Tratado de Derecho Constitucional - Tomo i - Miguel Angel Ekmekdjian

MIGUEL ÁNGEL EKMEKD IA~

TOMO I (Arts. 1 a 14)

2! edición, actualizada

---

III

TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL

MIGUEL ÁNGEL EKMEKDJIAN Profesor Tit\ll~r Regu lar de Dereebo Constitucional de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales

de la Universidad de B Aires. Profesor Honurario de la Universidad ac:ional de Cuyo. Profesor Asociado de la Universidad Central de Cochabamba. Holivia.

TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL (Constitución d e la Nación Argentina, comentada, y anotada con legislación, jurisprudencia y doctrina)

TOMO

1

(Arts. 1 a 14)

20. edición

E Die ION E s

Qkpatma Rumos AIIlES 2000

_...~~"OE.It,,~ BIBLIOTECA ue ~ U j~ ~ ~ IVERSIDAD ~", "I .$>' E M P R E S A R lA L

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¡a edición: 1993.

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VII

Dedicatorias:

,'V"wtr se debe la vida de tal suerte, " q/U? viva quede en la muerte . GóM KZ MANIUQ\lE.

. . as a cuyo perA Mercedes, esposa, compañera y alIDga, ~acl 1 1 z manente aliento Y colaboración. esta o~ra ha V1sto a u . A Maria José, mi hija pnmogémta y colega. . AL' ana Adela con el ferviente deseo de ser tesbgo de. su . UCl ~. 1 d' fidelidad a la República Y a la ConstltuJuramento prOleslOna e ci~. A la memoria de mis ilustres colegas, Dres. M~uelBl e gra-

nu, Mariano Moreno, Juan J . Castelli, Manu~l Antom.o de Castro, Juan Bautista Alberdi, José Benjamín Gorostiaga, Lms V. Varela, Antonio Bermejo, Rafael Bielsa, Carlos Sánchez Viamonte, Alfredo ' L. Palacios y Luis Maria Boffi Boggero. A la memoria de mi querido y recordado maestro Ambrosio L. Gioja. Al Dr. Carlos S. Fayt, un magistrado consustanciado con su juramento de fidelidad a la República. A mi querido amigo, el profesor Dr. Pedro J . Frías, por su constante defensa del sistema federal. Al catedrático español Dn . Jesús González Pérez, con quien compartimos conceptos fundamentales sobre la dignidad del hombre. A la querida memoria de mi amigo, el profesor Dr. Pablo A. Rarnella, decano de los constitucionalistas argentinos, por su constante prédica de los valores cristianos, que son los de la dignidad del hombre. . . A iodos ~os abogados que han sacrificado o arriesgado su dlgmdad, su V1da y sus derechos en defensa de la Constitución es decir, de la República, de In democracia y de la dignidad dei hombre.

IX

PRÓLOGO DE LA SEGUNDA EDICIÓN Cuando en el año 1993 entregué al público lector el primer tomo de mi Tratado de derecho constitucionaL lo hice con cierta inquietud y desazón, al advertir lo arduo y árido del trabajo a que me enfrentaba, al no ha.ber compartido el esfuerzo con otros colegas, como una p.lemental prudencia así lo aconsejaba. Gracias a Dios, pude desechar tales temores al ver la generosa fidelidad de mis lectores, que volvió a exceder de mis expectativas, como lo demuestra. el hecho de haberse agotado ya el primer tomo de la obra y haber disminuúio sensiblemente la cantidad de ejemplaref; que aún restan de los otros tomos, con excepción --obviamente- del último volumen, que recién vio la luz en abril pasado. Todos los conceptos del prólogo de la primera edición de esta ohra., así como los vertidos en el epílogo del reciente quinto tomo, mantienen plena vigencia, por lo cual considero innecesario reiterarlos aquí y ahora. Esta segunda edición, que comienza con el tomo 1 del Tratado, contiene un 16gico ajuste, teniendo en cuenta que este primer volumen vio la luz antes de que fuera. sancionada la reforma constitucional de 1994 y que, por ello, ha sido necesario hacer ciertas adecuaciones de su texto a dicha reforma. Pero tales modificaciones son las mínimas imprescindibles y no alteran para nada el sentido ni el contexto de la. obra, ni las opiniones o concp.ptos incluidos en ella, todos los cuales conservan absoluta vigencia. En efecto: el primer tomo de la primera edición mantiene plenamente su actualidad, teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: a) los primeros treinta y cinco artículos de la Constitución nacional no fueron modificados por la reforma de 1994, Y el primero y el segundo tomo de la obra tienen como contenido el análisis de los primeros veintisiete artícu.los del texto constitucional; b) la tabla

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PRÓLOGO DE LA SEGUNDA EDICIÓ,

de concordancias entre la numeración anterior del texto constitucional y la nueva, a partir de la mencionada reforma, que está incluída al comienzo del tercer tomo de la obra. oontiene la nueva numeración de los arts_ 36 en adelante, conforme al textu aprubudu pur la Convención acional Constituyente de 1994; Y c) los institutos estudiados en los tomos primero y segundo. que fueron modificados por la reforma. SOR analizados en el articulado respectivo, en los volúmenes s~ Como expresé en el epílogo del tomo quinúJ de1 Tratado, si m is lectores opinan qLU! ~l obtenido - el esfuerzo realizado (el cual, visto a ltl d temerario), entonces me daré por plenOJ7ll!J'lÚ SDl"Ufi'.dtA!l.

infinita misericor-

Ruego nuevamenLe a dia- permita que sea en algunos centimelros-

amlplll.OT --
dignidad del hombre y. COIUlfJCUI!~l!fnjmtl', inversamente proporciontll de avasallarlas. Firwlrnentc. quiero ~ aliento ~ -

libertad y de la restringir, en forma que siempre pretenmuestras de a{ec-

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de c:iDnocidos e

colegas y personas que no 0Dn0I2lC0,. aparici.ón de esta obra.. Todas dJo.$ nocimiento. A todos, ¡muchas grOCIO:~

recibido con moti vo de La oO~an o mi permanente reco-

incluso-- de

Buenos Aires, setiembre de

, ~'~"r.J.. ÁNuEL EKMRlillJIAN.

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Rn.vV A.

PROLOGO DE LA P llUA:l.~

EDICIÓN

"Al rey, la hacienda y la vida se ha de dar· pero el honor es patrimonio del alma, y el alma sólo es de Dios". CALDERÓN DE LA BARCA.

"A la Patria se le deben sacrificar intereses y vida, pero no la honra". JosÉ F. DE SAN MARTíN.

Cuando en el prólogo de mi Manual de la Constitución argentina anunciaba al público lector esta nueva obra, afirmando que el tratado en un futuro no demasiado lejano -si Dios me lo permitía- vería la luz, no imaginaba la repercusión que tal afirmación, hecha casi al pasar, podía llegar a tener. En efecto, numerosos amigos, en sus cartas y personalmente, me han preguntado y me preguntan de continuo, y hasta me exigen el cumplimiento de aquella promesa, hecha en noviembre de 1990. Este compromiso, que casi inadvertidamente había contraído, me ha obligado a iniciar prestamente la entrega al público lector de este mi nuevo hijo, contando con la benevolencia con que me ha acompañado hasta ahora. La confección de un tratado entraña una responsabilidad mucho mayor que la redacción de otro tipo de obra. En él, el lector debe encontrar todas las principales opiniones que se hayan emitido sobre la materia estudiada, coincidan o no con las del autor. Es necesar io agotar prácticamente el análisis de cada tema, brindando la opinión o al menos la cita en nota al pie de página, de la doctrin a y jurisprudencia, tratando de no omitir ninguna opi-

XII

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I

PRÓLOGO DE LA PRIMERA EDICIÓN

nión importante. Esto es así porque el tratado debe servir no sólo al profesional, sino también al estudioso de un tema en particular como un introito que le señale el camino para investigaciones más profundas . De aquí la importancia de no omitir la revista y las citas de la doctrina y jurispnulenc:ia.. Es por eso que el temor a una involuntaria omisión en el autor un stress que no aparece, v.gr., al redactar un man o un compendio. Ésa es la idea que ha o en mi trabajo: tratar de brindar al lector un panorama lo completo posible de la legislación, jurisprudencia al, e incluso extranjera cuando lo he considerado con bre cada tema analizado. Aunque creo haberlo palabra la tendrá el lector, como siempre. Claro está que la ci ones doctrinales o jurisprudenciales no imp ' Al contrario, tal como lo afirmé en el ogo Manual , mis trabajos no han sido ni serán as~bc:1D6 ni mucho menos una mera recopilación de las . tengo plenamente mi compromiso con 1 fwtld:lDlllE!IIgle5 'p 'ÍDI:lpios de la república y de la democracia. adristir -en innumerables Es por ello que ocasiones- mi di.!;'lCr'epllIDáa jurisprudcnciales Ullil]l:rita.:ias.. ¡;;m;ielldo #

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XII

PR.6LOCO DE LA PRIMERA EDICIÓN

nión importante. Esto es así porque el tratado debe servir no sólo al profesional, sino también al estudioso de un tema en particular como un introito que le señale el camino para investigaciones más profundas. De aquí la importancia de no omitir la revista y las citas de la doctrina y jurisprudencia. Es por eso que una involuntaria omisión genera en el autor un stress que no apar,ece, v.gr., al redactar un manual o un compendio. Esa es la idea que ha predominado en mi trabajo: tratar de brindar al lector un panorama 10 más completo posible de la legislación, jurisprudencia y doctrina nacional, e incluso extranjera cuando lo he considerado conveniente, sobre cada tema analizado. Aunque creo haberlo logrado, la última palabra la tendrá el lector, como siempre. Claro está que la cita de distintas opiniones doctrinales o jurisprudenciales no implica omitir las mías. Al contrario, tal como lo afirmé en el prólogo de mi ya citado Manual, mis trabajos no han sido ni serán asép . o neutros, ni mucho menos una mera recopilación de las ideas de otros. Mantengo plenamente mi compromiso con los fundamentales principios de la república y de la democracia. Es por ello que el lector podrá advertir -en innumerables ocasiones- mi discrepancia con la doctrina o con los criterios jurisprudenciales mayoritari . Entiendo que en esos casos faltaría a mi compromiso si omitiera mi opinión . Además, como se puede advertir fácilmente, toda esta obra está imbuída de mi firme creencia acerca de la jerarquía suprema que tiene la dignidad humana ("honor" la llama Calderón, en la cita trascrita en el epígrafe de este prólogo) en la escala de los derechos humanos. Esto no implica, por supuesto omitir criterios con los cuales no coincido. Al contrario teniendo en cuenta los objetivos ya enunciados, sería un fraude intelectual ignorar las opiniones con las cuales discrepo. dando así al lector un panorama incompleto de los temas. En este sentido. quizá haya pecado por exceso antes que por defecto. ya que -en todos los casos y dentro de lo posible-- h e tratado de brindar el panoraD1a más amplio de opiniones, con las correspondientes citas a pie de página, para el lector que -como dije más arriba- desee profundizar el estudio de algún tema en particular .

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PROLOGO DE LA PRIMERA EDICIÓN

XIII

He preferido el criterio de comentar el texto constitucional en forma exegética, esto es, artículo por artículo, en lugar de efectuar un análisis sistemático o por instituciones de la materia, tal como lo hice en mi Manual, porque entiendo que el primer método facilita una consulta profesional más rápida y por ello tiene mayor sentido práctico, aunque implique limitar el análisis de ciertos temas esencialmente teóricos, los cuales serán abordados por mi en una futura "Teoría de la Constitución". Sin perjuicio de ello, al final de la obra figurará un índice alfabético temático completo y minucioso, que permitirá encontrar fácilmente cada tema, en los parágrafos en que él está tratado, sin necesidad de que el lector deba remitirse al artículo que corresponda del texto constitucional ni recorrer todo su comentario. Como es muy diffcil que un tratado mantenga su actualidad, debido a los continuos cambios de legislación y jurisprudencia, así como a la permanente aparición de nuevas opiniones doctrinales, una vez que la obra esté íntegramente publicada entregaré periódicamente apéndices de ella, los cuales, en forma sencilla y económica, permitirán mantenerla actualizada. Si bien , con la ayuda de Dios, espero que ésta no será mi última entrega al lector - al contrario, tengo muchos proyectos todavía- , pienso que sí puede ser mi obra de mayor envergadura y en la cual he puesto mis mayores esperanzas, en cuanto a su posible utilidad. Con esa fe expectante la entrego al público lector, en especial a mis colegas que ejercen la noble profesión de abogar y a los que tienen el alto honor de la magistratura. Quiera Dios que ella sirva para el propósito que siempre me ha animado, esto es, para ampliar, tan siquiera unos pocos centímetros, el espacio de la libertad y limitar correlativamente la expansión del poder. Si esto es así, me considero pagado con usura en mis esfuerzos. Buenos Aires, en la Pascua de Resurrección de 1992. MIGUEL ÁJ;GEL EKMEKDJIAN.

xv

ÍNDICE

PnÓLOC:O DE LA SEUUNDA EDICiÓN .. . ........ . .. .. .. . . ...•. .. .. .... .. ... .•. .. ... ........... PRÓLOGO DE LA PHIMERA EDJ(;IÓN. ••. .... .... .. . . . . . ... ••. .... ..• . . .. ... . ....... ... .. .... ..

IX XI

CONSTITUCIÓN DE LA CONFEDERACIÓN ARGENTINA TITULO PRELlMINAH

Advertencia previa... .. ... . ...... ...... ...... ....... ....... .... .... .... .. ...... ...... ... P.I poder y la libertad . Sus relaciones .. ... .... ... ... ... .... .. ... .. .... ... n .l. El poder. Concepto. Clases. .......... ...... ..... .... ... ................ n .2. Su encuadramiento jurídico. Su institucionalización ... 11 .3. Los sujetos del poder .. ....... .. .. . .. ....... ... ...... .. .. ...... ... ....... ... 11.4. La libertad: su relación con el poder. Concepto y contenidos .... ... ..... ............... ..... ........... ... .. .... .. .. .. .......... ............ 11.5. Los cont.roles sobre el poder. Concepto y contenidos. Clases ........ .. ...... ...... .. ... ... ............. ..... ........ .. ............. .. ... ... 11.5.1. Control político. Remisión ........... ........ .... ............. .... 1I.5.2. Controles sobre la administración pública .. .. .... ..... 1I.5.:.l .l. Control financiero. El Tribunal de Cuentas ....... ... 11.5.2.2. Control jurídico interno ......... .. .......... ... .... ................ 11.5.:¿.2 .1. El cuerpo de abogados del Estado .. .. ... ........... ........ 11.13.2.2.2. La Fiscalía Nacional de Investigaciones Adminis· trativas .. .... .... ......... .. ......... .. ... ... ................ ..... .. ... .... .. .. 11.5.2.3. Control legislativo sobre la administración .... ....... IT.5 .2.3.1. El comisionado parlamentario........ ... ..... ....... .. ...... ... n.5.2.4. Control jurisdiccional. Breve noticia . Remisión .. .. . 11.5.2.5. El ministR.rio público. Breve noticia. Remisión .. ... n .5 .3. Los tribunales administrativo. Remisión .... .. .... .... 111. Lo::; prindpios gelleralp.s 1I axiomas del derecho constil ucio1.

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3 4 5 8 9

10 10 12 1:.l 14 17 :.lO

24 20

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.. ... .................... .. ...... ............... ........ .... ...... .................. Axioma de fundamontalidad .. ........ .. ........... .. ..... .............

28

1.

1.1 .

Tp.orema dp. III supremacía ......... ............... ....... .. .

;11

:.l.

Axioma de garant.i7.E\ción del espacio de la libertad... Teorema de la división de atribuciones.. ..... .... ............. Teorema clp. la especificidad de competencias dt:l 101:; órganos .... ... .. .... .. ... .... ..... ..... .... .. ....... ..... .............. .... ...... ..... ... Teorema de la indelegabilidad de las competenciFls ...

2.1. 2.2.

2.3.

ao

32

33 33 33

íNDICE

XVI

IV

2.4. Teorema de la responsabilidad ... .... ........ .... ...... ....... ...... . 2.5. Teorema del control ............ ............. ·.. · ............................ · 3. Axioma de la soberanía del pueblo ............ ........ .. .... .. .. .. 3 .1 . Teorema de la verificación permanente de la voluntad política de la ciudadanía ..... .................... .. .................... .. . 3.2. Teorema del modelo del Estado social de derecho ...... . 4. Axioma de t.ot.al.id.ad -_ ................................................... .. 5. Axioma de perdurabilidad o futuridad ......................... .. 5.1. Teorema de generalidad de las normas constitucionales 5.2. Teorema de funcionalidad ........................... .......... ...... .. .. .

~3~J:~: ~e adaIJtalpl;d.,"" .... ::::::::::::::::::::::::;: . ::::::.::::::::::: · TI? lo ' de - CODS • • . Principales clas.¡fic~ClOnes .. Y. po g¡a . .. de normas constituClonales ..

34 34

37 38 38 39

39

40 41

41 41 51

57

VI. Métodos de mt.erpretaaDll

1.

2.

3. 4.

5. 6.

Concepto Y objetivos .... ··········· ...... ·.. · .. :.. ·· ..: .. ··al ·.. · .. ·...... · .. ·.. ·.. · .. · ..· entos del nuevo oroen constituclOn ... ...... .... ......... . Fundam el reámbulo ............. . Objetivos enumer~d~ en P ............................................... . Alcance de los objetivos ................................ . Alcance jurídico del preámbulo ...... .. ........... .. .... ... ........... ...... .. . Jurisprudencia ........................................................................... .

67 68 72 76

77 78

P ARTE PRIMERA CAPITULO úNICO

DECLARACIONES, DERECROS -y GARANTíAS 7.

Concepto ..................................................................................... ..

8. ~tecedente~ y .derecho comparado. Derecho de la integracIón humarutaria ........................................................................ . Clasificación de los derechos subjetivos ................................ .. 10. gerechos de primera. segunda y tercera generación ........... . tras clasificaciones ....................... _......................................... . 11. 9.

12. 13.

,. I

~atividad

81 83 90 92 102

de los derechos subjetivos. Remisión ................. .

102

bito personal de los derechos subjetivos ......................... .. 14. Derechos colectivos. Intereses difusos ..................................... . 15. Operatividad y programaticidad de los derechos ................. ..

102 104 111

AIrrtCULO 1

16. Nociones generales. Nación ........... .. ......................................... .

17 . Formas de Estado y formas de gobierno .................. ..... ........ . 18. Sistema parlamentario ................................................ .... ......... . .

119 121 127

ÍNDICE

XVII

Sistema presidencial .. ............................................ ... .... ...... ....... . Sistema directorial ......................................................... .. ....... ... . Sistemas mixtos ................................. _............................ ........... . Democracia representativa ................................................ ...... ..

130 136

~~: ~:~:~1~::::~~~~=:::: : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : :

142 148

19. 20. 21. 22.

26. Relaciones de subordinación ........................................ ............. . 27. Relaciones de participación ..................................................... ..

28. Relaciones de exclusión .................. ................. .......................... . 29. Relaciones de concurrencia .......... ........ :...............; .................. .. . 30. Garantías de acatamiento a las relaclOnes reCIprocas ......... . 31. Derecho federal ............... ....... .... .......... .. ........... ................. ... ..... . 32. Situación actual del federalismo ......... ... ...... .......................... .. 33. Estados regionales .. ..... ...... ...................... .................... ...... ... ..... . 34. Jurisprudencia ...... ..... ....... ... .... .... ..... .. .. ..................... ... .. .. ........ ..

136 139 159

167 167 168

170 171 171

175 180 183

ARTícULO 2

35. Relaciones entre la Iglesia y el Estado .... ... .... .............. ....... .. 36. Jurisprudencia .. ...... .. ..... .... ........ ... ..... ... .... .... ... .. .. ... ... ...... .......... .

191 195

ARTIcULO 3

37. La cuestión capital ..... ........ ..... ................. ................ ........ .... ...... 38. El traslado de la Capital Federal a Viedma-Carmen de Patagones ........ ... ............ ..... ..... ........ ... ........ .. ...... ..... ......... ........ .. .... . 39. Leyes relativas a la cuestión de la Capital Federal.. .......... Ley 1029 .. ... ..... .. ........ ..... .. ...................... .. .... .......... ........... .. ........ Ley 1030 .......................... ............................................................ Ley 1031 ... .......... ..... ....................... ..... .. ............... ........ .... ... .. .... .. Ley de la Provincia de Buenos Aires, del 26 de noviembre de 1880 ....................................................................... .... ... ...... .. .. Ley 2089 ............. ... ....... ................................ .............. ......... ........ Ley (de facto) 19.610 ......... .... .............................. .. ....... ......... .... Ley 23.512 ....................... .... ............................................... .... ... .. 40. Régimen jurídico de la Capital Federal................. ....... .......... 41. Municipio del distrito federal ......... .. .............................. .. ........ 42 . Jurisprudencia .. ..... .... ... .... .. ............................................ .. .. .........

199

214

215 216 216 217 218 218 219 220 226 229 232

AnT1Cm.o 4

43.

El Tesoro nacional ... .. ....... .. .. ....... .......... ..... ........ ..... .... ........... .. .. Potestad tributaria. Concepto. Límites. Recursos financieros 45. tributarios. Objetivos. Clases . ......... .. ........... ................ ..... ...... .

44.

46

~~~aes~B~OQ:~~fi~~~i6~·:::::::::::::::::::::::::::: : : ::::::::: : :::::::::::::: ::

237 238 243

245

XVIII

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DIe E

47. Derechos. ~~ importaciÓD y exportación. Tarifas. Zonas francas (reIDlslon) ......... _ .•.. _......... ....... ... ...................................... . 48. Impuestos interno ........_ ......................................................... . 49. Otros impuestos indirectos _........ ........ ...... .. .... ... .. ........ ............ . 50. Impuestos directos ... _...._ ............. ....... ............... .................... . 5l. Principios constituci que regulan lé:l potestad tributaria. 52. Legalidad fiscal ........... _. _ _ ........... ..... .. ................................. . 53. Igualdad fiscal ...............•_._ ................... ... .......... ... ........... ... . _ o confiscatoriedad ........ .. .. . 54. Razonabilidad o equidad _ .................... ... ............... .. .... .. .. 55. Razonabilidad fiscal... ..... 56. Finalidad del tributo ....... ____........ ............ ..... ................... . 57. Realidad económica .........._ _.,-_ 58. Capacidad contributiva. H 59. Control judicial de la po...... _L,...." •• 60. Doble o múltiple imposición 61. Derecho penal tributario ....... _ _"'--.......... ........................... . 62. Distribución de la potestad trilld:!m y las provincias conforme a ·pios constitucionales. 63. Distribución oe la potestad triltJ;:;~'ia entre el Eslado fede· ral y las provincias conforme a 'dad .......................... . 64. La coparticipación impositiva _ _i-65. Otros recursos financieros del 66. Venta o locación de tierras de pnpo:4:lod 67. Empréstit.os y operaciones de _ _........ ..... .. ..... .... ..... . 68. El ahorro forzoso. El canje de bancarios por bonos de la deuoFl externa y la a._iii:3i:!1::liÓCl de la deuda pública interna .......... ....... ......... _. _ _-+-_ __

~~.. ~~;~d~~c~:s.. ~~ ..~~~...... .

245 248 ~49

249

250 251 256 258

265

.··~··C~~~ti~~¡Ó~

---;----_........................ .

71. Constituciones provinciales· auLec:iedi!::::Z:S 72. Principios fundamentales d gentino ..... ........ ..... provincial aro 73. Municipios provin~i~i~~· ··· ... - - - t - ._ _ _ _ ._ ....... .. ........... . 74. Educación primaria .-........ ........... . . 75. Garantía federal ................

,--+------..................... ..

76. ~v,isión de las ~~~~tit~~¡~~~------

...

n~clOnal (!';uprimida en 1860 por el .¿;~~;~.~~ 77 . P~m:tfo agregado en la refo~ ......... .. .. .. pn~ldo en 1957) ..................... de (~·~·. 78. Junsprudellcia ... - -- - - - -.............. ... .. . ....................... ..... ................ . .

-...----_

79.

lntervenci6n

federal . Concep(:O

80 . Intervenci6n protectora ....... _ ......._ - - -- -

1949 ..

266

267 269 270

279 281 283 285

289 293 293

295

300 315 318

329 332 339 351 354

356 ;jfí7 358

Í 81.

82. 83 . 84.

85. 86. 87.

DICE

Int.ervención represiva ...................................................... ...... Intervención anticipada .......................................... ................ Autoridad competente ................................................ ....... ...... Alcance de la intervención ........... .......................................... El interventor federal ........................................................ ..... Discusión sobre la conveniencia de reglamentar el arto 6 Jurisprudencia ... ................... .... ...... .......................................... AHTICULO

XIX 372 374 375 377

379 381 382

7

88 .

Acto:; públicos provinciales . ..... .. ....... .. .. .................................

389

89.

Jurisprudencia ... ................................... ............. .......................

396

ARTICULO

90. 91. 92.

93. 94.

95 . 96.

97.

8

Ciudadallía y nacionalidad ....... ... .......... ......... ...... .. ............ .... (;I'iCerios para adj udicar la nacionalidad .. .... .... .. .......... ....... Categorías de nacionalidad .. ........... ........ .... .. .... .. ........ ........... Pérdida o s uspensión de la ciudadanía ........... .... ......... ....... Unidad de nacionalidad ...... .. ............... .. ... ...... .. .... .... .. ........ .... Ley 18.957 ......... ......... ... ....... ............. .. .............................. .... ... Convenio de nacionalidad entre la República Argentina y Espailfl ....... .... .......................... ................................................. Ley 20.588 ... .. .... ..... ...... ............... ..... .............. ............. ..... ........ ConVf~n i o de nacionalidad entre la República Argentina y la República Italiana .... ..... .. ...... .. .............. ........ .. .... ....... ...... .. Ciudauanos de las provincias ....... ........ .......................... .. .... . Extradición recíproca de criminales ....... ...... ........ ... ......... .... Jurisprutlenci a....................... .............................. .... ...... .... ...... ARTICULO

403 404

406 407 408 40D

409 412

412 415 417

419

9

98. 99. 100.

Aduanas ... .. ....... .............. ........ ....... ..... .......................... ...... .. .. . Aduanas nacionales .. ................................. ............................. . Jurisprudencia ..... ......... ....... .. ........................... .............. ......... .

429 432 132

101.

Aduanas exteriores ............... .......... ................................ ........ . Zonas francas .................. ..... .... .. ............................................. . J uris prudencia ... .... ........... ................ ....... ........................... ... ..

435

102.

103.

436 438

AnT1CIJl.O 11

104 . 105.

Circulación de bienes ........ .. ....... .. .............. ............... ........... .. Agregados introducidos en la reforma de 1949 .. .. .... ......... .

441

447

Í 81. 82. 83. 84 . 85. 86. 87.

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E

Intervención represiva ............................... .. ........ ........ .... .... ... Intervención anticipada ................................ .......................... Autoridad competente ............................................................. Alcance de la intervención ................................... ...... ........ .... El interventor federal........... ...................................... .... ........ Discusión sobre la conveniencia d reglamentar el arto 6 Julisprudencia ..........................................................................

XIX 372 374 375 377 379 381 382

ARTlcm.o 7

88. 89.

Actos públicos provinciales ........ .... .............................. ...... .... Jurisprudencia ....... ....................... .... ........................................

389

396

ARTlcm.o 8

90. 91. 92. 93 .

94.

95. 96. 97.

Ciudadanía y nacionalidad .................. .. ...... .. .......... .. ............. Criterios para aujudicar la nacionalidad ............................ . Categorías de nacionalidad .................................... .............. .. Pérdida o suspensión de la ciudadanía .............................. . Unidad de nacionalidad .. ........................................................ Ley 18.957 ............... .... .............................. .. ............................. Convenio de nacionalidad entre la República Argentina y Espaila ... ........ .................................. ... ...................... ..... ... .. ...... Lcy 20.588 ........... ............... ...................................................... Convenio de nacionalidad entre la República Argentina y la República Italiana ...... .......... .... .. ........................ ................ Ciudadanos de las provincias ............ ...... .. ................ .. .......... Extradición recíproca de criminales .......... ............ .. .. ...... ..... Jurisprudencia ..... ....................... ...... ............................. ..........

403 404 406 407 408 409 409 412 412

415 417 419

AnTictJJ.Q 9 98. 99. 100.

Aduanas ........................................ ....... .................... ...... ... .. .... .. Ad uanas nacionales ................................... .... ......... ..... ...... ..... . J uris prudencia .. ....................................... ....... .................. ....... .

429 432 432

ARTICULO 10

101. 102. 103.

Aduanas exteriores ..... ... .. ...... ................................................. . Zonas francas ... .... .... .... ...... ..... .......................................... . J uris prudencia ....... ..... ........... .......................................... ...... ...

435 436 438

AH'l'lCULO 11

104. 105.

Circulación de bienes ... ...... ................ .. ..................... .... ........ .. Agrcgados introducidos en la reforma de 1949 ................. .

441

447

xx

ÍNDICE

106. 107.

............... ~~~;~~~d~~ ~·.·.·. :·.:·. ·. ·.·.·.·.·.·.·.·.·.·.·.·.·.·.·... .:. . . :. . . . ... .... .... ... . :. . . . . :. . . . ..:..

447 451

ARTIcULO 12

108. 109. 110 .

J~::~;::~~~?~.~~~~~~i~~~:::::::::.::::::::::~::::::.:~:~:~:::::.::::

465 465 466

AHTICUl.O 13

11l.

112. 113. 114.

provincias ..................................... . . . en el territorio. . de otrasd .. . provmClas - provinciales; establecllru~n.~s e Expropia~ de . • . 'cción provincial. ReIIDslon ... .. . utilidad n.ac:um31 ________

Incorporación de Erección d n Jurisprud~~ .

>LO

467 468 469

470

14

115. 116.

473

sión ........................... _ ______........................................ . c:ivile ........ .... ...... ............... .. .. Clasificación de los Ámbito de extensión de los derechos civiles ...... . Orden de prelación de - derechos ........: ..::...................... .. civiles. ReIIDslon ................... .. 120. R l tividad de los d 121. De a ho de trabajar. Remisión .............. ........................ .... ... . 122. D:~:~ho de ejercer industria lícita ......................... .... ......... . 123. Derecho de navegar ............................................................ ....

474 474 475 477 495

117. 118. 119.

..

124. 125 . 126.

g:~~~~~~ ~: :~~rc::: &~-~=-:.~~~~~~~:~~~~~~:::~::::::::::::::::.:.

127 . 128. 129. 130. 131.

Derecho de entrar en el territorio argen: . no ...................... Derecho de permanecer en el ten'tt.orio argentino ............ . Comentario crítico a las llamadas de residencia- .. Derecho de transitar ......... _..... _............................................ . Derecho de salir del territorio ............................................. . Comentario critico de la ey 22.439 ................................... .. Derecho a la información ..................................................... .. Derecho a informar .................................... .. .......................... . Derecho a la expresión pública de ideas U opiniones ...... . Aspecto negativo del derecho de expresión de las ideas. Prohibición de censura previa. La represión a posteriori . ¿Es POSible la cen ura previa emanada de un juez? ........ Aspecto positivo del derecho de expresión de las ideas ...

132. 133.

~ 135.

136. 137. 138. 139. 14-0.

141.

Derecho de peticionar .................................... ..... ... ........ .. .... .. .

~~:;~ ~~~~~.i.~.~~ ~.~ ~~~~~~.:::::::::::::: ::: ::::::::::::::: :::: .. . ..

Libros ................................. ................................. ... ... .. ... ... .... ... .

495 495 499 501 503 504 507 508 510 512 513

515 516 522 523 524 530 534

537 540 54J

íNDICE

142. 143. 144. 145. 146. 147. 148. 149. 150. 151. 152. 153. 154.

Afiches, carteles, volantes, foUetos, etc ... .......... ................. .. Teatros : espectáculos público ..................... .. ................. ..... .. Radio. Televisión ..... ............................................................ . Televisión por cable y en circuito cerrado ........................ .. Telecomunicaciones ................................................................. . Telecomunicaciones por satélite ........................................... . Cinematografía ...... ..... ......... ................................................. ... . Videocasetes ......... ........ .... .. .... ...... .. ......................................... . Creación artística ........... .............. ... ... ... ..... ............... ............. . Derec~o a la tr~s~sión pública de not icias ......... ............ .. AgenCiaS de notlclas ...... ..................... ..... ....... ................. ... .. .. Derecho a informarse .. ..... ........... ..... ................................. .. .. . Libre acceso a las fuentes de información ...... ...... .... ..... ... .. 155. Protección de la confidencialidad de las fuentes de la infonuación ........ ... .... ... ... .. ............ ...... .. .. ....... ... ... .... ........... ... ... .. . (l~. Derecho a la protección contra la información disfuncional o abusiva ........... ... .. ...... .......... .. ........ ... .. ............................... ... . <¡® Derecho a la privaciclad ..... ............. ....... ............... .. ............. .. 158. Protección contra la invasión de propaganda o publicidad lG9. Protección contra la difusión de noticias fals as y opiniones injuriosas ... ............. .......... ..... .. ..... ........ ...... .. .. ... ........ ... ..... .. .... . 160. Acceso a los medios para contestar . Derecho de réplica .. 161. Estado actual de la vigencia del derecho de réplica .. ....... 162. Derecho de u~ar y disponer de su propiedad. Remisión .. 163. Derecho de asociarse con fines útiles ............ .. .... ... ... ........ .. 164. Derecho a constituír una asociación ... ........... .... ............... .. .. 165. Derecho a gobernar la asociación ................ ........... .. .......... .. 166. ¿Existe el derecho a ingresar en una asociación ya constituída? ...... .. .. .... ...... ... .... ... .. ..... .. ... .. .. ...... .. ....... ............. .... .... .. ... . 167. Derecho a no ser asociado compulsivamente ..... .. .. ....... .... .. 168. Clases de asociaciones .. ............................ ............... ... .......... .. 169. Libertad religiosa ................................. ...... .......... ... .............. . . 170. Libertad de conciencia religiosa ........... ........... ... ..... .... .... .... .. 171. Libertad de culto ........ ..................................................... ....... . 172. Registro de cultos no católicos ...... ............ .......... .. ...... ....... ... 173. Conflictos en materia de cultos. Los objetores de conciencia ..... .... .. ... .. .. .... .......... ..... .......... ........... ........................ .. .......... 174. ' Derecho a la ed ucación, derecho de aprender. Derecho de enseñar ... .... ............... ............ ..... .. .. ....................... ...... ... .. ........ . 175. Educación pública y privada ................................................ . 176. Distribución de competencias en materia educativa ......... . 177. Educación universitaria .. ... ...... .. .. ..... .......................... . '" ... .... . 178. Las universidades privadas .............................. .... .............. . .. 179. La educación en la reforma constitucional de 1949 ..... ... .. 180. Jurisprudencia .... ... ..... ... .. ....... ... ........ .......... ................... ... ... ... .

XXI 542 544 545 550 551 552

555 558

558 559 560 562 563 565 568

569 582 583 585

612 621

621 627 628 629 634

645 646 649

650 651 654 671 678

681 686 696 697 G9!:\

1

CONSTITUCIÓN DE LA CONFEDERACIÓN ARGENTINAl

TiTULO PRELIMINAR

l. Advertencia previa. Como lo adelanté en el prólogo, y por los motivos allí expresados, esta obra ha sido pensada y estructurada en forma de comentario exegético al texto constitucional vigente, lo cual me obliga a restringir -al menos parcialmenteel análisis de ciertos temas exclusivamente teóricos. Este título preliminar es una de las excepciones a tal requerimiento. En efecto, antes de comenzar el estudio del texto constitucional debemos: a) analizar las relaciones entre el 1 He mantp.nido en el título la frase "Confederación Argentina", tal como surge del texto original sancionado en 1853, por cuanto la Convención ad hoc de 1860 no sólo no modificó esa denominación en forma expresa, sino que al considerar la reforma propuesta por la Convención Revisora de) Estado de Buenos Aires, en el sentido de sustituír el nombre de "Confederación Argentina" por el de "Provincias Unirlns del Río de la Plata", la rechazó implícitamente, al aceptar ambos nombres, junto con el de Rp.plÍblica Argentina, como denominaciones oficiales de nuestro país, en el arto 35 . No obstante lo expuesto, en el texto ordenado que aprobó la Convenei,ín :-Id hoc, conforme al proyecto de la comisión respectiva, se ha reemplazado la palabra Confederación por Nación, sin ninguna referencia ni explicación de este cambio. Confr. la reproducción facsimilar de ambos textos constitucionales, en la edición ordenada por el Congreso de la Nación Argentina (ley 12.632), EIl. Congreso de la Nación, lluenos Aires, 1942.

2

MIGUEL ÁNGEL EKME1IDJIAN

básico del. derecho pod er y 1a l 1·b ertad , como presupuesto . . d ·t . nal· b) examinar la necesidad o convemencIa e const 1 UClO , ordenar jerárquicamente los principios ~e?~rales de esta disciplina jurídica; y e) efectuar ~ anahsls del término "constitución" en sus diversas acepC1ones.

11. El poder y la libertad. Sus relaciones. A lo largo de esta obra me referiré reiteradamente a los respectivos espacios de la libertad del poder. Creo que es imprescindible aclarar el conteni la relación de ambos términos para que el lector pueda entender nuestro pensamiento sobre la naturaleza 1 objetivos de la Constitución, así como los criterios la interpretación de sus normas 2 • lI.!. El poder. Concepto, Clases.

En un concepto amplio poder es la capacidad de det~ minar la conducta de o , este sentido primigenio, toda comunidad orgaruzada requiere y presupone el ejercicio de poder en mayor o menor ' Desde los grupos primarios (una familia o un co 'de piedad horizontal) hasta los más sofisticados ---por ejemplo: una institución societaria, el la 'dad internacional-, en topropio Estado o incl dos ellos existe siempre cuota mayor o menor de oder es decir, de la capacidad de detentadores ara .~ nar la conducta mtegrantes del

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2 Este análisis lo . da- en el capítulo de , ;Jectuad.o -bien q~e e?, forma más resumiroa. Buenos Aires. 1991.. T b~ de w.. Constltucwn argentina, Depaltratamiento del tema en am le!, me . ~xttendo con mayor amplitud en el As., 1993. Extraños diálogos políticos, Ed. Depalma, Bs.


3

tadores del poder, y del resto de los integrantes del grupo, o sea, los destinatarios del poder. El poder ha existido desde el comienzo mismo de la humanidad. Cuando el hombre comenzó a reunirse con sus semejantes, para vencer a la naturaleza, para protegerse de ataques, para luchar, para trabajar, etc., tuvo que dejar a un lado IR libertad absoluta que gozaba y, voluntariamente o por la fuerza, comenzó a integrarse en grupos, primero pequeños y luego más numerosos. Contemporáneamente con este hecho social aparecieron los líderes de esos grupos, elegidos de distintas formas, más o menos racionales, que tuvieron como principal función la de dirigir las acciones de los restantes integrantes. La capacidad de determinar la conducta de los otros se ejerce de distintos modos, como veremos más adelante. Según los medios utilizados y la presión que se ejerce, Galbraith distingue el poder condigno (basado en la personalidad del líder), el poder compensatorio (basado en la capacidad económica) y el poder condicionado (basado en la organización). Cuando en adelante utilice el sustantivo "poder", lo haré con un significado más restringido, esto es , como "poder político", o sea, limitando el análisis a la capacidad de determinar la conducta de los integrantes de la comunidad política organizada. EJ poder es un elemento esencial de esta comunidad olítica soberana a os Estado.

--

11.2. Su encuadramiento jurídico. Su institucionalización.

El fenómeno del poder es el tema central del der o s aún, podríamos incluso afirmar que es el tema central del derecho. Pero el derecho público -es decir, el conjunto de disciplinas jurídicas que se ocupan de reglarlo, es decir, de jurisdizarlo- lo estudia como centro y objeto directo de sus inv

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MIGUEL

4

ÁNG~L EKMEKDJIAN

El objetivo nuclear del derecho público es 'urisdizar el p-oder, es 1 1 es e modo tal que el poder no s~bredimensione n se hipertrohe sIgUIendo su ten enCla natural, como "eremos más a e an e. -Si bien el poder objeto de estudio del derecho público, también otras disciplina no jurídicas se ocupan de él. Así, v.gr., la 'oogía política, la ciencia política, la filosofia política, tienen por objeto el estudio de otros aspectos del poder: u ejercicio efectivo, los factores que lo condicionan o limitan la justificación moral del mando, etc. El hecho social es el mismo, pero las distintas disciplinas estudian diversos aspectos ángulos de él. Para dar un símil sencillo, podemos comparar esta situación con un film respecto del cual se expresaran distintos juicios críticos sobre los protagonistas, el director, la fotografía, la música , etc. La peücula es la misma, pero el juicio crítico de sus elementos puede ser efectuado por distintos especialistas.

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Il.t J-OS

sujetos del poder.

' ma' s arriba existen fundamentalmente , l' es Como a d e 1an t e dos s ujetos dis~ntos del Pit
5 TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL

considere válida (v.gr., la elección democr~tic~~ la gracia ~e Dios, la conquista, etc.), o bien en fo~a degtttma, es ~ecIT, no aceptada como válida por el proplo grupo. A la pnme~a la llamamos constitucional, Y a la segunda, al. contrano, inconstitucional. También existe un poder no .ofiClal, que se ejerce generalmente en forma indirecta de dlversos modos, e incluso subrepticiamente. . . E¡l poder oficial es ejercido por los detentadores Vlslbles del poder, es decir, por los órganos del ~st~do, que lo ejercen con arreglo a los límites y prescr~pcl~~es de .la norma constitucional. El estudio de su orgaruzacIOn, funcIOnamiento, competencia y relaclones, corresponde al derecho público y primordlalmente al derecho conStItucIOnal. Quienes ejercen un poder no oficial, en cambio, se valen de medios metajurídicos, generalmente presiones de diversa índole sobre quienes ejercen el poder oficial. Su estudio corresponde a la sociología y a la ciencia política. Se los conoce con el rótulo genérico -no ortodoxo en mi criteriode grupos de presión, factores de poder o "lobbies". H.4. La libertad: su relación con el poder. Concepto y contenidos. Como he expresado más arriba, el hombre, para poder vivir en compañía de otros hombres, debió ceder parte de su libertad primitiva, en aras de la organización que posibilitaba su vida en sociedad. Ello fue algo así como el pago de una cuota de ingreso para entrar a formar parte de ésta. Todas eRtas porciones de libertad individual cedidas por cada uno de los miembros al ingresar en la sociedad, se unifican y se trasforman en poder, el cual es ejercido por los dirigentes del grupo, porque éstos son recipiendarios o "depositarios" de aquél. holders~ en inglés, o "machttréiger~ en alemán, sin emitir juicio sobre la legilimidud de su título para hacerlo. V .: K. Loc-

el poder, o sea, "power

wenstein, Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1979.

MIGUEL ÁNGEL EKlolElIDJIAN

6

De este simple planteo inicial se puede apreciar que el poder y la libertad son fenómenos sociales contradictorios, que tienden a anularse recíprocamente. Ambos son protagonistas en ese diálogo tremendo y perpetuo que es el motor esencial de la historia del hombre. Si pudiéramos representar a la relación dinámica de ambas fuerzas, actuando como magnitudes vectoriales sobre un segmento de recta, cada una de ellas ocuparía una porción de dicha recta, contrap a la otra, a partir de cada extremo del segmento. A una de esas porciones las llamam espacios". E 'tudes o fuerzas tratan de ampliar u propio "espacio contraria. En otras pal inuersa11U!nle proporcio Podríam afirmar ir'td.1l1SlO. humanidad el meo o

e desde los albores de la . a humana ha sido la búsqueda el delicado e lDE~able punto de equilibrio entre ambas magnj. t d 1 éste, que pocas segmen o e a recta, punto, hombre4 • tablemente- ha conseguido el Al contrario el equilihri beneficio del poder É.s o ,rompe pe~anentemente en nentem.ente. av~ amplía su propIO espacio perma. d la r e d ' do so re su opuesto y trayp.ndo af\nr", ·1~ ~bC>rt.ad~CIt'eI6n.. pro~O"""'~",n"
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~ión se -~te, ver José Luis Lana 1 d' pa~ta de Anales de la Fac:ull.ad d _~. Que es una. const¿es e la Umve ·dad acional de e ClenClas Jurídicas y S o .

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- 1.962,

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MIGUEL ÁNGEL EKMEKDJlAN

De este simple planteo inicial se puede apreciar que el poder y la libertad son fenómenos sociales contradictorios, que tienden a anularse recíprocamente. Ambos son protagonistas en ese diálogo tremendo y perpetuo que es el motor esencial de la historia del hombre. Si pudiéram representar a la relación dinámica de ambas fuerzas actuando como magnitudes vectoriales sobre un segmento de recta, cada una de ellas ocuparía una porción de dicha recta, contrapuesta a la otra, a partir de cada extremo del segmento. A cada una de esas porciones las llamamo cios . Estas magnitudes o fuerzas tratan de ampliar u prop'o espacio", a expensas del espacio de su contraria. En o palabras, la libertad y el poder son inversamente proporcionales. Podríam afirmar, incluso, que desde los albores de la humanidad el o de la historia humana ha sido la búsqueda del delicado e inestable punto de equilibrio entre ambas magni d , sobre el segmento de la recta, punto, éste, que pocas veces -lamentablemente- ha conseguido el hombre4 • Al contrario el equilibrio se rompe permanentemente en beneficio del poder. Éste amplía su propio espacio permanentemente, avanzando sobre su opuesto y trayendo aparejada la reducción, proporcionalmente inversa, del espacio de la libertad. ¿Por qué el poder tiende a desorbitarse? Por numerosas causas. Si bien no corresponde analizar en detalle" tan apasionante cuestión en esta obra, nos detendremos en una que consideramos fundamental. El I??der lleva en sí mismo el germen de su propia c~rrupclOn. Es el estigma del déspota. Todo hombre que ~Jerfce pObdler, en mayor o menor grado, tiene una tentación Irfe rena e a ampliar e d se po er, para conservarlo. El poder

"~ En sentido coincidente, ver José Luis La '. , tucwn, separata de "Anales de l F z~~, Que es una constiles de la Universidad Nacional da r!.c~lltad "de CienCias Jurídicas y Sociae ata , 1962, p. 5.


7

genera más necesidad de poder, y es.ta re~oalimentació~ crece en una progresión a la cual, casI podríamos denomInar geométrica. Lord Acton decía que el poder corrompe Y el poder absoluto corrompe absolutamente. Loewenstein, por su parte afirma que el poder tiene algo demoníaco. , La Biblia nos informa que cuando Jesucristo se retiró a orar al desierto, antes de comenzar su vida pública, el demonio lo tentó -principalmente- ofreciéndole el poder de todos los reinos del mundo, si el Hijo de Dios lo adoraba. La historia humana nos da frecuentes y dolorosísimos ejemplos de lo que vengo expresando. Nos demuestra cómo los gobernantes con poder absoluto, se fueron trasformando -a veces lentamente- en déspotas, contagiados del estigma del déspota o enfermedad del poder, el que no sólo corrompe -como afirmaba lord Acton-, sino que también obnubila el entendimiento. Todo lo expuesto ha llevado a la conciencia pública -a partir de fines del siglo XVIII por el movimiento constitucional que se generó en esa época- al convencimiento de la necesidad de debilitar el poder, para evitar que éste se desborde y anule así el espacio de la libertad. Esta conciencia actual de los desbordes del poder costó milenios de dolor, sangre y sufrimientos a la humanidad. La única forma de debilitar al poder (o, más precisamente, a quienes lo ejercen) es dividirlo. Montesquieu afirmaba que "sólo el poder es capaz de frenar al poder". Esta doctrina que sucintamente implica la consagración de los principios republicanos, como veremos más adelante, fue la fuente en la cual abrevó la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, el documento político más importante que dejó a la humanidad la Revolución Francesa. El arto 16 de la citada declaración establece expresamente que "toda sociedad en la cual la garantla de estos derechos no está asegurada y la separación de poderes determinada, no tiene constitución".

MIGUEL ÁNGEL EKMEKI),J1AN

8

El análisis en profundidad del concepto de libertad, así como el de las relaciones entre ésta y el derecho a la intimidad, y el principio de legalidad o de clausura, están incluídos en el comentario del arto 19 de la Constitución nacional (parágrafo 290 del segundo tomo), al cual me remito.

\

\

n.5.

,

Los controles sobre el poder. Concepto y

contenidos. Clases_

\

Hasta aquí he presentado y el poder y la necesidad de -

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-ta.r n

¡'«t.e .

Como hP.ffiUS visto el - - tu constitucionalista, desde su nacimiento, tuvo óli tivo -fundamental el de crear un arsenal des -tar e lcazmente al oder, evi ando la hi erlrofia de es, su ejercicio irrestncto por parte de los go - o detentadores del poder, lo cual -inevitablementea al despotismo y a la negación de la libertad. Creo' que el fin último e la sociedad política no es tanto la persecución de ese "'bien común", de que tanto se habla y del cual se sabe tan poco, sino el de hacer viables las condiciones necesarias para permitir el máximo desarrollo posible de la personalidad de cada uno de sus integrantes en todos sus aspectos ético , religiosos, culturales, políticos sociales, económicos, etc.). Loewenstein afirma que exist una relación directa entre el cumplimiento de este objetiv y la eficiencia de los mecanismos de control del poder5 . En la tesis de Loe enstein la división clásica de podere ha sido sustituída por otra que él describe como poder d decidir, poder de ejecutar y poder de control5.a . En esta te is de Loewenstein el control asume dos m dalidades básicas: el control por distribución de poder (t

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Karl Loewenst.ein, Teoría de la Constitución, Ed. Ariel, Barcelo

1979, ps. 28 Y 5-a Cuando el poder está más dividido -horizontal y vertic::Ilmen

más republicano es el sistema.


es el caso de los actos complejos que necesitan. ~l concurso de voluntad de dos o más órganos) o por negacwn de poder (tal el caso del veto del Poder Ejecutivo a una ley sancionada por el Congreso). Discrepo parcialmente con el criterio de este autor, porque al restar importancia a la división de poderes clásica, entraña el peligro de debilitar el sistema republicano, que se asienta fundamentalmente en aquella división, la cual -en mi criterio-- sigue siendo la mejor forma de control recíproco entre quienes detentan el poder». A continuación analizaré los diversos modos de control del poder, en especial los relativos al control de la administración pública, ya que se puede afirmar, sin hesitaciones, que el control de ést.a es uno de los más acucianies problemas de nuestra época, ya que la administración ha acumulado sobre sí una masa tan impresionante de poderes que es sólo comparable a los que ejercían los monarcas absolutos, y -por supuesto-- esta hipertrofia se ha hecho a expensas de los otros dos poderes, es decir, en última instancia, del espacio de la libertad. Existen diversos tipos de control del ejercicio de las funciones del Estado, como veremos a continuación: U.5.1. Control político. Remisión. E~

el que se realiza mediante el control recíproco que l?s poderes d~l .Estado, entre sí. Fue pergeñado por Montes~Uleu en su claslca obra El espíritn de las ley~s. Se caractenza por los "checks and balances" (frenos y contrapes?,s). También se la identifica con los "controles interórganos , por algunos doctrinarios. . ~ara mayor desarrollo del tema, ver el acá pite 2.5 del SIgUIente parágrafo (IlI) de este mismo título.

efect ~an

(; Ver, también sobre el tema'. Néstor P Snau"ós . . . .... ", Aproxunacwne.~ a un.a teor;,a del control parlamentario sobre el Ejecutivo, publicado en "El Derecho del 13 de mayo de 1991.


9

es el caso de los actos complejos que necesitan el concurso de voluntad de dos o más órgano o por negación de poder (tal el caso del veto del Poder Ejecuti o a una ley sancionada por el Congreso). Discrepo parcialmente con el criterio de este autor, porque al restar importancia a la división de poderes clásica, entraña el peligro de debilitar el sistema republicano, que se asienta fundamentalmente en aquella división, la cual -en mi criterio- sigue siendo la mejor forma de control recíproco entre quienes detentan el poder6. A continuación analizaré los diversos modos de control del poder, en especial los relativos al control de la administración pública, ya que se puede afirmar, sin hesitaciones, que el control de ésta es uno de los más acuciantes problemas de nuestra época, ya que la administración ha acumulado sobre sí una masa tan impresionante de poderes que es sólo comparable a los que ejercían los monarcas absolutos, y - por supuesto- esta hipertrofia se ha hecho a expensas de los otros dos poderes, es decir, en última instancia, del espacio de la libertad. Existen diversos tipos de control del ejercicio de las funciones del Estado, como veremos a continuación: 11.5.1. Control político. Remisión.

Es el que se realiza mediante el control recíproco que efectúan los poderes del Estado, entre sí. Fue pergeñado por Montesquieu en su clásica obra El espíritu de las leyes. Se caracteriza por los "checks and balances" (frenos y contrapesos). También se la identifica con los "controles interórganos", por algunos doctrinarios. Para mayor desarrollo del tema, ver el acá pite 2.5 del siguiente parágrafo (III) de este mismo título. 6 Ver también sobre el tema: Néstor P. Sagüés. Aproximaciones a una teor[a del control parlamentario sobre el Ejecutivo, publicado en "El Derecho" del 13 de mayo de 1991.

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MIGUEL ÁNGEL EKMEKDJIAN

11.5.2. Controles sobre la administración pública. Existen numerosos tipos de controles sobre la actividad de la administración pública. Podemos clasificarlos en "con· troles internos o intraórgano- y "controles externos o extraór·

gano". El primero puede ser ejercido de dos maneras: a) por el superior jerárquico, respecto a los actos de sus subordinados, ya sea mediante los diversos recursos administrativos que pueden interponer los administrados, o bien de oficio. De esta manera, la revisión puede llegar hasta el propio presidente de la República, que es el jefe de la administración. Volveré sobre este tema al analizar el arto 99, inc. 1, de la Constitución (parágrafo 721 del quinto tomo). b) por un control efectuado por organismos especializados de la propia administración pública. e referiré a ellos en los dos acápites siguientes (1I.5.2.1 y n.5.2.2). Los controles externos corresponden a los otros poderes del Estado, y los veremos en los siguientes acá pites. Il.5.2.1. Control financiero. El Tribunal de Cuentas. Tenía su antecedente en el Tribunal Mayor de la Hacienda, creado por una Real Instrucción de Carlos m de 1767, anterior a la creación del Virreinato del Río de la Plata. La anterior ley de contabilidad de la Nación (decreto-ley 23.354/56) había creado en sus arts. 78 Y ss. el Tribunal de Cuentas, integrado por cinco vocales, que debían tener título de contador público nacional, más de treinta años de edad y cinco de antigüedad en el título. Eran nombrados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado, y su remoción debía ser efectuada mediante el procedimiento establecido para los magistrados del Poder Judicial (juicio políticO)7. 7 No obstante tales disposiciones legales, el Poder Ejecutivo nacional en el año 1991, destituyó a cuatro de los cinco miembros del Tribunal, si~ forma de proceso alguno.


11

Sus funciones estaban previstas en el arto84 del decretoley citado. Entre ellas se cuentan: ejercer el control de la marcha de la administración nacional y de las haciendas paraestatales, fiscalizar y vigilar todas las operaciones financiero-patrimoniales del Estado, el examen y juicio de las cuentas de los responsables, la declaración de responsabilidad y formulación de cargo, cuando corresponda etc. Según los arts. 85 y 87 de dicha ley, cuando el Tribunal de Cuentas observaba un acto administrativo por considerarlo contrario a disposiciones legales o reglamentarias, tal observación suspendía el cumplimiento del acto. Sólo el Poder Ejecutivo, bajo su exclusiva responsabilidad, podría insistir en el cumplimiento de los actos observados. En tal caso, el Tribunal de Cuentas comunicaba al Congreso su observación y el acto de insistencia del Poder Ejecutivo. De lo expuesto se demuestra que pese a que el Tribunal de Cuentas dependía jerárquicamente del Poder Ejecutivo, su relación funcional era con el Congreso, ya que la comunicación que debía dar a éste, lo era a los efectos de que el Poder Legislativo pudiera ejercer su función de control de la ejecución de la "cuenta de inversión", prevista en el arto 67, inc. 7, de la Constitución nacional, para comprobar si la administración ha invertido correctamente y confonne al presupuesto aprobado, los fondos públicos recaudados8 • La ley 24.156, que reemplazó al decreto-ley 23.354/56, entre otras cosas, suprimió al Tribunal de Cuentas, sustituyéndolo por la Auditoría General de la Nación, organismo dependiente directamente del Congreso nacional, como control externo; y la Sindicatura General de la Nación como 8 Lamentablemente, la remoción de cuatro dp. los cinco vocales del Tribunal dp. Cuentas mencionada en la nota anterior, no ya por juicio político, como prescribe la norma legal, sino incluso sin forma alguna deproceso, ni mediante un sumario administrativo, altera gravemente la independencia que debe tener este organismo frente al Poder Ejecutivo - 8 quien se supone que debe controlar- y convierte a este control en letra muerta.

-12

MIGUEL ÁNGEL EKMEK.DJ1AN

control interno arts. 96 Y ss.)"·a. La reforma constitucional de 1994 incluyó a la Auditoría General de la Nación en el arto 85 de la Constitución nacional (ver parágrafo 680 del cuarto tomo) II.5.2.2. Control jurídico interno.

El control interno de la administración pública lo efectúan organismos propios de ella, los cuales --como requisito mínimo-- debieran tener independencia jerárquica y funcional frente a 1 agencia o dependencias administrativas que deben con lar. para que dicho control sea eficiente. Veremos que en la práctica tampoco este conirol funciona así. 11.5.2.2.1.

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de abogados del Estado.

Un primer con legalidad interno lo efectúa el denominado "cuerpo ados del Estado", creado por la ley 12.954. Dicha ley Ieee que el cuerpo de abogados el asesoramiento jurídico y la del Estado tendrá a defensa ante los tribun , del Poder Ejecutivo y de todos los organismos que integran la administración (art. 1, ley 12.954).

El arto 2 establece que el director general del cuerpo de abogados del E tado es el procurador del Tesoro. Dicho cuerpo, además de la dirección general, tendrá delegaciones en cada uno de 1 ministerios, secretarías de Estado y reparticiones de la administración nacional, que tengan actualmente constituídas asesorías o direcciones de asuntos legales (art. 3 . Las funciones del cuerpo están previstas en el arto 5 de la norma legal. Entre las que nos interesan, podemos mencionar: asesorar a las autoridades a que se hallen adscritos 8-n

v.:

Ernesto A. Marcer, El control externo de legalidad

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administración nacional y la ley 21. 1.56, uLa Ley", s upl. Actualidad, del 22 de oclubre de 1992, p . 1.

~IGUEL ÁNCEL EKMEKDJ1AN

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control interno arts. 96 y ss.)8.a. La reforma constitucional de 1994 incluyó a la Auditoría General de la Nación en el arto 85 de la Constitución nacional (ver parágrafo 680 del cuarto tomo) II.5.2.2. Control jurídico interno.

El control interno de la administración pública lo efectúan organism prop·os de ella, los cuales ~omo requisito mínimo-- debieran ner independencia jerárquica y funcional frente a 1 a o dependencias administrativas que deben con que dicho control sea eficiente. Veremos ~ ·ca tampoco este control funciona así. II .5.2.2.1. El

CW!.r¡JO

de abogados del Estado.

Un primer con 1 de legalidad interno lo efectúa el denominado "cuerpo de abogados del Estado", creado por la ley 12.954. Dicha ley establece que el cuerpo de abogados del Estado tendrá a su cargo el asesoramiento jurídico y la defensa ante los tribunales, del Poder Ejecutivo y de todos los organismo que integran la administración (art. 1, ley 12.954). El arto 2 tablece que el director general del cuerpo de abogados del Estado es el procurador del Tesoro. Dicho cuerpo, además de la dirección general, tendrá delegaciones en cada uno de 10 ministerios, secretarías de Estado y reparticiones de la administración nacional, que tengan actualmente constituí das asesorías o direcciones de asuntos legales (art. 3). Las funciones del cuerpo están previstas en el arto 5 de la norma legal. Entre las que nos interesan, podemos mencionar: asesorar a las autoridades a que se hallen adscritos 8-a

v.:

Ernesto A. Marcer, El control externo de legalidad en la

administración nacional y la ley 21.156, "La Ley", sup\ . Actualidad , del 22 de octubre de 1992, p. 1.


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en todo asunto que requiera una opinión jurídica y promover el ajuste de los trámite admini trativo a las leyes que los regulen y ser los ordenadores de 10 contencioso del Estado, informando en la resolución de 1 recursos administrativos y velando por el recto procedimiento. Las restantes disposiciones legales establecen una carrera técnica especial para los abogado del Estado, quienes, si bien dependen administrativamen del organismo ante el cual se hallen adscritos, profesionalmente dependen de la Procuración del Tesoro. Se establece también que ninguna repartición podrá nombrar asesor letrado ni otra clase de funcionario que ejerza funciones para las cuales se necesite título de abogado, sin oír a la Dirección del Cuerpo de Abogados del Estado, quien propondrá el nombre de los funcionarios que estén en condiciones de ocupar tales cargos. También existen asesores jurídicos de las Fuerzas Armadas, cuya dependencia de la Procuración del Tesoro no está claramente establecida, aunque creo que tal dependencia existe en tanto actúen como control interno de legalidad de la administración pública militar. Como se puede apreciar, de las disposiciones trascritas y de otras que omito en honor a la brevedad, se desprende el objetivo claro de crear un organismo asesor, aunque con una sola cabeza: el procurador del Tesoro. Tal organismo o cuerpo debía extenderse a todo lo ancho de la administración pública por medio de delegaciones en cada dependencia, para unificar el criterio de asesoramiento jurídico al Poder Ejecutivo. De esta forma, además, se podía efectuar un control de legalidad interna de la propia administración, ya que los miembros del cuerpo, al depender del procurador del Tesoro, gozarían de independencia de sus jefes administrativos inmediatos y, al asesorarlos, podían poner límites j Ilrídicos a la discrecionalidad de éstos. Si bien los dictámenes jurídicos son obligatorios en ciertos casos (art. 92 del decreto 1759/72), en general no son vinculantes para el funcionario a quien van dirigidos. Pese

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a ello, la experiencia nos indica que muy dificilmente un funcionario se animará a dictar un acto contrariando el criterio técnico de su asesor jurídico. Tratará de presionar a éste para que le haga un "dictamen a medida" aun violentando el criterio profesional de aquél. ' La disposiciones de la ley 12.954 quedaron en letra muerta, y su obje . o principal no trascendió del ámbito de las buenas in nciones. En efecto, casi ninguna de sus disposiciones se cumplen en la práctica. Los asesores jurídicos son nombrad en las reparticiones administrativas, sin concurso ni in -ención del procurador del Tesoro, más como fruto del "amiguismo político" con el funcionario de turno, que del mérito. Tampoco se respeta la estabilidad del asesor, ni su independencia de criterio profesional, a punto tal que el abogado e la administración pública -lamentablemente y sal o excepciones- tiene la desgraciada función de ayudar al funcionario de turno a sortear las disposiciones legales que limiten su poder, en lugar de ejercer un control in de legalidad de los actos de aquél. Es así que en ' de juez del Tribunal de Disciplina del Colegio Públim e Abogados de la Capital Federal, he apreciado, muy temente, actuaciones administrativas y judiciales e cuales los abogados de un servicio jurídico administra . o estatal defienden posturas indefendibles, en posicion rayanas, a veces, con la falta de ética profesional. Esto es así porque su relación de dependencia les impide tener un criterio profesional independiente frente a sus jefes adminis tivos. Todo ello . originado por los vicios del sistema, fundamentalmente por el incumplimiento de tas sabias - aunque incompletas. clones de la ley 12.954. - ... acionaL de Investigaciones ()trQ caso -fallido- de intento de control ~n\'erno de :a administración públic::a es la creación de la Fiscalía NaCiOnal de lnvestigaciOll' - U vas.

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a ello, la experiencia nos indica que muy difícilmente un funcionario se animará a dictar un acto contrariando el criterio técnico de su asesor jurídico. Tratará de presionar a éste para que le haga un "dictamen a medida", aun violentando el criterio profesional de aquél. Las disposiciones de la ley 12.954 quedaron en letra muerta, y su obje . o principal no trascendió del ámbito de las buenas intencion . En efecto, casi ninguna de sus disposiciones se cumplen en la práctica. Los asesores jurídicos son nombrad en as reparticiones administrativas, sin concurso ni intervención del procurador del Tesoro, más como fruto del "amiguismo político" con el funcionario de turno, que del mérito. Tampoco se respeta la estabilidad del asesor, ni su independencia de criterio profesional, a punto tal que el abogado en la administración pública -lamentablemente y salvo honrosas excepciones- tiene la desgraciada función de ayudar al funcionario de turno a sortear las disposiciones legales que limiten su poder, en lugar de ejercer un control interno de legalidad de los actos de aquél. Es así que en mi cargo de juez del Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, he apreciado, muy frecuentemente, actuaciones administrativas y judiciales en las cuales los abogados de un servicio jurídico administrativo estatal defienden posturas indefendibles , en posiciones rayanas, a veces, con la falta de ética profesional. Esto es así porque su relación de dependencia les impide tener un criterio profesional independiente frente a sus jefes administrativos. Todo ello está originado por los vicios del sis~ema, fundamentalmente por el incumplimiento de las sabHu; - aun. mpletas- disposiciones de la ley 12.~54. que Inco l de Investigaciones Il.5.2.2.2. La Fiscalía aciona Administratwas. . intento de control interno de .l a Otro caso -f~lic!-o- del ., n de la Fiscalía NaclOadministración pubhca es a. c:eaCl~ nal de Investigaciones Administra as.

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a ello, la experiencia nos indica que muy dificilmente un funcionario se animará a dictar un acto contrariando el criterio técnico de su asesor jurídico. Tratará de presionar a éste para que le haga un "dictamen a medida", aun violentando el criterio profesional de aquél. Las disposiciones de la ley 12.954 quedaron en letra 111uel'ta, y :su objcti o prilldpal T"'" t..·.,.""..,nc1ió del á.tn.bito ~Q

las buenas inten . n . En efecto, casi ninguna de sus dISposiciones se cump en en la práctica. Los a~e~ores }urídic?s son nombrad e reparticiones admInlstratlvas, SIn concurso ni in procurador del Tesoro, más como fruto del amiguism con el funcionario de turno, que del mérito, Tam ta la estabilidad del .....,«or. ni !'lU indeoendencia profesional , a punto tal que el abogado en la a pública - lamentablemente y salvo honro as tiene la desgraciada función de ayudar al t urno a sortear las disposiciones legales que poder, en lugar de ejercer un control interno de e los actos de aquéL Es así que en mi cargo 'bunal de Disciplina del Colegio Público de • la Capital Federal, he apreciado, muy frecuen ciones administrativas y judiciales en las dos de un servicio jurídico administrativo en posturas indefendibles , en posiciones ra con la falta de ética profesional. Esto es así relación de dependencia les impide tener un criterio independiente frente a sus jefes administrativ _ Todo ello está originado por 1 vicios del sistema fundam~ntalmente por el incumplimiento de las sabias ~aun que mcompletas- disposiciones de la ley 12,954.

11.5.2.2.2. La ~~alía QCional de Investigaciones Admz1UStrativas, ¿

~t~o cas?,-f~ de intento de control interno de la admimstraClon pública es la creación de la Fiscalía N aciana! de Inv ' , AttDllIlistrativas.

TRATADO DE DERECHO OONSTmJCIONAL

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Fue creada por decreto 11.265 del 24 de octubre de 1962, como un órgano del ministerio público, uvo diversas reformas y vicisitudes posteriores, hasta que la ley de (acto 21.383 le dio su estructura, misiones y funciones actuales. El arto 2 de dicha ley establece que el fiscal general será designado por el Poder Ejecutivo y permanecerá en sus fu nciones mientras dure su buena conduda. Sólo podrá ser removido por las mismas causas y mediante el mismo procedimiento previsto para el procurador general de la Nación. Los fiscales adjuntos serán también designados por el Poder Ejecutivo a propuesta del fiscal general, y pueden ser removidos por el procedimiento previsto para los jueces de la Nación. El arto 3 establece las funciones del fiscal general, entre las cuales figuran: a) investigar la conducta administrativa de los agentes de la administración nacional, empresas de Estado, entidades descentralizadas. El sumario se iniciará por la sola disposición del fiscal general. b ) investigar toda institución que tenga como principal fuente de recursos el aporte estatal, a efectos de determinar la correcta inversión de tales recursos; e) denunciar ante la justicia competente los hechos investigados cuando puedan ser considerados dPoI i luso La fiscalía también es necesaria en los procesos penales cuando se impute delito a un agente de la administ ración en el ejercicio de su función. El arto 6 de la ley confiere al fiscal general y a los adjuntos una serie de facultades instructorias tan amplias que algunas eslán reñidas con las garantías constitucionales (v.gr., la facultad de disponer allanamientos, interceptar correspondencia y disponer el arresto e incomunicación de los responsables). Se ha planteado el tema de la inmunidad de jurisdicción que el arto 2 de la ley otorga al fiscal general, en los mismos términos de la que gozaba el procurador general de la Nación, cuya remoción exigía el juicio político (arts. 45, 51

parte

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y 52 de la Constitución nacional). En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia en la causa "Dibur, José N., c. Malinas, Ricardo F. expresó: "Las diferencias de carácter fun cional entre la actilidad de control que tiene asiHnada la Fiscalía acional de Investigaciones Administrativas y la tarea judicial no entrañan de por sí una descalificación desde el punto de v' ta constitucional de las inmunidades que la ley ha acordado al titular del citado organismo. Por el contrario ellas encuentran sustento en la trascendente labor que tiene enro ndada esa Fiscalía; labor que, en última instancia, e . ckstinada a instar y colaborar con el ejercicio de la {un ' . j urisdiccional prupiamente dicha"9. A partir de La -ón de la ley 23.774, el procurador general de la ación dejó de integrar la Corte Suprema de .Justicia de la a" _ perdió la inmunidad mencionada , razón por la cual taro - . la habría perdido el fiscal nacional de investigacion administrativas. Sin embargo, teniendo en cuenta lo qlle' n e el arto 2 de la ley 21.383 para la remoción de los adjuntos, no parece coherente que éstos, en su j -dad, tengan una garantía mayor que la conferida al general. Sin embargo, la Corte Suprema de Jus . un reciente fallo, en voto mayoritario (mn la diside de los ministros Fayt, Belluscio y Petru<;<;l.i ) , CQ~vnlid6 l.,i,l.,-, ;nll"'"'lL

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El voto ma ori' .ende que los únicos funcionarios que gozan de la' nidad prevista en el arto 45 de la Constitución naci _ n los mencionados en la citaua nor9

C.S. .,

14 de diciembre de 1989, publicada en "La

Ley" del 16 de abril de 1991. con nola de Adrián Ventura. 10 C . . 24 de setiembre de 1991, in re "Molinas, Ricardo F .. c. Poder Ejec:ulh'o acional, s. amparu", rec . M. 547 , publicado en "El Derecho del3 febrero de 1992, con nota de Emilio lbarlucía: ~ sujetos pasivos ckl j tcio político y el. control del poder en la Argen tLna.

TRATADO DE DERRCHO CONSTITUCIONAL

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ma constitucional, ya que afirma que la ley --de rango inferior a la Constitución- no puede crear más inmunidades de las que contiene la carta magna. De otro modo -dice el mencionado voto- se estaría vulnerando o dispuesto por el arto 86, inc. 10, del texto constitucional. Los m encionados votos en disidencia discrepan con el criterio de la mayoría. Aunque us argumento tienen ciertas diferencias, pueden ser resumido en que sostienen que la inclusión del fiscal nacional -por medio de una ley- en la nómina de funcionarios que pueden er removidos por juicio político (art. 45 de la Constitución nacional), contribuye al afianzamiento de las instituciones republicanas. Afirman también que no cabe invocar el arto 6, iDc. 10, de la Constitución, porque no se puede seriamente ostener que el fisca 1 general sea uno de los empleado de la administración mencionados por él, no sólo por su jerarquía institucional, sino por las mismas funciones de control que la ley le ha agignado. En relación a este trascendente tema, Adrián Vcntura l l opina que la Fiscalía no integra el Poder Judicial, sino que es un organismo de la administración pública. A partir de la sanción de la ley 24.946, del Ministerio Público, la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas se incorporó al Ministerio Público Fiscal (art. 3, ines. e y e, de dicha ley; ver parágrafo 830.b en el quinto tomo). Il.5.2.3. Control legislativo sob"e la administración. El Congreso, sin perjuicio de su función legisliltiva, tiene como misión esencial la de controlar a los poderes Legislativo y Ejecutivo. Este objetivo ha sido destacado especialmente por la doctrina actual, que rescata el equilibrio ele .los 11 AdriFin Ventura, Fiscalía Nacional de lrwestigucioncs Administru· tivas. (La ubicación institucional. Juicw político a. su titlJlar), publicado en "La Ley" del 16 de abril de 1991, como nota a l faBo d~ la Corle SUprp.1Uu, in re "Dibur, José, c. Malinas, R.", citado más arriba.

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poderes del Estado, poniendo el acento no tanto en la acción legislativa del Congreso (que se ve cercenada permanentemente, como se verá al analizar las atribuciones de este órgano), sino fundamentalmente en su función de controp2. Sagüés afirma que si el Congreso no controla al Poder Ejecutivo, nadie puede suplirlo en su tarea específica de vigilancia de este pod 3. Sin embargo, este autor admite, a continuación, que el Poder Judicial de algún modo puede ocupar el lugar del faltante o renuente. No obstante ello, el control j sobre el Poder Ejecutivo siempre es mucho más Iimi que el que puede ejercer el Congreso. Siguiendo -parcia1men a Sagüés, podemos diferenciar diversas formas del ,a Jllmll legislativo sobre el Poder Ejecutivo: a) Por las actividades . stinada:s a recabar información: así, v.gr., mediante la "interpelación parlamentaria" (ver comentario del - 1) en virtud de la cual los ministros están obligados " r al recinto cuando son llamados a rendir 1 que se les requieran sobre

la marcha de sus

departamentos.

Una poderosa administración pública vestigadoras" del nada expresa al respedD.. de Justicia han -

trol congresional sobre la denominadas "comisiones in. bien el texto constitucional fallos de la Corte Suprema Congreso facultades de invesmomento.

12 Zarza 1 en la Argentina finisecular, Ed . Universidad Nac. de p. 88; Jorge R. Vanoi:!i:!i, El Estado de social, Eudeba, Buenos Aires , 1987, ps. derecho en el 91 y SS.; Néstor P . Aprarimaciones a una teoría del control parlamentario ~ ft Podr:r Ejft:utWo, citado más arriba. 13 Sagü •• a una t€oría del control parlamentario más arriba. sobre el Poder E~. á 14 Ver. Giuseppe De· . . Derecho constitucional comparado, Es~pe.. Madrid,. 1983" ps.. 349150 y 406 Y ss.

TRATADO DE DERECHO CONS1'1'nJClONAL

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También la doctrina ha aceptado la validez constitucional de las facultades de investigación del Congreso, fundándose en precedentes de la Corte Suprema de los Estados Unidos 15 y en la teoría de los poderes implicitos del Congreso, que surgen del ine. 32 del art. 75 de la Constitución nacional (ver parágrafo 651 del cuarto tomo). En trabajos anteriores he expresado que reconozco facultades amplísimas al Congreso, para investigar a los otros poderes del Estado y a sus órganos subordinados, siempre que en tales actividades no usurpen o invadan las funciones propias del Poder Judicial, en especial en 10 que respecta a las garantías constitucionales del debido proceso, del derecho a la intimidad y del juez natural 16 . b) Por una actividad integradora con el Poder Ejecutivo: esto sucede cuando el Congreso o una de sus cámaras debe prestar su concurso para la realización de un acto complejo. Así, v.gr., esta forma de control se da por medio del "acuerdo" que debe prestar el Senado para la designación de ciertos funcionarios y magistrados. También en la creación de las vacantes de la administración pública civil y militar y del Poder Judicial, 10 que le permite controlar la cantidad de agentes estipendiarios a cargo de la Nación. e) Por una actividad sancio adora: el principal control del Congreso sobre la administración pública se halla en la competencia otorgada a aquél para sustanciar el juicio político al presidente de la Repú~': i a , al '''¡cepresidente y a los ministros del Poder Ejecutivo (art: . 53, 59 Y 60 de la Constitución nacional). Esto implica un control sobre la administración pública mediante el control sobre sus cabezas visibles. Me extenderé sobre los alcances de este instituto al analizar los correspondientes textos constitucionales. 15 U.S. 243, U.S . 542, entre otros muchos. 16 V. mi libro Meditaciones sobre la república, el poder y la libertad, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1984, p. 82. V. mi Manual de la Constitu.ción argentina, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1991, p. 383.

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El control legislati:vo sobre la administración pública se h~na en una progre5lva decadencia. Esta crisis se debe a d~versas

causas entre las cuales podemos mencionar: las dIficultades técnicas de él, la falta de personal idóneo en el Congreso, el hedo " IDO legislativo, la lealtad más fuerte hacia el partido que hacia el pueblo que votó a los legisladores, la búsqueda de ascenso en la carrera política por medio del partido . "co oficialista, la hegemonía de un partido en el Poder u ovo y en el Legislativo, etc. 16 -a . 11.5.2.3 .1. El com~"oi"onado parlamentario.

uge en los años recientes, es tración pública, que 'P3:r:htm entario, defensor del pueblo la figura del comisiona cm:lOC2 popularmente, denominau ombudsman, como ,termi·.nología escandinava. ción, ésta, provenien derecho comparado se enEl primer anteced de 1809. Posteriormente cuentra en Suecia Finlandia de 1919, en l a ley aparece en la Consti".tm:iÓln titución de Dinamarca de noruega de 1952 1963. Fue adoptado po¡sterioilDlteDte por Alemania, Nueva Zelanda, Reino Unido. Portugal, España (Constitu ción de 1978) y en os países. Si bien too 1 mencionados tienen regímenes os con sistema presidencialisos Unidos, han incorporado la paruamentario (más propiamente de.._ .......~" •.," onado congresional" y "comisiufederal, pero sí a nivel estadual. ,lOJ!1cas diferencias y matices que tienen lo~ diver os sj·lsuamas. llQdem(]1S decir que el comisionado parlao delegado del PodeT Legislativo, que 1

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16-8.. Ver mi JWfIaiÍOlU!S o.oerca de la representación polWea, publicado en "EllJelreclbD-: no iembre de 1992.


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tiene por objeto controlar la eficiencia y legitimidad del accionar de la administración pública en especial en lo que respecta a la protección de los derechos de los administrados. Para ello tiene facultades de requerir información a las diversas dependencias de la administración, pudiendo revisar documentación, exigir informes, etc. 17 • Normalmente el cargo es ocupado por una persona que reúne ciertas características previstas en la norma respectiva, designado por el Congreso por un lapso d~ten:runado. No obstJ:mte su dependencia, en general no reCJbe lDstrucciones ni directivas del Congreso. Usualmente procede a instancia de denuncias efectuadas por los administrados, pero también puede iniciar una investigación de oficio. Los resultados de las investigaciones suelen expresarse en recomendaciones o dictámenes que -generalmente-- no tienen fuerza ejecutiva. Tales informes se dirigen ya sea al Podcr Legislativo, o bien a las propias dependencias administrativas, o a ambos. En ellos se suele sugerir el cambio de determinada práctica administrativa, la sanción <.le una ley o un reglamento, su modificación o derogación, etc. En algunos sistemas se le permite la iniciación de acciones penales, superponiéndose así con el ministerio público. En cuanto a sus resultados en el derecho comparado, son diferentes. Así, v.gr., en España, donde fue instituído por ley orgánica 3 del 6 dc abril de 1981, y puesto en m archa a fines de 1982, es interesante destacar que del informe anual correspondiente al año 1983, presentado a las Cortes Generales 18 , de 30.763 denuncias efectuadas en dicho año (contra 2.725 de Suecia o 2.395 de Canadá, en el mismo período) fueron admitidas sólo 9.785; afirmando el mencionado informe que hay una grave desinformación en amplios 17 De Vergottini, ob. cit., ps. 410 y ss.; Zarza Mensaquc, ob. cit., ps. 328 y ss. 18 Cit. por Jorge Mariano, en su trabajo publicado en "La Ley" del 10 de agosto de 1984.

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sectores de la población, en relación a sus derechos frente a la administración pública. En nuestro país, la doctrina se ha pronunciado en numerosos artículos sobre este tema. Así, v.gr., Padilla se pronuncia afirmativamente19• Otros autores sostuvieron, en cambio, que es innecesario20 • En su contra se alegan diversos argumentos; entre otros: el control del Congreso sobre la administración pública al que representa este funcionario, sería contrario al sistema presidencialista, que se tornaría en un organismo burocrático más o incluso que sus funciones pueden ser cumplidas por la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas. En nuestro medio se había constituído una Asociación pro Ombudsman Argentino, como entidad civil sin fines de lucro, gestionada por el citado profesor Miguel Padilla. En nuestro derecho positivo el defensor del pueblo, comisionano parlamentario u ombudsman, ha sido incorporado a las constituciones provinciales, recientemente reformadas, de La Rioja ( art. 144), Salta (art. 124), Córdoba (art. 124), San Juan (art. 150), San Luis (art. 235) y Río Negro (art. 167). Existe también un ombudsman en el ámbito de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, creado por ordenanza 40.831, del 17 de octubre de 1985, con la función de "proteger los derechos, intereses legítimos y difusos de los habitantes de la ciudad de Buenos Aires, contra las arbitrariedades, las desviaciones de poder y los errores administra-

tivos". Dicho funcionario depende del Concejo Deliberante porteño. Hasta la actualidad la actividad del controlador municipal, como se lo denomina, ha sido poco relevante en el mejoramiento de la defensa de los derechos de los vecinos de la ciudad. 19 Miguel Padilla, entre otros~ ver "El Derecho", 109-967, Y la extensa bibliografía alli citada. 'lO V .: Conrado Saadi Massué, su nota en "La 'Prensa" del '2.'2. de dicietnbre de 1.983; C . Badcni, "El Derecno", lOS-984; C. Regodesebes, su n \.a en «La ~nsa· del 3 d.e lUDio d.e 1.98'2.; Os"a\do GQzaln\ , EL ombu.dsmo.n., iutopÚl o reolidod~, ~ ~Tecl\o·, t . 1.,;)'2.,~. 9';)9, en.tre otl:US .

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sectores de la población, en relación a sus derechos frente a la administración pública. En nuestro país, la doctrina se ha pronunciado en numerosos artículos sobre este tema. Así, v.gr., Padilla se pro. afirmativamente 19 . Otros autores sostuvieron, en camnuncla · . . 20 b10, que es rnnecesano . En su contra se alegan diversos argumentos; entre otros: el control del Congreso sobre la administración pública, al que representa este funcionario, sería contrario al sistema presidencialista, que se tornaría en un organismo burocrático más o incluso que sus funciones pueden er cumplidas por la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas. En nuestro medio se había constituído una Asociación pro Ombudsman Argentino, como entidad civil sin fines de lucro, gestionada por el citado profesor Miguel Padilla. En nuestro derecho positivo el defensor del pueblo, comisionado parlamentario u ombudsman, ha sido incorporado a las constituciones provinciales, recientemente reformadas, de La Rioja (art. 144), Salta (art. 124), Córdoba (art. 124), San Juan (art. 150), San Luis (art. 235) y Río Negro (art. 167). Existe también un ombudsman en el ámbito de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, creado por ordenanza 40.831, del 17 de octubre de 1985, con la función de "proteger los derechos, intereses legítimos y difusos de los habitantes de la ciudad de Buenos Aires, contra las arbitrariedades las desviaciones de poder y los errores administrativos". Dicho funcionario depende del Concejo Deliberante porteño. Hasta la actualidad la actividad del cont rolador municipal, como se lo denomina, ha sido poco relevant~ en el mejoramiento de la defensa de los derechos de los vecmos de la ciudad. 19 Miguel Padilla, entre otros; ver "El Derecho", 109-967, Y la extensa bibliografia allí citada. 20 V.: Conrado Saadi Massué, su nota en "La Prensa" del 22 de diciembre de 1983; G. Badeni, "El Derecho", 108-984; C. Regodesebes, su nota en "La Prensa" del 3 de junio de 1982; Osvaldo Gozaíni, El ombudsman, ¿utopía o realidad?, "El Derecho", t . 152, p. 959, entre otros.

TRATADO DE DERECHO CO STlTUCIONAL

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En el Congreso de la ación se han presentado varios proyectos sobre la materia. Algunos diseñan un ombudsman con competencia en temas generales: el de !os senador.es Eduardo Menem y Líbardo c:hez. el del diputado nacIOnal Jorge R. Vanossi22, el de la diputada nacional Díaz de Agüero23 , entre otros. Otros proyectos, en cambio diseñan un comisionado para temas específicos: el del ex diputado nacional Juan Manuel Casella, que crea un ombudsman milita.r2A~ el del ex diputado nacional Ricardo Cornagtia, que crea la Defensoría de la tercera edad25; el de la ex diputada nacional Norma Alberti, que crea la Defensoría del iño26 , y uno del ex diputado nacional Raúl Álvarez Echagñe, que crea el comisionado para la protección del usuario de servicios públicos 27 . Ninguno de estos proyectos tuvo sanción del Congreso. Mi opinión, brevemente fundada, respecto a la incorporación de este instituto al derecho positivo argentino es discrepante por su eficacia práctica. Desde un enfoque teórico no parece tener sustento serio el ataque de inconstitucionalidad contra una institución que pretende reforzar el control sobre el poder, atento al axioma 2 descrito en el parágrafo III del título preliminar, al cual me remito. "Dinrio ue Sesiones" del 2 de mayo de 1984, ps. 50 Y ss. J. R. Vanossi , Obra legislativa, L 1, ps. 11 Y ss., en cuya redacción he intervenido. Ver su comentario por J . laiorano en "La Ley" del 5 de julio de 1985. 23 "Trámite Parlamentario", n° 106, p. 3475. 24 "Trámite Parlamentario", n° 83, del 23 de abril ele 1984, p. 1590. 25 "Trámite Parlamentario", n° 47. 26 "Trámite Parlamentario", n° 190. 27 PreRentado el 3/8190. Ver "'Trámite Parlamentario", nO 69, p. 2665. En él se crea el ombudsman para la protección del usuario de 101' servic.ios públicos. U~a muy buena descripción del proyecto se puede apreclUr en el trabajO de Daniel F. Soria, Un ornbudsman para la protección del usuario de los servicios públicos, publicado en "La Ley" del 9 de octubre de 1991, p. 1. 21

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En cuanto a su eficacia, tal como lo adelanté, soy escéptico, teniendo en cuenta las experiencias administrativas que han pretendido modificar conductas malas pero enraizadas en la administración, y terminaron convertidas en dependencias burocráticas. Quienes pretenden la necesidad del ombudsman parten de un criterio erróneo, desgraciadamente muy afincado entre nosotros. Se piensa que el ciudadano es un incapaz perpetuo para defender sus propios intereses, y por ello debe estar asistido por el Estado todopoderoso que, curiosamente, es el que lo asfixia y al mismo tiempo pretende protegerlo. No me opongo a la creación de un defensor del pueblo, per o este instituto no tendrá el efecto mágico de solucionar per se los numerosos problemas que aquejan a] ciudadano. Para ello es necesario andar otros caminos. Así, es necesario reconocer a los habitantes la capacidad para defender sus propios intereses; por ejemplo, otorgándoles una acción judicial para la defensa de los intereses difusos de la comunidad a que pertenecen (acción popular), la modificación del sistema electoral, de modo tal que cada diputado sea un verdadero ombudsman de sus electores, quienes deberán tener un contacto directo con su representante, etc. La reforma constitucional de 1994 lo incorporó al texto constitucional en el arto 86 (ver parágrafos 682/6 del cuarto tomo). Está legislado en las leyes 24.284 y 24.379. Il.5 .2.4. Control jurisdiccional. Breve noticia.

Remisión. El control jurisdiccional del poder estatal se refiere fundamentalmente al que se ejerce sobre el Poder Ejecutivo, o, más específicamente, sobre la administración pública, dependiente de éste. Este control se ejerce por medio de órganos especiales, que se integran diversamente, según dos modelos distintos: En el sistema francés, tales órganos integran la administración. Se los denomina administración jurisdiccional o de

TRATADO DE

RRECBO CO STIrUCIONAL

25

control, son teóricamem.e independientes de la llamada administración activa, y ueden revocar los actos de ésta no sólo por vicios de ilega.:i ad sino también por razones de oportunidad o conveniencia.. En el sistema norteamericano en Cambio, el control es ejercido por el propio Poder Judicial, en las causas en que el Estado es parte, ya sea como actor o demandado. Sus facultades se limitan a investigar la legalidad, constitucionalidad o validez del acto administrativo pero no pueden revocarlo por razones de oportunidad o conveniencia, salvo que exista una grosera arbitrariedad_ El sistema judicial ha sido adoptado explícitamente por n uestra Constitución nacional en diversas partes de su articulado (v.gr ., arts. 1, 23, 95, 100 etc. , pero la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha inc1uído -en mi criterio irregularmente-- el sistema francés en virtud de una interpretación deformante del texto con titucional . Sin perjuicio de analizar el tema más profundamente al analizar el arto 95 de la Constitución nacional, a cuyo comentario me remito, cabe adelantar que el sistema comprende dos grandes áreas de conflictos. En primer lugar el control de constitucionalidad (lato sensu) de los actos de los otros dos poderes. En él se incluyen no sólo la defensa de los derechos individuales, sino también la decisión de los conflictos entre los poderes nacionales y ' de éste con los poderes locales. El segundo, que podemos denominar jurisdicción en materia administrativa", tiene dos subclases: a) el control de los actos de la administración pública, mediante las causas que se susciten entre ésta y los administrados (jurisdicción contencioso administrativa)' y b ) la jurisdicción contravencional admini~trativa, qu~ re uelve los conflictos que se suscitan en razon de la aplIcación del poder de policía de deter:lB V · E . . en "La Le ·· "nctn¡Q u1e dPetracchi. Control judicial en La Argentina, publicado 9 ' y e e octubre de 1987, pS. 1 y ss.


26

minada actividad, o de control de un servicio público por parte de una dependencia administrativa29 . Los antecedentes y el desarrollo del control jurisdiccional en nuestro derecho positivo, los desarrollaré en el comentario del arto 95 de la Constitución nacional.

I1.5.2.5. El ministerio público. Breve noticia. Remisión. Otra forma de control del poder estatal se halla en el ministerio público. Pese a la imTVlrblfl4~, de esta inslitución, que ha sido señalada por oo~ es, entre ellos Hamilton, hasta la reforma constituci e 1994 se seguía discutiendo en nuestro país su na~ funciones y su dependencia institucional. la institución entre nosotros, No reseñaré la historia trabajos sobre el particular3o. por cuanto existen exoelen: . posiciones legislativas que En el orden naci~ lo regulan están dispersas las leyes 27, 1893, 4055, 17.516, ]8.345, 19.539. 23_- en los códigos de procedimientos, ' etc. Todas estas dis,po!riciODl!!!:S confusas y hasta contradictorias. De ellas no daramente su dependencia orgánica. El ministerio público ~ado por todos los agentes y procuradores ~ actúan ante los tribunales federales de todo el país _ tribunales de la Capital

Federal, por los fiscales de

e~

a y los procuradores que

actúan ante la Corte SUlDr1ema Justicia de la Nación. Su jefe es el procurador general la Nación, que actúa ante la Corte. No se debe confundir institución con el cuerpo de abogados del Estado a _ funciones y estructuras hice referencia en el acápite ll.S.2.2.1 de este parágrafo. 29

V. mi libro Temas

.

-

• cit., p. 181.

30 J . Abad Remando, Aporfa para la. reforma de la Consti.tuci6n de

la provincia de Buenos Ains. p. 235.

o

CONSTmJC10NAL

27

. 1 el ministerio público los fiscales Tampoco se IDC. uy~. en . . a e realizan funy auditores de la JUStiC13 militar. ~ qu ciones similares a las de sus pares ~ que el ministerio En primer lugar es ~ al mucho menos público representa a la ~ ser de defender los aún al gobierno. Sus funClones ~ . dos r los intereses de la sociedad cuando agredi : ta 1 particulares o por el propio Estado v.gr. cuan~o. se ~ a calidad de vida, a causa de una medida administrativa). En segundo término, se debe tener presente que por el hecho de representar a la sociedad el ministerio público no tiene el monopolio de la defensa de los intereses difusos de ella. Al contrario, así como en las acciones penales el titular de la vindicta pública debe compartir u rol con el acusador privado, si lo hubiere, así también en las acciones extrapenales debe compartir la defensa de los intereses difusos con cualquier ciudadano que pretenda ejercer esa defensa por sí mismo. En mi criterio, las funciones del ministerio público deben ser las siguientes: a) ejercer la titularidad de las acciones penales, sin perjuicio de la concurrencia del querellante particular. Pretender sustituÍr a éste por el fiscal es crear una presunción de incapacidad del ciudadano para defender sus derechos, contraria al sistema republicano31 • b) ejercer las acciones judiciales (penales o no) para la defensa de los intereses difusos de la sociedad, sin perjuicio de la concurrencia ele cualquier ciudadano que pretenda ejercerla por sí. Respecto a la exclusión de esto::> últimos, cabe el mismo comentario anterior. e) asumir la representación (judicial o extrajudicial) de los ausentes e incapaces. 31 El nuevo Código Procesal Penal, aprobado por la ley 23.984, en sus arts. 82 y ss., mantiene el rol del querellante particular que había sido excesivamente limitado en el proyecto que dio origen a dicha ley, razón por la cual fue blanco de muchas criticas doctrinales.

27 Tampoco se in miinistAm.'o público los fiscales de la j'lnsltíciia llllilitar. pese a que realizan funciones similares a 1 En primer lugar público representa la sociedad, aún al gobierno. interese de la sociedad cuan particulares o por el propio tstadlo calidad de vida, a causa de una medidLB admainiisbca En segundo término debe hecho de representar a la sociedad el 'o público no tiene el monopolio de a de - intereses difusos de ella. Al contrario, así como en penales el titular de la vindicta pública debe comp u rol con el acusador privado, si lo hubiere así también en las acciones extra penales debe compartir la defensa de los intere es difusos con cualquier ciudadano que pretenda ejercer esa defensa por sí mismo. En mi criterio, las funciones del ministerio público deben ser las siguientes: a) ejercer la titularidad de la acciones penales, sin perjuicio de la concurrencia del querellante particular. Pretender sustituír a éste por el fiscal es crear una presunción de incapacidad del ciudadano para defender sus derechos, contraria al sistema republicano31 • b) ejercer las acciones judiciales (penales o no) para la defensa de los intereses difusos de la sociedad, sin perjuicio de la concurrencia de cualquier ciudadano que pretenda ejercerla por sí. Respecto a la exclusión de estos últimos, cabe el mismo comentario anterior, e) asumir la representación (judicial o extrajudicial) de los ausentes e incapaces,

y auditor

31

El nuevo Código Procesal

arts. 82 y SS., mantiene el excesivamente limitado por la cual fue blanco

aprobado por la ley 23.984, en sus QUlereJllante particular, que había sido pnllJft:lO que dio origen a dicha ley, razón doctrinales.

28


Considero que el ministerio público no debía representar los intereses patrimoniales del Estado (fisco), corno establecía la ley 17.516. La representación del fisco corresponde al cuerpo de abogados del Estado. También entiendo que la designación de los miembros del ministerio público no debe quedar en manos del Poder Ejecutivo, y que sus miembros no podían ser removidos por éste. Para mí el mejor sistema es aquel en el cual los miembros del ministerio público son elegidos directamente por el pueblo por un período determinado de años, de la misma manera que un concejal o un diputado. La reforma constitucional de 1994 lo incorporó al texto constitucional en el arto 120 de la C.N. Está reglamentado en la ley 24.946 (ver parágrafo 830 del cuarto tomo). Il.5.3. Los tribunales administrativos. Remisión. La cues .ón de la existencia de los llamados "tribunales administrativos y su inserción constitucional, está íntimamente ligada al terna del control jurisdiccional del poder, analizado sucintamente en el acá pite Il.5.2.4 de este parágrafo. Dada su íntima relación con este tema, la analizaré también al comentar el arto 109 de la Constitución nacional (ver parágrafo 791 del quinto tomo).

111. Lo prinCIPIOS generales o axiomas del derecho constitucional. Alguno autores abordan el estudio del derecho constitucional partiendo de admitir la validez a priori de ciertos principios fundamentales de aquéP2. Estos principios generales son específicos del derecho constitucional, y pueden ser -o noel producto de un 32 Ver el excelente trabajo de N. Sagüés, T.,Qs principios l!spl!r.{ficos del derecho constitucional, publicado en "La Ley" del 5 de junio d e 1991, y la bibliografía alli cit.ada.

29

TRATADO DE D&RECBO CONSTn'UCIONAL

llamad principios generales del derecho". . Sagüés -eon mu buen criterio- afirma que :s mco~ducente analizar la naturaleza de ell esto es SI se denvan del derecho natural o d~ o .posi . o. egún. ~s~: autor , su existencia se acredita por la sunp e constataClOn . Se puede organizar el conocimien o acerca de algún tema, de modo tal que ciertas sentenci de esa teoría estén ubicadas en la cúspide (axiomas • de ellas e deri en sentencias posteriores teoremas por medio de reglas de deducción lógica. Los axiomas son indemostrables dentro del sistema. Esta ordenación del conocimiento en sistemas deductivos basado en axiomas y teoremas es lo que se denomina "conocimiento científico". Para los lógicos y los epistemólogos, un si tema axiomá· tico o sistema deductivo es una estructura del conocimiento que p'arte de una pequeña cantidad de axiomas, que se los tie ne por ciertus sin ser probados, en forma intuitiva, y que son irreductibles en. otros. De ellos, y mediante las reglas de deducción válidas del sistema en cuestión, se derivan todos los teoremas y postulados de él 34 • Si tomamos a las distintas disciplinas jurídicas como verdaderos sistemas axiomáticos, o como subsistemas del sistema genérico que sería el orden jurídico positivo, es posible hacer la inferencia inversa para tratar de despejar tales principios. Esta tarea está en sus comienzos, al menos en nuestro medio, ya que la mayor parte de los autores, al efectuar el estudio de una disciplina jurídica, prescinde de una estructuración sistemática formal 35 , cosa que sí se hace

desarrollo particular de 1

anterior. Parfl am pliar estos 00 Ter ~ntre otrfls obras- a Rudolf Carnap, lrttroducciól~ a la lógica ' • ¡ca y sus aplicaciones, en especial parte n, cap. D, parágr. 42: e lrring Copi Simbolic logic, 1 ed., cap. VI. 35 Una excepción es H. . Lavié, quien en Derecho constitucio· /wl, Ed. Cooperadora de D. Buenos Aires, 1978, deflcribe la materia sobre la base de . '.pios que formaliza. 33

Ver trabajo citado en la

34

Q


30

en otras áreas del conocimiento (v.gr., en las ciencias matemáticas). Volviendo a mi análisis, considero que --desde ese enfoque epistemológico- estos principios específicos del derecho constit ucional son los axiomas del sistema normativo, esto es, el presupuesto del cual se derivan todas sus normas y postulados. Este planteo epistemológico es similar al que he efectuado para elaborar mi teoría del orden jerárquico de los derechos individuales (ver parágrafo 119). En síntesis, tales axiomas o principios específicos son la cobertura jurídica de valores que la sociedad considera fundamentales en cierto momento histórico. Son propios del sistema normatiuo de que se trata; en nuestro caso, de los que deben ser preservados en las difíciles relaciones que existen entre el poder y la libertad. Estos axiomas pueden estar o no expresados en una constitución determinada. Tal circunstancia no cambia la vigencia de ellos si ésta se desprende de las propias normas constitucionales (v.gr., implícitamente), o bien de determinadas valoraciones efectuadas por la sociedad. Haré una breve reseña de tales principios, siguiendo la clasificación que efectúa Sagüés en el trabajo citado más arriba 36 , porque me parece la más ajustada a la est ructura epistemológica del derecho constitucional como sistema axiomático, aunque la modificaré parcialmente, ya que en ciertos aspectos no concuerdo con este autor. Por coherencia semántica, los denominaré "axiomas" en lugar de "principios". 1. Axioma de fundamentalidad.

Puede enunciárselo así: La Constitución conliene las normas esenciales que determinan cómo debe ser la estructura . .. e {{tcos del derecho cons titucional , N. Sagüés, Los pnncLpWS esp c citado. 36

DEJI:IX:EIO

nn~mi1JCION AL

31

del Estado. En otras Pa:laI:lr3.S: Ieee quiénes ejercen el OIImJ:~~i:i'as que emanan de poder, cómo se dividen éste y cuáles son las 1 detentadores del poder" entre sí y de éstos am ·di~LOatariOS del poder". unciación de este Como se podrá apreciar más principio se confunde con lo o definición de constitución fonual. El derecho constitucional es la que estudia la estructura básica del Estado algo . como la ingeniería política de éste. Es por eso que en algunas oportunidades me refiero a él denominándolo ingenioía constitucional". Sagüés, en el excelente trabajo que engo siguiendo, hace derivar de este principio varios subprincipios. Yo me aparto en esto de él, ya que con idero a algun de éstos como axiomas independientes. De este principio se derivan algun teoremas. Me referiré al m ás importante: el teorema de la supremacía. Otr o es el teorema de generalidad de las norma constitucionales, al cual haré referencia infra l,er párr. 5.1 en este miRmo parágrafo). 1.1. Teorema de la supremacía_

Sagüés lo enuncia como un principio más. Creo que se deriva del principio de fundament.alidad. Afirma que las normas que integra n la constitución forinal tienen jerar quía superior a las de las restantes normas que integran el orden jurídico positivo del Eslado. E to se deri a del carácter de fundamental que tienen tales normas ya que -como afirmé recién- las normas constitucional . enen la esencia de la estructura del Estado y, en ro uencia, tal esencia no puede ser desnaturalizada por una norma ordinaria. Este teorema es el fundamento del poder constituyente, del car ácter rígido de las normas constitucionales y del control de constitucionalidad. Analizaré en profundidad. estos " 1 temas al comentar el art . 31 de la eonst't 1 UCIon naclOna.

32

MIGUEL ÁNGEL EKMEKD.JIAN

En la actualidad, y más precisamente a partir del desarrollo del derecho de la integración , este teorema ha entrado en crisis y necesita una reformulación. En efecto, con la existencia de organismos supranacionales a los cuales los Estados que integran la comunidad trasfieren ciertos atributos de la soberanía, puede darse el caso de que ciertas normas constitucionales tengan una norma de jerarquía superior en el orden jurídico de la integración 37 .

2. Axioma de garantización del espacio de la libertad. Este principio no está incluído en el trabajo de Sagüés. Lo incorporo como axioma porque, tal como lo he demostra-

do en el parágrafo II de este título preliminar, a partir de la eclosión del "constitucionalismo clásico" -a fines del siglo XVIlI- el objetivo fundamental de toda consbtución formal ha sido el de proteger el espacio de la libertad , frente a los permanentes embates del poder que trata permanentemente de reducirlo a su mínima expresión. No reiteraré las consideraciones efectuadas más arriba. La enunciación del principio puede ser sintetizada diciendo que el objetivo fundamental de la ingeniería constitucional es garantizar el espacio de la libertad, buscando permanentemente limitaciones al poder, para evitar que éste la avasalle. Este axioma está delineado claramente en el arto 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadanu de 1789 38 . De este principio se desprenden numerosos teoremas (subprincipios en la terminología de Sagüés y Quiroga Lavié). Enunciaré sólo los que considero más importantes. 37 Ver mi libro Hacia la República Latinoamericana, EIl . Dcpalma, Buenos Aires, 1991, ps. 38 y ss., e Introducción al derecho comunitario latinoamericano, con especial referencia al Merco~ur, ed. Depalma , 2" edición, cap. 1. 38

74 .

En igual sentido, ver Lazzarini, ob. cit., p. 38 Y sus citas en nota

33 2.1. Teorema de

atribuciones.

Es lo que doc . como "división de . ~ al afirmar que poderes" y fue ya enunciado por "sólo el poder obstaculiza al teorema pretende . misma mano , lo que eVItar que e1 pod er se coneen.o..... "'" en implica el peligro cierto de su .~ ~ de la r:;;ucción del espacio de la libertad. él al an zar las características de la República '"el" Parágrafo 24). 2.2. Teorema de la especificidad de competencias de los órga En el derecho público la campe e . de 1 - órganos del están autorizados poder es específica, es decir que és para ejercer s610 aquellas atribucio es que les han sido conferidas expresamente por las normas a diferencia de lo que sucede en derecho privado con la capacidad de las personas, las cuales pueden ejercer odos los actos jurídicos, excepto aquellos respecto a los cuales tengan una prohibición expresa (incapacidades de derecho y de hecho). Este teorema es otra derivación lógica del principio que analizamos en este parágrafo, ya que él es otra forma de limitar al poder, poniéndolo bajo el oontrol de las normas jurídicas, para evitar la ampliación de atribuciones por la ola voluntad del órgano. Lamentablemente, en la práctica existen n umerosas dificultades para el respeto de él, ya que - por l as razones extrasistemáticas ~eñaladas en el parágrafo IV de este título preliminar- con frecuencia se viola.

2.3. Teorema de la indelegabilidad de las competencias. . tOtra derivación del principio que estoy analizando conSIS e ~n q~e las competencias atribuídas a un ór ano or 1

~~n:;:~u~~~~n~o (~~~!:~a~:).delegadas

por éste

g(dele;ant~

SI se acepta la delegación d . inevitablemente 1 . _ e competencIas se produce a concentraclOn del poder en una misma

34


mano, con lo cual el objetivo del principio que estoy analizando se enerva Lamentablemente, este teorema es violado frecuentemente en la práctica, ya que - también por razones extrasistemáticas- es frecuente apreciar la delegación de competencias e incluso la asunción usurpatoria de competencias ajenas, por parte -principalmente- del Poder Ejecuti o. oh-eremos para tratar in extenso este tema al referirnos a la estructura de los diversos órganos del p;der y a las situaciones de emergencia. 2.4. Teorema de la responsabilidad.

También se deriva del principio que estamos estudiando. Todo funcionario público es plenamente responsable, civil, penal, administrativa y -€n algunos casos- políticamente, de las consecuencias de los actos en los cuales participa. Éste es otro postulado derivado por la teoría tradicional de la república, por lo cual nos referiremos in extenso a él al estudiar el arto 1 de la Constitución (ver parágrafo 24). 2.5. Teorema del control.

Ya me he ocupado, en detalle, de las diversas clases de control del poder y de sus implicancias constitucionales, en el parágrafo 11.5 de este título preliminar, a cuyas consideraciones me remito. Sin perjuicio de ello, y atento a la trascendencia del tema, es necesario encontrar su fundamento epistemológico, lo que haré en estos párrafos, teniendo en cuenta el sistema axiomático que estoy describiendo. . La distribución de las compelencias que implica el, ~j~r cicio del poder es otra derivación del axioma en an~hsls. Como ya he dicho, para que tal distrib~ción sea efectIva y debilite la energía de aquél, es necesario, quP. ~~da órgano que ejerce una porción de aquéllas este habIll.tado ~ara controlar la actividad de los demás y ser -al ffilsmo tIernpo-- controlado por éstos. Esto es lo que en doctrina se conoce com.o los checks and balances, o sea, el sistema de frenos y contrapesos.

TRATADO DE DERECHO CONSTIl'UCIONAL

35

Esto es de la esencia del ' republic?n?, ya que significa que para la realización de los actos m~ Importantes del Estado es necesaria la conjunción de distintas, volun. de los organos tades polítIcas y, a d em á s, e1 con I reclprroco . . d 1 que ejercen el poder, todo ello en benefioo de) espaClo e a libertad. . Entre los tres poderes del Estado exis un complicado entramado de relaciones reciprocas de di ersa índole e importancia. Podemos clasificarlas, muy . plificadamente, en relaciones de coordinación y de control recíproco. Dejando a un lado -por ahora-las relaciones de coordinación, las cuales estudiaré en detalle más adelante, los ejemplos de las relaciones de control recíproco han sido analizados en el parágrafo n.5, de este título preliminar, al cual me remito. Sin perjuicio de ello, y aun a riesgo de ser reiterativo, mencionaré como ejemplos de control poUtico: el juicio político que el Senado puede incoar. previa acusación de la Cámara de Diputados, al titular del Poder Ejecutivo, a sus ministros y a los magistrados judiciales (arts. 53 Y 59); el control de la recaudación fiscal y de la ejecución del presupuesto, que ejerce el Congreso sobre el Poder Ejecutivo (art. 75, inc. 8), el derecho de vetar las leyes sancionadas por el Congreso, atribuído al Poder Ejecutivo (art. 80 y 83), el control de constitucionalidad y de razonabilidad que tiene el Poder Judicial sobre los acto de los otro dos poderes, etc. Estas facultades de control recíproco (control político) tienden al equilibrio de los poderes, es decir, a mantener una influencia prudente y moderada de cada uno de ellos en la vida política e institucional del país, a fin de evitar el predominio de uno de ello sobre los demás, lo que -de suceder- indefectiblemente trae aparejado el debilitamiento o hasta la anulación de la división de poderes, al acumular uno de ellos una cada vez mayor masa de poder, sustraído a los otros dos. Cuando uno de los poderes -generalmente el Ejecutivo- asume funciones que no le corresponden o cualquiera de ellos deserta de sus deberes de control, se viola el teo-

36

MIGUEL ÁNGEL EKMEKnJlAN

rema ?e ~ntrol y --consecuentemente- el principio de g~ranttzaclOn ~el espacio de la libertad y el sistema republIcano se resIen te. Vanossi ha acuñado un postulado harto significativo en este tema que puede ser enunciado así: "a mayor poder, mayor con . La introdu ·ón de los controles recíprocos de los poderes del Estado ~ una novedad que hubiera tenido su origen en el mo"\.imien constitucional clásico. E n épocas • an eriores ya Ele fueron insinuando _y y hasta guerras- las form as de narca, por las asambleas legislatialtamente ilustrativa la historia nido, donde los barones primero y los burgue mbatieron permanentemente por limitar el poder IDClIll!rta, utilizando su institución más repre e ntati "a : 'arilaIDt!nlo, el cual -desde su nacimiento- fue un in51ll1Jl!DelliJo. d control político. ·onal del poder pulítico y s u Si bien la os, con el aditamento de lus una técnka de control político, ntrol pulítico, más informales; diversos gru pos y factores de instituciones intermedias, los y su influencia sobre la opieres del Estado debe unírJ'e!;pc:n.sabilidad política de los goberfuncionarios se conoció en en los que se sucedieron en el

'or o menor grado-

39

J . R.

cit., p . 97 .

«recho en el constilucionalismo social,


37

mundo, aunque sea la responsabilidad del s~bordinado, ante el dictador; tal el ejemplo de Loewen~tetn . Pero la responsabilidad política como mstrumento y. con. del control político es una forma secuenCla . . más. sofistIcada . , de aquélla y también es debida al constituc~onalismo mgles . Es una forma civilizada de control que sustituye a l~ fuerza y a la violencia Y hace más sutil l~ posibilidad de ejercer el . " control sobre los órganos del gobierno. La responsabilidad política, como ~onsecuencla de .1~4/e[ación f'i.duciaria" -como la denomma De Vergotb.m - , entre el Parlamento Y el gabinete, es típica del Slstema parlamentario. En el sistema presidencial aparece muy atenuada en el juicio político. 3. A x iom,Q, de la soop.ranía del pueblo.

Consiste en la afirmación a priori de que el pueblo, es decir, el conjunto de ciudadanos (habitantes del Estado que tienen el ejercicio de 10:5 derechos electorales), es el que ejerce el poder, no en forma directa, sino por medio de sus representantes. Es uno de los pilares básicos del derecho constitucional, a partir del siglo XVIII. Como se puede apreciar, no es un axioma de tipo formal, sino de contenido, al igual que el anterior. Es por eso que, al igual que éste, no tiene vigencia en todos los sistemas políticos contemporáneos, pero sí la tiene en aquellos que han seguido los principios del "constituciona.[ismo clásico", países a los cuales podemos englobar como "occidente", aunque ésta no sea una referencia estrictamente geográfica, sino política y cultural. Este axioma tiene su desarrollo en el concepto de democracia, razón por la cual me referiré a él en los parágrafos 17 y 21 , principalmente4o .a . 10

De Vergotlini , Derecho consti/.ucinnal comparadu, cit., ps. :no y ss. Mi tr abajo Rp.f7exiortes acp.rm de la representución política, publi-

40-a

c.ado en "El De recho" del 24 de noviembre de 1992.

38

MIGUEL ÁNGEL EKMEKl).JlAN

3.1. Teorema de la verificación permanente de la voluntad política de la ciudadanía. La delegación del poder que el pueblo efectúa en sus representantes (fundamento de la democracia representativa) siempre es pTOVisoria y sujeta a pennanente revalidación ante el cuerpo ectoral. Tal ratificación es más fácil en algunos tipos de o (v.gr., las elecciones ant icipadas en el sistema . o, las formas semidirectas, etc.) que en o a plazo fijo en los gobiernos presidencialistas" mayor o menor intensidad, el cumplimiento de ese - o es esencial para determinar si un Estado es Vi te democrático. 3.2. Teorema de de1'f!Cho.

del

E~tado

social

rema como unu de los princiSagüés incorpora es una de las consecuencias dp. pios específicos. a nalizando. Es un poco el este tercer axioma resumen de él. 1 Su afirmación ODD C ati:!gUrí' a de teorema puede dar u- menores ahora que hace un.os gar a controve~ • ...c:1:o pocos años. Expreso ue la crisis del Estado marxista-leninista ha -de alguna manera- la verdad de la tesis que él Esa afím1ación, antes de que se produjera tal "era sido en extremo polémica, atento al carácter o asé ptico que muchos autores pretendían dar al constitucional, despojándolo de su elemento axiológic:o. - stamente para incluír en su campo de investigación al derecho constitucional marxista, el cual pasará a ser un ento de la paleontología constitucional y para mí n ' '1 arse al constitucionapu d o aSlml lismo clásico o sociaL Cabe enunciarlo afirmando que toda constitución tiene como condición n~ para ser considerada tal el res peto a los principios rep "cmos (ver parágrafo 17), demo-

TRATADO

D

DERECHO CONSTITUCIONAL

39

crábcos (ver parágrafo 24 de justicia social (ver comentario del arto 14 bis de la -tnción). Esto implica -a contrario u - que aquellas constituciones que no respeten es contenido: (por ejemplo, las constituciones de los ex . comu.nistas o de c~alquier otro signo autoritario -enen una ilegi~dad axlológica. En otras palabras, si~endo el ~nsam)en~ de., la Declaración de 1789, esos paIses no enen constituclOn, aunque hayan sancionado un texto norma - '0 que presuma de tal. 4. Axioma de totalidad.

Este principio significa que la Cons -tución y -consecuentemente- el derecho constitucional abarcan un panorama jurídico completo de todas las cuestiones atingentes a la sociedad política. Sagüés la denomina la macrouisión de la problemática comunitaria"'). En efecto, a diferencia de lo que sucede con las otras ramas del derecho que regulan sectores parcializados de la vida social , el derecho constitucional tiene la pretensión de englobar todos los aspectos jurídicos y políticos fundamentales del funcionamiento del Estado. Estf\ principio de totalidad no debe desvirtuar al de fundamentalidad, enunciado más arriba. En efecto, es común que en ciertas constituciones contemporáneas, so pretexto de regular todos los aspectos de la vida social, se incluyan en la constitución disposiciones que debieran estar reguladas en normas ordinarias (v.gr., de derecho civil, laboral, procesal, penal, previsional, etc.). Así sucede, por ejemplo, en las nuevas constituciones provinciales de nuestro país.

5. Axioma de perdurabilidad o futuridad. Las normas constitucionales tienen vocación de futuridad, de permanencia o perdurabilidad. En otras palabras, 41

Sagüés, trabajo citado más arriba.

40

GUEL ÁNGEL EKMEKDJIAN

tienen por objeto regular el modelo de país, no sólo para la generación que las ha sancionado, sino también para las siguientes. Este principio pretende evitar las reformas imprevistas a las normas ese ciales del Estado, sin la necesaria meditación y ~ generalmente para paliar situaciones coyuntural de ergencia", que siempre se traducen en una ampliación espacio del poder y la correlativa disminución del de d. E por reforma de las normas constitucionales tiene --ge te-- un procedimiento distinto del que correspon e a rmas ordinarias, agravado con mayores requisitos a de dificultarla . También es encia de ello que la textura de las normas constitu . sea más abierta, más genérica que la de las ordinarias permitir su adaptación -dentro de ciertos límitescambios que puedan producirse a causa de nuevas ·ones no previstas por los constituyentes. De este princi de fundamentalidad cabe deducir por lo menos dos , que analizaré a continuación.

5.1. TeoreTIUJ

,. neralidad de las normas

constitUCl(OO:clt~

Las normas coosti te aInplias que pe -

·onales deben ser 10 suficientemen adapLarlas para resolver las nuevas situaciones que _ presenLen. La CorLe Suprema de Justicia ha dicho qu nadie ignora, después de Marshall que :;e. :rata de n~

destinadas a perdurar regulando l~

euolucLO.n de la vida nacwnal, a la que han de acompañar en la dzscreta y razonable_ interpretación de la intención de ••" • •• • _ ~ 7" ~":.L.,:J

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TRATADO DE

o

C03STfl'UC10NAL

41

diaria de trabajo en determinado número de horas), lo que -además- convierte en con- di rio al sistema.

5.2. Teorema de funcionalidnd. La Constitución debe ser UD • ento eficaz para permitir el funcionamiento del E tado la obtención de los objetivos fundamentales de éste. Bste teorema está íntinlamente relacionado con el tema de los ajustes y desajustes entre la cons . ución formal o normativa y la constitución real o existencial de un país, el cual es analizado en los parágrafi . VI de este título preliminar. Es obvio señalar que la aplicación de este teorema no debe afectar al ya enunciado axioma de garantización del espacio de la libertad porque no es lógico que -so pretexto de la eficiencia- se desvirtúe la finalidad principal de las normas constitucionales legitimando 1 abu del poder.

5.3 . Teorema de adaptabilidad_ La interpretación de la Cons ·tución debe permitir que sus normas se adapten a las nuevas situaciones que se presenten, a los nuevo requerimientos de la sociedad. Esto implica que cuando una norma presenta varias alternativas exegéticas , se debe elegir una que encaje en la norma constitucional. Se puede declarar la inconsti ucionalidad de aquélla sólo cuando todas las opcion que brinda sean inconstitucionales .

IV. Constitución. Diversas acepciones. El vocablo constitución ha sido utilizado en todas las épocas con innumerables y distintos sentidos, a.Jlunto tal que cabe que con él sucede lo que con tantos otros términos pertenecientes a las ciencias sociales, de los cuales se ha usado abusado: se desdibuja totalme_n~e su conJ eni-

42

hGUEL ÁNGEL EKMEKDJlAN

do. No obstante la dificultad semántica que tal circunstancia implica, trataré de rescatar sus acepciones fundamentales con la aclaración de que la doctrina no es pacífica al respecto, aunque todos coinciden en la confusión y dificultad que el encierra43 . Ello no se debe a la falta de o conceptual en su análisis, sino a los potitliaJE mncretos de quienes invocan su nombre, como medio consenso ante propios o extraños, a causa de la de legitimidad. que él aún sigue brindando'" _ --tDlf'lrzz:aesue enunciativo- oc la bibliografía en los autores de m:is fácil acceso al

Campos, Manual de derecho 14 y SS.; Jorge Xifra lleras, Ben:elona., 1957, t. 1, PR o 44 Y Verpíttilli,.

LllERla!JCI , CIII~imI~iIGl

~meDa.

romparado, EspasaDerecho constitucional,

taunce Duverger, InsLituEd. Ariel, Barcelona, 1984, pS. . rwl e instituciones políticas, - Karl Loewenstein, Teoría de la 1979, ps. 149 Y SS.; Luis Sánchez

' ca~~a::af.

H31lri-..

&tra:llaaa..

- , ~. Gnmada, 1947, p . ~44 Y ss .;

ucwnal comparado, Alianza Edi- Humberto Quiroga Lavié, CIlr:~O de COfutil:úc:ia. .l.lJ~"a.. Buenos Aires, 1985, pS. 1 y ss.; G. constitucional y la constitución. real ffia, Introducción al derecho constitucio: Cul~ra ~conómica, México, 1979; Jorge la dasifu:a.ción de las constitucion.es. Una pDlllmaa pn~lUald.~. al II Congreso Iberoamericano ne 1)ereJulio de 1980; Carl Schmitt, 1'eoría de la " lad rid , 1982, ps. 29 y SS.; Hermann • Fondo de Cultura Económica, Méxicu, 1983; anual. de la Constitución ar!fcntin.a., Ed.

.f.":II:lDI!fuJjjiaJ:l.

",""Wll~ refiriéndose a los países latinoamericanos y africapara postular su ingreso en las NacioneR Unidas es (D~ü';uc-íó'D escrita, mejor aún si ella está inspirada luc:lDlleS de la ex metrópolis aunque proliferen los


43

Si bien no es posible reunir en un solo concepto totalizador las diversas acepciones del vocablo constitución, se puede sí afirmar que todo ellos giran en derredor del poder político 45 y del aparato que se sirve de él, esto es, del Estado 46 . En un primer sentido, cua ndo digo que determinado país está constitu.ídu de tal o cual manera, estoy efectuando la descripción de una realidad, un juicio similar al que hago cuando di go que una molécula de agua está constituída por dos átomos de hidrógeno y un átomo de oxígeno. Esta afirmación responde a los interrogantes de: ¿quién ejerce el poder?, ¿cómo se lo e'erce? 'cuáles ~ n las relaCIones entre q~es ejercen el poder y entre éstos y los go rna o. . É~s la constitUciOn real o material o existencial o social , etc. La variedad ele los rótulos es grande éstos difieren según los autores. El estudio de esta consti~ fáctica (éste es otro de sus nombres) e efectúa ncialmente reca~ando datos de la realidad social.. poli '

tawnbilén COIdli.:UnJ, de pOder y sus diversas _tll.a.u'a dd p«kr. Plaza y Janés, acepciones 0.,,\ vocablo nlido absolut.o (primern Uca y ordenación Ro"i" l del no tiene unn con stitución, decir, una siLuaciún present.e

~

coi::lStiii.uOóin s ino qn e el E SUlrl O es una co..~tiueciún

'tu '011

según este a utor, en los

filósofo s g-ricgoH. Schmi oo. ci • p. JO. También Quiruga T,avié, en su llltima obra, entip.ndc quP la COI15' 'ón ~ el Estadu, formnrlo por trC!; seguumtos: 1>1 c.ostumure coru itucional (realidad ), la ide ulogia constitu, cional y la normati CXlOSlitu ión positiva). Esta clasificación, que se

basa en el -en mi

'

. ioo adoptado po" el auto!" citado, no modifica término del análisis que efectúo e n el texto infra. , cuestión semántica. V.: H. Quiroga Lavié, Curso

c-.a::::::cicDol. Depalma, Bs. As., 1985, ps. 1 y ss.

MIGUEL ÁNGEL El
44

y empleando los métodos propios de las ciencias empíricas. Ella es objeto de las ciencias sociales (sociología política y ciencia política en especial). En otro sentido, el vocablo constitución desi ~ a un conjunto de normas jun ieas que regulan y determinan el mo o en ue e s e 'el o e poder político. En otras p abras el1as establecen cómo debe ser (no cómo necesariamen e la estructura del Estado. Ésta es llamada , por los diverso autores, constitución formal , normativa, política o simplemente constitucIÓn in ningún aditamenl0 47 . Responde a lo interrogan de: ¿quién debe ejercer el poder? (a los que he llamado d tenladores del poder48 ), ¿cómo debe ejercérselo?, ¿cuále deben ser las relaciones enLn~ quienes ejercen el poder y entre ésto y 1 gobernados? (a los que he llamado súbditos o destinatario del poder ). Si bien esta constitución es objeto de estudio de las disciplinas jurídicas más precisamen e del derecho constitucional, y como tal su método es típicamente deductivo, no por ello el jurista que ~ dedica a su estudio debe limitarse al puro mét.odo juridico. propio de esta disciplinas. Al contrario, el derecho constitucional, más que ningún otro, exige un contacto estrecho del estudioso con la n~alidad política, social y económica que lo circunda, ya que de ot.ra manera el análisis será un puro juego intelectual, sin trascendencia alguna 4!l. De lo expuesto hasta aquí, surge la sustancial diferencia enire ambos conceptos. El primero denota un conjunto de hechos, de conductas, de actitudes, que a parecen, trascurren y desaparecen en el mundo real. El segundo, en cambio, denota un concepto puro, a lo sumo expresado en una hoja 47 Siguiendo el crilcrio general, cuando a lo largo de esla obra me ~efiera a Cli~ última, la denomin.ar~ simplemente "conslitución", agregano, en ~bl~,. algu.no de.slls adJetIVOs, cuando la referencia dcba indicar

a la consbtuclon enstenclal. 48 49

Ver nota 3. Conf. : De Vergottini, ob. cit., p. 113.

TH.ATADO DE DERECHO CONS"l"UCIONAL

45

de papel, que no contiene datos empíric.os~ ya que pertenece al universo intelectual, de manera sImIlar a la de una figura geométrica o un número. Carlos Pellegrini expresó en una oportunidad: "Tenemos instituciunes casi humanamente perfectas; pero no basta. Las constituciones -se ha dicho- se escriben porque hay temor de que se olviden, y por eso vale más una costumbre mediana que cien constituciones buenas. Esto es lo que hay que tratar de ¡lmdar, establecer; crear hábitos que hagan una verdad de nuestro gobierno propio, trayendo a la lucha aL mayor número de ciu.dadanns"5o. Sería injusto omitir destacar la contribución de Herma nn Ileller al esclarecimiento de este lema. Como bien señala Vanossi 5 J , Heller demostró el correlato existente enel mundo real y el mundo cultural, qu e es el mismo que exi te entre el mundo del ser y el del deber ser, entre la ormalidad y la normatividad. Esle lúcido análisis meiodoógico separa a Heller del puro normativismo de Kelsen y el puro decisionismo político dp. Karl Schmitt, colocados has en los extremos opuestos y, por ende, errados, al 1morar cada uno al olro. En el análisis de Heller, la que he denominado constición material pertenece al ámbito de la "normalidad", y la constitución formal, al ámbito de la "normatividad"52. 50 Citadu por .Juan F. Segoviu, en El concepto ele constitución en el nsa mien/.o de Carlos Pellegrini, "El Derecho" del 9 de enero de 1989, . 3. 51 ,]. R. Vanossi, Tcorín constitucional, Depalma, Buenos Aires, 1975, L 1, ps. 104 y ss. 52 Heller dice que la Constitución llormnda consiste en una nonnalidad de la condud.a normada (jurídica o exlrajurídicamente). Agrega que sólo se val uro. positivHmente y, por consiguienle, se convierte en normati~ciad aquella normalidad respeeto de la cual se cree que es ulla regla empírica y condición de (~xistenci¡¡ de IIn grupo humano . Hell er, ob. cit., ps. 271 Y ss. Sobre "normalidad y normatividad", v. Xifru Hefns, Curso cit.., t . 1, p. 5~. Ver el excelente cuadro sinóptico (que ubica los conceptos de Hellcl' en este tema) que VanosRi presenta en su Teoría constituci()nal, cit., t. 1, p. 108.

46

MIGUEL ÁNGEL EKMEKD,lIAN

rearo:

o

Estado t.iene indefe~tiblemente una constitución .,' sta afi.rmacl~n,. por obVIa, casi no necesita demostraClono Au~que no eXlsbera en él norma alguna escrita, siempre habna conductas ancestrales que se reiteran permanentemente (es decir, costumbres constitucionales) las cuales prescribirían cómo se ejerce el poder, quiénes ejercen y cuál es la relación de éstos con sus destinatarios. En cambio, no todo Estado tiene necesariamente una constitución forma1 53 . Ésta fue producto de una lenta evolución histórica y adquirió relevancia y prestigio a la sombra

io

Op.l TTlOvimiento filosófico y político que decjdió utilizarla

para limitar el poder político, garantizando a:sí un. espacio a la libertad individuaL Con lo expuesto ql~eu<~ dlchu 4 para nosotros la costumbre constituci?na~ ,no w.te~.ra la cons·

U1 ·':

. . , f'orma,l tLtucwn

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por tanlo la constitución formal siempre es eSCrLta..

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~~l.uY a.n.uli:z.undo n.o ~nn nuevOS . ~~~1~;1 Estado' era gobernado pUl.' los ~-.-ró s.ol'os ;· Arrs~(f(.", • .~ illVp.ntarió ciento Cincuenta Y ucl'1.U c on :;t1t.uc,.on"", de dlfe r p}1. . . . d' é earr< En Run'lu baJO la Jnon a r'1 u1a , '1.- t<>

tes poüs gnegas

O\le

e su .p o ·

,

53 Como adelClnté, no todos los autores t:oinciden cO,n es la les itura . Yo m ismo, en un trnbajo anterior sobre el terna, afirme q~e t(~do Es~ado tiene una t:uIls titución formal, aunque ésta no estuviera bJen dIferencmda d e la material dehido a las fuentes consuetudinarias de la prim~~ra. V .: M. Á . Ekmekdji,m , T"mfl..q constitucionales , Ed . La Ley. 1987, ps . 186 y SS., Y

¿Es de

ll e~e!Ulrí() r<'tnrrnar

197~. Il.~ poni)"H'\do

La Con::;titll.ci<511 r, " El Dcn: ~h,," Llcl :¿ y ;'¡ ele ubI'il 0' \ tnn"\a , he CUJ:D.bio.do rni (""l·ltn,~;() . IHU"4Ue 19. 9 fl,·n'H _

ción indicada implica una cuestión semántica, introducida por considerar

I I

...

a la l:onsue ludo como fuente de la norma const.itucional. Bidart Campos, por su parte, utiliza el término de constitución material o real, como sinónimo de constitución efectivamente vigente, integnH.la tanto por normas l:OlllO por usos y costumbres constiLucionales (ucrccho espontáneo en t:;u terminulugía), reservando el de constit\lción formal para la norma, te nga o no vigencia. Creo que \30 asimilación de normalidad y norm'" ...... ....... \ .. . .. .. \ ,- , ..... "\ . .... ....... .;. ..... L,.ti.. ... '\.._. "Po la no...--rn ¡...J. . .: Bs.c..lurt.. Ca.]),>"",, _ lVr""'I#:'1. ,f,- t.l~: ' ~ f.:ltv ••.: ~,,( :."¡I. u • . I ..,II. ·.,~ c. it _ ~ ............ ~.;

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TH.ATADO DE DERECHO CONSTiTUCIONAL

47

en especial durante la república y el imperio, se conocían comen ta ban normas Y u sos constitucionales. ero, como 10 adelanté más arriba, la separación neta y te entre ambos conceptos aparece con la irrupción de corrient e filosófica y política que se dio en llamar indiismo y que dio fundamento teórico a la Revolución cesa . _ fin es del siglo XVIII aparecieron las primeras consti. nes escritas, codificadas y rígidas (v . infra, parágrafo - . que no sólo diseñan la estructura y las relaciones de los os que ejercen el poder, sino que se complementan con parte dogmática en la cual se incluyen declaraciones, """"'",",,-.&.J.,o::> y garantías, con el objeto de abarcar la totalidad ncionamicnto de la comunidad política. Coetáneamenpareció la noción de "Estado de derecho" , a la cual me eriré más adelante (v. parágrafo 17). Entonces la constión fOfmal se sacraliza !i5, y con la poderosa contribución a teoría del "contrato social", de Rousseau, adquiere una d üstancia de la constitución material e incluso de las ¡antes normas que integran el orden jurídico positivo tal. Aparece así el concepto de supremacía constitucional comentano del arto 31), según el cual la constitución al es una "superlp.y" que ¡m one li i cione su~a l ejercicio del oder olítico, a cuyo efecto lo fracciona . . parágrafo 24, e), lo encip.rra meuiante diversos artificios . .gr., ampliando el catálogo de los derechos del hombre, a que también sacraliza y, por ende, otorga intangibilid), perfeccionando la::> garantías para la defensa de tales echos y creando otras nuevas; demostrando, en suma, a n desconfianza hacia el poder, traducida en el célebre axioma que afirma que "el mejor gobierno es el que menos ~bierna"; todo ello como lógica reacción contra el absolutismo monárquico anterior. 55 Conr. : De VeJ"gottini , Derecho constitucional com.parado, cit., p . 133; LoewensLcin , Teoría di? la Constitución, cit., ps. 152 y ss.


47

y en especial durante la república y el imperio, se conocían y comentaban normas y usos consti ucionales. Pero, como lo adelanté más arriba, la separación neta y tajante entre ambos conceptos aparece con la irrupción de la corriente filosófica y política que se dio en llamar individualismo y que dio fundamento teórico a la Revolución Francesa. A fines del siglo XVIII aparecieron las primeras constit u<.:ioñes escritas, codificadas y rígidas (v. infra, parágrafo 17), que no sólo diseñan la estructura y las relaciones de los órganos que ejercen el poder, sino que se complementan con una parte dogmática en la cual se incluyen declaraciones, derechos y garantías, con el objeto de abarcar la totalidad del funcionamiento de la comunidad política. Coetáneament~ apareció la noción de "E~tado de derecho", a la cual me referiré más adelante (v . parágrafo 17). Entonces la constitución formal se sacraliza!>!>, y con la poderosa contribución de la Leoría del "contrato social", de Rousseau, adquiere una neta distanciH de la constitución rnateriRI e incluso de las restantes normas qlle integrl'ln el orden jurídico positivo estatal. Apar'eco así el concepto de supremacía constitucional (ver comentm'IO del art. 31), según el cual la constitución formal es uua "s uperley" que impone limitaciones sustanciales al ejercicio ~el Q( er olítico, a cuyo efecto lo fracciona (v~ parágrafo 24, e), lo encierra mediante diversos artificios (v.gr., umplianuo el catálogo de los derechos del hombre, a los fIue también sacraliza y, por ende, otorga intangibilidad), perfeccionando las garantías para la defensa de t~llüs derechos y creando otras nuevas; demostrando, en suma, gran desconfianza hacia el poder, traducida en el célebre axioma que afirma que "el mejor gobierno es el que menos gobierna"; iodo ello como lógica reacción contra 81 absolutismo monárquico anierior. 55 C::onf. : De Vm'gottini, J)erecho constitucional comparado, cit. , p. 133; Loewenstein, Teoría de Zr¡ COfLlilituci6n, cit., ps. 152 y ss .

48

IGUEI. ÁNGEL EKMEKl)JIAN

Este criterio garantista tiene su paradigma en el arto 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 17 9. según el cual "toda sociedad en la que no esté asegurada la ga tía de los derechos ni determinada la separación de ~res carece de constitución". Este movimi . que se conoce como "constitucionalismo . guirlo del "constitucionalismo social" 3rt. 14 bis), quitó a la costumbre el derecho constitucional, y a causa de más arriba- permitió una neta separación en (OIlStiítu~c:i',ón fonual y la material. Posteriormente. el . ento que sufrió esta escuela filo ófica de parte de pensadores políticos 57, se tradujo en la redacción de constituciones de este siglo en e pecial correspo stados no democrátin nuevamente el cos (ver parágrafo 13)58 que 56 Para una completa bibliDgl-af.iia De Vergottini, Derecho consti- tLUia.d

el "coIIstitucionalisITlo", ver: tpDrodo, cit., p. 13:3, noLli 5; ve rtambién Loewenst.cin, ro ión. cit. , ps. 1.52 y SR.; lIau · riou, Dl!recho cunslitu<:ional t .í n:st.iJr=ioIws políticas, cit., p. 3 1] ; Duvcr· ger-, IlIs,itu ciones políJiras _ ftPI.Slitucional , cit., ps. 27 y SS . , e nt.re

otros. 57 Según De Ve el rechazo del concepto de consLitución formal y s u sustitución por el cri no sociológico puro, corresponde a las diversas teorías institucionistas, entre cuyos culiores se hallan : R. Romano, 1. Hauriou, R Smcnd, K. Schmiit, C. Mortati , y oiros. v .: De Vergottini, Derecho con~titucional comparado, cit. , p. 131, nota 3. Est.a lista es obviamenlp incompleta, y cabría a~reg(lr a ella, enb·c oLro~ , al sociali sta F . Lassalle, con su definición de constitución: como la cxprcsi'ln escrita de la suma de los factores reales de poder que rigen a un país. Ver: F . Lassalle, ¿Qué Po." !lna constituriól/?, Madrid , 19;j2; Y., también, Max Weber, Busic cO/LCep'n'; i.n soci.ology, N . York, 1962, ps. 70 y ss. 58 Si hien los Estados no democráticos han arloptado las constitucio-

nes escritas, é 'tas no contienen garantías de la libertan en realidad sino <1~r e son sólo proyectos o programas de gobierno. Duverger, que da 'como eJe~~I.o de esto a In constitución de la ex Unión de Repúblicas Social· ta Sovlellcas fi . b lS S . ' a nna, sm f>lU argo, que es mejor una constitución! que runguna consti tución (formal obviamen . programa, n.es políticas y derec/w cOlIstitu . ' . te). V .. Duverger, lnstitucio.

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c~.H:l.~'\..i.\..uelúu ( le

TRATADO DE DERECHO CONSTITUClONAL

49

papel del derecho consuetudinario co~~ e~pr:si?n de la l1ormalidad" constitucional Y de la relaclOn ~lalecbca de. las erzas sociales. Esto trajo como consecuenCia que perdIera algo de nitidez la neta separación existente e~tre ambos conceptos . Sin embargo, y pese a t~les ata~ues," slg~ pensa~ do que la clara separación entre normah~ad y nonnatI~dad" tiene aún plena vigencia y es suficIentemente poderosa para distinguir entre 10 que se hace y lo que se debe cero Las relaciones entre la constitución material y la formal son muy fluídas . Existe una recíproca interacción entre ellas. La primera condiciona inevitablemente a la segunda, debido al poder normativo de lo fáctico , ya que una norma constitucional divurciada de la realidad del poder no tendrá ri.gencia. Tal es lo acontecido con nuestras constituciones de 1 19 Y 1826, las cuales, pese a RU técnica depurada (en algunos aspecioR superior a la que nos rige), no l1egaron a tener vigencia por sufrir de la l:arencia apuntada. No es sensato pretender redactar una constitución formal técnicamente perfecta, sino la mejor posible. All>erdi decía que una constitución "no es una inspiración de artista , un producto del entusiasmo; es obra de la reflexión fria, del cálculo y del examen a plicados al estudio de los hechos reales y de los medios posihles""9. Lo que vengo diciendo no significa, sin embargo, caer en el exceso opuesto al anterior: pretender la sacralización de la norma1 idad constitucional, ya que la legitimidad constitucional no se agota en esta correspondencia entre norma y realidad política, económica y social, como sostienen algunos pensadores, críticos del sistema democrático. Una norma la ex U.RS .S. y las ex "democracias populares", ver también flidart Cam p.o~, La codificación constitucional, cit., ps. 98 y ss.; y A. Denisov y M. Kinchcnko, Derecho con.stitucional soviético, Ediciunes en Lenguas Ext.ranjcras, Moscú , ]959. 59 J . B. Alberdi , Rases y plintos de partida parct la organización política de La RepúbLica Argentina, Estrada, Buenos Aires, 1959, p. 212.

50

MiGUEL ÁNGEL EKMEKDJIAN

constitucional podrá tener vigencia si se adecua a la realidad , pero su legitimidad proviene de que se ajuste a los principios del Estado de derecho. Heller afirma que también se roba y se asesina con regularidad estadísticamente previsible, sin que en ese caso la normalidad se convierta en normatividad. A la inversa también la constitución formal influye en el desenvolvimi~nto de la constitución material, aunque en menor medida que a la inversa. Tenemos un claro ejemplo de ello en nuestra historia social. Hasta 185:1 , nuestro país era predominantemente uniforme en su composición 6tnica, conforme al sentimiento de xenofobia hacia tO?O lo que no fuera español, arraigado ya en el período colomal. La Co~s titución de 1853 -siguiendo la inspiración de Alberdlpone un acentuado énfasis en el fomento de la inmigr~c1ón europea, para colonizar y cultivar las grandes extenslones mostrencas y trasformar así el desierto en tierras fértiles , sueño obsesivo de los padres fundadores. Tal espíritu influyó sustancialmente en la constitución material, ya que trasformó a un país étnicamente homogéneo, en lo que fundadamente se dio en llamar (pese al lugar común en que tal frase se ha convertido) el "crisol de razas". Conforme a lo expuesto hasta aquí, pareciera que la constitución formal debiera ser un correlato exacto de la constitución material, y viceversa. Dicho de otro modo, la constitución normativa tendría que ser la traducción -en el universo normativ~ de lo que es la constitución material en el universo de las conductas. Sin embargo, esto no es así. La constitución real es esencialmente dinámica, cambiante. Las conduelas y los hechos que las condicionan están en permanente trasformación. Si pudiéramos dar un símil, tendriam.os que referirnos al río de Heráclito de Éfeso, el cual nunca es igual a sí mismo, ya que las moléculas de agua que pasan en un instante, son distintas de las que pasaron en el instante anterior y a las que pasarán en el instante siguiente. Las


51

relaciones reales de poder -dice Heller- se hallan en constante movimiento y cambian a cada momento, no obstante lo cual no dan lugar a un caos sino que engendran la unidad y ordenación del Estado. La constitución , en cambio, es un canee Lo e sad~n papel, productu intelectua del hombre, y, como tal, es esencialmente estático. Tal como puede serlo una figura geométrica o un ñtimero. No tienen existencia real. Los números, las figuras geométricas, los conceptos y términos lógicos, los valores, son ideas que no tienen existencia en el mundo real, sino sólo en el intelecto de quienes los piensan . Estas diferencias esenciales nos demuestran que ese correlato exacto no puede existir. Indefectiblemente se producen desfasajes entre ambos, ya que la constitución material --como lo he señalado-- se modifica permanentemente, lo que la va alejando de continuo -en forma más o menos gra dual- de la norma constitucional. Es necesario entonces que ésta se vaya adecuandu a aquélla, aunque siempre e inevitablemente vaya a su zaga. De otro modo, indefectiblemente, desembocaría en una grave situación de crisis por des(;onstitucionalización. Este tema será analizado más detenidamente al comentar el Hrt. 30 de la Constitución. V. Tipología de las constituciones. Principales clasificaciones.

He dado ya un panorama de las diversas acepciones del vocablo "constitución". Corresponde ahora reseñar los diversos tipos de constitución, así como las principales clasificaciones que de eliOSlia efectuado la doctrina. Éstas se fundan en ciertas características que las constituciones puedan o no tener. Así, UIill constitución uede ser escrita o no escrita. Incluso puede ser parcialmente escnta, como en e caso el Reino Unido y de Nueva Zelanda, en el cual coexisten leyes

52

MIGUEL ÁNGEL EKMEKDJ IAN

constitucionales sancionadas por el Parlamento, con costumbres constitucionales que también tienen fuerza obligatoria. Las constitucion escritas pueden estar codificadas en un solo cuerpo normativo organizado sistemáticamente, o ien rus ersas en diversas le es constitucionales parclales(éste es también el caso del Reino Uni o y e stado de Israel). También las constituciones pueden ser rígidas, esto es, cuando su reforma se efectúa por un procedllmenLo distinto del legislativo ordinarIo, agravado ex profeso para dificultar su modificación o bIen flex~61es, esto es, cuando pueden ser reformadas por el mismo procedimiento utilizado .para l~ legislación ordinana (tal es el caso tam len ffi Rem011h¡do), o incluso cuando teniendo ese procedimiento agravado, no existe un sistema de control de constitucionalidad que permita invalidar las normas o actos que pudieran afectar a la supremacía constitucional (ver comentario del arto 31, parágrafo 414 del tomo tercero) o bien cuando, aun teniendo el sistema de control, éste no funciona, por defectos del órgano encargado de su ejercicio. En estos casos, aunque se proclame la rigidez de la constitución, este principio sólo es declamatorio, ya que ante la sanción de una norma inconstitucional, V.gr., el dictado de un decreto-ley por el Poder Ejecutivo, no hay forma de anularla y, por ende, en la práctica ésta tiene la misma jerarquía que la constitución. En las constituciones que son realmente rígidas, el poder constituyente está nítidamente separado de los poderes constituídos. No sucede así en las constituciones flexibles (ver comentario del arto 30). Podemos mencionar también las constituciones enéricas y analíticas (según la clasificación de anOSS1, Las primeras tienen una gran laxitud en sus normas, lo que permite una mterpretaclOn con mayor parÜclpaddn de las valoraoones y de, l~ voluntad del mterprete , pudlendose torcer o desVl~r f~cllmente la intención de constituyente v gr 1 ConstltuCIón de FiladelÍla) Las an tn' ., ., a detalladas en sus di .: a Itas, en camblO, son SPOSlClones y no permit.."n In unlplituu

53

THATADO DE DEHECHO CONSTITUCIONAL

~.

Ent.iendo

~ue

esta

difere~ci.a

es

cor~·ec

ta en teoría, pero -en la práctlca- el cumpllmlento mas o

menos fiel de la norma constitucional, dependerá de la buena o mala fe del intérprete final de ella, antes que de u det.allismo. Alberdi las clasifica en constituciones definitivas y de transición. Este criterio se relaciona con la mayor o menor perdurabilidad de sus disposicIOnes para las futuras generaciones. Dicha vi encia tem oral de erurado de corr~lación que Ja nouna-c.on.stitucional ga con la constit.ución fáctica, segÜn lo hemos.- xplicado más arriba . Si hlen las distintas clasificaciones difieren en los criterios elegidos como base, cabe afirmar que todas ellas tienen puntos importantes de coincidencia. Sustancialmente, giran en derredor de las reladones entre la constitución formal y la constit.ución material. Algunos autores incluso trat.an de unificar ambos conceptos, en un dificil sincretismo. Siguiendo a De Vergottini, se puede también clasificarlas en cunstitu.ciones garantistas, constituciones tradicionales, conslitucLOnes socwLoglcas y constLtucwnes autoruanas 60 . L~lerasson al uellas que se nutren de los conceptos del ya citado arto 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 (ver parágrafo anterior). Son códigos constitucionales, cuyo fundamento es obtener una garanua del s ac} de la lIbertad frente al poder, limit.ando a éste. Son escritas y rígidas y ----como ya he dicho- se nutren de los nnClplOS filosóficos del constitucionaZismo clásico. Soñ el producto de un acto concreto y diferenciado de poder: el ejercicio del pOdP.T constituyente. De lo expuesto SP. aprecia claramente que este cuncepto asume una tajante diferenciación entre la constitución formal y la constitución material, es decir, entre la norma escrita y la costumbre constitucional. Las constituciones tradicionales, en cambio, son el producto e e~eml' 1istóric;de un ueblo, al iguaf que su 6U

De Vergottini, ob. cit., ps. 136 y ss.

54

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cultura, su ¡dio us tradiciones, etc. Esta concepción está vinculada a la ideologia conservadora, que desconfía de las innovaclOne re olucionarias e impuestas, otorgando legitimidad, en cambio a la "vetustissima consuetudo", es decir, a la costumbre ro titucional prolongada , que se consolida justamente por 0 61 . Como s~ pue?e ~er, en estas co~.sti. -;;t.Q una nota diforQnC1~ClOn entro I n. coonbt.ll tU~J0I'l:es n0 eXlS a'''-ial Ant,es bien , una de las J'u e uLe::> ClOn. torIUa 1 ....:a. la norma constitucional, en estos casos,

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61 V r: J . de Maistre, Essai sur le principe gél/éraleur c!PS C()llst Liolls politiques et des aulres institutions Iwmaines, citado por Vergottini, en ob. cit., p. 137, nota 14. 62 LassaUe, ¿Qué es una constitución?, cit., Madrid, 1932.

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cultura, su idioma sus tradiciones, etc. Esta concepción está vinculada a la ¡deologi;) conservadora, que desconfía de las innovacIones revolucionarias e impuestas, otorgando legitimidad, en cambio, a la "vetustissima consuetudo", es decir, a la costumbre constitucional prolongndn, que se consolida justamente por ello61 • Como se puede ver, en estas con.stituciones no existe una neta diferenciación entre la constitución formal y la material. Antes bien, una de las fuentes más importantes de la norma constitucional, en estos casos, es la costumbre. Las constituciones sociológicas son aquellas que toman rasgos de las otras dos, pero no los esencIales n' Rñri los más im t te A' ,_ 1 Slq leEa I?or an s. SI, como as cons 1 uciones gan:mtist~s son codIficadas, escritas e incluso rígidas, pero Tro-conbenen garantías reale que pennilan ncotar el ~iercici() el",] poder y con ello asegurar un espacio a la libertad. COlno la~ constituciones tradicionales pretenden reflejar la estructura real del oder ero no se nutren en as radlcíoñes ni tienen la le . timación que viene de1 consenso de una larga consuetudo sino que, al contrario, han sido impuestM por un acto cOñCreto d poder que muchas veces es dictado auro:;.jtariam~ te. -Para algunos autores partidarios de esta concepción, la constitución de un país es simplemente el producto de una ecuación: "La constitución es la suma de los factores reales de poder que ngen a un país l ... ], se toman estos factores reales ~e pode:, se extienden en una hoja de papel, se les da expreswn escnta y a partir de este momento, incorporados a un papel,. n.o son simples factores reales de poder, sino que se han engLdo en ~erecho'>62. Las constituciones sociológicas, au~ ue sean escntas, má~que forma~s. son proyectos o p:ogramas e go lerno. ste tipo de constituciones ha ía 61

Ver: J. de Maistre, Essai sur le príncipe génératcw' des constitl./.-

tioTls politiques et des autres institutions humaines, citado por De Vergottiui, en ob. cit., p. 137, nota 14. 62 Lassal1e, ¿QId es una constitución?, cit., Madrid, 1932.

TRATADO DE DERECHO CONSTlTUC JONAL

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encontrado cálida acogida en el materialismo histórico y en la aparentemente perimida dialéctica marxista63 . Finalmente, la constitución autoritaria suele Lomar aspectos de las tres anteriores, es decir, puede ser escrita o trac:hclOna l, rígida o flexible , codificada o no. LO que la destaca, y en esto se asemeja a las constituciones sociológicas, es qu e es el produclo de la decisión unilateral de un grupo que se eri e en soberano, usurpando el poder constit uyente, que pertenece únicamente a pue o ver comen ar io del art. 30)b4. Quiroga Lavié agrega una quinta categoría, que denomina "constitución dialéctica"65, sobre la base del concepto de Heller, mencionado más arriba . Personalmente creo que esta quinta categoría puede subsumirse en la tercera. Loewenstp.in tiene su propia clasificación, que pone el acento, más que ninguna otra, en la relación exiRtenie entre la norma constitucional y la realidad del poder. Según este a utor, las constituciones escritas se clasifican en normativas, nominale~ y semánticas. Las primeras son aquellas que realmente son "vividas" por las comunidades a las cuales rigen. Las segundas son aquellas que, si bien son formalmente v8lidas, no se adecuan a la estructura real del pooer (v. parágrafo anterior) y, por ende, no tienen vigencia efectiva, aun cuando tienen una función educativa. La tercera categoría, finalmente, está formada por aquellas normas que formalizan la estructura de poder r eal, en beneficio exclusivo de quienes lo ejercen66 . Per sonalmente, entiendo que la categoría de constitución semántica de Loewenstein está incluída en los conceptos sociológico y autoritario, mencionados más arriba. 63 Para prorundi za r el análisis del concepto de constitución en los Esta?os mu;xistas-lcninistas, ver la bibliografia citada por De Vergotlini, ob. Clt., p. 138, nota 16. 61 V.: Vanosl:;i , Teoría cOll st itucionQ.l cit. t. 1 p. 50· v Schmitt b cit. ' , , , . ,o . 65 66

Quiroga Lavió, Curso cit. , )). 9. Loewenstein, ob. cit., ps. 217 y ss.

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lIGUEL ÁNGEL EKMEKO.JIAN

Como se puede apreciar de la breve reseña erectua~a,.las diversas categoria de constitución están en u~a lfitll~a relación con 1 concepciones del Estado y con las l~eologIas existentes acerca de los fines que él debe persegUlr. Así Schmi señala que con frecuencia se designa como verdadera o auténtica constitución por razone~ políticas, a la ue responde a un cierto ideaL Cada partido en lucha como verdadera constitución a que se sponde con sus po ulados polítIcos. DIce este autor corre , ,, '1 h'y que para lo que él llama el "liberalismo burgu~s , so o . a constitución cuando están garantizadas la propledad P~lVR da y la libertad personal; para una .conc~pción mar~st~, ésta era una seudo constitución reaccIOnana, fachada Jundica de la dictadura capitalista67 • Según ello, la concepción garantista, imbuída del pensamiento liberal, entiende que el objetivo fundamental de la constitución es el de restringir el ejercicio del poder, evitando la invasión del espacio de la libertad. La tradicional , de origen conservador, sin renegar de tales principios , privilegia al espíritu del pueblo como medio idóneo para obtener similares objetivos. Pretende conservar ese espíritu definido en "las viejas y sabias costumbres que hemos heredado de nuestros mayores y que debemos trasmitir a nuestra posteridad, como una propiedad que pertenece esencialmente al pueblo de este reino sin referencia a ningún derecho más generala anterior'>68.

re~noce

~ólo ~quella

Las concepciones sociológica y autoritaria, por distintos caminos, confluyen en la misma consecuencia: entender a la constitución no como una limitación al poder, sino todo lo c?ntrario, como un refuerzo de éste, que acentúa la juridicIdao de su ejercicio discrecional, el cual en estos casos, más que discrecional, deviene en arbitrario. Esta concepción está perfectamente plasmada en el axioma del fascismo italiano: 67

68

Schmitt, ob. cit.,

}lS.

58 y ss.

~m~nd Burke, Reflexiones sobre la Reuolución Franc(!$o" en "T,'xpor V . Herrero, M<'i>Ócn .

tos PohlIcos . comp.

1942 .

TRATi\DO DE DEHECUO CONSTITUCIONAL

f)7

"todo por el E stado, nada sin el Estado, nada fuera del Estado"6Y . Conform e 1') las pautas que he eshozado, considero que nuestra carta m agna es escrita y codificada, racional norm.ativa y gené rica 70 . En cuanto a su pretendida rigidez, entiendo que no es tal. En efecto, pese a que en ella est.á netamente separado el ejercicio del poder constituyente del de los poderes (órganos) constituídos, la práctica inconstitucion al de los di stintos gobiernos, tanto de facto, como de ju n~, convalidada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Ju sticia, ha trasform a do a nuestra Constitución nacional en fl exi llle. Existen numerosos ejemplos de 10 que estoy afírmanno. Así, cabe mencionar: la creación de un llamado "estado de emergen cia" no previsto en l a Constit.ución, que amplia el es pacio del poder, en forma expresamente prohibida por la Ilorma; la anulación de la disposición prevista en el arto 95 de ella, que prohíbe nl Poder Ejecutivo el ejercicio de funciones judiciales; la violación del sistema republicano, mediante el ejercicio de funcion es legislativas por parte del Poder Ejecutivo, por medio de los denominados "decretosleyes", etc. Todo ello será analizéldo en detall e en el comentario de los respectivos textos constitucionales.

VI. Métodos de interpretación de las normas constitucionales.

La interpretación de las normas tiene por objeto desentrañar el verdadero significado de éstas, en los casos dudosos. En párrafos anteriores señalé que no existe un corre69 B. MUfisolini, Lo doc/'rin(J del fascismo, en Antolo¡.(Ía del l'enfletmiento Pullticu; comp. J. H.oucek, Ed. Fraterna, BR. As., 1984. 70 quirnga Laviú agrega que haRta 1930 nuestra Constitución fue lIol'llluti.va (en Ii! tcrminologia de Loewenstein) y que a partir de entonces es nominal, atento FI los numerosos quebrantamientus flue ha sufrido. Ver: Quiroga L:iVié, Cllrsu cit., pH . ]2 Y 13.

f18

~IGUEL

ÁNGEl. EKMEKDJIA N

lato exacto ~n~ la constitución material y la formal, ya que la consti ~on material se modifica permanentemente, ]0 que la va alejando de continuo -en forma más o menos gradual- de la arma constitucional. - n for mas d I UClOnar · . e so las dIsonancias _Por ello senalada t' , t · , ' _ a es a m Imamente relacionado con los metodos de IDterpreta ., d I · . Clon e a norma constitucIOnal y con . 1as 1lamadas ---eufemi t· " . ' 5 lcamente- mutacwnes constitucio-

nales".

No me d ' en el análisis detallado de los distintos métodos de retación de la norma jurídica constitucional, porque - más propio de una teoría general del derecho, o b' una teoría constitucional, Flntes que de este tratado, embargo, creo que es necesario expresar algunas ideas al pecto, fundamentalmente pFlra dejar en claro mi po . -ó en relación a ciertos postulados comúnmente acepta por la doctrina y la jurisprudencia. Como he fuilado más arriba, la norma jurídica constitucional es obje de estudio -fundamentalmente- del derecho con tit cional Por ser tal, los métodos de interpretación utilizad ~ por el jurista son los propios de las ciencias jurídicas, con los cuales se pretende encontrar la norma (premisa general en la cual se encuadre la solución del caso concreto. En tal sentido, se aplican en la interpretación de las normas co titucionales los métodos clásicos: exegético, sistemático histórico dinámico, etc., estudiados por la teoría jurídica general. Pero el jurista que se dedica a investigar el alcance y la extensión de la norma constitucional no se limita a los puros métodos deductivos. Al contrario, el derecho constitucional, más que ningún otro, exige un contacto estrecho del estudioso con la realidad política, social y económica que lo circunda, ya que de otra manera el resultado de su anális~s será una pura especulación intelectual, sin trascendencIa alguna en la realidad. Más aún, en esta materia esía cuestión se complica mucho más que en cualquier rama del derecho, porque


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están en juego cuestiones políticas, que alejan -muy a menudo- la decisión jurisprudencial y la opinión doctrinal, de la verdadera télesis de la norma, para responder a ideologismos o bien a necesidades coyunturales de quienes ejercen el poder71 . Si !5e trata honestamente de prescindir de tales "variables extrasistemáticas" (para denominarlas en un lenguaje neutro e incluso eufemístico), es menester en todos los casos de duda aplicar en primer lugar los axiomas del derecho constitucional , que he analizado en el parágrafo III de este título, y de sus respectivos teoremas, para que esta disciplina sea coherenle consigo misma. De otra manera, además de cometer una injusticia en el caso concrelo, se llegará a aceptar un ·sistema auiocontradictorio. La Corte Suprema de Juslicia, in re "Gobierno Nacional c. Prov. de Buenos Aires", dijo: "Esa exégesis no es adecuada, particularmente en el ámbito de la interpretación constitucional y de las leyes de su inmediata reglamentación. Pues nadie ignora, después de Marshall, que se trata de normas destina.das a perdurar regulando la evolución de la vida nacional, a la que han de acompaiiar en la discreta y razonable interpretación de la intención de sus creadores. Las consecuencias contrarias genéricas más evidentes de ese tipo de interpretación jurídica importarían la paralización de la acción gubernativa y del progreso de la República, comprometiendo la satisfacción de las necesidades más ineludibles [... ). Tal intención no puede atribuírse a los constituyentes ni a los legisladores inmediatos porque no cabe imputarles, en la práctica de la interpretación judicial, imprevisión, conw no cabe atribuírles injusticia, según lo ha. señ.alado la jurisprudencia de esta. Corte,,72. 7 1 Ver: J. Xifi-<1 Heras, Curso de derecho constituci()n.al, Ed. Boseh, Barcelona, lo 1, p. 95. 72 e .S.N., " La Ley", t. 116, p. 227 .

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11G EL ÁNCI!:L EKMEKDJIAN

Exi ótt aún otra complicación adiciunal. tiemos visto en el parágrafo Ill, párr. 1.1, el teorema de la supremacía. También expresamo_ allí que en virtud de él, las disposiciones y término constitucionales son más abiertos o -si se quiere-- meno preci os y concretos que los de cualquier norma de rango iriferior. Esta amplitUd autoriza una interpretación de tales disposiciones con un mayor margen de elaboración personal de] intérprete. Ello permite incluír en la norma constitucional a las nuevas ituacion que se presenten, y que quizá no habían sido previstas por J constituyentes. Para dar un ejemplo de ello. el arto ·nc. 15. de la Con titución nacional, establece que el p iden e de la pública es el comandante en jefe de todas 1 fuerzas de mar y de tierra de la Nación. La circunstancia de que no esté nombrada la Fuerza Aérea (por razone obvias). no impide interpretar esta norma en sentido amplio, y a ignar al presidente la jefatura de toda:; las fuerza armadas y de seguridad de la Nación. Ello no significa que -cuando el texto constitucional sea claro-- se pueda torcer o enervar su significado, en aras a presuntos motivos de conveniencia, de necesidad o de emergencias nacionales. Estos fundamentos, que tanto la doctrina como la jurisprudencia utilizan muy a menudo para justificar muy gruesas violaciones al texto constitucional, no implica en los hechos unH int.erpretación de la norma, sino más precisamente la creación de una norma nueva y la derogación de la escrita, en forma extraconstitucional. En otras palabras, el ejercicio usurpador del poder constituyente. La Corie -en el fallo parcialmente trascrito más arriba- 'ostuvo que la piedra de toque del método interpretativu de las normas constitucionales es "la discreta y razonable interpretación de la intención de :;us creadore~<;" . Claro está que el quid de la cuestión es determinar qué es lo que se puede considp.rar una interpretación disc.:reta y razonable. Lo cierto es que tal criterio jurisprudencial rechaza terminantemente las alternativas que impliquP'fl lisa

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lIGUEL

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<.;EL EKMEKDJIAN

Existe aún otra complicación adicional. Hemos visto en el parágrafo III párr. 1.1, el teorema de la supremacía. También expre aro allí que en virtud de él, las disposiciones y términos consti ucionales son más abiertos o -si se quiere- menos preciso y concretos que los de cualquier norma de rango inferior. Esta amplitud autoriza una interpretación de tales disposiciones con un ma or margen de elaboración personal del intérprete. Ello penni incluír en la norma constitucional a las nuevas ituaciones qu se presenten, y que quizá no habían sido previstas por los constituyentes. Para dar un ejemplo de ello, el arto 86, inc. 15, de la Constitución nacional, establece que el pre idente de la República es el comandante en jefe de todas las fuerzas de mar y de tierra de la Nación. La circunstancia de que no esté nombradH la Fuerza Aérea (por razones obvias), no impide interpretar esta norma en sentido amplio, y asignar al presidente la jefatura de todas las fue rzas armadas y de seguridad de la N ación. Ello no significa que -cuando el texto con titucional sea claro- se pueda torcer o enervar su significado, en aras a presuntos motivos de conveniencia, de necesidad o de emergencias nacionales. Estos fundamentos, que tanto la doctrina como la jurisprudencia utilizan muy a menudo para justificar muy gruesas violaciones al texto constitucional, no implica en los hechos una interpretación de la norma, sino más precisamente la creación de una norma nueva y la derogación de la escrita en forma extraconstitucional. En otras palabra , el ejercicio usurpador del poder constituyente. La Corte -en el fallo parcialmente trascrito más arriba- '0 tuvo que la piedra de toque del método inter pretativo de las norm as cons titucionales es "la discreta .Y razona.ble interpretación de la intención de s us creadores". Claro está que el quid de la cuestión es determina r qué es lo que se puede considerar una interpretación discreta y razonable. Lo cierto es que tal criterio jurisprudencial rechaza termin a n temente las alternativas Que imnlirlll t.> " 1;C'~

'f}{ATADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL

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y llanamente desconocer la intención de los constituy'en.t~s. También es cierto que la propia Corte Suprema h~ ll1fnngido muchas veces ese sano límite impuesto a la mterpretución de las normas. ., De todo lo expuesto se desprende que la interpretaclOn de las normas constitucionales tiene un relieve mucho mayor que el que tiene el mismo tema en otras disciplinas jurídicas. En efecto, del método que se utilice puede depender el cambio del modelo del Estado con todas las repercusiones que ello trae aparejadas. Es por ello que insisto tanto en la necesidad de respetar el sentido claro de las normas, evitando el ejercicio subrepticio del poder constituyente por quienes no son sus titulares legítimos. La Corte Suprema de Justicia ha vuelto a ocuparse recientemente del tema de la interpretación constitucional. Así, en el caso "Peralta, Luis, y otros c. Estado Nacional, s. amparo"n.,., ese tribunal afirmó que "su interpretación 3ui(mtica no puede olvidar los antecedentes que hicieron de ella una creación viva , impregnada de realidad argentina, a fin de que dentro de su plasticidad y generalidad que le impide envejecer con el cambio de ideas, crecimiento o redistribución de intereses, siga siendo el instrumento de la ordenación política de la Nación [.. .]; la realidad viviente de cada época perfecciona el espíritu permanente de las instituciones de cada país o descubre nuevos aspectos no contemplados con anterioridad l... J. La propia Constitución argentina l ... ] se ha conceptuado como un instrumento político provisto de extrema flexibilidad para adaptarse a todos los tiempos y a todas las circunstancias futuras [.. .]; las leyes no pueden ser interpretadas sólo históricamente, sin consideración a las nuevas condiciones [... ]. La Constitución 72-a "La Ley", 1991-C, p . 140. Ver también su comentario en Daniel R. Vítolo, necret().~ de necesidad y urgencia, Ed. Ad-Hoc, Bueno!> Aires,

1991, Apéndice.

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M1ClfEL ÁNGEL EKMEKDJ1AN

debe ser interpretada de manera de no hacer impotente e inoperan te (...] la volu ntad soberana de la Nación". Como se puede apreciar de la lectura de estos párrafos, se anteponen a las prescripciones constitucionales, que están di eñadas para limitar al poder, presuntas necesidades de realpolitik conceptos abstractos como la "voluntad soberana de la ación" (de quienes pretenden ser sus oráculos, en realidad. Pero lo cierto es que por medio de estas consideracion llega hasta destruír ~n el caso concreto- la división de poderes, que es uno de los teoremas fundamental que garantizan el espacio de la libertad . En suma esto no e -in rp ción" de la norma constitucional, sino creación de una norma di tinta, por via jurisprudencial es decir, u urpatoria del poder constituyente. En síntesis, en la in erpretación se aprecia la eterna lucha entre la "realpolitik" y la "uirtu", duelo tremendo descrito por Maurice Joly, en su excelente obra Diálogos en el infierno entre Maquiavelo y Montesquieu 72-b. Este libro fue publicado por primera vez en Bruselas en 1864, durante el segundo imperio francés, es decir, en la dictadura de Napoleón lII. Tiene méritos suficientes para haber sido un clásico de la ciencia política. Por razones que no es del caso analizar aquí, no lo fue, permaneciendo ignorado por mucho tiempo. Por boca de Maquiavelo, Joly analiza con singular lucidez, las astucias y artimañas del déspota que pretende perpetuar e hipertrofiar su poder absoluto, bajo la falsa máscara de una república democrática. El imaginario diálogo entre los dos desaparecidos titanes de la literatura política, tiene una asombrosa actualidad y refleja la dramática lucha entre la "realpolitik" y la república, entre la emergencia o necesidad como fuente de derecho paraconstitLlcional y la "virtu"; en suma: entre el poder y la libertad. Estas 72-b

Ed. Muchnik Editores S.A., Barcelona, 1982.

TRATADO DB DBRECHO CONSTITlJCION¡\L

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"mutaciones" constitucionales de la jurisprudencia, aceptada por cierta doctrina , se f\ncolumnan detrás de la actitud de Maquiavelo, en contra de la soberania del pueblo, convirtiendo al sistema constitucional en autocontradictorio. Tangencialmente, he vuelto a ocuparme del tema de la interpretación constitucional en un reciente trabajo .en el cual analizo el papel que le corresponde al Poder Judicial en el sistema republicano 73 . En él, entre otras cosas, recuerdo antiguas afirmaciones mías. Así, por ejemplo: "La ampliación permanente de las facultades reglamentarias de los poderes públicos, convalidada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia , ha producido diversas consecuencias disvaliosas, que consideramos urgente e imprescindible corregir; p.n primer lugar, ha minimizado las garantías constitucionales de los derechos individuales; en segundo término, ha alterado la estructura del poder, de modo tal que las relaciones de los órganos gobernantes entre sí y las de éstos con los gobernados, tal como se dan en la constitución material, son muy distintas a las que aparecen dibujadas en la conslitución formal. En tercer tórmino, y esto es mucho más grave, ha modificado la m p. ntalidad del hombre común, quien «ha perdido de vista" la medida de sus derechos"74. En relación a las llamadas "mutaciones constitucionales", ellas han sido analizadas por mí en obras anteriores 75, razón por la cual, y por considerar que este concepto no merece mayor análisis, me remito a ellas. Sólo trascribiré un párrafo referiuo a las "mutaciones constitucionales por n M. Á. Ekmekdjian, El rol institucional de lu Corte Suprema de Justh:ia , publicado en "La Ley", L. 1992-A, p . 650. 7.-1 M. A. Ekrnckdjian, Dr..~aju.sll's entre la constitución formal y la constitución material en el ejercicio del poder de pulicía, en "La Ley", t . 1982-13, p. 789; recopilado lllego en mi libro Ternas constit.ucionales, Editorial La Ley, Bu~n()s AireR, 1987, ps. 136 y ss. 75 Ekmekdjian, Tr./1wS constitucionales, cit., ps. 191 y ss.; íd ., ManuClI de la Constitución argentina, cit., ps. 24 y ss.

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PREÁMBULO Nos, los representantes del pueblo de la Nación Argentina, reunidos en Congreso General Constituyente por voluntad y elección de las provincias que la componen, en cumplimiento de pactos preexistentes, con el objeto de constituÍr la unión nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa común, promover el bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino; invocando la protección de Dios, fuente de toda razón y justicia: ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitución para la Nación Argentina. 1. Concepto y objetivos.

El preámbulu es un breve prólogo a la Constitución, que tiene fundamentalmente dos objetivos. El primero de ellos apunta a explicitar el fundamento de la legitimidad del nuevo orden constitucional que se sanciona. El otro está dibujado, precisa y sucintamente, por Juan Bautista Alberdi en nota al último capítulo de las Bases, donde expresa: "Los estatutus constitucionales, lo mismo que las leyes y las decisiones de la justicia, deben ser motivados. La mención de los motivos es una garant'ia de verdad y de imparcialidad, que se debe a la opinión y un medio de resolver las dudas ocurridas en la aplicación por la revelación

68

MICUEL

"CEL EKMEKDJIAN

de las miras que ha tenido el legislador, .Y de las necesidades que se ha propuesto satO cer. Conviene, pues, que el preámbulo de la Constitució argenlina exprese sumariamente los grandes rines de u -tulo. Abrazando la m ente de la Constitución, uendrci a la antorcha que disipe la m;cllridad de las cueslion prácticas, que alumbre el sendero de la rumbo de la política del gubiernu"1. !ie - os a continuación. 2. Fundament

nuevo o rde n constit u c ion a l. -00 y político que legitima el nuevo presado en nuestra carta magna, S0e las provincias que "componen" a la organizarse como comunidad política la anción de la Constitución (ver

uri

-ue una constante en nue 'lra historia, acreenlla.lmentE' por numerosos tratados int.erpro-

vinciale , al el preámbulo denomina genéricamp.nt.e "pacto p -2 ~l derecho inalagmático argentino, como denomina Demicheli esta inLrint:ada trama de lazos intcrprovinciale 3 abarca un extenso período que va desde 1811 haRta 1860. El recordado autor u rugu ayo ha contabi lizado y Alberdi, Bosesy puntos ele porlida, cit., p . 295, nota lo Sin perjuicio d recordar la extensu y conocida bibliogr~f'ía existen le! sobre los tratad inlerprovinciH IE's, y aun a riesgo de su injut
TI(ATADO DE DERECIIO CONSTITUCIONAL

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clasificado más de un centenar do traiados y pactos inierprovinciales de carácter estrictamente in titucional. Un inspirador e impulsor de esie derecho sinalagmáiico -que fue creciendo a despecho de los intentos centralistas de los porteños- fue el hombre público argentino Dn. José Gervasio de Artigas, caudillo de la Banda Orienial\ quien en sus famosas Instrucciones del año XIII, a los diputados orientales, preconiza el método del "pacto recíproco" de las provincias, para la organización y constitución del Estado nacional. Escapa al objeto de esia obra analizar en detalle toda esa enorme masa de acuerdos y pactos interprovinciales. Por ello, sólo mencionaré brevemente a los clásicos, los cuales, según la doctrina mayoritaria , han echado las bases de la etapa paleoconstitucional argentina. El más importante de ellos, por supuesto, es el Pacto Fed eral del 4 ue enero de 183l. Muchas cosas cabría decir sobre este tratad05 . Algunos autores entienden que el Pacto Fed ral fue una especie d constitución rudimentaria que organizó un Estado nacional , al cual se dio en llamar "Confederación Argentina"6. Discrepo con esta posición. El Pacto Federal no significó, en mooo alguno, que las provincias se desprendieran de sus atributos de soberanía 7 . Éstas sólo delegaron en una Comisión de 4 Fuenl de todo contexto axiológico, creo lIue uno de los pOCO ~ argentinos s in cel'amen t A~ partidarios de la Fcder~dóD fue José Gcrvasio de Artigas. !i Sobre el t.ema , ver: Estudio teórico del Pacto Federal de 1831, de H . Quirogn Lavié, "Revista de la Federación Argt'llt ina d" Colegios de Abogados", Ruenos Aires, 1970, {). 25; Notas al Pacto Fp.deral de 1881, dE> v. Táu Anzoategui , "Revista del Instituto de Historia del Dcrecho", Bucnm; Aires, ps. 107 a ]55 . 6 V.gr.,1\. Saldías, lTistorilJ. de la Confederaciól/ Argel/tina , Eudeba , 1968; en especial, LomOR r y 11. RecOl'demos que si bien en Ull principio el P1'lcto Federal sólo fue firmado por Buenos Aires, Santa F'e y EnLre Ríos (Corrientes se abst.uvo por las di Rcrepa ncias de su gobernador con Rosas), pOl:iLcriormcnte se adhil'icron a él Lodas las provincias argentinas . 7 Conf.: (~uiroga Lavié , oo. cit.

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l\flGUEL ÁNGE L EKMEJillJIAN

Diputados ciertos aspectos de las relaciones exteriores y los poderes de guerra conexos con ellos (confl'. arts. 15 y 16 del Pacto . El último inciso del citado arto 16 preveía la futura convocatoria de un Congreso General para dictar la Constitución, Al decir de Tá u Anzoategui, en él está encerrado el meollo de la cuestión constitucional argentina\!. . Luego de Caseros, las cuatro provincias litorales s.u scn bieron. el 6 de abril de 1852, el Protocolo de San BCl1lto de Palermo, En él -entre otros temas- se decide eonvocar a la om' ión creada por el arto ]5 del Pacto Federal de 1831 , la que había extinguido al poco tiempo de nacer. En los considerand del citado Protocolo se efectúa una muy sucinta y e celente reseña histórica constitucional argentina, que parte desde la Declaración de la Independencia en 1816. En ella _e aprecia claramente la permanente voluntad de la prmincias de constituír e integrar un Estado nacional, eu -a partida de nacimiento sería la norma que debía dictar _e anhelado Congreso General. En lugar de los diputados que debían enviar los gobierno provinciale según el Protocolo de Palcrmo, s~n los propios gobernadores quienes acudieron a San NicoláH de los Arra os en mayo de 18G2, y firmaron el 31 de ese mes y año el Acuerdo que sería el fundamento directo de la re I di!'Crepa neiaH entre lor-; gobernadores de Bmmos Aires y de Corrí n -Rosas y Pedro Ferré, respectivament.e- en la redacción y alcance de anículos que eran la pi edra rundamental de la futura organización nacional, ver el trabajo !le V . Tá u Anzoategui citado en nota 5. 9 El 24 de febrero de t8~2 , la Comisión RepresentaLiva remitió a lodos 1 _ gob' mas de provincia un ofLcio, invitándolos a p.\1viar diputadus a fin de integrarse a aquélla y, a posteriuri , acordar el tiempo de In convocatoria del C.,ng:reso General. Tal invitación fue ohstaculi zada m e' diante todos los medios a su a lcance --que eran muchos- por el gohernador de Buenos Aires, F..ste logró finalmente hacer fracnsa¡- la convocntoI"iu al Congreso. V.: Táu Anzoategui, ub . cit. , p . 1481 ; A. Demiclwli, Forllla , ción nacional argentina, p. 239; Arturo Sampay, Las constitu ciones de la Argl'ntina (1 1011972). Eudeba, Buenos Airp.s, 1975, ps. :~5 y ss.

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THATADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL

legitimidad del Soberano Congreso General Constituyente de Santa Fe. . El acuerdo de San Nicolás de los Arroyos basa su propla le!ritimidad en el Pacto Federal de 1831, al cual -en su arto 1~ reconoce como "ley fundamental de la República". Est.a invocación pretendía salir al cruce de eventuales cuestionamientos, respecto a la legitimidad del poder constituyente del cual estaría investido el futuro Congreso de Santa Fe. En efecto, la pregunta era si una simple conferencia de gobernadores tenía facultades para ejercer la voluntad constituyente originaria, determinando la oportunidad de la reunión del Congreso y el modo de elección de sus integrantes JO. De é1quí, entonces, la necesidad de enlazar al Acuerdo de San Nicolás con el Pacto Federal de 1831, corno si aquél fuera una consecuencia natural de éste y, más aún, señalar que el Acuerdo no es otra cosa que la ejecución concreta de los objetivos fijados en 1831. En otras palabras, se pretendió dejar establecido que el Soberano Congreso General Constituyente de Santa Fe y su obra, la Constitución nacional , fueron ambos la consecuencia y el producto del Pacto Federal de ]831 11 . Inspirados en la experiencia desgraciada -pero útil- de los fmcasos de los seis congresos y asambleas anteriores, los firmantes del Acuerdo de San Nicolás introducen varias cláusulas esenciales en éste. En primer lugar, el Congreso se integró en forma igualitaria, a razón de dos diputados por cada provincia (art. 5). Se apartó as} de los sistemas que fijaban la cantidad de diputados sobre la base de la población, los cuales -utilizados en los congresos y asambleas anteriores- habían dado preponderancia injusta a las provincias m¡~s pobladas, fundamentalmente a Buenos Aires. 10 11

Demicheli , Formoción naciunal argentina, Quirogn Luvié, ob. cit., [l. 27 .

cit.,

pS.

277 y ss.

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:1IGUEL ÁNCET. EKMEKDJIAN

En segundo término el arto 6 del Acuerdo contiel~e. una disposición esencial. Los diputados no tendrán condIcIonamientos ni r 'OOones en el desempeño de su mandato, 'fiando a la conciencia, al saber y al patriotismo , de. los diputados el sa - nar con su voto lo que creyeren mas JUs~o y conveniente. - 'ndose a lo que la mayoría resll elva sm protestas ni ~~riuas" De la lec exto trasc rito se puede apreciar que si ~n virtud del Protocolo de Palermo icolás- es el fundamento de la Oo~'2:res~o de Santa Fe y de su obra, la ni aquél ni éstos condicionaron el cual urgió como acto de pura creación sab rana limitación formal ni ml1terial alguna- del Conrore3OU: DOS Aires rechazó el tratado pretexotorgado despóticos y arbitrarios po,tmlK"!-lso.r io de la Confederación. Se abre así, echos de armas del 11 de setiembre

3. Objetiv

enumerados en el preámbulo.

Como expresa berdi en el párrafo trascrito más arriba el preámbulo ~tablece los grandes fines a que apunta l~ Constitución. Lo analizaré a renglón seguido. 12

Quiroga Lavip, ob. cit., p. 21.

micheli, Formación nacional a,.gentina, ps. 284 y 2R5. Ver bibllografia cit.'lda en no~ 23 24 25 Y 26- O C"r ü"zlak L · r. ., d " ' ' ' ' ' , (1 ,ormaCIO/I el ~stado argentino, Ediciones de Uelgrano, Bur\1os Aires 19~2 59 Segun e.le autor, la aduana dpl uerto d B . ' , p. \ . dor del 90 '1 de la ~ntas P 'br P d I ~ uenos AlreR producía alredE'. 13

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lea

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pat _ cr!>tI nMa :]4.

TRATADO DE OER1':CHO CONSTITUCIO AL

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"Con8tituír la unión nacional". Al independizarse de España, el antiguo Virreinato del Río de la Plata había nacido a la vida de la comunidad internacional como Estado soberano. No obstante ello, a partir de 1820, disueltas las autoridades nacionales y a pesar del Pacto Federal de 1831, las provincias argentinas no integraban un Estado nacional. Al contrariu, las crueles guerras civiles que asolaron al territorio patrio durante esas décauas, demostraron irrefutablemente que ese permanente anhelo de integrar un Estado nacional no podía cristalizarse por numerosas causas, que no es del caso analizar aquí. Lo cierto es que ese deseo ferviente de constituír la unión naeiona 1, es decir, de reunir en un mismo país a los el udadanos de todas las provi.ncias argentinas -algunas de ellas perdidas ya irremisiblemente-, se concretó en 1853 y, con la incorporación del Estado de Buenos Aires, se perfeccionó en 1860. "AFian zar la justicia". Se pretendía que la Constitución que se sancionaba, contribuyera a consolidar la vigenda del valor ju sticia, en las relaciones entre los gobernantes y lus gobernados y de ést.os entre sí, ya que la vigenda de eHte valor es condición necesaria para que la vida social sea posible. La frase en análisis también refirma la destacada jerarquía que reconoce la Constitución a la función judicial, la cual otorga en exclusividad -mediante la administración de j Llsticia- a uno de los tres poderes del Estado. Esta pretensión de separar a la administración de justicia de los avatares ne la polítiCA , aparece ya en los primeros instrumentos de nuestra historia patria 14 • Esta preocupa14 V.gr. , arl. VlI del Reglamento de la Junta del 25 de mayo de 1810; arL 18 dE'l Reglamento para lR s J unLas Pmvinciales del 10 de [el1n'ro de 1811; sección tel'cera del Reglamont.o de la Junta Com;ervador-a del :~O de setinmbre de lHU; ar!.. [) d!'! I~stat llto Provisional del ~6 do octubre dE' 1811 ; ReglanH'nt.o de Adminii:ltraci6n de Justicia, aprobado el 29 de marw de ]81:3 , por la Asamblea del a ll0 XIII; ctc.

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MlGUEL ÁNGEL RKMEI
clon por la independencia del Poder Judicial es una constante hi tórica que se mantiene incólume, con l a excepción del período en el cual la Legislatura de Buenos AireR otorgó al gobernador Juan Manuel de Rosas la suma del poder público. Aqu ' e ve reflejada en el propio texto constitucional en 1 _ 23, 29 Y 109 , entre otros (ver sus comenpaz interior". Las crueles luchas civiles rritorio argentino, una vez acabada la inde1lendencia , habían destruído también las normas de convivencia social. Así se había ricida , en venganzas absurdas , en s um.a , do el "canibalismo ideológico"l". Los papretendieron de terrar toda esa barbarie anleIlte~ con la vigencia de la Constitución . e ente como 10 he ostenido en el trabajo citado· . enfermedad que es el sectarismo fanático, ahora llamado eufemí ticamente "fundamentalis mo", no ha podido r d ·gada del cuerpo social, por diversas causas que no es del caso analizar aquí. En sincero y leal cump1imien d lo principios constitucionale está el embrión de la fra rna convi encia entre los argentinos, que es deber de tod • pueblo y gobierno, hacer germinar y florecer . PrOl'eer a la defensa común". Se menciona en est.a frase uno de lo objetivos esenciales que tiene todo Estado, esto es, el de la preservación de su identidad política y de la seguridad de su pueblo, frente a eventuales agresiones extranjera . Si bien e ta actividad está a cargo tanto de los gobernado como de los gobernantes, se ejecuta fundamen talmente por medio de las fuerzas armadas, que Han el instrumento que la Cons ¡tución pone a disposición del gobierno para que é te cumpla aquella misión. 15 Ver mi libro !editaciones s()bre la república, el pudpr y la libertad , Ed. DepaJma, Buenos Aires, 1984 , ps. 57 y ss. 16 er nota a nterior.


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"Promover el bienestar general". Este objetivo da su razón de ser al Estado, ya que la finalidad última de éste es la obtención del bien común. Ese bien común tiene un amplio alcance, cuyo análisis riguroso escapa obviamente al objeto de esta obra . Sólo agregaremos que no se agota en el hecho de facilitar la obtención de mayores riquezas, sino que incluye, fundamentalmente, la satisfacción de las necesidades de salud, espirituales, culturales, de educación, etc., de la población. "Asegurar los beneficios de la libertad". Estimo que éste es el objetivo más trascendente de todos los enunciados en el preámbulo. Es la adhesión plena del Estado argentino al principio según el cual el individuo es el fin y el Estado es sólo un medio. En el parágrafo IU he enunciado cuál es la relación existente entre la libertad y el poder, y cómo éste trata permanentemente de avanzar sobre el espacio de aquélla, tratando de reducirla permanentemente. El enunciado que estamos analizando reconoce tácitamente esta lucha y ua un mandato expreso a los órganos del gobierno, para que eviten que se produzca ese avasallamiento. Si bien varios artículos ratifican expresamente esta tesitura (v.gr., arts . 1, 19, 29, etc.), conviene recordar que todo el texto constitucional está imbuído de tal espíritu. Sin perjuicio de extendernos en el análisis del tema inagotable e inagotado de la libertad, de su esencia, de s us límites, de su carácter de condición necesaria para la vida del hombre, al analizar el texto del arto 19 de la Constitución nacional (ver su comentario)!?, creo oportuno trascribir algunas líneas de un breve pero medular trabajo de Bidart Campos: "La convivencia en libertad y la organización política de la libertad, tienen un nombre: democracia [. .. ]. La democracia coloca en el centro de la organización política a 1? Sin perjuicio ue ello, me remito a la nulrida bibliografía existente sobre el lema. A fin de evitar pecar por omisión, sólo citaré la obra de Manuel Río, La libertad. Elección. Amor. Creación, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1969.

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la persona humana [ .. .] porque toma en cuenta su dignidad f. ..]. El constituyente ha dado por cierto -y elemental- que la libertad surte beneficiosL ... }; los beneficios de la libertad no quedan asegurados a favor de quienes, por el estanca.miento social, se ven privados de acceder al disfrute de la libertad )' de gozar el bien que ella produce"18. 4. Alcance de los objetivos. El preám o continúa previendo cuál es el alcance de los obje ·,os mencionados más arriba y quiénes son sus destinatarios_ "Para , para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino". Lo beneficios a obtener con el cumplimienLo de las metas señaladas más arriba se extienden no sólo a la generación de argentinos contemporáneos de los padres fundadores, sino también a las futuras generaciones, lo que implica una expresa toma de decisión respecto a la futuridad del texto constitucionaP9. Es también una generosa e infrecuente invitación20 a todos los hombres, cualquiera que sea su país de origen, para que -con el solo requisito de la buena voluntad de acogerse a ella- se radiquen en el territorio argentino y construyan en él su futuro y el de sus hijos. A ellos se les promete la igualdad de derechos civiles con lo nativos del país. La inserción de este principio humanista y univcrsHlista en el preámbulo es debida a la influencia de Alberdi . Al respecto es ilustrativo el siguiente párrafo debido a su plu18 G. Bidart CampoR, La libertad qlU! me dan y la que me tomo , publicado en "El Derecho" oel ::lO de enero de 1984. 19 G. Bidart Campos, Manual de derecho constitucional, Erliar, Buenos Aires, 1979, p. 36. 20 El preámbulo de la Constitución de los Estados Unidos de América, sancionarla en Filadelfia en 1787, omite la última parte de la frase , limitándose a decir "a nosotros y a nuestra posteridad".

TRATADO DE nEl{~CHO CONSTITUCIONAL

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ma: "Pero si. el desierto, si la soledad, si la falta de población es el mal que en América. representa y resume a todos demás, ¿cuál es la política que conviene para c?ncluír ron el desierto? Para poblar el desierto son necesanas dos rosas capi.tales: abrir la.s puertas de él para que todos enren, y a.segurar el bienestar de los que en él penetran: la ·bertad CL la puerta y la libertad dentro. Si abrís las puertas _ hostilizáis dentro, armáis una trampa en lugar de orgaizar un Estado. Tendréis prisioneros, no pobladores; cazaréis unos cuantos incautos, pero huirán los demás. El desier;o quedará vencedor en lugar de vencido»2]. Termina el preámbulo con una invocación a Dios (que es a la vez una plegaria), a Quien se le reconoce el atributo de ser "fuente de toda razón y justicia", es decir, la medida o referencia de todo lo que es recto y justo. A Él se le implora protección, no sólo para el instrumento que los padres fundadores daban a la Nación, sino también para que, por medio de éste, Él guíe a la República hacia un destino de grandeza. "Ordenamos, decretamos.Y establecemos esta Constitución

para la Nación Argentina". Este párrafo final es la manifestación de voluntad concreta que adopta el Soberano Congreso, sancionando el texto normativo. Es el equivalente de la parte dispositiva de una ley o decreto, y da fuerza obligatoria a los ahora 129 artículos que integran nuestra carta magna.

5. Alcance jurídico del preámbulo. La doctrina no es pacífica en cuanto al alcance y valor del preámbulo. Se discute si éste puede ser considerado como una cláusula operativa o si, al contrario, sólo tiene un valor programático. 21

Alberdi, ob. cit., p. 248.


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. LaV1' é 22 que mientras el formalismo no Dice Qmroga . b'

reconoce va1or 1'un'dico al preámbulo sino meramente 1 d SIm 0lico, el decisioIDsmo, en cambio, le reconoce va or e norma . 'di ca23 JUTIEl no contiene cláusulas operativas, esto es, p de aquellas que rec:on ocen al titular del derecho . la facultad t . . tivam.ente conductas o abstencIOnes concre as, a nas o al propio Estado (ver parágrafos eXIgir ~oa~ deterroll'D)a as persa te ello la amplitud de sus enunciados 10 y . o , , 1 . 'te fundar una sentencia con base en el, de a mIsma en que p ede hacérselo, por ejemplo, con respecto a algunas de declaraciones (v.gr., arts. 1, 2, etc.)24.

r~bulo

:~:ra

6. Jurisprudencia.

"El preámbulo nunca puede ser invocado para ensanchar los poderes conferidos al gobierno general o alguno de sus departam.enlos.. Él no puede conferir poder alguno per se, ni autorizar, por implicancia, la extensión de algún poder expresamente clndo, o ser la fuente legítima de algún poder impUcitowzs . "El valor del preámbulo, como elemento de interpretación, no chbe ser exagerado. Sería, desde luego, ineficaz para dar a la norma. a que se aplica un sentido distinto del que fluye d.e su claro lenguaje. Sólo constituye un positivo factor de interpretación cuando el pensamiento de los redactores no aparece en aquella norma, nítido y definitivo"26. "La Constitución nacional es individualista, p ero debe entenderse tal calificación en el sentido de que se reconocen 22 H. Quiroga Lavié, Derecho constitucional, C .D.C.S., nuenos Aires, 1978, p. 75.

23 Ver bibliografia citada por G. Bidart Campos, en Derecho constitucional, Ediar, Buenos Aires, 1968, t. r, ps. 314/5, notas 50 a 54. 24 Conf.: Bidart Campos, ob. cit. en nota anterior, p. 315. 25 C.S.N. , "Fallos", t. 137, p. 47. 26 C.S.N ., "Fallos", t. 164, p. 344.


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al hombre derechos anteriores al Estado, de los cuales éste no puede privarlo (arts. 14 y ss.). Pero no es individualista en el sentido de que la voluntad individual y libre contratación, no puedan ser sometidas a las exigencias de las leyes reglamentarias. De su preámbulo y de su contexto se desprende el concepto de que la Constitución se propone el bienestar común, el bien común de la filosofía jurídica clásica"27. "En virtud de los preceptos citados en el precedente considerando 9, del propósito de «asegurar los beneficios de la libertad para nosotros, para nu.estra posteridad y para todos los hombres del mundo oue quieran habitar en el suelo argentino» enunciado en el preámbulo y en el entendimiento de que el Juramento de la carta fundamental importó, como se dijo en "Fallos", t. 296, p. 372, la seguridad de que no serían alteradas las declaraciorws, derechos y garantías consag1"adus en la Constitución nacional,,28. "Una de las características esenciales del régimen republicano consiste en garantizar a todos los gobernados la administración de justicia, independientemente de sus posibilidades materiales. Ello es una derivación razonada del principio de igualdad ante la ley consagrado constitucionalmente, así como del mandato de afianzar la justicia contenido en el preámbulo de la carta magna"29. "Que las particularidades circunstanciales de esta causa, precedentemente expuestas,. comprometen al tribunal, en su específica misión de velar por la vigencia real y efectiva de los principios constitucionales, a ponderar aquellas circunstancias a. fin de evitar que la aplicación literal e indiscriminada de normas procesales conduzca a vulnerar el derecho sustancial, a desinteresarse de la consideración de un medio proba.torio que se muestra como decisivo para la solución de C.S.N., "Fallos", t. 179, p. 113. C.S.N., in re "Timennan, J.", sentencia del 17/9/70, publicada en "La Ley", t . 1979-D, p. 146. 29 Cám. NHC. Ap. en lo Civ., Sala G, 1612.182, in re "Di Benedeto, Vicente M., c. Jockey Club", publicada en "La Ley", t . 1982-D, p. 224. 27

28

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MIGUEL ÁNGEL EKl\1EKDJ IAN

la <;ausa y a prescindir de la preocupación por arribar a una decisión objetivamente justa en el caso concreto; todo lo cual, por lo demás, va en desmedro del propósito de «afi,anzar la justicia» enunciado en el preámbulo de la Constitución nacional"30. "Todas las instituciones y reparticiones de] Estado se encuentran también vinculadas por el propósito inspirador del dictado de la Constitución que tanto vale como su propia razón de ser integrado por los enunciados del preámbulo, entre éstos el de «afianzar la justicia». Por consiguiente, aquellos poderes e instituciones han de brindar toda su. asistencia a los órganos del Poder J udicial, para que éstos puedan hacer efectivos los derechos y garantías instituídos por el citado eslatuto"31.

30 e.S.N ., in re "Oibher , J., c. Arenillas" puhlicado en "La Lay" , 1981-C, p . 68. ' < o , ••

2fi1~~~3~·S.N.,

in re "Recchia de Scheuan", publicada en "El Derecho" del

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PARTE PRIMERA CAPiTULO

úNICO

DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTÍAS 7. Concepto. Al igual que todas las inspiradas en el constitucionalisroo clásico -el cual tuvo su origen a fines del siglo XVIII y floreció durante el XIX (ver parágrafos 1 y I1)- nuestra Conslitución está dividida en dos partes. La primera de ellas, denominada también parte dogmática, contiene una erie de preceptos de diversa naturaleza jurídica. Éstos, en u conjunto, tienden a colocar un dique de contención al poder, tratando de limitarlo, de confrnarlo, para evitar que se desboque y desmesure, usurpando así el espacio de la libertad (ver parágrafo lID. Cabe afirmar, entonces, que esta parte primera es un baluarte de la libertad (ver parágrafo ll). Además perfila todo un proyecto o modelo de país, mediante el diseño del conjunto de los derechos civiles, políticos y sociales (éstos introducidos con posterioridad) reconocidos en el texto constitucional, modelo, éste, que los redactores de la Com,titución quisieron dejar a la posteridad. La doctrina diferencia, conceptualmente, las declaraciones, los derechos y las garantías l . 1 Jorge R. Vnnossi, Teoría constitucional, Depalma, t. n, ps. 12 y G. Bidart Campos, Verp.cho constitucional, t. n, ps. 73 y ss.; Joaquín V. Gonzálcz, Man.ual de la Constitución nacional, cit., ps. 101 y ss., entrtl otros.

SR . ;

MIGUEL ÁNCEL EKMEKDJIAN

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Las declaraciones son afirmaciones expresas incluídas en la Constitución, que implican la adopción de determinada postura en relación a cuestiones políticas fundamentales. A título de ejemplo, podemos señalar: la forma de Estado (art. 1); la situación del culto católico (art. 2); las disposiciones respecto a la seguridad social (art. 14 bis, tercer párrafo); el principio de legal.idad (art. 19); etc. Según la definición clásica, los derechos son facu.ltades o prerrogativas que la Constitución reconoce a sus tltulares, ya sean éstos individuos o grupos sociales (ver parágrafos 8 y 9). Tales facultades al recibir la investidura jurídica ~ue implica su reconocimiento constitucional, otorgan al sUjeto activo la posibilidad de exigir coactivamente su cumplimiento, ya sea frente a los demás individuos o grupos , ya sea frente al propio Estado. Ejemplos típicos de derechos explícitos se encuentran en los aris. 14, 14 bis, 15, 16, 17, 19, 20, etc. Los derechos implícitos están enumerados en el arto 33 (ver su comentario). Tengo serias dudas en el sentido de que los derechos puedan ser definidos (al menos algunos de enos) como facultades. Me refiero especialmente a los que se hallan en la cúspide del orden jerárquico (ver parágrafo 119).

Las garantías -€n sentido estricto- son aquellos mecanismos o instrumentos especiales, que la Constitución crea para ~parar y asegurar el ejercicio de ciertos derechos fundamentales al titular de éstos. Así podemos señalar como garantías explícitas las contenidas en el arto 18 (ver su comentario) y en el segundo y tercer párrafo del arto 23. Las garantías implícitas surgen del arto 33 y son, entre otras ' el . . . amLCUS cunae.

Si .bien la clasificación expuesta más arriba es aceptada por la doctrina tradicional, considero que, magücr la sencillez de sus. enunciados, no es lógicamente rigurosa. En sen~ld0 amplio, tod?s los derechos subjetivos y todas las gara~:las son declaraCIOnes, ya que todos ellos implican la adopclOn de una postura contraria al hecho disvalioso de la desmesura del poder.


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De igual manera, las garantías son también derechos instrumentales), y -en el mismo sentido amplio- la forma republicana de Estado (art. 1) es también una garantía. Juan Francisco Linares diferencia cuatro acepciones del vocablo garantías: a) una estrictísima, que comprende sólo os procedimientos judiciales sumarios y reglas procesales, como los recursos de hábeas corpus, de amparo, derecho a o declarar contra sí mismo, etc.; b) una estricta, que invoucra, además, todos los procedimientos judiciales protectores de la libertad , tales como la demanda y excepción de inconstitucionalidad, el recurso extraordinario, etc.; e) una amplia, que incluye también las garantías que surgen de la parte orgánica de la Constitución (v.gr., la división de poderes, la renovación y elegibilidad de los funcionarios, la publicidad de los actos de gobierno, etc.); d) una amplísima, comprensiva de todas las instituciones constitucionales, incluso la constitución escrita y la inclusión expresa de una declaración de derechos en e11a 2 . Lo que me interesa destacar - más allá de clasificaciones cuya utilidad es al menos dudosa- es que todo ese conjunto dp. medidas, englobadas bajo el rótulo común de la primera parte de la Constitución, dibujan un proyecto de país en el cual se privilegia a la dignidad humana en sentido amplio y a su primera y fundamental consecuencia: la libertad. Para conseguirla, ese arsenal normativo se dirige a evitar que el poder se desboque, usurpando un espacio que corresponde a aquélla.

8. Antecedentes y derecho comparado. Derecho de la integración humanitaria. Los más importantes antecedentes históricos de las declaraciones de derechos (aunque no los más antiguos) se 2 V.: Linares, Razonabilidad de las leyes. ob. cit., p. 221.

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MIGUEL ÁNGEL EKMEKD.JTAN

encuentran en Inglaterra. Así, cabe citar, entre otros: la Carta Magna de 1215, la Petition of Rights de 1677, la Habeas Corpus Act de 1679, el Bill of Rig~ts de 1689, el ~ct of Seattlement de 1700. Muchos de estos Instrumentos f~e ron otorgados -al menos teóricamente- como conce~16n aciosa del monarca (aunque a veces no fue tan graclOso gr 't cederlos ya que le fueron arrancados). para es ~ ,con menor peso en la historia del Tamblen, aunque con d t 't' . comparado cabe citar como ante ce en es const 1 UClon '.. as' v gr las cartas forales españolas y sus instltuclOnes anex , . ., el Justicia {a de Aragón. primeras constituciones Y ~artas de l~s A partir d¡ · 1 integrarían los Estados Umdos de Ameca. lonlas ( que . . '.,. ......,land, etc.), y fundamenta1mente.a nca v.gr., Aa-LJ , ti F ·roción de la primera Repub ca rancesa, · d e 1a part Ir . las decIaraci de derechos figuran en todas las consbtuciones escri codificadas no ya como concesión (voluntaria o impa ) del príncipe, sino como reconocimiento de ciertos derechOs garantías de la libertad y dignidad humanas, que más allá de toda potestad terrenal y cuyo re8peto es ca dición necesaria (aunque no suficiente) para la legitimidad de cualquier sistema de gobierno. Además de la actividad propia de los gobiernos de los distinoos países, la comunidad internacional fue interviniendo -cada vez más intensamente- en la sanción de diversos tratados y convenciones internacionales que tienen por objeto reforzar las salvaguardias de los derechos personales 3 . En las últimas décadas, esencialmente inspirados en los horrores cometidos por los gobiernos de diversos países contra su propia población o contra minorías raciales, se ha ido afianzando en la comunidad internacional la idea de que el 3 Para un a nálisis detallado del desarrollo hi!;lórico y en especial de los antecedentR.s internacionales del derecho de la inicgración humanitaria o derp.cho internacional humanitnrio, ver Juan C. Hitters, Derecho internacional d.e los derechos humanos, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1991, t . 1, caps. II a IV.

TRATADO DE DERECHO CONSTlTUCIONAL

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respeto de los derechos fundamentales de la persona --o derechos humanos, como se los denomina pleonásticamente- forma parte del orden público internacional. Frente a esta afirmación van cediendo insensible pero inexorablemente ciertos principios derivados de la concepción clásica del Estado soberano: en especial el de la no intervención4 • Así, en los últimos tiempos ha habido pronunciamientos Judiciales en algunos países (Estados Unidos, Francia, y España concretamente) que se atribuyeron jurisdicción para juzgar y condenar a Estados extranjeros o a sus gobernantes por crímenes aberrantes cometidos en el territorio de éstos contra ciudadanos de aquéllos. También se han creado tribunales internacionales para juzgar a gobernantes que ,-jalaron los derechos humanos, v.gr., el Tribunal Internacional para Yugoslavia. A mérito de estos avances de la ética y merced a las instancias de los organismos internacionales, se ha ido elaborando unll nueva categoría de tratados o convenios multilaterales , cuyo objetivo no es regular las relaciones entre Estados, ni tender a la integración económica o política, sino imponer a los Estados firmantes standards mínimos obligatorios de garantización de los derechos fundamentales de sus propios habitantes. Los sujetos activos de estos trflt.ados no 50n los Estados firmantes, sino los individuos que habitan en ellos. En ilichos tratados se prevé incluso la existencia de tribunalp.!,; supranacionales, ante los cuales un Estado signatario puede ser demandado por incumplimip.nto de las obligaciones que ha asumido respecto a sus propios habitantes 5 . Por supuesto que todo este avance es muy lento y lleno de imperfecciones, porque choca con la resistencia de muchos gobiernos a autolimitar su poder no ya ante sus pro4 v.: M. Á. Ekmekdjian, Hacia la república latin.oamericana, Dcpalma, 2" ed ., Buenos Aires , 1996, ps. 7 y ss. Ver: Hittcrs, ob. cit., ps. SS . , parágrafo 1G2. 5 Hiiters, ob. cit., ps. 1R3 y

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SS.


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respeto de los derechos fundamentales de la persona --o derechos humanos, como se los denomina pleonásticamente- forma parte del orden púbUco internacional. Frente a esta afirmación van cediendo insensible pero inexorablemente ciertos principios derivados de la concepción clásica el Estado soberano: en especial el de la no intervención4 • Así, en los últimos tiempos ha habido pronunciamientos j udiciales en algunos países (Estados Unidos, Francia, y España concretamente) que se atribuyeron jurisdicción para Juzgar y condenar a Estados extranjeros o a sus gobernantes por crímenes aberrantes cometidos en el territorio de éstos contra ciudadanos de aquéllos. También se han creado tribunales internacionales para juzgar a gobernantes que violaron los derechos humanos, v.gr., el Tribunal Internacional para Yugoslavia. A mérito de estos avances de la ética y merced a las instam:iHs de los organismos internacionales, se ha ido elaborando una nueva categoría de tratados o convenios multilaterHles , cuyo objetivo no es regular las relaciones entre Estados, ni tender a la integración económica o política, sino imponer a los Estados firmantes standards mínimos obligatorios de garantización de los derechos fundamentales de sus propios habitantes. T,os sujetos activos de estos tratados no son los Estados firmantes, sino los individuos que habitan en ellos. En dichos tratados se prevé incluso la existencia de tribunales supranacionales, ante los cuales un Estado signatario puede ser demandado por incumplimiento de las obligaciones que ha asumido respecto a sus propios habitantes 5 • Por supuesto que todo este avance es muy lento y lleno de imperfecciones, porque choca con la resistencia de muchos gobiernos a autolimítar su poder no ya ante sus pro'1 V.: M. Á. Ekmekdji;m, Hacia la república latinoamericana, Depalma, 2" ed., Buenos Aires, 1996, ps. 7 y ss. Ver: Hittcrs, ob. cit., ps. 182 y ss., pllrágrafo 162. fi Hitters, oh. cit., PR o 183 Y ss.

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pios órganos constitucionales, sino ante la comunidad internacional. Estos tratados van formando una nueva rama del derecho que me resisto a identificar con el derecho internacional clásico, ya que éste se dirige a regular las relaciones entre Estados soberanos. Por analogía con los tratados de la integración, ya que ambos implican trasferencia (parcial) de ciertos atributos de la soberanía a organismos supranacionales, prefiero llamarlo "derecho de la integración humanitaria"'. Mencionaré sólo algunos de estos tratados y convenciones6 • En 1948 se aprobó la Declaración Universal de lus Derechos Humanos. Ese mi mo año fue aprobado el Convenio para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio (decreto-ley 6286/ 56? En 1954 se firmó en Nueva York la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas (ley 19.510). En 1956 se firmó en Ginebra la Convención Suplementaria, sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud (decreto-ley 7672/63). En 1957 se firmó -también en Ginebra- el Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso (ley 14.932). En 1965 se aprobó la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (ley 17.722). En 1966 fueron aprobados dos pactos internacionales de derechos humanos (uno sobre derechos económicos, sociales 6 Por ra.z,ones de br~vcdad , todas las convenciones y tratados que no tengan menClOn de llU origen, son los que han sido adoptados o aprobados por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas. 7 También por razones de brevedad, cuando en el texto menciono ~ntre paréntcsis- alguna ley o decreto-ley, me estoy refiriendo a la norma legal argentina que aprueba o ratifica el texto de la convención o tratado.


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culturales Y el otro sobre derechos civiles y pol~ticos? Yee~ Y , . 1 les entraron en VIgencIa Protocolo Facultatwo, ~s cua . 'ses Tanto los _ 1976 al haber sido ratIficados por diez. pal . . pactos como el protocolo facultativo con~ene~ diversase~:s rantías en relación al respeto de los ~r~ o.s. que reconocen. Se admite inclusive la de~uncta mmVIdual ante los organismos internacionales fiscalizadores Oey 23 .31~) .. En 1968 se aprobó la Convención sobre la Imprescnpttbilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad. Esta convención no fue aún ratificada por nuestro país. En 1973 se aprobó la Convención Internacional sobre Represión y Castigo del Crimen de Apartheid (ley 23.221). En 1979 se aprobó la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (ley 23.179). En 1984 se aprobó la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (ley 23.338). También se ha dictado una importante cantidad de tratados y convenios similares, en los ámbitos regionales. Mencionaré los más importantes. En el año 1948, la Asamblea de la Organización de Estados Americanos aprobó la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. El 27 de noviembre de 1969, una Conferencia Interamericana aprobó la Convención Americana sobre Derechos Hu. manos, conocida como "Pacto de San José de Costa Rica" (ley 23.054). En 1985, la Asamblea de la Organización de Estados Americanos aprobó, ~n Cartagena de Indias, la Convención Interam.ericana para Prevenir y Sancionar la Tortura. Esta convención no ha entrado en vigencia aún. (Ver parágrafo 624 del cuarto tomo.) En el ámbito de las Comunidades Europeas existen también tratados y convenciones humanitarias. En 1950 se firmó en Roma el Convenio para la Protección de los Dere-


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pol~ticos? y el Protocolo Facultativo, los cuales entraron en VIgencIa en 1976 al haber sido ratificados por diez países. Tanto los pactos como el protocolo facultativo contienen diversas garantías en relación al respeto de los derechos que ellos reconocen. Se admite inclusive la denuncia individual ante los organismos internacionales fiscalizadores (ley 23.313). En 1968 se aprobó la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad. Esta convención no fue aún ratificada por nuestro país. En 1973 se aprobó la Convención Internacional sobre Represión y Castigo del Crimen de Apartheid (ley 23.221). En 1979 se aprobó la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (ley 23.179). En 1984 se aprobó la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (ley 23.338). También se ha dictado una importante cantidad de tratados y convenios similares, en los ámbitos regionales. Mencionaré los más importantes. En el año 1948, la Asamblea de la Organización de Estados Americanos aprobó la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. El 27 de noviembre de 1969, una Conferencia Interamericana aprobó la Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida como "Pacto de San José de Costa Rica" (ley 23.054). En 1985, la Asamblea de la Organización de Estados Americanos aprobó, en Cartagena de Indias, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura . Esta convención no ha entrado en vigencia aún. (Ver parágrafo 624 del cuarto tomo.) En el ámbito de las Comunidades Europeas existen también tratados y convenciones humanitarias. En 1950 se firmó en Roma el Convenio para la Protección de los Dere-

y culturales, y el otro sobre derechos civiles y

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chos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el cual, entre otras cosas crea la Comisión Europea de Derechos Humanos yel Tribunal Europeo de Derechos Humanos (art. 19), con facultades para recibir demandas -incluso de particulares- contra los Estados partes que violen sus disposiciones. Finalmente, en el ámbito regional africano, la Asamblea de Jefes de E tado de la Organización de la Unidad Africana, en 1987, firmó en Nairobi la Carta Africana sobre Derechos Huma rws y de los Pueblos 8 • En nuestro derecho patrio existen también ilustres antecedentes que reconocieron la jerarquía trascendente de los derechos y garan -a individuales. Así, podemos mencionar: el decreto sobre seguridad individual, del 23 de noviembre de 1811; el decre o sobre libertad de imprenta, del 26 de octubre de 1811' el decreto sobre libertad de vientres, del 2 8 Para profundizar sobre el tema, recomiendo la complela bibliografía citada y analizada por 1. J. Lópc1., en su Introducción o los estudios

políticos, volumen 11, Depalma, Buenos Aires, 1983, ps. 67 a 74; así como el rico apéndice documental de la obra de G. Bidart Campos La recreación del liberalismo. Política y derecho constitucional, Ediar, Buenos Aires, 1982, ps. 275 y . Ver también la ponencia de Jorge Vanossi y de Julio Brea Franco, a la IX Conferencia de Facultades y Escuelas de Derecho de América Latina, 21 al 26 octubre de 1984, en Monterrey, Méjico: "Los derechos públicos subjetivos en el orden constilucional" y "T ,a conslitucionalización de los derechos públicos suhjetivos", respectivnmente. El texto completo de todos los tratados y convenciones mencionados en el texto , así como el de las declaraciones, reglamenLos y resoluciones de los organismos internacionales, se halla en Derechos hurrwno.<;: instrumentos i,nternaciona1es, Raúl E. Vinuesa, compilador, Ed . Zavalía, Buenos Aires, 1986. Ver también: Miguel M. Padilla, Lecciones sobre derechos humanos y garantfas , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995; Carlos Colautli, Derechos humanos constitucionales, Rubinzal-Culzoni, Santa li'e, 1999; Félix Laviña, Sistemas internacionales de protección de los derec hos humanos, Depa1ma, 1987; Derechos humanos. Actualidades y perspectivaR, Fundación Ronrad Adenauer, Buenos Aires, octubre-noviembre 1998; AnLonio E. Pérez Luño, Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución , Tecnos, Madrid, 1995.

TnATADO DE DERECHO CONSTITUCTONAL

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de febrero de 1813; el decreto sobre libertad de los esclavos de países extranjeros, del 4 de febrero de 1813; la ley que declara extinguidos los títulos de nobleza ("El Redactor", nO 9, del 29/5/1813); la ley que prohíbe los tormentos y ordena su destrucción a manos del verdugo en la Plaza Mayor, "antes del feliz día 25 de mayo" ("El Redactor", n° 9, del 29/ 5/1883); el decreto que extingue la mita y el yanaconazgo, y declara que los indios son "hombres perfectamente libres y en igualdad de derechos a todos los demás ciudadanos" ("El Redactor", nO 4, del 20/3/1813). El arto 3 de las Instrucciones de Artigas a los diputados orientales (13 de abril de 1813) establece que se "promoverá la libertad civil y religiosa en toda su extensión imaginable". Esas declaraciones de derechos, que se reiteran en todos nuestros estatutos, reglamentos, constituciones y tratados anteriores a 1853, son incluídos luego en la Constitución que nos rige; específicamente en su primera parte, integradH por los primeros treinta y cinco artículos. La Constitución de Filadelfia de 1787, que al decir del miembro informante del Congreso de Santa Fe, José B. Gorostiaga, fue el molde en el cual se vació la nuestrall , no contenía -en su versión original- un capítulo sobre declaraciones, derechos y garantías. Al contrario, sus siete artículos (capítulos) se refieren a la organización de los tres poderes del gobierno federal, a las relaciones de éste con los gobiernos estaduales, al método a utilizar pl'll'a realizar la reforma constitucional, etc. Las declaraciones de derechos se incorporaron a posteriori, como enmiendas a la Constitución, las diez primeras a partir de 1791 10 . 9 v.: Jorge ValluHHi, La influencia de José Benjamín Gorostiaga en la Constitución argentina y en su jurisprudencia, Ed. Pannedille, Buenos Aires, ]970, ps. 38 y 121. 10 Richard Morris, Documentos fundamentales de la historia de los Estados Unidos de América, Editorial Libreros Mejicanos Unidos S.A., Méjico, 1962, ps. 79 y ss.

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Descartado el modelo norteamericano, en lo que a declaraciones, derechos y garantías se refiere, es obvio que los padres fundadores se inspiraron en Alberdi. Éste, en su proyecto de constituciónl l , incorpora una primera parte integrada por treinta y nueve artículos. Ella incluye disposiciones generales (cap. n, los derechos y garantías individuales (cap. U), los derechos de los extranjeros (cap. UU, y las garantías públicas, de orden y de progreso (cap. IV). 9. Clasificación de los derechos subjetivos.

La doctrina clasifica generalmente a los derechos subjetivos en civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, teniendo en cuenta la materia sobre la cual recae 12 . Derechos civiles: Estos derechos están ínsitos en el concepto de persona y son inseparables de él. Los sujetos activos, es decir, los titulares de ellos, son, en principio, las personas fisicas. Sin embargo, por extensión, se reconocen estos derechos también a las llamadas "personas jurídicas", es decir, a entes formados por varios seres humanos , en los cuales éstos gozan de la titularidad de esos derechos en forma compartida con todos los integrantes de la institución. Algunos de esos derechos, sin embargo, son atribuídos exclusivamente al ser humano. Tal son los casos de los derechos a la dignidad y a la vida. Derechos políticos: Son los que la Constitución reconoce sólo a las personas integrantes de la comunidad política 11 Este proyecto figura como apéndice de las Bases a parlir de la segunda edición de la obra, efect';1ada en Valparaíso, 1852. , . 12 Quiroga Lavié, en cambio, los clasifica en forma mas compleja, según que el sujeto pasivo de ellos sean el Es~~o o los p~rtic~l~rcs . V. s.u Dereclw constitucional, ps. 154 y ss. Ver tamblen la claslficaclOn de Julio Brea Franco, en el ya citado trabajo: La constitucionalización de los dereclws públicos subjetivos, IX Conf. Udual, Méjico, 1984, p. 9.

TRATADO DE DEKECHO CONSTITUCIONAL

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argentina (excepcionalmente a los extranjeros) y que tienen por objeto participar en el gobierno del Estado. Derechos económicos: Son aquellos que tienen contenido directamente patrimonial. Hasta hace unas décadas se los consideró como una subcategoría de los derechos civiles, que se subdividían en personales y patrimoniales. Posteriormente, la doctrina les ha otorgado una categoría separada de aquéllos. En el derecho constitucional comparado se han dado todas las variables posibles, en cuanto al mayor o menor énfasis de los derechos patrimoniales y su gran influencia en el modelo del país que se pretende obtener. En un extremo del espedro, el liberalismo individualista otorga protección constitucional superlativa a la propiedad privada, a punto tal de ponerla en un rango superior a los derechos personales e incluso personalísimos. En el otro estaban las constituciones inspiradas en el marxismo, algunas de las cuales llegaron a proscribir la propiedad privarla. Según el cambio del mapa político en el este, es decir, en los países que han abandonado el sistema comunista , este criterio parece estar en vías de extinción. Las constituciones decimonónicas se adscribieron al criterio liberal. La legislación civil del siglo pasado daba al derecho de propiedad casi el carácter de un atributo de soberanía sobre la cosa. Nuestra Constitución, como todas las de su época, se inspiró en esa doctrina. Por ello puso especial énfasis en trazar las características del derecho de propiedad, al cual le consagra el art. 17 y menciona en los arts. 14 y 20. Pero no obstante ello, dio preferencia sobre este derecho a los derechos personales. La aparición y el desarrollo de la cuestión social influyó también en la regu}¡:lción constitucional del derecho de propiedad. A partir del presente siglo, los sistemas políticos democráticos, todos los cuales aceptan la propiedad privada, van incorporando algunas restricciones de tipo social en el


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argentina (excepcionalmente a los extranjeros) y que tienen por objeto participar en el gobierno del Estado . Derechos económicos: Son aquellos que tienen contenido directamente patrimonial. Hasta hace unas décadas se los consideró como una subcategoría de los derechos civiles, que se subdividían en personales y patrimoniales. Posteriormente, la doctrina les ha otorgado una categoría separada de aquéllos . En el derecho constitucional comparado se han dado todas las variables posibles, en cuanto al mayor o menor énfasis de los derechos patrimoniales y su gran influencia en el modelo del país que se pretende obtener. En un extremo del espectro, el liberalismo individualista otorga protección constit.ucional superlativa a la propiedad privada, a punto tal de ponerla en un rango superior a los derechos personales e incluso personalísimos. En el otro estaban las constituciones inspiradas en el marxismo, algunas de las cuales llegaron a proscribir la propiedad privada, Según el cambio del mapa político en el este, es decir, en los países que han abandonado el sistema comunista, este criterio Parece estar en vías de extinción. Las constituciones decimonónicas se adscribieron al criterio liberal. La legislación civil del siglo pasado daba al derecho de propiedad casi el carácter de un atributo de soberanía sobre la cosa. Nuestra Constitución, como todas las de su época, se inspiró en esa doctrina. Por ello puso especial énfasis en trazar las características del derecho de propiedad, al cual le consagra el arto 17 y menciona en los arts. 14 y 20. Pero no obstante ello, dio preferencia sobre este derecho a los derechos personales. La aparición y el desarrollo de la cuestión social influyó también en la regulación constitucional del derecho de propiedad. A partir del presente siglo, los sistemas políticos democráticos , todos los cuales aceptan la propiedad privada, van incorporando algunas restricciones de tipo social en el

MIG EL ÁNGEL EKMEKDJIAN

ejerCIcIO de este derecho, con un sentido profundamente humanístico 13 . Derechos sociales: Son los que la Constitución .rec?~oce a 1as personas C:-:'cas tn:il ' , . no ya consideradas como mdIVIduos, sino en relación a ~u pertenencia a clerta~ catego~as SO?lales. El ejercicio de ales derechos se reahza en CIertos ambitos particularmente sensibles a la sociedad, por las c?~S~ cllencias y repercusiones que acarrean. Se los suele subdIVIdIr en derechos del trabajador, derechos gremiales y derechos de la seguridad ver comentario del arto 14 bis). Una parte de la doctrin --en cambio-- entiende que estos últimos forman de los derechos de tercera generación (ver parágrafo . ·ente). Serán estudia Constitución.

al comentar el arto 14 nuevo de la

Derechos culluroles: Es una categoría reciente, incluída principalmente en diversos tratados internacionales. Son muy difíciles de finir. Un concepto aceptable de ellos sería el que los iden ' ca con los derechos a la educación, a la ciencia y a la cultura, al progreso intelectual, en suma. Como estimo que forman parte de los derechos civiles, los estudiaré al analizar esa categoría. 10. Derecho

de primera, segunda y

tercera generación 14. Parte de la doctrina pretende sustituír la clasificación clásica de los derechos fundamentales (civiles, políti cos, eco13 Y.: Miguel Ángel Ekmekdjian, Manual de lu. Constitución argenti. na, Ed. Depalma, Buenos Aires, 199] , cap. 6. Yer también el muy interesante trabajo de Juan F. Segovia, Nur.vas lelldpncios en pi cOl1slitlJ cionalismo, en la ob"a colectiva Derecho público provincial de D. Pérez Guilhou y otros, Depalnla, Menuoza, 1990, t. 1, ps. 105 y ss. 14 V.: Ekmekdjian, Manual de la Constitución argentina, cit., cap. 11; G. llidart Campos y otro, Principios de derechos hlll1wnos y garantías, Ed . Ediar, Buenos Aires, 199], ps. 99 y ss.


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nómicos, sociales y culturales), por derechos d~ ~rimera y segunda generación, en atención al orden cronologlco en que han sido reconocidos. . A estos grupos se agregó recientemente otro, denommado de tercera generación, que se refiere entre otros a los derechos a una mejor calidad de vida, el derecho al desarrollo, el derecho a la paz, etc., no bien perfilados y desarrollados todavía, ya que se trata de especies nuevas. Personalmente, no me atraen particularmente las clasificaciones si no tienen un propósito útil. Creo que sí la tiene la última categoría, dado que no existe aún otro rótulo que agrupe a todo el grupo de derechos que la componen. Pur ello, me referiré ahora a esta nueva categoría. a) Derechos d e tercera generación. He señalado más arriba que bajo el rótulo algo ambiguo de "derechos de tercera generación", que se les puso en atención al orden cronológico en que habrían aparecido, se agrupan un conjunto de derechos más recientes, algunos de los cuales estarían otorgadus indistintamente a las personas o a los pueblos y, en cambiu, otros serían privativos de estos últimos. Cflbe incluír en este grupo: el derecho a una mejor calidad de vida, a la defensa del ecosistema, el derecho de los pueblos al desarrollo, al progreso, a la explotación de los propios recursos, a la paz, a la autodeterminación, a la integridad territorial, etc. Este grupu de derechos responde a los cambios profundos que se están produciendo en la comunidad internacional yen las relaciones entre sus integrantes. Se advierte, aún en agraz, un nuevo rumbo a las relaciones entre los Estados, en las que se está poniendo cada vez más el acento en la justicia y en la solidaridad, antes que en el frío egoísmo de los intereses de cada uno. El estudio de estos derechos es de dificil abordaje, ya que no están categorizados con rigor sistemático y su elaboración se halla todaVÍa en cOll§>trucción \(j. 15

Asin~a,

G. Bidart Campos, T/wI"ía general de los derechos huma/los, Ed. Buenos Aires, 1991, p. 340.

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Por su reciente aparición, muchos de ellos no ~stán presentes aún en el derecho positivo. Por eso, tod~vla .es prematuro sentirse optimistas con respecto a su vlge~cla. La afirmación de ellos es muy tenue y se observa. solo a nivel de las declaraciones de organismos inter~aclOnales. Pero es obvio que el motor de la historia camma en esa las p-",,;rnas generaciones podrán ver los, resul· ., ,~~ d lreCClOn y tados concretos de tales propuestas, que hoy son solo eso. En lo relativo al derecho constitucional comparado, las normas de este gro que han tenido más desarrollo son las que se refieren a la seguridad social, no así las restantes. En lo que se refiere al derecho internacional, existen algunas disposicion --limitadas a aspectos parciales- en declaraciones de la • blea de las Naciones Unidas y en algún pacto internacional, en menor medida. Lamentablemen en su mayor parte estos derechos no tienen operatividad aún por falta del número necesario de ratificaciones y falta de mecanismos que los hagan exigibles, por parte de lo interesados. No obstante ello, su reconocimiento por el organismo máximo de las Naciones Unidas implica ya un importante paso hacia adelante. b) El derecM a una mejor calidad de vida. La ecología y el derecho constitucional. El derecho a una mejor calidad de vida es de reciente data, aunque no por ello está desprotegido constitucionalmente en nuestro país, atento a 10 que dispone el arto 41 de la Constitución nacional. Comprende varios aspectos que analizaré brevemente 16 . El primero de ellos es en la defensa del medio ambiente y de los recursos naturales, y -consecuentemente- el desarrollo de las disciplinas auxiliares de la ecología. Éstos son aspectos relativamente nuevos del derecho constitucional, si bien tienen ya consagración en algún texto constitucional reciente; por ejemplo, en la Constitución de España de 1978 (arts. 45 Y 46), en las constituciones provinciales de 16 Miguel Ángel Ekmekdjian, Manual dA! la Constitución argen.tina, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1991, cap. 11.


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nuestro país reformadas recientemente, Y en la Constitución nacional, el arto 4l. La necesidad de protección del medio ambiente humano como asunto de interés político es de reciente data. Se produce a causa de la enorme preocupación suscitada por la contaminación en los países industrializados. Se piensa que el modelo de desarrollo que deja como consecuencia un envenenamiento del aire, del agua y de la tierra, no es deseable. Ni siquiera lo es desde un punto de vista estrictamente económico, ya que si el desarrollo dilapida los recursos naturales, sobre todo los no renovables, no habrá actividad económica en un futuro no muy lejano. Hay que procurar un des arrullo que tenga en cuenta la preservación de los recursos naturales vitales para el ser humano, no sólo como autoprotección de la actual generación, sino como un deber de ésta hacia las futuras. En nuestro país aún no se ha Lumado conciencia de la importancia del tema. Hasta donde yo conozco, ningún partido político lo ha incluído en su plataforma electoral, a diferencia de lo que sucede en Europa, donde hay grandes movimientos ecologistas. Sin embargo, como también entre nosotros se advierte ya el deterioro del medio ambiente, es lógico pensar que este tema adquirirá muy pronto una vigencia real y acuciante. Existe en el gabinete nacional la Secretaria del Medio Ambiente y se han dictado algunas normas sobre el Lema en las constituciones provinciales del último ciclo de reformas. En los foros internacionales se exige a los países desarrollados la ayuda económica y tecnológica necesaria para que los países en dp.sarrollo puedan adoptar procedimientos industriales limpios, que eviten la degradación de los recursos. Esta exigencia se funda en la responsabilidad histórica de esos países desarrollados, los que desde antaño han arramblado con el ecosistema, so pretexto de colonizar. El núcleo central es el desarrollo económico duradero y no perjudicial. Esto significa que la actividad económica no


. te en la Constitución estro país reformadas recIentemen ,y cional, el arto 41. .. La necesidad de protección del medio am~lente humano o asunto de interés político es de recrente data. Se uce a causa de la enorme preocupación suscit~da por la contaminación en los países industrializados. Se pIens~ que modelo de desarrollo que deja como consecuenCIa un envenenamiento del aire, del agua Y de la tie~a, no ~s eseable. Ni siquiera lo es desde un punto de V1sta estnctamente económico, ya que si el desarrollo dilapida los recursos naturales, sobre todo los no renovables, no habrá actividad económica en un futuro no muy lejano. Hay que procurar un desarrollo que tenga en cuenta la preservación de los recursos naturales vitales para el ser humano, no sólo como autoprotección de la actual generación, sino como un deber de ésta hacia las futuras. En nuestro país aún no se ha tomado conciencia de la importancia del tema. Hasta donde yo conozco, ningún partido político lo ha incluído en su plataforma electoral, a diferencia de lo que sucede en Europa, donde hay grandes movimientos ecologistas. Sin embargo, como también entre nosotros se advierte ya el deterioro del medio ambiente, es lógico pensar que este tema adquirirá muy pronto una vigencia real y acuciante. Existe en el gabinete nacional la Secretaría del Medio Ambiente y se han dictado algunas normas sobre el tema en las constituciones provinciales del último ciclo de reformas. · En los foros internacionales se exige a los países desarrollados la ayuda económica y tecnológica necesaria para que los países en desarrollo puedan adoptar procedimientos industriales limpios, que eviten la degradación de los recursos. Esta exigencia se funda en la responsabilidad histórica de esos países desarrollados, los que desde antaño han arramblado con el ecosistema, so pretexto de colonizar. El núcleo central es el desarrollo económico duradero y n.o perjudicial. Esto significa que la actividad económica no

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sólo debe procurar dividendos materiales, sino que debe evitar dañar lo recursos naturales, para que este desarrollo pueda continua e en el futuro. Eso exige una planificación previa. Para hacer efec . e tos derechos es necesario encarar una política enérgica y global. En el derecho interno se debe reformar la legislación vigente, para que responda eficazmenie a la defensa del ecosistema. El Estado debe ejercer el poder de policía industrial enérgicamente, mediante el diciado de normas que impongan a las industrias nocivas la preservación de la limpieza del agua y del aire, mediante premios y castigo , llegándose inclu o hasta la modificación del Código Penal para incorporar los delitos ecológicos. En cuanto a los medios instrumentales para hacer efectivos estos nuevos derechos, ellos son los de la democracia participativa. Todas las reglamentaciones a dictar deben tener el consenso de la sociedad, ya sea mediante audiencias públicas, descentralización del conirol hacia las instituciones intermedias y los grupos de interés público, etc. Un medio fundamental para garantizar su efectivo ejercicio es la acción para demandar judicialmente a los responsables de estas violaciones. Dicha acción debe ser reconocida a cualquier ciudadano. Esto último significa que cada individuo tiene derecho a exigir la intervención judicial contra las violaciones al equilibrio ecológico, contra los ataques irracionales a las especies animales o vegetales, que pongan en peligro la perpetuación de ellas o que de cualquier modo afecten al medio ambiente actual o futuro, ya sea que estas violaciones las realice el Estado o un particular. En este aspecto es fundamental el reconocimiento de la protección judicial de los llamados "intereses difusos" o sea la institucionalización de la llamada "acción popular:', a fi~ de defender aquellos objetivos. A este tema me referiré unos párrafos más adelante; para un mayor desarrollo de este tema, ver parágrafos 455 y ss. del tercer tomo.

TRATADO

m:

DERECHO CONSTITUCIONAL

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c) Seguridad social. Un tercer aspecto del de~echo a ~na . l' d d de VI' da es el derecho a la segundad socIal. ' mejor ca 1 a En nuestra Constitución este grupo de de:-echos es~a incorporado como tercer párrafo del arto 14 bIS, es deCIr, como parte de los denominados "derechos sociales" . Los considero como una parte de los derechos de tercera generación, ya .que tienen por objeto el mej~ramiento de la calidad de vida de sus titulares. Cualqmera que sea el carácter de estas disquisiciones doctrinales , corresponde que analicemos este grupo de derechos al comentar el arto 14 bis, siguiendo la metodología constitucional. d) Derecho al desarrollo y al progreso social. Derecho a la pa.z. Otro aspecto del derecho a una mejor calidad de vida es el derecho al desarrollo y al progreso. Éste tiene por sujetos titulares, tanto a los individuos particulares, como a los grupml étnicos y pueblos, ya sea que integren o no un Estado soberano 17 . Esa indefinición del sujeto colectivo, titular de 'este derecho, eR un inconveniente en su nítido perfil. La fuente formal más importante de este derecho en agraz, lo forman documentos emanados de organismos internacionales. Se ha dicho que el presupuesto del desarrollo es la paz y que el subdesarrollo provoca muchos de los conflictos actuales que pueden llegar hasta el estado de guerra. El Papa Paulo VI ha expresado que "el desarrollo es el nuevo nombre de la paz". Cuando en los documentos internacionales se habla del derecho al desarrollo y al progreso estos conceptos no se limitan a su contenido económico, sino que se incluyen también el desarrollo social, cultural y espiritual. El objetivo de este nuevo derecho es el de trasformar las estructuras políticas, económicas, sociales y culturales de la comunidad internacional, a fin de facilitar la redistribución 17 Confr. la extensa bibliografía sobre derecho al desarrollo, brindada por Hitters, en ob. cit., p. 118, nota 89.


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de los recursos y mejorar el nivel de vida de los países más atrasados en tal sentido 18 . Como expresamos al comienzo de este acápite, el sujeto activo del derecho al desarrollo es tanto el individuo como las personas colectivas, ya sean los pueblos organizados en Estados soberanos las minorías étnicas, los pueblos o naciones sin territorio propio, etc. En otras palabras, es ta nto un derecho individual del hombre, como un derecho colectivo de los pueblos, la nsu. Según Hitte el derecho al desarrollo es la síntesis de todos los derechos humanos y su afirmación implica el avance más trascenden en este campo desde la Declaración Universal de los Derechos del Hombre 19 . El derecho al desarrollo tiene su fundamento, para mí, en el derecho a la dignidad, tanto de la persona humana individualmente amsiderada, como de los pueblos. También se funda en la _olidaridad internacional, la cual -aunque tenuemente a ún- se va instalando como uno de los pilares del nuevo orden internacional que se está afirmando en el mundo actual, una vez superadas --€spero que definitivamente, Dios mediante- las tensiones propias de la guerra fría que existía entre la democracia y el totalitarismo comunista, felizmente desaparecido. d.1) Docu17U!ntos internacionales. A continuación haré una breve referencia a los principales tratados, convenios y declaraciones de carácter internacional que se refieren a estos derechos de tercera generación"2o: Carla de la Organización de las Naciones Unid as . Se refiere al derecho al desarrollo y al progreso económico y

v.:

18. C. del Arenal, Paz y derechos humanos, "Revista I.l.D.H." enerO-Jullio 1987, n° 5, p. 35. ' 19 Hitters, ob. cit., p . 12l. 20 ~or r az.ones de brevedad, todas las declaraciones, resoluciones convenclOn~s y tratados que no tengan mención de su orige n, se enliend~ que h~ ~~do adoptados O aprobados por la Asamblea General de la OrgaruzaclOn de las Naciones Unidas .


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social de los pueblos, en su preámbulo y específicamente en el arto 55. Carta de la Organización de Estados Americanos. En su preámbulo y en el arto 2 afirma como objetiv,o ~e la ü.rganización el favorecimiento del desarrollo econODllCO, SOCIal y cultural. Declaración de Filadelfia de 1944. Afirma que todo ser h umano tiene derecho de alcanzar su progreso material y su desarrollo espiritual. Declaración del 14 de diciembre de 1960. Establece que la sujeción de pueblos a una subyugación, dominación y explotación extranjera constituye una denegación de los derechos fundamentales y reconoce a todos los pueblos el derecho a la libre determinación. Resolución del 14 de diciembre de 1962. Establece que el derecho de los pueblos a la soberanía permanente sobre sus riquezas y recurROS naturales debe ser ejercida en inierés del desarrollo nacional y del bienestar del pueblo respectivo. Esta misma declaración establece que la cooperación internacional en el desarrollo económico de los países en vías de desarrollo, debe favorecer el desarrollo nacional independiente de esos países y debe respetar la soberanía de éstos sobre sus riquezas y recursos naturales. Declaración de la Conferencia de la Unesco del 4 de noviembre de 1966. Establece que toda cultura tiene una dignidad y un valor que deben ser respetados y que todo pueblo tiene el derecho y el deber de desarrollar su cultura. Ver:laración del 11 de diciembre de 1968. Establece que todos los pueblos y todos los seres humanos tienen derecho a vivir con dignidad y a gozar de los frutos del progreso social, que tiene como bases: la libre determinación de los pueblos, la no injerencia, la coexistencia pacífica, la paz, etc. Declaración del 11 de diciembre de 1969. Establece varios principios fundamentales del derecho de la integración humanitaria, algunos de los cuales resumimos -muy sucintamente- a continuación:

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MIGUEL ÁNGEL El
El progreso social y el desarrollo se fundan en el respeto a la dignidad y el valor de la persona humana. . Todos los pueblos y iodos los seres humanos tienen derecho a vivir con dignidad y a gozar de los frutos del progreso social. . ., ..' El derecho a la libre detennlllaClOn, a la no mJerencla, y a la integridad territorial de cada país. . El incremento de la participación del pueblo en la vIda económica, social cultural y política de los países. Declaracwn 199/ 2. Establece que el derecho al desarrollo e::; un derecho inalienable del hombre. . Resolución 41112 del 4 de diciembre de 1986, denomInada Declaracwn dd Derecho al Desarrollo. Se compone de un preámbulo de diecisiete párrafos y diez artículos. A ron' uación resumiré sus principales disposiciones. En el preámbulo se establece que "el desarrollo es un proceso económico, ial, cultural y político global que tiende al mejoramiento constante del bienestar de toda la población y de todos los individuos sobre la base de su participación activa, libre y significativa en el desarrollo .Y en la distribu.ción justa de los beneficios que de él se derivan". De 10 expuesto se puede apreciar que este documenio considera que el desarrollo de lo pueblos y de los individuos debe ser integral, y no sólo limitado a la esfera económica. El arto 1 establece que el derecho al desarrollo es un derecho inalienable de los seres humanos y de los pueblos. Se reitera en él que el desarrollo es económico, social, cultural y político. Se afirma que el desarrollo es un marco dentro del cual "pu.edan realizarse plenamente todos los derechos humanos y libertades fundamentales". El segundo parágrafo de este artículo establece que el rlerecho al desarrollo implica el derecho de los pueblos a la libre determinación. El arto 2 establece que la persona humana es el sujeto central del desanollo y su beneficiario. El arto 3 impone a los Estados el "deber primordial" de crear condiciones nacionales e internacionales favorables

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El progreso social y el desarrollo se fundan en el respeto a la dignidad y el valor de la persona humana. . Todos los pueblos y todos los seres humanos tienen derecho a vivir con dignidad y a gozar de los frutos del progreso sociaL . ., ..' El derecho a la libre determmaclOn, a la no ll1)erenCIa, y a la integridad territorial de cada país. . El incremento de la participación del pueblo en la V1da económica, soc- • cultural y política de los países. Declaración 1 I 2. Establece que el derecho al desarrollo es un derecho inalienable del hombre. . Resolución 1112, del 4 de diciembre de 1986, denomInada Declarac - del Derecho al Desarrollo. Se compone de un preámbulo de diecisiete párrafos y diez artículo_o _ continuación resumiré sus principales disposiciones. En el preámbulo se establece que "el desarrollo es un proceso econó ico, social, cultural y político global que tiende al mejoramiento constante del bienestar de toda la población y de todos los individuos sobre la base de su participación activa, libre y significativa en el desarrollo y en la distribución justa. de los beneficios que de él se derivan". De lo expuesto se puede apreciar que este documento considera que el desarrollo de los pueblos y de los individuos debe ser integral, y no sólo limitado a la esfera económica. El arto 1 establece que el derecho al desarrollu es un derecho inalienable de los seres humanos y de los pueblos. Se reitera en él que el desarrollo es económico, social, cultural y político. Se afirma que el desarrollo es un marco dentro del cual "puedan realizarse plenamente todos los derechos humanos y libertades fundamentales". El segundo parágrafo de este artículo establece que el derecho al desarrollo implica el derecho de los pueblos a la libre determinación. El arto 2 establece que la persona humana es el sujeto central del desarrollo y su beneficiario. El art. ~ .impone a los Estados el "deber primordial" de crear condICIones nacionales e internacionales favorables


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la realización del derecho al desarrollo. En él se tiende la creación de un nuevo orden económico internacional, do en la igualdad soberana, la interdependencia, el terés común y la cooperación de todos los Estados. El arto 4 se ocupa de los países en desarrollo, declarando e se debe adoptar una acción destinada a un desarrollo ~ rápido de éstos, por medio de la cooperación intercional. El arto 5 rechaza las violaciones masivas de los derechos e los pueblos y de los seres humanos, tales como el apart:eid, el racismo, discriminación, colonialismo, dominación y ocupación extranjerA, agresión, injerencia extranjera, amenazas de guerra, etc. El arto 6 establece un principio que considero esencial: todos los derechos humanos y libertades fundamentales son indivisibles e intel'dependientes", concepto reiterado en el primer pllrrafo del arto 9. Esto significa que no se puede - por ejemplo- predicar la plena libertad económica y al mismo tiempo aceptar la represión de los derechos civiles, sociales y politicos en aras de la primera (como pretenden alg unos partidos políticos en nuestro país), o viceversa. El concepto de libertad es integral y no puede parcializarse. El arto 7 se refiere al derecho a la paz y la seguridad internacionales, al desarme general, cuya promoción es deber de todos los Estados. El arto 10 pretende la adopción de medidas concretas, políticas, legislativas y de otra índole, tanto en los planos nacional e internacional para asegurar el pleno ejercicio y la consolidación progresiva del derecho al desarrollo. Como he señalado más arriba, esta resolución es uno de los documentos liminares del derecho al desarrollo de los pueblos, y si bien no es aún operativa, está marcando un rumbo indeleble a la comunidad internacional. Éste se irá consolidando por medio de avances progresivos, lenta, pero inexorablemente. Lamentablemente, todos estos nobles principios no son -por el momento- exigibles coactivamente, dado que no se

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han incorporado al derecho interno de cada Estado, ni están plasmados en tratados internacionales "self executing". Pero su adopción por el organismo máximo de las Naciones Unidas implica un importante paso hacia adelante, ya que en un futuro no muy lej ano seguramente irán adquiriendo ejecutividad, a medida que las circunstancias del progreso cultural y jurídico del mundo vayan haciéndolo viable . 11. Otras clasificaciones.

Los derech también pueden ser clasificados por s u operatividad (v _ parágrafo 15) o por su carácter expllcito o implícito (ver o 117). 12. Rclatividad d e los derechos subjetivos. Remisión.

Estudiaré tema, junto con el llamado "poder de policía", al analizar el a rto 28, y allí me remito (pará grafos 384 y ss. del tercer tomo). 13. Ámbito pe

nal de los derechos subjetivos.

Sin perj uicio de profundizar el análisis del ámbito personal de cada derecho en particular al analizar cada uno de ellos, corresponde señalar que si bien en principio tales derechos se les reconoce a los seres humanos, por ext ensión -en muchos casos- se les otorga también a las personas jurídicas, es decir, a los entes formados por varias personas físicas, que en tales casos comparten la titularidad de aquéllos (ver parágrafo 14). La dodrina tradicional estudia a los derechos r econocidos en la parte primera de la Constilución, con un enfoque casi exclusivamente individualista. Así, se refieren a ellos designándolos como "derechos individuales": Joaquín V. Gon-


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zález21. Carlos Sánchez Viamonte22 ; Juan A. González Calderón2~; Germán J. Bidart Campos24. Si bien en principio la atribución de la titularidad de los derechos y garantías corresponde al individuo, no se agota, sin embargo, en ella. Es indiscutible que los derechos y garantías, expresa o implícitamente reconocidos en la parte primera de la Constitución, pueden y deben ser ejercidos fundamentalmente por los individuos. Coincido con Bidart Campos25 en que las constituciones de los países que pertenecían al ex bloque marxista, al atribuír la titularidad de los derechos a ciertas entelequias (v.gr., el proletariado, el pueblo trabajador, los obreros y campesinos, etc.), en realidad anulaban tales derechos, impidiendo su ejercicio a los individuos de carne y hueso. Pero la vigencia efectiva de ciertos derechos y garantías no se agota plenamente en el solo y exclusivo ejercicio de ellos por parte de los individuos, sino que éstos pueden ser compartidos comunitariamente por ciertos grupos ° categorías de individuos. Ya 81 propio Alherdi reclamaba el establecimiento de "garantías públicas y progreso y engrandecimiento"26 en un primer atisbo de la cuestión. Mitre, al discutirse en la Convención Provincial de Buenos Aires el texto del artículo 21 Joaquín V. González, Manual de la Constitución argentina , Estrada, B\J(mos Aires, 1980, ps. 106 y ss. 22 Manual de derecho constitucional, Kapelus z Buenos Aires, 1958, ps. 121 y ss. 23 Curso de derecho constitucional , Depalma, 1974 , ps. 131 y ss. 24 Manual de deredw constitucional argentino, Ediar, lluenos Aires, 1979, ps. 193 y ss. Aunque con reservas, ver párrafo 29], p. ] ~4 , Y párrafo 300, ps . 20112. PUi:¡teriormente, este autor ha cambiado su posición. Ver: Principios di! derechos humanos, Ed . Ediar, Buenos Aires, 1991, en es pecial ps. 62 y ss., y Teoría general de los derechos humanos, cit. 2!j Manual cit. en nota anterior, p. 194. 26 Aluercli , Bases, cit., párrafo XVIII, p. 119.

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MIGUEL ÁNGEL EKMEKDJli\N

que se incorporaría a la Constitución (luego de la reforma de 1860), con el número 33, dijo: "el derecho moderno no sólo legisla para el individuo, sino para el pueblo como entidad colectiva. no sólo legisla para la soberanía individual de cada hombre, sino para ese ser moral que se llama sociedad, y que [~ ..J tiene derechos distintos y distinto modo de legislar"27.

Intereses difusos antes de la Lo expresa en el párrafo anterior nos introdut:e en la categoría de a derechos cuya titularidad no corresponde a los individuos (o al menos no solamente a ellos), sino que es eje . da exclusivamente o en forma compartida con los individ por ciertos grupos sociales, más o menos amplios, más o menos difusos o, incluso, por toda la sociedad. Como señala certeramente Quiroga Lavié, la cuestión fundamental respecto a estos derechos, a los cuales denomina "derechos colectivos o sectoriales"28, estriba en la determinación del sujeto de ellos; cuestión, ésta, que no tenia solución expresa en el texto constitucional antes de la reforma constitucional de 1994 aunque estaba en agraz en cierta jurisprudencia y en los autores que se ocuparon del tema. La doctrina administrativista tradicional niega acción judicial para la protección de los "intereses di{usos" , denominación (deficiente e incompleta) con que se rotula a los que he denominado derechos colectivos o sectoriales. Los argumentos en que se funda son -en mi criterio- endebles y 27 E. Ravignani, Asambleas constituyentes argentinos, Instituto de Tnvestigaciones Históricas de la FaculLud d p. Filosofía y Letras de la Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 1937, t. IV, p. R42 . :lR H. Quiroga Lavip., Derecho constil.u.cional , C.D.C.S., 1978, ps. 216 y ss. Del mismo auLor: De la sociedad pasiva a la democracia. social, publicado en "La Ley", t. 1981-C, ps. 1003 y ss.


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centran -fundamentalmente- en la afirmación dogmáca de que en nuestro derecho positivo no existe la llamada acción popular"29. Discrepaba totalmente con esta posición estrecha. Para undar mi discrepancia, nada mejor que trascribir algunos afos del medular fallo de P instancia firme, dictado en utos "Katan, A. , y otros c. Gobierno Nacional"30, verdadero ding case en el tema: "Si toda vez que un habitante quisiera protección para eventuales derechos, estuvi~ra necesitado de invocar un pecífico derecho subjetivo, el grueso de la legalidad admiistrativa quedaría fuera de su alcance, aun en la hipótesis que el perjuicio fuera cierto e irreversible. [oo.] En nuestro erecho, hasta que aparece la ley de procedimientos admiistratilJos, la doctrina .Y la jurisprudencia negaron la exisencia de una acción genérica que contemplara el perjuicio th la situación que se identifica GOmo interés legítimo. Real-nente se con uirtió en axioma la carencia de protección para a tutela del interés legítimu, saluo en casos de excepción . .-\sí, la Corte Suprema, alguna vez, señaló qu.e, «en materias 2D M. MarienhoIT, De/fines y tonin.a s y acción popular, "El Derecho" -!cl 23 de agosto de 1983. Del mismo autor: Nuevamente acerca de la acción pupular. Prerrogativas jurídica.s. El interés difuso, publicado en -El D( ! l~('ho" del 15 de diciembre de 1983. Carlos Grecco, Ensayo prC'limil/ar sobre los denominado.<: intereses difusos o colectivos y su. protección judicial , publicado en "La Ley", t. 1984-B, p. 865. En favor de la protección judicial están: Guillermo J . Cano, Un hito en la historia del derecho ambiel/.tal argen.tino, publicado en "La Ley" del 4 de noviembrp. de H)83; lléctor Mairal, Sobre legitimación y ecolugía, publicado en "La Ley", t . 1D84-B, p. 779. En eSLe trabajo se fundamenta amp1iamentp. la procedencia de la acción popular, incluyenclo jurisprudencia de los tribunales estadoun iJ e nses, que la admiten . . también en la misma posición: Augusto M. Morello y Gabriel Stiglitz, Tutela procesul de derechos personaUsimos e intereses colectivos, Ed. Platense, La Plata, 1986, ps. 135

y

ss.

30 Juzgado Nacional de 1" instancia en lo Contcnciosoadministrativo nO 2, de la Cupo Fed . Sentp.l1cia de 1" instancia firme, publicada en "La Ley" dd 4/11/84.

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regidas especialmente por leyes de orden administrativo, no es de estricta aplicación la regla de derecho común que

admite acción en juicio para la defensa de todo derecho u interés legítifTUPt (<
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regidas especialmente por leyes de orden administrat~vo, no es de estricta aplicación la regla de derecho comun que admite acción en juicio para la defensa de todo derech~ o interés legítimo- (<

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en beneficio de intereses de la comunidad que se relaciocon el medio ambiente".

En sentido concordante con los conceptos trascritos in nso en el párrafo anterior, en el VII Congreso Internade Derecho Procesal celebrado en Wurzburg, en la ex _ emania Federal, en 198331 , era denunciado el criterio de j urisprudencia que con un espíritu conservador mantiene apego a la idea de que el pleito es de interés privado. o es erróneo, ya que los conceptos, estructura y métodos inadecuados para cubrir los nuevos intereses que no son · p rivados ni públicos, sino sociales. Allí se dijo que, en ación a la defensa de los intereses difusos, la represención tradicional, inclusive la de los ministerios públicos, se presta para promover el amparo ni la tutela de los tercses de la fauna, de la flora, de las riquezas arqueoló· cas, históricas, etc. Como lo he adelantado, la corriente jurisprudencial tra·cional, mayoritaria en nuestro país, aun después de la reforma de 1994, es contraria a reconocer legitimación procesal a las instituciones intermedias para cuestionar la vaLidez constitucional de normas que afecten a los intereses difusos por ellas defendidos, pretextando que al no haber derechos subjetivos lesionados (de la institución representativa), no hay causa judicial y, por ende, la decisión tornaríase en una "cuestión abstracta"32. La jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados U nidos ha reconocido, desde hace ya tiempo, la legitimación procesal de las asociaciones, para impugnar actos administrativos que perjudiquen los intereses de sus integranles33 . 31 Ver comentario al respecto de AugusLo M. Morello en "El Derecho" del 15/12/R:3. 32 Ver Cám . Nac. Ap . Civil Cap., Sala F, sentencia del 26/4/83, in re "Cámara de Armarlores de Ultramar c. Municipalidad de Buenos Aires", y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, citada en el considerando 2 de ese fallo . Ver también C.S.N ., fallo publicado en "El Derecho", t. 4, p. 424, fallo 2116, y en "El Derecho", t. 4, p. 833, fallo 2433. 33 C.S.E .U. in re "National Association for the Advancement of Color People us. Alabama" , 357 US 448.

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En nuestra jurisprudencia nacional , en cambio, se ha negado tal posibilidad . La negación proviene de un enfoque exclusivamente jusprivatista para encarar la defensa de los derechos. Ello es un lamentable error. Este criterio estrecho se afirmó desde antiguo, en las decisiones de la Corte Suprema de Justicia. Debemos remontarnos basta la causa "Cullen c. Llerena"34, en la cual se introdujeron por primera vez las denominadas "cuestiones políticas no judiciables", y se elaboró un concepto insuficiente de causa judicial. En dicha causa, en su voto en disidencia, el ministro Luis . Varela dijo: "Si la Constitución argentina ha dado jurisdicción a los tribunales federales, en todas las controversias que ven>en sobre puntos regidos por la Constitución, ni la ley ni la Corte Suprema pueden hacer excepciones. Allí donde la Constitución no ha hecho distinciones, no puede nadie hacerlas. Y esta jurisdicción que la Constitución acuerda a los tribunales federales, nace de la materia en litigio, y no de la condición de las partes que están en el pleito [ ...]. Cuando una ley o un acto del Poder Ejecutivo están en conflicto con las disposiciones, derechos y garantías que la Constitución consagra, siempre surgirá una causa judicial". En efecto, no se puede adoptar el mismo criterio para legitimar a las partes, v.gr., en un desalojo, que en la defensa del medio ambiente. Así, Bidart Campos ha dicho: "Al interponerse entre el hombre y el Estado, las organizaciones como cuerpos intermedios están llamadas a impedir que el poder del Estado se desmesure y se agigante; están destinadas a contenerlo, a participar en el proceso de decisiones del poder, a actuar como cnntrapoderes sociales que moderen y amortigüen al poder político"35. Es necesario aceptar en forma amplia la acción judicial para asegurar la protección de los intereses legítimos o e.S.N., "Fallos", t.. 53, p. 429. G .. Bi~art Can~pos, La recreación del liberalismo. Política dere. cho constLtucwllal, Edlar, Buenos Aires , 1982 , ps. 141 , 142 y , 46. Y 34

35

TRATADO DE DERECHO CONSTITUC IONAL

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ilifusos en cabeza de los individuos y -sobre todo- de las tituciones intermedias. Ello permitirá a éstos provocar e cluso acompañar al control de legitimidad de los poderes Estado, colaborando eficazmente en el mantenimiento la supremacía constitucional. Ese criterio restrictivo y arcaico de la jurisprudencia ce estar en vísperas de un feliz cambio. En un reciente o nuestra Corte Suprema de Justicia ha expresado: "Que es función indeclinable de los jueces el resolver las musas sometidas a su conocimiento, teniendo como norte el gurar la efectiva vigencia de la Constitución nacional, sin lU! puedan desligarse de este esencial deber, so color de ;mitaciones de índole procesal. Esto es especialmente así si tie ne lm cuenta que las nonnas de ese carácter deben ou1erezarse a lograr tal efectiva vigencia, y no a turbarla"36. Más adelante ese mismo fallo afirma lo siguiente: "En fec.;ha relativamente cercana se admitió sin cortapisa alguna que bajo la forma del amparo se pudiesen articular acciones ' directas de inconstitucionalidad (con f 1-173.XX, Incidente promovido por la querella s / inconstitucionalidad del decreto 2125/67»). "Que senta,do ello, cabe afirmar que el arto 2, inc. d, de la ley 16.986 halla su quicio constitucional en tanto se admita el debate de inconstitucionalidad en el ámbito del proceso de amparo, cua.ndo en el momento de dictar sentencia se pudiese establecer si las disposiciones impugna.das resultan, o nu, clara, palmar¿cL o manifiestamente violatorias de Zas garantías cunstitucionales que este remedio tiende a protege r"37.

Tales consideraciones no pueden ser consideradas aún como el reconocimiento pleno de la viabilidad de la "acción 36 e.S.N., fallo del 27/12/90, in re "Peralta. Luis, C . Estado Nacional, Ministerio de Economí:l, Banco C~ntral de la República Argentina, si amparo", publicado en "La Ley" del 3/6/91, con nota de A. Bianchi, y en "El DCrf~ch()" del 22/4/91, con nota de G. Bidarl Campos. 37 Ver fallo citano en nota anterior,

TAATADO

m: DERECHO CONSTiTUClONAL

,

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en cabeza de los individuos Y -sobre todo-- de las -tuciones intermedias. Ello permitirá a éstos provocar e uso acompañar al control de legitimidad de los ~o~ere~ Estado, colaborando eficazmente en el mantemmlent la supremacía constitucional. . . . . Ese criterio restrictivo Y arcaICO de la Junsprud:ncIa rece estar en vísperas de un feliz cambio. En un reClente nuestra Corte Suprema de Justicia ha expresado: Que es función indeclinable de los jueces el resolver las s sometidas a su conocimiento, teniendo como norte el rar la efectiva vigencia de la Constitución nacional, sin e puedan desligarse de este esencial deber, so color de ·taciones de índole procesal. Esto es especialmente así si tiene en cuenta que las normas de ese carácter deben wrezarse a lograr tal efectiva vigencia, y no a turbarla"36. Más adelante ese mismo fallo afirma lo siguiente: "En fecha relativamente cercana se admitió sin cortapisa guna que bajo la forma del amparo se pudiesen articular ::.cciones directas de inconstitucionalidad (conf. ¡-173.XX, Incidente promovido por la querella si inconstitucionalidad del decreto 2125/67»). "Que sentado ello, cabe afirmar que el arto 2, inc. d, de ¡a ley 16.986 halla su quicio constitucional en tanto se admita el debate de inconstitucionalidad en el ámbito del proceso de amparo, cuando en el momento de dictar sentencia se pudiese establecer si las disposiciones impugnadas resultan, o no, clara, palmaria o manifiestamente violatorias de las garantías constitucionales que este remedio tiende a proteger":J7 . Tales consideraciones no pueden ser consideradas aún como el reconocimiento pleno de la viabilidad de la "acción

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36 e.S.N. , fRllo

del 27/12/90, in re "Peralta., Luis, c. Estado Nacional

Ministe~o de. Economía, Banco Central de la República Argentina,

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amparo, pubhcado en "La Ley" del 3/6/91, con nota de A. Bianchi, y en "El Derecho" del 22/4/9], con nota de G . Bidart Campos. ::17 Ver fallo citado en nota anterior.

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popular", esto es, la consagración de la protección judicial de los intereses difusos. Sin embargo, conforman un trascendente paso en tal dirección, ya que -por medio de ellas- la Corte uprema de Justicia ha reconocido la existencia de la "acción ckclarativa ck inconstitucionalidad" en el nivel nacional por medio de la acción de amparo, lo ~ue hasta hace pocos años era aún rechazado por la jurisprudencia de ese tribunal38 . Este fallo de la Corte Suprema de Justicia ha sentado jurisprudencia -a mi criterio equivocada- en otro tema: el referido a 1 decretos-leyes o ckcretos de necesidad y urgencia, pero es otro tema. Por ello, volveré a analizarlo en oportunidad de estudiar las emergencias constitucionales. Es imprescindible ampliar los criterios tradicionales de legitimación procesal, a fin de dar cabida a la protección judicial de 1 intereses difusos. El amparo es un medio idóneo como forma intermedia entre la clásica acción privada y la acción populars. Esto parece estar aceptado por la recién citada jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia. Un reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia ha continuado en la senda correcta, ya que reconoce la protección judicial de ciertos intereses legítimos de trascendencia, aunque los sigue denominando, inexplicablemente, derechos subjetivos. Me refiero al fallo in re "Ekmekdjian, Miguel Ángel, c. 38 Vengo bregando por tal reconocimiento desde el año 1970. Ver: M. Ekmekdjian, El control de constitucionalidad y la acción de amparo, en la "Revista Jurídica de San Isidro", t. 1970/1, publicado luego en mi libro Temas constitucionales, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1987, ps. 289 y ss. Ver también la evolución jurisprudencial de la acción declarativa de inconstitucionalidad en el trabajo de Alí Joaquín Salgado, La pretensión de la sentencia meramente declarativa de certeza en la competencia originaria de la Corte Suprema, nota a fallo en "La Ley" del 27 de julio de

A.

1988, ps. 2 y ss. 39

Ver mi libro Temas constitucionales, cit., ps. 289 y ss.


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fovich, Gerardo, y otros, s. amparo"40. En uno de los párrafos del voto mayoritario se expresa: "Se destacan aquí denominados intereses ideológicos, que son aquellos que can la afirmación de principios morales o religiosos (p. 734) Y aunque prima facie no deben ser acogidos a los ctos de la revisión judicial (standing, p. 1738) si son . iales o insustanciales, esto no supone una exclusión abuta cuando dicho interés alcanza suficiente fuerza y comrom iso en la persona que la invoca [. .. J. Debe advertirse ~on relación al caso planteado- que se trata de un deret:lw subjetivo de carácter especial y reconocimiento excepcional, que requiere [. ..] una ofensa de gravedad sustancial, es decir, no una mera opinión disidente". Comentando este fallo, en un trabajo de excelente factura, Quiroga Lavié afirma que "el reconocimiento de las acciones públicas en cabeza de todos los ciudadanos de cara a la defensa de los derechos de la sociedad cuando estén conculcados, importa caminar de la sociedad pasiva que hemos sido, a la sociedad activa, de plena participación [. ..], y se inserta en el nuevo modelo de la sociedad organizacional [. ..]. Dicho modelo no es válido solamente para el sistema económico, sino también para el sistema político, donde los ci udadanos deberán ser convocados a participar cotidianamente para la resolución de los asuntos que les conciernen y denen ser escuchados cuando de la formación de la opin.ión pública se trata"41. 15. Operativida4 y programaticidad de los derechos.

He dicho más arriba (ver parágrafo 7) que el reconocimiento que la Constitución hace de los derechos subjetivos, 40 Publicado en "Jurisprudencia Argentina" del 29 de julio de 1992 ps. 27 y ss. ' ~l Humberto Quiroga Lavié, Ha nacido el amparo colectivo, con motwo del derecho de réplica, publicado en "La Ley" del 2 de setiembre de 1992, p. 1.


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Sofovich, Gerardo, y otros, s. amparo"40. En uno de los párrafos del voto mayoritario se expresa: "Se destacan aquí los denominados intereses ideológicos, que son aquellos que buscan la afirmación de principios morales o religiosos (p. 1734) Y aunque prima facie no deben ser acogidos a los efectos de la revisión judicial (standing, p. 1738) si son triviales o insustanciales, esto no supone una exclusión absoluta cuando dicho interés alcanza suficiente fuerza y comp romiso en la persona que la invoca [. ..]. Debe advertirse -con relación al caso planteado- que se trata de un derecho subjetivo de carácter especial y reconocimiento excepcional, que requiere [. ..] una ofensa de gravedad sustancial, es decir, no una mera opinión disidente". Comentando este fallo, en un trabajo de excelente factura, Quiroga Lavié afirma que "el reconocimiento de las acciones públicas en cabeza de todos los ciudadanos de cara a la defensa de los derechos de la sociedad cuando estén conculcados, importa caminar de la sociedad pasiva que hemos sido, a la sociedad activa, de plena participación [. ..J, y se inserta en el nuevo modelo de la sociedad organizacional f. ..]. Dicho modelo no es válido solamente para el sistema económico, sino también para el sistema político, donde los ci udadanos deberán ser convocados a participar cotidianamente para la resolución de los asuntos que les conciernen y deben ser escuchados cuando de la formación de la opinión pública se trata"41 .

15. OperatividaQ y programaticidad de los derechos. He dicho más arriba (ver parágrafo 7) que el reconocimiento que la Constitución hace de los derechos subjetivos, 40 Publicado en "Jurisprudencia Argentina" del 29 de julio de 1992, ps. 27 y ss. 41 Humberlo Quiroga Lavié, Ha nacido el amparo colectivo, con motivo del derecho de réplica, publicado en "La Ley" del 2 de setiembre de 1992, p. 1.

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otorga al titular de éstos la facultad de exigir coactivamente su cumplimiento. El sujeto activo puede recurrir a la justicia para exigir el cumplimiento de la prestación (acción u omisión) que es la sustancia de su derecho. En esto consiste la operatividad de la respectiva cláusula constitucional: es esa capacidad del titular de poder exigir judicialmente el respeto a su derecho, en forma coactiva si fuera necesario. En cambio, una disposición constitucional es programática cuando la prerrogativa o facultad que ella otorga no basta para otorgar al beneficiario de ella la protección jurisdiccional contra quienes pretendan desconocerla. La operatividad de una cláusula constitucional puede provenir de ella misma (ésta se denomina operatividad propia o "self executing"'), o bien requerir el dictado de una norma (legal o convencional) que la ponga en operatividad, es decir, que provoque su paso de la "potencia" a la "acción". A esta última se la llama "operatividad adquirida, impropia o derivada"42. Una cláusula programática adquiere operatividad derivada cuando una norma inferior (ley, decreto o convenio) otorga acción judicial al titular del beneficio reconocido en ella. Lo ideal es que todos o la mayor parte de los derechos reconocidos explícita o implícitamente en la Constitución tengan operatividad propia, es decir que el titular de ellos pueda exigir la protección jurisdiccional, fundándose únicamente en el propio texto constitucional, sin necesidad de aguardar la aparición de esa norma inferior que le conceda operatividad derivada. Pero ello no es siempre así. Veremos por qué. Las disposiciones constitucionales que reconocen derechos o garantías a los individuos frente al Estado pueden ser clasificadas en dos categorías43 . . 42 V.: .Jorge R. Vnnossi, Teoría constitucional, Ed. Depalma Buenos Aires, 1976, t. I1 , p. 1/20. ' 43 JI. Kelsen, Teoría pura del derecho, Eudeba Buenos Aires 1960 p.148. " . ,


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Una de ellas impone a éste determinadas abs~encione.s (prestaciones de "non facere") . Las otras, en cam~IO, ~: eXigen la entrega de alguna cosa ("dare") o la realizacIOn de . d o h ech o ("+.. determma ,acere")44 . . Cronológicamente, las primeras que se mcorpor~n a las constituciones decimonónicas en forma de ~eclaraclOnes de derechos, son las cláusulas prohibitivas hacIa el Es~do, es decir, aquellas que imponen al poder u~, "recorle d? .su espacio, un límite o valladar a su expansIOno .Esto es lOgIco si se piensa que las cláusulas de este tipo tUVIeron su causa histórica en las reacciones contra las demasías del poder absoluto y en la lucha del Estado llano contra la monarquía, tratando de ocupar un espacio garantizado de libertad (ver paráb'Tafo II del título preliminar). El aparato estatal, con u riesgo permanente de avance sobre el espacio de la libertad mediante la desmesura del poder, era el Leviatán que debía ser aherrojado. Así, en el célebre caso ''Marbury vS. Madisun"45 la Corte Suprema de los E.U. dijo que "la di ferencia entre un gobierno c()n poderes restringidos y otro con facultades ilimitadas, está abulida si esos límites n() con fLnan a la persuna a la que se impone (al órgano)". Éste es p.l contenido del segundo axioma que he estudiado en el parágrafo III del título preliminar. El objetivo fundamental de las normas constitucionales, desde los albores de la civilización occidental hasta plasmar, a fj nes del siglo XVIII y en todo el siglo XIX, en el movimiento denominado "constitucionalismo clásico", fue siempre (claro que con éxito diverso) confinar, apresar, aherrojar al poder estatal. Para ello se trataba de limitar su espacio, mediante la prohibición de determinadas conductas (obligaciones de non facere). 41 La clásica distinción de las obligaciones, según el objeto de su prestación, ~n dare, {acere y non {acere, es aplicable al tema que estamos analizando . V.: G. Borda, Tratado de derecho civil, Obligaciones , t.. 1, Pen'ot, 43 ed., ps. 426/30. 45 Trascrito parcialmenic por Morris, ob. cit., pS. 134 y ss.


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Una de ellas impone a éste determinadas abstenciones prestaciones de "non (acere") . Las otras, en cambio, le exiren la entrega de alguna cosa ("dare") o la realización de . d o h ech o ("+',acere ")44 . etermlna Cronológicamente, las primeras que se incorporan a las constituciones decimonónicas en forma de declaraciones de erechos, son las cláusulas prohibitivas hacia el Estado, es ecir, aquellas que imponen al poder un "recorte" de su pacio, un límite o valladar a su expansión. Esto es lógico . se piensa que las cláusulas de este tipo tuvieron su causa histórica en las reacciones contra las demasías del poder absoluto y en la lucha del Estado llano contra la monarquía, tratando de ocupar un espacio garantizado de libertad (ver parágrafo II del título preliminar). El aparato estatal, con _u riesgo permanente de avance sobre el espacio de la libertad mediante la desmesura del poder, era el Leviatán que debía ser aherrojado. Así, en el célebre caso "Marbury vs. Madison"45 la Corte Suprema de los KU. dijo que "la d iferencia entre un gobierno con poderes restringidos y otro con facultades ilimitadas, está abolida si esos límites no confinan a la persona a la que se impone (al órgano)".

Éste es el contenido del segundo axioma que he estudiado en el parágrafo In del título preliminar. El objetivo fundamental de las normas constitucionales, desde los albores de la civilización occidental hasta plasmar, a fines del siglo XVIII y en todo el siglo XIX, en el movimiento denominado "constitucionalismo clásico", fue siempre (claro que con éxito diverso) confinar, apresar, aherrojar al poder estatal. Para ello se trataba de limitar su espacio, mediante la prohibición de determinadas conductas (obligaciones de non (acere). 44 La clásica ciistinción de las obligaciones, según el objeto de su prestación, en dan!, {acere y l/un {acere, es aplicable al tema que estamos analizando. V.: G. Borda, Tratado de derecho civil, Obligaciones, t . 1, Pcrrot, 4a ed., ps. 426/30. 45 Trascritu parcialmente por Morris, ob. cit., ps. 134 y ss.

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La aparición -en las primeras décadas de este siglodel "constitucionalismo social"46 cambió el rol del Estado. Desde entonces, la cuestión constitucional no se circunscribe a buscar los más eficaces medios de limitar el espacio del poder, sino que, al contrario, se amplía la intervención del Estado en la vida social. La fisonomía clásica del aparato estatal liberal o ~do gendarme" limitado y pequeño, desaparece para dar paso a un Estado planificador, intervencionista y pro . encial47 . Volveremos a estudiar más profundamente este al analizar el arto 14 bis (ver parágrafo 181 del segundo mol. Las nuevas oh· aciones que se ponen a cargo del E stado, no consis a en abstenciones sino, al contrario, en conductas posi . en prestaciones de dare o de (acere. Ahora bien, cláusulas constitucionales que imponen abstenciones ( . . del constitucionalismo clásico) tienen "operatividad propia ya que su incumplimiento (o sea, la realización de la conducta prohibida) trae aparejada, per se, la coacción, ya sea para hacerla cesar, o bien para indemnizar los dañ causados, o ambas cosas a la vez 48 • La protección judicial del titular del derecho lesionado es imperativa. Las disposiciones de los arts. 14, 16, 17 Y 18 de la Constitución son ejemplos típicos de prohibiciones (obligaciones de ¡ron (acere") dirigidas contra el Estado. No interferir en el derecho de transitar, no interferir en la libertad de cultos, no arrestar a persona alguna (salvo los funcionarios que estén autorizados para ello), no confiscar la propiedad privada, etc. En cambio, la mayoría de las disposiciones que imponen al Estado la realización de determinados hechos (obligaciones de "dare" o "(acere") aparecen --como expresé más arri46 Sobre el tema V. J . R. Vanossi, El Estado de derecho en el constitucionalismo social, Eudeba, Buenos Aires, 1982, cap. XIII . 47 Vanossi, ob. cit. en nota anterior, p . 283; Karl Loewenstcin, Teo· ría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1979, ps. 408 y ss. 48 Borda, ob. cit., p. 431.


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ba- con la incorporación de las cláusulas sociales a la Consti tución. No obstante ello, en el texto de nuestra carta magna anterior a 1949 y 1957 ya existían cláusulas programáticas. Así, v.gr., la obligación impuesta al Congreso de establecer el juicio por jurados (arts. 24, 75, ine. 12, y 118) es una disposición de este tipo, que hasta ahora -como es notorio- no ha sido cumplida. Pero el núcleo principal de cláusulas programáticas se incorpora con la reforma de 1949, en especial en el arto 37 de ella. Luego de que ésta se dejara sin efecto, aparece nuevamente en 1957, con la inclusión del arto 14 bis y en numerosas cláusulas incorporadas por la reforma de 1994. Según la doctrina mayoritaria, los titulares de los derechos reconocidos por dichas cláusulas no pueden exigir ser juzgados por un jurado o reclamar a su empleador la participación en las ganancias de la empresa, etc., hasta tanto sean sancionadas las normas respectivas que le otorguen operatividad 49 • Como he señalado más arriba, el arto 37 de la Constitución de 1949 incorporó a la carta magna los denominados "de rechos del trabajador". De la lectura de ese extenso artículo se aprecia que no se pone en cabeza del Estado una concreta prestación de dar o de hacer, de modo tal que la ausencia de ésta traiga aparejada la posibilidad de exigir su cumplimiento coactivo. En dicho texto se hace referencia a la protección de la sociedad, de la comunidad, del estímulo al esfuerzo, etc., pero como ueclaraciones genéricas. Ha sido criticado por un sector prestigioso de la doctrina. Así, v.gr., Bielsa y Vanossi fiO las denominan expresiones literales sin valor jurídico, 49 Sobre el tema de la cogestión obrero-empresaria y la participación en las ganancias, ver dos excelentes trabajos de Paso Virasoro y de Iturraspe en "El Derecho", nOS. 3164 y 3235. Ver también en El régimen constitucional argentino, Idearium, Mendoza. 1977, la monografia de Enoc Calderón, ps . 48 y ss. 50 Vanossi, Teoría constitucional cit., ps. 12 y 13.

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porque carecen de contenido. N.o otorgan dere?~os ni ~m~o nen obligaciones. Dice Vanoss! que es de pe~lma tecmca adornar los textos con disposiciones cuyo úmco efecto es despertar expecta . as políticas. , El arto 14 bis -incorporado en 1957- esta redactado en términos similares en cuanto a su generalidad y se le efectuaron similares crí -caso Sin embargo no todas las disposiciones de este artículo son programáticas. ' v.gr., el derecho de huelga y la veda a la superposición e los aportes jubilatorios, tienen operatividad propia, encierran una prohibición al Estado (obligación de non (acere") consistente en no interferir en el ejercicio del d de huelga y en no percibir más de un aporte por cada seguro social. Como he adelantado más arriba, la doctrina tradicional desvaloriza, de alguna manera, a las cláusulas programáticas, so pretexto de que la vigencia de los derechos que ellas reconocen requieren de la "buena voluntad" del Estado para adquirir operatividad, por medio del dictado de una norma reglamentaria51 _ Bidart Campos ·ene que cuando un órgano del Estado omite cumplir un mandato constitucional (v.gr., establecer el seguro social integral, legislar sobre participación en los beneficios de la empresa, instaurar el juicio por jurados, etc.) se produce una violación constitucional por omisión. En ese caso, se pregunta si el órgano judicial puede subsanar la omisión inconstitucional, dictando el reglamento que se le reclama al Estado. Coincido absolutamente con este criterio. Si bien ello -en principio- afectaría la división de poderes, un~ :rez comprobada la carencia -inconstitucional- de operatlV1dad de la norma, el magistrado podría intimar al órgano moroso a dictarla, e incluso integrar la laguna nor51 Sobre las causas de la ineficacia del constitucionalismo programático, ver el excelente trabajo de Néstor P . Sagüés, Las cláusulas programáticas sociales de la Constitución nacional y su e(LCacia jurídica , en "El Derecho" del 21/5/84.


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mativa aplicando una ley análoga, o los principios generales · su examen52 . del derecho, sólo para el caso concret o b aJo Aun quienes niegan acción judicial a las cláusulas programáticas, deben admitir que éstas tienen -no obstante ello-- un valor trascendente. En primer término, estas cláusulas contienen pautas de interpretación que son incorporadas por el Poder Judicial en sus fallos. Constituyen un código axiológico constitucional que marca una dirección orientadora en la búsqueda de criterios para la solución de los casos concretos. Además, y esto es fundamental, cuando una cláusula programática adquiere operatividad, en virtud de la aparición de una norma especial (legal, reglamentaria o convencional), aquélla extiende sobre ésta un manto especial de validez o protección constitucional. En virtud de ello, la norma inferior no podría ser derogada, lisa y llanamente, porque la norma que la derogase sería inválida, al contradecir el mandato de la cláusula constitucional que adquirió operatividad derivada53 . Esto no significa, por supuesto, que la norma legal o convencional que oLorga operatividad, adquiera carácter pétreo. Puede ser modificada, por supuesto, pero no simplemente derogada o enervada. Tomemos dos ejemplos para demostrar 10 que afirmo. La ley que incorporó el divorcio vincular al derecho argentino y estableció la patria potestad compartida, podría ser ñ2 Bidart Campos, ob. cit. en nota 35, ps. 124/133. Del mismo autor: Algunas reflexiones sobre las cláusulas econ6micosociales y el control de constitucionaLidad, "Revista de la Asociación Argentina de Derecho Comparado", Buenos Aires, 1978, nO 2, ps. 54/57, Y bibliografía citada en la nola 1 de dicho trabajo. Ver también La justicia con.stitucional y la inconstitucionalil!ad por omisión, "El Derecho", t. 78, p. 785. 53 Ver: M. A. Ekmekdjian, Operatiuidnd y programaticidad de Los derechos individuaLes, en Temas constitucionales, cit., p. ]9. En ese sentido, en. la Convención de Santa Fe de 1957, al referirse al arto 14 bis, el convenclOnal Thcdy dijo que al introducir los derechos sociales en la Constitución, se pone un límite a la facultad legislativa, "un freno para la marcha hacia atrás", "Diario de Sesiones", p. 1220.

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derogada por otra ley sin que hubiera lesión con~titucio nal. En cambio si se sancionara leyes que establecIeran el juicio por jurados o la participación en las ganancia s de la empresa, estas normas no podrían ser luego derogadas lisa y llanamente, porque la ley derogatoria sería inconstitucional. En relación a la operatividad y programaticidad de los derechos, el ya ci o fallo, in re "Ekmekdjian, Miguel Ángel, c. Sofovich, , y otros, s. amparo"5\ también contiene una definición. uno de los párrafos del voto mayoritario, se expresa: Gno norma es operativa cuando está d irigida a una situación de la realidad en la que pueda operar inmed iatam.e necesidad de instituciones q ue deba establecer el CcIoiiR'TelooEsto signifiea que ta nto a nivel constitucional , como al de los tratados internacionales sobre derechos huma nos el juez debe in . i -para el cumplimiento de la ~or ma-. ~~ o no ~ecesario el dictado de una ley. Creo que esta defimclO~ ratifi tácitamente, la distinción mencionada más amba, en obligaciones de {acere y de non {acere.

54 Publicado en "Ju . . nsprudencla Argentina" del 29/7/92

• ps.

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y ss .

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Art. 1. - La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, egún lo establece la presente Constitución. 16. Nociones generales. Nación. Este primer artículo contiene una de las declaraciones solemnes a que hice referencia en el parágrafo 7, y establece los principios básicos que le dan un perfil político definido al Estado argentino. No obstante su parquedad, en él se encuentran -en agraz- casi todos los temas fundamenLales que serán dearrollados en los restantes artículos. Antes de comenzar su análisis creo conveniente efectuar una precisión terminológica. En el texto nonnativo, al igual que en el preámbulo y que en otros artículos, se utiliza la frase "Nación Argentina". En casi todos los casos (no en éste), la frase mencionada reemplazó -a partir de la reforma de 1860- a la que se había empleado en 1853, y que era "Confederación Argentina" (ver título preliminar, nota 1). Entiendo que la frase "Nación Argentina" tiene diversos significados, según el contexto en que esté ubicada, como veremos a continuación. El concepto de Nación es objeto de estudio de la ciencia política l y, por tanto, trasciende al campo jurídico en sen1 Bidart Campos, Manual cit., ps. 9617; Luis Sánchez Agesta, Principios de teorla política, Madrid, 1966, p. 141; Ernesto Renan, QU'est que ce une nation, París, 1882.

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Art. 1. - La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, según lo establece la presente Constitución. 16. Nociones generales. Nación. Este primer artículo contiene una de las declaraciones solemnes a que hice referencia en el parágrafo 7, y establece los principios básicos que le dan un perfil político definido al Estado argentino. No obstante su parquedad, en él se encuentran -en Agraz- casi todos los temas fundamentales que serán desarrollados en los restantes articulos. Antes de comenzar su análisis creo conveniente efectuar una precisión terminológica. En el texto normativo, al igual que en el preámbulo y que en otros Artículos, se utiliza la frase "Nación Argentina". En casi todos los casos (no en éste), la frase mencionada reemplazó -a partir de la reforma de 1860- a la que se había empleado en 1853, y que era "Confederación Argentina" (ver título preliminar, nota 1). Entiendo que la frase "Nación Argentina" tiene diversos significados, según el contexto en que esté ubicada, como veremos a continuación. El concepto de N ación es objeto de estudio de la ciencia política! y, por tanto, trasciende al campo jurídico en sen1 Bidart Campos, Manual cit., ps. 9617; Luí ánchez Agesta, Prittci· pios de teoría política, Madrid, 1966, p. 141; Ernesto Renan, Qu'esl que ce une nation, Paris, 1882.

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tido estricto. Según su significado clásico, "Nación" puede ser definida como una comunidad humana cuyos integrantes participan de rasgos comunes que los diferencia~ de otros grupos: raza, lengua, religión, hábitos, pasado histó2 rico, etc., y tienen la vol untad de compartir un futur0 • En nuestra Co 'lución, el término está utilizado con tres acepciones dis ' taso La primera como sinónimo de pueblo, en los arts. 1 16, 18 (la parte), 44, 49, 55, 99 (inc. 12) y 119. La segun como sinónimo de Estado argentino o de su territorio, e arts. 1, 4, 9, 13, 35, 18 (2" parte), 45, 54, 57, 58, 59, 61, 63, 73, 75 (incs. 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 11, 12, 14, 15, 2 29 30), 85, 87, 88, 89, 91, 92, 93, 97, 98, 99 Cines. 1, 2, O 12, 13, 14, 16, 18), 104, 108, 109, 110, 111, 112, 115 116. La tercera como sinónimo de gobierno federal, e - arts. 35, 53, 75 (inc. 32), 78, 84, 99 (incs. 6, 13), 100, 12 128. Esta ambigüedad del término le hace perder el d. Por eso, cuando el texto normativo se utiliza el vocablo Nación, su si cado preciso debe ser desentrañado en cada caso y en su texto respectivo. Es por ello que, en una reforma cons· 'onal, aconsejaba reemplazar el término en cuestión por e que corresponda según el significado estricto que se le q "era dar, ya sea "Pueblo Argentino", "República Argentina o "Gobierno Federal" lo que no se hizo en la reforma de 1994. Retomando el análisis del arto 1, como afirmo al comienzo de este parágrafo en él se establecen las características fundamentales de la estructura del poder3 , en el Estado argentino. 2 J. García Venturini, Politeia, Troquel, Buenos Aires, 1978, pS. 20 y ss. V. también Renan, ob. cit. 3 El término "pode es utilizado en esta obra como sinónimo de poder político estaúJl, es decir, la relación de mando y obediencia que liga a gobernantes y gobeTtUldos, conforme se establece en la Constitución. En otras palabras, poder es la capacidad de determinar las conductas individuales, atribuida por la Constitución a los órganos del Estado. Sobre el tema, V. M. J . López, lntroducción a los estudios políticos, Depalma, 1983,

TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIO AL

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Dicha estructura se basa en tres elementos fundamentales: a) la democracia representativa; b) la república; y c) el fede ralismo. Como introducción al análisis de los temas indicados, me referiré -previamente- a las formas de Estado y de gobierno. 17. Formas de Estado y formas de gobierno.

No pretendo analizar en profundidad este tema, dado que ello excedería al objeto de esta obra, tal como informé en la advertencia del título preliminar. Al respecto, me remito a la nutrida bibliografia existente sobre el particular4 . Sin perjuicio de ello, me referiré in extenso a estos temas en una futura obra. Las trascendentes cuestiones relativas a la esencia del poder político, a sus límites, al modo de ejercerlo, a su eficacia, a su justificación ética, han preocupado al hombre en forma permanente desde la antigüedad clásica hasta nuestros días. Es harto conocida la sistematización que hace Aristóteles sobre las formas de gobierno, la cual se basa en el análisis de quienes ejercen el poder. En el panorama doctrinal actual coexisten distintas clasificaciones, cuyo análisis se complica en virtud de la diversidad terminológica con que se manejan los autores que han estudiado en profundidad el tema. t. r, ps. 39 y ss. y 342 Y ss. Ver también: John Kenneth Galbraith. La anatomía del poder, Plaza y Janés, Barcelona, 1984; Heller. Teoría del Estado. cit ., ps. 256 y ss.; G. Birlart Campos, El poder, Ediar, Buenos Aires, 1985. V. también parágrafo II del título preUminar. 4 Sólo citaré aquella de fácil acceso para el lector interesado en profundizar el tema: Loewenstein, ob. cit., ps. 32 y ss.; Paolo Biscaretti Dí Ruffia, Introducción al derecho constitucional comparado, Fondo de Cultura Económica, México, 1975, ps. 43 y ss.; López, Introducción , cit., t. 111. ps. 134 y ss.: García Venturini, ob. cit., ps. 35 y SS.; De Vergottini, ob. cit., 2" parte, caps. 1 y II; Hellcr, ob. cit., ps. 256 y ss.

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La distinción misma entre "formas de gobierno" y "formas de Estado" encierra una primera cuestión a debatir. Creo que tal diferenciación es -en el fondo- meramente semántica, ya que la forma en que se estructura el gobiern05 influye fundamentalmente en el perfil del Estado, por lo que tal diferencia podría ser suprimida, sin mayor daño para la exposición. . Más aún, hay autores que entienden que esas expreslOnes deben ser sustituídas por las de "sistemas políticos" y "reg(menes polUia>s~. Afirma Pérez Guilhou que en las expresiones s' temas políticos y regímenes políticos se ha buscado dar una respuesta más acabada sobre la manera o modalidad de ejercer el poder7• Si bien algunos autores utilizan ambas expresiones como sinónimos8 , el maestro mendocino considera que el concepto de régimen político es más amplio que el orden constitucional, ya que englobaría a la norma constitucional y a la realidad del poder9 . Sistema político, en cambio, sería la forma más abstracta y pura para definir a un conjunto coherente de estructuras, que responde a las siguientes preguntas: ¿quién es el sujeto de la actividad política? ¿Cómo se estructuran los gobernantes?lO. En lo personal, entiendo que estos conceptos son la suma de la constitución formal y la material (ver parágrafo IV), lo cual no me parece conveniente, aunque no dejo de reconocer que tales cuestiones están sobre el tapete y aún no se ha dicho sobre ellas la última palabra.

n:

5 El concepto de gobierno lo doy por conocido. Sobre el tema además de la bibliografia citada, ver: López, Introducción ... , cit., t. ps. 134 y ss. G Dard? Pérez Guilho u, Forma de gobierno y sistema político, en la obra colectiva Derecho público provincial, de D . Pérez Guilhou y otros, Depalma, Mendoza, 1991, t. 1, ps. 289 y 85. 7 Pérez Guilhou, ob. cit., p. 291. 8 G. Bidart Campos, El poder, Ediar, Buenos Aires, 1985, ps. 37 y ss.

9 Pérez Guilhou, ob. cit., p. 292, en especial nota 10. 10

Pérez Guilhou, ob. cit., p. 293.


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De cualquier manera, no me extenderé en este análisis para no desviarme del objeto de esta obra. En lo sucesivo, si bien utilizo -con reservas- tales conceptos (esto es: formas de Estado, formas de gobierno, sistemas políticos, regímenes políticos), en el análisis me aparto -siquiera parcialmente- de los autores contemporáneos. Los distintos tipos de Estado o sistemas políticos deben ser clasificados según la mayor o menor intensidad con que se manifiesta -en cada sistema- la relación de mando y obediencia, es decir, el poder político. Para analizar las formas de gobierno, en cambio, me atendré a la distribución de las funciones emanadas de aquel poder, entre los diversos órganos que lo ejercen. En el fondo, las caracterizaciones en uno y otro sentido son interdependientes, ya que la intensidad en la relación de mando y obediencia depende de cómo se distribuya el poder entre los diversos órganos, y viceversa. Conforme al primer criterio, los Estados pueden ser clasificados en democráticos y no democráticos . Es muy difícil dar una clara y neta definición de democracia ll , razón por la cual trataré de dar algunos de sus elementos denotativos. Los Estados democráticos se caracterizan por tener una serie de pautas que los diferencian de los no democráticos: la primera es una limitación sustancial del primer término de la relación mando-obediencia (el poder), en beneficio del segundo término de ella (la libertad). El fundamento de su legitimidad reside en el segundo y tercer axioma que he estudiado en el parágrafo III del título preliminar. De estos axiomas se deriva un principio que para mí es fundamental y cuya existencia denota realmente al Estado democrático: la verificación permanente de la voluntad política de la ciudadanía, que ya he analizado en el lugar indicado. 11 Giovanni Sartori, Teoría de la democracia, Alianza Editorial, Madrid, 1988, t. 1, cap. 1.

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MIGUEL ÁNGEL EK},1EKDJIAN

Otra característica del Estado democrático, cuya ausencia denota al Estado no democrático, es el pluralismo ideológico . El pueblo debe tener la posibilidad de elegi~ ~ntre diversos proyectos que le son presentados por los dIstIntos partidos políticos, ya sea desde el gobierno, ya desde la oposición 12 . E sto es imposible en un sistema de partido único , en el cual el pensamiento político está uniformado y la disidencia prohibida. Lord Balfour expresó en Inglaterra, alrededor del año 1900, que "nue sistema político presupone un pueblo que está unido en sus convicciones fundamentales y por ello nos podemos permitir discutir unos con otros"13; en otras palabras, existe un pluralismo político y respeto recíproco de mayorías y minorías, porque hay una solidaridad en lo fundamental, la cual no es otra cosa que el concepto de patria que tenía Renan . Otra pauta fundamental del Estado democrático es el respeto de lo derechos de la minoría 14 • Lord Acton había expresado que la demostrac:ión más segura para juzgar si un país es realmente libre es la dosis de seguridad de qu.e gozan las minorías 15. Reiterando este concepto, dice Sartori que "es el respeto y la salvaguarda de los derechos de la minoría lo que mantiene el dinamismo y la mecánica de la democracia. E n resumen , los derechos de la minoría son la condición necesaria del proceso democrát ico mismo"16. El Estado democrático no se agota en lo expue!>to. También el ejercicio del poder estatal debe estar limitado -con la mayor precisión posible- en el espacio que este poder 12 • De Vergottini, ob. cit., ps. 243 y SS .; Martin Kriele, Introducción a la tef;w ?-el Estado, Depal~a, ~uenos Aires, 1980, p. 316. fc Citado ~r Carl Fnednch, La democrac ia como forma política y com~4 arma ci.e. vida' .Ed . Tecnos, Madrid, 1961, ps. 108 y 109. Sarton, ob. CIt., t . l, ps. 55 y ss 15 H A ' Cto ?, Tite ·to · S al rl en. ob. CIt., p. 56.history of freedom in Antiql.lity ' 1877, citado por 16 Sartori, ob. cit., p. 58.

MIGUEL ÁNGEL EKMEKDJ1AN

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~~a ic:n~l cli~er~os proyectos que le

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son presentados artidos políticos ya sea desde el gobIerno, ya desde. pOpOSlCl0n .. , 12 . E to e imposible en un sistema de partLdo , . .D d único, en el cual el pensamiento poht1co está um orma o y la disidencia p . lÍda. Lord Balfo expresó en Inglaterra, alrededor del año 1900, que un sistema político presupone un pueblo que está unido en oonvicciones fundamentales y por ello nos podemos pe - - discutir unos con otros"13; en otras palabras, existe un pluralismo político y respeto recíproco de mayorías y minorías, porque hay una solidaridad en lo fundamental la cual no es otra cosa que el concepto de patria que te . Renan. Otra pau fundam ental del Estado democrático es el respeto de 1 derechos de la minoría 14 • Lord Acton había expresado que -la demostración más segura para juzgar si un país es realmente libre es la dosis de seguridad de que gozan las minoría "15 . Reiterando este concepto, dice Sartori que "es el respeto y la salvaguarda de los derechos de la minoría lo que mantiene el dinamismo y la mecánica de la democracia. En resumen, los derechos de la minoría son la condición necesaria del proceso democrático mismo"H,. El Estado democrático no se agota en lo expuesto. También el ejercicio del poder estatal debe estar limitado -con la mayor precisión posible- en el espacio que este poder 12 • De

la

Vergottini, ob. cit., ps. 243 y ss.; Martin Kriele, Introducción a

te~;LC~/el Estado, Dep~a, ~uenos Aires, 1980, p. 316. fe ltado ~r Cad Fnednch, La democracia como forma

política y orma ~ lJida, Ed. Tecnos, Madrid, 1961, ps. 108 y 109. Sarton, ob. cit., t . 1, ps. 55 y ss 15 H . . ' S a rto n· en. ob. Acto?, lustory 01 freedom in Antiquity , 1877, citado por Cit. The p . 56. 16 Sartori, ob. cit., p. 58. COnu;4


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ene asignado. Se trata así de evitar que se desmesure. ara ello existe un catálogo de frenos y contrapesos, que se ha ido gestando y perfeccionando a lo largo de la historia. E ta estructura estatal es denominada también Estado de derecho o Estado constitucionaP7. Estos conceptos se refieTen al segundo y tercer axioma del título preliminar. Me parece oportuno introducir aquí una lúcida reflexión de Sartorio Afirma este autor que "sostener que la democracia es algu más que el liberalismo es cierto a medias y es falso a medias. Es verdad si queremos decir que la democracia es más en el sentido social; pero en general es falso si pretendemos decir que es más que el liberalismo en el sentido político. El Estado democrático es el Estado constitucional liberal; esto significa que la democracia política se fu nde con el liberalismo y ha sido, en buena parte, sustituída por él". Podría seguir explayándome a lo largo de muchas páginas en un tema tan interesante. Pero no debo hacerlo para no perder de vista el objetivo de esta obra. Sólo daré una síntesis de la cuestión, afirmando que la democracia existe cuando la relación entre los gobernados y el gobierno se rige por el principio de que el Estado está al servicio de los ciudadanos, y no al revés, de que el gobierno existe para el pueblo, y no viceversa 18 . Bajo el rótulo de "Estados no democráticos", agrupo a todos aquellos que se hallan en una ancha franja que va desde la autocracia hasta el totalitarismo de derecha o izquierda. Es muy dificil dar una caracterización genérica de este grupo, dadas las imprevisibles e innumerables variantes que cabe encontrar en él. Como hice con el Estado democrático, me parece preferible dar algunas pautas que permitan identificarlos. En primer lugar, los Estados no democráticos carecen 17

Biscaretti di Ruffia, ob. cit., p. 44.

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Sartori, ob. cit., p . 59.

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{1c;uEL ÁNGEL EKMEKDJlAN

. ·ti los Estados democráticos de los criterios que ldentllcan a ., d'd tifi. né más arriba Pero tamblen pue e 1 en y que menclO s características cuando esas carencias escársel os por ot ra , tán camufladas. El fundamento de su legitimidad no se halla en la titularidad de la 'a ejercida por el pueblo, aunque a veces así se 10 p e e incluso se lo exprese. en. textos constitucionales. Al en trario, el poder real es ejercIdo por un grupo, cuya fu de poder suele ser la fuerza y cuyos intereses son - tos de los de la mayoría de la población. También es ca . que no existan limitaciones serias a la desmesura del , ya que, al no funcionar el sistema de frenos y contnlpEso:s propios del Estado democrático, el poder tiende a 00 trarse en la menor cantidad de detentadores posible19_ Incluyo en e~ grupo a los ex Estados marxistas , a los que están bajo ' enes militares y -en general- a todos aquellos en lo cuales no aparecen todas las notas ya mencionadas de la democracia o bien del sistema republicano (ver parágrafo 24), aun cuando formalmente sus normas constitucionales las consagren. En síntesis, para mí, los términos Estado democrático, Estado de derecJw, Estado constitucional o república, denotan un mismo concepto: aquellos Estados en los cuales se cumplen los axiomas segundo y tercero del título preliminar, es decir, que el poder se halla efectiuamente limitado y, por ello mismo, garantizado el espacio de la libertad 20 • Con esto digo que la definición de democracia no se agota en su significado etimológico de "gobierno del pueblo"21. Nadie d d 19 R~cardo Haro, Democracia, gobierno y oposición política, Universia N.aclOna.l de Córdoba, Córdoba, 1984, separata ps. 43 y ss V ' Sartorl, ob. Cit.) t. 1, cap. 7. ' . .. 20 Loewenstein, ob. cit., p. 51. 21 V. : Sartori, ob. cit., t. 1, cap. 2.


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-ni siquiera el pueblo- puede ejercer el poder ilimitada o 22 . despóticamente, sin caer en la autocracia • Según el modo en que se distribuyen las competencIas (o funciones derivadas del poder) entre los diversos órganos que integran el gobierno, aparecen las distintas formas de gobierno. En la revista que efectuaré sobre los modos de distribución del poder, me limitaré a las formas de gobierno que pueden adoptar los Estados democráticos, ya que en los otros la distribución de competencias no es sistematizable por su gran variedad e innumerables combinaciones. Analizaré las formas de gobierno según el modo en ·que se distribuyen orgánicamente las funciones del poder, y según su distribución territorial. Conforme a esto último, los Estados pueden ser federales, confedera1es y unitarios (ver parágrafo 24)23. Si ponemos la vista en la distribución funcional u orgánica, los gobiernos pueden ser: parlamentarios, presidenciales o directoriales 24 .

18. Sistema parlamentario. El gobierno parlamentario tiene como nota distintiva el intento de establecer un equilibrio entre la asamblea legis22 Sobre lus alcances y el significado de la palabra "autocracia", ver Sartori, ob. cit .• t. 1, ps. 258 y ss. 23 En el texto me aparto de la doctrina actual que entiende que el federalismo es una forma de Estado. y no de gobierno. Pienso que el sistema federal es un modo de distribución de competencias entre órganos de distinto nivel (federal y provincial), más que pautas que indiquen un diseño distinto del Estado como tal, esto es, en las relaciones del poder político. 24 Las numerosas clasificaciones doctrinales de las formas de gobier no. así como el objeto de esta obra, nos impiden pasar revista a todas ellas. Por ello adopto -con algunas variantes- la de Biscaretti di Ruffia, en su ob. cit .• primera parte. Para el lector interesado en profundizar el tema, lo remito al excelente resumen de las clasificaciones contemporáneas. que se encuentra en López. Introducción .... cit., t. lI. ps. 165 y ss.

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b' ( oder ejecutivo o gabinelativa (parlamento) Y el .go lerno P ellos pueda obstruír la t ) de modo tal que mnguno d e , . e "6 d 1 tro y ambos compartan las decisiones poht1cas aCCl n e o . ' t " afundmnentales (competencias coor~mad~s). ~o eX1.s e . ~ep ., de poderes· en sentido estncto, smo coordmaclOn de raClOn ' poderes". . Es así, entonces, que las relaciones entre. el ~abmete (Poder Ejecu . o y el parlamento (Poder LegIslatIvo) sO,n fluídas porque existe un intercambio permane~te de energla política entre en -, conforme a las reglas de J uego e~tab~e cidas25. La norma fundamental es la de la relación {¿duewria, esto es, q e el gobierno depende del parlamento para desarrollar s 'ón, o, en defecto del apoyo de éste, debe recurrir al pue o para que éste arbitre y dirima el conflicto. Ello significa que el parlamento tiene (a veces sólo en teoría) preeminencia, ya que el gabinete es un desprendimiento de aquél. Las normas constitucionales prevén métodos para solucionar los conflictos entre los poderes. La segunda característica del sistema parlamentario es la nítida separación de las jefaturas del Estado y del gobierno. El jefe del Estado es un magistrado estable que está por encima del gobierno y del parlamento, los cuales miden sus fuerzas permanentemente. Su rol es ajeno a los ajetreos políticos y -por ello mismo- carece de poder político. Inviste la representación de la comunidad política soberana ante la comunidad internacional. El cargo de jefe de Estado puede ser hereditario (rey), como en el caso de España, Hol~n~a, Suecia, Bélgica, etc., o electivo (presidente) en las r~pubhcas parlamentarias -v.gr., Italia, Francia, Alemama, etc.-. . El jefe del gobierno, en cambio, es el primer ministro Je~e del ga?i.nete (ejecutivo colegiado), y responde a la co~ mente polítIca que es mayoría en la asamblea legislativa 25

Loewenstein, ab. cit., p. 106.


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(ya sea ejercida por una fuerza política única o bien por una coalición de partidos). Su mantenimiento en el poder depen. 26 de de que mantenga el respaldo par1amentarlO . De las anteriores surge la tercera nota característica del sistema parlamentario: los métodos para la solución de los conflictos de poderes son sencillos, están incorporados al sistema y funcionan eficientemente. En el sistema parlamentario existen "fusibles" que permiten evitar el "cortocircuito" político,' cuando hay una sobrecarga de tensión en el istema. Estos fusibles son la "moción de censura" y la disolución a.nticipa.da de la asamblea legislativa". La moción de censura es consecuencia directa de la ruptura de la relación fiduciaria entre el gobierno y el parlamento, y consiste en la posibilidad de éste de provocar la dimisión total o parcial del gabinete cuando discrepa con el criterio de éste sobre el manejo de la cosa pública. Es una expresión de la responsabilidad política del gobierno frente al parlamento. La disolución anticipada de la asamblea es la contramedida que tiene el gobierno para hacer frent e a la presión que el parlamento puede ejercer sobre él, mediante la moción de censura27 . Es una especie de provocatio ad populum , por la cual, ante un conflicto entre los dos poderes políticos, 1'le requiere el arbitraje del soberano, a efectos de resolver tal conflicto. Si el cuerpo electoral elige una nueva asamblea de composición similar a la anterior, el gobierno sale perdidoso y debe ceder el espacio político. Si, al contrario, la composición de la nueva asamblea difiere y favorece al gobierno, éste es el que habrá salido ganancioso y consolidará su posición, neutralizando las presiones. Todo ello es aplicación del teorema a que hice referencia más arriba, de la verificación permanente de la voluntad del electorado. La cuarta característica del sistema parlamentario tam26 27

De Vergottini, ob. cit., p. 310. De Vergottini , ob. cit., ps. 313 y ss.

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bién surge de las anteriores: el equilibrio del sistema es dinámico y elástico. El fiel de la balanza política se vuelca a veces hacia el parlamento (asamblea fuerte y gobierno débil) y otras hacia el gabinete (la inversa)28. Si bien este equilibrio es inestable, refleja la realidad de las fuerzas políticas de ambos órganos y -por tanto- es coherente con el apoyo que tenga cada fuerza en la opinión pública. Por ello es muy difi - • si no imposible, que se produzca un cortocircuito en el ·~tema. Hay una quin nota distintiva en el sistema parlamentario: El sistema .dencial corresponde siempre a una república; el par tario, en cambio, puede pertenecer a una república o ba una monarquía constitucional. Esta diferencia no es en absoluto, ya que la persona del monarca suele te un prestigio político, cultural y social (dificil de explicar en térmi nos republicanos) que contribuye en forma esencial la legitimidad del sistema político y -por tanto- a tabilidad29 .

19. Sistema p

·dencial.

El sistena p cial, en cambio, no pone el acento en la coordinación de poderes (funciones) sino en su separación. A diferencia de lo que ucede en el sistema parlamentario, en el cual el ejecu . o es un desprendimiento de la asamblea legislativa, en el presidencial el poder ejecutivo es elegido directamente por la ciudadanía y tiene cierta pree28 Loewenstein, ob. cit., p. 108. 29 Como ejemplo de lo expuesto puedo mencionar la actitud del rey de España, Juan Carlos 1, ante el conato de golpe de Estado producido en ese país en febrero de 1982, el cual pasó a la historia anecdótica con el nombre de "Tejerazo-. De la lectura de las crónicas de la época surge sin hesitaciones que la firmeza del rey en la defensa de la Constitución y de las instituciones, fue uno de los factores principales que hicieron abortar dicha insurrección, que contaba con gran apoyo militar.


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minencia sobre el legislativo, con mayor o menor intensidad, según los casos. . . Este modelo hizo su aparición en el derecho constltuclOnal comparado, con la Constitución de los E~tados Unidos, sancionada en Filadelfia en 1787. Al ser copIado el modelo original por numerosas constituciones, ~n especial . en los países americanos, aparecen diversas vana~tes del sIstema. En algunas de ellas la distribución de funCIOnes (formas de gobierno) y la relación de mando-obediencia, difieren sensiblemente del modelo. Más aún en algunos países, el vocablo "presidente" designa al autócrata de un Estado no democrático, encubierto bajo una falsa apariencia de Estado consti tuciona1 3o • La nota más característica del modelo presidencial clásico es la neta, clara y rígida separación de los tres poderes constituidos: Legislativo, Ejecuti.vo y Judicial. En él hay tres órganos relativamente independientes entre sí, a cada uno de los cuales se le otorga fundamentalmente, una de las funciones derivadas del poder: 1) órgano (o Pode,) Legislativo: dicta las normas generales que imponen conductas en forma abstracta a determinadas categorías de personas (leyes en sentido material); 2) órgano (o Poder) Ejecutivo: aplica las leyes en los casos no contenciosos, fundamentalmente destinados a la prestación de los servicios públicos (administración pública) a cargo del Estado; 3) órgano (o Poder) Jud icial: también aplica las leyes, pero sólo lo hace en los casos contenciosos (llamados también causas, pleitos o litigios), es decir, en los que se controvierten los intereses de dos o más partes, para resolverlos conforme al derecho vigente. La segunda característica del sistema presidencial es la unificación de las jefaturas del Estado y de la administración en una misma magistratura que es el presidente de la República, titular del Poder Ejecutivo. En el sistema presidencial, a diferencia de lo que ocurre 30

Biscaretti di Ruffia, ob. cit., ps. 103 y ss.

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tiene en e1 par1amen tari'o , el Congreso no. ' preeminencia sobre el Ejecuti o ya que éste es elegIdo (dIrectamente, en la mayoría de 10 casos) por el pue~lo . .No obst.ante ello, .el sistema de frenos contrapesos admlte mfluencIas y preslOnes recíprocas entre los poderes, que a ve~es pueden llegar a ser control ~ para solucionar los conflIctos que pued~n suscitarse en ellos. Por supuesto que me refiero a mfluencias y presiones legítimas, es decir, aceptadas por la norma coos ' ucional. Hay que tabilizar, además, las extraconstitucionales provenientes de causas varias (v.gr., de influencias partidarias, de grupos de 'ón, o factores de poder, de la prensa, etc.). Respecto a primeras, a título de ejemplo, mencionaremos las . "entes: a) El Poder Legislativo influye y ejerce el control sobre los otros do • por medio de: 1) el juicio político a los integrantes de poderes (ver comentario arto 53); 2) la a utorización para efectuar gastos futuros (ley de presupuesto); y 3) la aprobación de los ya efectuados (ver comentario ). del arto 75, in b ) El Poder Ejecutivo influye en la actividad del legislativo, mediante e veto (ver comentario de los arts. 80 y 83 ). También suministra a los otros dos poderes el auxilio de la fuerza pública --cuya titularidad tiene- para hacer cumplir las decisiones de éstos. Esta dependencia puede convertirse en una forma de presión sobre los otros dos poderes. También, mediante el indulto (ver comentario del arto 99 inc. 5), Participa de la función judicial. ' c~ El Poder Jud.i~ial controla a los otros dos poderes por medio ~e ~u. funclOn político-jurídica más importante: el control Judtetal de constitucionalidad. En ~os sistemas presidenciales es nota común a todas ~~s vanantes (aunque con distintos matices) la preeminenra E" det·la )figub y del rol del presidente (el titular del Poder ~ecu lVO so re los otros poderes. En efecto el pr 'd t ' eSl en e es -a la vez- jefe del Estado,


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e de la administración y la cabeza más visible del gobierel cual -a diferencia de lo que sucede en el parlamen:ansmo- está integrado por los tres poderes. El presidente 'ene en sus manos una enorme masa de funciones, no sólo aquellas que le otorga la Constitución, sino también otras de las cuales se ha apoderado por una consuetudo deformante, admitida por la desidia o el consentimiento expreso o tácito de los otros dos poderes. La tercera característica del sistema presidencial se re5ere a los métodos para resolver los conflictos entre los órganos. Debido a la rígida separación de poderes, los mé:odas de solución de los conflictos son muy esclerosados, es decir, duros, mucho menos ágiles que en el sistema parlamentario, e incluso a veces no existen. No hay moción de censura, ni disolución de la asamblea con elecciones antici· padas. Por ello, dichos conflictos pueden llegar a deteriorar seriamente la estabilidad institucional del sistema constitucional mismo, provocando "cortocircuitos" en el sistema político, a falta de los "fusibles" que permitan superar sin deterioros las sobrecargas de tensión política 31 . Es por eso que en el sistema presidencial los medios para evitar ese peligro deben buscarse más en la sociología y en las ciencias políticas que en el derecho constitucional. Tales conflictos se solucionan fácilmente, V.gr., cuando e1 partido al cual pertenece el presidente tiene a la vez mayoría en el Congreso. De no darse esa circunstancia, la eficacia del sistema corre peligro y puede llegar a ser enervada mediante las prácticas del obstruccionismo sistemático. Este método, que exacerbado puede llegar a paralizar el funcionamiento del aparato estatal, es denominado por la doctrina "filibusterismo"32. Ricardo Haro, en su excelente 0,

3] M. Á . Ekmckdjian, Meditaciones sobre la República, el Poder y La Libertad, Ed . Depalma , Buenos Aires, 1984, p. 75. 32 Ricardo Haro, Constitu.ción, gobierno y democracia , ed. del autor, Córdoba, 1987, ps. 30 y ss.

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libro Constitución, gobierno y democracia, da una definición del "filibustering" como obstruccionismo abusivo de la oposición, que es la contrapartida del "canibalismo" en el oficialismo o partido que ejerce el gobierno. Afirma certeramente este autor que ambas formas son muestra elocuente de un subdesarrollo cultural y de inmadurez política. En relació al filibusterismo, en 1921 el entonces presidente de la República, Hipólito Yrigoyen, remitió al Congreso Nacional proyecto de ley para resolver los conflictos de poderes, e cuyo mensaje se quejaba amargamente del de las relaciones entre el Poder Ejecutivo nivel de de . y el Legisla ' US3. El filib . o fue una de las causas principales que motivaron el errocamiento del presidente Arturo U. Illia, en 1966, por golpe militar. El Congreso (en cuyas cámaras el partido q e había llevado al poder al presidente era minoría) se egaba sistemáticamente a tratar todos los proyectos de ley remitidos por el Poder Ejecutivo, incluyendo el del presupuesto nacional. Entiendo que el sistema presidencial está más expuesto que el parlamentario a las fracturas institucionales, ya que carece de los 'fusibles" que tiene éste para solucionar los conflictos interórganos. Por ello, creo que el sistema presidencial necesita de tres condiciones esenciales para poder funcionar con razonable eficiencia: a) el cumplimiento del ya citado teorema de la "verificación permanente de la voluntad política de la ciudadanía~', para lo cual deben efectuarse eleccione~ en períodos, relatIvamente cortos (v.gr., renovaciones parcIales de las camaras legislativas); . . b) una desarrollada (en extensión Y en mtensl~a~) cu~tura política de la ciudadanía, que le permita dlstmg~?r dónde hay legítima discrepancia y dónde hay obstrucClOn 33

363 .

V. "Diario de Sesiones de la

, d Diputados" año eamara e ,

1921, p.


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contumaz. El sistema presidencial necesita mucho más que el parlamentario, de un gran nivel de esa cultura política, para funcionar eficazmente. c) un sistema electoral que permita las coaliciones programáticas partidarias, como medio de superar situaciones de obstrucción, como las ya señaladas. En principio, esto es posible con el sistema de repartición proporcional. Sin embargo, esta afirmación puede ser cuestionable, ya que la representación proporcional implica la multiplicidad de partidos y no garantiza las coaliciones políticas para gobernar, cuando la oposición es "salvaje", como sucede en nuestro país. Sobre este tema, Sartori afirma que "no es seguramente fortuito que todas las democracias continentales europeas hayan abandonado (o no hayan adoptado nunca) el sistema de distrito uninominal y se hayan decidido por sistemas electorales de representación proporcional. Si la premisa del poder del pueblo se desarrolla con rigor deductivo, se sigue que: a) la verdadera representación es la proporcional; b) el parlamento debe ser la sede real de la soberanía representativa; y c) los gobiernos deberían ser solamente ejecutivos"34. Pese a la opinión de tan importante politólogo, personalmente sigo creyendo en el sistema electoral por circunscripción uninominal, como garantía de la real y eficaz representatividad de los legisladores y de su relación con sus electores (ver comentario del arto 38). Así y todo, creo que el sistema presidencial no tiene los "fusibles" ni los mecanismos necesarios para solucionar un conflicto de poderes. Ampliaré este comentario en el parágrafo 21, donde trataré los posibles sistemas mixtos. La cuarta característica del sistema presidencial es consecuencia de la anterior. Al no existir "fusibles", es decir, métodos ágiles para la solución de los conflictos, el equili34

Sartori, oh. cit., t. 1, ps. 80 y 81.

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brio del poder es form al y se basa en la norma constitucional, más que en la r ealidad política, lo que es una de las causas eficientes de las rupturas constitucionales ocurridas en los países latinoamericanos , con harta frecuencia lamentablemente. En nuestro país, como señalé más arriba, el "filibusterismo político" provocó la caída de muchos presidentes consti cionales.

20. Sistema directorial. El sistema de gobierno directorial es el menos desarrollado de lo ya que los únicos casos bien definidos que aparecen en el derecho constitucional comparado son : el de la Confedera "ón Helvética, cuya Constitución de 1848 lo incorporó, y el de la República Oriental del Uruguay, que 10 tuvo vigente en d os oportunidades (1917/33 y 1951/66). Se p arece al sistema parlamentario en la int egración colegiada del Poder Ejecutivo, pero se diferencia de él, acercándose al presidencial, en la independencia existente entre ambos poderes. El P oder Ejecutivo colegiado está a cargo de un Directorio o Conse"o cuya presidencia es ejercida en forma rotativa o por elección. Como ya dije, est e Consejo no debe confun~elo con el gabinete -propio del sistema parlamentano-, ya que su estabilidad no depende del voto de confianza de la Asam blea Legislativa35.

21. Sistema mixtos. En algunas constituciones actuales se han diseñado sistemas que tienen algunos ingredientes del presidencialismo y otros del parlamentarismo. Suele denominárselos "presi35 Biscaretti di Ruffia, ob. cit., ps. 180 y ss.


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encialismo atenuado" o "semiparlamentari~mo", o si~ila res. Los podemos englobar bajo el rótulo de sIstemas nuxtos. Hay varios ejemplos de estos sistemas en el derecho nstitucional comparado. En un excelente trabajo de Daniel Sabsay36, éste analiza ahaustivamente tres casos del derecho constitucional compa• do: Finlandia, Francia y Portugal. De él resumiré sólo el análisis del deslinde de competencias en el Poder Ejecutivo. En Finlandia, la Constitución explicita las funciones del • residente, con o sin refrendo ministerial. Respecto del Con5ejo de Ministros, en cambio, pareciera que el constituyente ubiera dejado el problema del deslinde a la práctica polí'ca y al comportamiento de las instituciones. En Francia la Constitución regula los roles del presiden:e y del primer ministro en títulos separados. Sin embargo, existen "zonas grises" sobre las facultades del presidente, en materia de relaciones exteriores y defensa, principalmente. Estas cuestiones pueden producir rozamientos cuando el presidente y el primer ministro no pertenecen al mismo partido político. Es el caso de la denominada "cohabitación". En el caso de Portugal la Constitución es detallista y cuidadosa en esta cuestión. Las atribuciones de los distintos órganos del Poder Ejecutivo están prolijamente enumeradas en varios artículos. Pese a la preocupación del constituyente, la práctica ha suscitado problemas y ha determinado el peso de cada órgano según la personalidad de quienes los ocupan. En relación a los países de nuestra América Latina, daré algunas características de dos países de la región: la República Oriental del Uruguay y la República del Perú. La Constitución uruguaya de 1967, que sigue a sus antecedentes de 1934 y 1942, establece la relación fiduciaria 36 Daniel Sabsay, R egímenes .'Iemipresidencialistas, copia del original inédito en mi archivo.

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de los ministros del Poder Ejecutivo con el Congreso, no así la del presidente de la República, obviamente, Establece también la moción de censura y su contramedida, esto es la disolución anticipada de la Asamblea Legislativa. Respecto de la p ' er a, crea un procedimiento (que nos parece algo complica por el cual, si la Asamblea aprueba esa moción, los mi'n-isCros censurados están obligados a renunciar, El presidente de la pública puede neutralizar la moción de censura ap'~VIIXUILC1 por la Asamblea legislativa y mantener al censura en su cargo, apelando al pueblo soberano. En efecto, ' . lo decide, en el mismo acto debe disolver a las cámaras convocar a elección de cargos legislativos. Este sistema tiene la entaja de proporcionar un método para la solución de los "ctos de poder entre el Legislativo y el Ejecutivo, el al ----eomo ya he señalado- no e~ste o es muy dificil en el sistema presidencial. Ello permlt~ c~nalizar institucionalmente las tensiones políticas, capltaliz~ndo l~ energía vivificadora de ellas y neutralizando al Illism? tlempo sus efectos dañosos, evitando así la e:entual qUlebra del sistema, El árbitro final de estos conflIctos es el único que tien e verdadera legitimidad para reso~v~rlos: el pueblo soberano (ver parágrafo III del título prehmmar, tercer axioma).

~s p~r todo ello que, en un anteproyecto de Constitución

~.ac~olna lque me pertenece37 , había organizado un sistema

lml ar a uruguayo. La Constitución del Perú ado t " dientes del parlamentaris As~ a tamblen algunos ingrenete o Consejo de Ministrmo. l . c~ea una suerte de GabiConsejo de Ministro os, preSIdIdo por el presidente del s, cargo que es una versión sl.li generis 37

M Á Ekm kdj '

ríal L Le" e Jan. Anteproyecto de e . .. a Y. Buenos Aires. 1988. onslttuCton nacional. Edito-


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del primer ministro, aunque con funciones mucho más res. ngidas que las de éste. Tal funcionario es designado por el presidente de la República. Esta Constitución también incorpora la moción de censura (individual o colectiva) y la disolución anticipada de la asamblea legislativa.

22. Democracia representativa. El término democracia ha sido tan usado y atormentado en todas las épocas, que se puede afirmar sin hesitaciones, que ha perdido gran parte de su contenido, debido justamente al abuso que se ha hecho de él 38 • No haré un análisis histórico del concepto 39 ni tampoco me embarcaré en la apasionante tarea de profundizar su ignificado actua1 40 , porque ello excede a los objetivos de esta obra. Ya he adelantado más arriba (parágrafo In del título preliminar y parágrafo 17) que la democracia como forma de Estado tiene sustento en el axioma de la soberanía del pueblo. He expresado también que, para mí, Estado democrático y Estado de derecho son términos sinónimos. La democracia como estilo de vida, en cambio, tiene un contenido fundamentalmente ético, que va más allá del jurídic0 41 • Actualmente, la doctrina ha adicionado al vocablo democracia el adjetivo social, con el cual se apunta a una visión 38

39

Sartori, ob. cit., ps. 21 y ss. Ver el tratamiento de este tema y la excelente reseña histórica de

él en Jorge García Venturini, Politeia, cit.., cap. IV. 40 Para un exhaustivo análisis del tema ver: López, Int.rodaccwn. '" cit., t. n, ps. 147 y ss.; y Sartori, Teoría de la democracia, cit., en especial t. 1. 41 Sánchez Viamonte, ob. cit.., ps. 14 y ss.; Sartori, ob. cit., t. n, ps. 382 y ss .

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integradora del concepto, que ya no se limita a la libertad de sino que llega hasta la libertad para 42 . , Volviendo al análisis del arto 1 de nuestra Constitución, vemos que, en su texto, éste se refiere a la "forma representativa". Aunque no la mencione, este artículo alude a la democracia, como pauta fundamental que da forma al Estado argentino. En cuanto al alcance o extensión del concepto debemos recordar que existen dos tipos de democracia: la directa o pura y la indirecta o representativa. La democracia directa se da en aquellos Estados en los cuales el titular de la soberanía, es decir, el conjunto de los ciudadanos (el pueblo) ejerce directamente el poder, reunido en asamblea. Obviamente, este sistema era practicable en las polis griegas, las cuales tenían un territorio y una comunidad pequeños43 . Actualmente subsisten algunas instituciones basadas en la democracia directa sólo en ciertos cantones suizos (landsgemeinde), pero son escasamente significativas 44 . La democracia indirecta o representativa tiene como característica esencial la de que el titular primigenio de la soberanía delega el ejercicio de ésta en sus representantes esto es, en personas que ejercen las funciones del poder e~ nombr~ y representación del pueblo. Como he adelantad~ en ~l ~aragrafo 17,. entiendo que la consecuencia fundamental e. a democr.acla representativa es el teorema del tercer aXlOrna estudiado en el parágrafo III del título l" esto es el d 1 'ti pre lmInar, política' del p:ebl: ~~{ L~ac~n permanente de la voluntad . o lffip ca que la delegación de funcio-

4~

S?bre el tema ver: Jorge Vanossi El E

constttucwnalismo social Ed E d b B ' . stado de derecho en eL ri, ob. cit., t . J, ps .. 28, 31; t. Ú, p~. ~7i, 5~~Do:s~res, ps. 262 y ss .; Sarto43 LoewensteIn, ob. cit. 95 . ! ' . p. 192; Sartori t 1 s 150 ps. Y"ss., Lopez, InslttucLones .. ., cit., t. n, 356, 540 Y 563.' . ,p . ,156, 210, 277, 300, 303; t. II, ps . 345, 350, 44 Ver bibliogr fi 'tad a a el a por López, Instituciones .. . p. 200 .


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nes en los representantes es siempre provisoria y sujeta a permanente ratificación. El consenso que el soberano otorga a los gobernantes, debe ser comprobado con la mayor frecuencia posible. En otras palabras, ningún funcionario o magistrado, en principio, tiene un mandato irrevocable para ejercer el poder44 -a . Esto se ve más claramente en los sistemas parlamentarios, en los cuales la moción de censura y las elecciones anticipadas son medios claros de verificación del consenso_ En los sistemas presidenciales, en cambio, el principio a parece atenuado, ya que --como señalé más arriba- no existen aquellos métodos_ Tiene aplicación, sin embargo, en las elecciones parciales para la renovación de las diversas magistraturas. En los sistemas presidenciales atenuados o mixtos como los he denominado (ver parágrafo 21 ), justamente se trata de fortalecer este principio, tomando algunos elementos del sistema parlamentario, que así lo corroboran. En síntesis, el arto 1 de nuestra Constitución se adhiere al sistema de la democracia representativa. Asimismo, el arto 22 de nuestra carta magna es una consecuencia de tal principio y me remito a su comentario para ampliar los conceptos expuestos hasta aquÍUn concepto estrechamente vinculado al de democracia representativa es el de participación. Ésta puede tener por objeto controlar el ejercicio del poder, presionarlo o colaborar con él, o todas estas cosas a la vez_ No me detendré en su análisis pormenorizado, porque ello excedería al objeto de esta obra45 . Me limitaré a afirmar que la participación del pueblo en la cosa pública no debe limitarse a la emisión periódica del sufragio. Hoy más que nunca es necesario que el ciudadano asuma su responsabilidad de par44-a Mi trabajo Reflexiones acerca de la representación política, en "El Derecho" del 24 de noviembre de 1992. 45 Ver: Lúpez, Instituciones ... , cap. 13; Sartori, ob. cit., t. I, pS. 155 y ss.

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ticipar, ya sea en forma personal o mediante las instituciones intermedias. En tal sentido, he dicho hace tiempo que la "mayoría silenciosa debe asumir su rol en la democracia, participando y controlando el ejercicio del poder, ejerciendo en suma las prerrogativas y responsabilidades del ciudadano; porque la democracia es fundamentalmente un estado de ánimo que requiere una adtJptación mental de todos los habitantes del país, y ésta sólo se obtiene a través de una participación política prolongada y generalizada"46. Ricardo Raro afirma que entre participación y democracia existe una relación muy íntima, a punto tal que según este autor cordobés, es verificable la afirmación de que "a mayor participación mayor vigencia democrática", pues "sólo en tanto los miembros de la sociedad participen en la concreción de los objetivos políticos de la misma, habrá una democratización en las relaciones de poder; en cambio, una pobre o nula participación será el factor decisivo para la instauración de un sistema autocrático"47. 23. Formas semidirectas.

Para completar el análisis del princIplO representativo, me referiré a las "formas semidirectas". Éstas aparecieron en el derecho constitucional comparado a fines del siglo XIX, en los Estados Unidos y en Europa48 • Consisten en mecanisnos o prccedimientos mediante los cuales, en alguna medida, el pueblo participa directamente en la elaboración de ciertos actos de gobierno. Son consecuencia de la lógica reacción contra la total delegación del poder, requisito básico de la democracia representativa. Su Ekmekdjian. Meditaciones .... p. 62 . Raro. Constitución, gobierno y democracia. cit., p. 36. López. Instituciones ... Para ampliar el tema. ver bibliografia citada en sus ps. 470 y ss.; ver también Sartorio ob. cit .• t. l. p. 155. 46

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objetivo es rescatar -siquiera parcialmente-- las pautas éticas de la democracia directa desdibujadas por la indirecta, la cual limita el rol del ciudadano al de un pasivo receptor de ideas y -cada tanto- de sufragante. En nuestro país, varias constituciones provinciales prevén algunas formas semidirectas. Así, las de Buenos Aires, Mendoza, las de las nuevas provincias, y las recientemente reformadas, admiten el referéndum para la reforma de la Constitución y, en algunos casos, para las leyes ordinarias y las ordenanzas municipales. A partir de la reforma constitucional de 1994, también están previstos en la Constitución nacional (arts. 39 y 40, ver parágrafos 449 y ss. del tercer tomo). Sartori, afirma que la democracia de referéndum, como él la llama, es objetable porque establece un mecanismo de decisión de suma cero, es decir que la mayoría lo gana todo y las minorías lo pierden todo. Afirma que "en el universo de las grandes dimensiones la pura y simple suma de las preferencias singulares puede producir consecuencias globales contrarias a las intenciones individuales"49. Yu me enrolo con la doctrina que no ve incompatibilidad alguna de las formas semiclirectas con la democracia representativa. En este sentido coincido con Friedrich cuando afirma que en la moderna democracia se complementan los procesos plebiscitarios y representativos, por 10 cual la pugna entre la democracia representativa y la plebiscitaria es errónea. Afirma este autor que contraponer ambos tipos de democracia tiene sólo importancia teórica, no práctica50 • En el mismo sentido, hace varias décadas se suscitó una gran discusión doctrinal, en la cual se contraponía la democracia representativa tal como se la veía entonces, con la entonces incipiente democracia de partidos. Tal discusión Sartori, ob. cit., t . 1, p. 156. Carl Friedrich, La democracia como forma política y como forma de vida, Ed. Tecnos, Madrid, 1961, p. 47. 49

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objetivo es rescatar -siquiera par~ial~ente- las .pa~tas éticas de la democracia directa desdibujadas por la mdlr~c ta la cual limita el rol del ciudadano al de un pasIvo re~eptor de ideas y -cada tanto- de sufragante. En nuestro país, varias constituciones provinciales prevén algunas formas semidirectas. Así, las de Buenos Aires, Mendoza, las de las nuevas provincias, y las recientemente reformadas, admiten el referéndum para la reforma de la Constitución y, en algunos casos, para las leyes ordinarias y las ordenanzas municipales. A partir de la reforma constitucional de 1994, también están previstos en la Constitución nacional Carts. 39 y 40, ver parágrafos 449 y ss. del tercer tomo). S artori , afirma que la democracia de referéndum, como él la llama, es objetable porque establece un mecanismo de decisión de suma cero, es decir que la mayoría lo gana todo y las minorías lo pierden todo. Afirma que "en el universo de las grandes dimensione~ la pura .Y simple suma de las preferencias singulares puede producir consecuencias globales contrarias a las intenciones individuales"49. Yo me enrolo con la doctrina que no ve incompatibilidad alguna de las formas semidirectas con la democracia representativa. En este sentido coincido con Friedrich cuando afirma que en la moderna democracia se complementan los procesos plebiscitarios y representativos, por lo cual la pugna entre la democracia representativa y la plebiscitaria es errónea. Afirma este autor que contraponer ambos tipos de democracia tiene sólo importancia teórica, no práctica5o. En el mismo sentido, hace varias décadas se suscitó una gra~ discusión doctrinal, en la cual se contraponía la democraCIa re~re~e~tativa tal como se la veía entonces, con la entonces InCIplente democracia de partidos. Tal discusión 49

Sartori, ob. cit., t . I, p. 156.

~o Carl Friedrich, La democracia como forma política

d e uzda, Ed. Tecnos, Madrid, 1961, p . 47.

y como forma

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doctrinal ha quedado superada con el tiempo y la contraposición act ualmente ha devenido en vetusta. . . En otras palabras, las formas de democracia sem~d~recta son instrumentales del derecho a la participación y. est.á n incluídas, al igual que éste, en el arto 33 de la ConstLtucL6n nacional , sin perjuicio, como se dijo, de los arts. 39 y 40 de la misma. Por supuesto que ciertas formas semi directas no son aplicables en determinados casos, esto es, cuando su aplicación fuera incompatible con los mecanismos procesales previstos en la Constitución. Esto es lo que analizaré a continuación, en una breve reseña de las principales formas semidirectas clásicas. Referéndum: Es el proceso destinado a consultar a la ciudadanía, a efectos de convalidar (en caso de resultado afirmativo) determinados actos de gobierno, especialmente de carácter legislativo. El referéndum puede ser: ante legem o post legem , consultivo o de veto, facultativo u obligatorio, constitucional, legal o municipal. Sin perjuicio de lo expuesto, creo que sería plenamente válido, además de muy saludable, establecer un procedimiento de referéndum para el control de la "legislación de segundo grado", que es tan abundante y asfixiante, a punto tal que toda la vida del individuo está regida por ella, como veremos más adelante. Así, sería muy conveniente que se regulara lega~mente un procedimiento de referéndum post ~,el!em (de~?rmnado también veto popular) para las famosas ~lrculares del Banco Central, las resoluciones de la Direccl~n. Ge~eral Impositiva, de las secretarias de Estado y IDlruste~o~, las ordenanzas municipales, etc. . Pleb~sc¿to: Se diferencia del referéndum en q clalmente consultivo y su oh'eto ue :s :s.ensino que la consulta versa so;re ~; es un,a. norma Jundlca, tes para la vida del ' E as polItIcos, trascendenpaIs. s una especie del referéndum


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consultivo o de opción. Le son aplicables las consideraciones anteriores. Pensemos en lo útil que es este mecanismo para que el soberano tome decisiones sobre temas fundamentales, como lo fue el plebiscito sobre la cuestión del Canal de Beagle, dispuesto por el decreto 2272/8451 , el análisis de la cuestión militar, la negociación y pago de la deuda externa, etc. Iniciativa popular: Es el mecanismo en virtud del cual un ciudadano, un grupo de ciudadanos o una institución intermedia, proponen motu proprio la sanción de un proyect{) de ley. Se diferencia del referéndum ante legem en que en éste el pronunciamiento del pueblo es requerido por los órganos del Estado. En la iniciativa popular, en cambio, la participación de los peticionantes es espontánea. López 52 entiende que se diferencia del derecho de peticionar consagrado en el arto 14 de la Constitución nacional, en que en éste no se pone efectivamente en marcha "el ejercicio del poder". Según este autor, la iniciativa es un caso de "petición imperativa". Creo que tal distinción es más aparente que real. En principio, nuestro derecho de peticionar se acomoda perfectamente al concepto de iniciativa popular. Para explicar esto, debemos distinguir las situaciones según quién sea el órgano ante el cual se ejerce el derecho de petición. . La petición ante el Poder Judicial implica el ejercicio del derecho a la jurisdicción, consagrado por el arto 18 de la 51 Ver: Temas constitucionales, cit., pS. 241 y ss. En estas páginas decía que los considerandos del decreto 2272184 agregan dos elementos de consideración en el análisis de la constitucionalidad del plebiscito: la opinión de Mitre en la Convención Revisora de la Provincia de Bu~nos Aires y la del presLigioso hombre público y jurista que fue CarIo Sánchez Viamonte, cuya vida fue una profesión de fe republicana, ambas en favor del plebiscito, aun con la llrevención de su mal uso por parte de los déspotas; v . C. Sánchez Viamontc, Manual CÚ! CÚ!recho constitucional, Kapelusz, 1958, ps. 204 y ss. 52 López, 1fl.l;litucion.es ... , cit., p. 416.

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Constitución nacional (ver su comentario) y es siempre una petición imperativa. . d Si se peticiona ante la administración ~úbhca .(Po. ~r Ejecutivo, lato sensu) , el órgano interpelado tiene obhgaclOn de contestar (arts. 28 Y 29 de la ley 19.549) y, por tanto, también es una "petición imperativa". Si la pe .ción se efectúa ante una de las cámaras del Congreso -V.gr. presentando un anteproyecto de ley, ~e resolución, etc.- . puede verse forzada a hacerlo por presIOnes de algún grupo de poder5 3 o para cumplir compromisos electorales. La cantidad de proyectos de leyes que los particulares presentan ante las mesas de entrada de las cámaras, es tan importante que los expedient es que se forman con ellos tienen numeración separada e individualizada con la letra P (particular). La presidencia de cada cámara remite tales proyectos a las respectivas comisiones para su estudio, al igual que los proyectos presentados por los legisladores o por el Poder Ejecutivo. Las cámaras tampoco tienen obligación de tratar todos los proyectos presentados por los legisladores o remitidos por el Poder Ejecutivo y, de hecho, así sucede54 • No obstante ello, creo que sería oportuno incluír disposiciones específicas en los reglamentos de las cámaras, al respecto. Así, por ejemplo, se podría mejorar el sistema incluyendo en el arto 96 del Reglamento de la Cámara de Diputados (aprobado el 26/12/63) la palabra "o por un particular" . Recall: Es el mecanismo por el cual se puede destituír a los funcionarios públicos, por decisión popular expresada 53 Cabe recordar que -como lo he expresado más arriba- en esta rama del derecho más que en ninguna otra, la normatividad está influída por la realidad (normalidad) política. Ejemplo de ello es, justamente, el tema de los lobbies (grupoS y factores de presión y de poder). Sobre el tema, v. López, Instituciones ... cit. , ps. 505 y ss. . 54 Confr. ley 13.640 y arto 93 del Reglamento de la Cámara de Dlputados de ~a. Nación. Ver en igual sentido la nota de Jorge Donoso, El derecho de pettcwnar, en el diario "Clarín" del 11/8/85.


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mediante el sufragio. Es una consecuencia del teorema de la verificación permanente de la voluntad política de la ciudadanía, a que hice referencia reiteradamente más arriba. Creo que se podría instrumentar, mediante una ley, un procedimiento de recall para todos los funcionarios, excepción hecha de aquellos cuya forma de remoción esté expresamente prevista en la Constitución, esto es: el presidente de la República, el vicepresidente, los ministros del Poder Ejecutivo, los magistrados judiciales (arts. 45, 52 Y concs., Consto nac.) y legisladores (art. 58, Consto nac.). La Constit ución de la Ciudad Autónoma de Bs. As . lo prevé en su arto 67 (ver p. 817 del quinto tomo). Respecto a los funcionarios de la administración pública, el recall no puede ser considerado una intromisión en las atribuciones que el art. 99, inc. 7, le otorga al presidente, ya que sus facultades discrecionales pueden ser acotadas y limitadas por ley. Así lo hizo, V.gr., el estatuto del personal civil de la administración pública, limitando la discrecionalidad del Poder Ejecutivo para remover a sus agentes, ya que para la ruptura del contrato de empleo público (cesantía o exoneración) se debe acreditar la comisión de ciertos hechos graves, mediante un sumario. Acción popular: Consiste en admitir la legitimación procesal activa en cabeza de cualquier ciudadano para cuestionar judicialmente la constitucionalidad o legitimidad de un acto de alguno de los poderes del Estado o de un particular, aunque no se vea afectado directamente un derecho subjetivo del actor. Existen diversos matices, ya que para la legitimación causal se puede requerir la titularidad de un interés difuso, o bien sólo el interés simple de cualquier ciudadano. He analizado el tema en el parágrafo 14, y a él me remito. Creo que es indispensable instrumentar legislativamente tal mecanismo, como una forma efectiva -e indispensablepara el control del poder.

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24. República.

El segundo adjetivo con que el arto 1 de la Constitución califica al sistema de gobierno de la Nación Argentina es el de republicano. De la palabra "república" se ha abusado, de la misma manera como se maltrató y vació de contenido al vocablo "democracia". "República" deriva del término griego "politeia", utilizado por Aristóteles para designar al sistema opuesto a la monarquía y a la aristocracia. Para este filósofo, ésas eran las tres formas puras de gobierno. La república surge así con un contenido r esidual. Al trasladarse el concepto a los pensadores latinos, pasa a ser "res publicae" (cosa pública) y su extensión se amplía excesivamente, volviéndose ambigua , ya que se utilizó para denotar también a los sistemas aristocráticos; por ej., la "Serenísima R epública de Venecia". En la actualidad, algunos autores identifican a la "república" con la "democracia"55. Sartori, en cambio, entiende que históricamente hablando ambos conceptos se habían disociado hasta tal punto que el concepto de república había llegado a ser la antítesis de democracia 56 . Afirma Sartori que tal desvalorización del término "democracia" durante un largo período de la historia de las ideas políticas, demuestra el hundimiento definitivo y memorable de las democracias antiguas . Cuando ese vocablo reaparece, denota un concepto distinto. La democracia moderna significa que el disenso, la diversidad y las partes no son incompatibles con el bien común, a diferencia de lo que sucedía en las polis griegas y en la civitas romana57 . 55 Joaquín V. González, Manual... , ps. 269/70; Sánchez Viamonte Curso ... , p. 8.5; García Venturini, Politeia, ps. 44 y SS., entre otros. E~ contra: Sarton, ob. cit" t. lI, ps. 357 y ss. 56 S t . b . ar OTl, o . cIt ., t . I1, p . 358, con citas de Kant Madi s on y Rousseau, entre otros. ' 57 Sartori , ob. cit., t . II, p. 358.


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Como lo afirmé en parágrafos anteriores, en principio para mí pueden identificarse los términos "democracia" y república". Sin embargo, es el momento de hacer una precisión semántica. En la actualidad la democracia denota el cumplimiento del tercer axioma del derecho constitucional, y es vista comúnmente como una "forma de Estado" (ver parágrafos 111 y 17). La república, en un sentido puramente formal, responde a una distribución funcional del poder, es decir, a un sistema político o forma de gobierno, que puede no ser democrático. Es así que lamentablemente es común utilizar el término "república" en un escamoteo sofistico, para rotular a Estados autoritarios que nada tienen de republicanos; V.gr., la ex Unión de Repúblicas Soviéticas, la República Popular China, las repúblicas teocráticas árabes, etc. En virtud de ello, es necesario aclarar que hoy pareciera que no toda república es democrática. Además, si utilizamos el vocablo república en un sentido puramente formal, ésta sería una especie del Estado democrático, el cual puede ser munárquico (monarquía constitucional) o republicano. Pero estas especies no tienen diferencias sustanciales en la estructura del poder, ya que en ambos casos se dan las connotaciones del Estado democrático (ver parágrafo 17). La diferencia estriba casi exclusivamente en que en la monarquía cunstitucional el rol de jefe de Estado es vitalicio y hereditario (el rey); en cambio, en la república es temporal y electivo (presidente), Sin embargo, y pese a todo lo expuesto, quiero dest acar el significado primero y fundamental del vocablo "república". Es la "res publicae", la cosa de todos, en la cual todos (es decir, el pueblo) tienen derecho a decidir. En este sentido, insisto en lo expresado en parágrafos anteriores, rescatando el concepto ético, sustancial, no puramente formal de la república como sinónimo del Estado de derecho, Estado democrático o Estado constitucional. En tal inteligencia, y para ,denunciar a los regímenes

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políticos que se e conden falsamente detrás del rótulo r e?ublicano, analizaré a continuación las notas que la doc~rma considera típicas del sistema republicano, aunque consldero que todas ellas son aplicables (con la sola ex~epc.i ón ya mencionada del rey) a las monarquías consbtuclOnales contemporáneas. a ) Todo cargo público surge del sufragio. Ya me he referido al sufragio al a nalizar el significado de la democracia representa - a (v. el tercer axioma del parágrafo III del título preljminar y parágrafo 22). Expresé entonces que la única forma legítima de expresión de la voluntad política soberana del pueblo es el sufragio. Éste no puede ser reemplazado por manifestaciones populares, huelgas, encuestas, planteos militares, medidas de fuerza , et c. Nuestra Co 'tución prevé la elegibilidad por medio del sufragio para las principales magistraturas: presidente de la República y vicepresidente (arts. 94 y ss.) y legisladores (arts. 45 y 54). Sin embargo, hay ciertas categorias de funcionarios cuyos cargos (aparentemente) no son electivos. Así, V. gr., los magistr ados j udiciales , los ministros del Poder Ejecutivo y los demás agentes de la administración. Esta circunstancia no modifica 10 dicho más arriba, ya que en tales casos la elección también es indirecta porque la designación la realiza un funcionario electivo ' a' diferencia de lo que sucede con la monarquía, en la c~al el rey y algunos otros fu ncionarios ocupan el cargo por derecho hereditario. ?) R esponsabilidad de la función pública. He dicho más arnba (v. ;.ercer axioma del parágrafo III del título preliminar Y paragrafo 17) que los representantes son depositarios del poder y gobie.rnan en nombre de su s mandantes o r epr esentados, es deCir, de la ciudadanía. ~omo tOd,a per~ona que maneja negocios o bienes ajenos, aque.l1o~ estan. sUjetos a diversas responsabilidades por las desVlaclOnes, Irregularidades, faltas o delitos que pued an cometer en el cumplimiento de su gestión. Estas responsa-


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bilidades deben ser sensiblemente agravadas si se tiene en cuenta que el ejercicio del poder, por su propia naturaleza, tiende a desorbitarse (ver teorema 2.4 del parágrafo III del 'tulo preliminar). La responsabilidad de los funcionarios alcanza a todas as jerarquías, desde el más modesto empleado hasta los que invisten las más altas funciones. Esto es así en los tres poderes del Estado. Aun a despecho de algunos dictámenes a dministrativos que justificaron graves irregularidades cometidas por altos funcionarios, con la pueril excusa de que la gran cantidad de asuntos sometidos a su consideración impedía a éstos conocer la materia que decidían. Cuando más alto es el cargo, mayor y más grave es la responsabilidad del funcionario. Tal responsabilidad es de varios tipos: Política: Es la que tienen el presidente y vicepresidente, los ministros del Poder Ejecutivo, los magistrados judiciales, ante el Congreso (art. 53 de la Constitución), y los legisladores ante su propia Cámara (art. 66 de la Constitución). Administrativa: Es la que tienen todos los restantes funcionarios (incluidos los ministros del Poder Ejecutivo), ante sus superiores jerárquicos. Penal: Es aquella en que pueden llegar a incurrir todos los funcionarios, tanto los que tienen responsabilidad política como administrativa, por la comisión de determinados delitos (v.gr., arts. 246 a 274 del Código Penal). Civil: Alcanza a todos los funcionarios la obligación de indemnizar los perjuicios que causaren por irregularidades en el ejercicio de sus funciones, tanto sea a los particulares (art. 1112 del Código Civil) como al propio Estado (arts. 130 y 131 y ,eones. de la ley 24.156, Ley de Contabilidad de la NacÍón)57-a. 57-a Y: Ernesto A. Marcer, El control externo de legalidad en la administración nacional y La ley 24.156, publicado en "La Ley", sup!. Actualidad, del 22 de octubre de 1992, p. 1.

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e) Periodicidad de los cargos. En principio, las personas que ocupan los órganos que constituyen los poderes del Estado, deben r enovarse periódicamente. En nuestra Constitución hay una excepción: los magistrados judiciales, quienes son inamovibles mientras dure su buena conducta (art. 110 de la Constitución nacional). Tal excepción tiene como objetivo sustraer a los magistrados de los avatares de las lides políticas y garantizar así su independencia frente a los otros poderes. De todos modos, esta inamovilidad no es absolut a porque cede a nte la inconducta del magistrado Cart. 115 de la Constitución nacional). Entiendo que tal inconducta está relacionada con sus funciones de juez y no alcanza a su vida privada. Al comentar el arto 110 de la Constitución, me extenderé en este tema con mayor profundidad. Los funcionarios de carrera o de escalafón t ambién tienen permanencia, denominada en este caso "estabilidad propia" (ver comentario del arto 14 bis). Esta perdurabilidad tampoco afecta el principio general más arriba enunciado, ya que se trata de funcionarios no políticos, subordinados a los titulares de los t res poderes del Estado, que no tienen (al menos en teoría) capacidad de decisión propia. d) Publicidad de los actos del gobierno . Éste es un requisito esencial de todos los actos emanados de cualquier órgano del Estado. Publicidad, en este contexto, significa que tales actos d.eben ser comunicados a la opinión pública, para que los CIUdadanos tengan la posibilidad de tomar conocimien to de a~uéllos, de. su contenido, de su gestación y de su concreClOn, par a ejercer el control del poder que les compete (ver teorema 2.5 .del parágrafo III del título preliminar). El acto que no h a SIdo dado a publicidad, salvo estrictas excepciones, no puede generar derechos ni obligaciones. No ~e ~u:de concebir un régimen republicano en el cual este pnnClplO cardinal no sea respetado inexorablemente ya que los derechos de participación y de control son invia~


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bIes si no están acompañados d e un efi caz derecho a la información. . ., 1 La propia Constitución prevé la comurucaclOn a a prensa de los resultados de determinados aeto~ (arts. 83. Y 99, ine. 3), dando así un claro ejemplo de la lmportan~la que concede a la publicidad amplia de los actos de gobIerno. El principio de la publicidad es, entonces, la re~la. Excepcionalmente, en algunos casos en los cuales estan co~ prometidos los derechos de particulares o la defensa naclOnal es válido apartarse de este postulado (arg. arts. 19 y 21 de 'la Constitución nacional). Pero como toda excepción, éstos debe ser interpretados restrictivamente. Veamos cómo se aplica el principio de publicidad, en los tres poderes del Estado. En la administración pública los actos deben ser públicos. Discrepo con la limitación que establece el arto 38 del decreto 1759/72 para tomar vista de los expedientes administrativos, para las partes y sus letrados. La redacción de ese texto reglamentario no se compadece con el principio enunciado. De igual modo, es inconstitucional la excesiva amplitud del arto 2, inc. c, de la ley 19.549 y del citado arto 38 del decreto 1759/72, para calificar como "reservadas o secretas" a determinadas actuaciones administrativas. Tal reserva sólo se justifica si se da alguno de los supuestos señalados más arriba. Existen normas específicas que también establecen restricciones en la publicidad de las constancias de registros oficiales, a las cuales considero contrarias al principio que estoy analizando. Así, v.gr., los arts. 43 y 44 de la ley 17.417 y el arto 21 de la ley 17.801 (Registro de la Propiedad Inmueble) limitan la publicidad de los actos registrados a los titulares de un interés legítimo. Disposiciones similares -que igualmente critico- contienen diversas normas reguladoras de otros registros (v.gr., Registro Público de Comercio, Registro Nacional de Buques, de Automotores, de Aeronaves, de Asociaciones Civiles, etc.). Sí se justifica, en

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cambio, la limitación de la publicidad en los registros de antecedentes personales (v.gr., Registro del Estado Civil, Registro Nacional de las Personas, Registro de Reincidencia, etc.). La reserva es utilizada con frecuencia en dos áreas de la administración pública: las relaciones exteriores y las fuerzas armadas. Esto se justifica en tanto y en cuanto tales actuaciones reservadas puedan afectar específicamente a las relaciones con otros Estados (v.gr., la solución de conflictos) o a la defensa nacional (v.gr., adquisición de equipos bélicos). El diputado nacional Jorge R. Vanossi presentó oportunamente un proyecto de ley estableciendo un plazo máximo para la vigencia de los documentos depositados en el Archivo General de la ación 58 . Lamentablemente, dicho proyecto no fue tratado por el Congreso. En lo que pecta al Poder Judicial, el arto 125, inc. 1, del Código Procesal Civil y Comercial de la N ación, y el arto 63 del Reglamento para la Justicia Nacional, establecen la publicidad del proceso, salvo en casos especiales (art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional). En materia penal, las actuaciones también son públicas en el plenario, salvo que afecten la moral, el orden público o la seguridad (art. 363, Cód. Proc. en Materia Penal, aprobado por ley 23 .984). En cuanto al Poder Legislativo, los reglamentos de las cámaras prevén que sus sesiones serán públicas, salvo que por resolución especial se les dé carácter secreto (art. 31, Reglamento de la Cámara de Diputados y correlativo del Reglamento del Senado). Las reuniones de las comisiones están reservadas a sus integrantes, al personal de asesores y auxiliares y a las personas citadas especialmente. Sin embargo, el secretario de cada una de éstas debe efectuar 58 Ver: Jorge R. Vanossi, Obra legislatiua, t. 11, Imprenta del Con. greso Nacional, Buenos Aires, 1989, p. 49.

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un resumen del acta de las sesiones y ponerlo a disposición de la prensa Cart. 92 del Reglamento de la Cámara de Diputados, y correlativo del Reglamento del Senado). En principio, la opinión pública tiene amplio conocimiento del desarrollo de las sesiones plenarias y del contenido y trámite de los proyectos presentados por legisladores o particulares , por medio de los diarios de sesiones de ambas cámaras y de otras publicaciones complementarias (v.gr., Trámite Parlamentario, Gaceta Parlamentaria, Orden del Día, etc.). Mención aparte merecen las llamadas "leyes reservadas O secretas" y las sesiones secretas 59 de las cámaras, en especial las del Senado. Respecto a su constitucionalidad hay opiniones doctrinales en favor y en contra. La publicidad de las leyes es ahora un requisito explícito en nuestra Constitución (art. 99 e inc. 3). Aun antes de la reforma de 1994 era también explícito, ya que el significado del vocablo promulgación no se limitaba a la aprobación del Poder Ejecutivo, sino que se incluía en él la obligación de hacer conocer la ley al puebl0 6o . El secreto o reserva de las leyes sólo puede ser aceptado en muy contados casos, cuando en ellas estén comprometidos los intereses fundamentales de la Nación. Menos aún se puede aceptar el carácter secreto de normas generales de rango inferior a la ley (decretos o resoluciones), atento a lo dispuesto por el arto 2 del Código Civil y arto 11 de la ley 19.549. Aunque son los que con más frecuencia abusaron de este vicio, estimo que de ningún modo se puede aceptar que un gobierno de {acto (ver apéndice) pudo dictar actos legislativos o administrativos "secretos", ya que la anomalía men59 Para un exhaustivo y excelente análisis de las leyes y sesiones secretas, V . Néstor P. Sagüés, Las leyes secretas, DepaIma, Buenos Aires, 1977. 60 Sagüés, ob. cit., ps. 91 y SS., en especial su nota 29.

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cionada m ás arriba, está agravada en estos casos por la ausencia de la intervención de los representantes del pueblo en su trámite. Según una publicación especializada, desde 1891 hasta 1951 fueron dictadas veintitrés leyes secretas o reservadas, sancionadas todas por el Congreso federal. En cambio, desde 1967 hasta 1981 hubo noventa y ocho leyes secretas, emanadas todas ellas de gobiernos de facto 61 . En cuanto a las sesiones secretas de las cámaras, también coincido con Sagüés acerca de su más que dudosa constitucionalidad pese a lo decidido por la Corte Suprema de Justicia, en e caso "Lino de la Torre" (ver comentario del arto 58). En efecto, la autorización que otorga el citado arto 58 de la Constitución nacional a las cámaras, para dictar su reglamento interno, no autoriza para fundar en él la validez de las sesiones ecretas, ya que tales reglamentos deben ajustarse a los principios republicanos consagrados en los arts. 1, 5 Y 33 de la carta magna62 • Fundamentalmente estaba en total desacuerdo con el carácter secreto que tenían las sesiones del Senado para prestar acuerdos al Poder Ejecutivo, en los casos en que éstos son exigidos por la Constitución nacional (magistrados judiciales, empleados superiores del servicio exterior y oficiales superiores de las fuerzas armadas), de la misma manera que las sesiones secretas de la Comisión de Acuerdos de esa Cámara. A partir de la reforma constitucional de 1994, tales sesiones son públicas y debieran tener el desarrollo de las audiencias públicas, en las cuales se autoriza a los asistentes a que se anoten en un registro especial, para hacer preguntas a los candidatos sobre sus creencias su actuación pública, etc., e incluso a objetar a alguno d~ ellos, si tuvieren pruebas de algún hecho que lo haga indigno del cargo para el cual ha sido propuesto. 61 "~a1es de Le~slación Argentina", Repertorio 1852-1976, t. V, ps. 615, 616; Id., RepertoriO 1977-1981, t. 11 p. 654. 62 Sagüés. oh. cit., ps. 81 Y ss. '


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Las sesiones para prestar tales acuerdos eran públicas en nuestro país, hasta que Domingo F. Sarmiento presentó un proyecto para trasformarlas en secretas, el cual fue a probado luego de arduas discusiones y en votación dividida . Dicho proyecto tenía antecedentes en el reglamento del enado de los Estados Unidos, pero en este país luego fue abolido y las sesiones, tanto de la Comisión de Acuerdos romo del plenario, son públicas. Actualmente han vuelto a 5er públicas (art. 99, inc. 4). Estimo que ellas debieran consistir en un verdadero examen de la idoneidad de los candidatos para cuyo nombramiento se pide el acuerdo. Tal examen debiera ser rendido ante la comisión respectiva, en sesión pública, y sus resultados, así como el veredicto fundado sobre él, debieran estar al alcance de la opinión pública. Ése es el sistema actualmente vigente en los Estados Unidos de América, país en el cual existe un fuerte control de la opinión pública sobre los acuerdos que presta el Senad0 63 . Incluso se han dado casos (no excepcionales) de propuestas del Poder Ejecutivo, que fueron desestimadas luego de exhaustivos exámenes del candidato, en los cuales participaron los ciudadanos anotados para ello. Éste es un ejemplo más de verdadera práctica republicana. e) División de poderes. He adelantado ya (ver el teorema 2.1 del parágrafo III del título preliminar) que en los Estados republicanos el poder puede ser distribuído de diversos modos. Expresé también que tanto en el sistema parlamentario como en el presidencial (ver parágrafos 18 y 19), existen diversos órganos a quienes se les otorgan determinadas funciones del poder (órgano legislativo, órgano ejecutivo y órgano judicial). 63 Recientemente tuvo amplia repercusión en todos los medios de comunicación la acusación de "acoso sexual" contra un candidato a la Corte Suprema de los Estados Unidos, Clarence Tbomas, efectuada por una ex secretaria suya, en la Comisión de Acuerdos del Senado norteamericano.

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GEL RnfEKD.11AN

Tales órganos -denominados poderes- están estructurados de tal suerte que cada uno de ellos tiene asignada -principalm ente- una de esas funciones y en su accionar presiona o controla (a veces) a los otros dos poderes. Incluso cuando una norma constitucional otorga excepcionalmente a un poder una competencia que es propia de otro (v.gr. , arto 99, inc. 3, estas excepciones no pueden fundar una interpretación analógica para justificar casos no previstos (v.gr., la intervención federal, arto 6 de la Consto nac.). Esto es incoherente con el teorema 2.1 y -por ende- con el segundo axioma mencionado en el parágrafo III del título preliminar. Tradicionalmente se estudia la separación de poderes como nota distintiva de la república (históricamente así lo fue). En la actualidad, no es patrimonio exclusivo de ella. También está presente en las monarquías parlamentarias. El antecedente doctrinal de la separación de los poderes está en Montesquieu, quien lo tomó (desarrollándolo) de Locke, diseñando la clásica teoría de los frenos y contrapesos. Así, dice el escritor francés: "Es una eterna experiencia que todo hombre que tiene poder se inclina a abusar de él y va hasta donde encuentra límites. Para que no se pueda abusar del poder es preciso que por la disposición de laa cosas el poder frene al poder»64. ¿Cómo se consigue esto?: a ) imputando cada una de las funciones del poder a un órgano relativamente independiente de los otros dos; b ) implementando un sistema por el cual los tres se controlen recíprocamente: el teorema del control o de los "checks and balances". Así lo asumió implícitamente la Constitución de Filadelfia y expresamente la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, en su arto 16. Pese a la opinión de prestigiosos autores que niegan la vigencia actual de tal principi065 , no reniego de él. Pienso 64 Carlos de Secondat, Barón de la Brede y de Montesquieu, El espíritu de las leyes, cap. IV. 65 Loewens tein, ob . cit., ps . 54 y ss. Dice es Le autor que la "separa-


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ue SU prosapia y su linaje conservan todo su esplendor no obstante dos siglos de existencia. No se ha propuesto nada mejor hasta ahora para limitar al poder evitando su desborde. No por otra cosa, tanto las constituciones decimonónicas como las actuales lo han asumido expresa o implícitamente, atribuyendo una esfera propia de competencia a cada uno de los órganos (poderes), los cuales no pueden invadir el ámbito propio de cada uno de los otros. Si bien esto no es tan nítido en los sistemas parlamentarios66 , como en los presidenciales, lo cierto es que todo lo que se haga para limitarlo o eliminarlo redundará en una reducción del espacio de la libertad. Ya hemos visto más arriba (ver parágrafos 18 y 19) cómo j uega este teorema de la división de poderes en los sistemas parlamentario y presidencial. Ampliaré con más detalle el análisis de las funciones del poder, al comentar las disposiciones pertinentes en la parte orgánica de la Constitución. 25. Federalismo.

He expresado más arriba (ver parágrafo 17) que las formas de gobierno apuntan a la manera en que las funciones emanadas del poder se distribuyen entre los órganos del Estado. Según la distribución territorial del poder, el gobierno puede ser confederal, federal o unitario67 • ción de funciones" no es una verdad válida para todo tiempo. Toma como ejemplo el sistema parlamentario actual. GeofIrey Marshall, por su parte, afirma que el principio de la división de poderes resulta afectado por tal imprecisión e incongruencia, que dificilmente podemos considerar que se trate de algo mús que un conjunto de argumentos apresuradamente compuesto para justificar medidas políticas que se debiera defender o rechazar en función de otros principios. G. Marshall, Teoría constitucional, Ed. Espasa-Calpe, Madrid, 1982, ps. 163 y 164. 66 Ver: Marshall, ob. cit., cap. V. 67 Para un minucioso análisis de confederación, federación y unitarismo, remito a López, Instituciones ... , cit., t. n, ps. 238 y ss.

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El Estado confederal es aquel que está integrado por entidades cuasi soberanas, que se unen bajo un órgano común, el cual tiene competencia sólo para muy limitados asuntos (relaciones exteriores, guerra y paz), y no tiene imperium directo sobre los ciudadanos de los Estados confederados, sino sólo por medio de los gobiernos de éstos. Los Estados miembros de la Confederación se reservan el derecho de ratificar las decisiones del órgano confederal, de rechazarlas e incluso de separarse de aquélla (derecho de secesión). Tal era el caso -para algunos autores- de la llamada "Confederación Argentina" a partir de la firma del Pacto Federal del 4 de enero de 1831, hasta la sanción de la Constitución en 1853. En el otro extremo del espectro se halla el Estado unitario. En él no existen entidades políticas parciales que lo integren. No hay Estados o provincias autónomas que se den sus propias normas e instituciones , ni -por supuestomaterias reservadas a éstas. Todas las circunscripciones, departamentos, regiones o distritos son meras divisiones administrativas del Estado central. En ciertos casos los ciudadanos de estas regiones o distritos pueden incluso elegir autoridades locales de carácter administrativo (intendentes, alcaldes, juntas departamentales, etc.), las que tienen atribuciones para atender los asuntos locales, pero sin autonomía política. Tal es el caso de la República Oriental del Uruguay y de las Provincias Unidas del Río de la Plata, en las abortadas constituciones de 1819 y 1826. Fluctuando entre ambas figuras están los Estados regionales, a los cuales haré mención más adelante. También en una zona intermedia se hallan los Estados federales , a los cuales me referiré a continuación. Según el arto 1 de la Constitución nacional -que estamo~ coment~ndo-, la Nación Argentina adopta para su gobIerno el slstema federal Esto s· ·ü . 19m lea que además de la


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ClVlslon orgánica o funcional (ver parágrafo anterior), las ciones del poder están distribuídas territorialmente en anos regionales, los cuales ejercen un poder parcelado bre una porción del territorio nacional. A estas entidades ·SÍ formadas se las denomina provincias en nuestra Constición. Coexisten junto con el Estado federal en un plexo de relaciones de diverso tipo, como veremos más adelante. Martínez Peroni efectúa una interesante comparación entre el federalismo argentino y el norteamericano. Dice este autor que -a diferencia de los Estados Unidos- la :midad política del gobierno forma parte de nuestra tradi'ón constitucional. El federalismo argentino es una unidad escentralizada, mientras que el estadounidense es una unión de soberanías aisladas e independientes desde su -undación". Agrega que en Norteamérica federarse fue unir5e, mientras que en nuestro país federarse fue "desligarse oosta cierto grado"68. Si bien es muy difícil dar una definición de federalismo que comprenda a todos los entes que integran el universo del concepto, ya que cada caso concreto es distinto e incluso, aun en un mismo Estado federal, la estructura real del poder no es estática sino dinámica, es decir, fundamentalmente cambiante69 . Sí se puede dar las pautas básicas de ese concepto. Para esto sigo a Castorina de TarquinFO, con ciertas modificaciones de su esquema que efectúo por mi parte. La primera nota del federalismo es la existencia de dos órdenes de gobierno. Prefiero expresar que existen dos sistemas normativos de distinto nivel en el cual uno de ellos 68 José L. Martínez Peroni, Nación y prouincias en los orígenes del Estado federal argentino, en "La Ley. Actualidad" del 4 de julio de 1989, ps. 2 y ss. 69 C. Friedrich, Teoría y realidad de la organización constitucional democrática, Ed . F.e.E., México, 1946, p. 205. 70 María C. Castorina de Tarquini, El federalismo , en la obra colectiva Derecho público prouincial, de D. Pérez Guilhou y otros, Ed. Depalma, Mendoza, 1991, t. 1, ps. 157 y ss.

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(el provincial o estadual) está subordinado -en principioal otro (el federal). La segunda nota es que la Constitución (nacional) es una ley de participación. La norma constitucional fed:ral es la que distribuye las competencias entre ambos SIstemas y establece los límites de los respectivos ámbitos de cada uno. La tercera nota es la descentralización del poder político. Esto es consecuencia de lo expresado en las dos anteriores. En otras palabras, el sistema normativo federal tiene validez en todo el territorio del Estado, los sistemas normativos provinciales, en cambio, sólo en una porción de éste, la que corresponde a la respectiva provincia. La cuarta nota distintiva consiste en que el juego de ambos sistemas normativos es un medio de cohesión de diversas zonas geográficas con distintas particularidades. En efecto, la existencia misma de esos dos niveles de sistemas normativos permite un margen amplio para superar los conflictos que normalmente aparecen entre el gobierno central y los provinciales. El permanente juego de las fuerzas centrípetas y centrífugas existentes entre ambos, brinda una solución mucho más flexible y sencilla (a veces) que en los sistemas unitarios Karl Schmitt, en cambio, opina que estos dos niveles producen diversas antinomias. Una de ellas la más dificil es que la coexistencia de ambos sistemas no;mativas provo~ ca una vinculación recíproca en diversas gradaciones que producen una situación de equilibrio difícil, que ha de conducir a muchos conflictos que deberán ser resueltos no sin peligro 71. '

L~ que para nosotros sería la quinta nota, y quizá la más lmportante, es la necesidad de permanentes garantías de respeto recíproco de cada sistema a las atribuciones 71

K Schmitt, Teoría de la Constitución Ed. Alianza Madrid 1982 " , ,

ps. 352 y 353.


163

ropias del otro 72 . En efecto, si se produce un avance sig:lificativo del sistema federal sobre los sistemas provinciales que es lo más frecuente), o a la inversa, se rompe el uilibrio de que hablaba Schmitt y puede producirse, o 'en la ruptura del Estado federal, o bien su trasformación - Estado unitario, o ambas cosas (parcialmente) al mismo empo. Como he expresado más arriba, las relaciones entre 3Ilbos sistemas son esencialmente dinámicas y resultantes e las fuerzas centrípeta y centrífuga, que son magnitudes ~toriales de sentido contrario y tienden a anularse recí;rrocamente. También sobre este apasionante tema podría seguir el álisis, pero debo dejarlo aquí, para no desnaturalizar el detivo de esta obra. Corresponde ahora estudiar el modelo argentino. En el preámbulo de la Constitución se invoca la "volun:ad y elección de las provincias" que componen a la Nación .-\rgentina 73, para organizarse todas ellas en un Estado que las abarcara, mediante el dictado de la tan anhelada y tan demorada Constitución. Algunas de estas provincias históricas aparecieron como rudimentarias descentralizaciones administrativas, en el período hispánico. La Real Ordenanza de Intendentes, dictada por Carlos III en 1782, dividió al recién creado Virreinato del río de la Plata, en ocho intendencias: Buenos Aires, Córdoba del Tucumán, Salta del Tucumán, Paraguay, La Plata, Potosí, La Paz y Puno74 , Con posterioridad a la Revolución de Mayo, las circunscripciones territoriales de aquellas intendencias virreinales 72 En forma coincidente con mi opinión, ver Castorina de Tarquini, ob. cit., p. 199. 73 En el momento en que fue sancionada la Constitución las provincias eran trece, si se tiene en cuenta que la de Buenos Aires se reincorporó al Estado argentino en 1859 por la firma del Pacto de San José de Flores y definitivamente en 1860, por la jura de la constitución reformada. 74 Gonzúlcz, ob. cit., ps. 69 y ss.

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se fueron fraccionando. Así, v.gr., en 1813 se se~~ró de la Intendencia de Córdoba la región Cuyana . La RloJ a ~e separó en 1816. En 1814 se separó de la IntendenCIa de Buenos Aires la Provincia Oriental, creada por decreto de ese año. . . También en 1814 se crearon las provmclas de Entre Ríos, Corrientes y Misiones y se dividió en dos la Intendencia de Salta, formándose las provincias de Salta y del Tucumán, todas por decreto del director supremo. . Posteriormente, Y hasta 1820, se fueron desgajando sus troncos las restantes provincias por resolución de su respectivos cabildos: Catamarca, Santiago del Estero, San Juan, Santa Fe etc. Jujuy se separó de Salta en 1834. Estas provincias son las que a partir de 1820 se obligaron entre sí y al mismo tiempo manifestaron su voluntad de asociarse para integrar un Estado federal que las abarcara. Tal voluntad ~e expresó invariablemente en los numerosos tralados interprovinciales anteriores a Caseros. Este deseo de asociación definitiva se cristalizó en 1853, mediante la sanción de la Constitución nacional. Ésta adoptó -con ciertas modificaciones- el modelo federal diseñad() en la Constitución de los Estados Unidos de América de 1787, cerrando así un período de casi cuarenta años de cruentas luchas civiles con el cual se ahondó, sin resolverse ni dirimirse, el antagonismo entre Buenos Aires y las provincias75 • Ese sistema federal, no obstante que, según la opinión de los padres fundadores, fue "vaciado en el molde de la Constitución de los Estados Unidos"76, tiene diferencias imD 7~ Sobre este tema, ver Alberto Demicheli, Origen federal argentino ep¡a ~tl~a, ~962 , ps. 51 y ss. Ver también la bibliografía citada por Lópe 7 ' en 11.8 I tu.c;wnes ... , t. n, ps. 27112 ... 76 D ' . lscurso del diputado constitu ent T ' Gutiérrez, en la sesión del Co' y e por ucuman, Juan María v.: Emilio Ravignani Asambn¿gleso de ~anta Fe del 20 de abril de 1853 '. ' eas constLtuyentc t' . . 1nveshgaclOlleS Históricas de la F I s ~rgen mas, Instituto de Universidad de Buenos Aires B acuAitad de FIlosofía y Letras de la , uenos res, 1987, t. IV, p. 479.

TRATADO DE DERECHO CONSTITUCION AL

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rtantes con su modelo a punto tal que podemos afirmar e es un federalismo atenuado o, como lo define Alberdi, n gobierno mixto, consolidable en la unidad de un régin nacional p.ero no indivisible como quería el Congreso de 6, sino divisible y dividido en gobiernos provinciales dados, como el gobierno central, por la ley federal de la pública"77 . Dice el mismo autor, citando a Mariano Moreno, que "el n principio de esta clase de gobierno se basa en que los tados individuales, reteniendo la parte de soberanía que cesiten pura sus negocios interiores, ceden a una autori:=.ad suprema y nacional la parte de soberanía que llamare-;zQs eminente para los negocios generales; en. otros térmios, para todos aquellos puntos en que deben obrar como aci6n"78. De la masa de funciones que las provincias hayan cedido al gobierno central dependerá el mayor o menor acento en e sistema federal, ya que -como he dicho más arriba- no existe un federalismo arquetípico, sino tantos modelos como E tados federales . Así, a título de ejemplo, mencionaré que la Constitución nacional ha creado una categoría de leyes denominadas "de erecho común" en el primer párrafo del arto 75, inc. 12. Éstas integran la legislación de fondo, es decir, los códigos Civil, Comercial, etc., que son dictados por el Congreso federal, pero que son aplicados, en principio, por los poderes judiciales provinciales (ver comentario de ese inciso). Ello implica un significativo cercenamiento de las atribuciones provinciales, ya que se les quita a las provincias una porción importante de la materia legislable. Si comparamos en este aspecto nuestra Constitución con la de Filadelfia de 1787, comprobamos que en ésta no exisLe este tipo de leyes. El Congreso estadounidense sólo dicta leyes federales y 77 78

Alberdi, Bases cit., p . 149. Albenli, Ba.ses cit. , ps. 150/1.

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ntes con su modelo a punto tal que podemos afirmar e es un federalismo atenuado o, como lo define Alberdi, - n gobierno mixto, consolidable en la unidad de un régin nacional pero no indivisible como quería el Congreso de 6, sino divisible y dividido en gobiernos provinciales :mitados, como el gobierno central, por la ley federal de la ~pú blica"77 . Dice el mismo autor, citando a Mariano Moreno, que "el rran principio de esta clase de gobierno se basa en que los ~ tados individuales, reteniendo la parte de soberanía que :ecesiten para sus negocios interiores, ceden a una autori:!ad suprema y nacional la parte de soberanía que llamare-ws eminente para los negocios generales; en otros térmios, para todos aquellos puntos en que deben obrar como ~ció n"78.

De la masa de funciones que las provincias hayan cedido al gobierno central dependerá el mayor o menor acento en el sistema federal, ya que -como he dicho más arriba- no existe un federalismo arquetípico, sino tantos modelos como Estados federales . Así, a título de ejemplo, mencionaré que la Constitución nacional ha creado una categoría de leyes denominadas "de ~ erecho común" en el primer párrafo del arto 75, inc. 12. Estas integran la legislación de fondo, es decir, los códigos Civil, Comercial, etc., que son dictados por el Congreso federal, pero que son aplicados, en principio, por los poderes j udiciales provinciales (ver comentario de ese inciso). Ello implica un significativo cercenamiento de las atribuciones provinciales , ya que se les quita a las provincias una porción importante de la materia legislable_ Si comparamos en este aspecto nuestra Constitución con la de Filadelfia de 1787, comprobamos que en ésta no existe este tipo de leyes. El Congreso estadounidense sólo dicta leyes federales y 77 Alberdi, Bases cit., p. 149. 78

Alberdi , Bases cit., p S. 150/l.

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locales. El "derecho común" es creado allí por las legislaturas estaduales. Resumiendo 10 dicho hasta ahora, el sistema federal argentino supone una distribución ter~torial de competencias de modo tal que: a) existe un gobIerno central o federal,' que ejerce su poder sobre todo el territorio naci~nal, y su esfera de competencia apunta a los asuntos que mteresan a la ación toda; b) existen gobiernos locales o provinciales que ejercen s us atribuciones sobre el territorio de sus respectivas provincias y éstas se limitan a los asuntos de interés local, a lo "negocios interiores" al decir de AlberdF9. En nuestro caso concreto, las provincias históricas se desprendieron de su soberanía, depositándola en el gobierno federal , quien la ejerce a nombre del pueblo argentino todo, pero manteniendo su personería política mediante una característica que tienen los Estados locales que componen el Estado federal , es decir, sus autonomías. El término autonomía es político y se aplica a los entes que están capacitados para crear sus propias instituciones, es decir, tienen ejercicio de poder constituyente para crear órganos que dicten sus propias leyes, que las apliquen para resolver conflictos o bien para administrar servicios públicos, y para elegir a las personas que los integrarán. Estas atribuciones están coordinadas con el sistema normativo federaL La autonomía es un grado menor que la soberanía y es más amplia que la autarquía, ya que ésta se limita ~ la facultad de administración8o. Las relaciones. ju~dico-políticas entre el Estado federal y los Estados provInclales están determinadas con precisión en nuestra Constitución. Ellas son de cuatro tipos: de suborVer nota anterior. Sobre el tema v . Ló l ' . Frias El ~ d ' l " ' ero . pez, nstLtucwnes ... , t. n, p. 224' Pedro J ' le era Lsmo argentw.o. Introd .. l d o .' . . cial, Depalma, 1980 ps. 263/4' M . uc~on a e:echo publl.co prOVlnprovin.cia y la Nació~ en la b' ~r¡~ . Castorma de Tarquini, La a D. Pérez Guilhou y ot~os DepOat coMectldva Derecho público provincial de 79

80

,

ma,

en oza, 1991 t 1 ps 200 ' ',.

y ss.


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inacwn de participación en la formación de la voluntad , . 81 :OOeral, de exclusión y de concurrenCLa .

_ . Relaciones de subordinación. Están previstas en los arts. 5, 6, 31 Y 128 de la Gons- ución (ver sus comentarios). Se fundan en la circunstan:ia ya mencionada más arriba de que el sistema normativo eral tiene prelación sobre los sistemas normativos provines. Las constituciones provinciales deben seguir las pautas damentales fijadas en la Constitución nacional. Las nors provinciales no pueden contener disposiciones contra- s a las normas federales (claro está, siempre que éstas se =mntengan en su esfera de competencia), y a las autorida_es de las provincias se las considera agentes delegados del bierno federal, para la aplicación de las normas y de las líticas de éste. En síntesis, existe un ámbito federal en el cual las rovincias están obligadas a aceptar la uniformidad de relación y de ejecución impuestas por el Estado central. Profundizaré el análisis de estas relaciones en el comen¡ario de los citados arts. 5, 31 y 128 de la Constitución.

7. Relaciones de participación. Las provincias participaron primigeniamente en la creación del Estado federal, al firmar y jurar la Constitución ver parágrafo 2). También se reservaron el derecho a participar permanentemente en la formación de la voluntad federal en el . 81 La doctrina las clasifica en tres tipos: de subordinación, de partiCipación y ue coordinación; Bidart Campos, ManuaL. , ps. 130/132; Quiroga Lavié, Derecho constitucional, ps . 639 y ss.; Castorina de Tarquini, ob. cit., ps. 195 y ss.

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MIGUEL ÁNGEL EKMEK.DJIAN

Senado , ya que éste está integrado ~or r~pre.sentantes de cada provincia. Tal representación ~s l~ahtar:a. (~rt. 54 de

la Constitución nacional). ProfundIzare el anahsls de este tema al comentar dicho texto constitucional.

28. Relaciones de exclusión. Existen ámb' tos en los cuales el Estado central a veces, y otras las provincias, tienen competencia exclusiva y excluyente y, por ende, ésta no puede ser interferida por él o las otras, respecti amente. Analizaré separadamente tales categorías. a) Exclusión federal. Según el arto 121 de la Constitución nacional, las provincias conservan todo el poder no delegado al gobierno federal y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación (ver su comentario). Este principio significa que la regla es la competencia excluyente del Estado provincial. El Estado federal tiene competencia como excepción a dicha regla. Veamos cuáles son las consecuencias de este principio. El ámbito de competencia provincial es residual . Comprende a toda la masa de las funciones del poder, que no hayan sido delegadas expresamente al gobierno ce ntral , ya sea en la propia Constitución o en pactos especiales. Para conocer la amplitud de estas facultades residuales se impone obviamente conocer cuáles funciones han sido delegadas al gobierno central. ~ lo expuesto cabe agregar la prohibición muy especial preV1sta en el arto 32, la que analizaré en su oportunidad (ver su comentario). . Además de los "poderes no delegados" a que se refiere el CItado»art. 121, puede,n existir ''poderes reservados expresamente , los cuales esta n mencionados en el párrafo final de ese artículo, agregado en la reforma de 1860 H d ' t' . . ay que 18 mgUlr ambas categorías. En efecto, los poderes no dele-


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2'ados son comunes a todas las provincias argentinas. Los Art. -poderes reservados expresamente", en cambio, sólo podrían :::orresponder a un territorio extranjero que se incorporara r un pacto especial a la República Argentina. En él, ese :erritorio podría reservarse poderes distintos, cambiando así relación: Estado federal-provincial, que surge del juego de arts. 121, 75, 99, 116, etc. (ver parágrafo 111). El único tecedente histórico al respecto es el que surge de la - incorporación del Estado de Buenos Aires, mediante el acto de Sa.n José de Flores, del 11 de noviembre de 1859, al el cual dicho Estado ser reservó la propiedad de sus ienes, entre otros recaudos. b) Exclusión provincial . Corresponde a la masa de fun'ones que las provincias han delegado al gobierno central. Fundamentalmente, tal delegación se halla en los arts. 15, 99, 116 Y 117 de la Constitución. Además de éstos, existen otros artículos que prevén funciones delegadas al gobierno central y, por ende, prohibidas a los gobiernos provinciales: arts. 2, 4, 21, 23 , 24, 26, 27, 30, 47, 49, 53, 60, 61 , 64, 66, 71, 88, 100, 106, 112, 99, 118 in fine), 103 (in fine) y 126. La exclusión territorial aparece en el arto 75, inc. 30, de la Constitución. Profundizaré el análisis de esta categoría de relaciones al comentar los textos constitucionales indicados. e) Exclusión intraprovincial. Cada provincia tiene su ámbito de competencia reservado, que le permite oponerse no sólo a las interferencias del Estado federal, sino también contra las de las otras provincias. Dicho ámbito se centra en el ejercicio de sus instituciones, ya sea en su propio territorio o incluso extraterritorialmente. Esta reserva está protegida expresamente en los arts. 6, 7, 8 Y 127 de la Constitución nacional (ver sus comentarios). Así, por ejemplo, cuando una provincia pretende arrestar a un funcionario o magistrado de otra que tenga inmunidad de jurisdicción

1

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conforme a la constitución de esta última, aun cuando el funcionario esté en el territorio de la primera82 . d) Excepciones a la exclusión. Existen algunos casos en los cuales la regulación de una materia de competencia federal, se otorga excepcionalmente a las provincias, o viceversa. Así, el arto 75, inc. 2, otorga una facultad impositiva de excepción al gobierno federal, en materia de impuestos directos (ver parágrafos 62 y ss.). El arto 126, en cambio, permite a las provincias -a contrario sensu- dictar los códigos de fondo, entretanto el Congreso federal no los hubiese dictado. Las autoriza también a armar buques de guerra y levantar ejércitos en caso de invasión exterior (ver su comentario). También estimo que un gobernador de provincia puede dictar un decreto reglamentario de una ley nacional, en tanto el Poder Ejecutivo nacional no lo haya hecho, en virtud de lo dispuesto por el arto 128 de la Constitución (ver su comentario).

29. Relaciones de concurrencia. La Constitución prevé ciertos ámbitos en los cuales, tanto el Estado federal como los Estados provinciales, pueden ejercer idénticas atribuciones al mismo tiempo. a) Concurrencia expresa. Son las previstas en los arts. 75, inc. 18, y 125 (ver sus comentarios ). b) Concurrencia implícita. El ámbito de los llamados ''I!0deres concurrentes" ha sido ampliado por la jurisprudenCIa de la Corte Suprema de Justicia, especialmente en mat~ria impositiva. Se funda en la frase "las demás contribu~w~es ... ", incluída en el arto 4. En ellas la doctrina y la JUrIsprudencia han fundado la teoría de los poderes imposi82 Sobre la extraterrito .al' d d d e 1 l . vinciales, ver mi Manual de ~ ¿o~ t 't .~s eglSla~ores.y funcionarios pros t ucwn argenlma, Clt., ps. 371 y ss.


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tiuos concurrentes (federal y provincial), en especial para ear impuestos internos. Analizaré en profundidad este :ema en los parágrafos 62 y ss.

Garantías de acatamiento a las relaciones recíprocas. He expresado en el parágrafo 25 que es una nota esen·al del federalismo la necesidad del respeto recíproco de da sistema normativo (el federal y los locales) de sus :espectivas atribuciones. Este respeto está -de algún mogarantizado en la Constitución nacional, especialmente sus arts. 5 y 6 (ver parágrafos 75 y ss.), aunque tales .:arantías son deficientes, por ser unilaterales . En efecto, si bien el art. 6 prevé el modo de asegurar las tribuciones del Estado federal, reprimiendo las alteracio_es provenientes de algún gobierno provincial, mediante la tervención federal, no prevé, en cambio, un remedio para _ ·itar la alteración de estas relaciones, causadas por el w bierno federal en contra de alguna provincia, salvo la cción que pueda tener la provincia perjudicada ante la orte Suprema de Justicia, de limitado alcance y eficacia por ser -justamente- ésta, uno de los poderes del gobierno fed eral. Ampliaré estos conceptos al analizar los arts. 5 Y 6 (ver parágrafos 75 y ss.).

31. Derecho federal. Sin perj uicio de extenderme sobre el tema al comentar el arto 75, inc. 12, considero oportuno dar una descripción de lo que -conforme a una fórmula acuñada desde antiguo por la jurisprudencia- se entiende por derecho federal. Ya he dicho que nuestro federalismo es distinto del modelo estadounidense (ver parágrafo 25). En él existen

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materias cuya legislación ha sido delegada p~r las, cías al Congreso federal. Ya me he referido mas arnba a "códigos de fond o o de "derecho común", como también los denomina. También he expresado que por ello existe mayor cornplle jidad en la calificación de las normas legislativas que gran el orden jurídico positivo argentino, si se lo com con el estadounidense. El universo de normas jurídicas dictadas en nuestro puede ser clasificado en las siguientes categorías: a) Normas locales . Son las dictadas por las H"~,H"Cl~\H provinciales y el Congreso federal cuando este último "como si fuera la legislatura" de la Capital Federal (art. inc. 30), salo-para la Ciudad Autónoma de Buenos . lo dispuesto por el arto 129 de la Constitución nacional. b) Normas de derec ho común. Son los códigos de previstos en el primer párrafo del arto 75 , ine. 12. Si son creados por el Congreso federal, son aplicados principio- por los jueces provinciales, salvo casos esp en que puede llegar a corresponder su aplicación a tribunales federales, ya sea por el lugar o por las pe:rscma comprometida en la causa (ver comentarios del arto 75, 12, Y del arto 116). e) Normas sinalagmáticas interprovinciaLes. Son los tados parciales" a que se refiere el art. 125 de la Co ción, es decir, los firmados entre dos o más provincias. d) Normas sinalagmáticas intrafederales. Son los tr dos celebrados entre una o más provincias con el O'nlhi',prllW federal, o con algún organismo dependiente de éste. De e~tos tratados han surgido organismos de gran tr cendencla, tales como el Consejo Federal de Inversiones Corp~ración Financiera Regional del Nordeste S.A., la ' poraclón del Mercado Central de Buenos Aires 8"1 C· 1 E ca1"OglCO ru'ea Á_ ' 1I Metropolitana S.A., etc.83.

83 Sobre el tema de los tratados interprovinciales e intrafederales I

173


De ellos han surgido también las llamadas "leyes-conve, en materia impositiva ~ de unificación y simplificación trámites judiciales, etc. Estas tienen la estructura de un tado entre el gobierno federal -o un organismo de éstea o más provincias, al cual se van adhiriendo las ás. Sobre las leyes-convenio en materia de coparticipación imtiva y su dudoso linaje constitucional, ver parágrafo 64. e ) No,.ma~ ~inalagmáticas provinciales-internacionales. En categoría se hallan los tratados de una o más provincon en.tida.des o E stados extranjeros, previstos en el arto de la Constitución nacional. Antes de la reforma constional de 1994, había autores que no aceptaban la posibid de que una provincia celebrara un tratado de este tipo&1. bien es cierto que la conducción de las relaciones internaales corresponde al gobierno federal, esto no era óbice que una provincia celebrara un tratado con un Estado u .smo extranjero , no de carácter político, sino para el plimiento de las finalidades previstas en el actual arto 125 la Constitución, ya que -no habiendo una prohibición _ esa- tal facultad figuraba entre los poderes reservados el1as 85 . Claro está que dichos tratados no podían ni pueinterferir con la política exterior del gobierno federal, lo e se preserva con el conocimiento (no aprobación) previo éste, que exige el arto 124 de la Constitución86 . cclente estudio de F. Ubertone, Los tratados parciales en la Constitu141 _ /UlC:LOnal: ' "La Ley",t . , ps, 876 y ss" d on d e se elabora el concepto derecho mtrafederal", I y,: l3idart Campos Munual , ,' " " p ' 203 "' J Ab a d H ernan do e onue· d e las provtncU/.s con sus municipios COIl la Nació 1 'E lad TIjeras T " t· 0 ' 1 Y con s os • , , \ él laJ pu bl'Ica do en la "Memoria de las Primeras J d - a les de Derecho Público Provincial y Municipal" M' , te . dornl a as , 1982, ' lDJS no e lnte. En sentido concordante: Quiroga La . , D

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p 562' J D' ' A " V1e, erec o constít/J.cw/Ul1 ' 160' C' IOInI, dm tlustracióll territorial y economía Madrid ' , p, • astol'lna de Tarquini ob C\' t p 229 ' , 86 H · t i ' ' ., S. y ss

as a (onde sabemo!:i no existe en dependen~ias del gobierno

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f) Normas federales. Son las leyes que dicta el Congreso federal, con exclusión de las normas locales, de los códigos de fondo y de las leyes complementarias de éstos, No es posible definir a las leyes federales a la manera aristotélica, por género próximo y diferencia específica. Esta imposibilidad está implícitamente reconocida por la na, que no ha podido dar un concepto comprensivo, en tal sentid087 • Por eso, utilizo la definición por exclusión o residual, q es rigurosamente lógica en tanto el conjunto de los individuos que integran el universo en el cual se halla la cal"e2:()oII ría a definir sea limitado, lo cual se produce -justarnelntE!-l en este caso. Así, dentro del universo "normas que dicta el VL'UI<~U:':ó3,," nacional", está la categoría que quiero definir: federales". Si graficamos dicho universo representándolo como círculo y dentro de él adjudicamos sendas porciones de círculo a los distintos tipos de normas que dicta dicho greso, tenemos el siguiente diseño:

Leyes locales

Leyes de derecho común

Leyes federales

.Las leyes locales (A) son las que dicta el e legIslatura de la Capital Federal d ' d ongreso como eJan o a salvo el r égimen nacional un registro general de los t d ' ' . ra~~ os mterprovmclales o intrafederales vigentes, lo que sería 1 87 n 'd t e Suma utlhdad. 1 art Campos, Manual n° 973 ManuaL... , p. 598, n° 610' Quir~ '" L .. ' p, 601; Joaquín V. González, 648, entre otros. ' ga aVIe, Derecho constitucional, cit., p.


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1 arto 129, para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires , y los establecimientos nacionales (art. 75, inc. 30, Constición nacional). Las leyes d e derecho común (B) son los códigos de fondo us normas complementarias (art. 75, inc. 12, primer - afo, de la Constitución). La categoría que quiero definir, es decir, las leyes fedees CC) , son las que restan excluyendo las dos anteriores, decir, las que no son ni locales ni de derecho común. E ntonces podemos terminar este parágrafo afirmando e el "derecho federal" está integrado por el conjunto de as descritas en los puntos d y f, mencionados m ás ·ba.

Situación actual del federalismo. Como he señalado en el parágrafo 25, las relaciones - tre el gobierno central y los gobiernos locales en u n ':"-tado federal son dinámicas y dependen del juego de las _ er zas centrípetas y centrífugas que actúan permanente__ente sobre ambos sistemas normativos. Sin perj uicio de analizar el tema en cada uno de los ' picos correspondientes, es necesario mencionar que en uestro país los respectivos espacios de poder de los gobiers provinciales y del gobierno federal se han ido modificanpermanentemente, por numerosas causas. Así, al amparo e interpretaciones jurisprudenciales y prácticas políticas eforrnantes, se ha convalidado una sensible reducción del ámbito del poder de las provincias, a punto tal que pienso e se ha destruído -o poco menos- el sistema federa l, aramente dibujado en la Constitución nacional. Según Ramella , las causas del acrecentamiento del poder cen tral y de ]a consecuente reducción del poder de las pr ovincias, pueden ser clasificadas en tres categorías: a ) las que responden a causas naturales; b ) las que tienen origen

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:11GlJEL ÁNGEL EKMEKDJI AN

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en la corrupClon del sistema; y e) las originadas . . 1 88 inoperancia de los propios gobiernos provmcla .es . N me extenderé en un análisis pormenorIzado de las caus:s políticas, sociales, culturales, económicas, etc., que han provocado y provocan el permane~te avance del P?der central sobre lo gobiernos 10cales89 . Sm embargo, h~re algunas reflexiones sobre el tema, para no desnaturalIzar el propósit o de esta obra. . . Así, V.gr. la expropiación de bienes del dommlo provincial, la usurpació n de facultades impositivas provinciales, la apropiación de los recursos naturales (ver actual arto 124, segundo párrafo, de la Constitución nacional) de las provincias por el gobierno central, el ejercicio por parte de organismo federales de la policía de seguridad e higiene del trabajo, etc.; la federalización de los establecimientos adquiridos por la ación en territorio provincial (ver comentario del arto 75, inc. 30) y muchos otros avances, han sido convalidados por la Corte Suprema de J ustlcia, basándose -entre otros fundamentos- en la teoría de los poderes concurrentes y en la preeminencia del arto 31 de la Constitución. Todo ello ha llevado a las provincias a depender de 13 buena disposición de la tecnoburocracia del gobierno central , es decir, de Buenos Aires, lo que ya Artigas había denunciado y repudiado en las famosa s instrucciones a los diputados orientales de 18139 Este fenómeno se debe en parte al rol planificador que ha ido adquiriendo el Estado, el cual requiere, cada vez más, una dirección unificada para satisfacer ciertas necesidades, las que si bien son legítimas, so pretexto de su

°.

Ramella, Derecho constituáonal, cit., pS. 45 y ss. P~r~ ello ~cr la obra de Ramella cito en nota anterior y Castorina de Tarquilll, ob. Cit., pS. 183 y ss. . 90 "El ~itio del gobierno '!'Oserá Buenos Aires", afirma el punto 11 de las InstruccIOnes del 5 de ab¡'¡] ue 1813 de José Artigas a los representantes. de los pueblos orientales a la Asamblea Consti tuyente. V.: Demicheli Ongen federal argentino, cit., pS. 85 y ss. • 88

89


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_ tisfacci6n, legitiman la destruct:iún de los diques consti-

cionales. Así, Zweigert91 dice que "el ciudadano no desea que icios tales como comunicaciones, educación, vivienda, pitales, electricidad, etc., varíen en calidad de una entid federativa a otra, (que) el sector público tiene ahora a cargo tareas y responsabilidades que difícilmente pueden sufragadas por las entidades federativas, como en el caso la educación, contaminación del aire y del agua, etc., ~) mientras más numerosas son las funciones económicas sociales del gobierno, necesario es realizar una planeación las mismas y la planeación por propia definición tiende la uniformidad y a la centralización de las decisiones". Un ejemplo típico de lo que vengo diciendo se produjo a =ediados del año 1991, con el incidente producido entre la ~ncia de Río Negro y el gobierno federal. Consistió en apoderamiento de dieciséis millones de dólares, perteneentes al tesoro nacional (depositados en el banco provin=al), por parte del gobernador de la provincia de Río Negro, • a afectarlo al pago de obligaciones de la provincia, ale!> ndo que el gobierno federal era deudor de ésta por una - tIma superior92 . El hecho en sí tiene varias lecturas. Si nos limitamos a erlo desde una óptica estrictamente penal, estaríamos priándolo de su verdadera perspectiva, ya que -obviamenteno puede asimilarse la decisión del gobierno provincial de mcuutarse de esos fondos, instrumentada en un decreto firmado por el gobernador y refrendado por sus ministros, e inelu3 0 pendiente de ratificación legislativa, con el robo de esos mismos fondos, que podría haber perpetrado un particular. 91 Citado por Jorgp. Carpizo en Federalismo en Latinoamérica Universidad Nacional Autónoma de México, 1973, p. 17. ' 92 Sob~'e el Lema ver mi trabaju El Sur también existe (A propósito del federalmno y de la extraterritorialidad de las inmunidades de los funciunarios y m.ugistrados judiciales), nota a fallo publicado en "El Derecho" del 6 de febrero de 1892, p. 1.

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El aspedo que me interesa analizar es el institucional, porque el conflicto es la punta de un iceberg, consistente en la falta de cumplimiento por parte del gobierno central de expresas disposiciones constitucionales relativas al sistema federal. Este conflicto, que se produjo entre el gobierno de la provincia de Río Negro y el gobierno federal, no es sino la resultante -hasta cierto punto previsible-- de la situación sucintamente descrita más arriba. Más aún, no es ésta la primera rebelión provincial. Al contrario, como lo he señalado en su oportunidad93 , la Legislatura de la provincia del Neuquén babía sancionado la ley 1611, la que -entre otras cosas- reivindicaba el dominio y la jurisdicción provincial sobre el subsuelo de la provincia y los hidrocarburos que se hallaren en él, prohibiendo a las empresas del Estado nacional conceder permisos para la explotación de ellos. Dicha norma -además- facultaba al gobernador a "tornar las medidas necesarias tendientes a controlar o impedir que salgan de su territorio", los recursos extraídos sin la autorización de la legislatura (art. 8). Esa ley pasó casi inadvertida y no creó el revuelo de la medida tomada por el gobernador rionegrino, porque -obviamenteno se aplicó. Sin embargo, es un antecedente importante de este conflicto, porque se refiere a otro controvertido tema: el de la propiedad de los recursos naturales, que fue resuel~o ~n la reforma constitucional de 1994 en favor de las pro~lllcIas (art. 124, segundo párrafo, de la Constitución naclOnal). Sin ~~bargo, no fue ése el criterio de la Corte Suprema de JustIcIa de la Nación, la cual determinó que los hidrocarburos eran d~l do~inio de la Nación, por el solo fundam~nto -harto dIscutIble- de que, al no existir (antes de la re orma de 1994) norma expresa en la Constitución nacio93 M . Á Ekm kd " . . _ 1611 de la prouine: ~7~ Ong~narLa u~ conflicto la aplicación. de la ley cionales Ed La Ley B euqAi~en, recopIlado en mi libro Ternas constitu,. • uenos res, 1987, ps. 308 y ss.


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nal, debía aceptarse lo que decidiera el Congreso federal en la materia 94 . De lo expuesto y de otros ejemplos que -como dije al comienzo de este parágrafo-- sería excesivo enumerar, se desprende que existen más o menos larvados, numerosos agravios provinciales por diversas violaciones del sistema federal, los cuales pueden llegar a generar conflictos tanto o más perniciosos como el que nos ocupa. César E. Romero ha dicho que es dificil o imposible desmontar el Estado centralizado y absorbente. Debe partirse de esa realidad para crear los diques que contengan el avance, con un enfoque realista que se funde en un enfoque realista 95. Lo cierto es que urge una redefinición del federalismo, para evitar que las provincias queden reducidas a meros distritos administrativos. Sobre este tema, Frías ha dicho: "El modelo federal argentino seguirá sustentándose en la autonomía de Las provincias y en la descentralización político -administrativa de los municipios. Pero, en adelante, a la intervención creciente del gobierno central en áreas provinciales debe corresponder la participación de Zas provincias en la administración federal'>9fJ. Pareciera que en los últimos años se está revirtiendo -al menos parcialmente- esa tendencia hacia la centralización de las atribuciones en el gobierno federal. En efecto, desde la asunción del gobierno constitucional en 1983, pero especialmente a partir de 1989, en cumplimiento de doctrinas económicas neoconservadoras o liberales en lo económico y de instrucciones de los acreedores externos del país, el 94 e.S.N., in re "Y.P.F. c. Prov. de Mendoza~, "Fallos", t. 301, p. 341. Ver la notable y contun'dente disidencia del entonces ministro de la Corte, Pedro J . Frías. 95 César E. Romero, Derecho constitucional, Ed . ZavaJía, Buenos Aires, 197;), PR o307 Y ss. 96 Frías, El federalismo argentino, cit., p. 55. La lúcida propuesta de esta obra pretende hacer congeniar las necesidades de centralización derivadas de la planificación, con el respeto a la identidad política de las provinciaR.

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MIGUEL ÁNGEL

EKMEKDJIAN

Estado nacional está desprendiéndos~ de inn.umerables. entes y dependencias y, en consecuenCIa, de .dl,versas atri?uciones que tenía a su cargo, ya sea privatlzandolas o bIen 97 devolviéndolas a las provincias . Esto se aprecia en materia de educación (ley 24.049), en las leyes de emergencia económica (leyes 23.696 y 23.?97), de desregulación (decreto-ley 2284191), etc. Pero, el ~obIerno nacional no se ha desprendido, en cambio, del manejO de los recursos naturales, de los hidrocarburos, ni de la recaudación de los impuestos directos, los cuales -por supuestosigue percibiendo. No puedo imaginar cómo harán las provincias para hacerse cargo de este conjunto de atribuciones que les devuelve el gobierno federal, sin los correspondientes recursos 98 .

33. Estados regionales. En la mayoría de los países existen distintas regiones geográficas que tienen características específicas que las diferencian de otras (étnicas, lingüísticas, históricas, etc.). Si bien éste es un fenómeno generalizado, puede apreciárselo más claramente en aquellos países que han tenido un pasado feudal y son el resultado de la unión de reinos o señoríos feudales, antaño independientes. Tal es el caso de los países del continente europeo. Por cierto que en el derecho constitucional comparado estas diferencias regionales se han resuelto de distintos modos . Uno de ellos es el Estado federal a que me he referido en los parágrafos anteriores. En otros casos, sin llegar a constituír entidades autónomas propias del Estado federal, a tales regiones se les 97 Ver: Pablo González Bergez, Federales contra el federalismo, nota en el diario "La Nación" de Buenos Aires edición del 4 de mayo de 1992 1° secc., p. 9, l a columna . ' , 98 Ver trabajo mencionado en nota anterior.

TRATADO DE DERECHO

ca. STITUCIO.'AL

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otorgan poderes locales que pueden ejercer ~n principiosin injerencia del gobierno central, lo que les da un parentesco cercano o lejano, según los ca o con el Estado federa199 . Si es difícil definir geográficamente a una región 100, obviamente no será fácil definirla jurídicamente o más preciamente para el derecho constitucional comparado. Es por eso que la aproximación que haré puede ofrecer numerosos reparos, si la juzgamos con un estricto criterio jurídico, pero irve para dar una idea aproximada de un Estado regional, con la salvedad ya apuntada respecto a los sistemas federales , de que tampoco en este caso existen modelos ideales, ino Estados concretos. El Estado regional, aparición relativamente reciente en los sistemas políticos comparados, podría conceptualizarse como una situación intermedia entre el Estado unitario puro, y el Estado federal. Se asemeja al Estado unitario en que no existen Estados o provincias autónomas, es decir, con poder constituyente de segundo grado, con capacidad de darse sus instituciones y regirse por ellas. Se asemeja, en cambio, al Estado federal en que las regiones ejercen ciertos poderes que surgen de la descentralización de las facultades ejecutivas y legislativas del gobierno central. Estas atribuciones las adquieren por delegación de la Constitución nacional , y son establecidas -generalmente- por una ley del parlamento central. En otras palabras, las regiones tienen un ámbito menor de competencias que el que tienen los Estados provinciales, integrantes de una federación. Aunque aquéllas tienen sus órganos ejecutivo y legislativo, no tienen -en cambio- un poder judicial regional. Insisto en que estas afirmaciones no 99 Sobre el tema ver el análisis y la bibliografia de López, In troducción ... ) jl!; . 226 Y ss. 24~) 244 Y 252 Y ss. 100 J. Piveteau, citado por M. C. Castorina de Tarquini, en La pruuincia y la región, en la obra colectiva Derec/U) público prouincial, de Pérez Guilhou y otros, Depalma, Mendoza, 1991, p. 242 en nota 2.

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otorgan poderes locales que pueden ejercer -en principioin injerencia del gobierno central, lo que les da un parentesCO cercano o lejano, según los casos, con el Estado federa1 99 .

Si es dificil definir geográficamente a una región 100, obviamente no será fácil definirla jurídicamente o más preciamente para el derecho constitucional comparado. Es por eso que la aproximación que haré puede ofrecer numerosos reparos, si la juzgamos con un estricto criterio jurídico, pero sirve para dar una idea aproximada de un Estado regional, con la salvedad ya apuntada respecto a los sistemas federales , de que tampoco en este caso existen modelos ideales, sino Estados concretos. El Estado regional, aparición relativamente reciente en los sistemas políticos comparados, podría conceptualizarse como una situación intermedia entre el Estado unitario puro, y el Estado federal. Se asemeja al Estado unitario en que no existen Estados o provincias autónomas, es decir, con poder constituyente de segundo grado, con capacidad de darse sus instituciones y regirse por ellas. Se asemeja, en cambio, al Estado federal en que las regiones ejercen ciertos poderes que surgen de la descentralización de las facultades ejecutivas y legislativas del gobierno central. Estas atribuciones las adquieren por delegación de la Constitución nacional, y son establecidas -generalmente- por una ley del parlamento central. En otras palabras, las regiones tienen un ámbito menor de competencias que el que tienen los Estados provinciales, integrantes de una federación. Aunque aquéllas tienen sus órganos ejecutivo y legislativo, no tienen -en cambio-- un poder judicial regional. Insisto en que estas afirmaciones no 99 Sobre el lema ver el análisis y la bibliografia de Lópcz, Introduc-

ción ... , pR. 226 Y ss. 243 , 24'1 Y 252 Y ss. 100 J . Piveteau, citado por M. C. Castorina de Tarquini, en La provincia. y La. región, en la obra colectiva Derecho público provincial, de Pérez Guilhotl y otros, Depalma, Mendoza, 1991, p. 242 en nota 2.

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tienen carácter absoluto, ya que estos procesos son esencialmente dinámicos y cambiantes, y en ellos actúan permanentemente fuerzas centrífugas y centrípetas que los alejan y los acercan 101. Históricamente los Estados regionales no se han constituído -como los Estados federales- por la unión voluntaria de provincias o Estados locales, que retuvieron el poder no delegado al gobierno central, sino que -generalment:han sido unificados bajo la hegemonía de algún rey o senor feudal vencedor de sus vecinos rivales. At~nto a la diversidad de los enfoques de cada país, que he señalado más arriba, daré sendos ejemplos de Estados regionales, haciendo una breve referencia a España e Italia. . La Constitución española de 1978, en su título VIII, se refiere a las "comunidades autónomas", integrada cada una por varias provincias que comparten características propias que las distinguen. Tales comunidades tienen determinados poderes locales atribuídos por la propia Constitución, en una suerte de catálogo de facultades reservadas al gobierno 10cap02. Las regiones tienen delegadas facultades ejecutivas y legislativas, no así las judiciales, las cuales -como he dicho- son ejercidas por la administración de justicia nacional. La Constitución italiana de 1947, en su título V, reconoce y en umera a las regiones que tienen poderes y funciones propios. Tales regiones tienen un ámbito de competencia que les reconoce la propia Constitución (el cual es más 101 A tal punto esto es así, que en el caso de España el proceso de las autonomías ha suscitado acerbas y a veces malintencionadas críticas de algunos autores. V.gr., la interesante novela de F. Vizcaíno Casas, Las autonosu:;,as, Planeta, Barcelona, 1981, sátira feroz al estatuto de las auionomlas.

l 1~2 Ver : L. S.ánchez A~esta, Sistema político de la Constitución espa. o a e 1g 78 , EdItora NaCIOnal Madrid 1980 343 . . fia citada en notas al . d .'. ' , ps. y ss. Ver bIbhograpIe e pagIna. ñ


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amplio para ciertas regiones que para otras gobernándose por un Consejo regional de carácter ejecutivo una Junta que tiene ciertas atribuciones legislativas. Taro. -en en a tribuciones judiciales 103 . En mi criterio, el mayor o menor ámbito de no es un criterio cierto y preciso para diferenciar a regionales de los Estados federales, ya que -romo arriba- las relaciones entre el gobierno central y 1 ernos locales (sean éstos regionales o integrantes de un E_ do federal) responden a variables económicas, políticas sociales, etc., las que en modo alguno permiten la cristalización de las fuerzas centrífugas y centrípetas que actúan permanentemente sobre tales relaciones. Estimo que la diferencia entre ambos sistemas pasa --como he dicho más arriba en este mismo parágrafo- por el ejercicio o no del poder consituyente de segundo grado. 34. Jurisprudencia. "Las provincias pueden autorizar la construcción de líneas férreas siempre que no salgan de sus propios límites; y no tiene importancia el punto de saber si ellas empalman o no con un ferrocarril nacional a fin de resolver a quién corresponda l:oncederlas, una vez que esas concesiones no son más que el uso de la facultad que reconoce a las provincias el arto 4 de la ley 2873, y que es concurrente con la que tiene el gobierno nacional para la construcción de sus propias líneas. El uso de aquella facultad por las provincias en nada obstaculiza el derecho de jurisdicción que corresponde a la Nación en los ferrocarriles nacionales, si la línea , de cuya concesión se trata, tuviese ese carácter"l04. "El poder provincial de otorgar privi1egios -negado por lO~ Lo Sta.to italia.no e il SUO ordinamento, Pre idenza del Consiglio de i Ministri , Roma, 1975, pS. 113 y ss . 104 e.S.N., "Fallos", t. 105, p. 80.

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algunos- ha sido también recono~id? por la Corte en vario~ casos, aunque con criterio restrIctIvo, co~o corresponde. porque tratándose de privilegios siempre OdiOSOS, y en especial de aquellos cuyo uso puede afectar interese~ o. derechos de otros, deben recibir una interpretación restnctlva, en el sentido de no estorbar el derecho de terceros emanado de la Constitución nacional, como "también en el de no privar a los podere públicos de sus facultades de hacer nuevas concesiones administrativas, de legislar con fines análogos"105. "Pudiendo er la expropiación necesaria o conveniente para la defensa nacional, reglamentación del comercio o conducente a la prosperidad del país -dice la Corte-, no es dudoso que el Congreso, en uso de las facultades que le confiere el arto 67, incs. 9, 12, 13, 16, 27, 28, Y otros de la misma Con titución, está habilitado para adquirir directamente dentro del te rritorio de las provincias las propiedades cu.yo uso sea indispensable a los fines indicados, o para autorizar la adquisición a concesionarios"106. "La Constitución federal de la República se adoptó para su gobierno como nación ("Fallos", 7-373 ) y ha querido hacer un solo país para un solo pueblo, pero no se ha propuesto hacer una nación centralizada"107. "La unidad nacional es el objetivo esencial de la Constitución. Nunca puede ser atentatorio al régimen autónomo de las provincias el ejercicio legítimo por la Nación de las facultades que le han sido expresamente delegadas en aquélla, por más que tales facu ltades deban ejercitarse en el territorio mismo de los Estados autónomos"108. "De acuerdo con el sistema político adoptado por nuestra Constitución, los poderes de la soberanía se encuentran divididos entre el gobierno nacional y los gobiernos provin105

e.S.N., "Fallos", lo 105, p. 30; t. 54, p. 564; t. 75, p. 392; etc. t . 108, p. 259; t. 4, p. 320; t. 6, p. 61; t . 97,

106 e.S.N., "Fallos", 408. 107

e.s .. , wFa llos", t. 178, p. 9.

10

e.S. ., "Fallos", t. ~7]. p. 186; t . 284, p. 161.

p.

TRATADO DE DERECHO CONSTlTUCIONAL

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ciales: los del primero revisten la calidad de supremos y absolutos y se aplican en todo el territorio de la República, es decir, ~un dentro del perteneciente a las propias provincias; los segundos presentan los mismos caracteres, pero únicamente pueden ser ejercitados dentro de los límites -erritoriales de la provincia"109. "N unca puede ser atentatorio al régimen autónomo de .:as prov incias el ejercicio legítimo por parte de la N ación de .8 facultades que le han sido expresamente delegadas por más que deban ellas ejercitarse en el propio territorio de los Estados autónomos"llO. "La expresión «constituír la unión nacional» contenida en el preámbulo de la Constitución, no puede tener un alcance contrario a la forma federal de gobierno ni privar a as provincias de potestades que conservan con arreglo al arto 104 de la Constitución y que son inherentes al concepto Jurídico de autonomía"lll. "Las facultades conservadas por las provincias, por importantes y respetables que sean, no justifican la prescindencia de la solidaridad requerida por el destino común de os demás Estados autónomos y de la Nación toda, ni permi ten el aislamiento y la segregación de alguno de ellos en la empresa de su realización conjunta"1l2. "Las provincias, en virtud de su autonomía, tienen dentro de sus poderes reservados, la plena potestad normativa correspondiente a su calidad de Estados, y no de divisiones administrativas de la Nación. Pueden darse sus propias instituciones y regirse por ellas y legislar sobre sus bienes públicos"1l3. "En el sistema representat.ivo republicano de gobierno, adoptado por la Constitución y que se funda en el principio e .S.N ., "Fallos", e .S.N ., "Fallos", 111 e .S.N., "Fallos", 112 e.S.N ., "Fallos", 11 3 e .S .N., "Fallos", 109 110

t . 147, p . L. 220, p. t. 242, p. t. 257, p. t. 240 , p.

239. 1354. 496. 159. 311.

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186 Art.l

de la división de poderes, el legislador no puede ~ele~ar en el Poder Ejecutivo facultades que son, por esencla, mdeleni el Poder Ejecutivo, so pretexto de facultad reglagables, . , . d "114 mentaria, puede sustltmrse al legIsla or . ., " Dictamen del procurador general de la Nacwn: Creo importante distinguir, ante todo, entre el info.rme de los servicios de seguridad en sí y el hecho de hacer Jugar .a éste como requisito autónomo en la designac.ión o promocIón de los agentes públicos. Ello así, porque mlentras parece altamente razonable el riguroso secreto que cabe guardar en el ámbito de la actividad de los servicios de seguridad y en la elaboración y archivo de los informes pertinentes, tal razonabilidad en cambio, cede cuando se trata de hacer pesar el contenido del informe de mentas a los efectos de impedir, como ocurre em el caso de autos, el ascenso del agente afectado por los alcances de aquél. En la esfera de la seguridad parece propio que prime el secreto y el sigilo, mas en la del natural proceder administrativo es principio esencial, e insoslayable, de nuestro sistema republicano el de la publicidad de los actos, así como lo es la improcedencia e intrascendencia del levantamiento de cargos que afecten a la persona del empleado público sin el marco imprescindible de un sumario administrativo previo reglado, y la imposibilidad también de nítida raigambre constitucional, de privar al imputado del no menos insoslayable ejercicio del derecho de defensa. 3) No hay que -es mi opinión- confundir y mezclar esferas diferentes. Una hace al orden, a la seguridad del Estado. La otra corresponde a la libertad, a los derechos y garantías de los ciudadanos y de los habitantes. Me refiero en ambos casos, por supuesto, al sistema político democrático constitucional, cuya esencia y cuyo perfil están dad?s por nuestra Constitución histórica. Por supuesto que el s.lstema político democrático constitucional puede y debe arbItrar los medios e instrumentos conducentes a su defen114

e .S.N., "Fallos·, t . 237, p. 636.


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sa o Esa facultad y esa necesidad han sido reiteradamente Art.l puestas de manifiesto por esta Corte. En "Fallos», 243-504, se expresó ~n ese caso con referencia al arto 23 de la Constitución- que uno de los fines de tal norma «es permitir que la democracia sea capaz de practicar su autodefe nsa y de asegurar la supervivencia de las formas políticas que le dan vida"; y se señaló, además, que "uno de los datos más reveladores y angustiosos de la realidad contemporánea es el de que, comúnmente, el presupuesto fáctico del despotismo se encuentra en la debilidad del sistema democrático que lo antecede». En "Fallos», 253-133 -y esta vez no sólo con referencia al arto 23, sino invocando los incs. 21 y 24 del arto 67, Y el inc. 18 del arto 86-, dijo el tribunal que «entre los bienes jurídicos cuya tutela justifica la restricción de esos derechos (alusión a los derechos que la Constitución consagra), se encuentra la defensa del Estado democrático, esto es, la preservación de las instituciones vigentes -fundamentalmente, de las aludidas en el arto 1 de la Constitución- contra todo aquello que las desconozca, afecte o amenace». En el caso registrado en "Fallos», 278287, dijo el procurador general al dictaminar: "Si se acepta que la democracia como forma de vida y como principio orientador de las garantías constitucionales es, a pesar de sus imperfecciones, el sistema que mejor asegura la libertad, la igualdad y el respeto de los derechos esenciales, cabe preguntar si tal sistema es tan fuerte por su propia naturaleza como para tolerar sin mengua todas las actividades encaminadas a socavar sus bases fundamentales. En una palabra, corresponde decidir si es admisible que se haga uso de la libertad preconizada por la democracia aun para ensayar destruírla, o si, por el contrario, es dable limitar aquella libertad justamente en miras a su propia preservación. Es evidente que el Estado democrático puede y debe defenderse precisamente para asegurar la defensa permanente de los valores que está llamado a tutelar». «En sÍntesis, el sistema democrático constitucional, para evitar lo

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que ha sido llamado su 'suicidio de hecho', no debe dejar de adoptar medidas defensivas so pretexto de fidelidad incondicional a sus propios principios. Pero, a la par, para impedir lo que ha sido denominado su 'suicidio dialéctico', no debe negarse a sí mismo en su concreto comportamiento». «Así entendida, la defensa del sistema democrático constitucional debe ser amplia y firme, pero no excesiva ni arbitraria, bajo pena de que se produzca el 'suicidio dialéctico'. El sistema debe actuar de tal modo que se pueda seguir reconociéndolo. Y para ello, la nota típicamente por excelencia está dada por el sometimiento del poder al derecho, uno de cuyos rasgos básicos lo constituye precisamente el debido proceso legal. 4) Es propio del debido proceso legal que la suerte existencial de un ciudadano no puede depender del exclusivo resorte de un informe secreto, sin poder enterarse a ciencia cierta de qué se lo acusa concretamente y sin que se le permita defenderse libremente» [...]. El agente público -el ciudadano en general- debe estar siempre salvaguardado de arbitrariedad alguna y nunca puede ver frustrado su legítimo derecho por acusaciones o declaraciones abstractas y mucho menos secretas, respecto de las cuales no puede defenderse, pues ello implicaría exponerlo a posibles abusos de la autoridad pública que quedarían al margen de todo control L.. ]. La aplicación de los principios enunciados al efectuar un adecuado balance enlre los inlereses relativos a la seguridad del Estado y los derechos del ciudadano en mi entender no permite admitir la validez de una suerte de inhabilitación para el ejercicio de un cargo como la que aquí se produce en virtud de un informe secreto producido por los organismos de seguridad dependientes del Poder Ejecutivo. Lo contrario importaría reconocer la posibilidad, negada por la Constitución, de que dichos órganos del Poder Ejecutivo aplicaran penas a través de procesos s~cretos y mediante actos dictados con menores exigenClas que las que se imponen a los mismos fines a los órganos del Poder Judicial, respecto de los cuales la propia

TnATADO DE lJEHECHO CONSTITUCIO AL

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Constitución brinda seguridadas especiales relativas a su independencia" . Fall() de la Corte: "Buenos Aires, mayo 8 de 1984. Considerando: [... ] Que por los fundamentos del dictamen del proc urador general, que esta Corte Suprema comparte y

hace suyos en razón de brevedad, corresponde acoger los remedios planteados y descalificar la sentencia como acto jurisdiccional en los términos de la doctrina sobre arbitrariedad . En efecto, los agravios del recurrente se vinculan directamente con el arto 18 de la ConsLitución nacional, que lleva implícita la garantía en virtud de la cual, a quien se le atribuye una conducta ilícita debe contar, al menos, con la oportunidad de ejercer su derecho de defensa. Cabe aclarar, no obstante, que este resultado se alcanza sin abrir juicio sobre la solución que en definitiva corresponda acordar al problema planteado"115.

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e.S.N., in re "Oxley, César", publicado en "El Derecho" del

Art. 1

TRATADO DE DEHECHO CONSTlTUCIO AL

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Constitución brinda seguridad as especiales relativas a su independencia". Fallo de la Corte: "Buenos Aires, mayo 8 de 19 4 . Considerando: [... ] Que por los fundamentos del dictamen del procurador general, que esta Corte Suprema comparte y hace suyos en razón de brevedad, corresponde acoger los remedios planteados y descalificar la sentencia como acto jurisdiccional en los términos de la doctrina sobre arbitrariedad. En efecto, los agravios del recurrente se vinculan directamente con el arto 18 de la Constitución nacional , que lleva implícita la garantía en virtud de la cual, a quien se le atribuye una conducta ilícita debe contar, al menos, con la oportunidad de ejercer su derecho de defensa. Cabe aclarar, no obstante, que este resultado se alcanza sin abrir juicio sobre la solución que en definitiva corresponda acordar al problema planteado"l15.

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C.S.N. , in re "Oxley, César", publicado en "El Derecho" del

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191 Art.2

Art. 2.- El gobierno federal sostiene el culto católico apostólico romano.

35. Relaciones entre la Iglesia y el Estado.

Las relaciones entre el poder espiritual y el poder temporal o político, esto es, entre la Iglesia y el Estado, pueden as umir las más variadas formas en los sistemas políticos comparados 1 . Éstas van desde el Estado teocrático que aparece en l as civilizaciones tempranas (aztecas, incas, Egipto,

Israel, etc.) e incluso actualmente en ciertos países musulmanes (v.gr., Irán), hasta la absoluta arreligiosidad estatal, esto es, una actitud de total prescindencia y abstención del poder político en el plano religioso, limitándose aquél a garantizar la libertad de cultos 2 . La Constitución de los Estados Unidos, a partir de su primera enmienda, aprobada en 1791, adopta la postura de 1 Sobre el tema, v. Bidart Campos, Manual ... , ps. 157 y ss.; Roberto Martínez Ruiz, La Constitución argentina, Ed. G. Kraft, Buenos Aires, 1945, ps. 24 y 25; H. Zarini, Derecho constitucional, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1991, ps. 340 y ss.; M. Á. Ekmekdjian, ManuaL de la COTlstitución argentina, cit., ps. 97 y SS.; J . González Calderón. Curso de derecho consti· tucional, Depn lma, Buenos Aires, 1974, ps. 186 Y SS.; Jo é M. E trada, Derecho constitucional, Ed . Cía. Sudam. de Billetes de Banco, Buenos Aires, 1895, ps. 49 y SS.; Agustín de Vedia, COII.stitución argentina, Ed. Coni Hnos" Buenos Aires, 1907, ps. 40 y ss., entre otros muchos. 2 Varios autores entiendell que las relaciones entre la religión y el Estado pueden ser definidas desde tres situaciones distintas: la sacralidad, la sccularidad y la laiciclacl o separación lisa y llana. V,: González Calderón, ob. cit., ps. 186 y SS.; Zarini, en ob. cit., ps. 34011, enlre otros,

192 Art.2


neta separación, ya que impide al Congreso sanclonar alguna ley en relación al establecimiento de una religión oficial, así como también prohíbe restringir el libre ejercicio de la libertad religiosa3 . Esto ha sido descrito como una actitud "saludablemente neutral" de la sociedad civil en materia religiosa. Claro está que ello no implica que la población norteamericana no sea religiosa. Al contrario, el poder religioso es allí muy fuerte aunque existe un pluralismo religioso muy diversificado4. Según Corwin, la primera enmienda ha sido interpretada de dos distintas maneras: una de ellas afirma que puede haber relaciones entre las iglesias y el Estado, ya que lo que la Constitución prolu'be es el trato preferencial otorgado a una religión o una secta por el gobierno, es decir, darle a una de ellas favores o ventajas que se le niegan a las otras. Esta opinión cuenta con el apoyo de Story y Cooley>. La otra posición fue formulada por Jeffer80n. En ella se interpreta que el propósito de la primera enmienda es levantar un muro divi orio entre las iglesias y el Estad0 6 . El arto 2 de la Constitución nacional, apartándose de los anteced~ntes ~stóricos :010niale8 y del derecho patrio, adopta una teSItura mtermedla, según la cual no se otorga a la . l3 .Ver: WalJace Mendelson, The American Constitution and the judiThe D.orsey Press, IlIinois, 1980, Appendix A, Amendment d arel S. Corwm, La Constitución de los Estados Unidos y su signi 1.(.(/. o actual,. ~~ . Fralerno, Buenos Aires, 1987 , ps. 372 y ss.; MaI·ti~ E:art~,:; rel¡glOfI . en los Estados Unidos, en la obra colectiva La c,.eació~ U .~s . sWado~, VIUdos, Ed. Servicio Cultural e Informativo de los Estados 111 405, aSlUngton, 1990, ps. 302 y ss. Marty, ob. cit., ps. 303 y ss 5 Ver . ob cit p las 373 obrasL de7Joseph Sto;Y Y E . C001ey, clLadas por Corwin en . 6 ., ,. . , no as y 8. Clt. por Corwin en ob cit t 10 de la Corte Suprema de los Est no as. y 11. Los ~umerosos fallos religiosa en las escuelas exenc' a os . U111d~s.' en materHl de enseñanza giosas, objetores de conci~ncia I~nes ~~lPosltJ~as a las asociaciones rellla obra de Corwin a 1 l' e c., es ~n anahzados exhausLivamcnte en . . , a cua me remito par b objetIvo de esta obra. ' a no so repasarme en el

~~a Ef~ocess ,

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Iglesia Católica Apostólica Romana el rol de religión oficial del Estado, pero se le reconoce un status de privilegio, es decir, una posición preferente a la de los demás cultos, sin que ello implique coartar la libertad religiosa. Así, la doctrina ha acuñado una feliz fórmula , según la cual nuestra Constitución consagra la libertad de cultos pero no la igualdad de cultos 7. En tal sentido, la Iglesia Católica tiene una personalidad pública reconocida y garanizada por la propia Constitución, situación, ésta, que no se aplica a ningún otro culto religioso. Las fuentes sociológicas e históricas de esta norma son obvias : se fundan en el hecho de que la gran mayoría del pueblo argentino profesó -desde el período hispánico-, y profesa aún, la religión Católica Apostólica Romana 8 . Un autor sostiene que la Iglesia Católica no necesita ni el sostén ni la protección del Estado para la divulgación de su credo, mucho menos después del Concordato con la Santa Sede de 19679 . Es necesario hacer algunas precisiones r especto al texto del artículo que estoy analizando. El obligado a sostener el culto católico es el gobierno federal. No lo son las provincias ni los particulares. Se deja claramente establecido que ni el Estado ni la Nación asumen una r eligión oficial, ya que, como se dijo en las discusiones del Congreso Constituyente, el Estado y la Nación Bidart Campos, Manual cit., p. 152. Breves pero sustanciosos resúmenes históricos de la cuestión religiosa en los Estadus Unidos y en nuestro pais, figuran en Agustín de Vedia , Constitución argentina, ob. cit., ps. 40 y ss., y en González Calderón, ob. cit., ps. 186 y ss. Otra importante reseña histórica, aunque más extensa y comprometida con el catolicismo, efectúa José Manuel Estrada en su ob. cit., ps. 49 y ss. Según todos estos antecedentes, la co nfesiu~alid a d católica del Estado estaba prevista en todos nuestros ensayus constitucionales patrius, incluyendo -por upuesto-- a las constituciunes de 1819, art. 1, y de 1826, art. Ill. 9 Roberto Thompson, Iglesia y Estado . Reforma al arto 2 de la Constitución nacional, manuscrito inéditu en mi archivo. 7 8

Art. 2


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Iglesia Católica Apostólica Romana el rol de religión oficial del Estado, pero se le reconoce un status de privilegio, es decir, una posición preferente a la de los demás cultos, sin que ello implique coartar la libertad religiosa. Así, la doctrina ha acuñado una feliz fórmula , según la cual nuestra Constitución consagra la libertad de cultos pero no la igualdad de cultos 7 . En tal sentido, la Iglesia Católica tiene una personalidad pública reconocida y garantizada por la propia Constitución, situación, ésta, que no se aplica a ningún otro culto religioso. Las fuentes sociológicas e históricas de esta norma son obvias: se fundan en el hecho de que la gran mayoría del pueblo argentino profesó -desde el período hispánico-, y profesa aún, la religión Católica Apostólica RomanaS. Un autor sostiene que la Iglesia Católica no necesita ni el sostén ni la protección del Estado para la divulgación de su credo, mucho menos después del Concordato con la Santa Sede de 1967 9 . Es necesario hacer algunas precisiones respecto al texto del artículo que estoy analizando. El obligado a sostener el culto católico es el gohierno federal. No lo son las provincias ni los particulares. Se deja claramente establecido que ni el Estado ni la Nación asumen una religión oficial, ya que, como se dijo en las discusiones del Congreso Constituyente, el Estado y la Nación Bidart Campos, Manual cit., p. 152. Breves pero sURtanciosos resúmenes históricos de la cue¡;tión ¡'eligiosa en los Estados Unidos y en nuestro país, figuran en Agustín de Vedia, Constitución argentina, ob. cit., ps. 40 y SS . , Y en González Calderón, ob. cit., ps. 186 y ss. Otra importante reseña histórica, aunque más extensa y comprometida con el catolicismo, efectúa José Manuel Estrada, en su ob. cit., ps. 49 y ss. Según todos estos antecedenle , la confesionalidad católica del Estarlo estaba prevista en todos nuestros ensayos con::;LiLucionalcs patrios, incluyendo -por supuesto- a las constituciones de U!19, art. 1, y de 1826, arto III. 9 Roberto Thompson, Iglesia y Estado. Reforma al arto 2 de la Consliluc;iún nacional, manuscrito inédito en mi archivo. 7 8

Art.2

194 Art. 2


son personas morales (jurídicas) y por esa causa no pueden tener religión. El verbo "sostener", utilizado en el artículo, fue claramente explicado por el diputado convencional por Santa Fe, Juan E. Seguí, quien, en la sesión del Congreso del 21 de abril de 1853, dijo "que (la Comisión de Negocios Constitucionales) se había fijado únicamente en el culto y observado que el que se ejerce por la mayor parte de los argentinos es el Catól ico Apostólico Romano, y había impuesto al gobierno federal la obligación de sostenerlo a costa del Tesoro nacional con toda majestad, pompa y decoro. Que en este deber estaba incluída la declaración de que la Religión Católica Apostólica Romana es la de la mayoría o casi totalidad de los hijos de la República Argentina y comprendía también la creencia del Congreso Constituyente sobre la verdad de ella; pues sería un absurdo obligar al gobierno federal al sostenimiento de un culto que simbolizase una quimera ... Que el respeto y veneración de los habitantes de la República (hacia el culto católico) estaban comprendidos en el deber que se imponía al gobierno de sostenerlo"lo. Conf?r~e a lo expuesto, el verbo "sostene r", en primer lu~a~" slgmfica el reconocimiento de que la Católica es la rehglOn q~e ?rof~sa ~a mayoría del pueblo argentino. En se~ndo termmo lmplIca la protección que el gobierno debe brIndarle, sin detrimento de la libertad de cultos y fundamentalmente, el otorgamiento de un subsidio final~;iero para lo~ gastos de la Iglesia Católica, en nuestro país lez ~l~l~rt ~amp;s ~i~cr~pa. con este último criterio. Gonzáner" j ~~on y anm, SI. bIen admiten que el verbo "sosteim ~p lca ~poyo financlero, afirman que éste no es el más . ,por ante, smo que el verbo "sostener'" l' SlOn espiritual al catolicis' lmp lca una adheción de religión oficial del~~t~~o~~e se llegue a la situa10 Ravignani A bl 11 Bidart C' sam eas .. ., cit., t. IV, p. 491 . ampos, Manual cit p 159' G ' 187; Y Zarini, ob. cit., p. 346. ", , onzalez Calderón, ob. cit" p.


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El Congreso federal, en cumplimiento del mandato constitucional, ha dictado numerosas leyes por las cuales se han sufragado gastos de diversas dependencias eclesiásticas y asignado sueldos al clero seglar. V.gr., leyes 85, 99, 165, 176, 180, 219, 295, 508, 545, 3932, 4703, etc. La cuestión de las relaciones entre la Iglesia Católica y el Estado argentino no se agota con el análisis efectuado al arto 2. Existen en la Constitución otras normas que complementan el tema, las cuales comentaré en su oportunidad. Para finalizar con el análisis del arto 2 de la Constitución, debo señalar que Bidart Campos entiende que este artículo es uno de los "contenidos pétreos" de la Constitución 12 . Según este autor, integra un núcleo de tradiciones, creencias y valores que son asumidos por la mayoría de la ociedad y que no pueden ser desconocidos por los constituyentes. El tema de los contenidos constitucionales pétreos y de la posible inconstitucionalidad material de una reforma constitucional, lo analizaré al comentar el arto 30 de la Constitución, aunque desde ya adelanto que no estoy de acuerdo con esta tesitura. 36. Jurisprudencia.

"Siendo innegable la preeminencia consignada en la Constitución nacional en favor del culto católico apostólico romano al establecer la libertad de todos los cultos, no se puede so~tener, con su texto, que la Iglesia Católica constituya un poder político dentro de nuestra organización, con potestad de dictar leyes de carácter civil, como las relativas al matrimonio. Las disposiciones de la Iglesia Católica no pueden tener efectividad en el país, ni ser promulgadas en él, sin el pase del Poder Ejecutivo con acuerdo de la Corte Suprema, requiriéndose una ley del Congreso cuando contengan 12

Bidart Campos, Manual cit., p. 1.

Art. 2

196 At"t. 2


disposiciones generales y permanentes. Inspirada siempre en el mismo espíritu, la Constitución ha reservado también al Congre o la admisión, dentro del territorio de la Nación (art. 67, ine. 20), de otras órdenes religiosas a más de las existentes, lo cual contribuye a evidenciar que la Iglesia no es considerada como un poder polític0 13 . "Todas la relaciones de la Iglesia con el Estado están bajo el imperio y jurisdicción de los poderes nacionale (arts. 2 y 67, incs. 10 y 20; 86, incs. 8 y 9)"11. "No existe en la Constitución precepto o disposición alguna que haya limitado el derecho impositivo de la Nación o de las provincias en beneficio de los bienes o de las adquisiciones de la Iglesia. La Iglesia , como entidad de derecho público reconocida por la Nación, no puede pretender otras exenciones ni privilegios que aquellos que le han sido expresamente otorgados, y la de exoneración del impuesto sucesorio establecido por ley, ni se halla expresamente concedida ni puede decirse comprendida implícitamente siquiera en la segunda cláusula de la Constitución"15. "Los poderes provinciales no pueden legislar, ni ejercer actos de jurisdicción, de manera que alteren o modifiquen las relaciones ya existentes entre la Iglesia y el Estado, o que se creen otras nuevas (arts. 2, 67, incs. 19 y 20; 86, incs. 8 y 9 )"16. "Ningún Estado ni el gobierno federal pueden, abierta o sec~:tamente, participar en los asuntos de cualquier organizaClOn o grupos religiosos, o viceversa. En palabras de JefferSO~l,. la cláusula contra la religión oficial fue un inte nto de engIr «un muro ~e separación entre la Iglesia y el Estado .. «
16

17

e.S.N., e.S.N., e.S.N., e.s. .,

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"Fallos", "Fallos", "Fallos" "Fallos"

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L. 53, p. 188. t. lO, p. 380. t. 116 P 111' t 151, IJ. 403 . t. 10 'p '380' .

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of EducaO~~~/~;3~ Sde 1o(s (Estados Unidos, in. re "Emersan uso , .. 1 1947). Voto de Mr. JusLice Black.

TRATI\DO DE DERECHO CONSTITUCION AL

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"El Estado tiene una política afirmativa que considera que esos grupos (en el casO se trataba de grupos religiosos) tienen una beneficiosa y estabilizadora influencia en la vida de la comunidad y encuentra a eSa clasificación (el Estado de Nueva York había otorgado exenciones impo itivas a dichos grupos) útil, deseable y de interés público"! . "Nosotros somos un pueblo religioso cuyas instituciones presuponen un Ser Supremo. Nosotros garantizamos la libertad de creencias como una elección [... ]. Nosotros no leemos en la declaración de derechos una filosofía de hostilidad hacia la religión"19. "No constituyen cuestión justiciable, que habilite la vía extraordinaria del arto 14 de la ley 48, las sanciones impuestas por la Iglesia Católica en el ámbito de su competencia l... l. La configuración de faltas en que incurri ó el apelante en su carácter de sacerdote católico y las sanciones disciplinarias aplicadas por el Obispo, constituyen decisiones privativas de la jurisdicción de la Iglesia [... ]. El acuerdo entre la Santa Sede y la República Argentina, aprobado por ley 17.032, garantiza a la Iglesia Católica el libre y pleno ejercicio de su jurisdicción en el ámbito de su competencia [... ]. En la m edida en que la aplicación del código de derecho canónico no suscite cuestiones que interesen al orden público nacional o que lesionen principios consagrados por la Constitución nacional, no corresponde la intervención o la tutela por parte del Poder Judicial de la Nación"20.

18 Corte Suprema de los Estados Unido, in re "WaJz uso Tax Commission", 397 U.s. 664 (1970), voto de Ir. Chief Ju tice Burger. 19 Corte Suprema de los Estados Unidos, in re "Zorach USo Clauson", 44a U.S . 306 (195:¿ ) Voto de Mr. Justice Douglas. 20 e .S.N., in re "RybuI', Antonio, C. García, Rómulo, y otros", publicado en "El Derecho" de! 15 de setiembre de 1992, con nota de Carlos R. Sanz: A Dius lu que es de Dios: dos consideraciones sobre un acertado fa.Llo.

Art.2

199 Art.3

Art. 3.- Las autoridades que ejercen el gobierno federal, residen en la ciudad que se declare Capital de la República por una ley especial del Congreso, previa cesión hecha por una o más legislaturas provinciales, del territorio que haya de federalizarse.

37. La cuestión capital. El proceso histórico del largo conflicto entre los intereses del interior y los defendidos por el centralismo porteño, ha sido prolijamente analizado por la doctrina. En virtud de ello y de que el análisis detallado del tema excede al objeto de esta obra, me remito a los autores que lo han hecho con gran profundidad l , sin perjuicio de efectuar algunos comentarios al respecto. Buenos Aires, capital histórica del Virreinato, pretendió asumir, desde el momento mismo de la emancipación, el papel de hermana mayor y tutora de los pueblos que lo integraban 2 • Tal fue la génesis de ese pleito inacabable entre porteños 1 Ver la bibliografia exhaustivamente citada por Bidan Campos, en su Historia política y con¡;tituúonal argentina, Ecliar, Bueno Aires, t . II, p. 111. Ver también el análisis histórico institucional que efectúa Aristóbulo del Valle en su obra Nociones de derec/w constitucional, Ed. La Buenos Aires, Buenos Aires, 1897, en especial cap . VII a X. 2 Así en la conocida respuesta de Juan Jo é Paso a las objeciones del fiscal Villota en el cabildo abierto del 22 de mayo de 1810, e invoca el rol de gestor ele negocios que asume a su riesgo Buenos Aires. Aparece ya el partido porteño pretendiendo manejar los destinos de lo restantes pueblos del Virreinato. V.: A del Valle, ob. cit., ps. 119 Y

:1IGUEL ÁNGEL EKMEKDJIAN

200 Art.3

y provincianos; el cual, en última instancia,. :enía (y tien~ aún) como cuestión fundamental la pretenslOn de preerrunencia porteña y la resistencia de las provincias a aceptarla. Ésta generó una permanente fuerza centrífuga qu~ lle~ó a comprometer en algún momento, la integridad terntonal argentina. . . José Gervasio Artigas intuyó con gran lucIdez ~l pelIgro que significaba la atracción centrípeta de ,~uenos ~res ,~ara la unidad nacional. En sus ya citadas lllstrucclOnes. del año XIII a los diputados orientales establece "que prec~sa e indispensable sea fuera de Buenos Aires donde resida el sitio del gobierno de las Prouinóas Unidas"3. Lu cierto es que este conflicto perlllanp.nt.I?, causado por h .. pretensión hpgeIllónicH de Buenos Aires ",obre ,,1 rest.u del p .. íe, provocÓ la scc<:l::!iun de ünpurtantes 1i'acciones del territorio del antiguo Virreinato del Río de la Plata, que no se integraron a la nueva nación surgida en 18104 . Dicha pretensión porteña se mantuvo ~on altibajos- hasta la organización nacional y aun hasta nuestros días, aunque algo más atemperada 5 . Rl t.exto dAl

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9, según -fue proytoctado

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de Negocios Constitucionales del Congreso de Santa Fe, decía: "Las autoridades que ejercen el gobierno federal resi3 Tra cribimos en el texto el arto 19 de las Instrucciones elel 13 de abril de 1813 a los diputados orientales, cuya redacción es más enfática que su similar, el arto 10 de la versión del 5 de abril del mismo afío, citada más arriba. Sobre el tema, ver Demicheli, Origen federal argentino, cit., capítulo VII. 4 El Alto Perú en el año 1825, la Banda Oriental y parte del Estado de Río Grande do Sul en 1828, parte de las Misiones .Jesuíticas más tarde, etc. Discrepo con Ridart Campos. que atribuye estos desmembramienl.os a factores mesológicos. Ver: Bidart Campos, Histuria política y constitucional argentina, cit., t. r, caps. IV y V. 5 Pienso que existe una línea sucesoria integrada por quienes defendieron los intereses centralistas porteños, frente a los requerimientos del interior. Tal línea, muy sucintamente expuesta, está formada por: Moreno, el partido directorial, Rivadavia, Rosas, Alsina, Tejedor, etc.


200 Art.3

. , ( tiene 1 en última instancla, tema Y . t 1 la pretensión de preemltión fundamen a aún) como cues . t . a de las provincias a aceptar. t ña y la reSlS enCl nen~la por e , a permanente fuerza centrífuga que llegó la. Esta geneterro uen algún momento la integridad territorial n a comprome ' argentina. . 1 r José Gervasio Artigas intuyó con gran lucIdez ~ pe Igro que significaba la atracción centrípeta de ,~uenos ~res ,para la unidad nacional. En sus ya citadas mst~,ucclOnes. del año XIII a los diputados orientales establece qu~ precLs~ .e indispensable sea fuera de Buenos Aires donde resLda el SLtw del gobierno de las Prouincias Unidas"3. Lo cierto e que este conflicto permanente, causa do por la pretensión hegemónica de Buenos Aires sobre el resto del país, provocó la secesión de importantes fracciones del territorio del antiguo Virreinato del Río de la Plata, que no se integraron a la nueva nación surgida en 18104 • Dicha pretensión porteña se mantuvo --con altibajos- hasta la organización nacional y aun hasta nuestros días, aunque algo más atemperada 5 . El texto del arto 3, según fue proyectado por la Comisión de Negocios Constitucionales del Congreso de Santa Fe, decía: "Las autoridades que ejercen el gobierno federal resi-

y provincianos; el cua ,

3 Trascribimos en el texto el arto 19 de las Instrucciones del la de abril de 1813 a los diputados orientales, cuya redacción es m ás enfática que su similar, el a rto 10 de la versión del 5 de abril del mismo año, citada más arriba . Sobre el tema, ver Demichcli, Origen. feaera,[ argentino, cit., capítulo VII. 4 El Alto Perú en el rulO 1825, la Banda Oriental y parte del Estado de Río Grande do Sul en 1828, parte de las Misiones Jes uítü.:as más tarde, etc. Discrepo con Bidart Campos, que atribuye estos desmembramientos a factores mesológicos. Ver: Bidart Campos, Hi storia p olítica y constitucu>Ilal argentina, cit., t . J, ca ps. IV y V. 5 Pienso que existe una línea sucesoria integrada por quienes defendieron los intereses centr alistas porteños, frente a los requerimientos del interior. Tal línea, muy sucintamente expuesta, está formada por: Moreno, el partido directorial, Rivadavia, Rosas, Alsina, Tejedor, etc.


201

de n en la ciudad de Buenos Aires, que se declara Capital de la Conf'ederación por una ley especial". El diputado por Santa Fe, Leiva, se opuso a este texto demostrando gran lucidez, en mi criterio. Sostuvo que la determinación del asiento del gobierno federal no debía efectuársela en la Constitución, dado que ello le quitaría elasticidad al texto constitucional. Dijo que "mañana quizá convendría situarla (a la Capital Federal) en otro (punto) más central de la R epública ... , o porque convenga colocarla más a la inmediación de la parte poblada de la República para que la influencia del Poder nacional, estando más inmediata, fuese más eficaz, para atender activamente a las necesidades y al progreso de los pueblos"6. Lamentablemente, Leiva quedó solo en la discusión. Sus razones no fueron escuchadas. Más aún, fue groseramente agraviado por otros diputados en el curso del debate. Es así que el texto fue sancionado tal como había sido propuesto? El mismo Congreso Constituyente discutió y sancionó en ~ us sesiones del 3 y 4 de mayo de 1853 la ley de capitalización de la ciudad de Buenos Aires 8 . Como es sabido, la Legislatura de la provincia de Buenos Aires no ratificó el Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos, pretextando que daba poderes dictatoriales a Urquiza 9 . Los hechos bélicos de setiembre de 1852 tuvieron como consecuencia la secesión de dicha provincia, la cual no envió sus diputados al Congreso de Santa Fe IO . Al contrario, en abril de 1854 la legislatura provincial sancionó la Constitución Ravignani , ob. cit., t. IV, ps. 491/492. El subrayado es mío . Creo que el dato fundamental del debate y de la decisión tomada, expurgados de todo barroquismo literario, lo da el diputado Huergo. Éste fundamenta su opción de ubicar en Buenos Aire a la Capital Federal, en la Aduana de Buenos Aires, yen "la fuerza irresistible de los intereses comercial es" de Buenos Aires. Ravignuni, ob. cit., t. IV, p. 500. 8 Ravignani , ob. cit., t. IV, ps. 538/547. y Del Valle, ob. cit. , p. 486. 10 Del Valle. ob. cit., p. 502 . 6 7

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MICUEL ÁNGEL EKMEKDJIAN

202 Art.3

del Estado Soberano de Buenos Aires, manteniendo viva, sin embargo, la esperanza de una futura reunión con las provincias hermanas. . . ' La secesión del Estado de Buenos Aires obv1amente 1mpidió el cumplimiento del arto 3 de la Constitución Y de la ley de capitalización del 4 de mayo de 1853. Por ello , el 13 de diciembre de 1853 el Congreso Cons. tituyente sancionó una ley que disponía que "la capLtal provisoria de la Confederación será la ciudad capital de provincia donde fijare su residencia el gobierno federal por todo el tiempo que en ella residiere" (art. 1). El arto 2 de dicha norma establece que será federalizada toda la provincia cuya capital se halle en el caso del artículo anterior. El arto 3 dice que la ley "no tiene carácter permanente y será revisada por las cámaras legislativas" (?)11. Dado que Urquiza, en agosto de 1853, había instalado su gobierno en la ciudad de Paraná conforme al arto 2 de la Ley de Capital Interina, mencionada más arriba, se federalizó toda la provincia de Entre Ríos1 2 . Tal federalización es conformada por leyes de marzo de 1854 de la Legislatura provincial13. Por ley de 1858, el Congreso Federal redujo la federalización al territorio de la ciudad de Paraná, volviendo la provincia de Entre Ríos al ejercicio de su autonomía y al goce de sus propias instituciones. Al reintegrarse el Estado de Buenos Aires al seno de la República , en virtud del Pacto de San José de Flores 14 se convocó a la Convención provincial que debía revisar la Ver su lexto \:ompleto en Ravignani, ob. cit., t. IV, p . 655. Lo des~roporcionado de esa disposición fue señalado claramente por el .convenclOnal Seguí, en la sesión del Congreso Constituyente del 13 de dlcle~bre. V.: Ravignani, ob. cit., ps. 657 y ss. . 13 B¡dart Campos, Historia política cit. t. 11 p 107 14 p' ' • ,. . ¡Tmado el 11 de noviembre de 1859. Su texto completo y sus antecedentes pueden ser consultados en Ravignani. ob . cit t VI da parte, ps. 567 y ss. ., . ,segun11 12


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Constitución sancionada en 1853 15 . En esta Convención se debatió minucjosamente el tema de la Capital FederaL En efecto, el despacho de la Comisión especial 16 en lo que se refiere al arto 3 del texto constitucional en revisión, sostiene que a causa de la intangibilidad del territorio provincial aarantizada en el art. V del Pacto de San José de Flores, la Capital Federal debía estar necesariamente fuera del territorio de Buenos Aires. Por ello aconseja reformular el artículo sugiriendo el texto del arto 3 que sería luego aprobado, y que está actualmente vigente. En el prolongado debate planteado en la Convención provincial revisora, se observa que todos los diputados inervinientes tienen el común objetivo de evitar que la ciudad de Buenos Aires sea sustraída a la Provincia. Tal es la causa de la inclusión de un nuevo requisito en la n orma constitucional: la cesión por parte de la legislatura provincial del territorio que haya de federalizarse 17 . La Convención Nacional ad hoc aprobó -con ligeras variantes- las reformas sugeridas por la Convención provincial 18 y el texto del arto 3 fue sancionado tal como 10 querían los porteños, para garantizar la intangibilidad del territorio de su provincia. Entretanto, las autoridades nacionales seguían residiendo en la ciudad de Paraná, federalizada desde 1853 . El triunfo de Mitre en Pavón provocó la disolución del gobierno federaL Reconstituído éste a partir de las elecciones convocadas por el gobierno de {acto, el Congreso se instaló en Buenos Aires, en junio de 1862 19 . 15 Esta revisión fue impuesta, como requisito previo a la reincorporación , por lOR arts . II a V del Pacto de San José de Flores, citado en la nota anterior. lG rnserLado íntegro en el acLa de la sesión de la Convención Provincial del 25 de abril tic 1860. V. : Ravignani, ob. cit. , t. IV, ps. 766 y ss. 17 V.: Ravigna ni, ob. cit., t. IV , ps. 793n99. 18 V.: Ravignani, ob . ciL., t. IV, pS . 1051/52 . 19 Esta circunstancia también provocó airadas oposiciones en la legislatura porteña, cuyo:> diputados y senadores recelaban de tal instala-

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204 Art.3


En esa oportunidad, el encargado del Poder Ejecutivo nacional (Mitre) dirigió un oficio al Congreso en el cual propone "determinar lo que corresponde por lo que respecta a la Capital de la República, con arreglo al arto 3 de la Constitución nacional"20. En dicho mensaje pide que se consulten equitativamente las ventajas de la Nación "y lo intereses legítimos de la Provincia que ha sido primera en los sacrificios" (se refiere obviamente a la de Buenos Aires), ofreciendo la contribución eficaz del pueblo de Buenos Aires en aras a la consolidación nacional. Dicha contribución puede llegar incluso hasta ofrecer el territorio de aquella provincia. Este mensaje causó gran revuelo y hostilidad en lo legisladores porteños. Incluso apresuró la presentación de varios proyectos de ley referidos a la capital de la República. En uno de ellos se elegía a San Nicolás de los Arroyos21 manteniendo transitoriamente las autoridades nacionales en la ciudad de Buenos Aires. Otro proyecto presentado por el senador Vélez Sarsfield, declaraba Capital al pueblo de San Fernand022 . Un tercer proyecto de los senadores Alsina, Carril, Elizalde y Cullen, proponía que el Senado se constituyera en comisión, que cada senador propusiera una capital y que luego se votara entre las diversas propuestas 23• El senador Navarro presentó otro proyecto en el cual no se resolvía la cuestión capital, sino que se establecía provición , desde varios meses antes de que ésta se efectivizara. Alegaban el ~eli~o de que tal precedent.e podría !iiguificar un hecho consum ado para J:lstlficar la ulterior capitalización de Buenos Aires. V.: Ravignani, oh. CIt., t. IV, ps . 1330 y ss. Es particularmente interesante el debate suscitado entre los !ienadores provinciales Elizalde y Mármol. 20 V.: Ravignani, ob. cit., t. V, p. 175. . 21 Proyedo de los senadores Elizalde y del CalTiL V.: Ravignani , ob. Clt., t. V, p. 176. 22 Ravignani, ob. cit. , t. V, p. 19l. 23VR· . VI .-: ~Vlg~~lll, i. , p. 202. Ver el discurso del senador Elizalde y la agna diSCUSlOIl de éste con el senador Vélez Sar~f¡eld.


205

soriamente el asiento de las autoridades nacionales en la ciudad de Buenos Aires 24 . La discusión parlamentaria de estos proyectos se tradujo en extensos alegatos constitucionales de desigual calidad. En ellos, si bien se advierten varias tendencias, una resulta clara y nítida: el rechazo de la federalización de Buenos Aires 25 . En julio de 1862 el Senado aprobó otro proyecto por el cual se difería para el año siguiente la determinación definitiva de la Capital. Además se federalizaba íntegramente a la provincia de Buenos Aires por tres años y se establecía que por ese plazo la sede provisoria de las autoridades nacionales sería la ciudad de Buenos Aires 26 . Dicho proyecto fue ampliamente debatido por la Cámara de Diputados de la Nación, en las sesiones de agosto de 1862 27 . En los debates tuvieron participación protagónica los diputados Elizalde (por la mayoría, aconsejando la aprobación) y Gorostiaga (por la minoria), que se oponía a la federa lización de la provincia. Alsina, Mármol y otros diputados se resistían ferozmente a la federalización integral de la PI"ovincia. En medio de tan arduos debates, el Poder Ejecutivo V. : Ravignani , ob. cit., t. VI, p. 217. De estos prolongados debates rescato un trozo del discurso del senador Elizalde: "Yo creo que la provincia de Buenos Aires tiene que ser dividida, no en dos silLo en muchas partes; es cuestión meramente de tiempo; es imposible que una extensión tan grande como Buenos Aires plleda. ser una sola provincia; la Provincia de Buenos Aires va (L duplica.r den.tro de un corto tiempo su riqueza y su población, mientras que el resto dp. la República l/O lo ha de duplicar sino dentro de 30 o 40 alias. En esta. progresión, es claro que esta provincia ha de venir a absorberse (sic) al resto de la Nación". V.: Ravignani, ob. cit., t. V, p. 278, Los comentarios quedan a cargo del lector. 26 V.: Ravignani, ob. cit., t. V, ps. 305/6. 27 Son interesantes los fundamentos del diputado Torrent para jus24

25

tificar la capitalización de Buenos Aires. Sobre todo si se los compara con

los de Elizalde citanos en nota anterior. V. : Ravignani, ob. cit., t. V, ps . :3~g y ss.

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presentó un proyecto de alternativa, tomado del de Ri~~d~. d e 1826 . En él se declara Capital Federal al mumclplo VIa l' ., de la ciudad de Buenos Aires, omitiéndose la federa lzaClOn integral de la provincia y conservando ésta sus bancos y establecimientos públicos 28 • Luego de tantas y tan extensas discusiones, el 20 de agosto se sancionó el proyecto ya aprobado por el Senado, como ley 12. La Legislatura de la Provincia de Buenos Aires debía consentir la cesión, tal como lo prescribe el arto 3 de la Constitución. Al ser recibido en el Senado de la Provincia el oficio del Poder Ejecutivo adjuntando la ley promulgada 29 , la Comisión especial aconsejó el rechazo de la ley 12, centrando su crítica en la circunstancia de que se federalizaba todo el territorio de la provincia. Luego de ásperos debates, en los cuales tuvieron participación especial el senador Frías y el ministro de Gobierno (que lo era a la vez de la Provincia y de la N ación), tanto el Senado como la Cámara de Diputados de la Provincia negaron el acuerdo r eq uerido por el texto constitucional citado 3o . Ante tal negativa, el general Mitre, encargado del Poder Ejecutivo nacional, dirigió a la Legislatura provincial un nuevo oficio, solicitándole que "bajo las inspiraciones tranquilas del patriotismo" cooperase para resolver la cuestión de la Capital de la República. . rr: al requ~rimiento fue contestado por la Legislatura proVI?Clal medIante una minuta (aprobada por la Cámara de DIputados el 24 de setiembre de 1862 y por el Senado el 25 de octubre de ese año) en la cual se propone al gobierno V.: Ravignani ob. cit . ,t. V, P.447 L ' . er exto completo en Ravignani ob cit . 30 En el debate en esta última 1' . . ., t. pS . 474/76. tlrrosista, confiesa que "aborrece e ¡¡dIPutado TeJed~r, dc<.:l arado ansangre y barbane, peru que aman la s edera.~es. que solo les han dado u~te~eses propIOS, que les pf!r/Ilite 'el l1der~cLO~l q1J.e les deja cuular sus rLOr . V. : RaVIgnani ob CI' t t V re eJerCICIO de Sil soberan ía inte28 29

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,p. 505.

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207

federal un compromiso, mediante el cual la ciudad d~ Buenos Aires sería residencia provisoria de las autonda~es nacionales hasta tanto el Congreso dictase la ley de Caplt~l permanente. Asimismo, las autoridades provinciales contlnuarían residiendo en Buenos Aires, si no creyesen conveniente trasladarse a otro punto 3}. Sobre la base de tales condiciones, impuestas por la legislatura porteña, se aprobó la ley 19. El Senado de la Nación lo hizo el 30 de setiembre y la Cámara de Diputados el Ide octubre. Pero la cuestión no estaba resuelta. Ya en el debate legislativo de la que sería más tarde la citada ley 19, se ap recian distintos puntos de vista sobre la propiedad de las instituciones y establecimientos de la ciudad 32 , tema, éste, que fue germen de futuros conflictos. El problema quedaba en pie. Las autoridades nacionales "cohabitaban" con las provinciales en la ciudad de Buenos Aires, siendo consideradas por éstas como huéspedes molestos. Así las cosas, ambas cámaras del Congreso nacional sirvieron muchas veces de caja de resonancia de las inquietudes, que aparecían intermitentemente, provocadas por el conflicto latente. Por ejemplo, en varios proyectos presentados en esa época 33 ; en otro de los diputados Piñero y otros, del año 1869, en el cual se declara Capital de la República a la Villa de Fraile Muerto34 ; el de Madariaga 35 , el de Montes de Oca 36 , etc. V. su texto completo en Ravignani, ob. cit., t . V, p. 530. V . gr. , la cárcel, el 'rribunal de Comercio, la Municipalidad, la Guardia Nacional, etc. V.: Ravignani, ob. cit., t . V, p. 456. 33 V. : Ravignani , ob. cit., t. V, p. 889. 34 V. : Ravignani, ob. cit., t. V, p. 890. En sus fundamentos dice el citado senador: "Para evitar la absorción de los grandes centros de población, la Capital debe estar en una pequerla población.. .; el equilibrio entre los poderes públicos de las provincias y la Nación quedarf.a roto residiendo las autoridades naciunales en un gran centro de población". 35 V. : Ravignani, ob. t:it., t . V, p. 901. 31

32

36 V. : Ravign ani, ob. t:it., t. . V, p. 907.

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En 1867 fueron dictadas dos nuevas leyes al respecto. Por la ley 216 se agradece a las provincias de Córdoba y Santa Fe (únicas que dieron respuesta a un requerimiento del Congreso) el ofrecimiento patriótico" de sus respectivas capitales para asiento definitivo de la Capital Federal. La ley 294, elaborada sobre la base de varios proyectos anteriores (entre ellos el ya citado de Montes de Oca), declara Capital Federal de la República él lu ciudad del Rosario, nacionalizándose todos los establecimientos y propiedades públicas del territorio federalizado 37 . Dicha ley fue vetada por el Poder Ejecutivo nacional en ejercicio de las facultades del arto 72 de la Constitución nacional. El mensaje que fundamenta el veto dice: "sin la residencia. del gobierno nacional en la ciudad de Buenos Aires, la más rica, la más inteligente y la más poblada de la. República, habría sido imposible en ta.les circunstancias, mantener el crédito interior y exterior"38. En 1871, por ley 462, se declara Capital Federal el territorio al margen del río Tercero (Córdoba), en las cercanías de Villa María. Nuevamente el Poder Ejecutivo vetó esta ley, remitiendo otro mensaje al Congreso firma.d o también por S armiento, en el cual se alega como excusa el costo de 1.a construcción de los edificios públicos en un lugar semldesértico, "alejado de los centros comerciale,c;":3'J. n 1872, puesta otra vez sobre el tapete la cuestión Capital, se volvió a debatir un proyecto del senador Granel que designaba Capital Federal al Rosario, y oLro del diputa-

:r:

t V P 1059 E . R 37 . V. su. texto en Ruvignaui ' ob . cit ',. ,. . ' n esa epoca oS~~1O tem a 8.000 habiluntes. V .: Ravignani, p. 958. ' Ver su. texto. c~ mpleto en Ravignani , ob. cit., t . V, . 1142 . por el entonces presidente la s lno anmcnto. Comparemos la co t d' . • entre los (:onceptos ellunciados . 1 . n ra lCClOn existente conocida obra Argir6polis. ' . con os que Vierte el mismo autor en su

te

6~:1~~g:e~:~et:stutrnl~do 39

Ver su texto íntegro en Ravignanl'

b

't

R~p~~;i~:~

, o . Cl " t . V, ps. 1171 y ss.

TRATADO DE DERECHO OO. STITUCIONAL

209

do Rawson fijándola en la margen derecha del río Paraná, entre Arroyo del Medio y Pavón. El proyecto de Granel fue sancionado en 1873 como ley 620. Por tercera vez el presidente de la República, Domingo Faustino Sarmiento, vetó dicha ley. La excusa era entonces "las débiles mayorías de las cámaras, que no consiguen los 2/3 para insistir enervando el veto presidencial"40. Posteriormente se discutieron varios proyectos que insistían en el Rosario, en Córdoba y en la margen de) río Para ná y arroyo Pavón, pero ninguno logró sanción legislativa. Finalizando el período de su mandato presidencial, Avellaneda requirió al Congreso la sanción de una ley de federalización definitiva de Buenos Aires . El proyecto -entre otras cosas- provocó el alzamiento de las milicias porteñ as en 1880, encabezadas por el gobernador de Buenos Aires, Dr. Carlos Tejedor. Ante tal situación, el presidente Avellaneda expidió un decreto fechado en Chacarita el 4 de junio de 1880, en el cual, atento al estado de insurrección del gobernador de la Provincia, designaba al pueblo de Belgr ano residencia provisoria de las autoridades nacionales 41 • Instaladas las autoridades en su nueva sede, se produjo una grave resistencia de los legisladores, que se manifestó por su persistente ausencia, que no permitía formar quórum a las cámaras. Ante esta situación, la Cámara de Diputados -en minoría- el 30 de junio de 1880 decla ró la vacancia de los cargos y convocó a elecciones 42 . En el ínterin, el senador Pizarro presentó un nuevo 10 Ver texto íntegro del mensaje en Ravignani, ob. cit., t. V, p. 1242. 41 Ver su texto en Ravignani, ob. cit., t. VI, primera parte, ,p' . 1~; 42 Entre los fundamentos del "mensaje al pueblo de la Repubhca , . . . · ·t · l'd las Cámaras) no pueden se lee: "su existencw Y accwn const! .!tctOna \' e . quedar libradas, pues, a la uoluntad ilegítima de sus nu.emb.ros .q~~ se • 'L ·' 0 e ' ste que --en ml OpUllonnieguen a. desempeilar su IfWn. d(L t,0 n ,• en ell , , . . . conserva total actualidad. Ver el t.exLo completo en Ravlgnaru, ob. CIt., t . VI, primera parte, ps. 22/25 .

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proyecto de ley, el cual establece que hasta tanto se dicte la ley de Capital permanente, la sede provisoria del gobierno federal es el pueblo de Belgrano, en tanto no se disponga su traslado a cualquier otro punto del territorio argentino"43. Las hostilidades cesaron con la renuncia del gobernador Tejedor y la asunción del vicegobernador Dr. José M. Moreno, con quien el Poder Ejecutivo nacional llegó a un acuerdo de paz44 • En julio de 1880, el Congreso ratificó el estado de sitio y la intervención federal a la provincia de Buenos Aires, decretados anteriormente por el Poder Ejecutivo naciona1 45 . Pero el tema de la Capital Federal seguía siendo una cuestión insoluble y protagónica de la política argentina, y ello tenía obviamente repercusiones en el Congreso. El Senado, en su sesión del 27 de julio de 1880, aprobó una minuta presentada por el senador Dardo Rocha , en la cual s~ requiere al Poder Ejecutivo nacional que informe si es poslbl~ la federalización de la ciudad de Buenos Aires 46 . En la mIsma sesión se dIo media sanción, con modificacion.es, a~ proy~cto del senador Pizarra al que se hizo referenCIa mas amba. Dicho, pr~ye~to fue aprobado por la Cámara de Diputados al dla slgUlente47. res L: (T

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~:~dente cuestión seguía inquietando

a los legisladod punto que en los debates de la sesión del 24 d e 1880, el senador Pizarra dio' . e una mterpreta_

V t . . su exto en RavIgnani ob 't t . Ver el mensaje del Pod' '. CI " .. VI, pnmera p::¡rtc , p. 2G. respecto a dicho ac uerdo en R ~r EJ~cutlvo. al Senado de la Nación 39 y 40 ' aVlgl1am, ob. Cit. t VI ' . ' 45 . ,. , jJnme¡ a parte, ps. Ver texto de 111 le d J primera parte, p. 99' Y Y . e os decretos, en Ravignani ob. CI't t VI 46 V ' , "', 47 . su texto en Ravigl1uni, ob. cit t VI a V. texto en RaVignani , ob. cit t " VI' .. 1 parte, p . HG . , 1 parle, p. 125. ., . 43

44

211


ciún curiosa y singular al arto 3 de la Constitución, con el obvio deseo de cortar el nudo gordiano del litigio por la Capital. Según el mencionado legislador, el Congreso podía declarar a la ciudad de Buenos Aires como Capital Federal sin necesidad de la cesión previa de su Legislatura. Para fundar su posición, divide el arto 3 de la Constitución en dos partes. Sostiene que la primera faculta al Congreso para hacer la declaración. Respecto a la sE:!gunda, referida a la cesión "del territorio que haya de federalizarse", sostiene que esta frase no se refiere a la ciudad capital en sí, sino a los territorios aledaños a ésta, que fuera necesario anexarle a posteriori. Agrega que la ciudad de Buenos Aires no pertenece a la provincia homónima por haber sido Capital de -la Nación desdE:! 1810. Por ello, concluye, no es necesaria la cesión de su legislatura 48 • En esa misma fecha tuvo entrada en el Senado el mensaje y proyecto de ley del Poder Ejecutivo nacional, por el cual se dec1:ua Capital de la República al municipio de la ciudad de Buenos Aires, previa cesión de la legislatura. Dice el mensaje que "la Capital en Buenos Aires es el voto nacional porque es la voz misma de la tradición, la Capital en Buenos Aires nada innova ni trastorna, sino que radica lo existente". Más adelante agrega que con "la ciudad de Buenos Aires en Capital definitiva de la República, daremos influencia permanente (.... ) al grupo de hombres que vive en la esfera más culta, má.s espaciosa y más elevada"49. El proyecto fue informado in extenso por el miembro de la Comisión especial, senador Dardo Rocha, el cual -entre otros conceptos- afirmó que "no hay una gran nacionalidad en la historia que no esté ligada a una gran ciudad" (???). 48

Ver discurso íntegro en Ravignani, ob. cit., t. VI, l a parte, ps. 188

a 199. 49

Ver texto completo en Ravignani, ob. cit., t . VI,

la

parte, p. 200.

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212 Art. 3

MWUEL ÁNGEL EKMEKDJIAN

El senador Pizarra, por su parte, presentó otro proyecto de ley similar, pero en el cual se omite toda refer~nci a a la cesión de la legislatura provincial, en concor~anc.la con ~u singular interpretación del arto 3 de la ConstitucIón nacIOnal a la cual hice referencia más arriba so . Senado dio media sanción al proyecto remitido por el Poder Ejecutivo nacional, en su sesión del 13 de setiembre, y la Cámara de Diputados (como revisora) lo aprobó en su sesión del 20 de setiembre. Entretanto. varios senadores habían presentado otro proyecto de ley, en el cual se daba plazo hasta el 30 de noviembre a la Legislatura de Buenos Aires, para ceder el territorio de la ciudad de Buenos Aires, para Capital de la República. Si tal cesión no se hubiera efectuado en ese lapso, el proyecto establecía que se declaraba la necesidad de la r eforma del arto 3 de la Constitución nacional, a efectos de fijar en él la Capital permanente5 l . Fue aprobado por el Senado en la sesión del 18 de setiembre y por la Cámara de Diputados (en revisión) en la misma sesión en que se aprobó la ley que declara capital al municipio porteño. La ley de capitalización lleva el n° 1029, siendo promulgada por el Poder Ejecutivo el 21 de setiembre de 1880. En la Legislatura porteña se discutió largamente el proyecto de ley por el cual la provincia debía ceder el terr~tori.o del municipio de la ciudad de Buenos Aires, que habla SIdo declarado Capital de la República. En tales sesiones asumen relevancia las opiniones del diputado Leandro. N. Alem, quien en largas exposiciones sostuvo que la legIslat ura bonaerense estaba constitucionalmente inhabilita.da para pronunciarse acerca del proyecto en cuestión. DIce Alem q~e la capitalización de Buenos Aires sería tanto como entromzar el despotismo de un gobierno central fuerte,

El

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51

V

ver Il U tcxto en Ravigl~ani , ob. cit. . t . VI , l' parte, p. 225. e r s u t exto cn el paragrafo 39.


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ya que "si en su ma.no tiene y centraliza. la mayor suma de elementos vitales y de fuerzas eficaces, la República dependerá de su buena o mala intención (' ..J. La dictadura sería inevitable siempre que un. mal gobernante quisiera establecerla, porque no habría otra fuerza suficiente para controlarlO""2. El proyecto fue sancionado, no obstante, en noviembre de 1880 53 . Me he detenido largamente en el relato de los vaivenes legislativos de la cuestión Capital, con el propósito de dar un panorama fiel de ]a larga y desgastante lucha entre los intereses provincianos y porteños. Pretendí señalar también algunas opiniones que fueron proféticas y otras que -a] contrario- resultaron erradas. La tremenda fuerza de esta lucha llegó a provocar que dirigentes políticos, de ideas similares a veces, se agredieran con insólita vehemencia; y que otros ---de cuya honestidad no dudo- hayan negado sus opiniones anteriores. Con los proyectos de constituciones unitarias, los intereses porteñ.os lucharon a todo trance para imponer a la ciudad de Buenos Aires como Capital. Al aprobarse el proyecto federal, en cambio, los porteños se negaron furiosamente a entregar su ciudad a la Nación. Esta aparente contradicción no fue casual, como tampoco lo fue la actitud diametralmente opuesta de las provincias. Lo cierto es que en 1880 no se cerró el ciclo de la cuestión Capital. Si bien cambiaron de aspecto, las tensiones y las deformaciones estructurales causadas por las fuerzas centrífugas existentes entre Buenos Aires y el interior, mantienen una vigencia dramática y se aprecian a simple vista, en la enfermedad macrocefálica argentina. Ello está bien analizado en los fundamentos de la ley 19.610, cuyo texto se trascribe en el parágrafo 39. 52 Ravignani, ob. cit., t. VI, 1" parte, p. 454 . G3

Ver

Rl!

texto en e l parágrafo 39.

Art. 3


213

ya que "si en su mano tiene y centraliza la mayor suma de ele mentos vitales y de fuerzas eficaces, la República dependerá de su. bu.ena o mala intención (. ..). La dictadura sería inev itable siempre qu.e un mal gobernante quisiera establecerla, porque no habría otra fuerza suficiente para controlarlO"52. El proyecto fue sancionado, no obstante, en noviembre de 188053 . Me he detenido largamente en el relato de los vaivenes legislativos de la cuestión Capital, con el propósito de dar un panorama fiel de la larga y desgastante lucha entre los intereses provincianos y porteños. Pretendí señalar también algunas opiniones que fueron proféticas y otras que -al contrario- resultaron enadas. La tremenda fuerza de esta lucha llegó a provocar que dirigentes políticos, de ideas similares a veces, se agredieran con insólita vehemencia; y que otros --de cuya honestidad no dudo- hayan negado sus opiniones anteriores. Con los proyectos de constituciones unitarias, los intereses porieñ.os lucharon a todo trance para imponer a la ciudad de Buenos Aires como Capital. Al aprobarse el proyecto federal, en cambio, los porteños se negaron furiosamente a entregar su ciudad a la Nación. Esta aparente contradicción no fue casual, como tampoco lo fue la actitud diametralmente opuesta de las provincias. Lo cierto es que en 1880 no se cenó el ciclo de la cuestión Capital. Si bien cambiaron de aspecto, las tensiones y las deformaciones estructurales causadas por las fu erzas centrífugas existentes entre Buenos Aires y el interior, mantienen una vigencia dramática y se aprecian a simple vista, en la enfermedad macrocefálica argentina. Ello está bien analizado en los fundamentos de la ley 19.610, cuyo texto se trascribe en el parágrafo 39. 52

53

Ravignani, ob. cit., t. VI , l' parte, p. 454. Ver su texto en e l pará b'l'afo 39.

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214 Art.3

38. El traslado de la Capital F e d eral

a Viedma-Carmen d e P a tagones.

Durante la presidencia del Dr. Raúl Alfonsín, el ~e~a de la Capital Federal volvió al primer plano de la oplfilOn pública. Como expresan Crescenzi y Thompson en su o?ra dedicada a este tema 54 , la federalización de Buen~s ~res acentuó el proceso de centralización política y economlca, ~ punto tal que el régimen federal consagrado en la Co~sti tución, quedó desvirtuado completamente, para convertlr a las provincias en meras delegaciones del poder central, produciéndose lo que Alem ya preanunciaba en 1880. Para revertir tal situación, el Poder Ejecutivo nacional, en 1986, remitió al Congreso nacional (al Senado como cámara iniciadora) un pr oyecto de ley que disponía el traslado de la Capital Federal a las márgenes del curso inferior del río Negro, en jurisdicción de las provincias de Buenos Aires y Río egro. El mensaje de elevación de dicho proyecto, que tiene fecha del 8 de julio de 1986, examina las consecuencias de tipo político, jurídico, económico y social que ha tenido la cuestión Capital, y se propone "romper con la combinación de dos procesos de concentración que, seguramente por su mutua interacción causal, se han desarrollado simultáneamente: el proceso de concentración económica en el área del Río de la Plata por un lado, y, por otro, el proceso de concentración de poder en la administración federal y sus dependencias que están asentadas en la ciudad de Buenos Aires". El proyecto fue tratado en el Senado, con despacho may?ritario y varias disidencias (totales y una parcial), a partlr del 18 de marzo de 1987, y luego de un arduo y extenso debate fue aprobado en la sesión del 25 de marzo de 1987 por 24 votos a favor y 17 por la negativa. ' 54

F

.

rancn;co Crescenzi y Roberto TI con prólogo de Jorge Vanossi (sin 1 ~~mps~n , !raslado de la Capital. greso de la Nación Buenos Ai n e nclOD edltonul ), Imprenta del Con, res, 1987, p. 21.


215

El proyecto con media sanción del Senado pasó a la ámara de Diputados, la que comenzó a tratarlo, con des~cho de comisiones (con disidencias), y luego de un tam.én extenso y arduo debate fue aprobado por 148 votos m rmativos y 17 negativos, siendo promulgado por el Poder =jecutivo nacional, como ley 23.512 55 . El texto de ella figura ::- el parágrafo siguiente. Esta iniciativa del entonces presidente de la República, 3aúl Alfonsín, fue duramente criticada por los partidos de posición, principalmente por el Justicialismo y la Unión de entro Democrático, alegando, entre otras cosas, que se :rataba de una obra "faraónica" y que el país no estaba en ndiciones de gastar en ella el dinero que se había calcu..ado costaría la construcción de la nueva capital. La Unión ívica Radical, que entonces era el oficialismo, contestó que _o se trataba de un gasto sino de una inversión a largo . lazo, que cambiaría la estructura económica, política y .: cial del país. Lamentablemente, dicho proyecto quedó sólo en tal. El empo dará su veredicto certero, como sucede siempre, ~bre cuál de las dos posturas era la correcta. La ley 13.512 no fue expresamente derogada, sino que cayó en . es uetudo 56 .

39. Leyes relativas a la cuestión de la Capital Federal. A continuación trascribiré las principales leyes que se ocuparon de este trascendente tema, dejando a un lado los numerosos proyectos y leyes vetadas, que fueron mencionados en los parágrafos anteriores. 55 Para una reseiia detallada y prolija de los debates parlamentarios, consultar el lrauajo citado en la nota anterior.

56 Ver decreto 1256/89.

Art. 3


216 Art.3

Ley 1029:

Art. 1.- Declárase Capital de la República al municipio de la ciudad de Buenos Aires bajo sus límites actuales. Art. 2.- Todos los establecimientos y edificios públicos situados en el municipio quedarán bajo la jurisdicción de la Nación , sin que los municipales pierdan por esto su carácter. Art. 3.- El Banco de la Provincia, el Hipotecario y el Montepío permanecerán bajo la jurisdicción y propiedad de la Provincia, sin alteración a los derechos que a ésta correspondan. Art. 4.- La provincia mantendrá igualmente la administr'ación y propiedad de sus ferrocarriles y telégrafos, aunq empiece su arranque en el municipio de la ciudad, conservando asimismo la propiedad de los demás bienes que tuviese en él. Art. 5.- La Nación tomará sobre sí la deuda exterior de la Provincia de Buenos Aires, previos los arreglos necesarios. Art. 6.- El gobierno de la Provincia podrá seguir funcionando sin jurisdicción en la ciudad de Buenos Aires, con ocupación de los edificios necesarios para su servicio, hasta que se traslade al lugar que sus leyes designen. Art. 7. - Mientras el Congreso no organice en la Capital la administración de justicia, continuarán desempeñándola los juzgados y tribunales provinciales con su régimen presente. Art. 8.- Esta ley sólo regirá una vez que la Legislatura de Buenos Aires haya hecho la cesión competente, prestando conformidad a sus cláusulas, con arreglo a lo dispuesto en el arto 3 de la Constitución nacional. Art. 9.- Comuníquese. Belgrano: setiembre 21 de 1880.

Ley 1030: Art. 1.- Si h~st~ el 30 de noviembre próximo, la Legislatura de la ProVIncla de Buenos Aires no hubiese hecho la

TRATAD O DE DERECHO CONSTlTUCIO'

cesión d.e qu.e habla la ley de Capital de la Poder EjecutIvo convocará una Convención a ~o de r efo.rmar el arto 3 de la Constitución, desj"¡gIll.8.IlrlD el la CapItal permanente de la República y a 104 de la misma, en su segunda parte. Art. 2.- La Convención se reunirá en la ciudad de Santa F e, elIde febrero del a110 próximo de 18 1 c~mpondrá de un número de convencionales igual al dIputados que manda cada provincia al Congreso nacia Art. 3.- Las elecciones se verificarán el úl timo do . de diciembre, con sujeción a la ley nacional de eleccion de conformidad en cuanto a los términos que ella señala, la ley de 22 de julio del presente año. Art. 4.- Para ser elegido convencional se requieren las mismas condiciones que las establecidas para ser diputad al Congreso, no siendo incompatible el cargo de convencional con el de miembro de los poderes Ejecutivo, Legisla' o o Judicial de la N ación, o de las provincias. Art. 5.- Los convencionales gozarán de la compensación de setecientos cincuenta pesos fuertes por una sola vez; además el viático, en la proporción que lo reciben los miembros del Congreso. Art. 6.- Queda autorizado el Poder Ejecutivo pArA hacer los gastos que exija el cumplimiento de la presente ley. Belgrano, 2] de setiembre de 1880.

Ley 1031: Art. 1.- Queda sin efecto la ley de 28 de julio del corriente año, por la que se declara al pueblo de Belgrano Capital provisoria de la República. . . Art. 2. - Mientras no se dicte la ley de Capltal defirutiva, las a u toridades nacionales residirán en la ciudad de Buenos Aires. Art. 3.- Comuníquese, etc. Sala de Sesiones del Congreso, en Belgrano, 20 setiembre 1880.

TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIO. AL

1

ceSlOn de que habla la ley de Capital de la Rep ' Poder Ejecutivo convocará una Convención acio to de reformar el arto 3 de la Constitución, desj-lgn.ando él la Capital permanente de la República y a 104 de la misma, en su segunda parte. Art. 2. - La Convención se reunirá en la ci Santa Fe, elIde febrero del año próximo de 1 compondrá de un número de convencionales i diputados que manda cada provincia al Congreso naciaaaL Art. 3.- Las elecciones se verificarán el último do.....~ de diciembre, con sujeción a la ley nacional de elEa:i_ _ de conformidad en cuanto a los términos que ell la ley de 22 de julio del presente año. Art. 4.- Para ser elegido convencional se req mismas condiciones que las establecidas para er dil-• • al Congreso, no siendo incompatible el cargo de COiJn'"eDr:ic~· nal con el de miembro de los poderes Ejecutivo, Legi!;laJlQ'o o Judicial de la Nación, o de las provincias. Art. 5. - Los convencionales gozarán de la compeos.:í" de setecientos cincuenta pesos fuertes por una _ además el viático, en la proporción que lo reciben bros del Congreso. Art. 6.- Queda autorizado el Poder Ejecuti.."o los gastos que exija el cumplimiento de la pr Belgrano, 21 de setiembre de 1880. Ley 1031:

Art. 1.- Queda sin efecto la ley de 2 de j -o d corriente año, por la que se declara al pueblo de Belgrano Capital provisoria de la República. . " Art. 2.- Mientras no se dicte la ley de CapItal definitiva, las autoridades nacionales residirán en la ciudad de Buenos Aires. Art. 3.- Comuníquese, etc. . Sala de Sesiones del Congreso, en Belgrano, 20 setIembre 1880.

Art.. 3

218 Art. 3


Ley de la Provincia de Buenos Aires, del 26 de noviembre de 1880: Art. 1.- A los efectos del arto 3 de la Constitución de la Nación, la Legislatura de la Provincia cede el territorio del municipio de la ciudad de Buenos Aires, que ha sido declarado Capital de la República, por la ley nacional de setiembre 21 de 1880. Art. 2.- Queda facultado el P.E. para celebrar con el gobierno nacional los arreglos necesarios al cumplimiento de esta ley, debiendo someterlos a la aprobación de la latura. Art. 3 .- Mientras el H. Congreso no dicte leyes impuestos para la ciudad, ésta abonará las contribucion generales y municipales que actualmente paga, con excepción del impuesto para alcoholes y tabacos, que sólo cobrará hasta el 31 de diciembre.

Ley 2089: Art. 1.- En virtud de la cesión correspondiente, por la provincia de Buenos Aires por ley de 28 del cOITlemt4!., los partidos de Flores y Belgrano quedan comprendidos el municipio de la Capital de la Nación. Art. 2.- La composición del Congreso, por lo que ha~ a la representación que corresponde a la expresada Provincia, no será alterada por esta sanción. Art. 3.- Las deudas que tengan los municipios de Flor y Belgrano pasarán a cargo de la Nación. Art. 4.- La provincia de Buenos Aires conservará dominio de las propiedades que le pertenezcan dentro del territorio cedido. Art. 5.- La Nación reconocerá las concesiones de terren.~s hechas a particulares por la Provincia, para la fundaClOn del pueblo de Belgrano. ~rt. 6.- ~l Poder Ejecutivo procederá en la debida oportumdad a fijar la línea divisoria, debiendo hacerse a costo


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de la N ación una calle de cien metros de ancho cuando menos, en el mismo límite del territorio cedido57 • Art. 7.- El Poder Ejecutivo celebrará con el gobierno provincial las estipulaciones del caso, y dará cuenta al Congreso del uso que hiciere de esta autorización. Art. 8.- Comuníquese, etc. Sala de Sesiones del Congreso Argentino, a 28 de setiembre de 1887.

Ley (de facto) 19.610 (sanc. y prom. 3/5/72; "B .O .", 11/5/72): Considerando: Que, con miras a realizar una armomca integración nacional y superar una de las causas que conspira contra el mejor desenvolvimiento espiritual, económico y cultural de la Nación, se debe determinar la factibilidad del traslado de la Capital de la República al interior. Que no resulta necesario recurrir a laR razones que antaño fundamentaron las distintas propuestas de traslado de la Capital de la República, pues en el sentir del país -que es el de su pueblo todo- existe conciencia de la necesidad de superar ese marcado desequilibrio y coadyuvar al crecimiento integral de la Nación, a fin de lograr el deseado desarrollo armonioso en sus distintas regiones geográficas. Que no puede ni debe ocultarse que la hoy Capital Federal constituye, desde hace siglos, la parte principal en el complejo comercial del país y que el proceso de desconcentración recibirá , sin duda, un impulso significativo si la autoridad nacional se proyecta en y hacia el resto del país. Que la materialización del traslado independizará al gobierno nacional de las gravitantes influencias insertas en el marco de la gran ciudad. Que la creación de una nueva sede política para el poder central hará concluír, asimismo, una estéril disputa que 57 Éste es el origen de la Avp.nida General Paz.

Art. 3

220 Art.3


ha encontrado en la cuestión Capital un motivo de explicación a la continua y cada vez mayor postergación del interior. Que este cambio rectamente entendido, servirá para romper un círculo vicioso que inmoviliza las grandes energías nacionales y, por encima de toda otra consideración, la nueva capital constituirá la suma y síntesis de las parcialidades que componen la sociedad argentina, marcando el ocaso definitivo de la desunión y del empobrecimiento de la mayoría de un todo inescindib1e y comunicará nueva vitalidad al ser nacional. Que, desde esta perspectiva, su concreción constituye en sí misma una estimulante empresa de fe, unión y porvenir. Por todo ello. en uso de las atribuciones conferidas por el arto 5 del Estatuto de la Revolución Argentina, el presidente de la Nación Argentina, en acuerdo general de ministros, sanciona y promulga con fuerza de ley58: Art. 1.- Declárase la necesidad de determinar la conveniencia, oportunidad y factibilidad de trasladar la Capital de la República a otro lugar del territorio nacional. Art. 2.- El Poder Ejecutivo nombrará una comisión nacional para estudiar la cuestión en todos sus aspectos, la que deberá producir dictamen antes del 31 de diciembre próximo. Art. 3.- La presente ley será refrendada por los señores ministros en acuerdo general.

Art. 4.- Comuníquese, etc.

Ley 23.512 (sane . el 27/5/87' prom. el 8/6/87; "B.O.", 12/6/R7):

'

Art. 1.- Dec1árase Capital de la Repúbl" cumplido lo dis u t lea, una vez p es o por el arto 5, a los núcleos urbanos 58 Sobre la naturaleza d 1 1 . d lativa de los gobiernos de {¡ e as eye~ e facto y la competencia legis. ac t o, v. paragrafos 436 y 437 del tercer tomo.


221

erigidos y por erigirse en el área de las actuales ciudades de Carmen de Patagones (provincia de Buenos Aires) y Viedma y Guardia Mitre (provincia de Río Negro), con el territorio comprendido en las cesiones dispuestas por las leyes 10.454, de fecha 17 de octubre de 1986, de la provincia de Buenos Aires, y número 2086, de fecha 10 de julio de 1986 de la provincia de Río Negro, que en conjunto constituyen el área de la nueva Capital Federal. El territorio cedido por la provincia de Buenos Aires es el que se delimita a continuación: al N.E. y hacia el S.E. la línea que separa las parcelas 367 aa, 367 u, 367 v, 367 w, 367 gg, 367 y, 367 z, correspondientes a la circunscripción VI, de la calle que la deslinda de la circunscripción V, ambas del partido de Patagones; desde su intersección con el eje de la zona del Ferrocarril General Roca (vértice norte) hasta su intersección con la parcela 370 f de la circunscripción VI. Desde este punto y hacia el S.O., por la línea que separa esta parcela de la calle que deslinda las mencionadas circunsclipciones hasta su intersección con la prolongación del deslinde entre las parcelas 226 a, de la circunscripción V y la parcela 370 f de la circunscripción VI . Desde este punto y con rumbo S.E., la línea que marca el deslinde entre las parcelas 226 a, 226 b, 226 e, correspondientes a la circunscripción V y las parcelas 370 f, 370 e, 370 d, 370 e, de la circunscripción VI , hasta el Océano Atlántico. Desde ese punto por el S.O., la costa marítima hasta su intersección con el límite interprovincial de Buenos Aires y Río Negro, en la desembocadura del río homónimo. Desde este punto y hacia el N.O., el límite entre las provincias de Bueno Aires y Río Negro hasLa su intersección con la prolongación de la ünea divisoria entre las parcelas 61 b Y 42 de la circunscripción II. Desde este punto y con rumbo N. E. por el de-linde de las parcelas 61 b, 41 b, 41 a, 32 a, 29 a, 22 a, con las parcelas 42 , 32 b, 24 a, h asta s u intersección con el paralelo terrestre 40° 35' 30". Desde este punto hacia el E. , el mencionado paralelo hasta su intersección con el límite N.E. El ierrito-

Art. 3

222 Art. 3


rio cedido por la provincia de Río Negro es el que se mita a continuación. Costado Norte: Se lo describe en tramos: Primer tramo: A partir del centro del Río Negro, la prolongación del costado norte de la fracción E de sección sexta, e seguirá en dirección al Este por el ~ de los lotes pastoriles números dos, tres, cuatro y CI hasta interceptar la línea trazada por el ingeniero don Ju Pirovano en el año 1881 como límite entre la provincia Buenos Aires y las tierras nacionales, conocida como diano Quinto Oeste de Buenos Aires, la que corresponde meridiano de sesenta y tres grados veintitrés minutos v . te segundos oeste de Greenwich. Son sus linderos al los lotes veintidós, veintitrés, veinticuatro y veinticinco la fracción e de la misma sección. Segundo tramo: La citado meridiano que conforma el costado Este de los cinco, seis y quince de la mencionada fracción y prolongándose hasta el cauce del río Negro, lindando tierras de la provincia de Buenos Aires. Tercer tramo: de el punto arriba indicado se continuará hacia el sudeste la línea sinuosa del cauce del no Negro en la parte que delimita con la provincia de Buenos Aires, hasta su desembocadura en el mar Argentino en el Océano Atlántico. Costado Sudeste y Sur: La línea marítima desde la desembocadura del río Negro hasta enfrentar la línea central divisoria del lote quince de la fracción F de la sección primera a uno (1 a 1), lindando con el golfo de San Matías en el Océano Atlántico. Costado Oeste: También se describe en tres tramos: Primer tramo: A partir del último punto mencionado se seguirá hacia el norte por la línea divisoria de los lote quince, seis y cinco de la fracción F de la sección 1 a 1 ya citadas, hasLa interceptar el costado sur del lote veinticinco de ~a fracción E de su misma sección; donde se cuadrará haCIa el Oeste para luego tomar lti línea quebrada que forma el costado suroeste de las propiedades de Modesto lturburúa y de Julia Andrcu y Herrero, hasta alcanzar el costado oeste del mencionado lote pastoril veinticinco, en


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donde se tomará rumbo al norte hasta un punto ubicado a Art. 3 cien metros del eje del canal principal de riego del Valle Interior. Son sus linderos, la mitad oeste de los lotes citados, quince, seis y cinco, ángulo sudoeste del lote veinticinco, parte del veinticuatro y del diecisiete de su misma fracción. Segundo tramo: A partir del punto extremo norte de la descripción anterior se trazará una línea sinuosa paralela al eje del proyectado canal de riego, a una distancia de cien metros del mismo, en la zona de secano, hasta interceptar el centro del río Negro. Son sus linderos: parte do los lotes pastoriles veinticuatro, diecisiete de la fracción E de la sección 1 a 1, y parte de los lotes dos y uno de la sección segunda y de los lotes diecisiete a cuatro de la sección tercera, ambas de la margen sur del río Negro. Tercer tramo: La línea que forma el centro del cauce del río Negro entre el punto de intersección citado anteriormente y el punto de partida de este deslinde, lindando con el sector sur del río Negro. Facúltase al Poder Ejecutivo nacional para proceder de común acuerdo con los gobiernos de las provincias de Río Negro y de Buenos Aires al deslinde y demarcación del terri torio que se federaliza. Art. 2.- Habiéndose dispuesto la cesión de los ten'itorios enunciados en el arto 1 mediante la ley 10.454, de fecha 17 de octubre de 1986, de la provincia de Buenos Aires, y la ley 2086, de fecha 10 de julio de 1986, de la provincia de Rfo Negro, considérase cumplido lo dispuesto en el arto 3 de la Constitución nacional. Art. 3.- Hasta que se haya cumplido lo dispuesto en el arto 5 coexistirán en el territorio al que se refiere el arto 1, la jurisdicción federal para todo 10 concerniente al traslado e instalación do lél Capital, y las jurisdicciones locales para todo 10 que no se refiera a ello. En consecuencia, con la salvedad señalada y sin perjuicio de 10 dispuesto por los arts. 4 y 7, continuarán rigiendo en dicho territorio los ordenamientos legales y administrativos locales, mantenien-

224 Art. 3


. ' las municipalidades de Vie~ma, G do am"?as provmC1a~ ~e Patagones sus facultades J dia Mitre y Cru:m:e b s bienes en cuanto no se el dOIDlmo so re su , ~Ol)CE~rnlerll8 na1es y . . d 1 autoridad nacional gan a las diSp~slclone~ , e da 1 Capital comprendiéndose al trasl ado e mstalaclOn e a . .' .ón y afectación d . ello la realización de obras, expro~la~l 1 . , de planes urbaUlsticos Y e tierras, fúrmu aClOn 1 d ' conducente a cumplir tú pobl acional , Y todo o emas objetivos de e ta ley. . 1 Art. 4.- Facúltase al Poder Ejecuti~o naclOn,a a nir con los gobiernos de las provincIas d~ RlO Negro Buenos Aires y de las municipalidades de Vl~dma, Mitre y Carmen de Patagones la trasferencla: a ) de los bienes de dominio público; b ) de los bienes de dominio privado; . e) del u so de bienes del dominio público o pnvado de Estados provinciales y de los municipios para la instal de las autoridades nacionales; d) de los registros y demás antecedentes inmobiliari catastrales e impositivos, relativos a los bienes situados el territorio; y e) de las deudas y créditos de las citadas municipalid des y de los gobiernos provinciales concernientes al . rio que se federaliza. Art. 5.- El Poder Ejecutivo nacional, previa conformidad de ambas cámaras del Congreso y de la Corte Suprema de Justicia, declarará habilitados los locales e instalacion suficientes, aptos para el desempeño de las autoridades, que en virt ud de la Constitución nacional, ejercen el gobierno federal. A partir de ese momento, el territorio del arto 1 será la Capital de la República y las autoridades se constituirán en su nueva sede. Con aquella declaración se operará la plena federalización del área delimitada en el arto 1 a todos los efectos institucionales, legales y administrativos, cesando en consecuencia las potestades jurisdiccionales provinciales y municipales. Sin embargo, si aún no se ha orga nizado \,;1


225

la nueva justicia nacional ordinaria, subsistirá hasta que

ello ocurra la competencia de los tribunales provinciales existentes. Art. 6.- La ciudad de Buenos Aires continuará siendo Capital de la República hasta cumplirse lo dispuesto en el arto 5. A partir de ese momento la ciudad de Buenos Aires, con sus límites actuales, constituirá una nueva provincia, debiéndose convocar para su organización una Convención Consti tuyen te. El Poder Ejecutivo, el Congreso nacional y el gobierno municipal, continuarán ejerciendo sus actuales poderes constitucionales y de gobierno de la ciudad de Buenos Aires hasta la instalación de las nuevas autoridades provinciales. Art. 7.- Decláranse de utilidad pública y sujetos a expropiación inmediata o diferida u ocupación temporánea, aquellos bienes de propiedad privada situados en el territorio del arto 1 que resulten necesarios para el establecimiento de la nueva Capital Federal, como asimismo todos aquellos cuya razonable utilización sobre la base de planes o planos y proyectos específicos convenga material o financieramente al mismo efecto, de modo que se justifique que las ventajas estimadas serán utilizadas concretamente en la ejecución del programa que motiva esta declaración , o que hagan al desarrollo integral o asentamiento de población en el área. Art. 8.- Los gastos que irrogue el establecimiento de la nueva Capital Federal serán solventados con recursos provenientes de Rentas Generales en la partida correspondiente del presupuesto nacional y con recursos provenientes de la ejecución de la presente ley. En ningún caso los gastos que demande el cumplimiento de esta ley y la instalación de la nueva Capital Federal podrán afectar los fondos y recursos que corresponda percibir a las provincias por cualquier concepto, tales como los derivados de la coparticipación impositiva federal, regalías, fondos especiales destinados a programas de desarrollo pro-

Art. 3

226 Art. 3


vinciales, Fondo Nacional de la Vivienda y creados o a crearse con los mismos fines. Art. 9.- Los agentes de la administración pública na1clolnall que revistan en organismos cuyo traslado se disponga consecuencia de la sanción de la presente ley, no podrán trasladados sin su expreso consentimiento, manteniendo todo caso la garantía de estabilidad. Los agentes que acepten el traslado serán reubicados en otros organismos la forma y plazos que detenrune la reglamentación. Art. 10.- El Poder Ejecutivo nacional presentará Congreso de la Nación para su aprobación dentro del p de un año a partir de la sanción de la presente, un p nacional, que vinculado con los fines tenidos en cuenta p el traslado de la Capital y sin perjuicio de otros obj contenga obras y medidas que sirvan a la integración torial, al equilibrio demográfico, la reforma y descentra ción administrativa, así como al desarrollo patagónico y las otras regiones del país, al aprovechamiento del marítimo y la explotación de los recursos naturales. n::>Ull1:t-, mo informará anualmente al Congreso sobre el desenvolvimiento de dicho plan. Art. 11.- Dentro de los treinta días de promulgada es ley el Poder Ejecutivo nacional nombrará una Comisión Honoraria que deberá efectuar una amplia consulta para recibir sugerencias con el fin de adoptar un nombre para la nueva Capital de la República. El Poder Ejecutivo fijará el plazo en que deba serIe elevada la propuesta a los fines indicados. Art. 12.- Cumplidos los requisitos previstos en el arto 5, quedarán derogadas las leyes 1029, 1585 Y 2089. Art. 13.- [De forma}.

40. Régimen jurídico de la Capital Federal. Los párrafos siguientes se refieren al régimen de la Capital Federal, haciendo abstracción de la circunstancia

THA'rADo DE DERECHO CONSTITUCIONAL

227

actual de que la misma se encuentra situada en la Ciudad de Buenos Aires. En efecto, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tiene un régimen constitucional especial previsto en el arto 129 de la Constitución nacional (ver parágrafo 857 del quinto tomo). Por ello, las consideraciones siguientes son de aplicación sólo en el caso hipotético de que la Capital Federal se trasladara a un punto geográfico distinto de la Ciudad de Buenos Aires. La Capital Federal de la República tiene un status jur ídico diferente que el resto del territorio nacional. Los ciudadanos que la habitan tienen sus representantes en la Cámara de Diputados de la Nación (art. 45 de la Constitución nacional; ver su comentario). Si bien los ciudadanos residentes en la Capital están representados en la Cámara de Diputados de la Nación dicho distrito no tiene la autonomía política de que gozan las provincias, las cuales se dan sus propias instituciones y eligen sus a utoridades locales (art. 5; ver parágrafos 72 y ss. ; y arto 122; ver su comentario). Por ello, y atento a que los ciudadanos residentes en la Capital Federal no eligen a las autoridades locales, la Constitución ha debido prever quiénes ejercen el gobierno del distrito. El Congreso cumple las funciones de Legislatura local (art. 75, inc. 30, de la Constitución nacional; ver su comentario). En cuanto al Poder Judicial local, la Constitución nada dice al respecto (arts. 108 a 117; ver sus comentarios). Al contrario, el arto 116, en su último párrafo, se refiere a los "vecinos de la:; provincias" para determinar ciertos casos de jurisdicción federal, omitiendo inexplicablemente a los vecinos de la Capital Federal. De igual manera , las primeras leyes orgánicas de los tribunales nacionales no previeron una justicia local para la Capital Federal59 . Ésta se regía 59 V. ley 27, promulgada e n octubre de 1862, y ley 48, promulgada

en setiembre de 1863.

Art.3

228 Art. 3


por el arto 7 de la ley 1029 (ver parágraf~ 39), el prescribía que, hasta tanto el C~ngreso o:gall1~ara la nistración de justicia en la Capltal, contmuanan dese:m¡MI ñándola los tribunales provinciales. En 1886 se dictó la 1893, que organiza los tribunales de la Capital Fed Éstos tenían carácter local, es decir que se asimilaban a provinciales, y coexistían con los federales que funciona en el distrito federal. El arto 94, in fine, de la Constitución nacional, re1:'onml da en 1949, federalizó a todos los tribunales de la C Federal. De allí en adelante, y más precisamente a p de la sanción de la ley 13.998, todos los jueces de la C Federal, de cualquier fuero, son jueces nacionales. E calidad se mantuvo no obstante la derogación de la rofr.rTm constitucional de 1949 y del reemplazo de la ley 13.998 el decreto-ley 1285/58. No obstante lo expuesto, en la Capital se sigue diterE!lI ciando --en mi criterio incorrectamente- a ciertos ju con el rótulo de federales (art. 32 del decreto-ley 128 cuando en realidad todos lo son, y sólo se puede aceptar existencia de distintos fueros, en razón de la especiuu.úu"."" de las materias, pero no por el carácter federal de al tribunales. En síntesis, con la salvedad apuntada al comienzo este parágrafo, para la Ciudad de Buenos Aires, la Ca . Federal es un distrito meramente administrativo que tiene autonomía política, y, por tanto, no se da sus nr(,nl!iIILtII instituciones, sino que se rige por las instituciones ('r¡~l'l(1M en la Constitución nacional. Incluso sus ciudadanos no gen a quienes los gobiernan Cal menos a los más importa tes ), sino que quienes ejercen el gobierno local son autoridades que integran los poderes nacionales (Ejecutivo Legislativo y Judicial), que actúan, entonces, en el ámbi de l.a Capital Federal, con el doble carácter de autoridade naclOnales y locales.


229

41. Municipio del distrito federal. También en este parágrafo es de aplicación la circunstancia apuntada, en el comienzo del anterior, respecto al carácter especial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En efecto, el régimen municipal de la Capital Federal, analizado en el presente, sería de aplicación sólo en el caso de que la Capital Federal se ubicara fuera de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Hemos visto en el parágrafo anterior que los ciudadanos residentes en la Capital Federal no eligen a sus autoridades locales, sino que tales roles están atribuídos al Congreso federal y al Poder Judicial de la Nación. Ahora bien, el Congreso tiene como función primigenia la atención de los negocios que atañen a la Nación y, por ende, no puede materialmente atender también los asuntos domésticos de la Capital Federal. Es por eso que una gran parte de las competencias que corresponden a esa autoridad han sido delegadas, por ella, en funcionarios locales. El Congreso ha delegado parte de las atribuciones que le corresponden como legislatura local, en el Concejo Delibera nteG°. Vemos así que en el distrito federal existirían las autoridades típicas de los municipios. Pero no se debe confundir el régimen del municipio de la Capital Federal, con el que el arto 5 de la Constitución impone a las provincias, como uno de los requisitos sine qua non para garantizar la autonomía política de éstas (ver parágrafo 75). Los municipios de provincias tienen jerarquía constitucional, y ello les da carácter de entidad primaria con personería política (ver parágrafo 73) . La Constitución n acional, en cambio, no prevé expresamente un régimen para el municipio de la Capital Federal. 60

Ver: Ekmekdjian, Manual ... cit., ps. 321 y ss.

Art.3

230 Art.3


En l a reforma constitucional de 1994, se .suprim.ió, en '. . in . correctamente, el inc CTlveno . 3 del antenor arto . 86 de ConsLiLución nacional, que establecía que el P~esldente la Nación era el jefe inmediato Y l ocal de la capItal F Tal supresión ó10 es correcta en tant~ ésta siga. estando la ciudad de Buenos Aires, pero no SI se cambia su ción. Para prever este caso, debiera mantenerse el cal' de jefe Ejecutivo inmediato y local de la Capital Federal, el presidente de la República, para el caso mencionado. De cualquier manera, el municipio de la Capital F existió -con caracteres propios- desde la sanción de la Constitución, aunque sus distintos regímenes le fueron poco estables, al menos en los primeros u·,eno.o'os. La primera ley para el municipio del distrito federal aprobada por el prop:io Congreso de Santa Fe, el 6 de de 185361 . En ella no se preveía un departamento ejecu Al poco tiempo, es decir, en 1860, se dictó una nueva que reemplazaba a la anterior, y que también establecía régimen municipal provisorio para la Capital Federal. V te años después, luego de la capitalización de la ciudad Buenos Aires, se sancionó la ley 1129, que derogó a anterior y estableció el primer régimen municipal que tendió ser definitivo, aunque fue reemplazada poco después, es decir, en 1882, por la ley 1260, que es primera en la que aparece el intendente municipal titular del departamento ejecutivo de la Municipalidad. ta ley -con numerosas modificaciones- continuó en cia hasta 1972, año en que fue sustituída por la ley ele 19.987, que es la que rigió hasta la sanción de la Constjtd ción de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (ver n"',." '".,. ••• 858 del quinto tomo). El municipio de la Capital tenía autarquía territorial 61 V ' Ravignan' de arta" . .1 , ob " 'c~t ., t. IV ,p. 550. En ella no se preveía u p mento eJecutlvo. El Intendente sólo aparece en la ley 1260 dietada en 1882. '


231

Art.3 por ende, personería jurídica propia (art. 1 de la ley de facto 19.987). La delegación de funciones propias del Congreso nacional, en su rol de legislatura 10ca162 , a que hice referencia al comienzo de este parágrafo, se hallaba en el arto 2 de la ley, el cual delimitaba el ámbito de competencia municipal: la policía urbanística, la cultura, la recreación, el fomento de las artes, la salud pública, la bromatología, la ecología, las construcciones, la limpieza urbana, la comercialización, el tránsito, las obras viales, etc. Los órganos del gobierno municipal eran: el Concejo Deliberante, el intendente municipal, los concejos vecinales y la Justicia Municipal de Faltas. El Concejo Deliberante estaba integrado por los concejales, que eran funcionarios elegidos por el voto directo de los vecinos del municipio (incluyendo a los extranjeros, bajo ciertos requisitos). Era el órgano legislativo municipal, y a las normas sancionadas por él se las denominaba ordenanzas. El intendente era designado directamente por el presidente de la República . Era el órgano ejecutivo municipal y a sus actos se los denominaba decretos. La Justicia Municipal de Faltas estaba integrada por los jueces de ] a instancia, la Cámara de Apelaciones y el ministerio público. Tenían como función el juzgamiento de las contravenciones a las normas de policía municipal. Aquí se planteaba un problema de índole constitucional. Si se consideraba al municipio de la Capital Federal como una mera descentralización territ.orial del gobierno central, los órganos de la justicia de faltas eran meros tribunales administrativos, y por ello no podían dictar sentencias definitivas, sin revisión judicial (v. comentario del arto 109). Por carecer

62 Curiosamente, esta delegación de atribuciones DO la hizo el órgano titular de ella, sino un gobierno de (acto que las usurpa, patología, ésta, bastante común, hasta hace algunos años, en nuestra historia constitucional.

MJGUEL ÁN GEL EKMEKDJ IAN

230 Art.3

a constitucional de 1994, se suprimió, en En la reform 1. 3 del a nterior arto 86 de . . rrecrame nte e lnc. 'd te criterio meo . l' t blecía que el Presl en el onNsti~~CiÓe~an~ClJ.~~ai~~~~i:~O ay local de la capital F aClOn ' t a sIga. . estando a supresión Tal sólo es correcta en tant~ es ' la ciudad de Buenos Aires, pero no SI se cambla s u ., P ar a p~'er este caso Clun. .. "'. . , debiera manten er . s e el de jefe Ejecu ':vo inmediato y local de la Capltal F ~deral, el presidente de la República, para el caso mencIOnado. nR ('"1I a!aID()r

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aprobada por el propio Congreso de Sa nta Fe, el 6 de 61 de 1853 . En ella no se preveía un departamento ejccu Al poco tiempo, es decir, en 1860, se dictó una nueva que reemplazaba a la anterior, y que también establecía régimen mu nicipal provisorio para la Capital Fp.rl p"'l'l l V t e UllU:::; desp ues luego ci e l¡:¡ l'l'lpit",li ""c>,,;An d. ~ I ,~ d. ~ ,~ . .. l FOo.... ~~..-- ~ -~ . . . .. ; .. .. .:,. t-ll.l~ Ll U ~"O C(\ n ::;-;;:e';,..'¡:;. y ~sÚ.t:>10CI Ó p. I prirn cr régitue n. l'l'lullit:ip a l que t.e ndi ó g('!1" rl<>Gn ili vo, aunqu e rue r een1plazada pOCO t.i rl osp u éa, c:::; dedr, en 1~~2, por la ley 1260, que es primera en la que aparece el intendente municipal titula r del departamento ejecutivo de la Municipalidad, ta ley -con numerosas modificaciones- continuó en cia h asta 1972, año en que fue sustituída por la ley d e 19 .987 , que es la que rigió hasta l¡:¡ ~:;\nclón <1" 1" C<~ ......, ,t.i.\411 .., i 6». 1=\"' ''>'\<''>03 Ai re::! ( v er PULU!!... ..... 5ot5 del quinto tOJ'l"lO ) .A....i

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El municipio de la Capital tenía autarquía territorial 61 V' Ravi 1 um. b ' d epar l amento ?D t ivo , o El . Clt., En ella no Se preveía " ejecu . t t. 1 V,l p . '550. l tada en 1882. . In cne en e so o aparece e n la ley 1260, d~

TRATADO DE DEHIWHO CONSTITUCIONAL

231

por ende, personería jurídica propia (art. 1 de la ley de facto 19.987).

La delegación de funciones propias del Congreso nacional , en su rol de legislatura loca162 , a que hice referencia al comienzo de este parágrafo, se hallaba en el arto 2 de la ley, el cual delimitaba el ámbito de competencia municipal: la policía urbanística, la cultura, la recreación, el fomento de las artes, la salud pública, la bromatología, la ecología, las construcciones, la limpieza urbana, la comercialización, el tránsito, las obras viales, etc. Los órganos del gobierno municipal eran: el Concejo Deliberante, el intendente municipal, los concejos vecinales y la Justicia Municipal de Faltas. El Concejo Deliberante estaba integrado por los concejales, que eran funcionarios elegidos por el voto directo de los vecinos del municipio (incluyendo a los extranjeros, bajo ciertos requisitos). Era el órgano legislativo municipal, y a as normas sancionadas por él se las denominaba ordeanzas. El intendente era designado directamente por el presidente de la República. Era el órgano ejecutivo municipal y a sus actos se los denominaba decretos. La Justicia Municipal de Faltas estaba integrada por los j ueces de la instancia, la Cámara de Apelaciones y el ministerio público. Tenían como función el juzgamiento de las contravenciones a las normas de policía municipal. Aquí se planteaba un problema de índole constitucional. Si se consideraba al municipio de la Capital Federal como una mera descentrali zación territorial del gobierno central, los órganos de la justicia de faltas eran meros tribunales administrativos, y por ello no podían dictar sentencias definitivas, sin revisión judicial (v. comentario del arto 109). Por carecer 62 Curiosamente, esta delegación de atribuciones no la hizo el órgano titular de ella, sino un gobierno de {acto que las usurpa, patología, ésta, bastante común, hasta hace algunos años, en nuestra historia COl1Rtitucional.

Art.3

232 Art.3

MI GU EL ÁNGEL EKMEKDJIAN

de este r equisito, la justicia de faltas era, entonces, titucional. Ésta era mi opinión 63 . Para quienes -en bio- consideraban que el municipio capitalino tenía constitucional obligatorio, al igual que los municipios provincias64 , los tribunales de faltas encarnarían al Judicial municipal y, por ende, no habría lesión al arto de la Consto nac., ya que en tal caso el municipio de Capital cumpliría el recaudo de la división tripartita poderes, isomórficamente con el Estado federal y con Estados provinciales. 42. Jurisprudencia. "La ley de federalización del territorio de la Capital, su arto 30, establece que la provincia de Buenos Aires, su capacidad política, tendrá las facultades que le otorga Constitución, y no ha creado en su favor un derecho eS'pe~:;iIi referente a la legislación y gobierno de su Banco"65. "Los acuerdos celebrados entre la provincia de B Aires y la Nación con motivo de la federalización de ciudad de Buenos Aires como Capital de la República, ron definitivos e inhabilitan a dicha provincia para i acciones a título de antigua propietaria del municipio y motivo de la cesión que de él se hizo"66. "Los arts . 3 y 13 de la Const. naco sólo requieren intervención de las legislaturas provinciales para la cesióD del territorio destinado a Capital de la República y para la .

63

Sobre el .tema del control judicial de la justicia municipal de

lalt~s de la CapIlal Federal, ver mis trabajos: La jurisdicción admin tral/va en ~ela de juicio, "La Ley", t. 1986-E , pS. 319 y ss. ; y De nuevo ~ohre el ?~Ld del control judicial de revisión cOl1 validante de la llamado jUnSdLCcLOIl a~ministrali ua, "La Ley", lo I988-E, pS . 269 y ss. Ver: Bldart Campos, Manual cit., p. 148. C.S. ., "Fallos", t. 61, p. 133. 66 C.S.N., "Fallos", t . 114, p. 315.

64 65

f

TRATADO DE DERECHO CO."S'JT[\;CIO. ' ,'\1.

233

formación de nuevas provincias con territorio de las ya existentes. Se necesita el consentimiento de las provincias para disponer de territorios situados en ellas, con de tino a desmembraciones políticas (arts. 30 y 13 de la Consto nacional)"67. "En la cesión del territorio que según el arto 30 de la Consto naco debía de federalizarse, comprendíase, no sólo el derecho de legislar, y hacer cumplir las leyes, o sea, la j urisdicción, sino también, en el caso de cesión de un municipio, todos los bienes afectados al cumplimiento de las funciones públicas inherentes al orden municipal según la legislación imperante en ese momento"68. "El gobierno de la Capital Federal -cuyo jefe inmediato es el presidente de la Nación- se halla organizado como uno de orden local propio e independiente, a semejanza de las provincias, de acuerdo con la legislación que dicte el Congreso"G9. "La Capital Federal está organizada en lo judicial como un gobierno propio e independiente y de jurisdicción amplia y completa en Lodo lo que es régimen 10cal"70. "La Municipalidad de la Capital Federal no es un poder; ni una de las entidades autónomas que integran el sistema republicano, representativo, federal, adoptado por la Consto nacional"71. "Cualquiera que sea la inteligencia atribuída a los preceptos constitucionales relativos al régimen de la Capital Federal y la naturaleza y alcance de la subordinación en que su gobierno está, respecto del gobierno nacional, es innegable la existencia de la administración municipal

G7 e .S.N., "Fallos", Gil e .S.N ., 69 e .S.N ., 70 e .S.N ., 71 e.S.N .,

"Fallos", "Fallos", "Fallos", "Fallos",

271 , p. 186; t . 273 , p . 348. t. 186, p. 445.

i.

t. 217 , p. 497; t . 259 , p . 432. l. ]94 , p. 217 .

t . 192, p. 20; t . 210, p . 1153.

Art.3

234 Art. 3


con fuentes de recursos distintas de las del Tesoro cional"72. "La Municipalid ad de la Ciudad de Buenos Aires tituye, a los fines de la jurisdicción, un organismo autoridades y recursos propios distinto de la Nación"73. "De las referencias generales a bienes raíces de dad municipal contenidas explícita o implícitamente en Constitución y eres de la provincia anteriores a la a la Nación de los municipios de Flores y Belgrano; de ley provincial de ejidos de 3 de noviembre de 1870, y de ley orgánica m unici pal de la provincia de 16 de marzo 1866, se infiere que los terrenos que constituían los de los municipios de Flores y Belgrano, al igual que los . los demás municipios de la Provincia de Buenos dejaron de ser bienes provinciales para convertirse en nicipales. En tales condiciones, los inmuebles que forma parte de los expresados municipios de Flores y Belgr quedaron comprendidos en la cesión que se hizo a la N en virtud de la ley nacional 2089, de 29 de setiembre 1887, Y ley provincial de 28 del mismo mes y aüo"74. "La cesión efectuada por la provincia de Buenos Aires la N ación del territorio que había de federalizarse, no s610 comprendía la propiedad pública de los bienes respectiv sino también su dominio privado virtual para el caso de que las autoridades nacionales a cuya jurisdicción entraran, produjeren un acto de desafectación a su respecto"75. "En la cesión del territorio que según el arto 30 de la Consto naco debía federalizarse, comprendíanse todos 1 bienes afectados al cumplimiento de las funciones públi inherentes al orden municipal según la legislación impe. rante en. ese momento: calles, plazas, edificios público cement erIos, mercados y otros establecimientos de esta na72

C.S. ., " Fallos~, t. 324, "Fallos~, t . 25g, "Fallos~ t . 186, C.S. ., " Fallos~, t. 186,

73 C.S.N ., 74 C.S. ., 75

p. p. p. p.

800.

334. 445 . 445.

TRATADO DE DERECHO CO.iSTITl.:CIOXAL

235

t uraleza indispensables a la existencia de aquél, así como el ejido, entendiéndose por tal el terreno que se encuentra a la salida de las ciudades o pueblos, de uso común a todos los vecinos, cuya extensión debe ser la que eñalen las leyes"76. "La ley 1029, sobre capitalización del municipio de la ciudad de Buenos Aires , definida como una ley-contrato, asegura a la provincia de Buenos Aires derechos que alcanzan a la exención de afectaciones fiscales con respecto al telégrafo provincial y que no pueden ser alterados sin s u previo consentimiento. El arto 40 de la ley, por el cual la provincia mantiene la administración y propiedad de sus ferrocarriles y telégrafos, importa atribuír al vocablo «administración» un sentido especial que no es otro que el de gobierno, pues el concepto común de administración va implícito en el reconocimiento de la titularidad de la provincia en la propiedad de todos sus bienes sitos dentro del municipio"77.

76 e.S.N., "Fallos", t . 186, p. 445. 77 e.S.N., "Fallos", t. 239, p. 251.

Art. 3

237 Art. 4

Art. 4.- El gobierno federal provee a los gastos de la Nación con los fondos del Tesoro nacional, formado del producto de derechos de importación y exportación; del de la venta o locación de tierras de propiedad nacional; de la renta de Correos; de las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso general, y de los e mpréstitos y operaciones de crédito que decrete el mismo Congreso para urgencias de la Nación o para e mpresas de utilidad nacional. 43. El Tesoro nacional. El art. 4 de la Constitución nacional enumera los recuro sea, las fuentes de financiamiento legítimo, de las cuales pued e disponer el gobierno federal para obtener el fl ujo de din ero necesario a fin de hacer frente a los gastos o p.fogaciones derivados de su funcionamiento y del cumplimiento de los objetivos de bien común que le fija la propia Constitución, Como primera aproximación, podemos afirmar qu e tales recursos pueden ser clasificados en ordinarios y extraord inarios 1 , Recursos fin ancieros ordinarios son los corrientes, o sea, los que percibe regularmente el Estado y sirven para atender a sus erogaciones ordinarias o comunes. ' OS,

1

Confr,: Gonzálcz,

ps , 339 Y ss,

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MWIl.J(J,

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423' Ekmekdj' ian ' Ma/lua L" cit.,


238 Art.4

Los recursos financieros extraordinarios, en cambio, aquellos a los cuales sólo excepcionalmente p.ued~. "~"t." 1'A''''.,'''.1_. el gobierno federal para hacer frente él SltuacIOnes ' 1 d emergencia. Pertenecen a la primera categona: los derec lOS e porlación y exportación, el producto de la venta o. l.elcacíclII de las tierras fiscales, los ingresos por los servlcl~s presta el correo, Y las contribu~ion.es -excepto las dir~ectal (ver parágrafo 62)- que eqUItatIva Y propor"l\.J'lLU....""uimponga el Congreso a la población . . En la segunda categoría se hallan: los empréstItos operaciones de crédito que decrete el Congreso, y l as buciones directas. Retomaremos esta clasificación más lante (ver parágrafo 62). Otra clasificación importante de los recursos fi nanci enumerados en el arto 4, según la fuente de procedencia ellos, es la que los divide en recursos tributarios y no tributarios . H asta ahora me he referido a los recursos financ:ierosl expresamente mencionados en el arto 4 de la Constitució nacional. En la realidad existen otros recursos no previst en el t exto constitucional, pero que tienen un rol fundamental en el Tesoro nacional. A ellos me referiré más adelan (ver parágrafos 69 y ss.).

44. P o testad tributaria, Concepto. Límite s. Re curso s financie ros tribut arios. Obj etivos. Clases.

L~~ r~cu~sos financieros tributarios son aquellos cuya ~reaCI?~ mphca el ejercicio de la potestad tributaria o poder

ImposltIvo del Estado2 • 280. RGiuliani Fo~ouge, Derecho final/ ciero , 4" ed. actualizada, vol. 1 p ' a '1 odolfo R. SpISSO, Derecho constitucional tributa ria Ed Depalm ,. . 199 , cap. IV. 2

TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIO.'

239

Esa potestad consiste en la facultad co crear unilateralmente tributos que se imponen a nas sometidas a la jurisdicción estatal, y la de ,p e:rrilbirlfu Tal potestad es un atributo de la soberanía, inh facultad de gobernar, ya que no hay posibilidad de ejeI'CE:da! sin reca udar los fondos necesarios para el man e del aparato estatal. El ejercicio de ese poder genera conjunto de temas de carácter político, jurídico y h filusófico y ético, ya que existen deberes y derechos recíprocos entre el gobierno y los contribuyentes, es decir, aquello individuos a cuyo cargo se halla la obligación de pagar los tributos. Por supuesto que esta potestad eslá limitada por la Constitución (ver parágrafos 51 y ss. ). Sin embargo, los límites al poder tributario del Estado no son sólo constitucionales (o jurídicos lato sensu), sino también oe otro orden. Así, por ejemplo, existen limitaciones económicas y financieras cuando la onerosidad del gravamen produce efectos que malogran los objetivos económicos o financieros buscados por el Estado con dicho tributo, a punto tal que éstos se malogran y la imposición produce consecuencias indeseables 3 . También existen límites políticos, socioculturales, etc., ya que los tributos, al influír sobre las conductas de los contribuyentes, puede llegar a modificar el modo de vida de ciertas clases suciales, e inc1 uso puede provocar movilizaciones masivas en contra de la norma, que se traducirán -en el mejor de los casos- en voto castigo a los responsables, a la hora del s ufragio. Recuérdese que la Carta Magna de 1215 tuvo como causa directa los excesos del rey Juan en materia tributaria, lo que provocó la sublevación armada de los barones, contra el poder real. 3

Gerloff y Ncumal'k, Tratado de finanzas, Bueno Aires, 1961, t .

p . 21-\1-\.

n,

Ai't.

240 Art. 4

IGUEL ÁNGEL EKMEKDJIAN

La existencia de tales limitaciones fue aceptada, c ciertas reservas por la Corte Suprema de Justicia de 1 Estados Unido en el leading case "Mac Culloch vs. M land"4, en el cual dicho tribunal dijo: "El poder de imponer contribuciones sobre las person y sus bienes e e encial a la existencia misma del gobie y puede ser legítimamente ejercido sobre los objetos a q es aplicable con la máxima amplitud con que el gobie pueda desear aplicarlo. La única garantía contra el ab de este poder e halla en la estructura del propio gobiern Al imponer una contribución la legislatura actúa sobre s electores. Esto importa, en general, una garantía in su ciente contra la imposición errónea y opresiva. Por lo ta to, el pueblo de un Estado otorga a su gobierno el derec de imponer contribuciones sobre el mismo y sobre sus bienes, y como las exigencias del gobierno no pueden ser li . tadas, no establece ningún límite al ejercicio de este de cho, confiando en el interés del legislador, en la influenc' de los electores o de sus representantes, para protege contra su abuso ... El poder de imponer involucra el poder destruí,.". Nuestra Corte Suprema de Justicia también ha sentado principios similares, confiando en la existencia de limitaciones políticas. Así, ha expresado: "La facultad de establecer impuestos es esencial e indí pensable para la existencia del gobierno, pero ese poder cuando es ilimitado en cuanto a la elección de la materia ü~~onible o a la cuantía, envuelve necesariamente la po i. bll~dad de destruír que lleva en su entraña, desde que ~Xls~e ~~ límite más allá del cual ninguna cosa, persona o mstltuclOn tolerará el peso de un determinado tributo"5. 4 C.S.E.U., in re "MacCulloch us. Maryland", 4 Wheaton :316 (1819 comentad.o en .la obra de W ullace Mendelson , The American Constitution and the Judwwl process, Tho Dorsey Press I1linois 1980 ps 148 y 5 e.S.N ., "Fallos", t . 186, p. 170. ' , ,.

TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIO~

241

El tributo consiste comúnmente en una p gatoria, generalmente en dinero, a cargo del (contribuyente) a favor del Estado (fisco) que 6'=~~O¿ nes de derecho público6 . Los tributos pueden ser clasificados de formas, atendiendo a diversos factores. Seguiré ción tradicional tripartita, adoptada por gran parte doctrina y que ha servido de base al Modelo de Tributario para América Latina OEA-BID. Conft ella podemos dividir a los tributos en: impuesto contribuciones 7 • La Constitución, en cambio, utiliza indistintamente términos "contribuciones" (arts. 4, 16 y 20) y "de...voJV...".(arts. 4, 67, inc. 2, y 108) como sinónimo de tributos. En el impuesto, el pago exigido al contribuyente no 'ene como contrapartida un derecho a una contraprestación fisca.l concreta y diferenciada, imputada a él en su específico carácter de tal (v.gr., impuesto al valor agregado, a las ganancias, etc.)8. En la tasa, en cambio, el pago del contribuyente se efectúa a cambio de una contraprestación diferenciada a cargo del Estado, que beneficia individualmente a aquél en su carácter de tal. Esta prestación está referida a un servicio público (v. gr., tasa de justicia, tasa de correos, de obras sanitarias, etc.)9. 6 Spisso, ob. cit., p. 40 Y bibliografía cit. en nota 16. 7 Héctor B. Villcgas, Curso de finanzas, Deree/U) financiero y tribulariu, 2" ell., Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 79; Spisso, ob, cito, ps_ 43 y ss. _ . . 8 Spisso, citando a l Modelo de Código Tributario para Amenca Latina lo define como "el tributo que tiene como hecho generador una situ~,áón independiente de toda actividad est.atal relatilJa al contribu ente". Spi~so , ou. cit. , p. 44. Prefiero la definición que d~y en el t~ ,_ por cuanto el contribuyente puede recibir algún benefiCl~ de la a~tiVldad estatal, pero no como tal especílicamenLe, sino como slIDple habItante o ciudadano. 9 Spisso, ob . cit., p. 44.

Art. 4

MIGUEL ÁNG¡';L EKMEKDJIAN

242 Art.4

La Corte Suprema de Justicia ha reconocido. la .. ", ......,,"" leza tributaria de las tasas y ha expresado que dIcho debe corresponder a una efectiva e .individua.l~za0a n.,r.'Pi'lt...... ción de un servicio relativo a un bIen (tamblen mdlvld lizado) del contribuyente lO • En la contribución especial la prestación a cargo contribuyente también tiene como contrapartida un benel[)J1 cio, pero éste se adquiere, indirectamente, por una acti estatal no dirigida individualmente al contribuyente (v contribución de pavimentos, contribución de aguas cor tes, etc.). En algunos casos es dificil distinguir a las COIltntc buciones de las tasas ll . Los objetivos del tributo pueden ser fiscales o p'Y".l:ra¡fi.
~~

C:S.N., Jll re "Cía. Swift de La Plata", "Fallos", l. 252, p. 51. d ~lUhaDJ F.onrouge, en su Derecho {il1CJ.nciero, cit., huce Ull extenso

y me u oso .estudlO de las contribuciones especiales, según afirma Spisso en su ob. Clt. , p. 46, nota 37. ..

\ TltATADO DE DERECHO CONSTITUCIO AL

243

varios años de capital gravado, se arribaría a la concl .ón de que son inconstitucionales la mayor parte de los imp estos internos, de los derechos aduaneros y, naturalmente de los impuestos prohibitivos que, por razones de di ersa' ole, pueden oponerse a la introducción al país de de ados productos, de todo lo cual se induce que la legitimidad o defectibilidad legal de un impuesto no pueden deducirse del examen aislado de uno solo de los factores que co curren a su creación, sino que es necesario contemplarlo en a amplitud de sus constitutivos orgánicos, como carga pública que gravita sobre la propiedad privada y, a la vez, como recurso fiscal que responde a las necesidades primordiales del gobierno, a la remuneración de los servicios públicos prestados al contribuyente y, en muchos casos, a las exigencias y previsiones de la política financiera y económica del Estado"J2. Creo que este argumento prueba más de lo que pretende, ya que de él se desprende -justamente- la inconstitucionalidad de los impuestos que el propio fallo indica. Volviendo al texto constitucional en análisis, los recursos tributarios enumerados por él son los siguientes: los derechos de importación y exportación, la renta de correos y las demás contribuciones que imponga el Congreso. El primero y la última son impuestos. La renta de correos, en cambio, es una tasa. Analizaré ésta en primer término, para estudiar luego los impuestos.

45. Renta de correos.

En la sesión del Congreso de Santa Fe del 22 de abril de 1853 el miembro informante, José B. Gorostiaga, dijo que la renta de correos, "e n lugar de ser una renta que produjese 12

e.S.N., "Fallos", t. 110, p~. 886

Y

ss.

Art.4

244 Art. 4


algo a la

ación, le demandaba considerables gastos en

sostén de postas y caminos"13 . Ello es así, ya que el arto 6 inc. 13, le impone al Congreso el arreglo y establecü'nÍemtl., de dichas postas y correos (v. su comentario). El servicio público de las comunicaciones epistolare telegráficas, según las prescripciones constitucionales, de ser prestado fundamentalme nte por el Estado. Sin perjui de ello, existen empresas privadas que mediante contr de concesión de ervicio público, también trasportan co pondencia y encomiendas, con tarifas aprobadas por la a toridad de aplicación. Los conflictos entre estas empresa la ex Encotel (Empresa Nacional de Correos y 'l'elégrafi eran frecuentes, por razones de competencia. Entiendo q no es menester la prestación monopólica del servicio por empresa estatal (harto deficiente, por cierto), sino que pueden coexistir con las empresas concesionarias privadas. que no acepto es la privatización total del servicio como hizo, en función de lo dispuesto por el artículo que est analizando y el art. 75, inc. 14, ya citado. Las tasas que la ex empresa estatal percibía por dich servicios estaban destinadas a financiar el mantenimien de ellos. El Congreso en una primera etapa fijaba por 1 las tarifas postales y telegráficas (v .gr., leyes 16, 530, 573 622, 744, 1360, 1544, 3343, 8766, 10.222, 11.025). Posteriormente, debido al fenómeno inflacionario, la fijación de tarifas había sido delegada a la órbita de la ad nistración pública. Las postales no fueron excepción a ello (v.gr., ley 13.476 decretos 521/59, 640/60, y el arto 20, ine. 2, del Estatuto de Encotel aprobado por decreto 1111 del 9/2/73). Considero que tal delegación de la facultad tributaria e_ inconstitucional, porque es contraria al teorema 2.3 analizado en el parágrafo del título preliminar, a cuya descri~ ción me remito.

In

13 Ravignani, ob. cit.,

t . IV, p. 502.

TRATADO DE DERECHO

ca

STITUCIO. ' AL

245

46. Impuestos. Clasificación. El arto 4 de la Constitución menciona a lo derechos de importación y exportación y a las demás contribuciones que imponga el Congreso a la población. Debemos detenernos en la clasificación de los impuestos tal como ésta surge del texto constitucionaP4. En primer término, a los impuestos se los clasifica en directos e indirectos. Los primeros son aquellos en los cuales el contribuyente de jure se identifica con el contribuyente económico o real; es decir, que su onus no puede ser trasladado por aquél (v.gr., impuesto a las ganancias, a los patrimonios, etc.). Los impuestos indirectos, en cambio, son aquellos en los cuales el contribuyente de jure traslada el pago efectuado, de tal suerte que la persona que en definitiva lo paga (contribuyente económico o real) es un tercero (v .gr., impuesto al valor agregado, impuestos internos, etc.). A su vez, los impuestos indirectos se subdividen en externos e internos. Los primeros, como su nombre lo indica , son los que la Constitución denomina "derechos de importación y exportación". Los segundos son los que comúnmente son conocidos como impuestos al consumo y a las transacciones. Los analizaré a continuación. 47. Derechos de importación y exportación. Tarifas. Zonas francas (remisión). Los derechos de importación y exportación son los denominados impuestos indirectos externos. Con ellos se grava 14 La doctrina tributaria considera imprecisa a la clasificdac~ón qlul~ . ' . , ]J . 87 . N o. obstante ello, me aten re a e a analizamos: Vülegas, ob . Cit . porque es la que surge del texto constltuclOnaL

Art.4

246 Art. 4


el paso de las mercaderías y productos fronteras políticas del Estado. La importación consiste en ingreso en el país y la exportación, en cambio, es el de aquéllas hacia el extranjero. Los término importación", "despacho a plaza" y nalización", aplicados a mercaderías de procedencia py·t. r~ln jera, en la técnica aduanera son sinónimos y se los para designar al acto jurídico consistente en la liqu1clací~ y pago del impuesto o derecho de importación que panda. Con ello la mercadería gravada queda sometida mismo tratamiento que los productos nacionales . Estos derecho o impuestos a la importación y eXIPor·t;a. ción -llamados también derechos o impuestos aduane han tenido un rol trascendente en la historia argentina siglo pasado. Vinculados directamente con la política e mica, pueden ser utilizados como instrumento del DnJt€~ccio nismo, o bien en un marco librecambista, como mera de recursos financieros para el Tesoro nacional. En 1822 la provincia de Buenos Aires creó los de:rec:holll aduaneros, que serían percibidos por la Aduana del de Buenos Aires . En 1835, durante el gobierno de Rosas, la Legislatura Buenos Aires dictó la famosa ley de aduanas. Las ion ••;."." previstas en esta ley rompían con la tradicional librecambista, protegiendo a las artesanías del interior 1s frente a la competencia extranjera. El bloqueo anglo-fran y las presiones de los ganaderos y saladeristas porteños motivó que las antiguas tarifas a las mercaderías en tránsito para las provincias del interior, fuera n nuevamente puestas en vigencia. Si bien la Constitución nacionalizó los derechos aduaneros la s~cesión de la provincia de Buenos Aires de hecho impidiÓ que mgresaran en el Tesoro nacional las rentas de la Aduana de Buenos Aires, que eran las únicas sign.ifícativas16. 15

Oszlak, ob. cit ., p. 188.

16 Oszlak, ob. cit., ps. 191/2.

TRATADO DE DERECHO CO STI'l1;ClO.'AL

247

Tales rentas se nacionalizaron con el reintegro de Buenos Aires al seno de la República, a consecuencia del Pacto de San José de Flores. Sin embargo, aun luego de Pavón y hasta fines del siglo XIX, la fuente de recurso -casi única- del Tesoro nacional seguía siendo los derechos de exportación e importación. Por ello, y pese a las dura críticas de los defensores del librecambismo, la política fiscal se subordinó, una vez más, al esquema que rigió desde la emanci pación 17. La tarifa aduanera es la expresión monetaria del impuesto ad uanero. Las tarifas específicas son aquellas que gravan a la mercadería según su calidad, peso, medida, etc., aplicándose un porcentaje o suma fija por cada unidad de medida. Las tarifas ad ualorem, en cambio, toman como base el precio de la mercadería, independientemente de sus calidades particulares 18 . El régimen tanfano aduanero es muy complejo, ya que además de las generales, existen numerosos tipos de tarifas especiales, ya sea de preferencia o de recargo, originadas, V. gr., en tratados internacionales. Las mercaderías, así como los porcentajes del precio que éstas deben tributar (tarifas ad valorem), se hallan agrupadas, según el tipo y características de aquéllas, en: secciones, capítulos, partidas, subpartidas, ítems, etc. en diversos catálogos; v.gr.: Nomenclatura Arancelaria de Derechos de Importación (NADI), Nomenclatura Arancelaria de Dere· chos de Exportación (NADE), etc. Tales catálogos son modificados permanentemente, abriendo las llamadas "posiciones arancelarias", ya sea refundiendo varias en una o dividiendo una en varias, etc. Volveré sobre el tema al analizar el arto 75 ine. 1, de la Constitueión nacional. 17 Oszlak, ob. cit. , p. 193. 18 Villcga s, ob. cit., P!; . 573/4.

Art.

4

248 Art.4

MIG UEL ÁNGEL EKMEKDJIAN

A partir de la creación de la Unión Aduanera en ámbito del Mercosur (en realidad, Unión Tarifaría) , en VII reunión del Consejo del Mercado Común, realizada la ciudad de Ouro Preto, Brasil, el 16 y 17 de diciembre 1994, la fijación de los derechos arancelarios-de importa y exportación ha sido delegada en los organismos del supranacional mencionado, habiendo renunciado los países integrantes del citado Mercado Común a sus des impositivas en esa materia. Sin perjuicio de ocuparme de ella al comentar el arto de la Constitución nacional (ver parágrafo 102), al cual remito, haré una breve reseña de las denominadas zon francas. Éstas son porciones del territorio nacional (a incluso de países limítrofes), delimitadas por ley o por tados (en el caso de que involucre a tales países), que eximidas del cumplimiento de las disposiciones aduaneras fiscales vigentes en el resto del territorio nacional , fundamentalmente de los derechos de importación y exportación. Tal como lo adelanté, me referiré con mayor extensión a este tema en el parágrafo 102. .<:' __. _ -,," -

48. Impuestos internos. H e aclarado más arriba que a los impuestos indirec se los clasifica en externos (derechos aduaneros) e intern (por oposición a aquéllos). ". Sin embargo, la doctrina y la legislación denominan lmpuesto~ internos" a un sector parcializado de éstos: 1 llamados lmpuestos al consumo, que gravan la venta de la mercader~as. El tributo es pagado por el productor o fabricante, qUIen lo. recarga sobre el precio de aquéllas, razón por la cual el llllpuesto en definitiva es soportado por el consumidor. Estos impuestos han sido criticados como viola torios del principio de proporcionalidad (ver parágrafo 53 ), pues afec-

TRATADO DE DERECHO CONSTlTUClO. AL

tan más gravemente a las personas de que si la misma suma es pagada por capacidad económica, puede ser muy menores recursos e irrisoria para los

249

menores recursos, ya personas de distinta onerosa para los de otros.

49. Otros impuestos indirectos. Además de los derechos de importación y exportación y de los impuestos internos (en sentido estricto, ver parágrafo anterior), existen otros impuestos indirectos, tales como el impuesto a las ventas, el impuesto al valor agregado, a los automotores, a los actos jurídicos, etc. 19 . Todos ellos tienen la misma característica apuntada en el parágrafo anterior, esto es, la posibilidad de trasladar el impuesto por quien lo paga (contribuyente de jure), hasta el destinatario final (consumidor en el LV.A. o el comprador en el impuesto a los automotores, etc.), denominado comúnmente "contribuyente de {acto". Adolecen del vicio de inconstitucionalidad mencionado en el parágrafo anterior.

50. Impuestos directos. He expresado más arriba cuál es la característica diferencial de los impuestos directos, esto es, la imposibilidad de su traslado por parte de quien lo paga, hacia el contribuyente de {acto (v. parágrafos 46 y ss. ). El impuesto directo, en general, es más justo y satisface -a diferencia del impuesto indirecto- el principio de proporcionalidad (v. parágrafo 53), ya que grava hechos que exteriorizan la aptitud económica específica de cada contribuyente, es decir, su capacidad contributiva personal. Así, v.gr., el impuesto a las ganancias será tributado en proporción a las rentas imponibles que perciba cada contribuyente. 19

V. su lista compl p.ta en Villegas, ob. cit., p. 91.

Art.4

250 Art. 4

11(;

L ÁNGEL EKMEKDJIAN

En nue tro país io más importantes impuestos son: el impuesto a las ganancias (ex réditos), al patrimo los inmobiliario etc. 20 . Es importante agregar que el impuesto directo es tributo "per onalizado", ya que atiende a las característi propias de cada contribuyente, a diferencia del impue indirecto, que es "'despersonalizado", ya que -como he dic en el parágrafo anterior- las circunstancias económicas d contribuyente son irrelevantes. Es por ello que para tributar un impuesto directo contribuyente debe confeccionar planillas especiales en nuestro país son muy engorrosas- y que en la jer técnica se las denomina "declaraciones juradas". Su presentación ante el organismo recaudador (Dirección General Impositiva) obliga a los más modestos contribuyentes -inc1uso- a recurir a los servicios de gestores o profesional especializados, cuando lo lógico seria que en esos casos 1 formularios e instrucciones fueran de sencilla inteligenci~ de tal modo que el propio contribuyente pudiera confeccionarlos, como sucede en otros países más desarrollados qu el nuestro. Por el mismo motivo, los impuestos indirectos, en ca bio, se pagan, en gran parte de los casos, mediante el u de estampillas o timbrados.

51. Principios constitucionales que regulan la potestad tributaria. He expresado más arriba que el Estado tiene la facultad constitucional de imponer unilateralmente tributos a cargo de la personas que están sujetas a su jurisdicción. Tal potestad tributaria es un atributo de la soberanía . -como todas las funciones del poder- tiene sus límites en la propia Con titución. 20

V

. su tista completa en Vill egas , ob. cit., ps. 90/1.

TRATADO DE DERECHO CONS'l1'füCIO".>\L

251

Tales límites han sido afirmados por la doctrina y la jurisprudencia como principios esenciale ---esto es, como axiomas- del derecho tributario. En otras palabras, todo impuesto, para ser constitucionalmente válido, debe respetar escrupulosamente estos principios. Por ello, el legislador cuando decide la creación de un tributo debe armonizar necesariamente los fines fiscales o extrafiscales que se persiguen con él, con los axiomas, principios y teoremas constitucionales. Analizaré a continuación los principios constitucionales que rigen y limitan la potestad tributaria del Estado. Ellos son: legalidad, igualdad, equidad, no confiscatoriedad, razonabilidad, finalidad y realidad económica 21 • 52. Legalidad fiscal.

Este principio puede ser enunciado, brevemente, con la frase "no hay impuesto sin representación", que acuñó el derecho anglosajón a partir de la Carta Magna de Runnimede, que le fue arrancada al rey Juan Plantagenet (Ju an sin Tierra) por los barones ingleses en 1215 22 . La fundamentación teórica del principio de legalidad fiscal ha sido descrita por Locke, afirmando que el pago de las cuotas necesarias para el funcionamiento debe ser hecho con el consentimiento de todos los que deben pagar, o bien de la mayoría de ellos, dado por esta misma o bien por sus 21 La doct.rina en general es más amplia o más estrecha en el enunciado de los principios constitucionales del derecho tributario. Entiendo quP. varias de las categorías generalmente expresadas pueden suusumirse en las mencionadas en el texto, o bien se debe desarrolla\' otras que algunos autores consideran implícitas. V.: Spisso, ob. cit., caps. X a XV. 22 V. ¡ncs . 12, 14 Y eones. de la Carta Magna de 1215 . Hemos utilizado la ver'sión española publicada por L. Sánchez Agestl.l, Documen· tos constitucionales Y textos políticos, Editora Nacional, Madnd, 1982, ps.

17 y ss.

Art.4

252 Art. 4

MICUEL ÁNCEL EKMEKDJIAN

representantes, porque no existe el derecho de propiedad una persona si otra puede apropiarse de esa cosa cuando plazca23 • En una formulación moderna el principio de legalidad expresa en la fonna en que lo establece el arto 17 de Constitución nacional (ver su comentario), es decir: "s6lo Congreso impone las contribuciones que se expresan en arto 4". Nótese que la oración es terminante en el sentido de solamente las leyes formales 24 , es decir, las emanadas Congreso (yen su caso de las legislaturas provinciales pueden crear tributos. E st e principio es una aplicación específica al derecho tributario del postulado -más genérico- de legalidad, consagrado por el art. 19 de la Constitución n acional (v. su comentario), el cual -a su vez- se deduce del segundo axioma enunciado en el parágrafo III del título preliminar y de sus teoremas. El teorema 2.3 del citado parágrafo impide también que el Congreso delegue la potestad tributaria en otros órganos~ V.gr., en el Poder Ejecutivo o en órganos de la administración pública, etc. Hay autores que estiman que -sobre la base de una "ley marco" que establezca los principios fundamentales- puede delegar se la función de integrar el sistema tributario, ya s~a det erminando elementos fundamentales del hecho impomble, creando exenciones o recargos , fijando tarifas, avalúos, porcentajes, etc. 25 . No estoy de acuerdo con esta tesitur~ . P~~nso que el Poder Legislativo no puede delegar su atnbuclOn de crear impuestos, sin violar los arts. 17 y 19 . 23

John Locke, Ensayo sobre el gobierno civil, Ed. Orbis S.A. Ma-

dnd, cap. Xl.

'

. 24d S¡obre e¡ concepto de leyes materiales y leyes formales ver conlen t ano e arto 19. ' 25 V.: Spisso, ob. cit., p. 188.

TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIOXAL

253

de la Constitución y -fundamentalmente- e -o de a división de poderes. Además, tales atribuciones ejercidas por el P ivo mediante los denominados "reglamentos dele2'l!ld()S comentario del art.. 19) o, incluso, por órganos ubo a éste, han formado una inmensa maraña de dlec:rel:os resoluciones de casi imposible manejo, no sólo para el h bre común, sino incluso para el especialista. Éste es ' o a pecto del impacto de la tecnología sobre el derecho p' y de la lucha de la tecnoburocracia por el ejercicio del Todo ello ha sido causa -entre otras cosashipertrofia del Poder Ejecutivo, en detrimento de 1 dos poderes del Estado. De este tema me ocuparé adelante (ver comentario del arto 19). Lo cierto es que la mayoría de las leyes impositivas '10 establecen pautas genéricas, delegando en el Poder Ejecutivo la determinación de aspectos esenciales de las obligaciones tributarias . Como lo he adelantado, soy totalmente contrario a tal legislación delegada 26 . Los motivos de rapidez, de conocimientos técnicos especializados, etc., que usualmente son invocados para justificar estos avances de la tecnoburocracia, son pueriles y fácilmente rebatibles. Además, el principio de legalidad en la creación de los tributos debe ser escrupulosamente respetado y ninguna causa -real o ficticia- j ustinca su violación, que se basa en el teorema 2.3 que he analizado en el parágrafo III del título preliminar y en los claros, precisos y terminantes mandatos de los arts. 17 y 19 de la Constitución nacional. Por todo ello, estos principios no pueden estar sujetos a interpretación deformanteo Volveré a tratar más profundamente este tema al comentar el arto 19 de la Constitución nacional. 26 Ver al respecto la opinión de Villegas, en ob. cit., ps. 18617, y la de D. Jarach y García Mullin, citados por aquél. V. también Spisso, cit. en not.a anterior.

Art.. ..

254 Art.4


Acepto únicamente que el Poder Legislativo pueda d legar en el Ejecutivo la facultad de establecer exenciones i positivas, dentro de pautas precisas establecidas en la le porque en tal caso se presenta una limitación al pod tributario, es decir, una ampliación del espacio de la libe tad, y toda medida o acto que implique una ampliación d éste tiene validez constitucional, por aplicación del segun do axioma estudiado en el parágrafo III del título prelminar. El principio de legalidad tiene como consecuencia lógi la prohibición de la analogía en la interpretación de 1 normas tributarias 27 . En otras palabras, no se puede exte der el gravamen aplicándolo a una situación o un hecho qu no esté expresamente previsto en la ley, aunque la téle i legal sea la misma o similar, La aplicación jurisprudencial de este principio sufrió una evolución, que -con más precisión- podríamos definir como involución , En efecto, la Corte Suprema de Justicia había sostenido la plena vigencia del principio de legalidad y la indelegabilidad de las atribuciones legislativas, la prohibición de la analogía en la interpretación de las normas tributaria ctc,28, En lo que se refiere específicamente a la delegación de las atribuciones congresionales, la Corte Suprema afirmó que "el Congreso no puede delegar en el Poder Ejecutivo o en otro , departamento de la administración ninguna de la atnbucLOlLes o poderes que le han sido expresa o implícitamente conferidos, Es ése un principio uniforme admitido corno esencial para el mantenimiento e integridad del siste27

S '

b

Córdoba,P1SSO, o , cit., 't

28

p,

194, citando el Código Fiscal de la

pl'OV,

Ver una reseña de estos criterios jurisprudenciales en S¡)isso

el " P , 202 a 206,

de

' ob.


255

ma de gobierno adoptado por la Constitución y proclamado enfáticamente por el arto 29"29. En algunas ocasiones aceptó, sin embargo, la delegación al Poder Ejecutivo de la determinación de algunos elementos de la relación tributaria 3o . Al declinar la confianza en el sistema republicano, por las diversas causas a que me he referido más arriba , también declina el criterio jurisprudencial defensivo del princi pio de legalidad 31 . Es así que -al amparo de la jurisprudencia cada vez más permisiva de la Corte Suprema- se vienen produciendo numerosos casos de violaciones al principio de legalidad tributaria (entre los últimos, v.gr., decreto-ley 560/89, decreto-ley 35/90, decreto-ley 173/90, decreto-ley 435/90, decretoley 2733/90, acordada 77 del 18/12/90 de la Corte Suprema de Justicia, circular 539 del Banco Central, etc. ). Castellanos afirma que el principio de legalidad es letra muerta en los ordenamientos nacionales, a punto tal que se ha legiLimado la trasferencia de la facultad de crear tributos del Poder Legislativo al Poder Ejecutivo, analizando los numeros casos de delegación producidos a nivel nacional y provinciaP2. Esta situación de ilegalidad se agrava con la invocación de la situación de emergencia y necesidad 33 . 29 C.S.N., "Fallos", t. 148, p. 432 . Ell!.e criterio es ratificado en e l caso "Mouviel, H" O. ", "Fallos", t. 237, p. 654. En relación al poder tributario municipal , ver "Schuchard S .A. c. Municipalidad de Buenos Aires", "Fallos", t. 005 , p. 1672 . 30 e.S.N., in re "Laboratorios Anodia S.A.", '"Fallo ", t. 270, p. 43. 31 Subre la actitud de la Corte Suprema, como "colaboradora~ de los poderes políticos, ver mi trabajo El rol institucional de la Corte Suprema de Ju sti cia, "La Ley", t. 1992-A, p . 650 . 32 V.: Fernando Castellanos, Casos de violación al principio de Legaliclad por delegación de (ucu/t(Ld()$ tributarias publicado en "La Ley Córdoba", nO 6, junio de 1989, p. 171. 33 Sobre el tema de los decretos de necesidad y urgencia, ver mi ManuaL., cit. , pS. 255 y ss. y 300 Y ss.

Art. 4

256 Art. 4


53. Igualdad fiscal. Este postulado está expresamente enunciado en el 16 de la Constitución nacional. Dice el citado texto que igualdad es la base del impuesto y de las cargas p

.

Sin perjuicio de analizar el concepto de igualdad, en comentario del arto 16 (v. su comentario) adelanto que él significa la identidad aritmética del monto del tributo p todos los contribuyentes. Al contrario, conforme al acuñado desde antiguo por la Corte Suprema de Jus·tlc:ta;: "igualdad fiscal" significa que se debe dar a las personas el mismo trato en las mismas condiciones. En otras palabra no se puede aplicar una suma igual a personas con distinta capacidad económica (tal el caso de los impuestos al consumo), porque el tributo, que sería leve para unos, podría ser excesivamente oneroso para otros 34 . Por ende, la base del tratamiento impositivo se funda en la capacidad contributiva 3;;. No obstante lo dicho, en ciertos casos en los cuales el impuesto tiene un fin extrafiscal (v.gr. , de fomento o de desa liento a determinada actividad), la jurisprudencia ha aceptado .q ue .la p~testad tributaria se aparte de la capacidad. con~nbutIva, SIempre que tales discriminaciones no sean ar.bltranas o estigmatizantes, es decir, hostiles hacia determ1l1adas personas36. Una consecuencia inmediata del principio de igualdad fiscal es la ge~eralidad fiscal. Esto significa que nadie que te~g~ la capacIdad contributiva prevista en la ley puede ser eXlml~o ~: pagar el tributo. Así como el art.' 16 de la ConstltuclOn veda la discriminación arbitraria en 34

~ .S .N.,

"Fallos", t.. 16, p. 118; t. 168,

35 e.S.N., "Fallos", t. 207

270

S

5 p.

.

contributiva, ver Spissu ob c' L' p. X·1 obre el tema de la capacidad 36 ' . l . , ca p. 1. e .S.N., "Fallos", t. ]38 313' 1

'

.

',.

, p.

2~9,

p. 41?; t. 150, p . 89; t. 175, 1, p. 82, t. 210, p. 172; íd., p. ; t. 258, p. 176.

p . 109; t. 184, p. 592; t. 200, ':"374" tt. 284; t . 218 p 595' t 22' O 131U"

TRATADO DE DERECHO CONSTlTUCIO."

257

del contribuyente, prohíbe también privilegiar a ciertas personas o categorías de personas, con exencion - o beneficios len en fiscales, en detrimento de otras 37 . El límite es este caso, el de la razonabilidad. En otras palabras el tratamiento más beneficioso a ciertas categorí e con buyentes es aceptable sólo cuando se funda en de programación económica, social o política 38 . Algunos autores incluyen como principio coru;;ti"¡tc.rioiD tributario autónomo el de la proporcionalidad " E.nt;"leIlld,O que éste es una derivación concreta del criterio de j"j~;t}cla fis cal, elaborado por la jurisprudencia. En efecto, la "proporcionalmente a la población" que contiene el 3rt. -s de la Constitución, no se refiere al número de habitantes, o a la riqueza gravada. Cada contribuyente debe pagar en proporción a su capacidad contributiva y el tributo debe r proporcionado a ella. Una variante de la proporcionalidad es la progreslvidad. Según ésta, la alícuota o porcentaje del impuesto se va elevando a medida que se aumenta el capital imponible. En la simple proporcionalidad, la tasa alícuota del impuesto es siempre la misma, cualquiera que sea el monto del capital gravado (v.gr., una tasa del 10 % del capital imponible). En el impuesto progresivo, en cambio, se establecen varias categorías de capital imponible (v.gr., de $ 10.000 a 500.000; de $ 500.001 a 1.000.000; de $ 1.000.001 a 10.000.000, etc.) y para cada categoría siguiente se incrementa la tasa (v.gr., 10 % para la primera, 15 % para la segunda, e~c. ) . . La constitucionalidad del impuesto progreslvo ha sldo aceptada por la jurisprudencia de la Co~, .debido a que no en el • 40 es una discriminación arbitraria u hostil, SlOO, basada hecho obj etivo de una mayor capacidad econoIDlca .

e s N "Fallos" t . 157 , p . 359 . 38 C·.S·. N·.', "Fallos"', lo 178, p. 231; t. 258~ ,p. 202: 39 Villegas, ob. cit., p. 193; Quiroga LaVle, ob. Clt., p. 204. tr e 40 e.S.N., "Fallos" , t . 151, p. 359; t. 187, p . 495; t. 195, p. 270 , en

37

otros.

Art. 4

11GUEL ÁNGEL EKMEKDJIAN

258 Art.4

También la Corte ha aceptado la constitucionalidad alícuotas di tintas, según se trate de contribuyen tes tes o domiciliados fuera del país 41 , o de los grav progresivos a 1os 1atl'fun d'lO S42 , e t c.43 . La Corte Suprema de Ju sticia na ha aceptado la . tucionalidad de diversas normas que establecían, P?r eJ plo, una discriminación en perj.uicio del produc~or l¡;de diente de vino frente a las socIedades cooper atlVas , otros casos45 . 54. Razonabilidad o equidad fiscal. No c onfiscatoriedad.

E l arto 4 de la Constitución nacional que estoy analiz do, hace referencia a "las demás contribuciones que equitativa(mente) ..... imponga el Congreso General". No basta entonces que los tributos sean creados por ley que sean generales, proporcionalmente iguales y uniformes. Es necesario, además, que el resultado concreto del g ravamen sea justo y razonable; es decir, que no imponga una car ga tal al contribuyente, que le impida o dificulte seriamente mantener su patrimonio o beneficiarse con él o con el fruto de su trabajo. Por aplicación de este principio consider o inconstitucionales a aquellos impuestos que gravan determinados bienes -o conjunto de bienes- con total prescindencia de la capacidad de producir fr utos civiles que ellos tengan. Tal seria el caso de un impuesto inmobiliario que, por su onerosidad, en épocas de bajos alquileres obligara al propietario a enajenar el bien. C.S.N ., "Fallos", t. 179, p. 86; t. 200, p. 374; t . 209, p . 200; etc. C.S . ., "Fallos", l . 115, p. 111; t. 271, p. 124. Ver un listado detallado de casos resuellos por la Corte Suprema en Spisso, ob. cit. , ps. 287/89. ' 44 e.S.N., "Palios", t. 128, p. 435. 45 Ver un listado detallado de casos resueltos por la Corte Suprema en Spisso, ob. cit. , ps. 289 y 291. ' 41 42 43

TR ATADO DE DERECHO CO"':>I IT\.It.,;H.E!w'u..

El princi pio de equidad fiscal está ínb"Lm auJel1.2 m !.ac:iOlna· do con el tema de la no confiscatoriedad e El término confiscación , utilizado en Constitución nacional, ha sufrido variantes ü· ~iI%1t&:::!i2~ ~ u interpretación y alcances. A ellas me re el citado artíeulo. No obstante ello, adelan e el análisis de este principio, en relación tributaria . Según algunos autores, la no confiscatoributos no es una garantía constitucional ~ urgiría implícitamente, por aplicación de la ci a ción del arto 17. Creo que -como lo he sostenido en este mismo parra;¡;r1tfo- la prohibición de la confiscación en los trib a plicación concreta del principio de equidad fiscal. tu, es una flagrante violación a la equidad la ae Estado de apropiarse ele una parte sustancial de nio del contribuyente, más allá de 10 que se co'n.s:idE:r8 gítimo (confiscatorio), so pretexto del ejercicio de tributario. E l núcleo de este principio estriba en determinar en q é casos se puede eonsiderar que un tributo es confiscatori La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia considera que un impuesto es confiscatorio cuando su tasa es irrazonable, vulnerando así no sólo el arto 17 ya citado, sino también el arto 28 de la Constitución nacional . El principio general estriba en que se considera confi 1\6 Algunos autores upinan que la no confiscatoriedad es un principio independiente. v.: Spisso, ob. cit., p. 249. Creo, en cambio, ':lue. ~a no confLscatoriedad es uno de lo!> efectos de la aplicación del pnnclplO de equidad fiscal. De olra manera , al proponer como axio~ a tod~s .las consecuencias de los principius, violaríamos las normas eplStemologlcas OPo los sistemas deductivos . 1\7 H . Glircia tlels unce, Algo más sobre la confiscator~dad en la triblltCl.ción , "La Ley" del 8 de octubre de 1990.

260 Art. 4

_

G:EL ÁNGEL EI01EKDJIAN

catorio un impuesto cuando éste absorbe una parte cia} de la renta O del capital gravado 48 . La cue tión es determinar, entonces, cuándo se p considerar que el tributo absorbe una parte sustancial monto imponible. En este planteo ya hay una primera dificultad: gravar capital productor de riquezas (rentas) implica que el E trasfiere las fuentes productoras de los particulares financiar el gasto público, con 10 cual se está retirando capital necesario para el circuito productivo. Ya Alberdi contrario a gravar los capitales, sosteniendo que lo que debía gravar es la renta19 . No existen reglas claras que permitan definir un impuesto es irrazonable en relación a su tasa, ya que bien la Corte Suprema ha fijado límites aritméticos muchos casos, estableciendo que -por encima de e11ostasas son confiscatorias, en otros casos, en cambio, ha do tasas similares, rechazando el ataque de inconstitUlclOlIlII lidad. Trataremos de dar una visión de estos casos ag:rUl)áIldtl los por categorías de impuestos 5o . a ) Impuestos inmobiliarios . En estos casos la considerado confiscatorio el impuesto cuando éste más del 33 % del capital o la renta imponible 51 . En al capita l este límite nos parece excesivo, ya que si se en cuenta que los impuestos son anuales, se debiera ace que -en el breve período de tres años- el impuesto sumiría el valor total del inmueble. Por lo expuesto más arriba, coincido con García Belsun C.S . . , " [<'allos", t. 179, p. 98; t. 194, p. 428, entre otros. J . B. Alberdi, Sistema rentístico de la Confederac:ión Argentina Buenos Aires, 1979, ps . 282 y 283. 50 ~eguiré en este lema la clasificación que efectúa García BeIs unce en su trabajo mencionado en una nota anterior. • 51 Ver jurisprudencia cit. por Spisso, ob. cit., p. 252 , notas 3 a 14. 48

49


261

en que el impuesto es confiscatorio cuando afecta el capital -cualquiera que sea su tasa- o más del 33 % de su renta 52 . Una cuestión relacionada íntimamente con el terna que estoy analizando, es la posibilidad de gravar la renta potencial del inmueble, en lugar de su renta real. Teniendo en cuenta que estos impuestos tienen fines extrafiscales (alentar la productividad en los inmuebles rurales, solucionar el déficit habitacional en los urbanos, etc. ), la Corte Suprema ha afirmado que no es inconstitucional el impuesto sobre la renta potencial, ya que --de otro modo-- se estaría premiando la falta dp. explotación o la deficiente, castigando -en cambio- a los contribuyentes que explotan eficientemente su propiedad 53 . Claro está que este principio no debiera ser aplicado -como se hizo- en aquellos casos en que la renta real es inferior a la potencial, no por culpa del titular del capital imponible, sino por un hecho del príncipe, como sucedió -por ejemplo- con los alquileres de inmuebles, cuyos desalojos estaban congelados por ley 54 . García 13elsunce, en su trabajo ya citado, es contrario a la fijación de un tope numérico, para determinar la tasa límite del impuesto razonable, afirmando que la confiscatoriedad está dada por un conjunto de circunstancias de hecho que rodean la situación de la propiedad inmobiliaria, su valor en el mercado, su rendimiento real y potencial, los costos de explotación, etc. 55 . b) Impue::;to a la trasmisión gratuita de bienes. Era un tributo -actualmente no tiene vigencia- que gravaba la trasmisión de bienes a título gratuito, ya sea mortis causae (el antiguo impuesto sucesorio) o bien por acto entre vivos (donaciones , anticipos de herencia, etc.). Gurcía Bels unctl, ob. cit. e .S.N., "F;¡llos", L. 210, p. 209; t. 210, p. 311. e .S.N. , ((Fallos", t. 220 , p. 9~6. 55 García Uelsunce, ob. cil.

52

53 51

Art.4


262 Art. 4

Hubo diversos pronunciamientos de la Corte Suprema Justicia que consideraron confiscatorio al impuesto rio cuando éste insumía porciones considerables del imponible (lOO %, 50 %, 45 %, 36 %, etc.)56, fijá finalmente su límite razonable en el 33 % del caudal recibía el heredero, legatario o donatario. Hasta este 1 llegaban las escalas progresivas previstas en las suce leyes modificatorias de este gravamen, deteniéndose en La jurisprudencia de la Corte convalidó el recargo por sentismo, aplicable a aquellas personas beneficiarias de tos gratuitos, que no tuvieran su domicilio real en el p estableeiendo un trato diferente entre éstas y las que sí tienen, pero siempre con el tope máximo del 33 %57. c) Impuestos a las ganancias o a los réditos . No habido decisiones jurisprudenciales que hayan declarado constitucionales -por ser confiscatorias- a las tasas cadas por el antiguo impuesto a los réditos, su reempla te el impuesto a las ganancias o el ex impuesto a beneficios exLraordinarios 58 .

Sin embargo, ha habido algunos fallos que se pron ron obiter dictum sobre este tema. Así, dijo la Corte dado que los impuestos a los réditos y de emergencia inciden sobre el capital, sino sobre las ganancias de previa deducción de los valores de adquisición no ~n·)f"I,·t", ..... dos, no se ve afectado el principio de no confiscatoriedad' En un caso en el cual se discutía la constiLucionali de .un aporte obligatorio sobre honorarios profesionales a CaJa Forense de la provincia del Chaco la Corte Supreln,a¡ de Just.icia dijo que no se podía acoger' el agravio de fiscato~ledad de él , pues no se había demostrado que éste absorblera una parte sustancial de la renta sobre la cual 56 57

Ver jurisprudencia cit. por Spisso, ob. cit. , p. 253 , notas 15 a 18. C.S . . , "Fallos" , t . 235, p. 883 .

51!

García Belsunce, ob. cit. C.S.N., "Fallos". t . 291 , p. 293 .

59

TRATADO DE DEH¡';CHO CONST ITUCIO.·

263

había calculado dicho aporte, el que ascendía tales honorarios 60 . La línea jurisprudencial -que no se agota mencionados sino que tiene también otros p1l'OIllUor:itleD!D:toS en relaci6n a impuestos locales a las actÍ\~ tivas- es contradictoria, ya que -en algunos 1"'.a,;;.o!;--·2IDODt a el límite del 33 % de la renta y en otros -V.gr .. ÜIllpteito a los réditos o ganancias- admitiría superar ese d) Impuestos internos (al consumo). Impuestos indim!:to:l~ En estas categorías, la Corte Suprema de Justicia ha zado invariablemente la impugnación de confiscatorieda basándose en los fines extrafiscales de tales impuesto . e que ellos se t rasladan al consumidor, quien es el que ---e definitiva- tributa dichos impuestos 62 . Este planteo es tambi én discuti ble, y coincido con la impugnación que efectúa Garda Belsuncé 3 . En efecto, no se trata aquí de discutir los fines fiscales o extrafiscales de tales impuestos, o si se t rasladan o no, sino si éstos exceden o no el límite de la equidad que exige el arto 4 de la Constitución naciona1 64 . e) Contrihución de rnejoras . Es un tributo que tiene como hecho generador los beneficios que obtiene el contribuyente a consecuencia de una obra pública. Debe estar destinado a la financiación de la obra en cuestión 65 . La Corte Suprema de Justicia ha establecido que la contribución de pavimentos no debe exceder al beneficio especial que recibe la propiedad afectada, único valor que se puede cobrar al dueño de ella, sin incurrir en confiscatorie60 61 62

e .S.N ., "Fallos", t. 286, p. 187. Gurcía Belsunce, ob. cit. e.S.N., "Fallos", t. 155, p . 78; t. 170, p. 180; t. 186, p. 22; t. 289,

p.443 . 63 H . García Bels unce, Tell1as de derecho tributario, Buenos Aires, 1982 , pS. 117/8. G4 Sobre el planteo del traslado del impue to, ver el desarrollo de los argumentos en Spisso, ob. cit., ps. 256 a 262. 65 García Belsunce, Algo má::l ::labre la confLScatoriedad ... , cit.

264 Art.4


dad 66 . En otro caso, en cambio, afirmó que la con"LLUU~ (de la prov. de Santa Fe) no era confiscatoria porque monto representaba la octava parte del valor del inm es decir, casi tres años de su renta 67 , prescindiendo en caso del valor agregado al inmueble por la obra PUUillY" En otra causa consideró confiscatoria a la de mejoras, porque ésta insumía la mayor parte del inmueble afectado y toda la renta que podía durante 36 años, mientras que había incrementado su sólo en un 12 %68 . f) Tasas. En las tasas retributivas de servicios, Belsunce entiende -y coincido con él- que la contributiva individual debe ser tenida en cuenta para fijación de una tasa retributiva de servicios69 . Claro que es difícil establecer tasas "personalizadas", para usuario, pero -por lo menos- se debe fijar ciertos cri objetivus que demuestren capacidad contributiva. Esto de en algunos casos (v.gr., obras sanitarias, tasa de ju etc.) en los cuales se atiende al consumo, o bien al valor bien o del pleito. En otros casos, en cambio (v.gr. , postales), se atiende exclusivamente al costo uel con prescindencia de la capacidad económica del con lo que se incurre en violación al principio de igu ya que se trata en igual forma a los desiguales (ver tario del arto 16). El citado autor entiende que cuando el monto de tasa excede irrazonablemente el costo del servicio pre~itald~ el usuario est.á habilitado para oponer la excepción de fal de causa parcial, ya que se financiarían otros servicios, y no el correspondiente a la tasa tributada 70 • 66 e. S.N., 67 .s.N ., 68 e .S.N., por Spis 0 , en 69 García 70 García

"Fallos", t. 187, p. 234. ~ Fallos" , t. 180, p . 405. "Fall m;" , t. 138, p. 161. Ver Lambién jurisprudencia citada ob. cit., p. 2M, notas 20 a 27 . Belsunce, Temas oo., cit., ps. 228/9. Bel unce, ob. cit.; e .S.N., "Fallos", t. 281, p. 328.

TRATADO DE DERECHO CON':STrn.ll;¡O~".:\L

265

Para sintetizar, siquiera parcialmente lo expuesto hasta aquí, vale la pena recordar que la uprema de J usticia ha estaulecido que un impue to ~ confi catorio cu ando insume una porción sustancial del capital o renta gravados. Si bien el concepto de "porción sustancial" es de difícil cuantificación, la Corte ha establecido que en algunos casos el límite está más allá del 33 % del capital o renta im ponibles 71. Coincido con Garda Belsunce en que el porcentaje del 33 q es alto, si se aplica directamente al capital que no pudo ar frutos, provocando así una sustancial reducción de él. ~o lo sería, en cambio, cuando éste se aplica a los frutos civiles del capital que los produce. Asimismo, dentro de ese porcentaj e hay que incluír todos los tributos, en los casos de múltiple imposición 72 .

55. Razona bilidad fiscal. Los principios de igualdad y equidad fiscal, con todas sus implicancias -la generalidad fiscal, la proporcionalidad, la progresividad, la no confiscatoriedad-, pueden subsumirse en el concepto genérico de razonabilidad, el cual será analizado in extenso al comentar el arto 28 (v. su comentario). N obstante ello, he mantenido el criterio de analizar separadamente los principios tradicionales (bien que agrupando varios) para facilitar la comprensión del tema y para 5eguir la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia. En este concepto de razonabilidad es interesante mencionar dos fallos de la Corte Suprema de Justicia que establecieron una pauta sanamente moral, en la percepción de los

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71 e.S.N. , "Fallus", t. 130, p. 161; t. 179, p. 1 ; t. 196, p. 122 Y todos los citados SlIfJrCL. 72 Spisso cnticndp. que el porcentaje del 33 'ñ es adecuado y debe er adoptado para todos los graválllenes. Spisso, ob. cit., p. 273.

At:t. 4

MIGUEL ÁNGEL EKMEKDJ IAN

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impuestos, a la vez que un tope a la verdadera vor fiscal de las normas impositivas. La Corte rechazó la acumulación de accesorios de s deudas vencidas, cuyo cobro perseguía Obras Sanitar~as la Nación, en virtud de la pretensión de aplicar conJu mente las disposiciones de las leyes 20.324 Y 21.281. accesorios acrecentaban la deuda, en un solo año, en más un 58 % de la deuda original, a valores constantes, lo no sólo es excesivo sino que repugna a elementales pri pios morales que rechazan la usura, aun como castigo deudores morosos. Afirmó la Corte en estos fallos que accesorios fijados en la ley 20.324 devienen en inconstit nales cuando se pretende aplicarlos sobre el capital actu lizado conforme a la ley 21.281. Es conveniente además, que admitió el recurso de queja por denegación extraordinario interpuesto por la ejecutante, en sendas ejecuciones fiscales, 10 cual tampoco es usual en la jurisprudencia de la propia Corte73 .

56. Finalidad del tributo.

Los impuestos deben ser utilizados para "proveer a lo gastos de la Nación", según reza el artículo que estoy analizando. El arto 75, inc. 2, de la Constitución, en cambio establece objetivos más amplios: la defensa, la seguridad común y el bien general del Estado. Si bien en principio la finalidad del tributo es proveer de fondos al Tesoro nacional para solventar los gastos del aparaLo estatal, puede también tenor fines extrafiscales de regulación económica o social (ya sea de fomento o de disuai3 C.S. ., "La Ley", t. 1986-E, p. 136. Ver también la nota de R. Spisso, La regla momI y los derechos del fil;I.:U en "La Ley" 1987-ll p

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56. Finalidad del tributo. Los impuestos deben ser utilizados para "proveer a gastos de la Nación", según reza el artículo que estoy lizando. El arto 75, ioc. 2, de la Constitución, en establece objetivos más amplios: la defensa, la común y el bien general del Estado. Si bien en principio la finalidad del tributo es proveer fondos al Tesoro nacional para solventar los gastos aparato estatal, puede también tener fines eXLrafiscales regulación económica o social (ya sea de fomento o de dis 73 e.S .N ., "La Ley", l. 1986·E, p. 136 . Ver también la nota de R. Spisso , La regla moral y los derechos del fi sco , en "La Ley", 1987-B, p.

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TnATADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL

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sión de determinadas actividades), siempre que ellos atiendan a un objetivo de bien común y que la discriminación o los privilegios otorgados sean razonables. Así e dan casos de impuestos que están afectados a destinos específicos, para foment o de determinadas actividades. Son los deno~ nados fondos especiales; v.gr., Fondo Nacional de la arma Mercante, FONAVI, etc. Tales afectaciones especiales no violan este principio constitucional, en tanto que las actividades a que van dirigidas redunden, razonablemente, en beneficio del interés generaF4. El decreto-ley 2284/91, sobre cuya inconstitucionalidad formal me he pronunciado oportunamente 75 , derogó varios de estos fondos especiales.

57. Realidad económica. Este principio ha sido acuñado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, como norma de imputación de efectos juridicos a las actividades económicas. La aplicación de ese criterio a la potestad tributaria significa que los tributos deben gravar la verdadera naturaleza de los hechos imponibles, con prescindencia de las formas o modalidades que hayan querido darles los contribuyen tes 76. El criterio está recogido en el arto 12 de la ley 11.683, que establece: "Para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible se atenderá a los actos, situaciones y relaciones económicas que efectivamente realicen, persigan o establezcan los contribuyentes. Cuando éstos sometan esos ace.S.N., "Fallos n , t . 157 , p. 359; t. 250, p. 610. . 7 ~ M. A. Ekmekdjinn, RI d ecreto-ley 2284/91 ¿es la partida de def u.n.clOl/. del cOllcepto amplio de poder de policía? "La Ley" t 1991-E 1388 Y ss. ' , . , ps. 74

76

e.S.N., "Fallos", t. 25], p. 379.

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tos O situaciones o relaciones, a formas o estructuras j cas que no sean manifiestamente las que el derecho p ofrezca para configurar adecuadamente la cabal int~ económica y efectiva de los contribuyentes, se presc en la consideración del hecho imponible real de las mas y estructuras jurídicas inadecuadas y se la situación económica real como encuadrada en las mas y estructuras jurídicas que el derecho privado les a?l caría con independencia de las escogidas por los contnbuyentes"77. Estimo que este principlo es correcto en tanto sirva para "descorrer el velo" de una realidad encubierta bajo forma falsas. Pero no se debe llevar el principio a extremos arbitrarios, so pretexto de combatir las simulaciones; v.gr., estableciendo presunciones legales juris et de jure respecto a la naturaleza jurídica de ciertos actos 7B . Además, y esto es fundamental, entiendo que el principio de la realidad económica debe jugar no sólo en beneficio del fisco, sino también en el del contribuyente, cuando así corresponda. En efecto, suelen darse casos en los cuales los contribuyentes se ven perseguidos administrativa o judicialmente por los organismos recaudadores, en virtud de situaciones tributarias formales que no son demostrativas de la realidad económica. En estos casos, el fisco hace caso omiso del principio que estoy analizando, perjudicando indebidamente a los contribuyentes. 77 Garcra Belsunce afirma que dicho texto fue tOlllliUO casi a la letra de las leyes impositivas del Tercer Reich alemán. V. su trabajo La inconstitucionalidad del ahorro obligatorio, Boletín Económico de "La Ley" del 2 Hl8I89 , p. 5. 78 Tal era el caso, v.gr., del art. 1, segulluo párrafo, de la ley 11.287 (t.o. 1972 ), que pre:sumía, sin admitir prueba en contra rio, que las ventas en favor de futuros herederos ab illtestatn del cau!>ante eran donaciones, y como Lal las gravaba. Dicha ley está actualll1ent~ derogada.

ilGUEL ÁNGEL EKMEKDJIAN

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García Belsunce afirma que dicho texto fue tomuuo casi a la letra

~e las . ley~s impositivas d e l Tercer Reich alemán . V. su trabajo La

LnCOllstttucwnabdad del ahorro obligatorio, Boletín Económi co de "La Ley" del 28/&'89, p. 5. 78 Tal era el caso, v.gr., ucl arto 1, segundo párrafo, ele la ley 11.287 (t.o. 1972), que presumía, sin admitir prueba en contrariu que las ventas .en favor de futuros herederos ab inteslalo del caus'unte, edran ddonaclOnes, y como tal las gravaba. Dicha ley está actualmenLe eroga a .

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58. Capacidad contributiva. Hecho imponible. Relación tributaria. A lo largo de esta exposición he utilizado en varias oportunidades la frase "capacidad contributiva", y corresponde que explique su significado. Ese concepto se elabora a partir de los principios constitucionales que enmarcan y acotan al derecho tributario, a los cuales me he referido más arriba, muy especialmente a los de equidad y razonabilidad fiscal. Así, podemos afirmar que la capacidad contributiva de una persona es el límite máximo con que el patrimonio de ésta puede ser gravado tributariamente, sin que se violen los principios constitucionales de igualdad, equidad y razonabilidad fiscal. Si bien el concepto no está incorporado expresamente a nuestra carta magna 79, su jerarquía constitucional surge de los arts. 4, 16, in fine, y 75, inc. 2, de aquélla (v. s us comentarios). El concepto de capacidad contributiva está relacionado íntimamente con las necesidades mínimas de una persona y de su familia, pues no puede exigírsele a nadie que contribuya a los gastos públicos cuando sus ingresos o r entas le alcanzan sólo a cubrir sus necesidades elementales. Es por eso que este concepto es dificil de determinar. Existen d.iversas disposiciones legales que son inconstitucionales, porque directamente prescinden de la capacidad contributiva de las personas, para la graduación del impuesto. Así, por ejemplo, el arto 88 de la ley del impuesto a las ganancias establece que a los efectos de la determinación del gravamen no son deducibles los gastos personales y de sustento del contribuyente y su familia aunque otros artículos de esta norma admiten ciertas deducciones irriso79 Como sí sucede, v.gr., con la Constitución de la Re pública Italiana, cuyo arto 53, primer párrafo, lo menciona expresamente. En igual sentido, ver el arto 31 de la Constitución española.

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rias. En la medida en que estas deducciones admitidas satisfagan las condiciones de subsistencia del contrih""T",........." afectan la capacidad contributiva de éste y, por tanto, traMan a los principios de razonabilidad y equidad, por cual devienen en inconstitucionales. La Corte Suprema de Justicia ha aceptado, en fallo , que todo impuesto tiene que corresponder a la cidad contributiva y que la determinación de ella se pu hacer por motivos distintos de la sola medida económica esa capacidadBo . Otro concepto íntimamente relacionado con el anterior el de "hecho imponible", que puede ser definido como quier hecho natural o humano, al cual la ley le otorga la aptitud de generar una relación t ributaria . El Congreso es el órgano que ejerce la potestad tributaria y, por ende, el que debe merituar la oportunidad y conveniencia poUtica, económica, social, etc., del diseño de 1 diversos tributos que gravan a la población. Por ello, a él le corresponde determinar los requisitos del hecho imponible. No obstante la discrecionalidad que se le reconoce, ésta está limitada por la capacidad contributiva de cada persona. En otras palabras, la potestad legislativa para definir el hecho imponible está limitada por el principio de razonabilidad (v . parágrafo 55). "Relación tributaria" es el vínculo jurídico creado por la ley (obligación ex lege) cuyo sujeto activo es el Estado (fisco) y c~yo sujeto pasivo es el contribuyente, es decir, la persona oblIgada al pago del tributo.

59. Control judicial de la potestad tributaria . . He ~icho m~s arriba ev. parágrafo 44) que la potestad tnbutarla conSlste en la capacidad para crear y percibir 80 C S N ' "Banonno . . .. . . . , LIt re Aycrza de Claypole c. Pray de B Aires, "Fallos", t. 210, p . 289. . ueno

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tributos. La creación de éstos está a cargo del Congreso (v. parágrafo 52) y la percepción -en el orden federal- a cargo del Poder Ejecutivo, por medio de sus dependencias es pecíficas. Ahora bien, también el Poder Judicial tiene intervención en la actividad tributaria estatal. Cuando se suscita una controversia 81 entre el fisco y un contribuyente relativa a la aplicación de algún tributo, es el Poder Judicial quien determina, mediante el respectivo proceso, los límites y alcances de la potestad tributaria . Se ve claramente aquí la neta separación de las tres funciones estatales: el Congreso crea el tributo, el Poder Ejecutivo 10 recauda y el Poder Judicial controla tales actos, resolviendo las causas que se suscitan como consecuencia de aquéllos. Debido a que la potestad tributaria genera una relación ex tege, irresistible para el contribuyente, que es el sujeto pasivo de e11a 82 , entiendo que el Poder Judicial debe ser muy cuidadoso y prolijo al decidir los litigios en los cuales se ventila una relación tributaria. Debe investigar cuidadosamente si en el caso se han respetado todos los principios constitucionales que he analizado. Por ello, considero de dudoso linaje constitucional a todos los mecanismos procesales que , so pretexto de abreviar y facilitar el trámite judicial del cobro de impuestos y perseguir a los evasores, limitan la competencia de los jueces para conocer en el caso, reduciéndolos, en muchos casos, al subalterno y poco digno rol de expedidores de embargos y órdenes de allanamiento en menoscabo de su honrosa y digna función de proteger los derechos constitucionales de los habitantes. La voracidad del fisco por allegar más y más fondos a las fl l El t!oncepto de controversia o cau.sa y su necesaria relación con la fun ción judicial, será analizada al comentar el arto 116 de la Constitución. 82 En las relaciones contractuales hay siempre un margen de autonomía de la voluntad - mayor o menor- que está ausente en las obli· gaciones ex lege.

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siempre exhaustas arcas del Estado, para pagar la deu. externa y solventar los gastos del aparato estatal, no so se manifiesta en la creación de nuevos impuestos y en incremento de las alícuotas de los existentes, sino en 1 nuevas formas de presión y amenaza jurídicas y sicológi sobre los contribuyentes, so pretexto de evitar la evasió fiscal. Todo ello implica permanentes avances en el espacio del poder y el consecuente retroceso en el espacio de la libertad y consecuentemente en lesión constitucional. Incluso últimamente, ya ni siquiera se permite la intervención judicial de control, en ciertos casos, como verem más abajo. Por ello y lo expresado en el segundo axioma del parágrafo III del título preliminar, repudio toda cláusula que faculte al fisco a hacerse justicia por mano propia. Entre ellas está, por ejemplo, la facultad de cortar por sí y ante sí la prestación de un servicio público ante el no pago de una tasa, sin recabar una decisión judicial previa. Así, por ejemplo, en las últimas modificaciones de la ley 11.683, de procedimiento impositivo, se faculta a la Dirección General Impositiva a disponer clausuras como sanción a contravenciones fiscales de menor entidad; V.gr., no expedición de boletas de compra, falta de contestación a requisitorias fiscales, no concurrencia a citaciones, etc. (ver artículo nuevo agregado a continuación del arto 44, por el art. 29, inc. 4, de la ley 24.073 ). El subsecretario de Finanzas Públicas del Ministerio de Economía, para justificar tales facultades, expresó que actualmente las clausuras las dispone la justicia, pero ésta demo~a a menudo la medida, a causa de la acumulación de e~pedl~ntes por infracciones impositivas. El citado funcionano estIma que. :-al otorgarse tal faculLad a la Dirección Genera l ImpOSltlva- se agilizará el procedimiento fisca1 83 . 83 Ver "La ación" de B Ai d ' .. secc . Econo~ :' . fi !lanzas. uenos res, e IClon del 22 de mayo de 1990 LLU U y


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Vemos, entonces, por la palabra de un funcionario -que ni siquiera pertenece a la clase política-, que se pretende j ustificar la violación de principios constitucionales fun damentales , en aras de la famosa (y falsa ) mayor efectividad en la recaudación impositiva. Se pretende contraponer dos principios, como si fueran incompatibles entre sí: la necesidad de respetar las normas constitucionales, que tienen como objetivo fundamenta l la garantización del espacio de la libertad de los individuos, y por el otro el de mejorar la eficiencia de la recaudación fis cal (deseo plausible, por supuesto). Lo inconcebible es que se contrapongan uno con otro y que -en definitiva- se sacrifique el principio garantista de la libertad, en aras de la eficiencia, la que a la postre no res ulta t al. La realidad siempre nos demuestra que cada vez es mayor la hipertrofia de funciones del Poder Ejecutivo: la delegación cada vez más intensa de funciones legislativa s, el dictado cada vez más frecuente de los llamados reglamentos de necesidad y urgencia (decretos-leyes), la absorción de funciones judiciales, como veremos en su oportunidad 84 . Persistiendo en el camino de sacrificar el control judicial en aras de una pr etendida eficiencia en el cobro de los créditos fiscales , la Corte Suprema de Justicia, en un fa110 85 , ha expresado que las soluciones judiciales que favorecen la 81 Ver en el mismo dia rio "La Nación", de Buenos Aires, edición del 12 de a bI'il ue 1992, 1" secc., p. 8, el ed itorial titulado "La dictad ura de 1El n .(i-.I .". En dicho editori al se afirma que -so pretexto de combatir la evasión fi scal- se a bre una ancha brecha a la arbitrariedad y se deja a los particulares en situación de indefensión frente a órganos del Estado revestidos con atribuciones dictatoriales. En el mismo sentido, ver M . Á. Ekmekdjian , La. (a cuLtad de disponer la clausura de domicilios por La Direcc:úín General Impositiua, otra uuelta de tuerca en la concentración. del puder, publicad a en "La T,ey", supl. Actualidad, del 31/5/90. p. 2. 85 e.S.N., in re "Firestone de la Argentina S.A.. si Recurso de apelación - IVA-, medida de no innov ar~. Sentencia del 11 de diciembre de 1990, "La Ley" del 7 de octubre de 1991. con nota de Rodolfo R. Spisso: Cu estiones abstractas y exceso de jurisdicción en una admonitoria sentencia de la Corte S uprema.

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evasión impositiva o la demora en el cumplimie~to de obligaciones fiscales, son dañosas y deben ser eUltadas los jueces. Este criterio es peligroso en extremo, ya implica hacer prevalecer un objetivo de sup~est.a etlclenCl~ administrativa por sobre las garantías constitUCIOnales. te fallo olvida que tales garantías no tienen por mejorar la eficiencia del Estado, sino robustecer el eSI)aCII de la libertad del hombre (ver parágrafo III del título liminar, acápite 2) y que -por ello- cuando hay un flicto entre la eficiencia del Estado y el axioma de !!a:raIH tización del espacio de la libertad, debe prevalecer último. Todo ello va desdibujando cada vez más sensiblemente principio fundamental y axiomático del Estado de derecho· el teorema de la división de poderes (parágrafo lII, 2.1, del título preliminar), consagrado en los arts. 1, 18, 19, 29, 95 y muchos olros de la Constitución nacional. Además de las normas constitucionales vulneradas, entiendo que se vulnera también el art. 8.1 del Pacto de San José de Costa Rica, que dice que "toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sus~anc.iación de [. ..} la determinación de sus derechos y oblLgacwnes de orden fiscaL f. .. ] o de cualquier otro carácter". Esto iI?plica admitir la posibilidad de que un contribuyente argentmo planteara, ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la lesión a sus derechos y garantías emergentes del Pacto, provocada por las normas tributarias convalidada.s 'por la jurisprudencia de nuestra Corte Supre: ma de "JuStIcIa, y así podría, eventualmente, llevar a nuestro paIS ante los estrados de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Es en este contexto económico, político y social donde se el control judicial de la potestad trib~taria del ' 1 a 0, ° qu~ nos dice bien a las claras de la dificultad de ~onf~~a ser;lr fra su objetivo principal: la protección del uyen e, ente a los abusos del fisco.

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evaSlOn impositiva o la demora en el cumplimiento de 1 obligaciones fiscales, son dañosas y deben ser evitadas por los jueces. Este criterio es peligroso en extremo, y~ q~ implica hacer prevalecer un objetivo de sup~est.a eficIencla administrativa por sobre las garantías constitucIOnales ..Este fallo olvida que tales garantías no tienen por obJet:o mejorar la eficiencia del Estado, sino robustecer el espaClO de la libertad del hombre (ver parágrafo JII del titulo preliminar, acápite 2) y que -por ello- cuando hay un conflicto entre la eficiencia del Estado y el axioma de garantización del espacio de la libertad, debe prevalecer este último. Todo ello va desdibujando cada vez más sensiblemente el principio fundamental y axiomático del Estado de derecho: el teorema de la división de poderes (parágrafo IlI, 2.1, del título preliminar), consagrado en los arts. 1, 18, 19, 29, 95. Y muchos otros de la Constitución nacional. Además de las normas constitucionales vulneradas, entiendo que se vulnera también el arto 8.1 del Pacto de San José de Costa Rica, que dice que "toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de [. ..] la determinación de sus derechos y obligaciones de orden fiscal [. ..] o de cualquier otro carácter". Esto implica admitir la posibilidad de que un contribuyente argentino planteara, ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la lesión a sus derechos y garantías emerg~ntes del Pacto, provocada por las normas tributarias, convalIdadas por la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia, y así podría, eventualmente, llevar a nuestro país ante los estrados de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Es en este contexto económico, político y social, donde se desenvuelve el control judicial de la potestad tributaria del Estado, lo que nos dice bien a las claras de la dificultad de él pa.ra servir a su objetivo principal: la protección del contnbuyente, frente a los abusos del fisco.

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275

Volviendo al núcleo de mi análisis, mencionaré que si bien existen numerosas normas procesales de carácter federal y local en materia impositiva, la más importante es la ya citada ley 11.683, sancionada en 1932 y que ha sido objeto de numerosísimas reformas desde esa fecha hasta la actualidad. Esta ley establece el procedimiento administrativo y judicial para la percepción de los impuestos nacionales. No me corresponde efectuar aquí un análisis de dicha norma. Me limitaré a enumerar los principios que regulan la función del control judicial de la potestad tributaria. Éstos fueron acuñados desde antiguo por la jurisprudencia y algunos han tenido recepción legal. a) No revisión judicial de la oportunidad, del acierto o de los efectos económicos del tributo. La jurisprudencia ha sostenido que el control judicial se debe limitar a comprobar si -en el caso concreto-- el tributo aplicado es o no violatorio de alguno de los principios constitucionales analizados más arriba, estándole vedado al juez merituar la oportunidad, el acierto o las consecuencias económicas de la aplicación del tributo en cuestión. Este criterio es una aplicación específica de los principios según los cuales el Poder Judicial no debe invadir la zona reservada a los otros dos poderes y el que establece la presunción de legitimidad de los actos del Estado. Sin perjuicio de discrepar con la amplitud que se le otorga a tales postulados, cuya critica haré más adelante, advierto que en muchos casos en los cuales se discute la equidad del impuesto o su razonabilidad, es inevitable que el juez incursione en esa zona que -teóricamente-- le estaría vedada. b) "Sol ve et repete". Según este principio, el contribuyente no puede discutir la validez constitucional de un tributo, antes de pagarlo. En otras palabras, debe primero pagar el impuesto cuestionado y luego iniciar un juicio contra el fisco, reclamando la devolución del importe. Tal principio es consecuencia del criterio de la Corte Suprema de Justicia

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276 Art. 4


(ahora en revisión, felizmente), según el cual -en el nacional- el control de constitucionalidad es viable sólo la vía indirecta (ver comentario del art. 116 y mi di's crEma" cia con este criterio). Lo absurdo de tal mecanismo, que es además un llero de pleitos, provocó -bien que tardíamentemodificara la ley 11.683, mediante la ley 15.265, cn~,allIUUII un órgano administrativo con funciones jurl'siOllCClonau:s denominado Tribunal Fiscal. A partir de entonces y 1111:;UUUI te la elección de las acciones y recursos ante ese orl:;al[llSiIDIII se puede obviar el pago del impuesto reclamado. Sin go, si la "sentencia" del Tribunal Fiscal es adversa al tribuyente, la apelación ante la Cámara Nac. de .n.~}I::a ,aWIU nes en lo Contenciosoadministrativo se concede al solo devolutivo (salvo en el caso de las multas), lo que pelrmii. al fisco iniciar la ejecución fiscal, con lo cual se viola bién el arto 109 de la Constitución nacional. La Corte Suprema de Justicia ha aceptado diversas cepciones a este principio: cuando en la ejecución fiscal causa un agravio de imposible o tardía reparación87, casos en los cuales claramente se ha excedido el ejercicio las facultades impositivas 88 , en casos de gravedad insti na1 89 , etc. e) Pago hajo protesto. Este criterio exigía la reserva

derecho~, contemporáneamente al pago del tributo,

el contnbuyente pretendía reclamar la devolución 9o. Tal 86 Sobre la naturaleza de t a l ' . . constitucionalidad ver mi M [es or?,anos y mI dIscrepancia sobre 87 e ' anua .... cit. ps. 298 y ss otros. .s.N., "Fallos", t. 158, p. 86; t. 205. p. 448; t. 267. p. 487. 88 89

p. 20 , 90

, "Fallos", ee.S.N. S N "F 11 "

en'tr~ ~tros~

O!:l ,

t. 188, p. 286' t 266 p 81

t. 255. p. 41;

", .

.

t. 256. p. 527; t. 259. p. 43; L. 2 3,

e .S.N ., in re "Menuoza D t ' ., y o ros c. Prov. de San Luis", "Fallo

t . 3, p . 131.

TRATADO DE DERECHO CO,'

1CIOXAL

27 7

cipio es también absurdo, ya que implica aceptar el consentimiento implícito o tácito del agraviado para legitimar la lesión de los derechos de éste proveniente de una actitud ilegítima del fisco. Con la creación del Tribunal Fiscal ha sido prácticamente enervado tal recaudo, ya que al no exigirse el pago previo como requisito del cuestionamiento del impuesto, es innecesario formular reserva alguna. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en un fallo plenario, estableció que la protesta previa no es requisito para la repetición de impuestos municipales 91 . d) Empobrecimiento correlativo del contribuyente. A partir de 1973, la Corte Suprema introdujo -sorpresivamente- un nuevo requisito para la procedencia de la acción por repetición de impuestos. El contribuyente debía probar -además de los restantes recaudos- que no había podido trasladar a un tercero la suma pagada al fisco. En otras palabras, debia demostrar que la había absorbido y, consecuentemente, que había sufrido un empobrecimiento rea1 92 • El fundamento de este requisito lo basó la Corte en los aris. 784 y ss. del Código Civil, asimilando la repetición del pago de un impuesto cuestionado, a la repetición de lo pagado :sin causa. No es éste el lugar ni el momento de extenderme en el análisis del insólito enfoque civilista en que se fundó tal reca ud0 93 . Sólo diré que la prueba de un hecho negativo 91 Cám. Nac. Civil Cap. en pleno, in re "Kartopapel S.A. c. Municipalidad de la Capital", "La Ley", l. 1977-C, p. 36l. 92 C.S.N., fallo del 18/10/73, in re "Mellor Goodwin SA c. Gobierno Nacional", "La Ley", t. 152, ps. 341 y ss. V. su considerando ll. Ver tambi én "Ford Motor Argentina", "Fallos", t. 288, p. 333. Tal recaudo no se exigió a los contribuyentes individuales: C.S. ., in re '13runella de Wciser" , "La Ley", t.. 156, p. 19, Y "Perrotti de Forti", "La Ley", t. 156, p. 53 1, entre otros. 93 Existe una numerosa y no pacífica bibliografia al respecto. Para no abrumar al lector, me remitiré a la que cita el minucioso voto del Dr.

Art, 4

MIOU EL ÁNOEL EKMEKDJlAN

278 Art.4

. , del tributo-la no tras 1aClOO . se convierte

la clásica diabolica probatw. T en S iss; ha condensado acertadamente toda~ las cn lC~ que ha merecido este nuevo requisito introducIdo de OfiCIO, casi se podría decir furtivamente, por la Corte Suprema de J usticia 91 . A partir de 1977, con la nueva integración de la Corte, se produjo un cambio en la jurisprudencia .de é~ta, ~~ando nándose este criticado criterio jurisprudenclal, sltuaclOn que se mantiene hasta la fecha 95 • e) In dubio pro contribuyente . Según este criterio, cuando existe una razonable duda acerca de los alcances o la inteligencia de una norma tributaria, de todas las soluciones posibles debe escogerse aquella que beneficie al contribuyente. El fundamento de esta afirmación se halla en el segundo ax ioma que he analizado en el parágrafo III del título preliminar. En efecto, si todo acto o medida que afiance o amplíe el espacio de la libertad tiene, en principio, validez constitucional, su contrario -es decir, el acto que restrinja o limite dicha libertades la excepción y, por tanto, debe ser interpretado restrictivamente. Además, teniendo en cuenta que la relación tributaria le es impuesta al contribuyente por el fisco, como obligación ex lege (v. parágrafo 58), la duda interpretativa que pueda surgir se debe imputar al Estado, que es quien dictó la norma Oscura. Luego, éste no puede pretender un beneficio de su error, por aplicación del viejo pero siempre vigente Alte~ini, en el fa llo de la Cám. Nac. Civil de la Cap. Sala C del 26/r:./ 77, m re "Irco S .A. c. Municipalidad de la Ca pital" "La L y" 't 1977-C ') ps . 576 y ss. ' e. , . . , 94

95

Spi sso, Derpc/w constitucional tributario cit ps 397 CSN ' "P . . ' ., . y ss . . . . , In r e etroqUlnllCa Argentina S .A." del ]7/5/77 "L L

"

~~Il~~r-~il~' e~~:¡h~o~nno~a, de ~. M~r~~nez Ruiz . El argumento fun~ame:n~

halla s ustento en ga a ~,e la lep~tlClOn del pago ele impuestos in debidos la ley o de su aplic;c:~~~.s cons titucionales, "frente a posibles deRuíos de

TltATADO DE DERECHO CO."STITUCIO 'AL

279

prindpio ético-jurídico: "nemo auditur turpitudinem suam vocatur" . No obstante lo expuesto, hay autores que niegan la vigencia del principio analizado; el cual -por otra parteno se ha cristalizado legislativamente, ni ha tenido pacífica recepción jurisprudencial96 .

60. Doble o múltiple imposición.

A menudo se dan casos de superposición de tributos, ya sea nacionales, provinciales o municipales. Esto sucede no sólo cuando se gravan distintas manifestaciones de capacidad contributiva (sobre el mismo hecho u objeto económico), sino también cuando el fisco nacional y el provincial -e incluso el m.uniclpal- gravan la misma manifestación de capacidad contributiva, es decir que se produce una superposición de distintos tributos, originados en la misma o en distintas jurisdicciones sobre la misma manifestación de capacidad contributiva. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia es uniforme en el sentido de que la doble o múltiple imposición no es pe!' se inconstituciona1 97 . García Belsunce, con muy buen criterio, estima que el tema de la múltiple imposición debe ser analizado en cada caso cuidadosamente, ya que gravando con diversos tributos al mismo hecho económico, se puede llegar fácilmente a violar el principio de razonabilidad en que se basa la no confiscatoriedad del impuesto, cuando -entre todos los tributos- se insume una parte sustancial --o incluso tododel capital o ]a renta imponible98 . 96 V.: Cnrlos Giuliani Fonfouge, Derec/w financiero Depalma B As., 1970, ps. 94 y ss. " s. 97 C.S.N., "Fallus", t. 210, p. 27G; íd., p. 500; t. 217, p. 189, entre otros. 98 García Belsul1ce, Algo mús sobre la ... , cit., p. 689.

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280 Art.4

.' . ha buscado ninguna salvaguardia La JUrisprudencIa no ·bTd''.Id de conara reservar al contribuyente de esta pOSI I 1 e . ~scacrón más sutil, pero no menos real. Al contrano, en algunos fanos se ha rechazado la posibilidad de ~alcul.ar los distintos gravámenes que pesan sobre el patnmoniO del . , . contribuyente 99 . En otros precedentes, en cambio, se ha admItldo -blen que tangencialmente- que la doble ~mposici.~n sería una sobretasa "en tanto no se exceda el límLte que {U a el concepto de confiscatoriedad"loo. . Según Spisso, el límite máximo del 33 %, establecIdo por la Corte Suprema de Justicia para algunos impuestos (ver parágrafo 54), debe aplicarse no sólo a todos los gravámenes, sino incluso a los casos de doble o múltiple imposición, ya que si es confiscatorio un impuesto que insume más del 33 % de la riqueza gravada, la situación no cambia cuando en lugar de uno son varios los impuestos que recaen sobre ella IO l . Coincido plenamente con este autor. La declaración de inconstitucionalidad, por confiscatorios, de dos o más impuestos que gravan la misma materia imponible, trae aparejados problemas conexos, como: ¿cuál impuest o debe ser declarado inconstitucional?, ¿unu de ellos o todos pruporcionalmente?, ¿qué juez debería decidirlo si hubiera superposición de impuestos nacionales y provin~ia les o municipales? Una solución podría ser la de pedir la declaración de inconstitucionalidad del último o de los últimos impuestos qu~ hayan afectado la confiscatoriedad de la riqueza . Otra sena la ~e descontar, de todos los tributos en cuestión, un porcentaje prorrateado de modo tal que -entre todos e11os-

n

99 e.S.N., "Fallus , t. 188 p. 27' t. 191 P 502 100 N UF ' " . . 101 Rod'. lIi" R aS'll?s", t. 193, p, 397; t. 255, p. 66' o o plSSO Dere ¡ d .d '

es

t. 262 p 366 ,. . del 1114/89. V. ~b' " e w e prop~ a.d y tributos, en "El Derecho", y ss. len su Derecho constttucwnal tributario, cit. , ps. 275

TRATADO DE DERECHO CO STIT CIO.-AL

281

no excedan del porcentaje máximo aceptado por la jurisprudencia. Estas y las otras cuestiones planteadas no tienen hasta el momento decisión jurisprudencial. 61. Derecho penal tributario.

Una nueva especialidad ha surgido dentro de la órbita del derecho penal, o del derecho fiscal, según la posición que asuma el observador. Estimo que es una nueva especialidad del derecho penal y que son plenamente aplicables todas las garantías de éste. Ponerse en la situación contraria, esto es, considerar al derecho penal tributario como una especialidad del derecho fiscal, sería muy peligroso, ya que implicaría trasladar todas las arbitrariedades y violaciones constitucionales aceptadas por el derecho tributario al campo de la libertad individual, que es uno de los más importantes y sagrados derechos humanos, inmediatamente inferior a la dignidad y a la vida, según mi teoría del orden jerárquico de los derechos (ver parágrafo 119). Si bien desde hace algunas décadas las normas impositivas, previsionales, aduaneras, cambiarias, etc. , habían establecido infracciones castigadas con multa, muchas veces más cuantiosas que las fijadas en el propio Código PenaP02, no se había previsto la sanción privativa de la libertad individual, hasta las últimas reformas de estas leyes. En efecto, a partir de la sanción de la ley 23.771 se a umentan sustancialmente las sanciones establecidas en la ley 11.683 para las contravenciones tributarias y se crean nuevas figuras penales que incluyen penas privativas de la 102

Ver jurisprudencia citada por Spisso, en su Derecho .... cit.. ps .

416 y ss.

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282 Art.4

MIGUEL ÁNGEL EKMEKDJI AN

libertad individual. Así, el arto 2 de dicha ley crea el delit:o de defraudación fiscal, al cual se reprime con pena de pnsión de seis meses a seis años . Este máximo de seis años de prisión nos está indicando ya una violación constitucional. En efecto, si comparan~os la defraudación fiscal con otros delitos, tales como las leSIOnes graves, el homicidio culposo, el robo, la sedición, etc., que tienen la misma pena máxima, se puede apreciar que se iguala un derecho patrimonial del fisco, con otros derech mucho más importantes, como lo son la vida, la salud fisica, la integridad corporal, etc. Al violarse el orden jerárquico de los derechos humanos, se está afectando el arto 28 de la Constitución nacional (ver parágrafo 119). Lamentablemente, esta ley adolece de innumerables defectos que vician de inconstitucionalidad a muchas de sus disposiciones, por ser violatorias de diversas garantías penales, tales como la razonabilidad, la igualdad, el principio de "non bis in eadem", y otros que sería largo enumerar aquí 103 . Lo que sí podemos afirmar a ciencia cierta, es que en la redacción de esta ley -como era previsible- pudo más el afán recaudador del fisco que la preservación de las garantías constitucionales de los contribuyentes, lo que traerá -a no dudarlo-- nuevos abusos104 , nuevas fuentes de corrupción y, en última instancia, se desdibujará aún más el diseño republicano y democrático de nuestra Constitución nacio?al. Es de desear que la Corte Suprema de Justicia reaCCIOne contra esta nueva embestida y asuma decididamente el rol que le corresponde, defendiendo la constitucio103 Para un ana' 1'ISIS , , constitucional de la le l' , ~PISSO, Derecho constitucional tributario 't . y pena trJ?u~ana, ver

Cla y doctrina allí citadas, ,

'

Cl "

.1~4 Ver el ya citado editorial del diar'o "L

cap, XIX, y la Jun spruden-

.. "

edlClOn del 12 de abril de 1992 l u 1 a r--: aclOn , de Buenos Aires, la D,G.!.". ' secc" p, 8, titulado "La dictadura de


283

nalidad del sistema, en lugar de colaborar con los planes económicos del gobierno 105 .

62. Distribución de la potestad tributaria entre el Estado federal y las provincias. He analizado ya las distintas categorías de tributos, tal corno están clasificadas en la Constitución (ver parágrafo 46 y ss.). Corresponde ahora estudiar el modo en que nuestra carta magna ha distribuído la potestad de crear y percibir tales tributos, entre el Estado federal (fisco nacional) y los Estados provinciales o locales. La distribución de competencias surge principalmente de los arts. 4, 9, 75, incs. 1 y 2, y arts. 121 y 122 de la Constitución nacional. Los impuestos directos (v. parágrafo 50) corresponden en principio a la potestad tributaria de las provincias. Ello surge del arto 121 de la Constitución. Excepcionalmente, cuando se presenten las especiales circunstancias previstas en el ine. 2 del arto 75, el fisco nacional puede crear impuestos directos por u.n tiempo determinauo. El alcance de tales circunstancias será analizado al comentar dicho inciso. Por ahora, baste recordar que se trata de situaciones extraordinarias, las cuales, por ser tales, justifican que el fisco nacional desplace -temporariamente- la competencia de los fiscos provinciales. Sin embargo, a partir de la reforma constitucional de 1994, el primer párrafo del inc. 2 del arto 75 , es contradictorio con los siguientes, ya que si bien en él se mantiene el criterio de la competencia excepcional del Gobierno federal para los impuestos directos, de inmediato se afirma que 105 Ver mi ya citado trabajo El rol institucional de la Corie Suprema de Justicia , en "La Ley", l. 1992-A, p. 650.

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!IIGUEL ÁNGEL EKMEKDJIAN

los mismos son coparticipables, dando las pautas de futura ley de coparticipación (ver parágrafo 582 y ss. d cuarto tomo). Como he expresado más arriba, a los impuestos indirectos se los clasifica en internos y externos ev. parágrafo 46). Los impuestos indirectos externos (v. parágrafo 4 7) le corresponden siempre y únicamente al Estado federal. Ello surge de los arts. 4, 9, 75, inc. 1, y 126 de la Constitución. Los impuestos indirectos internos (v. parágrafos 48 y 49) corresponden , en forma concurrente, al Estado federal y a las provincias. Esto no está expresamente establecido en el texto constitucional, sino que surge del concepto de los "poderes impositivos concurrentes" que ha sido elaborado por la jurisprudencia 106. El tema de las facultades concurrentes en materia de impuestos indirectos internos, había sido ventilado en 1894 en la Cámara de Diputados de la Nación, al debatirse un proyecto de ley sobre impuestos al consumo. El diputado Mantilla argumentó que la frase "y de las demás contribuciones [.. . )", que expresa el arto 4 de la Constitución, se refería a los impuestos directos, los cuales, como recurso excepcional, admite el arto 75, inc. 2. Sostenía este legislad~r ~ue al ~o haber referencia expresa a los impuestos mdIrectos mternos, por aplicación del arto 121, éstos eran del resorte exclusivo de las provincias; quedándole al fisco nacional sólo los derechos aduaneros Carts. 4 y 75 . 1) 1 . , me. . y os Impuestos directos por tiempo limitado (art. 75, me. 2). El . Dr. T~rry, a la sazón ministro de Hacienda, rebatió la teSIS del dIputado Mantilla, sosteniendo que la mencionad~ ~rase del arto 4 se refelia a otros tipos de impuestos, dlstmtos del mencionado en el arto 75' ,lnc. 2 . 106 e.s. ., in re "Simón M 1 "Fa llos", t. 149, p. 260 . ata di S.A.

C.

Prov. de Buenos Aires",

285

TRATADO DE DERECDO CO. 'STrTUCIONAL

Lo cierto es que la doctrina y la jurisprudencia han aceptado pacíficamente la tesis de lo poderes concurrentes en materia de impuestos indirectos internos. El siguiente esquema permite vi ualizar lo expresado hasta ahora.

I

Categoría IMPUESTOS DIRECTOS

Estado federal

I

Excepcionalmente y por tiempo limitado, arto 75, ¡ne. 2 primer párrafo .

I

I

I

_ ... .. _

I

!

IMPUESTOS INDIRECTOS

I Provincias

I

EXTERNOS ¡ Exclusivamente arts. 4 y 75 Y 126 ine. 1

I

I primigeniamente arto 121

-¡I I nunca, arts. 4, I

-

-

9

-

i

INTERNOS I Concurrentemente, arto 4

63. La reforma constitucional de 1994 adecuó la norma constitucional a la realidad fiscal. La reforma constitucional de 1994 adecuó el inc. 2 del actual arto 75, a la realidad fiscal , afirmación que no significa un elogio de mi parte, ya que la reforma se limitó a consagrar una práctica que desnaturalizó el sistema federal , quitándoles definitivamente a las provincias el manejo de sus impuestos directos (ver parágrafo 582 del cuarto tomo). AnLes de dicha reforma, conforme al inc. 2 del anterior arto 67 , los impuestos directos eran, en principio, de competencia de la s provincias. Pero tal mandato constitucional no se cumplía, el gobierno federal, por diversas razones, había avasallado el sistema federal en relación a la potestad tri-

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286 Art.4


butaria de las provincias, como en tantos otros aspectos. La doctrina , desde muy antiguo, era unánime en señalar e avance centrali ta sobre las autonomías provinciales. Sólo mencionaré algunos autores, de entre todos los que se han ocupado de este tema. Rivarola había sostenido, hace ya muchos años, que mientras los factores unitarios se han mantenido y acentuado enormemente, los federativos se han atenuado, desvanecido esfumad 0 107 . Vanos si afirmaba que la gravitación de los partidos políticos nacionales en el desdibujamiento del sistema federal ha sido decisiva, ya que al imponer la disciplina partidaria a los legisladores, aun en contra de los intereses de la provincias que éstos representan, de alguna manera, impiden a éstos el ejercicio pleno de su representación 108 • Dice Oszlak 109 que la Constitución nacional consagra una fórmula de distribución de la potestad impositiva entre la N ación y las provincias, que confirmó el arreglo de hecho existente entre la burguesía porteña (que controlaba la principal aduana) y la del interior. Tal acuerdo fue coherente con el proceso de expansión económica iniciado en la época. S.in embargo, tuvo como consecuencia la extrema dependenCIa del Tesoro nacional de la tributación aduanera 11O • Ya en este siglo, cuando la expansión de la infraestructura del Estado federal trajo como consecuencia el incremento de los gastos públicos, la renta aduanera no alcanzó para financiarlos y por ello se buscó nuevos recursos, aun a cosLa de allanar el ámbito de competencia provincial. Este hecho comenzó primero tímidamente y fue adqui107 RodoJfo Rivarola, Del régimen ¡; d { l .' . Buenos Aires ' 1928, p. 361 . le era !ud a UlUlano, Ed. Peuser, 108 Jorge Vanossi, Situación l . nos Aires, 1964, jJS. 39 y ~s actua del {ederaltsmo, Depalma, Bue109 Oszlak, ob. cit. p 27' 7 110 O " . szlak, ob. cit., pB. 183, 191, 195; etc.

THATADO DE DERECHO

CO,;srm;cIO~AL

287

riendo cada vez más intensidad. La potestad t ·b t . . . 1f n u arla provmcla ue muy afectada por este fenómeno. Poco a poco los gravámenes más importante f leg'islad d s ueron os y recau ados por el Estado federal A~ ' b afi 1 d b' . . .cu;l, ca e rmar que e e lhtamiento de las autonomías '. les ha t 'd prOVInCla. em o como una de sus causas fundamentales el ,. . cambIO del rol del Estado en la actividad cultural, etc. economIca, socIal, Es .en n~at.eria fiscal donde más crudamente se aprecia el desfalleC1ll1lento del sistema federallll. En 19?2. se sancionó la ley 11.682, que creaba el impuesto a los re~~tos por .un período de diez años. Con dicho plazo se pretendlO cumphr el recaudo exigido por el entonces arto 67, inc. 2, de la Constitución nacional, ya que se trataba de un típico impuesto directo (ver parágrafo 50 ). De allí en más, se fue prorrogando ininterrumpidamente por períodos sucesivos, hasta que en 1973 fue reemplazado por el impuesto a las ganancias (ley 20.628, arto 105). En forma similar, el Congreso federal fue creando otros impuestos directos, desnaturalizando el carácter excepcional que tenían éstos para el Tesoro nacional (ver parágrafo 43), convirtiéndolos en fuente de recursos ordinarios1l 2 • Sin que la enunciación sea exhaustiva, diré que el gobierno federal legisla y recauda -en forma permanentenumerosos impuestos directos que debían estar reservados a las provincias; V.gr., impuestos a las ganancias, a la tierra libre de mejoras, a los capitales y patrimonios, etc. No me extenderé en su enunciación, ya que su contenido y denominación son objeto de cambios permanentes en las diver 111 M. Á. Ekmckdjian, ln constitucionalidad de las leyes federales de copartic:ipu.c;Íól/. impositi va, "El Derecho" del 6/1'lJ79, recopilado en mi libro Tem.as con::;titlJcionales , cit., ps . 206 y SS.; R. Spisso, El poder de imposición en la Constitución nacional, "El Derecho" del 17/5/83; del mismo autor, Derecho uO fl.stitucional tributario, cit., cap. IV; etc.

112 Villegas , ob.

cit., p.

~OO.

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sas leyes impositivas modificatorias, que son sanClc.néJlUillIIII con una abundancia y velocidad pasmosas. Las provincias -por ello mismo- ven su potestad taria limitada a los impuestos inmobiliarios, de sellos, radicación de automotores, a la trasmisión gratuita de nes (esporádicamente) y otros de menos importancia. Este absoluto desfasaje entre la norma constitucional y realidad era, para mí, la más grave trasgresión al lismo, ya que se violaba el pacto de unión al que provincias se sometieron sin renunciar a su autonom privándoselas de los recursos financieros indispensables ra poder mantener sus instituciones y cumplir sus específicos. De nada vale declamar el respeto a las autonomías provi ciales, si se condena a las provincias a solicitar los subsidios del gobierno federal, para poder hacer frente a su. gastos ordinarios. No hay federalismo real sin recursos financieros suficientes y propios, a disposición de las provincias. El argumento que pretende fundamentar esta invasión a la potestad tributaria de las provincias por parte del gobierno federal, se basa en el incremento que han tomado la oficinas federales, a partir de la asignación de nuevas funciones, en materia económica, social, etc., todo lo cual exige una mayor participación del gobierno federal en la recaudación fiscal. Aunque esto sea cierto, es un argumento fáctico y no sirvió para fundar un apartamiento de las claras disposiciones que tenía la Constitución nacional antes de la reforma constitucional de 1994 en el tema que vengo analizando. Ante las numerosas críticas que se alzaron contra tal usu.rp~ción, la tecnoburocracia, siempre alerta, ideó un procedllll1ento para convalidar, mediante la supuesta conformi~ad de las provincias, ese obvio avasallamiento al principio f~~eral:, Me refiero a las diversas "leyes-convenio" de coparbClpacl~n federa~ .. Tales normas, como veremos más abajo, pretendleron legltlmar la desviación de la distri.lmción de


289

competencias fiscales prevista en la Constitución , mediante el consentimiento de las provincias, olvidando que las autonomías provinciales no pueden ser renunciadas porque atañen a la esencia del sistema de gobierno de nuestro país. Por eso tales delegaciones de potestades tributarias provinciales, en el gobierno federal, eran inconstitucionales113 antes de la reforma constitucional. Por ello, si se pretende realmente restablecer el sistema federal, como se proclama permanentemente, es necesario corregir tales anomalías. De otra manera, el federalismo es poco más que una declamación huera de sentido. Estas desviaciones provocan además otros agravios constitucionales; v.gr., la doble o múltiple imposición, que ya he analizado en el parágrafo 60. 64. La coparticipación impositiva.

Las numerosas críticas que suscitó el avance del gobierno federal sobre los provinciales, en cuanto a la potestad tributaria, así como la superposición de los impuestos provinciales y los federales que dicho avance trajo aparejada, provocaron la aparición de la coparticipación federal de impuestos. Se inició en 1934, con la ley 12.139, de unificación de impuestos internos, y la ley 12.147, de prórroga del impuesto a los réditos. En ellas la Nación unilateralmente participó a las provincias del producido de dichos impuestos. Posteriormente fueron sancionadas otras nuevas leyes que ampliaron la masa de los impuestos coparticipables. Por supuesto que los plazos de vigencia de sistema fueron prorrogados 8ucesivamente (en forma coherente con nuest ro concepto vernáculo de la "emergencia intemporal o permanente"), hasta que el sistema fue estructurado orgánicamen113

V.: J a rtlch, ob . cit. , t. 1, p. 31.

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te or la ley 20.221, que rigió hasta que fue susti~uída leyes establ~cle:on 1a ~ ey 23 .548. Estas dos últimas . .d -a ml cn sistema t.écnicamente más sofistlccl o, per.o . . . no por ello menos violatorio del sistema lmposltlvo esta cido en la Constitución nacional. . . Las provincias se integran a este sistema de copartlCl ción mediante la adhesión expresa a él. Hay que aclarar tal adhesión es prácticamente compulsiva, dadas sus cunstancias Ut . La adhesión de la provincia supone delegar (p te) en el Estado federal la potestad tributaria de ésta, para legislar el tributo como para percibirlo. Ello ",,'1';'HU"'" que la provincia se inhibe de ejercer su propia p tributaria en la materia delegada. A cambio de esto cipa ~n los porcentajes previstos en la ley- del prod de la recaudación del impuesto en cuestión . Reitero opinión en el sentido de que estas adhesiones no legi el apartamiento de los preceptos constitucionales, ya que. como afirma Bidart Campos, "la competencia que la Con titución adjudica no puede alterarse por acuerdo de partes, ya que la rigidez impide que la voluntad de esas parte -en el caso son el Estado federal y las provincias- introduzcan modificaciones que desfiguren el reparto constitucional"1l5. Con relación a este tema, Pedro J. Frias afirma con certeza que la N ación ha asumido, por delegación de las provincias, no la recaudación y administración de los impuestos coparticipados (lo que no sería objetable), sino que ha asumido las facultades impositivas provinciales, ya que 114 Rodolfo Spisso, El poder tributario , "El Derecho", t . 56, p. 705; del mismo au~r, Derecho constitucional tributario , cit., ps. 149 y ss.; VilIegas, ob. Clt. , ps. 201 y 202. 115 G. Bidart Campos, Algo sobre la coparticipación impositiva , "El Derecho", t . 80, p. 197.

TRATADO

m:

DERECHO

CONSTITUCIO.

AL

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PoI Estado nacional modifica alícuotas, crea o suprime tribu-

tos, etc.116 .

La ley 23.548 dibujó un sistema convencional de distribución del producido de todos los impuestos creados o a crearse, con varias excepciones establecidas en el arto 2. Del producto de los impuestos incluídos en el sistema, según el arto 3 de la ley, la Nación recoge el 42,34 %, el conjunto de las provincias se reparte el 54,66 %, un 2 % se reparte entre las provincias de Buenos Aires, Chubut, Neuquén y Santa Cruz y el 1 % restante va a un fondo de aportes del Tesoro nacional a las provincias. El arto 9 ele la norma reconoce su origen en el arto 9 de las derogadas leyes 14.788 y 20.221, claro que agravando aún más las obligaciones y prohibiciones impuestas a las provincias que se adhieran al sistema. El texto legal actual no se limita a evitar que las provincias ejerzan su poder impositivo local en materias incluídas en la ley, sino que prohíbe a las provincias adheridnR la creación de determinados impuestos locales (v.gr., ¡ncs. b, e, d y e, del arto 9 de la ley), entre otras obligadones. En síntesis, el gobierno federal no sólo prohíbe a las provincias crear diversos impuestos, sino que aun va más allá, determinando sustancialmente la política provincial, al imponerles un criterio único para legislar los eSCaSOS impuestos que no le fueron prohibidos O detraídos por el fisco nacional. A diferencia de su antecedente, la ley 20.221, la ley 23.548 no contiene dispo.:ición alguna sobre la denuncia del régimen de coparticipación, por alguna de las provincias. Este silencio no se puede tomar como renuncia a reasumir el poder impositivo provincial, denunciando el convenio, máxime teniendo en cuenta la tácita reconducción del sistema, prevista en el arto 15 de la ley. Claro está que la provincia 116 Pedro J. Frías, en Derecho público provincial, Depalma, Buenos Aires, 1985, p. 354.

Are

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MIGUEL ÁNGEL EKMJ:;KDJIAN

que denuncie el sistema no podía dispo~er .de la masa impuestos directos recaudados en su terntorIo, los que tinuarían siendo percibidos por el gobierno federal, con cual quedaría cautiva del sistema, en la práctica. En relación a la Comisión Federal de Tmpuestos mEm<:lOi nada en el art. 10 de la ley J17 , entiendo que ni siquiera representación provincial prevista convalidaba la inexcusl. ble intromisión del gobierno federal en el diseüo de política impositi a local. Sin embargo, es interesante car que - según lo disponía el arto 11, inc. d, de la leycontribuyentes podían solicitar a dicha comisión que se clare que hay oposición entre gravámenes nacionales y cales. Si éstos fueran declarados en pugna, según el arto de la ley, los contribuyentes afectados podrán reclamar j dicial o administrativamente ante los respectivos fiscos, devolución de lo pagado, sin necesidad de recurrir mente ante la Comisión. El arto 16 de la ley 23.548 contenía una sanción pec ria para las provincias que no se adhieran al sistema, la en los hechos implicaba una erogación de tal magnitud impide a cualquier provincia desvincularse de él. Aun \"uauuu alguna quisiera hacerlo, arriesgándose a pagar tales can des , no recuperaría por ello su poder fiscal para imponer recaudar en su jurisdicción alguno de los impuestos dilrec:roa. previstos en el arto 2 de la ley. En tal caso el gobierno federal invocaría seguramente la facultad del inc. 2 del arto 67 de la Constit ución nacional, cerrando así el dogal. Descuento que esta centralización del sistema impositivo pretende alcanzar objetivos lícitos; v.gr., mantener una po~ítica coherente en materia fiscal, uniformar regulacione Impositivas diferentes, todo ello con miras al "bienestar 1~7 Tiene como a ntecedente a In Comisión Arbitral creada por la ley anterior, cuya naturaleza se analizó en un enjundioso voto e n disidencia del doctor Pedro J. Frías, como ministro de la Corte Suprema de Justicia ln re "Provincia de Mendoza", "El Derecho", i. 80, ]J. 198.

TRATADO DE DERECHO CONSTITUClO.'AL

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general" que menciona el arto 75, inc. 2, de la nstitución nacional. Pese a ello, creo que no es válido invocar el bien común para cohonestar esta usurpación de poderes en favo r del gobierno federal , ya que los fines nacionale también se cumplen desde las provincias, porque sus atributos tienen ejecución local, pero destino nacional . Como se expresó más arriba, la reforma constitucional de 1994 convalidó esta violación del federalismo, al legitimar el sistema de coparticipación federal. De más está decir que la ley a que se refieren el segundo y el cuarto párrafo del inc. 2 del arto 75 de la Constitución nacional aún no ha sido dictada.

65. Otros recursos financieros del Tesoro nacional. He analizado hasta aquí los recursos fiscales mencionados en el arto 4 de la Constitudón nacional (impuestos, tasas y contribuciones ). Me resta ahora examinar los restantes recursos no tributarios (la venta y locación de tierras de propiedad nacional y los empréstitos) y los recursos que, sin estar expresamente mencionados en el arto 4, han cobrado una importancia trascendente en la formación del Tesoro nacional. Me refiero a la emisión de papel moneda y a los recursos de las empresas del Estado. Los analizaré en ese orden.

66. Venta o locación de tierras de propiedad nacional. El arto 4 de la Constitución nacional, entre los recursos del Tesoro, menciona al producto de la venta o locación de las tierras de propiedad del Estado nacional. Estos bienes son los del dominio privado del Estado 1l8 , 118

Quiroga Lavi é enlitmde que son bienes del dominio público na-

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MICUEL ÁNCEL EKMEKD.J1AN

enunciados en el arto 2342 del Código Civil. El núcleo cipal lo forman las tierras existentes dentro de los_ territoriales de la República, que carezcan de dueno. Este principio, de añeja data, determina que el no debe probar su dominio, sino quien debe hacerlo es particular que lo invoca. Por ello, si éste no logra acredi lo, las tierras corresponden al Estado por no tener du conocido (bienes mostrencos o res nullius )1l9. El deslinde entre las tierras de propiedad nacional y de propiedad provincial mencionadas en el arto 125 de Constitución (ver su comentario), se efectúa según estén dentro o fuera de los límites provinciales . Así, la 38 nacionalizó todos los territorios existentes fuera de límites o posesiones de las provincias. También el Estado nacional puede tener bienes bIes en territorios provinciales, adquiriéndolos de la cia o de los particulares, por compra o cesión, en el caso, y por compra, cesión o expropiación, en el Se¡~U11Q(" Son también tierras fiscales las de propiedad de nas que mueren sin herederos (sucesiones vacantes) estén fuera de los límites de los territorios provinciales. El gobierno federal ha utilizado frecuentemente este curso financicro para allegar fondos al Tesoro nacional. Así, V.gr., la ley 1018 dispuso la enajenación de de frontera, la ley 1298 ratificó la venta de tierras sobre frontera norte de Santa Fe; también han autorizado s ventas de tierras fiscales las leyes 1552, 1825, 1828, 1843, 2099, 2154, 2157, 2211, 2619, 2783, 3057, 5684, 6829, etc. El decreto-ley 14.577/56 cstablece el régimen de enaj ción y loca~ión de las tierras fiscales . Determina las donal (Derecho constitllcional, p. 702 , pál'l'. 4 b ). Discrepo con esa ciación, y ~l q ue si se tratam de bienes del dominio público elel Esta éstos serían ina liúnab les l Burda, ob . cit. , \.. n , p. 52. nO 803 ), en tanto estén afec tados a ese destino. 119 e .S.N ., fa llo del Hl/ll/24, "Jurispnldencia Argentina", t. 14, p. 692.

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ciones para ser adjudicatario de predio fiscales rurales y urbanos, la fijación del precio, las restricciones al dominio, etc. El art. 20 preceptúa que los fondos que provengan del arrendamiento y enajenación de tierra es e trasferirán mensualmente a las provincias, municipalidades o comisiones de fomento, según corresponda. Las respectivas escrit uras deben ser otorgadas ante la Escribanía General del Gobierno de la Nación (art. 64 del decreto-ley 23.354/56 12 Ley de Contabilidad de la Nación). Es neceRario destacar que -en muchos casos- las tierras fiscales fueron entregadas a particulares en donación como recompensa a servicios prestados al país (v.gr. , leyes 269, 1498, 1628, 1806, 1096, 2177, 2315, 2358, 3918, 4192, 4505, 5947, etc.). Entiendo que tales donaciones son inconstit ucionales, ya que no está entre las facultades del Congreso el efectuarlas, salvo que sea con el objeto de colonizar tales tierras, conforme lo establece el inc. 18 del arto 75, única situación en que -para mÍ- estaría justificada la donación. Nótese que en este caso la finalidad no es la de allegar fondos al Tesoro nacional , sino que se trata de un caso de planificación con objetivos económicos, sociales o geopolíticos y que, por ello, el aspecto financiero pasa a ocupar un lugar secundario. Las tierras fiscales, en tanto pertenezcan al dominio privado del Estado , pueden ser adquiridas por un particular, por cualquiera de los modos de adquisición del dominio, incluso por usucapión 121 .

°,

67. Empréstitos y operaciones de crédito.

Empréstito es el contrato de préstamo de dinero cuyo mutuario es el Estado. Éste se obliga, como en todo contrato 120 Éste es uno de los artículos del decreto-ley 23.354/56 que no fue derogado por la ley 24 .156 (ver art. 137, a, de dicha norma). 12 1 Borda, ob. cit. , t . ll, p. 56, n" 807.

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de mutuo (oneroso), a devolver el capital en los plazos y las modalidades estipuladas, y a pagar determinado . El crédito público es un concepto más amplio que el emprésLito. Podemos definirlo como la actividad del tendiente a obtener en préstamo bienes de propiedad terceros. También se denomina crédito público a la COIlD." za que genera cierto Estado en el mercado financiero nacional o interno. Los modos de obtener esos préstamos son múltiples pueden ser denominados genéricamente "operaciones de dito", como las llama el arto 4 de la Constitución. El empréstito es uno de esos modos, el más imnf\rt.~lnl y de uso más frecuente, pero no el único. Nuestra Constitución visualiza al crédito público un recurso extraordinario (v. parágrafo 43), ya que au al gobierno a recurrir al empréstito únicamente para sa facer los motivos que ella expresa, esto es: a) urgencias la Nación: una situación de emergencia que, para afron financieramente, requiere de medios no ordinarios; v. inundaciones, guerra, epidemias, etc.; b) empresas de dad nacional: esto es, grandes obras públicas, de ción, de avance tecnológico, etc. La justificación del empréstito como recurso (>vt,. <,f\,.,rlí.". río es obvia. En el primer caso, el fisco no puede frente a la situación con los recursos ordinarios del '1' ____._ En el segundo, el empréstito significa la anticipación recursos futuros y, por ende, el traslado del gasto a fu ejercicios ~sca1es. En otras palabras, el empréstito no es verdadero mgreso fiscal, sino un traslado de la financiación de un gasto público a las futuras generaciones122 l'Su .fundamento, en el caso de las emergenci~s es la so Ida~ld~~, y e~ el ~~ las empresas de utilidad naci~nal es un pnnclplO de JUstIcIa distributiva ) ya que toda s l as gene122 V'l11egas, ob. cit., p. 599.


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raciones que se beneficiarán con la obra deben soportar su costo1 2::l. En la actualidad, la utilización masiva e indiscriminada del crédito público mediante el empréstito, ha desvirtuado los claros preceptos constitucionales descritos. Así, se utilizan empréstitos de renovación automática y prácticamente permanentes, mediante la cotización de títulos en las bolsas de valores, para solventar los gastos ordinarios de la administración; incluso sin la autorización previa, que en cada oportunidad debe otorgar el Congreso (v. comentario del arto 75, inc. 4. Es usual que las dependencias estatales "paguen" a sus proveedores (deuda flotante) con títulos de la deuda pública, trasformando una deuda administrativa en financiera, en franca y clara violación de los preceptos constitucionales analizados; salvo que se pueda demostrar que el suministro de útiles de oficina sea una "empresa de utilidad nacional". Volveré sobre este tema en el parágrafo siguiente. Del mismo modo, la ley 23.982, al crear un título para pagar la deuda interna del Estado consolidándola, entre sus numerosos vicios constitucionales tiene el de haber recurrido a un empréstito forzoso 12 4, sin que se dé alguno de los dos supuestos del arto 4, in fine, de la Constitución nacional. Los empréstitos pueden ser clasificados de diversos modos, a saber: a) Empréstitos externos o internos. En los primeros se recurre a mercados extranjeros y, por ende, las condiciones del contrato son mucho más gravosas para el Estado que en los segundos. Así, v.gr., se estipula el pago en una plaza extranjera y en moneda extranjera. Incluso es frecuente que Estos conceptos no son aceptados por muchos autores contempoV. Villegas, p. 599, punto b. 124 Las diferencias ellLrc el empréstito forLoso y la moratoria son difíciles de se11alar. Para mí, cuando el deudor es el Estado nacional la moratoria es sinónimo de empréstito forzoso. No asi si el deudor es' un particular. 123

ráneos;

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el Estado argentino se someta a las leyes y jur:isdllcc:Hll!l extranjeras con renuncia a la inmunidad de juris que -en p;incipio- tiene todo Estado soberano 125 cont()nllJ a las normas clásicas del derecho internacional. Estas cláusulas tienen otra consecuencia muy im te. En los empréstitos externos el Estado argentino no de establecer moratorias unilaterales, prorrogando per se plazos o sencillamente no pagando, sin contar con el do de los acreedores, como sí lo hace con la deuda pú interna, en los casos del decreto-ley 36/90 126 y la ley 23. por ejemplo. En el empréstito interno el Estado recurre al nacional y las condiciones del préstamo son distintas, cuanto a ley y jurisdicción aplicables y moneda de Contando con la aquiescencia del Poder Judicial, que legitimado, se han dado numerosos casos de venla(ler.. confiscaciones, que son irresistibles para los acreedores judicados, porque éstos están sometidos a las leyes y nales argentinos, lo cual -como he expresado- no en los empréstitos externos. Lo expresado hasta aquí me permite explicar el cado de la política de nacionalización de la deuda puOLU~ es decir, que ésta implica recurrir a los empréstitos in exclusiva o preferentemente, y -a la inversa- la des nalización de la deuda pública implica financlarla nr"f"'J"oft temente con empréstitos externos. S~~ perjuicio de referirme a ello cuando corresponda análISIS de cada punto, adelanto mi opinión en el sentido que gran parte de las cláusulas de los empréstitos extern 125

.Ob,?ament~,. es difIcil dar una noción actual de soberanía ante

progr~Slva llltegraclOn de las naciones. En tal sentido ver el excelente

~StudlO que hace Pablo A. Ramella en su libro La Inter;wcional Catól~

d. Depalma, San .Juan, 1992, capítulo V. po r} I e.s.N ., UL ' re "Peralta, Luis, y otros c. Est.ado N '126 Convalidado " . aClOn~ , publicada en El Derecho" del 22 de abril de 1991 de G. Bldart Campos. ' con nota

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en especial de aquellos contratos con entidades financieras internacionales (Fondo Monetario In ernacional, Eximbank, Banco Interamericano de Desarrollo etc. son - a mi entender- contrarias a expresos precepto constitucionales, al someter a la República Argentina a leyes y jurisdicciones extranjeras. b) Empréstitos voluntarios y forzosos. Los voluntarios, corno su nombre lo indica, pueden ser aceptados o no por las personas a quienes van dirigidos. Éste es el único verdadero empréstito, porque surge de la libre voluntad de las partes. Los empréstitos forzosos, en cambio, son impuestos obligatoriamente a los destinatarios. Se asemejan a los tributos en cuanto a la coacción con que se acompañan, aunque se diferencian de éstos en la promesa del reembolso y en el pago de un interés 127 . En el parágrafo siguiente me referiré a los recientes casos de empréstito forzoso. c) Empréstitos con garantías o sin garantías: A efectos de facilitar la colocación de los empréstitos en los mercados financieros, a veces se suele otorgar diversas garantías: de pago, de estabilidad monetaria, de seguridad del reintegro, etc. Esto lo hacen los países poco confiables para la comunidad internacional. Al contrario, los países que tienen buen crédito público no suelen otorgar garantías adicionales. Hasta parece absurdo que un país tenga que prometer a sus acreedores externos que realizará "juego limpio" en su trato con éstos. Ello implica reconocer que normalmente no lo hace con aquellos otros acreedores a quienes no 10 h a prometido. Incluso tal promesa no es -por sí s01a- garan127 Vill egas, oh. cit., ps. 610 y SS. ; v. trabajo de Giuliani Fonrouge, citados en p. 61 1. Muchos autores no aceptan la validez constitucional del e mprés~ito forzoso , sosteniendo que éste no es un verdadero empréstito. V.: H . García Belsunce, La inconstitucionalidad del ahorro fonoso, "BoleLí~ ~co~ómico de La Ley", del 28/8/89; Salvador Oría, Finanzas, t. IlI, y GlUham Fonrouge, Derechu financiero , t . n, citados por García Belsunce en su trabajo.

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tía alguna de que el promitente hará honor a ella, si no una presión externa, lo suficientemente poderosa, que obligue a hacerlo. Tal es lo que sucede -lamentaole:me. te-- con nuestro país. Esto que digo, puede ser a claramente en el distinto trato que tienen los "'("rp~'rl(\_ internos y externos del Estado argentino. d ) Empréstitos autorizados legislatiuamente o tratiuamente. Conforme a una (mala ) práctica, los titos a largo y mediano plazo son autorizados por ley. de corto plazo, utilizados como recursos ordinarios financiar la deuda flotante o administrativa, en cambio, autorizados por la Secretaría de Hacienda, en virtud de delegación legal permanente128 . En ambos casos se efectivizan mediante la emisión títulos circulatorios. En ellos se establece el valor del (,Ol'+ifíMl do y las condiciones del contrato, tales como los plazos amortización y de pago de intereses, las garantías (si hubiere), la legislación y jurisdicción aplicables, etc.

68. El ahorro forzoso. El canje de los depósitos bancarios por bonos de la deuda externa y la consolidación de la deuda pública interna. En el parágrafo anterior he sostenido que -en la tica- han quedado desvirtuadas las disposiciones COlrlSl,ltlilll cionales relativas a los empréstitos públicos. En efecto, épocas recientes hemos visto cómo se han violado cl disposiciones constitucionales que protegen los derechos patrimoniales de los habitantes del país, en general, y de lo acreedores internos del Estado argentino, en especial. Estas disposiciones también resultan odiosas no sólo por su fl agrante inconstitucionalidad, sino porque se aprecia la 128 U.l~ .

Conf. arts. 52 y ss. de la Ley de Contabilidad de la Nación ley •

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diferencia de trato, ya señalada, con lo acreedores externos del Estado. En efecto: mientras que a los habitantes de nuestro país se les imponen empréstitos forzosos, "a sea obligándolos a tributar contribuciones especiales, o bien congelando sus créditos contra el Estado, sin siquiera respetar a aquellos créditos que tienen carácter alimentario, con condiciones abusivas y claramente leoninas; a los acreedores externos, en cambio, se les pagan intereses usurarios, sin discutir los montos de la deuda, ni el origen (en muchos casos espurio) de ésta, aceptando condiciones humillantes para cualquier Estado soberano, tales como la directa intervención en el manejo interno de la economía del Estado. Veremos a continuación algunos de los casos más notorios de este manejo arbitrario de la deuda pública interna. a) Los ca¡;os del ahorro obligatorio. En primer lugar mencionaré a los dos casos del denominado "ahorro forzoso", que se aplicaron en los años 1984/5 y 1988/9, en virtud de las leyes 23.256 y 23.549 (título n, respectivamente. Estas leyes no han sido el primer caso de un empréstito forzoso en nuestro país. Para no remontarnos demasiado en el tiempo, basta recordar el "Empréstito Nueve de Julio", sancionado bajo la administración Guido, siendo ministro Álvaro Alsogaray, que se impuso obligatoriamente a todos los empleados públicos y acreedores del Estado, en pago de sueldos y créditos. No obstante ello, nos ocuparemos del ahorro obligatorio, por estar más cercano en el tiempo. Por medio de la ley 23.256 se impuso a los contribuyentes la obligación de depositar a la orden de la D.G.l. las sumas correspondientes a un porcentaje de las ganancias netas, correspondientes a los ejercicios fiscales de 1984 y 1985. Dichas sumas serían reintegradas, más un interés igual al que pagara la Caja Nacional de Ahorro y Seguro para los depósitos de ahorro común, dentro de lo sesenta meses de la fecha de cada depósito.

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La ley 23.549 creó - para los período~ . 1989- un nuevo régimen de ahorro oblIgatorIo. caso la obligación de tributar no se limitaba a un pOlrcent:!ij8 de la renta correspondiente, sino que en ciertos casos debía tributar un porcentaje sustancial (40 %) del ca):>itlll determinado conforme a las prescripciones de la ley impuesto al patrimonio neto. Esta norma legal también establecía que el reintegro las sumas ahorradas se efectuaría en el plazo de sesien1~ meses de la fecha de cada depósito, con el mismo interés la ley anterior, los cuales se capitalizarían mensualmente,. E stas dos leyes fueron duramente y casi uná mente cuestionadas como inconstitucionales, por la d()"'I~.ri~ especializada 129. Los argumentos contra su validez son numerosos. pretendo agotar el tema, dada la naturaleza de obra . Sólo mencionaré los más importantes, resunlÍendill 129 Sin pretender efectuar una reseña completa de los trabajos periodísticos sobre el tema, efectuaremos una sucinta en ción de algunos a utores que se han ocupado de él. V.: Ricardo Bal y otro, Perfiles juridicoeconómicos del ahorro forzo so, "La Nación" del y 15 de ocLubre de 1985, ps. 7 y 9, respect. ; Arístides H . Corti, Algo sobre ahorro forzoso, "La Ley" del 21/10/85, p. 5; Néstor P . S Cuestionamiento constitucional del régimen de ahorro forzoso, "La del 27/8/85 y 18/1O/8G; del mismo autor, El ahorro forzoso es inconstitucional, "La Nación" del 10/4/88, p . 9; Fernando Frávega y otro, La inconstitucionalidad del régimen de ahorro obligatorio y la acción meramente declarat iva, "La Ley" del 18/4/88, y "Boletín Económico de La Le~ del 29/4/88; H. García Belsunce, El empréstito público no puede ser coactivo, "La Nación" del 29/4/88; José L. RinaIdi y otro, Consideraciona acerca del nuevo régimen de ahorro obligatorio, "La Ley" del 6/5/88; Mesa redonda en el Colegio de Abogados, cuyos resultados fueron publicados en "La Ley", supl. Act.ualidad, del 18/4/88, p. 4; H. García BeIs unce La inconstitucionalidad del ahorro obligatorio, "Boletín Económico d~ La Ley" de) 29/8/89; Rodolfo Spisso, Indefiniciones que acrecientan la incertidumbre en torno del régimen de ahorro obligatorio, nola a fallo en "La Leyn del 8 de agosto de 1989; Juan Carlos Bruzzon, La inconstituciona. lidad del sistema de ajuste contem.plado en el arto 4 de la. ley de ahorro obligatorio 23.256, "El Derecho n del 25 de julio de 1991.

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los numerosos aportes doctrinale efectuados sobre el particular. En primer lugar, muchos autores coinciden en que el empréstito forzoso no es un emprés Oto propiamente dicho, ya que no tiene su fundamento en el crédito público", esto es, en la credibilidad del Estado. Se afirma que el empréstito que prevé la Constitución nacional es necesariamente una operación contractual, nunca impuesta. Por ello, consideran algunos que el empréstito forzoso es una requisición de dinero, otros que se trata de un verdadero impuesto, el cual, sumado a los porcentajes del impuesto a las ganancias y a los patrimonios, superaba con mucho los topes máximos aceptados por la jurisprudencia. Para otros autores se trata de una figura atípica, un recurso no previsto en el arto 4 de la Constitución nacional, que estaría "disfrazada" de empréstito, pero que se acerca más al impuesto. En efecto, de las disposiciones legales que lo regularon, y del principio de la "realidad económica", previsto en el arto 12 de la ley 11.683, se aprecia que no se trata de un empréstito. En una mesa redonda realizada en 1985 en el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, organizada por la Facultad de Derecho y C. Políticas de la Universidad Católica Argentina, integré el panel junto con mi colega y amigo N éstor Sagüés y otros juristas. En esa oportunidad me pronuncié por la validez constitucional del ahorro forzoso, sosteniendo que se trataba de un empréstito forzoso, y que esta especie está admitida por la Constitución nacional (ver parágrafo 67). Ahora, con la perspectiva que nos da la distancia, y sin perjuicio de mantener mi opinión sobre la validez in genere de los empréstitos forzosos, entiendo que los regímenes de "ahorro obligatorio" instituídos por las leyes 23.256 y 23.549 fueron inconstitucionales; no por el solo hecho de ser una especie de empréstito forzoso, sino por las circunstancias de su recaudación y devolución, previstas en las normas citadas.

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En tal sentido, mi opinión coincide, en gran parte, la de García Belsunce 130 , por lo cual la resumiré. Ambos regímenes de ahorro obligatorio establecían tos en forma retroactiva, esto es, sobre los resultados períodos fiscales ya vencidos, con los impuestos. ~agados, cual incurre en la afectación de derechos adqUlrIdos, nando así las disposiciones del arto 17 de la Consti nacional (ver su comentario). La negativa a permitir la deducción de los quebr acumulados es inconstitucional, ya que implicó la d ción retroactiva de disposiciones de las leyes ir'nposi.tiv·" que permitían deducir esos quebrantos en un período cinco años. Las presunciones que -sin admitir prueba en contrarío- consagran una capacidad de ahorro determinada, son violatorias del principio de razonabilidad (art. 28 de la Constitución; ver parágrafo 54) y el de igualdad (art. 16, ver parágrafo 53), ya que impide probar las distintas circunstancias del contribuyente, lo cual permite sobrepasar la capacidad contributiva de éste. Ambas normas preveían la devolución del mismo monto nominal prestado al Estado en un plazo de cinco años (sesenta meses ), al que sólo se adicionaban los intereses a la tasa pagada por la Caja Nacional de Ahorro y Seguro para los depósitos en caja de ahorro común. Ésta es la más grave violación de las normas constitucionales, puesto que -atento a la tremenda inflación acaecida en el país- la devolución de la misma cantidad de dinero, aun incrementándose los intereses, implicó una lisa y llana confiscación, en lo que respecta a la diferencia (sideral) entre el valor nominal y el valor real del presunto crédito. Las rigurosas obligaciones impuestas al contribuyente por las leyes que establecieron los dos regímenes del ahorro l d 130 V. el ya citarlo t.rabajo de García Belsunce, Lu inconstitucionali. (. a del ahorro obllgutorw, "Boletín Económico de La Ley" del 29/8/89 5 Y ss. , ps.

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obligatorio, en ciertos casos se superponían con impuestos que insumían mucho más allá del porcentaje máximo admitido por la jurisprudencia, como límite al impuesto confiscatorio (ver parágrafo 54). Incluso sobre ]a base del juego de las presunciones legales juris et de jure sobre la capacidad contributiva, que puede ser falsa en la realidad, han obligado a algunos contribuyentes a descapitalizarse vendiendo sus bienes para hacer frente al tributo, o bien tener que endeudarse para hacer frente al pago, justamente por no tener la capacidad contributiva que les atribuía la norma. La jurisprudencia ha sido en general contraria a aceptar la inconstitucionalidad del ahorro obligatorio. Así, la Cámara Nac. de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo de la Capital, Sala IlI, rechazó los argumentos mencionados más arriba, en relación al arto 4 de la ley 23.256, es decir, respecto a la confiscatoriedad por la devolución de moneda envilecida; dijo que ella se sustenta en un perjuicio "que no surge de autos haberse verificado ya, de modo que sobre ella no puede existir aún controversia, sin perjuicio de su eventual planteo ¡l.l.turo"131. La Sala 1 de la misma Cámara limitó su declaración de inconstitucionalidad únicamente en relación al sistema de ajuste previsto en el citado arto 4 de la ley 23.256, sosteniendo que "el menoscabo sufrido ... por el impacto inflacionario padecido, configura un hecho de tanta notoriedad, vale la pena reiterarlo, que toda controversia en cuanto a su certeza deviene irrazo nable". Agrega ese tribunal que en virtud de las pautas legales, el contribuyente pierde aproximadamente un 97 % de su crédito. Por ello, y siendo confiscatorio y -por lo tanto- le ivo del derecho de propiedad garantizado en el arto 17 de la Constitución nacional, 131 Cám. Nac. en )0 Contcnciosoadmini trativo, Sala III, in re "Borvath, Pablo, c. Fi sco Nacional", "El Derecho" de) 8/8/ 9, con nota de Rodolfo Spisso.

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declara la inconstitucionalidad del sistema cionado132 . La Cámara Federal de Apelaciones de Rosario, por parte, sostuvo que el sistema de ahorro obligatorio es constitucional, recogiendo la mayoría de los doctrinales expuestos más arriba 133. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, si bien hasta ahora no se ha pronunciado sobre el fondo de la cue tión, en cambio, en una acción de amparo, rechazó el recur extraordinario interpuesto por el actor, fundándose en que la discusión de la constitucionalidad de la ley 23.256, del decreto 2073/85 y de la resol. D.G.I. 2756, no siendo manifiesta la inconstitucionalidad de las normas citadas, no puede ser analizada en la vía sumaria del amparo, en virtud de lo dispuesto por el arto 2, inc. d, de la ley 16.986134 . b) El caso de la congelación de los depósitos a plazo fijo. Por decreto-ley 36/90, el Poder Ejecutivo nacional dispuso -entre otras cosas- que las entidades financieras reintegraran a sus titulares el importe de los depósitos en caja de ahorros, a plazo fijo, etc., vigentes al 28/12/89, en Bonos Externos serie 1989, en lugar de hacerlo en efectivo, como había sido pactado al efectuarse tales depósitos (art. 1 del mencionado decreto-ley). Establece también varias excepciones a esta prescripción. Esta norma, de sustancia legislativa, dictada por un Poder Ejecutivo de jure, generó una nutrida oposición doctrinal, la que ha sido casi unánimemente adversa a su constitucionalidad 135. 132 Cám. Nac. en lo Contenciosoadministrativo, Sala 1, in re "Indo S.A. C. Fisco Nacional", "El Derecho" del 25/7/91, con nota de Juan C. Bruzzon. 133 Cám. Fed. de Rosario, in re "Aldazábal, Benito, C. E:>tado Nacional", "La Ley", t . 1990-A, p. 33. 134 C.S.N., in re "La Moraleja S.A. C. Gobierno Nacional", "La Ley", t. 1987-E, p . 257 . 135 Considero innecesario individualizarla, porque la mayoría de los

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La Cámara Nac. de Ap. en lo Contenciosoadministrativo de la Capital Federal, Sala III, en su sentencia de fecha 3 de abril de 1990, dictada en la causa "Peralta, Luis Arcenio, c. Estado Nacional, s. amparo", había declarado la inconstitucionalidad del mencionado decreto 36/90. El voto de la mayoría funda su declaración de inconstitucionalidad en varios argumentos, de los cuales re cato los siguientes: En primer lugar, entiende que para que los decretosleyes, es decir, las normas de sustancia legislativa dictadas por el Poder Ejecutivo por razones de necesidad y urgencia, puedan modificar normas sancionadas por el Congreso y tener permanencia, necesitan la ratificación de éste, lo que no se ha producido en el caso del mencionado decretoley 36/90. El decreto-ley en cuestión grava con un empréstito forzoso a los ahorros de los actores, el cual insume la casi totalidad de ellos, canjeándoles el dinero invertido por títulos de deuda pública, que aún no se han emitido, a los cuales asigna un valor teórico muy inferior al que resultará de la cotización en la plaza financiera. El empréstito forzoso creado por el decreto-ley 36/90 a los pequeños ahorristas, con total abstracción de su capacidad económica, viola el principio de igualdad frente a las cargas públicas, que requiere considerar la condición y magnitud de las riquezas de las personas que deben soportarla~. Hay que diferenciar categorías distintas -según la capaCIdad patrimonial- para que la carga sea razonable. _ El plazo de diez años que se impone a los pequenos ahorristas por medio de este empréstito forzoso, excede en mucho a los establecidos en relación a otros acreedores del Estado -para solucionar la misma emergencia- en otras normas, lo que evidencia su irrazonabilidad. . tereme té . o, trabajos periodísticos no son de carac publicados en los medios de comunicación masiva.

SiD' o

que han sido

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Finalmente, la manifiesta ilegitimidad y arbirrl',rH>njlllllll del decreto-ley cuestionado surge del hecho de que por modestas sumas de los ahorros de los actores y razonable la necesidad que ellos invocan, la lilllpo,sltnlld811 de acceder a tales ahorros les causaría un daño grave irreparable. Sin perjuicio de manifestar mi total oposición a la v dez -siquiera provisoria- de los decretos-leyes o -como los denomina eufemísticamente- "reglamentos de nec::es'uü~ y urgencia"136, en general estoy de acuerdo con los COllS1de randos de la sentencia mencionada, que declaró la titucionalidad del decreto-ley 36/90. Lamentablemente, la Corte Suprema de Justicia Nación, al resolver el recurso extraordinario interpuesto el Estado nacional (por el Banco Central, más precisailllentAí contra la sentencia de Cámara, la revocó, rechazando acción de amparo y convalidando así la validez del delcre!D ley 36/90. En efecto, en su muy extensa sentencia del 27 de dl
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"desmembrar al poder" que "desmembrar al Estado". Al poder se lo desmiembra o divide, j ustamente para salvaguardar al Estado de derecho. Es cierta la afirmación de la Corte de que cada departamento (órgano) no puede actuar aisladamente. Es por eso que la división de poderes tiene anexado todo un sistema de frenos y contrape os, como ya vimos antes ("checks and balances"), que evita -justamente- que cada departamento trabaje aisladamente. Pero de esto no se sigue que -so pretexto de no desmembrar al Estado- uno de los poderes pueda usurpar las funciones de los otros, asumiendo facultades extraordinarias anatemizadas por el arto 29 de la Constitución nacional. Afirma más adelante el fallo que la realidad viviente de cada época perfecciona el espíritu permanente de las instituciones de cada país y que la Constitución es un instrumento de extrema flexibilidad para adaptarse a todos los tiempos y circunstancias. También discrepo con el carácter absoluto con que se formula esta afirmación. La interpretación de una norma para adecuarla a la realidad puede hacerse cuando hay varias alternativas válidas y posibles para ello, pero no justifica que se violente un claro texto constitucional, haciéndole decir lo contrario de lo que realmente dice. Hacer esto es tanto como crear un sistema constitucional paralelo, quitándole a la constitución escrita su carácter rígido, de superley, y usurpando el ejercicio del poder constituyente a su único titular legítimo: el pueblo. En cuanto a la constitucionalidad material del decretoley 36/90, entiendo que no es más defendible que la formal. Afirma la Corte que es deber fundamental del gobierno preservar el bienestar general y la unión nacional y que el citado decreto-ley apunta a ello. Sin peIjuicio de preguntarnos si el concepto de bien común o bienestar general está correctamente utilizado en este caso y cuál es su definición precisa 138 , me provoca recelo que se pretenda preservar el ];{H

El tema de la ambigüedad de los "ideales" y las dificultades de

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MIG UEL ÁNGEL EKMEKDJIAN

bienestar general y la unión nacional, poniendo la carga de ello en una categoría de h abitantes (los afectados por el decreto-ley 36/90), y no sobre toda la población, como exige el párrafo final del arto 16 de la Constitución nacional (ver su comentario). Afirma Kaufman, con lucidez y agudeza, que "dicha tradición endémica (se refiere a la mansa actitud de la sociedad de tolerar los excesos del ejercicio del poder) vuelve (J manifestarse apenas la percepción de una crisis nacio borra nuestras superficiales ideas iluministas y aSoman nue tras subyacentes creencias irracionales de que el gobier debe hacer «lo que sea» para solucionar una crisis, y que la profundidad de la crisis la que determina la drasticid de las medidas a adoptar, sin que límite normativo alguno pueda impedir el accionar fundamental"139. Podría seguir analizando los distintos argumentos expuestos en la sentencia, pero tal detalle no corresponde objetivo de esta obra. Para un estudio en particular de ello me remitiré al excelente trabajo de Kaufman, que he mencionado en el párrafo anterior1 40 • Para terminar el comentario de este fallo, sólo agreg la siguiente reflexión: Hemos llegado a la situación actu de virtual quiebra del Estado -de verdadera emergencia económica-, entre otras causas, porque los distintos gobiernos han ejercido el poder desmesuradamente en las últim décadas, con la anuencia de la Corte Suprema de Justicia que convalidó tales desmesuras fundándose en la teoría de los poderes de emergencia. Podemos preguntarnos, enton~u rea~ización práctica, h,an sido descritos admirablemente por Giovanni arton, en su obra Te?rta de la democracia, Alianza Editorial Madrid 1988, t. 1, cap. IV, acap . 4.

'

.

1~ Gustavo A. Kaufman, Constitucionalidad del avasa.llamiento con-

suma o: .el caso "Pe~·alta". En el momento de escribir estos párrafos lo hago temendo a la vIsta una copia del original del traba'o 't d '
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ces: ¿Hubiéramos llegado a esta situación de emergencia si el Poder Judicial no se hubiera prestado a convalidar ese desmesurado intervencionismo estatal, negando la teoría de los poderes de emergencia? ¿Queremos curar el daño con mayores dosis del mismo veneno?141. c) El caso de la "consolidación" de la deud~ pública interna . Otro notorio caso del manejo arbitrario de la deuda pública interna por parte del gobierno nacional lo encontramos en la ley 23.982. Dicha norma es una notoria y flagrante violación de los arts. 14 y 17 de la Constitución nacional. También ha violado el arto 21, inc. 2, de la Convención Americana de Derechos Humanos, conocida como "Pacto de San José de Costa Rica", el cual establece: "Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley". Pasaré una rápida revista a sus principales disposiciones, y exponiendo mi criterio a su respecto. El arto 1 de la ley 23.982 consolid a, y pone a cargo del Estado nacional, las obligaciones vencidas o de causa o título anterior al 1 de abril de 1991, consistentes en el pago de sumas de dinero, cuando hubiese mediado controversia judicial, incluso existiendo pronunciamiento judicial firme o acto administrativo de igual carácter anterior a su sanción, etc. Se excluye las deudas corrientes y las indemnizaciones por expropiaciones. Este último párrafo fue vetado parcialmente por el decreto de promulgación. El arto 2 aclara la disposición anterior, expresando que las obligaciones comprendidas en el artículo anterior son aquellas a cargo del Estado nacional, administración pública central o descentralizada, Municipalidad de la Ciudad de 141 Ver mi trabajo El rol institucional de la Corte Suprema de Justicia, en "La Ley", t . 1992-A, p. 650.

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Buenos Aires, empresas del Estado, sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, etc. . . . , El arto 3 de la ley establece que las sentencIas JudIcIales y los actos administrativos firmes, acuerdos ~ran.saccionales. etc., que reconozcan la existencia de las obhgaclOnes alcanzadas por la consolidación, tendrán carácter meramente declarativo, limitándose al reconocimiento del derecho y declara que la única vía para su cumplimiento es la establecida en la misma ley. El arto 4 dispone el levantamiento inmediato, sin sustanciación alguna, de todas las medidas ejecutivas o cautelares dictadas en juicio, contra las entidades beneficiarias de la consolidación. Los arts. 5 y ss. establecen un complicado procedimiento para hacer efectivo el crédito consolidado, que parte de la presentación de una liquidación de él, que debe ser aprobada por el Tribunal de Cuentas o el organismo de control interno, equivalente. Una vez aprobada dicha liquidación, los organismos deudores formularán los requerimientos de créditos a la Subsecretaría de H acienda, que los atenderá exclusivamente con los recursos que al efecto disponga el Congreso en la ley de presupuesto de cada año, según el orden cronológico y conforme a la prelación dispuesta en la propia ley. El pago de las deudas consolidadas queda supeditado a la buena (o mala) voluntad de la Secretaría de Hacienda, es decir, del deudor, y -en última instancia- del Congreso nacional, aunque es obvio que las partidas que se incluyan en cada proyecto de ley de presupuesto, elevado por el Poder Ejecutivo al Legislativo, no tendrán -obviamentecorrección alguna de este último, aunque la demora sea sine die. Como se puede apreciar de lo expuesto, todas las obligaciones alcanzadas por la ley 23.982 se han trasformado en "mera~ente potestativas", conforme a la definición del arto 542, prImer párrafo, del Código Civil. Conforme a este pre-

TRATADO DE DERECHO

ca.

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cepto legal, tales condiciones son de ningún efecto". Ver tUInbién la nota del codificador. La moratoria de 16 años que se establece en el arto 9 de la ley, como plazo máximo para el pago de las deudas consolidadas, no se compadece absolutamente con una situación de emergencia económica. Claro está que tales plazos excesivos ya han sido aceptados por la Corte Suprema de Justicia, en el caso "Peralta", al que hice referencia en el acápite anterior. Este excesivo lapso también viola el arto 27 del ya citado Pacto de San José de Costa Rica, el cual -entre otras cosas- establece que la suspensión de los derechos debe hacerse por el tiempo estrictamente limitado a las exigencias de la situación. Todo esto, en buen romance, significa llanamente la confiscación parcial del crédito o -a lo sumo- una moratoria por un plazo de dieciséis años en favor del Estado deudor, quien -incluso- se ha subrogado como tal en deudas de otras personas jurídicas, sin el consentimiento del acreedor. No se ve cómo se pueda compaginar tal situación con las disposiciones de los arts. 14 y 17 de la Constitución nacional. Nótese -incluso- que de la defectuosa redacción de la ley pareciera que la aprobación definitiva de la liquidación de la deuda no depende ya del juez (cuando hay conflicto, obviamente), sino del Tribunal de Cuentas o del correspondiente organismo de control interno. En otras palabras, se deja supeditado a la voluntad de una de las partes la determinación del monto del crédito. La alternativa de cobro que ofrecen los arts. 10 Y ss. de la ley 23.982 no modifica los vicios constitucionales de la norma. En efecto, suscribir bonos del Estado, ya sea en moneda argentina o en dólares, a la par, es decir, por s u valor nominal, implica una confiscación parcial del crédito igual al monto de la diferencia existente entre el valor real y el valor nominal de tales bonos.

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El arto 16 de la ley efectúa una declaración que pretende sustentar la validez de ella, en la situación de emergencia económica por la cual atraviesa el país. Entiendo que emergencia no puede servir para dar validez a la norma. Como he expresado más arriba, esta afirmación crea un sistema constitucional paralelo, integrado por la jurisprudencia deformante de la Corte Suprema de Justicia, que desconoce las claras disposiciones de la Constitución nacional, en especial la del arto 23 de la misma 142 , el que contiene la única emergencia reconocida por la ley fundamental. La novación prevista en el arto 17 de la norma legal en estudio, también implica la violación de los derechos adquiridos por el titular del crédito, al serle impuesta sin su cansen timien to. En síntesis, la ley 23.982 establece un sistema similar al del decreto-ley 36/90, pero mucho más sofisticado y perfeccionado. Contiene todos los vicios de constitucionalidad mencionados en el acá pite anterior (salvo los formales, en relación al origen de la norma). Es del caso suponer que la Corte Suprema de Justicia, así como convalidó la constitucionalidad del decreto-ley 36/90, también convalidará la de esta ley. Pero mi opinión -y creo que la de la doctrina mayoritaria- seguirá siendo contraria a ::;u validez, dado que forma parte de un sistema constitucional paralelo al de la Constitución nacional, que se funda no en el axioma de la soberanía del pueblo 143 , sino en el ejercicio dol poder constituyente, usurpado por los poderes constituídos. Podría seguir extendiéndome en el análisis de estas patologías constitucionales, pero considero innecesario hacerlo para demostrar cuánto ha avanzado el proceso de desconstitucionalización en nuestro país, y cuán cerca estamos de . , 142 Sobre el terna de las emergencias como fundamento de la ampliac~on del poder estatal, me remito a mi Manual de lu Constitu.ción argentLna, Ed . Depalma, Bs. As. , 1991, ps. 255 y ss. 143 Ver parágrafo 1fT del título preliminar, acáp. 3.

TRATADO DE DERECHO CO~

• JOXAL

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afirmar que el poder se ha desbocado nuevamente, ante la pasividad de la ciudadanía y de lo órganos encargados de controlarlo.

69. Recursos fiscales no previstos en el arto 4 de la Constitución. Hasta aquí hemos estudiado los recurso enumerados en el arto 4 de la Constitución. Desde hace algunas décadas se han ido incorporando otros recursos no previstos, pero que han adquirido fundamental importancia, como medio de ingresar fondos en el Tesoro nacional. A continuación me referiré brevemente a e11os 144 . a) Emisión monetaria. A partir del momento en que en nuestro país se declaró la inconvertibilidad del papel moneda, la cantidad del circulante depende de la voluntad del gobierno federal. Es frecuente que la Tesorería obtenga fondos suplementarios para cubrir el déficit presupuestario, o incluso disponibilidades transitorias (deuda flotante) de diversos modos previstos en varias normas: v.gr., adelantos transitorios del Banco Central (art. 29, ley 20.539); emisión de títulos de deuda Cart. 33, ley 11.672, y arts. 52 y ss., ley 24.156, ya citada, etc.), cuenta de regulación monetaria (arts. 2, 3 Y 5, ley 21.572), etc. Éstos y otros más, son recursos que im~li can emisión monetaria no autorizada en la forma requerIda por la Constitución nacional y, por en de, 1'1 eg¡'t'lma 145 . Estos recursos no son genuinos, ya que de uno u otro 144 Excede al objeto de esta obra realizar un análi is exh~ustivo del toma. Para el lector que desee profundizarlo, lo remito al trabajO de Rugo E. Perdomo, Emisión monetaria y Constitución nacional, "La Le~ del 24 de octubre de 1984. V., Lambién: Ilebe Leonardi de He:~n y Mana ~Iena Dem aría Massey, El cUlltrol constitucional de la emLSLOll mOTletarla , en "La Ley", L. 1984-B, p. 722. . 145 Conf.: Perdomo, ob. cit. en nota antenor.

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316 Art.4


modo implican consumo anticipado de ingresos no percibidos y -por ende- incrementan a su vez el déficit fis comprometiendo los futuros ingresos. Además son un escamoteo para encubrir -siquiera temporariamente-- el verdadero desfasaje entre los ingresos y egresos. A partir de la sanción de la ley 23.928, pareciera que la intención del gobierno federal es evitar esa creación de medios de pago espurios, ya que el arto 4 de la norma citada establece textualmente: "En todo momento, las reservas cI. libre disponibilidad del Banco Central de la República Argentina en oro y divisas extranjeras, serán equivalentes ti por lo menos el ciento por ciento de la base monetaria". Ea el mismo sentido, el arto 6 de la misma ley establece q "los bienes que integran las reservas mencionadas en el artículo anterior constituyen la prenda común de la ba monetaria, son inembargables y pueden aplicarse exclusivamente a los fines previstos en la presente ley. La base monetaria en australes está constituída por la circulación monetaria, más los depósitos a la vista de las entidades financieras, en el Banco Central de la República Argentina, en cuenta corriente o especiales". De las disposiciones trascritas y de otras de la misma ley, pareciera desprenderse que -a partir de la vigencia de ésta- sería ilegal utilizar los recursos de creación de aquellos medios de pago inflacionarios. El tiempo dirá si este propósito puede cumplirse o no. Obviamente, mi deseo es que las disposiciones mencionadas sean efectivas y eficaces, pero esto no depende de la voluntad del Congreso, sino de las posibilidades económicas y del desarrollo del país 146 . 146 Sin perjuicio del comentario efectuado en el texto, para un análisis crítico de la citada ley 23 .928, en especial en lo relativo a la prohibición de ajustes por devaluación , remito al lector al t rabajo de Ern~st~ E. Ma rtorell , Problemática práctica motivada por la ley de convertLb,ü d ad: soluci.ones , publicado en "La Ley" del 7 de octubre de 1991

p s. 1 y ss.

'


317

b) Recursos de la propia actividad económica del Estado. Hasta ahora, ha sido un valor entendido que el rol del Estado había cambiado sustancialmente, en relación al que tenía asignado en la Constitución nacional. Nuestro país, a partir de la década de los años 30 y , fundamentalmente, a partir de los años 40, vio crecer a un Estado cada vez más gigantesco, el cual pasó a ocupar un papel protagónico en la actividad económica. Fueron nacionalizadas las empresas de servicios públicos, de trasportes, y hasta empresas comerciales tradicionalmente en manos de la actividad privada. En tal sentido, el arto 40 de la Constitución reformada en 1949, estableció la propiedad estatal de todos los servicios públicos, de los hidrocarburos y de otros recursos económicos. Coherentemente con este texto, el arto 4 de esa norma constitucional reformada agregaba a los recursos previstos en el texto tradicional la siguiente frase: los recursos "de la propia actividad económica que realice, servicios que preste". Es por eso que -al menos hipotéticamente- podría darse el caso de que el Tesoro nacional pudiera percibir recursos producidos por la actividad económica que el Estado o sus empresas comerciales pudieran generar. Un tema anexo al presente es la cuestión relativa a la ubicación presupuestaria de tales ingresos y egresos. Esto es, si las entidades a que hago referencia pueden constitucionalmente aprobar sus presupuestos independientemente del presupuesto nacional. Esto será analizado al comentar el arto 75 de la Constitución nacional. En los últimos años se ha producido una revisión del concepto que vengo analizando en este acápite. La actividad económica y empresaria del Estado es crónicamente deficitaria. Las empresas del Estado, no sólo no producen recursos ni prestan eficientes servicios públicos, sino que consumen una parte sustancial del presupuesto nacional, privando de recursos necesarios a otras áreas fundamentales de la

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actividad estatal, tales como la educación, salud, se~~ur·l<1~ics. asistencia social, etc. Es por ello que el título de este acá pite puede res irónico y hasta anacrónico en el momento en que esta vea la luz. Estos recursos prácticamente no han existido. por eso que la tendencia predominante no sólo en n país, apunta a redimensionar el Estado, volviéndolo sus objetivos primarios, prescindiendo de distraer en actividades económicas malas y caras, que puedan en manos de los particulares. Así hemos visto la paradoja de un gobierno peJrteneclen~ al mismo partido que nacionalizó la mayor parte actividades económicas y creó la mayoría de las ~~.,." ...,"<...... estatales en las décadas de los años 40 y 50 teléfonos, electricidad, trasporte, navegación, aeron ción, IAPI, DINIE, Fabricaciones Militares, Somisa, etc., etc.), esté hoy privatizando esas mismas empresas, un costo económico, ético y social muy alto, al cual no sé cabe considerarlo necesario.

70. Jurisprudencia. "La facultad de] Congreso nacional para imponer contribuciones no tiene otra limitación que la determinada por la misma ley fundamental, que se la ha delegado como un desprendimiento de la soberanía, y para crear las rentas necesarias a la vida de la Nación. Sólo el Congreso impone las contribuciones nacionales (arts. 4, 17 y 67 de la Consto nacional)"147. "Del arto 4 de la Const. naco no se infiere que los impuestos hayan de recaer siempre exclusivamente sobre las rentas, y no sobre los capitales. El impuesto del 5 % sobre las 147 e.S.N., "Fallos", t. 150, p. 89; t. 155, p. 290.


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entradas brutas de los teatros, establecido por una ordenanza municipal, no es inconstitucional"148. "El acto de desposesión de la tierra pública (tierra fiscal) es facultad del Congreso Carts. 67, inc. 4, y 4 de la Constitución nacional)"149. "La proporcionalidad que consagra el arto 4 de la Constitución nacional se refiere a la población, y no a la riqueza o al capital, precepto que no debe considerarse aisladamente, sino en combinación con las reglas expresadas en los arts. 16 y 67, inc. 20, de la misma"150. "En general los impuestos internos, nacionales y provinciales, pueden ser constitucionalmente establecidos por la Nación y por las provincias en ejercicio de sus facultades concurrentes y sin óbice alguno determinado por incompatibilidades de orden institucional, derivándose ese poder de la inteligencia atribuída a la cláusula del arto 4 de la Constitución"151. "Nuestra ley fundamental, en sus arts. 4, 17 y 67, consagra la máxima de que sólo el Congreso impone las contribuciones nacionales y estas disposiciones han de entenderse como base inmutable también para los gobiernos de provincia, con referencia a las propias legislaturas, toda vez que los Estados provinciales deben conformar sus instituciones a los principios de la Consto nac., expresa o virtualmente contenidos en ella Carts. 5, 31, 33 Y 106, Consto nac.)"152. "Los arts. 4 y 67, incs. 10 y 20, de la Consto naco no tienen aplicación c.:uando se trata de fijar la naturaleza y alcance de los poderes del Congreso como legislatura local, en lo concerniente al modo de constituír el Tesoro municipal"153. 148 e .S.N., 149 C.s.N ., 150 e.s.N ., 151 e.S.N., 152 e.S.N ., 153 e.S.N .,

"Fallos", "Fallos", "Fallos", "Fallos", "Fallos", "Fallos",

t. 114, t . 144, t. 151, t. 149, t . 155, t. 114,

16l. 19G. 359. 260. 290. p. 161.

p. p. p. p. p.

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"Las provincias tienen el poder de crear impuestos y elegir la materia imponible sin más límites que los es cidos en la Consto nac., entre los cuales no se halla existencia de un impuesto nacional análogo, salvo que tuviera el carácter de exclusivo según la Constitución"l54. "En tanto no exista extralimitación de su jurisdicción territorial, es de exclusiva incumbencia de las provinci crear impuestos, elegir los objetos imponibles y determinar las formalidades de su percepción, sin que los tribunales de justicia puedan declararlos ineficaces a título de ser opresivos, injustos o inconvenientes, mientras no sean contrarios a la Constitución nacional"155. "El principio de que las leyes impositivas provinciales no pueden válidamente contener disposiciones que contraríen las de los códigos comunes de la Nación, admite excepciones que no desvirtúen su esencia, a fin de no menoscabar la facultad de las provincias para formar su Tesoro público mediante la creación y aplicación de los impuestos 10cales"156. "La doble imposición -nacional y provincial-, con ser una anomalía económica, no siempre comporta por sí sola violación consti tucional"157. "La superposición de impuestos nacionales y provinciales no comporta, por sí sola, violación constitucional, la cual existiría si uno de los gravámenes estuviera fuera de los límites de la potestad fiscal de la autoridad que lo estableció. Pero entonces la habría, no por el hecho de la coexistencia, sino por la trasgresión de las normas constitucionales que determinan el ámbito de las respectivas facultades impositivas de la Nación y de las provincias"1(j8. C.S.N., "Fallos", t. 184, p. 639. p. 500. 156 e.S.N. , "Fallos", t. 210, p. 284. 157 C.S.N., "Fallos", t. 185, p. 209; t. 188, p. 464; t. 210, p . 500; t. 217, p. ]89; t. 249, p. 6G7; i . 257, p . 127; i . 262, p . 367; entre otros 1,,8 C.S.N., "Fallos", t. 220, p . 119. . 154

155 C.S.N., "Fallos", t. 2l0,

TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIO,'AL

321

"La superposición de un legítimo impue to provincial respecto de otros de la misma especie de distintas jurisdicciones, no es inconstitucional"159. "La circunstancia de que el gravamen establecido por una municipalidad de provincia, como es el destinado para el arreglo y conservación de caminos, coincida con un impuesto provincial, no basta por sí sola para declarar su invalidez constitucional"160. "Para resolver el posible antagonismo entre la facultad impositiva nacional y la del gobierno estatal, es necesaria la demostración de su efectiva interferencia con aquellas facultades"161. "Corresponde desestimar la impugnación de inconstitucionalidad fundada en la superposición de gravámenes nacional y municipal, si la sentencia apelada, con fundamentos suficientes, declara que ellos se refieren a servicios distintos que responden a finalidades diversas"162. "Las nor mas generales del derecho civil, en cuanto expresión de principios comunes de justicia, pueden integrar el ordenamiento impositivo"163. "Las disposiciones basadas en el principio de la realidad económica deben merecer una interpretación judicial particularmente cuidadosa. Ello es así en razón de que, al funcionar en la práctica como impedit ivas de la evasión total o parcial de los impuestos, revisten gran importancia dentro de la política financiera de la Nación y de las provincias"164. "La interpretación de las leyes impositivas requiere, como la de toda norma legal, la determinación del alcance jurídico de sus preceptos, lo cual importa el esclarecimiento de la voluntad del legislador a fin de que ella se cumpla de 159

160 161 162 163 164

e.s.N., e.S.N ., e .S .N., e .S.N., e .S.N., e .S.N .,

"Fallos", t. 208, p. "Fallos", t . 239, p . "Fallos", t . 251. p. "Fallos", t. 253, p. "Fallos", t . 249, p. "Fallos", t. 251, p.

521; t. 206, p . 276. 493. 180. 74.

256. 379.

Art. 4

322 Art. 4

M1CUEL ÁNGEL EKMEKDJIAN

manera razonable y discreta. Tal principio proscripción de la extensión analógica de las cargas tarias ni al carácter restrictivo de sus exenciones"165 "Las normas impositivas no deben interpretarse con alcance más restringido que su texto admita, sino en tal, que el propósito de la ley se cumpla de acuerdo con principios de una razonable y discreta interpretación"l66. "La interpretación de las leyes impositivas debe ser trictiva en cuanto a las exenciones y privilegios establ€~ClC1011 por e11as"167. "En caso de duda la interpretación de la exención impuestos ha de ser restrictiva y resuelta en forma advers a quien la invoca"lGB. "El silencio o la omisión en materia impositiva no debe suplirse por vía de interpretación analógica para imponer un gravamen"169. "Las excepciones a las leyes impositivas deben ser interpretadas restrictivamente y, en todo caso, ser consecuencia de textos claros e inequÍvocos, que no susciten duda razonable"170. "Las exenciones a las leyes impositivas deben interpretarse restrictamente"l71. "Las exenciones impositivas son de interpretación estricta y deben aparecer al margen de toda duda razonable; criterio aplicable con mayor razón cuando se alega una excepción que importaría restringir la facultad de crear e.S.N., "Fallos", t. 252, p. 139. e.S.N., "Fallos", t. 179, ps. 337 y 360; t. 182, p. 486; t. 223, p. 63; t. 232, p. 254; t. 256, p. 551; t. 270, p. 11 O; t. 279, p. 226; i. 247, p. 280; t. 18, p. 82; t. 307, p. 350. < 167 e.S.N., "Fallos", t. 184, p. 5; t. 198, p. 18; t. 211, p. 864; t. 218, 165

166

p. 231; t . 258, ps. 17 y 75.

1GB

e.S.N., "Fallos" , i. 204 , .S .N.," F a 1los", t. 209, 170 e .S.N., "Fallos", t. 216, 171 e.S.N., ~Fa1los", t. 235, 169 e

p. p. p. p.

110·'t .210 , p. 1088; L. 242 , p. 207. 87. 474. 462; t. 236, p. 483.


323

gravámenes y reglar su modo de percepción ejercida por las provincias"l72 . "No es admisible la aserción de que las leyes fiscales deban interpretarse a favor del contribuyente, en resguardo del derecho de propiedad, porque la facultad estatal impositiva también tiene base constitucional"l73. "Las exenciones impositivas deben resultar de la letra de la ley, de la indudable intención del legislador en cuanto tal o de la necesaria implicancia de la norma que la establezca. Fuera de tales supuestos, corresponde la estricta interpretación de las cláusulas respectivas, así como es impertinente la aplicación analógica de las cargas impositivas"174. "Si bien las leyes impositivas no deben interpretarse extensivamente, su aplicación ha de ser tal que concuerde con sus términos y con su espíritu"175. "Es improcedente la interpretación extensiva de las leyes que consagran regímenes de excepción"176. "En materia tributaria debe prescindirse de la denominación dada al gravamen y atender a su naturaleza"177. "La facultad otorgada a la Dirección General Impositiva para dictar resoluciones con carácter obligatorio, no significa que los jueces carezcan de atribuciones para verificar si se apartan del texto legal y adoptar un criterio distinto cuando tal interpretación resulte no ajustada a la ley, pues dichos criterios interpretativos no tienen alcance legal cuando el Congreso de la N ación no delega sus funciones en el . ' . t rat'lVO"178 . orgamsmo ad mmlS . . . ., "En tanto no exista extralimitación de su JunsdicclOn 172 C.S .N ., "Fallos", t. 224, p. 935; t. 279, p. 247. , 173 G.S.N. , "Fallos", t. 256 , p. 551. Sobre este tema ver paragrafo 59. 174 C.S.N. , "Fallos", t. 258, p. 75; t. 262, p. 60; t. 277, p. 373; t. 283 , p. 61; t. 284, p. 341; t. 282, ps. 236 y 413. 175 G.S.N ., "Fallos", t . 263 , p. 353. 176 e .S.N., "Fullos", t. 264 , p. 137. 177 e.S.N ., "Fallos", t . 270 , p. 488. 178 e.S.N., "Fallos", t . 275 , p. 89.

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324 Art. 4


territorial, es de exclusiva incumbencia de las provi crear impuestos, determinar los objetos imponibles y las formalidades de su percepción, sin que los tribunales justicia puedan declararlos ineficaces a título de ser o vos, injustos o inconvenientes, mientras no sean contr a la Constitución naciona1"179. "El Poder Judicial no tiene por función clasificar sistemas económicos y rentísticos según su conveniencia eficacia, sino simplemente la de pronunciarse sobre su formidad o no con los principios fundamentales de los 4, 16, 67, inc. 2, de la Constitución nacional"180. "3) Que mediante la ley 23.256 se creó un régimen denominado de ahorro obligatorio, conforme al cual se instituyó una obligación legal de contribuír m edi sumas que se estimaron ahorradas (art. 4 ) y que serían posteriormente reintegradas". "Que no es necesario decidir a cuál categoría responde la obligación de pagar que considera inconstitucional, sino tan sólo si la r eglamentación que de ella ha hecho el Congreso de la Nación se adecua a los principios que la Constitución contiene". " 7 ) Que no cabe duda que la Constitución nacional atribuye al Congreso el poder tributario (arts. 4, 17 Y 67, inc. 2), el cual mientras sea ejercido de acuerdo con determinados requisitos y condiciones, no puede merecer objeción jurídica alguna. En particular el hecho de prever la devolución de todo o parte del importe ingresado no plantea inconsistencia o incompatibilidad alguna con normas constitucionales que no lo prohíben". '(8) Que el nomen juris o definición que formula el legislador no tiene valor vinculante (<
179

C.S.N., -Fallos", t . 210, p. 500. t. 223, p. 233.

180 C.S.N., "Fallos",

TRATADO DE DERECHO CONSTITUCfONAL

325

mativo, pues sólo en tal supuesto es menester atenerse al corres pondien te enunciado". "En efecto, el empréstito como forma jurídica de hacerse de recursos ha sido encuadrado en las reglas del mutuo [...], o sea, préstamos de dinero sobre la base del crédito o confianza en el Estado l. .. ]. Nada impediría recurrir a una modalidad de empréstito que, aunque no tenga por fuente la libre voluntad de los contratantes, participa de las características esenciales de aquéllos en cuanto integran la deuda pública, que debe arreglar el Congreso de la aCIOO . "10) Que del análisis precedente surge que el instituto creado por ley 23.256 no ofrece en principio reparos de índole constitucional en cuanto a su establecimiento, sea cual fuere su categoría financiera"181. '(5) Como es fácil observar, las partes, si bien están de acuerdo en tipificar el ahorro obligatorio instituído por la ley 23.256 como un empréstito forzoso, discuten, en cambio, la inserción dentro del marco constitucional de este instituto admitido como un instrumento financiero compulsivo (o anómalo) utilizado por el Estado para la obtención de fondos. Empero, el tema no resulta agotado, pues la controversia a nivel doctrinario se mantiene con relación a la naturaleza jurídica de dicho recurso del crédito al que se lo califica de distintas maneras: empréstito tubular, impuesto empréstito, empréstito requisición, figura típica adicional, y tributo con promesa de devolución ... De todas maneras, considero que a esta altura de los acontecimientos resulta ocioso entrar a discernir la naturaleza jurídica del ahorro obligatorio a la luz de la tesis coincidente esgrimida por los litigantes y de los aportes doctrinarios apuntados, a fin de desentrañar su validez desde el punto de vista constitucional cuando, precisamente, el examen de uno de los puntos alegados por la actora, 181 Cámara Nac. de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo de la Cap. Federal, Sala 111, in re "IIorvath, Pablo, c. Fisco Nacional, D.G.l.", "El Derecho" del 8 de agosto do 1989, con nota de Rodolfo R. Spisso.

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326 Art. 4


concerniente al modo de restitución de las sumas ü· 191"esadl. a las arcas fiscales, permite arribar al mismo resul pretendido en el escrito de inicio, sobre la base de planteo global de inconstitucionalidad del régimen". "Resulta indudable que la finalidad de la así establecida (se refiere a la ley 23.549 , arto 44) tendleIlt8 a aniquilar la erosión que venía padeciendo el valor de sumas depositadas frente a la insuficiencia de las nominales de interés capitalizadas anualmente según texto anterior, y siempre con miras a su restitución tegral, no se compadeció con la realidad, pues la tasa, aun capitalizable mensualmente, se mantuvo por bajo de los índices inflacionarios generando un efecto corrosivo sobre el valor real de los ahonos, como es de pú notoriedad. "En tales condiciones, considero que el sistema de ajuste contemplado en el arto 4 de la ley 23.256 y su modificación, tradujo en la hipótesis de autos efectos confiscatorios, lesivos del derecho de propiedad garantizado por la Constitución nacional Cart. 17)"182. "La división de poderes no debe interpretarse en términos que equivalgan al desmembramiento del Estado, de modo qu e cada uno de sus departamentos actúe aisladamente, en detrimento de la unidad nacional, a la que interesa no sólo la integración de las provincias y la N ación, sino también el armonioso desenvolvimiento de los poderes nacionales. "El valor mayor de la Constitución no está en los textos escritos que adoptó y que antes de ella habían adoptado los ensayos constitucionales que se sucedieron en el país durante cuarenta años, sin lograr realidad, sino en la obra práctica, realista, que significó encontrar la fórmula que armonizaba intereses, tradiciones, pasiones contradictorias y beli182 Cámara ac. de Apelaciones en lo Contcnciosoadministrativo de la Cap. Federal, Sala I, in re "Indo S.A. C. Fisco Nacional, D.G.!. ", "El Derecho" del 25 de julio de 1991, con nota de Juan Carlos Bruzzon .

TRATADO DE DERECHO OO.'

·CIO. "AL

327

cosas. Su interpretación auténtica no puede olvidar los antecedentes que hicieron de ella una creación viva, impregnada de realidad argentina. "La Constitución debe ser interpretada de manera de no hacer imposible o inoperante y sí preservar y hacer efectiva la voluntad soberana de la Nación. Bien entendido que, cuando los principios rectores de aquélla sean desconocidos, los jueces sabrán hallar más que obstáculos, muros infranqueables a la desmesura de los poderes que pretendan ejercerse. "Que puede reconocerse la validez constitucional del decreto 36/90 dictado por el Poder Ejecutivo. Esto, bien entendido, condicionado por dos razones fundamentales: 1) que en definitiva el Congreso nacional, en ejercicio de poderes constitucionales propios, no adopte decisiones diferentes en los puntos de política económica involucrados; y 2) porque -y esto es de público y notorio- ha mediado una situación de grave riesgo social, frente a la cual existió la necesidad de medidas súbitas del tipo de las instrumentadas en aquel decreto, cuya eficacia no parece concebible por medios distintos a los arbitrados . "Cuando una situación de crisis o de necesidad pública exige la adopción de medidas tendientes a salvaguardar los intereses generales, se puede «sin violar ni suprimir las garantías que protegen los derechos patrimoniales, postergar, dentro de límites razonables, el cumplimiento de obligaciones emanadas de derechos adquiridos». No se trata de reconocer grados de omnipotencia al legislador ni de excluírlo del control de constitucionalidad, sino de no privar al Estado de las medidas de gobierno que conceptualice útiles para llevar un alivio a la comunidad. "Que el fundamento de las leyes de emergencia es la necesidad de poner fin o remediar situaciones de gravedad que obligan a intervenir en el orden patrimonial, fijando plazos, concediendo esperas, como una forma de hacer posible el cumplimiento de las obligaciones, a la vez que atenuar su gravitación negativa sobre el orden económico e institucional y la sociedad en su conjunto.

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328 Art. 4


"Con el dictado del decreto 36/90 no resulta me:no:sca.. de la propiedad protegida por el arto 17 de la Consti nacional, porque no hay violación cuando por razones necesidad se sanciona una norma que no prive a los culares de los beneficios patrimoniales legítimamente nocidos, ni les niega su propiedad y s610 limita tOI'Ylr\()l',,,, I,m,,'" te la percepción de tales beneficios o restringe el uso pueda hacerse de esa propiedad. Antes bien, hay una ción impuesta por la necesidad de atenuar o superar situación de crisis que, paradojalmente, también está destin81 da a proteger los derechos presuntamente afectados que an el riesgo de convertirse en ilusorios por un proceso desarticulación del sistema económico y financiero. "El decreto 36/90 no ha vulnerado el principio de . dad ante la ley"183. "El régimen de medidas cautelares suspensivas en teria de reclamos y cobros fiscales debe ser examinado particular estrictez. Uno de los peores males que el soporta -como es notorio y ha sido enérgicamente ciado por los órganos políticos del Estado- es el gr perjuicio social causado por la ilegítima afectación del men de los ingresos públicos que proviene de la evasión, bien de la extensa demora en el cumplimiento de las gaciones tributarias. En la medida en que su compete lo autorice, los jueces tienen el deber de contribuír a eliminación o en todo caso a la aminoración de esos dan.osOll factores y comprender que son disvaliosas las soluciones q involuntariamente los favorecen"184. 183 e.S.N., in re "Peralta, Luis, y otros c. Estado Nacional \J." 'U",'''''' de Economía-Banco Central)". sentencia del 27 de diciembre de 1990, "La Ley" de) 3 de junio de 1991. 184 e.S.N., in re "Firestone de la Argentina S.A., si ~~curso de ., IVA- medida de no innovar", fallo del ] 1 de dlcJClnbre de ape1aCJOn ~ '" " 7 de octubre de 1991, con nota de Rodolfo 1990, publicado en La Ley del o de jurisdicción en I.lTW admomR. Spisso: Cuestiones abstrac~as Y exces torio. "''''U!rlria de la Corte Suprema.

329 Art.5

Art. 5.- Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, d,e acuerdo con los principios, declaraciones y garanhas de la Constitución nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones, el gobierno federal garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones. 71. Constituciones provinciales: antecedentes. Con bastante anticipación a la consolidación definitiva del Estado argentino, las provincias que lo integrarían fu eron dándose sus propias constituciones. El ejercicio de este poder constituyente originario provincia}! no estuvo limitado jurídicamente, dado que no existía una autoridad federal que le marcara pautas, tal como sí lo hace el arto 5 de la Constitución n acional. Ello permitió que las provincias fueran delineando sus instituciones propias, con total independencia de criterio, las unas de las otras. No corresponde efectuar aquí un análisis pormenorizado de esos antecedentes del constitucion alismo provincia12 , pero -sin embargomencionaré brevemente los más importantes. 1 Sobre poder constituyente V. comentario del arto 30 de la Consti. lución Y mi Manual de 1(/ Co,,¡;l,:tución argentma, cit., .cap. 3. 2 Para ell o me remito a la excelente bibliografia eXIstente: A. Denllehcli, Formación cO/lstitucio/lul rioplaten.se, cit., t. 1, capítulo XVIII; íd., Formaci ón nacional argentina , cit., cap. VIII, pS. 156 Y SS.; G. Bidart

330 Art. 5


La primera constitución provincial es Oriental, sancionada en 1813 a instancias de José de Artigas3 . Esta carta abrió el camino al constitucionalismo n ...'Mnl ....... cial argentino, el cual se enroló en la línea repUUlll..al~ democrática y federal, inspirada por el mencionado caudill oriental. En 1819, la provincia de Santa Fe sancionó su Esta Provisorio, bajo la inspiración de Estanislao López. Es única carta provincial que no consagra la división de poderes, aunque reconoce el principio de la soberanía del pueblo.

En 1820, la República del Tucumán, formada en e entonces por las provincias de Santiago del Estero, Tucumán y Catamarca, sancionó su constitución, la cual se inspiró en la frustrada Constitución nacional de 18194 . En enero de 1821 se sancionó la "Constitución de la República federal de la Provincia de Córdoba", inspirada en la constitución oriental de 1813 y en la del Estado de Massachusetts, integrante de los Estados Unidos de América. En ese mismo año sancionaron sus constituciones otras provincias argentinas. En mayo los "Pueblos unidos de Cuyo" (Mendoza, San Juan y San Luis) sancionaron una constitución que es a la vez un pacto y una liga; en agosto las provincias de Salta y Jujuy, también sancionaron una constitución conjunta de sólo quince artículos, con los tres poderes del gobierno comunes a ambas; en diciembre dictó su constitución la provincia de Corrientes (que se había sepaCampos, Historia política y constitucional argentina, cit., t . I, ps. 162 y Rome.r0 Carranza, Rodríguez Varela y Ventura , Historia política de la. A~genttna , Pannedille, 1971, t. 2, cap. XX; Juan P. Ramos, El derecho publ~co de las proULnClaS argentinas, Buenos Aires 1914 3 V. su análisis en Demicheli, Formación nac'ional ~rgentina cap. VI, y Formaci~1/ cunstitucional rioplatense lo 1, p. 305. ' , cit., Ver su' texto . . federal de l4 e . " Integro en Alfr ed o D'la7. d e Moli na, F'ormacwn a onsl~lucLOn, Ed. de Zavalía, Buenos Aires, 1975, ps. 136 y ss. SS.;

TRATADO DE DERECHO CO STlTUCIO AL

331

rada pOCO antes de Entre Ríos) imbuida de los principios artiguistas. En 1822 sancionó su constitución la República de Entre Ríos, también federal, la que se declaró soberana pero reconociéndose parte de las Provincias Unidas. Siguiendo el ejemplo del litoral, las restantes provincias que estaban unidas a otras, se fueron separando y dictando sus propias constituciones, adquiriendo así personalidad política: Catamarca sancionó su constitución en 1823, San Juan aprobó la famosa "Carta de Mayo" (que no es propiamente una constitución, sino una declaración de derechos y garantías) en 1825 5 . La Banda Oriental sancionó una nueva constitución en 1825; Santiago del Estero en 1830; San Luis en 1832, Jujuy en 1835. Mendoza tuvo su primera constitución en 18546 . La Rioja sancionó su primera constitución en 1855 7 . Buenos Aires no tuvo una constitución codificada, sino varios reglamentos orgánicos dispersos (v.gr., las leyes de 1821 y 1823). La Junta de Representantes de la provincia elaboró en 1833 un proyecto de Constitución que no fue aprobado, pero que sirvió de antecedente a la Constitución de 1854, sancionada durante el período en que el Estado de Buenos Aires estuvo separado de la Confederación Argentina. 5 Ver su texto en Díaz de Molina, Formación federal, cit., ps. 197 y ss. 6 V.: María C. Seghesso de López Aragón, Historia del derecho público mendocino, en la obra colectiva Derecho público provincial, de Pérez Guilhou y otros, Ed . Depalma, Mendoza, 1990, t. J, p . 7 Y ss. 7 Ver su texto en Ricardo Mercado LWIa, Constituciones de la pro. vincia de La Rioja, Ed . Universidad Provincial de La Rioja, La Rioja, 1986, ps. 33 y ss. Como nota interesante cabe destacar que e ta constitución provincial organizaba un Poder Ejecutivo colegiado, integrado por el gobernador, el Consejo de Gobierno y los secretarios del gobernador (arts. 34 y 43 Y ss.). Algo similar estableció la constitución de I BM de la provincia de Mendoza; ver Segbesso de López Aragón, ob. cit., p. 24.

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332 Art. 5


Estas primeras constituciones provinciales, regionales gunas, forman los antecedentes -toscos a veces- del cho público provincial argentino, cuyos principios tUlndanlelto: tales recoge nuestra Constitución nacional. Los Estados ellas diseñaban eran soberanos, aunque todos reconocían necesidad de una futura unión bajo el sistema federal. de destacar que otra característica común de aquéllas es gran preponderancia que otorgan al Poder Ejecutivo, cuya denominación se notan resabios independentistas: el titular del Poder Ejecutivo en Tucumán, Cuyo y tenía el título de Presidente de la República; en Santa de Caudillo; en Entre Ríos era el Supremo Entrerriano; las restantes se denominaba Gobernador, que es la finalmente se generalizó. Al decir de Bidart Camposa, estas cartas provinciales alcanzaron la trascendencia histórica e institucional que tuvieron los pactos interprovinciales. No es de esa opiniÓD Demiche1i 9 , quien destaca la jerarquía de la obra cumplida por las provincias y la noción clara y precisa que tuvieron sus principios jurídicos que delinearían el futuro derecho público provincial argentino, recibido luego en la Constitución nacional. 72. Principios fundamentales del derecho público provincial argentino.

Hemos visto más arriba (v. parágrafo 26) que entre el Estado federal y los Estados provinciales existen -entre otras- relaciones de subordinación, de éstos con respecto a aquél. El arto 5 de la Constitución nacional es un claro ejemplo de lo que he expresado. Bidart Campos, Historia política y constituciona.l argentina cit . , ., 9 Demicheli, Fo ., . rmacwn constttucional rioplatense, t. 1, pS . 315 y ss.

8

t. 1, p . 164.


CIO.'AL

333

Dicho texto constitucional impone a cada provincia -como obligación fundamental Y primigenia- e dictado de su propia constitución provincial. . Este requerimiento es coherente con el SI tema federal adoptado por el arto 1 y es uno de los atributos de la autonomía que tienen las provincias (v. parágrafo 25). Ahora bien, si el orden jurídico federal tiene prelación sobre los órdenes jurídicos provinciales, es lógioo entonces que este poder constituyente provinciapo esté limitado y pautado por la Constitución nacional, en tanto esos límites no impliquen enervar las autonomías provinciales. Por ello, el arto 5 no se limita a imponer a las provincias la obligación de dictar su propia constitución, reconociéndoles por ese mismo acto el ejercicio del poder constituyente provincial. Más allá de ello, también establece los requisitos fundamentales que tales cartas deben cumplir, a efectos de preservar la coherencia entre los principios esenciales del derel:ho constitucional y los del derecho público provincial argentino. De tal manera, y sin perj uicio de que el derecho público de cada provincia recoja las peculiaridades que surgen de su propia geografía, de su historia, de su cultura, de su organización política, económica, etc., la Constitución nacional asegura la total coincidencia de los puntos esenciales del pacto federativo, lo cual permite asegurar un trato igualitario a todos los habitantes del territorio argentino, cualquiera que sea su lugar de origen o de radicación. Sin perj uicio de extendernos más adelante sobre el tema , con lo que llevamos expuesto se ve que el poder constituyente provincial -aun el originario- tiene las limitaciones que le impone la Constitución nacional. Es el caso de ejercicio 10 Sobre poder constituyente V . comentario del arto 30 Y mi Manual de la Constitución a.rgentina, cit. , cap. 3. Ver también el excelente trabajo de Eduardo F. Luna , Poder constituyente y reforma constitucional en el derecho público provincial, publicado en la obra colectiva Derecho público provincial, de Pérez Guilhou y otros, Ed. Depalma, Mendoza, 1990, t. 1, pS . 559 y ss.

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de un poder constituyente derivado, y, obviamente, una limitación de doble nivel: nacional y provincial. Como expresé más arriba, el arto 5 diseña los princi fundamentales de nuestro derecho público provincial, al poner varios requisitos condicionantes al ejercicio del constituyente provincial. Los analizaré a contin . a) Sistema representativo y republicano. Ya he expllcala el significado de la democracia representativa y de la república (ver parágrafos 22 y 24). En tal sentido, las constituciones provinciales deben reconocer la soberania del pueblo, y adoptar los mecanismoa necesarios para asegurar la electividad de los funcionarios la división de poderes, la periodicidad de los cargos, la responsabilidad de los funcionarios y la publicidad de los actos del gobierno provincial. Cabe afirmar que estos requisitos se cumplen en todas ellas, con algunos rasgos diferenciales provenientes de las propias características de cada una. Así mencionaré, a título de ejemplo, los arts. 1, 2, 45 y ss., 55 y ss., 106 y ss., 148 y ss. de la Constitución de la provincia de Buenos Aires; arts. 1, 3, 15, 16, 21, 31, 34, 48 Y ss., 99 y SS., 138 y ss., de la Constitución de la prov. de Corrientes; arts. 1, 2, 5, 72, 73, 84, 92 Y ss., 127 Y ss. , 156 y ss., etc., de la Constitución de la prov. del Chaco; arts. 1, 7, 20, 35, 112 Y ss., 139 y SS., 164 Y ss., 226 y ss., de la Constitución de la prov. de Chubut; arts. 1, 4, 11, 14, 16, 31, 53 Y ss., 114 y ss. , 147 y ss., de la Constitución de la prov. de Entre Ríos; arts. 1, 4, 7, 23, 24, 29, 64 Y SS., 89 y ss., 117 Y ss., de la Constitución de la prov. de Formosa ; arts. 1, 8, 45 Y ss., 64 y ss., 81 y ss. de la Constitución de la prov. de La Pampa· arts 1 4 9 11 12 36, 37, 64 Y SS., 111 Y SS., 142 Y ss. d~ la C~n~tit'uciÓn de l~ prov. de Mendoza; arts . 1, 2, 6, 79, 80, 82 Y ss., 105 y ss., 136 y ss., de la Constitución de la prov. de Misiones ; arts. 1, 2, 3, 1:~ 21, 23, 50, 71 y ss., 111 y ss., 149 y ss., de la ConstItuclOn de la prov. del Neuquén; arts. 1, 7, 11, 31, 35, 84 y ss., 110 y SS., 124 y ss., de la Constitución de la

?,

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prov. de Santa Cruz; arts. 1, 2, 11 1 • 31 Y SS., 62 Y SS., 83 Y SS., de la Constitución de la pro . de S anta Fe ll . En los artículos mencionados se afirma la adhesión expresa al sistema representativo, republicano y federal, agregan incorrectamente algunas constituciones provinciales, teniendo en cuenta que el sistema federal e un adjetivo del Estado nacional, no de los Estados provinciales. Los tres poderes clásicos son la Legislatura (Poder Legislativo), el gobernador (Poder Ejecutivo) y el Poder Judicial. Las legislaturas provinciales son -en algunas provincias- bicamerales, esto es, están integradas por dos cámaras (Senado y Cámara de Diputados). En otras, en cambio, son unicamerales, integradas sólo por la Cámara de Diputados o de Representantes, como se la denomina en algunas provincias. Tienen legislaturas bicamerales, Buenos Aires, Cata marca, Córdoba, Corrientes, Entre Ríos, Mendoza, Salta, Santa Fe, San Luis y Tucumán 12 . Tienen legislaturas unicamerales: Chaco, Chubut, Formosa, Jujuy, La Pampa, La Rioja, Misiones, Neuquén, Río 11 La enumeración de artículos expresada en el texto se efectuó con anterioridad al último ciclo de reforma de las constituciones provinciales. Lo he mantenido para las constituciones no reformadas. En relación a las provincias que han reformado su constitución: Ca tamarca , Córdoba, Jujuy, La Rioja, Río Negro, Salta, San Juan, San Luis, Santiago del Estero y Tucumán, los principios mencionados en el texto están analizados en dos trabajos publicados: Pedro J. Frías, Principios y declaraciones, en la obra colectiva Las nuevas constituciones provinciales, de P. Frías y otros, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1989, p. 5; Y D. Pérez Guilhou, Forma de gobierno y sistema político, en la obra colectiva Derec/w público provincial de Pérez Guilhou y otros, cit., ps. 289 y ss. 12 Ver: Albelio Zarza Mensaque, Po<úr Legislativo, en la obra colectiva Las nuevas constituciones provinciales, de Frías y otros, cit., ps. 71 y ss.; Walter J . Cueto, La representación legislativa en las constituciones provinciales, en la obra colectiva Derecho público provincial de Pérez Guilhou y otros, cit., t . 1I, p. 40.

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Negro, San Juan, Santa Cruz, Santiago del Estero y Tie del Fuego 13 y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Entre las obligaciones que impone a las provincias el a 5 que estamos analizando, no se incluye la de tener Legislatura bicameraL Este requisito es necesario en Estado federal (ver comentario del arto 36), no así en Estado unitario o en una provincia, ya que si bien en estos casos puede existir el bicamarismo, éste no es imprescindible 14 . b ) Inclusión de los principios, declaraciones y garantíWl establecidos en la Constitución nacional. Además de organizar sus poderes conforme al sistema representativo y republicano, las constituciones provinciales deben incluír en su articulado una parte dogmática, en la cual estén mencionados las declaraciones, derechos y garantías reconocidos en la primera parte de la Constitución nacional. Pienso que -teniendo la Constitución nacional vigencia en todo el territorio argentino- es sobreabundante exigir a las provincias que reiteren la parte dogmática de ella en sus respectivas constituciones provinciales. Más aún, creo que este requisito se cumple acabadamente si tales constituciones provinciales se remitieran a la primera parte de la Constitución nacional, o -incluso- sin remisión expresa. Sin embargo, las constituciones provinciales no sólo contienen tales declaraciones, derechos y garantías, sino que los han mejorado, ampliado y modernizado, ya sea incorporando disposiciones nuevas o bien detallándolas más aún. Podemos mencionar el derecho de reunión, el amparo, la responsabilidad expresa y amplia de los funcionarios, las garantías penales, las cláusulas económicas y sociales, la Ver nota anterior. Bidarl Cam.~os, ~l derecho constitucional del poder, cit., t . 1, nOS. 225 y ss. Ver tamble~ ml Manual de la Constitución argentina, cit., caps. 13

14

17 y 18, Y los lrabaJos mencionados en las notas anteriores.

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protección judicial de los interese difusos, etc.IS . De esa manera, cabe afirmar, sin temor a errar, que los principios del derecho público provincial son más avanzados que los de la Constitución nacional, en la protección del espacio de la libertad. Incluso en algunos casos se podría afirmar que se han excedido en tal tarea 16 • e) Asegurar la administración de justicia. Este recaudo es sobreabundante, por cuanto está incluído en el primero. Como señalé más arriba (v. parágrafo 24, e), la existencia de un Poder Judicial independiente es requisito esencial del sistema republicano. Sin embargo, considero conveniente esa reiteración para resaltar -aún más si cabe- la importancia fundamental que tiene el servicio de la administración de justicia para la convivencia civilizada, ya que es el único medio de desterrar el uso de la violencia privada, de la venganza, en suma. Así lo entendieron los primeros gobiernos patrios, quienes se preocuparon, desde un comienzo, en separar a la administración de justicia de los avatares políticosl7 . lú Para un detallado análisis del tema, ver los excelentes trabajos de Juan F. Segovia, Dardo J. Pérez Hualde, Carlos Egües, Jorge A. Coussirat, Felipe Seisdedos, Raúl Enoc Calderón y José L. Martínez Peroni, publicados en la obra colectiva Derecho público provin.cial, de Pérez Guilhou y otros, cit., t . 1. 16 A título de curiosidad, considero interesante señalar la norma del arto 2 de la Constitución de la provincia del Neuquén, que dice: "La. Provincia. del Neuquén se incorpora a la Nación Argentina en absoluta igualdad con las demás provincias, con los mismos deberes y derechos que corresponden a Zas demás, acatando todas las delegaciones de poder al gobierno nacional que las otras hubieran hecho, en igual medida. qu.e todas ellas y reclamando por las invasiones sobre sus derechos y patrimonio que se le impongan con carácter particular, por considerarlas violatorias de la organiza.ción federal que la Constitución nacional establece". Esta singular disposición pretende preservar a la provincia de una eventual "invasión sobre sus derechos y patrimonio", lo que de hecho se ha producido sobre las provincias (v. parágrafos 63 y 64), sin que tal reclamación se haya concretado. Es interesante también señalar que el arto 1 de la constitución de la prov. de Tucumán utiliza la frase "soberanía no delegada" para referirse a la autonomía, lo cual es un evidente error semánlico.

17 Ver parágrafo 24 .

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De tal manera, las constituciones provinciales organizan un Poder Judicial independiente, encabezado por un Tribunal Supremo 18 , y los demás tribunales inferiores creados la ley, que -en general- comprenden a las cámaras apelaciones y a los juzgados de primera instancia 19 . También las constituciones provinciales tienen en general disposiciones especiales para la justicia de paz, que en algunos casos todavía es lega, es decir que está integrada por magistrados no letrados. En cuanto a las atribuciones del Poder Judicial, también en este aspecto las constituciones provinciales son más avanzadas que la Constitución nacional. Así, v.gr., incluyen la demanda de inconstitucionalidad o acción declarativa directa y la acción contenciosoadministrativa, ambas ante el Tribunal Superior de la provincia. En cuanto a la designación de los jueces, en algunas constituciones el método es idéntico al previsto por la Constitución nacional, esto es, designación por el Poder Ejecutivo, previo acuerdo del Senado (por ejemplo, Constitución de Corrientes, arto 142), o bien por el Superior Tribunal a propuesta en terna del colegio de abogados (por ejemplo, Constitución de Chubut, arto 169), o bien por el Consejo de la Magistratura, previo concurso (constituciones de Santiago 18 En algunas constituciones provinciales se lo denomina Suprema Corte de Justicia: Buenos Aires, Catamarca, Mendoza, Salta, San Juan, Santa Fe y Tucumán; en otras se lo llama Superior Tribunal o Tribunal Supremo: Córdoba, Corrientes, Chaco, Ghubut, Entre Ríos, Formosa, Jujuy, La Pampa, La Rioja, Misiones, Neuquén, Río Negro, Santa Cruz, San Luis, Santiago del Estero y Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Su composición y competencia son similares. . 19 Para un estudio detallado de los poderes judiciales de las provinc~as, ver los excelentes trabajos de Dardo Pérez Hualde, El Poder Judicwl: fortaleza y debilidad, y Aída Kemelmajer de Carlucci, Atribuciones de los superiores tribunales de provincia, ambos publicados en la obra colectiva Derecho público pro[}incial y municipal, de D. PéreS. y 483 Y ss., respectivamente.

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del Estero, San Juan, Río Negro, an Luis, Tierra del Fuego y Formosa)20. d) Asegurar el régimen municipal. A este tema de los municipios provinciales me referiré en el parágrafo siguiente. 73. Municipios provinciales.

El municipio tiene hondo arraigo en nuestro país. En el período hispánico fue el núcleo social primario con atribuciones de poder, Se personificó en los cabildos. Desde ellos emergió una fuerza centrípeta, que se irradió a sus zonas de influencia, configurando lo que luego serían las provincias argentinas 21 , En palabras de EcheveITÍa, el "distrito municipal será la escuela donde el pueblo aprenda a conocer sus intereses y sus derechus, donde adquiera costumbres cívicas y sociales, donde se eduque paulatinamente para el gobierno de sí mismo o la democracia bajo el ojo vigilante de los patriotas ilustrados; en él se derramarán los gérmenes del orden, de la paz, de la libertad, del trabajo común encaminado al bienestar común; se cimentará la educación de la niñez, se difundirá el espíritu de asociación, se desarrollarán los sentimientos de patria y se echarán los únicos indestructibles fundamentos de la organización futura de la República"22, .. 20 Los sistemas ?e designación de magistrado están analizados prohJamente en el t.rabaJo de Pérez Hualde, mencionado en la nola ant ' 21 . P ara un exh austlvo ' enor, estudio del proceso histórico d 1 ' ," arg!:mtmo, ver: Antonio M. Hernández Derecho mu " mOurucIPlO Buenos Aires 1(:)84 t 1 I)S 96 y 'Leo ard m.clpa, . epalma, l ' ., ' ,' ,. ss.; n o J Pal P Hstoncu del m.unicipiu arrrent,',to 'T' .L . omeque, roceso 1 t· '" . , en ~ emas ue derecho . . co ec lVa, Pensamient.o Jurídico Ed 't B mumcLpal, obra N~s ' t 01' O, Losa, Ju sticia rnunici a lora l ' uenos .Ai.res, 1991, p . 19 Yss,; Buenos Aires 1991 cap 111' fI P '. y autonomLO. comunal Ed. Ad-H c ' l ' ' , . , OraclO Ro 8 ti' ~ , o , clpa 22 E~ . Rubim:al-Culzoni, Santa Fe 1;871, t rfiado de derecho muni. st.eban EChcvcrría A . d " " . cap. n. t.rada, BU~l1os AirtJS, 1956: pt:!~6~~~6~~1 Dogma socialista, Editorial Es-

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Por su parte, Alberdi, en un proyecto de Constitución para la provincia de Mendoza23 , se refiere a los municipios reconociéndoles el carácter de comunidad política primaria, con facultades para gobernar los intereses locales del vecindario, sin injerencias del gobierno central ni del provincial, en materia de policía, justicia, instrucción, beneficencia, caminos, población y mejoras materiales de todo género. En igual sentido se pronunciaron Domingo F. Sarmiento, fray Mamerto Esquiú, José Manuel Estrada Y otros pensadores argentinos 24 • La Constitución nacional fue dictada bajo el influjo de tales principios, y es por eso que entre los requisitos que deben incorporar las constituciones provinciales se incluye 25 el régimen municipal • Como antecedente cercano a la norma fundamental, cabe citar el decreto del director provisorio de la Confederación del 2 de setiembre de 1852, que organiza la municipalidad de Buenos Aires en los límites de sus once parroquias. Crea dos departamentos: ~l deliberativo, a cargo de un Concejo c?mp~esto por 22 mIembros, elegidos por los vecinos, y el eJec~tIv~, a cargo de un presidente, elegido por el director prOVlSOTI? de la Confederación, de una terna propuesta por el ConceJo. Tam,bi~n es un antecedente digno de tener en cuenta la le~ orgamca de la Municipalidad de la Ciudad de B Ai~d16d u~~ e e. mayo de 1853, sancionada por el propio Conl?'eso ConstItu~en~ de Santa Fe, pocos días después de sanCIOnar la ConstitucIón nacional. La comisión que preparó el proyecto, en su mensaje afirma la esperanza de que ella fConfederaci6n uera tomada como fiod e1o para to d os los municipios de la • 26

C't ' l . por Sanche.z Viamonte, Manual.. ., p. 331 Ver Los~? ob. CIt., ps. 39 y ss. . Un probJo estudio del concepto d " ,. relación con la autonoml' a . . al e reglmen municipal" y su mUlllClp' se p d 1 t. l , ps. 73 y ss., y Hernández ob ' . ue e eer en RosatLi, ob. cit. , 26 Palomeque oh .' t , . Cit., t. l , ps. 415 y ss. 23 24

25

,

. el., p . 22 .

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La naturaleza jurídico-política de los municipios de provincia antes de la reforma constitucional de 1994, era controvertida. En nuestro derecho público, los conceptos de autonomía y autarquía indican distinto grado de descentralización, es decir, de mayor o menor lasitud en los lazos jurídicos e institucionales que ligan al ente con un poder central. Así, el Estado confederal es un conjunto de Estados que no han renunciado a su soberanía, tradicionalmente definida como la ausencia de una autoridad superior al propio Estado 27 , que se unen para ciertos y determinados asuntos (guerra, relaciones exteriores)28. En la otra punta del espectro se halla el Estado unitario, en el cual no existen (o casi) entidades descentralizadas del poder central. Entre ambos extremos existe una amplia gama de conceptos intermedios, entre los cuales cabe inc1uír la región, la autonomía y la autarquía (ver parágrafo 33). Parte de la doctrina entendía que las municipalidades eran entidades autónomas, es decir, verdaderos Estados locales, que se dan sus propias normas, tanto las que organizan el gobierno municipal, como las de rango inferior a éstas, y cuyos habitantes (es decir, los vecinos) eligen a sus propias autoridades 29 . La autonomía es un concepto fundamentalmente político. 27 Este concepto está en revisión, fundamentalmente por los cambios habidos tanto en el derecho internacional, en relación al principio de la "no intervención", como a los fenómeno de integración regional o continental. Ver el excelente análisis del tema en Pablo A. Ramella, La Internacional Ca.tólica, Ed . Depalma, San Juan, 1992, cap. V; ver también mi libro Hacia la república latinoamericana, Ed. Depalma, Buenos Air~s, 1991, ps. 5 y ss. . 2f\ Un caso típico de Confederación fue el creado por el Pacto FedClul . . 1':. del 4 de enero de 183l. 29 Entre otros: Bidart Campos, Derecho consútucwnal ... , t . 1, p. o, Manual, p. 149; Sánchez Viamonte, Ma~ual, ps. 3~4 y ss.; Joaquln González, Manual ... , ps. 662 y SS.; Gonzalez Calderon, Derecho con~t~ t1J.cional argentino, Lajouane, Buenos Aires, 19.31, .t. 111, ps. 55.1 Y SS ., . R. Vanossi, El municipio en el régimen constLt1J.cwnal argentuw: el~ . El municipio, obra colectiva, Ediciones Ciudad ArgentlOu, I3uenos Ailes,

v..

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Otros autores entendían, en cambio, que los mUnICIplOS eran meras entidades autárquicas, esto es, que su independencia de los poderes provinciales se limitaba a la elección de las autoridades comunales, no así al dictado de las normas locales, al menos con la amplitud de las entidades autonómicas. Era una expresión común para esta postura, afirmar que los municipios son meras "descentralizaciones administrativas" del Estado provinciapo. A diferencia de lo que sucede con la autonomía, la autarquía es un concepto de derecho administrativo. Varias constituciones provinciales consagran expresamente el principio de la autonomía municipal CChubut, Río Negro, Neuquén, Misiones, Formosa, Santiago del Estero, Córdoba, entre otras). La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sufrido fluctuaciones al respecto. En 1870 la Corte afinnó enfáticamente la independencia de los poderes provinciales, considerando que el régimen municipal era de competencia exclusiva del gobierno provincial31 • En 1911 la Corte acuñó el concepto de la autarquía del municipio. al afirmar que éstos eran "delegaciones de los mismos poderes provinciales circunscritas a fines y límites administrativos, que la Constitución ha previsto como entidades del régimen provincial y sujetas a su propia legislación"32. 1984, ps. 127 y SS.; Rosatti, ob. cit., t. I, cap. Il; Hernández, ob. cit., t. l, ps. 413 y SS .; Losa, ob. cit., cap. VII; IX Conferencia Nacional de Abogados (San Francisco, Córdoba, 1979); etc. Ver un detalle de la doctrina favorahle a esta tesis en la nota de O. Vergara, El retomo de la Corte a la autonomía municipal, en "Jurisprudencia Argentina" del 14 de junio de 1989, p. 16. 30 M. MadenholT, Tratado de derecho adm.inistrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 196G, t. J, p. 504; J. Canasi, Derecho udministrativo, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1972, vol. l, p. 502; Bielsa, Derecho administrativo. t. l, p. 236; M. Díez, Derecho administrativo, t. n, p . 180. 31 C.S.N., "Fallos", t. 9, p. 277. " 32 »C .S.N ., in re "Ferrocarril del Sud c. Municipalidad de La Plata", Fallos , t. 114, p. 282. Este concepto se reitera luego en "Fallos", t. 123, p. 313 .


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En 1929, si bien no modifica el criterio sobre el carácter autárquico de los municipios, la Corte los considera como "órganos de gobierno" y los define como "entidades esenciales", en virtud de lo preceptuado por el arto 5 de la Constitución nacionaP3. En 1930 se reitera el concepto de autarquía municipal (si bien en esta oportunidad el fallo se refiere al municipio del Distrito Federal, cuyo régimen es absolutamente distinto del de los municipios de provincia (ver parágrafo 40), aunque refirmando la jerarquía constitucional de la institución municipaP4 . En 1944, la Corte destacó que el alcance y límites de las facultades municipales surgen de la constitución y de las leyes provinciales, materia ajena al gobierno federal. Además, interpretando el significado del concepto "régimen municipal", incluído en el arto 5 de la Constitución nacional, sostuvo que consiste en reconocer al municipio como requisito esencial para hacer efectiva la autonomía provincial, y no importa la fijación de un sislema económico-financiero, al cual deba ajustarse la organización municipal, ya que ello es atribución propia de los poderes locales Carts. 104, 105 y 106 de la Constitución nacional)35. Otro fallo, más cercano a nosotros, concretamente de 1986, ratifica el criterio de la autarquía municipaP6. Esa misma Corte Suprema, con fecha 21 de marzo de 1989, cambió el criterio, reconociendo la autonomía de los municipios . En el fallo "Martínez Galván de Riva33 C.S.N ., in re "Municipalidad de General Pueyrredón C. Jockey Club de Mar del Plata", "Fallo ", t. 154, p. 25. 34 e .S.N., "Fallos", L. 156, p. 323; íd ., "FaUos", t. 191, p. 20. 35 C.S.N. , ú¡ re "Compañía de Seguros, lndu tria y Comercio La Rosario c. Municipalidad de Rosario", "Fallo ", t. 199, p. 423. Este concepto se reitera luego on "Fallos", t. 249, p. 99, Y t . 259, p. 166. 36 e.S.N., in re "Ambros Palmegiani S.A. y otra", sentencia del 1 de abril de 1986, "J.A.", 1987, t. I, p. 670.

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demar, Ángela, c. Municipalidad de Rosario"37, la Corte afirma: "7. Que frente a la discrepancia doctrinal entre la autarquía y la autonomía de las municipalidades, a partir de "Fallos", 114-282, esta Corte se pronunció claramente en favor del primer término de esa alternativa". "8. Que un nuevo y más detenido examen de la cuestión aconseja, en el momento actual, revisar esa doctrina que se ha mantenido casi invariablemente en la jurisprudencia de esta Corte. En primer lugar, como bien señala la procuradora fiscal en su dictamen , ella de ningún modo podría ser afirmada con carácter uniforme para todo el territorio de la Nación, ya que a partir de 1957 diversas constituciones provinciales han consagrado el criterio de la autonomía de los municipios, que puede ser plena , cuando se los fa culta a dictar sus propias cartas orgánicas, o semiplena, cuando no alcanza a esa atribución". El fallo que estamos comentando hace un análisis comparativo entre los caracteres de los municipios y los de los entes autárquicos, señalando las diferencias entre ambos (origen constitucional de unos y legal de los otros, el carácter de legislación local de las ordenanzas municipales, la personalidad necesaria de los municipios y el carácter contingente de los entes autárquicos, etc.)38. Afirma, asimismo, que la intromisión de una autoridad extraña en los municipios, aunque sea la provincial, podría llegar a impedir a aquéllos el desempeño de su cometido, por ejemplo causándoles el desorden administrativo o la ruina económica, fijando remuneraciones al personal municipal que algunas comunas no puedan afrontar. 37 "J . A" del 14 de junio de 1989, p . 9, con nota de Omar A Vcrgara, El retorno de la Corte a la autonom.ía municipal. 38 Para un análisis má¡:¡ detallado del fallo, ver E. Bulit Goñi, Au. tonomía o autarquía de los municipios, publicado en "La Ley", t . 1989e, ps. 1053 y ss.

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Posteriormente, en el fallo dictado en la causa "Municipalidad de Rosario c. Prov. de Santa Fe", la Corte Suprema, en su nueva integración, recorta algo la amplitud que la sentencia anteriormente citada había reconocido a la autonomía municipaI39. En la causa -iniciada por la Municipalidad de Rosario contra la Provincia de Santa Fe- la actora solicita la declaración de inconstitucionalidad de varios decretos y leyes provinciales que crearon un "Fondo de Asistencia Educativa" al cual deben contribuÍr los municipios de la provincia con ellO % de sus rentas anuales. La actora solicitaba también la devolución de las sumas retenidas, que ascendían a más de cinco mil millones de australes, sin actualización, intereses y costas. El voto mayoritario de la Corte recuerda que en la causa "Rivademar, Ángela, c. Municipalidad de Rosario", afirmó que "las leyes provinciales no pueden privar a los municipios de Zas atribuciones mínimas para desempeñar su cometido" (el subrayado es mío), mediante diversas restricciones o imposiciones capaces de desarticular las bases de su organización funcional. Según este voto mayoritario, el alcance y límites de las facultades municipales "surgen de la Constitución y las leyes provinciales, cuya correlación, interdependencia y conformidad entre sí, no incumbe decidir a la Nación". Más adelante expresa que el arto 5 de la Constitución nacional "en manera alguna les ha prefijado un sistema económicofinanciero (a las provincias) al cual deban ajustar la organización comunal, cuestión que se encuentra dentro de la órbita de las j'acultades propias locales". En virtud de estas y otras consideraciones, y teniendo en cuenta que la actora no había demostrado que estaba en peligro la subsistencia del municipio, sino que lo menciona sólo como amenaza, decide rechazar la demanda. 39 e .S .N ., fallo del 4/6/91, in re "Municipalidad de Rosario c. Prov. de Santa Fe", publicado en "La Ley", t . 1992-A, ps. 396 y ss.

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La disidencia de los ministros Fayt, Belluscio y Petracchi en cambio, sostiene que en la causa "Rivademar" ~l alto tribunal había abandonado su anterior jurisprudencIa que definía a las municipalidades como entes autárquicos provinciales, atribuyéndoles a partir de él la condición de autónomos. Que en coherencia con aquella doctrina, afirman los disidentes que las normas cuestionadas en la presente causa quitan a la libre disposición del municipio ciertas partidas, lo que implica la asunción por la autoridad provincial de funciones que corresponden a la administración directa de los intereses municipales, lesionando la personalidad y atribuciones municipales. Por tales consideraciones sostienen que se debe admitir la demanda. Como se aprecia de la comparación de ambos fallos y de la lectura de la disidencia del segundo, hay un cambio en el criterio de "Municipalidad de Rosario c. Prov. de Santa Fe", en relación a "Rivademar". En éste, y conforme al criterio amplio de autonomía, se afirma que la intromisión de una autoridad extraña en los municipios, aunque sea la provincial, podría llegar a impedir a aquéllos el desempeño de su cometido. En el segundo fallo, en cambio, ya se exige la demostración de que ese peligro sea un daño concreto, con lo cual se está restringiendo considerablemente la amplitud del criterio del caso "Rivademar". En estos como en otros casos, la Corte ha actuado con un criterio esencialmente político antes que jurídico o constitucional, adecuando un criterio jurisprudencial a las necesidades del ejercicio del poder4o. Con respecto a la discusión entre la autonomía y la autarquía, en relación con el régimen municipal me enrolé en la doctrina que veía en los municipios una entidad política.

40 Ver mi trabajo ya citado, El rol institucional de la Corte Suprema de JusltCta, en "La Ley", t. 1992-A, p. 650. .

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Como he explicado en capítulos anteriores, la autonomía implica la aptitud del ente de organizarse y dar ~ sus propias instituciones (ver parágrafo 25), esto es, d~ e~e~cer el poder constituyente, capacidad ésta que -en pnnclplOno tienen los municipios. No obstante ello, no se los podía considerar meras dependencias burocráticas del gobierno provincial, desde el momento que están mencionados expresamente en el arto 5 de la Constitución, Y tienen --como dijo la Corte en el fallo "Rivadem.ar" ya mencionado- atribuciones que superan largamente a las de los entes autárquicos. Por ejemplo, el dictado de normas de sustancia legislativa (ordenanzas municipales) en el ámbito de su competencia. Además, las autoridades municipales son elegidas por los vecinos del distrito, sin injerencia del gobierno provincial. Esto también excede en mucho al concepto de la mera autarquía territorial 41 • En suma, los municipios eran entidades políticas, pero -en principio- no eran autonómicas, porque los órganos del gobierno municipal estaban diseñados en las constituciones provinciales y en las respectivas leyes orgánicas, dictadas por las legislaturas provinciales. La reforma constitucional de 1994 cortó la polémica al reconocer expresamente la autonomía municipal en el arto 123, aunque dejando a las constituciones provinciales la regulación de su extensión. A partir de la reforma de 1921 de la Constitución de la provincia de Santa Fe, por iniciativa de Lisandro de la Torre, se previó una clase especial de gobierno municipal, los llamados municipius de convención. Éstos están regidos por estatutos orgánicos sancionados por convenciones elegidas por los vecinos, quienes ejercen de este modo un poder 41 Estos criterios no son aplicables al municipio del distrito fed eral. Ver parágrafo 40.

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constituyente de tercer grado. Dicha reforma se suprimió en

1935 por la intervención federal en la provincia42 • Tal antecedente ha servido de inspiración a otras constituciones provinciales que -con posterioridad- adoptaron el sistema. Así, las provincias de Chubut (arts. 219 y ss.); Formosa (art. 141, inc. (); Misiones (art. 170); Ncuquén (arts. 186 y ss.); Río Negro (arts. 176 y 177); y Santiago del Estero (art. 156 bis, inc. 1), prevén un tipo especial de municipio denominado de primera categoría o autónomo, según la cantidad de su población. A esta clase de municipios se les otorga un poder constituyente de tercer grado, es decir, la capacidad de dictar su propia carta orgánica mediante una convención ad hoc elegida por el cuerpo electoral. En algunos casos esta carta debe ser aprobada por la legislatura43 . En estos casos se puede afirmar, con ciertas reservas, que el municipio es realmente una entidad autónoma , aunque no en el sentido estricto que se da a este término en derecho constitucional. Se debiera utilizar otra denominación como adjetivo calificativo de los municipios, que sirva para distinguirlos de los meros entes descentralizados de la administración pública, sin que esto implique darles la misma jerarquía que a las provincias. En cumplimiento del mandato constitucional, las constituciones provinciales han organizado los regímenes orgánicos de sus municipios, los cuales, si bien tienen peculiaridades propias en cada provincia, asumen ciertas características comunes, a saber: 42 Ver un exhaustivo estudio de la influencia de Lisannro de la Torre, en Ricardo M. Zucched.no, Lisandro de la Torre y el municipio argentino del futuro , en Temas dp. derecho m.unicipal, obra colectiva, ya cit., ps . 81 y ss . 43 Ver: Rosatti. ob. cit., t. 1, ps . 95 y ss.; Hernánde.z, ob . ciL., t. J, ps. 295 y ss.

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Clasificaci6n d e los mll.nicipw en varia-s cat~g~rías, según su población: En general, los munici~i~s comcIden ~o~ los partidos, departamentos o ejidos. e ~Vlden en mumClpios de primera, segunda, etc., categona, ~nforme a su población. En algunas constituciones los partIdos de menor población están a cargo de comisiones de fomento. . División de poderes. Se crean dos departamentos el EJecutivo, a cargo del intendente municipal, y el Deliberativo (legislativo), a cargo de un Concejo. A los actos del primero se los denomina decretos municipales; los del segundo, ordenanzas municipales. En general no se prevé una justicia municipal, ya que la justicia de faltas es provincial. Opino que se debiera crear un departamento judicial, con una justicia de faltas independiente y con estabilidad 44 . Poder impositivo municipal. Se otorga a las comunas la capacidad de crear y recaudar ciertos impuestos, tasas de servicios y contribuciones de mejoras. Los recursos fisc ales son una parte (la más importante) de los ingresos con que se forma el tesoro municipal, que es la masa de dinero que necesitan las comunas para hacer frente a los gastos derivados de su funcionamiento y del cumplimiento de sus fi nes propios. Zarza Mensaque los clasifica en recursos de propia jurisdicción y los de otra jurisdicción. Entre los primeros, y como ingresos corrientes, incluye a los tributarios, esto es, a los derivados del poder impositivo municipa1 45 . No dependencia del gobierno provincial. Diversas constituciones contienen cláusulas que prohíben al gobierno provincial inmiscuírse en la actividad de las autoridades comunales, previendo la intervención provincial en el municipio, sólo para ciertos casos taxativamente enumerados. Losa, ob. cit., cap. X. Un exhaustivo estudio de los recursos municipales. de su naturaleza jurídica, de su clasificación y descripción, se puede ver en A. Zarza Mensaque, Recu.rsos financieros mu.nicipales, en El municipio, obra colectiva, cit., ps. 141 y ss. Ver, tamlJién: Rosatti, ob. cit., lo TlI, caps. :xx a XXII. 44 45

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Formas de democracia semidirecta. Muchas nes provinciales prevén el referéndum, la iniciativa pop y el recall, aplicables en el nivel municipal. Ámbito de competencias municipales. Si bien los ciados son variados, podemos resumirlos en los sí~~Ulen.tel.. poder de policía edilicia, de abastecimiento, sanitaria, nismo, espectáculos públicos, de moralidad, de servicios blicos locales, de la via pública, de cementerios, de hrr\TT\I" tologia , etc. Resta mencionar algunos breves conceptos sobre dos tes interjurisdiccionales que si bien no están directa en jurisdicción comunal, tienen mucho que ver con el men municipal. Me refiero al Mercado Central de la Ci de Buenos Aires y al Cinturón Ecológico del Área Mptr,nnl1"'l litana Sociedad del Estado (CEAMSE). El primero es una entidad creada por un convenio celebrado entre el gobierno federal, el de la provincia de Buenos Aires y el de la e Municipalidad del Distrito Federal, aprobado por la ley de [acto] 7.422. Concentra todos los mercados existentes en un área de 60 km. de la Capital Federal. El segundo es fruto de un convenio entre el gobierno de la provincia de Buenos Aires y el del ex municipio de la Capital Federal, aprobado por ley 20.705. Estos dos emprendimientos cooperativos no han tenido -hasta ahora- ningún seguimiento en municipios del interior del país, pese a que podrían ser un antecedente importante para una eventual organización metropolitana 46 . e) Asegurar la educación primaria. Continuando con el comentario de las obligaciones que el arto 5 de la Constitución nacional pone a cargo de las provincias, corresponde ahora analizar el tema de la educación primaria, lo que haré en el parágrafo siguiente. 46 A. Gordillo, La administración local ar¡.:entina, en Temas munici· pales, obra colectiva, eH.. , 1>8. lG2/3.

TRATADO DE DERECHO CO~.:STTnKlm...u.

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74. Educación primaria.

El último requisito impuesto a las cons on provinciales es el de asegurar la educación primaria. El texto sancionado en 1853 completaba el concepto con la frase educación primaria gratuita. La Convención del Estado de Buenos Aires que revisó en 1860 el texto constitucional aprobado en 1853, aconsejó la supresión del vocablo "gratuita". El fundamento de tal supresión está expresado en el informe de la comisión examinadora, designada en el seno de la Convención provincial, la cual expresó: "Poner por condición a la difusión de la instrucción primaria, que ella ha de ser precisamente gratuita, es lo mismo que encerrar su difusión dentro de límites muy mezquinos, puesto que esa cláusula importa tanto como prohibir a las provincias establecer contribuciones especiales para costearla.c;, o dar leyes para imponer a los pudientes la obligación de costear la de sus hijos, y es por aquí por donde ataca el principio de la soberanía provincial, sin ventaja alguna para la comunidad; y por el contrario, con perjuicio evidente de la misma educación. Además de esto, la Comisión ha tenido presente que la instrucción primaria es en Buenos Aires donde ha recibido un verdadero impulso, colocándose a la vanguardia de toda la América del Sur a este respecto, y que esto abona en favor de su le¡.:islación sobre la materia, debiendo principalmente sus mayores adelantos a las últimas leyes que han llamado al pu.eblo a concurrir a los gastos de la edacación. Por lo tanto, la supresiún de la palabra gratuita, además de ser el resultadu de un principio, salva el porvenir de la educación y con ella las leyes que la impulsan, y que tienen la sanción del pueblo más competente en la materia; siendo por otra parte falso que pudiese existir una educación gratuita, desde que sus gastos se han de cubrir con el dinero de los contribuyentes que forma el tesoro público"47. 47

Ravignani,

Asambleas ... , t . IV, p. 773 .

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De la lectura del párrafo trascrito surge que la motivación del constituyente no apuntaba a suprimir la gratuidad de la enseñanza para el educando. Por otra parte, no hay modo de asegurar en forma integral la educación sino mediante la gratuidad, ya que para los grupos menos pudientes el costo de ella suele ser un obstáculo insalvable. El desarrollo de la educación primaria obligatoria es una obligación primigenia de las provincias. Pero también el Estado federal debe garantizarla, tal como se 10 impone el arto 75, inc. 18 (ver parágrafo 176). Tal responsabilidad ha sido ejercida en forma concurrente por el gobierno federal y las provincias por medio de organismos especiales; v.gr., el Consejo Nacional de Educación (leyes 1420, 4874, etc.) y los Consejos Generales de Educación (provinciales) estableciendo la educación primaria, obligatoria y gratuita (ver parágrafo 176). Actualmente, conforme a las disposiciones de la ley 24.049, el gobierno federal está facultado para trasferir todos los establecimientos de educación primaria y secundaria de su jurisdicción, a las provincias, así como los recursos humanos y naturales afectados a ellos. Esta idea se basa en el objetivo de reducir el gasto público del Estado federal, pero es necesario -a mi modo de ver- cumplir algunos recaudos que la mencionada ley no prevé, para evitar una violación constitucional, no obstante las buenas intenciones expresadas en el arto 3. En primer lugar, este criterio no puede imponérseles a las provincias (ni siquiera por medio de una ley), sino que se debe recabar la conformidad de ellas, mediante algún tipo de adhesión, similar a las leyes-convenios que existen sobre diversas materias, en las cuales colaboran la Nación y las provincias48 . Creo que imponerles a éstas la prestación de los servicios educativos actualmente a cargo del gobier48 Este recaudo está previsto, al menos formalmente, en el arto 2 de la ley, aunque tiene aspectos imperativos para las l)l·ovincias.


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no federal, sería violatorio del art. 5 de la Constitución nacional. En segundo término, es menester que -aceptadas por las provincias tales trasferencias- se les garantice las partidas necesarias para atender a los servicios trasferidos, en especial modificando el porcentaje de copartipación impositiva . De lo contrario, también se estarían violando las a utonomías provinciales. El arto 14 de la ley establece que hasta tanto se modifique la ley 23.548, de coparticipación federal de impuestos, la Secretaría de Hacienda de la N ación retendrá de la participación correspondiente a las provincias un importe equivalente al monto total que se incluye en el anexo lA, con destino al financiamiento de los servicios educativos que se trasfieren. No se agrega ninguna trasferencia de partidas correspondientes al Estado nacional. De la lectura de ese texto, más allá de su alambicado lenguaje burocrático, parecería desprenderse que los servicios que se trasfieren no implicarían un incremento de partidas a las provincias, salvo que ésa sea la finalidad del arto 15 de la ley, de redacción bastante oscura también . Además es necesario evitar la lesión de los derechos adquiridos de los docentes afectado por el traspaso. En efecto, es posible que el régimen laboral o previsional de éstos se modifique con tales trasferencias, razón por la cual es necesario instrumentar un régimen especial transitorio, que evite tales perjuicios al personal involucrado. Este recaudo está previsto en el cap. III de la ley 24.049. Las disposiciones de la ley 24.049 se están cumpliendo progresivamente. Hasta el momento de terminar la redacción de este volumen, ya han recibido los servicios educativos nacionales, las provincias de La Rioja, San Juan, Mendoza y la ex Municipalidad de Buenos Aires. La instrucción primaria no sólo se imparte por medio de las escuelas oficiales provinciales y nacionales, sino también por institutos privados autorizados, que otorgan títulos re-

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conocidos oficialmente. Sobre ellos el Estado tiene el poder de policía en orden a los planes de estudio y a la eficiencia de la enseñanza impartida en ellos. En cumplimiento del mandato que estoy analizando, las constituciones provinciales han incluído en sus textos dis~ siciones sobre educación e instrucción pública que tienen ciertos principios comunes, a saber: educación primaria, común, gratuita y obligatoria (algunas constituciones prevén la laicidad) y la creación de un organismo rector (Consejo provincial de Educación o Dirección General de Escuelas). En algunas constituciones provinciales se prevé que los recursos financieros para la educación no deben ser inferiores al 25 % del presupuesto provincial.

75. Garantía federal. El arto 5 de la Constitución nacional, en su párrafo final, establece que bajo de estas condiciones, el gobierno federal garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus in.c;tituciones. Esta "garantía federal", como se la ha dado en llamar19 , tiende a preservar las autonomías provinciales ante el ataque de particulares, de otras provincias o de potencias extranjeras. En tales casos, el gobierno federal debe acudir en auxilio de las autoridades provinciales afectadas. Disposiciones similares hay en la Constitución de Filadelfia (seca ción 4 , arto IV) y en la de la Confederación Helvética (arts. 5 y 6).

Me pregunto si existe alguna garantía federal a las provincias, cuando el ataque a su autonomía proviene de . 49 Sobre el tf:!ma, V. González Calderón, Curso ... , cap. V; Sánchez Vlamo.nte, Manual .. ., cap. XIII; Quiroga Lavié, Curso ... , ps. 105 y ss . i~~q;~s~' González, Manual ... , cap. XII; Bida.rt Campos, Ma.nual ... , p~:


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alguno de los órganos del propio gobierno federal. ~emos visto, más arriba (ver parágrafo 32), que nuestro sIstema federal está en crisis a causa de las continuas intromisiones que los poderes provinciales sufren del gobierno federal. ¿Cuál es, entonces, el remedio que tienen las provincias para evitar tal usurpación? No es la .secesión, por cierto, ya que la República Argentina es indestructibleso . La respuesta debiera estar en la representación que tienen las provincias en el Senado de la N ación (arts. 44 Y 54, Consto nac.; ver sus comentarios ), por cuanto los senadores representan a sus provincias y debieran defender la autonomía de éstas. Sin embargo, la realidad política nos enseña que por encima de la lealtad a sus provincias, los senadores ponen - en la generalidad de los casos- la lealtad al partido político al cual pertenecen. A ello se agrega el efecto pernicioso de los largos períodos de {acto, en los cuales el Poder Legislativo es ejercido por tecnócratas que ninguna vinculación tienen con las provincias. En virtud de lo expuesto, cabe afirmar que la garantía que el último párrafo del arto 5 otorga a las provincias, en relación a posibles abusos o desmesuras del propio gobierno federal, es una mera declaración lírica que no tiene una instrumentación eficaz, dependiendo su cumplimiento de la buena (o mala) voluntad del propio gobierno federal ; la cual -según 10 demuestran permanentemente los hechos- es escasa o nula. Por ello, esta clilusula juega un rol importante cuando se trata de mantener a las autoridades provinciales en los carriles constitucionales (el correctivo es la intervención federal), pero no tiene eficacia cuando, a la inversa, el correctivo debiera ser aplicado al gobierno central. 50 Joaquín V. González, CU.rl;o ... ,

p. 105.

Manual ... , ps . 694 y SS.; González Calder(¡n,

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MIGUEL ÁNGEL EKMEKDJTAN

76. Revisión de las constituciones provinciale s ) por el Congreso nacional (suprimida en 1S60 . El arto 5 de la Constitución nacional, tal como fue sancionado en 1853, incluía el siguiente párrafo: "Las constituciones provinciales serán revisadas por el Congreso antes de su promulgación".

Esta oración fue suprimida en la reforma de 1860, a instancias de la Convención del Estado de Buenos Aires. El fundamento de su supresión se halla en el informe de la Comisión examinadora designada en el seno de esa Convención, el cual, en su parte pertinente, dice: "En cuanto a la facultad que se da por la Constitución al Congreso de examinar y de aprobar o reprobar las constituciones provinciales, a la que se refiere el arto 5 y los arts. 64 en el inciso 29 y arto 103, que son correlativos, además de las razones ya indicadas en el ciLado número 6 de «El Redactor», la comisión debe añadir algo que es fundamental ; y es que en una federación constituída sobre las bases de la Constitución argentina, cada provincia debe tener el derecho de usar de su soberanía en el límite que le es propio, dándose aquellas leyes que juzgue más convenientes para su felicidad; y que si esas leyes pueden en algún caso estar en contradicción con la Constitución general, sólo cuando l1ega ese caso caen bajo el veto del único poder que tiene autoridad para anularlas, que es la Corte federal ; poder establecido para definir los límites de las dos soberanías. Mi~ntras la ley provincial no se pone en pugna con la ley nacIOnal, aquélla no sale del círculo de la sober?nía provincial que le dio vida, y por lo tanto no puede a ~Itu.lo de facultad preventiva, constituirse al Congreso en ar?Itro del círculo que debe recorrer la soberanía local, para evIta: ~n cas.o que no ha llegado y pueda no llegar nunca. Por ultImo, SIendo la facultad del Congreso limitada al solo efecto de ver si las constituciones locales están conformes con la Constitución general, según se dice en Po1 inciso 28 del arto 64, a la vez que tal facultad no tiene limitación


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alguna en el arto 5 y en el 103 que le e correlativo y habiendo sucedido ya que el Congreso, al examinar una Constitución, ha legislado en nombre de una provincia, suplantando a la representación de su soberanía. es evidente que tal prescripción es atentatoria a los principios fundamentales de la asociación federativa, en que la personalidad federativ a es que la personalidad política de los pueblos no puede ser eliminada, sino en todo aquello que corresponde al modo de ser exterior de cada Estado; ya sea respecto del extranjero o de otro Estado, o respecto de la Nación"51. Estimo que los argumentos del citado informe son lo suficientemente claros, lo que hace innecesario agregar otros comentarios de mi parte.

77. Párrafo agregado en la reforma constitucional de 1949 (suprimido en 1957). La reforma constitucional de 1949, derogada en 1957 (ver comentario del arto 30), había agregado un párrafo al arto 5, a continuación de la educación primaria, incluyendo un nuevo requisito. Dicho párrafo decía: "y por la cooperación requerida por el gubierno federal a fin de hacer cumplir esta Constitución y las leyes de la Nación que en su conse-

cuencia se dicten". Este párrafo es y era innecesario si se tiene en cuenta que el arlo 103 (actual 128) establecía que lo gobernadores de provincia son agentes naturales del gobierno federal para hacer cumplir la Constitución y las leye de la Nación (ver su comentar io). La única explicación del agregado es el de eo de acentuar, aun más si cabe, la dependencia de las provincias hacia el gobierno central, en especial en materia de planific ación económica y social, en la cual las enormes compe!í1

Ravigna ni , Asamblea¡; ..., t. IV, pS. 773/4.

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tencias otorgadas a aquél, desdibujaban aun más -si era posible- el sistema federal.

78. Jurisprudencia. La Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos tenido oportunidad de pronunciarse en numerosas onOlrt.l1lM dades, respecto al alcance del arto IV, secc. 4, de la titución de Filadelfia. Así, ha dicho en "Minor uso Ha sett"52 que: "La garantia es de una forma republicana de gonlp'rTlIlL Ningún gobierno en particular es designado como repu no, ni tampoco en manera alguna la forma exacta que ser garantizada está determinada. Aquí, como en otros sos de interpretación constitucional, estamos obligados acudir a otras partes del instrumento para saber lo que él se propone. La garantía necesariamente implica el deber de los Estados de proveerse de un gobierno. Todos los Estad tenían gobiernos cuando la Constitución fue adoptada. En todos, el pueblo participaba, en alguna medida, en esos gobiernos por medio de sus representantes. Ellos fueron aceptados precisamente tales cuales eran, y se puede presumir, pues, que existían tal como los Estados tenían el deber de proporcionárselos. Entonces, tenemos una prueba inequívoca de lo que es una forma republicana en el sentido del término empleado en la Constitución". En "Luther uso Borden"53, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos dijo que corresponde al Congreso el poder de hacer efectiva la garantía federal a los Estados, ya sea reservándose el derecho de decidir en cada caso si un Estado tiene o no forma republicana de gobierno, ya sea autorizando al presidente por medio de una ley general 52 53

21 Wallace. 162. 7 How . 1 (1849).

TRATADO DE DERECHO CO.;sTITUCIO~AL

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para intervenir en los casos de 'Violencia doméstica" a requisición de la legislatura o del gobernador o en otros que exijan la acción ejecutiva de aquél, como cuando se obstruye el cumplimiento de las leyes federales. Rn "Pacific States Telcphone and Telegraplt Company US. the State of Oregon"54, ese mismo tribunal declaró que, conforme a su antigua jurisprudencia, reiterada desde "Luther vs. Bor den", "la cuestión de determinar si un Estado tiene o no forma republicana de gobierno es una cuestión política de competencia del Parlamento y, por lo tanto, ajena al Poder Judicial". Dicho criterio lo reiteró en diversos fallos posteriores. En cuanto a los pronunciamientos de nuestra Corte Suprema de Justicia, menciono a continuación los más importantes. "La autonomía provincial, merecedora del más esmerado respeto, reconoce límite en los derechos y garantías constitucionales"55. "Las municipalidades no son las entidades autonómicas , base del gobierno representativo republicano federal"56. "Las municipalidades no son más que delegaciones de los poderes provinciales, circunscritas a fines y límites administrativos, que la Constitución ha previsto corno entidades del régimen provincial y sujetas a su propia legislación (art. 5, Consto nac. ), para lo cual ejercen también facultades impositivas y coextensivas en la parte de poder que para este objeto les otorguen las constituciones y leyes provinciales, en uso de un derecho primordial de autonomía»57. "El arto 5 de la Consto naco se refiere al régimen municipal en las provincias y no rige respecto de la Capital, sometida a la legislación exclusiva del Congreso y a la autoridad inmediata del Poder Ejecutivo"58. 54 223 U.s. 118 (19 12). 55 e .S.N., "Fallos", t. 250, 56 e.S.N., "Fallos", t. 194, 57

p. 811. p. 111.

e.S.N., "Fallos", t. 114, p. 283; t. 123, p. 313; t. 154, p. 25. t . 134, p. 37.

58 e .S.N., "Fallos", t. 114, p. 161;

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MIG UEL ÁNGEL EKMEKDJlAN

"El arto 5 de la Const. naco --aparte de consagrar exigenci a impuesta a las provincias para el goce de autonomía- no impide que el régimen establecido para gobierno y administración de las municipalidades contE~mpJII la exist.encia de recursos ante los tribunales de juS1tJCl81 contra las decisiones administrativas"G9. "El régimen legal de los municipios provinciales no cuestión regida por la Constitución y las leyes de la Nación. sino propia del ordenamiento jurídico provincial en los términos de los arts. 104 y ss. de la Consto nac., con la reserva del arto 5"60. "El sistema económico-financiero a que deba aj ustarse el régimen comunal de las provincias, no ha sido prefijado por la Constitución sino que entra en la órbita de las facultades propias de aquéllas'>61. "La determinación del sistema económico-financiero a que deberá ajustarse la organización municipal, según resulta de los arts. 104 y siguientes de la Consto nac. , pertenece al ámbito de las facultades de los gobiernos 10cales"G2. "El hecho de que se obligue a una municipalidad a solventar sus deudas no implica un ataque al régimen municipal que la Constitución ha instituído"63. "Las provincias, a semejanza de lo que ocurre en el orden nacional, tienen facultades para organizar la jurisdicción y competencia de sus propios tribunales dictando sobre el particular las leyes que correspondan. Las cuestiones referentes a la organización interna de los poderes públicos de las provincias son extrañas a la jurisdicción de la Corte Suprema, por ser de incumbencia exclusiva de las autorida59 e.S.N., e.S.N., .s.N ., 62 e.S.N., 63 e .S.N.,

:~

"Fallos", "Fallos", "Fallos", "Fallos", "Fallos",

t. 27], p. 276.

t . 248, p. 828; t. 259, p. 166 . L. 199, p. 423 . t. 249, p. 99. t. 132, p. 288.


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des provinciales, o del gobierno federal en los casos previstos en los arts. 5 y 6 de la Consto nacional»64. "Los conflictos entre los diferentes poderes públicos de una misma provincia son definidos por un juicio político o por t' "65 . otros medios creados por sus respectIVas const1'uClones . "El respeto a la autonomía de las provincias requiere que se reserven a los jueces locales las causas en que lo sustancial del litigio verse sobre aspectos propios de la jurisdicción provincial"66. "Corresponde dejar sin efecto la sentencia de un tribunal superior que omite pronunciarse sobre la declaración de inconstitucionalidad efectuada por el poder ejecutivo provincial respecto de una ley local, pues con tal proceder resultó convalidada la indebida asunción de funciones judiciales por parte del gobierno provincial, en violación de lo estatuído en los arts. 5 y 95 de la Consto nacional"67. "La dilucidación de la compatibilidad de las instituciones provinciales con lo dispuesto en el arto 5 de la Consto naco envuelve una cuestión de naturaleza política, vedada como tal a los tribunales de justicia"68. "Lo atinente a la interpretación y aplicación de normas locales -constitucionales o legales-, e incluso su recíproca incompatibilidad, es materia ajena al recurso extraordinario. La invocación de los arts. 5, 17, 31 Y 106 de la Consto naco no altera la índole no federal del asunto''69. "En las condiciones que expresa el arto 5 de la Consto nac., el gobierno federal garantiza a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones, pero ello debe entenderse dentro del orden provincial respectivo y sin extender el 64 e.S.N ., "Fallos" , Si) e.S.N ., "Fallos", 66 e.S.N., "Fallos", 67 e.S.N., "Fallos", 68 e.S.N ., "Fallos", 69 e.S.N ., "Fallos",

154, 283, 283, 269, t. 187, t. 282,

t. t. t. t.

p. 192; t. 206, p. 312. p. 143. p . 429. p. 243 . p. 79. p . 200.

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362 Art. 5


imperio de las instituciones de una provincia al territorio de la otra"70. "Los privilegios e inmunidades de que gozan los miembros de una legislatura provincial con relación a la competencia de los tribunales de la misma provincia, están inmediatamente regidos por la Constitución y leyes locales, y no por el arto 5 de la Consto nacional"71. "Con base en los antecedentes expuestos, a mi modo de ver, la exigencia contenida en el arto 5 de la Constitución nacional, dirigida a las provincias, consistente en asegurar su «régimen municipal», se traduce en la necesidad de implementar, en cada jurisdicción, la institución del municipio, con personalidad que 10 diferencie del resto de la administración provincial, y dotado de atribuciones suficientes para llevar a cabo el gobierno y administración de los asuntos comunales. Pero la cláusula constitucional no importa una definición en cuanto al grado de independencia que debe acordársele, quedando reservado a la discreción del constituyente o del legislador provinciales, la determinación del modo e intensidad que revestirá la descentralización. En resumen , e1 municipio provincial es una institución necesaria, pero su configuración resulta atribución privativa del orden local, pudiendo escoger la provincia entre un régimen autárquico o autonómico, con las múltiples facetas que cada uno de éstos puede adoptar"72. "Por otra parte, aun prescindiendo de las prescripciones concretas de las constituciones provinciales vigentes, debe re~ono~erse que mal se avienen con el concepto de autarqu?a dIversos caracteres de los municipios, tales como su o:lgen constitucional frente al meramente legal de las entldades autárquicas, la existencia de una base sociológica 70 e.S.N. , "Fallos", t. 119, p. 291. 71 72

e..s.N.,

"F' all" . os , t. 139, p. 64.

" Dlct~men de la procuradora fiscal ante la Cort

S . autos Martlllez Gal . d R d ' e uprema, en sario" " J A " d 1 J Vdun . e. lva emar, Angela, C. Municipalidad de Ro, ' . . e 14 e JunIO de 1989, p. 13.


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constituída por la población de la comuna, ausente en tales entidades, la imposibilidad de su supresión o desaparición, dado que la Constitución asegura su existencia, lo que tampOCO ocurre con los entes autárquicos, el carácter de legislación local de las ordenanzas municipales frente al de resoluciones administrativas de las emanadas de las autoridades de las entidades autárquicas, el carácter de personas jurídicas de derecho público y de carácter necesario de los municipios (art. 33 del Código Civil y especialmente la distinción hecha en el texto originario de Vélez Sarsfield), frente al carácter posible o contingente de los entes autárquicos, al alcance de .sus resoluciones, que comprende a todos los habitantes de su circunscripción territorial, y no sólo a las personas vinculadas, como en las entidades autárquicas, la posibilidad de creación de entidades autárquicas en los municipios, ya que no parece posible que una entidad autárquica cree a otra entidad autárquica dependiente de ella y la elección popular de sus autoridades, inconcebible en las entidades autárquicas"73. "En lo relativo al alcance y límites de las facultades municipales, éstas surgen de la Constitución y las leyes provinciales, cuya correlación, interdependencia y conformidad entre sí, no incumbe decidir a la Nación, en tanto ellas no violen los principios, derechos y garantías establecidos en la Constitución nacional [... ]. La Constitución nacional se limita a ordenar el establecimiento del régimen municipal, como requisito esencial para la efectividad de la autonomía de las provincias (art. 5), pero en manera alguna les ha prefijado un sistema económico-financiero al cual deban ajustar la organización comunal, cuestión que se encuentra dentro de la órbita de las facultades propias locales [... ]. La necesaria existencia de un régimen municipal impuesta por 73 e .S.N., in re "Martínez Galván de Rivademar, Ángela, c. Municipalidad de Rosario", "JA" del 14 de junio de 1989, con nota de Ornar A. Vergara: El retorno de la Corte a la autonomía municipal.

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364 Art.5


el arto 5 de la Constitución nacional, determina que 1 leyes provinciales no sólo deben imperativamente establ los municipios, sino que no pueden privarlos de las atribuciones mínimas necesarias para desempeñar su cometido. tales entes se encontrasen sujetos en estos aspectos a 1 decisiones de una autoridad extraña, ésta podría llegar impedirles desarrollar su acción específica mediante dive~ sas restricciones o imposiciones, capaces de desarticular 1 bases de su organización funcional"74.

74 e.S.N., in re "Munici ali I . Ley", t. 1992-A, ps. 396 (ad de Rosano c. Prov. de Santa Fe", "La

Y:s.

365 Art.6

Art. 6.- El gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para garantir la forma republicana de gobierno, o repeler .invasiones e.xt~rio res y a requisición de sus autoridades constituldas pa~a sostenerlas o restablecerlas, ~i hu.~iesen sido depuestas por la sedición, o por lDvaSlOn de otra provincia. 79. Intervención federal. Concepto. El arto 6 de la Constitución nacional es un apéndice o continuación del anterior, ya que establece la única forma en que el gobierno federal está facultado para suspender -excepcional y transitoriamente- la autonomía provincial, que el arto 5 garantiza. Esta atribución excepcional del gobierno federal es conocida en doctrina como "intervención federal"l. La intervención federal es un acto complejo, de naturaleza política, emanado del gobierno federal, por el cual se limita o s uspende temporariamente y en forma coactiva la autonomía provincial, a fin de cumplir alguno de los objetivos previstos en el arto 6 de la Constitución nacionaF. 1 Sohro el tema, v. Bidart Campos, Dereclw constitucional, t. I, p. 5; Manual .. ., pS. 150 y ss.; Joaquín V. González, Manual..., cap. XXII; Sánchez Viamonte, Manual ... , cap. XIII; Quiroga Lavié, Curso ... , p S. 60 1 y SS.; González Calderón, Curso ... , cap. VI, entre otros. 2 Confr. con el conceplo que brinda Juan V. Sola, en su libro Intervenc ión {ederul en las provincias, Ed . Aheledo-Perrot, Huenos Aires, 1982, pS . 91/2.

366 Art.6


Decimos que es un acto complejo porque tiene varias etapas: a) el pedido o requisitoria (en algunos casos); b) la declaración; e ) la ejecución. La naturaleza política del acto ha sido reconocida pacíficamente por la jurisprudencia y por la doctrina 3 • Discrepo con el criterio que entiende que tales actos políticos no son justiciables4 • Uno de los principales antecedentes del arto 6 de la Constitución nacional se halla en el Pacto Federal del 4 de enero de 1831 5 . El arto 13 de dicho tratado establece que si alguna de las provincias confederadas fuera atacada por otra provincia "o por otro cualquier poder extraño", las restantes la auxiliarían con cuanto recurso estuviera en su poder. La dirección de las fuerzas militares estaría a cargo de la Comisión Representativa, creada por el arto 15. Como es sabido, en los años 1831 y 1832 todas las provincias argentinas se adhirieron al Pacto Federal. Por ende, el auxilio a cargo de fuerzas militares confederadas fue un instrumento de garantía recíproca de las provincias, cuando la "libertad e independencia" de alguna de ellas estuviera amenazada o afectada. Posteriormente, el Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos, en su arto 14, estipula que si se diera el caso de que 3 Con referencia a la naturaleza del acto, Quiroga Lavié, Curso cit., p. 601, entiende que se trata de un acto ejecutivo según la clasificación que efectúa conforme a los efectos normativos del acto. Siguiendo la clasificación del mencionado autor, entiendo que la intervención federal es un típico acto de gobierno. V.: Curso .. ., p. 101. Ver, también: Sola, ob. cit., parágr. 4, ps. 101 y ss. 4 Mi opinión sobre el tema de las cuestiones políticas no justiciables, v. mi Manual ... cit., ps. 494 y ss. Ver también el comentario del art o 116 en este tratado. 5 Ver su texto completo y mi comentario en Análisis peda.gógico de la Constitución nacional, cit., 2" o 3" edición. Otros antecedentes anteriores y de derecho comparado están mencionados en Sola, ob. cit., pS. 64 y ss.


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la paz interior de la República fuera turbada por hostilidades entre una u otra provincia o sublevaciones internas en alguna de ellas, el encargado de las Relaciones Exteriores (el general Justo José de Urquiza) estaría autorizado para emplear "todas las medidas que su prudencia y acen~rado patriotismo le sugirieran para restablecer la paz sostemendo (a) las autoridades legalmente constituídas; para lo cual los demás gobernadores prestarán su cooperación y ayuda en conformidad al tratado del 4 de enero de 1831". Vemos en ambos textos el germen de la intervención federal "protectora", es decir, de aquella que tiene por objeto socorrer a las autoridades provinciales amenazadas o agraviadas. El pr oyecto de constitución de Alberdi, en su arto 5, autorizaba la intervención federal "sin requisición de las autoridades provinciales, al solo efecto de restablecer el orden perturbado por la sedición"6. El texto del arto 6 de la Constitución nacional, tal como fue sancionado en 1853, se mantuvo en la línea de los antecedentes citados: la intervención federal apuntaba exclusivamente a restablecer el orden perturbado por la sedición o atender a la seguridad nacional, amenazada por un ataque exterior. La redacción actual del texto que estamos analizando fue propuesta por la Convención del Estado de Buenos Aires de 1860, a sugerencia de su Comisión Examinadora? El informe de ésta, al respecto, dice: "La intervención del poder general en las provincias, con requisición de parte o sin ella, es un deber o un derecho. En el primer caso es una obligación que deriva de la garantía de que habla el arto 5 de la Constitución: el gobierno federal 6 V. proyecto en el apéndice de las Bases, Ed. Estrada, Buenos Aires, 1959, p. 297 . Ver también el comentario critico de D. F. Sarmiento, al texto propuesto por Alberdi, trascrito en el citado libro de Sola, ps. 74 y ss. 7 Las exposiciones de los miembros de dicha Comisión, así como los debates, están detallados en el libro de Sola, ps. 81 y ss.

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368 Art. 6


garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus in~titu ciones. En el segundo caso es una facultad que el gobierno federal ejerce por derecho propio: 1) toda vez que una o más provincias falten a las estipulaciones del compromiso, como, por ejemplo, si alguna de ellas pretendiese establecer la forma monárquica, o perpetuar el poder (violencia interior) contra los principios de la democracia, etc.; 2) toda vez que la seguridad nacional así lo exija, como, por ejemplo, invasión exterior o amago de ella, sedición extendida a más de una provincia, hostilidades entre dos o más provincias. Así que, aun cuando esta facultad no está explícitamente declarada en la Constitución de los Estados Unidos, ella deriva implícitamente de la garantía y de la naturaleza misma del poder nacional, que es a la vez tutelar en lo que toca a los Estados, y árbitro en lo que es de su propia competencia". Sigue diciendo el informe de la Comisión Examinadora de la Convención del Estado de Buenos Aires: "La Constitución argentina, separándose del texto norteamericano en el arto 6, ha creado la confusión, no distinguiendo lo que es protector, de lo que es represivo, creyendo sin duda sus autores dar por este medio más vigor al poder general. La experiencia ha demostrado todo lo contrario y ha puesto de manifiesto cuánto peligro hay para las libertades provinciales y para la estabilidad del poder central, en esa confusión de derechos y obligaciones, que deben definirse con precisión, para evitar en lo futuro causas disolventes de la asociación". Más adelante acota: "La Comisión, redactando el artículo en términos más latos, se ha limitado a distinguir genéricamente en qué casos debe ejercerse el derecho de intervención y en cuáles está obligado el gobierno general a intervenir, a requisición de la provincia"a. Vernos, así, que so pretexto de disipar confusiones y proteger las autononúas provinciales, se introduce paradójicamente una nueva especie de intervención (que el informe denomi-

a Ravignani . Asambleas constituyentes ... . cit..

t . IV. p. 777.


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na "represiva") que ----en la práctica- ha tenido efectos totalmente contrarios a los que preveía el citado informe de la Comisión Revisora, ya que ha sido el método más usado por el gobierno federal para avasallar las autonomías provinciales. Analizando, entonces, el texto del arto 6 de la Constitución nacional, se aprecia que contiene dos tipos de intervención federal, que se distinguen tanto por sus causas como por sus efectos. La doctrina ha clasificado a los casos provistos en el arto 6 de diversas formas 9 . Prefiero catalogarlas bajo los rótulos que les dio el trascrito informe de la Comisión designada por la Convención provincial de 1860. Ha habido diversos intentos de reglamentar legislativamente la intervención federal. Es así que en 1869 fueron dictadas dos leyes que reglamentaban la intervención federal en las provincias. Ambas leyes fueron vetadas -no por casualidad- por el Poder Ejecutivo nacional. Analizaré a continuación en particular ambos tipos de intervención, la protectora y la represora. 80. Intervención protectora.

Comprende varios casos: a) La que se efectúa a requerimiento de las autoridades provinciales, cuando éslas estuvieran amenazadas o hubieran sido depuestas por sedición interna (violencia doméstica) o por invasión de otra provinGonzález Calderón las denomina "reconstructiva" y "ejecutiva" (Curps. 1~~ ~. s~; ). Bidart Campos las clasifica según sen n motu propl'io o a . . reqUlSlClon de las autorioades (Manual, ps. 1GO y ss.). Quiroga Lnvle las .catHloga en "renovadora", "conservadora" y "preventiva" .(Derecho con.SlltuclOna.l, ps. 602 y ss. ). González las denomina "intervención ~~r dercc~o" e "intervención como deber" (Manual ... , ps. 699 y ~s. ) Sanchp.z VHlJllOl1te lns clasifica como "espontánea" y " 'd ' l' d " . requen a o rec ama a (ManuaL: .., ps. 101 y ss.), al igual que Jorge R. Vanossi (en su not~ e,11 la Enctclopedia ju.rtdica Omeba , t . XVI, pH. 700 Y ss.). Sola las cl~Slfica e~ protectora de los derechos y garantías, defensiva de la integndad polltlCu y defensiva del orden constitucional (ob. cit., p. 105). 9

SO ... ,

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cia. Esto último es calificado por la propia constitución como acto de guerra civil, sedición o asonada (ver ar~. 127 y su comentario). Este tipo de intervención es denommada también a requisición, reconstructiva o conservadora. b) Para repeler invasiones exteriores. En este caso el gobierno federal procede de oficio o motu proprio, ya que está en juego la existencia misma de la República, ante el ataque de una potencia extranjera, típico "casus belli". En el primer caso, el gobierno federal está obligado a auxiliar a las autoridades provinciales requirentes, sosteniéndolas con todo el peso de las fuerzas militares y de seguridad que están bajo su mando. Está obligado a hacerlo, también, ante una invasión exterior, haya habido o no requerimiento de la provincia, ya que es resorte federal establecer el curso de acción y los medios para repelerla. En una futura reforma constitucional debieran definirse claramente los casos de sedición que justifiquen la interven-ción federal, a fin de evitar que una interpretación excesivamente amplia de esa figura pueda molestar el libre juego de las instituciones provinciales. Lamentablemente, esto no se hizo en la reforma constitucional de 1994. En ambos casos de intervención protectora, el alcance de ella debe ser limitado para no alterar el funcionamiento de las autoridades provinciales, ya que justamente el objeto de la medida federal es protegerlas. Debe limitarse -en principio- a un auxilio militar, que se traduce en la remisión de una fuerza armada a la zona de conflicto, sin que ésta afecte a ningún poder provinciapo. Las autoridades provinciales deben ser restituídas a su pleno ejercicio del poder o mantenidas en él; no se justifica que el interventor federal las reemplace o deponga 11. 10 Conf.: Sánchez ViamonLe, Manual..., ps. 104 y 105, donde acerLadamente señala que el arto 6 habla de intervenir "el territorio" de las provincias, no su gobierno. 11 Sola, ob. cit., p. 116.


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Es por ello que antes de la reforma constitucional de 1994 los casos de intervención protectora podían ser dispuestos por el Poder Ejecutivo nacionaJ en u carácter de comandante en jefe de las fuerzas armadas ( er parágrafo 83), pero bien entendido que e ta intervención consiste simplemente en penetrar en el territorio provincial con las fuerzas militares o policiales necesarias sin interferir con las autoridades provinciales. Si fuera necesario removerlas total o parcialmente, se requiere ley del Congreso (art. 75, inc. 31, C.N.). Corresponde analizar cuáles son las autoridades provinciales legitimadas para requerir la intervención militar. Entiendo que cualquiera de los tres poderes puede efectuar la requisitoria, máxime si se tiene en cuenta que, por las circunstancias propias de la emergencia, no son exigibles todos los recaudos que corresponden a un acto emitido en tiempos normales. En principio, estimo que esta competencia corresponde a las autoridades superiores de cada poder. En mi opinión, las autoridades provinciales legitimadas para requerir la intervención en el orden de prelación que se indka son: la Legislatura provincial, el presidente de ella, el gobernador, el vicegobernador, el Tribunal Superior de Justicia provincial, la mayoría absoluta de los ministros del poder ejecutivo provincial. En caso de que no existiera otra autoridad superior a ellos, creo que también podrían hacerlo un ministro del Poder Ejecutivo provincial, un diputado o un juez de un tribunal inferior12 . . ~ntiendo que no es necesario que el acto de la requisltona sea formal y completo. Es suficiente que de él surja, indudablemente, la voluntad de recabar el auxilio federal. 12 Sola menciona que existe jurisprudencia en el sentido de que la requisición puede hacerla cualquiera de las autoridades legalmente constituídas, que revista los atributos del poder. Sola, ob. cit., p. 112.

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81. Intervención represiva.

Es la que está prevista en la primera parte del arto 6 de la Constitución nacional. Su objetivo es "garantir la forma republicana de gobierno". Como señalé más arriba (ver parágrafo 79), ni en los antecedentes, ni en el texto primitivo del arto 6, se preveía esta causal de intervención federal. Ella fue incorporada a la norma constitucional en la reforma de 1860, a sugerencia de la Convención provincial, la cual pretendió con ella asegurar las "libertades provinciales". Como ya he señalado, esta causa, por la amplitud y ambigüedad de sus términos, paradójicamente es la que ha sido usada con más frecuencia por el gobierno federal, muchas veces para quitar de en medio a las autoridades provinciales políticamente rebeldes o simplemente opositoras. A diferencia de los casos anteriores, esta intervención

tiene por objeto sustituír -total o parcialmente- a las autoridades locales. Para que una situación pueda ser catalogada como alteración de la forma republicana y justificar así la intervención federal, debe tratarse en principio de una conducta habitual, que afecte seriamente a alguno de los principios incluídos en el art. 5 de la Constitución nacional (ver parágrafos 72 a 74)13, Así, creo que no juslificaría la intervención federal un conflicto entre el gobernador y la Legislatura de una provincia, si él puede resolverse por alguno de los canales previstos en la Constitución provincial. En tales casos debe primar el libre juego de los poderes locales, y la intervención federal sería un agente extraño y desestabilizador. Se justificaría la intervención, en cambio, si alguno de los ~oderes provinciales, con una conducta contumaz, pretendIera usurpar funciones que no le competen y ~Ata situa13 Conf.: BidarL Campos, Manual ... , p. 151.

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ción no fuera corregida por los otros. Así, si la Legislatura pretendiera ejercer el poder constituyente, modificando la constitución provincial sin seguir el método de reforma prescrito por ésta. De igual manera sería procedente la intervención, ante la comprobación de una grave y habitual interferencia de uno de los órganos sobre los otros, de modo tal que llegara a afectarse seriamente el equilibrio de los tres poderes, previsto en la Constitución. También si se produjera una sistemática violación de los derechos individuales por actos de alguna de las autoridades, y esto no fuera corregido en sede 10cal 14 . Excepcionalmente un hecho aislado puede justificar la intervención, pero éste debe ser de tal gravedad que por sí solo impida la continuidad institucional en la provincia y siempre que la alteración que él provoque no pueda solucionarse por los medios previstos en la Constitución provincial. Tal sería el caso, por ejemplo, de la convención constituyente provinciaP5 o el colegio electoral, en su caso, si alguno de los poderes provinciales impidiesen su normal funcionamiento, o bien si no pudieran cumplir su cometido. Entiendo que la ley que dispone la intervención federal debe indicar precisa y concretamente las causas de ella, no pudiendo suplir este recaudo con declaraciones genéricas tales como "garantir la forma republicana de gobierno" u otras fórmulas similares, que generalmente se usan para cubrir situaciones violatorias de la télesis constitucional. En cuanto a la autoridad facultada para disponer la intervención federal, me remito al parágrafo 83. Esta causal ha sido la más utilizada en la larga historia de las intervenciones federales en nuestro país desde el primer decreto del 11 de noviembre de 1853, que nombró a 14 Sola da un detallado catálogo de situaciones que justificarían la intervención federal en estos casos, con abundantes citas de doctrina. Sola, ob. cit., ps. 121 y ss. 15 Conf.: Sola , ob. cit. , p. 114.

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una comisión cerca de los gobiernos de Córdoba, Santiago, Tucumán, Salta, Catamarca y Juj uy 16.

82. Intervención anticipada. Si bien este tipo de intervención no figura en el arto 6 de la Constitución nacional, en nuestra historia constitucional se produjo un caso concreto de intervención federal anticipada, que nos obliga a estudiarla como una categoría separada, lo cual no implica afirmar su validez constitucional, por supuesto. En las postrimerias del gobierno de jure, cuyo Poder Ejecutivo estaba a cargo del Dr. Arturo Frondizi, habiendo triunfado en los comicios del 18 de marzo de 1962 los candidatos peronistas en varias provincias, se dispuso por decreto 2542/62 17 , la intervención federal en ellas, como tentativa de parar el golpe de Estado en marcha. Esta tentativa -como es sabido- fue inútil, porque al poco tiempo el gobierno de jure fue derrocado por un grupo de militares golpistas. Lo cierto es que esta intervención se decretó prescindiendo de las causales previstas en el arto 6 de la Constitución nacional, aunque en sus considerandos se invocó repetidamente la defensa de la forma republicana de gobierno, frente a la subversión. Con ella se impidió la asunción de las autoridades provinciales electas (art. 3), so pretexto de que existían vínculos inmediatos entre el proceso subversivo que la intervención trataba de remediar y el acto electoral "cuyo resultado ha uenido a intensificar y a prouocar la exteriorización de los propósitos de agresión que aquél contiene", 16 Ver una historia detallada de las intervenciones federales en nuestro país y de las normas que las dispusieron en Sola, ob. cit., capítulo IV. 17 "Anales de L. A", t. XXII-A, p. 342. Las provincias intervenidas fueron ,las de Buenos Aires, Chaco, Río Negro, Santiago del Estero y Tucuman.

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según reza su penúltimo considerando. Obviamente es. un típico caso de nuestra patología constitucional, que no slrve como antecedente para el análisi del instituto que estoy estudiando 18 .

83. Autoridad competente. El arto 6 de la Constitución nacional no explicita a cuál de los poderes del gobierno federal le corre ponde disponer la intervención federal. Antes de la reforma constitucional de 1994, en general, la doctrina había entendido que competía al Congreso nacional disponer la intervención federal a una provincia 19 . La jurisprudencia, a partir del conocido leading case "Cullen C. Llerena", sostuvo el mismo criterio, reiterado en otros posteriores, entre ellos en el caso "Orfila". El sustento de esta tesis se hallaba en el inciso 28 del ex arto 67. Según la interpretación generalizada de este texto, todo poder que la Constitución atribuía genéricamente al gobierno federal, sin especificar a cuál de los poderes se le otorga, corresponde al Congreso de la Nación 20 • Además, en las cámaras del Congreso están representadas primigeniamente: la soberanía del pueblo (Cámara de Diputados) y las autonomías provinciales (Senado)21. 18 Recomiendo al lector la lectura prolija de los largos y alambicados considerando s del uecreLo 2G42/62, que -en mi opinión- son ejemplo cabal de un sofisma jurídico. 19

González Calderón, Curso ... , ps . 116 y SS.; Joaquín González,

Manual... , ps. 708 y SS .; Bidart Campos, Manual, ps. 152 y ss.; Quiroga Lavié, Derecho constitucional, p. 604; etc. zo Bidart Campos no comparte esta tesis por cuanto el ine. 28 sólo habla de "todas las leyes y reglamentos". 21 Sánchez Viamonte sostiene, en cambio, que en los casos de intervención represiva corresponde su declaración a la Corte Suprema de Justicia (v. Manual cit., ps. 106 y 107), por cuanto niega carácter político al conflicto y entiende que debe dársele un enfoque jurídico-institucional.

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Creo que antes de la reforma constitucional de 1994 para detenninar a qué poder competía la declaración de la intervención, se debía distinguir según se tratara de la protectora (v. parágrafo 80) o de la represiva (v. parágrafo 81). En el primer caso, tratándose de auxiliar militarmente a las autoridades provinciales, o de rechazar (también militarmente) una invasión extranjera, la intervención en el territorio provincial (no en sus autoridades) podía ser dispuesta por el Poder Ejecubvo, quien en su carácter de comandante en jefe de las fuerzas armadas (art. 99, inc. 12) dispone de dichas fuerzas, las organiza y distribuye según las necesidades de la Nación (art. 99, inc. 14). Pero bien entendido que esta intervención consiste simplemente en penetrar en el territorio provincial sin interferir con sus autoridades legítimas. Si se trata, en cambio, de una intervención represiva, el objeto de ésta es justamente sustituír -total o parcialmente-- a las autoridades locales. En este caso, dada la gravedad y trascendencia de la medida, que en los hechos implica el allanamiento de la autonomía provincial, pensaba que correspondía únicamente al Congreso nacional decretar la intervención federal. Nuestra historia institucional registra numerosas intervenciones federales (en su casi totalidad de carácter represivo) utilizadas muchas veces con fines partidistas subalternos . Así desde la ley 8, dictada por el Congreso de Paran á en 1858, que intervino la provincia de Catamarca, hasta la ley 20.718, dictada en 1974, que intervino a la provincia de Mendoza, todas lo fueron con el objeto declarado de "restablecer la plena vigencia de la forma representativa y republicana de gobierno", se sancionaron aproximadamente más de cien leyes que dispusieron intervenciones federal es. Varias de ellas fueron dictadas por el gobierno de (acto del Si bien es loable el deseo ue esta teoría de eliminar la arbiLrariedad partidista, creo que ella no tiene asidero en la COCl!;titución.

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período 1966/73. En estos casos no se trató en rigor de verdad, de verdaderas intervenciones federales. No obstante lo expresado más arriba, respecto a la competencia del Congreso para decretar la intervención federal, el Poder Ejecutivo ejerció esta función en numerosas oportunidades, generalmente alegando el receso del Congreso, y siempre inconstitucionalmente, excusándose en la salvaguardia de la forma republicana de gobierno22 • La reforma constitucional de 1994 terminó con la cuestión al atribuír esta competencia al Congreso arto 75. inc. 31) y al Poder Ejecutivo, durante el receso de aquél (art. 99, inc. 20), debiendo convocarlo para su tratamiento.

84. Alcance de la intervención. En los parágrafos anteriores he expresado que -en mi opiniún- cabe distinguir los alcances de la intervención, según se trate de la protectora o de la repre iva. En el primer caso se debe intervenir ólo el territorio provincial, sin afedar el funcionamiento de las instituciones locales (ver parágrafo 80). En la intervención represiva, en cambio, el objetivo es sustituír total o parcialmente a las autoridades provinciales para "garantizar la forma republicana de gobierno". La sustitución de las autoridades locales puede extenderse a los tres poderes provinciales y a las autoridades municipalp.!>, o bien limitarse sólo a alguno de ellos. Su extensión uepende del acto (en mi criterio únicamente una ley del Congresu) que la declare. Así, v.gr., la ley 14.127 intervino al Poder Judicial de la prov. de Corrientes; el decreto 2676/49 intervino (a mi juicio inconstitucionalmente) a la 22 Ver una nómina de ellus en "Anales de Legislación Argenlina", Repertorio 1853-197G, t. V, ps. 407/410. Los más recientes -a la fecha de la revisión de este parágrafo- son los que intervinierun a las provincias de Catamarca y 'fucumán. En ellos, ni siquiera se alega ya el receso del Congreso.

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provincia de Santa Fe, a los efectos de renovar el Poder Ejecutivo dc esa provincia. Posteriormente, por decreto 7346/ 49 se intervino también el Poder Legislativo de ella. El decreto 4600/51 intervino a la provincia de Salta para reorganizar su Poder Judicial. El decreto 19.357/59 intervino al Poder Judicial de la prov. de Córdoba. Como he dicho, el alcance de la intervención, esto es, la amplitud de la esfera de competencia de las autoridades federales que sustituirán a las locales, depende de la ley que decreta la intervención. En general las leyes no especifican -como debieran- los límites de estas facultades, limitándose a fórmulas genéricas, tales como "restablecer el orden público", "restablecer la forma republicana de gobierno", "reorganizar el Poder Legislativo", "reorganizar los poderes públicos", "garantizar el funcionamiento de la Legislatura", etc. Sería de sana política que tales fórmulas ambiguas fueran reemplazadas por términos más precisos y concretos, en los que se establezcan los límites de las atribuciones de las autoridades de la intervención. Existen sólo dos antecedentes en este sentido. Ellos son muy pobres como esclarecimiento del tema, en primer lugar porque corresponden a un gobierno de (acto y, por ende, no se trata de verdaderas intervenciones, y en segundo término, porque se limitan solamente a delegar facultades legislativas en el interventor federal. Me refiero a las leyes de (acto 19.094 y 19.156 (ver parágrafo 85). En síntesis, estimo que en los casos de intervención federal represiva, la ley que la disponga debiera indicar cuál es el poder o los poderes provinciales que deben ser intervenidos, y que es necesaria una nueva ley para ampliar la intervención a otro poder que no lo hubiera sido antes. También creo que la ley debiera establecer un plazo de duración a la intervención, e indicar concretamente los límites de las facultades del interventor federal. De cualquier manera, existe un límite establecido en la propia Constitución, ya que so pretexto de reorganizar la

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forma republicana de gobierno no se pueden afectar los principios, derechos y garantías previstos en nuestra carta magna.

85. El interventor federal. La ejecución del acto declarativo de la intervención es llevada a cabo por un conjunto de funcionario ad Me cuyo jefe recibe el nombre de "interventor federal". Este funcionario es designado por el Poder Ejecutivo nacional. El equipo que lo asiste y asesora se integra con un gabinete de ministros designados por el propio interventor y con otros funcionarios auxiliares. Si bien el interventor federal reemplaza a las autoridades locales y, por ende, se halla en la cúspide del orden institucional provincial, es un delegado o comisionado del presidente de la República y por ello es funcionario nacional. No representa en principio a la provincia intervenida, según la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia. Sus poderes son transÍtorios. Sus actos deben respetar las normas provinciales, en tanto éstas no colisionen con las normas federales que determinaron la intervención. En mi opinión, el interventor federal (en la intervención represiva) tiene un doble carácter: representa al gobierno federal, pero es también una especie de representante promiscuo de la provincia intervenida, hasta tanto se reorganicen los poderes locales. Por ello debe ser responsable de sus actos ante los organismos de control, nacionales o provinciales según el caso. Para determinar la responsabilidad de las provincias por los actos del interventor federal, se debe distinguir si éstos son actos ordinarios de la administración provincial o actos que exceden a los poderes locales. En el primer caso, la provincia debe responder por ellos. En el segundo, en cam23 bio, la responsabilidad corresponde al Estado federa1 . 23

Cunf.: González Calderón, Curso ... , p. 127; Quiroga Lavié, Derecho

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Como he señalado más arriba, la extensión de las atribuciones del interventor depende del acto que declara la intervención. Si se interviene el poder ejecutivo provincial, el interventor hace las veces de gobernador; si se interviene el poder legislativo provincial, el interventor reemplaza a la Legislatura, pudiendo dictar decretos-leyes ; si se interviene el poder judicial de la provincia, el interventor puede remover los jueces actuales (éstos pierden su inamovilidad) y designar a otros, pero no puede ejercer funciones judiciales por sí mismo (arg. arto 29 de la Constitución nacional) . Dado su carácter transitorio y por no ser autoridad elegida por el pueblo, esto es, no ser depositario de la autonomía provincial, creemos también que el interventor no puede disponer de los bienes del dominio provincial público o privado, ni crear nuevos impuestos , otorgar concesiones con privilegios especiales ni autorizar pagos, salvo los ordinarios de la administración, ni contraer empréstitos o reconocer deudas judicial o extrajudicialmente, salvo las ordinarias de la administración. Teniendo en cuenta que se trata de funcionarios de excepción y temporarios su gestión debe limitarse al mínimo imprescindible para cumplir el objetivo fijado, en el menor tiempo posible. Lamentablemente, este principio pocas veces se tiene en cuenta en la práctica y es así que se pror rogan innecesariamente las intervenciones por motivos espurios. El interventor federal y su equipo de funcionarios son responsables sólo ante el gobierno federal, y no ante los órganos de control provinciales, según la jurisprudencia uniforme . E stimo que no es así, ya que dado su doble carácter de representante del gobierno federal y representante promiscuo de la provincia, debe responder a los controles nacionales o provinciales, según corresponda. De otro modo, se consagra su impunidad en todo lo que corresponda a los actos de administración ordinaria. constitucional, p. 605; Joaquín González, Manual, p. 714; Bidart Campos Manual , p. 154; etc. '

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Si bien la declaración de intervención federal es una cuestión política no justiciable (v. parágrafo 6 lo actos de ejecución emanados de los funcionarios de la intervención, sí son susceptibles de control judicial. Por lo expuesto más arriba, si se trata de acto ordinarios cuyo dictado hubiera correspondido a la autoridades provinciales, entendemos que su juzgamiento compete a la justicia local o federal, según corresponda por las cosa o las personas. En cambio, si se trata de actos que tra ciendan a aquéllos, siempre corresponde su juzgamiento a la ju ticia federal.

86. Discusión sobre la conveniencia de reglamentar el arto 6. El Congreso nacional, en ejerclclO de los poderes concedidos en el actual inc. 32 del arto 75, dictó en 1869 dos leyes que reglamentan las intervenciones federales, a fin de limitar el rol del Poder Ejecutivo a los casos de intervención protectora. Ambas leyes fueron veLadas por el Poder Ejecutivo nacional ejercido, a la sazón, por Domingo F. Sarmient024 . Más tarde fueron presentados numerosos proyectos de ley en ambas cámaras del Congreso nacional para reglamentar el arto 6, sin obtener -hasta ahora-, ninguno de ellos, sanción legislativa. Creo que sería oportuno que el Congreso insistiera en esa tesitura y -ejerciendo sus poderes implícitos- dictara una ley general, que limitara las facultades del Poder Ejecutivo a los casos de intervención protectora y estableciera pautas genéricas para el desempeño de los interventores federales en los casos de intervención represiva 25 . 24 Gonzúlez Calderón, Curso ... , cit., ps. 120 y 121; .Joaquín González, Manual ... , cit., ps. 711 y 712 . 25 Ver: J. Vanossi, voz "Intervención federal", en la Enciclopedia jurídica Omeba , t . XVI, p. 705.

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Por supuesto que esta reglamentación no es condición suficiente para asegurar la vigencia efectiva del sistema federal, pero puede contribuír a ella. Considero que la ley debe establecer claramente que el Poder Ejecutivo nacional no puede decretar la intervención federal, al menos en los casos de intervención represiva (ver parágrafo 83), tal como abusivamente lo ha hecho a lo largo de nuestra historia institucional. Como he sostenido más arriba, considero un principio indiscutible que --cuando se trata de sustituír o remover total o parcialmente a las autoridades provinciales- el arto 75, inc. 32, de la Constitución nacional, denominado de los "poderes residua~es", otorga esta atribución exclusivamente al Congreso nacional, en el cual están representadas las autonomías provinciales y el pueblo soberano. También considero que la ley debiera establecer los límites de las facultades del interventor federal. 87. Jurisprudencia.

"La intervención nacional en las provincias, en todos los casos en que la Constitución la permite o prescribe, es, como queda dicho, un acto político por su naturaleza, cuya verificación corresponde exclusivamente a los poderes políticos de la Nación; y así está reconocido en nuestros numerosos precedentes al respecto, sin contestación ni oposición de ningún género: todos los casos de intervención en las provincias han sido resueltos y ejecutados por el poder político, esto es, por el Congreso y el Poder Ejecutivo, sin ninguna participación del Poder Judicial. Los precedentes de los Estados Unidos están en un todo conformes con esta doctrina constante de sus gobiernos, establecida por las decisiones de sus tribunales y enseñada por los comentadores de su Constitución"26. 26 C.S.N., in re "Cullen c. Llerena", "Fallos",

t. 53, ps. 420 a 475.

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"Si, como queda demostrado, la materia, es decir, In intervención, es del resorte de los poderes políticos, y sus decisiones al respecto no pueden ser controvertidas por el departamento judicial, no pueden contestarse las facultades de aquéllos para decidir tanto sobre el fondo como sobre la forma de sus deliberaciones. Así, cuando se dicta la ley como cuando se resuelve todo asunto comprendido en sus atribuciones constitucionales. Es una regla elemental de nuestro derecho público que cada uno de los poderes que forman el gobierno de la Nación aplica e interpreta la Constitución por sí mismo, cUl:j..ndo ejerce las facultades que ella le confiere respectivamente"27. "Que este poder de intervenir en el territorio de las provincias ha sido implícitamente conferido al Congreso. Es a éste a quien le corresponde decidir qué género de gobierno es el establecido en el Estado, si es republicano o no, según las normas de la Constitución, si está asegurada o bastardeada la administración de justicia, si existe régimen municipal, si se imparte la educación primaria, para enunciar todas las condiciones generales y especiales expresadas en el arto 5 [... ]. El poder conferido al gobierno de la Nación por los arts. 5 y 6 presupone la posesión de todos los medios necesarios y propios para llevarlo a ejecución de acuerdo con la regla del arto 67, inc. 28, y de la jurisprudencia que lo ha interpretado. Esta Corte ha declarado, en efecto,' que para poner en ejercicio un poder conferido por la Constitución a cualquiera de los órganos del gobierno nacional es indispensable admitir que éste se encuentra autorizado a elegir los medios que a su juicio fuesen los más convenientes para el desempeño de aquéllos, siempre que no fuesen incompatibles con alguna de las limitaciones impuestas por la misma Constitución. Por eso en el último apartado del arto 67 faculta al Congreso para hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio 27 C.S ..N., "Fallos",

t. 54, ps. 181 y ss.

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los poderes enumerados en los incisos precedentes y todos los otros concedidos por la Constitución al gobierno nacional'>28. "El interventor es sólo un representante nacional, al efecto de cumplir una ley del Congreso, y sujetándose a las instrucciones que de aquél reciba. Su nombramiento no toma origen en disposición a lguna provincial, y sus actos no están sujetos ni a las responsabilidades, ni a las acciones que las leyes locales establecen respecto de sus propios gobernantes, sino a aquellas que el poder nacional en cuyo nombre funciona, le imponga [, ..1. Resulta de estos 'principios que cualquiera que fuese la extensión de las facultades que el presidente acordase al interventor que lo representa ellas serían siempre ejercidas en nombre y por autoridad del gobierno federal, y no en nombre de la provincia. Si el acto del interventor nacional, que motiva la demanda, afecta a la provincia, no es cuestión que deba resolverse en este momento, ni su solución es necesaria en el caso ocurrente. Pero lo que está fuera de duda es que, sea cual fuere el carácter o la naturaleza de ese acto, él no hace del interventor nacional el representante de la provincia para estar en juicio ante esta Suprema Corte, y, por lo tanto, no puede motivar una acción ante su jurisdicción originaria"29. "El hecho de que los interventores no sean funcionarios legales de las provincias, en cuanto su designación emana del gobierno nacional, y sus atribuciones como sus responsabilidades se relacionan con el poder que representan , y no con los poderes locales, sólo implica que la función activa de dichos agentes federales no puede extenderse más allá de los límites que les asignan la Constitución y la ley; pero ello no obsta al ejercicio de sus funciones de representantes necesarios del Estado intervenido mientras se organizan los poderes locales. Esa repr esentación necesaria emerge, además, de la propia economía de la Constitución: las provin28

29

e .S.N ., in re "Orfila, Alejandro", "Fallos", t. 154, ps. 194 a 208. e .S .N., "Fallos", t. 54, p . G57, cit.


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cias, al delegar en la Nación las facultades requeridas para hacer efectivas las garantías que ella consagra, han delegado implícitamente en el poder federal, si bien por excepción, los atributos inherentes a su soberanía, con el objeto de restablecer el funcionamiento regular de las instituciones locales. Las medidas meramente conservatorias, ejercidas con un criterio limitado, no están, pues, en pugna con la misión que el poder federal ejerce por medio de los interventores cuando éstos se circunscriben a representar a la provincia en el caso de ser demandada por hechos producidos por los representantes legítimos de e11as"30. "Si el derecho federal que fundamenta a la intervención es contradictorio con el derecho local, prevalece el primero"31. "La intervención nacional en las provincias, en todos los casos en que la Constitución la permite o prescribe, es un acto político por su naturaleza, cuya verificación corresponde exclusivamente a los poderes políticos de la Nación, y sus decisiones al respecto no pueden ser controvertidas por el departamento judicial, ni pueden contestarse las facultades de aquéllos para decidir tanto sobre el fondo como sobre la forma de sus deliberaciones, así cuando se dicta la ley como cuando se resuelve sobre cualquier asunto comprendido en sus atribuciones constitucionales. Es una regla elemental de nuestro derecho público que cada uno de los tres poderes que forman el gobierno aplica e interpreta la Constitución por sí mismo, cuando ejerce las facultades que ella les confiere respectivamente, por lo cual no compete a la Corte Suprema examinar la interpretación y aplicación que las cámaras del Congreso hayan dado al arto 6 de la Constitución"32. "La intervención de una provincia o municipalidad no extingue la personalidad de la una o de la otra"33. 30 e .S .N ., "Fallos",

t. 127, p. 92; t. 156, pS . 126/ 133; t. 205, p . 341. "Fallos", t. 54, p. 550. 32 e.S.N. , "Fallos", t. 53, p. 420; t. 54, p. 180; t. 223, p. 206. 33 a.s.N.) "Fallos", t. 206, p. 341. 31 e.S.N.,

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386 Art.6

MIGUEL ÁNGEL EKMElillJlAN

"El interventor nacional en una provincia no representa a esa provincia. El interventor es sólo un representante directo del presidente de la República, que obra en una función nacional, en representación de él, al efecto de cumplir una ley del Congreso y sujetándose a las instr~cciones que de él reciba. Su nombramiento no toma ongen en disposición alguna provincial y sus actos no están sujetos ni a las responsabilidades, ni a las acciones que las leyes locales establezcan respecto de sus propios gobernantes, sino a aquellos que el poder nacional, en cuyo nombre actúa, le imponga. Cualquiera que fuese la extensión de facultades que el presidente otorgase al interventor en una provincia, ellas serían siempre ejercidas en nombre y por autoridad del gobierno federal, y no en nombre de la provincia"34. "Los actos de los interventores federales tienen el mismo valor que los de las autoridades de las provincias, cuando no exceden las facultades propias de la administración. Los interventores federales no son funcionarios legales de las provincias, ya que su designación emana del gobierno nacional, pero ello no obsta para que sustituyan en lo per tinente a la autoridad local, lo cual lleva implícita la facultad de proveer a las necesidades de orden económico, social y administrativo emergentes del desenvolvimiento de r esortes locales, que no se paralizan en sus funciones por el hecho de encontrarse acéfalas algunas de las autoridades que las provincias se dan en uso y ejercicio de sus propias instituciones"35. "Los actos del interventor federal no están sujetos a las responsabilidades ni a las acciones que las leyes locales establecen respecto de sus propios gobernantes, sino a los que le imponga el poder nacional en cuyo nombre actúa"36. 34 C.S.N., "Fallos", t. 54, p. 550; t . 55, p. 192. 35 C.S.N., "Fallos", t . 224, p. 394; t . 272, p . 250 . 36 e .S.N., "Fallos", t. 211, p. 1814.


387

"Los actos de los interventores federales tienen el mismo valor que los de las autoridades de la provincia cua ndo recaen sobre materias comprendidas en las facultades que les son delegadas"37. "El patrimonio de la provincia no es responsable de los actos producidos por el interventor federal o por el gobierno de la Nación cuando tales actos no se ajustan a la ley o a la Constit ución. En consecuencia, corresponde rechazar la demanda contra la provincia que persiga la nulidad de las resoluciones aduaneras que liberaron de derechos y recargos la introducción de automotores destinados al servicio de taxímetros de la ciudad de Córdoba, de conformidad con el convenio celebrado entre la Dirección Nacional de Aduanas y el interventor federal"38. "La actuación de los interventores federales, en el orden local, no pierde ese carácter por razón de invocarse el origen de su investidura. En consecuencia, la impugnación de los actos del interventor como contrarios a normas locales es ajena a la competencia originaria de la justicia federal"39. "Corresponde a la justicia federal conocer en la causa en la cual se cuestiona, a raíz de actos cumplidos con motivo de sus funciones , la responsabilidad penal de los gobernadores provinciales designados con arreglo al arto 9 del Estatuto de la Revolución Argentina"4o.

37 C.8.N ., 38 e .S.N ., 39 C.S.N ., 4U C.S.N.,

"Fallos", "Fallos", "Fallos", "Fallus",

t . 271, p . 240.

t. 272 , p. 250. t. 257, p. 229; t. 258, p. 109; t. 262, p. 217. t. 284, pS . 359 y 440.

Art. 6

389 Art.7

Art. 7.- Los actos públicos y procedimientos judiciales de una provincia gozan de entera fe en las demás; y el Congreso puede por leyes generales determinar cuál será la forma probatoria de estos actos y procedimientos, y los efectos legales que producirán.

88. Actos públicos provinciales. Si bien el gobierno federal garantiza a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones (ver parágrafo 75), ello no significa que esa garantía sea de tal amplitud que permita a la provincia afectar a los ordenamientos jurídicos ajenos a ella. Ya hemos visto (ver parágrafos 25 a 29) que entre el orden jurídico federal y los provinciales y de éstos entre sí, existen relaciones muy complejas. . Cada provincia tiene capacidad para generar su propio derecho interno, pero tal capacidad tiene múltiples limitaciones 1 . Algunas son derivadas del derecho federal, y otras del respeto a las autonomías de las restantes provincias. El artículo que analizamos plantea, justamente, una limitación permanente a las competencias de cada provincia, fundada en los efectos extraterritoriales que se le reconocen a los actos públicos de cada una de ellas, los cuales deben ser considerados válidos en todas las demás. 1

Ver parágrafos 25 y ss.

390 Art. 7


El antecedente del texto constitucional que analizamos, se encuentra en el arto IV, sección 1, de la Constitución de Filadelfia, de redacción similar a la de nuestro arto 7. El proyecto de Alberdi2 establecía en su arto 6 que "los actos públicos de una provincia gozan de entera fe en las demás", omitiendo la segunda parte del artículo, que fue tomada directamente de los antecedentes ya citados de la Constitución de los Estados Unidos. Esta cláusula ha tenido diversas alternativas en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos 3 , pudiéndose afirmar, como resumen de la línea jurisprudencial predominante, que donde la ley o la política del "Estado foro" es esgrimida como una defensa en juicio promovido de acuerdo con la ley de otro Estado o territorio, o donde una ley de otro Estado es esgrimida como defensa en un juicio o en procedimientos con arreglo a la ley local, el conflicto debe resolverse no asignando efecto automático a la cláusula de la fe y el crédito cabales (art. IV, secc. 1, de la Constitución de Filadelfia), lo cual obligaría a los tribunales de cada Estado a subordinar sus propias leyes a las de otros, sino apreciando el interés gubernamental de cada jurisdicción y procediendo en consecuencia4 • Esta doctrina confiere a la Corte Suprema norteamericana una función arbitral en la decisión de los casos en los cuales se aplica. Alberdi, Bases ...• p. 297. Téngase en cuenta que en los Estados Unidos 108 cunflictos por la aplicación de las leyes de los distintos Estados, son máll extensos que en la República Argentina, ya que en aquel país, las leyes de derecho común. es decir. los códigos de fondo, son estaduales, a diferencia de lo que suc~de en el nuestro, en el cual tales códigos son dictados por el Congreso nacIOnal. conforme al arto 75, inc. 12, primer párrafo. de la Constitución nacional. . 4 Corte Suprema de lus E. U., in re "Alaska Packers Asso. uso Industl'lal Accid. Commission"; 294 U.S. 532 (1935); "Application of Schatz" 497 P . 2d. 153 (1972), etc. 2

3


391

Cabe afirmar que tal cláusula ha sido escasamente desarrollada, pese a los casos judiciales que provocó5 . En nuestro país, en cambio, no ha sido objeto de mayores controversias, ya que el derecho común es de alcance nacional, a diferencia de lo que sucede en los Estados Unidos6. La extraterritorialidad automática que este artículo otorga a los actos públicos locales, hace innecesaria -en principio-- la concertación de tratados interprovinciales (ver arto 125 y su comentario) o de las cláusulas de reciprocidad de las leyes provinciales para regular este tema. Los "actos públicos" a que se refiere el arto 7 son los que emanan de cualquier autoridad provincial, ya sea dependiente del Poder Ejecutivo (administración ¡:>ública centralizada o autárquica), del Poder Legislativo (leyes, resoluciones, etc.), los "procedimientos judiciales", es decir, obviamente, a los actos del Poder Judicial. Se aplican asimismo a los emanados de las autoridades municipales. Se debe incluír también en el concepto los actos dictados por las "personas jurídicas públicas no estatales" (ver comentario del art. 99, inc. 2 y, en general, a todos aquellos que -por delegación-- ejercen de algún modo cierto poder estatal o son depositarios de la fe pública (v.gr., escribanos públicos, contadores públicos, concesionarios de servicios públicos, bancos, tribunales arbitrales, bolsas, etc.). Creo que -en cambio- este artículo no es aplicable a las empresas comerciales de las provincias o a las empresas o corporaciones interprovinciales de derecho privado. El Congreso federal, en cumplimiento de las facultades previstas en el último párrafo del artículo, ha dictado la ley 44 y su modificatoria, la ley 5133. Ambas fueron derogadas por el decreto-ley 14.983/57 actualmente vigente, que esó Edward S. Corwin, La Constitución de los Estados Unidos y su significado a.ctual, revisada por H. W. Chase y C. R. Ducat, Ed . Fraterna S.A., Buenos Aires, 1987, p. 330. 6 Ver nota 3 de este parágrafo.

Art.7

392 Art. 7


tablece los requisitos de autenticación de los actos público y procedimientos judiciales. Dicho texto dice así: Art. 1.- Serán tenidos por auténticos los actos y decretos de los poderes ejecutivos de cada provincia y los actos y leyes de sus respectivas legislaturas, siempre que se hayan publicado en la forma que cada una de dichas provincias hubiere adoptado para su promulgación y ejecución. Art. 2.- Serán igualmente tenidos por auténticos los actos, procedimientos judiciales, sentencias y testimonios y demás documentos emanados de organismos provinciales, que se hallaren legalizados conforme a las reglamentaciones que al efecto dicte cada provincia. Art. 3.- La legalización de los instrumentos públicos, certificados, copias y demás documentos emanados de organismos y oficinas de la Nación, como así los actos, procedimientos judiciales, sentencias, testimonios y documentos de los tribunales de Justicia de la Nación, estará a cargo de las autoridades que determine la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la que reglamentará el procedimiento que debe observarse en la materia. Los documentos legalizados de acuerdo al presente artículo, serán tenidos por auténticos en todo el territorio de la Nación. Art. 4.- Los actos públicos, procedimientos, sentencias y demás documentos de que se habla en los artículos anteriores, autenticados en la forma que en ellos se determina, merecerán plena fe y crédito y surtirán tales efectos ante todos los tribunales y autoridades dentro del territorio de la Nación, como por uso y costumbre les corresponde ante los tribunales y autoridades de la provincia de donde proceden. Art. 5.- Lo dispuesto en el presente decreto-ley no obsta a la aplicación del arto 44, inc. b, de la ley 12.990, ~i a. ~a del arto 57 del decreto 26.655/51, relativos a la legallzaclOn de los documentos notariales por el Colegio de Esc~ibanos. Art. 6.- Deróganse las leyes 44 y 5133 Y cualqUIer otra disposición que se oponga al presente decreto-ley.


393

Art. 7.- El presente decreto-ley será refrendado por el

excmo. señor vicepresidente provisional de la Nación y los señores ministros secretarios de Estado en los departamentos de Educación y Justicia, Guerra, Marina y Aeronáutica. Art. 8.- Comuníquese, etc. - AR.AMBUR . Rojas. Salas. Majó. Hartung. Landaburu. Por su parte, la ley de {acto 17.009, sustituída por la ley de {acto 22.172, regula el sistema de oficios y comunicaciones entre tribunales de distintas jurisdicciones provinciales. Si bien esta ley se limitó a ratificar un convenio interprovincial abierto a la adhesión de todas las provincias (art. 125 de la Constitución nacional), hubiera podido haber sido sancionado por el gobierno federal simplemente, en virtud del arto 7 de la norma fundamental. El texto de la ley de {acto 22.172 es el siguiente: Art. 1.- Apruébase el convenio celebrado con fecha 9 de octubre de 1979, entre el Poder Ejecutivo nacional, representado por el señor ministro de Justicia, y el Poder Ejecutivo de la Provincia de Santa Fe, sobre comunicaciones entre tribunales de distinta jurisdicción territorial, cuyo texto se anexa y forma parte integrante de la presente. Art. 2.- Conforme a lo acordado en el punto tercero del convenio que se aprueba por esta ley, sus normas entrarán en vigencta a los treinta días de publicada la última ley ratificatoria. Art. 3. - La multa prevista en el arto 11 del convenio será actualizada semestralmente por el Ministerio de Justicia de la Nación de acuerdo con la variación sufrida durante ese período por el índice de precios al por mayor, nivel general que publicare el Instituto Nacional de Estadística y Censos. La primera actualización se practicará elIde abril de 1980. Los fondos provenientes de dichas multas, cuando sean aplicadas por los tribunales nacionales, ingresarán en la cuenta "Infraestructura Judicial" creada por la ley de tasas judiciales 21.859.

Art.7

394 Art. 7


Art. 4.- Si otras provincias adhieren al convenio a que se refiere esta ley, sus disposiciones se aplicarán, respecto de ellas, a partir de los diez días del depósito de una copia de la ley de adhesión en el Ministerio de Justicia de la Nación, quedando derogadas, con relación a ellas, las leyes 17.009, 20.081 Y 21.642. El Ministerio de Justicia de la N ación hará saber la adhesión a las demás provincias en las que rija el convenio. No regirá esta última limitación cuando tenga por objeto requerir medidas vinculadas con otro juicio o con una oficina de la dependencia del tribunal al cual se dirige el oficio. Si en el lugar donde debe cumplirse la diligencia tuvieran su asiento tribunales de distintas competencias en razón de la cantidad, tramitará el oficio en el tribunal competente según las leyes locales. Art. 5.- El Poder Ejecutivo nacional gestionará la adhesión de las demás provincias al convenio que se aprueba por la presente. Art. 6.- lDe forma]. Las prescripciones del arto 7 de la Constitución son operativas. Se aplican aun cuando el Congreso no hubiere dictado la ley a que hace referencia el último párrafo de él. Incluso cuando aun habiéndola dictado como ha sido el caso, según he referido más arriba, se tratare de actos no previstos en la norma. Resta preguntarnos si esta extraterritorialidad automática que reconoce el arto 7 a los actos públicos provinciales, es absoluta. En otras palabras: ¿puede una autoridad provincial desconocer, o limitar al menos, algún acto público o procedimiento judicial de otra provincia? Ya hemos visto más arriba que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos no ha sido muy firme en esta materia. Dejando a un lado el aspecto formal, esto es, cuando la negativa se funde en el hecho de que el acto carezca de algún requisito formal previsto en las leyes pertinentes,


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pienso que una provincia podría negar~e a reconocer. ef~c~os a un acto de otra, cuando éste leSlOnara los prmc1p10S consagrados en la Constitución nacional. . También puede una provincia desconocer v~hdez a los actos de otra cuando éstos, por sus efectos, pudieran llegar a afectar los principios de la constitución pro~cial d~ la primera o a su orden público provincial, por ejemplo SI se violaran la~ normas relativas a la jurisdicción "ratione loei" o "rati()ne personae". De igual manera cuando los actos de una provincia interfieran unilateralmente en el libre ejercicio de las instituciones de otra provincia (v.gr., si una provincia solicita a otra el arresto y la extradición del gobernador o de un miembro de la legislatura de la provincia requerida). De cualquier modo, un conflicto de este tipo llegaría al conocimiento y decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (arts. 117 y 127; ver su comentario), por lo cual la última palabra la tendría siempre el gobierno federal. Los arts. 186 a 189 de la ley de {'acto 9020 de la Provincia de Buenos Aires plantean una cuestión interesante. Establecen que los actos notariales otorgados en otra jurisdicción, que deban tener efectos legales en la provincia (v.gr., compraventa de inmuebles ubicados en jurisdicción provincial), para poder ser inscritos en los respectivos registros deben ser protocolizados en un registro notarial provincial. Esta ley tiene su antecedente en los arts. 189 a 192 de la ley provincial 8585, que imponían obligaciones similares. Dicha ley fue derogada poco tiempo después de su sanción (ley de (acto 8641), en cuyo mensaje de elevación se hacía referencia a la inconstitucionalidad de aquellos artículos. Posteriormente, la Legislatura de la provincia de Buenos Aires sancionó la ley 10.191, que deroga el arto 190 de la ley 9020 ya citada, el cual establecía -como excepción- el reconocimiento de la extraterritorialidad de los actos de otra jurisdicción, en casos de reciprocidad.

Art.7

396 Art. 7


Asimismo, el arto 8 de la ley 21.212, dictada por el Congreso nacional, como legislatura de la Capital Federal (ver como del ex arto 67, inc. 27), contiene limitaciones similares. Las disposiciones de este tipo son doblemente violatorias del arto 7 de la Constitución nacional. En primer lugar porque afectan la unidad del territorio argentino consagrado por la Constitución, a los efectos de eliminar barreras jurisdiccionales y asegurar así la libre circulación de mercaderías, papeles, noticias, comunicaciones, servicios, personas, etc. Esta unidad está reconocida no sólo en el arto 7 sino también en los arts. 8, 9, 10, 11 y 12 (ver parágrafos 98 a 110) y en el arto 75, inc. 13 (ver su comentario). En segundo término, porque invaden una competencia que sólo le corresponde al Congreso nacional y las legislaturas provinciales no pueden ejercerla, so pena de usurpar un poder que han delegado expresamente (arts. 7, 31, 126 Y eones. de la Consto nac. ). Disposiciones legales similares han sido declaradas inconstitucionales por la Corte Suprema de Justicia en varias causas?

89. Jurisprudencia.

"Que, en efecto, por el art. 7 citado los redactores de la Consto nac., convirtiendo en norma de derecho político un principio de derecho internacional privado, declararon que los actos y procedimientos judiciales de una provincia gozan de entera fe en las demás, dándole al Congreso la facultad de determinar por leyes generales cuál será la forma 7 e.S.N., in re "Guzmá n, A., S.R.L.", publicado en "La Ley", t. 34, p. 958. Ver también: C. Vali ente Noailles, Manua.l de jurisprudencia de la Corte Suprema de Jl/sticia de la. Na.ción Buenos Aires 1970 t 1 \)S

339 y ss.

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TRATADO DE DERECHO CO 'STITUCIO AL

397

probatoria de estos actos y procedimiento y efectos legales que producirán. En ejercicio de tal facultad constitucional, 44 y su compleel Poder Legislativo sancionó las ley mentaria la 5133, expresándose por la primera en el arto 4 que los actos públicos, procedimiento entencias y dem.ás documentos de que se habla en lo artículo anteriores autenticados en la forma que en ello se determina, merecerán tal fe y crédito y surtirán tales efectos ante todos los tribunales y autoridades dentro del territorio de la Nación como por uso y ley les corresponda ante lo tribunales y autoridades de la provincia de donde procedan ( Fallos", t. 142, p. 37) L.. l. Que interpretando tale leye e ta Corte ha declarado que ellas no se refieren sólo a las formas extrínsecas de los actos. Ha dicho que el respeto debido a estas prescripciones de la ley y de la Constitución exige que se les dé también los mismos efectos que hubieran de producir en la provincia de donde emana en ( 'Fallos", t. 17, p. 286), porque lo contrario importaría admitir que los tribunales de otra provincia o los federales tienen facultad de variar los actos o procedimientos judiciale pasados ante otros tribunales competentes ("Fallos, t. 136, p. 359)[... ]. Que aquel instrumento emanado de autoridad competente no produciría en cualquier punto del paí los efectos que por su naturaleza le corresponden en el lugar de su otorgamiento, si hubiera necesidad de protocolizarlo, es decir, incorporarlo al registro de un escribano mediante un nuevo instrumento público desde que esta diligencia no aumentaría en un ápice la plena fe que ya le corresponde al testimonio de declaratoria de herederos conforme a las dispo iciones del tít. IlI, sección 2&, del C.C. y arts. 7, Consto nac., y 4, ley 44"8. "El art. 81 de la ley 4195 de la provincia de Buenos Aires (84 de la ley vigente en 1939) que exige el requisito de la protocolización de los actos suce orio o testamentarios 8 e.S.N. , in re "Zemba de Fiamberti, Carolina, y oiros", "J. A.", t. 65, p. 298.

Art.7

398 Art. 7


expedidos por tribunales de otras jurisdicciones previo pago de los impuestos pertinentes, es violatorio de los arts. 7 de la Consto naco y 4 de la ley federal 44"9. "Que esta Corte Supo ha declarado reiteradamente ("Fallos", t. 189, p. 392, Y los allí citados) que los arts. 858. C. Pro de la provincia de Buenos Aires, y 54, inc. 3, ley 4195 de la misma, en cuanto exigen la previa protocolización de las hijuelas expedidas por tribunales de otra jurisdicción. como son los de la Cap. Fed. y el pago de los impuestos respectivos, son violatorios de los arts. 7 de la Consto naco y 4, ley 44"10. "El respeto debido al arto 7 de la Constitución y a su ley reglamentaria exige no solamente que se dé entera fe y crédito en una provincia a los actos y procedimientos judiciales de otra debidamente autenticados, sino que ordena que se les atribuyan los mismos efectos que hubieran de producir en la provincia de donde emanan"ll. "El arto 7 de la Constitución y sus leyes reglamentarias no pueden entenderse en el sentido de otorgar a los actos realizados en una provincia efectos extraterritoriales, capaces de alterar la legislación dictada por las otras provincias en uso de sus propias facultades constitucionales"12. "Las conclusiones admitidas por la autoridad fiscal pertinente, ante un juez determinado, respecto de la extensión del derecho del causante sobre un inmueble situado fuera de la jurisdicción de ambos, con miras a la liquidación de un gravamen de su competencia -el hereditario en la sucesión del causante-, no son obligatorias en la jurisdicción provincial de la radicación del inmueble, donde ha de fijarse el pertinente impuesto sucesorio local. Tampoco obliga e.S.N. , in. re "Hearne, Arturo, s. Suc.", "J. A.", t. 70, p . 202. 10 e .S.N., in re "Madariaga Anchorena, e., c. Pcia. Bs. As.", ".J. A.", 1942-1, p. 157 . 11 e.S.N., "Fallos", t . 17, p. 286; t . 136, p. 339; t. 165, p. 192; t. 179, p.36. 12 e .S.N., "Fallos", t. 210, p. 460; t. 223, p. 413. 9


399

al fisco provincial la tasación practicada en jurisdicción nacional"13. "No se vulnera lo prescrito en el arto 7 de la Constitución al decidir que la sociedad constituída en la provincia de Córdoba, donde publicó el contrato social y la modificación por la cual establece su sede principal en la provincia de Santa Fe, debe publicar completos en esta última ambos instrumentos. Lo dispuesto implica reconocer la autenticidad del acto y, por otra parte, tiene en vista la información y seguridad de terceros que puedan operar con la sociedad en la provincia donde radica su sede principal, ejercitándose así, de modo razonable, facultades derivadas del poder de policía"l1. "La sentencia dictada por un juez local produce en todo el territorio de la República efectos que no pueden ser alterados por los jueces y autoridades nacionales"15. "Los preceptos del art. 7 de la Const. naco y de sus leyes reglamentarias presuponen procedimientos o resoluciones judiciales pronunciadas por jueces o tribunales que tengan jurisdicción sobre las cosas y las personas a que afecten y que se trate de actos judiciales, que no importen una extralimitación de facultades en lo relativo a la competencia"16. "La resolución recaída en una información sumaria tramitada ante la justicia ordinaria por la cual se declara que una extranjera naturalizada es argentina de origen por haber nacido en el país, no goza de la fe y crédito que establece el arto 7 de la Consto naco Ésta ampara en cambio la resolución del tribunal federal que otorgó ia carta d~ 1.3

14 15

p. 403 .

C.S.N., "Fallos", t. 223, p. 413. C.s.N., "Fallos", t. 244, p . 57. C.S.N., "Fallos", t. 178, p. 278· t. 184 p . 207 · t 190 P 588· t 198

16 C.S.N., "Fallos", t .

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152, p . 24.

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,

Art.7

400 Art. 7


ciudadanía sobre la base de la comprobación de la extranjera de la interesada"17. "No vulnera el arto 7 de la Constitución la sentencia que, reconociendo expresamente autenticidad Y efica?ia, en lo que le es propio, a la declaratoria de heredero~ dIctada por un tribunal provincial, le niega valor probatono a efecto de acreditar la filiación legítima de los recurrentes en otro juicio sucesorio, sustanciado en la Capital Fe~eral. .Se trata, en el caso, de la comprobación de hechos que tlenen Impuesta por la ley una prueba determinada y estricta, y no de la materia regida por aquella disposición constitucional"18. "Las autoridades judiciales exhortadas no pueden observar el cumplimiento de la rogatoria aduciendo la posible violación de un derecho de defensa, violación que, de existir, debería invocarse por el interesado ante el juez de la causa,,19. "La resolución por la cual el juez de un concurso autoriza al síndico a actuar en papel simple con cargo de oportuna reposición, se halla amparada por el arto 7 de la Constitución y tiene fuerza dc cosa juzgada en todo el país, por lo cual ningún juez del mismo puede negarse a diligenciar un exhorto en esas condiciones, a pretexto de que deban pagarse los impuestos que establece la ley locFll"20. "El juez exhortado debe cumplir la rogatoria expedida de conformidad con el arto 7 de la Constitución nacional y las disposiciones de las leyes reglamentarias, sin que ello importe ren~~c~a a su jurisdicción -si le correspondiera- y sin perJUIcIO de que los interesados hagan valer sus derechos en la forma que establecen las leyes"21. . :'I?e acuerdo con la fe que merecen los procedimientos JudIcIales de una provincia en las demás de conformidad con lo dispuesto por los arts. 7 de la Constitución nacional, 17 e.S.N ., "Fallos", 18 e .S.N., "FalloH", 19 e .S.N., "Fallos", 20 e .S.N ., "Fallo!>", 21 e.S.N., "Fallos",

199, p. 398. 244, p. 249. 165, p . 192; t. 179, p. 36. 17!:l, p. 166; t . 181, p. 246. t. 180, p . ::181.

t. t. t. t.

TRATADO DE DERECHO CO STITUCIO AL

401

arto 4 de la ley 44, ley 5133, decr.-ley 14.983/57, Y arto 5 del convenio sobre trámite uniforme de exhortos (ley 17.009), el Juzgado en lo Civil y Comercial de La Plata debe cumplimentar el exhorto del Juzgado nacional en 10 civil que solicita la inscripción de una declaratoria de herederos, previo pago del impuesto correspondiente, respecto de la mitad indivisa de un inmueble situado en la Provincia, así como del acto judicial que declaró que el dominio de ese inmueble corresponde por partes iguales al causante y a uno de los herederos. El fisco provincial no puede oponerse a ello y exigir el previo pago del impuesto a la trasmisión gratuita sobre el total de dicho bien, alegando que no fue parte en el incidente tramitado para excluír la mitad indivisa del inmueble"22.

22

e .S.N., "Fallos", t. 273, p. 50.

Art. 7

403 Art. 8

Art. 8.- Los ciudadanos de cada provincia gozan de todos los derechos, privilegios e inmunidades inherentes al título de ciudadano en las demás. La extradición de los criminales es de obligación recíproca entre todas las provincias.

90. Ciudadanía y nacionalidad. Ya he analizado brevemente el concepto de nación (ver parágrafo 16). Allí expresé que el término trasciende a la dimensión jurídica aunque nuestra Constitución lo usa con demasiada frecuencia, con distintos significados. Tampoco es exacto y preciso el texto constitucional cuando se refiere al ciudadano. La Constitución argentina no lo define, a diferencia de la de los Estados Unidos, que sí lo hace l . La nuestra da las pautas, en el arto 75, ine. 12 (ver su comentario), para la legislación r espectiva que debe dictar el Congreso. Doctrinariamente, es necesario distinguir entre nacionalidad y ciudadanía. Nacional o "argentino", sin má aditamento, es toda persona que integra la comunidad política argentina, ya sea por haber nacido en el país, o por su incorporación voluntaria a ella (es decir, por naturalización; ver parágrafo 92). 1 "Todas las l)enwnas nacidas o naturalizadas en los Esta dos U nidos y sujetas a su jurisdicción, son ciudadanos de los Estados Unidos y del Estado en qu e residan" . Enmienda XlV, secc. 1 adoptada en 1868. 8

,

404 Art.8


Ciudadano, en sentido estricto, es el argentino que goza de los derechos políticos activos y pasivos, es decir, que puede votar y ser elegido. La nacionalidad es el género y la ciudadanía una especie. Si bien todo ciudadano es argentino, no todo argentino es ciudadano. Así, v.gr., los argentinos nativos que en razón de su edad (menores) o de su sexo (las mujeres, antes de obtener el voto femenino ) no pueden ejercer derechos políticos . De igual modo, aquellos a quienes se les ha privado de aquéllos o suspendido su ejercicio, no son ciudadanos en sentido estricto, aunque sean nacionales. Si bien tienen derecho a la protección diplomática del país y a la repatriación, carecen de los derechos de participar en el gobierno. No obstante lo expuesto, la Constitución utiliza el término "ciudadano" corno sinónimo de argentino, en los arts. 8, 20, 21 Y 75, inc. 12; y en sentido estricto, en los arts . 48, 55, 87 Y 89 2 .

91. Criterios para adjudicar la nacionalidad. En el derecho comparado coexisten dos principios para adjudicar la nacionalidad: el jus soli y el jus sanguinis. Los países que tradicionalmente han dependido de la inmigración para integrar su población (los americanos), adoptaron el principio del jus soli, según el cual la nacionalidad de un individuo está determinada por el lugar de su nacimiento. Los países de emigración, en cambio, mantuvieron el del jus sanguinis, según el cual la nacionalidad de un individuo está dada por la de sus padres. 2 La doctrina, en general, es conteste en que la Constitución utiliza "ciudadanía" como sinónimo de nacionalidad. G. Bidart Campos, Manual , p. 99; González Calderón, Curso .. ., p. 163; Quiroga Lavié, Curso, PRo 305 Y ss.; etc.

TRATADO DE DERECHO CONSTTTUCJO.'AL

405

No obstante lo expresado en el párrafo anterior, cabe destacar que raramente la legislación de un país se adscribe estrictamente a uno de estos principios excluyendo totalmente al olro. Las diferentes leyes de nacionalidad incorporan elementos de ambos, enfatizando uno u otro en diferentes grados. La mayoría de los países europeos siguen el principio del jus sanguínis 3 . Nuestra Constitución, si bien no definió al ciudadano, según el criterio jurisprudencial y doctrinal uniforme, se adscribe al jus solí, en el inciso 12 del arto 75, cuando hace referencia al "principio de la ciudadanía natural", aunque no excluye al extranjero que pretenda integrarse a la comunidad política argentina, permitiéndole adquirir la ciudadanía por naturalización (ver parágrafo 92). Existen en nuestro derecho constitucional dos casos de nacionalidad fundados en el jus sanguinis: uno de ellos es el de los hijos de argentinos nativos que -habiendo nacido en el extranjero- opten por la nacionalidad argentina (ver parágrafo 92). El otro es el caso del arto 89 de la Constitución nacional (ver su comentario)4.

3 Si bien los países de población emigrante (tal el caso de los europeos) adoptaron el principio del jus sanguillis, parece advertirse una reversión en este criterio, al menos en algunos E tados ue Europa que han dejuuo de ser países de emigración para asumir el rol contrario. Además se uebe tener en cuenta un fenómeno que se produce en los paíse~ de pasado histórico colonial, que los obliga a replantearse la adjudicación de la nacionalidad en virtud de un criterio exclusivo, tanto sea el jus solí (pa ra sus ex colonias), como el jus sanguinis, a fin de evitar perder el control del Estado a manos de persona~ q\le no integran el ser nacional. En tales casos la aplicación del jus sanguinis deforma la realidad política de un país que tenga corrientes migratorias inten~as.

4

Ver e.S.N., in re "Max Villalonga Nazar", "Fallos", t. 172 , p. 242.

Art. S

406 Art. 8


92. Categorías de nacionalidad. La primera ley del Congreso nacional que reglamentó la nacionalidad y ciudadanía, fue la ley 346. Su texto fue modificado y complementado, entre otras, por las leyes 16.569, 16.801, 17.692 Y 20.835. Este sistema legal había sido derogado por la ley de {acto 21.795, que si bien mejoró en algunos aspectos la técnica legislativa de la anterior, fue objeto de duras críticas de parte de la doctrina, por haber sido sancionada sin consulta, casi subrepticiamente, y por tener disposiciones contrarias a la Constitución. Sin embargo, hubo algunos autores que la consideraron apropiada 5 . Recogiendo las críticas, el Congreso nacional, por ley 23.059, derogó la ley de (acto 21.795 y restituyó en plena vigencia a la ley 346, y sus modificatorias. En el arto 3 de la primera se declararon inválidas y sin ningún efecto las pérdidas o cancelaciones de la nacionalidad o ciudadanía argentina producidas durante la vigencia de las leyes 21. 795 y 21.610. Conforme a la ley 346 hay dos clases de ciudadanos argentinos: a) argentinos nativos (art. 1): son los nacidos en territorio argentino, cualquiera que sea la nacionalidad de sus padres (con excepción de los hijos de diplomáticos extranjeros residentes en la República), los hijos de argentinos nativos que -habiendo nacido en el extranjero- optaren 5 Sobre el tema Ver Pablo A. Ramella, Nacionalidad y ciudadanía, Depalma, Buenos Aires, 1978; M. A. Sánchez Marincola, Cunsideraciones acerca de la nu el!~ ley de nacionalidad y ciudadania, "La Ley", t . 1979D, p. 1.128; ~el mismo autor: La nacionalidad argentin.a nativa en la ley de . nacLOnul~~fl~ .Y ci.u.dadanía, "La Ley", t. 1981-D, p. 1:¿71; G. A. de la Prlda, La perduro; de la naciunalida.d argentina nativa en la ley 21.795, "La. Le~, t. 1982-C, p. 8G9; de la misma autora: La pérdida de la nacLOnaltdad argentwa natwa por traición a la patria "La Ley" t 1982D, p. 960; Quiroga Lavié, Curso, ps. 307 y ss. ' , .


407

por la ciudadanía de origen de sus padres6 , los nacidos en las legaciones o buques de guerra de la República; los nacidos en las repúblicas que formaron parte de las Provincias Unidas del Río de la Plata y que residiendo en el territorio de la Nación, manifiesten su voluntad en tal sentido 7 ; los que nazcan en mares (o espacio aéreo) neutros en buques o aeronaves mercantes bajo pabellón argentino; b) argentinos por naturalización (art. 2): son los extranjeros mayores de 18 años que residiesen en la República durante dos años continuos y manife tasen ante el juez federal su voluntad de serlo. Esta categoría será analizada al comentar el arto 20 Y allí nos remitimos.

93. Pérdida o suspensión de la ciudadanía. La derogada ley de (acto 21.795 incluía diversos casos de pérdida y cancelación de la nacionalidad y ciudadanía, algunos de los cuales fueron criticados acerbamente8 . Según la ley 346, la nacionalidad nativa no puede perderse, pero sí pueden perderse o suspenderse los derechos políticos que emergen de ella9 . a) Los derechos políticos se pierden (art. 8, ley 346) para quienes hayan aceptado una nacionalidad extranjera (salvo que exista un tratado de doble nacionalidad con nuestro país; por ejemplo: Italia y España), los que hayan aceptado G El caso del argentino por opción se funda en eljus sanguinis, y se diferencia del argentino por naturalización; ya que en el primer caso es un derecho que no puede serIe negado al optante, lo que sí puede suceder en el segundo ca!';(). 7 Esta categoría se creó para incorporar a los hijos de los emigrados durante el gobierno de Rosas. Actualmente carece de esLe fundamento, pero puede servir a los efectos de la integración latinoamericana. 8 Entre otros, ver artículos citados en nota 5. 9 V. arto 8 de la ley 346. Conf.: Joaquín González, Manual..., p. 228; Quiroga Lavié, Curso , ps. 330 y ss.; etc.

Art. 8

408 Art.8


empleos u honores (v.gr., condecoraciones) de gobiernos extranjeros sin permiso del Congreso, los quebrados fraudulentos; y los que hayan merecido pena infamante o de muerte. En tales circunstancias, sólo el juez electoral puede rehabilitar el ejercicio de los derechos políticos (art. 9 de la ley 346 modif. por ley 20.835). b) Los derechos políticos se suspenden: en razón de la edad (art. 7, ley 346) o de la falta de discernimiento o por estar cumpliendo el servicio militar, o enrolado en una fuerza de seguridad. También hay incapacidades previstas en las leyes electorales. A diferencia de la pérdida, prevista en el arto 8 de la ley 346, la suspensión es siempre transitoria y finaliza cuando cesa la situación que la ha originado, sin necesidad de la rehabilitación política que prevé el arto 9 de la ley 346. El contenido de los derechos y deberes políticos, esto es, de los atribuídos al ciudadano, los estudiaré al comentar los arts . 21 y 22, por lo que allí me remito. 94. Unidad de nacionalidad.

Es un principio aceptado en el derecho internacional que un individuo debe tener una nacionalidad, y sólo una. Sin embargo, la aplicación unilateral e indiscriminada del jus soh y del jus sanguinis que hace cada país, es causa frecuente de que determinadas personas tengan doble o múltiple nacionalidad, o que -al contrario- no tengan ninguna Capatridia ). Esto provoca desventajas (o ventajas en algunos casos) a los interesados, quienes pueden verse comprometidos por exigencias de lealtades distintas y a veces contradictorias. La República Argentina ha solucionado tales problemas con los países que contribuyeron, con mayor aporte inmigratorio, a incrementar nuestra población: España e Italia, mediante sendos convenios bilaterales de doble nacionalidad, los cuales trascribo a continuación.

TRATADO DE DERECHO

ca

STlTUClO. AL

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Ley 18.957 ("B.O.", 30/3/71).

Art. 1.- Apruébase el "Convenio de nacionalidad entre la República Argentina y España", suscrito en 1adrid el día 14 de abril de 1969. Art. 2.- Comuníquese, etc. Convenio de nacionalidad entre la República

Argentina y España. Su excelencia el presidente de la República Argentina y su excelencia el jefe del Estado español. En el deseo de estrechar los vínculos que unen a los dos países y de ofrecer mayores facilidades para que sus nacionales lleguen a ser, respectivamente, españoles o argentinos, conservando su nacionalidad de origen, rindiendo con ello tributo al linaje histórico y a la existencia de un sustrato comunitario entre la República Argentina y España, han acordado suscribir un Convenio de Nacionalidad .... Art. 1. - Los argentinos y los españoles de origen podrán a dquirir la nacionalidad española y argentina, respectivamente, en las condiciones y en la forma prevista por la legislación en vigor en cada una de las partes contratantes, manteniendo su anterior nacionalidad con suspensión del ejercicio de los derechos inherentes a esta última. Las persona s que se acojan a las disposiciones del presente Convenio quedarán sometidas a la legislación del país que ha otorgado la nueva nacionalidad, y en ningún caso a la legislación de ambas partes contratantes simultáneamente. La calidad de nacional, a que se refiere el primer párrafo, se determinará con arreglo a las leyes del pais de origen y se acreditará ante las autoridades competentes, mediante la documentación que éstas estimen necesaria. Art. 2.- Los argentinos que adquieran la nacionalidad española y los españoles que adquieran la nacionalidad argentina, deberán inscribirse en los registros que determine

Art.8

410 Art.8


el país cuya nacionalidad hayan adquir~d?; A parti~ de la fecha de inscripción, gozarán de la condlclon de nacIOnales en la forma regulada por la ley de cada país. Dicha inscripción será comunicada a la otra parte contratante por vía diplomática o consular, dentro del término de 60 días de efectuada. La suspensión del ejercicio de los derechos políticos en el país de origen, regirá a partir del momento en que se produzca la comunicación precedentemente aludida. Art. 3.- Para las personas a que se refieren los artículos anteriores, el ejercicio de los derechos públicos y privados, y en especial la protección diplomática y el otorgamiento de pasaportes y todos los derechos políticos, civiles, sociales y laborales, se regirán por las leyes del país que oturga la nueva nacionalidad. Por la misma legislación se regulará el cumplimiento de las obligaciones militares, entendiéndose como cumplidas las satisfechas en el país de origen. Art. 4.- El traslado de domicilio al país de origen de las personas acogidas a los beneficios del presente convenio implicará automáticamente la recuperación de tudos los derechos y deberes inherentes a su anterior nacionalidad. Las personas que efectúen dicho cambio estarán obligadas a manifesLarlo así ante las autoridades competentes de los respectivos países. En tal caso, se procederá a inscribir el cambio en los registros que se mencionan en el arto 2, y se librarán las comunicaciones pertinentes, a los efectos previstos en el citado artículo. En el caso de que una persona que goce de la doble nacionalidad traslade su residencia al territorio de un tercer Estado, se entenderá por domicilio a los efectos de determinar la dependencia política y la legislación aplicable, el último que hubiere tenido en el territorio de una de las parte contratantes. A los efectos del presente Convenio, se entiende por domicilio el constituído con la intención de establecer en él


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la residencia habitual. La prueba de la constitución del domicilio en el territorio de las partes contratantes, será requisito indispensable para reclamar la nueva nacionalidad y para readq uirir el pleno goce de la de origen. Art. 5.- Los argentinos y los españoles que con anterioridad a la vigencia de este Convenio hubiesen adquirido la nacionalidad española o argentina respectivamente, podrán acogerse a sus beneficios y conservar su nacionalidad de origen, declarando que tal es su voluntad, ante la autoridades encargadas de los registros previstos en el arto 2. Las disposiciones del Convenio les serán aplicables desde la fecha de la inscripción, sin perjuicio de los derechos adquiridos según el régimen anterior. Art. 6'. - Los argentinos en España y los españoles en Argentina, que no se acojan a los beneficios que les concede el presente Convenio, continuarán disfrutando de los derechos y ventajas que les otorguen las legislaciones española y argentina, respectivamente. Art. 7.- Ambos gobiernos se comprometen a establecer, recíprocamente, procedimientos especiales tendientes a abreviar los trámites para el otorgamiento de la nueva nacionalidad. Asimismo, se comprometen a efectuar las consultas necesarias para adoptar las medidas conducentes a la mejor y uniforme aplicación de este Convenio, así como las eventuales modificaciones y adiciones que se estime convenientes. Especialmente 10 harán para resolver, en futuros convenios, los problemas que planteen la seguridad social, la validez de los títulos profesionales o académicos y la doble imposición. Art. 8.- Las disposiciones del presente convenio serán aplicadas en cuanto no se opongan de modo expreso a las normas constitucionales vigentes en los países signatarios. En circunstancias excepcionales, podrá suspenderse su vigencia, sin que ello altere la situación jurídica de las personas que, previamente, se hubiesen acogido a las disposiciones del mismo.

Art.8

412 Art.8


Art. 9 .- El presente convenio será ratificado por las partes contratantes y se canjearán en Buenos Aires los respectivos instrumentos de ratificación. Entrará en vigor a partir del día en que se canjeen las ratificaciones y continuará vigente hasta que una de las partes contratantes anuncie oficialmente a la otra, con un año ele antelación, la intención de hacer cesar sus efectos.

Ley 20.588 ("B.O.", 7/2/74). Art. 1.- Apruébase el Convenio de Nacionalidad entre la República Argentina y la República Italiana firmado en Buenos Aires el 29 de octubre de 1971, cuyo texto forma parte integrante de la presente ley. Art. 2.- Comuníquese, etc.

Convenio de nacionalidad entre la República Argentina y la República Italiana.

Su Excelencia el señor presidente de la República Argentina, y su Excelencia el señor presidente de la República Italiana, en el deseo de estrechar los vínculos que unen a los dos países y de ofrecer mayores facilidades para que sus nacionales lleguen a ser, respectivamente, italianos o argentinos, han acordado suscribir un Convenio de Nacionalidad: Art. 1.- Los argentinos y los italianos nativos podrán adquirir la nacionalidad italiana y argentina, respectivamente, en las cundiciones y en la forma prevista por la legislación en vigor en cada una de las partes contratantes manteniendu su anterior nacionalidad con su,<;pen~ión del ejercicio de los derechos inherentes a esta última. Las personas que se acojan a las disposiciones del presente convenio quedarán sometidas a la legislación del país que ha otorgado la nueva nacionalidad y, en ningún caso, a la legislación de ambas partes contratantes simultáneamente.


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La calidad de nacional, a que se refiere el primer párrafo, se determinará con arreglo a las leyes del paí de origen y se acreditará ante las autoridades competentes, mediante la documentación que será acordada por las partes por vía diplomática. Art. 2.- Los argentinos que adquieran la nacionalidad italiana y los italianos que adquieran la nacionalidad argentina deberán inscribirse en los registros que determine el país cuya nacionalidad hayan adquirido. A partir de la fecha de inscripción, gozarán de la condición de nacionales en la forma regulada por la ley de cada país. Dicha inscripción será comunicada a la otra parte contratante, por vía diplomática o consular, dentro del término de sesenta días de efectuada. La suspensión del ejercicio de los derechos inherentes a la nacionalidad anterior regirá a partir del momento en que se produzca la comunicadón precedentemente aludida. Art. 3.- Para las personas a que se refieren los artículos anLeriores, el ejercicio de Los derechos públicos y privados, la protección diplomática y el otorgamiento de pasaportes y todos los derechos políticos, civiles, sociales y laborales, se regirán por las leyes del país que otorga la nueva nacionalidad. Por la misma legislación y los acuerdos vigentes en la materia entre los dos países se regulará el cumplimiento de las obligaciones militares, entendiéndose como cumplidas las satisfechas en el país de origen. Art. 4. - El traslado de domicilio al país de origen de las personas acogidas a los beneficios del presente convenio implicará automáticamente la reasunción de todos los derecho.'! y deberes inherentes a su anterior nacionalidad. Las personas que efectúen dicho cambio estarán obligadas a manifestarlo así ante las autoridades competentes de los respectivos países. En tal caso, se procederá a inscribir el cambio en los registros que se mencionan en el arto 2 y se librarán las comunicaciones pertinentes, a los efectos previstos en el citado artículo.

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414 Art.8


En el caso de que una persona que se haya acogido a los beneficios del presente convenio traslade su residencia al territorio de un tercer Estado, se entenderá por domicilio, a los efectos de determinar la dependencia política y la legislación aplicable, el último que hubiera tenido en el territorio de una de las partes contratantes. A los efectos del presente convenio se entiende por domicilio el constituído con la intención de establecer en él la residencia habituaL La prueba de la constitución del domicilio en el territorio de las partes contratantes será requisito indispensable para reclamar la nueva nacionalidad y para readquirir el pleno goce de la de origen. Art. 5.- Los argentinos y los italianos que con anterioridad a la vigencia de este convenio hubiesen adquirido la nacionalidad italiana o argentina, respectivamente, podrán acogerse a sus beneficios y conservar su nacionalidad de origen, declarando que tal es su voluntad, ante las autoridades encargadas de los registros previstos en el arto 2. Las disposiciones del convenio les serán aplicables desde la fecha de la inscripción, sin perjuicio de los derechos adquiridos Regún el régimen anterior . Art. 6.- Los argentinos en Italia y los italianos en la Argentina, que no se acojan a los beneficios que les cuncede el presente convenio, continuarán disfrutando de los derechos y ventajas que les otorguen las legislaciones italiana y argentina, respectivamente, y de los acuerdos en vigor. Art. 7.- Ambos gobiernos se comprometen a facilitar los trámites para el otorgamiento de la nueva nacionalidad. Asimismo, se comprometen a efectuar las consultas necesarias para adoptar las medidas conducentes a la mejor y uniforme aplicación de este convenio, así como las eventuales modificaciones o adiciones que se estime convenientes. Especialmente lo harán para resolver, en futuros convenios, los problemas que planteen la segUl-ida? social , la validez de los títulos y especializaciones pr.ofeslO~~les, los títulos de estudio o académicos y la doble lmposlclón.


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Art. 8.- Las disposiciones del presente convenio serán aplicable:; en cuanto no se opongan de modo expreso a las normas constitucionales vigentes en los países signatarios. En circunstancias excepcionales podrá suspenderse su vigencia, previa consulta entre las partes, sin que ello altere la situación jurídica de las personas que, previamente, se hubiesen acogido a las disposiciones del mismo. Art. 9.- El presente convenio será ratificado por las partes contratantes y se canjearán en la ciudad de Roma los respectivos instrumentos de ratificación. Entrará en vigor a partir del día en que se intercambien los instrumentos de ratificación y tendrá duración indefinida, salvo denuncia de cualquiera de las partes comunicada por lo menos con un año de antelación.

95. Ciudadanos de las provincias.

Volviendo al análisis del arto 8 de la Constitución, vemos que de él pareciera surgir una categoría especial: la de ciudadano provincial, que parecería ser una especie dentro del género ciudadanía argentina. El antecedente de esta disposición se encuentra en los arts. 10 y 11 del Pacto Federal de 1831, los cuales establecen que cada provincia signataria dará a 10 naturales de las otras, el mismo trato que a sus propios hijos, salvo para el ejercicio de la primera magistratura provincial, si las leyes exigieran ser nativo de la provincia re pectiva. Debemos recordar que, dada la estrUctura federal de la República (ver parágrafo 25), existen en ella dos niveles políticos distintos: el federal y el provincial. Esto significa que un ciudadano en cualquier punto del país tiene dos categorías de derechos políticos: los nacionales y los provinciales lO . Ejerce 10

Y una tercera que son los municipaJe (ver parágrafo 73).

Art. 8


416 Art: 8

derechos políticos y debe cumplir sus deberes cívicos en los dos ámbitos. . Debe entonces considerarse cuál es el alcance del pnmer párrafo del arto 8 de la Constitución en virtud de estas consideraciones. No obstante la claridad del texto, su inteligencia ha traído algunas dificultades 11 . Interpretado a la luz de sus antecedentes, que son -como he dicho- los arts. 10 y 11 del Pacto Federal de 1831, se aprecia que la Constitución pretende que ninguna provincia cercene o limite los derechos políticos provinciales en razón del nacimiento. En otras palabras, un mendocino residente en Córdoba puede elegir y ser elegido para cualquier cargo de los tres poderes de la provincia de Córdoba, sin que la Constitución de ésta pueda reservar estos cargos a sus naturales (ni siquiera el de gobernador, como 10 admitía el Pacto Federal de 1831). Esto no significa que las constituciones provinciales no puedan exigir requisitos especiales (tales como la residencia I para ser candidato a los cargos locales, de la misma manera que los exigen los arts. 40, 47 Y 76 para los diputados y senadores nacionales, pero en ellos no se puede incluír el del nacimiento. En concordancia con ello, las constituciones provinciale establecen -entre otros requisitos- un período de residencia en la provincia para quienes no hayan nacido en ella, para que éstos puedan aspirar a los cargos legislativos o al Poder Ejecutivo provincial. En relación con este tema, cabe recordar el fallo de la Corte Suprema de Justicia que desconoció la inmunidad invocada por Exequiel Tabanera, senador provincial de Mendoza, cuya prisión preventiva había decretado un magistrado de la Capital Federal. Sostuvo la Corte que los privilegios e inmunidades provinciales no tienen efecto fuera de los límites de la respectiva provincia, ya que los

SUS

11

Quiroga Lavié, Curso, ps. 340 y ss.


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"privilegios e inmunidades" de que habl~ el arto 8 son los inherentes al título de ciudadano argentino, no a los de los legisladores. A la luz del antecedente ya citado del arto 8, esto es, el arto 10 del Pacto Federal de 1831, el criterio d~ la Corte en el caso Tabanera nos parece erróneo porque SI una provincia reconoce inmunidades a sus legisladores debe necesariamente reconocer ese mismo privilegio a lo de las otras provincias 12 • Volveré a estudiar más detalladamente el tema de la extraterritorialidad de las inmunidades de los funcionarios y magistrados provinciales, al ocuparme de las inmunidades parlamentarias (arts . 68 a 70 de la Constitución nacional)13. Algunos autores afirman que en nuestra Constitución no existe la ciudadanía provincial, a diferencia de la de los Estados Unidos que sí reconocería este doble nivel de ciudadanía l1 . Discrepo con este criterio. Como he dicho más arriba, existen dos y hasta tres niveles de ejercicio de los derechos políticos. Por tanto, si por ciudadanía entendemos la atribución de derechos y deberes políticos, es obvio que existen por lo menos dos niveles de ciudadanía distintos.

96. Extradición recíproca de criminales. El segundo párrafo del arto 8 tiene como antecedente al arto 7 del Pacto Federal de 1831 15 , el cual dispone que las 12 El Pacto Federal de 1831 es ley vigente para la República, conforme lo est.ablece el arto 1 del Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos. 13 Sin perjuicio de lo expresado en el texto, ver mi trabajo El Sur también existe (A propósito del federalismo y de la extraterritorialidad de las inmunidades de los (uncionarios y magistrados prouinciales) publica' d O en "E 1 Derecho" del 6 de febrero de 1992, p. 1. 14 Bidal't Campos, Manual ... , pS . 109/110. 15 Ver nota 12.

Art. 8

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provincias signatarias no darán asilo a ningún criminal. que venga huyendo "por delito, cualquiera que sea", y se oblIgan . a ponerlo a disposición del gobierno que lo recla~e . Esto significa que una provincia debe ent~egar mmedlatamente, a la requirente, la persona requenda. . Aun cuando el texto se refiere a los criminales, se mcluye en la cláusula a todos aquellos que sean reclamados, cualquiera que sea su situación procesal. Esta disposición es complementaria de la del art. 7 de la Constitución y allí debiera estar incluída. El arto 7, al igual que el 8 y los siguientes 9, 10, 11 Y 12 (ver parágrafos 98 y ss.), establecen importantes limitaciones a las autonomías provinciales, haciendo prevalecer la unidad del territorio nacional por sobre las divisiones provinciales, en relación a las materias que dichas normas regulan. Todos ellos tienen como objetivo común la eliminación de las barreras provinciales que pudieran entorpecer el desarrollo de una comunidad argentina, por encima de los intereses localistas. El Código de Procedimientos en lo Criminal para la Capital Federal (que fue reemplazado por el nuevo Código Procesal Penal aprobado por ley 23.984), en sus arts. 675 y 676 establecía algunos principios para la extradición de personas procesadas o condenadas, que se encontraran en territorio provincial. Los códigos procesales provinciales también tienen normas específicas para Jos casos de extradición requerida por otras provincias. No obstante lo expuesto, entiendo que una provincia en casos excepcionales puede razonablemente negarse a conceder la extradición de un requerido; v.gr., si éste estuviera enjuiciado o cumpliendo pena en la provincia requerida, si fuera reclamado por varias provincias (se le entrega a aquella en la cual cometió el delito más grave). También pienso que puede negarse cuando el requerido fuera funcionario de la provincia requerida que tuviera inmunidad, ya que en

418 Art. 8

MIGlJF.L ÁNGEL EKMEKDJIAN

provincias signatarias no darán asilo a ningún criminal que venga huyendo "por delito, cualquiera que sea", y se obligan a ponerlo a disposición del gobierno que lo reclame. Esto significa que una provincia debe entregar inmediatamente, a la requirente, la persona requerida. Aun cuando el texto se refiere a los criminales, se incluye en la cláusula a todos aquellos que sean reclamados, cualquiera que sea su situación procesal. Esta disposición es complementaria de la del arto 7 de la Constitución y allí debiera estar incluída. El arto 7, al igual que el 8 y los siguientes 9, 10, 11 Y 12 (ver parágrafos 98 y ss.), establecen importantes limitaciones a las autonomías provinciales, haciendo prevalecer la unidad del territorio nacional por sobre las divisiones provinciales, en relación a las materias que dichas normas regulan. Todos ellos tienen como objetivo común la eliminación de las barreras provinciales que pudieran entorpecer el desarrollo de una comunidad argentina, por encima de los intereses localistas. El Código de Procedimientos en lo Criminal para la Capital Federal (que fue reemplazado por el nuevo Código Procesal Penal aprobado por ley 23.984), en sus arts. 675 y 676 establecía algunos principios para la extradición de personas procesadas o condenadas, que se encontraran en territorio provincial. Los códigos procesales provinciales también tienen normas específicas para los casos de extradición requerida por otras provincias. No obstante 10 expuesto, entiendo que una provincia en casos excepcionales puede razonablemente negarse a conceder la extradición de un requerido; V.gr., si éste estuviera enjuiciado o l:umpliendo pena en la provincia requerida, si fuera reclamado por varias provincias (se le entrega a aquella en la cual cometió el delito más grave). También pienso que puede negarse cuando el requerido fuera funcionario de la provincia requerida que tuviera inmunidad, ya que en

TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIO.-AL

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este caso la requirente estaría interviniendo en la autonomía de la provincia requerida.

97. Jurisprudencia. "La ciudadanía por naturalización no se impone a ningún extranjero. Ella es el resultado de un acto voluntario del interesado; se obtiene, como una gracia, por los trámites establecidos en la ley"16. "Los individuos nacidos o que nazcan en el territorio de la República son argentinos, cualquiera que fuere la nacionalidad de los padres, excepto los hijos de los ministros extranjeros y miembros de las legaciones residentes en el pais"17. "La ley 346 no admite la doble nacionalidad. La obtención de la ciudadanía argentina implica la pérdida de la nacionalidad de origen"lB. "El extranjero que al cumplir 18 años de edad tiene dos de residencia en el país, se halla en condiciones de obtener la carta de ciudadanía. No puede pedir la ciudadanía el extranjero menor de 18 años"19. "Para obtener la carta de ciudadanía debe probarse la calidad de extranjero y la identidad del solicitante, en la forma que determinan los arts. 79, 82, 83 Y 85 del Código Civil"20. "Para obtener la ciudadanía argentina por naturalización es necesario que los extranjeros que la soliciten hayan residido dos años continuos en la República, cuyo término puede acortarse, alegando y probando servicios e.S.N., "Fallos", t. 12, p. 376; t . 96, p. 108. e.S.N., "Fallos", t. 72, p . 430. 18 e.S.N., "Fallos", t. 181, p. 175. 19 e.S.N., "Fallos", t. 70, p. 291; t. 183, p. 241. 20 e .S.N., "Fallos", t . 178, p . 5; t . 181, p . 281; t. 183, p . 229; t. 187, p. 599; t . 188, p. 86. 16

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prestados a la Nación (art. 20, Consto nac.; arto 2, ley 8 oct. 1869 )"21.

"La residencia en la República que exigen la Constitución y la ley de ciudadanía para que los extranjeros puedan obtener la naturalización, debe ser actual en el momento de pedirla y constituye una condición sine qua non"22 . "El hijo de padres argentinos nacido en el extranjero es ciudada no argentino si prefiere la nacionalidad de origen a la de nacimiento"23. "Se reputa ciudadano argentino el nacido en el extranjero de padres argentinos durante la expatriación (art. 12, ley 8 de octubre 1869)"24. "A los efectos del arto 1, inc. 2, de la ley 346, basta que uno de los padres sea argentino nativo, con independencia de la nacionalidad del otro"2G . "Los hijos de argentinos nacidos en el extranjero pueden formular su opción por la ciudadanía de origen por medio de apoderado ante el juez federal del último domicilio real de sus padres en la República Argentina , pues el arto 1, inc. 2, de la ley 346 no exige que el interesado se halle en el país"~6 .

"El que ha nacido en país extranjero siendo sus padres ciudadanos argentinos por naturalización, carece del derecho de optar por la ciudadanía argentina, que el arto 1, inc. 2, de la ley 346 sólo otorga a los hijos de argentinos nativos"27. "La persona adoptada como hija por un matrimonio uno de cuyos cónyuges sea argentino, no puede obtener por e .S .N., "Fallos", t . 21, p. 439; t . 77, p. 250. 22 e.S.N., "Fallos", t. 22, p . 154; t. 110, p . 27fí. 23 e.S .N. , "Fallos", t. 3, p . ~47 . 24 e.s. ., "Fallos", t. 15, p . 233. 25 e.s. ., "Fallos", t . 199, p. 165.

21

26 C .S . ., "F a llos", t. 27 C.S . ., "F allos", t.

11:\9, p. 331. 190, p. 517 .


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opción la ciudadanía de este último a tenor del arto 1, inc. 2, de la ley 346"28. "Aunque la ley 346 no determina la edad del optante, el arto 2, inc. 2, establece que el extranjero sólo puede manifestar su deseo de adoptar la ciudadanía argentina a los 18 años, condición que es válida igualmente para el caso de opción, porque sólo en aquella edad se suponen en el agente el discernimiento y la responsabilidad necesaria para adoptar esa determinación"29. "La prueba del nacimiento en el extranjero es también necesaria en el caso de opción por la ciudadanía de origen,,30. "La demostración legal de la calidad de extranjero, a falta de las partidas de nacimiento, requiere la información supletoria que autoriza el arto 85 del Cód. Civil. Esa información es primaria y esencial en la materia y se encuentra comprendida en la expresión del art. 1 de la ley 346, que alude, no sólo a la gratuidad de las cartas de ciudadanía, sino también a las actuaciones para obtenerla"31 . "El requerimiento de infonnes a los organismos de seguridad, a los efectos de decidir las causas sobre ciudadanía, se ajusta a las disposiciones de la ley 346 y su reglamentación"3:¿ . "No basta para denegar la concesión de la ciudadanía la circunstancia ele que se la haya solicitado por un móvil que, como el de conseguir trabajo con mayor facilidad o alguna ocupación menos fatigosa , no es incompatible con una recta disposición para cumplir los deberes que la adopción de ella impone"33. 2H e.S.N., 29 e.S.N., 30 e.S.N., 31 e.S.N., 32

:l:~

"Fallos", "Fallos", "Fallos", "Fallos", e.S.N., "Fallos", e.S.N., "Fallo:;",

t. 228, p . 140. t. 221, p. 245. t. 211, p. t. 218, p. t. 258, p. t. 212, p.

714. 558. 215. 384.

Art. 8

MIGUEL ÁNGEL EKMEKDJIi\N

422 Art. 8

"La incapacidad para el trabajo no es circunstancia que obste al otorgamiento de la ciudadanía cuando , como en el caso la recurrente se encuentra debidamente asistida en su sub;istencia por sus familiares, es una mujer que ingresó al país h ace 38 años y ha observado desde entonces correcto com portamien to " 34 . "La solicitud de una pensión a la ancianidad no obsta a la pretensión del solicitante de obtener, a los 67 años de edad , su carta de ciudadanía si reúne los demás requisitos legales"35. "No es procedente la oposición del ministerio público a la concesión de la ciudadanía fundada en que el causante no ha justificado s u entrada legal al país, si de las constancias de la causa resulta que ello ocurría cuando el interesado contaba cinco años de edad. En tales condiciones, no cabe imputarle responsabilidad por el incumplimiento de las disposiciones reglamentarias vigentes"36. "El contenido ético de la exigencia del decreto reglamentario de la ley 346, «haber observado conducta irreprochable» (art . 10, inc. b), expone al solicitante, en caso de no satisfacerla, a una indudable descalificación ante sí y ante los terceros, al mismo tiempo que extrema el celo con que el tribunal de la causa debe pronunciarse en mater ia que tan sustancialmente atañe a la personalidad humana"37. "Si bien el arto 10, inc. b, del decreto del 19 de diciembre de 1931, reglamentario de la ley 346, requiere para obtener la ciudadanía haber observado conducta irreprochable y permite el examen de todo el lapso de radicación del solicitante, no puntualiza las notas del concepto de reprochabilidad, ni impone un juicio de reprobación ética con prescindencia de la posible adaptación útil a la sociedad política a que dicho solicitante pretende incorporarse. Tal precepto 34

e.S.N ., "Fallo::;", "F allos", "F allos", "F allos",

35 e .S.N., 36 e.s. ., 37 e.S.N .,

t . :¿20, t. 221, t. 230, t . 24::l,

p. p. p. p.

256. 338. 244. 201 .

TRATADO DE DERECHO CONSTF:rUCIONAL

423

no constituye negación de la posibilidad de arrepentimiento Y de la redención humanos, ni impide a los jueces estimarlos comprobados a través de una larga vida honesta posterior a la falta acriminada, para otorgar la ciudadanía"38. "La circunstancia de mediar entre los antecedentes del peticionante condenas o sanciones distintas de las enumeradas en el arto 10, inc. d, del decreto reglamentario de la ley 346, permite a los tribunales la valoración de las circunstancias del caso, a fin de resolver la existencia o inexistencia de la conducta "irreprochable" en los términos del inc. b de dicha norma; ello con amplitud en la admisibilidad de la prueba, y, correlativamente, autorizado y prudente rigor en el juzgamiento"39. "La circunstancia de que hayan trascurrido los plazos establecidos por la ley para la prescripción de la pena y la reincidencia, no impide la denegación de la carta de ciudadanía solicitada por quien fue condenado por alguno de los delitos a q ue se refiere ei decreto del 19 de diciembre de 1931, reglamentario de la ley 346"40. "Corresponde denegar la ciudadanía a quien resulte condenado criminalmente por haber cometido alguno de los delitos mencionados en el arto 10 del decreto reglamentario de la ley 346, cualquiera que sea el tiempo de la condena y el trascurrido desde que se dictó el fa110"41 . "La mención de los delitos por los cuales se haya impuesto condena, hecha en el decreto del 19 de diciembre de 1931 tiene el carácter de una calificación moral de quienes los han cometido, formulada desde el punto de vista de lo que se entiende que ha debido ser la conducta de quienes soliciten el honor de la ciudadanía argentina. A los efectos del otorgamiento de la carta de ciudadanía no corresponde considerar infamante la condena a dos meses de prisión en 38 e.S.N ., 39 e.S.N., 40 e.S.N ., 41 e .S.N .,

"Fallos", "Fallos", "Fallos", "Fallos",

t. 249, p. 24. t. 247 , p. 444. t . 225, p. 577. t. 284, p. 259.

Art. 8


424 Art.8

suspenso, dado lo dispuesto en los arts. 26 y 27 del Cód. Penal y la circunstancia de que a causa del tiempo trascurrido y la conducta observada por el interesado, debe tenerse como no pronunciada la condena"42. "Corresponde denegar la carta de ciudadanía a quien fue condenado a tres meses de prisión en suspenso como autor del delito de contrabando. No obsta a ello que se haya resuelto en otro sentido un caso disímil, corno es el de la condena a dos meses de prisión en suspenso por el delito de agresión"43. "La condena criminal por el delito de hurto reiterado inhabilita para obtener la ciudadanía argentina, porque su significación prueba una irregularidad de conducta que se opone a la calificación de «irreprochable», que también exige la reglamentación de la ley 346"14. "La condena por participación en quiebra fraudulenta aunque haya sido pronunciada en forma condicional no impide la denegación de la carta de ciudadanía solicitada por quien fue objeto de la sanción. No obsta a ello el tiempo trascurrido desde la comisión del delito o desde el cumplimiento de la pena"45. "Procede anular la carta de ciudadanía obtenida por un extranjero mediante actuaciones falsas, ocultación, engaño o fraude"46. "Procede declarar perdida la ciudadanín adquirida por naturalización a quien dejó trascurrir el plazo a que alude la ley 11.386, sin enrolarse nuevamente"47. "Corresponde cancelar la carta de ciudadanía otorgada a quien maliciosamente radicó el pedido respectivo ante un 42 e.S.N., ·'Fallos", t. 221,

p. 399.

43 e.S.N., "Fallos", t. 228, 44

45 46

p. 640 . e.S.N ., '"Fallos", t. 223, p. 414. e .S.N ., "Fallos" , t. 225, )J. 713; t. 250, ps. 375, 758. e.S.N., "Fallos", t. H:i8, p. 374; t. 170, p. 419; t. 171, p . 103; L. 181,

p.54.

47 e.S.N. , '"FalJoo", t. 164,

p. 407.

TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIOSAL

425

juez que no era de su domicilio real, aunque se la hubiere otorgado con conocimiento del hecho refe~don48o , o, "Procede la cancelación de la carta de clUdadarua SI esta fue obtenida con fraude o por razón de la conducta posterior del ciudadano que justifique su revocación o cuando m~~ia re renuncia, expresa o tácita, de la nacionalidad adqUlnda por naturalización"49 o "Currespunde a lus jueces conocer del pedido de readquisición de la ciudadanía por naturalización formulada por quien la perdió por causales distintas de las del arto 8 de la ley 346, sin que sea menester requerir al Congreso nacional la disposición legal expresa de rehabilitación determinada por el arto 9 de la misma ley"50 o "La disposición del arto 8 de la Consto naco se refiere a los privilegios e inmunidades inherentes al título de ciudadano argentino, únicos que ella reconoce y a quienes otorga iguales prerrogativas y derechos, cualquiera que sea el punto de la Nación en que se encuentren"51 o "La cláusula 2a del arto 8 de la Consto naco no consagra una reciprocidad convencional supeditada a la observancia o al cumplimiento de una de las partes, sino una obligación constitucional preceptiva e ineludible, que importa, en cierto modo, una limitación a las soberanías locales impuestas por intereses superiores de justicia y seguridad social, y que habrá de cumplirse siempre, aun en los casos a que alude el juez exhortado, mediante el ejercicio de los recursos legales correspondientes"52 o "Es un deber de las autoridades de los diversos Estados que foor,man la Nación prestarse recíproca ayuda para la ~epreslOn de los delitos, no solamente por ser asunto que mteresa en sumo grado a la sociedad en su conjunto, sino 48 Co S.N., "FalJos", to 222, p . 850 49 C.8.N., "Fallos", t. 257, p. 1050 50 eoSoN. , "Fallos", to 257 , p. 1050 [;1 C.8.N., in re "Tabanera", "Fallos", to 119 p. 291 52 e .s .N ., "F a 11 os ", t . 141, po 420; t o 156, p., 141..

Arto 8


426 Art.8

también porque ello guarda armonía con el espíritu que . . 1a C onst. naclOna . 1"ú3 . lnsplra . ., , "La extradición de criminales es de obhgaclOn recIproca entre las provincias. El fundamento de soli~aridad ~n. la realización de la justicia impide la interpretacIón restrIctlVa del art. 8 de la Consto nacional"54. "Las disposiciones del Código de Proc. Criminales se limitan a reglamentar el arl. 8 de la Consto naco sin otro alcance que el de facilitar su aplicación y cumplimiento y deben ser interpretadas en sentido amplio y comprensivo tanto de los casos de prisión como de los de simple detención"55 . "Habiéndose desentendido del conocimiento de la causa el juez exhortado, por hallarse aquélla radicada en el tribunal de apelación a causa del recurso concedido a la defensa, corresponde que la extradición sea requerida a dicho tribunal"56. "Si media exhorto judicial requiriendo la extradición, no es admisible que la detención del acusado importe violación del arto 18 de la Consto naco por falta de orden de juez competente. La demora en el envío de la custodia para su traslado no autoriza a declarar la procedencia del hábeas corpus, pues mientras no se resuelva la extradición, la consideración de ese punto resulta inoficiosa"ú7. "Entre los privilegios parlamentarios, la Consto naco consagra el de excepción de arresto y el previo desafueru en el procedimiento criminal en favor de los miembros del Congreso~ sin que se encuentre en ella disposición alguna que autonce a dar a los privilegios con que las constituciones pr.ovinciales invisten a los miembros de sus legislaturas, la IDlsma eficacia y alcance de aquéllos en todo el territorio de 53 e.S.N., "Fallos", t. 250, p. 686.

54 55 56 57

e,S,N., e ,S.N. , e.S,N" e ,S,N .,

"Fallos", "Fallos", "Fallo,,", "Fallos",

t. 181, p. 338, t. 181, p. 337 . t. 229, p. 34. t. 250, p. 686.


427

la República. En las condiciones que expresa el arto 5 de la Consto nac., el gobierno federal garantiza a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones, pero ello debe entenderse dentro del orden provincial respectivo y sin extender el imperio de las instituciones de una provincia al territorio de la otra"58. "La falta en la Constitución nacional de preceptos concretos referentes a legisladores, gobernadores, ministros o jueces provinciales iguales a los que mencionan los arts. 45, 52, 61 Y 62, no tiene el significado de excluír a aquéllos de esas inmunidades o privilegios, pues la Nación no podrá predeterminar a las provincias el número, calidad y alcance de fueros y funcionarios aforados, que cada una de ellas, según sus necesidades, sus tradiciones y su soberana voluntad, quisiera consagrar siempre dentro de los principios enunciados en el arto 5, ya que era suficiente que este artículo dijera, como dice en forma clara y precisa, que conformada la Constitución local al sistema representativo, republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución nacional. .. "59. "El criterio sustentado por la Corte Suprema en relación a las inmunidades alcanza también a los O'obernadores legisla?ores, ministros y jueces provinciales~ pues no e~ con~eblble ~ue pudieren ser arrestados por magistrados naclOnales sm VIolentar la estructura republicana"6o.

58 e .S.N., in re "Tabanera" "Fallos" t 119 291 59 e ' F ' , . , p. . " . amara ederal de Apelaciones de Gral. Roca Río N . . ". , e g r o , tn re BertI R / d , ., s enuncIa, sentenCIa del 30/8191 publicada en "El De h" del 6/2/92, p. 1, con nota mía. ' rec o

ante;~ol~ámara

Federal de Apelaciones de Gral. Roca, fallo citado en nota

Art. 8

429 Art.9

Art. 9.- En todo el territorio de la ación no habrá más aduanas que las nacionales, en las cuales regirán las tarifas que sancione el Congreso.

98. Aduanas. Cabría pensar que la aduana es una institución inocua, limitada a las aparentemente ingenuas funciones de percepción de los impuestos de importación y exportación de mercaderías. Sin embargo -en mi opinión-, ha sido el eje central de la historia políLica argentina del siglo XIX, a partir de la independencia. El artículo que comento pretendió dar una solución definitiva a la "cuestión de las aduanas", la cual -como he expresado recién- fue una de las principales causas de las guerras civiles que asolaron a nuestro país antes de la sanción de la Constitución. Además -si ello fuera poco- la "cuesLión de las aduanas" también motivó la secesión del Estado de Buenos Aires del resto de la Confederación Argentina, desde 1852 hasta 1859. En efecto, la Legislatura porteña no ratificó el Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos -desautorizando así al gobernador Vicente López- con la excusa de que tal acuerdo oLorgaba poderes dictatoriales a Urquiza. La causa real de tal decisión debe buscarse en la nacionalización de la Aduana de Buenos Aires, que la ratificación del Acuerdo y la posterior jura de la Constitución traerían aparejada. La aduana es una dependencia u oficina estatal encargada de controlar la entrada y salida de mercaderías al y

430 Art. 9


del Lerritorio nacional ("importación." y "exportación" ) y de cobrar los impuestos que corresponden por ese ingreso o egreso, llamados "aranceles aduaneros" o "derechos de importación y exportación"l. Una vez declarada la independencia de la antigua metrópoli, las diversas aduanas existentes en el territorio del que fue "Virreinato del Río de la Plata" (Cordoba, Charcas, Buenos Aires , etc.) se mantuvieron en funcionamiento, administradas por las provincias en cuyo territorio se hallaban, las cuales continuaron percibiendo las rentas que aquéllas producían. Las aduanas provinciales eran motivo de permanentes querellas, de desunión y de represalias entre las provincias, las que pretendían proteger a la producción local, de la competencia de las mercaderías provenientes de las provincias hermanas. Esta protección egoísta se efectuaba ya sea mediante la aplicación de derechos diferenciales a las mercaderías de otras provincias (lo que encarecía su precio frente al producto local y provocaba represalias, en el mejor de los casos), o bien mediante un gravamen sobre las mercaderías que "salían" de la provincia, tributo, éste, que no pagaban las que se consumían en territorio provincial. Todo ello provocaba una verdadera anarquía impositiva interprovincial, impidiendo la consolidación de la unión nacional. La aduana de Buenos Aires estaba instalada en el puerto de paso obligado de las mercaderías que se trasportaban desde y hacia el interior, las que tributaban -por ese solo paso- importantes derechos arancelarios. Esta aduana era la más productiva de todas y de ella dependía, en su casi totalidad, el presupuesto de la provincia de Buenos Aires. De lo expuesto se deduce claramente que las provincias 1 Miguel Ángel Ekmekdjian, Análisis ... , p. 18; uel mismo autor, Manual de la Constituci.ón argentina, ya cit. , ps . 356 y SS.; Rodolfo

Spi so, Derecho constitucional tributario, Depalma, Buenos Aires, 1991, ps. 16 y ss.; Enciclopedia ju.rídica Omeba, t. 1, p. 529.

430 Art. 9

MIGUEL ÁNGEL EKMEKD.JlAN

del territorio nacional ("importación" y "exportación") y de cobrar los impuestos que corresponden por ese ingreso o egreso, llamados "aranceles aduaneros" o "derechos de importación y exportación"l. Una vez declarada la independencia de la antigua metrópoli, las diversas aduanas existentes en el territorio del que fue "Virreinato del Río de la Plata" (Cordoba , Charcas, Buenos Aires, etc.) se mantuvieron en funcionamiento, administradas por las provincias en cuyo territorio se hallaban, las cuales continuaron percibiendo las rentas que aquéllas producían. Las aduanas provinciales eran motivo de permanentes querellas, de desunión y de represalias entre las provincias, las que pretendían proteger a la producción local, de la competencia de las mercaderías provenientes de las provincias hermanas. Esta protección egoísta se efectuaba ya sea mediante la aplicación de derechos diferenciales a las mercaderías de otras provincias (lo que encarecía su precio frente al producto local y provocaba represalias, en el mejor de los casos), o bien mediante un gravamen sobre las mercaderías que "salían" de la provincia, tributo, éste, que no pagaban las que se consumían en territorio provincial. Todo ello provocaba una verdadera anarquía impositiva interprovincial, impidiendo la consolidación de la unión nacional. La aduana de Buenos Aires estaba instalada en el puerto de pa o obligado de las mercaderías que se trasportaban desde y hacia el interior, las que tributaban -por ese solo paso- importantes derechos arancelarios. Esta aduana era la más productiva de todas y de ella dependía, en su casi totalidad, el presupuesto de la provincia de Buenos Aires. De lo expuesto se deduce claramente que las provincias 1 Miguel Ángel Ekmekdjian, Análisis ... , p. 18; del mismo autor, Ma. nual de la Constitución a.rgentina, ya cit., ps. 356 y ss.; Rodolfo SplSSO, DerecJw constitucional tributario, Depalma, Buenos Aires, 1991, ps. 16 y ss.; Enciclopedia jurídica Omeba, t. 1, p. 529.

431 TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIO. AL

. . d Buenos hermanas subsidiaban los gastos de la provmCUl e , Aires, con los derechos que pagaban las mercadenas en 2 tránsito. . Tal estado de cosas generaba inevitablemente tenslOnes , a punto tal que me animo a asegurar que las luchas entre federales y unitarios que ensangrentaron al país bas~a ya bien entrada la segunda mitad del siglo XIX., se debleron principalmente a esta causa. El gobernador de la provincia de Corrientes, don Pedro Ferré, pretendió nacionalizar las aduanas, cuando redactó el proyecto de lo que luego sería aprobado y conocido como Pacto Federal de 18313 . Rosas no aceptó la tesitura de Ferré y luego de una áspera discusión entre los plenipotenciarios de ambas provincias -Buenos Aires y Corrientes-, esta última no firmó el Pacto en ese momento4, pese a haber sido una de sus promotoras (ver parágrafo 2, notas 82 y 85). El Pacto Federal significó un tímido avance sobre tal estado de cosas. En su arto 9 se limitó a establecer que las mercaderías que se importen o esparten (sic) de una provincia a otra, pagarán los derechos como si fueran importadas por los naturales de la provincia a donde o de donde se exporten o importen. Lo cierto es que las aduanas provinciales subsistieron hasta la sanción de la Constitución, constituyendo verdaderas fronteras interiores que impedían la creación de un verdadero sentimiento de la Patria Grande, más allá de cada provincia. Estas barreras artificiales fueron causa importante del sensible retraso de la unidad nacional. Además 2 No el; aLribuíble a la casualidad que las provincias litorales estuvieran prácticamenLe en estado permanente de sedición contra la hegemonía porteña, antes de Rosas, durante su gobierno y aun después de caído el dictador. 3 Ver su texto completo y mi comentario en el apéndice de mi libro Aná.lisis pedagúgico de la Constitución nacional, cit., 2" y 33 edición . 4 Posteriormente se adhirió a él, como lo hicieron la totalidad de las provincias argentinas.

Art.9

MIGUEL ÁNGEL E KMEKDJIAN

432 Art.9

encarecían enormemente el costo de las mercaderías que circulaban por el territorio argentino. 99. Aduanas nacionales.

El arto 9 de la Constitución nacional suprime las aduanas provinciales; y otorga exclusivamente al Congre~o la función de fijar los derechos o aranceles aduaneros. Sobre este tema me he explayado en el parágrafo 47 y a él me remito. Como dije entonces, al reingresar el Estado de Buenos Aires a la Confederación, el arto VIII del Pacto de San José de Flores establece que la Aduana de Buenos Aires pasará a la Nación. Sólo entonces comienzan a ser derrotados los intereses porteños, al menos formalmente. Son normas correlativas del artículo que comentamos, el arto 75, incs. 1 y 10. El primero establece la competencia del Congreso para legislar sobre aduanas exteriores y establecer los derechos de importación; el segundo lo faculta a crear o suprimir aduanas (ver sus respectivos comentarios). 100. Jurisprudencia.

"Los arts. 9, 10, 11 y 12 de la Constitución nacional responden al propósito de desterrar un sistema impositivo feudal que venía desde la colonia, y se prolongó y agravó después de la independencia, constituyendo una causa de aisl~miento , de querellas y luchas entre las provincias, pomendo una valla a la formación y constitución de la Nación"5. "Los arts. 9 y 10 de la ley suprema han sido inspirados por ~l ~vento de que se crearan aduanas interiores por las provmcl~S o por el Congreso para coexistir con las exteriores, y bene por objeto hacer imposible todo derecho de 5

e.S.N., "Fallos", lo 178, p . 9.


433

importación o exportación fuera de los cobra~os P?r las aduanas nacionales. Una demanda por cobro mdebldo de tales derechos constituye un caso regido por la Constitución, y en ese concepto es de competencia de la justicia nacional"6. "Las provincias pueden gravar con impuestos las mercaderías que han introducido de otra y que se encuentran ya incorporadas a su riqueza general; pero, desde el momento en que el gravamen se basa en esa procedencia o establece diferencias en perjuicio de las mismas y en beneficio de las de origen local, sale de su propia esfera de acción y afecta al comercio interprovincial, cuya reglamentación ha sido atribuída al Congreso de la Nación. En consecuencia, es violaloria de los arts. 9 y 10 de la Const: naco una ley provincial que grave la venta de determinado producto fabricado en otra provincia con impuesto mayor que el que se cobra al similar fabricado en la propia"7. "Una provincia no puede gravar operaciones realizadas fuera de su territorio, pues en tal caso actuaría más allá de su potestad jurisdiccional, invadiría otras jurisdicciones, afeclaría la circulación territorial e impondría reglas al comercio interprovincial. Por ello, el impuesto establecido por una provincia sobre productos que son objeto de venta o negocio fuera de la propia jurisdicción es violatorio de los arts. 9, 19, 11, 67, inc. 12, y 108 de la Consto nac. n8 . "El impuesto de sellos exigido por una provincia sobre boletos de compraventa celebrados fuera de su territorio, que instrumentan la adquisición de mercaderías producidas y localizadas en dicha provincia, pero que deben entregarse en puertos nacionales para ser exportadas, y cuyo precio se abona fuera de su jurisdicción, incide directamente en el comercio exterior y, por tanto, es violatorio de los arts. 9, 10, 11, 67, inc. 12, y 108 de la Consto nacional'>9. e.S.N ., "Fallos", t . 15, p. 378; t. 188, p. 27 . 7 e .S.N ., "Fallos", t. 125, p . 333. 8 e .S.N., "Fallos", t. 283 , p. 118; t. 284, p. 319. 9 e .S.N., "Fallos", 1,. 283 , p. 118; t . 284, p . 319. 6

Art.9

435 Art. 10

Art. 10.- En el interior de la República es libre de derechos la circulación de los efectos de pro~uc ción o fabricación nacional, así como la de los generos y mercancías de todas clases, despachadas en las aduanas exteriores.

101. Aduanas exteriores. He dicho que el artículo anterior suprime las aduanas provinciales. El arto 10 de la Constitución, por su parte, prohíbe las aduanas interiores, es decir, aquellas que --como expresé supra- existían en el interior del territorio nacional y estaban destinadas a controlar y gravar el tráfico comercial interprovincial. En síntesis: las únicas aduanas permitidas por el texto constitucional son las exteriores, y éstas únicamente deben ser administradas por el gobierno federal. Este artículo complementa y perfecciona al anterior, ya que no sólo se les quita a las provincias el manejo de sus viejas aduanas, sino que además se establece una un.ión. aduanera absoluta en el territorio de todas ellas, al establecer que las únicas aduanas admisibles son las exteriores, es decir, aquellas que están destinadas a controlar y gravar el tráfico internacional. Generalmente tales aduanas están en las fronteras internacionales del país, pero podrían no estarlo, por cuanto el concepto es político más que geográfico. En ese sentido un aeropuerto que atiende vuelos internacionales tiene su aduana, aunque esté en el interior del territorio nacional. La lógica consecuencia de la supresión de las aduanas interiores es, como dice el artículo, la libre circulación de las

436


el

Art.l0

't'

nacional tanto de las a plaza" o "nacionalizadas", es decir, de las mercaderías extranjeras que fueron importadas legalmente. . Volveré sobre el particular al analIzar el artículo si-

~~:~:~~:~a:nP~~ pt~~~ com~e~~ ~:~o "despach~das guiente. 102. Zonas francas.

Son porciones del territorio nacional (a veces incluso con países limítrofes), delimitadas por ley o por tratados (en el caso de que involucre a tales países), que están eximidas del cumplimiento de las disposiciones aduaneras y fiscales vigentes en el resto del territorio nacional, fundamentalmente de los derechos de importación y exportación. La creación de zonas francas pretende estimular y promover a ciertas actividades económicas a realizarse en la zona o bien en su "hinterland". Por cierto que la actividad económica promovida tiene como objetivo la exportación de productos con valor agregado por esa actividad económica. Las actividades que pueden desarrollarse en una zona franca, son -entre otras- las siguientes: a) depósito de mercaderías en tránsito, b) procesos de trasformación de materias primas o insumos intermedios para su reexportación, e) desarrollo tecnológico autónomo, d) desarrollo de áreas de frontera. Si los productos así elaborados se consumen en la zona franca o se reexportan, con o sin valor agregado, no tributan los derechos aduaneros. Si, al contrario, se destinaran al mercado interno del país, ellos deben tributar los derechos de importación como cualquier otro producto importado. Es oportuno recordar que en diversas oportunidades fueron sancionados regímenes especiales de promoción de ciertas zonas del país, en virtud de los cuales determinadas p.orciones del territorio argentino adquirieron las características de zonas francas (de libre importación y exportación)


437

y estaban separadas del resto del país, por verdaderas aduanas interiores. . donas En nuestro país, el antecedente más an~guo e z francas es la ley 5142 del año 1907, que ~spuso sendas zonas francas en las provincias de Buenos Aires, Santa Fe y Entre Ríos. El decreto-ley 9924/57, derogado por el decreto-ley 6123/ 63 1 , creó una zona franca al sur del paralelo 42° de latitud sur. . El ex Territorio Nacional de Tierra del Fuego tuvo vanos regímenes de zona franca. En 1956, por decreto-ley 7101156 se creó una zona franca que lo abarcaba. Fue modificado por el decreto-ley 6254/58 y luego por la ley de {acto 16.450 y fue reaulado finalmente por la ley de (acto 19.640. Es;a última, destinada a promover al ex Territorio Nacional de la Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, establecía una área franca y una área aduanera especial, exceptuando de derechos a las mercaderías que se importaren a dichas zonas. En mi opinión, los arts. 16 y 18 del texto legal citado, al establecer derechos aduaneros para las mercaderías "que se importen" al territorio continental, desde la zona franca o área aduanera especial, son contrarios a los arts. 10 y 11 por establecer derechos de tránsito y aduanas interiores. Parte de la doctrina es crítica con estos regímenes de promoción. Así, Spisso expresa que "los abusos originados en l~ aplicación de los regímenes de promoción) más allá de

io.s dícitos originados en sobrefacturaciones y en otras manlObr~s, fueron de todo orden, llegando incluso a que las auton~ades de aplicación, [ ..1 impulsaran el emplazamiento dese nfrenado de nuevos establecimientos industriales sin mayores justificaciones económicas"2. A ello agréguese Pon el 1 Esto sistema de verdadera aduana interior que establecía el decretoley 9924/57, fue declarado válido por la Cámara Federal de Comodoro Rivadavia. Ver Bida rt Campos, Derecho constitucional, t . n, ps. 393/4. 2 Spisso, Derecho constitucional tributario cit., ps. 16 y 17, Y bibliografía cit. en s us notas 6 a 10.

Art. 10


437

y estaban separadas del resto del país, por verdaderas aduanas interiores. En nuestro país, el antecedente más an~guo de zonas francas es la ley 5142 del año 1907, que ~spuso sendas zonas francas en las provincias de Buenos Aires, Santa Fe y Entre Ríos. El decreto-ley 9924/57, derogado por el decreto-ley 6123/ 63 1 , creó una zona franca al sur del paralelo 420 de latitud SUf.

.

El ex Territorio Nacional de Tierra del Fuego tuvo vanos regímenes de zona franca. En 1956, por decreto-ley 7101/56 se creó una zona franca que lo abarcaba. Fue modificado por el decreto-ley 6254/58 y luego por la ley de {acto 16.450 y fue regulado finalmente por la ley de {acto 19.6~0 .. Esta última , destinada a promover al ex TerntorIo Nacional de la Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, establecía una área franca y una área aduanera especial, exceptuando de derechos a las mercaderías que se importaren a dichas zonas. En mi opinión, los arts. 16 y 18 del texto legal citado, al establecer derechos aduaneros para las mercaderías "que se importen" al territorio continental, desde la zona franca o área aduanera especial, son contrarios a los arts. 10 y 11 por establecer derechos de tránsito y aduanas interiores. Parte de la doctrina es crítica con estos regímenes de promoción. Así, Spisso expresa que "los abusos originados en la aplicación de los regímenes de promoción, más allá de los ilícitos uriginados en sobrefacturaciones y en otras maniobras, fueron de todo orden, llegando incluso a que las autoridades de aplicación, [. ..] impulsaran el emplazamiento desenfrenado de nuevos establecimientos industriales sin mayores justificaciones económicas"2. A ello agréguese en el 1 Este sistema de verdadera aduana interior que establecía el decretoley 9924/57, fue declarado vúlido por la Cámara Federal de Comodoro Rivadavia. Ver Bidart Campos, Derec/w constitucional, t. n, ps. 393/4. 2 Spisl:!o, Derecho constitucion.altributario cit., ps. 16 y 17, Y bibliografía cit. en sus notas 6 a 10.

Art. 10

438 Art. 10


caso de las zonas francas, los riesgus de un deficiente control en la aduana interior. Yo agrego a estas críticas otra de tipo constitucional. La existencia de zonas francas impone, por su propia naturaleza, la creación de aduanas interiores que deben controlar el ingreso en el territorio nacional de productos producidos o manufacturados en la zona. Esto es contrario al arto 10 de la Constitución nacional, que prohíbe las aduanas interiores. No obstante todo lo expuesto, parece ser que es intención del gobierno nacional la creación de veintitrés zonas francas en todo el país, a pedido de los gobernadores que pretenden incrementar el desarrollo económico de sus respectivas provincias. Incluso pareciera que se estaría gestando un proyecto conjunl..u con países limítrofes, en el marco ue la integración regionaP. 103. Jurisprudencia.

"El arto 10 de la Consto naco no ha tenido más propósito que el de prohibir a la Nación el establecimiento de aduanas que no sean exteriores, y a las provincias la creación de impuestos con motivo de la extracción de efectos locales a otros puntos del territorio nacional o de importación de esos efectos procedentes de otras provincias o territorios sin tomar en cuen~a los impuestos que graven la circul~ción dent.r o de la ,rru~ma provincia a los valores que constituyen su nqueza ~ubhca. El comercio local, en cuanto no se trate de las rela.clOnes d~ derecho privado regidas por el Código de Comer:lO, e~ d,e mc~bencia de los poderes provinciales y puede constItmr leg¡tImamente una fuent d para 1 t ' bli ' . e e recursos al os ~as os p~ coso Son valIdos los impuestos locales . c~me~clO exclUSIVamente interno. Es prohib'd 1 VlnClas unp loa as prooner un gravamen sobre la exportación"4 3 4

Ver diario "La Nación" " C.s.N., "Fallos", t. 95, :e;~~~ ::l de mayo de 19¡J:¿, seco la, p. 18.

439 TRATADO DE DERECHO CONSTlTUCIO AL

Art.l0

" l" ' n de los principios constitucionales relatiLa exp IcaclO .' d bstruír el vos a la prohibición de aduanas mtenores Y e o . comercio interprovincial, debe buscarse. en nuestra pr~pla ición. Las aduanas interiores Y los Impuestos relativos trad . d ., te ' por al tránsito, a la extracción Y a la mtro UCClOn, ruan . objeto defender la producción local frente a la compet:encla de las ot ras provincias y crear recursos para el erano. El gravamen local, que no significa una trab~ o ~~a carga al comercio interprovincial, sino tan sólo el eJerCIcIo del derecho de gravar la riqueza local, debe considerarse constitucional. Al interpretar las disposiciones constitucionales, no debe menoscabarse el derecho de las provincias a formar su tesoro público con la contribución de su riqueza, cuya forma 5 más inmediata es su población y su capacidad de consum0 . "El sistema adoptado por la Consto naco en materia de circulación territorial y de comercio interprovincial y exterior consiste en crear un solo territorio para un solo pueblo. Lo que la Consto naco suprimió por su arto 10 no fue s610 la aduana provincial, sino también la aduana interior, cualquiera que fuere el carácter nacional o provincial que t uviera, prohibiendo que en la circulación de mercaderías la autoridad nacional pudiera restablecer las aduanas interiores que formaban parte de las antiguas instituciones argentinas. Las provincias no se hallan autorizadas para dictar leyes y reglamentos que importen trabar o perturbar, de cualquier modo, la libre circulación territorial o que puedan menoscabar el derecho de reglamentar el comercio conferido al Congreso de la Nación. Cada provincia recupera su plena capacidad impositiva a partir del momento en que las mercaderías, géneros o productos introducido a su territorio llegan a confundirse y mezclarse con la masa general de bienes de la provincia, y ello así a condición de que, aun 5 e .S.N. , "Fallos", t . 178, p . 308.


440 Art. 10

después de producida la incorporación de valores, el impuesto no establezca distinciones entre los bienes introducidos Y los ya existentes en el territorio"6.

6

e .S.N ., "Fallos", t. 149, p. 137; t . 15S, p. 4::l .

441 Art. II

. , o fab icaArt. 11.- Los artículos de pro d UCClon . 'roo los ganados .de ción nacional o extranjera, aSl co 't . de una provmtoda especie, que pasen por terrl orlO cia a otr a, serán libres de los dere~hos llamados de tránsito, siéndolo también los carruajes, buques o bestias en que se trasporten; y ningún otro derecho podrá imponérseles en adelante, cualquiera que sea su denominación, por el hecho de transitar el territorio.

104. Circulación de bienes. Los arts. 10 y 11 de la Constitución establecen los límites del poder impositivo federal y los de los fiscos locales en relación a la circulación de mercaderías y productos, a través del territorio nacional. Para ello es necesario precisar el significado del término "circulación", ya que es de singular trascendencia para determinar tales límites. En primer término es menester recordar que, como he expresado más arriba, estos artículos pretenden eliminar las barreras interiores que, antes de la anción de la Constitución, parcelaban el territorio nacional. En otras palabras, las mercaderías que circulan en él no pueden ser gravadas. Esto está suficientemente clarificado en la prohibición terminante de los "derechos de tránsito", o cualquier otro, cualquiera sea su denominación, que se apliquen a las mercaderías por el mero hecho de transitar el territorio argentino".

442 Art. 11


Esta prohibición de gravar impositivamente protege .no s610 al tránsito de mercaderías (incluyendo al ganado), smo también a los medios en los cuales éstas se trasportan , es~o es, los carruajes, huques o bestias, según el vocabularIO arcaico que utiliza la Constitución. Vemos entonces que lo que no puede ser gravado es el tránsito, o sea, el traslado de mercaderías, ganado o medios de trasporte, de un punto geográfico a otro del país. La Corte Suprema de Justicia había definido las categorías de los derechos aduaneros en el fallo "Trasportes Vida!", que se cita in extenso en el parágrafo 107. Afirma allí que los impuestos aduaneros eran principalmente tres: a) el impuesto o derecho de tránsito, el más enérgicamente vetado por la Constitución, que consistía en un impuesto al simple paso de un producto por el territorio de la provincia, viniendo de otra provincia y destinado a una tercera; b) el de "extracción" de los productos, impuestos llamados a veces de exportación que gravaba la sola "saca" de ellos, destinados a otra provincia; c) el de "introducción" o también llamado de importación, que tenía dos grados de imposición: a veces un impuesto más alto cuando provenía del extranjero, otro menor cuando provenía de otra provincia. La clasificación anterior no resuelve la cuestión de la constitucionalidad de los derechos de tránsito. Existen casos más. o .menos sutiles en los cuales, si bien la circulación terntonal no está embarazada directamente por el impuesto, puede verse afectada indirectamente por él. Es necesario entonces, determinar cuáles son los límites fuera de la~ cuales aparece la posibilidad de perjuicio o afectación. Este punto es d: primordial interés para las provincias ya que, cuando la mterpretación del órgano que deba l'~ car el gravam ap 1 circulación te~~ e~ ~as propensa a. co.nsiderar afectada la sitivo local y v' ona , más se verá lImItado el poder impa, Iceversa. La jurisprudencia de nuestr ha seguido una línea m . a arte Suprema de Justicia pareciera afirmarse en ~ s~lnt~osa e~ este sentido, aunque s u Irnos tIempos .

e


443

En primer lugar es menester distinguir la "circulación , 'ca" de los bienes de la territorial o geográfica a. la. economL ' cual ya he aludido. . 11 im i Si bien -como hemos visto- los arts. 9, 10 Y. . ., pden gravar el tránsito de mercaderías, esta probiblclon no alcanza al intercambio comercial de ellas. En otras ,palabras, el fisco provincial puede gravar u~a mercadena no producida en la provincia, cu~ndo ella ~e mcorpora al. mercado local, siendo objeto de mtercamblO, de transaCCIOnes, de comercio, en suma l . Para fijar el momento en el cual cesa la circulación geográfica y comienza la circulación económica, no hay un criterio jurisprudencial lineal, sino casuístico. Así la Corte ha dicho en algunos casos que aquél se produce cuando la mercadería se pone en venta 2 o bien cuando se rompen las cubiertas o envases originales3 o cuando se fracciona la mercadería trasportada a granel, etc. Se ha considerado inconstitucionales a los derechos "diferenciales", que gravaban en forma. más onerosa a las mercaderías provenientes de otras provincias, por ese solo hech0 4 . Un capítulo importante en estos casos dificultosos, 10 constituyen los impuestos provinciales aplicados a la venta de mercaderías cuyo proceso industrial se realiza en distintas jurisdicciones provinciales. En un primer momento, la Corte Suprema fulminó con la inconstitucionalidad a los gravámenes locales que se aplicaban sobre ventas de mercaderías elaboradas fuera del territorio de la provincia5 .

Art. 11

1 e ..S.N., "Fallos", t. 51, p. 349; t. 95, p. 327; t. 107, p. 449; t. 134, p. 101; m re "Red Star", publicado en "El Derecho", t. 38, p. 345; etc. 2 e .S.N., "Fallos", t . 173, p . 192. 3 e.S.N., "Fallos", t . 174, p. 196. 4 e .S.N., "Fallos", t. 52, p. 665; t. 95, p. 327; t. 36, p. 377; t. 106, p . 109; etc. 5 e .S.N., "FaIlos", t. 134, p. 259; t. 149, p. 137; t. 171, p. 179; t . 286, p . 302 , entre otros.

MIGUEL ÁNGEL EKMElillJIAN

444 Art.ll

En los casos "Quebrachales Fusionados", "Bunge y Born S.A." y "La Blanca S.A.'>6, la Corte Suprema negó las facultades impositivas provinciales para gravar ventas al exterior. Un cambio sustancial se produce en la jurisprudencia a partir del fallo "Indunor Arg."?, seguido luego de los fallos "Bovril" e "Impresit Sideco"8. En estos casos, la Corte Suprema sostuvo que la incidencia que un tributo local pueda tener en el destino ulterior de los productos no es causa de inconstitucionalidad, en la medida en que aquél no perjudique o estorbe la entrada o salida de ellos de determinada jurisdicción provincial, con independencia de que su consumo o elaboración se efectúe dentro o fuera de esa jurisdicción9 • Discrepo totalmente con este cambio jurisprudencial. Sin perjuicio de evaluar los argumentos de peso que incluyen tales pronunciamientos, entiendo que ellos pueden servir de lege lata, esto es, como fundamento a una futura reforma constitucional, pero no para desvirtuar claras disposiciones constitucionales como las que estoy estudiando. En efecto, las sutiles diferencias que establecen los fundamentos de los fallos citados en último término, son de tan difícil comprobación en la práctica que pueden tornarse en la denominada diabólica probatio. Asimismo, es demasiado O.S.N., "El Derecho", t. 38, ps. 336 y 342. O.S.N ., "Fallos", t . 286, p. 301. : e.S.N. , ':El Derecho", i . 78, p. 159, Y t. 92, p. 452. tr b" L~ ~oct~'ln~ sobre este tema es profusa. Por ello citaré sólo algunos a ~Jo~. Gnlll~m :onrouge, Limitaciones a la potestad tributaria de Las prOULnClas, reVIsta Impuestos" 1968 p. 90' O Galli L II d 1' comercial d L e ' . " '. ' : , a ama .a e a.usu.la . ,e a onstLtucwn argentma, "El Derecho" t 56' Bulit G -' El Lmpu.esto sobre los ingresos brutos " d)·') om, importación de bienes "El D " Y actw¿ ades ,m1twladns a la imposición 1 ' . . er~ch? del 6/6/84; R. S!HSSO, El poder de El Y e com.ercw tnterjur¡,sdiccional, "La Ley" del 16/8/84' R ' S pISSO, poder de unposic ' , Le ' ., ' . del 17/51R3' S' D /.On en . a .onsli.tuct.On nacional, "El Derecho" Luqui La u' 'dPISds°de' zerecho ,constttuct.OnaL tribu.tario, cit., cap. V' J e , Il/. a a nacta1/ l dr.· ' . . Ley" del 7/9178. , y os po eres ,Ln.anc¿eros provinciales, "La 6 ?


. 'bl e es la producsutil distinguir entre el hecho lmp?Ul e qu . uesto no ción y la venta del producto, sostemendo que el un~ d' del ava la venta, sino que se limita a tomarla ~o~o l.fi Ice. gralor de l a mercadería y que, en tales condicIOnes'l no lmV . . 1 tanto e gravaporta violación del orden constltuclOna en 1 men no perturbe la libre ejecución del acto de venta o o supedite a delerminadas exigencias. En otras palabras, aunque dialéclicamente se sostenga lo contrario, se está gravando en realidad la venta de la mercadería, no su producción. Respecto al trasporte, la Corte Suprema sostuvo que la prohibición de los derechos de tránsito (arts. 10 y 11 de la Constitución nacional) no impide que el contrato de trasporte de personas o cosas pueda ser gravado por las p~ovincias cuando se lo realice dentro de su jurisdicción l0. Estas no pueden gravar, en cambio, al trasporte interprovincial o internacionaPl y tampoco a las agencias de viajes y auxiliares de dicho trasporte 12 . Sin embargo, luego cambia su jurisprudencia y a partir del caso "Trasportes Vidal" citado en el parágrafo 107, afirma que la protección que le brindan los preceptos constitucionales sólo alcanza a preservar el comercio interprovincia1 de los gravámenes discriminatorios, de la superposición de tributos locales y de aquellos que encarezcan su desenvolvimiento, al extremo de dificultar o impedir la libre circulación territorial. A contrario sensu, mientras los tributos provinciales no sean discriminatorios o no dificulten la libre circulaeión territorial pueden gravar al trasporte interjurisdiccional. Se puede apreciar que también en este caso se relativiza una clara prohibición constitucional (la de los 10

e .S.N., "La Ley", t. 1979-B, p. 457; "La Ley", t. 1982-A, p . 264

entre otros. 11

p . 353; etc. 12

'

C.S.N., "Fallos", t. 188, p. 27; t. 278, p . 210; t. 298, p . 392; t . 305, C.S.N., "Fallos", t. 188, p. 27; t. 179, p . 42.

Art.ll


446 Art.11

ts 10 Y 11) con construcciones sutiles, que no tiene~ o:ro

~ndamento que consideraciones de tipo político o econOllliCO.

De lo expuesto hasta aquí podemos afirmar q~e ~~s claras prohibiciones de los arts. 10 y 11 de la ConstltuclOn nacional han quedado poco menos que en letra muerta, por la interpretación deformante que ha hecho de ellos la Corte 13 Suprema de Justicia de la Nación . Esta situación se consolidó a partir de la sanción de la ley 22.006, de coparticipación federaP\ en la que se incluyó la facultad provincial de gravar el trasporte interjurisdiccionaP5. En el ya citado fallo "Trasportes Vidal S. A,,16, la Corte Suprema aceptó la validez constitucional de un impuesto local que gravaba al trasporte interjurisdiccional, en tanto éste no esté en situación desventajosa (por superposición tributaria de varios fiscos locales) con relación al que se realiza dentro de los límites provinciales. En un fallo posterior, la Corte Suprema, al juzgar una infracción del fisco provincial al régimen de coparticipación federal, creando pretorianamente derecho contrario a la norma constitucional expresa, aceptó la validez del tributo 10caP7. Como síntesis final podemos resumir el tema (si ello es realmente posible) expresando que los impuestos locales son constitucionalmente válidos en tanto el hecho imponible 13 Ver mi trabajo varias veces citado El rol institucional de la Corte Suprema de Justicia, publicado en "La Ley", t. 1992-A, p. 650. 14 Dicha ley modificó a la ley 20.221 en ese aspecto. Fueron reemplazadas por la ley 23.548, que es la actualmente vigente. Sobre el tema de coparticipación federal, v. el parágrafo 64. Ver también Ekmekdjian, Manual de la Constitución argentina, cit., p. 317; Spisso, Derecho constitucional tributario, cit., ps. 157 y ss. 15 Ver nota a fallo de H. Prados, Alcances de la ley 22.006, de coparticipación federal de impuestos, publicada en "La Ley", t. 1983-D, p.

160. Publicado en "La Ley" del 29/7/84. e.S.N., in re "Aerolíneas Argentinas c. Pcia. de Buenos Aires" , "La Ley", t. 1987-D, p . 461, con nota de Rodolfo Spisso: Alegación de la propia torpeza como causa ¿nualidante del impuesto a los ingresos brutos. 16 17


447

(ver parágrafo 58) no se ce~tre en .el tránsi~ de la merca~ dería por el territorio argentmo. El mtercamblO, com~raven ta de bienes o de servicios, etc., puede ser gravado, ~lempre que no exista un tratamiento discrimin.atorio ha~Ia es~s bienes o servicios, por el hecho de proverur de o de Ir haCIa otra jurisdicción. En un plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, dicho tribunal expresó que no es contrario a la Constitución nacional que la Municipalidad de Buenos Aires grave con el impuesto a los ingresos brutos al trasporte interjurisdiccional. El voto de la mayoría (en forma impersonal) analiza detalladamente la evolución de la jurisprudencia sobre el tema 18 . Sin perjuicio de lo expuesto hasta aquí, es necesario agregar también que el análisis de este artículo está íntimamente ligado al de la cláusula comercial del arto 75, inc. 13, de la Constitución, a cuyo comentario me remito.

105. Agregados introducidos en la reforma de 1949. En el art. 11 del texto constitucional aprobado en 1949 se había sustituído la palabra "carruajes" por "vehículos", agregándose a continuación de ésta la frase "ferrocarriles o aeronaves". Lo obvio del agregado me excusa de todo comentario.

106. P eaje. Un tema íntimamente relacionado con el arto 11 de la Constitución nacional es el relativo al peaje. Podemos definirlo como el arancel que se paga por el uso de una vía de comunicación, ya sea camino, puente, canal, 18 Cám. Nac. Ap. en lo Civil de la Cap. Fed. en pleno, fallo del 3/ 4/85 , in re "Expreso Singer c. Municipalidad de Buenos Aires", "La Ley", t . 1985-C, ps . 18 y ss.

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MIGUEL ÁNGEL EKM~KDJlAN

448 Art. 11

· en un tema tan etc. 19 . Esta definición -como es obV10 . Polémico- no es pacífica. es lo consideran un La doctrina se divi d e en t re qUlen . 20 . impuesto, una tasa o una contribución especla1 . Entlendo que --en principio- se trata de una tasa por c~~nto se paga por la utilización de la obra pública en cuestlOn, pero si no existe la vía alternativa (ver infra), nos hallamos ante un impuesto disfrazado de tasa. Confrontando estos conceptos con lo que dispone el arto 11 de la Constitución nacional, pareciera que -prima facie- el peaje es inconstitucional. Si bien así lo han calificado algunos autores, la doctrina en general lo acepta como válido, cuando en él se cumplen ciertos recaudos 21 . Entiendo que el peaje no es violatorio del arto 11 de la Constitución, en tanto cumpla las siguientes condiciones: a) se utilice como modo de financiar la obra pública (carretera, puente, canal, túnel, etc.); b) exista un medio de comunicación alternativo al de la obra arancelada, que sea razonablemente apto; e) que haya sido establecido por ley (arts. 4 y 17, Consto nac.). El primer recaudo nos dice que no se puede aplicar el sistema de peaje a una ruta, puente o canal construído con anterioridad, con fondos públicos y que estuviera ya en uso. Tal es lo que se ha hecho con varias rutas nacionales (v.gr., la ruta 2), lo que considero inconstitucional. El requisito individualizado en la letra b también es esencial. Debe existir otra vía alternativa a la arancelada, que sea razonablemente apta, aun cuando su calidad sea inferior. Esto significa que tal alternativa no debe superar, 19

943.

Sá nchez Vi amonte, en Enciclopedia jurídica Omeba t. XXI p. ' ,

20 Ver Ricardo Mihura Estrada y otro, El peaje: de la ley de concesión de obra pública a la ley de conuertibilidad, publicado en "La Ley", t . 1991-E, p . 1280, cap. V. Ver la reseña doctrinal efectuada en el art.ículo citado en nota antenor. en las noLas 18 y 23 de él.

2:

449 TRATADO DE DERECHO CONSTITUClONAL

Art.11

a sea or el excesivo alargamiento del trayecto, por .el mal ~stado Pde la ruta o puente o por cualquier otro IDl otlVdo, un t del peaje el cua po emos porcentaje razona bl e del cos o .' . 1 l' .t fijO ar -por analogía con la jurisprudencIa que fija e lml e ., . t t'b tos- en el 33 % del costo . de la conuscaclOn en Cler os Ti u del peaje. Si la vía alternativa excede de ese porc~n~J~, estaríamos ante una violación del arto 11 de la Constituclon nacional, ya que -en tal caso-- se est~a .c~brando un "por el hecho de transitar el terntono . Tal es el d erecha d 1 t' 1 caso, en nuestra opinión, de los varios puentes y e une que cruzan el río Paraná. . . 22 En un reciente fallo de la Corte Suprema de JustIcla . ' se desbaratan estos recaudos, al afirmar que no es necesano acreditar la existencia de vías alternativas para convalidar la constitucionalidad del peaje. El voto de la minoría, en cambio, sostiene que la existencia de vías alternativas es un elemento a considerar cuando el peaje implica una tasa por el uso de un servicio, no así en el caso de que se trate de un impuesto disfrazado, porque en este caso sería inconstitucional, haya o no vía alternativa. Discrepo rotundamente con los fundamentos de la mayoría, que me parecen absolutamente inconsistentes. Tampoco me satisface totalmente el planteo de la minoría aunque morigera la violación constitucional que admite la mayoría. Los considerandos 14 a 18 del voto mayoritario basan su rechazo del recurso -fundamentalmente-- en que la Constitución no previó el sistema de peaje y, por tanto, tampoco la cuestión de las vías alternativas. Con este argumento, la Corte sostiene que todo lo relativo al peaje no afecta el derecho a transitar el territorio con agrado en el arto 11, ya que la prohibición de este artículo estaba dirigida a las provincias. No me extenderé en un análisis detallado del fallo , que no corresponde a esta obra. Sin embargo, agregaré que 22 e.S.N., in re "Estado Nacional c. Arenera El Libertador S.R.L.", sentencia del 18 de junio de 1991, "La Ley", t. 1991-D, p. 404.


450

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f nos del tribunal supremo- al -como es frecuente en los a , . . noran claras . d' cutibles construcciones teOrlcas23 se 19 seguIr i~snes de la letra constituciona1 • En efect~, aun ~~;:;~ la Constitución de 1853 no haya previsto el slstem~ de peaje, la claridad de la frase "cualquiera s~a. ~u denomtnación" inserta en el arto 11, veda la imposlclO~ de ~ual quier contribución, incluyendo al peaje, sin la eXlstencIa de los recaudos que he mencionado. Por supuesto, la ?orte omite toda referencia a esa frase, incurriendo, en camblO, en largas consideraciones más o menos ingeniosas para fundar su omisión. De la misma manera que -por ejemplo- en sus fanos se ignora la clarísima frase "En ningún caso f incluída en el arto 95 (ver su comentario), para admitir la llamada "jurisdicción administrativa", que dicha frase prohíbe claramente. Este criterio jurisprudencial me parece inconstitucional, además, porque es contrario al axioma 2 que he desarrollado en el parágrafo III del título preliminar. La ley (de (acto ) 17.520 reglamentó un tipo de concesión de obras públicas especial, a ser financiado con el cobro de peaje. Hasta donde conozco, este sistema hasta ahora no ha tenido mayor incidencia en el desarrollo de las obras públicas. En los últimos tiempos, la tendencia del Poder Ejecutivo a privatizar la mayor parte de los servicios prestados hasta ahora por el Estado, ha incidido en la proliferación de concesiones de peaje. Es así que, como es un hecho público y notorio, se ha concedido ya una importante cantidad de kilómetros de rutas nacionales y se piensa continuar haciéndolo. Estas concesiones, otorgadas generalmente en forma, por 10 menos, desprolija, han suscitado numerosas resistencias de los usuarios, de las entidades intermedias de las zonas afectadas y de los partidos políticos de oposición, alegándose que n~ se. han cumplido los recaudos para que el peaje sea constItucIOnalmente válido, fundamentalmente que los

r..

23

V

.

.

.

Suprema e~mJu ~~~8JO vabrl~as veces citado El rol institucional de la Corte s Lela, pu lcado en "La Ley", t. 1992-A, p . 650.

RECHO TRATADO DE DE

ca

451 S1'ITUCIO AL

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. .e no sólo no han construido las ruconcesionano s del pea) . as construídas por el Estado), tas (se trata de rutas antigu 1 antero'lID' ento de ellas. . . rten en e m . te en muchos casos vías sino que además no lUVle t" que no eXlS n A esto se agrega d 1 peaje aumentan con lUualegales expresas, tales alternativas y que los ~osto~ . e híb . ando dISpOsIcIones mente, cont ran t"bilidad que pro en como las de la ley 23.928, de conver I , . 24 las indexa ClOnes . 107. Jurisprudencia.

"Es repugnante al arto 10 y correlativos de la Cons~. n~c. la ley de una provincia que impide sacar de su ~:nton?, para otros puntos del país, los productos de su actlV1dad sm el pago previo del gravamen que establece»25:, . "El impuesto a la producción o por traslaclOn de hacl~n das de un punto a otro dentro de los límites de una proV1ncia, no lesiona la libre circulación interprovincial de efectos . . a otr a»26 . o el trasporte de ellos de una proVlnCla "No es repugnante a la Consto naco el impuesto a la producción establecido por las leyes de una provincia, en tanto y cuanto aquél no se haga efectivo sobre los pro24 Sobre el tema del uso y abuso del peaje por parle del gobierno federal en los últimos años, existe una abundante literatura. Para no abrumar al lector con extensas citas, sólo mencionaré algunos trabajos: El peaje: de la ley de concesión de obra pública a la ley de convertibilidad, ya cit. en nota 20; En torno del peaje, por Armando N. Canosa, publicado en "El Derecho" del 29 de octubre de 1991; Por falta de legitimación activa se frustró una acción de inconstitucu,nalidad obre eL peaje, por Germán J. Bidart Campos, publicado en "El Derecho" del 28 de junio de 1991; El peaje, por el mismo autor, publicado en "El Derecho" del 29 de octubre de 1991; La con.stitucionaLidad del peaje y su justa medida, por Rodolfo R. Spisso, publicado en "El Derecho" en la misma fecha ; T. Hutchinson y otros, La reforma del Estado, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1990, ps. 341 y ss. 25 C.S.N. , "Fallos", t . 103, p. 430. 26 C.S.N., "Fallos", t. 105, p. 95.

452 Art. 11


duetos destinados a la exportación o a la circulación interprovincial"27. "Una demanda por cobro indebido de los derechos de tránsito (importación y exportación) constituye un caso regido por la Constitución, y, como tal, es de competencia de la justicia nacional"28. "Un impuesto que se hace efectivo con motivo de la traslación del producto gravado de una provincia a otra, es violatorio de los arts. 10, 11 y 67 de la Consto nac., cualquiera que hubiere sido el objeto tomado en cuenta para establecerlo o la denominación que se le hubiera dado en la ley"29. "El arto 10 de la Consto naco y sus correlativos no son aplicables en un caso en que el litigio no haya sido motivado por el hecho de trasladarse haciendas de una provincia a otra, sino por la remoción de ganados dentro de los límites jurisdiccionales de la misma provincia, y la Corte Suprema ha establecido reiteradamente que lo que está prohibido a las provincias es imponer gravámenes a la traslación, al tránsito y a la circulación interprovincial de ganado"3o. "Es violatoria de los arts . 9, 10 y 11 de la Consto naco una ley pr.ovincial que grave la venta de determinado producto fabncado en otra provincia con un impuesto mayor q u~, el que se cobra al similar fabricado en la propia"31. ~o~ arts. 9, 10, 11 y 12 de la Consto naco responden al pro~oSIto de desterrar un sistema impositivo feudal que ~ema desde la colonia y se prolongó y agravó después de la mdependencia, constituyendo una causa de aislamiento de querellas y !~chas entre las provincias, poniendo una v~lla a la formaclOn y constitución de la Nación"32. 27 e " N 28r, .::;. SN ., "Fallos"' t. , . ., "Fallu ~ t . 29 e .S.N., "Fallo "' t 30 e.s N UF 11 .",. 31 .. . , a os , t. . e .S.N., "Fallos" t 32 e N "Fal ,. ". ., los", t .

105 P 293 , .. 15 P 378

106'

.

, p . 109; l. 107, p . 385; l. 114, p . 287. 157, p. G2; t . 134 401 125 'r ' p. . , p , 333; t , 188 p. 143 178, p. 9. ' .


Art.ll

"La explicación de los principios constitucionales relativos a la prohibición de aduanas interiores Y de afectar ~l comercio interprovincial, debe buscarse en .nuestra propla tradición. Las aduanas interiores Y los lm~uestos ~:s pectivos al tránsito, a la extracción ~, a la illtroducclOn, tenían por objeto defender la producClon local frente a la competencia de las otras provincias y crear recursos para el erario"33. "Los derechos de tránsito prohibidos por el arto 11 de la Consto naco se refieren a los artículos de producción o fabricación nacional o extranjera y a los ganados de toda especie que pasen por territorio de una provincia a otra o transiten por la República, que a ese fin debe ser considerada en su unidad territorial"34. "Son violatorias de las normas de los arts. 10 y 11 de la Consto nac., que expresa y claramente proru'ben imponer derechos de tránsito, las disposiciones provinciales que bajo cualquier denominación graven la libre circulación del ganado"35. "No obsta a esta conclusión la circunslancia de que el ganado se traslade para venderlo posteriormente en otra jurisdicción, porque una vez que la hacienda ha salido <.le la provincia, no corresponde aplicar el gravamen que pretende imponer la demandada"3G. "El arto 149 del ordenamiento fiscal de la provincia es viola torio de los arls. 10 y 11 de la Const. nac., que prohíben aplicar derechos llamados de tránsito o que, bajo otra denominación, graven la libre circulación de los ganados"37. "Tampoco pueden gravarse de una manera distinta los artículos similares que llegan de otra provincia o de las aduanas exteriores, que a los producidos en e11as":18. 33

e.S.N ., "Fallos", t. 178, p. 308. 187, p. 317; lo 188, p . 27; i. 190, p . 499 . 100, p. 364, p. 259; t . 205, p. 480; t. 270, p. 3G. 270, p. 35. 285, p. 393. 38 e.S.N., "Fallos", t. 188, p. 437 .

34 C.S.N. , "Fallos", t. 35 C.8.N., "Fallos", t . 36 e.S.N., "Fallos", t . 37 e.S .N., "Fallos", t.

MlGUEL ÁNGEL EKMEKDJIAN

454

Art. 11

"Un impuesto que se hace efectivo con motivo de la traslación del producto gravado de una provincia a otra, es violatorio de los arts. 10, 11 Y 67, ine. 12, de la Consto nac., cualquiera que sea el objeto que se hubiere tenido ~n cuenta para establecerlo o la denominación que se le hubIere dado en la ley"39. . . . . "Las provincias adquieren su plena capacIdad ImposIbv.a respecto de las mercaderías provenientes de otras a partir del momento en que aquéllas llegan a confundirse y mezclarse con la masa general de sus bienes, porque en tal caso no es posible sostener que el impuesto gravite sobre la importación. También la provincia puede imponer gravámenes sobre la mercadería producida fuera de ella, una vez que haya sido incorporada a la riqueza local; esto es, cuando haya entrado en la circulación económica provincial y se cobren por la enajenación o el consumo de ella realizados dentro del territorio del Estado o de la municipalidad que los ha impuesto"4o. "La sola introducción de bienes industrializados en jurisdicción de una municipalidad no invalida el tributo aplicado en tal momento, porque no se lo establece mediante el tratamiento diferencial que trasunte fines económicos de protección o de preferencia, sino que sólo atiende a una actividad lucr~ti~a desplegada en el ámbito local; por lo cual el comerclO mterprovincial no aparece afectado en ninguna forma"41. "Que las atribucio~es impositivas locales, en su amplitud, sólo pueden conSIderarse restringidas por la voluntad expresa de, l~s constituyentes «
e .S.N., "Fallos", t . 280, p. 195.

455 TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL Art. 11

articular, el que se vincula a la li~re. circula~ión de .l~ ~iqueza en las transacciones interprovmclales e mternac;o nales que no pueden verse afectadas ~ perturbadas ~or as regulaciones locales (Constitució~ naclOnal, arto 67, mcs. 1 y 2). Que las circunstancias fáctlcas p~anteadas en el s~b examen, son idénticas a las que motivaron el pr~nuncla miento de «Fallos», 180-176, y el citado en el conslderando anterior, ya que la aetora adquiere e industrializa mercaderías en el territorio de la provincia demandada para luego comerciarlas fuera de su territorio; la actora pretende sustentar la exención tributaria en la exportación de dicha mercadería, en tanto que la demandada funda su derecho a imponer el tributo en la actividad creadora de riqueza ejercida en su territorio. Que en el citado caso de "Fallos,., 208521, esta Corte declaró que el impuesto no gravaba la venta, sino que se limitaba a tomarla como índice del valor de la producción y que, en tales condiciones, no importaba violación del orden constitucional en tanto el gravamen no perturbe la libre ejecución del acto de venta o lo supedite a determinadas exigencias, interfiriendo la salida de los productos de los límites provinciales o imponiendo impedimentos a la normal incidencia que todo impuesto tiene sobre la negociación de los productos: doctrina que fue ratificada posteriormente, entre otros, en «Fallos», 210-791; 211-1254; 251-180; 253-74. Que por 10 demás y como se ha expresado reiteradamenle en el curso del proceso y en repetida jurisprudencia del tribunal no cabe confundir el «hecho imponible» con la base o medida de la imposición, pues el primero determina y da origen a la obligación tributaria, mientras que la segunda no es más que el elemento a tener en cuenta para cuantificar el monto de dicha obligación. El primero se dirige al mero desarrollo de una actividad con fin de lucro; la segunda atiende al precio de venta de los productos únicamente como índice razonable para medir la riqueza (<
4fi6 Art. 11

MIGUEL ÁNGEL EKMEKDJIJ\¡\!

. de . las . provincias d l im to del tributo. Que es faculta d propIa elegir el método adecuado para la determmacIón e .puesto pudiendo hacerlo por medio de éste o (de) Cu~~q.~e~ otro q~e le permita establecer el quántum de la ac IVI a desarrollada dentro de su territorio. V,a. de suyo que la gabela así percibida será válida y legItm:a ~n tanto no grave específicamente actividades extraternton~l.es y no. se imponga con motivo o como requisito para perml~lr la s~llda de los productos del ámbito territorial, con prescmdencIa de que se las destine al consumo o elaboración dentro o fuera de la República"42. "Que, sobre la base de las premisas sentadas precedentemente, no parece dudoso concluír que la provincia ha ejercido una atribución que le compete originariamente en virtud de principios constitucionales, al gravar actividades lucrativas nacidas, desarrolladas y terminadas dentro de su ámbito . Que los bienes así producidos puedan exportarse o estén destinados a la exportación no obsta al ejercicio de aquella legítima potestad, porque no se ha gravado la exportación misma ni el impuesto ha sido establecido (;on motivo o a raíz de ella. El tributo no recae sobre el hecho del tránsito de la mercadería fuera del territorio provincial, sino sobre una actividad lucrativa en tanto y cuanto cumplida en el ámbito local, con prescindencia de un destino ulterior o final. Por lo demás, no se ha probado ni alegado en aut~s que . el impuesto aquí en cuestión importara un trato ~LferenclQ.L que pusiera de manifiesto que se estaba encubnend?, una indirecta finalidad de gravar el hecho de l~ exportacJOn de la riqueza producida. Lo que la ConstituClón no quiere es el impuesto a la extracción o introducción del produ~to, o que obstruya su libre tránsito, o que estab~ez.ca odlOsa~ d~sigualdades entre los ciudadanos de las dJstmtas provmcJas, contraviniendo el alto propóRito de ha42 C.RN., in re "Indunor S .A.C.I.F.T. y F . c. Pr'ovincia del Chaco". "La Ley", t . 152, p . 311 .

TRATADO DE DERECHO

ca

STITUCIO, AL

457

cer un solo país para un solo pueblo, pero no sustraer a la imposición de las provincias los bienes incorporados .~ su riqueza imponible, obtenidos en un proceso de producclOn o fabricación local (doelr. de «Fallos>), 51-349; 171-9 Y 308; 208-521' 280-176' voto de la minoría). Que es principio pacífico' en la teo~ía constitucional que la circulación territorial de los bienes no es imponible por las provincia , pero sí la circulación económica cuando se trata de bienes producidos o incorporados a la riqueza propia, salvo en cua nLo, mediante gravámenes diferenciales, se pretendiere favorecer la industria local en menoscabo de las de otras provincias o el poder impositivo disfrazare una regulación del comercio. Que aquell a doctrina es la que con ejemplar simplicidad fijó la Corte ya en «Fallos}>, 20-304: «La circunstancia de que un impuesto provincial grave artículos de producción del país o nacionalizados, que puedan exportarse, o estén destinados para la exportación, no constituye el derecho o impuesto que con este nombre puede establecer sólo el Congreso» (también «Fallos», 19-36; 171-79). La jurisprudencia posterior registra soluciones opuestas. Por una parte, se impiue el poder fisca1 provincial que opere fuera de su jurisdicción, a veces en opinable interpretación extensiva ("Fallos", 134250; 151-92; 174-435; 179-42; 210-791; 230-176 ). Por otra, al contrario, se confirma su ejercicio no obstante la extracción de los bienes industrializados de su jurisdicción (<
Art. 11

458 Art. 11


la libre circulación Y el libre tránsito de l~s productos de la industria provincial que constituyen el objeto del gravamen (a favor, "Fallos», 206-421; en contra: «Fallos»,. ~~0-176). ~n su último pronunciamiento y en su composlclon ~~tenor (<
P

43 e.S.N., in re "Bovril Argentina S A el F AG . . .. " . c E n t re Ríos rovmCla de, s. cobro de pesos", "La Ley", t. 1979-B, p. i55 .

459 TRATADO DE DERECHO CONS'l'mJCIONAL

. 1 di utados Gorostiag a Y Seguí; Art. nes de os ? d a de la Constitución 1853, intervenclO e d . . , Exanuna or Informe de la COIDlslon C .ón del Estado de Buenos Federal presentado a la onvenCl 9' t 257 . . 'tulo V- doctrina de «Fallos», t. 178, p. , . d l' Aires, c a p l , B t ' t Alberdi Elementos e p. 159; t. 299, p. 149; Juan au l~ a .' , . derecho público provincial argentmo .y StStema .eco~mLco l~ rentístico de la Confederación ArgentLna, Orgamzacwn de Confederación Argentina, ts. 1, ps. 285/290, 293/296 , Y.11, ~~. 250/253' Joaquín V. González, Manual de la Constl.tucwn argenti~a, ps. 4341445). Que, a mayor abundamiento, cabe destacar, como lo hace el procurador fiscal, que esta Corte tiene decidido anteriormente que la circunstancia de no producirse, en la jurisdicción que aplica el tributo, la mercadería cuyo precio de venta integra el ingreso bruto del contribuyente, no es óbice a la facultad de establecer los impuestos que se considere convenientes ("Fallos», t. 280, p. 195)"44. "Los dos principios aludidos (prohlbición de aduanas interiores y de afectar el comercio entre los Estados) - se dijo- tienen fuentes diversas. La condenación de las aduanas interiores tiene su raíz en nuestra historia, su explicación en una lucha larga y dolorosa que impidió la unidad nacional. Su interpretación debe buscarse, ante todo, en nuestra propia tradición, fijar el sentido de los textos legales. Que al indagar la finalidad perseguida por los cuatro primeros preceptos mencionados, el tribunal puntualizó que las aduanas interiores abolidas por la carta magna tenían fines económicos y fiscales, ya que se proponían defender la producción local frente a la competencia de la producción de o~ras provincias y también crear recursos para el erario, SIendo la renta principal de algunos Estados: lo que explica la resistencia tenaz que opusieran a su abolición. Los impuestos aduaneros eran principalmente tres: a ) el impuesto 44 e.S.N., in re "Schuchard Ley", t . 1984-A, p. 189.

S.A. c. Municipalidad de la Capital", "La

11

460 Art.11


< " mente vetado por la Constitual tránsito, el mas energlca b ás la querella entre las ., el que encona a m ClOn, como era . , n im uesto al simple paso de un provincias, Y conslstla en u P . ' . ' do de otra roducto por el territorio de la provmcla Vlmen ., ~rovincia y destinado a una tercera; b) el de «extracCl~n» . ~e los productos impuestos llamados a veces de expor aCl n que gravaba la sola <
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al tránsito, el más enérgicamente vetado por la Constitución, como era el que enconaba más la querella entre las provincias, y consistía en un impuesto al simple paso de un producto por el territorio de la provincia viniendo de otra provincia y destinado a una tercera; b) el de «extracción» de los productos, impuestos llamados a veces de exportación que gravaba la sola <
i'


461

. . l'dad de la Ciudad de Buenos Aires», consid. 7). Que mClpa 1 67 . c 12 es claro, por tanto, que los arts. 9, 10, 11, 12, ! lfi. , y 108 de la Constitución nacional no .f ueron concebIdos ~ar~ invalidar absolutamente todos los trIbutos locales que lfiClden sobre el comercio interprovincial reconociendo a éste una inmunidad o privilegio que lo libere de la potestad de imposición general que corresponde a las provincias. Ciertamente no se advierte en la carta magna ni en sus fuentes de interpretación elementos que evidencien la existencia de razones por las cuales los contribuyentes de una provincia de la Capital Federal deban subsidiar permanentemente los servicios que utilizan las entidades dedicadas al comercio de aquella Índole (174 U.S. 70; 303 U.S. 250, en
,~5 e.S.N. , in re "Trasportes Vidal S.A. c. Provincia de Mendoza", "La Ley del 31 de mayo de 1984.

Art. 11

p

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Corte ha declarado que los tributos locales que gravan el trasporte de esa índole o inciden en los ingresos percibidos por su realización, contravienen la disposición del arto 67, inc. 12, de la Constitución nacional ("Fallos", t. 278, p. 210; t. 279, p. 33; t. 280, p. 388; t. 298, p. 392; t. 300, p. 650), lo ha hecho sobre la base de reconocer que la facultad atribuída por ese precepto persigue evitar que operaciones que de manera inescindible se desenvuelven en más de una jurisdicción, puedan ser sometidas en virtud de los poderes inherentes a los Estados en que se desarrollan, a regulaciones múltiples que las obstruyan o encarezcan, tornándolas desventajosas con relación a actividades similares. Un nuevo precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el que se trató el tema que plantea esta convocatoria (conf. "Trasportes Vidal S.A. C. Provincia de Mendoza", del 31 de mayo de 1984) ha orientado la interpretación de la cláusula comercial de jerarquía constitucional en el mismo sentido al que comparte esta mayoría. La Corte Suprema, en efecto, ha reputado que los arts. 9, 10, 11, 12, 67, inc. 12, y 108 de la Constitución nacional no fueron concebidos para invalidar absolutamente todos los tributos locales que inciden sobre el comercio interprovincial, reconociendo a éste una inmunidad o privilegio que lo libere de la potestad de imposición general que corresponde a las provincias, sino que se limita a preservar el comercio interprovincial de los gravámenes discriminatorios, de la superposición de tributos locales y de aquellos que encarezcan su desenvolvimiento al extremo de dificultar o impedir la libre circulación territorial (consid. 10, fallo citado). [. .. ] Los impuestos locales aplicados sobre la actividad del trasporte interjurisdiccional no vulneran la cláusula constitucional si no gravan la entrada, salida o tránsito por el territorio ni se establecen por el hecho de ser el trasporte interjurisdiccional un gravamen que no recaiga sobre el interno, ni la fija una alícuota diferencial, ni se aplica como medio que distorsione las corrientes naturales del consumo, circulación o tránsito (conf. Bulit Goñi, El poder tributario local. Reflexiones en

462 Art. 11


Corte ha declarado que los tributos loc~les que grav'~~d el trasporte de esa índole o inciden en l?s m~~:sos perc\ 1 6~S por su realización, contravien~n la ~lSposl~,lOn del ar '210: . 12 de la Constitución naclOnal ( Fallos , t. 278, p. , ~~c279, ' p. 33; t. 280, p. 388; t. 298, p. 392; t . 300, p. 650), lo ha hecho sobre la base de reconocer que la fac~ltad atribuída por ese precepto persigue evitar que op~raclOnes que de manera inescindible se desenvuelven en mas de una jurisdicción, puedan ser sometidas en virtud de los pode~es inherentes a los Estados en que se desarrollan, a regulaclOnes múltiples que las obstruyan o encarezcan, tornándolas desventajosas con relación a actividades similares. Un nuevo precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el que se trató el tema que plantea esta convocatoria (conf. "Trasportes Vidal S.A. c. Provincia de Mendoza", del 31 de mayo de 1984) ha orientado la interpretación de la cláusula comercial de jerarquía constitucional en el mismo sentido al que comparte esta mayoría. La Corte Suprema, en efecto, ha reputado que los arts. 9, 10, 11, 12, 67, inc. 12, y 108 de la Constitución nacional no fueron concebidos para invalidar absolutamente todos los tributos locales que inciden sobre el comercio interprovincial, reconociendo a éste una inmunidad o privilegio que lo libere de la potestad de imposición general que corresponde a las provincias, sino que se limita a preservar el comercio interprovincial de los gravámenes discriminatorios, de la superposición de tributos locales y de aquellos que encarezcan su desenvolvimiento al extremo de dificultar o impedir la libre circulación territo~ial (consid. 10, fallo citado ). [.. .] Los impuestos locaI:s aphcados sobre la actividad del trasporte interjurisdicclOnal no vuln~ran la cláusula constitucional si no gravan la entrada, salIda o tránsito por el territorio ni se establecen por el hecho de ser el trasporte interjurisdiccional un gr~vamen. que ~o re~aiga sobre el interno, ni la fija una fhcuota. dlferenclal, DI se aplica como medio que distorsione (~~n~or~le~tes n_~turales del co~sum~, circulación o tránsito . uht Goru, El poder tnbutano local. Reflexiones en

TRATADO DE DE RECHO CONSTlTUCIO AL

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. "ED" . inúa siendo impreCLSa, . , .' tumo de una doct.r ma que contr de imposición en la Const~t. 88, p. 857; SplSSO, El pode 969 y El plenario HoldL. 1 "E D" t 103 p. , "L tución nacw~a '. , . ., . or:e interjurisdiccional rev.. . a tur y su aplu;acwn al trasp , L .f. ultades imposLtwas B 830' Bruzzon, as lac Ley", t. 198~- ,.p. , C ' dad de Buenos Aires frente al de la Munic~pa.hd~d .de.la l~ " 97 . 609)46. trasporte inter]unsdtCcwnal, E.D .., t. " ,p . al el pago "Para caber dentro de la ConstItuclOn. na~lOn , del peaje debe constituír una de las con~nbu~~~nes a que se refiere el arto 4 de la Constitución nacl.ona~ ' . "El peaje es para el usuario una contnbuclón vmcu~ada ~1 cumplimiento de actividades estatal~~ y para el con~~lO~:[lO constituirá un medio de remuneraClOn de sus servlCl?S . "La Corte no ha establecido doctrina en el sentIdo de considerar obligatoria, en el peaje, la existencia de las «VÍas alternaLivas» por cuya utilización gratuita pudieran optar quienes prefiriesen obviar el aprovechamiento de las facultades sujetas al previo pago del derecho de peaje"49 "Nuestra ley fundamental, al consagrar el derecho a la libre circulación interior, en momento alguno hace alusión al instituto del peaje, el que no importa literalmente una violación a las disposiciones contenidas en la Constitución nacional toda vez que de su texto de ninguna manera puede colegirse que ella se pronuncie por la prohibición de su esta blecimiento; nada dice de las VÍas alternativas"5o. "La libertad de tránsito del arto 14 de la Constitución nacional sólo puede verse afectada por medidas fiscales o parafiscales cuando éstas tornen en ilusorio aquel derecho,

C.i~. C~p.

. 46 C. N. en pleno, del 3 de abril de 1985, in re "Expreso Smger c. M llmClpalldad de la Capital", "La Ley" del 16/5/85. 47 C.S.N., in re "Estado Nacional C. Arenera El Libertador SR L " sentenc!a del 18 de junio de 1991, "La Ley", t. 1991-D, p. 404. . . ., '18 Id. que el anterior. 49 Íd . que el anterior . • 50 Íd . que el anterior. Ver lo expre ado por nosotros en el parágrafo 106 acerca de que la frase "cualquiera sea su denominación" inserta en el arto 11, veda todo tipo de gravamen sobre el tránsito interior.

Art. 11

MIGUEL ÁNGEL EKMBKDJIAN

464 Art. 11

lo que no impide en modo alguno al Estado establecer los tributos que razonablemente requiera el sostenimiento de sus actividades Y repartir su carga de un modo que razonablemente estime adecuado"51. "Exigir de manera ineludible la existencia en forma simultánea de vías alternativas gratuitas que presten servicios comparables a aquellas en las que se cobra peaje importaría tanto como admitir que en muchos casos se tornen antieconómicas estas últimas, habida cuenta de que los usuarios no dudarían en utilizar las primeras, dada su gratuidad, en desmedro de las segundas"52. "Nada hay en el texto o en el espíritu de la Constitución nacional que obste al establecimiento del peaje. Empero, a la lu~ de los pre~eptos t:Onslitucionales sólo será compatible con estos el peaje que, con rasgos que lo aproximen a la tasas y 10. alejen decisivamente de los impuestos, se correspondan. ,sIempre a l~ .concreta, efectiva e individualizada ~re~taclOn de un servlClO o realización de una obra (del vo e os Dres. Petracchi, Nazareno y Moliné O'Connor)"S3.

Íd . que el anlerior Íd . que el anterior' 53 Íd. que el anterior:

51

ú2

465 Art. 12

. d °t S de anclar una provinArt. 12.- Los buques destma y pa' obligados a en rar, . cia a otra, no seran d tránsito' sin que en rung~r derechos porc~:~:~er:e prefere~cias a un puerto gun caso de puedan respecto otro, por me d'10 de leyes o reglamentos de comercio. 108. Libertad de navegación. Remisión. La primera parte de este artículo reitera los conceptos de los tres anteriores. . . . , Además es una aplicación específica del pnnclplO mas general enunciado en el arto 26 de la Constitución nacional, a cuyo comentario me remito (ver también parágrafo 123).

109. Trato igualitario a los puertos. Los puertos son las estaciones marítimas y fluviales de trasferencias de cargas y de pasajeros l . Profundizaré el análisis del concepto al comentar el arto 75, inc. 10, al cual me remito. El segundo párrafo del arto 12 prohíbe otorgar trato preferencial a algún puerto respecto de otros. Ello obedece a la necesidad de evitar que, con medidas de fomento , exenciones o rebajas de aranceles portuarios, etc. , se concedan ventajas o privilegiOS a determinados puertos y -conse1 Ekmekcljian, Análisis p edag6gico.... , cit., p . 94; ídem, Manual de la Constitución argentina, cit., pS . 398/399. Ver definición in erta en el art. 2 de la ley 24.093.

466 Art. 12


cuentemente- a su zona de influencia perjuicio de otros lugares del país. Esta disposición constitucional es violada permanentemente por un sinnúmero de reglamentos (legislación de segundo grado) emanados de las numerosas autoridades con competencia en los puertos (Prefectura Naval Argentina Capitanía General de Puertos 2 , Administración Nacional de Aduanas, Administración General de Puertos, etc.), las cuales dictan disposiciones especiales para determinados puertos, en materia de practicaje, estibaje, remolque maniobra, removidos y trámites aduaneros, etc. Son tan numerosas las violaciones a este segundo párrafo que es dificil su enumeración. Así, para no citar sino un ejemplo, la ley (de (acto ) 19.640, mencionada más arriba ( . parágrafo 102), es violatoria de él, por las preferencias que otorga a los puertos del Territorio Nacional de Tierra del Fuego. El decreto-ley 2284/91 -de dudoso linaje constituci~ nal- en su. a~. 17 intenta nuevamente solucionar el problema, supnmIendo los innumerables reglamentos que conforman la tremenda anarquía portuaria3 . . L~ ley 24.093 reglamentó -con mala técnica en cnteno- lo relativo a la habilitación, administración operación de los puertos estatales y privados.

110. Jurisprudencia. 11 (V: lajUrisprudencia correspondiente a los arts. 9, 10 á p . gr os 100, 103 Y 107) Y la incluída al fi al d 1 mentano de los arts 26 75 . n e ca. , , mes. 10 y 13, de la Constitución. 2 Este . . orga m smo, que nació con el b' portuana, sólo la complicó a ' . o ~eto de ordenar la anarquía numerosas existen tes en 1 un mas al agregar otra autoridad a las ya 3

.

os puertos.

Ver mI trabajo El decreto-l y 22 . del concepto amplio del poder d e .. ~4 /91}es la partida de defunción l y S8 . e po ¿c¿a., en La Ley", t. 1991-E, ps . 13

467 Art. 13

Art. 13.- Podrán admitirse nuevas provincias en la Nación' pero no podrá erigirse una provincia en el territorio' de otra u otras, ni de varias formar e una sola, sin el consentimiento de la Legislatura de las provincias interesadas y del Congreso. 111. Incorporación de nuevas provincias.

La República Argentina está integrada por 24 provincias autónomas!, yli que a las veintidós anteriores se incorporó como nueva provincia el ex Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Isla del Atlántico Sur, creada por ley 23.775 del Congreso nacional, la que fue vetada parcialmente por el Poder Ejecutivo, el 15 de mayo de 1990 y desde 1994, el Estado de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Esta federación puede incrementar el número de sus miembros, con la adición o admisión de nuevas provincias 2 • Tal adición podría sobrevenir por la compra de territorios extranjeros, o por la voluntad de Estados extranjeros que desearan unirse a la República Argentina, o bien por la provincialización de los ex territorios nacionales. Hasta el 1 Sobre el concepto de autonomía, ver parágrafo 25. Incluyo en este guarismo a la Ciudad Autónoma de Bueno Aire (ver parágrafo 857 del quinto tomo). :¿ E~te concepto tiene precedentes en el derecho estadounidense; v. C. H. Pntchett, La Constitución americana, Ed. TEA S.A., Bs. As., 196fi, ps. 100 y ss. Ver también La creación eh los Estados Unidos, por Lu ¡,her Luedtke y otros, Eci. Servicio Cultural e Informativo de lOA E st" dus

U nidos, Washington,

1990. p" . :35

y

... .

468 Art. 13

MIGUEL ÁNGF:L EKMEKD.JlAN

presente, la provincialización de los e~ territori~s y gobernaciones fue el único modo en que se Incremento la federación. Por ese medio se crearon las nueve nuevas provincia que se sumaron a las catorce primitivas. Entiendo que cualquiera de los modos enunciados ser autorizado por el Congreso nacional, aplicando por analogía el arto 75, inc. 15 (ver su comentario). En el caso de que un Estado o territorio extranjero quisiera unirse a la República Argentina como nueva provincia, podría pactar especialmente esa unión, incluso bajo condiciones distintas de las que rigen las relaciones entre el Estado federal y las restantes provincias (ver parágrafo 28.a). Esto es así en virtud del agregado que se efectuó, en 1860, al arto 121 de la Constitución, en el cual se prevén los pactos especiales (ver su comentario). Si bien el origen histórico de este agregado se halla en la reincorporación del Estado de Buenos Aires a la Confederación instrumentada en el Pacto de San José de Flores, entiendo que esta cláusula puede ser utilizada por cualquier Estado o territorio extranjero que pretenda unirse a la República Argentina. N o rigió -en cambio- para la provincialización d Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Isl del Atlántico Sur, el cual no tenía personalidad jurídi internacional para otorgar un "pacto"3.

112. Erección de nuevas provincias en el territorio de otras. El segundo párrafo del artículo prevé también la aparición. de .~ueva~ ~rovincias, pero no ya por adición, sino por sust¿tucwn (engIr una provincia en el territorio de otra), por 3 Esta alternativa fue abordada en el informe "Malvinas" preparado por I?s as ores de la Comisión de Asuntos Constitucionales de la Cám d: D.lputados de .la Nación, entre quienes me hallaba, el cual tuvo estado publIco por medlO de la prensa, en junio de lH85 .

469 TRATADO DE DERECHO CUNST\'I'UCI0 AL

refundi.ci6n (formar una sola de

vari~s)

? por división (erec-

ción de varias provincias en el terrltono de una). , Estos casos no se han dado nunca en nuestro pals, pero sí en los Estados Unidos. Pritchett 4 narra el ca o de Vermont, Kentucky, Tennessee, Maine y Virginia Occiden~, ~s.ta última constituída por los condados occidentales de VJIgIma, mientras este Estado estaba en guerra contra la Unión. En estos casos, el consentimiento del Congreso está previsto expresamente en nuestro texto constitucional como requisito esencial, a diferencia de lo que sucede con la adición, respecto de la cual dicho consentimiento no está mencionado en el primer párrafo del arto 13. Pese a ello, considero que tal consentimiento es igualmente imprescindible en esta situación. Todos los casos del arto 13 tienen además un recaudo genérico: el consentimiento de las legislaturas de las provincias interesadas. Esto es una consecuencia de la garantía federal que el arto 5 otorga a las provincias (ver parágrafo 75), ya que no basta asegurar a éstas el goce y ejercicio de sus instituciones, sino que es necesario también garantizarles su integridad territorial. Es por ello que el arto 13 establece el consentimiento de la legislatura provincial, en modo similar al requerido por el arto 3 de la Constitución (ver parágrafo 75). 113. Expropiación de tierras provinciales;

establecimientos de utilidad nacional en jurisdicción provincial. Remisión. Si bien no están previstos en este artículo, en el decurso de n.u ostra historia institucional se han producido cuestionamlentos a las facultades del gobierno federal para expro4

Ob. cit . en nota 2.

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470 Art.13

. ' 1 fi lidad de instalar en piar tierras de las provmclas, con a ma . ellas los establecimientos de utilidad. na~~onal ~ qule se 30 de la ConsbtuclOn naClOna . 75,l'nc refi ere el art. ., . l' t" t t Este t ema corresponde analizarlo al estudlar e lI~S 1 .~ o de la expropiación, previsto en el arto 1 ~ d~ la Constlt~~lon. y la naturaleza jurídica de los establecl~'mentos de utIlIdad nacional en el ya mencionado arto 75, mc. 30. Por eso me remito a sus respectivos comentarios. . . . No obstante ello, quiero adelantar desde ya mI oplm6n contraria a la de la Corte Suprema de Justicia, que entendió que no es necesario el consentimiento de la Legislat~a provincial para que el gobierno federal pueda expropIar tales tierras (ver parágrafo siguiente). Al contrario, considero a esta injerencia del gobierno central como un caso de intervención federal encubierta. Es una vieja práctica del gobierno nacional la de incurrir en numerosas violaciones a las autonomías provinciales. Para no ser reiterativo mencionaré aquí solamente el caso de los fueros de los magistrados y funcionarios provinciale cuando son r equeridos por tribunales ajenos al Poder Judicial de la respectiva provincias, y la expropiación de tierras de propiedad de las provincias. Entiendo que tal expropiación de tierras provinciales es inconstitucional, porque el arto 75, inc. 30, cuando se refiere a los modos de adquisición del dominio por parte de la Nación, menciona la "compra o cesión", no la expropiación de las tierras (para ampli ar estas consideraciones , ver comentario a dicho texto).

114. Jurisprudencia. "Los arts. 3 y 13 de la Const o naco sólo requieren la intervención de las legislaturas provinciales para la cesión del territorio destinado a Capital de la República y para la 5

Ver mi Manual, cit., pS. 371 y ss .


'to' de las ya cormación de nuevas provincias con tem. nos 1 l ' • h . t ón para a comxistentes. No es necesaria dic a m ervenCl ~ra o cesión de territorios provinciales, .cuan~o .se los destine a objetos de carácter nacional y d~ ?len publico.general. Tampoco es indispensable la interven~lOn de la leglslat uras provinciales para que el Con~e~o ejerza el derech~ d.e legislación exclusiva de las provmclas, para el estableCImIento de fortalezas, arsenales, almacenes u otros establecimientos de utilidad naciona16 . "Con arreglo al arto 14 de la ley 14.037 la trasmisión a favor de la provincia de La Pampa de los inmuebles que corresponden al dominio de la Nación, comprende también los pertenecientes a entidades autárquicas sitos en su territorio, con excepción de los que fueron incluídos en la r eserva que, a favor de la Nación, establece la ley 14.366; sin qu e a ello olJ~te, en el caso, que el Consejo Nacional de Educación los recibiera por testamento antes de la provincialización del territorio"7. "Si bien por ley 14.408, que dispuso la provincialización del territorio de Formosa, la provincia es sucesora de la Nación y, por tanto, titular del dominio de los bienes radicados dentro de sus límites territoriales que pertenecieron al dominio público o privado de la Nación, la regla no se aplica respecto de tierras que no pertenecen al dominio público y que fueron enajenadas válidamente por la Nación"8.

6

e .S.N ., "Fallos", t . 271, p. 186. "Fallos", t. 270, p. 436. "Fallos", t . 277, p. 133.

7 e. S.N ., 8 e .S.N. ,

Art. 13

473

Art. 14.- Todos los habitante e a. ación gozan de los siguientes derechos conform a leyes q ue reglamenten su ejercicio; a saber: d trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar co er iar; de peticionar a las autoridades; de entrar p rmanecer, transitar y salir del territorio argen . o; de publicar sus ideas por la prensa sin censur previa· de usar y disponer de su propiedad; de ciar e con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñ ar y aprender. 115. Derechos civiles. Concepto. Remisión.

Ya he analizado el concepto, la extensión y la trascendencia de los derechos reconocidos por la Constitución nacional (ver parágrafos 7 a 14), por lo que a allí me remito. No obstante ello, debo agregar ahora algunas consideraciones más a las efectuadas a llí. Digo que los derechos son "reconucidos", y no concedidos por el Estado, porque preexisten a cualquier grupo humano organizado y son inherentes al hombre en su condición de taPo Corresponde ahora analizar esa primera categoría de derechos , que la doctrina denomina civiles, algunos de los cuales están expresamente enumerados en los arts. 14 y ss. de nuestra carta magna. 1

113.

e.S.N., in re "S. y D. G. G.", "Fallos", t. 302, p. 1284; t. 179, p.

474 Art. 14

MIGUEL ÁNCEL EKMF.KDJIAN

Estos derechos están ínsitos en el concepto de persona y son inseparables de él. Los sujetos activos, es decir, los titulares de ellos, son, en principio, tanto las personas físicas como las jurídicas. Algunos de ellos, sin embargo, se atribuyen exclusivamente al ser humano; tal es el caso, V.gr., de los derechos a la dignidad y a la vida. Estos derechos deben ser respetados y son, por tanto, oponibles no sólo frente a los particulares 2 , sino también frente al Estado, entendiendo pur tal no sólo al Estado federal, sino también a las provincias 3 . 116. Derechos de primera, segunda y tercera generación. Remisión. Esta clasificación la he analizado in extenso en el parágrafo 10 de este volumen, en virtud de lo cual a allí me remito. 117. Clasificación de los derechos civiles. Sin perjuicio de la clasificación mencionada en el parágrafo 8 y la que mencionaré más adelante al referirme al orden jerárquico de los derechos subjetivos (ver parágrafo 119), puedo también ensayar, a título ilustrativo, otra clasificación de los derechos civiles. En mi criterio, las clasificaciones que responden con más coherencia a la finalidad de ellos son las siguientes (aunque no las únicas, por supuesto): a) Derechos personales y patrimoniales: Los primeros son aquellos que tienen íntima relación con las aptiludes y valores primarios esenciales del ser humano como tal; así, C.S.N., "Fallos", t. 241, p. 29l. 3 Confr.: Bidart Campos, Man./J.al, ps. 198/9; ídem, La Corte Suprema, Ed . Allende y Brea, 1982, Bs. As ., p. 77 . 2

TRATADO DE DERECHO

ca

R1'ITT/CIO AL

475

v.gr., el derecho de enseñar, de aprender, de ejercer libremente el culto, de transitar, etc. 4 • Los segundos, en cambio, se refieren a las actividades económicamente productivas que pueden realizar las personas; así, v.gr., el derecho de comerciar, de ejercer industria lícita, de usar de la propiedad, etc. Volveré sobre esto en el parágrafo 119 al referirme al orden jerárquico de los derechos fundamentale . b) Derechos expresos e implícitos. Remisión. Esta clasificación no es exclusiva para los derechos civiles, ya que también se aplica a los sociales, a los políticos y a los de tercera generación. Derechos explícitos son los que están reconocidos expresamente en el texto constitucional (v.gr., arts. 14, 15, 16, 17). Implícitos, en cambio, son los que surgen del arto 33 de la Constitución, cuyo análisis haré al comentar dicho artículo. e) Derechos operativos y programáticos. Remisión. Ya he analizado esta clasificación en el parágrafo 15, al cual me remito.

118. Ámbito de extensión personal de los derechos civiles. El arto 14 de la Constitución nacional comienza con la siguiente frase: "Todos los habitantes de la Nación ... ". Ella ha sido interpretada con amplitud por la jurisprudencia y la doctrina. En tal sentido, se entiende que el vocablo "habi tantes" incluye tanto a los argentinos como a los extranjeros (ver comentario del arto 20) que se hallen en alguna de las situaciones siguientes: 4 En relación a ciertos derechos personalísimo ,e discutible su inclusión en la categoría de "derechos subjetivos", por cuanto una parte de la doctrina los considera irrenunciables, con lo cual dejarían de ser derechos para ser funciones . Analizaré e ta ardua cuestión al comentar el arto 19 de la Const. naco

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a ) ¿rgentinos, residan o no en el país E t t ' 1 excepcIOnes .proplas . . dI · . s privado o lene as e derecho internacional ' ya que -por eJemplo- la capacidad d 1 por la ley del d . '1' d ' e as personas se rige Código Civil. omlCI 10 e estas, según los arts . 6 y 7 del . b ) Extr~njeros residentes permanentes en el país. Tienen Igual amplItud que los argent inos. . e) Extranjeros residentes en país extranjero, que habiendo lllgres~do legalmente, estén ocasionalmente en el territorio argentmo (v.gr. , temporarios, turistas, transeúntes, etc.). No gozan de todos los derechos en igual intensidad que l~ s dos categorías anteriores. Tienen las limitaciones propIas de su estadía temporaria (ver parágrafos 128, 129 174 Y ss.). d ) Extranjeros residentes en el extranjero, que no se hallen en las circunstancias de los puntos b o e, cuando tengan en el territorio argentino algún interés merecedor de protección jurídica; v.gr., sean propietarios de un inmueble 5 o tengan un contrato de ejecución en el país, etc. • Tienen el ejercicio de algunos derechos, aunque en forma mucho más restringida que las categorías anteriores. Con referencia a esta categoría, cabe todavía efectu' una precisión más: si las personas extranjeras son Estado sober anos, organismos internacionales o análogos , no están sometidos, en principio, al orden jurídico argentino, sino qu sus derechos son los que les corresponden conforme al de-

recho internaciona16 • e) Extranjeros ingresados clandestinamente en el país según la Corte Suprema de Justicia no tienen ninguno de los derechos civiles7 . Creo que est a afirmación así formulada es excesiva. Así, V. gr. , nadie podría afirmar seriamente que 5 6 7

C.S.N., "Fallos", t. 186, p. 421. C.S.N., "Fallos", t. 294, p. 94, entre otros. e .S.N., "Fallos", t . 183, p . 373; t. 295, p . 628; t. 268, p . 393; L. 27

p . 147; "La Ley", t. 1980-C, p. 288.

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un extranjero clandestino no tenga derecho a la vida, o a la dignidad, a la libertad por el hecho de er tal. Para todos los casos mencwnados en los cinco incisos anteriores, en principio los titulares de lo derechos son los seres humanos. Como ya he señalado ha) algunos derechos civiles que se les otorgan exclusivamente a é t{)S, v.gr., derecho a la dignidad, a la vida, etc. Sin embargo, por extensión, e reconocen estos derechos ambién a las llamada "persona jurídicas, es decir, a los entes formados por varios seres humano , en los cuales éstos gozan de la titularidad de esos derechos, en forma compartida con todas las demás personas fisicas integrantes de la persona jurídica. En tal sentido, e timo que la jurisprudencia no es coherente al reconocerles derechos a las personas jurídicas (es decir, a los seres humanos que las integran) y -por otro lado- negarle a éstos la protección judicial de los intereses difusos , esto es, la acción popular (ver parágrafo 14). 119. Orden de prelación de los derechos. En diversos trabajos míos, publicados hace ya algún tiempo, me he ocupado del orden jerárquico de los derechos 8 , a punto tal que he elaborado esta teoría como base fundamental de mi concepción de la parte dogmática de la Consti tución. Pasaré a explicar en qué consiste tal teoría, con la aclaración de que estoy en plena elaboración de ella, y, por tanto, la versión actual será la última, aunque no la definitiva. Según la doctrina y la jurisprudencia generalizadas, no sólo en la República Argentina, sino en la mayoría de los países iberoamericanos, todos los derechos y garantías cons8 Miguel Á. Ekmekdjian, Temas constitucionales, Ed. La Ley, ~s. As., 1987, cap. 1; Manual de la Constitución argentina, Ed. Depa lroa, CIt., ps. 78 y ss.

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titucionales tienen igual jerarquía. Por ello, quienes sostienen esto afirman que la interpretación de los tri bunale.. , debe tratar de "armonizarlos", cuando dos o más de eso derechos entran en conflicto. Así, en nuestro país, la Corte Suprema de Justicia de 1 N ación ha expresado "que la jurisprudencia de esta Corte ha establecido que Los derechos fundados en cualquiera de la cláusuLas de La Constitución nacionaL tienen igual jerarquía por lo que la interpretación debe arrnonizarlas, ya sea que versen sobre los llamados derechos individuales o sobre atribuciones estatales «
'!;

9

' l.e "D' e.S.N ., sent. del 21 de marzo de 1966 , I.n n, A., c . Gobiern

Nacional", "La .Ley", "le' 12~, Pe' 1¡.5 6. S c Dirección Nacional de Migr 10 e.S.N., In re arrIZO O to , . , . "

dones", Publicadofjen "~l. DeOrbeV1C~aOm"'e~t:9~1~'e~~~io en el jUlmaturalism 11 Con est.a a rmaClOn" t . aunque no en el entido clásico del término , ~ero esto debe ser ema otro análisis, que no es posible efectuar aqul y ahora.


479

ella 12. Los valores serían impensables sin estar ubicados en un escalafón jerárquico. Si admitimos entonces que los derechos individuales son medios (o sea, accesorios) en relación a los valore , a los que brindan protección jurídica, y si los valores están ordenados jerárquicamente, por medio de un simple silogismo se puede afirmar que los derechos individuales también están ordenados jerárquicamente. Demostrado lo anterior, corresponde intentar ahora un ordenamiento de los derechos individuales diseñando una escala jerárquica, en cuya cúspide estarán los derechos (valores) fundamentales, y a medida que se va descendiendo por ella, los derechos (valores) que se hallan en sus peldaños aparecerán ubicados en orden decreciente. Por supuesto que esta tarea es asaz dificil, por cuanto pocas cosas están más teñidas de subjetividad que una teoría de los valores 13 . No obstante tales dificultades, estoy tratando de construÍr un sistema axiomático para esta teoría, para lo cual he elaborado la siguiente lista de axiomas: Axiomas generales para todo orden jerárquico de derechos. 1) Los derechos dan cobertura o protección jurídica a valores éticos. 2) Los valores están estructurados jerárquicamente. 3) El orden de prelación o jerarquía de los valores que se debe tomar es el comúnmente aceptado por una sociedad en el momento actual. 4) Son derechos del primer grupo aquellos que sólo son ejercidos por uno o más seres humanos, individualmente. 5) Son derechos del tercer grupo 12 Manuel García Morente, Lecciones preliminares de filosofía , Ed . Losada, lls. As. , 1988, ps. 314 y ss. 13 J . C. Cueto Rúa discrepa con mi opinión, entendiendo que la mejor' respuesta (a cada situación) corresponde a la situación objetiva (carta remitid a al autor de esta obra de fecha 21/8185 ). Discre po con es te criterio, que es el de la Corte Suprema de Ju ticia, por cuanto significa consagrar la discrecionalidad absoluta -y aun la arbitrariedad- de los jueces, con el consiguiente daño de la seguridad jurídica y del espacio de la libertad .

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aquellos que sólo pueden ser ejercidos por la humanidad. 6) Son derechos del segundo grupo los que no están incluídos en alguno de los dos axiomas anteriores. 7) Para determinar el orden de prelación de los derechos, se debe observar cuál es el grado de protección relativa (en relación a los demás) que tiene cada derecho en el orden jurídico determinado por el axioma 3. 8) Los derechos de jerarquía superior están más protegidos que los de rango inferior. 9) Los derechos de jerarquía superior son menos restringibles que los de rango inferior 14 . 10) Todo conflicto entre dos o más derechos e factible de solución. 11) Se produce un conflicto de derechos en el momento en que es necesario resolver una contradicción entre dos o más titulares que pretenden hacer prevalecer uno o más derechos de cada uno sobre el (los) de lo otros. ] 2) Cuando los derechos en conflicto son de distinto rango, la solución se obtiene conservando el derecho de rango superior y sacrificando al de rango inferior y siempre que el sacrificio de éste sea condición necesa.ria. .Y suficiente para la preservación del otro. 13) Cuando los derechos en conflicto son del mismo rango y grupo, la solución no puede ser obtenida dentro del sistema axiomático. 14) Cuando los derechos en conflicto son de distinto grupo, a igualdad de rango, prevalecen los del tercero sobre el segundo y primero, y los del segundo sobre los del primero 1[i. He subrayado dos frases de los axiomas 11 y 12 que requieren una aclaración especial. En relación a la del axioma 11, el conflicto se produce en el momento en que e necesario resolver la contraposición entre los dos (o más) titulares, porque ya se produjo la lesión. Nunca anies o después. En otras palabras, el orden jerárquico debe ser 14 E te axioma está sujeto a discusión por cuantu se podría entender no como axioma, sino como derivación del axioma anterior. 15 E te último axioma está en revisión, en lo que se refiere al primer escalón, pues no estoy muy seguro de que el derecho a la dignidad de un individuo pueda ser sacrificado para salvar el derecho a la dignidad de un pueblo. Éste e un tema de apasionante discusión, pero tampoco éste es el momento para hacerla.

TRATADO

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DE DE

aplicado para resolver el conflicto o oportunidad en la cual -por las leyes o por la naturaleza de I hechos o por ambas- el órgano jurisdiccional deba er el pedido de reparación, acogiéndolo o rechazándo o. Un ejemplo aclarará lo que to expresando. upongamos que alguien alegue que peligra u derecho a la intimidad o al honor a causa de una nota periodí tica próxima a ser publicada. El conflicto se produce en el momento en que -ya publicado el texto presuntamente injurioso-- el juez deba condenar o absolver al periodista responsable. De otra manera, si se adelantara y -por ejemplo-- prohibiera la publicación antes de que ésta se hubiera efectuado, estaría incurriendo en censura previa prohibida por el arto 14 de la Constitución (ver parágrafo 136). Con respecto a la frase subrayada del axioma 12, ella significa que la preterición del derecho de rango inferior tiene que traer como efecto necesario la preservación del de rango superior, es decir que exista una relación de causalidad entre el sacrificio y la conservación. Si, al contrario, ésta dependiera, además, de otras causas concurrentes, la preterición del derecho inferior no es procedente y el conflicto no puede resolverse de esta manera. Como adelanté más arriba, corresponde intentar ahora el ordenamiento de los derechos subjetivos, diseñando la escala jerárquica en cuya cúspide se hallarán los derechos fundamentales, y de allí hacia abajo los que están en peldaños inferiores, esto es, en orden decreciente. Debido a que la teoría está en plena elaboración y para no extenderme en esta explicación prelinúnar, limitaré el análisis a los denominados "derechos civiles", sin incluír -por ahora- los políticos, los sociales y los denominados "derechos de tercera generación". Es menester aclarar que aplicaré en este análisis la consabida regla de la razonabilidad, que enmarca la cuestión remitiéndose a las definiciones axiológicas medias, vá#

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lidas en determinadas circunstancias de tiempo y lugar; es decir, aquí y ahora. Es menester reiterar enfáticamente que la escala jerárquica que he construído no se basa en apreciaciones person.ales de preferenciar a determinados valores por sobre otros, SIlla que he tratado de evaluar cuál es la preferencia de la sociedad, fundamentalmente por medio de sus expresiones jurídicas y también, a veces, de las no jurídicas (axioma 3). Si bien la investigación ha sido hecha tomando en cuenta la realidad argentina, creo que las conclusiones pueden ser aplicadas -con ciertos matices- en forma genérica; aunque conviene recordar que los standards axiológicos no son absolutos ni intercambiables. El criterio fundamental utilizado para merituar la jerarquía relativa de cada valor en la sociedad, es el de la mayor o menor restringibilidad del derecho subjetivo que lo protege (axioma 8). Este criterio, que no es el único, obviamente, parte de la afirmación a priori, pero comprobable, de que un derecho es menos restringible en la medida en que el valor al cual brinda cobertura sea considerado de mayor jerarquía por la sociedad. Esta afirmación es válida no sólo en un contexto jurídico, sino aun más allá de él, por cuanto el sentido común nos indica que un bien más preciado será naturalmente más defendido frente a la intervención de extraños (aun del Estado) que otros a los que se tiene en menor estima. La sociedad, al darle mayor relevancia a determinado valor, limita más intensamente la facultad de restringirlo que tiene el Estado, en ejercicio del poder de policía. También he utilizado otros métodos, V.gr., el de las "sustracciones hipotéticas", esto es, imaginar un mundo en el cual se negara una categoría de derechos (valores) y luego imaginar otro en el cual se aceptara ésa y se negara otra, y así sucesivamente para comprobar cuál pérdida es más significativa.

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Otro criterio utilizado también es el de medir la posibilidad de renuncia del derecho por el titular de éste. Existen valores que la moral social considera tan esenciales, que no permite al titular el sacrificio voluntario de ello, lo que hace dudosa, incluso, la calificación de "derechos subjetivos" a la cobertura jurídica que los protege16• Si se los compara con los derechos que sí pueden ser renunciados, la mayor jerarquía de los primeros es obvia. Tales métodos son utilizados separada o conjuntamente, según las circunstancias. En este último caso, se aprecia que convergen armónicamente, señalando al valor más importante en forma univoca. Finalmente, también la intuición filosófica es válida como método de aproximación a la cuestión en análisis. Precisamente, y en virtud de la intuición, entiendo que es innegable que una primera y gruesa división de los derechos civiles consiste en separarlos en derechos persona· les y derechos patrimoniales. Intuitivamente percibo que los derechos a la dignidad, a la vida, a la libertad fisica, etc., son más valiosos que el derecho de propiedad. Creo que esta afirmación no necesita ser demostrada. Tenemos ya dos categorías o clases, a saber: 1) derechos personales; 2) derechos patrimoniales. En la primera categoría podemos aún agrupar a los derechos que la integran, en dos clases: los derechos .personalísimos y los restantes derechos personales. Los pnmeros están un peldaño más arriba que los segundos, con: o se puede demostrar por. la aplicación de los métodos resenados brevemente más arnba. tit í la clasificación anterior por Debemos, entonces, sus u r la siguiente: .' del damnificado, "La Ley", t. Ver: R. Orgaz, El cont~nt;;:;:;f:o civil Y comercial, Bs. As., 1954. 150, p. 958; Messineo, Manua e t. m, n° 51. 16

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:-t. 14

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1) derechos personalísimos; 2) los restantes derechos personales; 3) derechos patrimoniales. La primera categoría, la de los derechos personalísimos, puede aún ser subdividida nuevamente. Para ello, previamente debemos comparar los valores relativos del derecho a la dignidad y del derecho a la vida. Para poder hacer tal comparación y antes de seguir adelante en el diseño de esa escala, es necesario definir el concepto de "dignidad hu.mana", ya que ésta será la categoría más alta de aquélla. Bn un sentido amplio es el valor esencial, fundamento de todos los demás valores y, por ende, de todos los derechos individ uales. En este sentido es utilizada muchas veces por los juristas. En sentido restringido, que es el que utilizo en mi teoría, es el derecho que tiene todo hombre a ser respetado comu tal, es decir, como Ser humano y con tudos los atributos de su humanidad. En este sentido restrictivo, el derecho a la dignidad puede tamb.ién ser definido como el que tiene todo hombre a ser considerado como un fin en si mismo, y no como un m edio o instrumento de los otros hombres 17 • Se comprende que este concepto, quizá por su obviedad, pueda aparecer como dificil de limitar e incluír en una jerarquía. Por ello, la primera reacción del lector será comúnmente la de identificar a la dignidad humana con el criterio amplio. Sin embargo, utilizando el criterio restringido y más preciso que he descrito, la teoría puede ser desarrollada coherentemente y es prolífica en resultados útiles, por lo que solicito todavía algo más de paciencia a los lectore . Es mu y importante destacar bien esta diferencia de criterios y precisar que en esta obra, cuando me 17

Jesús González Pérez se ha ocupado de este tema en su libro La

dignidad de La perwflU , Ed. CíviLas S. A., Madrid, 1986, en el cual utiliza el término "dignidad" en ambos sentidos (amplio y restringido ). El amplio

está descrito, en especial, en las ps. 111 y ss. de la obra. El restringido, en cambio, en las ps. 80 y ss.

TRATADO DE DERECHO

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refiero a la dignidad humana, lo haré siempre en el sent~do restringido, salvo aclaración especial en sentido contra~lO. Lo que vengo afirmando se verá más fácilmente s~ se aprecia que este derecho básico tiene numeroso conterudos y varios derechos derivado de él· v.gr. el derecho a no ser sometido a humillaciones, vejámene o torturas, el derecho a la intimidad, la libertad de conciencia, el derecho a no ser utilizado como cObayo 18; etc. Si bien este derecho no está reconocido explícitament e en la Constitución nacional, sí lo está en los tratado incluidos en el arto 75, inc. 22 y, además, está implícito en el arto 33 de ella. También están consagrados explícitamente algunos de sus contenidos, que ratifican la vigencia plena de aquél. Así, v.gr., las condiciones dignas de labor (art. 14 bis), la prohibición de la esclavitud y de las servidumbres personales (art. 15), ciertas garantías individuales (art. 18) y el derecho a la intimidad (art. 19). El arto 10, inc. 1, de la Constitución española de 1978, en cambio, lo establece expresamente al afirmar: "1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalida d L... l, son fundamento del orden político y de la paz social". En dicho texto se dan contenidos concretos del derecho a la dignidad, al mencionar algunos de los "derechos inviolables que le son inherentes", en diversos artículos. A sí, v.gr., en el 14 se prohíbe la discriminación, en el arto 15 se prohíben las torturas y vejámenes, se consagra la libertad 18 Este derecho se relaciona con las investigaciones médicas, en siquiatría, cirugía, etc. , en las cuales se producen de continuo procesos médicos experimentale:;, que se efectúan sobre seres humanos. Entiendo que tales experimento:; sólo son legitimos si se trata de pacientes con enfermedades terminales y se cuenta con el con entimiento de ellos, el cual 110 puede ser suplido por el de sus fa miliares . Una n ueva ciencia interdisciplinaria : la bioética, se ocupa de estos temas. V., entre otros, Pedro Hooft, Eioética y derecho, "El Derecho", t. 132, p. 877, Y bibliogra· fía allí citada.

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de conciencia en el arto 17 el derecho al honor y a la intimidad en el arto 18, etc.' González Pérez entiende que la dignidad de la persona consagrada como principio rector en el citado arto 10 de l~ Constitución española, no es una pura definición doctrinal o ideológica, sino que tiene operatividad jurídica directa19. Retomando ahora el diseño do nuestra escala, si hiciéramos una encuesta sobre la relación jerárquica de ambos -esto es: el derecho a la dignidad y el derecho a la vidaposiblemente gran parte de las respuestas ubicarían en primer término al derecho a la vida y sólo más abajo de éste el derecho a la dignidad . El argumento que aparenta ser decisivo es el de que sin vida no es posible la dignidad . Esta afirmación puede parecer impactante, pero es errónea. Implica una trasposición de términos. Desde un punto de vista biológico, es cierto que no es concebible la dignidad en un ser inerte, en una piedra, o en un vegetal. Pero los parámetros biológicos no tienen por qué ser correlativos de los axiológicos. Así como se afirma que sin vida no hay

dignidad (lo que acepto sólo en el sentido biológico), me pregunto si la vida sin dignidad merece ser vivida. ¿Qué vida es ésa? ¿Era vida la de los esclavos tratados como animales que servían sólo para trabajar y reproducirse, dándole ganancias al amo, como cuando una vaca tiene cría? Biológicamente sí, pero axiológicamente no. Cuando quienes cuestionan mi tesis piensan en la vida, inconcientemente le endosan el calificativo de vida digna, con lo cual la trasposición señalada más arriba es fácil de observaro. González Pérez, ob. cit. en nota 17, ps. RO y ss. Ver las notas del n, en donde se exponen las opiniones de distintos autores sobre el tema, incluyendo una sentencia del Tribunal ConRtitllcional español. Sobre el tema de la operatividad o progl'amaLicidad de las cláusulas constitucionales, ver mi libro Tem.as constitucionales, Ed. La Ley, Bs. As., 1987, ps. 19 y ss., y el Manual, cit., ps. 66 y ~~. 20 En sentido coincidente, González Pérez da una opinión similar en el primer párrafo del acáp. 3 de la p. 99 de su obra cit. en nota 2, con citas de Lech Walessa y Andl'é Malraux. En una oportunidad el Mahat19

parágrafo

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La demostración de lo que expre o e simple. adie, ni el criminal más feroz y despreciable, puede er privado de su dignidad. Sin embargo, la sociedad puede exigirle a una persona el sacrificio de su vida (v.gr., para defender a la Patria, en el caso del arto 21 de la Constitución nacional) o privarle de ella como castigo a un delito grave (ver arts. 559, 560 Y 690 del anterior Cód. Procesal en lo Criminal). Si bien la pena de muerte ya no rige en la República Argentina, a partir de la sanción del actual Código Penal, tuvo vigencia en el anterior. Dicha pena no puede ser reinstaurada en virtud del arto 4.3 del Pacto de San José de Costa Rica (en tanto nue tro país continúe adherido a él), pero en el Código de Justicia Militar e tá legislada y actualmente tiene vigencia para cierto delitos militares graves. Cabe citar también en apoyo de mi tesis, nada menos que a nuestro Himno Nacional, expresión de la conciencia social toda. Así, los dos versos finales de su última estrofa dicen: "curonados de gloria vivamos o juremos con gloria morir". Esto significa ni más ni menos que una muerte digna es preferible a una vida sin dignidad. Como afirmé más arriba, es impensable que un valor de rango menor tenga más protección jurídica que uno de rango mayor. Por ello, y pese a las dudas y controversias que este tema provoca, conforme al axioma 8, debemos reconocer que el derecho a la dignidad tiene un rango superior al derecho a la vida. Nos resta un párrafo sobre el derecho al honor. El derecho a la dignidad y el derecho al honor no son sinónimos 21 . El honor es la reputación de que goza una persona. La dignidad es una categoría absoluta, es patrimonio in ama Gandhi dijo: "podrán quebrar mis hueso, podrán matarme incluso, pero no podrán quitarme mi autoestima" (dignidad). También en un pasaje de El alcalde de Zalamea, ciLado en el prólogo de esta obra, se puede leer: "al rey la hacienda y la vida se ha tÚ dar; pero eL honor (léase dignidad) es patrimonio del alma, y el alma sóLo es tÚ Dios". Las palabras huelgan. 21 Gonzálcz Pérez, ob. cit., p. 105.

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lienable de cada persona humana. El honor, en cambio está relacionado con la circunstancia (en el sentido orteg~iano del término) de cada persona. Es una categoría relativa. A una persona puede serIe quitado o restr'ingido su honor (v.gr., el honor militar, comercial, académico, etc.). A nadie, como he expresado más arriba, puede quitársele su dignidad. Creo también que el derecho a la vida tiene jerarquía preferente al derecho al honor, ya que es posible vivir, no obstante tener el honor mancillad0 22 . Demostrada la diferencia y jerarquía entre dignidad, vida y honor, podemos volver a subdividir la clasificación anterior: 1) derecho a la dignidad y sus derivados (conciencia, intimidad, prohibición de vejámenes y humillaciones , torturas, mutilaciones, no servir de cobayo, etc.); 2) derecho a la vida y sus derivados (preservación de la salud, etc.); 3) derecho al honor; 4) los restantes derechos personalísimos; 5) los restantes derechos personales; 6) derechos patrimoniales. Siguiendo con este método, podemos aun afinar los conceptos y subdividir las categorías 4 y 5, ya que, por ejemplo. el derecho a la libertad física está por encima de los restantes derechos personalísimos, por cuanto es prerrequisito indispensable para que los de más abajo puedan fier ejercidos. En similar situación están el derecho a la información y el derecho de asociación, motores básicos de la vida social. También hay que discriminar los derechos "fines" (v.gr. 22 Por ejemplo, el caso de un militar degradado. o de un catedrático expulsado de ' u Universidad, mediante el juicio académico de sus pares. o el comerciante quebrado. La vida actual -más apegada a los valores útiles o materiales que a los éticos- ya no da ejemplos de militares o políticos que se suicidan pur haber perdioo el honor. Esta afirmación no implica que esté defendiendo el suicidio, al cual -conforme a mi fe católica- rechazo.

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derecho de aprender), en relación a los derech -medios" V.gr., derecho de enseñar). Obviamente, lo prim están en un rango superior al de los segundos, También creo que el derecho a la libertad fisica tiene uperior jerarquía al derecho al honor; aunque sta afirmación pueda ser discutida, la acepto como válida en la ociedad actual. Ahora podemos esbozar una clasificación de los derechos civiles, que en modo alguno pretende ser definitiva, sino que, al contrario, está ujeta a permanente crítica, comprobación y rectificación: 1) derecho a la dignidad humana y sus derivados (libertad de conciencia, intimidad, prohibición de vejámenes y humillaciones, torturas, mutilaciones, etc.); 2) derecho a la vida y sus derivados (derecho a la preservación de la salud, a la integridad fisica y sicológica, etc.); 3) derecho a la libertad fisica' 4) derecho al honor; , 5) los restantes derechos personalísimos (propia identidad, nombre, imagen, domicilio, etc.); 6) derecho a la información ' 7) derecho de asociación; , 8) los restantes derechos personales, primero los "derechos fines" y luego los "derechos medios"23. 9) los derechos patrimoniales. ' Cabe preguntarnos ahora para qué sirve esta teoría. La respuesta es sencilla: Los efectos e implicancias de este orden jerárquico de los derechos son fecundisimos en la hermenéutica jurídica, como trataré de demostrar a continuación. 23 Sobre los derech os "fines" y los derecho "medios" no me extenderé, aunque éste es un capítulo inLeresante de mí teoría. Como ejemplo de ellos, mencionaré el derecho a aprender y el derecho a enseúar. El primero es un derecho fin, el segundo es un derecho medio, por cuanto el sistema educativo Y. por ende. los profesores y maestros están en función del educando, y no el alumno en función de los docente" .

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" E~ p~I?er l~gar, en materia de poder de policía 24 la restnn~lbIlldad de los derechos es mínima, para aquellos que ~stan en la ~úspide de la escala (axioma 9), y se va amplIando a medIda que se desciende por ella. Más aún. creo que el derecho a la dignidad es un derecho absoluto, e~:o :s, que no es reglamentable ni restringible, cualificaClOn esta que puede predicarse de todos los demás derechos sólo a partir del segundo escalón. ' Así, v.gr., es mucho mayor el "índice de restringibilidad del derecho de comerciar (categoría 9 en nuestra escala) que el del derecho a la libertad fisica (categoría 3). De este postulado cabe deducir dos conclusiones que son fecundísimas, para tratar de hacer más objetiva la medición de la razonabilidad de la facultad reglamentaria del Congreso, o sea, para establecer límites constitucionales al poder de policía, dando un contenido concreto al arto 28 de la Constitución nacional. En otras palabras, el principio del Índice de restringibilidad relativo puede dar un contenido t:oncreto a los texto constitucionales citados, facilitando el t:ontrol de razonabilidad. Veamos: 1) Según el axioma 9, una ley no puede restringir a un derecho de rango superior más intensamente que a uno de rango inferior. De ello se desprende que -por ejemplo- i una ley estableciera un gravamen más oneroso para el aprendizaje que para la enseñanza, o para formar una asociación que para comerciar, etc., sería contraria al ar 28 de la Constitución nacional. 2) De lo anterior se deduce también que el "índice de garantización" de un derecho determinado, es el límite mínimo del "margen de garantización" que tiene todo derecho de rango superior al primero. Así, v.gr. , si el desapoderamiento de los bienes del deudor requiere orden judicial conforme al arto 17, Constitución 24 Sobre los distintos conceptos y evolllción de la doctrina del poder de policía, ver parágrafos 384 y ss. del Lercer tomo .

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nacional, es forzoso que el arre to a que e refiere el arto 18 de nuestra carta magna requiera siempre una orden judicial, ya que el derecho de propiedad no puede tener un índice de garantización mayor que el derecho a la libertad física. Esto se aplica a cualquier garantía adicional que una ley otorgara a un derecho determinado, en relación a los otros que estén por encima de él. Además, la escala jerárquica de derechos es fecundísima para solut:ionar los conflicto entre diversos derechos subjetivos. Como he recordado má arriba, la jurisprudencia sostiene que la interpretación debe armonizar los derechos. Esta afirmación encierra una falacia, porque en caso de conflicto entre dos o más derechos, no hay armonización posible, sino que se debe sacrificar alguno en beneficio del otro u otros (axiomas 10, 11 y 12). Si todos los derechos tuvieran la misma jerarquía, sería imposible solucionar los conflictos dentro del sistema (axioma 13). En tal caso se debería optar por cualquier solución extrajurídica, V.gr., el azar, la simpatía personal, las condiciones personales de los titulares, etc., con toda la carga de subjetividad y arbitrariedad que ellas implican. No está de más reiterar -siquiera brevemente- lo expresado en este mismo parágrafo, algunos párrafos más arriba, en el sentido de que -según el axioma 11- el conflicto se produce en el momento en que éste debe resolvers~, ~~rque ya se produjo la lesión. Para una mayor exphcaclOn, allí me remito. Algún autor ha formulado objeciones a la teoría que estoy desarrollando, sin convencerme en cuanto a los argumentos en que se funda 25 . El meollo de la discrepancia surge del axioma 9. Es mi afirmación de que una ley no puede restringir a un derecho 25. G. BidarL Campos, su trabajo publicado en "El Derecho" del 23 de setiembre de 1985.

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de rango superior, más intensamente que a uno de rango inferior. Esta afirmación es válida no sólo en un contexto jurídico, sino aun más allá de él, por cuanto el sentido común nos indica que un bien más preciado será, naturalmente, más defendido frente a la intervención de extraños (aun del Estado) que otros a los que se tiene en menor estima. Para tratar de demostrar que este principio no juega en la Constitución, se confrontan los derechos a la libertad física y a la vida con el derecho de propiedad. Creo que el ejemplo usado demuestra justamente lo contrario de lo que se pretende probar, esto es, que efectivamente un derecho superior es menos restringible que otro de rango inferior. Veamos si esto es así realmente. Se afirma que la libertad física puede sufrir restricciones tan severas como lo son las penas previstas en el Código Penal. En comparación, la propiedad no consiente que nadie pueda ser privado de ella, ni siquiera como pena. Esto es inexacto, ya que cualquier persona puede ser privada de su propiedad, "en virtud de sentencia fundada en ley", según lo establece el arto 17 de la Constitución nacional. En efecto, cuando el Estado ejerce su poder impositivo, está privando a los contribuyentes de una porción de su propiedad; cuando un juez ordena, previo embargo y secuestro el remate de los bienes del deudor, para pagar a sus ac;eedores, está privando a aquél de una porción de su propiedad (quizá de casi toda). Ni siquiera el argumento .de la prohibición de la confiscación es válido, por cuanto vanas leyes penales (v.gr., aduaneras) admiten el decomiso, es decir la pérdida de la propiedad de determinados bienes como' pena, y ésta ha sido declarada válida por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Lo que la Constitución prohíbe es la privación irrazon,able (sin causa o sin debido proceso) del derecho de propIedad. En modo alguno ello veda la privación razonable de él, esto es, cuando ha habido una "sentencia fundada en ley".

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Pero esta limitación se presenta con relación a todos los derechos individuales, no sólo con el derecho de propiedad. Más aún, la ley 514, que suprimió la prisión por deudas en todas las causas civiles y comerciales es una clara demostración de que la libertad fIsica tiene una restringibilidad notoriamente menor a la de los derecho patrimoniales, ya que la primera no puede subordinarse a lo segundos, pero sí pueden éstos estar subordinados a aquélla (arts. 1084 a 1090 del Cód. Civil). Tampoco aceptamos la afirmación puramente dogmática, de que la propiedad no puede ser allanada durante la vigencia del estado de sitio (art. 23 de la Constitución nacional), ya que dicho texto no especifica qué derechos no pueden ser suspendidos en caso de estado de sitio. Conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en especial a partir del caso "Mallo, Daniel"26, durante la vigencia del estado de sitio pueden verse afectados aquellos derechos individuales (el derecho de propiedad no está excluído) que estén en relación con las causas que dieron origen a la declaración de la emergencia. Más aún, en el arto 27, inc. 2, del Pacto de San José de Costa Rica se aprecia cuáles son los derechos que no pueden ser suspendidos durante la vigencia del estado de sitio. La afirmación apriorística de que todas las normas constitucionales tienen el mismo rango, es decir, que valen lo mismo, tiene también una larga tradición jurisprudencial y doctrinal, pero encierra -en mi criterio- un error. Trataré de demostrarlo brevemente. En primer lugar hay que distinguir las normas constitucionales relativas a la estructura del Estado, de aquellas otras que se refieren a las declaraciones, derechos y garantías. En ambos grupos hay normas fundamentales que tienen jerarquía máxima porque definen el modelo de Estado 26

C.s.N., "Fallos", t. 282, p. 392.

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y de p~s . Otras, en cambio, sin dejar de ser importantes, no graVItan en tal sentido; otras, en fin, son superfluas27. En el conocido fallo de la Corte Suprema de Justicia nacional, in re "Ponzetti de Balbín, Indalia, c. Editorial Atlántida, S.A.", nuestro más alto tribunal federal tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el tema que estoy analizand0 28 . Así, el considerando 6 del voto de los ministros Belluscio y Caballero dice: "la protección del ámbito de intimidad de las personas no cede ante la preeminencia de ésta aa libertad de expresión); máxime cuando el arto 1071 bis del Cód. Civil es consecuencia de otro derecho inscrito en la propia Constitución, también fundamental para la existencia de una sociedad libre, el derecho a la privacidad, consagrado en el arto 19 de la carta magna" . Vemos entonces que la propia Corte Suprema de Justicia se aparta de sus afirmaciones dogmáticas cuando los hechos concretos demuestran que ellas son falsas. Así, en el conflicto entre el derecho a la dignidad y la libertad de prensa, hizo prevalecer al primero sobre el segundo. Un tribunal federal de los Estados Unidos 29 , en un importante fallo, afirmó que "en situaciones excepcionales en las cuales los requerimientos constitucionales están en conflicto, los intereses protegidos constitucionalmente deben ser contrapesados, tal como ellos están implicados en el contexto particular" . El orden jerárquico que avizoramos no se limita al ámbito de los derechos civiles, sino que -como ya lo adelanté- abarca a todos los derechos, tanto de primera, como de 27 Para mayores precisiones en este tema, ver mi libro Tema.s COll$titucwnales, cit., pS. 23 y ss. 28 e.S.N., in re "Ponzetti de Balbín, Indalia, C. Editorial Atlántida. S.A.", "El Derecho", t . 112, p. 242. 29 Corte de apelaciones del Tercer Circuito de Estados Unidos, in Tf! "Productos Electrónicos Japoneses Matsumita y otras uso Zenith y otros·, fallo del 7n/80 (631 Federal Reporter. 2nd series 1069, año 1980, nO 792540).

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~ debe extenderse segunda y tercera generaCl'6n. La +~ W1.l ea . . . da . ta Só he lDlCla o estas categorías. En ese trabajo es ma. . . o un camino, del cual pienso que -de ser u ~d~. redundará en una mayor protección de lo derechos mdiVlduales.

120. Relatividad de los derechos civiles. Remisión.

El tema de las restricciones legales a los derechos subjetivos, será analizado al glosar lo arta. 19 Y 28 de la Constitución nacional, razón por la cual me remito a ese comentario 30 . A continuación comenzaré el análisis en particular de cada uno de los derechos mencionado en el arto 14. 121. Derecho de trabajar. Remisión.

El primero de los derechos que enuncia el arto 14 es el "de trabajar". En este contexto tal derecho significa que el individuo tiene derecho a elegir la actividad que será su medio de vida, cualquiera que sea la naturaleza de aquélla (industrial, comercial, profesional, laboral en sentido estricto, etc.) sin interferencias de terceros. Por razones metodológicas, los diversos enfoques respecto al derecho de trabajar y del derecho al trabajo serán anali:¿ados al comentar el arto 14 nuevo, y allí me remito. 122. Derecho de ejercer industria lícita.

El vocablo "industria" tiene numerosos significados, según sea el sector del conocimiento humano desde el cual se la examine (economía, sociología, derecho, filosofia, historia, etc.). 30

Ver también mi Manual, cit., cap. 13.

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En lo que al derecho constitucional interesa, la industria abarca al conjunto de operaciones destinadas a obtener trasformar o trasportar bienes, es decir, elementos de l~ naturaleza útiles al hombre 3!, y a los recursos y materiales destinados a tales fines. El arto 14 reconoce el derecho a realizar esta adividad el cual -en cierto modo- es redundante porque está incluí~ do en el más genérico concepto de "derecho de trabajar". No obstante ello, lo analizaré separadamente de aquél, tal como lo dispone el texto const.iiucional. El requisito que exige la Constitución para garantizar tal derecho es la licitud que debe calificar a la actividad industrial que se pretende ejercer. Este adjetivo ha sido interpretado desde antigua data por la jurisprudencia, en el sentido de que es ilícito todo aquello que sea contrario a la salud, a la moral o al orden público, o que afecte los derechos de terceros (ver comentario del arto 19). Así, en la causa "Empresa Plaza de Toros C. Prov. de Buenos Aires"32 la Corte Suprema de Justicia dijo que "la justicia nacional sería incompetente para obligar a una provincia que ha prohibido las corridas de toros (en ejercicio de la policía de moralidad) a soportar la construcción de una plaza para dar al pueblo ese espectáculo, aun cuando pudie calificarse de establecimiento industrial como se pretende . Más tarde, en el conocido caso "Saladeristas Santiago José y Jerónimo Podestá y otros C. Provincia de Buen Aires"33, la Corte Suprema de Justicia expresó que "Za autorización de un establecimiento industrial es siempre fundada en la presunción de su inocuidad, y no obliga al gobierno que la concedió, cuando esta presunción ha sido destruída por los hechos, pues en tal caso el 31

G. Cabanellas, en Enciclopedia jurídica Omeba, t. XV, p. 619.

32 e.S.N., fallo del 13 de abril de 1860, "Fallos", t . 7, ps. 152/3. 33 e.S.N., fallo del 14 de mayo de 1887, "Fallos", t. 31, ps. 274/

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que pesa sobre él de proteger la salud pública, contra la cual no hay derechos adquiridos, recobra toda su fuerza, y. ~o solamente puede imponer al establecimient:> nue. uas condLCwnes, sino retirar la autorización concedida SI. ellas no se cumpliesen o fueran ineficaces para hacerlos completamente inocuos". Notemos que la moral y la salud públicas condicionan muy fuertemente todos los derechos civiles. o así el concepto ambiguo de "orden público" o "bien común". Este tema está estrechamente ligado con el alcance y la medida de la facultad que tiene el Estado de restringir los derechos individuales por vía de la reglamentación de ellos, en la consecución de distintos objetivos sociales, conocida como "poder de policía". Desentrañar la naturaleza jurídica de tales funciones es un trabajo arduo y dificil. Este tema será analizado en profundidad al glosar el arto 28 (ver parágrafos 384 y ss. del tercer tomo) . La reglamentación de las actividades industriales (poder de policía de la industria) es compartida por los tres niveles del gobierno. Así, hay normas de carácter nacional (v.gr., Código Alimentario Nacional), provincial (v.gr., leyes 7229, 7982 Y 7983 de la prov. de Buenos Aires) y municipales (v.gr. , ordenanzas 33.011, 33.808, 34.137, 34.221, 34.610, 35. 753, 36.142, etc., de la Municipalidad de Buenos Aires). La intervención del Estado en las actividades industriales no se limita a reglamentarIas (restringirlas) con miras a la salubridad, moralidad o el orden públicos, sino que también les brinda protección especial en ciertos casos fo~entando determinadas actividades industriales, ya sea 'm edIante exenciones impositivas, créditos preferenciales privilegios temporarios, etc. Tal es el carácter de las leyes 545

20

20.636, 21.014, 21.015, 19.831, 20.496, 19.098 Y 21.'608:

entre otras. _ Los sistemas de promoción industrial basados en exenciones u otras franquicias impositivas a las industrias que se radiquen en determinadas zonas del país, han quedado desacreditados por la práctica y por los economistas y po-

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n.

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líti~~s de las escuelas monetaristas, porque se afirma que facIlItan la. corr~pción en el manejo de tales prebendas, y producen dlstorslOnes de la carga fiscal entre las distintas provincias 34 . Si bien no soy experto en el tema, entiendo que la corrupción es un riesgo que existe en cualquier actividad en la cual se manejen importantes intereses, tanto públicos como incluso privados. La solución no es suprimir la actividad, sino tratar de establecer controles y sanciones que desalienten a los corruptos. Por otra parte, no me preocupa demasiado que se produzca una distorsión de la carga fiscal, si ello implica ayudar al desarrollo de una zona atrasada del país. De algún modo, los subsidios previstos en el arto 67, inc. 8, de la Constitución nacional, implican también una distorsión de la carga fiscal, ya que tales subsidios se financian con fondos que han tributado otras zonas del país. El decreto-ley 2284/91 35 , que pretende "desregular" las actividades económicas, ha suprimido numerosas normas reglamentarias del derecho a ejercer industria lícita. En tal sentido, las disposiciones del capítulo III de dicho decreto dejan sin efecto diversas leyes y decretos de policía industrial, que regulaban actividades de esa naturaleza. El capítulo IV también contiene disposiciones que dejan sin efecto la promoción de determinadas industrias (v.gr., industria naval, siderurgia, etc.). Es prematuro aventurar una opinión sobre la influencia que tendrá el citado decreto-ley sobre la mayor o menor amplitud del ejercicio del derecho a ejercer industria lícita. 34 Sobre el tema de la promoción industrial ver: Jorge Chuecos Mafalda Curuchet, Sistemas de promoción industrial. Beneficios en los ámbitos nacional y provinciales , "Anales de Legislación Argentina", . t. 1979-C, p. 3567 . Ver también R. Spisso, Derecho constitucional tributano, cit., ps. 15 y ss. . . . 35 Sobre este decreto, a mi criterio absolutamente mconstltuClOnal, ver mi trabajo El decreto-ley 2284/91 ¿es la pa.rtida de defunción del concepto amplio del poder de policía?, publicado en "La Ley", t. 1992-A, ps. 650 y

TRATADO DE DERECllO CO STITUCIO_'

;:-- mi criterio, creo que él no tendrá una influencia decisiva tal sentido, en tanto no sea ratificado ~r ley y la entalidad antirreglamentarista Y antiburocrá ca no se hacarne en la población en general. Para terminar con el análisis de este derecho me resta mencionar que la reforma constitucional de 19 9 en el arto 6 (el equivalente del 14), había agregado el adje . o útil la industria , manteniendo sin embargo la palabr "líci". Entiendo que tal agregado no modifica los criterios hasta aquí analizados.

123. Derecho de navegar. UN avegar" significa surcar el agua a bordo de un navío. El arto 14 de la Constitución nacional, que reconoce el derecho de navegar, se refiere a la navegación comercial, es decir, a aquella que realiza una persona denominada armado r o naviero, que es quien pone un buque equipado a disposición de otras personas o de sí mismo, para trasportar mercaderías o personas a través del mar, para pescar o bien para realizar en él cualquier otra actividad productiva. Si el derecho de navegar que garantiza este artículo se limitara al de trasladarse por el agua, sería un enunciado innecesario, porque estaría incluído en el derecho -más genérico- de locomoción (ver parágrafos 130 y 131). El derecho de navegar comprende: a) el de equipar un buque o artefacto naval y de explotarlo Gomercialmente; b) el de ejercer todas las actividades profesionales y comerciales auxiliares y vinculadas con la navegación comercial (v.gr., tripulantes de buques, agentes marítimos, se~ur~s marítimos, sociedades de clasificación de buques, estIbaJes y demás servicios portuarios, etc. ). El derecho de navegar reconocido en este artículo se c?mplementa, CO~ el ~el arto 26, que otorga la libre navegaClón de los flOS mterIOres, sujeta sólo a la reglamentación

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.n.

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del Con~eso, según 10 dispone el arto 75 comentanos). ' inc. 10 (ver sus

t~l de~echo de navegar, al igual que casi todos los demás ~s tan l~tensamente reglamentado por un haz tan comple~ JO y s?fistlcado de normas de todo tipo, que podemos afirmar ~m temor a equivocarnos que tales reglamentos lo han reducIdo sustancialmente. Así, exist en leyes nacionales que reglamentan numerosos aspectos del derecho de navegar; V.gr., la Ley General de la Navegación (ley 20.094); el Código Aduanero; la ley 19.170, del Registro Nacional de Buques; la ley 20.447, de la Marina Mercante; la ley 18.250, de reserva de carg marítimas; el decreto-ley 19.492/44, denominado "ley de cabotaje"; la ley 24.093, de actividades portuarias; numerosa conferencias de fletes; aprobadas algunas por tratados internacionales, otras por acuerdos de navieros, numerosos reglamentos dictados por las autoridades marítimas (Prefectura Naval Argentina, Capitanía General de Puertos, etc.) que llegan a un detallismo absurdo a veces 36 • Toda esta complejísima trama de normas ahoga y enerva, en la práctica, al derecho de navegar reconocido en este artículo. Al igual que hice en el parágrafo anterior, es menes señalar que el decreto-ley 2284/91 37 -que pretende "des gular" las actividades económicas- ha dejado sin efecto normas reglamentarias del derecho de navegar. En tal sentido, arto 27 de dicho decreto deja sin efecto todo el sistema reserva de cargas y las conferencias de fletes 38 , que crea severísimas restricciones al derecho de navegar. Como ya expresé en el parágrafo anterior, considero es prematuro aventurar una opinión sobre la influencia tendrá el citado decreto-ley sobre la mayor o menor a Ver mi libro Temas constitucionales, cit., ps. 136 y ss. Ver mi trabajo El decreto-ley 2284/91 ¿es la partida de defunc:&óIa del concepto amplio del poder de policla?, cit. . . . 38 Sobre este tema ver mi libro Temas conslLtucwnales, CIt., pS. y 36 37

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tud del ejercicio del derecho que estamos an do. Pienso que él no tendrá una influencia decisiva en la 'beración de la navegación comercial, en tanto la mentalidad antirreglamentarista y antiburocrática no se haga carne en la población en general. Los comentarios que anteceden se aplican también a la navegación aérea y a sus actividades afines. 124. Derecho de comerciar.

Al igual que "industria, "comercio" es un vocablo que tiene numerosos significado , según se lo analice desde la economía, la sociología, el derecho, la historia, etc. En lo que atañe al derecho constitucional, comercio es la actividad que tiene por objeto el intercambio de bienes o de servicios. La nota que define al comercio es su carácter de intermediación en. la circulación de la riqueza. Se incluyen también en ese concepto las actividades profesionales amaliares y vinculadas a él (v.gr., factores de comercio, trasportes, seguros, banca, finanzas, asesores profesionales, publicidad, etc.). A diferencia de lo que sucede con la legislación específica, que precisa minuciosamente los límites del acto de comercio, para distinguirlo de la intermediación civil y de los actos no profesionales (art. 8 del Código de Comercio), el comercio protegido por el arto 14 de la Constitución nacional comprende a cualquier tipo de acto que se incluya en estos conceptos, sea ejercido en forma profesional o no. El derecho de comerciar, entonces, comprende el ejercicio de la intermediación en la circulación e intercambio de bienes o de servicios, de cualquier tipo, ya sea que se realice en forma profesional o no. Como se puede apreciar la protección ~onstituciona1 de este derecho es tan amplia' como sea posIble, abarcando todo el espectro de actividades de in termediación.

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El derecho de comerciar tiene gran trascendencia en la organización del sistema económico y político diseñado por la Constitución nacional, a punto tal que ella ha deslindado, con precisión, las atribuciones entre el Estado federal y las provincias para reglamentarIo. La Constitución distingue dos competencias distintas para regular el comercio, a saber: A) Corresponde al Estado federal: 1) dictar la legislación de fondo o de derecho común que rige a los actos de comercio, a los comerciantes, a los contratos mercantiles, etc. Esto lo prescribe el arto 75, lne. 12, de la Constitución (ver su comentario) al atribuír al Congreso nacional el dictado -entre otros- del Código de Comercio. 2) reglamentar y gravar impositivamente el comercio internacional e interprovincial. Esto lo determina el arto 75, inc. 13, de la Constitución nacional, conocido también como "cláusula comercial" (ver su comentario). B) Corresponde a las provincias: 1) gravar impositivamente el comercio intraprovincial, cuidando de no interferir la libre circulación de los bienes dentro del territorio nacional, o bien la importación o exportación de éstos. Este tema lo he analizado in extenso en lo parágrafos 98 a 104, a los cuales me remito. 2 ) dictar los reglamentos de policía sanitaria, de moralidad, etc., para Zas actividades comerciales en su provincia cuidando de no interferir con las disposiciones del gobierno federal. En este rubro, también es grande la cantidad de normas de todo nivel y jerarquía que regulan las diversas actividades comerciales, a punto tal que se hace difícil ensayar un panorama de ellas. Basta señalar que la regulación estatal se extiende desde el Código de Comercio hasta las intrinca-

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circulares del Banco Central de la Repúb Oca Argentina, ganismo que emite una insólita legislación efónica39 . Casi ninguna manifestación de la acti .idad comercial escapa a la profusa reglamentación esta al aunque algunas - n especialmente reguladas generahnente con escasa eficacia, ·no obstante los medio que el E tado dispone para esos fines (v.gr., en el caso de las actividade financieras). En esta competencia común., también, que existan interferencias recíprocas uperpo iciones entre lo actos de los gobiernos federal y provinciales en su puja reglamentarista. Ejemplo típico de ello es el Código Alimentario acianal, que es una típica norma de policía sanitaria y bromatológica, que corresponde a un poder no delegado por las provincias (ver comentario del arto 28) y, sin embargo, ha sido usurpado por el gobierno central, sin perjuicio de que las provincias siguen dictando normas en ese ámbito que se superponen e incluso se contradicen con las nacionales 40 . Al igual que lo hice en los parágrafos anteriores, cabe mencionar que el decreto-ley 2284/91 41 -que pretende "desregular" las actividades económicas- ha dejado sin efecto diversas normas reglamentarias del derecho de comerciar. En tal sentido son terminantes las disposiciones de los capítulos 1 y JI de dicho decreto. 125. Derecho de contratar. Remisión.

Un .derecho que está íntimamente relacionado con el de comerCIar es el derecho de contratar- Algunos au t ores 1o 39 Ver Ternas constitur.ionales cit ps 150 y ss 40 E · 1 ' -, de 1 P ~e~p ? de esto son ciertas resoluciones del Ministerio de Salud a rovm,clU de Buenos Aires, que establecen exigencias P:l,-a' lo¡=; e~v~ses d~ SIfones, que fueron derogadas hace ya mucho tiempo en el COdlgO AlImentario Nacional . Esta derogación parece ignorada por lH S autoridades provinciales. 41 Ver mi trabajo El decreto-ley 2284/91 ¿es la partida de defunción del con.cepto amplio del poder de policía?, cit.

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circulares del Banco Central de la República Argentina, 'smo que emite una insólita legislación telefónica 39 . Casi ninguna manifestación de la actividad comercial pa a la profusa reglamentación e tatal aunque algunas especialmente reguladas generalmente con escasa eficano obstante los medio que el E tado dispone para esos es (v.gr., en el caso de la actividades financieras). En esta competencia común, también que existan terferencias recíproca y superposiciones entre lo actos e los gobiernos federal y provinciales en u puja reglamentarista. Ejemplo típico de ello es el Código Alimentario aciocal, que es una típica norma de policía sanitaria y bromatoógica, que corresponde a un poder no delegado por las provincias (ver comentario del arto 28) y, sin embargo, ha sido urpado por el gobierno central, sin perjuicio de que las provincias siguen dictando normas en ese ámbito que se uperponen e incluso se contradicen con las nacionales 40 • Al igual que lo hice en los parágrafos anteriores, cabe mencionar que el decreto-ley 2284/9141 --que pretende "desregular" las actividades económicas- ha dejado sin efecto diversas normas reglamentarias del derecho de comerciar. En tal sentido son terminantes las disposiciones de los capítulos 1 y II de dicho decreto. 125. Derecho de contratar. Renlisión.

Un derecho que está íntimamente relacionado con el de comerciar es el derecho de contratar. Algunos autores lo Ver Temas constitucionales, cit, pS. 150 y ss. Ejemplu de esto son cierta resoluciones del Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires, que establecen exigencias para los envases de sifones, que fueron derogadas hace ya mucho tiempo en el Código Alimentario Nacional. Esta derogación parece ignorada por las autoridades provinciales. 41 Ver mi trabajo El decreto-ley 2284/91 ¿es la partida de defunción del concepto amplio del poder de policial, cit. 39

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consideran directamente un derecho implícito. Estimo que se halla incluído en el concepto más amplio del derecho de comerciar, conforme a la extensión que he dado a este último concepto en el parágrafo anterior42 . Conforme a la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia, el Estado puede restringir de tres modos distintos el derecho de contratar: a ) alterando ex post facto los efectos de los contrato

celebrados con anterioridad al dictado de la norma·, b ) estableciendo un contenido obligatorio para el conjunto de derechos y obligaciones emergentes de determinad contratos. Son los denominados "contratos de adhesión", en los cuales -por razones de índole económica fundamentalmente- hay una parte débil que no puede negociar en pie de igualdad con el otro cocontratante. Esto sucede común-

mente en los servicios públicos, seguros, etc. e) imponiendo a determinados individuos la celebración de un contrato, aun contra la voluntad de éstos. Por razones de sistematización, estudiaré en detalle e tos aspectos al analizar el tema del poder de policía, en comentario del arto 28 de la Constitución nacional, al me remito. 126. Derecho de peticionar.

Si bien está incluído entre los derechos civiles, el cho de peticionar, por la amplitud de su contenido, a ese marco, ya que --en muchos casos- se extiende ámbito político, por ejemplo cuando se peticiona en ej . de los derechos y responsabilidades que entraña la ci6n de ciudadano. 42 En la primera edición de mi Manual ... , p. 146, considero a derecho también como implícito. De cualquier manera, el tema es academico, si se lo limita a una cuestión meramente terminológica.


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Peticionar es requerir, solicitar o exigir -según el casoque la persona (funcionario o agente) a quien va dirigido el pedido, realice o se abstenga de realizar determinada conducta o acto, que corresponde a las atribuciones de su competencia. La petición no se agota en las efectuadas a las autoridades. También puede efectuársela a otro particular. Pero, en este caso, no es ya un derecho de quien pide, sino un requerimiento que el destinatario puede o no contestar, salvo que esté obligado jurídicamente frente al peticionante. En relación al Estado, en cambio, la facultad de peticionar que tiene todo habitante es un derecho, ya que el funcionario u organismo a quien va dirigido el pedido, tienen obligación de responder a él (de distintas formas, según veremos). Sin embargo, esto no significa que el destinatario de la petición tenga obligación de acceder a la solicitud, si ésta fuera improcedente. El derecho de petición puede ser ejercido por un individuo, por un grupo ocasional de individuos o por una persona jurídica, pero tiene un límite preciso en el arto 22: No se puede peticionar a nombre del pueblo, es decir, invocando su representación, salvo -claro está- que quienes peticionan representen realmente al pueblo (v.gr., un legislador, un fiscal, el defensor del pueblo, etc.). Los requisitos de admisibilidad y las posibles respuestas de los requeridos varían según los órganos a quienes vaya dirigida la petición. a) Petición al Poder Legislativo: Ya he analizado, en el parágrafo 23, la llamada "iniciativa popular" y su viabilidad en nuestro sistema político-constitucional. Allí me remito y al parágrafo 450 del tercer tomo. Puedo agregar, sin embargo, que es en el ámbito legislativo donde se aprecia con mayor intensidad la actuación de los grupos de presión, de interés y de poder, que ejercen una forma más sofisticada, pero más agresiva también, de ejercer el derecho de peticionar a las autoridades 43 . 43

No analizaré el apasionante tema del lobby y su actuación en

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b) Petición a la administración pública: En este caso la variedad de posibles peticiones es tan extensa, que resultaría imposible efectuar un análisis a fondo de ellas. Bástenos decir que pueden tener la forma de un simple pedido de subsidio, de un reclamo administrativo, o bien un recurso en regla, etc. Casi no hay límites al derecho de peticionar, máxime teniendo en cuenta que, a diferencia de lo que sucede en los ámbitos legislativo y judicial, en el procedimiento administrativo rige el principio del "informalismo en favor del administrado" (art. 1, inc. c, de la ley de (acto 19.549), en virtud del cual las omisiones de cualquier pedido pueden ser subsanadas, en tanto no violen disposiciones esenciales previstas en las propias normas procesales administrativas. Además, a lo expuesto se agrega el principio de que en el procedimiento administrativo todo pedido debe ser contestado. En efecto, la obligación de respuesta a la autoridad es la contrapartida del derecho de petición 44 . Esto que afirmo está corroborado por la ya citada ley de {acto 19.549, que establece una acción de amparo por mora de la administración en su arto 28. En virtud de ella, acreditado el silencio o inactividad del organismo administrativo al cual se dirigió la petición, el juez puede obligarlo a pronunciarse45 dentro del plazo que éste fije, y bajo a percibimiento de la aplicación de ciertas sanciones. nuestro sistema político. porque excede al objeto de esta obra. Para profundizar en él. recomiendo: M. J . López. Introducción ... . t. n. pH. GQú y ss. y 553 Y ss. Ver bibliografía allí indicada. 44 Discrepo con los autores que consideran que las autoridades administrativas no están obligadas a contestar In petición; ver G. Bidart Campos, Derecho constitucional, Ediar, 1966, t . n. ps. 280 y 135 . La obligatoriedad surge de lo expresado en el texto . 45 La literatura sobre el amparo por mora de la administración es enorme. Para no atiborrar al leclor, sólo mencionaré: Felipe Seisdedos, Amparo y hábeas corpus. en Derecho público provincial ; D. Pérez Guilhou y otros, obra colectiva, Depalma. Mendoza. 1990. p. 512 ; AH J . Salgado, Ju icio de amparo y acción de inconstitucionalidad. Astrea. Bs. As ., 1987. capítulo V. entre otros muchos.


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A ello se agrega que, entre los efectos que produce el silencio de la administración, está el de dejar expedita la vía judicial (arts. 10, 30 Y 31 de la ley de (acto 19.549). c) Petición al Poder Judicial: ésta es la especie del derecho de peticionar más prolijamente reglamentada en sus modos y en los efectos que puede desencadenar la petición. Más aún, el derecho de peticionar ante la justicia tiene jerarquía constitucional propia, y se lo conoce como "derecho a la j urisdicción" o "derecho al debido proceso", que será analizado al comentar el arto 18 de la Constitución nacional.

127. Derecho de entrar en el territorio argentino. Los derechos que el arto 14 enuncia a continuación, suelen ser estudiados en forma conjunta, bajo el rótulo común de "derecho de locomoción"46. Los analizaré separadamente, porque es distinta su extensión y son distintos sus efectos. El derecho de entrar en el territorio argentino debe ser analizado más detalladamente que el de transitar o de salir, por las implica ncias que tiene sobre la autodefensa de la comunidad política, frente a extranjeros que pudieran perturbar el orden público, competir con los nacionales en el mercado de trabajo, afectar -en suma- el modo de vida del país. Por tales razones, el derecho del extranjero de ingresar en el país puede ser más restringido, dado que no es un "habitante" en el estricto sentido de la palabra, porque no está radicado en él (ver parágrafo 128). Fieles a la inspiración de Alberdi, los padres fundadores quisieron abrir las puertas del país a la inmigración. En tal sentido, el arto 25 establece que el gobierno fomentará la inmigración europea y no podrá restringir, limitar o gravar 46 Joaquín V. González, Manual ... cit., p. 135.

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la entrada de los extranjeros que quieran trabajar en el país. A partir de la vigencia de la Constitución fueron sancionadas diversas normas (leyes, decretos y resoluciones) que regulan lo relativo al ingreso en el país, tanto de inmigrantes como de extranjeros transitorios, etc., incluídos los residentes clandestinos. Actualmente el tema de las migraciones está regido por la ley (de (acto ) 22.439, que sustituyó a la anterior ley 817, de inmigración, y sus normas complementarias (decreto 1434/87, que aprueba el Reglamento de Migraciones y sus modificaciones. La ley mencionada en primer término establece ciertos requisitos para el ingreso de los extranjeros, calificando de "ilegales" a los que entren sin cumplir tales recaudos (art. 33). Esos extranjeros ilegales no pueden trabajar, ni obtener alojamiento a título oneroso, ni realizar contratos civiles o comerciales en el país Carts. 31, 32 y 35 de la ley), aunque a tales actos -de realizarse- se los considera válidos (art. 36). La autoridad de aplicación es la Dirección Nacional de Migraciones, que otorga los permisos de ingreso, y de residencia, los cambios de categorías, etc. (art. 90, ley 22.439), pudiendo aplicar sanciones en caso de violación a sus disposiciones. Por supuesto, el ingreso de un argentino en su país no puede serIe restringido en modo alguno. Las normas que he analizado someramente, sólo son aplicables a los extranjeros. 128. Derecho de permanecer en el territorio argentino.

Es complementario del anterior. De este derecho gozan tanto los argentinos como los extranjeros entrados legalmente en el país. Durante su permanencia, ya sea residente o transitorio, el extranjero está sujeto a la jurisdicción y a las leyes del Estado argentino, con las excepciones que prevé el derecho internacional (público y privado).

TRATADO DE DERECHO CO.'STlTUCIO~

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El derecho de permanecer en el territorio argentino no se limita a una simple presencia fisica en él, sino que está íntimamente relacionado con el derecho de trabajar y de contratar, mientras la persona se halle en él. Por supuesto, el argentino no tiene ningún tipo de restricción en este sentido, ni puede ser expulsado (deportado) de su país, ya que la pena de deportación o exilio forzoso, común en otras épocas, no existe hoy en los códigos penales de los países civilizados. Con respecto a los extranjeros, en cambio, esos derechos que dan contenido concreto al de permanecer, sufren diversas limitaciones según la categoría con que el extranjero haya ingresado en el país. . La ley 22.439 clasifica a los extranjeros en residentes "permanentes", "temporarios" y "transitorios" (art. 12), a los cuales se agregan los "precarios" (art. 22), los "asilados políticos" (art. 25) y los "ilegales" (arts. 30 y 34). Los residentes permanentes gozan de todos los derechos civiles en el país, con la misma amplitud que los argentinos, conforme a los arts. 15 y 26, ley 22.439. Los residentes temporarios gozan de los derechos civiles, pero están limitados en su derecho de trabajar al período de la autorización que les otorgue la Dirección Nacional de Migraciones (v.gr., los trabajadores de temporada, provenientes de países vecinos, los que se utilizan en tareas agrícolas, tales como la recolección de cosechas, etc. ). Los residentes transitorios gozan de los derechos civiles, excepto del derecho de trabajar, que les está prohibido s.al~o a.~tori~ación especial (art. 28 de la ley 22.439). IguaÍ hmltaclOn rIge para los residentes precarios (art. 29). Los asilados políticos tienen limitados ciertos derechos civiles: el de transitar, el de expresar sus ideas, etc., conforme al régimen especial que se establezca (art. 25). Los residentes ilegales gozan de los derechos civiles, excepto el derecho de trabajar (art. 30), de realizar contratos civiles o comerciales (arts. 32 y 35), aunque los que lleguen a realizar son válidos (art. 36).

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La Dirección Nacional de Migraciones puede cambiar de categorías a los extranjeros, e incluso cancelar la autorización y ordenar la expulsión de los extranjeros bajo determinadas condiciones, pudiendo a tal efecto ordenar su detención. Al igual que lo expresado más arriba, es casi innecesario aclarar que tales restricciones no rigen para los argentinos. Entendiendo que estas disposiciones deben ser interpretadas con sumo cuidado y prudencia, ya que su ejercicio indiscriminado puede lesionar el derecho en cuestión, más allá de lo razonable, lo que implicaría un vicio de inconstitucionalidad. Asimismo, debe interpretárselas en forma coherente con el citado arto 25 de la Constitución nacional, que prohfue impedir la inmigración de los extranjeros que traigan por objeto trabajar la tierra, mejorar las industrias y enseñar las ciencia y las artes. Se debe tener cuidado también en evitar que las disposiciones legales analizadas, lesionen el arto 20 de la Constitución nacional (ver su comentario).

129. Comentario crítico a las llamadas "leyes de residencia". El derecho a la permanencia de un extranjero en el país es más restringido, obviamente, que el que tiene un argentino, como hemos visto más arriba. Pero no por ello puede negárseles totalmente, bien que pueden ser reglamentados dentro de ciertos límites razonables, fijados por las leyes. Este derecho está reconocido -explícita o implícitamente- en las convenciones internacionales que se han ocupado de los derecho humanos. Entiendo que la negación del derecho a la permanencia del extranjero, esto es, su expulsión del país, es un acto jurídico reglado, y tiene la naturaleza de una sanción a una infracción -penal o contravencional-, por lo que debe reunir todas las garantías de rigor (debido proceso, sentencia fundada, etc.) (ver comentario del arto 18 de la Constitución nacional).

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De lo expresado, queda claro que estoy en total desacuerdo con la opinión de los autores que ven en la expulsión del extranjero un acto de gobierno, y, como tal, insusceptible de control judicial47 . En ese criterio se inspiró la ley 4144, llamada de residencia, la cual facultaba al Poder Ejecutivo a disponer la expulsión de extranjeros, sin recurso judicial alguno. Dicha ley, ya derogada, dejó una secuela: la ley de {acto 18.235, que tenía por objeto permitir la expulsión de extranjeros mediante simples actos administrativos irrecurribles. Las razones que llevaron a la derogación de la ley 4144 son las mismas que motivaron el rechazo a su restauración mediante la citada ley de (acto 18.235, que también fue derogada por el arto 2 de la ley 20.509. Algunas de las objeciones que mereció la ley 18.235 desde un punto de vista constitucional, son las siguientes: a ) Violaba el arto 14 de la Constitución nacional, en cu anto éste asegura a todos los habitantes -sin distinguir entre nacionales y extranjeros- el derecho a permanecer en el territorio argentino. La Constitución habla de habitantes y no se puede desconocer el carácter de éstos con el eufemismo de llamarlos "residentes". b) Violaba el arto 20 de la Constitución (ver su comentario), norma reiterativa de la equiparación de nacionales y extranjeros en el goce de los derechos civiles. El derecho de permanecer es un derecho civil; de ninguna manera puede ser considerado un derecho político ni un atributo de la ci udadanía .

e) Violaba el arto 18 de la Constitución, por cuanto la deportación o expulsión es -como expresé más arribauna pena, que por ser tal no puede ser aplicada sin juicio previo, a cargo del juez de la causa. Están en juego las 47 R.

463 y ss.

Biclsa, Estudios de dereclw público, Depalma, Bs . As., t. III,

pS.

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G12 u-t.

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MICUEL ÁNGEL EKMEKDJ1AN

garantías de defensa en juicio y del juez natural (ver comentario del arto 18). d) Violaba el arto 109 de la Constitución, ya que tal facultad judicial no puede ser delegada en el Poder Ejecutivo, con el agravante de que la propia ley disponía expresamente la irrecurribilidad de la sanción aplicada. Es por todo ello que considero acertada su derogación por el arto 2 de la ley 20.509. La ley 22.439, actualmente vigente, mantiene algunas de estas disposiciones a las cuales considero inconstitucionales (ver parágrafo 132).

130. Derecho de transitar. Consiste en la facultad de trasladarse de un lugar a otro del territorio argentino. Es el más amplio de los derechos que generalmente se agrupan bajo el rótulo común de "locomoción". Existen pocas restricciones legales a este derecho. Así, v.gr. , podemos mencionar: los asilados políticos cuando se les hubiera limitado, los confinados durante el estado de sitio (ver comentario c;lel arto 23), los arrestados, los condenados a pena privativa de libertad, los dementes confinados por orden judicial y, en menor grado, las personas que están afectadas de enfermedades infectocontagiosas. Las restricciones en estos casos rigen tanto para los argentinos corno para los extranjeros. A ello se agregan, por supuesto, los distintos reglamentos de tránsito; v.gr., la ley 13.983, denominada Reglamento general de tránsito en los caminos y calles de la República47 -a , los distintos códigos de tránsito provinciales, los reglamentos de la navegación fluvial y de cabotaje, etc. Una cuestión no estudiada en doctrina -hasta donde conozco- es la relativa a si el derecho a transitar puede ser 47-a Fue s~sti~íd? por el reglamento aprobado por el decreto-ley 692/ 92, que en mi cnteno es inconstitucional.


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reglamentado o restringido, no ya por razones de policía de seguridad, en las rutas y calles (que es lo normal), sino por otro tipo de motivos. Así, podemos preguntarnos: ¿puede una ley nacional prohibir a los habitantes de una zona afectada por una enfermedad infectocontagiosa (v.gr., el cólera), dirigirse a una zona del país, no afectada por la enfermedad? Más aún, ¿se puede restringir el derecho de tránsito de los habitantes de una zona del país, hacia otra región de él, fundándose en medidas de policía económica o social, v.gr., para atemperar la falta de trabajo o la escasez de viviendas? Creo que la respuesta es dificil. En primer lugar, tal como he señalado antes de ahora 48 , sería necesario acreditar una emergencia, mediante el único instituto previsto por la Constitución nacional para tal fin, esto es, la declaración del estado de sitio (ver comentario del arto 23). En ese caso -esto es, estando vigente el estado de siti~ pienso que lales restricciones serían válidas, por supuesto, mientras esté en vigencia este remedio excepcional y tales restricciones estén en relación directa con la emergencia que motivó la declaración. Entiendo que tales restricciones no son válidas, en cambio, si se pretende aplicarlas sin la vigencia del estado de sitio.

131. Derecho de salir del territorio. Es el derecho de dejar el país y dirigirse al extranjero, en forma transitoria o permanente. Este derecho no se limita a la mera posibilidad fisica de cruzar l~ ~rontera, sino que debe incluír lo necesario para que el VIaje y la estadía sean posibles. Así,. v.gr., las tasas elevadas a la obtención de pasaportes o vlsas, las disposiciones cambiarías que limitan excesiv~~ente o enervan la posibilidad de viajar al exterior, prohibIendo la adquisición de divisas, son inconstitucionales. 48 Ver mi Man.ual ... , cit., ps. 259 y ss.

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De igual manera t d . trab . " o o Impuesto, depósito, recargo o d'fi al de cualq.Ul.er llldoI~" que tengan por efecto impedir o 1 lCU tar e.l .vIaJe, tambIen es viola torio del derecho que estoy descrIbIendo. No se me escapa que ~ales restricciones pretenden, generalmente, desalentar el tUrIsmo argentino en el exterior, y con ello obtener un ahorro de divisas importante para el país. Per~ no se puede pretender tal objetivo al costo de convertIr al país en una gigantesca cárcel. A fines d~l año 1989 se presentó un proyecto de ley al Congreso n~clOnal, pretendiendo crear un impuesto que gravar~ la salIda del territorio argentino, con un impuesto eqUlvalente a 100 unidades de la moneda norteamericana. Felizmente prevaleció el sentido común y dicho proyecto no llegó a concretarse4 !1. Desde un enfoque latinoamericanista, me parece obvio que -de haberse creado- este tributo hubiera lesionado el prioritario objetivo de la integración latinoamericana, el cual --con grandes penurias y pesadamente- se viene gestando desde hace ya varias décadas. Me he referido a este tema en oportunjdades anteriores50 y no insistiré en él. Ademá , la validez constitucional del impuesto hubiera estado viciada, en muchos casos. Seguramente se hubiera discutido si el gravamen implicaba una legítima restricción del derecho de salir, o si -al contrario- hubiera supuesto una alteración de aquel derecho, violatoria del arto 28 de la Constitución (ver su comentario). Me parece obvio que en aquellos casos en que la suma hubiera sido una carga económica grave (aunque no fuera insalvable) para quien viaja, tal impuesto hubiera implicado una alteración del derecho a salir del territorio argentino. No lo hubiera sido ~n cambio- en el caso contrario. 49 Ver mi libro

Bs. As., 1991, 50

pS.

Hacia la república latinoamericana, Ed. Depalma,

47 y

S .

Ver mi libro citado en la nota anterior.

TRATADO DE DERECHO CONSTITUClO AL

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Respecto a los recargos por ausentismo~ pre~stos ~n distintas leyes impositivas, pueden te~er valIdez ,SI son razonables, esto es, si no son confiscatonos (ver paragrafo 54). No 10 son en cambio, las normas que suspenden los beneficios jubiiatorios en caso de que el beneficiario ~esi~a en el extranjero, porque la jubilación es un seguro soc~al ~rrenun ciable, y, por tanto, el lugar de residencia del JubIlado no puede ser óbice para la percepción de su haber. 132. COInentario crítico de la ley 22.439.

En líneas generales, la norma es excesivamente restrictiva de los derechos de locomoción, al otorgar facultades demasiado discrecionales a la autoridad de aplicación, lo cual implica un peligro cierto de restricción arbitraria del derecho, violando así lo dispuesto por el arto 28 de la Constitución nacional (ver su comentario). Asimismo, oLro grave vicio de la norma consiste en otorgar funcion es jurisdiccionales a la Dirección Nacional de Migraciones, la cual puede aplicar multas, decretar expulsiones y detener preventivamente a los expulsados. Como expresé más arriba, tales funciones deben estar a cargo del Poder Judicial (arts. 95 y 100 de la Constitución; ver sus comentarios). Aun para la doctrina que acepta la constitucionalidad de la llamada jurisdicción "administrativa"51, estas funciones jurisdiccionales son inconstitucionales, por cuanto las resoluciones de la autoridad administrativa no son recurribles ante un tribunal judicial, sino ante el Ministerio del Interior (salvo el caso de la multa, que es apelable ante la Cámara Federal). Con esto se viola también la distinta jerarquía que t~enen los derechos en juego, ya que el derecho de propiedad tIene mayor protección (una instancia judicial de revisión) 51 Sobre el tema de la jurisdicción admini tra tiva ver pa rágrafo 791 del quinto tomo. '

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que la libertad fisica y el derecho de locomoción que no tienen tal garantía (ver parágrafos 119 y ss.). ' Sánchez Viamonte, refiriéndose a la ley 4144, que es antecedente de la norma actualmente vigente en materia de expulsión de extranjeros, decía que la "deportación" prevista en la leyera inconstitucional porque era aplicada por el Poder Ejecutivo y porque violaba el trato igualitario que la Constitución otorga al extranjero, en materia de derechos civiles 52 . Por todo ello, considero necesaria la modificación de la ley en cuestión, para adecuarla a la letra y al espíritu de la Constitución nacional.

11? Derecho a la

información~

El conjunto de derechos y libertades relacionados con la cgmunicación de ideas y noticias han tenido y tienen diversas denominaciones en la doctrina y legislación comparada. Así, se los llama: libertad de expresión, libertad de prensa, libertad de imprenta, libertad de opinión, libertad de palabra, etc. Prefiero agruparlos bajo el rótulo común de "derecJ!,o a la información" .abarcando en él a todo el haz de erechos y libertades que se dirigen a la expresión y a la comunicación pública de las ideas y de las noticias 53 . Jean Franr;ois Revel M distingue entre "libertad de expresión de ideas" y derecho de informar, y de ser informado. 52 Sánchez

iamonte, Manual ... , ps. 199 y 200; conf. Bidart Campos,

Manual ... , ps. 114 y ss. 53 Así lo considera la Corte Suprema de Justicia en su fallo de fecha 11/12184, dictado en la causa "Ponzetti de Balbín, Indalia, c. Editorial Atlántida S.A.", publicado en "La Ley", t . 1985-B, ps. 120 y SS ., Y en "El

Derecho" del 11l12J85. Ver mi libro Derecho a la información, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1992, ps. 1 y ss. M Jean Fran~oi Revel, El conocimiento inútil, Ed. Planeta, Barcelona, 1989, p . 202 y s.

TnATADO DE DERECHO

ca

STlTUClO AL

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Dice que la primera debe ser reconocida "incluso a los embusteros y a los locos", y que el oficio de informar, en cambio, debe ser objetivo, debe proporcionar información exacta y seria. Afirma que el pluralismo que se adjudica a la prensa libre, debe limitarse a la expresión de ideas u opiniones, no a la información, que debe ser objetiva. Dice este autor que "cuanto más pluralista es una información, menos información es ... "55. Af¡.rma el citado autor que cuando un periodista es criticado porque falta a la exactitud o a la honradez en su deber de informar, "la profesión ruge fingiendo -freer que se ataca al principio mismo de la libertad de expresión y que se retende amordazar a la prensa". Agrega luego: "¿Qué se diría del duerio de un restaurante que, sirviendo alimentos en malas condiciones, exclamara, para rechazar La crítica: ¡dejadme cumplir mi misión alimenticia, ese deber sagrado! ¿Acaso sois partidarios del hambre?". Dice además que "la mayoría de las gentes que crean perióClicos u otros medios d~ comunicación lo hacen para imponer un punto de vista, y no para buscar la verdad". Lo cierto es que, pese a que comparto las consideraciones y los conceptos enunciados más arriba, s muy difícil separar J.a publicación de ideas de la de noticias, ya que e~ pácticamente imposible ser objetivo en la difusión de estas últimas, porque la extensión, ubicación y trataI):lÍento que se d~ a i noticia, ya está demostrando -de algún modo- una toma de posición ideológica respecto de ella. -or eso en mi clasificación me aparto parcialmente de la que efectúa Revel en su citado libro. Doy al concepto de "derecho a la información" el carácter de género. ÉsLe se divide _en derecho a informar y derecho a informarse. EsLas dos especies se subdividen a su vez en expresión pública de ideas y trasmisión pública de noticias (ver cuadro sinóptico en este mismo parágrafo). Estas dos subdivisiones corres55

Revel ,

oo.

cit., p . 207.

Art.]4


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ponden a los conceptos ue R 1 . de ideas y "oficio de ini ~~e descr~be como expresión 1 dd armar, respectIvamente Con esa sa ve a , estoy de acuerdo con los acertados conc·ePtos que expresa ese autor en la obra mencionada. La trascendencia de estos derechos me ha llevado a c?l?carlos en una categoría superior a la de otros derechos cIVIles (ver parágrafo 119), ya que de su amplitud depende en gr~n parte, la fisonomía de las relaciones entre el pOde; y la lIbertad, que existen en cada Estad056 . En los do no democ:á~icos (ver parágrafo 17) el derecho_a la informa:. Clan ~s illlrumo o no existe. En los Estados democráticos, en cambIO, es uno de los 'pilares del sistema constitucional~7, a punto tal que los gobiernos despóticos apuntan antes que nada a suprimirlos. Revel, en su obra citada más arriba, afirma: "La función que hace a la prensa indispensable en el sistema democrático es la función de información. Si la democracia es el régimen en el cual los ciudadanos deciden las orientaciones generales de la política interior y exterior, escogiendo con su voto entre los diversos programas de los 56 Sobre las relaciones entre las magnitudes vectoriales poder y libertad, ver mi Manual ... , cit., capítulo 1. Ver también Revel, ob. cit., ps. 202 y ss. 57 Es famosa la afirmación de Jefferson en el sentido de que si debía optar entre un gobierno sin prensa libre o la prensa libre sin gobierno, prefería lo segundo. José Manuel Estrada, por su parte, dijo: "Yo entiendo la libertad de prensa, Llevada en el terreno de la crítica pura" a los límites más extensos: entiendo que es perfecto derecho de la sociedad. Entiendo que estaría en su derecho un profesor libre que ensellara, el pe.riodista que discurriera, el orador que dirigiéndose a las multltudes cnücara lo qll~ es sustancial en eL ord-ell de nuestras instituciones y el sistema repubhcano de gobierno". Mirabeau dijo en la Asamblea Constituyente Francesa que "la primera de nuestras Leyes consagra para siempre ':a liberta~ de prern;a, la libertad más inuiolable y más ilimitada, una LLbertad SLl~ la cual jamás podrán conseguirse las otras". Cit. por Raúl Maduci1o, en su trabajo De la libertad de expresión al derecho a la información, "La Ley", t. 151, p. 883. Ver también decreto del Triunvirato sobre libertad de imprenta, del 26 de octubre de 1811.

TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIO--AL

candidatos que ellos designan para gobernarl~s, es~ r~imen no tiene sentido ni puede funcionar en el mteres ~ sus miembros, más que si los electores están correctament~ mformados de los asuntos tanto mundiales como nacwnales. Ésta es la razón par... la c 1I ol lCl-.l1lentira es tan raue en democracia, régimen que sólo es viable en la v.erdad y ~levc: lí la catástrofe si los ciudadanos deciden sobre mformacwnes falsas. En los regímenes totalitarios, los dirigentes y la prenSa del Estado engañan a la sociedad, pero los gobiernos no conducen su política según sus propias mentiras. Guardan para sí otros informes. En las democracias, cuando el poder engaña a la opinión, se ve obligado a hacer concordar sus actos con los errores que ha inculcado"58. Por todo eso, podemos afirmar que el dere<;ho a la inforral1gp privilegiado en s derechos ci 1esM1 . maciÓn ti~e - Algunos autores lo clasifican como 'derecho político' , ya que apunta a influir sobre el sistema político"6o. Creo que se trata de un derecho civil, ya que la libre expresiÓn de las ideas no se limita al ámbito político, sino que cubre toda la extensa gama de las actividades humanas. Así, en un importante voto del chief justice Black, de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, se puede leer que "la prensa está para servir a los gobernados, no a los gobiernos, se la protege para que pueda desnudar los secretos del gobierno e informar al pueblo. Sólo una prensa libre y sin restricciones puede exponer las imposturas del gobierno'>61. En tal sentido, se ha dicho y se dice, con mucha frecuencia, que la prensa es "el cuarto poder del Estado". Si esto es cierto, afir~a ~e~n Franc;ois Revel, "el papel de guardián, de juez y de tnqulsldor del poder que se atribuye la prensa,

-:n

58 59 60 61

1971).

Revel, ob. t:it., p. 206. Ver trabajo de Maduei'ío, cit. en la nota 57. Joaquín V. González, Manual ... , cit., p. 169. C.S.E.U.) in re "New York Times uso United States" (403 U.S. 713

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sien~o saludable y necesario, consi.c;tiría en una especie de

mag~stratura. Entonces, como todas las magistraturas, debe estar rodeada de garantías de competencia y de imparcialidad", lo que no se da en la realidad 62 . Esbozaré ahora una clasificación del conjunto de derechos que he agrupado bajo el rótulo de "derecho a la información'>62-a.

En primer lugar, podemos distinguirlos según que el titular de ellos tenga una actitud activa o pasiva frente a la comunicación de ideas o de noticias. En el primer caso estamos ante el derecho a informar, e decir, comunicar a los demás individuos el contenido de ideas, opiniones o noticias que están en posesión del comunicador. El derecho a ser informado, en cambio, es pasivo . supone la obligación correlativa de la publicidad -a cargo principalmente del Estado, sin perjuicio de la actividad que en tal sentido puedan ejercer los particulares- de todos lo actos del gobierno (ver parágrafo 24). En tercer lugar ubico el derecho a protegerse y a cue tionar y discutir públicamente la información recibida. Conforme a él, todo ciudadano tiene derecho a ser protegido de las comunicaciones que reciba sobre ideas, noticias, etc., _' también tiene derecho a cuestionarlas y a confrontarlas con ideas o noticias contrarias, dentro de ciertas reglas. Esto e lo que en doctrina se conoce como derecho de réplica .. El siguiente cuadro sinóptico aclarará todo lo antedIcho.

A) Uerecho a informar (formación de la opinión pública). A.l) Expresión pública de ideas u opiniones. Á.l.l. Aspecto negativo: prohibición de censura eXplícita o encubierta. . A. 1.2. Aspecto positivo: acceso a los medlOs de comunicación social y a las fuentes e información. 62 Revel 62-n Ver

p . 209. :niob.yacit.,citado libro Derecho a la infurmación,

p s.

25 y

ss.

TRATADO DE DERECHO CONSTITUCro AL

A2) Trasmisión pública de noticias. A2.1. Aspecto negativo: ídem que Al.l. A.2.2. Aspecto positivo: ídem que A.1.2.

B) Derecho a informarse. B.1) Libre acceso a las fuentes de información. B.2) Protección de la confidencialidad de las fuentes de información. C) Derecho a la protección co!}-tra la información

disfuncional. C.1) Acceso a los medios de comunicación para replicar· C.2) Protección contra las noticias falsas y las opiniones inj uriosas. Estos derechos tienen distintas jerarquías, según los fines que persiguen y - fundamentalmente- los valores que protegen. La regla general es reconocer la mayor amplitud de ellos en relación a otros derechos y, consecuentemente, una menor potestad restrictiva del Estad0 63 . La Constitución nacional no tiene disposiciones que contemplen las distintas manifestaciones del derecho a la información, salvo en lo que se refiere a uno de sus aspectos: el derecho a publicar las ideas por la prensa sin censura previa (ver parágrafo 136). Esto es coherente con el criterio del constitucionalismo clásico, según el cual las constituciones son repertorios de obligaciones de "no hacer", a cargo del Estado (ver parágrafo 15). No obstante ello, los restant-es aspecios no contemplados expresamente en el texto constitucional, surgen implícitamente del arto 33 de nuestra carta magna (ver su comentario). Las constituciones modernas han incorporado en su pare dogmática el derecho a la informaci6n64 . Así, V.gr., la .Jorge Vanossi, La censura ante el derecho constitucional urgenti. publicado en "La Ley", t. 1982-B, p. 1003. 64 Ver la enumeración efectuada en el trabajo de Maduei'io, cit. en nota 57. Ver mi libro Derecho a la información. cit., ps. 26 y ss. 63

/U) ,

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Constitución del Reino de España de 1978, en su arto 20, lo desarrolla in extenso 65 • !~mbién muchas constituciones provinciales tienen disposIcIOnes expresas en este sentido66 . El Pacto de San José de Costa Rica, aprobado por ley 23.054, y, por ende, incorporado al orden jurídico argentino67 en sus arts. 13 y 14, consagra el derecho a la información, en su forma más amplia, prohibiendo la censura previa, salvo en casos especiales (ver parágrafo 136). También establece que la ley deberá prohibir la apología de la guerra, el odio racial o religioso o cualquier forma de discriminación Cart. 13, inc. 5). Analizaré a continuación el contenido de cada uno de los derechos incluídos en el cuadro sinóptico que antecede. -:14. Derecho a informar. . Como lo adelanté en el parágrafo anterior, se agrupan bajo este rótulo los derechos que tienen por objeto comumcar ideas, opiniones o noticias a los demás. Se distinguen, entonces, dos grandes grupos: a) el derecho a la expresión pública de ideas u opiniones; y b) e derecho a trasmitir noticias públicamente. Los analizaré en ese orden. 65 Ver el excelente análisis que efectúa Sánchez Agesta, en su obra Sistema político de la Constitución espatiola, ya citado, pS. 124 a 130. 66 Madueño, ob. cit. Ver también el excelente trabajo de Dardo J. Pé rez Hualde Derechos ¿1I.d¿uiduales, en la obra colectiva Derecho pú,blu:o provincial de 'Dardo Pérez Guilhou y otros, Depalma, Ruenos Aires, 1990. t. 1, pS. 384 y ss. 67 Sobre la incorporación de este pacto al orden jurídico interno, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene un criterio r estrictivo que no comparto; ver fallos "Costa C. Municipalidad", "E. F .E., s, sucesión-. "Sánchez Abelenda C. Ediciones de la Urraca", "La Ley", t . 1989-8, p . 54 Y "Ekmekdjian, M. Á., C. Neustad.t, B., y otro~, "~a" Ley":, U989-C, P: 2 .• Y el fund amental fallo "Ekmekdjlan C. SofoVlch . ( ~ . A d ~l 29 de . J~ho de 1992), en el que cambió sustan.c ialmente el cnteno antenor, adll~)tlen do la operatividad directa de dIcho Pacto. Ver,: Jua~ Carlos Hlt~Crs, Derecho internacional de los derechos humanos, Ed . Edlar, Buenos Aire,

1991, L. 1, pS. 226 y ss.


523

135. Derecho a la expresión pública

Art.

524 Art. 14

MIGUF.L ÁNGEL EKMEKDJlAN

Una de ellas es negativa y la otra positiva, como veremos a continuación. Ya me he referido más arriba (ver parágrafo 133) a la diferencia de trato que confiere Jean Franc;ois Revel al derecho a la libre expresión de las ideas y opiniones, y al derecho a informar. A lo ya expresado en ese sentido, puedo agregar otra cita de dicho autor: "El deber de la prensa consiste en adquirir ese conocimiento (de los hechos) y de trasmitirlo: el pluralismo recobra sus derechos y vuelve a encontrar su necesidad cuando llega el momento de deducir enseñanzas de los hechos establecidos, de proponer remedios de sugerir medidas ... "69. Vemos nuevamente aquí una clarísima distinción entr el deber de fidelidad al trasmitir el conocimiento de 10 hechos acaecidos, el cual -según el citado autor- tiene una naturaleza totalmente distinta de la publicación de lo comentarios, enseñanzas o sugerencias que pueden desprenderse de tales hechos. 136.

Aspecto negativo del derecho de expresión de las ideas. Prohibición de censura previa. La represión a posteriori.

La prohibición de censura previa es el único aspecto d derecho a la información que está expresamente previsto en la Constitución nacional, en el arto 14 que estamos comentando Como he explicado antes (ver parágrafo 15), las constituciones decimonónicas --entre las cuales se halla la nues tra- eran repertorios de medidas tendientes a imponer poder estatal un recorte de su "espacio", un límite a su expansión. Es por ello que en este derecho -como en otros- l preocupación fundamental de los padres fundadores se limi 69

Revel, ob. cit., p. 207.

TRATADO DE DERECHO CO"STlTUClOr

525

tó a imponer prohibiciones -obligacione de non facere"al Estado, como correlato del derecho a la expresión de las ideas. Por eso el arto 14 de la Constitución prohl1>e la censura previa a la expresión pública de las ideas. La censura previa significa el control, el examen o permiso a que se solía someter cualquier texto con anterioridad a su comunicación al público. Tiene carácter preventivo, y su objeto es acallar las críticas a las diversas manifestaciones del poder temporal o religioso70 . La prohibición de censura previa es actualmente un valor aceptado a nivel universaFl, a punto tal que incluso en los Estados no democráticos -en los cuales ella existeteóricamente se la niega mediante cláusulas constitucionales, que son, en esos casos, declaraciones falsas, sin correlato con la realidad. La prohibición de censura previa no significa que el derecho a la expresión pública de las ideas sea absoluto, corno afirman algunos periodistas e incluso cierta doctrina. En efecto, si bien tal prohibición implica una fuerte limita~ión al control estatal, ello no impide que tal derecho pueda ,er restringido, pero nunca a priori de la manifestación lública. La Corte Suprema de Justicia ha dicho que "si bien n el régimen republicano la Libertad de expresión tiene un ¡,gar eminente que obliga a particular cautela en cuanto se -ata de deducir responsabilidades por su desenvolvimiento, :lede afirmarse sin vacilación que ello no se traduce en el 'opósito de asegurar la impunidad de la prensa... »72. Así, como es lógico, existen valores superiores que el ;tado debe preservar en caso de producirse un conflicto de os con este derecho. En tal sentido, la Corte ha afirmado 70 Sánchez Agesta, Sistema ... , cit., ps. 124 y 125; Bidart Campos, wal, p. 231; J. V. González, Manual ... , p. 170; etc. 71 Ver el citado arto 13, illes. 2 a 5, del Paeto de San José de Costa

'2 e.S.N.,

"Fallos", t . 308, p. 789, Y t. 310, p. 508.

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tó a imponer prohibiciones -obligaciones de "non f'acere"al Estado, como correlato del derecho a la expresión de las ideas. Por eso el arto 14 de la Constitución prohfbe la censura previa a la expresión pública de las ideas. La censura previa significa el control, el examen o permiso a que se so11a someter cualquier texto con anterioridad a su comunicación al público. Tiene carácter preventivu, y su objeto es acallar las críticas a las diversas manifestaciones del poder temporal o religios 0 7o . La prohibición de censura previa es actualmente un valor aceptado a nivel universaFl, a punto tal que incluso en los Estados no democráticos -en los cuales ella existeteóricamente se la niega mediante cláusulas constitucionales, que son, en esos casos, declaraciones falsas, sin correlato con la realidad. La prohibición de censura previa no significa que el derecho a la expresión pública de las ideas sea absoluto, como afirman algunos periodistas e incluso cierta doctrina. En efecto, si bien tal prohibición implica una fuerte limitación al control estatal, ello no impide que tal derecho pueda ser restringido, pero nunca a priori de la manifestación pública. La Corte Suprema de Justicia ha dicho que "si bien en el régimen republicano la libertad de expresión tiene un ugar eminente que obliga a particular cautela en cuanto se -rata de deducir responsabilidades por su desenvolvimiento, puede afirmarse sin vacilación que ello no se traduce en el p ropósito ele asegurar la impunidad de la prensa ..."72. Así, como es lógico, existen valores superiores que el Estado debe preservar en caso de producirse un conflicto de ellos con este derecho. En tal sentido, la Corte ha afirmado 70

Sánchez Agesta, Sistema ... , cit.,

pS.

124 y 125; Bidart Campos,

.\fanual, p. 231; J . V. González, Manual .. ., p. 170; etc. 71

Rica. 72

Ver el citado

arto 13, incs. 2 a 5, del Pacto de San José de Costa

e.S.N., "Fallos", t. 308, p. 789, Y t. 310, p. 508.

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que la libertad de prensa debe armonizarse con los restantes derechos constitucionales, entre los que se hallan el de la integridad moral y el honor de las personas 73 • No esto de acuerdo con el verbo "armonizar", ya que habiendo conflicto de derechos se debe preterir uno en beneficio del de mayor jerarquía. En efecto -dado el orden jerárquico que tienen los d rechos humanos- (ver parágrafo 119) y atento a la categ ría en que se halla el derecho a la información, éste de ceder ante las categorías superiores. Así, no se puede inv car el derecho a expresar públicamente las ideas si con él se lesionan o se ponen en peligro cierto la dignidad, la vid· la intimidad, etc., o bien se pretende instigar a la comisión de un delito o se efectúa la apología de alguno de ellos. De tal modo que ante una injuria, o una expresión que lesione 9 la moral o la "'''l1 ud pública o que incite a 1 comisión de un delito, o se haga apología de alguno de ello la sociedad tiene derecho a protegerse, castigando el ejerc'cio abusivo de la libertad de expresión 74. También la Corte Suprema de Justicia ha afirmado que cuando se trata de noticias con potencialidad .calum~:üosa difamatoria la prensa debe aduar con prudencIa, atnbuyendo el contenido del infonne directamente a la fuente utilizando un tiempo verbal pote~cia~ o bi;n guardando reserva sobre la identidad de los ImplIcados.. 1 Al nos autores admiten cierta censura prevl~ en . gu . . , distintos de la prensa escrIta, tale medios de comurucaclOn 1 .' , Fundan u l ' matógrafo Y la te eVISlon. di como la ra o, e cme nos de estos medios, en en penetra indiscriminadaespecIal en a eVIS, d - Además afirman que la mente y puede causar mayor ~n~~s medios en la Constituausencia de normas respecto a a

opini~n

13

~l ~~h~ ~Znq~: :a~:

e.S.N ., "Fallos", t . 308, p. 789. "Fallos", t . 167, p. 138.

'4 e s N 15

.

v~; f~os mencionados en las tres notas antenores .


527

ción permite integrar la laguna normativa, admitiendo c~er ta censura que no es viable en el caso de la prensa escnta. Por ello, entienden que es aceptable cierta censura tendiente a preservar la moralidad, el orden y la seguridad públiCOS 76 . Esta postura sería coincidente con el arto 13, inc. 4, del Pacto de San José de Costa Rica, que admite cierta censura previa en los espectáculos públicos. Discrepo absolutamente con tal interpretación restrictiva de la cláusula del arto 14. Cuando éste se refiere a la prensa, cabe entender que se refiere a todos los medios de comunicación social. Es así que -para mÍ- la censura previa está prohibida en todos los medios 77 • Volveré a ocuparme de este tema, con más detalle, en los parágrafos 139 y siguientes. Únicamente acepto la calificación previa de los espectáculos cinematográficos, teatros y televisión, para la protección de la infancia y adolescencia. En tal sentido, los entes respectivos pueden calificar una película, obra o programa televisivo como apto o no apto para menores de determinada edad, pero no pueden sugerir ni imponer cortes o modificaciones. En las últimas décadas se abre camino una doctrina penal que trata de limitar -en todo lo posible- la tipicidad de las conductas de la prensa, cuando ésta se hace eco de agravios al honor o la reputación de las personas, provenientes de terceros. En tal sentido, un proyecto de ley presentado por el diputado nacional Dr. Antonio M. Hernández, del distrito Córdoba, elimina del arto 214 del Código Penal la figura del desacato proferido por medio de la prensa u otro medio de comunicación masiva. También dicho proyecto modifica el arto 113 del mismo Código al exceptuar de pena a la publicación de una injuria o calumnia por la prensa o cualquier 76 77

Bidart Campos, Manual cit., pS. 229 y 230, nOS . 353 y 354. Ver mi Manual cit., p. 90, supra. Sin embargo, ver parágrafo 137.

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medio de comunicación masiva, siempre que el editor responsable no tome partido ni agregue su propia opinión coinciden te 78. Estoy de acuerdo con esta política legislativa si correlativamente se admite el derecho de réplica en sentido amplio, conforme a mi teoría (ver parágrafo 160), ya que de otro modo se deja en manos de los medios de comunicación social el honor y la reputación de las personas, sin posibilidad de defensa alguna, por parte del agraviado, consagrando la omnipotencia de los medios. Pero -cualquiera que sea el modo en que se la juzguela represión nunca puede ser previa a la comisión del acto ilícito, sino a posteriori de ella. Como he sei'ialado ya en las líneas anteriores, el Código Penal prevé ciertos delitos que pueden ser cometidos por la prensa (ver comentario del arto 32), y sólo el juez compelente es quien puede sancionar -previo proceso-- al culpable, e incluso ordenar el secuestro de los textos, películas, etc., con los cuales se haya cometido la conducta reprochada penalmente. Excepcionalmente, en situaciones de grave crisis, también se puede restringir el derecho de expresión en forma previa, siempre que medie la declaración del estado de sitio (ver comentario del arto 23). Tal es, en síntesis, el criterio adoptado por la doctrina y los modernos textos constitucionales a que he hecho referencia más arriba. Como ya 10 adelanté en el parágrafo 134, el Pacto de San José de Costa Rica, en su arto 13, consagra el derecho a informar en su expresión más amplia, admitiendo sólo las re pon abilidades a postenori, establecidas por ley para la protección: de los derechos y la reputación de los demás, de 78 Ver Cámara de Diputados de la Nación, Trámite Parlamentario n° 217, del 4 de marzo de 1992. Recomiendo la lectura de los fundamentos del proyecto, en lo cuales se efectúa un muy interesante e ilustrativo acopio de antecedentes históricos. jurisprudenciales y doctrinales sobre la liberLtld de prensa.

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la seguridad nacional, del orden público y de la salud o la moral públicas. Admite -en cambio- la censura previa en los espectáculos públicos, cuando ésta tienda a proteger la moral de la infancia y la adolescencia. Por último, establece que la ley prohibirá toda apología de la guerra o del odio racial o religioso. Aunque el texto no lo dice, pienso que esta prohibición debe ser también a posteriori, es decir, generadora de responsabilidades, pero nunca bajo el aspecto de censura previa . La prohibición de censura previa no se limita a la veda de revisión o examen anterior, sino que se extiende a cualquier limitación que se pretendiere efectuar -de cualquier forma- a la circulación posterior de los modos continentes de las ideas u opiniones. En tal sentido, la ley 23.066, que sustituye el arto 24 de la ley de {acto 20.216, es clara al limitar la prohibición de circulación, por medio del correo, de todo tipo de impresos, que impliquen la comisión de delitos. Autoriza a decomisar os impresos por las autoridades postales, dando inmediato aviso al juez competente cuando los impresos pongan en peligro grave, claro y actual los bienes jurídicos penalmente protegidos 79. Hay formas de censura encubierta que también afectan al derecho que estoy analizando. Así, las objeciones o restricciones irrazonables a la instalación de talleres tipográficos, las restricciones o la fijación de cuotas al papel de diario o celulosa, el manipuleo de los avisos oficiales que se vuelcan únicamente hacia los medios complacientes con el gobierno, el monopolio de las noticias por determinados medios (canales de televisión, agencias de noticias), en manos del gobierno o de sus amigos polí79 Dicha ley fue sancionada sobre la base de un proyecto remitido por el Poder Ejecutivo nacional, cuyo mensaje 668, del 24 de febrero de 1984, contiene un excelente análisis de la libertad de expresión, con citas

jurisprlld enciales y doctrinales abundantes.

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ticos 79.a, las denominadas listas negras de periodistas 79-b , etc. Tales formas de censura se basan en el hecho cierto de que actualmente la prensa es una empresa altamente tecnificada y costosa, que depende fundamentalmente de la publicidad y del acceso a las fuentes de información. Esta censura encubierta está expresamente prohibida por el Pacto de San José de Costa Rica, en su arto 13, inc. 3. También se puede considerar censura encubierta o restricción ilegítima la pretensión de aplicar precios máximos a los medios de prensa. Así, la Corte Suprema de Justicia afirmó que la imposición de un precio máximo al periódico, por parte del gobierno, implica una alteración de las garantías constitucionales, en especial del arto 32 de la Constitución nacional (ver su <.:omentario)80.

137. ¿Es posible la censura previa emanada de un juez? La doctrina siempre definió a la censura previa como el control a priori emanado de un organismo administrativo, no judicial, que por ello -y entre otras cosas- implica en los hechos la usurpación de funciones judiciales. La cuestión se complica cuando un órgano judicial censura un trabajo destinado a publicarse, con anterioridad a su publicación_ Esto no es usual, ya que los jueces resuelven los conflictos en sus sentencias, es decir, cuando el conflicto --<> sea, la lesión a los derechos- ya se ha producido (ver parágrafo 119, axioma 11). Por tal razón es muy dificil que 79-a No aceptamo que lo medios en manos del Estado se trasformen en propagandistas del partido oficialista. Tales medios deben estar controlados por el Congreso y debe garantizarse el acceso a ellos de los grupos ociale y políticos significativos, tal como lo establece el arlo 20, ÍDc. 3, de la Con titución española. 79-b Ver mi libro Derecho a la información, cit., p. 31. 80 C.S.N., in. re "La Prensa S.A.", "La Ley", t. 1987-D, p. 592.

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se incurra en censura previa por medio de un pronunciamiento judicial, porque éste (civil o .~enal) no suele ser dictado en forma previa a la publicaclOn. . Sin embargo, esto puede suceder -y ha s?cedido- cuando el tribunal ordena una medida precautona, generalmen;e inaudita parte, disponiendo la prohibición de publicar determinado material. Hay por lo menos dos casos recientes en los cuales se ha producido esta situación. El primero de ellos fue resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación8 \ y ha puesto sobre el tapete la discusión acerca de la posibilidad de que la censura previa emane del juez de la causa. El fallo de la Corte fue dictado en un proceso penal en el cual -anticipadamente a la publicación de una solicitada- el juez de la causa prohibió al diario la publicación de aquélla, presumiendo que de hacerlo se cometería el delito de "apología del delito". La Cámara de Apelaciones revocó :.a prohibición de la publicación dispuesta por el juez de primera instancia, fundándose en que a los jueces les está \"edado solicitar a los medios de prensa que les sea sometido el material en proceso de publicación para su control anticipado, ni expedir órdenes de no publicar determinado ma¡erial. Afirmó el tribunal que la intervención judicial siempre debe ser ex post {acto. Sin embargo, la resolución de la Cámara prejuzgó también, 'a que estimó que prima {acie el material en cuestión, de publicarse, podría incurrir en la comisión de apología del delito. Al resolver el recurso extraordinario, la Corte Suprema en tendió que tal afirmación no era un agravio real y actual de los recurrentes, razón por la cual lo rechazó. Barrancos y Vedia, en una nota a dicho fa110 82 , da al 81 e.S.N., in re "Verbitzky, Horacio, y otros", publicado en "La Ley", 1989-D, p. 185. 82 F. Barrancos y Vedia, Censura previa y advertencia previa, "La Ley", t. 1989-D, p. 183.

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MIGUEL ÁNGEL EKMF.KnJIAN

concepto de censura previa una amplitud acorde con el que he delineado en párrafos anteriores, estimando que ella incluye toda amenaza, advertencia, llamado de atención, etc., que los órganos de cualquiera de los tres poderes del Estado dirijan a los medios de prensa, cuando tengan carácter intimidatorio. En tal sentido, el mencionado jurista critiCA

e l voto mayoritario de l a Curle Suprema, porque ention-

de que la afirmación de la Cámara sobre la posibilidad de incurrir en apología del delito sería una forma de censura previa. Coincido totalmente con tales consideraciones. Posteriormente vuelve a plantearse el tema de la censura judicial, en una acción de amparo iniciada por la jueza María R. Servini de Cubría. La Sala II de la Cámara Nac. d e Apclnclones en lo Civil y Comercial Federal dictó una

medida precautoria en la causa, disponiendo que se excluyan ciertos párrafos de un "tape" pregrabado, que iba a ser difundido en el programa del conocido humorista político Mauricio Borenstein, que utilizaba el seudónimo artístico de Tato BoresS3 . En dicha resolución el mencionado tribunal revoca la resolución del juez de primera instancia que se había declarado incompetente y hace lugar a la medida precautoria, sin haber visto el "tape" cuestionado, fundándose en el carácter provisional de la medida cautelar dispuesta. En virtud de ello dispone la censura de algunos momentos de él, que se referían a la actora. La decisión otorga un valor al derecho al honor de la magistrada accionante, superior a la libertad de expresión, con citas del autor de esta obra y de un dictamen de Enrique Petraccru, además de jurisprudencia y doctrina. No coincido con los fundamentos de la resolución comentada. Si bien es cierto que el derecho al honor tiene un valor ~ Cám. Nac. de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal de la Cap1t:al, Sal~ TI, sentencia del 9 de mayo de 1992, in re "Servini de Cubna, Mana R. , s. amparo".

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prevaleciente sobre la libertad de expresión, tal como lo reconoció la jurisprudencia de nuestros tribunales y en especial la Corte Suprema en varios importantes fa11os 84 , ello no justifica que el Poder Judicial se pronuncie extemporáneamente, es decir, antes de que se produzca el conflicto de derechos que debe resolver (ver parágrafo l19, axioma 11). Al hacerlo así, no s610 incurre en censura previa prohibida por el arto 14 de la Constitución, sino que -además- está prejuzgando al adelantar la decisión final del conflicto. La Corte Suprema de Justicia acogió el recurso extraordinario interpuesto por Mauricio Borenstein y la productora del programa, contra la resolución de la Cámara que ordenaba la medida precautoria, dejándola sin efecto. En el extenso fallo 84 -a , que se compone de siete votos separauo:::;, se expresan muchos conceptos interesantes, pero muy pocos constituyen la mayoría de cinco votos_ Prácticamente sólo se afirma que el tribunal a quo adoptó una medida cautelar sin tomar conocimiento de los hechos sobre los cuales ejercía su jurisdicción (los camaristas no habían visto el "tape" en cuestión) y que había incurrido en exceso jurisdiccional al prohibir la emisión de imágenes o conceptos vinculados con la actora, sin limitación temporal 84 -b. 84 Entre otros: C.S.N., in re "Ponzctti de Balbín, lndalia, y otros c. Editorial Atlántida S.A.", publicada en "La Ley", t. 1985-B, ps. 120 y ss., con nota de Julio Rivera, y en "El Derecho" del 11-12/2/85, cun nota de G. Bidart Campos; y "Campillay, Julio, c. La Razón y otros", publicado en "La Ley", t. 1986-C, p. 411, Y en "El Derecho", t. 118, p. 302. Ver mi trabaju El derecho a la dignidad y la libertad de prensa, publicado en "La Ley", t. 1986-C, p. 981, y el de Emilio Cárdenas, Reflexiones comparadas sobre algunos aspectos de la libertad de prensa, publicado en el mismo tomo, p. 984. Ver mi libro Derecho a la información, cit., p. 33 . 84-a C.S.N., sentencia del 8 de setiembre de 1992, in re "Servini de Cubría, María R., s. amparo", publicada en "El Derecho" del 26 y 27 de octubre de 1992, con nota mía, titulada: En torno a la libertad de expresión, los programas humorísticos, las censuras previas, las injurias y otras yerbas. 84-b Ver el capítulo IV de mi trabajo: En torno a la liberta.d de

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En relación a la posibilidad de censura previa emanada de un órgano judicial, luego de repensar y meditar cuidadosamente esta espinosa y complejísima cuestión, en mi último trabajo publicado he llegado a la conclusión de que la censura previa es viable, únicamente, sólo si se cumplen los siguientes requisitos: 1) que sea ordenada por un juez como medida precautoria en una acción de amparo o en un proceso penal; 2.1) cuando el daño es absolutamente irreparable; o bien, 2.2) cuando la lesión al derecho es anterior a la divulgación de la noticia; y 3) contra la publicación de noticias, nunca contra la publicación de ideas84 . c. No me ha sido fácil llegar a estas conclusiones, pero en el trabajo mencionado doy los fundamentos por los cuales considero necesario admitir excepcionalmente, en estos casos, la censura previa. Obviamente éstos deben ser interpretados restrictivamente, denegándose en caso de duda.

138. Aspecto positivo del derecho de expresión de las ideas. En la época en que se sancionó nuestra Constitución, la libre expresión de las ideas era relativamente sencilla. Cualquier persona podía ejercer ese derecho con una reducida inversión, utilizando, por ejemplo, una imprenta m anual. Tocqueville, refiriéndose a la prensa en los Estados Unidos (a mediados del siglo XIX), deCÍa que "la creación de un diario es una empresa simple y fácil, pocos abonados bastan para que el periodismo pueda cubrir sus gastos. En los Estados Unidos casi no hay poblado que no tenga su periódico. Así se ve a cada uno enarbolar su propia bandera"85. expresión, los programas humorísticos, las censuras previas, las injuria y otras yerbas, cit. en la nota anterior. 84-c Ver trabajo citado en las dos notas anteriores, capítulo 1, parágr. 2. 85 Alexis de Tocqueville, La democracia en América, Ed. Fondo de

Cultura Económica, México, 1984, p. 202.


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En la actualidad, en cambio, los medios de comunicación social están manejados por oligopolios formados por grandes empresas altamente tecnificadas, que requieren inversiones financieras que están fuera del alcance del hombre común 86 . A lo expuesto se debe agregar que, con el avance de la tecnología, el espacio vital se ha achicado asombrosamente y los medios de comunicación han adquirido una trascendencia insospechada en la formación de la opinión pública, no ya local o regional, sino nacional e internaciona1 87 • Por todo ello, el esquema negativo (prohibición de censura ) que consagra nueslra Constitución no es suficiente para garantizar al individuo el ejercicio del derecho que estoy analizando. Estimo que el derecho debe asegurarse, garantizándolo no sólo frente al Estado como prohibición de censura (aspecto negativo) sino también frente a las empresas de comunicación social como obligación de publicación (aspecto positivo). No ignoro que este contenido es muy dificil de reglamentar, por cuanto los intereses encontrados son muy importantes. Por un lado, la empresa editora tiene derecho a mantener una línea ideológica, a una ganancia razonable sobre la rnversión, etc. Pero estas razones, con ser atendibles, no son uficientes para privar al hombre común del acceso a los medios de comunicación, haciéndolo depender de la benevoencia del editor, que publica únicamente lo que quiere. Sin llegar al concepto (que no comparto) de que los medios de comunicación social son un servicio público, es indiscutible que desempeñan una función social tra8cenden86 Madueño, trabajo cit. en nota 54. Ver también mis trabajos: Derecho a la información, en "La Ley" del 15/11/85; Réplica sobr~ el derecho de réplica, publicado en "Doctrina Judicial", Ed. La Ley, del 24/ 8~ p. 1, Y flrev es reflexiones sobre la vigencia actu.al del derecho de ripltca, en "La Ley", Actualidad del 2/10/90, p. 4. Ver mi libro Derecho a La información, cit., ps. 36 y ss. 87 Ver mi trabajo Réplica sobre ... , citado en la nota anterior.

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te y, por ende, las empresas editoras deben a la sociedad (no al Estado) una participación en tales medios. Por supuesto que es en extremo difícil establecer las pautas de justicia para equilibrar los intereses contradictorios, pero ello se impone como una necesidad de los tiempos que vivimos, para evitar el peligro de que el manejo de la opinión pública y con ella el destino de la democracia, quede en las manos de grupos corporativos que atienden a sus intereses particulares, dejando a un lado el interés general. Así, v.gr., sería viable que cada medio reserve un porcentaje determinado de su edición para opiniones de particulares (v.gr., como sucede ya con las cartas de lectores) que deben publicarse obligatoriamente, salvo que afecten a la línea editorial del medio, o que impliquen la comisión de delitos. Asimismo, los periódicos debieran estar obligados a publicar solicitadas pagadas, salvo las limitaciones señaladas en el párrafo anterior. Por supuesto que lodo ello dependerá también de la extensión del texto y de la naturaleza del medio escogido. No es lo mismo pretender la publicación de una carta de lectores en un diario que en televisión o en el cine. Discrepando con lo que llevo expuesto, algunos autores entienden que la empresa editora tiene derecho a negarse a la publicación sin dar motivo algun088 . En relación a este tema, la Corte Suprema de Justicia se ha expedido negativamente en dos fallos: "Sánchez Abelenda c. Ediciones de la Urraca" y "Ekmekdjian, M. Á., c. Neustadt, B., y otros". Posteriormente cambió diametralmente el criterio en el fallo "Ekmekdjian, M. Á., c. Sofovich, G.". A ellos haré referencia en el parágrafo 160, al cual me remito.

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Bidart Campos, Manual, p. 233.

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139. Concepto constitucional de ''prensa''. Hasta aquí me he referido reiteradamente a la prensa, in precisar su contenido y extensión. Al momento de la sanción de nuestra Constitución, los medios de expresión pública de las ideas eran: la palabra oral: conferencias y pregoneros y el teatro; y la palabra lIDpresa: periódicos, libros y afiches. Estos medios pueden agruparse en lo que comúnmente se denomina prensa oral y prensa escrita, respectivamente. El impacto tecnológico de la época actual ha ampliado notablemente tales conceptos. Como he señalado más arriba, el espacio vital se ha achicado asombrosamente. La recolección de la información se ha tecnificado y especializado a punto tal que las empresas periodísticas dependen en gran parte de terceros para obtener el material que publican. Los nuevos medios -el cine, la radio y la televisiónhan trasformado los hábitos y las pautas culturales, penetrando intensamente en la vida cotidiana de los individuos. Mas aún, el empleo de satélites, de la cibernética y de otras técnicas sofisticadas -aún en agraz- en las comunicaciones, auguran un poder social insospechado hasta ahora, en manos de los dueños de los medios de comunicación. Ante tal sobrecogedor panorama, muchos se preguntan ~i aún mantiene vigencia el viejo principio de la libre expre-ión de las ideas. Así, la Unesco estudió tal cuestión, señalando el tremendo poder de los medios de comunicación social, su impacto e n la. formación de la opinión pública, y su carencia de exactItud y objetividad. Por ello, en la 20 a reunión de la Conferencia General de la Unesco efectuada en París en 1.~79, se "propugnó un nuevo orden mundial de la informaClan y de la comunicación, más justo y equilibrado"89. En ese 89

V

. F· h ero ¡se er, El derecho a comunicar Iwy en "Est d·

D de Com.unieación Social~, n° 94, Unesco, París, 198~, 1~~ ~~~~ opmlOn contraria a este documento se da en la nota Criticas al ;weuo

m~n~~s

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documento se pone énfasis en que el derecho a comunicar es un proceso bidireccional, "cuyos participantes mantendrán un diálog~ democrático y equilibrado, con posibilidades de acceso y participación"9o. Esta declaración está íntimamente relacionada con mi concepción del derecho de réplica (ver parágrafo 160). Para comenzar a dar una respuesta a tantos interrogantes es menester discernir, en primer término, si el vocablo "prensa" es aplicable a los nuevos medios: cine, radio y televisión. Algunos autores entienden que la prensa, en el sentido constitucional del término, se limita a los medios de circulación de la palabra impresa91 , reservando el rótulo de "formas de expresión de las ideas" a los restantes medios. Discrepo con este concepto porque me parece estrecho. Para mí el vocablo "prensa" abarca a todos los medios de comunicación social. En el siglo pasado, los medios orales de comunicación (las conferencias y discursos en lugares públicos, el teatro, los pregoneros, etc.) eran modos normales de expresión de ideas y de noticias. Esto hace evidente que los padres fundadores los tuvieron en cuenta cuando introdujeron la cláusula de la libertad

de expresión de las ideas por la prensa, en el arto 14 de la Constitución. Es así que no distinguieron la prensa escrita de la prensa oral, sin privilegiar a la primera. Al contrario, al referirse simplemente a la prensa, sin otro aditamento, protegieron a ambas por igual. Por la misma ratio legis, los medios de comunicación social que se desarrollaron posteriormente (cine, radio, televisión) también deben estar incluidos en la definición constitucional de "prensa"92. orden de la información, publicada en "La Nación" del 13 de mayo de 1987, p. 11. 90 Ver: Fischer, trabajo mencionado en nota anterior, p. 12. 91 Bidart Campos, Manual , ps . 228 y 229. 92 Así parece haberlo entendido la Corte Suprema de Justicia en los ya citados autos "Ponzetti de Balbín, Indalia, c. Editorial Atlántida". Ver

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Entender 10 contrario ria 00 O desconocer la voluntad histórica del co -' en e. Cuando el texto constitucional se refiere a la prensa . o establece expresamente. Así sucede -por ejemplo-- en el arto 32 (ver su comentario). En los arts. 14 72 Y 85 en cambio no se efectúa tal distinción. Por eso, dentro de la protección cons 'tucional otorgada a la "prensa", cabe distinguir do categoría: la prensa es· crita y la prensa no escrita. La primera está formada por los periódicos, libros, afiches, volantes, folletos, que se enVÍan a domicilio por correos o mensajeros, etc. La segunda agrupa al teatro, radio, cinematógrafo y televisión. Estos medios son denominados, ahora, "medios de comunicación social" y tienen una enorme influencia en la formación de la opinión pública. Su repercusión es inconmensurable, y pueden ser tanto un instrumento de la libertad y de la superación del hombre, como del despotismo y de la degradación 93. Esta distinción de los diversos "medios de prensa" es útil por cuanto no son aplicables a todos ellos las mismas reglas. Como norma general, se debe tener presente que la censura previa está prohibida para toda expresión pública por cualquier medio de comunicación94 • No obstante ello, las 4 del voto de lo:,; Dres. Caballero y Belluscio y cons. 5 del voto del Dr. Petracchi. Sin embargo, en el fallo "Servini de Cubría, María R., s. amp~ro", los votos de los Dres. Nazareno, Moliné O'Connor, Cavagna Martmez, Fayt y Barra, afirman que la radio y la televi ión tienen una protección más atenuada que la prensa. Ver mi trabajo: En torno a la hbertad de expresión. los programas humorísticos. las censuras previas y otras yerbas, cit .• capítulo IV . 93 Para el lector interesado en profundizar el tema de los medios de comunicación social y su impacto en la opinión pública, ver Mario J. López, Estudios ...• cit .• t . JI, ps. 519 y SS., Y la extensa bibliografía citada en ps. 563 y 564. 94 Conf. : Jorge Vanossi, La censura ante el derecho constitucional argentino, publicado en "La Ley", t. 1982·B, p. 1002. COllS.

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distintas caracteri ticas de cada medio permiten que se les apliquen distinta pautas reglamentarias. Esto es lo que analizaré en 10 parágrafos siguientes. 140. Periódicos. Comprende a los diarios y revistas. En estos medios, las facultades reglamentarias del Estado son muy restringidas, por cuanto no sólo está prohibida la censura previa, sino también dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta (ver comentario del arto 32). Respecto a la policía de moralidad sobre tales medios, considero válido que la autoridad de aplicación efectúe una calificación de este material, para restringir su exhibición pública y adquisición para preservar a la infancia y a la adolescencia95 , pero no para prohibir su distribución o venta a los adultos. En estos casos la exhibición condicionada debe ser impuesta a un número concreto y no puede extenderse a los sucesivos. La clasificación de las publicaciones periódicas debe formularse "número por número'>96. En efecto, la moral no puede ser impuesta autoritariamente. Al contrario, ella depende del nivel de consenso social que suscite97 . Es el mismo público quien se encarga de dar el standard medio de moralidad. Según una carta del ex secretario de Cultura de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires9 , durante el último tramo del último gobierno militar se publicaban en nuestro país quince revistas semanales de contenido pornográfico. En diciembre de 1984, tales revi tas se redujeron a cinco semanales y una men95 Co,Ú.: Vano i, trabajo cit. en nota anterior. 96 H. Rosatti, Derecha público municipal, Ed. Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 1991, t . lll, p. ]42. 97 Rosatti , Derecho público municipal, cit., t. 111, p. 122 Y sus citas. 98 Correo de lectores del diario "La Nación" de Buenos Aires elIde abril de 1985. '

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su al. Asimismo, las dos revistas de máxima tirada que alcanzaban a 100.000 ejemplare en Capital Federal y Gran Buenos Aires, redujeron sus ediciones a 15.000 ejemplares en 1985. Tales cifras son una elocuente muestra de que la obscenidad y la pornografía mueren por sí solas en un ambiente de libertad, conforme a la Constitución, el cual se funda en la confianza que debe tener el gobierno en la madurez del ciudadano. Se discute en doctrina si la prohibición de censura previa se extiende o no a las imágenes publicadas en periódicos y revistas 99 . Me inclino por la tesis que incluye a las imágenes si expresan ideas en la prohibición de censura previa, sin perj uicio de la ulterior responsabilidad penal o contravencional del periodista, en caso de incurrir en pornografia. 141. Libros. Les son aplicables las consideraciones del parágrafo anterior, con excepción de la calificación, la cual entiendo que no corresponde en estos casos, por las distintas características de la comercialización del libro. En la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires existe una Comisión Califi99 Quiroga Lavié entiende que la disposición constitucional se refiere a "ideas", nu a imágenes. V. su DerecJw constitucional, Ed. Cooperadora de ~y.s B~~n()s Aires, 1978, p. 252; en el mismo sentido, A. EIguera, P?ÜCLa rnunlCLpaL en la moralidad pública, "La Ley", t. 103, p. 1020. Bldart Campos entiende que las imágenes también expresan ideas aunque sean pornográficas, razón por la cual la prohibición de censura ~revia las alcanz~ . V. Puder de policía de moralidad en materia de espectácrJ.los y de publu:acwnes en la Capital Federal, Ed . Municipalidad de Buenos Aires, 1980. Personalmente entiendo que las imágenes están protegidas contra la censura cuando expresan ideas o trasmiten noticias. No lo están, en cambio, las propagandas comerciales que apelan al erotismo o - peor aún- a la pornograña, para vender un producto o un servicio, por medio de imágenes que nada tienen que ver con aquél.

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cadora de li~ros y revistas que en ciertos casos puede llegar. a dec~ffils.ar el material. Consideramos que esto último es InconstItucIOnal, al ser dispuesto por una dependencia administrativa. La jurisprudencia admite -sin embargo- la validez de ese secuestro. En un caso relativo al secuestro de la novela "Lolita", de V. Nabokov, el entonces ministro de la Corte Suprema de Justicia Dr. P. Aberastury sostuvo, en su voto, que "la destrucción de los ejemplares de una ubra cuyos valores artísticos no se discuten, y más, se ponen de relieve [. .,j, proyecta la decisión fuera de los límites territoriales dentro de los cuales esa decisión es válida, anulando así la posibilidad de acceso al público de otra::; comunidade::; donde

priven otros criterios de valoración o porque los valores artísticos prevalezcan sobre cualquier calificación del punto de vista ético"lOO.

142. Afiches, carteles, volantes, folletos, etc. Las limitaciones de estos medios son más amplias y responden no sólo a policía de moralidad y a la protección de la minoridad, sino también al uso del espacio público, a las normas municipales sobre publicidad en la vía pública y a su circulación por el correo. Respecto a la publicidad comercial mediante afiches, en la Capital Federal, las empresas de publicidad en la vía pública deben requerir la aprobación de los modelos en dependencias municipales, entre las cuales se cuenta la Comisión de Moralidad, antes de que se autorice su fijación (v. decreto municipal 115/58). Las infracciones a estas normas son sancionadas también por dependencias municipales, previo sumario. 100 C.S.N., in re "Editorial Sur S.R.L. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", "Jurisprudencia Argentina", t. 1964-IV, ps. 484 v ss.


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La propaganda política, religiosa, etc., no comercial, mediante afiches, no está sujeta a autorización previa, pero debe limitarse a los lugares autorizados, evitando dañar los inmuebles; lo cual -como es obvio- no se respeta en la ciudad de Buenos Aires. Volviendo al tema de los permisos administrativos para la publicidad en la vía pública, la Corte Suprema. de los Estados Unidos declaró la inconstitucionalidad de dIversas normas estaduales y municipales que pretendían exigir permisos oficiales para la distribución de folletos y volantes en la vía pública 101 . Respecto a la circulación por correo, el arto 24 de la ley de {acto 20.216, modif. por la ley 23.066, prohfbe la expedición y circulación de literatura impresa que incite a la comisión de delitos. En caso de peligro grave, claro y actual, los impresos pueden ser retirados de circulación por la autoridad postal y remitidos al juez, dentro de las 24 horas. Si no se da tal inminencia del peligro, se limitará a poner los hechos en conocimiento del juez 102 • El arto 2 de la ley 23.697 suspendió todos los subsidios y subvenciones a cargo del tesoro nacional. En ellos estaban incluídas las tarifas postales reducidas, para las empresas periodísticas. El decreto-ley 197/90 excluye de tal suspensión, justamente, a tales tarifas postales reducidas. En un fallo de primera instancia firme se hizo lugar a una acción de amparo, interpuesta por el director de una revista contra Encote!, quien le negaba la aplicación de la tarifa reducida restablecida por el mencionado decreto-ley 197/90. Entre las diversas consideraciones del fallo, se afirma que en la acción intentada no sólo está en juego un derecho de contenido patrimonial, sino el derecho a la libre 10,: C.S.E.y., "Lowell vS. Griffin"; "Schneider uso Sta te"; "Jamison vs. pS. 537 y 538. 1.02 ~.: Carlos Tau Anzoátegui, Actualidad normativa en las teleco. m.un.tcaCLOnes y la radiodifusión nacionaL, "La Ley", t . 1985-B, p . 999.

Texas, etc., CItados por Pritchett, ob. cit.,

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circulación de la información y las ideas, que se ve comprometido por la negativa de la empresa estatal de correos, de aplicar a la actora la tarifa postal reducida 103. Es necesario señalar aquí que la Asociación de Entidades Periodísticas Argentinas (Adepa) señaló que la prevista privatiz;lción de Encotel no debe modificar la tarifa reducida para publicaciones de interés general, ya que de eliminarse tal beneficio, se pondrá en peligro la existencia misma de los medios periodísticos de menores recursos10 4 • El aspecto positivo del derecho es amplio, teniendo en cuenta la naturaleza misma de los medios analizados. En efecto, no se presentan aquí los conflictos que señalé en los periódicos, por cuanto es fácil para el hombre común acceder a estos medios. 143. Teatros: Espectáculos públicos.

Las limitaciones a estas manifestaciones son de menor intensidad, habida cuenta que -generalmente- se realizan en lugares cerrados (sobre reuniones públicas, ver comentario del arto 33). Se limitan a la policía de moralidad únicamente. El teatro es básicamente una industria y un comercio, ya que el fin de lucro está presente siempre. Sin perjuicio de ello, se debe reconocer que existe una finalidad artística que se conjuga con la comercial, en mayor o menor grado, según de quien se trate (empresarios, autores, actores, etcy05. Sin perjuicio de la finalidad lucrativa, entiendo que el teatro es fundamentalmente un hecho cultural y una forma 103

Juzg. 1" Inst. en lo Contenciosoadministrativo 4, de la Cap. Fed .,

in re "La Luz c. Encolel, s. amparo", sentencia firme del 10/10/90. 104 La nenuncia de Adepa está tomarla casi a la letra de la nota aparecida en el diario "La Nación" del 29 de marzo de 1992, secc. la, p . 23 , 3 4u y 5 columna. 105 Un desarrollo detallado de estas consideraciones se puede ver en Rosatti, ob. cit., t . m , ps. 175 y ss. 8

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de trasmitir ideas. De aquí, entonces, se sigue que las representaciones teatrales no pueden estar sujetas a censura previa. Lo que no impide la calificación administrativa, como modo de proteger a la infancia lO6 , como ya he expresado más arriba. En la ciudad de Buenos Aires, una dependencia municipal ejerce la calificación de los espectáculos :ea.trales. . En cuanto al concepto de espectáculos publIcas, obvIamente es mucho más amplio que el de teatro. Existe en tales casos un control más amplio no sólo para proteger la moralidad infantil y la adolescencia, sino que puede impedirse, a priori, la realización de ciertos espectáculos; por ejemplo, corridas de toros, riñas de gallos o de perros, exhibiciones destinadas a satisfacer curiosidades morbosas o truculentas, en las cuales se degrade la dignidad humana 107. En tales casos no está en juego, en principio, la libre expresión de las ideas. Entiendo que ése es el sentido del arto 13, inc. 4, del Pacto de San José de Costa Rica , ya citado en parágrafos anteriores. El aspecto positivo del derecho debe ser considerado en forma distinta, por la propia naturaleza de los medios en cuestión, ya que no es lógico que un espectador, v.gr., pretenda suspender el espectáculo o modificar el libreto, para · expresar su opinión.

144. Radio. Televisión. Cabe afirmar, sin temor a error, que estos medios son los que más influencia tienen sobre la opinión pública, en la actualidad. La televisión ha cambiado los hábitos y pautas de la vida familiar, de la educación. de la cultura en suma, con efectos que son aún difíciles de calcular l08 . Rosatti, ob. cit., t. 111, p. 178. Rosatti, ob. cit., t . III , p. 157. 108 En la literatura corriente, que está al fácil alcance del lector, son innumerables los estudios (serios y de los otros) relativos a la importan106 107

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Existen dos elementos a considerar, respecto a la posible intensidad de las facultades reglamentarías del Estado, respecto de estos medios. En primer lugar, es menester recordar que tanto la radio como la televisión utilizan "canales", es decir, ondas del éter, de determinada frecuencia y longitud. Dado que estas ondas son de número limitado, no es posible que cada interesado utilice el "canal" que desee, porque tal anarquía traería aparejada la muerte de ambos medios 10 9 . Por ello, es necesario que alguien regule las trasmisiones, estableciendo requisitos técnicos para otorgar licencias para la utilización -comercial o no- del éter. En casi todos los países esta tarea ha Rido asumida por el Estado. Pero estimo que la reglamentación no puede ir más allá de los requerimientos técnicos que permitan efectuar las trasmisiones 109-a. El segundo elemento a considerar es el hecho de que -tanto la radio como la televisión- tienen una inmediatez con la intimidad de las personas que no es comparable a la cia y trascendencia nel medio televisivo en la vida cotidiana l'Ictual. Para citar sólo un trabajo periodístico de investigación, mencionaré la excelente nota titulada Sexo, bloopers y T. V., publicada en la revista ''Noticias'', en su entrega del 8/3/92, ps. 54 y ss. Ver también el artículo de Ernesto Sábato Teleuisión y destino nacional, publicado en el diario "La Nación" de Buenos Aires. Ver cons. 8 a 12 del voto mayoritario del fallo de la Corte Suprema de Justicia, in re "Ekmekdjian, M . Á ., c. Sofovich, G.", ya citado. 109 Sobre las telecomunicaciones por satélite, ver los excelentes trabajos de: Amado Gary, Telecomunicaciones espaciales, "La Ley", t . 128, p. 1099, Y Régimen jurídico de la organizaci6n internacional de telecomunicaciones por satélites lntelsat, "La Ley", t. 1975-C, p. 865; Renato Ribeiro, El derecho de las telecomunicaciones espaciales. El papel de la UIT y del lntelsat, Décimo curso de Derecho Internacional, Ed. Comité Jurídico Interamericano, Washington D. C., ] 984, ps. 135 y ss . lW-s Ver en este aspecto el trabajo de Daniel E . Vicente, La libertad de antena, publicado en "El Derecho" del 18 de noviembre de 199~ , en donde sostiene que el Estado no debe descuidar el ejercicio del poder de policía que le compete.

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de ningún otro medio. En efecto, basta con encender el aparato para que los mensajes, ideas, imágenes y noticias penetren en el hogar, lo que no ucede en los otros medios, los cuales -en mayor o menor medida- requieren un acto más volitivo y menos mecánico del destinatario. Por ello, entiendo que el usuario debe ser protegido, en especial la infancia y la adolescencia, pero no s610 contra la inmoralidad, sino principalmente contra la estulticia llO . La autoridad de aplicación debe calificar los programas y la publicidad a efectos de preservar a la niñez y a la adolescencia sobre la base de tales valores. Considero que no se debe censurar mensajes e ideas, pero sí es viable ubicar ciertos programas no aptos, o con reservas, en horarios especiales nocturnos y con advertencia especial acerca de sus características. Claro está que esta ausencia de censura previa no debe significar una patente de corso para utilizar a estos medios como instrumento de intereses espurios. Como ya he indicado en el parágrafo 136, la sociedad tiene derecho a protegerse cuando por esos medios se cometen delitos o contravenciones 111 • Pero la represión nunca debe ser previa a la comisión del acto, ni estar a cargo de autoridades administrativas. 110

v. nota

periodística de la revista "Noticias", mencionada en nota

108. 111 Hace algún tiempo han tomado estado público las sanciones aplicadas por el Cornfer a dos canales de televisión, a uno de ellos por haberse mofado de la figura del Papa, jefe del Estado del Vaticano, y en otro por expresiones groseras de uno de los conductores de un programa, presuntamente dirigido a adolescentes. En este sentido on frecuentes también las admonicionefl de la Iglesia Católica, sobre la violencia, la porno~afia y la grosería en la televisión, efectuadas, principalmente, en co~ull1cados de la Comisión Episcopal de medios de comunicación social. Recl~n.t~mente, también el Comfer ha aplicado sanciones a un canal de telm'J.~JOn p~r exhibiciones obscenas en un programa dirigido por una C?l1oclda consta de teatro de revistas, asumida como animadora y periodista.

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Debe ser represiva y a cargo del Poder Judicial (ver parágrafo 136 ya citado). No obstante lo expuesto, nuestro país siempre se ha caracterizado por la proliferación de normas legislativas y reglamentarias que crean un verdadero tutelaje estatal sobre la radio y la T.V., a punto tal de que estos medios están sometidos a una verdadera maraña de normas, así como de dependencias administrativas diversas, con competencias muchas veces superpuestas . . A'3Í, V.gr., tienen injerencia en ellos numerosas dependencias de la Presidencia de la N ación, del Ministerio de Obras y Servicios Públicos, del Ministerio de Educación, etc. En cuanto a las leyes que rigen en estos medios, la ley nacional de telecomunicaciones, que lleva el número 19.798, fue derogada parcialmente por la ley 22.285 y sus restan Les títulos nunca fueron aplicados. La ley de {acto 22.285, denominada "ley de r adiodifusión", define a la radiodifusión como un servicio público concedido y controlauo por el Poder Ejecutivo nacional, por medio de diversos organismos; entre otros: el Comité 11 ederal de Radiodifusión (Comfer), la Secretaría de Información Pública y la Secretaría de Comunicaciones. Dicha ley fue modificada parcialmente por la ley 23.696, conocida corno "ley de reforma del Estado". El arto 65 de esta última derogó el inc. c del arto 43, los incs . a y e del arto 46 y sustituyó el inc. e del arto 45, todos ellos de la ley 22.285. Estas reformas parciales no modifican nada sustancial de esta última, sino que se refieren a los requisitos y condiciones que deben tener los licenciatarios de los servicios de radiodifusión, cuyo rigor es atenuado por las reformas de la ley 23.986. También en el anexo 1 de la mencionada ley 23.696 se incluye --como entes sujetos a privatización o concesión- a todos los medios de comunicación administrados por el Estado, con excepción de Canal 7 de Televisión, L.R.A.l Radio Nacional Buenos Aires, Radio Difusión Argentina al Exte-

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rior y las emisoras que integran el Servicio Nacional de Radiodifusión. La excesivamente minuciosa reglamentación de los servicios de radio y televisión, que caracteriza a la ley 22.285 (116 artículos), así como las funciones legislativas y judiciales que ella otorga a la administración pública, ubica a esta ley en esa categoría de normas que violan los principios básicos de los arts. 1 (ver parágrafo 24) y 19 de la Constitución nacional (ver su comentario), a la cual he combatido permanentemente por tal causa. Las modificaciones apuntadas por la mencionada ley 23.696 no aminoran los cuestionamientos constitucionales de la norma mencionada. A las objeciones genéricas apuntadas, cabe agregar otras específicas, que por la naturaleza de esta obra no es del caso analizar detalladamente aquí. Así, por ejemplo, el control y la regulación de los medios no se limitan al aspecto técnico, sino que se centran en 10 ideológico (v.gr., cap. II). Todo ello delinea una amplia censura administrativa, que usurpa las funciones represivas que corresponden -como ya he dicho- únicamente al Poder Judicial. Éste se ve desplazado totalmente por un organismo administrativo: el Comité Federal de Radiodifusión (Comfer) que puede aplicar penas de hasta treinta años de inhabilitación (art. 88 de la ley), sin apelación judicial. Además, la ley no prevé el aspecto positivo del derecho a la expresión de ideas por estos medios, pese a que los considera un servicio público, lo cual debiera darles mayor amplitud en este sentido. Entiendo que son de aplicación, a tal efecto, las consideraciones efectuadas en el parágrafo 140. Durante la administración del ex presidente Dr. Raúl Alfonsín fueron presentados varios proyectos de ley que pretendían sustituír a la que vengo analizando. Algunos de ellos fueron presentados por los legisladores, otro fue preparado por el Poder Ejecutivo nacional y remitido al Congreso. Incluso varios han sido presentados a la Cámara de Dipu -

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tados de la ellos ha obte


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Vlamente- la sanción legislativa.

145. Televisión por cable y en circuito cerrado. Un comentario especial corresponde efectuar en relación a las trasmisiones de televisión por cable y en circuito cerrado. Las primeras son utilizadas únicamente por aquellos usuarios que se adhieren al servicio, mediante un contrato especial y pagan una cuota mensual a la entidad prestadora de aquél. Se distinguen de los canales de televisión comunes en que en éstos el destinatario está totalmente indeterminado. En la televisión por abono o por cable, en cambio, la entidad prestadora puede tener (si lo desea) cierto control sobre el público usuario, aceptando o no a los solicitantes de él. La retribución del usuario del servicio suele ser global, mediante el pago de un canon mensual, aunque ello se combina con servicios extras, pagando precios diferenciados por la exhibición de ciertos programas especiales en <.:anales codificados, contando con sofisticados sistemas de contabilización de créditos y débitos. Tratándose de contratos de adhesión, en mi criterio no pueden ser modificados unilateralmente por la empresa prestadora del servicio; v.gr., fijando nuevas tarifas adicionales o diferenciales. Entiendo que las consideraciones efectuadas respecto a la televisión común son aplicables a la televisión por cable. En consonancia con ello, los arts. 56 y ss. de la ley 22.285 incorporan, al sistema creado por ella, a la televisión por cable, no distinguiéndola de los "circuitos cerrados de televisión o audiofrecuencia". Los circuitos cerrados de televisión se distinguen de los de televisión por cable en que -en los primeros- los destinatarios están limitados a un grupo de personas, reducido, y vinculados entre sí por motivos educacionales, profesionales, técnicos, religiosos, ideológicos, etc.

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Así el circuito cerrado de televisión e un auxiliar de prime; nivel para las ciencias de la educación y para el entrenamiento profesional lll' . La injerencia del Estado en esto circuitos debiera limitarse a la posibilidad de comprobar periódicamente la no comisión de delitos por medio de ellos. El arto 60 de la ley 22.285 requiere autorización especial, incluso a los establecimientos educativos y privado para su utilización. Esto es algo que considero un claro exceso reglamentario, viola torio del arto 28 de la Constitución nacional. En cuanto al aspecto positivo del derecho, pienso que es aplicable lo expuesto en el parágrafo anterior. 146. T e lecom u n icaciones.

Las telecomunicaciones, esto es, las comunicaciones por teléfono, telégrafo, facsímil, télex, etc. También son un poderoso medio de trasmisión de ideas y noticias. Más aún, desde el momento en que en nuestro país se privatizaron las comunicaciones telefónicas, adjudicándose su explotación munopólica a dos consorcios integrados por empresas extranjeras mayoritarias, hay grave preocupación en los medios periodísticos sobre los problemas que tal virtual monopolio puede acarrear a la libertad de prensa. Así, por ejemplo, la Asociación de Entidades Periodísticas Argentinas (Adepa) advirtió sobre el "serio peligro para la libertad de expresión", que implica el "monopolio de la red de telecomunicaciones". En tal sentido, la entidad reclamó al gobierno nacional que adopte las medidas pertinentes para evitar que el monopolio privado de la red de comunicaciones desemboque en el cercenamiento de las libertades de expresión y de prensa. Adepa reiteró que entre sus medios afiliados existen "graves preocupaciones con relación a las actividades de las empresas Telefónica, Telecom, Te111·a

Ver mi libro Derecho a la información, cit., p . 16.

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leintar y Startel, licenciatarias del servicio que prestaba la empresa Entel". Afirma además que Telefónica y Telecom ejercen un monopolio cobrando cánones especiales por trasportar la información, al tiempo que el aprovechamiento del monopolio por las empresas citadas, para trasportar su propia información, generaría una desigualdad frente a los medios periodísticos que son usuarios obligados de las redes y sistemas 1l2 . Del tenor de las declaraciones expresadas surge claramente la importancia que tienen las telecomunicaciones y su manejo -tanto cuando son del Estado, como cuando están en manos privadas- en el ejercicio de la libertad de prensa. Lo correcto es -en este tema como en otros- evitar los monopolios u oligopolios, públicos o privados.

147. Telecomunicaciones por satélite. El servicio de telecomunicaciones por satélite con órbitas geoestacionarias se inició en nuestro país en 1969, al inaugurarse la Estación terrena de Balcarce. De ese modo, la Argentina se incorporó, en forma efectiva al sistema denominado Intelsat113 . El Brasil, por su parte, ha lanzado hace algún tiempo el primer satélite nacional de comunicaciones de Sudamérica. El acuerdo que dio origen al sistema Intelsat fue tlrmado en Washington en 1964. Nuestro país se adhirió a la organización Intelsat por ley 19.928. No me detendré a analizar la compleja estructura jurídica de la Organizaci6n 114 . Sólo diré que Intelsat es un organismo con personería jurídica internacional que puede 112 La denuncia de Adepa está tomada casi a la letra de la nota apareciua en el diario "La Nación" del 29 de marzo de 1992, secc. 1", p. 23. 3a , 4" y 5a columna. 113 V. trabajos de Gary y Ribeiro citados en notas anteriores. 114 V. trabajos de Gary y Ribeiro citados en notas anteriores.

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celebrar acuerdos con Estados u otras organizaciones internacionales (art. IV) y que el gobierno de la entidad está a cargo de diversos órganos1l 5 . Si bien la misión más importante de Intelsat es la de trasmitir comunicaciones con destino a servicio periodísticos, agencias noticiosas, estaciones televisaras etc. en forma privada (aunque sus destinatarios puedan hacerlos públicos), está previsto también -y ya es una realidad- que se habiliten satélites para retrasmitir programas de televi ión directamente a los receptores instalados en otros países. Las telecomunicaciones vía satélite están sometidas a los principios que vengo analizando en estos párrafos. No pueden ser sometidas a censura previa, aunque sí puede existir responsabilidad penal, a posteriori. Justamente con respecto a este último supuesto se plantea un caso interesante. Si ~ien él es -hasta donde sé-- teórico, no pasará mucho tIempo para que se plantee en la práctica . Me refiero al régimen constitucional y penal de las trasmisiones de tele~sión. ;extr~n~era recibidas directamente en nuestro país, sltuaclOn slmllar a la de las trasmisiones radiofónicas de onda corta. En relación al arto 14 de la Constitución nacional, pienso que tiene vigencia también aquí la prohibición de censura previa. En el caso de que en tales trasmisiones se violaran las leyes penales argentinas, correspondería la aplicación del arto 1, inc. 10, del Código Penal, que prevé su aplicación a los delitos cometidos en el extranjero, cuando sus efectos deban producirse en territorio argentino. Claro está que en estos casos sería necesario requerir la extradición de los responsables a los gobiernos de los propios países en donde son emitidas las señales, lo cual demuestra la complejidad del problema. 115 La ABamblea, que es la reunión de los Estados signatarios, la Junta de Gobernadores y el Órgano Ejecutivo. V. arto VI del Tratado.

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Por ello, el otorgamiento de la extradición será por demás dificultoso, teniendo en cuenta, además, que sobre el uso de los satélites no hay uniformidad de políticas entre los diversos Estados. Sobre este particular, en el derecho comparado hay dos sistemas distintos. Un grupo de países -entre los cuales se hallan la ex Unión Soviética (suponemos que la actual Mancomunidad de Estados Independientes mantendrá el mismo criterio) y Francia- entiende que cada Estado debe tener un control total de las comunicaciones por satélite, por cuanto se puede llevar a conocimiento de la opinión pública, por T.V. o radio, noticias u opiniones que pueden causar conmociones sociales. El segundo grupo, liderado por los Estados Unidos, entiende que la libertad de expresión debe ser total e irrestricta 116 . Sin perjuicio de inclinarme en favor de esta segunda posición, reconozco que ella podría llegar a impedir -en la práctica- el castigo de una acción cometida en país extranjero por un canal de televisión, que afecte a las leyes penales argentinas. En el año 1990, la Cámara Nac. de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, de la Capital Federal, denegó un exhorto emanado de un tribunal italiano que pedía la citación de Jorge Rafael Videla y otros para ser sometidos a juicio criminal en Italia por presuntos delitos cometidos en la Argentina. El tribunal exhortado denegó tal rogatoria, fundándose, entre otros argumentos, en que la jurisdicción territorial exclusiva y excluyente es atributo de la soberanía estatal, argumento con el cual, mutatis mutandis, se estaría contestando negativamente a nuestro interrogante anterior 1l7 . 116 V.: Rilieiro, ob. cit. 117 Interlocutorio del 8110/90, in. re "Exhorto

Tribunal Penal de Roma solicita asistencia judicial en procedimiento conLra Vidcla, Jorge Rafael, y otros". Sobre este tema ver el excelente trabajo de Luis M. García, Auxilio judicial internacional y soberanía estatal, publicado en "La Ley" del 9 de abril de 1992, ps. 1 y ss., donde se analiza en detalle el tema.

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De todos modos, pienso que estos temas serán seguramente objeto de un acuerdo especial para evitar lesiones al derecho interno de cada Estado y -sobre tod~ para solucionar conflictos que de otro modo serían poco meno que insolubles. En tal sentido, existe ya un tratado sin ratificar en la nesco, que contiene algunas cláusulas en relación al uso abusivo del sistema satelitaP18. 148. Cinema togra ña.

La cinematografia es otro de los medios de comunicación Eocial que más ha influído en la modificación de los hábitos culturales de la sociedad actual . Por su carácter masivo, tiene mayor penetración que el teatro y otros espectáculos públicos; aunque menos que la radio y la televisión, porque requiere un desplazamiento del e pectador hacia las salas destinadas a la exhibición cinematográfi ca y también porque -generalmente- tal exhibición es onerosa, como sucede con el teatro, y no con la radio y la televisión (excepto la de cable). Tal ha sido la trascendencia de la cinematografía como medio de comunicación social que -desde su misma aparición- todos los gobiernos, en todas las latitudes, dictaron normas con el objeto de controlar, de diversos modos y con distint os grados de intensidad, la producción, distribución y exhibición de los filmes 119 . En el derecho comparado coexisten diversos medios de control de la industria cinematográfica. Desde los más liberales, a cargo de entes privados, con carácter meramente indicativo para proteger a la minoridad, hasta los más a utoritarios (v.gr., la ex Unión Soviética) donde el Estado 118

Y.: Ribeiro, ob. cit.

119

V.: C. ColauUi, Libertad de expresión y censura cinematográfic:a,

Ed. Fundación Instituto de Estudios Legislativos, Buenos Aires, 1983.

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regulaba la producción e importación de películas, aplicando un férreo control ideológico 120 . Sin efectuar un análisis pormenorizado del tema, cabe mencionar que los dos tipos de control son: el de la calificación administrativa previa a la exhibición del filme, y el del control judicial a posteriori. La calificación previa puede limitarse a la clasificación de las películas para proteger a los menores, o bien para satisfacer a otras pautas más genéricas y vagas (v.gr., la moral y buenas costumbres, la seguridad nacional, etc.). En este segundo caso, algunos sistemas permiten que el ente calificador prohíba la exhibición de determinados filmes; o la supedite a la previa mutilación de algunas escenas. El control judidal, por su parte, es a posteriori y se efectúa cuando los productores y exhibidores de un filme son acusados de haber incurrido, por medio de él, en la comisión de un delito 121 . Entiendo que el control administralivo previo es válido sólo cuando se limita a clasificar las películas en categorías, atendiendo a la protección de la minoridad. Es inconstitucional, en cambio, cuando el ente calificador puede prohibir o mutilar la exhibición destinada a mayores de edad, porque esto implica la censura previa, prohibida por el arto 14 que estoy analizando 122 . El control judicial a posteriori, obviamente, es indiscutible constitucionalmente, aun en los casos en que el filme hubiera obtenido un certificado administrativo de exhibición, por cuanto la aplicación de las leyes de la Nación está a cargo del Poder Judicial (art. 100, Consto nac. ; V. su comentario) y el nihil obstat administrativo no puede impliColautti, ob. cit., p. O. La Corte Suprema de Justicia en el caso "Batalla, E.", publicado en "La Ley", t. 141, p. 221, enunció la lista de delitos que pueden ser cometidos por medio de la prensa. Tal lista -no taxativa- está trascrita en el citado trabajo de Colautti, p. 87. 122 Colautti, en el parágrafo 14 de su obra, pasa revista a la doctrina nacional, relativa a la constitucionalidad de la censura previa. 120 121

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car el enervamiento o la usurpación de aq élla por otro poder123 • El control administra ivo de las exhibicion cinematográficas en la actualidad, está regulado por la le 23.052, que derogó el sistema de calificación previa previsto en la ley de [acto 18.019. El control que prevé la ley se limita a: a) establecer su aptitud para ser vista por menores de edad; b) prevenir a los adultos sobre su contenido, mediante una calificación específica (art. 2 de la ley 23.052). La calificación está a cargo del Instituto Nacional de Cinematografí a (art. 2 de la ley). El arto 3 de la norma establece expresamente la disolución del Ente de Calificación Cinematográfica, creado por la derogada ley 18.019. Conforme a lo expuesto, consideramos que el sistema previsto en la ley actualmente vigente es constitucionalmente válido, a diferencia del anterior regulado en la derogada ley 18.019. Por supuesto que, paralelamente con el limitado control administrativo descrito, coexiste el judicial, como hemos visto más arriba. El aspecto positivo del derecho a la libre expresión de ideas, en este caso, es muy dificil de salvaguardar debido a las peculiaridades de este medio, que requiere ingentes 123 Contrariamente a lo sustentado por mí en el texto, hay autores -Jorge Vanossi entre otros- que entienden que la expedición del certificado administrativo de exhibición cubre a lo responsables de la pe-

lícula en relación a la posible comisión del delito de exhibiciones obscenas. El tema se ha planteado con la película argentina "Kindergarten", a causa de la cual fueron procesado por corrupción de menores varias personas que intervinieron en el film. incluso su director. V. Juzg. Nac. en lo Crim. de Instrucción nO 16, firme, 2816/90, "Vergara, Jorge P., S. denuncia, C. Polaco, Jorge A., y otros", "Doctrina Judicial", 1990-2, p. 962.

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capitales, y no puede tener una comunicación bidireccional, como el teatro, la radio, la T.V., etc.

149. Videocasetes. Internet. La difusión del videograbador en los hogares ha traído como consecuencia la venta y el alquiler de filmes grabados en casetes de video para su reproducción privada en los hogares. Entiendo que son aplicables a los videocasetes las consideraciones efectuadas respecto a los libros (ver parágrafo 141). En cuanto a las comunicaciones por Internet, les son de aplicación las consideraciones de las telecomunicaciones por satélite (ver parágrafo 147).

150. Creación artística. El derecho a la expresión pública de ideas y opiniones no se agota en los medios de la prensa escrita y no escrita, sino que se extiende a las diversas formas en que aquélla se traduce. Así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia en un importante fallo, en el cual se cuestionó la exclusión de una obra presentada al II Certamen Nacional de Investigaciones Visuales 124 • En esa causa se discutió la validez de una disposición del Poder Ejecutivo nacional, basada en el decreto 5696/71, por la cual se excluyó una obra de los actores en dicho certamen. En el fallo, la Corte afirma que los arts. 14, 32 Y 33 de la Constitución nacional protegen a la "libertad de creación artística que constituye una de las más puras manifestaciones del espíritu humano". En el caso concreto, sin 124 C.8 .N ., in re "Colombres, Ignacio, y otro c. Gobierno Nacional", "Fallos", t . 295, p. 215; "La Ley", t . 1976-C, p. 188.

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embargo, la Corte asumió que la exclusión de la obra consti tuyó un razonable ejercicio del poder de policía.

151. Derecho a la trasmisión pública de noticias. En los párrafos anteriores he analizado los distintos medios de comunicación y la validez constitucional de sus posibles reglamentaciones, como proyección del derecho a la expresión pública de las ideas. En el parágrafo 134, específicamente, menciono la opinión de Jean Frangois Revel, en el sentido de que se debe distinguir el oficio de informar, de la libertad de expresión pública de ideas o noticias. En este parágrafo sólo me queda remitirme a allí, en honor a la brevedad, reiterando lo expresado por rucho autor, al diferenciar nítidamente ambos derechos. Sin perjuicio de una diferente clasificación y terminología, estoy de acuerdo con las diferencias que dicho autor asigna a ambos aspectos de la libertad de prensa. Sin embargo, quiero agregar otra cita de ese autor: "Lo que debe ser pluralista es la opinión, no la información. Según su m isma naturaleza, la información puede ser fa lsa o verdadera, no pluralista. Comprendo bien que toda información no posee ese grado ideal de certeza comprobable que no deja lugar a dudas ni a controversias y pone un término a toda discusión. Así, el pluralismo no le concierne más que en la medida en que pueda ser dudosa"125. También varios de estos medios son utilizados para la trasmisión pública de noticias. Los periódicos, afiches murales, la radio, la T.V. y el cinematógrafo tienen secciones especiales para ello. Todo lo expresado en los párrafos anteriores es aplicable a las noticias trasmitidas por los distintos medios, y debe acentuarse aun más, si cabe, la pro, hibición de cualquier tipo de censura. 125

Revel, ob. cit. , p. 207.

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Considero inválidas todas las normas que pudieran impedir un libre tráfico de éstas, incluyendo las de o hacia otros países. 152. Agencias de noticias.

Un aspecto esencial de estos derechos que estoy analizando es el que se refiere a las agencias noticiosas1 26 . Dada la rapidez de la circulación de las noticias a consecuencia de la nueva tecnología (radiofotos, télex y fax por satélites, etc.), es impracticable, por ser antieconómico, que los distintos medios de comunicación puedan proveerse de todas las noticias por sus propias fuentes, en especial en el extranjero. Por ello, si bien las figuras del corresponsal extranjero y del enviado especial no han desaparecido, se han reducido a casos limitados y muy especiales. La gran masa de noticias sobre los acontecimientos que ocurren a diario en el mundo son proveídas a los medios por las agencias de noticias, que actúan como "mayoristas" de la información. Éstas la obtienen de sus agencias distribufdas por todo el orbe, y con medios de compleja tecnología brindan un servicio de noticias a sus usuarios (periódicos, radios, canales de T.V., etc.) mediante el pago de un abono. Existen dos tipos de agencias de noticias: a) las agencias internacionales; y b ) las agencias locales. Las primeras tienen un poder mucho mayor que las segundas, porque con sus recursos humanos y materiales cubren prácticamente todo el mundo, informando a sus abonados, poco tiempo después de que se produzca la noticia 127 . 126 El funcionamiento de las agencias noticiosas ha sido analizado en el excelente trabajo de S. Mahseredjian, ¿Cómo funcionan las agencias noticiosas?, publicado en el diario "Armenia" del 24 de marzo de 1987,

p.5. 127

er el trabajo de S. Mahseredjian mencionado en la nota anterior.

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Ese enorme poder es muy peligro o por el oligopolio que provoca la concentración de trasmisión de las noticias y la posibilidad de su manipuleo. Es así que el mercado internacional está dominado por las agencias más importantes que tienen mayores recursos a su disposición, distribuídos por todo el globo 128 • Las agencias locales, en cambio, tienen más modestos medios y brindan información sobre las noticias de su propio país y alrededores, principalmente. También se puede clasificar a las agencias en independientes y comprometidas. Las primeras son aquellas que actúan por cuenta propia .y tienen su propia red y recursos1 29 . Las comprometidas, en cambio, actúan bajo la tutela abierta o encubierta de un gobierno o de una organización estataP30. Aun las agencias noticiosas independientes tienen ciertas limitaciones en su independencia. En efecto, estas agencias, si bien son inlernacionales, pertenecen a determinado país (Franee Press a Francia, Reuter a Inglaterra, Associated Press y United Press a Estados Unidos, Ansa a Italia, etc.). Por ello, tales agencias no pueden independizarse totalmente de los intereses de sus respectivos países. En otras palabras, aun las agencias independientes tienen cierto grado de compromiso con un gobierno o una ideología, lo que se pone de manifiesto en el manejo de las noticias y la mayor o menor cobertura que se les da a éstas 131 . 128 El peligro de este monopolio ha sido advertido por la Unesco, que recientemente ha comenzado a abogar por un nuevo orden informativo en el mundo. Sobre el tema, ver Desmond Fischer, El derecho a comunicar hoy, en "Estudio::; y Documentos de Comunicación Social" n° 94 Une::;co Paris, 19R4, p. 11. Una opinión contraria a este docume~to se 'da en l~ nota Críticas al nuevo orden de la información, publicada en "La Nación" del 13 de mayo de 1987, p. 11. 129 Como ejemplo de éstas podemos citar: France Press, Reuter, Associated Press, United Press, Ansa, etc. 130 Como ejemplo de éstas cabe mencionar: Tass y Novosti de la ex Unión Soviética, Sana (siria), Yana rubia), Ima (iranO, etc. ] 31 Ver nota de S. Mahseredjian mencionada en la nota 97.

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Entiendo que las agencias -en principio- no deben ser de propiedad del Estado o de un partido político, ya que en esa circunstancia el gobierno se aprovecha de esa situación, muchas veces monopólica, para manipular la información y establecer así una sofisticada forma de censura a la prensa. Si se acepta la existencia de medios noticiosos controlados por el Estado 132 , como sucede en algunos países (v.gr., Francia, Italia, Suecia, etc.), éstos deben ser administrados por consejos integrados por las partes interesadas (consumidores, comunicadores, etc.) con control parlamentario, y no por el Poder Ejecutivo, como sucede en nuestro país. En los Estados Unidos de América, que tradicionalmente ha sido uno de los países que menos ha restringido la libertad de expresión, paradójicamente tiene una ley que reglamenta prolijamente la actividad de las agencias de noticias, estableciendo un cúmulo de obligaciones de éstas hacia los usuarios y el público. Pu:,í, por ejemplo, exige que cada agencia haga conocer al público su campo de actividad y los lugares fijos y los empleados de quien se puede obtener información, los métodos por los cuales canalizan sus actividades, las declaraciones de la política general y contenido de todos los trabajos, etc. Incluso se las obliga, bajo ciertas circunstancias, a exhibir sus archivos y constancias escritas al público que lo solicite, previendo una acción judicial, para el caso de negativa 133 .

153. Derecho a informarse. Hasta abara he analizado los contenidos del derecho a la información como actividades transitivas, esto es, dirigidas 132 Tal es el caso, en nueslro país, de las agencias Télam y Saporiti, esta última en liquidación o ya liquidada, esperamos.

133

5 U.S.C. 1002 90 Estat. 1247.


a terceros, a quienes caracterizamos genéricamente como opinión pública. ., . . _ Pero el derecho a la informaclOn tiene tambIén un ~on tenido reflejo que protege la propia actividad del comumc~ dor sodal (periodista, editor, etc.) destinada a recoger noticias, para luego ser procesadas y comunicadas. En tal sentido, el derecho a informarse abarca dos aspectos, uno de contenido positivo y otro negativo: el libre acceso a las fuentes de información y la protección de la confidencialidad de ellas. Los analizaré a continuación.

154. Libre acceso a las fuentes de información. El derecho a informarse implica el libre acceso a las fuentes en las cuales se obtienen las noticias. El arto 13, inc. 1, del Pacto de San José de Costa Rica , dice al respecto que -ese derecho (se refiere a la libertad de expresión) comprende la libertad de buscar, recibir y difundir información [. . .] sin consideración de fronteras" (el subrayado es mío). Este principio estaba ya incorporado en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948 y en la doctrina católica (encíclica Pace m in Terris)134. Fue consagrada asimismo por la Asamblea de la ONU en 1949 135 • El derecho a acceder a las fuentes donde se hallan las noticias tiene -lógicamente-- diversas restricciones. Para analizarlas hay que distinguir según las fuentes sean públicas o privadas. En el primer caso, la libertad amplia de acceso es la regla. Como he dicho más arriba (v. parágrafo 24, d), todos 134

Ver bibliografia citada en el consid. 8 del excelente voto del

ministr~ de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dr. Petracchi, en la ya cltada causa "Ponzetti de Balbín, Indalia,

S.A.".

C.

Editorial Atlántida

135 Felipe Torroba Bernaldo de Quirós, La información y el periodismo, Eudeba , Buenos Aires, 1969, p. 1968.

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los actos del gobierno deben ser comunicados a la opmlOn pública, a fin de que la sociedad ejerza el control que le compete. Sólo excepcionalmente, en casos en que estén comprometidos los derechos de particulares o la defensa nacional (arg. arts. 19 y 21 de la Constitución nacional) puede restringirse el acceso a las fuentes de información pública. Estimo contrario al principio de amplio acceso, que estoy analizando, la existencia de dependencias administrativas (v.gr., Secretaria de Prensa, de Informaciones, "voceros" ad hoc, etc.) que centralicen la información oficial, obligando a los periodistas a recurrir a unas pocas oficinas (que podrían manipular la información) en lugar de hacerlo directamente en las fuentes. La pretensión de centralizar la información tiene como base, en todos los casos, el deseo de evitar que se "filtre" el conocimiento de ciertos hechos que se pretende mantener ocultos a la prensa y -por ende- a la opinión pública. Es insólito que, como ha sucedido varias veces en los últimos tiempos -ante una denuncia de corrupción en dependencias estatales, efectuada por la prensa-, la preocupación principal de ciertos funcionarios es averiguar cómo se "filtró" la información, antes de comprobar si la denuncia es cierta y proceder en consecuencia, lo que -obviamente- debiera ser prioritario. Si la noticia se origina en personas o instituciones privadas, el derecho de acceso es bastante más restringido. En relación a las personas físicas, un límite importantísimo al libre acceso es el derecho a la intimidad (ver parágrafo 157). Si bien el derecho a la intimidad no tiene igual intensidad en las personas jurídicas que en las personas físicas, también juega, en el primer caso, como límite al libre acceso a las fuentes de las noticias. Es muy difícil dar reglas generales en este aspecto, y la solución correcta depende -en última instancia- del orden jerárquico de los derechos en juego, y de la situación concreta a resolver.

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Así, entiendo que un periodista, v,gr, no podría, en principio, exigir la exhibición de libros, papeles o correspondencia de una institución de bien público, salyo que e tuviera realizando una inve tigación periodística en relación a determinadas actividades de aquélla, que pudieran ser contrarias al interés público o al interés de lo asociado de la institución (y aun en este aspecto, con mucha prudencia). En lo que se refiere a las empresas comerciales, los límites son mayores y se acercan a los de las personas físicas (secreto comercial); salvo que una empresa fuera concesionaria de un servicio público y la información requerida se refiriera a aspectos de la prestación regular de él, o la protección de los usuarios del servicio. En el Congreso nacional se han presentado varios proyectos, para facilitar el acceso a la información. El del senador nacional por la provincia de Corrientes José Antonio Romero Feris, sobre libre acceso y confidencialidad de las fuentes de información, que tiene sanción del Senado, el del senador nacional por la misma provincia, Juan Aguirre Lanari, sobre el régimen de defensa de la libertad de prensa, que no tuvo tratamiento 136 . 155. Protección de la confidencialidad de las fuentes de la información.

Expresé en el parágrafo 153 que el derecho a informarse abarca dos aspectos, uno positivo y otro negativo. He analizado en el parágrafo anterior el primero de ellos. Estudiaré ahora el segundo. El comunicador social (periodista, editor, etc.) tiene derecho a mantener en reserva el origen, la persona, la fuente en suma, que le brindó la noticia. Este derecho no es un 136 Ver el diario "La Nación" de Buenos Aires, edición del 4 de abril de 1992 , p. 5.

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privilegio caprichoso. Al contrario, tiene un fundamento de gran peso, como veremos en seguida. En estos casos los conflictos se plantean en situaciones en las cuales, al acceder a la información, el periodista ha tomado conocimiento de un hecho ilícito penal cometido por la persona que le brindó esa información, o del cual esa persona ha sido testigo presencial. En tales circunstancias, cuando la noticia se hace pública, suele suceder que un juez exija al periodista en cuestión que revele la identidad del informante, a fin de someter a éste a proceso penal, o bien para citarlo como testigo en él. Se presenta entonces un conflicto entre dos principios, ambos de jerarquía relevante. El primero es jurídico; según él, nadie puede encubrir la comisión de un delito con su silencio. En contraposición con éste, es menester recordar que la prensa necesita de fuentes para obtener la información que brinda a la opinión pública. Es lógico suponer que si un periodista estuviera obligado a informar quién o quiénes le revelaron ciertas noticias, los informantes se retraerían inmediatamente ante el peligro de una posible vindicta pública o privada. Esto privaría a la prensa -y con ella a la opinión pública- de uno de sus principales medios para acceder a las noticias. La solución del conflicto no es fácil, ya que en él se contraponen la necesidad de que los delitos no queden impunes, con la necesidad de mantener una prensa que mantenga informada a la opinión pública, requisito básico del sistema republicano. La Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos tuvo oportunidad de fallar un interesante caso al r especto137 . En él se discutía la constitucionalidad de la citación 137 C.S. E.U., in re "Branzburg vs. Hayes", 400 US 665 . Ver al respecto la bibliografía citada por E. J. Cárdenas, en la nota 14 de su trabajo Libertad de prensa. Acerca de la confidencialidad de las fuentes informativas, publicado en "La Ley", t. 1984-B, p. 998.

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de un tribunal estadual a un periodista para que identi~ Art. cara a varios individuo a quien había visto fumar manhuana y -en virtud de tal experiencia- había escrito un artículo periodístico. En el mismo fallo se resuelven d.os casos similares de sendos periodistas que habían entrevIStado a un grupo terrorista a los cuales se les pidió que identificaran. La Corte Suprema de los Estados Unidos, en un fallo dividido (cinco votos contra cuatro), decidió que no existe el privilegio de la confidencialidad de la fuente cuando se investigan responsabilidades penales. La minoría -en cambio- sostuvo que en muchos casos la promesa de no revelar nombres es una condición que los informantes exigen a1 periodista. De vioIarse ésta puede frustrarse el necesario fluj o de la información 138 . En nuestro medio, se produjo un caso similar. El periódico "La Arena", de la ciudad de Santa Rosa, provincia de La Pampa, informó que un soldado conscripto había sido trasportado en un vagón para ganado de un tren de carga, en <.:ondiciones -por supuesto- inhumanas. Ante tal noticia, e1 juez federal de Santa Rosa requirió al editor del diario que le brindara la fuente en que había obtenido la información, a lo que éste se negó. Ello provocó una sanción de arresto domiciliario al editor dispuesta por el juez. Hasta donde conozco, esta causa no tuvo trascendencia a los estrados judiciales superiores de la provincia o de la Naciónl~8.n. Desde la reforma constitucional de 1994 el derecho a la confidencialidad de las fuentes informativas tiene jerarquía constitucional Cart. 43, tercer párrafo C.N.) y, por ende, la investigación judicial de delitos no puede allanarla, debiendo quedar a criterio del periodista el ampararse o no en ella.

138 El artículo de Cárdenas, citado en la nota anterior, analiza también la jurisprudencia británica sobre el tema. 138·a Ver mi libro Derecho a la información, cit., p. 47.

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156. Derecho a la protección contra disfuncional o abusiva.

l~

información

Hasta ahora he analizado los derechos que tienen los comunicadores sociales, de informar a la opinión pública y de informarse para ello. Resta analizar el derecho que tiene el hombre común de protegerse contra los abusos (lamentablemente frecuentes) de los medios de comunicación social. Aunque a primera vista pueda parecer contradictorio, este derecho también forma parte del derecho a la información, ya que le aporta nuevos contenidos, enriqueciéndolo. En efecto, los privilegios de la prensa no son personales (arg. arto 16 de la Constitución nadona}), sino que se dan en función del objetivo a cumplir: esto es, la necesidad de mantener informada a la opinión pública. Esto significa que los abusos y extralimitaciones en los privi1 egios otorgados a los comunicadores sociales deben tener su respuesta por parte de la sociedad. De oiro modo serían privilegios personales, los cuales han sido abolidos por el mencionado arto 16 de nuestra carta magna, que los prohíbe. Esa respuesta puede venir en forma de proceso judicial

a posteriori, como he analizado supra (ver parágrafo 136), ya sea penal o civil, o bien puede venir como pretensión de los afectados por un abuso de la prensa, a contestar -por el mismo medio--- a él, dando otra versión de los hechos o de las opiniones, a fin de que la opinión pública tenga oportunidad de escuchar todas las versiones y formarse así una opinión más fundada. Estudiaré a continuación los contenidos del derecho a la protección contra la información disfuncional o abusiva. Antes de adentrarme en estos aspectos del derecho a la información, pienso que ~s necesario analizar el derecho a la privacidad o a la intimidad, ya que él está íntimamente ligado al tema que nos ocupa.

TRATADO DE DERECHO CO.ffiTITUCIO.·

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157. Derecho a la privacidad. Si bien el derecho a la intimidad será tudiado en detalle al comentar el arto 19 de la Cons · CIO . me detendré ahora en él, para que -con algún conocimiento al respecto- podamos analizar su relación con el derecho a la . re expresión de las ideas. El deI:echo a la privacidad o a la intimidad es -para mí- uno de los contenidos del derecho a la dignidad139 • También se podría pensar como un derecho independiente, un que derivado del anterior. Dejaré este análisis epi temoógico para el comentario al arto 19 de la Constitución nacional. Hay muchas definiciones de este derecho. Entiendo que consiste en la facultad que tiene cada persona de disponer de una esfera, ámbito privativo o reducto infranqueable de libertad individual, el cual no puede ser invadido por terceros, ya sean particulares o el propio Estado, mediante cualquier tipo de intromisiones, las cuales pueden asumir muy diversos signos. El reconocimiento de este derecho presupone las condiciones mínimas indispensables para que el hombre pueda desarrollar su individualidad en inteligencia y libertad. Es el derecho que tiene un hombre "a ser dejado 139 En igual sentido se pronuncian: Luis Sánchez Agesta. Sistema político de la Constitución española de 1978, p. 107, Y Jesús González Pérez, La dignidad humana, cit., pS. 107/108. Muchos autores se han ocupado de este derecho . Como resulta difícil dar una bibliografía completa al respecto, me remito al trabajo de Julio C. Rivera Derecho a la intimidad, publicado en "La Ley", t. 1980-D, pS. 912 y ss., en el cual se pasa revista a la doctrina nacional y extranjera sobre el tema. También me parece digno de destacar un excelente trabajo de Pedro A. Ramella, El derecho a la intimidad, publicado en "La Ley", t. 140, ps. 1170 Y ss. por el lúcido enfoque humanista y constitucional que él contiene. Ver también mis libros Manual de la Constitución argentina, cit., ps. 85 y ss., Temas constitucionales, cit., pS. 62 y ss., y Derecho a la información, cit., ps. 50 y ss.; y mi nota a fallo En torno a la libertad de exp~esión, los programa.s humorísticos, las censuras previas y otras yerbas, Cit., cap. 5.

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M IGU EL ÁNGEL EKMEKDJIAN

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en la soledad de su espíritu" Cthe right to be let alone) según

el concepto de COOley 140. Si bien nuestra Constitución nacional no menciona expresamente el derech() a la intimidad, de diversas disposiciones de ella que contemplan aspectos parciales de aquél, puede inferirse certeramente que los redactores de aquélla lo tuvieron presente. Así, v.gr., el arto 18, de las garantías, prevé algunas de sus aplicaciones más frecuentes: la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia epistolar y de los papeles privados, delegando en el Congreso la facultad de establecer "en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación". Estas disposiciones están tomadas del derecho patrio; concretamente se hallan en el Estatuto Provisional de 1815, y luego se reiteran en todos los ensayos constitucionales. También se halla este derecho en la primera parte del arto 9 de la Constitución, que se refiere a las acciones privádas de los hombres "que de ningún modo ~fendan al orden o a la moral pública ni afecten los derechos de terceros" (ver su comentario). Existen normas legislativas que se refieren a este derecho. Mencionaré sólo algunas: el arto 31 .de la ley 11. 723reconoce a toda persona la facultad de impedir que se reproduzca su propia imagen, y el arto 32 prohíbe la reproducción de cartas sin la autorización de su autor. El arto 1071 bis del Código Civil, incorporado por ley 1.173, pro ge la intimidad de las personas que fueren lllortificadas en sus costumbres, sentimientos, difundienclo sus retratos, su correspondencia o perturbando de cual140

Citado por J . Bustamante Alsina, en "El Derecho" del 15 de julio

de 1986, y por el voto del Dr. Petracclú, en el fallo "Ponzetti de Balbín, lndalia, C. Editorial Atlántida S.A., al cual me he referido en varias oportunidades. Quiroga Lavié lo define como "la soberanía de la vida privada" o derecho a la soledad, trabajo publicado en "Jurisprudencia Argentina" del 614/88.

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'---quier modo su intimidad, en caso de Art. delito de derecho penal, obligando al lÍi"2!:ta1lr su actividad, a indemnizar e incluso a ~~c:ar cía si esta medida fuera procedente reparación 141. ·n.timidad personal y familiar en e - de Jesús González Pérez142 , es uno de los derecho desde todos los campos, no s610 por los paro (v.gr., en ejercicio de la prensa, o mediante registro informatizados), sino también por el propio Estado (v.gr., llegando a lesionar la intimidad con el objeto de evitar evasiones impositivas). E menester aceptar que el ámbito de intimidad es distinto en un hombre común que en aquel que tiene vidá pública más desarrollada (v.gr., políticos, deportistas, artist;s, etc.). ~stos casos, la esfera_de la privacidad es más . reducida y, por ende, se reduce también la amplitud de la ¡m;tecci6n jurídica de tal derecho. El tema de 10s límites del derecho _a lft privacidad es discutido en dQctri..ru!143. La CorteSuprema de Justicia de la Nación, en la causa varia~ veces citada "Ponzetti de Balbín c. Editorial Atlántida S.A.",. estableció que puede justificarse por ley la intromisión a la intimidad, siempre que exista un interés superior que lo j stifique. LQ J:1laYo:r:es conflictos en que se ve involucrado el derecl}o a intimidad (si excluímos a la libertad de conciencia religiosa; ver parágrafo 170), rovienen _del ejercicio del derecto a la información. Aquí se ven contrapuestos dos i.J:-

Ya

141 La génesis legislativa de dicho texto legal, así como el análisis de sus antecedentes, escapan al objeto y a las limitaciones temporales de este libro, por lo cual me remito al ya citado trabajo de Julio Rivera, publicado en "La Ley", t. 1980·D, ps. 928 y ss., donde también expone las opiniones doctrinales generadas por dicho texto legal, y su exégesis. 142 González Pérez, La dignidad de la persona, cit., p. 107. 143 J . C. Rivera, "La Ley", 1985-B, p. 121.

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derechos, ambos de gran-jerarquía en la escala...-d.e-prelación constitucional. Por un lado el derecho que tiene el ciudadano a ser iñformado y a informar, a emitir su opiníón sobre todos los aspectos que considere de interés. Por el otro lado, el derecho de todo individuo a que se resp~te ese "santuario" que es su intimidad, su imagen, su hogar, sus relaciones afectivas, etc. Por supuesto que este conflicto se plantea más contundent-;;mente en aquellos individuos que tienen una VIda pública superior al término medio (políticos, artistas, deportistas, etc.), ya que para la opinión pública, muchos aspectos de la vida de estas personas son importantes, como no !o serían esos mismos aspectos referidos a un hombre común. Como he expresado en mi último libro 143-a , el tema de los límites del derecho a la intimidad es discutido en doctrina, pero alg;- es muy cierto; obviamente no puede 1ene~ ,a misma extensión en las personas que tienen una vida pú,blica y cuya conducta está expuesta al juicio de la opinión pública (funcionarios públicos, artistas, deportistas , etc.), que en relación a los particulares 143-b . En el derecho comparado se han dictado sentencias en las- éuales se ha preservado la intimidad de personalidades públicas, tales como el caso del diputado Lambrakis (de la película Z ) 143-c, entre otros. . N uestra jurisprudencia ha reconocido este derecho ~ numerosos precedentes, cuya rápida reseña darnos a continuación: Ver mi libro Dereclw a la información, cit., p. 52. Ver: Xavier O'Callaghan. Libertad de expresión y sus límites: honor, intimidad e imagen, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1991, p. 110; Concepción Carmona Salgado, Libertad de expresión e información y sus límites, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1991, ps. 242 y ss. 143-c Cit. por Julio Rivera, Dereclw a la intimidad, "La Ley", 1980D, p. 919. 143-a

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Un V1eJO fallo plenario de las Cámaras Civiles de la Capital Federal del año 1942144 , admitió la indemnización del daño moral en favor de una persona cuya imagen se había usado en un anuncio publicitario, sin su conformidad. El 9 de marzo de 1973, la Corte Suprema de Justicia, con el voto de los ministros Chute, Risolía y Argúas, dejó sin efecto una sentencia de la Cámara Nac. de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Cap. Fed., que había sobreseído a un comisario de la Policía Federal, por haber privado de su libertad y cortado el pelo a un detenido. Dijo la Corte que al habérsele cortado el pelo contra su voluntad, se estaba violando el derecho a la privacidad de aquél, unido a un propósito agraviante hacia él. En diciembre de 1976, la Sala D de la Cámara de Apelaciones en 10 Civil de la Capital amparó el derecho a la intimidad de un padre que estaba separado de su mujer, la cual posaba para reportajes periodísticos, con fotografías incluídas, en compañía de su nuevo concubina y del hijo del actor, haciéndolo pasar como hijo de su nueva pareja 145 . Un antecedente jurisprudencial que resulta luminoso para esclarecer el conflicto entre el derecho a la intimidad y la libertad de expresión, lo configura la ya varias veces mencionada sentencia d~ la o~ Suprema de Justicia de la Nación, in re "Ponzetti de Balbín, Indalia, c. Editorial Atlántida S .A."146. 144 Cáms. Civs. Cap., in re "Iribarren c. Sáenz Briones", "J. A.", t. 1943-1, p. 844. 145 Otros fallos en que se menciona el derecho a la intimidad son: el de la Sala A de la Cám. Civ. Cap. in re "Facio c. Sta ud P.", del 27/ 4/78; de la Sala e del mismo tribunal, in re "Mieres, Roberto, c. Safrar", fallado el 7/2/78; de la Sala B del mismo tribunal, in re "Weil, Andrés, c. Sevel Argentina S.A.", que considera violatorio del derecho a la intimidad la filmación de la fachada de un inmueble, sin el consentimiento del propietario, para un filme publicitario de un automóvil, entre otros. 146 Publicada en "La Ley", t . 1985-B, ps. 120 y ss., con nota de Julio Rivera; y en "El Derecho" del 11 y 12 de febrero de 1985, con nota de

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Este fallo es trascendente en muchos aspectos. En lo que nos interesa, afirma que la libertad de prensa radica fundamentalmente en el derecho que todos los hombres gozan ,de la facultad de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, esto es, sin el previo control de la autorida , pero no en la subsiguiente impunidad de quien utiliza l a prensa como un medio para cometer delitos . Dice también el tribunal que el derecho a la privacidad e intimidad se fundamenta constitucionalmente en el arto 19 de la ley suprema. En relación directa con la libertad individual protege juridicamente un ámbito de autonomía individual constituído por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas y, en suma, las acciones, hechos o actos que teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo y cuyo conocimienLo y divulgación por los extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad. Para mí, uno de los tópicos más trascendentes de este fallo es que ha reconocido la existencia de un orden jerárquico en los derechos fundamentales, y que ha privilegiado al derecho a la intimidad (derivado del derecho a la dignidad), por sobre la libertad de expresión, que -no es sobreabundante recordarlo- es uno de los pilares fundamentales del sistema republicano. Pero, obviamente, no puede haber una república fundada en un sistema opresivo similar a la novela de Orwell 1984. Los extensos considerandos de este fallo debieran ser repasados prolijamente por muchas personas y entidades -incluso algunas de éstas representativas de los abogados- que han declarado públicamente que la libertad de prensa tiene mayor jerarquía que la dignidad y el honor Bidart Campos. Sobre el tema, ver también de J tllio C. Rivera: Derecho a la intimidad, "La Ley", 1980-D, p. 912 .

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personal (con motivo de la resolución de la Cámara Civil y Comercial Federal de la Capital en la causa Servini de Cubría", a la cual he mencionado en el parágrafo 137). Interpretando en forma coherente estas declaraciones hes sin conocer la teoría de la jerarquía de derechos: nos evaría inel uso a rechazar un fallo de tan magnífica factura como el que estoy analizando. Lo que sucede es que tales onas y entidades confunden la prohibición de la censura vía a la expresión de ideas, con la pretensión de absoluto e tal derecho. A estas personas y entidades les recomiendo :.a.mbién leer un excelente trabajo del profesor Mario Mid6n referido a la omnipotencia periodística 147 . Otro fallo importante de la Corte Suprema de Justicia se dictó en la causa "Campillay, Julio, c. La Razón y otros"148. n él, si bien se analiza el conflicto entre la libertad de prensa y el derecho al honor personal, también se toca :angencialmenLe el derecho a la intimidad, ya que el voto mayoritario del alto tribunal manifiesta que "si bien debe evitarse la obstrucción de la prensa libre y de sus fu.nciones esenciales, no pu.ede considerarse tal la exigencia de que su ejercicio resulte compatible con el resguardo de la dignidad

individual de los ciudadanos". Con ello entiendo que quedan incluidos todos los derechos derivados del derecho a la dignidad, es decir, fundamentalmente el derecho a la intimidad. Barrancos y Vedia -en lo que a este tema interesadestaca que en la causa no se alegó que los diarios hubIeran utilizado un tono sensacionalista, ni que el parte policial hubiera sido destacado con exaltación, colocando caracteres 147 Mario A. R. Midón, InstitucionaLización de La omnipotencia periodística, en "El Derecho" del 14 de agosto de 1990, p. 8. 148 e.S.N ., sentencia del 15 de mayo de 1986. Este fallo fue comentado, entre otros, por A. Alterinj y A Filippini, en "La Ley" del 8/7/86; E. Cárdenas, en "La Ley" del 1117/86; F . Barrancos y Vedia, en "La Ley" de) 3 de setiembre de 1986, y por mí en nota recopilada en mi libro Temas con.stitucionaLes, p. 51, a cuyos comentarios me remito .

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MIGUEL ÁNGEL EKMEKD.JJAN

de imprenta de gran tamaño, con titulares que denotaran el propósito .de desacreditar. Dice que el conocimiento público de los dehtos y de los hechos policiales no debe ser encaminado a procurar el escándalo ni la recreación grotesca 149 . Coincido totalmente con dicho fallo. Más aún, creo que las connotaciones cuya ausencia en el caso señala el mencionado autor, son irrelevantes para configurar el agravio al honor personal, el cual no se puede dejar al arbitrio de terceras personas, que de ese modo tendrían total impunidad, por el solo hecho de manejar un medio de comunica-

ción social. Es del caso reiterar aquí 10 expresado algunas líneas más arriba, respecto a las declaraciones efectuadas por personas y entidades que no conocen la teoría del orden jerárquico, que pretenden ubicar a la libertad de prensa por encima del honor personal. La Sala D de la Cámara N ac. de Ap. en lo Civil de la Capital, in re "Sánchez Abelenda c. Ediciones de la Urraca", se refiere nuevamente al conflicto entre el derecho a la dignidad y la libertad de prensa. En lo sustancial, el fallo sigue las huellas del caso Campillay, antes citado, estableciendo que en caso de conflicto entre ambos (derecho al honor y la libertad de prensa) "debe preterirse el amparo del que tenga un rango menor, en benefICio del de rango mayor. Ello

nos lleva a admitir ~mo lo hace Ekmekdjian- que el derecho a la dignidad individual de los ciudadanos no puede ser lesionado por el ejercicio de la libertad de prensa"150.

Con posterioridad, este fallo fue revocado -en mi criterio erróneamente- por la Corte Suprema de Justicia de la Nación 151 , por motivos relacionados con la operatividad del Ver trabajo cit. en nota anterior. Cárn . Civ. Cap .• Sala D, sentencia del 27 de febrero de 1987, publicada en "El Derecho» del 8 de mayo de 1987, con una excelente nO:8 de Julio C. Rivera, y en "La Ley" del 2 de junio de ese .año, con ~ota rnl~. 151 C.S.N., fallo del 1 de diciembre de 1988, pubhcado en La Ley . i . 1989-B. p. 548, con nota de C. Colautti. 149 150

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derecho de réplica (ver parágrafo 160), pero pienso que las consideraciones de él sobre el derecho al honor y su relación con la prensa conservan plenamente su vigencia. Otro fallo importante en esta reseña doctrinal y jurisprudencial, relativa a las relaciones entre la intimidad y la libertad de prensa, es el de la Sala A de la Cámara N ac. Ap. Civil de la Cap. in re "Medina de Bruschi c. Editorial Inédita"152. En este fallo, la Sala -por mayoría- sostuvo que la divulgación de fotografias de una persona, obtenidas en un certamen de fisicoculturismo, en una revista erótica, con comentarios sui géneris, implica un agravio a la intimidad de aquella persona, provocando la curiosidad malsana de los lectores de dicha revista. Afirma también dicho voto mayoritario -con remisión a un trabajo mío- que entre el ejercicio de la libertad de prensa y el derecho a la dignidad (y uno de sus derivados, el derecho a la intimidad ), debe prevalecer éste, por cuanto se halla en la cúspide de ese orden jerárquico. Un fallo de la Corte Suprema de Justicia, en su nueva composición, ha adoptado un criterio que -en mi criteriolamentablemente implica un retroceso en la protección del derecho a la intimidad cuando éste es atacado por la prensa. Me refiero al fallo dictado en la causa "Vago, Jorge, c. Ediciones La Urraca, s. daños y perjuicios"153. En dicha causa, Jorge Vago inicia juicio contra la Editorial de la Urraca, sosteniendo que una publicación de ésta había lesionado su derecho a la intimidad. La Cámara de Apelaciones rechazó la demanda, sosteniendo que Vago es 152 Cám . Civ. Cap., Sala A, sentencia del 27 de octubre de 1987, publicada en "La Ley" del 19 de abril de 1988, con nota de Mosset Iturraspe. 153 C.S.N., sentencia dictada el 19 de noviembre de 1991, publicarla en "El Derecho" del 10 de marzo de 1992, p. 1.

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una figura pública y que por ello 'no podía ampararse en la intimidad. Recurrido el fallo ante la Corte Suprema de Justicia, ésta rechazó el recurso, confirmando así la sentencia de Cámara. Este fallo fue firmado por seis ministros que coinciden en el rechazo del recurso del actor, aunque con diferentes fundamentos. En realidad, el voto que sienta la doctrina --que considero errónea- de la malicia, es el que firman los Dres. Fayt y Barra. Los otros dos votos (con dos firmas cada uno) desestiman la queja por razones que cabe considerar formales . El mencionado voto de los Dres. Fayt y Barra admite que el derecho a expresar las ideas está limitado, entre otros, por el derecho a la dignidad , a la privacidad, al honor 154 , a la reputación, etc. En cuanto a la información inexacta la clasifica en falsa y errónea. La información falsa es la que tiene intención de engañar y su autor actúa con dolo o mala fe. La información errónea, en cambio, no tiene esas características y, por ende, no origina responsabilidad civil o penal. Este voto inLroduce la doctrina de la "real malicia" (actual malice), de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, elaborada a partir del caso "New York Times uso Sullivan", y otros posteriores, que 10 complementan. En relación a la responsabilidad penal o civil por daños a los periodistas que emitan o firmen noticias inexactas, el voto invierte la carga de la prueba, obligando a la víctima de la noticia a demostrar que el periodista tenía conocimiento de su falsedad o que al menos actuó con culpa grave en la investigación de ella. Del considerando 11 del voto, en el cual se explaya sobre la mencionada doctrina, surge que ésta se aplica a los funcionarios públicos que son víctimas de noticias inexactas, o bien a figuras públicas o a cuestio154

Considero un progreso importante que la jurisprudencia de la

Corte Suprema reconozca expresamente el derecho a la dignidad y lo diferencie del derecho al honor, lo que creo que la ubica cerca de mi teoría del orden jerárquico.

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nes públicas, aun cuando haya particulares in olucrados en ellas. Esto excluiría a los funcionarios, figuras públicas o particulares cuando se trate de situaciones privadas l 54-a. Como el fallo que comento se remite a la juri prudencia de la Corte Suprema de Justicia de lo Estado Unidos, haré una breve referencia a algunos fallo de ella. El citado fallo de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, dictado en la causa "New York Times uso Sullivan"155, revocó una sentencia de la Corte Suprema del Estado de Alabama, que condenaba al editor del "New York Times" y a cuatro clérigos negros, al pago de una indemnización de quinientos mil dólares, por injuria proferidas contra un comisario de policía del Estado: L. D. Su1livan. Este fallo fue dictado en el calor de la lucha contra la segregación racial en los Estados del sur de los Estados Unidos. En primer lugar es necesalio refirmar que este fallo se refiere a la libertad de crítica contra los hechos de los funcionarios del gobierno. No se aplica a las injurias proferidas por la prensa contra particulares. Nuestra Corte Suprema, al extenderlo al caso de Jorge Vago, que en mi criterio no es una figura pública, ha hecho una interpretación extensiva de la doctrina que surge de él. En tal sentido, ver algunas líneas más abajo el comentario del fallo de esa misma Corte en la causa "Gertz us o Robert Welch". En segundo término, el diario "New York Times" le dio una oportunidad a Sullivan de ejercer el derecho de réplica, al pedirle una explicación acerca de cómo habría sido afectado por la solicitada. Elemento, éste, de singular importan154-a

Un más reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia parece

haber desconocido la
p.60.

155 C.S.E.D., 376 U.S. 255 (1964).

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cia, que modifica toda la construcción elaborada en nuestra doctrina y jurisprudencia. Con posterioridad al fallo dictado en la causa "New York Times vs. Sullivan", la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos precisó el criterio aplicado en él, en la causa "Gertz VI>. Robert Welch"15G. Allí la Corte afirmó que la doctrina del caso anterior se aplicaba a los funcionarios públicos y figuras públicas, para evitar coartar criticas a los actos de gobierno, pero que no era lícito afectar el derecho al honor de personas privadas que no participaban en los debates públicos. Uno de los fallos más recientes de la Corte norteamericana en esta materia, se dictó en la causa "Time lnc. c. Firestone"157. En ella, Mary A. Firestone obtuvo una condena por injurias contra la revista "Time", por cien mil dólares, porque esta publicación había informado que se había decretado el divorcio por adulterio de la nombrada. "Time" invocó el precedente de "New York Times vs. Sullivan" alegando que no se había probado la real malicia, aduciendo además que la Sra. Firestone era una figura pública. La Corte Suprema rechazó el recurso fundándose en que la doctrina de la real malicia sólo era aplicable a los funcionarios públicos y figuras públicas y que la actora no era figura pública, porque no había elegido libremente publicitar cuestiones de su vida conyugal. Volviendo al fallo de nuestra Corte Suprema de Justicia, dictado en la causa "Vago c. Ediciones de la Urraca", algunos autores están de acuerdo con la doctrina sentada en ese fall0 158 . Yo no la comparto. Coincido totalmente con el voto analizado en cuanto a la importancia que tiene la libertad 156 C.8.E.U.,

418 U.S. 323 (1974).

157 C.S.E.U., 424 U.S. 448 (1976). 15 J. Bu tamante Alsina opina que la doctrina de la "real malicia" no es ino la aplicación del principio de derecho civil según el cual la culpa o el dolo no se presume. V. El marco normativo dentru del cual debe ejercerse la libertad de prensa, "La Ley" del 31/3/92, p. 1.

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de prensa en un sistema republicano. Pero si el derecho a 'a intimidad tiene una jerarquía superior, como lo reconoció 1 Corte en los casos ' Ponzetti de Balbín c. Editorial Atláni.da" y "Campillay c. La Razón", entre otros, no puede ahora ·reterirse tal derecho, dando prevalecencia sobre él a la . ibertad de prensa, con el argumento de la real malicia. Este fallo va mucho más allá de la inversión de la carga de la prueba, ya que -en la práctica- anula, o al menos enerva, la protección que otorga el arto 1071 bis del Código Civil, a la intimidad personal. En efecto, probar la real malicia del periodista será en la inmensa mayoría de los casos una "diabolica probatio", para la víctima de la noticia falsa. Además, y a todo evento, la protección de la real malícia no puede extenderse a quienes injurian a personas que no son funcionarios o figuras públicas, las cuales no tienen casi posibilidad de defensa alguna. Todo ello, así como los propios hechos que dieron origen al fallo "New York Times uso Sullivan", me convence aún más en la necesidad inmediata de admitir el derecho de réplica (ver parágrafo 160). De otra manera, el honor y la intimidad de las personas queda a merced de cualquier periodista desaprensivo. Como afirma con ironía -y certeramente- el distinguido profesor correntino Dr. Mario Midón, "los quehaceres que ocupan a la prensa no pueden ser alterados por cuestión tan baladí como la que representa el honor de una persona"159. Al comentar el arto 19 de la Constitución me referiré al derecho a la privacidad o intimidad con mayor extensión y tratando de abarcar todos sus posibles contenidos. Para terminar este parágrafo debo referirme a las convicciones fundam,entales de la persona, concepto, éste, introducido por el reciente fallo de la Corte Suprema de .Justicia , 159 Mari.o A. R. M:dón, Institucionalización de la omnipotencia periodlstwa, publ1cado en 'El Derecho" del 14 de agost.o de 1990, p. 8.

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de la Nación, in re "Ekmekdjian, M. Á., c. Sofovich, G., y otros"159.a. En los considerandos del voto mayoritario se hace referencia a las "convicciones más profundas" de una persona, las cuales están protegidas igual que la honra o la dignidad. Sin perjuicio de remitirme a lo dicho más arriba, respecto a la diferencia entre dignidad, intimidad y honor u honra, señalo como un aporte trascendente de este voto mayoritario el hecho de que rescata la posibilidad de que una persona se defienda contra ataques no sólo a su honor personal, sino también al honor que afecta a ciertos grupos a los cuales él pertenece. En efecto, siguiendo a Ortega y Gasset, cuando este maestro decía "yo soy yo y mi circunstancia", se estaba refiriendo a las diferentes pertenencias de cada individuo a ciertos grupos, algunas voluntarias, otras congénitas. Así, una persona es -en mi caso, por ejemplovarón, argentino, descendiente de armenio, católico, abogado, casado, etc., etc. Hay ciertos valores que compartimos con todos esos grupos y la ofensa a ellos nos puede afectar y agraviar tanto o más que la injuria directa a nuestro honor individual. Creo que este aspecto, novedoso en nuestra jurisprudencia aunque no en la extranjera, es uno de los conceptos más importantes que introduce el fallo mencionado y que es apropiado mencionar al referirse al derecho a la intimidad.

158. Protección contra la invasión de propaganda o publicidad. Un autor norleamericano160 se pregunta si una persona puede ser protegida contra los innumerables mensajes de 159·a "Jurisprudencia Argentina" del 29 de julio de 1992, p. 27. Ver un breve comentario y trascripción de algunos párrafos de él en mi libro Derecho a la información, cit., ps. 91 y ss. 160 Pritchett, ob. cit., p. 557.

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todo tipo, que recibe a diario (vendedores domiciliarios, vidrieras, afiches, altavoces, publicidad en radio y televisión, etc.), los cuales pueden llegar a lesionar u salud fisica y mental por su masividad e intensidad sonora. Para tratar de responder a esa pregunta hay que distinguir si la persona se halla en un lugar público o privado. En el primer caso, el citado autor menciona dos fallos de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, en los cuales se cuestionaba la propalación de ideas -religiosas en un caso, político-gremiales en el otro- mediante camiones con altavoces. En el primero, dictado en la causa "Saia us. New York" por mayoría de cinco votos contra cuatro, la Corte sostuvo que no podía sujetar la expresión de ideas a permisos administrativos. En el segundo, emitido en la causa "Kovacs us. Cooper", convalidó, en cambio, una ordenanza que prohibía tales artificios dentro del ejido de una ciudad. Los ataques a la privacidad del hogar de las personas, en cambio, son más dificiles de probar, pero no por ello inexistentes. Pritchett cita varios fallos de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos que invalidaron diversas ordenanzas locales que prohibían la propaganda de puerta en puerta (en estos casos para difundir ideas religiosas y políticas), con base en la primera enmienda.

159. Protección contra la difusión de noticias falsas y opiniones injuriosas. El derecho de expresar públicamente opiniones o difundir noticias tiene límites, como hemos visto. Uno de ellos -y no el menos importante- es el derecho del público a no ser engañado ni ofendido en su persona o en sus ideas o creencias fundamentales. . La ybert~d utilizada para el engaño o la ofensa es ejerCIda dIsfunclOnalmente y, por ende -al lesionar otros derechos-, no merece protección constitucional.

I

Art. 14

584 Act. 14


Existen diversos medios para contrarrestar tales abusos. Las acciones penales (en caso de que se configure algún delito) a cargo del fiscal o -incluso-- del particular ofendido constituyen una vía para tal ejercicio. También las acciones civiles por indemnización de daños, en caso de información falsa o calumniosa, implican una alternativa importante para el control del derecho que estudiamos. También las acciones derivadas del arto 1071 bis del Código Civil, que otorga una reparación a la víctima de una acción de este tipo, que incluye la posibilidad de reclamar no sólo los daños susceptibles de evaluación económica, sino también la reparación mediante la publicación de la sentencia. Finalmente, otro de los medios para proteger al público contra tales noticias falsas u opiniones injuriosas, es el derecho de réplica, que analizaré en el parágrafo siguiente. En este párrafo contemplamos tres disfunciones de la libertad de expresión: el engaño, el agravio al honor personal y la afectación de aspectos fundamentales de la personalidad, aun cuando no lleguen al agravio personal. El balance entre los valores en juego debe ser muy cuidadoso. En principio, la prohibición de censura previa establecida en el arto 14 de la Constitución, confiere a la libertad de expresión una protección temporaria, peculiar dada la forma en que dicho derecho se ejerce, para asegurar el sistema republicano. Pero ello no puede significar dejar "tirar a los perros" -si se me permite la truculenta y común expresión- la intimidad, el honor y las convicciones de las personas, exigiéndole a los damnificados un sacrificio de sus valores fundamentales, sacrificio, éste, que no es compartido por el resto de la sociedad. Pienso que para que el control social, instrumentado por los medios enumerados, sea eficaz, es menester que los criterios de legitimación procesal sean amplios, en cuanto al engaño y a la afectación de aspectos fundamentales de la personalidad, reconociéndose personería a las instituciones intermedias, que tengan por objeto defender determinadas

TRATADO DE DERECHO CONSTlTUCIO AL

585

ideas o creencias (los public interest groups en la terminología norteamericana ). Distinto debe ser, en cambio, el criterio e legitimación para responder a la injuria o el agravio nal limitándose en este caso a la víctima o, en familiares directos. En cuanto a la amplitud de la re ción, est{)y en desacuerdo con el criterio de la Corte el caso "Vago c. Ediciones de la Urraca", estimando q e - debe volver a la jurisprudencia del caso "Ponzetti de B ' y "Campillay" , Medina de Bruschi" y "Sánchez Abe (fallo de segunda instancia, no de la Corte), tal co he analizado en el parágrafo 157, a cuyos término remito.

160. Acceso a los medios para co Derecho de réplica.

aro

Algo he dicho ya sobre el derecho de réplica, derecho de rectificación o derecho de respuesta, como también se lo llama, encuadrándolo como uno de los aspectos positivos del derecho a informarse (ver parágrafo anterior). En este parágrafo me limitaré a analizarlo en sentido estricto, esto es, como el derecho a contestar, por el mismo

medio, una opinión o noticia que agravia o perjudica en forma injusta, irrazonable o errónea la reputación, alguno de los aspectos esenciales de la personalidad o alguna de las creencias fundamentales del replicante, efectuadas por medio de la prensa.. Entiendo que se debiera diferenciar la rectificación de la réplica. La primera se produce cuando un medio de prensa informa erróneamente, por ejemplo, sobre algún aspecto de una persona, v.gr., sobre su estado civil o su religión. En tal caso ésta debe tener derecho a rectificar tal error, aun cuando no hubiera dolo o culpa del periodista. La réplica surge, en cambio, cuando se trata de un ataque malicioso contra la honra o contra a~pectos f~nda mentales de la persona, o contra sus creenCIaS esenCIales.

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586 Art. 14


Bielsa 161 define al derecho de réplica como el derecho de exigir la publicación de una respuesta al ataque contra la reputación personal, llevado a cabo en el periódico de que se trata. Creo que esta definición es demasiado estrecha. El derecho de réplica no debe limitarse a los casos de ataque a la reputación personal del replicante, sino que debe extenderse a los agravios o ataques contra creencias u opiniones esenciales de quien contesta, siempre que ellas estén incorporadas a su personalidad y respondan a la escala axiológica media normal y que tales ataques se efectúen con medios injustos o irrazonables, o simplemente por error. El derecho de réplica no debe limitarse a la prensa escrita, sino que debe extenderse a todos los medios de comunicación social. Tampoco debe limitarse a las opiniones, sino que se debe reconocer también la respuesta contra la propalación de noticias falsas. El fundamento de este derecho es esencialmente ético: hay que evitar que quienes disponen de los medios de comunicación social puedan afectar seriamente, mediante el manipuleo de la opinión pública, las creencias y la honra de las personas, conforme a sus propios intereses, ya sean éstos espurios o no. No es justo que quienes así actúan queden impunes a causa de la casi imposibilidad que tiene el hombre común para acceder a los medios de comunicación social. La función moralizadora de este derecho se dirige a equilibrar las fuerzas, en una lucha que se plantea como despareja ab initio 162 . En el derecho público provincial argentino, varias constituciones provinciales tienen reconocido expresamente el derecho de réplica. Así, v.gr., la de Santa Fe (art. 11); Chubut (art. 15); Formosa (art. 9); Neuquén (art. 22); Santa 161 R. Bielsa, Estudios de derecho público, Depalma, Buenos Aires, 1952, vol. IlI, p. 751. 162 Ver el trabajo de Mario Midón Institucionalización de la omnipotencia periodística, citado más arriba.


587

Cruz (art. 13); La Pampa (art. 8); Catamares (art. 14); Jujuy (art. 23); Sgo. del Estero (art. 20)163. En el derecho constitucional comparado han consagrado expresamente este derecho, entre otras, las constituciones de Portugal y del Perú. También ha sido adoptado legislativamente por numerosos países, entre ellos Chile, Brasil, Perú, Colombia, El Salvador, Guatemala, Méjico, Nicaragua, Uruguay, etc. l64 • La ley más antigua es la francesa, que data de 1822 165 y fue reproducida por la ley del 29 de julio de 1881 166 . La ley 86-897, del 1 de agosto de 1986, que reforma el régimen de la prensa, en su arto 22 ratifica implícitamente a la ley de 1881 167 . En España se han dictado diversas normas sobre el tema. La ley 14 del 18/3/66 que regula el régimen de la prensa e imprenta, admite en su capítulo IX los derechos de réplica y rectificación. El decreto 745 del 31 de marzo de 1966 reglamenta el ejercicio del derecho de rectificaciÓn. El decreto 746 de la misma fecha reglamenta el ejercicio del derecho de réplica. El decreto 2664 del 6/10/77, que reglamenta el régimen de radiodifusión, prevé en sus arts. 4 y 5 el derecho de réplica y el de rectificación. La ley 4 del 10/ 1/80, que reglamenta la radiodifusión y televisión, establece en su arto 25 el derecho de rectificación. La ley orgánica 1 del 5/5/82 regula el derecho al honor, a la intimidad familiar y personal y a la propia imagen y su protección civil. La ley orgánica 2 del 26/3/84 regula el ejercicio del derecho 163 Ver el excelente y meduloso trabajo de Dardo J . Pérez Hualde, Derechos. individuales, en la obra colectiva Derecho público provincial, de Dardo Perez Ghilhou y otros, Depalma, Mendoza, 1990, t . I, ps. 387 y ss. l()4 Ver t;U detalle en el trabE.l,jo de Santos Cifuentes y Marta Fernández Rectificación. Respuesta. Réplica, publicado en "La Ley", t. 1990-E , ps. 583 y ss., en especial la lista en la nota 6. . 16~, Ver su evolución en Santo Cifuentes y Marta Fernández, Rec-ü(icacLOn .. Respuesta. Réplica, "La Ley", t. 1990-E, p. 585, cap. n. 166 Blelsa, ob. cito en nota 162, p. 753. 167 Ver trabajo de Cifuentes y Fernández cit. más arriba.

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588 Art. 14

MIGUEL ÁNGEL EKMEKD.llAN

de rectificación , derogando las disposiciones normativas anteriores sobre el tema. También incorporó expresamente el derecho de réplica el Pacto de San José de Costa Rica (art. 14.1). En este punto debemos detenernos un momento, para señalar una inexplicable diferencia de redacción entre la versión en idioma inglés y la versión en idioma castellano. El citado texto -en su versión inglesa- tiene la siguiente redacción: "anyone injured by inaccurate or uflensive statements or ideas diseminated to the public in general [... ]", lo que en una traoucción, lo más literal posible, significa: "a'lguien injuriado pur inexactas u ofensivas declaraciones u ideas diseminadas al público en general l ... J". La versión castellana, en cambio, reza: "Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su p erjuicio a través de [... ]". Como se puede apreciar de un simple cotejo entre ambas, la versión castellana ha suprimido inexplica blemente la frase "o ideas", que figura en la versión inglesa, y al contrario, ha agregado la frase "en su perjuicio", que no está en la versión inglesa 168. Es obvio que con la supresión de esa frase se ha mutilado un aspecto esencial del derecho de r éplica, esto es, lo que se refiere a la confrontación de ideas , más allá del agravio directo al honor del replicante, pretendiendo dejarlo reducido a una respuesta contra el agravio personal. Sena interesante averiguar quién o quiénes fueron lOf~ responsables de esta mutilación y del agregado, a los que podríamos calificar, sin temor a equivocarnos, de falsificación. Dicho texto tiene contenido constitucional para nuestro país, desde la reforma constitucional de 1994 (art . 75, ine. 22, C.N.). 168 Esta diferencia está reconocida por la propia Corle lntcrnmericana de Derechos Humanos, e n la opinión consultiva 7/86 del 29 de agosto de 1986, si "Exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta" . Ver publicación de la OEA, serie A: "Fallos y Opiniones", n° 7, San José, Costa Rica , 1986, p. 10, nota al pie de página.

TRATADO DE DERECHO

,

co.

589

~os

Estados Unidos de América no prevén al derecho de legislación. Así, en el acta (ley sobre informanormas de agencia, opiniones órdenes, actas y procedimIentos, que establecen estrictfsimas disposiciones reglame~tarias de la actividad de las agencias informativas, no menCIOnan el derecho de réplica I69 . La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia norteamericana -en principio-- no lo ha aceptado. Ese alto ·bunal ha expresado que una ley del Estado de Florida u e exigía que los diarios que atacaran la reputación de un candidato político debían suministrarle espacio gratis para réplica, es inconstitucional por violar la garantía de la primera enmienda J7o • Sin embargo, el mismo fallo reconoce que la eliminación de la competencia entre diarios y la concentración del control de los 1nedios de información [. ..]. El resultado de e ·tos profundos cambios ha sido colocar en pocas manos el poder de informar al pueblo americano y conformar a la opinión pública [..). De la misma manera se dice que los abusos de los informes parciales o manipulados son el resulado ele la vasta acumulación de poder ilimitado pur parte de los imperios lTwdernos de los medios de comunicación". Pese a tan claros y duros conceptos, la Corte Suprema de los Estados Unidos -en la alternativa- optó por sacrificar a la posibilidad de que la opinión pública escuchara "las dos campanas", ante el peligro de la autocensura de la prensa. Pese a tan contundente posición, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos ha tenido presente la existencia de una posibilidad de réplica, entre los argumentos expuestos para rechazar una indemnización por injurias, en la ya citada causa "New York Times us. Sullivan", al afirmar qu e este diario le había dado al actor (el comisario L. D. S ullivan) la posibilidad de explicar cómo había sido afeer~?hca, e~ su Clan p~bl~ca,

169 170

5 U.S.C. 1002 90 Estat. 1247. C.S.E.D., in re "Miami Herald Publishing Co. us. Tornillo, Pat

L.", 418 U .S. 241 (1974).

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590 Art. 14


~ado por lo solicitada publicada por el periódico (voto del Juez Brennan). A este fallo me he referido en el parágrafo 157, al cual me remito. Si bien nuestra Constitución nacional no prevé expresamente el derecho de réplica, éste surge como contenido del derecho a la información y del arto 33 de la carta magna, cuya fecundidad permite tener siempre actualizado el repertorio de derechos fundamentales (ver su comentario). Hubo en nuestra historia legislativa diversos proyectos, presentados ante las cámaras del Congreso nacional 1 71 ) en los cuales se incluía el derecho de réplica, bien que con el contenido restringido a que hago referencia más adelante. En un proyecto de ley de radiodifusión que reemplazaría a la ley 22.285, remitido oportunamente por el Poder Ejecutivo al Congreso, también se reconoció expresamente el derecho de réplica a toda persona que haya sido afectada en su honor o reputación, por un medio de radiodifusión. En relación al derecho de réplico existen tres posiciones en nuestra doctrina: La primera, que fue la que había adoptado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en dos fallos del año 1989172 , negaba la operatividad del derecho de réplica, no obstante estar consagrado -como he recordado más arriba- en el arto 14.1 del Pacto de San José de Costa Rica, aprobado por la ley 23.054. En esta teoría se inscriben 171

Todos los proyectos están mencionadof! en el capítulo III del

mencionado trabajo de Cifuentes y Fernández, citado en lloLas anteriores. De todos ellos, el mejor y más completo es el del diputauo Albert.<> Magüetti, que figura trascrito en el Trámite Parlamentario nO 191 del 11 de abril de 1985. Incluso los autores mencionados en esta nota, en su ya citado trabajo elaboran un proyecto de ley sobre el derecho de réplica, el cual, si bien peca por defecto por limitarse al honor y la intimidad personal, es de buena y prolija factura . 172 C.S.N., ill re "Sánchez Abelenda c. Ediciones de la Urraca", "La Ley", t. 1989-B, p. 548, y "Ekmekdjian c. Neustadt y otros", "La Ley", t. 1989-C, p. 18.

591 varios autores, que entienden que el derecho de réplica es una restricción al derecho de expresión de ideas. Estos a utores están acompañado por las emp de prensa y los medios de comunicación, los cuales, al decir de Cifuentes y Fernández: "sin mayor profundidas en el examen sostienen que (el derecho de réplica) perjudica la difusión de las noticias, obstaculiza la propagación de las criticas y opiniones, ataca el irrestricto derecho de propiedad sobre los medios de comunicación"173. La posición intermedia sostiene que el derecho de réplica tiene operatividad, pero se limita a proteger a las personas contra ataques a su honor o su intimidad l 74 . La posición amplia entiende que el derecho de réplica -que tiene operatividad en nuestro orden jurídico- no solamente protege el derecho al honor y a la intimidad de las personas, sino también, como he dicho más arriba, las convicciones fundamentales de una persona (v.gr., su nacionalidad, su religión, su profesión, etc.) y puede ser ejercido cuando por medio de la prensa se atacan estas convicciones fundamentales l75 • Para aclarar las distintas posiciones considero útil el análisis de los elementos de juicio, en la primera causa en 173 Ver el trabajo de Cifuentes y Fernández, cit. en notas anteriores. La lista de los autores que se oponen al derecho de réplica se halla en la nota 8 de dicho trabajo. 174 La lista de estos autores que aceptan el derecho de réplica, aunque limitado a los ataques al honor, está mencionada en la nota 10 del trabajo de Cifuentes y Fernández, cit. en notas anteriores. Por error, esa lloLa me incluye a mí entre los autores que admiten el derecho en forma restringida, cuando en realidad le doy una extensión mucho mayor al derecho de réplica. 175 En esta posición doctrinal estoy yo --<:asi solo-, y ha sido adoptada por la Corte Suprema de Justicia, a partir del fallo "Ekmekdjian, M. Á., c. Sofovich, G.", "La Ley", t. 1992-C, ps. 540 y ss. Nos acompaña Humberto Quiroga Lavié. en su excelente trabajo Ha nacido el amparo colectivo con motivo del derecho de réplica, "La Ley", t. 1992-D, ps. 879

y ss.

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.-1592 Art. 14


que he sido protagonista 176 , que me permitirá también fundar mi posición de la tesis amplia. Para ello recordaré brevemente los antecedentes que dieron origen al planteo judicial de dicho caso. En la edición del 19 de mayo de 1987 del programa "Tiempo Nuevo", producido por los Sres. Neustadt y Grondona, que salía al aire por el Canal 13 de Televisión, fue entrevistado el ex presidente de la República Dr. Arturo Frondizi, quien a lo largo de la entrevista se refirió a circunstancias de actualidad, efectuando diversas consideraciones sobre el sistema const.itucional y sobre el gobierno actual de la Rep úulica, que -en lo que me conciernepueden ser resumidas en que el nombrado supeditó la supervivencia misma del sistema político constitucional a la p.ficiencia del gobierno de turno. En otras palabras, pretendió poner a la Patria por encima de IR Constitución, afirmRndo que In pri.menl estaba por sobre el sistema republicano, de lo cual se desprende que podría destruírse a éAt.C pura "~Htlvar" a aquéllR. Como ciudadano argentino fundamentalmente, y también como antiguo profesor de T>erecho Constitucional, me sentí agraviado en 10 profundo de mi personalidad y de mis convicciones, por los dichos del Dr. Frondizi. Es por ello que remití una carta a los productores y conductores del programa, en la cual -en ejercicio del derecho de réplica reconocido por el arto 14.1 del Pacto de San José de Costa Rica y por el arto 33 de la Constitución nacional, decía- solicité se diera difusión a una réplica mía a los conceptos vertidos por Frondizi. Como no hubo respuesta alguna, inicié un juicio sumarísimo (amparo contra actos de particulares), solicitando que se condenara a los demandados a leer la carta en el programa de referencia. 176 Me refiero, obviamente, a la causa "Ekmckdjian otros", ya citada.

C.

Neustadt y

TRATADO DE DERECHO CO~NSll"l'I1JCl4:J'.S.l1l.

593

Sustanciada la causa 10 demandad - Op eron la excepción de falta de acción, steniendo que el derecho de réplica no existe en nue tro derecho 1 o que -aun cuando existiera- no es aplicable al sub lile porque no había sido agraviado en mi honor personal. La sentencia de primera instancia recogió estos argumentos, rechazando la demanda. Dicha sentencia fue confirmada por la de 2" instancia. Interpuesto el recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia, ésta 10 rechazó confirmando la sentencia de las instancias inferiores. Dicho fallo fue firmado sólo por tres de los cinco ministros: los Dres. Petracchi, Bacqué y Belluscio (este último según su voto), sin la firma de los ministros Dres. Caballeru y Fayt. Sostuvo la Corte en dicho fallo: a) que el arto 14.1 del Pacto de San José de Costa Rica no es operativo, por cuanto no ha sido aún objeto de reglamentación legal, y, por tanto, no forma parte del derecho positivo interno; b) que no se puede considerar incluído el derecho de réplica entre los derechos implícitos reconocidos en el arto 33 de la Constitución nacional, por cuanto -sostiene- toda restricción a la libertad de prensa debe estar prevista en una norma jurídica sanciunada por el órgano legislativo 177 . El Dr. Belluscio, en su voto, agregaba asimismo que el derecho de réplica -aun en el caso de que se admitiera su vigencia- protege sólo el honor personal. Afirmó que el derecho de réplica no es el medio idóneo para un debate entre personas que sustentan ideas diferentes. Recuerda que en la especie el actor no fue agraviado 178 • Las tres sentencias dictadas en autos, con distinta extensión de fundamentos, recogían las afirmaciones de los 177 C.S.N., sentencia de) 1 de diciembre de 1988 (causa E-60-XXID, publicada en "La Ley", Lo 1988-C, p. 18. 178 Ésta es una inl.erpretación muy restringida y superficial del

verbo "agraviar".

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594 Art. 14


demandados, que pretendían asumir la defensa de la libertad de prensa, que yo no había atacado, sino que al contrario, pretendía extenderla a todos los habitantes. Esta posición implica adhesión a la postura de los medios de comunicación social -y de ciertos autores defensores de sus privilegios- que frívolamente me han acusado de ser un moderno y sofisticado Torquemada, al pretender anular dicha libertad 179 • Para demostrar lo erróneo de tales afirmaciones me remito a mis numerosos trabajos publicados sobre el tema, en los cuales queda bien en claro cuál es el valor preponderante que siempre he atribuído a la libertad de expresión de las ideas y trasmisión de noticias, mediante la prensa. Así v.gr., en mi libro Análisis pedagógico de la Constitución naciona[l80 he sostenido que "la existencia de una prensa independiente de los gobiernos de turno, es esencial para un sistema republicano y democrático. La función de la prensa es denunciar ante la opinión pública los abusos y demasías del poder y, si fuere necesario, incitar a los mecanismos constitucionales destinados a corregir esos abusos"; y dije más adelante que la censura en la prensa oral (radio, televisión, cine, teatro) "a nuestro juicio es inconstitucional". Más adelante, en esa misma obra, expresé que "nosotros pensamos que la prohibición del artículo (me refiero al arto 179 Así, algún autor pretende, con una frivolidad asombrosa, descalificar mi tesis con una simple afirmación dogmática, expre::¡ando que mi posición "nada tien~ que ver con la estructura conceptual de nuestra Constitución ni con la democracia, que en términos comunicacionales concretos se funda en la libertad, la independencia y la pluralidad de medios, y no en oblicuos mecanismos condicionantes de esos valores" (Jorge Zaffore, La comunicación masiva, Depalma, 1990, p. 184). Ese autor me critica con argumentos que solidifican, antes que destruyen, mi posición personal en cuanto al derecho de réplica. Su afirmación demuestra que no ha leído mis trabajos sobre esta cuestión, lo que es prudente en toda persona que escribe una monografía sobre determinado tema. 180 Ed. Depalma, Buenos Aires, 3u edición, 1991, p. 23.

TRATADO DE DEJI:ECEIO co.SS'lnuaa~

32) va más allá del tema penal. Cree

595

que prohíbe al

Congreso ccreglamentar» el derecJw de libertad de prensa [ .. .J, por lo cual seria inconstitucional. por ejemplo, una ley que estableciera determinados requisitos para instalar un diario, o para publicar o prohibir la publicación de determinadas noticias, o regular el suministro de papel o publicidad oficial a los diarios". En otra obra expresé que "la trascendencia de estos derechos (me refiero al derecho a la información) nos ha lle vado a colocarlos en otros trabajos anteriores, en una categoría superior a la de los restantes derechos civiles, ya que de su amplitud depende, en gran parte, la fisonomía de las relaciones existentes entre el poder y la libertad en cada Estado. En los Estados no democráticos el derecho a la información es mínimo o no existe. En los Estados democráticos, en cambio, es uno de los pilares del sistema constitucional, a punto tal que los gobiernos despóticos apuntan, antes que nada, a suprimirlos. Por todo ello, podemos afirmar que el derecho a la información tiene un rango privilegiado entre los derechos individuales"J8J.

De estos párrafos y de otros que sería sobreabundante trascribir, se desprende mi gran respeto a la libertad de prensa y, por ello, estimo que la pretensión de mostrar a mi tesis sobre el derecho de réplica como un ataque a ella, es un argumento ad personam, antes que una críticá lógica de ella y, por tanto, una falacia no formal. El debate central de este trascendente tema se plantea en relación a la extensión y contenido que debe tener tal derecho. De la manera que lo encaraban las sentencias de la Corte Suprema de Justicia anteriores al caso "Ekmekdjian, M. Á., c. Sofovich, G.", y los autores que comparten su 181

Temas constitucionales, Editorial La Ley, Buenos Aires, 1987, p.

30. Ver también mi Manual de la Constitución argentina, cit., ps. 87 y ss.

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596 t. 14

criterio (que es el de las empresas periodísticas), el derecho a publicar las ideas por la prensa sin censura previa está

reservado a aquellas personas -o, mejor dicho, a aquellas empresas- propietarias de un medio de comunicación social, es decir, a aquellos que tienen en sus manos los Inedios para euitar un diario, montar una agencia de noticias, un canal de televisión, una radio, o producir un programa en tales medios, etc. Interpretar el arto 14 de la Constitución nacional cun este criterio tan restrictivo, es coufundir la libertad de prensa con la libertad de empreI.W" dejando fuera del goce de e::;le derecho a la gran mayoría de la población, pese a la clara prescripción de la frase "tudus los habitantes ... ", <.:on que conlÍenza el citado texto constitucional. En el parágrafo 138 afirnIé que los nIedios de COllluuicación social están nlanejaUo!:l por oligopolios fornIadm, por grandes empresas, altanIente tecnificadas y que requieren inversiones financieras que están fuera del alcance del hOlnb.n:~

conn~n .

El ya varias veces citado autor francés Jean Franyois RevAl afirma que "la in.formaciún es el tiran.o del Inundu

moderno, pero ella es tam.bién la sirvienta

r...J.

Abundan

aún más los ejemplos de casos en que juzgamos y decidimos, tomamos riesgos y los hacemos correr' a los demás, convencemos al prójimo y lo incitamos a decidirse, fundándonos en informaciones que sanemos que son falsas, o por lo menos sin querer tener en cuenta informaciones totalmente ciertas, de que disponemos o podríamos disponer si quisiéramos"182. Más adelante agrega: "En la mayoría de l08 países del planeta, el poder político amordaza a la prensa. En los palses en que ésta es libre, puede formular contra el poder político, o contra toda otra institución y contra los mismos particulares, acusaciones injustas sin observar criterios de exactitud y sin estar obligada a corregir sus errores. Así la 182

Revel, ob. cit., p. 21.

TRATADO DE DERECHO CO'N~JrIT\;cH:l."""u.

597

e.B.S. puede rehusar secamente al preside de los Estadcs Unidos un derecho de réplica sobre cue de hecho} sin dar ninguna explicación"183. Loewenstein afirma: "El aparato de la propaganda política co comunicación de masas no puede ser ya di .. por diletantes. En el idílico pasado del constitucioTUJlismo clásico, la:> ideas circulaban libremente dentro de una elite relativamente reducida [. ..]. Actualmente, sólo los especialistas en los medios de comunicación de masas son capaces de difundir cuestiones, de una complejidad sin precedentes, en una masa de público absolutamente nueva por su magnitud f .. .]. Ha dejado de ser algo extraordinario el que se venda a un candidato o una cuestión sometida a referendum, como pasta de dientes o jabón"l84. Heller, por su parte, afirma: "La prensa debe considerarse como el más infiuyente portavoz de la opinión pública f .. .]. El negocio periodístico es una empresa del gran capital perteneciente, en su mayor parte, a personas que de ordinario tienen sus negocios fuera del periódico y que se valen de su participación en éste, para favorecer sus intereses bancarios o industriales"l86. Dice más adelante este autor, citando a un periodista norteamericano -John Swinton-, que "no existe en Norteamérica nada que se parezca a una prensa independiente, ni siquiera en las ciudades de provincia Somos no más que instrumentos Y vasallos de personas ricas que están entre bastidores"186. Cabe preguntar, entonces, ¿cómo puede el ciudadano común defenderse de este enorme poder desplegado por los

r.. .].

183 ]84

Revel, ob. cit., p. 240. Karl Loewenstein, Teoría de la Constitución, Editorial Ariel, Bar-

celona, 1979, ps . 415 y 416.

18r; Hermann Heller, Teoría del Estado, Editorial Fondo de Cultura Económica, México, 1983, p. 197. 186

Heller, ob. cit., p. 198.

Art. 14

598 Art. 14


medios de comunicación de masas, que podría llegar a aplastarlo si no se toma distancia de los mensajes continuos que

recibe de ellos? Las opciones son muy pocas; quizá la única es mediante el ejercicio de la libertad de expresión para todos los habitantes, como sabiamente reza el arto 14 de la Constitución nacional. Afirma Singer que "una restricción selectiva del derecho a la libertad de expresión es contraria a los principios democráticos [. ..}. Una restricción selectiva podría impedir totalmente que algunas personas apoyaran ningún punto de vista político, al tiempo que permitiese a otras profesar cualquier opinión que quisieran"187. Carlos Fayt, ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, dice en una de sus últimas obras: "El individuo ya. no tiene el derecho de hablar, escribir, imprimir libremente como en 1789. La libertad fundamental se ha convertido en el derecho de elegir lo que se ha de leer, de escuchar o ver [. ..]. Así, en nuestro dominio, el derecho del hombre es el derecho pasivo a ser informado [...J. Libertad pasiva que poco tiene en común con la libertad activa de expresión y que encierra en sí la cuestión de saber si el hombre va a conservar la posibilidad de formar un pensamiento que le sea propio"l88, El poder social de la prensa quedó a merced del poder económico, y el proceso de comercialización e industrialización trasformó la publicación en una industria, la prensa en un comercio, clausurando las posibilidades del ejercicio del derecho de publicar, de la iniciativa y de la libre competencia, con términos estrictamente individuales"189. Ésta es la clave del problema: el arto 14 de la Constitución garantiza el derecho de publicar las ideas por la prensa, a todos los habitantes, no sólo a algunos . 187 Peter Singer, Democracia y desobediencia, Editorial Ariel, Barcelona, 1985, p. 73. 188 Carlos Fayt, Ciencia política y ciencias de la información Eudeba, Bueno Aires, 1987, ps. 38 y 39. ' 189 Fayt, ob. cit., p . 72.

TRATADO DE DERECHO CO.'STJTUCl

'

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De aceptarse la tesis que contrapone el d o de réplica a la libertad de prensa, o bien, como en varios autores partidarios de la teoría intermedia, de restringirlo a la protección del honor individual únicamen el ciudadaideas y se no común estaría imposibilitado de publicar hallaría a merced de esos medios de comunicación de maas; ya que aquél no tiene a su alcance --()bviamente- el modo de manejar un medio de comunicación masiva o producir un programa televisivo o radial para expresar sus opiniones I90 Esto no s ucede, al menos con la misma intensidad en los. Estados Uni?~s. ya que en ese país, dada la gran ~ro fusIón y competItIvIdad de los medios de comunicación, es raro que una persona que quiera replicar una opinión periodística, no encuentre un medio que acepte la suya, como sí ucede en nuestro país. Por otra parte, como sostiene Revel: "El periodismo norteamericano se distingue por una dis· ciplina rigurosa en su manera de redactar los artículos de información pura, limitándose a un estilo voluntariamente impersonal, pero sin la obligada sequedad del estilo de una agencia. Evita proceder por alusión y recuerda cada vez todos los hechos necesarios para la comprensión de la noti· cia, como si el lector no hubiera leído nada sobre el tema hasta entonces"19I. Me pregunto nuevamente, a riesgo de pecar de reiterativo, ¿cómo puede el hombre común exponer ante. el público los sentimientos que considere oportunos y mamfestar las ideas que considera mejores para la formación de la opinión pública? En cualquiera de las dos p~er~s posiciones,. no se avizora otro medio que comprar un diana, una agencIa, un canal o bien producir un programa, si no se cuenta con la complacencia de los dueños de tales medios. 190 Ver Mario R. Midón, Institucionalización de la omnipotencia pe· riodística, publicado en "El Derecho" del 14 de agosto de 1990, p . 8 . 191 Revel , ob . cit., p . 210.

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En otras palabras, sin la existencia del derecho de réplica con el contenido amplio que pretendo asignarle, la libertad de prensa para todos es un mito, un mero "catálogo de ilusiones", una simple afirmación dogmática , sin base en la realidad. Se da en este caso una curiosa trasposición de la hermenéutica constitucional, ya que se interpreta el texto del arto 14 de la Constitución con un criterio alejado de la voluntad del constituyente. La Corte Suprema de Justicia , en diversos fallos, ha expresado que "la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador, computando sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento restante y con los principios y garantías de la Constitución". En este sentido, creo que la voluntad histórica del constituyente fue indudablemente la de extender la posibilidad del ejercicio de la libertad de prensa a la totalidad de los ciudadanos, no s610 a unos pocos. Juan Francisco Seguí, mIembro del Soberano Congreso Consbtuyente de Santa Fe y de la Convención reformadora de 1860, en su famosa polémica con Bartolomé Mitre, al referirse a una enmienda propuesta por Buenos Aires (el arto 32), dice: "la libertad ,de imprenta -la única libertad posible- está consagrada en el arto 14 de la Constitución de Mayo, que reconoce corno derecho de todos los habitantes el de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa"192. José Benjamín Gorostiaga, uno de los padres de la Constitución, siendo legislador nacional, al debatirse el proyecto de ley de derechos aduaneros .en el cual se imponían derechos a los libros, dice: "Los libros deben estar en las manos de todos, si fuese posible [. ..]. En un país republicano demo192 Juan F. Seguí y Bartolomé Mitre, Polémica sobre la Constitu.ción , Instituto Histórico de la Organización Nacional, "Documentos", n° 3, Buenos Aires, 1982, p. 219.

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crático, la instrucción es de todo

necesana, donde el último individuo del pueblo e ci.rl~:dano y donde punlo

debe saber cuáles son us derechos". Si bien los argumen que us en Corte Suprema de Justicia, en la causa :1. Á. , c. Neustadt, B., y otro carecen ya de actualidalL atento al giro copernicano de la jurisprudencia de 'hunal en el ya citado fallo "Ekmekdjian, 1. Á., c. fovich, G. , considero oportuno mantener los párrafos siguientes, donde analiza los argumentos del primero de los nombrado fallos, porque ellos resumen la posición de la doctrina que es contraria a la aceptación del derecho de réplica. Como he recordado más arriba en este mismo parágrafo, los fundamentos de la Corte Suprema de Justicia, en el caso "Ekmekdjian c. Ne.u stadt", se resumían en dos: a) El arto 14.1 del Pacto de San José de Costa Rica no es operativo, por cuanto no ha sido aún objeto de reglamentación legal, y, por tanto, no forma parte del derecho positivo interno; b) el derecho de réplica no puede considerárselo incluído entre los derechos implícitos reconocidos en el arto 33 de la Constitución nacional, por cuanto -sostiene- toda restricción a la libertad de prensa debe estar prevista en una norma jurídica sancionada por el órgano legislativo. Analizaré ambos argumentos, con la aclaración de que en ellos coinciden varios autores que niegan virtualidad jurídica al derecho de réplica. Esa tesitura había sido adoptada también por nuestro más alto tribunal, en otros casos anteriores. En efecto, en la causa "E.F.E. sI SUC."194, la Corte Suprema de Justicia, haciendo suyos los conceptos del dictamen del procurador 193 Jorge R. Vanossi, La influencia de José Benjamín Gorostiaga. en la Constitución argentina y en su jurisprudencia, Editorial Pannedille, Buenos Aires, 1970, ps. 76 y 77 . 194 e.S.N ., sentencia del 9 de junio de 1987, publicada en "La Ley" del 119/87, con nota de Fernando Barrancos y Vedia .

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general de la Nación, negó la operatividad del arto 17 del Pacto de San José de Costa Rica. Para ello sostuvo que el arto 2 de dicho pacto establece que todos los derechos que reconoce la Convención deben ser incorporados al derecho interno de cada Estado signatario, mediante leyes especiales --en caso de no estar ya garantizados en e11os- y que la ratificación de aquélla no es otra cosa que el compromiso, por parte de la República, de adecuar la legislación a dicho texto. También -con argumentos similares- la Corte se pronunció en la causa "Costa, Héctor, C. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires"195. El primer fundamento de la Corte Suprema de Justicia no me convence y -por supuesto- discrepo de él. No voy a reiterar los argumentos ya expresados por varios autores argentinos, entre quienes me incluyo, en el sentido de que los tratados relativos a los derechos fundamentales tienen una ejecutoriedad propia, distinta de las cláusulas de un tratado internacional común 196 . Además, desde la reforma constitucional de 1994, ha quedado incorporado al texto constitucional (art. 75, inc. 22, C.N.). El objetivo del arto 2 del Pacto es obligar a los Estados signatarios a dictar la legislación relativa a los derechos 195

e .S .N., sentencia del 12/3/87, publicada en "El Derecho" del

8/5/87. 196 Néstor P . Sagtiés, Jurisdicción internacional y jurisdicción nacio· nal. A propósito del Pacto de San José de Costa Rica, publicado en "La Ley", t. 1986-B, p. 1015; Susana Albanese, Operatividad y programatici-

dad de las cláusulas de los tratados internacionales, publicado en "La Ley" del 22/7/87 ; Juan Carlos Hitters, Derecho internacional de los dereclws humanos, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1991, t. l, ps. 240 a 247; Ekmekdjian, Temas constitucionales, cit., p. 75; íd., La ejecutoriedad de los derechos y garantías reconocidos en el Pacto de San José de Costa Rica y la acción de amparo, publicado en "La Ley", t. 1987-B, p. 263, y mi libro Hacia la república latinoamericana, ya citado, ps . 7 y ss.; Humberto Quiroga Lavié, Ha nacido el amparo colectivo con motivo del derecho de réplica, cit.

TRATADO

DE

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OOíS!.:>nI'UCl0SJ1L

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reconocidos por él. De dicho texto no puede inferir -sin Art.14 torcer su significado- que esto implique dejar upeditado al criterio discrecional del E do ·gnatario el aplazamiento de la puesta en operati . dad de los derec:hos. Ésta es una interpretación a contrarW sensu, que lleva a una conclusión falsa: la vigencia de la obligación de respetar los derechos consagrados por la Convención queda upeditada a la voluntad soberana del Estado, que es el principal sujeto pasivo (aunque no el único) de las obligaciones correlativas de los derechos reconocidos por ella. Tal interpretación es contradictoria con 10 dispuesto por el arto 1 de la Convención que establece que los Estados partes se comprometen a respetar (modo verbal indicativo, tiempo presente ) los derechos y libertades reconocidos en ella (es decir, que tienen existencia anterior) y a garantizar (también tiempo presente) su libre y pleno ejercicio. Si el arto 2 tuviera el alcance que le daban la jurisprudencia anterior de la Corte Suprema y las opiniones doctrinales concordantes con ella, no tendría sentido la disposición del arto 1. También es contradictoria con el arto 29 del Pacto, en especial de su inc. e, que prevé que las disposiciones de la Convención no pueden ser interpretadas en el sentido de excluír otros derechos y garantías inherentes al ser humano. Al comentar estas disposiciones, Nikken afirma el principio de la progresividad operativa, "abre así campo para la integración sistemática de disposiciones de distintas fuentes, de modo que se aplique la más favorable al ser humano. Este principio al que se ha aludido como una suerte de "cláusula del individuo más favorecido n, ha sido también recogido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos"197. La interpretación que critico del citado arto 2 del Pacto, se basa en la tradicional teoría dualista, que trata de proteger la soberanía del Estado frente a las injerencias in ter197

Peter Nikken, La proteccwn internacional de los derecMs huma-

nos. Su desarrollo progresivo, Ed. Cívitas, Madrid, 1987, p. 88.

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nacionales. Ahora bien, dicha teoría no puede ser aplicada en el específico campo de los derechos humanos. Est a teoría dualista ha sido abandonada por la 'Corte Suprema de Justicia, a partir del fallo dictado en la causa "Ekmekdjian, M. Á., c. Sofovich, G.". En efecto, en los considerandos 18 y 19 expresamente se afirma que los precedentes de esa misma Corte ("Fallos", 257-99 y 271-7) no son ya aplicables frente al arto 27 de la Convención de Viena sobre derecho de los tratados y que, por tanto, el tratado internacional tiene primacía frente a cualquier norma de derecho interno. La Corte lnteramericana de Derechos Humanos ha sostenido que estos pactos "no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluídos en {unción de u.n intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratante&. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como a los otros. Al aprobar estos tratados [. .. } los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción"198. Es interesante recordar también que el citado tribunal internacional, en su ya citada opinión consultiva del 29 de agosto de 1986, sostuvo que la teoría dualista en la interpretación del arto 14 del Pacto de San José de Costa Rica, no se compadece con el sentido corriente de los términos empleados en la Convención 199 • Afirma Nikken que "la adopción de un régimen internacional de tutela a los derechos humanos supone que las 198 199

Cit. por Nikken, ob. cit., p. 92. Corte lnteramericana de Derechos Humanos, en la opinión con-

sultiva 7/86, del 29 de agosto de 1986, si "Exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta". Ver publicación de la OEA, Serie A: "Fallos y Opiniones", n° 7, San José, Costa Rica, 1986.

TRATAOO DE DERECHO CONSTITUCIONAL

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ofensas a los mismos no son ya una cuestión doméstica, que se resuelve a través de los procedimientos locales referentes a las relaciones del Estado con sus súbditosn200 • Agrega este autor que "la eficacia del sistema internacional depende de su aptitud para imponer sus garantías contra el poder estatal"ZOl. Luego de explicar las resistencias de 1 gobiernos a aceptar la injerencia internacional en lo asuntos domésticos, afirma ese au tor que ese panorama quizá explique por qué se encuentran a menudo expresioJli ambiguas en los tratados sobre derechos humanos. En "do manifiesta que "las reglas de interpretación de duechos humanos ofrecen unas modalidades particula tienden a extender el alcance del sistema, o por lo me optar por la más amplia entre las posibles interpretac" pueda. motiuar un determinado texto"Z02. El segundo argumento en que s u rechazo de la acción de amparo la sentencia Corte Suprema de Justicia, en el caso "Ekmekdf _-eustadt", que estoy comentando, tampoco me parece :enga entidad suficiente. En efecto, no se puede negar . plemente al arto 33 de la Constitución nacional la ca d generadora de dereronstit ucional consagra a chos implícitos. La citada no todo derecho o garantía que D O te no surgir del texto expreso de la Constitución, a como nueva realidad en el plexo de los derechos fun tales, otorgándole, por ello, vigencia , ya sea, V.gr., creación jurisprudencial (como ha sucedido en el caso del amparo, o sucederá, a no dudarlo, en breve tiempo con el hAbeas data) o bien legaJ203. El argumento de la Corte Suprema de la necesidad de Nikken, ob. cit. , p. 62. Nikken, ob. cit. , p . 65. Nikken, ob. cit. , p. 76. 203 Julio C. Rivera, Admisión del derecho de réplica como derecho subjetivo implícito en la Constitución nacional, publicado en "El Derecho" del 6/5/87 . 200

201 202

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una ley, para no violar el arto 19 de la Constitución nacional, no resiste el más leve ataque. No puede desnaturalizarse el principio de legalidad, que es una garantía del individuo frente al poder, utilizándolo para negar otra garantía individual, como es el derecho de réplica. Me he ocupado del tema en varios trabajos anteriores 204 . Dije en ellos que el derecho de réplica surge no sólo del texto del arto 33 sino también de las discusiones habidas en el seno de la Convención Constituyente Revisora, de la Prov. de Buenos Aires, de 1860. En este sentido es altamente significativo el debate cntre J . F. Seguí y B. Mitre, mencionado más arriba. Por otra parte, en el conocido caso "Siri, Ángel", recordado por numerosos fallos posteriores y por diversos autores, la Corte Suprema de Justicia expresó, citando a Joaquín V. González, que "no son, como puede creerse, las declaraciones, derechos y garantías simples fórmulas teóricas; cada uno de los artículos y cláusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la Nación. Los jueces deben aplicarlas en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con va· gas interpretaciones o ambigüedades la expresa sign.ificación de su texto. Porque son la defensa personal, el patrimonio inalterable que hace de cada hombre ciudadano o no, un ser libre e independiente dentro de la Nación Argentina"205. Lo dicho hasta aquí pretende fundar la vigencia y operatividad del derecho de réplica, en virtud del arto 14.1 del Pacto de San José de Costa Rica, y a la doctrina de los derechos implícitos que surgen del arto 33 de la Constitu204 Ver El derecho a la dignidad, la libertad de prensa y el derecho de réplica , "La Ley" del 2/6/87; Tema.~ constitucionales, cit., p. 51. Ver también mi Manual ... cit., capítulo 1, y Derecho a la información, cit.,

p.83. 205 e.S.N., "Fallos", t. 239, p. 459; Joaquín V. González, Manual de la Constitución argentina, Buenos Aires, 1980, p. 102.


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ción nacional, tratando de rebatir así la posición que niega aquella operatividad, encabezada por la Corte Suprema de Justicia anterior al fallo dictado en la causa "Ekmekdjian, M. Á., c. Sofovich, G.". Creo haberlo conseguido. Corresponde ahora fundar mi opinión, acerca del alcance de la protección que otorga el derecho de réplica, campo en el cual discrepo aun con aquellos autores que aceptan la vigencia y operatividad restringida del derecho de réplica en nuestro orden jurídico positivo, que es también la tesitura del voto separado del ministro de la Corte Suprema de Justicia, Dr. Belluscio, en la causa citada más arriba. La doctrina mayoritaria, así como diverso pro 'ectos legislativos que se hallan en el Congreso nacional mencionad os en el presente parágrafo), se pronuncian limitando el derecho de réplica a la protección del personal agraviados y, a lo sumo, a la intimidad A poco que se analice el te~ - aprecia lo erróneo de esta tesitura. En efecto, el honor. honra y la intimidad de una persona están protegid necesidad de utilizar el derecho de r éplica. En primer término, una na que ha sido agraviada en su honor o su honra, ya con expresiones injuriosas o bien imputándosele falsam un delito, tiene en sus manos el ejercicio de la acci " criminal de injurias o calum· nias, respectivamente. En estos casos, de haber sentencia condenatoria, ella puede ordenar su publi 'ón a cargo del condenado, si es posible en el mismo periódico en el mismo lugar y con los mismos caracteres del artículo injurioso (art. 114 del Código Penal). En otras palabras, existe ya un derecho de réplica específico, legislado en la citada norma del Código Penal, para los casos de agravios contra el honor ° la honra. 205-a H . Q' ' , nos acompaña en la defensa de la tesis amplia. lllroga L aVle V. nota 175.

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MIGUEL ÁNGEL EKMEIllJIAN

Aun cuando no se dieran los extremos para tipificar penalmente el agravio como injuria o calumnia, todavía queda la vía prevista en el arto 1071 bis del Código Civil si se lesiona o mortifica el derecho a la intimidad. En efecto este texto legal protege a las personas de toda intromisión de un tercero en su vida privada y sanciona a quien. mortificare a otro en sus costumbres o sentimientos , aun cuando el hecho no fuera un delito. Establece -entre otras sanciones al infractor- la publicación de la sentencia en un diario del lugar, a su costa. Obviamente, estamos ante otro caso de derecho de réplica específico, autorizado por la ley. En otras palabras, si el honor, la honra y la intimidad están protegidos penal (art. 114, Cód. Penal) y civilmente (art. 1071 bis, Cód. Civil), no se entiende cuál es el rol del derecho de réplica, ya que el grupo de valores al cua -según esta tesis restringida- debería proteger, tiene ya su protección específica y no necesitan de él. Como ya expresé más arriba, las convicciones fundamentales de una persona forman parte de su personalidad y los agravios a éstas pueden afectarla tanto o más que una injuria al honor personal. Ver mi nota En. tomo a la libertad de expresión, los programas humorísticos, las censuras previas, las injurias y otras yerbas, cit. Estas' afirmaciones están corroboradas, si cabe, por 1 discrepancias entre la redacción de la versión inglesa y la de la versión castellana del arto 14.1 del Pacto de San Jo é de Costa Rica, señaladas más arriba. En suma: con la teoría restringida que ve al derecho de réplica dirigido a proteger exclusivamente el derecho al honor, la honra o la intimidad, se lo esteriliza, se lo convierte en un supernumerario sobreabundante de las garantías individuales, sin objeto propio y definido, además de dejar sin protección las convicciones fundamentales de la persona. En cambio, la teoría amplia, es decir, aquella que ve al derecho de réplica no como un atentado contra la libertad de prensa, sino justamente como lo contrario, es decir, como


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un efectivo ejercicio de la libertad de prensa, por parte del ciudadano común, convierte a dicha garantía en un nuevo instrumento en el arsenal de defensa de lo derechos fundamentales , para tratar de superar esa situación de indefensión de aquél, frente a los modernos medios de comunicación, situación, ésta, denunciada por la doctrina nacional y extranjera mencionada más arriba. Pensemos en el caso presente en que ciudadano escucha, lee o ve gravísimas declaracion que afectan los sentimientos republicanos del hombre o de una profesión o gremio, o bien sus sentimien -giosos o morales más arraigados. ¿Cómo hace este ci o común para dirigirse a sus conciudadanos, para les su opinión, para defenderse, para hacer escucJuuotra campana, en suma? ¿Tiene acaso que permanecer o, viendo impotente que otra persona que sí dis~ los medios, porque tiene "rating", porque es dueño de · 0, o por cualquier otra causa legítima o non saru:ta y abusa de la comunicación a la opinión pública? No puedo terminar este e análisis del derecho de réplica, sin analizar el "argumen: por antonomasia, al que echan mano aquellos que se en a la interpretación amplia del derecho de réplica: uesto peligro grave que el acogimiento de la tesis am - podría traer aparejado contra el libre ejercicio de la pnem;a Se dice que -de acogerse di tesis amplia- se tornaría ilusoria en la práctica la d de prensa, ya que el mismo derecho tendría cualq · ciudadano y ello convertiría a la prensa en un cúmulo de réplicas y contrarréplicas de opiniones del más diverso .po, en vehículo de abierta propaganda y, finalmente, en la organización de rectificaciones masivas cuyo único resultado sería quebrar la garantía de expresar libremente las opiniones. En tal sentido, se dice, sería peor el remedio que la enfermedad, ya que la obligación de hacer oír las opiniones contrarias a la emitida, llevaría a una indebida e inconsti-

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tucional restricción a la libertad de prensa, afirmándose que "hasta podría darse el caso de rectificaciones masivas y orquestadas con el avieso propósito de quebrantar económicamente a determinadas publicaciones". Este argumento es muy efectista pero totalmente irrelevante, a poco que se lo analice. En primer lugar, es necesario efectuar una importante corrección semiótica: cada vez que quienes utilizan este argumento se refieren a la libertad de prensa a secas, en realidad están pensando exclusivamente en la libertad de prensa de las empresas periodísticas. En otras palabras, esta línea de pensamiento, sencillamente sacrifica la libertad de prensa del ciudadano común en beneficio de la libertad de prensa de los dueños de los medios de comunicación, como si esta última fuera la única que goza de protección constitucional. Con el mismo derecho de efectuar pronósticos no comprobados en la realidad, puedo contestar que tales predicciones apocalípticas son improbables, porque la "explosión cuantitativa" de réplicas no se producirá, por diversas causas: el hombre común no está en la búsqueda de notoriedad; además, no está predispuesto a tomar fácilmente la pluma, si no ha sufrido un agravio serio (salvo casos aislados, que por ser excepcionales no afectan la validez del principio). Sostener lo contrario es tanto como desconfiar de la madurez intelectual del ciudadano medio y prohibir el uso lícito de un derecho, por temor a un eventual abuso de éste, actitud típicamente autoritaria. Tan cierto es lo expresado en el párrafo anterior que todos los diarios y revistas del país, casi sin excepciones, tienen ya una sección dedicada al ejercicio del derecho de réplica de sus lectores. Nos referimos a las "cartas o correos de lectores". ¿Acaso no son las cartas publicadas en estas secciones un ejercicio del derecho de réplica en sentido amplio, justamente en el de la tesis que estoy defendiendo?

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DERECHO COIS.S'I1'rt:(m Q..!.

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Claro está que la diferencia consiste en que en esas secciones los editores de la publicación eligen • apelación posi· ble las cartas que saldrán publicadas. o las que no están de acuerdo con s intereses. Según ello, entonces, lo que se preten e defender no es la libertad de prensa, sino el manejo discrecional de los medios por parte de su detentadores. Para rebatir la apocalíptica visión de la exp osión cuantitativa" del derecho de réplica, basta recordar la historia de la acci?n de amparo. En sus inicios, luego del leading case "Siri, Angel", se pronosticaba también una "explosión cuantitativa" de los juicios de amparo. Se decía que la incorporación pretoriana del amparo implicaría un desquiciamiento del sistema de los procesos judiciales, ya que todos los litigantes optarían por esta vía, dejando a un lado los procesos ordinarios, con el consiguiente caos que ello traería aparejado. Nada de eso sucedió, y si bien en un comienzo hubo abusos en la iniciación de acciones de amparo, mediante posteriores sentencias de la Corte Suprema de Justicia se fue ubicando en el lugar al cual pertenece, y hoy nadie puede seriamente repetir aquello apocalípticos pronósticos de hace casi treinta años atrás. Esto está corroborado en los hechos si se tiene en cuenta que, desde la firma de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, en la causa "Ekmekdjian, M. Á., c. Sofovich, G.", hasta la fecha de publicación de este volumen, no tenemos noticia de que se haya producido tal avalancha de réplicas. Además, aun cuando -hipotéticamente Y al solo efecto discursivo- se aceptara la posibilidad de los efectos catastróficos que se auguran, esto traería aparejado el inducir al Poder Legislativo a sancionar una ley reglamentaria, cumpliendo así las obligaciones internacionales asumidas por el país. Algo similar a lo sucedido con la admisión jurisprudencial del juicio de amparo y del divorcio vincular, que

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en ambos casos motivó la inmediata sanción de las leyes respectivas.

161. Estado actual de la vigencia del derecho de réplica. Después de la publicación de un trabaj o mío en el cual fundamenté in extenso mi posición sobre la naturaleza y alcances del derecho de réplica 206 , que he reiterado, en forma ampliada y sistematizada en el parágrafo anterior, se han producido numerosos antecedentes en la vida institucional de nuestro país, que merecen ser estudiados. Como la realidad siempre va a la vanguardia de las decisiones judiciales, aun en este tema comprobamos a diario que el derecho de réplica, en el sentido amplio que le doy, va adentrándose poco a poco en los valores aceptados por nuestra sociedad. Hay numerosos ejemplos de lo que estoy afirmando. Así, por ejemplo, es .c omún que periodistas televisivos incluso quienes han sido contraparte mía en el primer juicio (Bernardo Neustadt y Mariano Grondona ), se refieran ahora permanentemente al derecho de réplica. Para no dar sino un ejemplo de los muchos que podria mencionar, el primero de los nombrados, en uno de los programas de su ciclo televisivo, informó a la audiencia que había remitido una carta documento al Dr. Raúl Alfonsín, ofreciéndole un espacio en ese programa, replicando así a una afirmación del ex presidente de la República, en el sentido de que a éste se le negaba la posibilidad de acceder a la prensa. Con anterioridad, en otro programa este mismo periodista asumió públicamente la defensa de la acción del ingeniero Santos20 7 . El Sr. Neustadt invitó a su programa a varias 206 M. Á. Ekmekdjiau, Réplica sobre el derecho de réplica , publicado en "Doctrina Judicial" (ed. La Ley), del 24 de agosto de 1988, ps. 1 y ss. 207 Que fue procesado y sobreseído por haber cometido homicidio contra quienes le robaron un pasacasete de S il automóvil.

TRATADO DE DERECHO CO -STlTUCIO.-AL

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personas para que éstas replicaran 10 conceptos que él había vertido sobre el caso mencionado fundándose en que quienes no piensan como él tienen derecho a manifestarlo así en los medios de comunicación. Incluso invitó a su programa a un letrado que lo había querellado criminalmente por apología del delito. También pudimos escuchar al Dr. Mariano Grondona en una audición radial , replicando a una carta de lectores publicada en el diario "La Nación", remitida por el Dr. Cosme Beccar Varela (h.), la que hacía referencia a su programa televisivo, sobre un tema de actualidad. Es de destacar, también, no sólo por quien la escribe, ino por la afirmación expre a, recogida sin salvedades por el periódico al cual fue dirigida, una carta de lectores 208 del entonces embajador de España, don Edmundo Bassols, en la cual el remitente textualmente expresa: "Convendrá, sin embargo, conmigo en que paralelamente a la libertad de prensa, tenemos los lectores la libertad. de réplica a la que no renuncio en esta ocasión ante las relteradas extravagancias que sobre mi país escribe el se'-ior Riuiere". _Como surge del texto de la larga carta que menciono, el senor eI~~ajador de España no replica al corresponsal Rolando Rlvlere por un agravio o una información errónea obre su persona, sino sobre expresiones que habría tenido dicho corre~ponsal s~bre. el campeonato mundial de fútbol y obre Espana y los Innugrantes españoles. La revista "Noticias"209, bajo el título "Diarios con defensa", informa que existe en el diario brasileño "Folha de Sao Paulo" un ombudsman para la defensa de los lectores. Entre las funciones de este personaje se hallan las de defender los derechos del lector, criticar los errores y falencias del diario 208 Diario "La Nación" del 13 de julio de 1990, p. 6, "Correo de lectores". 209 Revista "Noticias", Ed . Perfil, Buenos Aires, ejemplar COJTespondiente al 13/10/91, ps. 148 y ss.

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y cuidar del efectivo ejercicio del derecho de respuesta por parte de los lectores. En 1991 el ombudsman tenía un 64 % de los lectores a favor, producto de las "polémicas que Costa había entablado con sus colegas y de las fu ertes y constantes críticas a la publicación". El citado funcionario, desde su columna, explicita errores y aciertos y recoge las criticas relevantes de los lectores. Dice la mencionada revista que "ni en las democracias más modernas se logró resolver el problema del derecho de respuesta en forma satisfactoria. Por eso, en los afios 60 se comenzó a hablar de crear los ombudsman para la prensa, para dar una defensa a los lectores. Una experiencia todavía nueva, pero que en la prensa de nuestros vecinos parece que va a continuar". Claro está que en los ejemplos que he dado la réplica ha sido aceptada voluntariamente por los titulares de los medios, no les ha sido impuesta en forma coactiva mediante una orden judicial. Aquí está el meollo de la cuestión: aceptada en los hechos la necesidad de la réplica, cabe preguntar hasla dónde es posible que la sociedad deba requerir ineludiblemente la condescendencia de los comunicadores profesionales para ejercerla, y que así éstos se trasformen en árbitros inapelables en la formación de la opinión pública, cuando a veces -no es éste el caso de quienes he mencionado más arriba- no están capacitados para esta noble y esencial tarea docente. Podría continuar abundando en los ejemplos, pero con ello me excedería en el objetivo que me he impuesto. Las modificaciones sustanciales de las instituciones jurídicas siempre suelen aparecer a posteriori de los nuevos hechos o situaciones que se presentan en la realidad del hombre y que forman las llamadas fuentes materiales del derecho. Los nuevos hechos reclaman soluciones nuevas, éstas aparecen primero tímidamente, con reticencias, luego se van

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afirmando como instituciones y finalmente reconocimiento jurídico. La historia del d ría de este proceso.

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.enen el pleno o la rusto-

. Nueva ~t~pa. El fallo de la Corte Suprema de JustU:ta en la causa "Ekmekdjian, f. Á. c. Sofovich, G., y otro". Estando ya en prensa la primera edición de e te libro, la Corte Suprema de Justicia de la ación dictó sentencia en la causa "Ekmekdjian, M. Á., c. Sofovich, G., y otron2 10 , la que cambió sustancialmente varios principios sustentados por la jurisprudencia de ese tribunal hasta la fecha del fallo. N o puedo efectuar aquí un análisis pormenorizado de él, por varias razones. En primer lugar, porque esta obra se halla ya en composición; en segundo término, porque es necesario analizarlo detalladamente, pero en la tranquilidad del gabinete, una vez que se aquieten las aguas que están ahora muy agitadas, por las numerosas reacciones que ha provocado, principalmente en los grupos cuyos intereses afecta. No obstante ello, trataré de hacer una reseña, 10 más sintética posible, de la doctrina judicial que emana del mencionado fallo . Esta sentencia configura realmente un leading case, no sólo en materia de derecho de réplica, sino en otros temas jurídicos, quizá no tan espectaculares pero de no menor importancia, tales como las relaciones entre los órdenes jurídicos interno e internacional, y el derecho de la integración (humanitaria) latinoamericana. Reseñaré brevemente los antecedentes de la causa: El 11 de junio de 1988, durante la emisión del programa "La Noche del Sábado", emitido por Canal 2 de Televisión y 210 Sentencia del 7 de julio de 1992. Recurso de hecho E. 64. XXIII, publicada en "La Ley", t. 1992-C, ps. 540 y ss.

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dirigido por Gerardo Sofovich, el escritor Dalmiro Sáenz expresó frases y conceptos agravian Les contra Jesucristo y Su Santa Madre, la Virgen María, pretendiendo ridiculizarlos y degradarlos. En mi carácter de católico practicante, remití a Sofovich y a Canal 2 una carta-documento, requiriendo que se la leyera en el programa siguiente. En dicha carta pretendí ejercer el derecho de réplica que -según mi criterio- me otorgan el arto 14.1 del Pacto de San José de Costa Rica y el arto 33 de la Constitución nacional. Como la mencionada carta no tuvo respuesta alguna, inicié un juicio sumarísimo (amparo contra actos de particulares), solicita ndo que se ordenara judicialmente la lectura de dicha carta en el programa de referencia. La acción fue rechazada en primera y en segunda instancia. Interpuesto el recurso extraordinario que regula el arto 14 de la ley 48, contra la sentencia de Cámara, también fue rechazado, lo cual me obligó a ir en queja directa ante la Corte Suprema de Justicia, la que dictó el fallo en análisis. El voto mayoritario, firmado por los ministros Dres. Fayt, Barra, Cavagna Martínez, Nazareno y Boggiano, es de prolija factura y está sólidamente fundado en numerosos antecedentes legales, doctrinales y jurisprudenciales, tanto nacionales como extranjeros. La minoría se distribuye en tres votos en disidencia , uno firmado por los mini tras Dres. Petracchi y Moliné Q'Connor, otro firmado por el ministro Dr. Ricardo Levene (h.) y el tercero firmado por el ministro Dr. Belluscio. El voto mayoritario comienza refirmando en forma rotunda e indubitable la importancia trascendental que tiene la libertad de prensa para la existencia de un gobierno republicano. Sin perjuicio de ello, reconoce que existen conflictos entre el ámbito privado de la persona, de su dignidad, de su honor e intimidad y el derecho a expresar las ideas por la

617 prensa, debiendo protegerse a la dignidad to se vea afectada por el ejercicio abusivo de la u"Ú«llnll3llC:i:áJ1. Afirma que el derecho de réplica es - legal inmediato a la situación de indefensión en el común de los hombres frente a las acres· dad, honor e intimidad cuando son llevadas a ca de los medios de comunicación social".

El voto mayoritario efectúa un prolijo anális" 'ológico, político y técnico de la evolución de los medios de comunicación, y su rol en la sociedad actual, con gran acopio de doctrina y jurisprudencia extranjera. Así, reconoce la influencia decisiva que tienen dichos medios sobre la opinión pública y como condicionantes de la vida humana. Reitera en su consid. 12 un viejo criterio de la Corte Suprema, según el cual, no obstante la máxima protección jurisdiccional que debe tener la libertad de prensa, ello no implica asegurarle impunidad cuando afecte otros valores dignos de protección. Efectúa una prolija reseña del derecho comparado y de las constituciones provinciales que reconocen el derecho de réplica, así como los procedimientos nacionales que se correlacionan con él: el arto 1071 bis del Cód. Civil y el arto 114 del Cód. Penal. La fundamentación jurídica del derecho de respuesta en el orden nacional , es objeto también de un prolijo análisis del voto mayoritario, ya que la Corte -en este fallocambia su jurisprudencia anterior, sentada en varios fallos, entre ellos "Sánchez Abelenda C. Ediciones de la Urraca" y "Ekmekdjian C. Neustadt y otro", citados y analizados más arriba por mí. Afirma que el derecho de respuesta está consagrado en el arto 14 del Pacto de San José de Costa Rica, que al ser aprobado por ley 23.054 y ratificado por nuestro país, es .ley suprema de la Nación, conforme al arto 31 de la Constltución nacional. El consid. 17 del voto mayoritario manifiesta que la derogación de un tratado internacional por medio de una

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ley del Congreso, violenta la distribución de competencias impuesta por la misma Constitución nacional , porque mediante una ley se podría derogar el acto complejo federal que es un tratado. Cita en su apoyo a la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, aprobada por nuestro país por ley 19.865, y que tiene vigencia a partir de 1980. Afirma la Corte, con fundamento en el arto 27 de la Convención, que debe cambiar su criterio tradicional según el cual no existía fundamento normativo para dar prioridad al tratado frente a una ley del Congreso. En tal sentido, el voto de la mayoría afirma que cuando la Nación ha firmado un tratado se obliga internacionalmente a que sus órganos lo apliquen siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas que hagan posible su aplicación inmediata. Afirma que "una norma es operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso". Esta tesitura -aceptada ahora por la Corte- ha sido sostenida desde antiguo por varios autores 211 y consagra al monismo (con ciertas limitaciones), sobre la dásica teoría dualista , sostenida por la Corte hasta este fallo. Pero el voto mayoritario de la Corte dice otras cosa tan importantes como las hasta aquí reseñadas. Afirma que "la interpretación del Pacto (se refiere al de San José de Costa Rica) debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, uno de cuyos objetivos es la interpretación del Pacto de San José (Estatuto, arto 1)". Esta afirmación, que parece tan simple, tiene una trascendencia fundamental para el futuro derecho comunitario latinoamericano. En efecto, nuestro más alto tribunal fede211 El mérito corresponde, en primer lugar, a G. Bidart Campo~ . Ver su Manual, cit., ps. 70 y 71. En el mismo sentido , ver mi Manua.l de la Constitución argentina, cit., p. 35.

TRATADO DE DERECHO CONSTlTUCI .-

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ral está aceptando la incorporación de una fuente fundamental del derecho de la integración o derecho comunitario, como es la jurisprudencia del tribunal supranacional (en este caso la Corte Interamericana de Derechos Humanos), en el derecho positivo argentino 212 . Me atrevo a afirmar, sin pecar de optimista, que este principio incorporado ahora por la Corte Suprema, es la partida de nacimiento del derecho comunitario latinoamericano. El voto mayoritario afirma, con gran acierto, que el derecho de réplica no se reduce a los delitos contra el honor, ya que no se debe confundir con la querella por calumnias o injurias ni la acción por indemnización de daños y perjuicios. Afirma acertadamente que "la información difundida puede afectar la dignidad, la honra o la reputación de una persona y sus más profundas convicciones, y la justicia tiene el deber de permitirle defenderse con inmediatez y eficacia". Entiendo que con tal precisión, la Corte ha encontrado la justa medida de la extensión de la réplica. No se limita a responder a la injuria o la calumnia, pero tampoco se extiende a la discusión de ideas de tipo artístico, literario o político (estas últimas están excluídas expresamente de la posibilidad de réplica, en el consid. 13, in fine, del voto mayoritario), etc. Sólo se incluyen la dignidad, la honra o reputación y las convicciones más profundas de una persona. El voto mayoritario ha delineado el concepto de derecho s ubjetivo, con remisión a precedentes del derecho norteame212 El tema de las fuentes del derecho comunitario y su influencia en la formación de él, así como la pirámide de Kelsen en relación a dichas fuentes y s u relación con las fuentes del derecho interno, están analizadas en mi libro Hacia la república latinoamericana, cit., ps. 6 a 10, y en especial en la addenda referida al Protocolo de Brasilia, que acompaüa a dicho libro. El derecho de la integración no se limita a la economía, sino que existe también en agraz un nuevo "derecho de la integración humanitaria", que tiene una estructura jurídica similar al de la integración económica . En tal sentido, ver mi libro cit.

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ricano, en el cual se protegen judicialmente los intereses ideológicos, que afirman principios morales o religiosos. Aclara este voto que en el sub lite se trata de un derecho subjetivo de carácter especial y de reconocimiento excepcional, que requiere de una ofensa de gravedad sustancial, no una mera opinión divergente. El voto mayoritario de una serie de pautas para evitar la explosión cuantitativa de réplicas, que es el argumento falso pero de gran efecto, con el que los enemigos del derecho de réplica pretenden asustar a la opinión pública. En primer lugar, como ya he dicho, se excluyen de la réplica las opiniones políticas, partidarias o ideológicas, con lo cual se reduce una sustancial porción de eventuales réplicas. En segundo término, el agravio por la prensa debe afectar con gravedad sustancial el honor o las conviccione fundamentales de una persona o grupo. También expresa el voto mayoritario que cuando la noticia afecta a un grupo, el primer replicante asume una suerte de representación colectiva, con lo cual si el órgano emisor cumple con esta réplica puede excepcionarse de cumplir con los restantes requerimientos. Esto no es otra cosa que la admisión de las "clas actions", que han sido ya aceptadas en la jurisprudencia norteamericana, desde hace varias décadas 213 . Dos de las disidencias, la de los ministros Dres. Moliné O'Connor y Petracchi y la del ministro Dr. Levene (h.) coinciden con el voto mayoritario en el cambio del criterio jurisprudencial a nterior, de no reconocer operatividad del Pacto de San José de Costa Rica, en tanto una ley especial del Congreso así lo dispusiera. En efecto, ambos votos minoritarios reconocen la operatividad del derecho de réplica establecido en el arto 14 del mencionado Pacto. Discrepan con el voto mayoritario en que ambos entienden que quien ejerce la réplica debe estar directamente aludido. Ya me he 21 3 C.S.E.U., in re "National Association for the Advancernent of Color People us o Alabarna" (357 US 448).

r TRATADO DE DERECHO CO STlTUCIO."AL

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extendido en parágrafos anteriores para contestar esta objeción, por lo cual no me detendré en ella. Pero lo cierto es que la operatividad del arto 14 del Pacto de San José de Costa Rica, y consecuentemente la del derecho de réplica, es reconocida por ocho de los nueve miembros de la Corte Suprema, sin peIjuicio de que tres de ellos discrepen con la mayoría en cuanto a la extensión que debe tener el agravio. El único voto que insiste en la tesitura anterior esto es en la . n.ecesidad del dictado de una ley que p~nga e~ op.e~atIvldad al derecho de réplica, es la disidencia del ffilmstro Dr. Belluscio. En síntesis, este reciente fallo marca realmente un hito en la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia, no sólo en cuanto al derecho de réplica, sino también en el cambio del viejo criterio jurisprudencial sobre las relaciones entre los tratados y el derecho interno, y no por ser último es menos importante, porque incorpora una fuente del derecho comunitario latinoamericano (en agraz, por supuesto), a la pirámide kelseniana del derecho interno, con lo que abre un abanico de prolíficas posibilidades al desarrollo del derecho de la integración.

162. Derecho de usar y disponer de su propiedad. Remisión. El derecho de propiedad será estudiado al comen~ar el arto 17 de la Constitución nacional, y en consecuenCIa me remito al comentario de dicha norma.

163. Derecho de asociarse con fines útiles. Según la opinión de Tocquevil1e214: ~u~ comparto, el despotismo ve en el aislamiento de los mdlVlduos la garan-

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tía más segura de su permanencia. Un déspota perdona fácilmente a sus súbditos que no le quieran, con tal de que ellos no se quieran entre sí. Dice el citado autor que, al contrario, el país más democrático es aquel en el cual los hombres han perfeccionado el arte de conseguir en comunión el objeto de sus deseos y lo ha generalizado. En los pueblos democráticos todos los ciudadanos al ser independientes son débiles, porque ninguno puede exigir al otro su ayuda. Por ello, necesitan ayudarse, y para esto se asocian libremente. "Es, pues, indispensable que un gobierno no obre por sí solo. Las asociaciones son las que en los pueblos democráticos deben ocupar el lugar de los particulares poderosos que la igualdad de condiciones ha hecho desaparecer. Para que lus hombres permanezcan civilizados o lleguen a serlo, es necesario que el arte de asociarse se desarrolle entre ellos se desarrolle en la misma proporción (d irecta) en que la igualdad de condiciones aumenta"215. He comenzado el análisis del derecho de asociación condensando las ideas de Tocqueville, porque este lúcido autor señaló, con claridad sin par, la íntima y directa relación que existe entre este derecho y el sistema democrático. Es inviable un régimen democrático en el cual el instinto asociativo de sus ciudadanos -esto es, la voluntad de sumar esfuerzos individuales para obtener un objetivo común- no tenga un desarrollo amplio. Ello es así debido a que, mediante las asociaciones de todo tipo, se manifiesta la vitalidad de la sociedad para ocupar su espacio político, en la permanente lucha con el aparato estatal. Las asociaciones son los vasos que nutren con savia fresca el árbol social y que de ese modo permiten que él se desarrolle y no sea ahogado por la hiedra del Estado si se me permite la figura . 215

Alexis de Tocqueville, ob. cit., ps . 475 y 476.

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Ideas similares tuvieron los próceres que nutrieron el pensamiento político argentino en el siglo p do. Así, Echeverría y Alber di, para citar sólo dos reconocieron al instinto asociativo del hombre un efecto . 'co trascendente, y procuraron su protección jurídica. La primera de las "palabras simbó . el Dogma Socialista de la Joven Generación Argen justamente, "Asociación", y al referirse a ella Echev • dice que "sin es la condición asociación no hay progreso, o más bien fo rzosa de toda civilización y de todo p »216 Por su parte, Alberdi dice: "El cuerpo humano no sería un cuerpo orgánico, si sus órgano no fuesen variados y diferentes en su labor común y dependientes a la vez unos de otros para su alimentación y desarrollo. [ ...] Ése es el modelo de toda organización individual o ocial o interna· cional. El que ha organizado ese modelo es el Autor de todos los organismos c:onstituídos según su plan. Ése es el Autor y Ejecutor de esa ley que se llama la evolución natural, de que son producto los cuerpos sociales de toda escala, como los individuos de toda especien217 • Coherente con ello, en los derecho enumerados en el arto 16 de su anteproyecto de cons 'tución21 , Alberdi incorpora la libertad de "asociarse y reunirse con fines lícitos". Los padres fundadore conscientes de la importancia sustancial de este derecho, lo toman del anteproyecto de Alberdi antes citado, para incluírlo en el arto 14 de la Constitución, con una modificación: se sustituye la palabra que califica al objetivo de este derecho: "útiles" en lugar de "'lícitos". Posiblemente, tal modificación no fue feliz, por cuanto el adjetivo "lícito" insertado en el pro 'ecto de Alberdi es unÍ216

Echeverría, Dogma socialisto cit. p. 109. B. Alberdi, El eri.men fk lo guerra, Ed. Platero, Buenos

217 Juan

Airl:ls, 19¡;4, p . 13 1. 218

incorporado como apéndice a

Bases, a partir de la 2 edición . U

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vaco y preciso, ya que significa permitido por el derecho, confonne a la justicia y a la razón. Su opuesto es ilícito, lo contrario a la moral, al orden público, o lo que afecta derechos de terceros. El adjetivo útil, en cambio, está relacionado con los conceptos de provecho, de lucro, de utilitarismo, en suma. Si bien esto no es moral ni jurídicamente reprochable, configura un marco demasiado estrecho para el derecho de asociarse. Existen asociaciones cuyo objeto no se dirige a proporcionar utilidad a sus miembros. v.gr., las asociaciones de bien público, para el progreso de una ciencia o arte, para proteger a especies animales, para la meditación, para combatir determinadas conductas (v.gr., ligas antialcohólicas), etc. Al contrario, hay fines que podrían ser considerados "útiles" para los asociados y reprobables moralmente o directamente ilícitos. Tal es el caso de una asociación para delinquir, o para beneficiar económicamente a sus miembros por métodos reprochables. El concepto de "fines útiles" debe ser interpretado no como sinónimo de utilitarismo, es decir, que produzca provecho a los asociados, sino en el más amplio posible. La finalidad de la asociación debe estar dirigida a mejorar, de alguna manera, al hombre o al mundo que lo circunda. En otras palabras, es útil todo lo que no es ilícito, lo que no afecta a la moral, a las buenas costumbres ni a los derechos de terceros (ver comentarios de los arts. 19 y 28)219. Un caso muy interesante en relación a este tema, se resolvió en el fallo de la Corte Suprema de Justicia, que rechazó el recurso extraordinario interpuesto contra una sentencia de la Cámara Nac. de Apelaciones en lo Civil de la Capital, Sala l, que -a su vez- había confirmado la resolución de la Inspección General de Justicia, denegatoria 219 Sobre la teoría del "i nterés bien entendido", que se relaciona con este concepto, v. de Tocqueville, ob. cit., segunda parle, capítulo VIII .


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de la personería jurídica, a la así denominada "Comunidad Homosexual Argentina"220. En este fallo, que se caracteriza por tener varios votos por separado y dos disidencias (de los Dres. Fayt y Petracchi), la Corte analizó la naturaleza de la calificación administrativa del "fin útil", a que se refiere el texto constitucional, y la posibilidad de su revisión judicial. En tal sentido afirmó que "la resolución por la cltal el Poder Ejecutivo, sin arbitrariedad y con explícita enunciación de las razones que deciden su juicio, deniega la autorización necesaria para con8tituir una sociedad f. .. ] por considerar que su objeto es contrario al interés público, no es susceptible de ser revisado por el Poder Judicial mientras no se demuestre que importa violación a los derechos y garantías constitucionales". Sigue diciendo el voto mayoritario que "la decisión de la Inspección General de Justicia en el sentido de que la entidad recurrente no tiene por principal objeto el bien común, contiene argumentos de suficiente entidad que descartan la tacha con que se la pretende descalificar f. ..]; el estatuto social de la recurrente incluye no solamente la protección de las personas homosexuales frente a discriminaciones arbitrarias, sino también a la pública defensa de la homosexualidad en sí misma considerada, con vistas a su aceptación social". Por todo ello coincide con la decisión del tribunal inferior de que los objetivos de la Comunidad Homosexual Argentina no se compadecen con el bien común y, por ende, es correcto que no se le haya otorgado la personería, estimando que los argumentos de la denegatoria son razonables e insusceptibles de ser descalificados. Finalmente, el voto mayoritario rechaza el recurso por considerar que las garantía constitucionales invocadas por la recurrente carecen de relación directa con lo debatido y resuelto. 220 e .S.N., sentencia del 22 de noviembre de 1991, in re "Comunidad Homosexual Argentina", publicado en "La Ley", t. 1991-E, p. 679.

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Los votos de los Dres. Cavagna Martínez y Barra aportan --como elemento de interés- la afirmación de que el derecho de asociarse de los integrantes de la entidad recurrente no se halla afectado por cuanto puede continuar funcionando como simple asociación, conforme al arto 46 del Cód. Civil. Los votos de los Dres. Belluscio y Boggiano hacen una interpretación del "fin útil" del arto 14 de la Constitución, remitiéndolo al "bien común" como objetivo principal de la asociación, exigido por el arto 33 del Código Civil. Entre otras cosas, dice el Dr. Boggiano en su voto "que el bregar por que la condición de homosexual no sea discriminada con tan amplios alcances como los que contempla el antes trascrito artículo de los estatutos del recurrente, puede ser razonablemente considerado como una pública defensa de aquella condición, en grave conflicto con los principios familiares, sociales, morales y religiosos del país, y aun extranjeros {. ..}; toda defensa social de la homosexualidad ofende a la moral pública y al bien común, cuya tutela la Constitución impone a los poderes constituídos [. ..] para garantizar la dignidad de la persona humana creada a imagen y semejanza de Dios". La disidencia del Dr. Petracchi, en un extenso y bien fundado voto, analiza la posible lesión al derecho de asociarse que traería aparejada la denegatoria de la personería. Trascribiré algunos párrafos, que sientan principios generales que trascienden a la cuestión analizada en el presente caso. Dice el Dr. Petracchi: "frecuentemente en nuestra historia, el triste hábito de recurrir a conceptos tales como el de «bien común>' para justificar decisiones de gobiernos de turrw, restrictivas de la libertad, ha sido la noche en que, funcionarios que declamaban distintas ideologías o adhesiones partidarias, fueron todos, como los gatos, indistinta y confundiblemente pardos". En ese mismo orden de ideas, dice más adelante el Dr. Petracchi en su voto: "los conceptos empleados por la legis-

627 /ación común, que contienen pau.úu y ualoratiuo genérico -tales como «biD. aaI. ...... orv;¡~ra:lO tumbres», «orden público» (arts. 33, 953 deben ser comprendidos a la luz de los priiK:irpicllS la Constitución nacional". Citando un Constitucional de la República Federal tU .JU.~DUA:z, ~ ley fundamental, que no resulta ser valorativamente neutro, también ha creado un ratioo en su catálogo de derechos individuales. valores, que encuentra su punto central en la ~FS(JlUIl umana que se desarrolla libremente dentro de la . .. .j, debe imperar, como criterio decisorio fundame todos los campos del derecho". Podría seguir extendiéndome con el análisis de este ca_ 221, importante por los válidos argumentos que se entreauzan en las dos posturas, los que trascienden mucho más allá de los intereses de los homosexuales. No sin muchas d udas, y refirmando mi aversión hacia la homosexualidad a la cual considero una desviación patológica de uno de los instintos fundamentales de toda especie viva, cual es su perpetuación, por la trascendencia de los argumentos vertidos, que de alguna manera aceptan la existencia de un orden jerárquico de derechos, y que van mucho más allá del problema concreto de los homosexuales, en líneas generales, coincido con la disidencia del Dr. Petracchi. El derecho de asociación tiene varios contenidos, los cuales analizaré a continuación.

164. Derecho a constituír una asociación. Es el modo primigenio y más sencillo de ejercer el derecho que estoy estudiando. 221 Para un comentario a ese fallo , ver: Miguel A. Marienhoff, Hamo· sexu.alidad y libertades públicas, en "La Ley", t. 1991-E, p. 1455.

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Cuando varias personas deciden unir sus esfuerzos en la obtención de un objetivo común, el Estado no puede interferir esta acción ni someterla a restricciones que - so pretexto de reglamentarla- puedan afectar la consecución de la meta fijada por aquéllas, siempre que sea lícita, por supuesto. La existencia de la asociación como persona jurídica, su nacimiento en suma, depende del acto de voluntad coincidente de sus miembros, y no del reconocimiento del Estado de la misma manera que el nacimiento de las persona físicas y su carácter de tales, tampoco depende de aquél. Desde luego que las leyes pueden establecer requisito para clasificar a las asociaciones en diversas categoría . Éstas, según su naturaleza, producirán efectos jurídico diversos, siempre que -como expresé más arriba- no se afecte la obtención de la meta fijada o se altere la voluntad asociativa. La interferencia del Estado puede asumir formas variadas y hasta sofisticadas. Así, por ejemplo, en determinado casos, la exigencia de registrar los datos de identificación de los miembros puede ser persecutoria cuando ella pueda hacer temer, fundadamente, la posibilidad de represalias 222 . El orden jurídico positivo argentino prevé diversos tipo de asociaciones, según los fines que éstas se propongan. Pasaré una somera revista a ellas más adelante (ver parágrafo 168).

165. Derecho a gobernar la asociación. No basta con que se reconozca a los individuos el d.er~ cho a asociarse. De nada valdría éste si, luego de constItUIda la asociación , sus miembros no pudieran dirigirla, enca222

esE U

;n

re "National Association for the Advancement of

. . . ., .. ' 625 626 Colour People vs. Alabama", citado por Pntchett, ob. Clt., ps. Y .

629 minarla hacia la consecución de sus ob' órganos de gobierno de la asociación e por los miembros de ella. Del mismo tienen derecho a seleccionar a los aspirantes, q e ...... se como nuevos miembros223 . El orden y armonía de la institución ecesario de la cohesión que debe manre er poder realizar sus objetivos. De allí, enton disciplinario interno que tiene la asociación tegrantes, es una de las condiciones de u su ~. tencia y desa~ollo. Por ello, la interferencia del Estado en el ejercicio de dicho poder debe limitarse a un control judicial de la j urisdicción disciplinaria de los órganos societarios a fin de evitar que sean violados principios constitucionales esenciales (v.gr ., derecho de defensa, principio de razonabilida
166. ¿Existe el derecho a ingresar en una asociación ya constituída? En el parágrafo anterior afirmé que -como consecu~ncia ., , del derecho a gobernar l a aSOClaClons us miembros benen . d los rincipios que rigen la vida Para un análisis exhaustivo e d PJ L Páez. El derecho de 1 el te obra e u a n · , 940 de las asociaciones, ver a ex~ len. . 'urisprude ncia. Buenos Ai.re~, 1 . las CLsociaci.ones. Doctnna, legr,s acw;; ~ es de ejercicio Y los líml\.es . d~l 224 Anali7.0 en det~e. las con CIO~ o trabajo mío: El poder dLsCL· poder disciplinario ~so~latlvO ~~ un ~vFsta del Colegio de Abogados de linaria de las asocwcwnes ClVlleS, 143/171 ~an Isidro", San Isidro, 1967 ,. t. I, ~ rso,;,a,S jurídicas civiles. Y la 225 De acuerdo: Rafael Blelsa, dio ::: derecho público, t. m, citado, intervención administrativa, en Estu s

223

ps. 309 Y ss.

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MIGUEL ÁNGEl. EKMEKDJIAN

la facultad de seleccionar a los aspirantes que deseen incorporarse a ella como nuevos miembros. ~e plantea entonces el interrogante de si el derecho a aSOCIarse puede ser exigido frente a una asociación ya existente, por una persona que desea incorporarse como miembro de ella y ante la negativa, expresa o tácita, de sus órganos directivos 226 . La respuesta no es fácil y, sobre todo, no puede ser afirmativa o negativa genéricamente para todo tipo de asociación, ya que está en juego un principio fundamental del derecho asociacional: la affectio societatis, que es la argamasa que permite unificar las voluntades individuales de los asociados, para la obtención de la finalidad societaria, allanando las discrepancias de aquéllos. Es menester distinguir, según cual sea el objeto societario, la estructura social, el sistema de reclutamiento de los miembros, etc., para dar respuestas diferentes a ese interrogante en cada caso. Es importante, además, analizar las disposiciones estatutarias de la institución. Así, en cierto tipo de sociedades comerciales (las sociedades por acciones) las características personales del socio son irrelevantes. En tales casos, los órganos societarios no pueden negar el acceso a la calidad de socio (que se adquiere mediante la compra de acciones) a una persona que pretende adquirirla, lo que no implica que se pueda obligar a un accionista a vender una parte de sus acciones. De la misma manera, ciertas instituciones de carácter masivo reclutan nuevos socios periódicamente (v.gr., clubes sociales y deportivos, clubes de servicios, etc.). En estos casos, y únicamente en el curso de una campaña de conscripción de socios, los órganos societarios no pueden negar a una persona su admisión. En cualquiera de ellos :.-al igual que en el de las sociedades por acciones-, los órganos 226

Bidart Campos da por sentado que tal derecho es uno de los

aspectos del derecho a asociarse, aunque no desarrolla sus argumentos.

V. su Manual de derecho constitucional, cit., ps. 252, in fine, y 253.

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societarios. sólo pueden negarse a incorporar al aspirante cuando eXIsta una causa fundada en las leyes aplicables o en los estatutos de la entidad. En otro tipo de asociaciones, en las cuales la "affectio societatis" es esencial, tengan o no fines de lucro entiendo que no existe derecho -en el sentido jurídico del ~rmino a incorporarse a una entidad ya constituída. Esto significa que si los órganos societarios no lo aceptan, el aspirante no tiene acción j udicia} para obtener su incorporación a la asociación, aun cuando la negativa no esté fundada (caso de las asociaciones con "bolilla negra" en la admisión). La ley 23.592, qu.e reprime los actos discriminatorios, prohíbe en su arto 1 obstruír o menoscabar, de algún modo, el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales, determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política, sexo, posición económica, condición social o caracteres físi cos. Si bien dicho texto no se refiere específicamente al derecho de asociarse, dado que comprende a "los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución nacional", obviamente tiene efectos también sobre el derecho que estoy analizando, como veremos más adelante. del El antecedente de la mencionada ley fue un proyecto 22 7 Poder Ejecutivo nacional, remitido al Congreso en 1986 , cuyo texto era mucho más específico y detallado que el que luego fue sancionado como ley 23.592, ya que prohibía la discriminación de personas fisicas, en el ingreso, permanencia, calidad de miembros o usuarios de clubes, institutos educativos, asociaciones o sociedades, por razón de nacionalidad, religión, sexo, ideología, caracteres físicos . Establecía, además, que cuando una persona fuera discriminada irrazo227 Mensaje 2779 del Poder Ejecutivo nacional a la Cámara de Diputados de la Nación, de setiembre de 1984, remitiendo el proyecto de ley. Tuvo media sanción de la Cámara de Diputados el 27/6/85, remitido luego al Senado en revisión, no fue tratado por este cuerpo, a probá ndose en su lugar la ley 23 .592.

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nablemente, tenía derecho a exigir judicialmente su incorporación a la institución o una indemnización por daño moral, que est aba tarifada en el mismo proyecto. Ambos textos, tanto el de la ley 23.592, como el de su antecedent e -el proyecto del Poder Ejecutivo-, pretenden combatir la discriminación irrazonable y más aún estigmatizante (ver comentario del arto 16), la cual no sólo es inmoral e inconstit ucional, sino que también atenta contra la convivencia civilizada. Pero, la legislación en esta materia debe ser muy cuidadosa en su aplicación al derecho de asociarse, para evitar menoscabar otros derechos constitucionales, so pretexto de combatir la discriminación228 • De otra manera, la ley podría convertirse en un semillero de pleitos, porque -como he dicho al comienzo de este parágrafo- existen derechos e intereses de los miembros de la institución que deben ser contemplados. En mi opinión, la pauta razonable de interpretación debe ser la de combat ir la exclusión de una persona de lugares o instituciones privados, pero abiertos al público en general. Pero esa exclusión debe ser irrazonable o, más aún, estigmatizante, es decir, sin fundamento racional alguno. Así, estimo que ciertas instituciones pueden discriminar el ingreso de sus socios si la discriminación no es estigmatizante, sino que responde a criterios de razonabilidad -v.gr.; las asociaciones de socorros mutuos correspondientes a las distintas colectividades extranjeras existentes en nuestro país, agrupaciones folclóricas, instituciones religiosas o destinadas a la práctica de determinado culto, etc._229 . En tales casos, a un cuando se restrinja el ingreso en una asociación en razón de nacionalidad, religión, ideoloE to lo reconocía el propio mensaje del Poder Ejecutivo, individualizado en la nota anterior. El arto del proyecto del Poder Ejecutivo, en su segunda parte, preveía específicamente estos casos.


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gía, v.gr., tal discriminación no sería irrazonable, odiosa o estigmatizan te. Es evidente que la aplicación del arto 1 de la ley 23.592 al derecho de ingreso en una asociación, puede llegar a poner en conflicto a dos derechos reconocidos por la Constitución nacional. Por un lado, el derecho de los asociados de una instit ución de incorporar como miembros sólo a aquellas personas a las cuales ellos acepten (principio de la affectio societatis). Esto es una derivación lógica, como he dicho más arriba, del derecho a gobernar la institución, que tienen sus integrantes. Por otro lado, está el derecho a la igualdad, a no ser discriminado por causas estigmatizantes (sexo, raza, color, religión, etc.). Sobre este tema me explayaré al comentar el arto 16. Por ahora adelantaré que éste es uno de los. contenidos del derecho a la dignidad. Si aplicamos el método de cotejo explicado en el parágrafo 119, vemos que mientras el derecho a la dignidad ocupa el primer lugar en la escala jerárquica, el dere.cho de asociarse ocupa el quinto, junto con los restantes derechos personales. De aquí entonces que la conclusión que se impone es la de que el texto legal en análisis no es contrario a la norma constitucional, en tanto se limite a combatir la

discriminación estigmatizante. Podemos llegar a la misma conclusión si recordamos el concepto de "fines útiles" que di en el parágrafo anterior. Obviamente, la discriminación estigmatizante -que prohíbe el texto legal- no contribuye para nada a mejorar al hombre o al mundo que lo circunda, sino todo lo contrario. Claro está que lo dicho no significa que cualquier persona pueda exigir su ingreso en cualquier asociación y que los miembros de ésta deban fundar su negativa. Pienso que incumbe al aspirante probar la existencia de intención dis criminatoria, aunque sea mediante presunciones.

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167. Derecho a no ser asociado compulsivamente.

Todo el análisis que he hecho del instinto asociativo del h~mbre y su trascendencia jurídica, parte del supuesto obVIO de que aquél supone la voluntariedad de la asociación es decir, que la conjunción de varios individuos que unen ~us esfuerzos es un hecho aceptado libremente por todos ellos. Todos los beneficios políticos, sociales, culturales, etc., que trae aparejados el derecho de asociarse, se convierten en perjuicios centuplicados cuando la asociación es impuesta. No hay entonces "affectio societatis", no hay interés de los miembros por el destino y el gobierno de la institución y ésta cae en manos de pequeños grupos que desvirtúan la finalidad societaria, en provecho propio. Tal ha sido la técnica favorita de los déspotas contemporáneos para acallar disconformidades y oposiciones. No combaten ya a las asociaciones, sino que las integran al aparato del poder como un eslabón burocrático más. Éste fue uno de los postulados fundamentales del fascismo y del nacionalsocialismo, y en los Estados que estaban bajo el yugo comunista, antes de la disolución de la Unión Soviética. Por ello, la afiliación compulsiva es incompatible con el derecho de asociarse. La incorporación obligatoria a determinada asociación no suele lier impuesta expresamente, en forma franca y a la vista de todos, salvo en los regímenes extremistas. Generalmente adopta formas más subrepticias, sofisticadas y sinuosas porque, salvo aquellos que tienen asumido el repudio a la libertad, ningún gobierno se anima a negar de frente la verdad axiomática que estoy analizando. Como es sabido, el status de miembro de una asociación confiere a ésta un plexo de derechos y obligaciones. Entre las obligaciones principales se halla la de contribuír económicamente al mantenimiento de la institución23o , lo cual pone a cargo del socio el pago de las cuotas sociales. 230

M. Á. Ekmekdjian, El poder disciplinario ... , ps. 154 y ss.

TRATADO DE DERECHO CO:!CS1nllCllll!ti~

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Entonces, aunque no se declare abi la incorporación compulsiva de una persona a a asociación, es obvio que se viola su derecho a no cuando se le impone una de las obligaciones princip es del socio: la de pagar las cuotas sociales. Esta violación es más grosera aún que si se lo asociara compulsivamente. por cuanto en este caso, al menos, tendría los derechos (aunque no queridos) que otorga el status de socio. En nuestro país se han dado varios casos, lamentablemente, de violación al derecho de no ser asociado compulsivamente. La jurisprudencia, haciendo mérito del arto 8 de la ley 14.250 y del ~rt. 33 de la ley 14.455 (sustituída por la ley 22.~05, que tlene un texto similar en el arto 45), aceptó la va~ldez de l~s cláusulas de los convenios colectivos de trabaJO, que obligan al pago de las cuotas sindicales (retenidas por el empleador, directamente) a los trabajadores no afiliados al respectivo sindicato231. En forma similar, en relación a las obras sociales, a cargo de los respectivos sindicatos232 , también existe una suerte de afiliación compulsiva a los sindicatos administradores de tales obras sociales233 • En dos fallos, en los cuales se plantearon cuestiones similares, la Corte Suprema de Justicia convalidó sendas normas que establecían contribuciones obligatorias. En el 231 Analizo detalladamente este tema en mi trabajo Inconstituciona· lidad del aporte sindical obligatorio a cargo de trabajadores 11.0 afiliados, publicado en "El Derecho" del 6/12/69. 232 Este problema, que comenzó con la sanción de la ley 18.610, cuyos arts. 8, inc. b, y 5. inc. b, lo originaron, subsiste hasta la actualidad; ver arto 12, inc. a, de la ley 23.660; y arto 10 de la ley 23.66l. 233 También me ocupé del tema en mi trabajo Inconstitucionalidad de los aportes obligatorios para obras sociales a cargo de trabajadores privados no afiliados a los respectivos sindicatos, compilado también en mi libro Temas constitu.cionales, cit., p. 77. Ver el texto de las leyes 23 .660 y 23.661, citadas en la nota anterior.

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primero tal contribución estaba a cargo de los ganaderos, en favor de la Corporación Argentina de Productores de Carne (CAP)234. En el segundo, eran los viñateros de San Juan que debía n pagar una contribución a CAVIC235. En ambo casos, la Corte desechó los agravios constitucionales de los recurrentes, afirmando que la contribución pecuniaria forzosa (que llegaba a la compra de acciones en el caso de CAVI no afectaba ni ponía en peligro la libertad de asociación. Teniendo en cuenta que tanto la CAP como CAVIC er asociaciones privadas -ni siquiera se podía alegar que trataba de "personas públicas no estatales"236-, no se 1 puede dar a las contribuciones pecuniarias establecidas e las respectivas nonnas de su creación, otro significado que el de una cuota social. Es aplicable lo expresado más arri respecto a las formas subrepticias de violación a la libertad de asociación no compulsiva237 . También se ha discutido la constitucionalidad de la liación obligatoria a los colegios o asociaciones profesional 234 C.S. ., fallo del 1/9/44, in re "Inchauspe Hnos. c. Junta Nacio de Carnes", "Fallos", t. 199, !J. 483. 235 C.S. ., fallo del 8/7/70, in re "CAVIC c. Maurín S.R.L.", "Fallos t. 277, p. 147. 236 Es decir, personas jurídicas que, sin integrar la administración pública, han recibido del Estado d ejercicio de funciones típit.:amente estatales; tal el caso del Colegio Público de Abogados de la Capi Federal, creado por ley 23.187. Ver nola siguiente. 237 Julio Oyhanarte, en su trabajo El caso CAVTC, publicado en " Ley, t. 139, ps. 1118 y ss., hace un análisis de este fallo , compar ándolo con el de "Inchauspe", y ensaya una defensa de ambos, la cual no me resulta convincente debido a que se limita a reiterar los argumentos ya señalados. Entiendo que el "aporte a un fondo común" , corno eufemísticamente lo denomina el citado autor, sólo pU!~de ser exigible pur el poder impositivo estaLal (ver parágrafo 44) y nunca en favor de una entidad privada aunque ésta sea de interés público. No acepto que el Estadu delegue u poder impositivo en las personas públicas no estatales. Otros argumento relativos al fin justo de las normas cuestionadas, Lampoco son atendibles, por cuanto ningún fin -aunque sea ético- justifica los medios ilegítimos.


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como requisito previo para el ejercicio de determinada profesión 238 • En una primera etapa, la Corte Suprema de Justicia había declarado la inconstitucionalidad de una ley de la provincia de Santiago del Estero, que estah ecla la colegiación obligatoria de los abogados para ejercer la profesión en esa provincia 239. Posteriormente, la Corte abandonó este criterio y admitió "obiter dictum" que la colegiación puede ser obligatoria y que la potestad impositiva y el poder de policía de la profesión otorgados a los colegios, implican una delegación válida 240 . En otro caso sostuvo la validez de una similar, oponiendo a la libertad de asociación la ineo ción solidaria a organismos de previsión y seguridad - - l. Este fallo, interpretado en su contexto limitado, es correcto si se tiene en cuenta que el seguro social obligatorio está previsto en el arto 14 nuevo de la Constitución (ver su comentario). Pero no puede extenderse el criterio a otras situaciones no previstas explícitamente, porque la solidaridad debe fluír espontáneamente del propio instinto asociativo del hombre y no cabe imponerlo autoritariamente por ley. Uno de los últimos fallos en que la Corte Suprema tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la afiliación obligatoria a los colegios profesionales, ha sido el caso "Ferrari, M., y 238 En este tema mucho es lo que se ha escrito. Recomiendo un enfoque interesante de él, elaborai:lo por Jorge R. Vanossi, en su trabajo El sistema de coLegiación legal para profesionales, apéndice de su libro EL Estado de derecho en el constitucionalismo social, Eudeba, Buenus Aires, 1982. 239 C.S.N., fallo del 20/10/45, in re "Sogga, Carlos, y otros", "Fallos", t. 203, p . 100. Si bien la mayoría de la Corte declaró la inconstitucionalidad de la ley, sólo dos jueces dijeron que ésta violaba la libertad de asociación. ~40 C.s.N., fallo del 8/4/57, in re "Colegio de Médicos Sta. Fe c. Sialle", "Fallos", t. 237, p. 397. 241 C.S.N., in re "Sánchez, L, c. Caja Forense del Chaco", "Fallus", t. 286, p. 187.

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otros c. Estado Nacional"242, en el cual convalidó ampliamente la constitucionalidad de la ley 23.187, que est ablece tal afiliación obligatoria para el ejercicio de la profesión de abogado en el ámbito de la Capital Federal y en la justicia federal de todo el país. En dos trabajos míos he analizado el caso "Ferrari", ocupándome del tema de la colegiación obligatoria de los abogados. En el primero de ellos comentaba el fallo de Cámara, en el segundo analicé el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación 243. Volveré sobre ellos, en este mismo parágrafo, más adelante. Según el fallo de la Cámara en la causa "Ferrari", la violación al derecho de asociación no se produciría (en abstracto) con la creación del colegio profesional, sino que podría llegar a producirse (en concreto) con ciertos actos emanados de los órganos directivos de aquél, v.gr., una declaración política o ideológica, sobre cualquier tema ajeno a la matrícula o a la ética profesional. La Corte Suprema de Justicia, en cambio, adopta el criterio de Vanossi 244 , según el cual el derecho de asociación se limita a las instituciones de derecho privado, excluyendo de tal protección a la afiliación de las "personas públicas no estatales", la que puede ser compulsiva, ya que no se trataría en tales casos de una asociación propiamente dicha. Daré mi opinión unas líneas más abajo. Con posterioridad al fallo de la Corte Suprema, en el caso "Ferrari", y en virtud de que los accionantes formularon una denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos Hum anos, por violación del arto 16 del Pacto de San José de Costa Rica, la mencionada Comisión pr odujo un informe que comentaré brevemente. 242 C.S. ., fallo del 26 de junio de 1986, publicado en "La Ley", t . 1986-D, p. 300, con nota mía y de L. M. Claus. 243 Ver Temas constitucionales , cit., ps . 40 y ss. y p B. 58 Y ss. 244 Ver trabajo mencionado más arriba.


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Como ya he dicho, los abogados reclamantes había transitado -con resultado adverso- todas las instancias judiciales previstas en el orden jurídico positivo argentino, sosteniendo la inconstitucionalidad de la colegiación obligatoria impuesta al foro porteño por la citada ley. Agotadas tales instancias, recurrieron a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en ejercicio del derecho que les confiere el arto 44 del Pacto de San José de Costa Rica 245 • El informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, sobre los casos 9777 y 9718 presentados ante ella, fue aprobado en la 97a sesión de dicha Comisión, celebrada el 22 de marzo de 1988. En él se rechaza la petición de varios abogados argentinos, de que se declarara que la ley 23.187, que creó el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, es violatoria del arto 16 del Pacto de an José de Costa Rica, el cual reconoce el derecho de libre asociación. Los reclamantes afirmaban que dicha ley, al ta blecer la matriculación obligatoria en el citado Colegio, como requisito para ejercer la profesión de abogado en la Capital Federal, era violatoria del texto normativo citado. En los extensos resultandos del informe se resumen las iciones de los abogados reclamantes y del gobierno arntino, así como las réplicas de los primeros y las dúplicas el segundo. La tesis de todos los abogados reclamantes se funda en ue el Colegio Público de Abogados es una asociación civil, la cual están obligados a asociarse compulsivamente todos .os letrados que pretendan ejercer la profesión en la Capital Federal con lo cual se viola el derecho de asociación reconocido ~n el arto 16 del Pacto de San José de Costa Rica . La tesitura del gobierno argentino, en su primer enfoque con relación a los primeros letrados reclamantes), insiste en que se trata de una legítima reglamentación (restricción) del derecho de asociación, no de una alteración de éste. 245

Ver mi libro Análisis pedagógico de

ps. 182 Y 191 .

ÚJ Constitución nacionaL, cit.,

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Posteriormente, en cambio, parece variar su fundamentación, afirmando que el Colegio Público no es una asociación, sino una entidad de derecho público, que ejerce un poder del Estado: la policía del ejercicio profesional; en síntesis, una entidad de las que en doctrina son conocidas como "personas jurídicas públicas no estatales". Luego del extenso resumen de las posjciones de las partes, la Comisión expresa sus conclusiones en el capítulo V del informe 246 . La Comisión interamericana afirma que el Colegio Público de Abogados no es una asociación. Haciéndose eco de la posición del gobierno argentino, y de lo que había resuelto la Corte Suprema de Justicia de nuestro país, expresa que se trata de un ente público no estatal, como lo expliqué má arriba. También la Corte Interamericana de Derechos Humano se pronunció con el mismo sentido y alcance, en la opinión consultiva emitida sobre el caso 9178. En ella, con abundancia de argumentos, dejó establecido que no toda ley de colegiación es de por sí violatoria de la Convención Americana. Luego de una serie de consideraciones, en las cuales se distingue la colegiación de los periodistas profesionales, de la de los abogados 247 o de los médicos, de la relación entre 246 En mi trabajo De nuevo sobre el tema de la colegiación obligatoria de los abogados, publicado en "La Ley", supl. Actualidad, del 20/12/ 88, p. 1, he trascrito sus párrafos más significativos con alguna extensión. contrariando mi co tumbre de evitar trascripciones profusas. Esto se debe a que dicho documento, al cual considero de gran trascendencia, no tenido la debida difusión en nuestro medio, y por ello creo que einteresante contribuír a u divulgación. 247 En el informe de la Comisión se trascribe un párrafo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que afirma que la imposición de ciertas restricciones al ejercicio de la abogacía podría ser incompatible con el goce de varios derechos garantizados por la Convención. Pone el ejemplo de una ley que prohibiera a los abogauos actuar como defensores en casos que involucren actividades conLra el Estado, lo cual se podría


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la colegiación obligatoria y el derecho de propiedad y otros derechos, concluye la Comisión afirmando que la le 23.187, que crea el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal no es violatoria del arto 16 de la Convención. ericana. doptado en ,Esta postura es contraria a la que yo bah' mis trabajos mencionados más arriba, en 1 e anoté los fanos de la Cámara y de la Corte -res " ente- del caso "Ferrari". e la colegiaEn efecto, en el primero de ellos una en 'dad ci6n obligatoria se produce cuando integrada por todos los que ejercen una :tm::!2~n y se entrega a ésta el gobierno de la matrícula. La "ón compulsiva pretende :represe produce --en cambio-- cuando la entar a sus colegiados o integran - que escapan al gobierno de la matrícula o de la . , entonces que 4a violación del derecho en cues . produce (en abstracto) con la creación del colegio podría producirse, órganos direcen concreto, con ciertos actos tivos de aquél (v.gr., una de - "cay,z48. La discusión --entonces. ez o invalidez de la institución en sí, se traslada a nsión y límites de las competencias de ella, que limitada a los objetivos colegiales. En el segundo trabajo fui m' . Decía allí --en contra de la opinión de los la Corte Suprema de Justicia- que "cuando de nuestra ley suprema se refiere al derecho de asoc f ..) no lo limita a l~s entidades regid as por el derecho p . :ad(), sino que lo extzende a cualquier tipo de sociedad en virtud de la cual e l hombre se u.ne a otros hornbres l ., objetivo c:omún, sea aquéll d d para a. consecUCtOn de un a e erecho prwado O público"249 considerar violatorio del derech d · . de la Convención. Estas e d.e fen.sa del acusado, según el art 8 merecen un muy meditado anál~l?ne¡; dejan mucho p¿¡ño para cortar' y 248 Ver Temas c . . ¡SIS. 249 ~ • 1: onstltuc/.Onales, cit., pt;¡ . 43/44 el emas constitucionales , cit ., ps . v"O y .ss.

afirm: .

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La interpretación contraria, esto es, la que limita el derecho de asociación a las entidades privadas, me parece peligrosa porque podrían quedar fuera de la protección consLitucional del arto 14, los miembros de entidades de derecho público, con competencias trascendentes (v.gr., los partidos políticos). Me pregunto qué sucedería si se aplicara el criterio de la Corte a una norma que hiciera obligatoria la afiliación a los partidos políticos. Sigo pensando como entonces, y entiendo que el criterio excesivamente restringido que se da al derecho de asociación, tanto en el fallo de la Corte Suprema argentina, como en el informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, es erróneo. El derecho de asociación, en su sentido más lato, descrito lúcidamente por Alexis de Tocqueville, es la base fundamental del sistema democrátic0 250 . Además, para legitimar -tanto en el marco cons titucional como en el del Pacto de San José de Costa Rica- a la colegiación obligatoria, no es necesario limitar excesivamente el concepto del derecho de asociación, como lo hacen la Corte Suprema argentina y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. En efecto, aceptando que el derecho de asociación (como concepto constitucional, no civil o comercial, obviamente) abarca las más disímiles formas de participación en la gestión de una cosa en común, en el caso de la colegiación obligatoria no se halla afectado el aspecto negativo de aquel derecho (derecho de no asociarse), en tanto la entidad colegial se limite a la órbita de sus funciones específicas, las que le han sido delegadas por el Estado: el poder de policía de la profesión. Mientras esto se mantenga, el colegiado no asume otra obligación que la que tendría en el caso de que tales funcio nes fueran ejercidas por el propio Estado y, por 250 Alexis de Tocqueville, La democracia en América, Fondo de Cultura Económica, México, 1984, ps. 206 y ss.


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ende, no puede alegar que se le obliga a participar en la gestión de una cosa común, por la cual no siente "affectio ocietatis". En síntesis, si bien comparto la decisión final del informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, así como en su oportunidad he compartido los fallos de segunda instancia y de la Corte Suprema, comentados oportunamente por mí, no comparto la fundamentación de tales organismos, que -en mi criterio- restringen indebida e innecesariamente el concepto de asociación. En cuanto al pago de las contribuciones obligatorias que establece la ley 23.187 251 , estimo que ella es inconstitucional porque implica una delegación del ejercicio del poder impositivo estatal, el cual --como he afirmado más arriba- es para mí indelegable. He analizado hasta ahora la afiliación obligatoria para el ejercicio de las llamadas "profesiones liberales". Con respecto a la agremiación obligatoria para el ejercicio de actividades laborales distintas de aquellas, sobre las cuales el Estado no ejerce el poder de policía de la matrícula, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo un criterio distinto. La Corte afirmó que "la agremiación coactiva no puede cohonestarse con supuestas razones de interés sindical y bien común"252. En los densos fundamentos del fallo, dice la Corte en relación al tema que nos ocupa: 251 El decreto-ley 2284/91, ya citado varias veces supra, de dudoso linaje constitucional, suprimió la obligatoriedad de tales pagos, en su

art o 11. 252 e.S.N., fallo del 29/3/67, in re "Outón, Carlos, S . amparo", "Fallos", t. 267, p. 215; "La Ley", t. 126, p. 292, con nota de Carlos Valiente

Noailles. En él la Corte invalidó un decreto del Poder Ejecutivo nacional, el cual establecía la afiliación obligatoria al Sindicato de Obreros Marítimos Unidos (SOMU), como requisito para embarcarse en los buques de nues tra flota mercante estatal y privada.

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"Que sobre ese punto esta Corte juzga que es incompatlble con los derechos de trabajar y agremiarse libremente la exigencia del carnet sindical que otorga un solo sindicato para que los obreros puedan inscribirse en la Bolsa de Trabajo y obtener y conservar su empleo. La libertad agremiación importa el derecho de afiliarse al sindicato que se prefiera o no afiliarse a ninguno, y no puede admitirse como congruente con la Constitución un ordenamiento según el cual el derecho de trabajar queda supeditado a una afiliación gremial necesaria y a la pertenencia a determinado sindicato, mientras dure la ocupación. Que la agremiación coactiva no puede cohonestarse con supuestas razone de interés sindical y bien común. La organización sindical útil y justa, prestigiada por la bondad de sus fines y realizaciones, reclama una afiliación lib re y consciente, que atienda sólo a la defensa del interés profesional, sin sujeción a un régimen de aceptación forzosa. La afiliación compulsiva frustra la libertad de agremiación y puede ser la base de un odioso sistema de sumisiones y preeminencias ilegítimas. Que esta doctrina es conforme con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que proclama la naturaleza fundamental del derecho al trabajo y a la libre agremiación de los trabajadores para la defensa de sus intereses (art. 23) y consagra el derecho a un recurso efectivo ante los tribunales competentes, que ampare a todas las personas contra los actos que violan sus derechos fundamentales, reconocidos por la Constitución o por la ley (art . 8). Es también la doctrina de la Convención Internacional 87 de la Organización Internacional del Trabajo (0.1. T.), sobre libertad sindical, ratificada por la ley 14.932. Es, por último, la doctrina que mejor se aviene con el arto 14 de la Constitución nacional, que garantiza 'una organización sindical libre y democrática" . Podemos apreciar que, en este tema de la asociación o afiliación obligatoria, la jurisprudencia de la Corte distingue

TRATADO DE DERECHO

ca

STITUCIO AL

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según se trate de una profesión reglamentada (las ll~madas "profesiones liberales"), sobre las cuales el Es~do ejerce el poder de policía de la matrícula, o -al contrarIo- se trate de una actividad laboral no reglamentada. En el primer caso, ha aceptado la colegiación obligatoria, entendiendo que se trata de la delegación que hace el Estado del gobierno de la matrícula profesional, del poder de policía de la profesión 253 . En el segundo, en cambio, se ha pronunciado por la inconstitucionalidad de las normas que obligan a la agremiación compulsiva. 168. Clases de asociaciones.

El Congreso, haciendo uso de la facultad que le otorga el primer párrafo del arto 14, ha dictado diversas normas que reglamentan el derecho de asociarse, con las que ha creado varias categorías de asociaciones. Así, el Código Civil distingue a las asociaciones propiamente dichas, que son aquellas que no tienen fines de lucro (art. 33, inc. 10, Cód. Civ.) y las sociedades que son las que í tienen dicha finalidad Carts. 33, inc. 2, y 1648, Cód. Civ. ). La ley les otorga a ambas la capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, con las restricciones propias de su naturaleza Carts. 33 a 44 del Código Civil). Por su parte, la ley de {acto 19.550, conocida como ley de sociedades comerciales, complementaria del Código de Comercio, regula los distintos tipos de sociedad que tienen por objeto realizar actos de comercio. La ley 23.298 regula lo concerniente al régimen de los partidos políticos. Sobre el tema me extenderé al tratar los derechos políticos (ver parágrafo 447 del tercer tomo). 25.3 Ver el trabajo oc Jorge Vanossi: La constitucionalidad de La colegiación obligatoria, "Revista de la Asociación de Abogados de Bucnos Aires", n° fí, 1980, ps . 5 y ss.

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Asimismo, la ley 23.551 regula lo concerniente al régimen de las asociaciones profesionales de trabajadores. Analizaré sus disposiciones al estudiar el arto 14 bis de Constitución nacional (ver su comentario). Existen diversas leyes complementarias que establece normas de policía sobre el funcionamiento de estas asociaciones. Por ejemplo, los registros en que deben inscribi las instituciones, tales como la Inspección General de J ticia, y ciertos registros especiales, como sociedades coo rativas, mutualistas, bancos, entidades financieras, de seguros, armadores de la marina mercante nacional, etc. Estos registros implican el ejercicio del poder de policía estatal, sobre las asociaciones. Sin embargo, si por medio de ellos se pretendiera ejercer algún tipo de represalias sobre sus miembros, o impedir el funcionamiento de una institución que tenga finalidades lícitas, se estaría desnaturalizando el carácter de la reglamentación, contrariándose lo di puesto por el arto 28 de la Constitución nacional. 169. Libertad religiosa.

He estudiado ya las relaciones entre la Iglesia Católica Apostólica Romana y el Estado argentino (ver parágrafos 35 y ss.). Corresponde ahora analizar cuál es el status constitucional de los cultos no católicos en nuestro país. El tratamiento constitucional de tales cultos tuvo antecedentes anteriores a la ley fundamental de 1853. Así, los proyectos de Constitución de 1813, si bien no instauraban la libertad de cultos, admitían la libre opinión religiosa, aunque limitada al ámbito privad0254 . El arto 17 de la Carta de Mayo de San Juan, redactada por Salvador María del Carril, garantizaba la libertad religiosa . 254 Col utti, Proyecto~ constitucionales patrios, cit., p. 29.

TRA'fADO DE DERECHO CONSTITUCIO AL

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En febrero de 1825, el Congreso General Constituyente ratificó el Tratado celebrado con Gran Bretaña, cuyo arto 12 garantizaba a los súbditos británicos el más amplio ejercicio de su culto r eligioso. Cuando se trató el arto 14 del proyecto de Constitución, en el Soberano Congreso Constituyente de Santa Fe de 1853, los únicos debates importantes que se produjeron, se centraron en el derecho de "profesar libremente su culto". Tales debates, largos y acalorados, ocuparon toda la sesión del 24 de abril de 1853 del Soberano Congreso. En ellos participaron los diputados Gorostiaga (miembro informante), Seguí, Lavaysse, Gutiérrez y Zapata defendiendo la libertad de cultos; y los diputados Zenteno, Colodrero, Leíva, Ferré y Pérez oponiéndose a ella. Los argumentos de los primeros coincidieron en general con los de Alberdi255, en el sentido de que era necesario abrir las puertas del país a la inmigración europea, y brindarle todas las libertades luego, para eliminar el desierto mediante el progreso. Se invocaba también el tratado con Inglaterra de 1825, que garantizaba la libertad religiosa para los súbditos ingleses. Quienes se oponían, en cambio, se fundaban en argumentos teológicos, sosteniendo que la religión católica, apostólica y romana es la verdadera fe, y, por tanto, no podía dársele a los otros cultos los mismos privilegios256. El inciso no sólo fue aprobado, sino que tal libertad se reiteró en el arto 20, con referencia expresa a los extranjeros, para dejar índubi tablemente expresada la invitación a los europeos anglosajones, a radicarse en el país. El significado del concepto "libertad religiosa" ha suscitado, como no podía ser de otro modo, numerosas polémicas. Esto es así por que el concepto religioso en el hombre -en sus disímiles manifestaciones- es un sentimiento sumamente arraigado, que despierta instintos y emociones de 255 AJberdi, Bases, ob. cit., ps. 117 y 125. 256 Ravignani, Asambleas ... , ob. cit., t. IV, ps. 507 a 514.

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to~o tipo. La relación con Dios, o con lo sobrenatural, si qUIere ser más neutro, su destino después de la muerte una .pre~cupación fundamental del hombre desde que ti~ conCIenCIa de su individualidad, hasta el final de su vida. Hay 0p'iniones que entienden que la libertad religiosa ~a e.xcl~slOn de todo lo religioso en las manifestacione lllstltuclOnes públicas. Los agnósticos entienden que cuan una persona manifiesta en público sus sentimientos religi~ sos, está -de alguna manera- interfiriendo en la libe religiosa de los demás. No coincido con esta posición extremista. Entiendo q los actos religiosos públicos no afectan el sentimiento religioso de los no creyentes, cuando éstos no estén obligad a participar en ellos. En tal sentido concuerdo con la op'nión de Bustos Lambert, en el sentido de que la "liberta religiosa" se centra en la prohibición de la coacción257 • El concepto más preciso y exacto de libertad religiosa está dado por la Declaración "Dignitatis Humanae" del Concilio Vaticano n, que la ha definido como la facultad de "estar inmune de coerción, tanto por parte de personas particulares como de grupos sociales y de cualqu.ier potestad humana, de manera tal que, en materia religiosa, ni e obligue a nadie a obrar contra su conciencia, ni se le impida que actúe conforme a ella en privado O en público, sólo o asociado con otros dentro de los límites debidos". El autor citado más arriba menciona un caso producido en la provincia de eatamarca en el año 1982, con motivo de la implantación de una materia religiosa en los instituto educativos de la provincia258 . Esa materia fue cuestionada por la Convención Evangélica Bautista y el Consejo de Educación Cristiana Evangélica, por considerar trasgredidos 25 Rodolfo Bustos Lamberl, El derecho a la libertad religiolJa. La libertad religiosa negativa, "La Ley", supl. Actualidad, del 28 de agosto . de 1990, p. 1. 25

er trabajo mencionado en la nota anlenur.


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los principios de la libertad religiosa. Por su parte misión Diocesana para los Medios de Comunica . ón ocial del Obispado de dicha provincia, emitió una d ción de apoyo sosteniendo que "e n todo tiempo la Ig dicado para sí la libertad que le corresponde misión que le ha sido encomendada por el Evangelio a toda criatura". Lo cierto q no era obligatoria, ya que a pedido de sustituírse por moral. En tal caso, ante elección, pienso que no se compromete Para afinar aún más el análisis clasi-.fic:ré religiosa en dos especies: la libe y la libertad de culto!;;. Trataré a ambas, separadam

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170. Libertad de conciencia religiosa. Está consagrada en el primer párrafo del arto 19 de la Constitución, si bien dicho texto abarca un contenido más amplio que el que estoy analizando, que es sólo uno de sus as pectos (ver comentar.io de dicho artículo). N o me extenderé por ahora en el análisis detallado del significado ni del alcance del arto 19, a l cual he caracterizado como un verdadero tratado de filosofia. Me limitaré a estudiar sólo la libertad de conciencia en materi a religiosa. En este sentido, todo hombre puede adorar al Ser Supremo en la forma en que su conciencia se lo indique, o bien no profesar creencia religiosa alguna. No es admisible en este ámbito privado del individuo, la interferencia de personas, grupos sociales o del propio Estado. N o se puede reprochar ni castigar la creencia religiosa, aun cuando ésta fuera perniciosa al interés público, contraria a la moral media o incluso abyecta, en. t~~o dicha creencia no salga de ese ámbito privado del llldiVlduo. De

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otro modo estaríamos ante una reedición del "crimen mental" de que hablaba Orwell en su novela de ciencia ficción 1984, en donde se castigaba el mero pensamiento contrario a las enseñanzas del dictador, denominado eufemísticamente "hermano mayor". Ésa es la diferencia sustancial que se observa, con respecto a los sistemas en que se castigaban o castigan las creencias religiosas consideradas heréticas, por el solo hecho de profesarlas . La historia y --en algunos casos la actualidad- nos han dado y nos dan innumerables ejemplos de tales intolerancias: las guerras de religión, que no sólo son atribuíbles a países católicos (España, Francia, Italia), sino también a los anglicanos (Reino Unido), cristianos reformados (las "brujas de Salem" en los Estados Unidos), musulmanes (Turquía con sus genocidios, Irán con su absurda legitimación del eventual asesinato de Salman Rushdie, Irak y su autócrata Saddam Hussein convocando a la guerra santa), y de otras confesiones. La libertad de conciencia religiosa que hoy nos parece obvia e indiscutible, al menos en un sector considerable del planeta, costó muchos siglos de sangre y de dolor a la humanidad . Al interferirse en la libertad de conciencia religiosa se está invadiendo el ámbito de la intimidad del individuo y de su grupo familiar. El derecho a la intimidad ya ha sido analizado por mí en el parágrafo 157, a cuyos términos me remito, por ser totalmente aplicables al presente caso de la conciencia religiosa.

171. Libertad de culto. El culto religioso es el conjunto de actos y ceremonias, de manifestaciones rituales en suma, propios de una creencia religiosa (Diccionario de la lengua española, 5a acepción). El culto aparece cuando un hombre exterioriza su creen-

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cia religiosa, cuando la comunica por signos exteriores, a los otros hombres. A diferencia de la libertad de conciencia ~ue pertenece al ámbito de la intimidad personal y, por tanto, no está sujeta a la potestad estatal ni de terceros- el ejercicio de la libertad de cultos, al igual que los restantes derechos individuales, está sujeto a las leyes que lo reglamenten, conforme lo establece el arto 14 de la Co "tución. Ésta es otra diferencia a tener en cuen : mientras la libertad de conciencia (incluída la religi el arto 19, sin otro límite que la mo los derechos de terceros, la libertad da en el arto 14, junto con el resto d os reglamentables. arbaraI' lo que e toy Tomemos un ejemplo extremo explicando: cualquier persona podría una divinidad cruel, cuyo culto exigiera, por ej cios humanos. N adie podría molestarla por ello. persona no podría, obviamente, brindarle a ·cfu¡r:ir:.::da,d el culto usual, porque el homicidio ritual no p la responsabilidad penal del homicida, so pre finali dad religiosa de aquél. Vemos, entonces, que cuando to colisiona con el interés general, el bien común, el público o la moral media, puede ser restringido por eyes, para evitar sus aspectos peIjudiciales, y sólo para fines . Analizaré a continuación algunas cuestiones planteadas en relación a lo que vengo exp do. 172. Registro de cultos no ea #lico • La ley de lacto 21.745 creó el Registro de Cultos no Católicos en el ámbito del ' 0 de Relaciones Exteriores y Culto. Ante él deben tramitar s u reconocimiento e inscripción las organizaciones religio as que ejerzan actividades

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en el país, con excepción de la Iglesia Católica Apostólica Romana. La no inscripción en el registro o la cancelación de aquélla, implican la prohibición de actuar en el territorio nacional y la pérdida de la personería jurídica. El decreto 2037/79 establece las funciones del Registro y los requisitos para la inscripción y reconocimiento de los cultos no católicos. Este Registro tiene sus causas materiales en la proliferación inusitada de sectas y movimientos religiosos, que se ha producido en nuestro país en las últimas décadas. En efecto, si bien América Latina está habitada por el 43 % de los católicos de todo el mund0 2:.g , en los medios eclesiásticos existe gran preocupación por un proceso de captación de prosélitos hacia otros cultos, provocado por una verdadera explosión de sectas y nuevas agrupacione religiosa. No obstante la obligación de inscribirse en el Registro ya mencionado, existe una proporción bastante considerable de sectas y grupos, que actúan en la clandestinidad. Tal es el caso de muchos templos de ritos afrobrasilei'ios 26u • Otro dato preocupante, brindado por la Fundación SPES (Servicio para el Esclarecimiento de las Sectas), entidad privada, es que existen sectas que incurren en prácticas como contrabando, consumo y tráfico de drogas, prostitución, corrupción de menores, explotación económica de sus miembros, reducción a la esclavitud de éstos, estafas, fraudes fiscales, etc. 261 . 259 Dato tomado oc la nota firmada por Juan C. Insiarte, publicada por el diario "La Nación" de Buenos Aires, en la edición del 13 de abril de 1992, secc. 1· , p. 5, primera columna. 260 Ver nota anterior. En dicha nota se informa que la Congregación Ortodoxa de Religiones Mricanas y Amurindias, tiene in scritos 300 templos, pero ella afirma que existe n má~ de 3.000 casas clandestinas, donde se practican ritos umbanda. 261 Ver trabajo mencionado en nota anterior.

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Todo lo expuesto demuestra acabadamente que es necesario una reglamentación adecuada del derecho a ejercer el culto, que -en lo posible- trate de evitar estos efectos perjudiciales para la moral y el orden púb·ros sin afectar la libertad de conciencia. Si bien entiendo que el Estado puede terminar a priori ciertos requisit os para inscribir a un religioso en un registro, y aun supeditar la posibilidad de u ejercICIo a una previa autorización administrativa, COTTlQ ejercicio del poder de policía de moralidad, esta facultad debe ser ejercida con suma prudencia, porque es muy fácil caer en un exceso de la reglamentación del culto, que se convertiría en una alteración de tal derecho (ver comentario del arto 28). En esta cuestión el límite que separa lo que es una restricción legítima, de una alteración, es una línea muy tenue, que resulta muy fácil de traspasar. Si bien acepto -en principio- la constitucionalidad del Registro, como he dicho en el párrafo anterior, creo que las restricciones más legítimas del derecho de ejercer el culto religioso son -en principio- aquellas que están en las leyes generales del país (v.gr., códigos de fondo , normas sobre ai:>ociaciones, sobre publicidad, etc.). Sólo en los casos en que ellas no resulten idóneas para prevenir los posibles males que pudiera provocar el abuso de tal libertad será legítima la intervención administrativa. Además -en principio-, la restricci.ones deben ser aplicadas a posteriori , ya que de otro modo se impondría una presunción a priori, de la malicia o nocividad de ciertos cultos, lo que implicaría una inversión del principio de inocencia262 .

262

C.S.E.U., in re "Cantwell ~

ps. 630/1.

Connecticut", citado por Pr'itchetl,

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173. Conflictos en m a teria d e cult os. Los objetores de conciencia.

En las últimas décadas se han venido planteando conflictos, provocados por grupos religiosos que piden amparo judicial, contra actos del Estado, invocando que ellos lesionan la libertad religiosa de sus miembros. En "Cantwell vs. Connecticut" ya citado, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos declaró la inconstitucionalidad de una ley estadual que prohibía la propaganda religiosa "puerta a puerta". En el caso "Murdock US. Pennsylvania"263 la misma Corte sostuvo la inconstitucionalidad de un impuesto que gravaba las recaudaciones religiosas. Pero los casos más complejos son aquellos en los cuales se cuestiona una conducta antisocial de los miembros de determinado grupo religioso, los que caen bajo las prescripciones de las leyes represivas. Así, en un antiguo caso en el cual se juzgaba por el delito de poligamia a personas pertenecientes a la secta de los Mormones, la Corte norteamericana dijo que "el delito no es menos odioso por el hecho de que cualquier secta particular pueda designar como religión"264. Dentro de este tipo de cuestiones figuran los llamados "objetores de conciencia.", es decir, de aquellos que se oponen a prestar el servicio militar obligatorio, y en general a cumplir sus deberes cívicos, alegando que sus creencias religiosas les impide hacerlo. Varios son los lea.ding cases de la Corte de los Estados Unidos en esta materia, referidos especialmente a la secta de los "Testigos de Jehová'>265. En los últimos años también se plantearon varios de estos litigios en nuestro país. 263 Citado por Pritchett, ob. cit., p. 632. 264

C.S.E.U., in re "Davis uso lleason", cit. por Pritchett, ob. cit., p.

632. 265

Ver citas en Pritchett, ob. cit., ps. 636/7.

TRATADO DE DERECHO CONSTmJCrONAL

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Los "Testigos de Jehová" han cuestionado sistemáticamente sus obligaciones militares, derivadas del arto 21 de la Constitución, y en general sus deberes cívicos, sosteniendo que sus creencias religiosas les impiden participar en cuerpos instruídos para la guerra y en el gobierno del Estado, al que consideran obra del demonio, a quien darán combate y será derrotado en la batalla final de Armagedón 266 • Tal oposición ha traído como consecuencia, entre otras, el procesamiento penal de numerosos adherentes a esta secta, muchos de los cuales fueron condenados, no sólo por negarse a recibir instrucción militar, sino también por negarse a reverenciar los símbolos patrios e incluso a aceptar trasfusiones de sangre, aun a riesgo de la propia vida 267 • 266 Existe una tan nutrida bibliografia sobre esta secta y los problemas constitucionales provocados por ella, que sería prácticamente imposible dar una lista pormenorizada de todos los autores. Sin embargo, y para el lector interesado en profundizar en los orígenes y desarrollo de esta singular secta religiosa, mencionaré a título de ejemplo la siguiente en idioma castellano: Enrique Biermann, Los Testigos de Jelwvá, Ed. Franciscanum, Bogotá, 15, n° 44, 1973, pS. 165 y 172; G. Hebert, Los Testigus de Jehová, Madrid, 1973, Propaganda popular católica; J. García Hernado, Los Testigos de Jehová en Espaiia, Madrid, "Boletín Informativo del Comité Episcopal de Relaciones Interconfesionales", n° 21, 1976; B. Martín Sánchez, Quiénes son los Testigos de Jehová, Madrid, 1976, Fe Católica; E. Danyans, Proceso a la Biblia de los Testigos de Jehová, Tanasa, Chile, 1981; etc. 267 En nuestro medio también existe una muy nutrida bibliografia sobre el tema. Sin pretender ser exhaustivo ni selectivo, sólo mencionaré algunos trabajos para el lector que pretenda profundizar en él: A. Amoresano Los Testigos de Jelwvá y la Constitución nacional, "La Ley", 1976D, ps. '787 y ss.; íd., Las sectas: un desafío para la I~lesia y las misiones y para los Estados y sus instituciones; J. C. Luqw, La .lLbertad y los Testigos de Jehová., "La Ley", 1978-C, pS. 820 y s~.~ G. Bldart C~m~?~, La objeción religiosa de conciencia y el deber mllttar de deren~a,. El D~recho", t . 104, ps. 736 y SS.; íd., La profe~i6n de~ c.~lto y la mttm~dad "El Derecho" t 89 ps 500 Y ss.; Id., Objecum de conaencw al l persona, , . ,. . . 91' F B h La .t bl 'gatorio "El Derecho" del 23 de Jubo de 19 , . ose, , vu o o L , D 1059 ss' J Garcla objeción de conciencia, "La . LeY:" t. 1979- ,,' ps. Y 79~C . $. 1000 Vizcaíno, Patria, eswela pnmarw. Y secta, La Ley", t. 19 .' P . íd Y ss.; N. Maas , La logia de Lucifer, "La Ley", t. 1981-D, ps. 966 y ss., .,

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MIGUEL ÁNGEL EKMF.KDJIAN

En la causa "A. de L., S.E"268, el juez ordenó efectuar trasfusiones de sangre y todo tratamiento aconsejable a la paciente S. E. A. de L., cuyo marido se oponía, en virtud de pertenecer ambos cónyuges a la secta de los Testigos de Jehová . Ante una posterior presentación de ambos cónyuges ante el Juzgado, pidiendo se dejara sin efecto la medida judicial, el juez no sólo la mantuvo, sino que mandó remitir los antecedentes a la justicia criminal por la eventual comisión de los delitos de lesiones y desobediencia. Dada la lógica parquedad del fallo, por las circunstancias angustiosas en que fue dictado, éste no efectúa consideraciones de tipo constitucional. Sólo en la segunda resolución se menciona "la profunda preocupación que produce al suscrito la posibilidad de que hechos de la gravedad como el que fue motivo de decisión puedan darse con un fundamento pretendidamente religioso y frente al cual, en apariencia, no cabría al Estado resguardo alguno tendiente al salvaguardo del bien supremo tutelado constitucionalmente"269. Guastavino, en nota al fallo que estoy comentando, analiza el arduo problema filosófico y constitucional de la víaEntre la Biblia y la Constitución, "La Ley", t. 1980-D, ps. 1043 y SS. ; C. S. Nino, Un caso de conciencia, "Doctrina Penal", Depalma, Buenos Aires, 1983, ps. 315 y SS.; Hebe Leonardi de Herbon y M. E. Demaría, La libertad de culto frente a la obligación de defen.der a la patria, "El Derecho", t. 99, p. 853; E. Servini, Condena a un tp.stigo de Jehová, "El Derecho" del 29 de mayo de 1985; J . G. Portela, Objeción de conciencia y sistema jurídico, "El Derecho" del 14 de setiembre de 1991; íd. , Objeción de conciencia y obligación legal de sufragar, "El Derecho" del 2 de setiembre de 1991; G. Tawil, La Constitución, el respeto a los símbolos patrios y la libertad de expresión, "El Derecho" del 14 de setiembre de

19 9; etc.

268 Juzgado acional del Trabajo 37 de la Capilal Feoeral, sentencia firme de 1& instancia, de fecha 7 de agosto de 1975, p~blicada en "La Ley'", L 1976-A, ps. 1 y ss., con no la de E ,. p . Guast~vmo. . 269 Discrepo con la opinión jurisprudenclal Y doctnnal d~ que la ~Ida es el bien upremo garantizado constituci?nalmentc. Pa:a mi, pur encima de la vida halla el derecho a la digmdad . Ver paragrafo 119.

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"To~e del Vigía", "Asociación de Tratados Bíblicos" y de las entIdades o grupos vinculados a ellas . En dicha norma también se ordenaba la clausura de sus sedes y se prohibían las publicaciones periodísticas que difundieran la doctrina de esas sectas. Al resolver el recurso extraordinario, originado en una acción de amparo presentada por la asociación 272 , la Corte Suprema de Justicia, no obstante rechazar el amparo por razones formales, en actitud no usual expresa: "Que es necesario dejar aquí bien puntualizado que la conclusión a la que se arriba no implica abrir juicio alguno sobre la legitimidad, en el caso, de las pretensiones sustanciales de la actora en orden a la delensa de los derechos que entiende le asisten, ni sobre la procedencia de las medidas adoptadas en el decreto impugnado, que la presentante alega ser violatorias de aquéllos. No se niega ni cercena aquí a la adora el amparo judicial, entendido éste como el derecho inalienable de las personas a reclamar la protección de sus derechos en los estrados del Poder Judicial y el deber ineludible de éste de pronunciarse sobre las respectivas pretensiones". Sobre este tema resta agregar que discrepo con el criterio en que se basó la Corte para confirmar el rechazo de la acción de amparo (ver comentario del arto 33), aunque coincido con ella en el fondo de la cuestión, sobre el cual -si bien no se expidió- se trasluce su opinión en los párrafos trascritos. También la jurisprudencia registra algunos casos de revisión de medidas disciplinarias escolares aplicadas a alumnos -menores de edad- por negarse éstos a reverenciar los símbolos patrios invocando convicciones religiosas. En estos casos los alumnos fueron sancionados con la expulsión. Ellos y sus padres pertenecían a la secta de los Testigos de Jehová. 272

Jehová

e.S.N., in re "Watch Tower Bible and Tract Society, "Testigos de Gobierno Nacional", "La Ley", 1978-A, ps. 535 y ss.

C.

TRATADO DE DERECHO

ca

CI0. AL

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La Sala 1 de la Cámara acional de Apelaciones en lo Cont.adm. de la Capital Federal expres@'13: "En efecto, tras dejar en claro qlU! la Constitución nacional consagra enfáticamente la libertad religiosa en sus arts. 14 y 20, al declarar que los habitantes de la Nación y los extranjeros gozan del derecho «(de profesar libremente su culto», entonces no deja de advertirse, en primer lugar, que naturalmente el ejercicio de este derecho, como el de todos los que reconoce la carta magna, se halla sujeto a las leyes que lo reglamentan, con la condición de que esas leyes no podrán alterarlo (arts. 14 y 28). "Joaquín V. González, en su Manual, dice al respecto que la libertad religiosa, como los demás derechos civiles, queda bajo la salvaguardia del poder político y de los jueces de la Nación para hacerla efectiva. Y agrega: «Ella es absoluta mientras no ofenda al orden y a la moral (art. 19), y mientras al manifestarse en actos exteriores, no caiga bajo el poder de policía del gobierno. Así, tanto los individuos en su vida privada, como las iglesias protestantes o libres en sus templos gozan en la Nación Argentina de la misma libertad que citó la Iglesia Católica Apostólica y Romana, en cuanto a la práctica de su culto». "Sobre tales bases, como en sus estatutos figura entre los propósitos de la mencionada a,sociación la adoración pública cristiana del Todopoderoso Dios y Cristo Jesús, cabe atribuírles a las reuniones que convoca la significación de un culto externo, insusceptible de restricciones que lo afecten como tal, en tanto no se atente contra las reglas de la moral y las buenas costumbres o se trasgredan las leyes del país. "Por eso, se aclara que la conclusión precedente no significa, sin embargo, que la autoridad debe permanecer impasible ante la difusión de una doctrina religiosa que, prima ft 273 Cám. Nac. de Ap. en lo Cont. Adm. de la Cap. Fed ., Sala 1 , in re "Parco, Roxana, c. Consejo Nacional de Educación", "La Ley", t . 1978C, ps. 150 y ss .

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facie, se presenta como contraria al orden legal y aun a la propia Constitución nacional, cuando entre otras cosas imp ide a sus miembros cumplir con el deber «de armarse en defensa de la patria y esta Constitución», impuesto por el arto 21 de la carta fundamental. Pero ello no implica negar resguardo judicial a los derechos que se estima conculcados, por cuanto se los podrá hacer valer por los interesados sea por motivos de sanciones que por incumplimiento de las leyes que regulan el servicio militar o la obligación de reverenciar los símbolos patrios se les pueda imponer, sea mediante un juicio ordinario ante la negativa de inscripción en el Registro de Cultos no Católicos y disidentes. "5) Quiere decir entonces que a través de tales pautas la asociación allí actora y por extensión sus componentes de ninguna manera obtuvieron una suerte de indemnidad para incurrir, so capa de un matiz religioso, en actitudes rerlidas con el orden y la moral públicas. "Dentro de este último concepto se halla sin duda la obligación que para lodos los habitantes de nuestro territorio supone el respeto de los símbolos patrios". El razonamiento es impecable por cuanto discrimina adecuadamente entre hbertad de conciencia religiosa (ámbito interno) y libertad de culto (ámbito externo), cuyas diferencias he analizado en los parágrafos anteriores. En definitiva, la acción es rechazada también en este caso por razones formales, invocándose a tal efecto el arto 2, ines. a y e, de la ley 16.986. Considero errónea esa solución, tal como lo sostuve al comentar el fallo anlerior. Téngase presente, además, la circunstancia de que la alumna Parco era menor de edad, y, por ende, estaba sometida a la autoridad paterna, quien le había inculcado tal norma de conducta. Por otra parte, la expulsión del colegio infligía UD agravio irreparable al derecho de aprender de la niña. En un caso similar, la Corte Suprema acogió la acción de amparo, basándose en consideraciones de otra índole, aunque sin aceptar la legitimidad constitucional de la nega-


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tiva a reverenciar los símbolos patrios, fundada en escrúpulos religiosos. Expresó la Corte en esa oportunidad274 : "Que en virtud de haberse planteado la inconstitucionalidad de tal decisión (expulswn del colegio) fundada en que de esa manera se afecta el derecho de aprender y de recibir educación primaria, corresponde analizar en primer lugar la viabilidad de su debate en la instancia elegida. Al respecto, cabe recordar que esta Corte tiene decidido que «siempre que aparezca de modo claro y manifiesto la ilegitimidad de una restricci6n cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rápida vía del recurso de amparo» (<
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TRATADO DE DERECHO CONSfITUCTO AL

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mérito del ya citado decreto 1867/76, que prohibía las activida des de la secta. En la resolución de la Dirección acional de Migraciones se confundían, obviamente, la libertad de conciencia religiosa con la libertad de culto, ya que se pretendió expulsar al actor, no por realizar un acto reñido con el orden público argentino, en cuyo caso la expulsión hubiera sido procedente, aun cuando se afectara la libertad de culto, sino sólo por profesar o confesar una creencia, sin otra manifestación externa, como 10 señala certeramente el procurador general de la Nación en su dictamen. El fallo de la Corte 275, hace lugar al amparo, sosteniendo que las prohibiciones del decreto 1867/76 recaían sobre la asociación, y no sobre los individuos, máxime cuando el amparado sólo había declarado profesar esa fe, sin otra manifestación exterior. En tal sentido, expresa la Corte: "En este orden de ideas cabe recordar la doctrina de esta Corte en eL sentido de que las acciones privadas de los hombres, a que se refiere el arto 19 de la Constitución naciunal, son aquellas que arraigan y permanecen en la interioridad de la conciencia de las personas y sólo a eUas conciernen, sin concretarse en actos exteriores que puedan incidir en los derechos de otros o que afecten directamente a La convivencia humana social, al orden y a la moral pública y a Zas instituciones básicas en que ellas se asientan y por las cuales, a su vez, son protegidas aquéllas para la adecuada consecu.ción del bien común temporal, fin último de la ley dada y aplicada por los hombres en el seno de la comunidad política.. Las primeras pertenecen al ámbito de la moral personal y e¡;tán. reservadas sólo al juicio de la propia conc:iencia y a.l de Dios y escapan, por ende, a la regulación. de la Ley positiva y a la autoridad de los magistrados. Las 275 C.S.N., in re "Carrizo Coito, S., c. Dirección Nacional de Migraciones", "La Ley", t. ] 980-C, ps. 290 y ss. Ver nota de G. Bidart Campos

en "El Derecho", t . 84 , PR o 500 y ss.

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segundas, que configuran conductas exteriores con incidencia sobre derechos ajenos y proyección comunitaria, entran en el campu de las relaciones sociales objetivas que constituye la esfera propia de vigencia de la justicia y el derecho; estas conductas, por ende, están sometidas a la reglamentación de la ley en orden al bien común y a la autoridad de los magistrados. "Lat; primeras conforman el amplio espectro de las acciones humanas «ajuridicas,,276, esto es, que quedan fuera de la competencia del ordenamiento jurídico, podrán estim.arse buenas o malus moralmente, pero no admiten la calificación de lícitas o ilícitas según el derecho. Las segundas, caracterizadas supra, constituyen conductas jurídicas -sean conformes o disconformes a la norma legal- en tanto formen parte del complejo de relaciones humanas que cae bajo la específica competencia del orden jurídico «(Fallos», t. 296, p. 15; rev. «La Ley», t. 1977-A, p. 75). "Tal doctrina resulta aplicable al caso de autos habida cuenta de que el único motivo por el cual se aplicó la medida cuestionada al recurrente consiste en haber contestado en el formulario de la Dirección Naciunal de Migraciones, rubro religión, ser Testigo de Jehová, declaración que sólo implica haber manifestado el credo religioso que profesa, lo que ubica su actitud entre las «acciones privadas» supra referidas no susceptibles de ser alcanzadas por el ordenamiento jurídico positivo, ni, por ende, sancionadas por la autoridad pública, como resulta de los términos del decreto 1867/76, que sólo prohíbe la actividad de la asociación religiosa en cuestión". La Cámara Federal de Apelaciones de La Plata conociendo en el recurso previsto en la ley 23.049 redujo la condena a un Testigo de Jehová dictada por un Consejo de Guerra, por el delito de insubordinación, en el cual incurrió por negarse a vestir el uniforme militar. 276 Sobre este criterio, ver la crítica de Bidart Campos en el trabajo citado en la nota anterior.

TRATADO D DERECHO

CO_~.rrv·t;110NAL

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Se nota en dicho fallo una actitud contemplativa hacia estos "delitos de conciencia", En efecto, afirma la Cámara: "La desmesura de la penalidad aplicada, in re «A. Z., L. E., s. insubordinación», expediente 23 del registro interno, que guarda comunidad con el hecho sub judice determinó a esta Cámara a reducir sustancialmente el monto de la pena (de tres años y seis meses a siete meses de prisión), en consonancia con Zas pautas encaminadoras propias de la legislación militar y las genéricas de la ley penal sustantiva. "Que a la luz de lo expuesto y como un ineludible deber de conciencia, sin menoscabo de la tripartición de los poderes del Estado y en oposición a una actividad jurisdiccional ciega. a los valores finales de justicia intrínseca y seguridad jurídica, es que habrá de hacerse saber al Poder Ejecutivo nacional la situación planteada a efectos de que haga uso de la facultad política que le otorga el arto 86, inc. 6, de la Constitución nacional, conmutando la pena antes aludida si lo estimare procedente. "Que esta decisión, que lleva ínsita una propuesta quizás inusual, se nutre de dos vertientes de diverso signo pero de idéntica concepción: la convicción de que la actuación de la magistratura no se agota en lo jurídico y la certidumbre de que en un Estado de derecho c/,f!be lograrse la polarización de sus tres poderes en torno de los supremos valores de justicia y seguridad antes enunciados. Poderes cuya dinámica no se circunscribe a compartimentos estancos, sino que actúan complementándose en zonas de contacto cuando así lo reclaman (como en el presente caso) razones de alta política, lo que afirma y da realce a nuestra forma republicana de gobierno"277. Por supuesto, esta mayor benignidad debe ser utilizada con gran prudencia, ya que llevada al extremo podría llegar a justificar ataques a principios básicos de la sociedad so pretexto del culto (v.gr., homicidios rituales). 277 Cám. Fed. de Ap. de La Plata, sentencia publicada en "El Derecho" del 29 de mayo de 1985.

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Los objetores de conciencia, cuando son convocados a prestar servicio militar, se niegan a vestir el uniforme a ~restar juramento de fidelidad a la bandera, a aceptar' la mstrucción militar, en especial en lo que al manejo de armas se refiere, etc. Esta situación ha originado, en nuestro país al igual que en otros, graves consecuencias: numerosos conscriptos han sido procesados y condenados por infracciones a las normas penales militares. Varios países han dictado normas legales que permiten, bajo determinadas circustancias, a los ciudadanos que sean llamados bajo bandera, a eximirse de prestar otros servicios al Estado, dentro o fuera de instalaciones militares, por un lapso igual o superior al servicio militar278 • La Cámara Nacional Electoral He pronunció en un caso en que una persona solicitó la justificación de la no emisión del voto en virtud de sus t:reencias religiosas, las cuales le in.pedían participar en la elección de autoridades , por cuanto -según el recurrente- sólo Dios puede csittblecerlas. Dicho tribunal n-lehazó el recur~o fundándm,e en que la obligación de sufragar no afecta la lihertad religiosa 279 , sin analizar la diferencia entre conciencia y culto. La Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó un importante fallo en relación a los objetores de conciencia. El ciudadano Alfredo Portillo fue condenado a recargo de servicio militar por un año, por no haberse presentado a prestarlo, no obstante haber sido convocado por el distrito mi278 H. Leonardi de Herbon y M. Demaría Massey hacen un releva· miento del derecho comparado europeo, en el juego de la libertad de cultos, con la obligación de defender a la Patria, haciendu unas clasifi· caciones de diversas posturas, que han adoptado las distintas leyes que se han ocupado del lema. Ver La libertad de culto ... , cit. más arriba. 279 Cámara Nac. Electoral, sentencia del 21 de marzo de 1991, in. re "Patricia Martín si queja en autos Pieroni, Amadeo, y otros", publicada en "El Derecho" del 23 de julio de 1991, con nota de G. Bidart Campos. Ver también Jo G. Portela, Objeción de conciencia y obligación legal de sufragar, publicada en "El Derecho" del 2 de setiembre de 1991.

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al mismo tiempo que se protege la libertad de cultos que es la exteriorización de aquélla. El considerando 11 estima que en el conflicto entre el derecho y la obligación legal la preterición de ésta no entraña un perjuicio grave e inminente a los fines protegidos por ella. Otra sería la solución si el país estuviera en una circunstancia bélica. En el considerando 15 se vuelve a insistir en que en la alternativa de conflicto de valores, los jueces deben superarlo mediante la concertación de sus términos (??). Que para ello, la Corte, sin declarar la inconstitucionalidad de la ley 17.531, crea pretorianamente una excepción más al servicio militar, cual es la objeción seria de conciencia, en virtud de la cual el objetor debe servir en acLividades auxiliares , no específicamente portando arrnHS. Este tema trasciende al marco constitucional, para internarse en el ámbito de la moral, de la religión, ele la axiología, de la política, ctc.. La doctrina no es pacífica. A punto LHl que este fallo ha rnerecido aplausos y repudios 281 . La opinión de la doctrina es controvertida. Algunus autores, lisa y lla namente, niegan relevl:uwia a la objeción religiosa, sosteniendo que el deber de obediencia al EstRilo es también de conciencia 2 l:S 2 . Entiendo que estas cuestiones encierran una gran confusión entre libertad de conciencia religiosa y libertad de cultos. ~l Sobre los méritos y deméritos del fallo ver : M. Padilla, La objeción de conciencia como eximente del servicio militar con armas , nota al fallo, publicada en "La Ley", t. 1989-C, p. 401; J . G. Portela, Objeción de conciencia y sistema jurídico, en "El Derecho del 14 de setiembre de 1989; J. Oyhana.rte, El caso Portillo y la imagen de la Corte, "La Nación" del 5 de mayo de 1989, p. 7; etc. 282 Ver trabajos mencionados en la nota anterior, y además: F. M. Bosch. La. objeción de conciencia, publicado en "La Ley", t . 1979-B, p. 1059; J. Carcía Vizcaíno, Patria, escuela primaria y secta, publicado en "La Ley", t. 1979-C, p. 1000; N. Maas, Entre la Biblia y la Constitución publicado en "La Ley", t . 1980-D, p. 1048; G. Bidart Campos, La profesió,; del culto y la intimidad personal, publicado en "El Derecho", t. 89, p. 500, entre muchos otros. H


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No se puede restringir ni incriminar el pensamiento (religioso o no) porque está protegido por el primer párrafo del arto 19 de la Constitución nacional. Las creencias religiosas de cada persona no inciden en los derechos de otros, ni afectan directamente la convivencia social ni el orden ni la moral pública. Sí se puede restringir o reglamentar, en cambio, las acciones que tienden a exteriorizar esas creencias, ya que el culto está mencionado en el arto 14 de la Constitución y como los restantes derechos, está sujeto a las leyes que reglamenten su ejercicio. Es así que coincido con la disidencia del ministro Dr. Caballero en el fallo "Portillo". En efecto, el voto mayoritario, además de confundir conciencia religiosa con culto, quiebra el principio de igualdad (ver comentario del arto 16 de la Constitución nacional), ya que exime a los objetores de conciencia de la llamada "contribución de sangre" que establece el arto 21 de la carta magna, como trataré de demostrar unas líneas más abajo. Con la misma orientación que el voto mayoritario de la Corte en el caso "Portillo", aunque con anterioridad a dicho fallo, el Poder Ejecutivo nacional, el 20 de diciembre de 1984, remitió al Congreso nacional un proyecto de ley que regula el tema de los objetores de conciencia. El mensaje 3948, adjunto al proyecto, entre otras cosas, expresa: "La intervención del Estado en los planes de vida de los ciudadanos sólo está justtficada cuando éstos se hacen incompatibles con la supervivencia del Estado de derecho, o causan perjuicio a legítimos intereses de terceros. Una obligación pública, que interfiere significativamente en dichos planes, como lo es el servicio militar para los objetantes del mismo, sólo es legítima cuando su cumplimiento contribuye en igual forma al bienestar general o a la paz pública. No hay razones para obligar a alguien a hacer algo que cree moralmente incorrecto si el cumplimiento de esta obligación en poco o en nada contribuye a preservar los derechos de

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terceros. No es que el gobierno crea que hay un derecho a hacer lo malo o a actuar incorrectamente, en contravención con expresas normas estatales, por tener sinceras convicciones morales, sino que considera que es plausible que en una sociedad los individuos puedan realizar lo que creen moralmente bueno, sin perjudicar a otros y satisfacer sus planes de vida". Dicho proyecto no tuvo sanción legislativa. Como lo he señalado más arriba, discrepo con estos criterios. Prima facie, el proyecto parece ser un simple caso de ejercicio del poder reglamentario de la obligación contenida en el primer párrafo del arto 21 de la Constitución nacional, ampliando el espacio de la libertad individual, por lo que no podría ser acusado de alterar un derecho individual (arg. arto 28 de la Constitución nacional y axioma 2 del parágrafo III de este volumen). Pero a poco que se analice, se aprecia que las obligaciones impuestas a todos los ciudadanos argentinos en el arto 21 (denominadas -como ya he dicho- "contribución de sangre", por oposición a las pecuniarias) implican, por esa misma generalidad, una distribución equitativa de ellas. Al exceptuar a algunos de lo que se obliga a otros, se quiebra ese tratamiento igualitario. Si el arto 16 de la Constitución nacional establece que la igualdad es la base de las cargas públicas, este principio debe ser más celosamente preservado, cuando 10 que se puede llegar a perder es la propia vida, no el patrimonio. Las objeciones morales o religiosas no aparecen entonces como circunstancias distintas, que justifiquen un trato distinto, no discriminatorio ni estigmatizante. Cuando a algunos se les puede exigir el sacrificio de su vida, no es justo ni legítimo que otros puedan exceptuarse de él. En otras palabras, se pretende olvidar que la instrucción militar en tiempo de paz, sirve para obtener la aptitud bélica de cada reservista en tiempo de guerra y que si un ciudadano no ha recibido instrucción militar en tiempo de paz, no puede


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prestar esa contribución en tiempo de guerra, debiendo ser reemplazado por otro. Cuando se confunde culto con conciencia, se puede llegar al extremo de autorizar manifestaciones de culto que ciertas religiones admiten y aun exigen, pero que son contrarias al orden o la moral públicos de nuestro país. Volveré sobre el terna al analizar el arto 19 de la Constitución nacional.

174. Derecho a la educación, derecho de aprender. Derecho de enseñar. La capacidad y la necesidad que tiene el hombre de aprender, es decir, de incorporar permanentemente nuevas experiencias -propias o ajenas- para ampliar su bagaje de conocimientos, tiene como complemento la capacidad y la necesidad que también tiene el hombre de enseñar, esto es, de comunicar a los demás sus propios conocimientos, intercambiando experiencias. En otras palabras, el derecho a la educación puede ser enfocado como derecho a la educación propia (aprender), o bien corno derecho a contribuir a la educación de los demás (enseñar), El aprendizaje puede ser unidireccional porque a~ite la posibilidad de que el sujeto que aprende (educando) Incorpore experiencias sin intervención de otra ~ersona, aunq.ue esto no es lo común, Es el caso de los autodidactas. Dommgo F. Sarmiento fue un arquetipo de ellos.., . La enseñanza, en cambio, siempre es bIdIreccwnal porque requiere por lo menos dos sujetos: el educador que enseña y el educando que recibe esa enseñanza, con el fin de incrementar sus conocimientos. El proceso de aprender y enseñar es muy complejo y tiene diversos niveles que van desde el mero instructor que facilita el manejo d e una técnica (v.gr., mecanografía o '6) hasta el verdadero maestro o ed u cador que compu t aCl n

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aspira a desarrollar y perfeccionar las facultades intelectuales y éticas del educando. La real fu nción del educador no es tanto la de atiborrar de información al educando, sino la de fomentar en él el ansia de superación intelectual, enseñándole el manejo de los elementos que le permitan abrevar en las fuentes del conocimiento por sí mismo. Por eso el educador debe formar más qlfe informar. Una excelente definición de educación es enseñar a pensar con criterio · propio . Ese complejo proceso de aprendizaje bidireccional tiene implicancias sociales, culturales, religiosas y políticas. Es fundamentalmente una empresa metajurídica que compromete a la comunidad nacional toda 283 , pero que -como todos los temas de esa trascendencia- indudablemente tiene una faceta jurídica. El derecho de enseñar y aprender no se agota en el mero hecho de trasmitir o recibir conocimientos o experiencias propias o ajenas, sino que exige el reconocimiento de efectos jurídicamente relevantes para la enseñanza impartida y recibida 2B4 • La política educativa, es decir, la implementación de esos efectos j urídicamente relevantes de la enseñanza, es responsabilidad primaria del Estado, y las pautas fundamentales de esa política se hallan en varias cláusulas constitucionales, como veremos más adelante. Antes de seguir adelante, creo oportuno señalar una precisión semántica. Existen diferencias entre enseñanza o instrucción y educación. La enseñanza o instrucción es el género y comprende a todo tipo de actividades en las cuales una persona trasmite a otras sus conocimientos, entrenándola en determinada disciplina o técnica. 283 Cantini. Van Gelderen Serrano y otros, Bases y alternativas para una. ley federal de educación. Eudeba, Buenos Aires, 1983, ps. 23 y ss. 284 Bidart Campos, Manual de derecho constitucional ... , cit., ps. 247 y s .

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La educación, en cambio, es una especie de aquélla y pretende mucho más que instruír, debe formar al individuo, ya sea impartiéndole una educación integral y ecuménica, o bien conocimientos específicos sobre determinada rama del saber humano. En estos casos, la formación moral, religiosa, la "socialización", en suma, del educando, va unida en mayor o menor medida, pero inseparablemente, al proceso educativo. El proceso de enseñanza y aprendizaje tiene prácticamente infinitos aspectos. El Estado no puede ni debe regularlos todos. Existen ámbitos que son inocuos al interés público. Así, v.gr., a nadie perjudica que alguien enseñe la técnica de la computación, de reparación de radios y televisores, de automóviles, danza, gimnasia, dibujo, idiomas, etc. En tales campos la intervención estatal es mínima o incluso no existe, en tanto no se afecte la moral o el orden público. También hay ámbitos en los cuales se imparte instrucci6n, aunque dirigida a fines específicos. Así sucede, por ejemplo, en el hogar, en las comunidades religiosas, en las empresas, en las instituciones culturales, políticas, económicas, sociales, etc. Otros ámbitos de enseñanza, ocupados por instituciones oficiales o privadas, están dirigidos a adquirir conocimientos en determinada disciplina, arte o técnica, teniendo como principal objeto el goce ético o estético de los alumnos (v.gr., academias de arte, asociaciones musicales, cineclubes, etc.). Todas estas actividades, de amplio espectro, si bien son de importancia creciente 285, no justifican la intervención estatal, al menos en cuanto al tema específico de la enseñanza. Distinto es el caso de las actividades específicamente educativas, es decir, aquellas cuyo objeto fundamental - como he dicho más arriba- es el de formar al individuo, 285

p. 24.

Cantini, Van Gelderen Serrano y otros, Bases y aÜernatiu(Ls, cit. ,

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MI GUEL ÁN GEL EKMEKDJIAN

ya sea impartiéndole una educación integral y ecuménica o

conocimientos específicos sobre determinada rama del saber humano. En estos casos, existen estructuras y metodologías muy complejas, desarrolladas por entidades públicas y privadas, que están reglamentadas y fiscalizadas por el Estado, en cumplimient o de un mandato constitucional. En tales casos éste debe intervenir, y lo hace por medio de la educación institucionalizada o educación pública, de diversos modos. Como afirmé m ás arriba, la política educativa, en sus grandes líneas, está diseñada en la Constitución nacional. El arto 14 consagra el derecho de enseñar y aprender, los que por el arto 20 se extienden a los extranjeros. El arto 25 hace mención expresa a los inmigrantes extranjeros que traigan por objeto -entre otros- introducir y enseñar las ciencias y las artes. Como se puede apreciar, la extensión de estos derechos es amplísima, incluyendo en ellos a los extranjeros en la misma medida que los argentinos, lo cual era insólito en la época en que se sancionó la Constitución. Su amplitud libérrima es coherente con los principios alberdianos de fomento de la inmigr ación para poblar el país. Ratificando ese sentido generoso, la Corte Suprema de Justicia declaró la inconstitucionalidad del arto 5, inc. a, del Reglamento general para las escuelas privadas de la provincia de Buenos Aires , y del arto 4 del decreto provincial 4, del 4 de enero de 1980, que exigían la ciudadanía argentina para desempeñar se como docente en las escuelas privadas de la provincia. Tal declaración de inconstit ucionalidad tuvo como fundamen to lo dispuesto en el arto 20 de la Constitución nacional, afirmando la Corte que él otorga a los extranjeros la igualdad civil con los argentinos, apartándose en este aspecto de la Constitución de los Estados Unidos (enmienda XIV)286. 286 e.s ., fallo del Slll/88, in re "Repetto, Inés, C. Prov. de Buenos Aires, S. inconstitucionalidad", publicado en "El Derecho" del 26 de abril

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TRATADO DE DERECHO OO. STITUCIONAL

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Por su.puesto que estos derechos no son absolutos, sino que tambIén deben ser ejercido conforme a las leyes que reglamen ten su ejercicio. . Como dije más arriba (ver parágrafo 119 el orden jerárq UICO de los derechos individual -entre tr per 't di t ' . o as cosas. ~l e s ~n~Ul~ , entre d~rechos fines" y derechos me~ws . Esta distínclOn se aprecia claramente cuando se anallza los derechos de aprender y de enseñar. El derecho de aprender es un derecho fin . El derecho de ensenar - ' en caro b'10, . es ~n dere~ho medw. Esto significa que el sistema educativo esta organzzado fundamentalmente para dar educación a los

educandos, antes que para dar trabajo a los docentes. En otras palabras, los destinatarios fundamentales del sistema educativo son los educandos, no los educadores. Tanto es así que si un alumno no obtuviera una vacante para cursar estudios primarios o secundarios, en un colegio estat al, podria exigir que se le otorgue esa vacante mediante una acción judicial rápida (acción de amparo). Si un maestro o profesor, en cambio, no obtuviera horas de cátedra para ejercer su profesión, no podría hacer lo mismo y debería resignar sus a piraciones docentes, al menos en t anto no consiga la titularidad de una cátedra. Sin perjuicio de lo expuesto unas líneas más arriba, el der echo a enseñar ti~ne diversos contenidos que no pueden ser ignorados por las normas que lo reglamenten. Así, el educador tiene derecho a la carrera docente, esto es, a ascender y progresar en ella, para lo cual los ascensos deben proveerse por concurso, derecho a la estabilidad, der echo a una remuneración acorde con la importancia de las funciones que desempeña, derecho a contar con los recur soS materiales Y h umanos necesarios para el desempeño de sus tareas , derecho a ser escuchado y a participar en la elabor ación de las políticas pedagógicas, etc. de 1989, con nota de G. Bidart Campos. Ver también A. M. Morello, E.l derecho constitucional de enseñar y la dilatación de sus fron teras, pubhcado en "Juriflprudencia Argentina" del 21 de diciembre de 1988, p. 14.

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En suma, tiene derecho al respeto y consideración de la sociedad y del Estado, por el noble y trascendente apostolado laico que desempeña, el que puede sintetizarse en la famosa frase de Domingo F. Sarmiento -arquetipo del docente argentino-- "educar al soberano". Dicha frase resume en su simplicidad todas las condiciones necesarias para el progreso y el desarrollo de un pueblo en un Estado de derecho, es decir, en libertad y democracia, que es la única forma de progreso verdadero. En general, las normas reglamentarias de la actividad educativa consagran estos y otros derechos de los educadores. Así los contemplan el estatuto del docente 287, el estatuto del docente de escuelas privadas 288 , estatutos de las universidades nacionales, ley para las escuelas de frontera 289 , integración de las juntas de calificaciones, etc. Sin embargo, muchas veces tales declaraciones han quedado en meros catálogos de ilusiones. Así, por ejemplo, es un hecho notorio que las remuneraciones de los docentes -primarios, secundarios y universitarios- son irrisorias, que se abusa del régimen del interinato, sin proveer a las vacantes por concurso, etc. Todos estos vicios provienen de viejas corruptelas que se han agravado en los últimos años. El resultado inevitable de estas prácticas reprochables es el desaliento de los docentes y la falta de nuevas vocaciones, tódo lo cual redunda en la cada vez más baja calidad de la enseñanza, negligencia suicida que hipoteca el futuro de nuestro pais. No sólo no se cumplen en la práctica las disposiciones legales acordes con los principios constitucionales. A veces las propias normas son violatorias del arto 14 de la Cons287 Ley 14.473, que fue modificada por numerosas normas legales posteriores; V.gr., leyes 17.793, 18.613, 18.645, 19.891, 21.556, 22.318,

etc.

Ley 13.047, que también fue modificada por numerosas normas posteriores. 289 Ley 19.470.

TRATADO DE DERECHO CONSTrrUCIO AL

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~it~ción nacional, y en alguno caso así lo ha decl d I JUrIsprudencia, ara o a

. La Corte .Suprema de Jus 'cía ha sentado la buena doctnna en va~os fallos. Mencionare ' lo dos de ellos. En el pnmero acogió una a . , una aspirante a ingresar en el geograña que ., 'l' 1 se dicta en el Instituto upen'or de Ed ucaClOn a a cual se le había neuado la mscnpcl . '6n porque Ca t o lca, , c' -segun ~n~, resolución del Ministerio de Educación- la falta de Vl,slOn en un ojo le quitaba aptitud psicofisica 29o • . .~xpreso la Corte en dicho fallo que la exigencia de la VlSlOn en los dos ojos no guarda relación de proporción con el objetivo de estudiar el profesorado en geografla y significa "un atentado al pleno ejercicio de los derechos de aprender y enseñar consagrados en el arto 14 de la Constitución nacional". En el segundo fallo también acogió un amparo de un aspirante a ingresar en el curso de profesorado de matemáticas y astronomía en el Instituto Nacional del Profesorado Secundario, a quien se le había rechazado la admisión por no contar con la estatura mínima requerida por una resolución ministerial 291 . El voto de la mayoría rechazó el recurso extraordinario interpuesto por la demandada, con argumentos similares al fallo dictado en el caso anterior. Es relevante destacar un párrafo del enjundioso voto de los ministros Belluscio y Petracchi, que si bien coinciden con la mayoría en la decisión, tiene fundamentos independientes: "Cabe preguntarse si no seria más compatible con la estructura democrática (del Estado), antes que el requisito del metro y sesenta, la exigencia de un juramento de lealtad 290 e.S.N., fallo del 27 de setiembre de 1983, in re "Almirón c. Nación Argentina", "Fallos", t. 305, p. 1489. 291 e.S.N., fallo del 15 de mayo de 1984, in re "Arenzón c. Nación Argentina", "Fallos", t. 306, p. 400.

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a la Constitución nacional que incluya el expreso compromiso de repudiar desde la cátedra la promoción por parte de cualquier persona, simple ciudadano o funcionario de los poderes constituídos, de toda idea o acto que conduzcan al desconocimiento de sus principios y garantías fundamentales. Al cabo, nadie es más alto que la Constitución". 175. Educación pública y privada.

Todo lo que he dicho hasta aquí, en relación a la educación, trae como consecuencia la existencia de una serie de derechos y de deberes a cargo del Estado y de los particulares. En primer lugar, el derecho de las personas de enseñar trae aparejada la posibilidad de funcionamiento de las escuelas privadas que están facultadas para impartir enseñanza. Paralelamente, el Estado está obligado a garantizar a todos los habitantes el acceso al aprendizaje, dentro de ciertos límites. De ello se deduce la necesaria existencia de escuelas públicas. El derecho de aprender que tiene cada habitante tiene como correlato el deber de recibir una educación mínima, coherente con el principio fundamental de la democracia, de educar al soberano, ya que la cultura de un pueblo es su única garantía contra el despotismo. Asimismo, el Estado no puede desentenderse de la enseñanza que se imparte en los institutos privados (salvo que se trate de materias inocuas, como las mencionadas más arriba). Por ende, debe supervisar la actividad docente de aquéllos, a fin de requerir el cumplimiento de un plan de estudios y de ciertos contenidos mínimos en las distintas a ignaturas. Debe también facilitar sus actividades, mediante medidas especiales de fomento. Los límites y la intensidad de la intervención estatal en

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la educación privada han dado pie a largos y profundos debates doctrinales 292 . Sin embarcanne en una u otra tesis, entiendo, con Joaquín V. González, que la exclusividad de la enseñanza privada sería desordenada, insuficiente y sin el necesario VÍnculo con la vida nacionaJ293, máxime en un país como el nuestro en el cual su población es el resultado aluvional de todos los pueblos y razas 294 . Por otra parte, un régimen de monopolio estatal de la enseñanza inmovilizaría el progreso social, al atarla a pesados criterios burocráticos y podría servir como instrumento de opresión. Vemos, entonces, que establecer los límites precisos de las funciones del Estado en materia educativa, no es una tarea sencilla. Abarca extensos ámbitos y afecta intereses esenciales de la comunidad. No sólo debe garantizar el acceso a una educación común mínima a cada habitante, sino que además debe verificar que la instrucción que brindan los institutos privados de enseñanza se encuadre dentro de los objetivos requeridos por la sociedad. Además, según afirma Miguel Padilla, el Estado tiene la obligación constitucional de subsidiar a las escuelas privadas autorizadas. Este autor funda esa afirmación en que las subvenciones con fondos públicos para ayudar al sostenimiento de establecimientos privados de enseñanza, es una natural consecuencia del pluralismo democrático, que se manifiesta en los ámbito religioso, ideológico, cultural, etc. 295 . 292 El desarrollo de los argumentos en favor de una amplia libertad de enseñanza, se puede leer en G. Bidart Campos, Derecho constitucional, cit., t . 11, ps. 231 y ss. Sánchez Vi amonte, en cambio, entiende que la enseñanza es función del Estado, más que un derecho individual. Ver su Manual de derecho constituciolwl, cit., p. 157. 293 Joaquín V. González, Manual de la Constitución argentina, cit., p. 176.

González Calderón, Curso de derecho constitucional, cit., p. 202. a la enseñanza. priva· da corno obligación constitucional, publicado en "El Derecho" del 23 de abril de ] 987, p. 1. 294

295 M. M. Padilla, La ayuda financiera estatal

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Al margen de compartir o no tal postura, corresponde mencionar que -efectivamente- el Estado contribuye con un subsidio al pago de los sueldos de los docentes de los establecimientos educativos privados, autorizados por aquél. Otro tema de importancia relativo a los institutos privados de enseñanza se refiere a la posibilidad de exigir o no la matriculación de un alumno en tales institutos, contra la voluntad de los titulares de él. Este tema fue ventilado en un fallo de la Sala 1 de la Cámara 2a de Apelaciones de La Plata, que debió resolver una acción de amparo iniciada por el padre de varios menores contra un instituto privado de enseñanza, requiriendo al tribunal que se obligara a la demandada a matricular a los niños 296 • El instituto demandado estaba incorporado al servicio de enseñanza oficial, otorgando títulos oficiales y -por tantosujeto al poder de policía del Ministerio de Educación de la Nación, por medio de sus dependencias competentes (Superintendencia Nacional de Enseñanza Privada, Consejo Nac. de Educación Técnica, etc.). El fallo de primera instancia hizo lugar a la demanda y ordenó al instituto demandado la incorporación de los menores al instituto. El voto mayoritario de la Cámara revocó la sentencia de primera instancia, fundándose en los siguientes argumentos: Se demostró en autos que había otras escuelas alternativas para que los menores pudieran continuar sus estudios, la negativa de inscripción no era arbitraria sino que se fundó en un juicio técnico de las autoridades de la escuela Oa necesidad de mantener cierto número máximo de alumnos por cada curso), el derecho de enseñar tiene igual jerarquía que el derecho de aprender. El fallo de Cámara nos parece adecuado, teniendo en cuenta que deja abierta la puerta para otros casos, si se 296 Cám. ?" Apel. La PlaLa, Sala lU, fallo del 7 de noviembre de 1986, inópoli, Osear R. , c. Instituto San Juan Bautista, s. amparo", publicada en "El Derecho" del 17 de junio de 1987, con nota de Juan Ramón de Estrada: Colegios privados y libertad de enseíiaT/za.

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681 demostrara en ellos que hubo art~tJra:r:iall2d en la negativa del colegio o bien si los menores otra escuela alternativa para continuar sus que no estoy de acuerdo, por supuesto, es en 'ón de que el derecho de enseñar tiene igual jerarq e1 de aprender. En el parágrafo anterior he afirmado haberlo demostrado, que el derecho de aprender es fin y el de enseñar un derecho medio, y, por tiene una jerarquía mayor a la del segundo. La educación privada en las un.m!r.SidJaU::s analizada más abajo en el parágrafo 1 universitaria.

176. Distribución de compe_mas: educativa. Ya me he referido en el parájp-JlfO a:n;;.a-ior a lo ámbitos de la educación estatal y pri La educación pública se halla cü.:-~i.b:áda entre el Estado federal y las provincias. En e ederal participa también la Municipalidad de la C' de Buenos Aires. Como hemos visto al comentar e 5 de la Constitución nacional (ver parágrafo 74), esa cláusula exige a las provincias el garantizar la educación primaria. La educación primaria o elemental es común, gratuita y obligatoria en todas las constituciones provinciales. En esta materia la Nación y las provincias tienen facultades concurrentes y las ejercen por medio del Consejo Nacional de Educación (leyes 1420, 2737, 4874, etc.) y los Consejos de Educación o Dirección General de Escuelas, provinciales 297 . Por su parte, el arto 75, inc. 18, de la Constitución 297 Sobre la regulación de la educación en las provincias, v,er . e l excelente trabajo de Carlos Egües, La educaci~n en el. d~,.echo publu:o provincial, en la obra colectiva Derecho públICO provLnctal, de ~ardo Pérez GuilhoLl y otros, Depalma, Mendoza, 1990, t. 1, ps. 427 y ::;s.

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nacional impone al Congreso la obligación de dictar los planes de instrucción general y universitaria. Según la doctrina mayoritaria, "instrucción general" es la que sucede a la elemental o primaria, comúnmente denominada "secundaria o media", y abarca diversas orientaciones: bachillerato, comercial, industrial, etc. 29B . La instrucción universitaria es también denominada "terciaria" (de grado) y supone una capacitación para el ejercicio de determinada actividad profesional (profesiones reglamentadas), o bien estudios humanísticos y de posgrado (cuaternaria). La doctrina no es pacífica en materia de distribución de competencias entre el Estado federal y las provincias. Según algunos autores, los "planes de instrucción" son los planes de estudio, con lo cual la enseñanza secundaria y universitaria quedaría exclusivamente en manos del gobierno federal. Cantini, Van Gelderen Serrano y otros, entienden que se refiere a las "normas básicas de organización y funcionamiento del sistema educativo, comunes a todas las jurisdicciones»299 . El prestigioso jurista sanjuanino Pablo Ramella, en cambio, con argumentos muy lúcidos y harto convincentes, sostiene que cada provincia tiene derecho a darse su propio régimen educacional, en forma independiente de las pautas y programas del gobierno federal 30o . Según Pedro J. Frías, corresponde al Congreso nacional dictar las bases del sistema educativo nacional, respetando su descentralización operativa 301 . 298 Joaquín V. González, Manual .... cit., p. 179; González Calderón, Curso ... , cit., p. 203, entre otros. Estrada entendía, en cambio, que instrucción general era la instrucción primaria (J. M. Estrada , Curso de ierecho constitucional, t. 1, p. 294). 299 Cantini, an Gelderen Serrano y otros, ob. cit., p. 65. 300 Pablo Rame1la, La unificación de la enseñanza. Ed . Depalma, lueno Aires, 1984. 301 P. J. Frías, Introducción al derecho público provincial, Depalma. lueno Aires, 1980, ps. 119 Y ss.

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TRATADO DE DERECHO CONSTITUC10~

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Juan F: Segovia, en los niveles secundario y unison pnoritarias las facultad e de la ación, y resIduales las de las provincias302 . Creo que tanto el Estado federal como 1 ~ provinciales tienen facultades concurrentes para regular la educación p.úblic~ y. p~v~da (esta última en la esfera de respectIvas JunsdicclOnes territoriales), para crear y mantener establecimientos educacionales de cualquier ni el Y para s~bsidiar a los establecimientos privado en la medida preVIsta en las leyes, respetando el principio de la igualdad, previsto en el arto 16 de la Constitución nacional (ver su comentario). Asimismo creo que los planes a que se refiere el arto 67, ine. 16, tienen carácter de planificación indicativa (no coactiva) para las provincias (ver su comentario). En esto coincido plenamente con la posición del profesor Ramella 303. González Calderón afirmaba que si bien las provincias tienen a su cargo por mandato constitucional la educación primaria, las deficiencias económicas de ellas y la necesidad de difundir lo más posible la cultura general, habían decidido al Congreso a ejercer en esta materia una función concurrente, autorizando al gobierno federal a establecer 304 escuelas primarias en las provincias . Ahora parece haberse revertido el proceso, por cuanto el gobierno nacional, también por razones económicas y para tratar de salvaguardar -a todo trance- la estabilidad económica y cumplir así con las demandas de los acreedores externos del país, está trasfiriendo los servicios educativos . a las provincias. Es así como el arto 1 de la ya citada ley 24.049 autonza al Poder Ejecutivo nacional a trasferir (con algunas excep-

ver~ltano

302 J . F. Sego via , Facultades legislativas en materia de educación, en la obra colectiva de D . P é rez Guilbou y otro , Atribuciones del Congreso argentino, Depalma, Bue nos Aires, 1986, ps. 255 Y ss. :l03 Ver también el trabajo de Egües ya citado, p . 430 . 304 Gunzálcz Cald erón, Curso ... , cit., p . 203, in fine .

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ciones puntuales), a partir del 1 de enero de 1992, a las provincias y a la Municipalidad de Buenos Aires, los servicios educativos administrados en forma directa por el Ministerio de Cultura y Educación de la Nación y por el Consejo Nacional de Educación Técnica, así como las facultades y funciones con respecto a los establecimientos privados reconocidos (poder de policía), en las condiciones establecidas en la ley. El arto 3 de la norma legal citada establece que las provincias deberán cumplir todos los derechos (¿?) y obligaciones vigentes en materia educativa. También dispone que el Estado nacional garantizará que los servicios trasferidos sean prestados con óptima cobertura. Pareciera que esa garantía está reglada, de alguna manera , en el capítulo V de la ley, en el cual se impone al Poder Ejecutivo nacional ejecutar las políticas y estrategias del Sistema Educativo Nacional, coordinando el funcionamiento interjurisdiccional (¿?). En ese mismo orden de ideas los arts. 21 y 22 de la ley otorgan al Ministerio de Cultura y Educación de la Nación las funciones de uperintendencia sobre la enseñanza brindada por las provincias, en los servicios educativos trasferidos. Estos artículos pueden ser cónsiderados corno la ejecución de los planes de instrucción general, a que se refiere el arto 67. inc. 16, de la Constitución. De acuerdo con las opiniones doctrinales mencionadas más arriba a las cuales me he adherido, considero que -en principio- implican un cercenamiento de las autonomías provinciales. El capítulo TI de la ley 24.049 establece el conjunto de bienes que serán trasferidos a las provincias, junto con los servicios educati os. Un aspecto fundamenta l de esta cuestión es el que corresponde al financiamiento de los servicios, es decir si los ya exhaust~s tesoros provinciales recibirán o no las partidas que utilizaba el gobierno federal para atender a estos servicios. El capítulo IV de la ley se ocupa de él. El arto 14


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establece que, hasta tanto se modifique la ley 23.548, de coparticipación federal de impuestos, la Secretaría de Hacienda de la Nación retendrá de la participación correspondiente a las provincias, un importe equivalente al monto total que se incluye en el anexo lA, con destino al financiamiento de los servicios educativos que e trasfieren. No se agrega ninguna trasferencia de partidas correspondientes al Estado nacional. De la lectura de ese texto -más allá de su alambicado lenguaje burocrático- pareciera desprenderse que los servicios que son trasferidos no implicarían un incremento de partidas para las provincias, salvo que ésa sea la finalidad del arto 15 de la ley, de redacción bastante oscura también. Finalmente, el capítulo III de la ley 24.049 establece un régimen de garantías para el personal que se trasfiere junto con los servicios educativos a que se refiere la ley, en relación a su estabilidad, antigüedad, remuneraciones, antecedentes, etc. Estas disposiciones se están cumpliendo progresivamente. Hasta el momento de terminar la redacción de este volumen, ya han recibido los servicios educativos nacionales las provincias de La Rioja, San Juan, Mendoza y la Municipalidad de Buenos Aires. La norma legal que he analizado tiene varias zonas oscuras. En primer lugar, entiendo que las responsabilidades constitucionales no pueden dejar de ser cumplidas por razones de tipo económic0305 • Además resta saber cómo será el financiamiento definitivo de los servicios trasferidos, esto es, si ellos deben cubrirse con los ya menguados recursos provinciales, o si bien el Estado nacional aumentará la porción correspondiente a 305

En tal sentido, ver M. Á. Ekmekdjian, El rol institu.cional de la

Corte Suprema de Justicia, publicado en "La Ley", del 7 de febrero de 1992, p . 1.

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las provincias, en el régimen de coparticipación federal de impuestos. En el primer caso, la educación se deteriorará aún más en aras al cumplimiento de un plan económico que es como un Moloch sangriento y ávido, al cual se sacrifican todos los valores más trascendentes de la sociedad. 177. Educación universitaria.

La enseñanza superior, por su propia naturaleza, tiene requerimientos especiales que se diferencian de los de las otras etapas. La comunidad universitaria está integrada por docentes y estudiantes (que son personas ya formad as) en búsqueda de capacitación y el perfeccionamiento para el ejercicio profesional, para la investigación científica y para la docencia. La Universidad tiene tareas que trascienden en mucho al mero adiestramiento técnico de los futuros profesionales (abogados, médicos, ingenieros, etc.) que saldrán de sus aulas para ejercer esas actividades. Así, ha dicho el Papa Juan Pablo II que "las universidades deberían ser el lugar para dar luz y calor a estas conviccione8, que tienen sus raíces en el mundo grecorromano y que han sido enriquecidas e inspiradas por la tradición judeocristiana. E sta tradición desarrolló el concepto más elevado de la persona humana, vista como imagen de Dios, redimida por Cristo y llamada a un destino eterno, dotada de derechos inalienables y responsable del bien común de la sociedad"306. Es por todo ello que se asienta sobre principios propios. Dice Vanossi que "la Universidad necesita perentoriamente del debate y de la discusión, aunque sean políticas, si por tal se entiende el planteo de los grandes problemas que vive 306 .Ju~ Pablo n, confe.rencia en la Universidad de Upsala, Suecia, el 9 de JUDlO de 1989, trascnta y traducida parcialmente en "El Derecho" del 27 de octubre de 1989, p. 1.


687

la ~um~nidad en general y nuestro pueblo en particular. La Unwers~dad debe estar inmersa en la realidad existencial, y

no separada de ella"307. Ello trae como consecuencia una serie de requisitos necesarios para establecer una proficua y perdurable actividad académica, que sólo es fecunda en un ambiente de libertad. Es por ello que la reforma de 1918 propulsó diversos postulados básicos para la universidad argentina. que sólo en algunos lapsos no muy prolongados han "do vigencia en el país. Me refiero a la autonomía "taria al gobierno tripartito de la universidad y de las facul des que la integran, a la libertad de cátedra, a la cobertura de los cargos previo concurso, etc. Por supuesto que me estoy refiriendo a las universidades nacionales, ya que las privadas tienen un régimen distinto (ver parágrafo 178). La autonomía universitaria implica que la comunidad universitaria ejerce el gobierno de ésta, dicta los planes de estudio de cada carrera, designa su personal, sus autoridades, aprueba su presupuesto, etc., todo ello sin intervención del Estado. Esto no significa, obviamente, que la universidad sea una entidad soberana dentro del Estado, ya que éste tiene a su cargo el dictado de la ley universitaria y, en casos excepcionales, el derecho de intervención308 y el control de legalidad. La autonomía universitaria fue e tablecida por primera vez en 1885, por la ley 1597, denominada "Ley Avellaneda", fue dejada sin efecto en 1947 por la ley 13.031. Esta ley fue sustituída por la ley 14.297, que mantuvo el régimen de sujeción de las universidades nacionales al Poder Ejecutivo. La autonomía universitaria volvió a regir plenamente a 307 J. R. Vanossi, La Universidad y sus problemas. Ed. Macchi, . Buenos Aires, 1976, p. 63. 308 Sobre el tema de la intervención en la Universidad, ver Vanossl, ob. cit. en nota anterior, ps. 29 y ss.

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partir del decreto-ley 6403/55, fue dejada sin efecto desde el golpe militar de 1966 (ley 17.245) y sólo fue restablecida en 1983, por la ley 23.068, que volvió a poner en vigencia los estatutos universitarios que regían al 29 de julio de 1966, derogó la ley de {acto 22.207, y también ratificó al decreto 154/83. Quiroga Lavié entiende la autonomía universitaria en un sentido amplísimo. Afirma este autor que corresponde sólo al Congreso regular la organización de las universidades nacionales, y si éste ha establecido la autonomía universitaria en la respectiva ley, sin establecer el control del Poder Ejecutivo, éste no tiene facultades para revisar la legalidad de los actos emanados de los órganos universitarios. En tal sentido, niega facultades a la administración pública para intervenir en los asuntos de las universidades nacionales 309 . Para llegar a estas conclusiones, este autor da una definición de autonomía totalmente distinta de la clásica del derecho político. Afirma que la autonomía es el género y que la soberanía, la autarquía y la libertad individual son especies de ese géner0310 . No comparto esta posición extrema. La definición de Quiroga Lavié introduce confusión en el tema, ya que denomina -con el mismo término- a conceptos distintos, en una trasposición semántica. Prefiero seguir usando el vocablo en el sentido clásico, esto es, como un grado menor a la soberanía, y en ese sentido coincido con quienes sostienen que los únicos entes autónomos son las provincias 311 . Una variante muy interesante de esta posición se halla en un voto en disidencia del ministro de la Corte Suprema Dr. Carlos S. Fayt, en un importante caso en el cual se 309 Quiroga Lavié, La autonom.ía universitaria, publicado en "La Ley" del 11 de marzo de 1987, p. L

310

311

p.86.

Ver trabajo cit. en nota anterior. J . M. Bidegain, "Dictámenes de la Procuración del Tesoro", t . 73,


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ventiló el concepto d e autonomía . . . 312 que la autono"""'{a . . . uruversItarIa. Afirma umversltaria col 1 ~mversitarias al margen de la a . a. ,as autoridades " dministraclOn de la cual es Jefe el presidente de 1 t od a ejecución . aClon I ' Esto es pOSl'bl e porq ue no de politi a d cas e Congreso req' 1 d 1 e a administración. Esto no im . were e concurso cal' a las universidades . 1plica en modo alguno colode las leyes, ya que el c~::~~~:Ss~r encima del imperio •

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:n~Omjenda al Poder Judicial, as! com:~~~e~~o;~~;;;:s;o~~ ro es que. establezca el propio Congreso. . , La varIante mencionada es menos extrema que la posiClOn antes explicada, pero tampoco me parece viable sustraer a. u.n se~cio ~ú~lico del control jerárquico del jefe de la admlmstraclOn publIca (ver comentario del arto 86, inc. 1, de la Constitución nacional). José Luis de Imaz afirma que la universidad soberana implica la existencia de un Estado dentro de otro Estado, y es un concepto anacrónico "en un mundo donde todas las soberanías están recortadas por el interés general"313. Pero aun así, entiendo que el control que puede realizar la administración pública sobre los actos emanados de los órganos universitarios, se limita al control de legalidad, por medio del recurso de alzada, previsto en los arts. 94 Y 97 del decreto 1759/72 y decreto 9101172314 . En ningún modo el control puede extenderse a cuestiones de criterio científico o académico, o incluso de orden interno de la universidad, en tanto no se violen normas constitucionales o legales. En los últimos tiempos se ha planteado un serio conflicto en las universidades nacionales, por el tema de la autono-

:J12 e.S.N., fallo del 18 de junio de 1991, in re "Universidad de Buenos Aires c. Estado Nacional", publicado en "La Ley" del 16 de octubre de 1991, con nota de Carlos Colautti. 313 José L . de lmaz, Las universidades en el proyecto de ley del Senado, diario "La Nación" del 22 de abril de 1992, p. 9. 314 J . R. de Estrada, Las universidades nacionales Y el recurso de

alzada, en "La Ley", t. 1986-E, p. 1018.

Art 1 . 4

• I

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mía universitaria. Este conflicto tiene sus antecedentes en la resol. 474/86 del Consejo Superior de la Universidad de Buenos Aires y la resol. 15/86 del Consejo Superior de la Universidad Nacional de La Plata, que declararon inaplicable al ámbito universitario el recurso de alzada ante el Poder Ejecutivo nacional, mencionado más arriba 315 . En los hechos, tales resoluciones implicaban sustraer a los actos emanados de los órganos universitarios del control jerárquico del Poder Ejecutivo nacional. Con posterioridad, el Poder Ejecutivo nacional, por decreto 1111189, anuló la resol. del Consejo Superior de la Universidad de Buenos Aires 474/86, antes citada. Ante esta situación, el rector de la Universidad de Buenos Aires inició juicio contra el Estado nacional, solicitando la declaración de inconstitucionalidad del mencionado decreto 1111/89, por ser violatorio de la autonomia universitaria. Fundó su acción declarativa en el art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. La Corte Suprema de Justicia, al decidir el caso confirmando la sentencia de Cámara que rechazó la demanda, en voto mayoritario, entendió que ni la ley 23.068 ni el estatuto universitario que ésta puso en vigencia, han derogado el arto 94 del decreto 1759/72. Afirma además que no existe causa judicial, por cuanto no hay materia justiciable que quepa decidir a esa Corte, ya que los entes autárquicos no pueden requerir la revisión judicial de los actos de la administración central316• Posteriormente, complicó más aún esta situación conflictiva una resolución del ministro de Cultura y Educación de la ación que erció en un conflicto planteado entre las autoridades de la niversidad de Buenos Aires y las de la Facultad de edicina de la mencionada Universidad. jo de J. R. de Estrada, cit. en la nota anterior. fallo del 18 de junio de 1991, in re "Universidad de Buenos Aires c. Estado acional", ya citado. 3IS 316

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En efecto, dicha re olución legitimó una elección de consejeros directivos, representantes del claustro estudiantil en la Facultad317 , mediante la convalidación de una resolución del Consejo Dire.ctivo ~e ella que consagraba a los consejeros electos. Al Dllsmo tiempo, la resolución ministerial anuló dos resoluciones del Consejo Superior de la Universidad que disponían el llamado a elecciones complementarias d~ dicho claustr0 318 • En dicho conflicto, las autoridades superiores de la Universidad sustentaron la tesis de la autonomía universitaria, a la cual he hecho referencia unas líneas más arriba. Además, el rector manifiesta en una nota la improcedencia del recurso de alzada interpuesto por un organismo subordinado contra su superior jerárquico, lo que está expresamente prohibido por el arto 74 del Reglamento de Procedimientos Administrativos, aprobado por decreto 1759/72. Los fundamentos de la resolución ministerial son pobrísimos y equivocados, en mi criterio. Analizan exclusivamente la cuestión electoral, con cita de un fallo de la Corte Suprema de Justicia. Para nada menciona ni contradice los fundam entos expresados por las autoridades universitarias. En tal sentido menciona, como único fundamento jurídico, al arto 86, incs. 1 y 2, de la Constitución nacional. Reiterando mi posición sobre los límites del control que ejerce el Poder Ejecutivo sobre las universidades nacionales, entiendo que la resolución ministerial en cuestión avanza mucho más allá del control de legitimidad de los actos de la Universidad, lo que implica violar disposiciones legales y estatutarias vigentes. Asimismo, es irrefutable que el Consejo 317 En esa elección se había anulado una mesa correspondiente a los alumnos del ciclo básico que correspondían a la Facultad de Medicina. 318 La resol. M.C.E. 468/92, dictada en el expediente M.C.E . 126/92, anuló las resols. 1960/91 y 2231/91 del Consejo Superior Universitario, convalidando la resol. 1544/91 del Consejo Directivo de la Facultad de Medicina, la cua l había sido dejada sin efecto por las menciunadas resoluciones del Consejo Superior de la Universidad.

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Directivo de una Facultad no puede interponer un recurso de alzada contra decisiones del Consejo Superior de la Universidad, atento a lo dispuesto por el ya mencionado arto 74 del decreto 1759/72. En síntesis, la resolución ministerial es una decisión sin suficiente sustento jurídico y, por tanto, de carácter polítiC0 319 . De mantenerse ese criterio, ello hará mucho daño a las actividades y fines de la universidad, deteriorando el ya magro nivel de la enseñanza universitaria, al introducir operadores y elementos políticos extraños a la propia universidad. Es de esperar que -si el tema se planteara ante los estrados juruciales- se dejará sin efecto tal resolución. Debo recordar que la universidad no es un cumité de un partido político, y que una carrera política no es antecedente académico para ser profesor en una Facultad o Universidad o para regir sus destinos. Otro aspecto ligado al anterior es el que se refiere al cogobierno de la universidad. La reforma de 1918 había postulado el gobierno tripartito. Esto significa que los órganos que rigen la universidad y las facultades deben estar integrados por profesores, alumnos y graduados. Personalmente considero que los graduados -por el solo hecho de serlo- no tienen título legítimo para participar en el gobierno de la Universidad, de la cual se desvincularon al egresar desinteresándose, a partir de entonces, de la vida universitaria. Más aún, mi experiencia personal en el gobierno universitari0320 , me demuestra que el claustro de graduados normalmente desconoce los problemas de 319 Según algunos medio periodísticos, la inclusión de los alumnos del ciclo básico en la elección del claustro en la Facultad de Medicina, hubiera dado el triunfo a los candidatos de extracción radical, en lugar de los simpatizantes del justicialismo, como sucedió . Ver diario "La Nación" del 23 de abril de 1992, p. 11, 4B a 6" columna. 320 He tenido el honor de ser miembro del Consejo Directivo de la Facultad de Derecho y C. S. de la Universidad de Buenos Aires en el período 1984/88.


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la vida universitaria y -salvo honrosas excepciones- en la decisión de los asuntos tiene en cuenta, no tanto la excelencia académica, sino la política de las corporaciones profesionales a las cuales representa. Distinto es el caso de aquellos graduados que siguieron vinculados a la universidad. Obviamente, éstos tienen pleno derecho para hacerlo, pero no a título de meros graduados sino de docentes, investigadores o alumnos de otras carreras O del posgrado. La libertad de cátedra significa que los profesores que integran el claustro docente universitario, tienen derecho a impartir la enseñanza, sin sujeción a directivas que impongan una orientación obligatoria, lesionando el buen juicio de quien enseña y de quien aprende. Por cierto que esta libertad no es absoluta y tiene distintos condicionamientos. En primer lugar, la enseñanza debe ajustarse al programa de estudios y a los contenidos mínimos de cada materia, aprobados por las autoridades universitarias competentes y debe cubrir sus requerimientos. En principio, la libertad de cátedra le corresponde al profesor titular, es decir, al jefe del equipo humano que conforma y dirige una cátedra321 • Es él quien debe orientar la enseñanza en ella, dando las pautas a su equipo de profesores asociados, adjuntos y auxiliares docentes. Es un hecho cierto que los alumnos se inscriben en una cátedra determinada, teniendo en cuenta el nombre y la orientación de su titular, no la de sus restantes integrantes. Por otra parte, la cátedra es la unidad académica y docente básica de la universidad 322 , otra razón para afirmar que la orientación de ella, debe estar a cargo de su titular. Esto no implica que los integrantes de una cátedra, profesores asociados, adjuntos y auxiliares docentes sean 321 En las universidades europeas, en general, se denomina "catedrático", al profesor titular de una cátedra universitaria , término, éste, que

no es usual en nuestro medio. 322

Arg. arto 47 del Estatuto de la Universidad de Buenos Air es.

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una mera fotocopia de las ideas del titular. Al contrario, en un ámbito de libertad, corresponde al profesor titular respetar las opiniones científicas de los miembros de su equipo, siempre -obviamente- que no exista incompatibilidad entre ellas. En última instancia, un miembro de un equipo que no está cómodo en él, por discrepar totalmente con sus pares o con el titular, siempre puede pedir su trasferencia a otra cátedra 323 . En lo relativo a las universidades nacionales, me resta comentar el tema de los concursos para la provisión de cargos docentes. El concurso de antecedentes y oposición es -en las universidades nacionales- el sistema básico para la designación del personal docente. Así lo establece, por ejemplo, el arto 37 del Estatuto de la Universidad de Buenos Aires, que determina también los objetivos fundamentales de los concursos: garantizar la publicidad del proceso, evitar toda discriminación, asegurar la integridad moral y cívica del cuerpo docente y la versación y capacidad pedagógica de sus integrantes. Es doctrina de la Corte Suprema de Justicia que "la designaci6n y separación de profesores universitarios, así como los procedimientos arbitrados para la selección del cuerpo docente, no admiten, en principio, revisión judicial por tratarse de cuestiones propias de las autoridades que tienen a su cargo el gobierno de la universidad L..,], Se sustentó esta afirmación en las cláusulas constitucionales que encomiendan a los poderes políticos del Estado proveer lo conducente al progreso de la educación, dictando planes de instruccción general y universitaria y les acuerdan las facultades necesarias para hacerlo"324. 323 En un sentido parcialmente discrepante con mi criterio expuesto en el texto, ver G. Bidart Campos, EstabLecimientos de educación privados con orientación espiritual, publicado en "El Derecho" del 15 de julio de 1983. 324 e .S.N., "Fallos", t. 177, p. 169; t. 235, p. 337; t. 239, p. 13; t. 238, p. 183; íd., fallo dictado en la causa "Tejerina, Wenceslao", publicado en "El Derecho" del 25 de febrero de 1986, p. 6.

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L~ ~ormal en las universidades nacionales debiera ser que o os los cargos estén provistos por concurso y que -p~r en?e- todos sus profesores sean regulares. El profeSOr znterzno, en cualquiera de sus ca 0rías d b' 1 ex '6 ""'O. , e lera ser a ,cepcI n, ~sto es, cuando la urgencia o la necesidad aconseJan cubnr un cargo temporariamente por vacancia del prof~sor r:gular ~v.gr., renuncia, muerte, enfermedad o ausenCIa ?e ~s.te), Sm embargo, la práctica nos demuestra que e~te p:mcIplO no se respeta. Es común que una parte sig~lfic~tIva del claustro docente esté integrado por profesores mtennos, a causa de las demoras -burocráticas y de otro tipo- en la sustanciación de los concursos, e incluso por las presiones de intereses espurios, contra ella. Urge, entonces, que las universidades nacionales solucionen este problema crucial para el cumplimiento efectivo de los objetivos universitarios, estableciendo un procedimiento ágil para la sustanciación de los concursos y un control efectivo de la universidad sobre la designación de los profesores interinos. Finalmente, otro problema que se debe solucionar para que las universidades nacionales puedan cumplir sus objetivos docentes y de investigación, consiste en la provisión adecuada de fondos a ellas. En los últimos años cabe apreciar una sensible reducción -a moneda constante- del presupuesto de las universidades nacionales, lo que -según sus autoridades- dificulta o impide que éstas cumplan con su DlÍsión325 . La excusa del gobierno nacional, para estas reducciones, se halla en la clásica defensa de la estabilidad económica. Existen otros numerosos problemas en las universidades nacionales, tales como el arancelamiento, la búsqueda de la excelencia académica, etc., pero su análisis excede al objeto de esta obra. tDC7

325

V. revista "Noticias" del 22 de marzo de 1992, noto "Cómo hacer

la elección", en las ps. 78 y

SS.,

en especial ver los cuadros presupues-

tarios comparativos y el reportaje al rector de la Universidad de Buenos Aires, en p. 93, recuadro.

Art. 14

696 u-t. 14


178. Las universidades privadas. Hasta el año 1958 la enseñanza universitaria estuvo exclusivamente a cargo del Estado. En ese año el Congreso nacional sancionó la ley 14.557, a iniciativa del entonces presidente de la República, Arturo Frondizi, y sobre la base del proyecto presentado por Horacio Domingorena, que en ese momento era diputado nacional por el partido gobernante: la Unión Cívica Radical Intransigente (UCRIY326. Dicha ley sustituyó el arto 28 del decreto-ley 6403/55, permitiendo -en virtud del nuevo texto legal- la creación de universidades por la iniciativa privada, con capacidad para expedir títulos y diplomas académicos. Si bien dicha ley establecía que la habilitación para el ejercicio profesional -en el caso de profesiones reglamentadas- estaría a cargo del Estado nacional, posteriores reformas legislativas otorgaron a muchas de esas universidades privadas la facultad de otorgar títulos habilitantes, en la misma forma que las universidades nacionales. El texto legal establece, además, que las universidades privadas no recibirán recursos estatales y deberán someter sus estatutos y planes de estudio a la aprobación previa de la autoridad administrativa, la que reglamentará las demás condiciones para su funcionamiento. El último párrafo de dicho arlículo establece que el Poder Ejecutivo no otorgará autorización o la retirará si la hubiese concedido a las universidades privadas que no aseguren una capacitación técnica, científica y cultural en los graduados, por lo menos equivalente a la que impartan las universidades nacionales. Hasta donde yo conozco, nunca se ha retirado una autorización a una universidad privada. El decreto 1404/59, firmado por el entonces presidente 326 La sanción de esta ley provocó fuertes resistencias en la comunidad universitaria, con conflictos callejeros de consideración, todo lo cual está registrado en los periódicos de la época.

TRATADO DE DERECHO CO,ISTlTUCIO AL

697

~:t!~lRe.pú~liC~, Artur~ ~ndizi, reglamentó a en

la ley 14.557, o os reqwslto para el funcionamiento de las . ec: ulllversIdades privadas y creando la In ~"';6 Ge 1d En U · . . r~~~ n nera e . senanza ~versltaria Privada, dependiente del Ministeno de EducacIón y Justicia, como organismo administrativo para ejercer el poder de policía sobre las mencionadas entidades. No me corresponde emitir juicio obre las bondades de este sistema. Sin perjuicio de ello, puedo afirmar que -como regla general- las universidades privadas no proveen los cargos docentes por concurso, y no existe cogobierno universitario, como sucede en las estatales. Tampoco --en general- los sueldos de su cuerpo docente mejoran a las magras remuneraciones docentes de las universidades nacionales 327 . 179. La educación en la reforma constitucional de 1949.

La reforma constitucional de 1949 incorporó a nuestra carta magna, entre otros, el arto 17, cuyo apartado IV es tablece, en siete incisos, cláusulas programáticas sobre la educación y la cultura. Así se establece la colaboración entre la enseñanza oficial y privada, como complementaria de la familiar, la educación primaria obligatoria y gratuita, la formación integral del educando (intelectual, moral y fisica), la orientación profesional, la autonomía universitaria, la igualdad de oportunidades mediante becas, el cuidado del patrimonio histórico, artístico y paisajístico del país, etc. Casi resulta innecesario señalar que -pese a tal norma w

327 V. en la ya citada revista ''Noticias" del 22 de marzo de 1992, la nota "Cómo hacer la elección", ps. 78 y ss. Recomiendo la lectura completa de la nota, para tener un pantallazo rápido de algunos de los principales problemas universitarios.

Art. 14

698 Art. 14


constitucional- ni la estructura ni el nivel de las universidades nacionales sufrió alguna modificación sensible a causa de aquélla, durante el período de vigencia de la Constitución reformada. Con ello se demuestra que en este aspecto la reforma de 1949 fue también un catálogo de ilusiones (ver el desarrollo de la autonomía universitaria en el parágrafo 177). 180. Jurisprudencia.

A los numerosos fallos ya comentados --e incluso trascritos parcialmente- a lo largo del texto, agregaré a continuación otros importantes fallos, que también se refieren a los derechos reconocidos en el arto 14. "El vocablo «habitante», empleado por el arto 14 de la Constitución, comprensivo tanto de los nacionales como de los extranjeros, se refiere a las personas que residen en el territorio de la República con intención de permanecer en él, que lo habiten, aunque no tengan constituido precisamente un domicilio con todos los efectos legales de tal"328. "Los derechos fundados en cualquiera de las cláusulas de la Consto naco tienen igual jerarquía. La interpretación debe armonizarlos, ya se trate de derechos individuales o de atribuciones estatales"329. "En el sistema de nuestras instituciones no hay derechos absolutos, sino que todos deben ejercerse con arreglo a las respectivas leyes reglamentarias, indispensables para el orden social. La normación constitucional es genérica en este ámbito, es decir, enunciativa de los derechos y principios fundamentales que las leyes regulan para su ejercicio, las cuales, siendo razonables, no pueden impugnarse con éxito"330. C.S. C.S. C.S. 223; t. 249, 328

329 330

., ., ., p.

"Fallos", t. 151, p. 211. "Fallos", t. 255, p. 293; t. 264, p. 94. "Fallos", t. 132, p. 360; t. 188, p. 105; "Fallos", t. 240, p. 252; "Fallos", t. 262, p. 205; t. 263, ps. 28, 71, 460 .

TRATADO DE DERECHO 00.°

CIOXAL

699

:'~a defens~ de~ E~tado democrático es decir, la preservaClOn de las mstituclOnes vigentes 'ustifi 1 , ,_ de 1 d h •J ca a restncclOn os erec os que la Consti ución consagra, De ahí que el Estado, comprobada una conducta ocialmente d anosa que a~e~aza, vu l nera o destruye valores jurídicos de contenido ~ubhco, puede, para asegurar el logro de sus fines prohibir c~:rtos modos de ejercicio de los derechos que la' ConstituClOn prevé"331. "Las restricciones a los derechos asegurados por la Constitución, establecidos por el Congreso en ejercicio de su poder reglamentario, que debe interpretarse con criterio amplio, no han de ser infundadas o arbitrarias, es decir, deben estar justificadas por los hechos y las circunstancias que les han dado origen y por la necesidad de salvaguardar el interés público comprometido y ser proporcionadas a los fines que se procura alcanzar con ellas [... J. De tal forma que la reglamentación a que se refiere el arto 14 de la Constitución, basada en la necesidad de conciliar el ejercicio del derecho de cada uno con el de los demás, está limitada por el arto 28 en cuanto prohJbe alterar el derecho reconocido [. .. ]. Al legislador no le es permitido obrar caprichosamente, al punto de destruír lo mismo que ha querido amparar y sostener. No puede considerarse alterado un derecho por la reglamentación de su ejercicio cuando sólo se le han impuesto condiciones razonables"332. "La facultad del Estado de reglamentar los derechos de acuerdo con los fines públicos [... ], puede ser más enérgicamente ejercida en momentos excepcionales de perturbación social o en otras situaciones análogas de emergencia y urgencia, con tal que se trate de medidas razonables, justas y de carácter transitorio, como la emergencia cuyos efectos están destinados a atemperar"333. 331 e.S.N ., "Fallos", t. 153, p. 133. 332 e.S.N ., "Fallos", t. 199, p. 483; t. 235, p. 445; t. 262, ps. 205 y 302; t. 263, pS. 28, 71, 460; t. 277, p. 147. 333 e.S.N., "Fallos", t . 200, p. 450.

Ar

700 Art. 14


"La reglamentación de los derechos individuales por edictos de policía que se limitan a encauzar el ejercicio de aquéllos dentro de confines razonables, sin suprimir ni menoscabar las garantías aseguradas por la Consto nac., no es susceptible de reparo constitucional. La sola comprobación de que una ley restringe un derecho consagrado por la Constitución no es bastante para estimar que esa leyes inconsti tucional"334. ''El carácter eminentemente preventivo o impeditivo de las inhabilidades establecidas en los arts. 6 a 8 de la ley 17 A01, afecta sólo a las actividades que realiza quien trata de hacer realidad los objetivos propios de la ideología que lo inspira"335 "El ejercicio de actividades comunistas es intrínsecamente ilícito, porque su objetivo fundamental es el aniquilamiento de la Consto naco y de los derechos y garantías q ue ella consagra, para sustituírlos por otro sistema fundado en una concepción filosófica cuyos postulados constituyen el polo opuesto de los principios y propósitos que inspiraron a nuestros constituyentes y que se sintetizan en el preámbulo de nuestra ley fundamental"336 "La posibilidad de restringir los derechos individuales, ya por vía de reglamentación legal, ya por vía de actos ejecutivos, no justifica la inexistencia de control judicial suficiente. Pero la misión más delicada de la justicia de la Nación es la de saber mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, sin meno cabar las funciones que incumben a los otros poderes"337. "El derecho de trabajar y de ejercer toda industria lícita hálla e sujeto a las leyes que reglamentan su ejercicio y no se altera por la imposición de condiciones que, lejos de ser arbitrarias y desnaturalizarlo, guardan adecuada proporción o

0

334 e.so 335 e.s 336 CoSo 337 CoSo

o, o, ., o,

"Fallos", Fallo ", "Fallos", "Fallos",

t. 192, po to 278, po t. 283, po t o 155, po

81; to 240, po 2230 2870 42 0 248; to 255, po 3540

TRATADO

... ilt:l!!L:tEa OO!'iSim.:CJO. AL

701

con la necesidad de salva.guanwlidad general, la seguri pública"338.

"Si bien las provinci - PQSE:E!C t:!!C~!n cultades para reglamentar estos derecho . rio, no las tienen para hacerlo de man impicllan el ejercicio de e11os"339. "La resolución de un juez procurador que demuestre que está inscri -eula respectiva , de acuerdo con la ley 10.996 pu a con las garantías consagradas por Jo de la Cons t. nac., ni con 10 dispuesto por el Cód Civil [... ]. Porque el derecho de representar en j CIO como en gener al el de trabaj ar o ejercer industrias lícitas, se balla sujeto a las leyes que reglamentan su ejercicio, por lo cual el Congreso ha podido establecer determinados requisitos para el desempeño de los mandatos judiciales y disponer también que los abogados que pretendan bacer de procuradores, aunque sea en casos aislados, deban nenar esas mismas formalidades"34o. "El derecho de trabajar y de ejercer toda industria lícita, de navegar y comerciar, concedido por igual a nacionales y extranjeros Carts. 14 y 20 de la ConstJ, no excluye el derecho del Estado a imponer contribuciones, impuestos o rentas destinados a satisfacer las necesidades públicas"341. "El derecho de la Nación de regular y condicionar la admisión de extranjeros en la forma y medida que, con arreglo a los preceptos constitucionales, lo requiera el bien común en cada circunstancia, no es incompatible con los 338 e .S .N ., "Fallos", t. 3, p. 468; t. 11, p. 51; t. 31, p. 273; t. 124, ps. 75 y 395; t. 128, p. 85; t . 157, p. 28; t. 197, p. 570; t. 214 , p. 612; lo 257 , p. 30; t . 268, p. 9l. 339 C.8.N., "Fallos", t . 199, p. 202 . 340 C.S.N. , "Fallos", t . 132, p . 389; t . 133, p . 99. 341 C.S.N ., "Fallos", t . 150, p. 189.

702 Art. 14


derechos individuales consagrados por la Const., que, en principio, no amparan al extranjero que logra ingresar al país eludiendo el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley de inmigración y su reglamentación l... ]. La autoridad competente para exigir el cumplimiento de esos requisitos, lo es para obtener la reconducción de quienes burlaron su control, caso en el cual no existe ejercicio irregular o abusivo de facultades por parte de aquélla"342. "Es manifiestamente incompatible con el derecho de la N ación para regular y condicionar la admisión de extranjeros al país y con las facultades de la Dirección de Migraciones en la materia, la pretensión de que se imponga a esta última la obligación de poner en libertad al pasajero entrado clandestinamente, mientras realiza las gestiones tendientes a obtener su ingreso, a fin de que así sea posible apreciar con certeza su conducta [... 1. No procede el hábeas corpus intentado por un extranjero afectado de tracoma cuyo desembarco fue prohibido, no obstante lo cual se fue de a bordo clandestinamente, siendo posteriormente detenido, en razón del derecho de la Nación de impedir la entrada de extranjeros o de condicionar su admisión en la forma y medida que conceptúe conveniente con arreglo a la Consti tución"343. "La radicación en un lugar determinado, impuesta por el gobierno de la República a un asilado político extranjero, no vulnera en principio el derecho de libre residencia y circulación consagrado por el arto 14 de la Consto nac., porque éstos están condicionados por las leyes que reglamentan su ejercicio"3« . "La entrada clandestina al país no es un acto punible cuando se efectúa por un habitante del mismo. La circunstancia de que un extranjero, habitante del país, que se 342 e.S.N ., "Fallos", t. 200, p . 99; t. 210, p. 558. 343 e.S.N., "Fallos", t. 210 , p. 558. 344 e .S.N., "Fallos", t. 169, p. 255.

703 ausentó del mismo r por la falta de recursos

. - d pués, apremiado vapor no basta . pasajero subrepticio de un , para coDSlderarI r . entrada al territorio 5 o pe Jgroso e Impedirle la "Los tripulantes de ~ buq ue . gen tino que, por haberse decl extranjero en puerto arsembarcado con interv '6 arado en huelga, fueron desolicitud del capitán y ~ la Pref~tura Marítima a re ~tivo y deteni.dos a fin de reembarcarlos con d ' tienen derecho a exi' estino al prus .de procedencIa, no ,. . grr que se le pe.nruta permanecer en la Republica en libertad como residentes transitorios hasta ~ue . lleguen los documentos necesarios para ingresar como Inmlgrantes"346. "A raíz de! armisticio y en el ejercicio de sus poderes de guerra el gobIerno argentino puede válidamente disponer la repatriación de prisioneros, aunque ello importe su liberación, no siendo atribución de los jueces sino del Poder Ejecutivo considerar si existen o no, de hecho, seguridades efectivas de que el prisionero repatriado será mantenido por las autoridades ocupantes de su país de origen, en la misma condición que aquél tenia en la República Argentina"347. "Es improcedente la reconducción al pais de origen dispuesta por Migraciones respecto del extranjero que, si bien ingresó subrepticiamente a la República dos años antes de ser descubierto, no tiene antecedentes policiales ni otros que permitan atribuírle actividades antisociales y, en cambio, cuenta con antecedentes indiscutidos que lo presentan como hombre de bien y de trabajo [... ]. Asimismo, pueden considerarse habitantes del país y amparados por la garantía de permanecer en él que asegura la Constitución, quienes ingresaron hace 10 años, cursaron estudios, constituyeron sus

:f

345 e .S .N., "Fallos", t . 184, p. 10l. 346 C.S.N., "Fallos", t. 206, p . 165. 347 C.S.N., "Fallos", t. 207, p. 12l.

Ar

704 Art. 14

MIGUEL ÁNGEL EKMF.KDJIAN

familias y gozan de buen concepto en el medio, sin antecedentes policiales"348. "Entre las libertades que la Constitución consagra, la de prensa es una de las que poseen mayor entidad, al extremo de que sin su resguardo existiría tan sólo una democracia desmedrada o puramente nominal [... ]. La dignidad institucional de la justicia independiente y de la prensa libre son valores preeminentes del orden democrático. La plena vigencia de la garantía constitucional de la libertad de prensa, que requiere la ausencia de control estatal sobre ella, excluye los procedimientos que conduzcan a someter el ejercicio de esa libertad a la dirección judicial, aunque ella sea bien intencionada o intrínsecamente sana"349. "El arto 14 de la Constitución no confiere en forma absoluta los derechos que enumera, pues ellos deben ejercerse conforme a las leyes que los reglamentan, por lo cual la circunstancia de dictar leyes reglamentarias de la libertad de imprenta no importa en principio trabar esa libertad, sino garantizar otros derechos que podrían ser afectados impunemente si la prensa no estuviese sujeta a sanción legal alguna por los abusos que pudieran cometerse por medio' de ella [... ]. Porque la esencia de la libertad de imprenta consiste en el derecho de publicar las ideas por la prensa sin censura previa, pero no en la subsiguiente impunidad de quien utiliza la prensa como medio para cometer delitos [... ]. Los excesos en que hayan incurrido los autores de un periódico no pueden justificar su clausura sino solamente su eventual represión en sede judicial. Para resguardo de la libertad de prensa, y aun conjendo el peligro de su posible abuso, la Constitución ha proscrito el recurso a la censura previa"350. "Si el arto 14 de la Constitución prohíbe la censura previa, menos puede admitirse la clausura lisa y llana de 348

e.s.., "Fallos",

t . 200, p. 99; t. 268, p. 393; t. 278, p. 147.

349 e .S.N., "Fallos", t . 248, ps. 591 y 664. 350 e .S.N., "Fallos", t. 269, p. 189; t. 270, ps. 268 y 289.

TRATADO DE

CIONAL

705

una publicación, como forma an 'clpada de restricción a la libertad de imprenta 351. "El derecho a la libre no confiere impunidad frente a la admitida exis hecho que agravia al protegido por el Cóhonor, interés humano legí . digo Penal"352. "El ejercicio de la libre cri - de los funcionarios por razón de actos de gobierno . estación esencial de ~a libertad de prensa. ingún clonario, ni siquiera los Jueces, gozan del privilegio de star exentos de la crítica que puede hacerse por medio de a - pero esa crítica debe ejercerse dentro de los límites egitimidad, sin ofender la dignidad y el decoro del nario "Corresponde condenar al director de un diario por el delito de desacato si la afirmación injuriosa respecto de la conducta de un funcionario público, como su absoluta falta de fundamento , están cabalmente demostrados"354. "Es frustradora de la libertad de prensa, con igual alcance que si mediara censura previa, la posibilidad de responsabilizar penalmente a un editor por la mera inserción en su periódico de una carta abierta, de un artículo o noticia, sin tomar partido y sin agregarle la fuerza de convicción que pudiera emanar de la propia opinión"355. "La publicación que traduce una censura áspera, una protesta vehemente contra los funcionarios judiciales que ordenaron el secuestro de una película cinematográfica, pe~ro que sólo revela una discrepancia de criterio insusceptible de deshonrar, desacreditar u ofender en su dignidad y decoro a aquéllos, no puede fundar una condena por desacato al director de la revista"356. 351

" Fal1os~,

352

"Fallos", "Fallos", "Fallos", "Fallos", "Fallos",

e.S.N., e .S .N. , 353 e.S.N., 354 e .S.N ., 355 e .S.N. , 356 e.S.N.,

t . 270, ps . 268 y 289 . t. 265, p. 186.

t. 257, p. 308; t. 269, p. 189. t. 269, p. 189, p. 195. t. 257, p. 308.

t. 269, p. 200.

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706 Art. 14

"La detención postal de un periódico que contiene enunciaciones, incitaciones, apologías, etc., que prima facie se conceptúan incursas en los preceptos del Cód. Penal, no afecta a la libertad de imprenta ni a la libre emisión del pensamiento. El Estado, en ejercicio del poder de policía, tiene facultad para impedir la circulación y venta de obras y publicaciones inmorales a fin de preservar la moral pública y las buenas costumbres"357 "El recurso de amparo deducido con invocación de los derechos constitucionales de la libertad de trabajo, de la propiedad y de la libre actividad, es una garantía distinta de la que protege la libertad corporal y que, a semejanza del hábeas corpus, procura una protección expeditiva y rápida, que emana directamente de la Constitución [o •• ]. El manifiesto agravio, serio e irreparable, que resulta de la paralización de un establecimiento industrial, implica una restricción ilegítima de los derechos constitucionales de la propiedad y de la libertad de trabajar, cuya protección no tolera ni consiente las dilaciones propias de los procedimientos ordinarios"358. "La libertad de cultos consiste en no poder ser obligado a un acto prohibido por la propia conciencia, sea que la prohibición obedezca a creencias religiosas o a convicciones morales. La existencia del juramento referente al fiel ejercicio de la profesión y al cumplimiento de las leyes respectivas -eonsiderado en sí mismo y con prescindencia de su fórmula, respecto de la cual no se ha hecho cuestión- como requisito impuesto por autoridad legítima para la entrega del título universitario, no es viola torio del derecho de ejercer libremente el culto"359. "No hay ley ni decreto del Poder Ejecutivo, ni reglamentación conocida, que hayan establecido en la policía un o

e .S.N. , "Fallos", to 168, po 15; t o 257, p. 2750 eoS.N., "Fallos", to 241, p. 291. 359 e.so o, "Fallos", t o 214, po 139. 357 358

TRATADO DE DERECHO OO, ;sun;ClO. AL

707

registro de acciones permanentes o transitorias, de carácter político, económico, religioso, cultural o social, como requisito indispensable para ejercer el derecho de reuni ón»360. "Es legítima la reglamentación de todos los derechos, incluso el de asociarse con fines políticos"361. "El derecho de asociación no es absoluto y debe conformarse a las leyes que lo reglamentan. El derecho de no asociarse o de no contratar -sobre el que debe privar el poder de policía- no obsta a la incorporación solidaria a organismos de previsión y seguridad social, con fines de bien común que imponen obligacione económicas para su sustento. Esto puede representar un sacrificio, pero tiene la contrapart:ida de la oportuna prestación necesaria"362. "La disolución de los partidos resuelta por el arto 5 del Acta de la «Revolución Argentina» y reiterada en el decreto 6 de la Junta Revolucionaria, constituyó una de las primeras medidas que se consideraron indispensables para alcanzar los fines de la ..Revolución .. y no tuvo por único objeto vedar la actividad electoral, sino decretar una tregua entre los sectores que participan de la vida política de la Nación"363. "El derecho de enseñar y aprender, como todos los demás que otorga la cláusula constitucional (art. 14), no es un derecho ilimitado y absoluto, sino sometido en su ejercicio a las restricciones que lo reglamenten sin alterar su espíritu. La libertad de aprender basta alcanzar un grado profesional, no obsta al ejercicio de facultades disciplinarias por parte de las autoridades de los institutos superiores de cultura"364. "La resolución del rectorado de la Universidad de Buenos Aires, en cuanto establece que no se admitirá la inscripe.S.N., "FalloR", t. e .S.N., "Fallus", t . C.S.N ., "Fallos", t. C.S.N., "Fallos", l. 364 e.S.N ., "Fallos", t.

360 361 362 363

156, 253, 286, 270,

p. 81. p . 133. p. 187 . p. 367. 154, p. 119; t. 271, p. 342.

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708 Art. 14

MIGUEL ÁNGEL EKMEKDJrAN

ClOn de alumnos que hubieren sido expulsados de otras universidades o institutos a nivel universitario del país o del extranjero, no puede ser aplicada de manera automática, sin considerar las causales que determinaron aquellas expulsiones, pues ello importaría una inhabilitación perpetua para recibir instrucción en el organismo oficial, violatoria de la Constitución nacional por desconocer la garantía del der echo de aprender"365. "A diferencia de las provincias, que en nuestra estructura constitucional son las únicas entidades autónomas porque se dictan sus propias normas (arts. 5 y 196 de la Constit ución nacional), las universidades nacionales sólo están dotadas de autarquía administrativa, económica y financiera para adoptar y ejecutar por sí mismas las decisiones que hacen al cumplimiento de sus fines, de conformidad con las normas que les son impuestas"366. "La denominada autonomía universitaria no impide que otros órganos controlen la legitimidad de sus actos, ya que las decisiones universitarias no escapan al ámbito de apli~ación de las leyes de la Nación, ni confieren privilegios a los integrantes de sus claustros"367. ( 15) Que no es necesaria una inteligencia muy trabajada del asu nto par a comprender los principios de la ética elitista, perfeccionista y autoritaria, que sirven de sustento ideológico a la regla impugnada de la resolución 957/81. Irónicamente, el instituto de enseñanza al que aspira ingresar el actor como alumno para poder ejercer la docencia en el futuro , lleva el nombre de uno de nuestros constitucionalistas más sobresalientes, no exclusivamente por el largo de sus huesos. Respecto del tema decía: «Limitación práctica al derecho (de enseñar) es la de exigir prueba de idoneidad o 365

"La

C.S. ., "Fallos", t. 281, p. 240. de Buenos Aires c. Estadu Nacional" '

366 C.S .N., in re "Universidad Le~, t . 1991-E, p. 136. 367 Idem nota anterior.

TRATADO DE DERECHO OO~CIO:-¡AL

709

suficiencia para ejercer en la República la enseñanza o la medicina y demás profesiones científicas L.,]; impedir que un espíritu hostil a las instituciones fundamentales venga a corromper a la juventud»" (del voto de los Dres. Belluscio y Petracchi)361:1. "16) Que en lo concerniente a esta última reflexión, no resulta dudosa la hostilidad de la norma general en examen respecto de nuestras instituciones fundamentales, y si fueran educadores quienes proponen mantenerla, valdría hacer una paráfrasis de expresiones de Alberdi y declarar que la Argentina será educada cuando se vea libre de ciertos educadores. Sobre todo si se tiene en cuenta que las amenazas más graves a la naturaleza emocional de nuestra población media son, evidente y precisamente, las tentaciones de elitismo y del autoritarismo y su fatal correlato: la anarquía. Por lo mismo, no necesitan agitadores ni normas jurídicas que las recojan" (del voto de los Dres. Belluscio y Petracchi)369. "Ent.re las libertades que la Constitución nacional consagra, la de la prensa es una de las que poseen mayor entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existiría tan sólo una democracia desmedrada o puramente nominal". "Los medios de comunicación social f ... ] ejercen influencia sobre la opinión pública, y el extraordinario poder de sugestión de esas técnicas en la elaboración de estructuras mentales condiciona la vida humana". "El porvenir de la sociedad contemporánea depende del equilibrio entre el poder de los medios y la aptitud de cad~ individuo de reaccionar ante cualquier intento de mampulación". "La derogación de un tratado internacional por ~na .ley del Congreso violenta la distribución de competencIas .Impuesta pur la misma Constitución nacional , porque medlan368 e.S.N., fallo del 15 de mayo de 1984, in Argentina", "Fallos", t. 306, p. 400. 369 Ídem nota anterior.

re "Arenzón c. Nación

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te una ley se podría derogar el acto complejo federal de la celebración de un tratado". "La necesaria aplicación del arto 27 de la Convención de Viena impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna, contraria con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional, en los términos del citado arto 17". "Una norma es operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso". "La interpretación del Pacto debe, además, guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, uno de cuyos objetivos es la interpretación del Pacto de San José". "La información difundida puede afectar la dignidad, la honra o la reputación de una persona y sus más profundas convicciones y la justicia tiene el deber de permitirle defenderse con inmediatez y eficacia". "En los casos corno el presente, quien replica asume una suerte de representación colectiva, que lleva a cabo en virtud de una preferencia temporal, previo reclamo al órgano emisor de la ofensa, quien podrá excepcionarse de cumplir con otras pretensiones de igualo semejante n aturaleza simplemente con la acreditación de la difusión de la respuesta reparadora". "La conciencia de la propia dignidad no se silencia ni satisface con indemnizaciones pecuniarias, ni con publicaciones extemporáneas dispuestas por sentencias inocuas por tardías . La cruda noción anglosajona de vindicar el honor «by getting cash,. ha llegado a ser insatisfactoria para mucha gente decente"370. 370 e.S.N., in re "Ekmekdjian, M. Á., c. Sofovich, G., y otro", cit ., sentencia del 7 de julio de 1992, Recurso de hecho E.64.xXIII.

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"La garantía constitucional que ampara la libertad de expr~sarse . por la prensa sin censura previa cubre a las ~a.~lfestaclOnes vertidas a través de la radio y de la teleV:slO~~ en t.anto éstos constituyen medios apto para la dIfuSlO? de ldeas ( ar~. 32, Constitución nac.). Sin embargo ~n razon ?e las partIcularidades propias de cada medio s' a sostemdo que la radiofonía y la televisión son 1 , e gozan de" protección más atenuada, enu virt' d d e su Intensa .as que t ene raClOn en el seno del hogar d d l P ' on e e amparo del . d' 'd m ,lVl uo, a gozar de su intimidad «desplaza los derechos de qUIen al11 s.e entromete», y, además, porque sus trasmisiones ,son «smgula~ente accesibles a la infancia », 10 que explIca, en determmados casos, un tratamiento diferente" (del voto de los doctores Nazareno, Moliné O'Connor y Cavagna Martínez). "Las exigencias atenuadas de la fase cautelar del proceso no pueden convertirse en un absoluto desconocimiento de los hechos sobre los que recae la decisión sin lesionar los derechos constitucionales del afectado (art. 18, Constitución nacional), Por lo tanto, si, en el caso, el a quo expresó que «es innecesario visualizar los tapes que se mencionan en los agravios, dado el alcance limitado y provisional de la cautelar que se dispondrá» y, con ese argumento, prohibió parcialmente la emisión de los mencionados tapes -cuyo conocimiento omitió voluntariamente-, es evidente que el juicio del a qua sobre el fumus bani iuris constituyó una afirmación dogmática que tuvo sólo sustento en la voluntad del juzgador, En virtud de ello, corresponde descalificar el decisorio recurrido y declarar procedentes los recursos extraordinarios planteados" (del voto de los doctores Nazareno, Moliné O'Connor y Cavagna Martínez)371 . 371 C.S.N., fallo del 8 de setiembre de 1992, in re "Servini de Cubría, M. R., s. amparo", "El Derecho" del 26 Y 27 de octubre de 1992, con nota mía: En torno a la libertad de expresión, los programas humorísticos, las

censuras previas y otras yerbas,

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"Si bien las cuestiones relativas al régimen interno, disciplinario y docente no admiten, en principio, reVlSlOn judicial, ello reconoce una excepción cuando los actos administrativos impugnados en el ámbito judicial adolecen de arbitrariedad manifiesta; supuesto, este último, en el cual encuadra la inconstitucionalidad del arto 8 de la resolución 424/84 del Consejo Superior Provisorio de la Universidad Nacional de Buenos Aires reglamentario del arto 10 de la ley 23.068". "Resulta formalmente procedente el recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia que declaró la inconstitucionalidad del arto 8 de la resolución 424/84 del Consejo Superior Provisorio de la Universidad Nacional de Buenos Aires con fundamento en que los pronunciamientos de la Universidad en el orden interno, disciplinario, administrativo y docente no podrían ser revisados por juez alguno sin invadir las atribuciones propias de otras autoridades, pues dicho agravio involucra la inteligencia de cláusulas constitucionales referentes al principio de división de poderes (art. 14, inc. 3, ley 48)". "El arto 8 de la resolución (C.S.) 424/84 de la Universidad Nacional de Buenos Aires, implica un exceso reglamentario, en cuanto exige la renuncia a todo reclamo administrativo o judicial para el tratamiento de los pedidos de reincorporación en los términos de la ley 23.068" (del dictamen de la procuradora fiscal de la Procuración General de la Nación)372.

372 e.S.N., fallo del 21 de abril de 1992, in re "Hamilton Dalton, M., c. UBA, s. cobro", "El Derecho" del 16 de noviembre de 1992 con nota de G. Bidart Campos. '

Se terminó de imprimir en enero de 2000, .:n los talleres gráficos Mac Tomas, M urguiondo 2160. Buenos Aires.

TIrada: 1.000 ejemplares.

Tratado de Derecho Constitucional - Tomo i - Miguel Angel Ekmekdjian

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