v
VIamonte, El constítucmnalismo sus problemas cit ps 82 e s N' " .' , ',. . . ., m re de Blasi", "Fallos" t. 201 p 498 "Fallos", t. 202, p. 153. ',. 83 84
e .
e uSnNosa~ente,"el segundo decreto no derogó al p . . ., m re Guevara. Alfredo t" t 1975• "El Derech""F , y o ro • sen o, a11'" os, 27-182.
:0.0 residiera en un país limítrofe o bien en Gontinente americano, que consiguiera previam zación del país a donde debía dirigirse o bien se plazos excesivos para el trámite de la efectivi opción. La Corte Suprema de Justicia había ac razonable el plazo de sesenta días hábiles para Ejecutivo se pronuncie sobre la opci6n84 • El arto de {acto 21.650 lo elevó a ciento veinte días. La ley de (acto 21.449 fue mucho más all arto 2 facultaba al Poder Ejecutivo a negar la criterio, cuando la salida del territorio nacion tenidos pusiera en peligro la paz y la seg
81 C.S.N., in re "Madariaga", "Fallos", t. 195, p. 498; genherg", "Fallos", t. 197, p. 321. En el mismo sentido, ve Vi amonte, El constituc:ionalismD, sus problemas, cit., ps. 4 82 C.S.N., in re "de Biasi", "Fallos", t. 201, p. 498; "Fallos", t. 202, p. 153. 83 Curiosamente, el segundo decreto no derogó al pri 84 C.S.N., in re "Guevara, Alfredo, y otro", senten 1975, "El Derecho", "Fallos", 27-182.
ue el extrañado 3n un país del iamente autori1 se establecían tivización de la . aceptado como lra que el Poder irt. 12 de la ley IS.
allá, ya que su la opción a su lonal de los deeguridad de la 98; íd. in re "Spanver Carlos Sánehez s. 438 y ss. 3; íd. in re "Peter", primero. eneia de 21 mayo
suspensión temporal del derecho de opción en varios fall fundándose sólo en las peculiares circunstancias históric que vivía el país y las particularidades de la acción subv siva, así como los fines del preámbulo de consolidar la p interior y proveer a la defensa común86 • De más está de que considero totalmente carente de fundamentos a es fallos. En primer lugar, porque no se puede modificar u disposición expresa del texto constitucional, por conside ciones del preámbulo o de "Realpolitik". En segundo mino, porque un gobierno de facto no está legitimado p modificar la norma constitucional. En oportunidad de la sanción del citado decreto 807 publiqué una nota doctrinal al respecto, en la cual me re a estas cuestiones, con consideraciones totalmente crít en relación a los plazos y a los trámites exigidos por d
85 e.S.N., in re "Tizio, Hebe M., S. hábeas corpus", "La Ley", t . 1 A, p. 475. 86 e.S.N., in re "Ercoli", "Amieva de Tamarit", "Araneibia de Mén etc. "La Ley", Repertorio XXXVII, 1977, 1er. tomo, p. 702, sumarios 1 Y 14.
Corte Suprema de Justicia, citados más arriba, citamente algunos y explícitamente otrosese cercenamiento a todas luces inconstituci remanidos argumentos de la necesidad y el efe de la fuerza. No s610 desconocían explícitamente el dere que el arto 23, in fine, concede al arrestado, c medida precautoria en-úna verdadera pena, e lación de los arts. 23, 95 y 29, de la Constitu sino que -para peor si ello es posible- es extraordinarias eran asumidas por un preside que había ocupado el poder ejecutivo, no por sus conciudadanos, sino fundándose en el úni de la fuerza.
87 Miguel Á. Ekmekdjian, AnálisiH del decreto re opción de extrañamiento en las personas arrestadas en de sitio, recopilado en mi libro Temas constitucionales, 88 Ver Temas constitucionales, cit., p. 161, nota 20.
fallos de la ., que -implícohonestaron ional, con los lctivo ejercicio
lS
'cho de opción 'lnvirtiendo la 3:0 franca vioción nacional, as facultades lte usurpador la elección de co argumento
ctmentario de la irtud del estado ., ps. 156 y ss.
Es oportuno recordar también una frase de Hamil citada en ese trabajo y extraída de "Los papeles del Fe ralista", de Hamilt on, Madison y Jay: "La judicatura, po naturaleza de su función, será siempre el menos pelig de los poderes, para los derechos de la Constitución". Entiendo que la única causa legítima que justific denegatoria de la opción de extrañamiento es que el ar tado esté sometido a un proceso judicial penal. En este c aun cuando gozara de libertad por estar excarcelado o mido de prisión, si fuera detenido a disposición del P Ejecutivo en virtud del estado de sitio, es lógico que s deniegue la opción de extrañamiento90 • Sin embargo, arrestado hubiera sido sobreseído aunque sea provisio
89 Cám. Nac. Fed. Crim. y Corree., Sala l , in re "Navarro, Nés otros", "La Ley", t. 1981-B, ps. 481 y ss.; con nota del suscrito: Un rente retroceso en la j urisprudencia oobre el control judicial de los cumplidos por el Poder Ejecutivo durante el estado de sitio y so supremac{a cunstitucional en los gobiernos de {acto . 90 e.S.N. , in re "Vicente, Pablo", "Fallos", t. 247, p. 587; id. "Margueirat", "Fallos", t. 237, p. 260.
,les fallos de la oa, que -implí- cohonestaron lcional, con los ~fectivo ej ercicio ¡recho de opción convirtiendo la en franca VlOtución nacional, esas facultades lente usurpador >r la elección de mico argumento r
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•
'eglamentario de la n virtud del estado cit., ps. 156 y ss. ).
Es oportuno recordar también una frase de Ha citada en ese trabajo y extraída de "Los papeles de ralista", de Hamilton, Madison y Jay: "La judicatura naturaleza de su función, será siempre el menos pe de los poderes, para los derechos de la Constitución Entiendo que la única causa legítima que justi denegatoria de la opción de extrañamiento es que el tado esté sometido a un proceso judicial penal. En es aun cuando gozara de libertad por estar excarcelado mido de prisión, si fuera detenido a disposición del Ejecutivo en virtud del estado de sitio, es lógico qu deniegue la opción de extrañamiento90• Sin embarg arrestado hubiera sido sobreseído aunque sea prov
89 Cám. Nac. Fed. Crim. y Corree., Sala 1, in re "Navarro, N otros" "La Ley", t. 1981-B, ps. 481 y SS.; con nota del suscrito: rente ~etroceso en la jurisprudencia sobre el control judicial de cumplidos por el Poder Ejecutivo durante el estado de sitio y supremac{a constitucional en los gobiernos de {acto. 90 C.s.N., in re "Vicente, Pablo", "Fallos", t. 247, p. 587; "Margueirat", "Fallos", t. 237, p. 260.
Ante el incumplimiento del Poder Ejecutiv hábeas corpus, el juez interviniente puede ord mente a los funcionarios encargados de la arrestado, la libertad de éste y su embarque a jero elegido por él (arg. arto 26 de la ley 23 Resta considerar cuál es la situación de que, habiendo optado por extrañarse, vuelve el país, vigente aún el estado de sitio en v había sido arrestada o confinada. La ley de {acto 21.338, que había modific Penal, había introducido el arto 281 ter, que que fuere detenido a disposición del Poder E ciere el derecho de opción de salir del territor los términos del arto 23 de la Constitución na sare ilegttimamente por cualquier medio al p mido con uno a cuatro años de prisión". Dich de la pena cuando hubiera cesado el estado d se dejare sin efecto el arresto o cuando el o 91
e.S.N., in re "Chávez", "Fallos", t. 282, p. 63.
ivo del auto de Irdenar directala custodia del i al país extran~3.098).
le una persona e a ingresar en virtud del cual ficado el Código e establecía: "El "{!;jecutivo y ejer'Jrio nacional en ~acional y regrepaís, será repriho texto excluía de sitio, cuando Iptan te se cons-
derogada. Volviendo al tema del reingreso del optante en el torio nacional, estimo que él no debe implicar autom mente la pérdida de la libertad ambulatoria y la n vigencia del arresto anterior. Al contrario, habiéndose tado la ejecución del decreto respectivo con la opci Poder Ejecutivo debería disponer nuevamente el arre lo considera necesario, si -por supuesto-- se mantuvi vigencia del estado de sitio. Esto así por cuanto se tra una medida de excepción, y las excepciones son de int tación restrictiva. Distinto seria el caso de que tuviera vigencia la penal, mencionada más arriba, que incriminara el rein en el país del optante, durante la vigencia del esta sitio. En este caso, pensamos que tal incriminación, en cipio y salvo casos especiales, no tiene óbice constituc
92 Ver su texto en "A.D.L.A.", t. XLIV-C, 1984, pS. 3677 y una interesante nota de Miguel M. Padilla, Un positivo pero insu intento: la ley de protecció71 del orden constitucional y la vida demo
éste. En efecto, durante el estado de sitio la acci corpus es el medio procesal idóneo para hace control judicial sobre las medidas de privación personal, dispuestas por el Poder Ejecutivo y so aspectos relacionados con la efectivización de extrañamiento95 • Este ensanche del ámbito de aplicación de pus se produce a medida que la jurisprudenci nociendo el control judicial sobre la razonabili to y confinamiento, en especial a partir del cas analizado más arriba. Desde entonces esta acc comprobar no sólo la existencia de los requi
93 ABi lo entienden, V.gr., César E. Romero, ob. González Calderón, Curso de derec/w constitucional Ed. " 1974, p. 268. 94 C.S.N., "Fallos", t. 48, p. 17; t. 167 p. 414' t. 204 413; t. 236, p. 124; etc. ",.
95 De acuerdo: Pablo A. Ramella, Derecho constitucio AB., 1982, p. 524.
ción de hábeas .c er efectivo el 1 de la libertad sobre todos los .e la opción de lel hábeas cor· :ia ha ido reco· lidad del arres· .so "Zamorano", :ción sirve para isitos formales ). cit., y Juan A. . Depalma, Bs. As., 4, p. 615; t. 235, p.
onal, Depalma, Bs.
2) La correlación entre la orden de arresto y la si que dio origen a la declaración de estado de sitio. Y analizado la interpretación de la Corte Suprema en r a este inciso. 3) La agravación ilegítima de la forma y condici que se cumple la privación de la libertad, que en caso podrá hacerse efectiva en establecimientos des a la ejecución de penas. Este inciso implica una n muy importante, ya que brinda consagración legis un principio que ha sido sostenido por los autores hemos ocupado del tema. pero que pocas veces fue o do en la realidad: las condiciones en que se debe cu arresto o confinamiento. Es obvio que si -como se expresa más arribato a disposición del Poder Ejecutivo no es una pe condiciones no deben ser aflictivas. Es por ello q inciso establece que no puede hacerse efectivo en cimientos carcelarios destinados a la ejecución d Esta disposición es de gran trascendencia e imp reglamentación legislativa parcial de las facultades
~ción de hábeas 'lcer efectivo el n de la libertad sobre todos los le la opción de
del hábeas corcia ha ido recolidad del arreslSO "Zamorano", :ción sirve para Lisitos formales ). cit., y Juan A. , Depalma, Bs. AB., i, p. 615; t. 235, p.
la declaración. 2) La correlación entre la orden de arresto y la si que dio origen a la declaración de estado de sitio. Y analizado la interpretación de la Corte Suprema en r a este inciso. 3) La agravación ilegítima de la forma y condicio que se cumple la privación de la libertad, que en caso podrá hacerse efectiva en establecimientos des a la ejecución de penas. Este inciso implica una n muy importante, ya que brinda consagración legisl un principio que ha sido sostenido por los autores q
hemos ocupado del tema, pero que pocas veces fue o
do en la realidad: las condiciones en que se debe cum arresto o confinamiento. Es obvio que si -como se expresa más arriba- e to a disposición del Poder Ejecutivo no es una pe condiciones no deben ser aflictivas. Es por ello qu inciso establece que no puede hacerse efectivo en e cimientos carcelarios destinados a la ejecución de
mal, Depalma, Bs.
Esta disposición es de gran trascendencia e impli reglamentación legislativa parcial de las facultades
su territorio, como facultad concurrente con l federal. Nuestra historia institucional registra al dentes en este sentido. Vigente el Reglamento 1817, que establecía una organización unitar blica, el gobierno de Córdoba, en octubre de 1 las garantías individuales (obviamente no se la denominación de "estado de sitio"), "por hab a difundir especies perjudiciales a la quietu curando propagar el espíritu de anarquía de poseídos algunos'>96. El Congreso de Tucumán trasladado a Buenos Aires por resolución de bre de 1818, confirmó el decreto del gobier mientras durara la conmoción de que hacía Luego de sancionada la Constitución nac las ~ro~ncias fueron enviando sus nuevas prOVInCIales para someterlas al control de
96 c·t M . .1 • por anuel A. Montes de Oca, Lecciones d cwnal, cIt., t. l, p. 475.
a del gobierno .gunos antece) Provisorio de ia de la RepúB18~ suspendió utilizaba aún
lerse empezado l pública, proque se hallan ~
a la sazón ya
l 6 de noviem-
de Córdoba, mérito éste. ional en 1853, constituciones :onstitucionali 10
En 1862~ el gobierno de la provincia de Corrientes decretado el estado de sitio en el territorio provinc causa de varios desórdenes domésticos . En 1863, siendo gobernador de San Juan Domin Sarmiento, se declaró el estado de sitio en el territo la provincia, con motivo de los motines provocados p montoneras de Ángel V. Peiíaloza (a) "El Chacho". E oportunidad, con fecha 13 de mayo de 1863, el minist Interior del gobierno federal, Dr. Rawson~ remitió un cular a los gobernadores de provincia~ manifestándole la declaración del estado de sitio era facultad privati gobierno nacional, conforme a la jurisprudencia congre citada más arriba Sarmiento contestó dicha circul nota del mismo año, aportando argumentos en favor tesitura de la existencia de facultades concurrentes Nación y de las provincias, en materia de estado de Afirmaba el prócer sanjuanino que el gobierno feder tenía poderes delegados por las provincias, cuyos gob no habían sido creados por la Constitución. Esta n
derecho constitu97
v.: Montes de Oca, ob. cit. en nota anterior.
sonas. Por tanto, si la Constitución nacion los gobiernos de provincia a decretar el esta no están facultados para hacerlo. Siguiendo ese mismo razonamiento, ca el arto 107 de la Constitución nacional (q refiere a los poderes concurrentes entre el y los gobiernos provinciales), tampoco men ción. En concordancia con lo anterior, el ine otorga al Congreso nacional poderes resi dictar todas las leyes y reglamentos neces en ejercicio los poderes antecedentes "y tod cedidos por la presente Constitución al go ción Argentina". En una interpretación ll constitucional, ella establece que los ''pode junto con los enumerados en otras normas han sido otorgados al gobierno federal, gobiernos provinciales; salvo, por supuest tuales y expresos en que la propia norm disponga lo contrario (v.gr., arto 67, inc.
1 no autoriza a lo de sitio, éstos le observar que le es el que se ~obierno federal Lona esa atribu28 del arto 67 !uales. Esto es, rios para poner
)s los otros conierno de la Nala de la norma :s antecedentes", :v.gr., el arto 6), (Cluyendo a los , en casos pun1 constitucional i, y arto 107).
La duración del estado de sitio tiene un trata diferente en nuestra Constitución, según la causa q gina su declaración. Si la declaración obedece a la conmoción inter existe límite temporal a la vigencia del estado de exc conforme al arto 67, inc. 26. En cambio, si ella obedece al ataque exterior, la ración se efectúa ''por un término limitado", confo texto del arto 86, inc. 19. Ramella considera a este trato diferenciado com anomalía, afirmando que le resulta extraño99 , ya espíritu de la Constitución -según este autor-. es estado de sitio tenga una limitación tempor~.
98 C.S.E.U. in re "Gasguet vs ..LapeY':e". 242 U.S. 367 (1917 99 RameUa , Derecho constitucwnal, clt., p. 530.
lIumanos (Pacto de San José de Costa Rica este tema, establece: "1. En caso de guerra o de otra emergencia que amenace la indep ridad del Estado parte, éste podrá adop que, en la medida y por el tiempo estrictam las exigencias de la situación, que suspend nes contraídas en virtud de esta convenci El inc. 2 de dicho artículo establece q casos no pueden suspenderse el derecho de la personalidad jurídica, el derecho a l gridad personal, la prohibición de la escla bre, el principio de legalidad y de retroacti de conciencia y de religión, la protección derecho al nombre, los derechos del niño, nacionalidad, los derechos políticos, ni las les necesarias para la protección de tales
100 Estos temas fueron analizados en dos traba derecho a la dignidad en el Pacto de San José de Co a la dignidad y el orden jerárquico de los derecho pactos internacionales de Derechos Económicos, Soci
en relación con peligro público 1,dencia o segur disposiciones r¡,te limitados a t las obligacio· l. .. ]". :l aun en taleB reconocimiento vida, a la intelld y servidumlad, la libertad . la familia, el derecho a una ~antías judicia~rechosl00.
de mi autoría: El Rica y El derecho diuiduales en los y Culturales y de
de la "politicidad" de estos actos. En relación a este tema, es oportuno recordar partir del fallo de la Corte Suprema de Justicia, dicta la causa "Ekmekdjian C. Sofovich"lOl, las normas de Pacto se han incorporado al orden jurídico argentino una jerarquía superior a la de las leyes ordinarias, por la cual éstas no pueden desconocerlo, expre.sa. o citamente. Por eso son tan importantes esas limItaC señaladas. Se puede afirmar que ese criterio jurisprudencial p ser cambiado cuando varíe la composición de la Cort
Derechos Ciuile.9 y Pol{ticos apro~ por ley 23.313, recopilados a: mi libro Temas constitucionales, CIt., ps. 55 Y ss ..y 71 Y .ss. analicé los límites que establecen estas Dormas mternaClonale . suspeDsión de los derechos y garantías individuales. 101 Publicado eD "La Ley", t. 1992-C, ps. 540 y ss. Este cnt sido reafirmado por la Corte Suprema de Justicia, in re "Fibra~ c . 1 G d""El Der echo" del ..28 de setiem sióD Técnica Mlxta de Satoran e, S fa 1993 COD Dota mía A un año exacto del fallo ~kmekdflan c. o u Cort~ Suprema d~ Justicia refirma el criterio monista establec aquél.
torio de respuestas que tuvieron las distinta emergencia que se produjeron a lo largo de n institucional, posterior a 1853. En efecto, el ingenio humano al servic infinito. Esto se debe a varias circunstanc lugar al estigma del déspota, al cual me diversas oportunidades anteriores lO2 . A él causa concurrente la actitud de ciertos juri dos, que -violando su juramento profesiona Constituci6n- han puesto su ciencia y conc ~el, ~éspotal03, .ela~orando ingeniosos Ca ve Jundicos, para Justificar el avasallamiento d g~antías constitucionales, en aras a la fa (:l~" o "~ecesidad", olvidándose que no pued eXIstenCIa del Estado, cuyo fin último es ma
Ver primer tomo de este Tratada p 6 C · , .. nos integr°m~ m~e~ro de la profesión forense, debo han sido ~p~s ~~n:ri~~~ esa actitud, aunque -f 102 103
situaciones de mestra historia
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la del poder es :ias. En primer he referido en se agrega como Itas y magistral de defender la :mcia al servicio es) argumentos e los derechos y nasa "emergen, preservarse la ltener incólume
tre el p.ersonal militar, ya sea el permanente de ofic subofi~lales . o ~l transitorio formado por los so conscnptos, lmphca un conjunto de obligaciones much graves que la que tiene cualquier empleo civil en r de dependencia. A estas obligaciones, junto con los de especiales previstos ambos en las normas militares, denomina "estado militar". El estado militar supone un conjunto de de -importantes para el personal permanente y mínimo los soldados conscriptos- y también una serie de ob nes especiales. En las obligaciones son algo más equ das las situaciones del personal. El incumplimiento de tales obligaciones -como e más arriba- es sancionado mucho más severamente cualquier relación de empleo civil. Así las faltas de d na son castigadas con penas corporales, desconoci tales casos en la legislación no militar. Incluso existe ficadas como delitos militares específicos, ciertas a
amentar que algulizmente- siempre 104
Com.: Ramella, Derecho constitucional, cit., p. 533.
torio de respuestas que tuvieron las distint emergencia que se produjeron a lo largo de institucional, posterior a 1853. En efecto, el ingenio humano al servi infinito. Esto se debe a varias circunsta lugar al estigma del déspota, al cual m diversas oportunidades anteriores 102 • A é causa concurrente la actitud de ciertos jur dos, que -violando su juramento profesio Constitución- han puesto su ciencia y con del déspota103 , elaborando ingeniosos (a v jurídicos, para justificar el avasallamiento garantías constitucionales, en aras a la cia" o "necesidad", olvidándose que no pu existencia del Estado, cuyo fin último es m
102
Ver primer tomo de este Tratado, p. 6.
103 Como miembro de la profesión forense, d
nos integrantes de el1a asuman esa actitud, aunqu han sido grupos minoritarios.
situaciones de nuestra historia
lS
:io del poder es cias. En primer he referido en se agrega como stas y magistrail de defender la iencia al servicio ces) argumentos le los derechos y masa "emergenle preservarse la m.tener incólume
lamentar que alguelizmente- siempre
tre el p.ersonal militar, ya sea el permanente de ofi subofiCIales o el transitorio formado por los so conscriptos, implica un conjunto de obligaciones muc graves que la que tiene cualquier empleo civil en r de dependencia. A estas obligaciones, junto con los d especiales previstos ambos en las normas militares denomina "estado militar". El estado militar supone un conjunto de de -importantes para el personal permanente y núnim los soldados conscriptos- y también una serie de ob nes especiales. En las obligaciones son algo más eq das las situaciones del personal. El incumplimiento de tales obligaciones -como más arriba- es sancionado mucho más severamente cualquier relación de empleo civil. Así las faltas de na son castigadas con penas corporales, desconoc tales casos en la legislación no militar. Incluso exis ficadas como delitos militares específicos, ciertas 104
Conf.: Ramella, Derecho constitucional, cit., p. 533.
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tre el p.ersonal militar, ya sea el permanente de ofic subofi~lales . o ~l transitorio formado por los so conscnptos, Implica un conjunto de obligaciones much graves que la que tiene cualquier empleo civil en re de de?endencia. A estas obligaciones, junto con los de espeCIales previstos ambos en las normas militares denomina "estado militar". ' El estado militar supone un conjunto de de -importantes para el personal permanente y núnimo los soldados conscriptos- y también una serie de ob nes especiales. En las obligaciones son algo más equ das las situaciones del personal. El incumplimiento de tales obligaciones --como e más arriba- es sancionado mucho más severamente cualquier relación de empleo civil. Así las faltas de d na son castigadas con penas corporales, desconoci tales casos en la legislación no militar. Incluso exist ficadas como delitos militares específicos, ciertas a 104 Conf.: Ramella, Derecho constitucional, cit., p. 533.
También se aplicó la ley marcial por el gobi surgido del golpe militar de 1955, en 1956. En todos estos casos -salvo en 1943- est ción de nuestra patología constitucional, elab gabinete de algunos juristas, costó la vida d argentinos, sacrificados en el ara absurda de u talismo fratricida, bien o mal inspirado, pe presuntamente jurídicas. También se ha pretendido legitimar dicho los decretos 2628/60 y 2639/60, en las leyes 13 21.264, 21.272, 21.461, etc. La doctrina está dividida respecto a la val cional de la ley marcial. Algunos autores la otros la aceptan s6lo para casos excepcionale 105
Sánchez Viamonte la considera inconstitucional:
ss. En sentido contrario: Amancio Alcorla, Garantías con Lajouane, Bs. AB., 1897, p. 121; Juan A.. González Calde rec1ro constitucional, cit., ps. 280 y ss. Los únicos argum autor se fundan en la consabida necesidad y en los pod presidente (m). Tambi.én parece aceptar la validez de
Ita manifesta. lborada en el le ciudadanos un fundamen. ~ro con bases
o instituto en 3.234, 18.232, lidez constitu. l rechazamos, ~Sl05.
oh. cit., ps. 485 y stitucionales, Ed. rón, Curso de de. mtos que da este ~es de guaITa del ley marcial, Con
cional, al juzgamiento por consejos de guerra esp conforme al Código de Justicia Militar. Similares m se tomaron por decreto 9891/61. Al producirse una contienda de competencia en juez provincial y el consejo de guerra especial de C por aplicación de tales normas, la Corte Suprema d ticia de la N ación dirimió la contienda reconociendo bierno federal una facultad excepcional de provee defensa de la comunidad en situaciones de máximo Admitió entonces el requerimiento de los detenidos autoridad militar, pero decidió también que ésta de ponerlos (ésta los había retirado de la cárcel, sin a ción judicial alguna) a disposición del ~uzgado en tres. Posteriormente y en relación al nusmo Plan Con Corte Suprema de Justicia, al conocer en un recurso
~ limitaciones, Humberto Quiroga Lavié, DerecJw constitu ed., ps. 348/9. 106
e.S.N., "Fallos", t. 7, p. 215.
107 e.S.N., in re "Adhemar Moreno", "Fallos", t. 246, p. 237.
robierno de {acto ¡.
esta manifestaelaborada en el l de ciudadanos le un fundamenpero con bases cho instituto en 13.234, 18.232,
I
v-alidez constitula rechazamos, :tles 105 • al: ob. cit.• ps. 485 y :onstitucionales. Ed. der6n. Curso de de· mentos que da este deres de guerra del I la ley marcial. con
contrarios a la seguridad, tranquilidad y el orden c cional, al juzgamiento por consejos de guerra esp conforme al Código de Justicia Militar. Similares m se tomaron por decreto 9891/61. Al producirse una contienda de competencia en juez provincial y el consejo de guerra especial de C por aplicación de tales normas, la Corte Suprema ticia de la N ación dirimió la contienda reconociendo bierno federal una facultad excepcional de provee defensa de la comunidad en situaciones de máximo Admitió entonces el requerimiento de los detenidos autoridad militar, pero decidió también que ésta de ponerlos (ésta los había retirado de la cárcel, sin au ción judicial alguna) a disposición del juzgado en tres Posteriormente y en relación al mismo Plan Coni Corte Suprema de Justicia, al conocer en un recurso
ciertas limitaciones, Humberto Quiroga Lavié, Derecho constituc ed., ps. 348/9. 106 e.S.N., "Fallos". t. 7, p . 215. 107 e.S.N .• in re "Adhemar Moreno". "Fallos", t . 246, p. 237.
militares contra civiles, mediante la acción
pus. La ley 23.049, en su arto 13, dispuso ta
perjuicio de la norma anterior, los civiles c tribunales militares podían interponer el r Cámara Federal de Apelaciones, creado en d de los sesenta días de su entrada en vigen Ya he expresado en los parágrafos anteri en el sentido de que la emergencia no legiti ción del espacio del poder, salvo que la prop se refiera a ella. Además de los breves conceptos allí e cuales me remito, y lo expresado supra en rágrafo, es obvio que por su estructura, por y por su teleología, es absurdo pretender ap militares a la población civil. 108 e .S.N., in re
"Ruggero", "Fallos", t. 254, p. 11
C.S.N., in re "Graivef', "Fallos", t. 303, p. 1923; íd. in re "Gauna", "Fallos", t. 303, p. 63. 110 C.S.N., in re "De la Torre", "Fallos", t. 303, p 109
los tribunales de hábea.c; cormbién que, sin :ondenados por ecurso ante la lcha ley, dentro cia. :>res mi opinión na una ampliaia Constitución :puestos, a los ~ste mismo pasu fundamento .c ar las normas
Dicho texto autorizaba su declaración cuando se jera una alteración del orden público que amenazara p bar el normal desenvolvimiento de la vida o de las dades primordiales de la población. Su declaración era atribución del Poder Ejecutivo nal, debiendo dar cuenta al Congreso (art. 83, inc. 19 Constitución). El texto constitucional no establecía los efectos d declaración, delegándolos a una ley especial. La úni cisión que efectuaba era que las garantías no se susp sino que se limitaban transitoriamente y en la med lo indispensable y se otorgaba al presidente la facu arresto' por un término no mayor de treinta días. Di reglamentaria nunca fue dictada Al no conceder la de extrañamiento, como contracautela del arresto, se facultando al presidente de la República a aplicar u dadera pena, contradiciendo a la propia prohibición tucional al respecto.
65; íd., t. 305, p. 111
Ver nota 105.
ampliaba el catálogo de figuras penales castig pena de muerte en el Código de Justicia Mili una figura abierta y no definida, contraria a l mentales cánones del derecho penal democrátic Además, la redacción equívoca de la norma permitía aplicar a los civiles la jurisdicción de lo militares, lo que es injusto, como se dijo más a en ciertos casos en que aquéllos pueden ser su de delitos militares, previstos normalmente en Justicia Militarl12 • Planteada la inconstitucionalidad del decret ratificatoria, la Corte Suprema de Justicia esta declaración del estado de guerra interno era política no susceptible del control judicial de c lidadl13. . ~n esa misma época, la Corte adjudicó milltar el procesamiento de un civil acusado d
112 113
Conf.: Rarnella, Derecho constitucional, cit., p. 53 e.S.N., in re "Attiaa", "La Ley'", t. 67, p. 643.
ilitar, creando i los más eleltico. .a mencionada los tribunales ¡ arriba, salvo mjetos activos 11 el Código de lto y de su ley ;ableció que la una cuestión constituciona_
al reclutamiento de civiles "bajo banderas", para inte a un cuerpo militar116.
En nuestra historia el estado de asamblea fue uti por las autoridades para convocar a los vecinos o al p cuando un acontecimiento grave afectaba el orden o guridad pública. Así , v.gr., la convocatoria a cabildo a utilizada en la colonia y en las primeras décadas de nu vida independiente117.
Según Rébora, el estado de asamblea está ligado formación de una milicia armada, para hacer frente peligro inminente y grave118.
C.S.N., in re "Conte", "La Ley", t. 66, p. 293. Sagüés, Elementos de derecha constitucional, ciL, t. I, p. 6 mella, Derecho constitucional, cit., p. 535; Quiroga Lavié, D constitucional, 3~ ed., cit ., p. 351, entre otros. 116 Juan C. Rébora, El estado de asamblea, "La Ley", t. 13, p. 117 V.gr., decretos del 7 de abril y del 22 de mayo de 1829, por Sagüés en ob. cit., p. 621, que declararon en estado de asamb poblaci6n de la ciudad y sus suburbios. 118 Se utiliz6 también esta convocatoria para hacer frente montoneras y a los malones que desataban los indios sobre los que se hallaban en la "frontera" con el desierto. 114
115
a la justicia de robo come-
4.
lancia, incautación y finalmente de disposición de las propiedades de los ciudadanos de nac miga Tales decretos fueron cuestionados p quienes perjudicaban, sosteniéndose que eran arto 17 de la Constitución nacional, que pr mente la confiscación de bienes. La Corte Suprema de Justicia, en el fallo " Argentina C. Gobierno nacional" 119 , convalidó utilizando argumentos totalmente divorciado constitucional. Ya he criticado este fallo al analizar -en del arto 17- el tema de la confiscación, absoluta inconstitucionalidad (ver parágrafo Corte fue mucho más allá, en un tema muc esto es, el status juris de un ciudadano d enemiga, ante el estado de beligerancia de
119 e .S.N., in re "Merck Química Argentina S.A. nal", "Fallos", t. 211, p. 193.
:ionalidad ene)or aquellos a [l contrarios al ohíbe expresa-
Qutmica Merck tales decretos s de la norma l el comentario ;osteniendo su 262). Pero la :ho más grave, e nacionalidad nuestro país.
!.
Gobierno naci.o-
Además de renegar de los más elementales principi la civilización cristiana, adoptando el mismo criterio na desprecio por la dignidad del hombre, que aquella dec ción de guerra repudiaba, ese párrafo del fallo ab puerta para que los aspirantes a déspotas puedan al cualquier idea de exterminio xenófobo. Sólo ruego a que Ea no permita jamás que esta absurda doctrin puesta a prueba en una situación límite, mortifican memoria de quienes firmaron ese fallo. Estas y otras afirmaciones de la Corte en ese fal fundan en que el gobierno nacional tendría poderes ~e rra preexistentes (???) y superiores (???). a la
El repertorio de ingenios jurídicos par demasías y avances del poder sobre el espaci es inagotable. Cuando parecía que ya estab sabido sobre la emergencia y sus institutos nales, otros golillas nos sorprenden con arg jados", con esfuerzo digno de mejores caus Esto sucedió en el año 1985, como respu alteraciones del orden público (amenazas d lugares públicos, especialmente). Antes de efectuar el relato de los hecho :cio, desarrollaré brevemente la secuencia h damento constitucional invocado en esa op El arto 83, inc. 20, de la Constitución n de la reforma de 1860- establecía: "Aun est el Congreso, en casos urgentes que peligre pablica, el presidente podrá, por s{ solo, personas de la facultad limitada en el arto 2
120 Y si esa persona ejerce el poder, lamentablem tación de la excusa se la procurará seguramente alg curialesca.
justificar laB de la libertad la todo dicho y laraconstituciolIDlentos "dibus. esta a diversas ~ explosivos en l
D
y su comenta;tórica del funrtunidad. icional -antes ndo en sesiones a tranquilidad '.lsar sobre las , dando cuenta
to, al referirse al inc. 20 del arto 83, en una de sus tuales intervenciones, expresó: "¡¡He ah! la Constitu Ahí está reconcentrada toda ella en el presidente Confederación; él tiene todos los derechos que no tien el emperador Napoleón; es decir, sin formación de caus motivo ninguno, tiene la facultad de hacer lo que le pa en casos urgentes, y él es el juez de esos casos. Pero hacer notar una cosa, porque lo he visto repetirse e Cámara. Cuando ciertos hombres se consideran hac parte del partido o del poder que va a mandar, enton corazón no se (les) aflige y dicen: esto no nos ha de to nosotros!!"121. ¡Es notable la actualidad que mantienen siempre c amonestaciones premonitorias!. La Comisión examinadora aconsejó la supresión d cláusula, la cual "importa tanto como dar a éste (al dente) mayores facultades que al Congreso, poniendo disposición la libertad de todos los ciudadanos, en
nte, la fundamenjurista de golilla
I
121 "Diario de Sesiones de la Convención Constituyente" provin 138, cit. por Montes de Oca, ob. cit., t. 1, p. 473.
declaración de estado de sitio. Los fundamento decreto mencionaban el citado inc. 20 del arto Constitución nacional (versión de 1853), el cual relatado- había sido derogado en 1860. Adem considerando s del decreto se afirma que si el Po tivo podía decretar el estado de sitio, a fortiori po el ejercicio de facultades más restringidas, com arresto de algunas personas. Lo absurdo de tales tos me exime de mayores comentarios. . P~a el lector que quiera sorprenderse más msólito de esta medida123 , trascribo parcialment derandos del decreto 2049/85 mencionado: "[ ... ]. margen del régimen institutdo por leyes y decretos federal posee, en p;incipio, la atribución de poner un derecho excepcwnal, aunque normado, apto pa tar .la autodefensa de la comunidad en situaciones pebgro [... ]. Este derecho excepcional es un recu
Cit. por Montes de Oca, en. ob. , cit . p 474 • El ~ec~~ que saltee los renglones siguientes no pe su cultura Jundlco-constitucional. 122 123
arto 83 de la ual -como he .demás en los l Poder Ejecui podía decidir como lo es el les fundamen,ás aún por lo ente los consi.J. Que aun al 'tos el gobierno ~er en vigencia ,para posibili~sde máximo ~curso extremo
perderá nada de
decreto en cuesti6n se daban instrucciones al fiscal f para que iniciara las acciones judiciales correspond para la investigación de los hechos, lo cual -de. manera- demostraba, a mi criterio, la íntima resIs que sintieron los firmantes del decreto al hacerlo. En su momento opiné que -no habiendo declarac estado de sitio- la única causa que podía justifi detención de los ciudadanos mencionados en el decre para ponerlos inmediatamente a disposición del juez c tente, confonne a las nonnas y en los plazos establec~ el procedimiento penal, a fin de que aquél resolV situación de dichos ciudadanos. , . Pocos días después, ante las abrumadoras cntlcas das de todos los sectores de la opinión pública y a posibilidad de un pronunciamiento de la Corte Su contrario a la medida 124 , por decreto 2069/85 se dec
124 Ya había sido declarado inconstitucional en segunda in Cám. Nac. Ap. Crim. Correc. Cap., Sala 1, in re "Rodríguez, Hora "La Ley" del 5 de diciembre de 1985, con nota de N~stor P. Arrestos dispuestos por el Poder Ejecutivo sin declaractón de es sitio.
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124 Ya había sido declarado inconstitucional en segunda in Cám. Nac. Ap. Crim. Corree. Cap., Sala 1, in re "Rodrlguez, Hor "La Ley" del 5 de diciembre de 1985, con nota de Néstor P. Arrestos dispuestos por el Poder Ejecutivo sin declaraci6n de e sitio.
que incurrieren en los delitos especificados citado decreto. El arto 2 establece que los las zonas de defensa ordenarán la constitu sejos de guerra especiales Carts. 483 y 50 Justicia Militar). Casi es innecesario señalar que las dis ley 13.234, mencionadas en el decreto 2639 a los servicios a cumplir por la població guerra, es decir, existiendo una situación no eran aplicables para un caso de conmo así que este decreto implicó un claro abuso ej erció facultades para casos no previstos En síntesis, este decreto significó la apl marcial, por decreto y en abuso de disposic preveían otras hipótesis. A ello me he refe grafo 345, a cuyas consideraciones me rem
125 Dicha ley fue derogada por la ley de {acto 16
n el arto 1 del
,mandantes de lón de los condel Código de Dsiciones de la 60, se referían en tiempo de .e beligerancia, ón interior. Es ~ poder, porque o. la ley. :ación de la ley nes legales que ldo en el parátoo
O.
los a la población civil, y no en estado de beligeranci de conmoción interior, violando la prohibición dispue el arto 23 de la Constitución nacional. Pese a t ales vicios, la Corte Suprema de Justic 1970, convalidó una sanción de arresto aplicada a un dista por el comandante de una zona de emergencia, d sin efecto un auto judicial de hábeas corpus en fa arrestado, que se hallaba firme. En efecto, la causa bía llegado a la Corte por recurso extraordinario, si que la Junta de Comandantes en Jefe se había ne cumplir la orden judicial y el juez federal la había a la Corte para que ésta hiciera respetar el manda cial de libertad. La Corte Suprema de Justicia, en lugar de hacer c el auto judicial firme, revisó a éste y lo dejó sin e sosteniendo que el comandante militar tenía comp para aplicar el arresto, porque no era una pena, si 126
40.
C.S.N., in re "Roberto Candelario Rodríguez", "Fallos",
seguridad pública en casos de rebelión o i a su ubicación en la Constitución (el arto 1, a las atribuciones del Congreso), es obvio q del hábeas corpus es facultad del Poder embargo, el presidente Lincoln lo suspen durante la guerra de Secesión, con su sola facultad le fue reconocida por la Hábeas C de marzo de 1863. La mayor laxitud de la forma norteam ción con nuestro arto 23, que es más prece suponer que en los Estados Unidos se mayor amplitud esta restricción excepciona país. Sin embargo, no ha sucedido así. S Vedia, en los Estados Unidos, en más de u vez se suspendió el auto de hábeas co guerra de Secesión127. rrambién la jurisprudencia de la Corte Estados Unidos ha aceptado --con algun la aplicación de la ley marcial. 127
Agustín de Vedia, Constitución argentina, c
:r.sión". Debido le corresponde la suspensión ~gislativo . Sin ) varias veces utoridad. Esta "PUS Act del 3 .cana, en relaivo, permitiría aplicado con ¡ue en nuestro ID Agustín de siglo, sólo una :s, durante la Llprema de los restricciones. 111.
ciones no militares, declaró que cuando el Congreso r la ley marcial no estuvo en su intención violar la ga constitucional de un juicio imparcial ante un jurado En el derecho constitucional español tiene una trad constante: la previsión extraordinaria de la suspensi las garantIas, ' 1o que se denomma ' "estad os d e excepCl' La Constitución española de 1978 distingue tres g el estado de alarma, el estado de excepción y el esta sitio, cuyos efectos y limitaciones serán regulados po ley especial (art. 116, inc. 1, de la Constitución de Esp El estado de alarma es declarado por el gobier acuerdo de ministros por un plazo máximo de quince (art. 116 inc. 2 de la Constitución). Puede modificar '? i ten d o esencza ' 1"131 . nos derechos, sm afectar su " con
128 e.s.E.v., "Ex parte Milligan" (1866), cit. por Pritchett, La . . tuci6n americana, cit., p. 472. 129 C.S.E .U., "Duncan 1)8. Kahanamoku" (1948), cIt. por Pn tch Constitución americana, cit., p. 473. .._ 130 Luis Sánchez Agesta, Sistema político de la ConstLtucLón es de 1978, Editora Nacional, Madrid, 1980, pS. 178 y ss . 131 Sánchez Agesta, ob. cit., p. 179.
del domicilio y correspondencia, libertad de circulación, libertad de prensa y secuestro adm publicaciones, derecho de reunión, de huelga También delega a una futura ley orgánic que ciertos derechos pueden ser suspendidos determinadas (bandas armadas o elementos La Constitución de la República Italiana, d previsto ningún motivo de suspensión de la derechos individuales 133. La única disposición al respecto está en e Constitución, que establece: "Las cámaras d tado de guerra y confieren al gobierno los p rios". La ambigüedad de esta norma se prest interpretaciones disímiles. Según Petriella, c el gobierno podría instituir la censura de la p las reuniones públicas, etc. En cambio, para los casos de conmoción in titución no prevé un instituto similar a nue 132 133
Sánchez Agesta, oh. cit., p. 179. Dionisio Petriella, La Constitución de la Repúb
Dante Alighieri, Bs. As., 1957, ps. 67 y 68.
L
inviolabilidad
e residencia Y
roinistrativo de a. ca la forma en . para personas terroristas). de 1947, no ha as garantías y el arto 78 de la ieliberan el es-
poderes necesata a numerosas :onforme a ella, )rensa, prohibir lterior la Cons::lstro estado de
blica Italiana, Ed.
El inc. 2 establece que el estado de sitio o el estado d emergencia sólo pueden ser declarados en los casos de agr sión efectiva o inminente de fuerzas extranjeras, de grav amenaza o perturbación del orden constitucional o de cal midad pública. El estado de emergencia sólo acarrea suspensión parcial de los derechos y garantías. En ningú caso pueden afectarse el derecho a la vida, a la integrid personal, a la identidad, a la capacidad civil, a la ciudad nía, a la irretroactividad de la ley penal, al derecho defensa y a la libertad de conciencia y de religión. La Constitución de la República Francesa, del 4 de o tubre de 1958, sólo establece en su arto 36 que "el estado sitio será decretado por el Consejo de Ministros. Su prórro más allá de doce días sólo podrá ser autorizada por
Parlamento" . En cuanto al derecho constitucional británico, la úni referencia a la suspensión de derechos figura en el acáp. de la carta magna de Runnymede, otorgada por el rey Ju el 15 de junio de 1215. En dicho texto se expresa: "En
134 Ver autores citados por Petriella en ob. cit., ps. 67 (nota 3) y (nota 1).
de emergencia y la urgencia en atender a la pr oblemas que crean, autorizan el ejercicio policía del Estado, en forma más enérgica qu ten los períodos de sosiego y normalidad"135. «Aunque la emergencia no pueda crear nunca existió, ella puede proporcionar una ejercicio de poderes existentes ya gozados, Suprema de los Estados Unidos (<
450.
C.S.N., in re "Vicente Martini e Hijos S.R.L."
es semejantes lolución de los del poder de l la que admi~ un poder que razón para el dijo la Corte ~ws», 243 U.S. és en nuestro l Constitución to, el ejercicio (l no le acuer~ es concedidos, ordinario, en es que consti ~ aplitud en el ;odo gobierno, ~s cambiantes ~allos",
t. 200, p.
cuanto ellas, que han sido pensadas para épocas de normalidad y sosiego, suelen adolecer de patética ineficacia fren ~ a la crisis"138. "Cuando una situación de crisis o de necesidad pública exige la adopción de medidas tendientes a salvaguardar los intereses generales, se puede, «sin violar ni suprimir las garantías que protegen los derechos patrimoniales, postergar, dentro de límites razonables, el cumplimiento de obligaciones emanadas de derechos adquiridos». No se tra~ 1;a de reconocer grados de omnipotencia al legislador ni de excluírlo del control de constitucionalidad, sino de no privar al Estado de las medidas de gobierno que conceptuali ce útiles para llevar un alivio a la comunidad. En esencia se trata de hacer posible el ejercicio de las facultades in~ dispensables para armonizar los derechos y garantías indi
136 e.S.N., in re "Per6n, Juan D.", "Fallos", t. 238, p. 123. Nótese e uso frívolo de eufemismos que hace la Corte. tales como "ejercicio pleno" "flexibilidad", "amplitud", "situaciones cambiantes y diversas", para trata de legitimar graves atentados a los derechos individuales. 137 e.S.N., in re "Inti S.A.", "Fallos", t. 263, p. 309. 198 e.S.N., in re "Nadur Amar c. Borelli, Francisco", "Fallos", t. 243 p.449.
riores a la propia Constitución que debió consigo misma y con la defensa de su inta a la amenaza enemiga [. .. ]. Que ha de e ob~tante la terminología del arto 27 de la eV1dentemente no aparece como rigiendo guerra, todo derecho o garantía individua extranjeros incluídos en la categoría de be o pasivos, cede tanto a la suprema seguri como a las estipulaciones concertadas con a la República [.. .]. Que en resumen de to los considerando s precedentes, se sigue la cia de que únicamente el Poder Ejecutivo actos propios del ejercicio de sus privativo rra, es el que tuvo atribuciones suficien sobre la calificación enemiga de la propied
. 139 C.S.N., in re "Peralta, Luis A., y otro c. Esta r~o ~e Econornfa-B.C.RA.), s. amparo", "La Ley", dIfiCIl encontra~ en un solo párrafo de un fallo d tantas a~rmaClones dogm.áti~ sin sustento lógic tantas -mcluso-- contradlctonas, como en el que s
l.gibilidad frente Genderse que no jonstituci6n que ara el estado de reconocida a los 1gerantes activos ad de la N ación, os países aliados lo lo expuesto en lógica consecuende la N ación en ¡ poderes de gue,e s para resolver ld de la recurren-
adoptado y, por lo tanto, manteniéndose en estado de ningún tratado podría serIe opuesto si no e~tuviese conformidad con los principios de derecho público estab dos en esta Constitución» (art. 27). Es decir, pues, qu tanto se trate de mantener la paz o afianzar el com con las potencias extranjeras, la República se conduce tro de las orientaciones de la teoría dualista. Pero, cu se penetra en el terreno de la guerra en causa pr -eventualidad no incluída y extraña, por tanto, a la glas del arto 27- la cuestión se aparta de aq~ellos P pios generales y coloca a la República y a .su gobie:n0 po en el trance de cumplir los tratados mternaclonales todo el rigorismo de que puedan estar animados. Y. S la fuerza de las circunstancias cambiantes, ha s~cnto tados que pudieran ser o aparecer opuestos en CIertos
do Nacional (Ministe;. 1991-C, p. 158. Es e la Corte Suprema, o o constitucional, y ~ ha trascrito.
140 C.S.N., i n re "Merck Química Argentina S.A. C. Go~ier~o nal", "Fallos", t. 211, p. 193. Aplicando literalmen~ el cnteno árrafos trascritos, sería legítimo matar sin proc~so n~ causa, o som a los ciudadanos que tengan la naCIonalIdad de unfi guerra contra la República Argentina. Ver en el texto, parágra os 161.
~sclavitud
p
menos atentatorios contra la independenci prácticas o doctrinas anteriores, por cuan o aquellas doctrinas fueron establecidas acuerdo a las modalidades militares de su pudieron prever las circunstancias futur intensivas y demoledoras que habrían de guerras venideras ... Que es en virtud de ta que el entonces gobierno de {acto de la zada por un flagelo que nunca conoció, no el decre.t0-ley 6945/45, que declaró el esta Al.emarua y el Japón, sino además el O• y su coordinador 11.599/46, re mIsmo mos al ~egImen de la propiedad enemiga ya preVIsta en la Conferencia Interameric febrero de 1945".
ru:
"Que el peticionante y los ciudadanos c~ a~uel concepto manifestando haber ~als SID su consentimiento y contra su vol ~s~pare~e la raz?n de ser de la medid u e ~l ~~orm~ cItado (del poder ejecutiv que a JUICIO mIsmo del presidente de la
.o esas prácticas o elaboradas de tiempo y que no lS o las formas adoptarse en las tles fundamentos ~epública, alcansólo pudo dictar io de guerra con Lecreto 7032 del ~ridos estos últi) presa terrestre, ma de Méjico de referidos, rectifisido sacados del mtad, con lo cual adoptada a que '), el cual implica tepública ella no
tades del presidente de la República durante el esta sitio, no entra la de arrestar a los miembros del C
8 0"142.
"Que a las precedentes consideraciones no las afe su estructura legal y jurídica la circunstancia de q decreto de estado de sitio y las medidas emergente mismo deriven su procedencia del gobierno de facto ejerce el Poder Ejecutivo de la Naci6n, pues esta Cort establecido en su acuerdo del 10 de setiembre último r to de los funcionarios de hecho, que la doctrina consti nal e internacional se uniforma en el sentido de dar v a sus actos, cualquiera que pueda ser el vicio o defic de sus nombramientos o de su elección, fundándo razones de policía y de necesidad y con el fin de man protegido al público y a los individuos cuyos interese den ser afectados, etcétera. y que el gobierno provi que acaba de constituírse en el país es un gobierno de 141 142
C.S.N., in re "Rodríguez, Fermín", "Fanos", t. 48, p. 17. C.S.N., in re "Alem, Leandro, y Candioti, M. N.", en "Fa
54, p. 432.
judicial) ha de referirse a la :relación en afectada y el estado de conmoción interior ficar si el acto de la autoridad guarda pr fines perseguidos al establecerse el estado juzgar sobre la conveniencia o inconvenienc error de la medida impugnada"146. "La apreciación de las circunstancias qu ria la declaración del estado de sitio o el m él, así como el lugar o los lugares de la R debe imperar esa medida, es facultad exclu so o del poder ejecutivo, en su caso"147. "Mientras la persona arrestada o trasl de la facultad conferida al Poder Ejecutivo la Constitución nacional no haya manifes deseo de salir del territorio argentino, la
143 e.S.N., in re "'Yrigoyen, Hipólito", "Fallos", t. 144 145 146
147
e.S.N., "Fallos", t. 282, p. 392. e.S.N., "Fallos", t. 252, p. 244. e.S.N., "Fallos", t. 276, p. 72. e.S.N., "Fallos", t. 248, p. 529, entre otros
re la garantía r a fin de veriporción con l~s ~ sitio, pero SIn l, el acierto o el ~ hagan necesamtenimiento de epública en que siva del Congre-
adada en virtud por el arto 23 de tado a aquél su restricción de su 158, p. 391.
restablecimiento de derechos y garantías confiada función a la que son extraños los excesos que pueda n dicho poder en uso de las mencionadas facultades "El arresto y traslado de las personas durante e de sitio no se aplica a título de pena, sino como me defensa transitoria que termina con aquél, o ant interesado opta por salir del país y no importan vio los arts. 18 y 95 de la Constitución nacional"l50. "No incumbe a los tribunales de justicia, sino a Ejecutivo, la apreciación de las circunstancias Y determinantes de las medidas que adopte en vi estado de sitio"151. "La medida adoptada por un. interventor nacion ral) de impedir la publicación de un diario, cerr imprenta, no entraña la imposición de una pen sentido a que se refiere el arto 23 de la Constitución
t. 197, p. 3 e.S.N., in re "García, J. F.", en "Fallos", t. 197, p. 483. 150 e.S.N., in re "Flores, M.", en "Fallos", t. 197, p. 563. 151 e.S.N., in re "Dratman, A.", en "Fallos", t. 196, p. 585.
148 e.S.N., in re "Spangember, E.", en "Fallos", 149
principio, no se hallan sujetas a revisión ju 235-681; 197-483; 195-439; 170-246 y otros). precedentes tan remotos como el del conocid en el cual el juez interviniente sostuvo que e «no puede intervenir en el modo, forma o c se ejecuta» alguna de las atribuciones eme 23 (<
C.S.N., in re "Bertotto, J. G.", en "Fallos", t. 1 C.S.N., in re "Asociación Constitución y Libe "Fallos", t. 195, p. 440; ídem, t. 240, p. 237. 154 e.S.N., "Fallos", t. 250, p. 826; íd., t. 250, p. 8 152 153
(57) [... ]. Que decutivo y, en
licial (<
del arto 23, los jueces deben referirlo a la causa con nal e inmediata del estado de sitio -situación de con interior-, y no a los motivos concretos que el le haya mencionado como sus factores ÍDciales"l5ó. "Que el estado de sitio produce la suspensión ((garantías constitucionales», pero esa medida no pu varse a efecto con cualquier alcance, sino con uno raz guardando la debida proporción con los motivos de dida y con el objeto perseguido por ella [... ]; que? p no puede trasformarse una medida de emergencIa tan profunda e ilimitada que, aun de modo indirecto significar alguna de esas conductas prohibidas por y el espíritu de la Constitución nacional que fue es decir de Estrada, ¡((con la sangre» de los argentinos! [ surge de lo expuesto una limitación. Deben s~pe solamente las «(garantías constitucionales» cuyo eJerC sulte claramente incompatible, en c~da caso, con la vación de la paz social y en la medida que esa sus sea indispensable para la obtención de los fines resp
155 e .S.N., in re "Sofía, Antonio, y otros", "Fallos", t. 243, p. de la mayoría.
«suicidio dialéctico», no debe negarse a sí mis concreto comportamiento. Así entendida, la defen tema democrático debe ser amplia y firme, pero va ni arbitraria"157. "Que establecido así, como punto de parti suspensión de las garantías constitucionales en estado de sitio comprende también la de la imprenta, cabe destacar ahora que a partir del nio Sofía y otro» -resuelto en «Fallos», 243-50 prudencia se ha orientado en el sentido de reco atribución del Poder Judicial el ejercicio de un razonabilidad sobre los actos producidos por el cutivo en uso de las facultades que le confiere de la Consto nacional [... l. De acuerdo con ese c esta Corte comparte, el examen de la razon
. . l56 ?S.lj., in re "Sofía, Antonio, y otros", "Fallos", t dlSldencla del ministro Dr. Luis M. Boffi Boggero. 1ú7 e.S.N., in re "OIley, César O.", del dictamen del pro ral que el tribunal hace suyo. "El Derecho" del 16 de julio fallo es uno de los pioneros en e] tema de] "hábeas data".
mismo en su 9fensa del sis,e ro no excesiu-tida, que la en virtud del la libertad de Lel caso «Anto504- la juris:econocer como un control de : el Poder Ej eiere el arto 23 se criterio, que zonabilidad de s", t. 243, p. 504, !l procurador gene-
ulio de 1984. Este ~
".
das particulares a las exigencias perentorias del ord paz; por tanto, su medida resulta de la justa pond entre la necesidad social y política y los derechos y tías de las personas"159. "Que corresponde señalar, en primer término, garantía constitucional que ampara la libertad de ex cubre las manifestaciones recogidas y vertidas por la cinematográfica (arts. 14, 32 y 33, Consto nacional; USA, enmiendas 1ª y 14!!, «Burstyn Inc. uso Wilson», 495, de 1952) [...]. Que la libertad de expresión escrita o proyectada- no escapa a las restricciones tas por el estado de sitio ni, consecuentemente, a l das que el Poder Ejecutivo adopte en uso de las fa que le confiere el arto 23 de la Constitución [.. .]. admitido, sin embargo (la Corte), que no escapa
158 e.S.N., i1~ re "Primera Plana C. La Nación, 8. amparo", 276, p. 72. 169 e.S.N., in re "Editorial Sarmiento S.A., Diario Crónica del 12 de enero de 1976.
246), y no ignora tampoco que la misión más jueces es saber mantenerse dentro de su órb cabar las funciones que incumben a otros po do «(Fallos», 155-248). Pero estima que para en el caso existe uso exorbitante de las facu cutivo y si es razonable o no que la prohibic tro decretados se mantengan, no puede el tri en abstracto, sin extraer conclusiones de las del film y de la realidad presente, al marg niencia o inconveniencia, del acierto o er adoptara, en su momento, el acto de autorid tiona en estas actuaciones"l60. "La traslación a Ushuaia de un detenido da por el presidente de la República duran sitio, está dentro de las atribuciones constitu y tal medida no reviste el carácter de pena
e.S.N., in re "Mallo, Daniel, S. amparo", "Fall "Pueyrredón, Honorio", en "Fal ídem, in re "Rojas, Ricardo", "Fallos", t. 170, p. 201. 160
161 e.S.N., in re
ielicada de los ta, sin menosLeres del Estadeterminar si ltades del Ejeón y el secuesunal expedirse características n de la conve)r con que se ld que se cues,olítico ordenae el estado de ionales de éste
juicio correspondiente sea iniciado y sustanciado Poder Judicial; pero no se suspende el hábeas co pecto de los poderes expresamente negados al pres1 la Nación en relación a la seguridad personal y, siguiente, 'la sentencia que hace lugar al mi~mo, n las atribuciones políticas que le están confendas [. el estado de sitio constituye un régimen de exce interpretación de los poderes que por él se acuer hacerse restrictivamente y en sentido favorab~e a ridad personal, especialmente cuando la extenSIón de aquéllos se presta a diSCUSl'ón o du d a "165 '. "Durante el estado de sitio, s610 el preSIden República está autorizado por la Constitución para
"161 162
163 ., t. 282, p. 392. s", t. 170, p. 246;
164
esN
;n re "Madariaga, G.·, en "Fallos", t. 195, p. 49
"t199, p. 1 e..s,,N ',;n re "Mattos Villegas", en "FaTIos,. .,. ""'all .. t 200 e.S.N., in re "Rodríguez Araya", en
~
os,.
,p
in re "Gallardo, R.", "Fallos", t. 200, I!; 264."", TI " t 167 p. 165 e.S,N., in re "Alvear, M. T. ,en ~a os,. , "Fallos", t. 285, p, 265.
debe armonizar con el respeto al derecho const todo procesado a obtener un juicio razonablement "El hecho de que una persona haya sido libertad --excarcelada- por disposición del tribu cual se la procesa, no obsta a que sea detenid del presidente de la República durante el esta que no suspende el principio de la separación d res, en tanto cada uno actúe dentro del ám Constitución señala"l69. . "Que una interpretación distinta no se avien práctica institucional de la República ni con la propias del Estado de derecho, ya que de ese m na actitud personal o colectiva quedaría al m posibilidad de caer en el ámbito de las facultad fiere al Poder Ejecutivo el arto 23 de la Constit
166
e.S.N., "Fallos", t. 252, p. 91, entre otros.
167 e .S.N., "Fallos", t. 285, p. 26l. 161!
C.S.N., "Fallos", t. 282, p. 152.
C.S.N., in re "Garlich de Todres't, voto de la mayo 282, p. 74; íd., "Fallos", t. 282, p. 257. 169
mte r á PI'do"168 . do puesta en ibunal ante el Lida por orden ;tado de sitio, n de los podeimbito que la
riene ni con la , las garantías e modo ningu~ margen de la tades que contitución nacio-
Lyoría, "Fallos", t.
o injusticia de la libertad de las personas dispuesta juez competente, en causa de derecho común som su conocimiento [... ]'>170. "El derecho de opción consagrado por el arto 2 Constitución nacional es una garantía del ciudada rante la vigencia del estado de sitio e impide que tención sea considerada como una pena impuesta Poder Ejecutivo, a! dar al detenido la posibilidad d fin a esa situación abandonando el territorio de l blica"I71. "Mientras dure el estado de guerra en que se República Argentina, queda en suspenso el ~eber de Ejecutivo de hacer lugar a la opción de s~ del t de ella a los súbditos de los países enenugos dete disposición de aquél, en virtud de la facultad que le el arto 23 de la Constitución nacional"172.
170 e.S.N., in re "Garlich de Todres", "Fallos", t. 282, p. 7 disidencia de los ministros Ores. Risolía y Argúas. 171 e.S.N., "Fallos", t. 282, p. 64; t. 282, p. 12. 172 e.S.N., "Fallos", t. 201, p. 476.
país retornen en forma clandestina [... ]. Si bien sión sine die del derecho de optar por salir del encontrar óbice constitucional en cuanto implic dena a prisión por tiempo indeterminado, lo qu violatorio de la prohibición al presidente de la R aplicar penas y ejercer funciones judiciales, sanción del acta institucional del 27 de octubr de la ley 21.448, importan un cambio sustancia situación, ya que la mencionada acta determina mente la limitación temporal de la suspensión en el acta del 24 de marzo de 1976 y la ley c en un plazo de ciento ochenta días [... ]"174. "Que fundado el arresto por el Poder Ejec en «hallarse la causante vinculada a actividad vas», tal aserción inequívoca obliga al órgano j a respetar la esfera de reserva del poder po 173
e.S.N., "Fallos", t. 247, p. 587; íd., t. 237, p. 260.
174 e.S.N., in re "Ercoli, María e.", "Amieva de T
"Arancibia d~ Méndez, Silvia", etc., en "La Ley", Rep 1977, A-l, p. 702, sums. 12, 13 Y 14.
bien la suspen: del país puede plicare una cono que resultaría la República de les, la posterior tubre de 1976 y mcial de aquella nina imperativalsión establecida .ey citada la fija ~jecutivo a f. 22 idades subversino jurisdiccional político, por no
s~
incluyen los po.deres militares, pues en supuesto clOnales las autondades legales ordinarias pueden s paces de mantener la paz pública y suprimir la vio la depredación. Son, entonces y en principio, vál providencias adecuadas a la magnitud del peligro, cional o interno, que impone su adopción179 • "La división de los poderes del Estado y el r respeto en su funcionamiento es la base de la form blicana de gobierno [...]. La citada ley (21.650) no co una mera reglamentación del derecho de opción co en el arto 23 de la carta magna, sino que regula ese en relación con lo previsto en el acta institucional setiembre de 1977. Mediante ella, la Junta Militar competente para resolver si subsisten las causas q varan la adopción de las medidas dispuestas en lo 175
~60.
le Tamarit, María", Repertorio XXXVII,
176 177 178 179
e.S.N., in re "Tizio, Hebe", "La Ley", t. 1978-A, p. 474. e.S.N., "Fanos", t. 282, p. 64; e.S.N., "Fanos", t. 234, p. 757. e.S.N., "Fallos", t. 202, p. 153, entre otros. e.S.N., "Fallos", t. 254, p. 116.
mes salgan del .ien la suspendel país puede licare una conque resultaría .a República de s, la posterior lbre de 1976 y lcial de aquella lna imperativaión establecida '1 citada la fija ecutivo a f. 22 lades subversio jurisdiccional )olítico, por no ).
Tamarit, Maria" !pertorlo XXXVII:
se incluyen los poderes militares, pues en supuestos cionales las autoridades legales ordinarias pueden se paces de mantener la paz pública y suprimir la viole la depredación. Son, entonces y en principio, válid providencias adecuadas a la magnitud del peligro, in cional o interno, que impone su adopción179 • "La división de los poderes del Estado y el rec respeto en su funcionamiento es la base de la forma blicana de gobierno [... ]. La citada ley (21.650) no con una mera reglamentación del derecho de opción cons en el arto 23 de la carta magna, sino que regula ese d en relación con lo previsto en el acta institucional d setiembre de 1977. Mediante ella, la Junta Militar, competente para resolver si subsisten las causas qu varan la adopción de las medidas dispuestas en los 175
e.S.N., in re "Tizio, Hebe"', "La Ley", t. 1978-A, p. 474. t. 282, p. 64; e.S.N., "Fallos", t. 234, p. 757. e.S.N., "Fallos", t. 202, p. 153, entre otros. e.S.N., "Fallos", t. 254, p. 116.
176 e.S.N., "Fallos", 177 178 179
el allanamiento de domicilios y la adopción mientos sumarios del Código de Justicia Mi "Está sujeta al control jurisdiccional la apl ta de los poderes de excepción del preside libertades constitucionales, control que lejos d la emergencia, debe desarrollarse hasta do sus competencias y los valores de la socie confiados a su custodia [... ]. Dicho control e Poder Judicial, y en especial de la Corte com garantías constitucionales, pero es impuesto buen orden de la comunidad y del propio [... ). Que para el referido control de razonabi determinar a lo menos la pertinencia entre la detención y las causas del estado de sitio ficiente la información del Ministerio del Int
180 Cám. Nac. de Ap. en lo Crim. y COITo Fed. "Navarro, Néstor, y otros", voto del Dr. Fernando Má 1981-B, p8. 481 Y 88., con nota mía, ya mencionada en 181 e.S.N., "Fallos", t. 254, p. 116.
rra especiales, [le los procedi· litar181 • icación concremte sobre las ie retraerse en nde convergen ¡dad argentina s un deber del mo tribunal de en interés del órgano político lidad, que debe las razones de ), resulta insuerior obrante a ~ap., Sala 1, in re ltaras, "La Ley", t. ~l texto.
dad argentina confiados a su custodia (in re 4\Zam Carlos M., S. hábeas corpUS», fallado el 9/8f77). Dich trol debe ejercitarse conforme a los principios que in la doctrina aceptada por esta Corte atinente al co judicial de razonabilidad en situaciones como la su mine; algunos de estos principos son los siguientes excepcionalidad del referido control (<
182 e.S.N., in re "Zamorano, Carlos M., S. hábeas corpus", "L 1978-A, p. 471; en igual sentido V. la causa "Tizio, Hebe M., corpus", "La Ley", t. 1978-A, p. 473.
ciones producidas [... ].. El decreto 1093/77 d de Jacobo Timerman por «directa y estrecha causas que motivaron la declaración del e e~presión genérica que en casos anteriores tnbunal a pedir información más concreta tivo [... ].. En el presente caso, sin embargo, sado análoga afirmación, por lo que el únic arresto ordenado en el decreto 1093/77 resul informe de f. 71, el pedido del Comando en Je en relación con la investigación del denomin ver» [...]. Frente a esta situación no parece nocer que subsista adecuación de causa entr de sitio y la de la detención contra la cu hábeas corpus"l83. . "Que esta Corte tiene establecido que la clO~ales y el estatuto para el proceso de nac~onal son normas que se integran a l naclOnal, en la medida que subsistan las c dado legitimidad a aquéllas, fundadas en un v 183
e.s.N ' ., zn
re
"Tiro
erman, Jacobo, s. hábeas c
300, p. 818; "La Ley", t. 1978-C, p. 586.
'e lación con las tado de sitio», ha obligado al
1 Poder Ejecuse ha expresustento del ~a ser, según el lfe del Ejército, :ido caso .. Grairazonable reco'e la del estado u se dedujo el lO
:0
actas institureorganización a Constitución ausas que han erdadero estado 3
)rpus", "Fallos", t.
Que siendo así, lo dispuesto en la res. 6 de la junta m aparece, en el aspecto aquí impugnado, como una me~ privación de la libertad adoptada por un órgano políti margen de las dos únicas figuras previstas en la ~On ción nacional, esto es, el debido proceso establecldo arto 18 y el arresto durante el estado de sitio autori~~ el arto 23 último párrafo, y contrariando las prohibl de conden'ar, aplicar penas y ejercer funciones judicial al poder político le imponen los arts. 23, 2!! párrafo, y la Constitución nacional"l84. "Que las disposiciones contenidas en el arto 4 de 23.098, referentes a las facultades de control que se cen a los jueces, respecto de las limitac~ones. a la l de las personas que imponga el Poder Ejecutivo dur estado de sitio deben ser interpretadas a la luz pautas elaboradas en la jurisprudencia de la Corte so alcances del arto 23 de la Consto nacional L.. ],. Qu fines de resolver el presente caso, es preciso determ 184
e.S.N., in re "Timerman, Jacobo, S. hábeas corpus" (~fa
Ley", t. 1979-D, p. 146.
Ejecutivo, en su caso, respecto del grado real importen las situaciones de emergencia que declaración del estado de sitio [. .. ]. El juicio al que remite el arto 4 de la citada ley 23. versar, pues, sobre las características de la s cual se proclama el estado de sitio, sino sobre tos que son realmente referibles al concepto (... ]. Excluido el examen de fondo --o sea, e apreciación de los hechos determinantes del juicio que concierne a los requisitos de com forma en los cuales queda incluído lo relativ modalidades extrínsecas de la ley o el decre del estado de sitio, sino también a posibles r el contenido del acto, como lo son el plaz determinación del lugar (... ]. La jurispruden que admite el control de razonabilidad de arresto fundadas en el estado de sitio lo excepcional y limitada a los supuestos de a el ejercicio de las facultades pertinentes (<
Ll de riesgo que ! determinen la I de legitimidad 3.098 no ha de situación en la ~e otros elemenI de legitimidad el atinente a la . acto-- resta el mpetencia y de va no sólo a las eto declarativos requisitos sobre ;0 expreso y la lcia de la Corte las medidas de I hace a título rbitrariedad en ~allos», 256-359 !i del estado de
perfeccionarlo, lo cual con arreglo a la doctrina de «F 23-257, disipa toda duda acerca de su validez y vi actuales en cuanto integrativo del complejo de norma constituyen los decretos 2069/85 y 2070/85 l. .. ]. No h solo estado de sitio, aplicable con idéntico alcance en las circunstancias del país, sino varios y diferentes e de sitio, de extensión singular y diversa según la nec pública que ellos tiendan a satisfacer L.,]. Que, por ú es preciso rechazar la idea de que el Poder Ejecutivo site probar judicialmente el fundamento de las dec que motivan el acto de arres to" 185. "La necesidad s610 es invocable cuando no exist medio de evitar mayores males, mas nada autoriza a tarse de los carriles legales cuando en ellos están pr clara y taxativamente los remedios para las invoca tuaciones de conmoción interior o peligro común"l86.
185 e.S.N., in re "Granada, Jorge H., s . hAbeas corpus", "La 1986-B, p. 221. . 186 Cám. Nac. Ap. Crim. y Corro Cap., Sala 1, m re "Rodrígue cio D.", "La Ley" del 5 de diciembre de 1985.
Corte respecto de aquellas situaciones de necesidad pública, que obligan al Congreso medidas tendientes a salvaguardar los inte el órgano legislativo puede, sin violar ni sup tías que protegen los derechos patrimonia legislación indispensable para armonizar garantías individuales con las convenienci manera de impedir que los derechos amp garantías corran el riesgo de convertirse en proceso de desarticulación de la economía además y frente a la grave situación de pe que genera, se manifiesta con capacidad dañar a la comunidad nacional toda"189.
187 e.S.E.U., in re "Youngstown Steel & Tube eo. 579 (1952). 188 C.S.E.U., in re "Dames & More us. Reagan", 189 e.S.N., in re "Cocchia, Jorge D., c. Estado sentencia del 2 de diciembre de 1993. Recurso e.802. discrepo totalmente con las falacias argumentales ex
a la adopción de !reses generales: lrimir las garan.es, sancionar la los derechos y as generales, de arados por esas ilusorios por un estatal, el que, rturbación social suficiente para
'8 .
Sawyer", 343 U.S.
53 U.S. 654 (1981). lejonal, s. amparo", (XIV. Por supuesto, 'esadas en ese fallo.
juicio por jurados (ver parágrafo 358 y la remisión efectuada). En efecto, el Congreso (y los gobiernos de {acto que ejercido el poder legislativo) han cumplido cabalment masiado entusiastamente se podría decir) la orden de berano Congreso Constituyente de Santa Fe, expresa la primera parte de este texto. En el análisis del arto 67, inc. 11, de la Constit nacional, con el cual el presente tiene íntima relació referiré a la legislación de fondo dictada por el Cong En otras palabras, en rigor de verdad, el anális presente artículo sería innecesario. Sin embargo, ha breve comentario para explicar su inclusión en el constitucional.
356. Supervivencia de las viejas leyes de la Co
En el momento en que se sancionó la Constitució cional aún regían en el país las viejas normas civil merciales, penales y administrativas del antiguo d
XlII), pero en forma insuficiente. El derecho civil vigente seguía siend tampoco tenía arraigo en las costumbres tina, ni se adecuaba a la Constitución Lo mismo se puede expresar de l derecho común que regía en 1853. Era imprescindible, entonces, sustitu legales o consuetudinarias, por otras q nuevos principios constitucionales. En vista de tal situación, los conven tes impusieron al Congreso nacional l var toda la legislación de derecho c hacerla coherente con los principios inc titución nacional, sino incluso para i mente al país de la ex metrópoli, lo q se había efectuado!. Esta obligación está reiterada en la Constitució.n nacional (ver su come Congreso naclOnal el dictado de los có 1
451.
Joaquín V. Gonz ález, Manual de la Con
El derecho civil vigente seguía siendo tampoco tenía arraigo en las costumbres y tina, ni se adecuaba a la Constitución na Lo mismo se puede expresar de las derecho común que regía en 1853. Era imprescindible, entonces, sustituír legales o consuetudinarias, por otras que nuevos principios constitucionales. En vista de tal situación, los convencio tes impusieron al Congreso nacional la ob var toda la legislación de derecho comú hacerla coherente Con los principios incorp titución nacional, sino incluso para indep mente al país de la ex metrópoli, lo que h se había efectuadol.
Esta obligación está reiterada en el ar la Constituci6n nacional (ver su comentari Congreso nacional el dictado de los código
451.
1
Joaquín V. GQnzález, Manual de la Constituc
l de la colonia y a cultura argenional. ¡tras ramas del viej as normas esarrollaran los
LS
Jes constituyengación de reno, no sólo para 'a dos a la Cons-
rrdizar jurídica3ta entonces no 67, ine. 11, de que impone al lue integran la argentina, cit., p.
trase caminos fáciles y ríos abiertos para penetrar interior, si había de ser para estrellarse en leyes repelentes. Agrega que más noble sería excluir abiertamente tranjero como lo hacían las leyes de Indias, que inte con promesas falaces, para hacerle víctima de un esta cosas enteramente hostil2 • Hay un párrafo de este texto que no me resisto a cribir, no sólo por la pintoresca ironía del estilo, sino p refleja una realidad argentina totalmente vigente y a "El comercio es libre, dice la Constitución, pero viene e con sus reglamentos y a ejemplo de aquella ley madrile
imprenta, de que hablaba Ftgaro, organiza esa lib diciendo: «Con tal que ningún buque fondee sin pagar chos de puerto, de anclaje, de faro; que ninguna merc entre o salga sin pagar derechos a la aduana, que abra casa de trato sin pagar su patente anual; que comercie en el interior sin pagar derecho de peaje ningán documento de crédito se firme sino en papel se que ningún comerciante se mueva sin pasaporte, ni ni 2
Juan Bautista Alberdi, Bases y puntos de partida..., cit., p. 9
Ya me he referido en este mismo to jurados en el parágrafo ·287, E, a cuyos tér
359. Jurisprudencia.
"La Constitución no ha impuesto al Co proceder inmediatamente al establecimie jurados, al igual que no ha impuesto térm para la reforma de la legislación en todo
3 Alberdi, ob. cit., p. 98. Las frases destacad original. 4 e.S.N., in re "Loveira c. Mulhall", "Fallos", t.
inos me remito.
reso el deber de ) del juicio por nos perentorios sus ramos"4.
así lo están en el , p. 92.
En el parágrafo 357 me he referido al pensamient Alberdi --que se trasunta en toda su vasta obra- en ción a la necesidad de poblar las vastas extensione nuestro país, que se hallaban vacías de población. pensamiento se convierte casi en una obsesión en sus Ba como veremos a continuación. Tal problema es señalado también por Domingo Fa no Sarmiento, en su -para IDÍ- obra cumbre: Facun civilización y barbarie, cuando afirma: "El mal que aq a la República Argentina es la extensión, el desierto la r por todas partes, se le insinúa en las entrañas; la sole el despoblado sin una habitación humana, son por lo g rallos Umites incuestionables entre unas y otras provin Allí la inmensidad por todas partes; inmensa la llan inmensos los bosques, inmensos los ríos, el horizonte sie incierto, siempre confundiéndose con la tierra entre cela vapores tenues"l.
1 Domingo Faustino Sarmiento, Facundo o ciuilizacWn Y ba Editorial Sopena, Bs. As., 1963, ps. 23 y 24.
2 La afirmación que antecede no es contradictoria. Siem gado del maniqueísmo argentino, que -en historia- no apasionadamente u odiar con igual intensidad a nuestros p dando que eran hombres y que, como tales, cometieron error pasiones. Por eso creo que 10 importante es el balance final 4\}gunos (los menos), como Belgrano o San Martfn, tiene saldo positivo; otros, como Rosas, un gran déficit porque s sus errores pesan mucho más que sus aciertos. Otros (la ma como Moreno, Castelli, Rivadavia. Urquiza. Mitre. Sarmiento yen, etc., han tenido aciertos y errores y el respeto que sien debe a los primeros, pero sin dejar de recordar y señalar Ese maniqueísmo argentino nos ha impedido pensar en los seres humanos. La historia oficial los ha descrito como si hu y vivido en el bronce, sin pasiones, sin errores, sin enferm sin necesidades biológicas. Uno de mis grandes asombros d fue leer una biografía de Napoleón -escrita por un histor miembro de la Academia de Francia- en la que se describf turas conyugales del prócer; al mismo tiempo que exaltab mérito: la extensión de los principios éticos de la Revolución toda Europa y sin dejar de señalar sus errores, tales como nía de poder. Esta actitud, para mi mente acostumbrada a de héroes acartonados, era entonces inexplicable y hasta her
¡o la población
l . Siempre he rene- nos hace amar ¡tros próceres, olvi1 errores o tuvieron final de sus obras. tienen un enorme que sus pasiones y la mayoría), en fin, niento, Roca, Irigo~ siento por ellos se ialar los segundos. 1 los próceres como si hubieran nacido iermedades, hasta Ir os de adolescente dstoriador francés, cribían las desvenlItaba su principal ución Francesa en lmo su megalomafa a las biograffas 1 hereje.
anglofilia de Alberdi: "La libertad es una máquina, q mo el vapor requiere para su manejo maquinistas in de origen. S in la cooperación de esa raza es imposibl matar la libertad y el progreso material en ninguna Crucemos con ella nuestro pueblo oriental y poético de y le daremos la aptitud del progreso y de la libertad tica, sin que pierda su tipo, su idioma, ni su nacional A renglón seguido justifica con ingenua sincerid gran complejo de inferioridad para los criollos: "No pr deprimir a los míos. Destituído de ambición, hablo l dad útil y entera, que lastima las ilusiones, con el desinterés con que la escribí siempre. Conozco los h que procuran a la ambición fáciles simpat(as".
3 Juan Bautista Alberdi, Bases y puntos de partida para la o ción polftica de la Rep ública Argentina, Ediciones Estrada, Bs. A
p. 239. Si bien la excesiva e ingenua anglofilia de Alber di, así fobia hacia la idiosincrasia española y criona, suscita hoy opo hasta encono, es conveniente recordar que estos conceptos fueron al comenzar la segunda mitad del siglo XIX y entonces eran válid la clase ilustrada de nuestro país. 4 Juan Bautista Alberdi, Bases y puntos de partida, cit., ps. 2 5 Juan Bautista Alberdi, Bases y puntos de partida, cit., ps. 2
los criterios de los cuales está imbuída nuest en esta materia. Sin embargo, había algunas cuanto a la necesidad de regular la inmigra Así Sarmiento, que coincidía con Alberdi de combatir al desierto, fomentando la inmig cauteloso -sin embargo-- en el trato a l Defendió las prerrogativas jurídicas del país, súbditos extranjeros que invocaban una su dad de jurisdicción, e incluso contra ciertos c jeras que pretendían tramitar los juicios ab súbditos de esos países 8 • Veremos ahora si ésta es la correcta int tual del texto constitucional, o si se ha mo 6
7 8
Juan Bautista Alberdi, Bases y puntos de partida Juan Bautista Alberdi, Bases y puntos de partida Nota del ministro de Relaciones Exteriores y Cu
('emitida en 1872, a la Legación Británica en Buenos A A. Ramella, La internacional católica, Ed. DepaIma, 3Q
son también . Constitución :l.iferencias en ión. l la necesidad lción, era más ¡ extranjeros. 'ente a ciertos lesta inmuni· lsuIes extran,· ~testato de los rpretación acficado. :it., ps. 246/7. :it., p. 305.
, Carlos Tejedor, es, cit. por Pablo ición, p. 283.
Pero estas consideraciones éticas y religiosas, que parto totalmente, no deben impedir ver otros aspectos realidad de los países. En efecto, la inmigración pro efectos muy importantes sobre la integración de un pu sobre su homogeneidad o heterogeneidad social, cul religiosa, lingüística, étnica10 , etc. Por ello, la polític gratoria de un país es objeto de especial atención d gobiernos. Además, en la actualidad, con los procesos de in ción continental en marcha, se han planteado prob nuevos que afectan también a los extranjeros. En efec la mayoría de los países de la Comunidad Europe ejemplo, el ajuste a las nuevas pautas comunitari producido desajustes y desfasajes varios. Entre ello
9
Pablo A. Ramella, Derecho constitucional, cit., p. 253.
10 10 expresado en el texto no significa pensar que un puebl
mente homogéneo es superior a otro heterogéneo. Al contrario, c los pueblos que han sido "crisol de ra.zas" son más laboriosos mayores posibilidades de progreso espiritual, intelectual y materia
aislacionista que pretende prohibir la inmigra Entre ambos están los intermedios, que pre cionar la inmigración sobre la base de diferent este sector podemos diferenciar a los sistema ción espontánea o fomentada. La inmigración espontánea sólo implica pa la apertura de sus fronteras a los extranjero radicarse en el país, garantizándoles un trato los nacionales, en cuanto a los derechos civiles así respecto a los derechos políticos. Suele restricciones, relativas a la admisibilidad de lo (v.gr., estado sanitario, necesidad de tener u La inmigración fomentada implica para el serie de cargas económicas, tales como mante nes oficiales en los países a cuyos ciudada
~1 Es ob~o que un país que tiene un alto grado de propIa poblacIon, desalentará las corrientes inmigratori calificadas. 12 Doctrinariamente, AIberdi er a partidario de un al propiciar la inmigración anglosajona, aunque el texto proyecto tenga un sentido más amplio.
titución de Alberdi 12 • En el otro extremo se aislacionista que pretende prohibir la inm Entre ambos están los intermedios, que cionar la inmigración sobre la base de difer este sector podemos diferenciar a los siste ción espontánea o fomentada. La inmigración espontánea sólo implica la apertura de sus fronteras a los extranj radicarse en el país, garantizándoles un tr los nacionales, en cuanto a los derechos civ así respecto a los derechos políticos. Su restricciones, relativas a la admisibilidad d (v.gr., estado sanitario, necesidad de tene La inmigración fomentada implica par serie de cargas económicas, tales como ma nes oficiales en los países a cuyos ciud
11 Es obvio que un país que tiene un alto grad propia población, desalentará las corrientes inmigra calificadas. 12 Doctrinariamente, Alberdi era partidario de al propiciar la inmigración anglosajona, aunque el proyecto tenga un sentido más amplio.
Entre ambos están los intermedios, que cionar la inmigración sobre la base de dife este sector podemos diferenciar a los siste ción espontánea o fomentada. La inmigración espontánea sólo implica la ~pertura de sus fronteras a los extranj radicarse en el país, garantizándoles un tr lo~ nacionales, en cuanto a los derechos civ aSl ~es:pecto a los derechos políticos. Su restncclOnes, rela~iv~ a la admisibilidad d (v.gr., ~sta~o s~tano, necesidad de tene .La mmlf!ración fomentada implica para sene de. cargas económicas, tales como ma nes ofiCIales en los países a cuyos ciuda
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b.alla el criterio ~ación.
Iretenden selecltes pautas. En las de inmigralara el gobierno 'os que quieran ro similar al de ~s y sociales, no e tener ciertas los inmigrantes un oficio, etc.). el gobierno una ~ener delegacioanos se quiere
vamente en relación a los europeosl4• Esa limitació contradictoria con la invitación generosa del preámb "todos los hombres del mundo que quieran habitar el argentino" (ver parágrafo 4 del primer tomo de esta El segundo párrafo del arto 25, en cambio, no le im al gobierno federal la carga de fomentar la inmigració él sólo se prohíbe limitar, restringir o gravar con imp alguno la entrada de los extranjeros, sin ningún calific geográfico; con la sola condición de que éstos veng labrar la tierra, mejorar las industrias, introducir y en las ciencias y las artes. Es decir, que traigan al pa cultura, sus creencias y sus hábitos de trabajo. En otras palabras, se aplica a los extranjeros a qu con una terminología actual, podríamos llamar "ma obra calificada". 13
le desempleo de su i.as de personas no 1
criterio selectivo,
~
del arto 33 de su
Manuel A. Montes de Oca, Lecciones de derecho constitucion
t. 1, pS. 357 y ss.
14 En tal sentido, el arto 25 es discriminatorio en favor naturales de Europa. Pese a las diferencias de redacción entre textos, pienso que tal discriminación está también inspirada e Bautista Alberdi, quien al pensar en Europa estaba pensando fun talmente en los países anglosajones.
terminadas enfermedades, sin oficio conoc dentes penales, etc. 16 • Estados Unidos, por de 1895 comenzó a prohibir la inmigración lla17 , formalmente excluída a partir de la le de 1929, criterio que fue abandonado en
15 Si bien pienso que Alberdi y los padres fund los europeos, no por su raza, sino por sus hábitos d este criterio discriminatorio debe ser igualmente rec ven aún resabios autoritarios en ciertos grupos que p y hasta llegan a justificar los holocaustos pasados, c pretendida superioridad racial o religiosa. Estos bro rrentes, y aparecen fomentados por crisis económicas ciertos países europeos. 16 AgusUn de Vedia, Constitución argentina, ci Montes de Oca, ob. cit., p. 358; Pablo A. Ramella, ob bibliograña allí citada. 17 La Corte Suprema de Justicia de los Estad vaHdez constitucional de una ley de 1888 que excl chinos, aunque hubieran vivido antes en los Estado re "Chae Chan Ping us. United States", 112 U.S. 536
.6n de personas ersonas con dedo con anteceje~plo, a part~ de raza aman, de inmigración .952. adores admiraban a e progreso, creo que lazado. Hoy sobreviractican la xenofobia :on la excusa de una ~s racistas son recu, como sucede hoy en ¡., p. 121; Manuel A. . cit., pS. 256 Y 257 y
los Unidos aceptó la lía la inmigración de Unidos. C.S.E.U., in
agrícolas . 362. Leyes de inmigración.
A partir de la vigencia del texto constitucional sancionadas diversas normas (leyes, decretos y resolu que regularon todo lo relativo al ingreso en el país, de inmigrantes, sino de extranjeros, transitorios, incl los clandestinos. La primera ley de inmigración fue la 817, sancio 1876, durante la presidencia de Nicolás Avellaneda, e de un proyecto enviado por el Poder Ejecutivo al C nacional. En el arto 12 de la norma se consideraba inmig todo extranjero, jornalero, artesano, industrial, agri
U! Un decreto del 22 de febrero de 1952 establecfa que la era condicional y podía ser revocada si el inmigrante modificab tres años la residencia establecida. Creo que una vez aceptada ción del inmigrante no es posible restringir su derecho de reconocido en el arto 14 de la Constituci6n nacional.
ley, se excluyó a los proxenetas y a otros La ley creó también el Departamento N gración, que era la autoridad de aplicación Spota afirma que no llegó a la Argentin que Alberdi esperaba, en la proporción e hubiera deseado. Sin embargo, si en algún l se creó una comunidad sobre la base de derechos civiles de la extranjería con los lugar fue la Argentina de 1853 a 193021 mente con ese juicio.
19
En nuestro .país hubo personas que, con crite
~on . verdaderos pIOneros de la colonización agrí Inmlgrante~. ~í se fundaron, por ejemplo, important
en la prOVInCIa de Santa Fe, con inmigrantes jud existe una importante fl1mografía sobre este tema: Lo 20 En el denominado Hotel de Inmigrantes, cuy se conservan, al lado de la Escuela Nacional de Nuevo. 21 Alberto A. Spota, Derechos civiles igualitarios Derecho" del 13 de diciembre de 1993.
mentarios de la prontuariados. lciona! de Inmi_ de ella. l la inmigración mportancia que llgar de la tierra la igualdad de I naturales, ese Coincido total-
lriO filantrópico, fue:cola efectuada por ¡es colonias agrícolas líos polacos. Incluso lS
gauchos judfos.
as instalaciones aún Náutica, en Puerto
: a la extranjerla, "El
en la sociedad argentina"'I.2. El arto 3 delega en el Poder Ejecutivo la facu dictar una norma que establezca las pautas generale política de inmigración. El arto 6 establece que todo ma de asentamiento de inmigrantes, público o priva cional o provincia!, deberá adecuarse a las pauta política de inmigración. El arto 4 faculta a! Poder Ejecutivo a realizar inve en infraestructura económica y social y a establece ciones impositivas, concesión de créditos y otros ben para fomentar el asentamiento de pobladores que llen actividades productivas en zonas declaradas p rias. El arto 5 establece que los inmigrantes que se r en estas zonas prioritarias tendrán igualdad de con para acceder a estas medidas de fomento. El arto 7 otorga una serie de atribuciones a! M del Interior, como autoridad de aplicación de la inmigratoria, tales como celebrar convenios de inm
22 El texto legal trascrito parece más razonable que el co primer párrafo del arto 25 de la Constitución nacional.
poder de policía de extranjeros en todo el territo República. Hemos visto que en relación a la polí gratoria la autoridad de aplicación es el Mini Interior, aunque muchas de sus funciones han sid das en la mencionada Dirección Nacional. El arto 113 de la ley 22.439 derogó las leyes 81 17.357, 17.489, 17.894, 18.653 Y los decretos-leye y 5967/63.
363. Expulsión de extranjeros. Remisión.
. Ya me he referido al tema de la expulsión de l Jeros en los parágrafos 129 y 132 del primer tom obra y en el parágrafo 312 de este segundo to cu~es ~e remito en honor a la brevedad. Sin estImo mteresante acotar brevemente algunos con
2~ Estos artículos otorgan al Poder Ejecutivo y al M Inteno: la facultad de dictar reglamentos delegados. Sobre e explaye en el parágrafo 298.
territorio de la .a política inmiMinisterio del lan sido delegayes 817, 17.294, )s-leyes 4805/63
de los Estados Unidos 26 • Afirmaba más arriba que discrepo con ese criter cuanto el hecho de que se trate de una atribución c por la Constitución a cualquiera de los tres pode Estado, no es argumento para excluírla de la revisió cial y, consecuentemente, del control de constitucion si alguien pretende que su ejercicio ha afectado los d constitucionales de alguna persona.
364. Normas internacionales. n de los extrantomo de esta .do tomo, a los . Sin embargo, os conceptos de ~r
al Ministerio del obre este tema me
El arto 13 del Pacto Internacional de Derechos C Políticos, aprobado por nuestro país por ley 23.313, ce que "el extranjero que se halle legalmente en el te de un Estado parte en el presente Pacto sólo po expulsado de él en cumplimiento de una decis~n ~ conforme a la ley, y, a menos que razones l.mper 24 25 26
C.S.E.U., in re "Mahler vs. Eby", 264 U.S. 32 (1924). e.S.E.U., in re "Ng Fung Ro vS. White", 259 U.S. 276 (19 C.S.E.U., in re "Quon Quon Poy vs. Johnson", 273 U.S. 3
365. Jurisprudencia.
Ver también parágrafo 314 de este tomo La detención dispuesta por el Poder Ejec tranjero a quien se prohibió desembarcar p tracoma Cart. 32 de la ley 817) no viola las titucionales28 • Es procedente el recurso de hábeas corpus un grupo de extranjeros (chilenos) ingresa clandestinamente, en virtud del arto 14 de nacional, ya que la ley 817, de inmigración a la inmigración fomentada, y no a quien in neamente en el país (???)29. "La Nación tiene el derecho de impedir extranjeros en su territorio o de admitirlos 27
28 29
Pablo A. Ramella, Derecho constitucional, cit., p e.S.N., in re "Hernández", "Fallos", t. 173, p. 1 e.S.N., in re "Miguel y otros", "Fallos", t. 117, p
utivo a un exla r padecer de ~arantías consnterpuesto por los en el país 3. Constitución se aplica sólo grese espontála entrada de m los casos y 263, nota 32.
l65.
arreglo a los preceptos constitucionales"32. "El extranjero que entró al país como inmigrant incorporó a él por su radicación durante muchos año trabajo, no pierde su condición de habitante de la por haberse ausentado de su territorio durante un la diez meses y, por lo tanto, no puede exigírsele a su r el cumplimiento de los requisitos que rigen para los grantes, sin incurrir en la violación del derecho de y salir del país libremente que asegura el arto 14 Consto nacional"33.
30 C.S.N., in re "Macia, F., y Gassol. V.", "Fallos·, t. 151, p. este caso, sin embargo, la Corte Suprema convalidó el recurso d corpus interpuesto por los actores, porque -al haber estado é anterioridad en el pafs- debian ser considerados habitantes, aplicaba el arto 14 de la Constitución nacional. 31 C.S.N., "Fallos", t. 182, p. 39. 32 C.S.N., "Fallos", t. 183, p. 373. 83 C.S.N., "Fallos", t. 197, p. 333. En otros casos similares, C re "Bertone", "Fallos", t. 164, p. 290; in re "Di Cesare-, "Fallos", 101; in re "Rodríguez", "Fallos", t. 197, p. 332.
34 35
e.S.N., in re "Anders", "Fallos", t. 204, p. 345 e.S.N., in re "Rial y Freire", "Fallos", t. 2
"Grünblatt", "Fallos", t. 21~, p. "55~. ,,,, t 132 f 36 e s N in re "ArgueUo, La Le)',. ,
"B 't ". "La" Ley" t 132 fallo 61.180. En otro n es , ," 1 to había prob rechazó la acción por cu~to e a~ r ' d d" " lo acreditaban como habItante, &n re rffil a , 61.860.
n;,
implica la adopción de una política económica determ En este tema hay dos sistemas extremos: el principi libertad de navegación para los buques de todas las ras y su opuesto: la reserva para la bandera nacio dicha navegación l. En el texto constitucional hay muy pocas dispos relativas a las cuencas fluviales, lacustres y -en ge a las aguas que se hallan en el territorio continenta República. N o existe ninguna respecto al mar territo ella2 •
p. 623; íd. in re ) 61.179; íd. in re la, en cambio, se • los extremos que Ley", t. 133, fallo
1 Existe una discreta bibliografIa sobre estos temas: José A Régimen jurldico de los rÚJS interprouinciales, Santa Rosa, 1967; G J. Cano, Los tratados y conuenios entre diuisiones poUticas d federales como partes del derecho fluuial internacional, "La Ley p. 315; Daniel L. Casey, R íos internacionales, "La Ley", t. 132, Isidoro Ruiz Moreno, El aprouechamiento de los rÚJS internacion Ley", t . 139, p. 891. 2 Pablo A. Ramella, Derecho constitucional, cit., p. 714; Ern
Caro, El mar territorial y plataforma continental. Jurisdicci
Nación y de las prouincias, Universidad Católica de Cuyo, San Ju ps. 51 y ss.
la aglomeración de ríos navegables que al E todos los rumbos del horizonte, para reuni [. ..]. Pero estos inmensos canales excavados mano de la naturaleza, no introducen cam las costumbres nacionales. El hijo de los a ñoles que colonizaron el país, detesta la n considera como aprisionado en los estrechos o la lancha [...]. De este modo, el favor má Providencia depara a un pueblo, el gauc desdeña, viendo en él más bien un obstácu
3 Estaban presentes también las fuertes presion Bretaña, cuyos comerciantes eran acérrimos defensor navegación en todas las aguas, excepto en las inglesa do en el tratado Southern-Arana, de amistad, com fir mado entre la Confederación Argentina (represen de Buenos Aires) y el de su majestad británica, princ tratados firmados por la Confederación Argentina Francia y Gran Bretaña en 1853, ratificados por Constituyente de Santa Fe, actuando como poder leg deraci6n.
",fa de este pafs 'ste se dan cita 'se en el Plata por la soUcita ~io ninguno en entureros espa'lvegación, y se ltmites del bote : grande que la ~o argentino lo ::> opuesto a sus ; políticas de Gran s de la libertad de Esto se ve reflejareío y navegaci6n, da por el gobierno io ratificado en los los gobiernos de mismo Congreso ativo de la Confe-
sus habitantes en lo interior de nuestro continente. rtos que no se navegan son como si no existieran. H del dominio exclusivo de n~tl'as banderas indig pobres, es como tenerlos sin navegación. Para q cumplan el destino que han recibido de Dios, pob interior del continente, es necesario entregarlos a l los mares, es decir, a la libertad absoluta. [ ... ], Pr la libertad de sus aguas. Y para que sea permanen que la mano inestable de nuestros gobiernos no der lo que acordó ayer, firmad tratados perpetuos de vegación. [... ]. Para ejercer el monopolio, que era la de su sistema, sólo dieron UTUL puerta a la Repúb gentina 5; y nosotros hemos conservado en nombre triotismo el exclusivismo del sistema colonial. No clusión ni clausura sea cual fuera el color que se No más exclusivismo en nombre de la patria nG •
4 Domingo Faustino Sarmiento, Facundo o civilización y ba ps. 25 y 26.
5 6
Se refiere al puerto de Buenos Aires. Juan Bautista Alberdi, Bases y puntos de partida, cit., p
~ste se dan cita "se en el Plata por la soUcita ~io ninguno en entureros esparJ,Vegación, y se límites del bote : grande que la ~o argentino lo ::> opuesto a su.<;
políticas de Gran s de la libertad de Esto se ve reflejarcio y navegación, ~a por el gobierno io ratificado en Jos los gobiernos de mismo Congreso ativo de la Confe-
I
ríos que no se navegan son como si no existieron. H del dominio exclusivo de n~stras banderas indig pobres, es como tenerlos sin 1UWegación. Para qu cumplan el destino que han recibido de Dios, pobl interior del continente, es necesario entregarlos a la los mares, es decir, a la libertad absoluta. [... ]. Pro la libertad de sus aguas. Y para que sea permanen que la mano inestable de nuestros gobiernos no dero lo que acordó ayer, firmad tratados perpetuos de l vegación. [... J. Para ejercer el monopolio, que era la de su sistema, sólo dieron una puerta a la Repúb gentina 5; y nosotros hemos conservOOo en nombre triotismo el exclusivismo del sistema colonial. No clusión ni clausura sea cual fuera el color que se No más exclusivismo en nombre de la patrial16 •
4 Domingo Faustino Sarmiento, Facundo o ciuilizacWn y ba pS. 25 y 26. 5 Se refiere al puerto de Buenos Aires. 6 Juan Bautista AJberdi, Bases y puntos de partida, cit., ps
Es así que el arto 26 que estamos anali el principio de la libertad de navegación de res, para los buques de cualquier bandera. Este principio se incluye también en l de amistad, comercio y navegación, firmado federación Argentina y los gobiernos de F Bretaña, en 18538 . En ellos se establece que y Uruguay serán abiertos a las marinas m jeras, y para garantizar mejor la libertad ción, la isla de Martín García sería prend ese principio. Aun en caso de guerra se libertad de navegación, para los buques me que no trasportasen armas, municiones o guerra. En el tratado de amistad, comercio y nav do entre la Confederación Argentina y el Im
7 "Diario de Sesiones de la Convención Constitu ps. 285 y 441. Personalmente me inclino más por la Bretaña, mencionadas en la nota 3. S
Ver nota 2.
Rosas • o.do, consagra s ríos interio~
El
dos tratados entre la Conmcia y Gran IS ríos Paraná :antes extranle la navegale adhesión a mtendría esa :mtes, con tal rovisiones de !:tción celebrario del Brasil e de 1949", t. ~siones
r,
de Gran
ción", se entiende que se trata de la navegación com es decir, para cargar, trasportar y descargar merc entre los puertos interiores del país. Los reglamento determinar en qué forma se puede efectuar esa nave Existen diversas normas que reglamentan la nav fluvial y lacustre. Ellas serán mencionadas sucintamente al come arto 67, inc. 9, de la Constitución nacional.
367. Navegación de cabotaje. Concepto. Breve histórica.
El texto constitucional que comenzamos a analiz íntimamente relacionado con la navegación de cabota es, la navegación menor fluvial o marítima, que se entre cabos de un mismo Estado, o bien con localid Estados fronterizos.
9 Sin caer en paranoia política o en anglofobia, cr eo qu cláusulas de estos tratados se advierten las presiones de la d inglesa en el Río de la Plata.
simiente de la cual ha de nacer la mari verdaderamente argentina "10.
La mayoría de los países han optado po reservando para los buques de su bandera vegación de cabotaje, teniendo en cuenta q desarrolle una flota fluvial propia es necesar la competencia de aquellos países con marin desarrollada. El primer texto legal que reguló el ca marítimo, nacional y fronterizo, fue un decr entonces director supremo de las Provincias de la Plata, Dn. Juan Martín de Pueyrred Durante el gobierno de Rosas, éste ce Plata a la navegación de buques de bande que fue una de las causas del bloqueo anglo 10
Vicealmirante Segundo R. Storni, Los intere
mar~ conferencias pronunciadas en 1916, publicadas
InstItuto de Publicaciones Navales, Bs. As., 1967, ps.
~ve y las indusntel, es como la ~ de ultramar
: este principio, nacional la naue para que se io protegerla de 3. mercante más ~otaje ~to
fluvial y
de 1816, del
Unidas del Río in. ró el río de la a extranjera, lo francés y de los :8
bandera extranjera que trasporten mercaderías de o el territorio nacional, no serán obligados a recalar o en puerto alguno o a alijar su mercadería en buq bandera argentina. Esto no impide al Congreso nacional regular, se criterio político que estime prudente, el comercio te y marítimo internacional e interprovincial (art. 67, i de la Constitución nacional). Tanto es así que inte de otra manera el arto 26 de la Constitución nacio pondría en pugna con el arto 67, inc. 16, de la norma. La mencionada ley 7049 fue sustituída por la ley de 1918, que mantuvo el principio de la reserva navegación de cabotaje para los buques de bandera nal. Esta norma legal fue, a su vez, sustituída por el d ley 19.492/44, ratificado por ley 12.980, que es la legal actualmente vigente.
argentinos en el
lr el Centro Naval, 2 y 81.
11 La legislatura porteña no había ratificado el Acuerdo Nicolás de los Arroyos, ni estuvo presente en el Congreso de San
:rrollo debido al cabotaje no vale !lve y las indusmtel, es como la rw de ultramar
r este principio, nacional la natue para que se io protegerla de a mercante más botaje flnvial y eto de 1816, del Unidas del Río 6n.
el río de la a extranjera, lo ,f rancés y de los
TÓ
18
refiere al comercio internacional, esto es, que los buqu bandera extranjera que trasporten mercaderías de o el territorio nacional, no serán obligados a recalar o a en puerto alguno o a alijar su mercadería en buque bandera argentina. Esto no impide al Congreso nacional regular, seg criterio político que estime prudente, el comercio terr y marítimo internacional e interprovincial Cart. 67, inc de la Constitución nacional). Tanto es así que interp de otra manera el arto 26 de la Constitución nacion pondría en pugna con el arto 67, inc. 16, de la m norma. La mencionada ley 7049 fue sustituída por la ley 10 de 1918, que mantuvo el principio de la reserva navegación de cabotaje para los buques de bandera n nal. Esta norma legal fue, a su vez, sustituída por el de ley 19.492/44, ratificado por ley 12.980, que es la n legal actualmente vigente.
argentinos en el
)r el Centro Naval, 2 y 81.
11 La legislatura porteña no había ratificado el Acuerdo d Nicolás de los Arroyos, ni estuvo presente en el Congreso de Santa
El arto 2 de la ley de cabotaje estable requisitos para que el buque de bandera a ejercer la navegación de cabotaje, entre ell en la matrícula nacional, la nacionalidad de tripulación, etc. También se establecen diversas sancion fracciones al régimen de dicho decreto-ley.
368. Los decretos-leyes 1493/92 y 2265/
El Poder Ejecutivo dictó el decreto-ley 149 - encarada como decreto de necesidad y urg el sistema previsto en la ley de cabotaj matrícula especial, de buques y artefactos jeros (arts. 1 y ss.), que asimila a éstos bandera nacional, entre otr::o,S r.osas, para l cabotaje. Es una norma de sustancia legislativa regulación legal de la navegación en las ag
ce una serie de rrgentina pueda os la inscripción ~ la oficialidad Y les para las in-
'92. m/92. Esa norma :encia- modificó e, al crear una navales extran:l los buques de a navegación de
en mi criterio l 4, también es contrario a los intereses a tinos en el mar, ya que, según el mencionado arto decreto-ley 1493/92, cualquier buque de bandera e.xt:t inscrito en el registro que dicho decreto crea, puede re las mencionadas actividades, reservadas hasta ahora principio- a los buques de bandera argentina. Ajustada o no al arto 26 de la Constitución nacion reserva del cabotaje nacional para la bandera argent una ttpica decisión poUtica en materia de marina mer que corresponde exclusivamente al Congreso nacional (a inc. 12, de la Constitución nacional) y que el Poder Eje nacional ha usurpado, bajo la excusa "paraguas" emergencia económica.
12 Este último fue analizado en un trabajo mio. Ver M Ekmekdjian, ¿El decreto-ley 2284/91 es la partida de defunc
concepto amplio del poder de policía?, publicado en "La Ley", t. 19
que modifica la uas interiores y
1388. 13 14
Ver trabajo cit. en nota anterior. Sobre el tema ver parágrafo 299 en este mismo tomo.
En virtud de los numerosos cuestionam el mencionado decreto-ley 1493/92, el Pod marcha atrás en su decisión anterior. En creto-ley fue modificado sustancialmente similar, el decreto-ley 2265/92, que limitó de los buques de bandera extranjera en cabotaje, únicamente para aquellos alquila nudo, que son un pequeño porcentaje de afectarlo. Es de esperar que el Congreso dicte temple una política coherente en materia cante nacional, y -por supuesto- de l cabotaje.
15 Convenci6n sobre Alta Mar de Ginebra, 19 Tratado (sobre nauegaci6n comercial) de Monteuideo 16 Ver nota anterior.
ientos que tuvo ~r Ejecutivo dio i:}fecto, dicho depor otra norma la participación i navegación de dos a casco deslos que podrían na ley que conde marina merl navegación de
's, arts.
4, 5 Y 6, Y
e 1940, arto 1.
la Constitución, al cual me remito.
370. La navegación de los ríos interiores en la ma constitucional de 1949.
El sistema de libertad de navegación para tod banderas, establecido en el texto constitucional de había sido limitado en la reforma de 1949. En efecto 18 de la norma constitucional reformada e~tablecí~ navegación de los rtos interiores de la Nación es .ltbr todas las banderas, en cuanto no contraríe las €Xzge la defensa, la seguridad común o el bien general del y con sujeción a los reglamentos qr.u: dicte la au . l" . El art.68,ine 14 autonzaba al , Con. naCwna ., establecer el régimen de las aguas de los nos m vinciales y sus afluentes. En mi criterio, y sin peIjuieio de estar en desacue la redacción me inclino más por el texto de 1949 la libertad ~bsoluta que establece el arto 26 que es lizando.
373. Jurisprudencia.
Ver también la jurisprudencia correspond incs. 9 y 12. La navegación que se relaciona con el com es la que se hace de un puerto de la Re extranjero, o entre dos provincias por los declarados libres para todas las banderas po la Consto naco y sujetos a las autoridades q ella y a quienes incumbe también la regl comercio entre unas provincias y otras 17 • El arto 26 de la Consto naco no debe ser el sentido de que atribuya a la Nación la pro los ríos de la República, ni que haya en el la N ación y ríos de las provincias. Son las pro tienen el dominio público de los ríos naveg chos, sin perjuicio de la jurisdicción naciona 17
e.S.N., "Fallos", t. 6, p. 400.
mte al arto 67, ~rcio marítimo ,ública a otro :"Íos interiores : el arto 26 de le emanan de nentación del
.terpretado en .edad de todos Lterior ríos de incias las que bIes y sus le-
La propiedad
de los tribunales federales, con la consecuencia de q excluída la competencia de los jueces provinciales. Pa surja el fuero de excepción debe tratarse de delito tengan conexión directa con los intereses de la libre gación y del comercio, asegurados por los arts. 26 y 6 12, de la Consto nac. 22 •
18 e.S.N., in re "Empresa ~erto d e Rosa ·0 nC. Nogués" rto d~ "Fa Ro 134 P 283· íd. "Gobierno naclOnal y Empresa Pue ,. " ." TI" t. 111 178 Ferrocarril Central Argent~o , "Fa 2S"F'all ,,' 1';1.4 .p 153. 19 e s N in re "ZenoblO y otros, os,. ~. . 20 C:S:N:: "Fallos", t. 275, p. 357; íd., "Franck c. PCla. de Aires", "La Ley", t. 138, fallo 65.235. 21 C.S.N., "Fallos", t. 194, p. 337. 22 e.S.N., ~Fallos", t. 283, p. 34.
r
El texto del arto 27 de la Constitución nacional -al que los anteriores_ está inspirado en Alberdi En primer término, el arto 27 impone al gobierno fe una línea política de buena vecindad y amistad con las naciones y organismos que integran la comunidad nacional. Tales relaciones deben basarse en la paz y comercio, que es factor fundamental de integración eco ca entre los diversos países y, por consiguiente, facil conocimiento recíproco y el intercambio de todo tipo otras palabras, permite el acercamiento entre las naci Éste era, ni más ni menos, el pensamiento de Alb En efecto, el proyecto de constitución del prócer tucu en su arto 35, establecía: "Las relaciones de la r;:onfeder con las naciones extranjeras respecto a comercw, navega y mutua frecuencia serán consignadas y es~rita.s en trat que tendrán por bases las garantfas constitucwnales d das a los extranjeros. El gobierno tiene el deber de pr verlos"l.
1
Juan B. Alberdi, Bases y puntos de partida, cit., ps. 305 y 306
y bastará que algunas garanttas queden en p paí.., conserve inviolable una parte de su con pronto hará restablecer la otra'>'}.. Pocas líneas más abajo se refiere -en té época- a la integración latinoamericana, con mantienen aún hoy actualidad: "Con las rep
2 Juan B. Alberdi, Bases y puntos de partida, cit., este pasaje vuelve a aparecer la creencia, quizá ingenu que los países extranjeros velarían por la vigencia co nuestro. Tanto es así que de sus términos se despren tucumano tenía más confianza en las presiones extranje los gobiernos argentinos a respetar los derechos const habitantes, que en los propios órganos de control e Constitución. Tal posición -repito- es hoy ingenua. S que no se equivocó Alberdi es en desconfiar de los po para garantizar el cumplimiento de la Constitución. L cional nos ha demostrado que el sistema de frenos funciona como debiera. Esta falla se debe en gran part la Corte Suprema de Justicia de la Nación de asumir de Garantías Constitucionales. Ver nuestro Manual de gentina, 2ª edición (1993), ps. 505 a 507. Montes de Oc opinión. Ver Derecho constitucional, cit., t. 1, p. 460.
stituci6n, que minos de esa :!onceptos que :blicas ameri,. 257 Y 258. En l,
de Alberdi, de
Ititucional en el e que el prócer s para obligar a lcionales de los iblecidos en la
embargo, en 10 'es constituidos listória institu~ontrapesos no la negativa de "01 de Tribunal ~onstituci6n
ar-
incide con esta
afirma que la verdadera razón de ser del arto 27, se criterio de Alberdi, era la de que se ejerciera so República cierto protectorado por parte de las nacion tranjeras. Ese autor critica ese criterio alberdiano, af do que tal protectorado afectaba la soberanía naciona Montes de Oca que podrán parecer alguna vez oscu las prerrogativas primordiales del individuo, pero no p debemos negar que la capacidad gubernamental de ción es una verdad. Pocas líneas más abajo, afirma M de Oca que no se puede admitir que el objeto de cláusula sea el de imponer por el cañ6n de las pot extranjeras la práctica de los derechos 5 • Estos breves párrafos resumen un problema que s senta hoy en el foco de la atenci6n de la comunidad nacional: ¿Es posible que la comunidad internacional a
3 Ésta es una referencia elíptica al Congreso Anfictiónico cel en la ciudad de Panamá, convocado por Simón Bolívar, precursor integración americana, el que lamentablemente fracasó en 1825. V libro Hacia la república latinoamericana, cit., pS. 11 y 12. 4 Juan B. AJberdi, Bases y puntos de partida, cit., ps. 258 y 259 5 Manuel A Montes de Oca, Derecho constitucional, cit., ps. 460
de la comunidad internacional. Sagüé s , en su última obra6 , señala algu cias que, según él, han influído en esta cre rancia del derecho internacional en el derec no de los Estados: a) La existencia de un bien común in tiene jerarquía superior al bien común nac b) Los Estados nacionales han dejado d auto suficientes y perfectas, y necesitan c la asociación con otros Estados para pod fines. 6
Néstor P. Sagüés, Elemento8 de derecho consti
122.
7 Esta afirmación de Sagüés me merece dos r lugar, el concepto de bien común es para mí un con suele .util~zar como comodín en las normas legales para Justificar avances sobre el espacio de la libe segundo término, acepto la primacía del bien común lOfiq~e , r.especta al derecho de la integración huma re enre tnfra en el parágrafo 380.
circunstane prepondeiblico interlcional, que
F. . sociedades rez más de umplir sus
IZ, cit., t.
r,
p.
s: En primer V"acuo, que se prudenciales, ldividua!. En donal s6lo en , al cual me
cional es un derecho del hombre, como lo es del Estad si él puede ser desconocido y violado en detrimento hombre lo mismo que del Estado, tanto puede invoca protección el hombre individual, como puede invocarl Estado [. .. ]. Ase, cuando uno o muchos individuos de Estado son atropellados en sus derechos internacionales decir, de miembros de la sociedad de la humanidad, aun sea por el gobierno de su pa!s, ellos pueden, invocand derecho internacional, pedir al mundo que lo haga resp en sus personas, aunque sea contra el gobierno de su pa Volviendo al análisis del arto 27 de la Constitución
cional. es obvio que el gobierno federal ha cumplido co mandato de esa norma. . Ha firmado numerosos tratados bilaterales y mul~a rales con los distintos países que integ;ran la ~omuru internacional, así como con organismos mternac~onales N o existe un registro público de los tratados mternac nales celebrados por nuestro país. Un proyecto de ley
8 Juan Bautista Alberdi, El crimen de la guerra, Ed. Platero S. Bs. As., 1984, ps. 119/120.
la comunidad internacional. Sus objetivos y vastos, que intentar una clasificación e compleja. No obstante las dificultades que ello mos de dar una breve revista panorámic clasificándolos conforme a sus objetivos y según las actuales modalidades de ellos: l. Conforme a sus objetivos: Se los cla a) Tratados bilaterales o multilaterales tratados a que hacen referencia los artícu tución. El arto 67, inc. 14, se refiere a los nacionales de nuestro país. El arto 86, inc enumeración -no taxativa- de los tratad paz, comercio, navegación, alianza, neutra Los objetivos son en la actualidad mu Pueden ser de carácter político, militar, c etc. Abarcan prácticamente todo el espectr des estatales. Los tratados se firman no extranjeros, sino también con organismos
9 Jorge R. Vanossi, Obra legislativa, Imprenta d ción, Bs. As., 1987, 1er. tomo, ps. 140 y ss.
ma tarea muy ~ierra, trataresobre el tema, l su génesis, y
fica en: rásicos. Son los
s de la Constie límites interL4, efectúa una I más comunes: dad. o más amplios. tlercial, técnico, de las activida~ólo con países Le tienen persoCongreso de la Na-
dos países, generalmente a iniciativa de algún orga internacional, por ejemplo la Organización Internacion Trabajo, los organismos técnicos de la Organización Naciones Unidas, etc. En general tienen la forma de c tos de adhesión, en virtud de la cual el tratado o con está .abierto a la firma y ratificación de los Estado quieran hacerlo y entran en vigencia después que se p ce la ratificación de un mínimo número de Estados, en el mismo acuerdo. Tienen objetivos muy variados fundamentalmente apuntan a la unificación del d interno de cada Estado adherente o al menos la ado por parte de éstos, de ciertos standards mínimos, e terias específicas . En algunos de estos tratados nuestro país ha intervención directa en su negociación, por haber par do en las conferencias internacionales en las cuales s ron tales instrumentos. El Congreso ha aprobado, firma de ellos en los que nuestro país ha sido part En otros casos, en cambio, nuestro país no ha sid en ellos, por no haber participado en la~ conferencias cuales se han firmado. Sin embargo, dichos tratado
típicos de estos tratados se hallan en la Co pea, hasta ahora la única entidad supranacio na efectivamente. Se diferencian de los tratados clásicos de nacional en que no se limitan a reglar derec nes de Estados soberanos, sino que crean ór cionales, con jurisdicción e imperio obliga habitantes de los Estados signatarios, lo cu verdadera trasferencia de atribuciones deriv ranía de los Estados miembros, a la entidad Esto no se produce en los organismos intern cos, v.gr., Organización de las Naciones Un ción de Estados Americanos, etc. Traen en e lla de un futuro Estado federal integrad Estados signatarios. Estos tratados tienen como objetivo inme ción económica mediante la formación de
10 Jorge R. Vanossi, El régimen constitucional de Coloquio, Bs. As., 1969, ps. 93 y ss.
omunidad Euro~ ional que funcio~ .el derecho
:chos
y
inter~
obligacio-
¡rganos supranantorios para los ~ual implica una vadas de la sobe~ Ld supranacional. rnacionales clási ~ 'nidas, Organizaembrión la semilo por todos los ediato la integra~ un mercado cog
los tratados, Ed. El
que trajeron hambrunas y masacres en masa; el ge del pueblo judío cometido por los nazis; la guerra d china y Vietnam; la de Camboya; la invasión y ocupa Afganistán por las tropas soviéticas; las actuales gue Somalia, entre Armenia y Azerbaidjan, de los pueblo ex Yugoslavia, las masacres del pueblo kurdo a ma Turquía y de Irak, la represión militar en nuestros de América latina, etc., son todos baldones imborrabl vergüenza de la raza humana. Podemos preguntarnos, entonces, ¿es ético que la nidad internacional contemple indiferente o impote mo el opresor, cualquiera que sea su causa o su id masacre sin piedad a los oprimidos, por la sola razó fuerza? La respuesta que se encuentra en boca de cu persona bien nacida, tenga o no conocimientos juríd 11
Ver nuestro libro Hacía la república latinoamericana, ci
12
Ver nota anterior.
ss.
Así, en los últimos tiempos ha habido pron judiciales en algunos países (Estados Unido concretamente) que se atribuyeron jurisdicció y condenar a Estados extranjeros por crímen cometidos en éstos, contra ciudadanos de aqu tales pronunciamientos son aislados e incluso vocados por instancias judiciales superiores, lo la semilla está germinando. A la luz de estas reflexiones y a instanci mos internacionales, se ha ido elaborando un goría de tratados o convenios multilaterales, no es regular las relaciones entre Estados, n integración económica o política, sino imponer firmantes standards mínimos obligatorios de de los derechos fundamentales de sus propio Es decir que los sujetos activos de estos tr los Estados firmantes, sino los individuos q ellos. En dichos tratados se prevé incluso la tribunales supranacionales, ante los cuales un 13
Ver nota anterior.
Cl para juzgar es aberrantes léllos. Si bien ) han sido re) cierto es que
de organisla nueva catecuyo objetivo Ili tender a la ~ a los Estados garantización )8 habitantes. ratados no son ue habitan en l existencia de l Estado signa!iS
mas del derecho internacional público: no intervención todeterminación, soberanía. La tendencia actual e irre ble se dirige a otorgar a todos los miembros de la comu internacional, personería para sancionar las violac -al menos las más groseras y flagrantes- de los der personales fundamentales, que se produzcan en cuales ra de los Estados. Soy decidido partidario de esta protección de los chos individuales a cargo de órganos jurisdiccionales s nacionales, con facultades para incluso condenar a lo tados violadores. En esta dirección va la historia humanidad, y el que pretenda no verlo así, so pretex defender la soberanía de su país, no sólo arriesga la p ción de los derechos personales de sus compatriotas que se repliega en una postura c?nserva~o~ estrá~ destinada a perecer por ser contrarla al flUJO lITeversl la historia. El ejemplo de la comunidad europea es suf temente claro al respecto. Algunos ejemplos de estos tratados s.on la CO?V Americana de Derechos Humanos, conOCIda tambIén
hacia los individuos bajo su jurisdicción"14. n. Conforme a su génesis. Se los puede a) Tratados propiamente dichos. Son aqu quieren todo el procedimiento previsto en la para su negociación, firma, aprobación y ra como se explica sucintamente a continuación. Corresponde al Poder Ejecutivo la negociac de los tratados internacionales, conforme al ar Si bien dicho texto atribuye tal competencia de ordinario no es éste quien efectúa tales act hacen funcionarios técnicos, diplomáticos o po zados por aquél mediante un poder especia "plenipotencia". Es así que al comienzo del tratado se suele identificar a los funcionarios rán, con la indicación de que se han canjeado te las plenipotencias que fueron encontradas Una vez firmado el tratado, el presidente aprobación del Congreso nacional. A tal ef respectivo proyecto de ley a una de las cámara
14 Corte Interamericana de Derechos Humanos, opi 86, del 29 de agosto de 1986. OEA, Serie A: "Fallos y San José de Costa Rica, 1986.
ellos que reConstitución ificación, tal 5n y la firma ;. 86, inc. 14. il presidente, IS sino que lo :ticos, autoridenominado texto de un ¡ue lo firma~cíprocamen
:orrectas. somete a la ;0 remite el , adjuntando In consultiva 7/ dniones", n9 7,
midad con lo dispuesto por el arto 31 de la Constit nacional. Sin embargo esto no ha sido siempre así. cuestión será analizada en el parágrafo 379 de este m capítulo. Con respecto a los tratados de límites previstos en e 14 del arto 67, resta recordar que en ocasión de la firm último tratado de límites con Chile relativo a la zon canal de Beagle, se utilizó una forma de democracia directa, concretamente el plebiscito o consulta no vinc te, para que la ciudadanía se pronunciara sobre la c niencia o no de la firma de dicho tratado. Esta convoca fue resuelta por decreto 2272/84 del Poder Ejecutivo n nal, ya que: a) el tema de la consulta correspondía a atribución del Poder Ejecutivo; y b) tal plebiscito no obligatorio (para serlo hubiera debido ser dispuesto por ley), ni vinculante. No obstante estas salvaguardias, criticado por algunos autores y por un sector de la op pública, llegando hasta intentarse obstruírlo mediante ciones de amparo, que fueron rechazadas por falta de timación de los actores.
Se discute si estos acuerdos ejecutivos nece trol legislativo previsto en el arto 67, inc. 19, tución o bien si no necesitan de él, dejando a nalidad del Poder Ejecutivo una atribución (el "t power') para cuyo ejercicio la Constituci6n fijó tencia compartida. Los casi únicos argumentos esgrimidos pa validez de estos acuerdos ejecutivos, aparte de una delegaci6n de los tratados-marco de los c den, son: a) la conveniencia práctica respecto necesaria para ciertas negociaciones (especial micas) de carácter eminentemente técnic0 16 ; y 67, inc. 19, no los menciona expresamente (sól los trataaos y concordatos), raz6n por la cual no es necesaria la intervención legislativa. Entiendo que estas afirmaciones no dan fu lido para soslayar una clara disposición cons 15 16
Y ss.
Pritchett, La Constitución americana, cit., p. 444. Vanossi, El r~gimen constitucional de los tratados,
~sitan
el conde la Constil la discrecio~reaty making 6 una compeira fundar la ~ considerarse cuales depena la rapidez mente econób) que el arto .0 se refiere a ;e afirma que lldamento sóitucional. En
(v.gr., en las leyes de presupuesto)18. No obstante esto, en las relaciones diplomáticas s generalizado la costumbre de realizar estos convenios control legislativo posterior. Incluso han sido aceptados plícitamente por la jurisprudencia de la Corte Suprem Justicial9 •
376. Procedimiento para la elaboración y firma los tratados internacionales. El "treaty mak power".
La pregunta acerca de qué poder debía tener la res sabilidad primaria en el manejo de las relaciones inte cionales del país, dio lugar a una intensa polémica doctr en los Estados Unidos. 17
Vanossi, El régimen constitucional de los tratados, cit., ps.
18
Ver nota anterior. e .S.N., "Fallos", t. 249, p. 620.
ss. ~it.,
pS. 76 y 145
19
en los "Artículos de Confederación y Perpe tecedente de la Constitución de Filadelfia, representantes de las trece colonias del nort 1781. El arto 9 de dicho instrumento est Congreso de los Estados Unidos tendrá el ú derecho y facultad de decidir sobre la paz celebrar tratados y alianzas [... ]'>21. La Constitución de los Estados Unidos s antecedente. En efecto, el poder de negocia de concluírlos "treaty making power', está sidente con el consejo y acuerdo del Senad prestar su aprobación con los votos de los d miembros (art. lI, seco I1). En este caso el Senado no actúa como va, sino como Consejo de Estado. Se ha dic el consentimiento de un cuerpo más nume
El régimen constitucional de los en especial nota 76. 21 Citado por Vanossi, El régimen constitucional ps. 57 y ss. 20 Ver: Vanossi,
y
SS.,
La Unión", anrmado por los de América en blecía que "el .ico y exclusivo la guerra L .. ], apartó de este los tratados y cargo del preI el cual debe 'tercios de sus mara legislatiO que requerir
so (la Cámara ttados, cit., ps. 75 : los tratados, cit.,
y los concordatos con la Silla apostólica (ver su comen en el inc. 21, la autorización al Ejecutivo para decla guerra y hacer la paz (ver su comentario). El pro.cedimiento esquemático en la concertación y bación de un tratado es el siguiente: La primera etapa, consistente en las negociacion llevada a cabo por funcionarios técnicos o políticos -s sea la naturaleza del tratado-- de la administración pú especializada (generalmente, aunque no siempre, del M terio de Relaciones Exteriores). El arto 86, inc. 14, de la Constitución nacional (v comentario) otorga al presidente el poder de iniciativ esta materia, esto es, la atribución de concluír (lo incluye la negociación) y firmar los tratados internacion En esta etapa el presidente, por sí o por medio de sus re 22 Ver: Vanossi, El régimen constitucional de los tratados, cit.,
y~ Co 23 Ver: Vanossi, El régimen ... , cit., p. 71, notas 66 y 67: rwm Constitución de los Estados Unidos y su significado actual, Clt., ps. ss.
malmente- por funcionarios políticos provisto madas "plenipotencias" o "full powers'125, que otorgados por el Poder Ejecutivo para tales fin tumbre abrogatoria de expresos mandatos con es común en el derecho constitucional compar Una vez firmado el tratado, es enviado Ejecutivo al Congreso nacional, quien -conform inc. 19, de la Constitución-lo aprueba o dese una ley ordinaria. La aprobación legislativa acto típico del control democrátic0 27 • Si bien rian~s en el derecho constitucional comparad comun que se halla en todos los Estados dem temporáneos.
24 Joaquín Y. González, Manual de la Constitución a 547; Yanossi, El régimen ..., cit., p. 117. 25
Ver arto 6 de la Convención de Viena sobre
Tra~dos, a.probada por leY,de {acto 19.865. Ver. Paul, Reuter, CItado por Yanossi en El régim (i e l08 tratados, Cit., p. 124, nota 127. 27 Vanossi, El régimen ... , cit" p. 83 Y doctrina cit. en
s de las llason poderes ,es. Esta coalstitucionales ·ad02s . por el Poder ne al arto 67, ~ha mediante constituye el L existen vao, es un acto Jcráticos con-
trgentina, cit., p.
el cual dispone la publicación del texto completo e ''Boletín Oficial". La publicación es obligatoria para qu tratado tenga efectos jurídicos en el territorio de la R blica. Sin embargo, determinados tratados de carácter mi suelen no publicarse, porque -se dice- su publicidad a taría a la defensa nacional. También sucede a veces por una inexplicable pretensión de ahorro de espacio suprima el texto del acuerdo o de alguno de sus anexo el "Boletín Oficial"29. La doctrina -en general- está contra de la llamada "diplomacia secreta", salvo en c excepcionales. Pero ésta no es la regla utilizada en la p tica internacional30 • El arto 109 de la Carta de la Organización de las Na nes Unidas establece que los tratados no registrados
Derecho de los
m constitucional
28
notas 86 Y 87.
30
Vanossi, El régimen ... , cit., ps. 85 y ss.
29 Vanossi, El régimen ... , cit., pS. 81 y 124. Vanossi, El régimen ... , cit.,
pS.
77 y 78.
recordando que Jefferson impuso ese crite 1807, en que se negó a ratificar un tratado, consejo ni acuerdo al Senad031 • Discrepo con esta opinión. En primer lu ción es un instituto del derecho internacion nocido en los propios tratados, pero no e nuestra Constitución nacional. En efecto, según el ya citado arto 67, inc carta magna, la aprobación (o rechazo) de firmados ("concluídos", dice el texto constitu trámite. Por tanto, y en resguardo del deli división de poderes (ver parágrafo 11I, 2, 1 mo), no se puede modificar el texto constit dole una atribución al Poder Ejecutivo que no le reconoce. Más aún, conforme a los arts. 11 y s Convención de Viena sobre Derecho de los bada por la ley de (acto 19.865), no se exig 31
Vanossi, El régimen ... , cit., pS. 124 y 125, nota
rio a partir de , sin requerir el Lgar,
la ratifica-
.al público, reco-
istá incluída en :. 19, de nuestra los tratados ya lcional) agota el cado sistema de , del primer toucional, sumánla Constitución iguíen tes de la Tratados (apro3 la ratificación L28, Y ps. 126 y ss.
nocél2 • Las reservas al texto de un tratado son disposic parc~ales establecidas por un Estado firmante de él Implica la voluntad de no obligarse en relación a det ~adas cl.áusulas de aquél. Es un recurso de la negoci mternaclOnal, que permite que un Estado se obligue pa mente, con el.fin de evitar que -por ciertas cláusula se puede conSIderar urticantes- algun' Estado s b tifi e a s de firm 1 o o. ra carIo. La tendencia general es la lim' t vas~ an o y dificultando cada vez más la admisión de r
:r
La Convención de Viena sobre Derecho de los trata
~prlobada por la ley de {acto 19.865, legisla sobre el rég e as reservas en sus arts. 19 a 23. 32
V
.
.
t anos~I menCIOna la situación planteada por la ratificació e~ onces preSIdente Hip6lito Yrigoyen al Tratado de Versall SIdo la carta constitutiva de la Sociedad d 1 N' e~, qu Congreso hubiera aprobado por ley dicho tra~d at E~Clégi0n~s, Sin ~ 131 y ss. o. . r men... , cI
no es un acto de voluntad autónomo del Pod sino la ejecución del mandato del Congreso. La vigencia del tratado está prevista en él. te en los bilaterales se produce a partir del instrumentos de ratificación, y en los multilater de que se haya depositado un porcentaje mínim mentas de ratificación de los países firmantes al tratad033 • La ejecución de las cláusulas de un tratad~ rá al Poder Legislativo o Ejecutivo, según el tl que sea necesario dictar. Es importante rec considerando 20 del voto mayoritario del fall Suprema de Justicia, dictado en la causa "E Sofovich". Dicho considerando expresa: "Que Nación ratifica un tratado que firmó con ot obliga internacionalmente a que sus órganos a y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos q contemple, siempre que contenga descripcione 33
dos.
Ver arto 16 de la Convención de Viena sobre De
Generalmencanje de los 3rales a partir
lmo de instru~ o adherentes o correspondeipo de normas :ordar aquí el lo de la Corte ~kmekdjian c. [. .. ] cuando la rro Estado, se dministrativos 'ue ese tratado : lo suficiente-
suspensión de un tratado debe tener el mismo a voluntades que se requirió para su celebración, e los poderes Ejecutivo y Legislativo. De otra m Pode~ Ejecutivo estaría ejerciendo funciones legi b Sm embargo, ,la fac~tad ~e denunciar los trat ~adlos .por el p~s ha SIdo ejercida por el Poder sm a ~ntervenclón del Congres035. tra!~tI~ndo entonces que la denuncia o suspens autOri~ac~ó~orrdeelsPConde al Pode~ Ejecutivo, previo ongreso naClonal Un tema que plantea un interr~ t·
:r~~~~!::s :t:~CiÓr: d~ los ~ata~: ~::~~~: la mencionada atrib o. .ó UCl
C.S.N., "La Ley"'t., 1992-C 540 D p.. e acuerdo, Vanossi Este to 1 autorizó al Poder Eiecutivo· d au, r re ata el caso de la l Repu'bl'lea Argentina" a enunClar un t tado que vll . con POrtugal V El é. ra tados, cit., p. 137. .. r 'glmen constituciona 34
35
~cho
de los trata-
orte uprema de Justi n en la acordada del 12 d
derecho interno como justificación del incump tratado". Esta norma es lógica si apunta a lo jure, elegidos conforme a las normas consti
tonces es lógico que, por el principio de la bu de la Convención), ese gobierno no pueda pre disposición de su derecho interno para exc plirlo. Es la aplicación del viejo principio del no "Nema auditur turpitudinem suam vocat Pero si en un Estado el poder ha sido u grupo faccioso, que ha despojado al pueblo y se ha autoinvestido de ella, con el Bolo a fuerza, por ese mismo principio de la buena en el arto 26 de la Convención de Viena, no der aplicar en este caso la cláusula de stop
36 37
y ss.
e.S.N., "Fallos", t. 204, ps. 13 y ss. Ver: Vanossi, El régimen constitucional de los t
:miento de un . gobiernos de lCionales. Enma fe (art. 26 ralerse de una :larse de cumderecho roma~r».
urpado por un e la soberanía gumento de la fe, mencionado ~s serio preten~ peZ.
·a tados, cit., ps. 90
El "treaty making power" de los poderes Ejecu gislativo tiene en nuestro país dos techos ideológic pueden ser sobrepasados. El primero de ellos e final del arto 27, que prevé que los tratados inter que firme el gobierno federal deben ajustars.e a pios de derecho público expresados en la Const El segundo es de carácter internacional, Y se arto 53 de la Convención de Viena sobre Dere tratados, aprobada por la ley de {acto 19.865 d el ''jus cogens". Me referiré a ambos en ese ~r En relación al primero la limitación del últ del art 27 d 1 .' escala.' , e . a Constitución nacional es cohe Jerarqwca de normas prevista en el ar magna (ver su comentario). Esta :d~ deallo~ tratados coloca a éstos dentro del c CClOn cu~~ están sometidos todos los d ~s~t:es, pernutIendo la impugnación de incon a. . e. un tratado, cuyo contenido fuera viola prmclploS constitucionales.
c~rta
limitaci
'l,es de su nto de un Jiernos de l.ales. Enfe (art. 26 ~se de una e de cum~cho romaldo por un soberanía ento de la lencionado ~io preten-
~,
cit., ps. 90
El "treaty making power" de los poderes Ejecutiv gislativo tiene en nuestro país dos techos ideológicos, pueden ser sobrepasados. El primero de ellos en l final del arto 27, que prevé que los tratados internac que firme el gobierno federal deben ajustars.e a los pios de derecho público expresados en la Constituc El segundo es de carácter internacional, y se hal arto 53 de la Convención de Viena sobre Derecho tratados, aprobada por la ley de {acto 19.865, deno el ''jus cogens". Me referiré a ambos en ese orden. En relación al primero, la limitación del último del arto 27 de la Constitución nacional es coherente escala jerárquica de normas prevista en el arto 31 carta magna (ver su comentario). Esta limitación a nido de los tratados coloca a éstos dentro del contro diccional al cual están sometidos todos los demá estatales, permitiendo la impugnación de inconstitu dad de un tratado, cuyo contenido fuera violatorio principios constitucionales.
República. Esta cláusula consiste en excluír del arbi "las cuestiones que afectan a la Constitució Esta reserva ha quedado incorporada a lo der echo público argentino y sólo puede cede ma constitucional expresa en contrario. Esta "cláusula argentina" se remonta a el Senado de la Nación del tratado de arbitr de Italia. Posteriormente se discutió al apro de arbitraje con Chile, sostenida por el en Joaquín V. González39 • Esta cláusula puede resultar un escollo de la integración latinoamericana. Especí relativo a la posibilidad de trasferir porcion los órganos nacionales a los supranacional 38
Ver este debate en Vanossi, Régimen constit
dos, cit., p S. 38 y ss.
39 Ver un excelente análisis de estos antecedent nes congresionales producidas enVanossi, ob. cit. en
y ss.
e obligatorio ~ cada pa{s". rincipios del nte una nor-
discusión en con el Reino se el tratado lces ministro ,a el proceso mente en lo e decisión de
'11 de los tratale las discusiomterior, ps. 39
darse. alguna~ pautas. Para mí, un ejemplo típico mas Imperatlvas de derecho internacional gener aque!las. relacionadas con el derecho de la integr manltana' . 1 .di ' por eJemp o, los tratados sobre repr
gen~~\a~' n~r~::a~~~t~i~:sp:rs?nas, disc~mina fico en el derecho internacion en~ e~ eqUIvalen
al publico, de lo Constitución nacional que no puede haber coenfln . ntuestro derecho intern al lC o entre las n n e~ y aquellas a que se refi 1 ormas c de Vlena. Si en algún caso ~re e .arto 53 de la C evidente que debería p ~hipotétlcamente) las h rev ecer la norma constit
379. Jerarquía n ormat·lva de los tr t d . nales. Operatividad d l a a os ln dualismo. e os tratados. Mo
Otra de las cuestiones '. tratados internacionales est c~nStItuclOnales relati n a en la forma en qu
obligatorio cada país". ncipios del ~e una noriscusión en on el Reino ~ el tratado es ministro l el proceso .ente en lo decisión de
: de los trata!
las discusio-
lterior, ps. 39
darse algunas pautas. Para mí, un ejemplo típico mas imperativas de derecho internacional general aquellas relacionadas con el derecho de la integra manitaria; por ejemplo, los tratados sobre repre genocidio, torturas, trata de personas, discriminac Estas normas imperativas serían el equivalente fico en el derecho internacional público, de lo q Constitución nacional en nuestro derecho interno que no puede haber conflicto entre las normas co nales y aquellas a que se refiere el arto 53 de la Co de Viena. Si en algún caso (hipotéticamente) las hu evidente que debería prevalecer la norma constitu
379. Jerarquía normativa de los tratados inte nales. Operatividad de los tratados. Mo dualismo.
Otra de las cuestiones constitucionales relativ tratados internacionales estriba en la forma en que
nes la sustentan afirman que el orden jurídico internacional son independientes y separados. tores de esta doctrina, la aprobación legislati que tiene efectos externos, pero no internos aprobación legislativa -según aflrman- no naturaleza legislativa, sino de control político Esto último es lo que afirma Joaquín V. G do expresa que el tratado es un convenio entr la aprobación del Congreso no es actividad le de "examen". Agrega que para que un tra suprema de la Nación" (conforme lo establece la Constitución nacional) debe estar aprobad gres041 • Personalmente me enrolo en la teoría m que estas sutilezas semánticas sólo sirven pa
"
40
Ver ';ID ~esarrollo detallado de ambas doctrinas
g,me;~ consttt~wnal de l,os tratados, cit., ps. 177 y 65.
485.
Joaqum V. Gonzalez, Manual de la Constituci6n
n.temo y el ITa los cules un acto ya que la un acto de zález cuanartes y que lativa, sino lo sea "ley l arto 31 de por el Con-
maticidad Y operatividad de los derechos en el pará del primer tomo de esta obra, a cuyos términos m en honor a la brevedad. Daré algunos ejemplos de los criterios jurispru mencionados. En relación a las convenciones aprobadas por rencia Internacional del Trabaj o43 realizada en G 1921, la Corte Suprema de Justicia afirmó que e venciones no contenían normas operativas o "self e sino sólo pautas programáticas, raz6n por la cua causa se negó la aplicación de una de esas con para modificar la ley 9688, de accidentes de trab
3ta. Estimo :omplicar el 'anossi, El ré·
'entina, cit., p.
Pritchett, ob. cit., p. 447. Las Conferencias Internacionales del Trabajo se rea marco de la Organización Internacional del Trabajo, organism la Organización de las Naciones Unidas. 44 C.S.N. , in re "Alonso, Gregorio, C. Haras Los Cardos", 186, p. 258. 42 43
ll'a los cules un acto ya que la un acto de ~ález cuanmes y que lativa. sino o sea "ley arto 31 de la r el Con-
tao Estimo )mplicar el
trina anglosajona • Ya me he referido al tema de la maticidad y operatividad de los derechos en el pará del primer tomo de esta obra, a cuyos términos m en honor a la brevedad. Daré algunos ejemplos de los criterios jurisprud mencionados. En relación a las convenciones aprobadas por l rencia Internacional del Trabajo43 realizada en Gi 1921, la Corte Suprema de Justicia afirmó que e venciones no contenían normas operativas o "self ex sino sólo pautas programáticas, razón por la cual causa se negó la aplicación de una de esas conv para modificar la ley 9688, de accidentes de traba
Pritchett, ob. cit., p. 447. Las Conferencias Internacionales del Trabajo se real marco de la Organización Internacional del Trabajo, organismo la Organización de las Naciones Unidas. 44 e.S.N., in re "Alonso, Gregorio, c. Raras Los Cardos", 186, p. 258. 42
anossi, El réntina, cit., p.
43
afirmó que ese tratado sólo recomendaba a firmantes incorporar el derecho de huelga a su Lo cierto es que -en principio- la Corte Justicia había adoptado el criterio dualista, brevemente reseñados supra. Hay algunas excepciones, como adelanté m Así, en un caso en que se discutía la apl Convención de Bruselas sobre abordaje, apro 11.132, la Corte Suprema de Justicia sostuvo q incorporado de hecho tales disposiciones al C mercio 48 •
45 C.S.N., in re "Roa, Félix, y otros, c. Constantin llos", t. 249, p. 677. 46 C.~.N., in re "Abraham, D., c. DucHo S.A.", "Fallo íd. in re "Avalos, Pedro A., y otros c. La Papelera Argenti t . 263, p. 122. En esta última sentencia, ver el excelente v de los ministros Dres. Luis M. Boffi Boggero y Pedro Abe 47 e.S.N., in re "Graffigna, R., y otros c. Astilleros 11os", t. 252, p. 259. Ver también "Fallos", t. 257, p. 99; t. 48 e.S.N., in re "Quebrachales Fusionados S.A. c. C dor y/o propietario del vapor Águila", "Fallos", t. 150, p.
l
~
los Estados legislación47 • Suprema de en los casos
Illás arriba.
ncación de la Dbada por ley :¡ue ésta había Código de Co-
lO
Moschos", "Fa-
t. 256, p. 156. na S.A.", "Fallos", voto en disidenci.a )$",
presidente, supuestamente anteriores a la Constit lo que a este capítulo interesa, este insólito fallo d afirmó que en tiempo de guerra tiene vigencia monista, razón por la cual el derecho internacional sobre l~ Constitución (jji). En tiempo de paz, e ~redomma el criterio dualista, según el cual e mterno es independiente del derecho internacion que las normas de éste deben ser incorporadas a una ley. La aplicaCión. de ~ tesis dualista, no aceptad ral por la doctrma mternacionalista y la consti tenía dos efectos notablemente perniciosos: c:) Los tratados no se cumplían hasta tanto u hubIera puesto en operatividad, aun cuando hub aprobados por ley del Congreso y estuvieran adecu
~rastury.
Ryan S.A.", "Fa271, p. 7. rapitán y/o arma-
S4.
49 e.S.N., in re "Merck Quím' Arg t. "Fallos", t. 211, p. 193. lea en ma c. Gobiern
GO Entre otros, v. Germán J. Bidart Cam Tr derecho constitucional, t . 1,ed. 1993, ps. 181 y ss. pos, atado e
de incorporar el derecho de réplica o de respues de garantías constitucionales, significó un camb en la hasta entonces jurisprudencia del tribun la relación existente entre las leyes sancio Congreso nacional, y los tratados internacion . Este fallo ~ignific6 un giro de 180 en la m nuendo tambIén los efectos dañinos mencio párrafos a y b. En efecto, en los cons. 17 y ss. del voto m fallo mencionado, se dan los fundamentos del 0
51 P . ara menCIonar sólo algunos de sus últimos fallos "Sán;hez Ahe~~nda c. Ediciones de la Urraca", "La Ley", íd., EkrnekdJlan c. Neustadt y otro", "La Ley" t. 19 ~.F.E., s. suc~s~6n"? "Jurisprudencia Argentina:, t. 19 Costa .g . c. dMUnIclpahdad", 1 C . "El Derecho" del 8/5/87 , tod Vl enCla e a onvencI6n Americana de Derechos H ~~r;~ "!~cto de San José de Costa Rica". Ver el tomo t
52
C S N in re "Ekm kd· ·
ps. 540 y' s~. "
e
llan,
M '
. A, c. Sofovich", "L
) sustancial l respecto a
,das por el es.
teria, supritdos en los roritario del iterio según er e.S.N., in re 1989-B, p. 548; l-e, p. 18; íd., ~-I, p. 543; íd., referidos a la tanos, conocida ~ esta obra, ps. Ley", t. 1992-e,
Agrega el fallo que contenga especificaciones lo temente concretas que hagan posible su aplicación ta. "Una norma es operativa cuando está dirigid situaci6n de la realidad en la que puede operar in mente, sin necesidad de instituciones que deba esta Congreso". Dice además que "la interpretaci6n del este caso del de San José de ' Costa Rica) debe guiar jurisprudencia de la Corte Interamericana de Dere manos". La amplitud de estas afirmaciones no permite tarlas en el sentido de que el fallo ponga a los tr ~ ~;el superior -o. incluso igual- al de la pro tItuclOn. En efecto, 81 esto fuera así, no tendría ya mencionado cons. 17 del voto mayoritario, que a las leyes derogatorias de un tratado, las que vi distribución de competencia establecida en la Co nacional. A un año exacto del fallo mencionado más Corte Suprema de Justicia ha refirmado -bien q
te- de la Constitución nacionaL Para sintetizar las consideraciones efectuad parágrafo, y volviendo a la comparación de las tes y dualista, en principio soy de opinión de que e es más ajustado a la letra y al espíritu de nues tución, siempre -claro está- que no se preten los tratados por encima de la propia Constitució hizo el insólito (perdón por el eufemismo) fallo Suprema de Justicia, dictado en la ya mencio "Química Merck". Sin embargo, coincido con Vanossi en que la dogmática a una u otra tesis no es realista. En p
53 e.S.N., sentencia del 7n/93, recurso de hecho F.433 del 23/9/93. 54 Están ausentes los ministros Dres. Fayt, Boggian Me llama poderosamente la atención la ausencia de las ministros Dres. Fayt y Boggiano, teniendo en cuenta el votos en la causa "Ekmekdjian C. Sofovich". 55 En mi criterio hubiera sido preferible que el fa explícito en estos temas. Quizá eso explique las ausencia de los Ores. Fayt y Boggiano.
as en este :lis monista ~l monismo .t ra Consti,d a poner a lSu, como lo e la Corte nada causa adscripción principio, la , "El Derecho" o y Petracchi. firmas de 108 lentido de sus
Como es sabido, nuestro país se halla en pr integración con los países del cono sur de Am especial con Uruguay, Brasil y Paraguay, a partir tado de Asunción, que creó el Mercado Común conocido como ''Mercosur''. Hay un sinnúmero de convenios y protocolos adicionales que van form plexo tupido de un derecho comunitario latinoam Debido a estos nuevos procesos asociativos, d algunas décadas ha comenzado a gestarse una nu del derecho, que es el derecho comunitario. Este nuevo derecho tiene su génesis en el dere nacional público, más' precisamente en el derec tratados, ya que éstos son la norma fundamental 56
Ver mi libro Hacia la república latinoamericana, cit., En muchos aspectos, la relación entre los tratados int que le sirven de base, con el derecho comunitario, es isom relación que existe entre la Constitución de un Estado, y subordinadas que integran el orden juridico positivo de éste. 57
no fuera má~ de las firmas
Vanossi, El régimen constitucional de los tratados, c
ss. 58
to depende de la mala o buena voluntad de los turno de los Estados contratantes. Las entidades supranacionales gestadas este nuevo derecho de la integración, a difere sucede con los organismos internacionales t poderes directos y coercitivos, no sólo sobr miembros, sino y fundamentalmente sobre las é~tos. Ell~ implica que hay una suerte de tras CIal) de CIertos atributos emanados de la sob Estado.s miembro~ hacia la entidad que los ag plo ~íPICO \y.práctlcamente único en este mom verumos diclendo es la Comunidad Europea. E ~~ germen l?s .tres poderes del Estado clásico, . len ~uy tImIdamente por ahora- actúan zmpenum sobre los habitantes de los Estados . Este p~oyecto europeo va camino al éxito CIón polítlca de la Europa occidental. Más moddelo a. otros países, que están tratando de ta os Urudos, Canadá y Méjico, entre otros.
llIllplimien. )biernos de ~ medio de a de lo que .cos, tienen os Estados >laciones de rencia (parmía, de los la. El ejemo) de lo que ella existen cuales -si l verdadero .iembros. . la integran, sirve de nitarlo: Es-
necesidades que dejamos esbozadas y que trascie orden jurídico de cada Estado- muchas y muy c cuestiones que no son fáciles de solucionar. Así, por las que surgen de las diversas constituciones na relativas a la supremacía de las normas de cada ellas, en especial cuando éstas no han previsto la dad de trasferir ciertos atributos derivados de la s a organismos supranacionales, como es necesario e de este nuevo derecho de la integración. En este caso específico, el enfoque debe ser mu doso. Como ya lo he señalado, no se trata aquí de internacionales destinados a regular las relacione ciales, económicas, militares, políticas, etc., entre soberanos. Al ~ontrario, los tratados sobre la integra acuerdos destmados a tener efecto directamente habitantes de cada Estado miembr0 59 . 59 Ver la opinión consultiva 7/86 de la Corte Interam
Derechos Humanos, citada en nota 14.
umplimienobiernos de r medio de a de lo que .cos, tienen ,os Estados )laciones de rencia (partnía, de los la. El ejemo) de lo que ella existen cuales -si , verdadero iembros. la integral, sirve de litarlo: Es-
El proceso de la integraci6n plantea -además necesidades que dejamos esbozadas y que trascie orden jurídico de cada Estado- muchas y muy c cuestiones que no son fáciles de solucionar. Así, por las que surgen de las diversas constituciones nac :felativas a la supremacía de las normas de cada ellas, en especial cuando éstas no han previsto la dad de trasferir ciertos atributos derivados de la s a organismos supranacionales, como es necesario en de este nuevo derecho de la integración. En este caso específico, el enfoque debe ser mu doso. Como ya lo he señalado, no se trata aquí de internacionales destinados a regular las relaciones ciales, económicas, militares, políticas, etc., entre soberanos. Al contrario, los tratados sobre la integra acuerdos destinados a tener efecto directamente s habitantes de cada Estado miembro59 •
59 Ver la opinión consultiva 7/86 de la Corte Interame Derechos Humanos, citada en nota 14.
integran, un órgano que ejerza ciertas funci
y un poder judicial que resuelva los conflic
Ese proceso implica necesariamente la ciertos atributos derivados de la soberanía poderes nacionales_ a órganos de la comu cional. Esta cuestión tiene una compleja cue cional que debe ser considerada. . En relación a ella, algunos países de Eur tIe~en en sus constituciones cláusulas que Asl, v.gr., el arto 24 de la Constitución de Fun~amental. de Bonn de 1949) establece que podr~ trasfe~, por ley, derechos de soberan nes mternacIOnales. Esta norma es complem art .. 25, que establece la obligatoriedad inme habItantes de la. Federación, de las normas gentes (derecho lllternacional)61. t
60 p t d ara las relaciones entre el poder y la libertad ra a o, parágrafo II del título preliminar. '
nal,
~ad~, ~a[a;.a~9~~láez, Las constituciones europea
idos que se s ejecutivas ¡ferencia de opias de los :id supranaón constitua occidental s autorizan. ~mania (Ley 1 Federación a institucioltada por el :tta, para los 1 derecho de
vez publicados, formarán parte del ordenamiento in sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modifi suspendidas en la forma prevista en los propios tra Disposiciones similares tienen las constituciones namarca (art. 20), Suecia (art. 5, cap. 10, Inst. de Bélgica (art. 25 bis), Holanda (art. 67), Luxemburgo bis), Grecia (art. 28)64. Este tema produjo en Europa interesantes de jurisprudenciales que no analizaremos, para no exte en demasía65 • En cuanto a las constituciones de los países lati ricanos, las más antiguas de ellas (como ya dije, grupo se halla la nuestra) no tienen mención algun esta cuestión. Existe otro grupo de países que sancionaron sus tuciones con posterioridad a los tratados ALALC-
Ídem, p. 897. ídem, t. 11, p. 1219. Ídem, t. 1, p. 760. 65 Ver: Pablo A. Ramella, La integración de las naciones palma, Bs. AB., 1984, ps. 22 y ss. 62
lr el t. 1 de este
Editora Nacio-
63 64
tuvo media sanción de la Cámara de Diputado no prosperó. La Constitución de la República Oriental de 1967 establece en su arto 6, parte 2ª, que "
procurará la integración social y econ6mica d latinoamericanos, especialmente en lo que se defensa común, de sus productos y materias
Otro grupo de países latinoamericanos tien pectivas constituciones referencias genéricas integración latinoamericana, pero sin resolver la trasferencia de atribuciones a organismos les: Venezuela, Ecuador, Colombia, etc. 67 • En el ámbito doctrinal, es menester señala a) la mesa redonda realizada en Bogotá del 6 de 1967, en la cual se estudiaron las cuestion
Ídem, p. 29. Ver la enumeración de estos grupos en el ex Vanossi, publicado como apéndice de su libro Régimen co tratados, cit., pS. 297 y ss. 66
67
finalmente Jruguay dü República !os Estados 'eftere a la, ¡m,as".
en sus resproceso de cuestión de pranaciona'· entre otras: 3 de febrero constitucio-
Ilte trabajo de tucion.a.l de los
soberanía a organismos supranacionales, propios d cho comunitario. En segundo término, es necesario indagar si el argentino puede ser sometido a juicio, renuncian inmunidad de jurisdicción, ante tribunales supranac teniendo en cuenta lo que dispone el arto 100 de l titución nacional. Los pocos autores que se han ocupado de es coinciden en que el segundo párrafo del arto 27 de titución nacional es un obstáculo para tal trasfer esos a~ributos. Además, ella podría llegar a afecta cepto clásico de soberanía.
68 Informe de la Secretaría General, de 1967, citado po Ramella, en ob. cit., p. 27, nota 29. 69 Cit. por Vanossi, ob. cit., p. 301, nota 323. 70 Cit. por Ramella en ob. cit., p. 19. 71 Cit. por Ramella, ob. cit., p. 28, nota 30. 72 Ver también los arts. 67, incs. 12 y 19, Y 86, inc. refieren a las atribuciones de los poderes Legislativo y Ejecuti tivamente.
5.nalmente rruguay de
República ')s Estados ~fzere a la
mas". m sus resproceso de ~estión de anacionaotre otras: de febrero onstitucio-
le trabajo de de loR
LCional
soberanía a organismos supranacionales, propios de cho comunitario. En segundo término, es necesario indagar si el argentino puede ser sometido a juicio, renunciand inmunidad de jurisdicción, ante tribunales supranaci teniendo en cuenta lo que dispone el art_ 100 de la titución nacional. Los pocos autores que se han ocupado de est coinciden en que el segundo párrafo del arto 27 de l titución nacional es un obstáculo para tal trasfere esos atributos. Además, ella podría llegar a afectar cepto élásico de soberanía.
68 Informe de la Secretaria General, de 1967, citado por Ramella, en ob. cit., p. 27, nota 29. 69 Cit. por Vanossl, ob. cit., p. 301, nota 323. 70 Cit. por Ramella en ob. cit., p. 19. 71 Cit. por Ramella, oh. cit., p. 28, nota 30. . 72 Ver también los arts. 67, incs. 12 y 19, .y 86, .mc. !4 refieren El las atribuciones de los poderes Legislntlvo y EJecutlV tivamente.
autores citados en primer término. La s es la de reforma de la Constitución, incorpo similar al de las constituciones europeas cit a fin de evitar la destrucción de la rigidez titucional, que señala Vanossi, y que -lam ha sido demasiado frecuente (al menos en n las diversas mutaciones (falseamientos, má que ha sufrido. Sin embargo, la República Argentina h dos que implican una contradicción con este otros el Pacto de San José de Costa Rica, Fondo Monetario Internacional, el Protoco Pacto Internacional de Derechos Civiles y P los cuales --de hecho- se ha iniciado ese
108
73 Ramella, ob. cit., pS. 28 y ss. En igual sentido Abad Remando, en las citadas jornadas de Córdoba d 74 Vanossi, El régimen ... cit., p. 30l. 75 Sagtiés, Elemento.'! de derecho constitucional,
.aciones dfl n ortodoxa le un texto nás arriba, texto cons:>lemente-) país), por !cisamente) lado trata:ipio (entrEl Invenio del icional del )s, etc,), en :so, ya que lión de Jesús
p.582.
supranacionales (o comunitarios), la mayoría de la d entiende que el arto 100 de la Constitución naciona obstáculo para aceptar la jurisdicción de tribuna tranjeros o arbitrales, incluso con facultades de con nuestro país; es decir, con renuncia, no sólo a la inm de jurisdicción, sino también admitiendo la ejecuc sentencias contra bienes del Estado argentino, cua renuncia no esté prohibida por ley del Congreso, o no existan tribunales argentinos que tengan jurisdic clusiva y excluyente. Éste también es el criterio de l Suprema de Justicia de la Nación. Volveré sobre est al analizar el arto 100 de la Constitución nacional. En síntesis, en los casos de constituciones antigua la nuestra, la solución ortodoxa del proceso de inte debe efectuarse mediante una reforma constitucion mitiendo la trasferencia de ciertas porciones de sobe los organismos supranacionales, para la formación d cho comunitario.
Corte , en el cual el tribunal declaró la in cons del arto 4 de dicho acuerdo. Afirma la Co precedente no es aplicable al sub lite, por cu momento la Comisión Técnica no contaba co miento apropiado para resolver los conflictos Afirma el tribunal que en la actualidad es sido solucionada con la creación de un tribuna tales fines, con lo cual el argumento de la justicia que motivó el precedente de "Fallos" quedado enervado. En síntesis, la Corte Suprema de Justici criterio jurisprudencial según el cual la valid nal de la inmunidad de jurisdicción de los org nacionales no es cuestionable cuando la nor nal que les da origen prevé un procedimiento 76
C.S.N., in re "Fibraca Constructora S.C.A. c.
Mixta de Salto Grande", fallo del 7 de julio de 1993,
F.433 "El Derecho" del 23/9/93. . 7'7 C.S.N., in re "Cabrera c. Comisión Técnica Mu
de", "Fallos", t. 305, p. 2150.
~ la propia Lcionalidacl que dicho ) en aquel n procedi.
arencia ha oitral para ¡uación de 5-2150, ha ~afirma su onstituciomos inter~ .nternacio:uado ante
¡ión Técnica '50 de hecho Salto Gran-
agricultura dice: todo miembro de la organización in cional del trabajo que ratifique la presente convenci compromete a extender a todos los asalariados agríco beneficio de las leyes y reglamentos que tenga por indemnizar a las víctimas de acciones sobrevenidos hecho o en ocasión del trabajo [oo.]; en el (art.) 5 se ex Bajo reserva de las disposiciones del arto 3, todo mie que ratifique la presente convención se compromete a car las disposiciones del arto 1 a más tardar el 1 de de 1924 y a tomar las medidas neces~as para hace tivas esas disposiciones. Atenta la clarIdad de estas siciones hácese innecesario decidir si las citadas conv nes ad~ptadas por la Conferencia de Ginebra a q refiere la ley 12.232 carecen del carácter de tratado potencias extranjeras en el sentido del arto 31 de la Ütución concordante con la de aprobarlos que el ~ . 19 , 'confiere al Congreso, a que se refiere la sen lne. . ,
a licable en aquellos caso
atonsmo no eS P nausimos) o los ( los derech os perso I I , derechos irrenuncIables v.gr., , en públIco. d zados por normas de or 78 Obviamente este
,
el día que ella determina (art. 2 del Códig quiere decir que desde esa fecha queda la N ac te obligada a cumplir el compromiso contraído plirlo del modo como lo contrajo; en el caso de el que aquí se considera, que contiene compro cos, es decir, que, como se dijo precedentemen los que contrae cada parte está en que la otra equivalentes, el cumplimiento a que la Naci gada en virtud de la ratificación legislativa mente subordinado a la ratificación de la ot tratante, esto es, a que esta última forma obligación correlativa, porque sin ello el com primera carecería de razón de ser"80. "Que la denegatoria (del recurso extraordi que la cuestión debatida fue resuelta con ba raciones de hecho y prueba, determinantes qu
79 C.S.N., in re "Gregorio Alonso C. Raras Los C 186, pS. 258 y ss. 80 C.S.N., in re "Ferreyra, P., C. Nación Argentina p.353.
legalmena cum;ados como ,os recípro.a causa de otrae otros :¡ueda obli~á naturallación consu propia miso de la 91'0
io) sostiene en considefl inteligen;", "Fallos", t. 'allos", t. 202,
nidades de los Estados extranjeros para el ejercicio d clase de privilegios», ha dicho que se debe dar ade solución a ese tipo de problemas, «según principi derecho de gentes, de modo que no resulten violad bases del orden público internacional» que son de apli prioritaria ("Fallos», 295-176) [... ]. ¿Cómo resolver el c to entre la norma que, por obra de un tratado, a «inmunidad de jurisdicción» a una de las partes y la constitucional que reconoce a la otra el «derecho a la dicción»? En el dictamen que emití en la causa «P Americana S.A. C. Boulharouf T.» [... ] dije que L.,] (la nidad) no priva al particular interesado de recurrir a tribunales del Estado extranjero, con lo que no parec dar conculcado su derecho de defensa, sean cuales las dificultades de orden práctico que pueda traer a das una acción de ese tipo. Agregué en esa oportunid una interpretación del arto 18 de la Constitución nacio 81 e.S.N., in re "Eleuterio Mencia llos", t. 302, ps. 1033 y ss.
C.
S.A. Mecomet e y otr
llegalmen)ero a cumLtados como sos recíprola causa de Illtrae oir os queda oblitá naturalnación con! su propia :>miso de la ~io)
sostiene en conside.a inteligens", "Fallos", t. ~allos",
nidades de los Estados extranjeros para el ejercicio d clase de privilegios», ha dicho que se debe dar ade solución a ese tipo de problemas, «según principi derecho de gentes, de modo que no resulten violad bases del orden público internacional» que son de apli prioritaria (<
t. 202, "81 e.S.N., in re "Eleuterio Mencia llos , t. 302, pS. 1033 y ss.
C.
S.A Mecomet e y otr
como cualquier disposición legal, puesto que arto 31 de la Constitución nacional no admi "Que L ..) uno de los objetos y fines de la Viena de 1969 sobre el derecho de los trata dar la invulnerable supremacía de las norm de derecho internacional general Cart. 53). criterios elementales de derecho internaciona rio, aplicables por esta Corte en virtud del y de la ley 48 y de la doctrina de «Fallos», 1 entre otros y receptados por la propia Conv 18, los Estados L .. ] deben abstenerse de ac los cuales se frustren aquel objeto y fin si, del Uruguay, firmaron el tratado a reserva mientras no hayan manifestado su intenció ser parte [... ]. Por ello y aun con prescinde
82 C.S.N., in re "Washington Julio Efraín Cabre ca Mixta de Salto Grande", "Fallos", t. 305, pS. 215 procurador general de la Nación, que el voto mayorit suyo remitiéndose a él.
rincipio del i{cepción"82. L v ención de :!s resguarmperativas ,cuerdo con lsuetudinaado arto 21 18; 178-74, n en el arto a. virtud de ) es el caso 'atificaci6n, no llegar a de la consmisión TécniDictamen del la Corte hace
vo, excepto en los casos especiales en que aquélla re expresamente a esa inmunidad". Dicho acuerdo es u tado en los términos del arto 1, a, de la Convención de 80bre el derecho de los tratados; esto es, un acuerdo nacional celebrado por escrito entre Estados y regido derecho internacional, más allá de la denominación p lar que las partes le asignaron. 3) Que la Convenc Viena sobre el derecho de los tratados -aprobada p 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo nacional e diciembre de 1972 y vigor desde el 27 de enero de es un tratado internacional, constitucionalmente válid en su arto 27 dispone: ''Una parte no podrá invoc disposiciones de su derecho interno como justificaci incumplimiento de un tratado". La necesaria aplicac este artículo impone a los órganos del Estado arg -una vez asegurados los principios de derecho público titucionales- asignar primacía a los tratados ante un tual conflicto con cualquier norma interna contraria
83 Ver fallos cit. en nota anterior. Del voto de los ministro GabrielJi y Gu astavino, al cual se remite el voto mayoritario de la
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vo, excepto en los casos especiales en que aquélla ren expresamente a esa inmunidad". Dicho acuerdo es u tado en los términos del arto 1, a, de la Convención de :sobre el derecho de los tratados; esto es, un acuerdo nacional celebrado por escrito entre Estados y regido derecho internacional, más allá de la denominación p lar que las partes le asignaron. 3) Que la Convenc Viena sobre el derecho de los tratados -aprobada p 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo nacional e diciembre de 1972 y vigor desde el 27 de enero de 1 es un tratado internacional, constitucionalmente válid en su arto 27 dispone: ''Una parte no podrá invoc disposiciones de su derecho interno como justificaci incumplimiento de un tratado". La necesaria aplicac este artículo impone a los órganos del Estado arg -una vez asegurados los principios de derecho público titucionales- asignar primacía a los tratados ante un tual conflicto con cualquier norma interna contraria
83 Ver fallos cit. en nota anterior. Del voto de los ministr Gabrielli y Guastavino, al cual se remite el voto mayoritario de la
84 C.S.N., in re "Fibraca Constructora S.C.A Mixta de Salto Grande", fallo del 7 de julio de 199
F.433 .
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