TRATADO DE DERECHO MERCANTIL - TOMO II - CESAR VIVANTE.pdf

BIBLIOTECA JURÍDICA DI

AUTORES ESPAÑOLES Y EXTRANJEROS VOLUMEN CLXIII

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DERECHO C.-014 PARA DO

Talleres tipográficos de la Sotiediad anónima EDITORIAL, REOS Ronda de Atocha, 15 duplicado (8843)

CESAR VIV ANTE

Profesor de Derecho Mercantil en la Universidad de Roma, socio de la Real Academia de los Liceos

TRATADO DE

DERECHO MERCANTIL Versión española de la quinta edición italiana corregida, aumentada y reimpresa

Volumen II

LAS SOCIEDADES MERCANTILES TRADUCIDO POR

RICARDO ESPEJO DE HINOJOSA Catedrática de Economia y Legislación mercantil de la Escuela de -Altos Estudios mercantiles de Barcelona

PRIMERA EDICIÓN

MADRID EDITORIAL REUS, S. A. PRECIADOS, ACADEMIA «EDITORIAL REUS» PRECIADOS, I .—APARTADO 12.250 1932

(Francisco 157cupfer después de

veinte

años que

Jejé fa querida e insigne escuefa.

Bolonia, 1:1 de Julio de 1894

VOLUMEN 11

LAS SOCIEDADES MERCANTILES

PROLOGO A LA V EDICION

Cada nueva edición sería no más que una mercancía librera si no señalare un progreso jurídico, es decir, una adquisición de reglas generales que simplifiquen el conocimiento y el ejercicio de las instituciones jurídicas. El mérito de esta nueva edición (II vol.) es precisamente el de elevarse a algunas reglas generales respecto de las cuales, las precedentes ediciones habían realizado, junto con la jurisprudencia, limitadas aplicaciones. Quien la confronte con las precedentes, advertirá el esfuerzo de penetrar en la esencia de la institución de las Sociedades, a fin de superar la forma empírica de la ley y encontrar normas generales de las que el legislador no tuvo más que un crepuscular conocimiento. He seguido este método de investigación 'con atención constante, y aduzco, de ello, algún ejemplo, para que el esfuerzo de esta ascensión sirva a otros de guía con que ir más allá. 1. Reembolso del capital. La restitución del capital aportado por los socios, mediante las utilidades disponibles acumuladas en la reserva, es legítima y no lleva consigo la obligación de publici—

VIVANTE.—II,

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dad alguna, porque los socios son dueños de repartirse las utilidades acumuladas cuando el capital y sus reservas legales queden intactos. Las cuotas de disfrute dadas a los socios colectivos o comanditarios después del reembolso, son tan legítimas como las acciones de disfrute dadas a los accionistas. El art. 144 del Código no es una excepción para las4anónimas, sino la manifestación limitada de una regla aplicable a todas las Sociedades. 2. Igualdad de los accionistas. —Los acuerdos de la Asamblea no son válidos cuando crean desigualdades entre los socios. Esta regla rige asimismo en el período de liquidación. Consecuencias importantes: a) En el caso de reembolso parcial de las acciones y de las cuotas, sólo el sorteo puede determinar qué es lo que debe ser reembolsado. b) En el caso de aumento de capital, todos los accionistas que tienen el derecho de opción al nuevo capital, deben pagar una cuota igual de aportación : los administradores no pueden proporcionar las acciones a más bajo precio. c) Esa igualdad no se viola con la creación de nuevos grupos de acciones provistos de mayores derechos (accionistas privilegiados), si todos los antiguos accionistas son admitidos igualmente a la adquisición. d) En el caso de que existan diversas categorías de accionistas provistos de derechos diversos, ellos deberán votar en Asambleas separadas cada vez que el acuerdo pueda perjudicar los derechos de una ca-

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tegoría en beneficio de otra. Si no fuese así, la Asamblea general no podría tomar acuerdos, porque crearla inevitables desigualdades entre los socios.

3. Libertad del voto. —Todo acuerdo que vincule el voto de los accionistas, administradores o síndicos es contrario al orden público, porque conduce a la supresión de los órganos esenciales de la Sociedad, cuales son la Asamblea, el Consejo y los síndicos. Ninguno de los contratantes tiene derecho a exigir el cumplimiento de estos acuerdos. Cuanto los socios hubieren depositado en garantía de su cumplimiento, incluidas las acciones, debe restituírseles a petición propia. Así también la representación concedida por el accionista que forma parte de un Sindicato al Gerente del mismo Sindicato, puede ser siempre revocada. Si la observancia de estos acuerdos ha conducido maliciosamente a deliberaciones perjudiciales a la Sociedad, ésta tiene derecho al resarcimiento de los daños. 4. La continua evolución de la escritura de constitución y de los Estatutos' . —La escritura, de constitución de la Sociedad, junto con los Estatutos que son un elemento integrante de aquélla, lleva en sí la posibilidad de un continuo progreso. Todo cuanto podía ser disciplinado para la primitiva escritura de constitución, puede ser modificado con su sucesiva reforma, salvo exclusiones expresas de la propia escritura de constitución. Una vez constituida la Sociedad, la mayoría puede hacer todo lo que según la escritura de constitución debiera reunir la unanimidad de los socios, porque al formarse la Sociedad el

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socio ha delegado en la mayoría el poder de modifi-car el acto constitutivo. Consiguientemente, el derecho de retirada, que es un acto de resistencia a la voluntad de la mayoría, órgano normal de la Sociedad, es un derecho excepcional. He citado estos conceptos generales a guisa de ejemplo. Si debiera citar todo nuevo fin conseguido, debería resumir la mejor parte de este volumen ,en una nueva edición. Profesor, CESAR VIVANTE Roma, Enero de 1923.

LIBRO II Las personas

PARTE II LAS SOCIEDADES MERCANTILES

CAPITULO PRIMERO Nociones generales § 31.—LA PERSONALIDAD jURIDICA

3oo. Nociones generales.. 301. Indicaciones históricas.--3o2. Las Sociedades mercantiles son sujetos de derecho. —3o3. Se rebaten las objeciones.-3o4. Son sujetos de derecho, con patrimonio propio.— 305. La Sociedad es una persona jurídica incluso frente a los socios.-306. Consecuencias obtenidas por la jurisprudencia, de este concepto.— 307. Las Sociedades tienen carácter mixto de fundaciones y Corporaciones.--3o8. Son instituciones de derecho privado aun cuando desempeñen servicios públicos.-3o9. Pueden adquirir por donación y por sucesión.

S ~arto.

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300. Las Sociedades mercantiles desempeñan hoy día las más complejas y atrevidas funciones del crédito y de la industria, y tienden con rápido e intenso movimiento a ocupar el puesto de las empresas individuales. Cumplen aquellas complejas funciones económicas con la figura de personas jurídicas y producen así la seguridad de una existencia duradera y autónoma (I). La Sociedad tiene su base imprescindible en un contrato, pero este contrato posee la virtud especial de dar vida a una (I) Si bien los caracteres de esta autonomía se hallan más destacados en las Sociedades por acciones, sin embargo, éstas no pueden separarse, en la conatrucción jurídica, de las otras formas de Sociedad (colectivas y comanditarlas),, porque el Código (art. 77) las reúne todas bajo el único concepto de entes colectivos distintos de las personas de los socios: la diferencia es de grado, no desustancia.

—6— persona que antes no existía, dotada de una voluntad propia que se regula, dentro de los límites señalados por la ley, según sus propios intereses: persona nueva y autónoma que persigue duraderamente su fin, aun cuando los socios que concurrieran a constituirla se hubieran separado de la misma, hubiesen muerto o trabajaran por destruirla.

- La Sociedad es una persona jurídica, porque tiene voluntad propia, con medios destinados a conseguir el fin propio.—Su vo-

luntad se forma necesariamente con el concurso de los socios, porque toda persona jurídica obra por medio de órganos humanos, pero se forma mediante especiales requisitos, de convocatorias solemnes, de libres discusiones, de votaciones secretas o públicas y de publicidad formal. Olvidaría todo este proceso a través del cual se elabora toda aquella voluntad colectiva quien sostuviese que la voluntad social es simplemente la suma de las voluntades expresas de los socios. Y es tan cierto que la voluntad social es esencialmente distinta de la suma de las voluntades individuales de los socios, que ni siquiera el consentimiento unánime de los mismos, cuando fuere recogido fuera de la Asamblea o en Asamblea ilegalmente constituida, podría expresar la voluntad social ni obligar a la Sociedad. Es tan cierto que la voluntad social es esencialmente distinta de las voluntades reunidas de los socios, que para determinar el alcance de una deliberación social no se va a investigar la intención de cada uno de los socios, sino la intención colectiva de la mayoría, cual resulta por sus órdenes del día, y que hasta la voluntad de los disidentes concurre a formar la voluntad social, porque por la ley fundamental se halla constreñida (1). Esta voluntad de la persona jurídica se manifiesta con una jerarquía de órganos, subordinada al órgano mayor, que es la Asamblea. La Sociedad se halla asimismo guiada en el ejercicio de su propia actividad por el fin propio, que es esencialmente distinto del de cada uno de los socios, y encuentra en el propio ordenamiento jurídico, en los propios órganos de administración y vigilanciat en los Síndicos y en la autoridad judicial las adecuadas defensas contra las insidias externas de terceros y las internas de los socios. Contra estas últimas, que son las más peligrosas, la Sociedad no se halla desarmada, porque puede eliminarlas cuando pongan en peligro la hacienda social., constriñendo a los (1) Código de Comercio, arts. 136 y 163; el Comité ejecutivo, el Consejo de Administración, el Director general, los Directores de cada una de las sucursales, y así sucesivamente, cada uno, en la órbita que le ha sido asignada, expresa la voluntad social.

_7— socios a pasar por todas los acuerdos que el interés social recla-

ma. Estas armas que la ley, desconfiada, proporciona a la Sociedad contra los peligros internos y externos, son una prueba de la autonomía que la misma consigue mediante su propia constitución. Podría temerse que la íntima comunidad de intereses que entre la Sociedad y los socios existe, pudiera hacer peligrar de una parte la estabilidad del ente, y de otra, la libertad patrimonial de los socios. Pero la disciplina jurídica de la institución, con un perfeccionamiento técnico del que no hay semejante en la disciplina de otras personas jurídicas, concilia la doble autonomía patrimonial de la Sociedad con la de los socios, mediante un ordenamiento que tiene su embrión en las Sociedades colectivas y se desenvuelve en una admirable construcción jurídica en las de responsabilidad limitada, especialmente en las que tienen el capital dividido en acciones. Merced a este ordenamiento, el organismo administrativo de la Sociedad, por un lado, y el conjunto de sus cuotas o acciones, por otro, aunque apoyándose sobre la misma base patrimonial, se desdoblan para libremente seguir -distintas vicisitudes. Mientras las participaciones sociales y los -títulos que las representan circulan más o menos fácilmente según los mudables intereses de los socios y soportan en su valor las 'influencias del mercado, el organismo administrativo persigue el propio fin industrial. Cambian los socios y cambian sus derechos sobre las cuotas sociales, pero el organismo continúa duraderamente encaminado a conseguir su fin. La posibilidad concedida .a los socios de disponer de su propia participación sin alterar el -organismo social, aleja las peligrosas consecuencias que la conexión de sus intereses con los del ente social pudiera traer a la estabilidad de este último. Las Sociedades forman un organismo autónomo, tanto en su período de desarrollo como en el de liquidación.—Desde el día de la constitución hasta aquel en que se cumple la última operación social, forman un organismo único y continuo, tanto en el espacio ,como en el tiempo. En el espacio, porque tienen una sola sede, un solo patrimonio y un solo balance, aun cuando su esfera de acción se extienda más allá de los confines del Estado. En el tiempo, porque todas las modificaciones de sus Estatutos y de sus ordenamientos se deben coligar con su originario acto de fundación, y porque quienquiera que entre a formar parte de una Saciedad ya existente, responde de todas las obligaciones sociales, aun de aquellas que precedieron a su admisión (r). (1) Código de Comercio, art. 78.

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La Sociedad es, por tanto, una persona jurídica que tiene un contenido real, es decir, una voluntad propia, organizada en defensa

de su propio fin. La ley la reconoce, pero no la crea. La ley reconoce como sujeto de derecho a un ente que ya existe en la realidad. Si la ley 'no dijese nada de las Sociedades, con ello, no sólo padecería el ejercicio de estas instituciones: padecería el mismo ordenamiento jurídico, que pecaría de una grave y desmesurada laguna. Si el derecho ha de ir de acuerdo con la vida, debe reconocerlas, porque ellas constituyen otros tantos sujetos de actividad económica y jurídica, realmente existentes (x). Estas personas jurídicas surgen necesariamente de un contrato de Sociedad, y adquieren una vida normal sólo cuando dicho contrato se publica con algunas formas solemnes. Pero puesto que en un tratado dogmático nos parece más lógico presentar antes la institución en su totaliad para hablar después de sus elementos esenciales, trataremos primero de la persona jurídica. El Código mismo, presentando a la Sociedad en este aspecto de persona comerciante (art. 8.°), nos enseña el camino por seguir (2). (1) Las obs.avaciones del texto prestan adhesión a la doctrina hoy día dominante bajo la influencia germánica que considera a la persona jurídica como un organismo jurídico o como una realidad organizada por el derecho. Vid. Ficomust-Gunixr, Enciclop, ginr., 4.. edición, .§ 47, págs. 188 y siguientes; FADDA BENSA, en las notas a las Pandelte di Windscheid, 1, págs. 716 y siguientes; BUFFINI, La eíassificazione dello persone gittridiehe, en los Studi giuridici, dedicados a FRANCISCO Scnuarna, 1898, págs. 337, 367 y siguientes; VANnwr, Lezioni di filosofía del diritlo, 1001-1902, págs. 234 y siguientes; GIORGI, Persone gturidiehe, 2....edición, volumen 1, n(uns, 28 y siguientes; volumen VI, núms. 159 y siguientes; MICHOUO, La notion de In personnaliti morale, París, 1899, págs. 4, 8 y siguientes; GrEaw.E, Genossenschaftsrecht, 1, pág. 316, núm. 1; 317, núrns. 1 y 2; BEGELSBERGER, PlUldekiell, Leipzig, 1893, I, pág. 314, núm. 1..; JELI,INES:, System der stelojectiven tiffentlichen Rechte, Friburgo, 1892, págs. 28 y siguientes. (2) La doctrina y la jurisprudencia dominantes en Italia reconocen a las Sociedades mercantiles personalidad jurídica. Vid. FERRARA, en la Riv. di dir. contra., 1910, 11 13, 95 (esta magistral monografía forma parte del Tratiato salte persone giuridiehe, Nápoles, 1907 y siguientes); CovraLto, Martuale di diritto eivile, Milán, 1910, vol. 1. pág. 198; GIORGI, Le persone giuríd., 2.• edición, 1, números 28-30 bis, volúmen VI, miras. 153-173, con Importantes referencias a la historia y a los trabajos preparatorios; BIANCHI, Corso di diritto emite, IX, números 52 - 56; FILOMI:SI - GUELFI, Saccessioni testamentario, Le7..iarei, 1900, pág. 95; VANNI, Lezioni di filosofía del diritto. 1901-1902, págs. 240 y-siguientes; FADDA Y BENSA, en las notas a las ~die di Windscheid, 1, págs. 802-811; VIGHI, La personalitd gittridica dello societti commereiali, 1900; BONELLI, en. la Legge, 1887, II, pág. 317; en el Archivio ginr„ 1897, pág. 411; y en la l'avista di diritto contra., 1903, I, pág. 285; SRAFFA, II fallimento dello sociela contmerciali, Florencia, 1897; págs. 1-10; DnurroNoso, La doltrina gitiridien dello persone giuridiche, pág. 59 y siguientes; y entre estos autores de la persona jurídica pudimos un tiempo contar también a MANARA. II diritto ferroviario, Bolonia, 1888, pág. 49. De la copiosísima jurisprudencia citaremos sólo la más reciente de las Cortes Supremas, especialmente de la de Roma, la cual posee una tradición enérgicamente constante •

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301. Indicación histórica.—Las Sociedades mercantiles son personas jurídicas, es decir, organismos autónomos provistos de derechos patrimoniales. La personalidad jurídica de las Sociedades mercantiles es una conquista del derecho medieval italiano. El derecho romano reguló los efectos del contrato social. pero no se formó el concepto general de un patrimonio social distinto del de los socios y administrado por todos o alguno de ellos. Si bien en la vida romana ocurrió constituir contractualmente a.

en este sentido: Casación Roma, 26 Marzo 1896; Giarisprodenza italiana, 566; 1.° y 2 de Abril de 1897; íd., 300 y 306; 26 de Marzo de 1898; Foro, 1.077; 13 de Septiembre de 1899; íd., 1.328; 16 de Febrero de 1899; id., 279; 31 de Diciembre de 1900; Giurisprodenza italiana, 1901, 215; 27 de Agosto de 1901: íd., 976;- 18 de Enero de 1902; Temí gen., 154; 5 de Marzo de 1908; Legge, 958; Casación Florencia, 30 de Diciembre de 1911, Riv. di dir. corma., 1912. 11, 361. No citamos los trabajos preparatorios,porque es tal la variedad de las doctrinas que se expusieron en sus fases sucesivas, que no hay sistema que no pueda encontrar su punto de apoyo. Debemos, no obstante, citar en sostén de la opinión profesada en el texto, la Relazione MANCLNI, págs. 445, 446 y 490, como aquella a la que alcanza la mayor paternidad en la preparación del Código vigente, donde se lee: lEn el seno de la Comisión de 1865 encargada de revisar el Código civil, propusimos que ante el ejemplo del Código civil austriaco (art. 26), todas las Sacie.dades lícitas, civiles o mercantiles, legalmente constituidas, fuesen expresamente reconocidas como entes colectivos dotados de personalidad jurídica, a fin de evitar los inconvenientes prácticos que pueden derivarse del silencio de la ley, acerca de este pinito importantísimo. Pero la propuesta no fijé aceptada. No se negó teóricamente el principio profesado por eminentes escritores, de que cualquiera Sociedad, ante el derecho racional, habíase de considerar como un cuerpo mo al. Mas se dijo que prácticamente ello podía admitirse en las Sociedades mercantiles, porque éstas, por un lado, ya que necesariamente están fundadas sobre numerosas y frecuentes relaciones con terceros, no podrían ni concebirse ni eficazmente existir más que a condición de ser cuerpos morales, y por otro lado tienen un objeto público, cierto, determinado y fácilmente apreciable en todas las relaciones, esto es, el comercio; pero que esto no podía igualmente afirmarse respecto a las Sociedades

En Francia, la personalidad jurídica de las Sociedades mercantiles es un ¡os receptuin; las criticas que se le hacen por doquier atacan su valor doctrinal, no su autoridad legislativa: Vid., PARDESSUS, núm. 992; BESLAY, Cornmereants, núm. 175; Va.v.kssuuri, 5.° edición, I, núm. 27 bis; THALLER, Traile élérn., 3.° edición, núm. 274; NEGULESCO, Le probleme jurid, de la pers. morale des ese. civ. et Canon., 1900, págs. 99 y siguientes; TIIALLER ET PIC, Des sec. corran., París, 1908,

volumen 1, núm. 161 y siguientes. En Alemania la personalidad jurídica fu é reconocida expresamente a las Sociedades de responsabilidad limitada por la ley de 20 de Abril de 1892 (1 13),. a las Sociedades coloniales por la ley de 2 de Julio de 1899 y a las anónimas por el nuevo Código de Comercio (1900), 11 33 y 210; véase LEFIMANN Y RING, § 1, páginas 7, 370 y 428; LEEMANN, Aktiengesellschajten, volumen I, págs. 227 y siguientes; Cos,kcx, 5.° edición, págs. 509, 645 y 729. Igualmente para todas las Sociedades mercantiles por la ley belga de 18 de Mayo de 1873, art. 2..; Código español, art. 116; Código portugués, art. 108; Código mejicano, art. 90; Código. Chileno, art. 424.

— 10 — una caja social a fin de no liquidar de cuando en cuando las ganancias o pérdidas de cada negocio, aquella caja vino siempre consi-

derada como copropiedad de los socios, contra la que los acreedores podían accionar como si fuese una porción del patrimonio del deudor (I). La gran corriente que produjo en el derecho moderno aquel fecundo concepto no derivó siquiera de la comanda de mar, tan floreciente al principio del medio 'evo, asociación de breve duración y sin sede estable que al igual que todo el comercio marítimo, daba ocasión a escasas relaciones de crédito personal; fué aquella una institución no progresiva, que continúa aún hoy bajo la forma descolorida de la asociación de cuentas en participación (2). Sólo más tarde, cuando el campo de acción de la comanda se desplazó pasando de la nave a la tierra, cuando se constituyó a fin de llevar a cabo una duradera serie de negocios, con domicilio propio, con propio capital y con propia contabilidad establemente ordenada, cuando alrededor de los socios permanentes que daban el propio nombre a la razón social—como en Florencia junto a los PERUZZI, los ALBERTI, los BARDI, los ACCIAINom—, se agolpaban de todas las partes de Italia los proporcionadores de capitales, entonces se formó viva en la conciencia .común la convicción de que existía un ente autónomo distinto de los socios. El concepto de la personalidad jurídica de las Sociedades mercantiles surgió primeramente de esta comandita terrestre, no de la Sociedad de responsabilidad ilimitada, puesto que donde la responsabilidad de los socios es limitada, resulta más urgente distinguir el ente de los socios y dar a los acreedores sociales una garantía exclusiva sobre un patrimonio distinto y autónomo. Esta necesidad de una garantía determinada e in(1) Ley 13, § 1, D. de praescriptis verbis (X IX, 5): quia neme societatem .contrahendo reí seas domines esas desinit.---MAYNZ, volumen 11, § 312, pág. 257; WEBER, Zur Geschichte der Handelsgtseltschaften, Stuttgart, 1889, pág. 4; G04DSCIIMMT, System, 3.. edición, § 42, pág. 118; Vioni, La personalita giuridica delie suelda_ commerctati, Druclier ed., 1900, pág. 22 y siguientes. Lo que se afirma en el texto un excluye que aun en el Derecho romano una Sociedad pudiese ,constituir la base de una persona jurídica como consecuencia de una concesión especial. Vid. LAVIGNY, 11, pág. 258, nota h; GEORGI, volumen 11, pág. 317; VIBM. página 46. (2) Ya en los Stateti de Pera, 1. V, c. 211, y en el Costitum usos, de Pisa, a. 1.160, rubr. 22, se reconoce a los socios un derecho de preferencia sobre el capital social con relación a los acreedores particulares del socia comanditario (tractator); pero estos gérmenes, a causa de lo efímero de la vida de la comanda de mar, no podían conducir al concepto de la personalidad jurídica. Conforme Viont, pág. 49; SAcznoon, Le collegcutze, págs. 4 y sigs; WEBER, págs. 33, 103 y siguientes; Gormscummr, Universalg., pág. 269, nota 121. Es cierta la -observación de LAsno, citada por WEBER, de que afuera estaba el tractator y adentro el socias sietes, el dueño del negocio: existió uno u otro, pero aún no apa-

rece la Sociedad frente a los terceros.

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tangible, fué la que indujo a obligar a los socios a que publicaran su propio nombre y propias aportaciones en los locales del Banco, a hacer registrar los libros de la comandita por los oficiales de la Corporación o del Municipio, y a noticiar la constitución y sucesivas modificaciones en un registro público, en garantía de los acreedores sociales (I); y estas sefIales contribuyeron a manifestar más y más a la conciencia común la existencia de un ente social, autónomo y distinto de las personas de los socios. La literatura y la jurisprudencia de las Rotas le dieron figura jurídica utilizando el concepto romano de la personalidad jurídica, extendiéndolo desde las personas creadas para un fin de utilidad pública a las Sociedades que ejercían el comercio bajo el símbolo de una razón social (2). (1) Injustamente se atribuyen estas conquistas jurídicas a las Sociedades colectivas. Conf. Got,nscumwr, Universal., pág. 269, nota 122; pág. 277, nota 143 y siguientes; LATrEs, pág. 182, nota 68; LASTIG, Florentiner Handelsregt.ster, págs. 15 y siguientes, 27 y siguientes; 'WEBER, págs, 128 y siguientes; SAC.ERDOTI, 1. c., pág. 13. La existencia de libros sociales en los que son distintas las cuentas de la Sociedad de las de cada uno de los socios, aparece ya en 1300; PErtozzi, Storia del commercio e dei banchieri di Firenze, págs. 223 y siguientes, y en los Estatutos de Caliniala, 1301, 11, rubr. 41 y 43; 1332,1, rubr. 83 y 84. En los Consiali de Bosco, escritos en 1400 (Vid. BEN SA, Imita vita e gil scritti di Bartolome° Bosco, en el volumen de las tOnoranze a Serafini>, Florencia 1892, págs. 327 y siguientes) el concepto de un patrimonio social separado del de los socios y destinado al fin social, viene observado en muchas de sus prácticas consecuencias, especialmente en los Consejos 202, 414 y 471, donde se da la preferencia sobre el patrimonio social a los acreedores de la comandita y a los comanditarios, con relación a los acreedores del socio colectivo, ya fuese su mujer o su hija politica por razón de dote, porque istied privilegium cordertur

respecto causas uf inviteniur personas ad accomendandum vel in societcdem ~ dura, Coas. 202. La publicidad de los contratos sociales fue totalmente ordena-

da en Bolonia porte Provisión de 28 de Mayo de 1583 que, en defensa de los acreedores, no Sólo prescribe el llevar regularmente los libros encabezados con la razón de la comandita, sino que obliga a los socios a presentarse en el Tribunal de Comercio ante el Conservador del Tribunal, para declarar la constitución de la Sociedad y Jos límites de las obligaciones contraídas por los ellos. El Conservador debía anotar aquellos contratos en el Registro de las Comanditas que debería quedar en el archivo del Tribunal para perpetua memoria y trascribirlos en lengua vulgar, sustancialmente, en otro libro semejante, que habría de unirse cómodamente a una cadena aen forma que quien quisiera pudiese leerlo a su gustos. Estos libros, llevados regularmente desde 1583 a 1802, fueron reasumidos v descritos por LASTIG , 13oloneser quellen des Handelsrechts, Halle, 1891. Un ordenamiento análogo hubo en Florencia, vid. Firma, Dell'accomandita, capítulos 2 y 8. (2) El estudio de la doctrina de los postglosadores, en especial de BARTOLO t 1357), BALDO (t 1400), BARTOLOME DE SALICETO (t 1412) y de la Rota de Génova fue realizado con mucha diligencia por Viola', lib. cit., págs. 86 y siguientes; y por Ruma. Y BENSA, 1, pág. 803. Vid, también la crítica que fué hecha por NAVARRINI, Rivisia italiana, XXXI, págs. 379 y siguientes. Las decisiones sic la Rota de Génova son todas conforme al sentido del texto; Vid. Decis.

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Por medio de las Sociedades anónimas, aquel concepto llegó a un período ulterior y más avanzado, y llegó a ello, no tanto por la fuerza espontánea de la costumbre, cuanto por medidas artificiales del legislador. Hay quien une sus orígenes con las asociaciones que se formaban entre los suscritores de empréstitos públicos, a los que el Estado concedía en garantía y pago la exacción privilegiada de los impuestos en las colonias (I), y quien, con los consorcios creados en Holanda entre armadores marítimos, para el comercio con las Indias orientales (2). Pero hasta el presente no se ha descubierto ningún nexo cierto entre estas formas territoriales y aquella forma de carácter mundial, que es la Sociedad anónima. Esta se une con segura continuidad únicamente con las Sociedades constituidas en el siglo XVII con patentes reales y con privilegios para promover la conquista, el ordenamiento y el comercio de las colonias (3) y para fomentar el ejercicio de la industria minera y de la industria aseguradora, que falta a su misión desde que venía ejercida por aseguradores aislados, hechos insolventes por siniestros cuando más urgía la necesidad de la indemnización (4). Con la necesidad de grandes obras públicas y de grandes industrias, el número de estas Sociedades por acciones se multiplicó de tal modo a principios de este sigla que el ordenamiento concedido por privilegio se convirtió paulatinamente en forma general y libre para todas las empresas. En consideración a su responsabilidad limitada, más recientemente, hasta las mutuas de seguros entraron en el número de las personas jurídicas. Eran primeramente meras oficinas de liquidación, que repartían las indemnizaciones entre los socios mediante órdenes de pago; después, cuando fueron reguladas con responsabilidad limitada (mutuas a cuota fija) y asumieron diRotae Gen. 7, núms. 9 y siguientes: Qui societas est corpus misticum ex pluribus nominibus corailatunt; Decís. 7, núm. 10: Quidquid scribilar a socio dicitur scriplurn ab ipso corpore seri societate; Decis. núm. 10: Societas est persona ficto. (1) Vid. Gotoseumor, especialmente para el Derecho genoi-és, Untuersalo., págs. 290 y siguientes. (2) LERMANN, Die Geschichlliche Ennuicklung des Aktienrechis bis sum Coda ile Commerce, Berlín, 1895; íd., Das Recht dar Aktienoesellsch., 1, 1898, págs. 4 y siguientes; TRAILER, Des sociétés par actions dans rancienne France, Anuales. 1901, 185 y siguientes; NAVARRINI, núms. 272 y siguientes. (3) Vid. Vinur, Notizie storiche suoli amministratori e i sindaci delle SacieId per azioni, Camerino, 1898; RING, Deutsche Kolonialgesellschaften, 1887; íd., Asiatische Handlungskompagnien Friedrichs des Grossen, 1890. (4) La primera Compañia aseguradora por acciones, en Italia, es del 1598. Vid. BIANCRINI, Finanze del regno di Napoli. II, pág. 039. Sobre estas primeras Sociedades aseguradoras, vid. VivANTE, Di una nuova Leona del contralto di assieurazione, l'avista ital., vol. XI, págs. 164 y siguientes, y en la Zeifschr., XXXIX (1891), págs. 453 y siguientes.

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rectamente la obligación de indemnizar los siniestros, ofreciendo en garantía de los socios asegurados las propias reservas constituídas por beneficios acumulados, aparecieron en la conciencia .común cual personas jurídicas dotadas de un patrimonio autónomo que constituía la exclusiva garantía de los acreedores so•ciales (r). En las anónimas y en las mutuas, la persona jurídica aparece francamente destacada de las personas de los socios. Provistas de •un completo organismo económico y contable, quietas en medio cl.e la multitud libremente mudable de los socios, presentan el tipo más vigoroso de las personas jurídicas dimanantes de un contrato de Sociedad. En contraposición a aquéllas, las Sociedades colectivas arrastran durante su existencia el cascarón de la responsabilidad personal de los socios, de la que provienen. El ordenamiento de las Sociedades anónimas, como quien goza del amparo de una completa personalidad, forma el tipo al que tienden, en cuanto su naturaleza persónal lo permite, las otras formas de Sociedad todavía ligadas al nombre y a las fortunas de los socios.

302. La Sociedad mercantil constituye un sujeto de derecho distinto de las personas de los socios que están interesados en la misma: ella es el verdadero titular de los derechos y las obligaciones que se crean por su actividad. El intento de hacer desaparecer este sujeto de derecho tan evidente en la vida real, fragmentándolo entre los socios que lo forman y de considerar a éstos como copropietarios de las cosas y derechos que corresponden a la Sociedad y como codeudores de las obligaciones sociales, es una tentativa que va a contramarcha de la historia (vid., núm. 301), sumergiendo la lozana figura de la Sociedad mercantil en las formas retrógadas y confusas de la comunidad. Esta doctrina sería quizá sostenible cuando se pudiese aplicar a las Sociedades colectivas o en comandita, que se hallan unidos por muchos aspectos a las personas de los socios, pero constituye un verdadero absurdo jurídico desde que la ley, uniendo bajo un solo concepto a todas las Sociedades, ha dado a las formas más simples el sello mismo que imprimiere a las múltiples fOrmas de las Sociedades por acciones, declarando que todas existen y que todas constituyen igualmente entes colectivos distintos de las personas de los socios (art. 77). Cuando se medita que, según un concepto general y dominante en la doctrina, es persona jurídica todo sujeto de derecho distinto (1) Vid, más adelante sobre mutuas de seguros (volumen11, cap. VII).

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de la persona física, no se puede negar a la Sociedad mercantil este carácter. Precisaría cerrar los ojos a la ley para negar que todas las Sociedades están investidas de derechos propios, cuando se considere que no hay casi artículo de este título del Código que no declare ser la Sociedad el titular del derecho que allí se regula (r), y menos aún cuando se considere que ella está investida derechos que ningún socio y ni aun todos los socios reunidos puz-den ejercitar si no obran en nombre de la Sociedad. Más aún: si la Sociedad no fuese más que la suma de los socios, si éstos fueran los verdaderos sujetos de todo derecho social, ¿cómo, pues, tendría la Sociedad derechos distintos de los socios? La suma no puede tener caracteres diversos de sus elementos. ¿Cómo, pues, la Sociedad podría contarse entre el número de los comerciantes, aun en el caso de que ninguno de los socios, por ejemplo, sus accionistas, fuese comerciante? Este carácter de comerciante que está impreso en la Sociedad, lleva consigo toda un& serie de obligaciones y derechos que no se puede explicar sin un sujeto a quien referirlos. Sólo suponiendo esta existencia, se puede explicar la obligación de la Sociedad de llevar una contabilidad_ comercial, de solicitar suspensión de pagos y la propia quiebra, y el consiguiente derecho de obtener el convenio. ¿A quién se podría asignar estos derechos y obligaciones cuando todos los socios, cual ocurrir puede en las Sociedades por acciones y en las, de seguros mutuos, estuvieran faltos del carácter de comerciante? Otro argumento decisivo se encuentra donde sería uno menos tentado de buscarlo, es decir, en el ordenamiento de las Sociedades de responsabilidad ilimitada. Estas ofrecen en primera línea a los acreedores sociales la garantía del propio capital, y en segunda línea la subsidiaria y eventual garantía del patrimonio de los socios, porque los acreedores no pueden dirigirse contra el patrimonio de éstos si antes no han ejercitado la acción ejecutiva contra el patrimonio de la Sociedad (arts. 76 y 106). Los socios son, pues, garantes de la Sociedad y como tales deben constituir una persona distinta de ella, pues que nadie puede garantizarse a sí mismo. 303. Se renuevan, para resolver la controversia, viejos prejuicios rebuscados en la historia milenaria del concepto de persona jurídica. Se dice que las Sociedades mercantiles no se ha-. llan comprendidas en él porque tienen por fin el bien de los socios y no el bien general. (1) Arts. 77, 79, 80, 81, 82, 84, 85, 86, 105, 106, 108, 109, 110, 113, 114, 115 y 116, etc.

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• Pero el legislador ha repudiado hace mucho tiempo esta mezquina antítesis entre el individuo y la especie, considerando que sus intereses son solidarios e inseparables, que su aparente dualismo se funde en una latente pero esencial armonía; y por ello ha otorgado la recia armadura de persona jurídica, incluso a aquellas necesidades colectivas que, satisfaciendo en primer lugar intereses privados, cooperan al progreso social. En nuestro sistema jurídico los ejemplos abundan: así que no sólo hay ejemplos de personas jurídicas de fines privados constituidas por disposiciones especiales, corno círculos instructivos, de recreo, de caza, de gimnasia y cajas profesionales de socorros mutuos, sino enteras categorías de instituciones reconocidas por ley cual personas jurídicas, que laboran en beneficio de sus miembros, como las. Sociedades obreras de socorros mutuos (r), los consorcios administrativos de mejoras, riegos, obras hidráulicas y vías públicas (2)_ El fin encaminado en primer lugar al bien público no es, pues, esencial para la existencia de la persona jurídica. Se afirma que las Sociedades mercantiles no son personas jurídicas porque su patrimonio, después de la liquidación, no va al Estado, sino a los mismos socios que lo aportaron, en proporción a sus respectivas cuotas. Pero es regla general de las personas jurídicas privadas el que su patrimonio se divida según los Estatutos y ante el silencio de éstos, entre los miembros que lo forman (3). El Estado cometería una expoliación ilegítima si se adueñase de lo que se ha formado con el ahorro y la obra de los socios. Muchas leyes demuestran que el legislador marcha por este camino: en la ley de 15 de Abril de 1886 sobre Sociedades obreras de socorros mutuos, personas jurídicas por expresa declaración de la ley (art. r.°), el legislador quiere que en la disolución se sigan las nor(1) Ley de 15 de Abril de 1886, art. 1..: •Pueden conseguir personalidad jurídica las Sociedades obreras de socorros mutuos>. FERRARA, loc. cit., pág. 1.011; GIORGI, 2.. edición. vol. V, miras. 279 y (2) siguientes; RUFFINI, libro citado, pág. 348; FADDA, notas a WIND SCHEID, págs, 77g y 793; PORRENI, I con.wrzi amminisirativi di opere pubbliche, Florencia, 1894, págs. 67 y siguientes; Artymenr, Temí ven., 1895, págs. 221 y siguientes. Que la publicidad del fin no sea por sí necesaria para constituir una peripna jurídica, es inellISO históricamente, un punto seguro: Vid. FADDA Y RENSA, 10O. cit.,. pág. 788; Cloaca, lib. cit., 1, núm. 28, VI, núm. 158 bis.; Artgurs-sEnAwnyi, 1, parte I, § 42; Viom, La personalild giuridica, págs. 76 y 92. (3) PAcrincr-MAzzote, /s/it., 3.. edición, II, núm. 119; Crtmom, /stit., 1, § 28, pág. 43; FADDA, libr. cit., págS. 825 y siguientes; BENSA, íd., pág. 838; FERRARA, 1. c., pág. 104 y siguientes; CovrEm.o, I. c., págs. 219 y siguientes_ Con razón dice NAVARRINI, Salla persona gluridica dale societa comrnereiali, en Ríe. Ital.,1901, pág. 20 (extracto): .E.1 modo con que el patrimonio se disuelva en armonía con los motivos y necesidades que han dado origen al nacimiento del ente, es cosa totalmente secundaria y sin influencias.

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— 16 — mas de los Estatutos, que mediante éstos puedan los socios disponer de todo el patrimonio de la Sociedad en beneficio propio, separados los bienes que les fueron dejados con un fin determinado Y Perpetuo (arts. 3.0 y 8.°); en la ley de 29 de Mayo de 1864 sobre supresión de las Corporaciones de artes y oficios (art. 2.°) se establece que sus haberes sean devueltos a tenor de sus respectivos Estatutos y Reglamentos, y la disolución de las Cajas de Ahorro, personas jurídicas por expresa disposición de la ley, puede hacerse, igualmente, según las disposiciones de los Estatutos (r). Se afirma que la división, a la que se procede después de la disolución de la Sociedad, presupone una comunidad preexistente entre los socios (2). Pero toda unidad patrimonial puede ser dividida," ya esté formada por una propiedad o por una copropiedad: tan cierto es ello, que se divide el patrimonio del difunto, el de una persona jurídica y el de una comunidad. La división presupone una preexistente unidad patrimonial, no ya solamente una comunidad, y cuando esa unidad patrimonial cesa con el último acto de liquidación que pone fin al sujeto jurídico, el patrimonio liquidado se divide entre los que concurrieron a formarlo. Se afirma que no son personas jurídicas porque se disuelven con la muerte, interdicción e inhabilitación de uno de los socios de responsabilidad ilimitada (3). Para que la afirmación fuese cierta se requeriría que todas las Sociedades se disolvieran por esas vicisitudes personales de los socios. Lo cierto es lo contrario, pues que las Sociedades por acciones no vienen afectadas en lo más mínimo por la muerte de los socios y continúan con los herederos (art. 169), y porque las de seguros mutuos no se disuelven por la interdicción ni por la muerte de los socios (art. 245). Las mismas Compañías colectivas y comanditarias pueden colocar su existencia a cubierto de esas vicisitudes mediante pacto en contrario (art. rgr), o excluyendo al socio quebrado, interdicto o inhabilitado (art. /86, núm. 3.°, letra c). Entran, pues, ene' grupo de las Sociedades mercantiles, tanto las que son insensibles a los vaivenes personales de los socios (Sociedad de responsabilidad limitada), llanto las que si los socios quisieran, pueden quedar sujetas a aquéllos (Sociedad de responsabilidad ilimitada y mixta). Pero puesto que el legislador las definió a todas con la misma fórmula como entes colectivos distintos de las personas de los (1) Ley de 15 de Julio de 1885, art. 1..; Gtonow, 2.% edición, volumen "V, número 272. (2) MANARA, Soc. commerc., pág. 63, letra f; Rocco, Le societá comm in rapport° al giudizio ciotle, pág. 56. tRI MANARA. lit:o cit., pág. 60, letra c.

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-socios y para todas dictó las mismas disposiciones, por lo que deducimos y deduciremos su personalidad jurídica, ello significa que al atribuir a las Sociedades este carácter, no concedió importancia alguna a su disolución. Añádase también que para definir una relación jurídica, se deben tomar en consideración los efectos constantes e imprescindibles que la misma produce, no los totalmente facultativos, que por voluntad de los socios pueden desaparecer : si fuera de distinto modo, una misma Sociedad seria persona jurídica o no, según las cláusulas de la escritura de constitución.

304. Las Sociedades mezcantiles son sujetos de derecho, con patrimonio propio distinto del patrimonio de cada uno de los so-

cios, constituido con los bienes y derechos que ellos aporten y que se acrecientan con las ganancias acumuladas en los ejercicios sociales (I). La existencia de este patrimonio autónomo fué negada. Se afirmó que los bienes aportados y sus sucesivos acrecentamientos quedan copropiedad de los socios sin pasar a propiedad de la Sociedad; y para justificar esta doctrina se trajo a colación la definición que el Código civil (art. 1.697) da de la Sociedad y se la aplicó a las Sociedades mercantiles, diciendo: «la Sociedad mercantil es un contrato por el cual dos o más personas convienen en poner alguna cosa en común, a fin de dividir las ganancias que se - puedan obtener realizando una o más operaciones mercantilesh, Ciertamente que la Sociedad se desarrolló históricamente por la comunidad, y en materia civil se ven de ello huellas pro(1) Esta doctrina, que podría considerarse unánime, fué combatida con sutil y aguda insistencia recientemente por MANARA, en varias monografías, y últimamente en su Trattato delle socield commerciali, y a su doctrina se asoció también SAcnunon, Riu. ital., XXVI, 79. Pero puesto que MANARA ha manifestado por fin (Tradalo, 11, núm. 234) que acepta como punto de partida el concepto mínimo de la persona jurídica, aquel en que todos concuerdan, de un sujeto de deretho, distinto de la persona lisiea, no vemos cómo sea posible negar el carácter de persona jurídica a la Sociedad mercantil, a la que el Código atribuye tantos derechos y obligaciones, que no pueden ejercitarse sino con ella y contra ella. Más lógica hubiera sido su obra si hubiese seguido la .doetrir a individudista, ahora condenada, de lonamc, L'esprit du droit romain, III, § 46, pág. 57; IV, § 71, págs. 340 y siguientes; VAN DEN HENVEL, De la situation légale des assoeiations dans bu( lucratif, , págs. 35 y siguientes, que no conocen otra realidad que la del individuo y funden toda persona jurídica en las personas físicas de los interesados, considerándola como un mero mecanismo destinado a favorecer sus, intereses y sus fines individuales. Pero ya que el presupuesto de toda su tesis es que existen personas jurídicas y que sea tal todo sujeto de derecho, distinto de los hombres, nos parece que su doctrina no tiene más fundamento que una injustificada repugnancia en considerar como persona jurídica aquella que tiene una íntima comunidad de intereses con los propios miembros. VIVANTE,—EL,

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fundas. Pero el ordenamiento de la Sociedad mercantil es absolutamente incompatible con la figura de la comunidad y yerra, por tanto, quien le aplica la definición dada por el Código civil, porque éste no puede derogar al Código de C9mercio (art. i.°). Para dar a la Sociedad mercantil una verdadera autonomía, el legislador debió concederle el derecho absoluto de disponer y de gozar

de las cosas y derechos aportados por los socios, eliminando todo,

rastro de comunidad. La historia de su formación se desenvuelve en este sentido (núm. 293). Ella se ha destacado de la figura primaria de la comunidad para constituir un tipo propio.: así la camMal ha prescindido del cambio trayecticio, al que debía su origen. El estudio histórico nos informa no sólo de los caracteres tradicionales que se conservan en el seno de las instituciones vigentes, sino también de aquellos que fueron eliminados por el camino (1). El patrimonio social no puede considerarse como copropiedad de los socios, no sólo porque el ente colectivo tiene vida propia y autónoma (art. 76), que no puede explicarse sin el derecho absoluto de disponer y gozar de los casos que se destinaron a sus fines, sino porque este concepto viene desechado por la voluntad de los contratantes y por el texto del Código, como resulta de las consideraciones siguientes: I.a Al constituir la Sociedad, los contratantes entienden proveer a la empresa de una dotación propia, adecuada a sus

(1) Cuando se abandona el concepto práctico y simple de la persona jurídica, se abre la puerta a todas las concepciones más ambiguas y personales. Centenares de ellas cuenta la doctrina alemana; es más, cuenta tantas cuantos son los autores, que difieren entre si no sólo en los detalles, sino en los mismos conceptos fundamentales. ¡Menos mal que el nuevo Código ha sustraído a les Sociedades por acciones de la embrollada polémica! Mientras, /a linterna mágica comienza a funcionar en Italia también, desde que la cuestión se ha iniciado: Rocco, Le sociPirl commerciali irt rapport° al giudizio ciuile, págs. 60 y siguientes, crea una figura de dos caras, persona jurídica respecto a terceros y comunidad frente a los socios; Eoini, Arch. giur., 1,17111, págs. 166 y siguientes, aprovechando las doctrinas y tradiciones alemanas, sostiene que en las Sociedades mercantiles hay tantot sujetos de derecho simultáneamente activos cuantos son los socios y a más el ente colectivo originado por la colectividad organizada de aquéllos; NAvArtansi, Comrnentario, núms. 87 y siguientes, las define; comunidades modificadas g reforzadas, en las que la pluralidad alcanza un grado más selialado de unidad, como en la communio zar gescunie Hand del Derecho histórico alemán.

Dejando de lado estas doctrinas que se apoyan en conceptos germánicos de la propiedad, extrarlos al sistema de nuestro derecho privado, debe observarse que la concepción de MANARA no ofrece seguridad alguna para el ejercicio del derecho, suprema necesidad de todo ordenamiento jurídico, porque ella no presenta criterio alguno constante para determinar cuándo obran Tos socios como particulares y cuándo dentro de la unidad administrativa que para el ejercicio de los negocios sociales constituyeron; el Juez podría, pues, atenerse a uno u otro aspecto confor- me al resultado a que deba llegar, según sus subjetivas apreciaciones del hecho.

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fines, sobre la que, como órganos sociales, ejercerán un derecho de administración y de vigilancia. Es contrario a toda verosimilitud el que hayan querido poner sus aportaciones en copropiedad con miles de socios, los cuales pueden cambiar continuamente sin su consentimiento ni noticia y a quienes ni siquiera conocen. 2.a Cuando la ley ha afirmado que los bienes aportados por los socios se vuelven propiedad social (art. 82) salvo pacto en contrario, ha fallado la cuestión, porque si esos bienes se convirtieran en objeto de una comunidad, la ley habría afirmado que. salvo pacto en contrario, se hacen copropiedad de los socios. El principio de contradicción no consiente que las mismas cosas, se hallen simultáneamente en propiedad de la Sociedad y en copropiedad de los socios. 3.a Los socios deben considerar al patrimonio social como, cosa ajena; toda sustracción hecha en el patrimonio social es un hurto, no sólo por la parte que excede de su respectiva cuota. sino también por la 4ue la comprende (1). No pueden los socios reclamar los créditos sociales ni siquiera por una cuota; no pueden comparecer en juicio por la Sociedad si no tienen la representación. 4=a Los acreedores particulares de los socios no pueden considerar los bienes aportados en Sociedad por su deudor como parte del patrimonio de éste y, por tanto, como parte de la garantía de aquéllos (art. 85). Mientras la Sociedad exista, no pueden accionar contra dichos bienes, ni poner obstáculo al derecho, soberano en la Sociedad, de disponer. El derecho ejecutivo ellos no puede hacerse valer más que sobre el eventual derechode crédito del socio a título de dividendo o de división final, cual corresponde a todo acreedor sobre los créditos condicionales-de su deudor; pero, repetimos, los bienes muebles e inmuebles de la Sociedad son intangibles para los acreedores particulares del socio, lo que no ocurriría si los socios poseyesen su copropiedad. La fórmula usada en la legislación estatutaria y en la doctrina precedente al Código era equívoca (2), porque se limitaba (1) Código de Comercio, arts. 110 y 111. El último período del art. 902 cieP código penal que dice: *la cantidad de lo sustraido (en caso de hurto) se midededuciendo la parte correspondiente al culpable* no puede aplicarse al socio de unl, compartía mercantil, porque nada pertenece al socio culpable. (2) Así en Bosco, Coas., 202: Istud privilegium eonfertur respecta warrant invitentur personas ad accomendandum set in societate derralzun. Ínter :ociaa ei altos ereditores, qui non stnt creditores efusdent henticae Iteet creditores sin priores tempore, prevalebunt soef in rebos seelelalie. Sial. Gen., 1589, cap. 12,11bre, IV: Credttores hufusmodi societatis in rebus et Isonts soeletatum praejerantur mtS-.

— 20 — a reconocer a los acreedores sociales un derecho de preferencia sobre el patrimonio de la Sociedad; de donde se podía argumentar que después de su pago, los acreedores particulares readqui_ rían el derecho de disponer en garantía propia, de la cuota del mismo deudor. Pero la fórmula de la vigente ley trunca toda relación entre los acreedores particulares de los socios y el patrimonio social: ellos no pueden tocarlo aunque no hubiese acreedores sociales; si lo importunaran con embargos o pignoraciones, la Sociedad podría hacerlos anular, lo que significa que los bienes muebles e inmuebles son exclusiva propiedad social (1). Negando todo derecho de garantía a los acreedores particulares del socio sobre los bienes de la Sociedad, la ley ha reconocido que éstos no les pertenecen, porque si les pertenecieran constituirían la garantía común de sus acreedores. 5.° El socio que sale de la Sociedad, tanto si su separación •?.s el ejercicio de un derecho como si es una sanción contra su mala conducta (2), no tiene derecho a una parte de los bienes sociales en especie, como podría exigirla si flese un copropietario que pide la división de la comunidad (3), sino que debe contentarse con una suma de dinero que represente su valor. 6.1 Los liquidadores de la Sociedad no deben formar las cuotas sociales con bienes equivalentes en especie, cual se practica en la división entre comuneros (4), sino que poseen entre sus facultades ordinarias la de convertir el activo en numerario, vendiendo los bienes sociales, y la división se verifica por regla general mediante la distribución de las sumas reunidas (5). 7.a Si los socios quedasen copropietarios de su cuota, ésta tendría carácter mueble o inmueble, según que el patrimonio ,buseranarre atila ereditoribus s'adorara singuiorain. FONTANELLA, De paella nupitalibus, 1634, I, cl. 4, gl. 4; CASAREGIS,•Disc., 18, núm. 3; 39, núm. 18, etc.; Borrnyo, Collationes ad abatatara cita* reip., Gen., 2. ecL, Genua, 1737, ad lib. 4, cap. 12 págs. 307 y 308: bona societatis non dieuntur bona soct ntsi prtus solutis debitts societatis. Vid. MANARA, Delle societd di comal. irregol., págs. 20-37; NARARRINI, ,Commentarto, págs. 101 y 102; VIGM, pág. 216.

(1) Código de procedimiento civil, arts. 647, 699 y siguientes. Se ha intentado restar eficacia al argumento detraído del art. 85, manifestando que si la Sociedad fuese ciertamente persona juridiea era inútil afirmar esta obvia consecuencia. Pero precisamente porque el legislador no ha declarado expresamente que la Sociedad mercantil es persona jurídica y que ha demostrado el acoger este concepto al hacer varias aplicaciones del mismo, es por lo que nosotros debemos seguir camino inverso para llegar a la síntesis, deduciéndola de las aplicaciones legislativas. (2) Arts. 158 y 187. (3) Código civil, arts. 684, 987 y siguientes. (4) Código civil, arts. 684, 990 y siguientes. 45) Arts. 201, 203 y 217.

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común poseyese este o aquel carácter: la acción del socio que aportó bienes inmuebles tendría carácter de esta especie (art. 415, Código civil). Al contrario, el Código civil declara que las acciones y las cuotas de participación en las Sociedades mercantiles e industriales, aun cuando a las mismas pertenezcan bienes inmuebles, tienen por prescripción de la ley carácter mueble (art. 418, Código civil). Por tanto, el derecho del socio después de la aportación, cambia de naturaleza, se convierte en un derecho de crédito, y no sólo formal, sino sustancialmente; no sólo temporalmente, mientras la Sociedad ejerza el comercio, sino definitivamente por toda su duración, aun durante la liquidación misma; y esta transformación tiene lugar, no ya porque la cuota dé derecho a un dividendo en dinero, sino porque tras la liquidación misma, la cuota da derecho a una suma en numerario metálico. Con la aportación, el socio que traspasa la propiedad de una cosa, cesa de ser su propietario y pierde el derecho de obtener su restitución; por ello su derecho real de propiedad se trueca en un derecho condicional de crédito. Si aun aportando la propiedad hubiese convenido readquirirla en lugar de su cuota, este derecho no podría considerarse más que como un derecho de crédito no oponible a los acreedores sociales, subordinado a las vicisitudes del ejercicio social y de la liquidación y cuyo incumplimiento podría dar lugar no más que a un derecho de indemnización (1). Resumiendo: las Sociedades mercantiles tienen una existencia jurídica autónoma; están provistas de un organismo administrativo dirigido por la voluntad social; tienen responsabilidad jurídica y económica propias; poseen un domicilio, que es el centro de sus negocios, un nombre que pueden defender de toda usurpación y un patrimonio que se halla destinado a una finalidad propia. Ellas figuran como comerciantes (2), como contribuyentes (3), (1) hitiérese del art. 236. Además de ins que van implícitamente combatidas en el texto, MANABA, libr. cit., págs. SO y 64, aduce otra razón en prueba de la copropiedad de los socios: dice que el derecho que se les concede de obtener la comunicación de los libros sociales (art . 27) demuestra que son copropietarios. Pero, ¿cómo es que este derecho viene negado a los accionistas, que también serían copropietarios (art. 142)? ¿Cómo es que este derecho viene concedido en los casos de sucesión a los legatarios y donatarios y en los de quiebra a los acreedores sociales (vid. volumen 1, núms. 176 y 184) que, sin embargo, no son copropietarios? Esto sucede porque el instituto de la comunicación de los libros no descansa sobre el concepto de una copropiedad de los mismos libros, que seria insufidente para explicarlo, sino más bien sobre el concepto de copropiedad de las Inscripciones, que son el resultado de una colaboración jurídica. (2) Código de Comercio, art. 8,. (p.) La Sociedad está considerada como un único contribuyente por la ley de 24 de Agosto de 1877 sobre riqueza mueble, arts. 13, 15 y 29.

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basta como electores en aquel campo de las Cámaras de Comercio en que se desenvuelvan sus intereses (1) y figuran como demandantes y demandados en juicio para sostener sus propios derechos. Ciertamente que neces tan de órganos humanos para obrar, como toda otra persona jurídica, pero no se puede desconocer que su voluntad va ijada por intereses que por su duración y fines son distintos de los que animan a los socios, quienes a menudo se hallan en conflicto entre si y con los intereses sociales. 205. La Sociedad es una persona jurídica no sólo respecto a terceros, sino también respecto a los socios; es más. primero respecto a los socios, y después respecto a terceros, porque si se impidiese a la Sociedad ejercitar sus propias acciones contra los socios, no podría formarse el patrimonio que debe servir de garantía a los extraños. Si el legislador dijo que constituyen un ente colectivo respecto a tMceros, lo hizo porque al definir las Sociedades mercantiles se preocupó principalmente de su posición frente a tales terceros, y también porque cuando los socios obran como órganos internos de la Socieclád, cual miembros del todo, deliberando, administrando y vigilando la hacienda, no tienen existencia juTídica fuera de la Sociedad misma. Precisa coordinar esta disposición con otras esparcidas en el Código, para entender el pensamiento del legislador, y entonces se comprende fácilmente que la Sociedad puede contratar con los socios, citarlos a juicio en el lugar del domicilio social, excluidos del propio organismo, y al contrario, impedir la retirada ilegítima y obligarles a pasar por los acuerdos adoptados conforme a los Estatutos y sus modificaciones legítimas: en todas estas diferencias la Sociedad obra como ente autónomo, valiéndose incluso de los fondos aportados por los mismos socios contra quienes ejercita sus derechos. Es más: hay Sociedades que contratan casi exclusivamente con los socios, como las cooperativas y las de seguros mutuos, y si en estas continuas relaciones no estuvieren apoyadas por la personalidad jurídica, perderían las eficaces defensas precisamente cuando ks necesitaban para poder realizar su función esencial. El legislador, consciente de los equívocos a que puede dar lugar aquella frase, aprovechó la ocasión de la ley de 15 de Abril de 1886 sobre Sociedades de socorros mutuos para suprimir, en el art. 4.°, las palabras equivocas «respecto a terceros», y si se considera que (1) Ley de 2.0 de Marzo de 1910 sobre Cántaras de Comercio e Industria, :art. 16. letra b; conf, también la ley de 15 de Junio de 1893 sobre arbitrajes i4dustriaies, art. 15.

— 23 — .estas Sociedades cumplen una función análoga a las mutuas de seguros, que su constitución se verifica bajo las mismas formas legales prescritas para las Sociedades por acciones (art. 4.°), podráse afirmar que el mismo legislador ha dado la propia interpretación (1).

306. La doctrina y la jurisprudencia han llevado el concepto de la autonomía jurídica de la Sociedad a otras consecuencias además de las previstas por la ley. Mencionaremos algunas de ellas, entre las más características: a) Así como los créditos y los débitos de la Sociedad no son -créditos y débitos de los socios, talmente: a) si la Sociedad hace valer un crédito contra un tercero, éste no Puede oponerla en compensación el crédito que posea contra un socio : si lo pudiera efectuar privaría de su haber a la Sociedad (2); si el tercero hace valer un crédito contra la Sociedad, ésta no puede oponerle en compensación un crédito del socio, salvo el caso en que haya obtenido ella la cesión, porqué este crédito no la pertenece (3); y. si el tercero hace valer un crédito particular, contra un socio, éste no puede oponerle en compensación un crédito de la Sociedad: si tal hiciera, dispondría del patrimonio social en beneficio propio; E,. si un socio hace valer contra el tercero un crédito particular, el tercero no puede oponerle el crédito que posea contra la Sociedad, excepto que haya ya ejercitado inútilmente su acción sobre el patrimonio social y el socio sea responsable personalmente

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(1) En este sentido se expresan la jurisprudencia y la doctrina dominantes . citadas en la nota 17. Añádase lo que admirablemente dice Vislii, pág. 23: No se afirma que los socios quisieron privarse del derecho de propiedad sobre la cuota aportada y crear el ente autónomo sólo frente a terceros. No es lícito atribuir a -aquéllos ni proteger en los mismos una voluntad antijurídica: de ser propietarios frente a algunos y no propietarios frente a otros, de querer introducir en el sistema jurídico un nuevo concepto de persona existente frente a determinados -sujetos y no existente frente a otros y de querer desconocer en sus relaciones recíprocas a aquel ente que para alcanzar mejor los fines sociales desearon eonstituin. Vid, las copiosas observaciones de Fran/L.1u, Die., cit., pág. 109. (2) Estas soluciones son conciliadoras: en ese esntido, explícitamente, Código de comercio alemán de 1861, art. 121; Código húngaro, art. 96; Código suizo, art. 571; Código civil del Imperio alemán, §§ 719 y 720. (3) Esta cesión podría ser‘hecha en juicio, pero la Sociedad debería pagar rias costas. Así se expresa la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Comercio en Alemania, Entseheirt, VI, pág. 419, y del Tribunal Supremo del Imperio, Entteheid, XI, pág. 116 y la copiosa literatura que allí se recuerda.

— 24 — de las deudas sociales; en tal caso el débito de la Sociedad se ha— brá vuelto débito del socio (1); r. si la obligación del socio se sustituye con la de la Sociedad o viceversa, de modo que el antiguo deudor quede liberado, hay novación (2); g. si un acreedor de la Sociedad iriscribe una hipoteca sobre. bienes de la misma, pero a nombre del socio que ha aportado el inmueble, practica una inscripción ineficaz porque no está hecha a nombre del deudor (a). b) Los bienes que la Sociedad asigna a un socio durante la existencia de la misma, por ejemplo, en caso de separación o de exclusión, cambian de propiedad y, por tanto, están sujetos al impuesto de transmisión (4). c) Los mismos socios pueden constituir más Sociedades, incluso de responsabilidad ilimitada, con tal que hayan tenido la 'intención de crear entes jurídicos diversos, por ejemplo, por el domicilio, por la clase de comercio: la identidad de todos los sodos no basta a hacerlas considerar como sucursales de una sola y misma Sociedad (5). d) Cuando el legítimo representante de la Sociedad adquiere de buena fe una cosa mueble, de un socio que carecía del derecho de disponer de ella, ésta se halla protegida por la máxima «la posesión de las cosas muebles equivale al título», y por esto, el propietario, que la podría reivindicar el socio culpable, no puede reivindicarla de la Sociedad, que es un tercero de buena fe. Esto rige igualmente respecto.de la entrega de las cosas aportadas por los socios (6). e) Una Sociedad puede tomar parte en otras Sociedades mercantiles, tanto de responsabilidad limitada como ilimitada, y (1) Arts. 106 y 216, Código de Comercio. (2) Código civil, art. 1.267, mina. 2. Así ocurre aun en el caso de que el socio liberado viniese obligado, en razón de su responsabilidadilimitada , a garantirías obligaciones sociales: Casación Turín, 20 de Marzo de 1886; Mordí., 409. (3) Art. 1.987, Código civil; Casación Turín, 9 de Marzo de 1893; Foro, 1.290, Apéndice Luca, 21 de Abril de 1399; Giurtsprudenza italiana, 486. (4) Nuestra jurisprudencia lo ha reconocido muchas veces, aplicando el impuesto de transmisión a la asignación de casas hecha mediante sorteo por las So-. ciedades cooperativas de construcción: Casación Rama, 18 de Enero de 1902; Foro ital., 432; Id., 26 de Marzo de 1896; Id., 1.077 y las otras allí citadas.

(5) llnaquaque societas est diversa et separata ab alía non obstante quod perserme materialiier sint eaedem; deeoclio unías in aliarn minime in /Mit: CASAREGIS, Disc., 39, luíais. 18 y siguientes. (6) Conforme Apelación Roma, 12 de Noviembre de 1903; 'lívida di dir, comm., 1904, 136; TARTUPARI, Elfetti del possesso, II, núm. 895; SrAim, art. 306, § 11; Ruz subrem.n, Monaissehrilt 1. Aktienrecht, 1895, pág. 233 y la jurisprudencia allí citada. En contra, TROPLONG, Prescztp., 934, 884.

— 25 — puede administrarlas y vigilarlas por medio de sus representantes, Así, una anónima puede tomar parte en una de responsabilidad ilimitada, por ejemplo, colectiva, ya que el patrimonio de una anónima puede aumentar ilimitadamente por todos los medios de adquisición con que se acrece el patrimonio de un comerciante, y si la misma aporta todo su patrimonio en la Sociedad colecti-va, extendiéndolo a todos sus bienes presentes y futuros, lo aporta ilimitadamente (1). Se arguye que una Sociedad de responsabilidad limitada no puede garantir ilimitadamente a los acreedores de una Sociedad colectiva, pero cuando a propósito de la anónima (art. 76, núm. 3.°), la ley habla de responsabilidad limitada, se refiere a la responsabilidad limitada de los accionistas, no a una responsabilidad limitada de la Sociedad, que, cual persona autónoma, responde con todo lo suyo de las deudas sociales. La solución afirmativa está en la ley: si las Sociedades mercantiles pueden realizar cualquier acto de comercio (art. 76), y la adquisición de una cuota de Sociedad mercantil es un acto de tal naturaleza, toda Sociedad anónima podrá adquirir una de esas cuotas concurriendo a la Constitución de una Sociedad colectiva, regular o. irregular; el silogismo es perfecto. Solamente en el caso que la Sociedad anónima fuese simulada, sólo entonces se podría destrozar este vano simulacro y considerar ilimitadamente responsables a los accionistas que intentaron sustraerse al peso de la responsabilidad ilimitada constituyendo una Sociedad anónima ficticia, la cual a su vez concurriría a formar la Sociedad colectiva para realizar sus negocios con el beneficio de la responsabilidad limitada. En tal hipótesis, los accionistas de la anónima deberían considerarse como los verdaderos socios de la colectiva, en lugar de la Sociedad simulada. Pero sin presentar la hipótesis de un engaño, es frecuente el caso de varias Sociedades anónimas que constituyen una colectiva para colocar sus productos a interés común sin los riesgos de la competencia; el Sindicato indirecto así constituído tendrá a lo sumo la naturaleza de Sociedad regular o irregular de responsabilidad ilimitada, y no vemos la razón de anularla. f) El juramento y el interrogatorio deben deferirse a la Sociedad y no a cada uno de los socios; la Sociedad lo presta por medio de sus órganos administrativos (2). (1) Conforme VIGM, pág. 155. Recientemente la Casación de Turin ha admitido que una Sociedad anónima puede ser socia de una colectiva, en sentencia de 20 de Julio de 1906; RO,. di dir. earnra., 302. En contra. MANIRÁ, pág. 281;.„ SEAFFA Y BONPANTE, Ritl. di di., conint, 1922, 609. (2) Mknitioto, 11, núm. 779 y siguientes, 787; LESSONAil, 11, 148; QUARTA,,

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307. Las Sociedades mercantiles tienen carácter mixto de fundaciones y de Corporaciones, de instituciones patrimoniales y personales (r). No son meras fundaciones, porque los socios concurren como titulares de las cuotas y de las acciones a administrar el caudal hacia el fin social. No son meras Corporaciones, porque precisan de un capital de fundación, se disuelven cuando éste se ha perdido total o aun solo parcialmente (art. 185, número 5), y continúan existiendo aunque todas las acciones se recojan en las manos de un sólo accionista (vid. 3.a edición, número 750). El elemento personal y el patrimonial concurren en cualquier forma de Sociedad; es errónea la fórmula vulgar que califica a las Sociedades por acciones como Sociedades de capitales, como si en éstas no existiesen vínculos personales (número 350). Lo cierto es que el elemento personal y el patrimonial concurren en diversa medida, y el ordenamiento de la Sociedad se apoya ya sobre uno, ora sobre otro, para acrecentar su .propia estabilidad. 308. Las Sociedades mercantiles, aun cuando desempeñan s-m.-vicios públicos, conservan el carácter de instituciones de derecho privado. Aunque el Estado delegue en las mismas alguna de sus funciones, su organismo queda francamente destacado del del Estado y pretende una finalidad propia y privada, la de lucro en beneficio de los socios. Se han Llamado instituciones públicas a las Sociedades que explotan una red ferroviaria del Estado, porque están sujetas a una continua vigilancia 'del mismo y porque la industria que ejercen interesa esencialmente a la vida económica y política del país. Pero, en realidad, la naturaleza pública o privada de la industria no influye en lo más mínimo sobre el carácter jurídico de la empresa; puede influir sobre el carácter del empleado destinado al ejercicio de aquel servicio y otorgarle la condición de funcionario público, pero no sobre el carácter de la empresa de que depende. Existen entre nosotros Sociedades italianas y hasta extranjeras que asumen las más deliCadas funciones de la administración pública, como la exacción de impuestos, la emisión de billetes de Banco, los transportes postales terrestres y marítimos, y estas instituciones conservan el carácter propio de su Constitución aun cuando ejerzan un servicio público. Para determinar su L'interrogatorio e il giaramento dale persone giaridiche, atians. 147 y siguientes, limitado a las Sociedades anónimas. (1) Vid, en sentido contrario Timm...n.4., Riu.cit.ipág. 114; LEHMANN, Das Redil
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-naturaleza, de si son instituciones de derecho público o privado, no se debe atender al objeto de su industria, sino que se debe considerar la razón por la que fueron constituidas, las fuentes de donde provino su capital y el fin que se proponen; si tienden al bien social o al de los accionistas; si los que pro tempore las dirigen y administran lo hacen en cumplimiento de una función social o para tutelar los propios intereses; si su patrimonio, después de la liquidación va a parar al Estado, al Municipio, a los pobres o a los accionistas: el examen ha de ser complejo, pues se trata de hacer la síntesis de un organismo. Nada importa que el Gobierno se. haya reservado la facultad de aprobar los Estatutos y la modificación de la Sociedad; ello altera tan poco la esencia de la institución como la alteraba durante el tiempo en que la autorización era necesaria para todas las Sociedades. Si esta intervención del Gobierno bastase para transformar la índole de la institución, todas las Sociedades creadas durante la vigencia del Código antiguo y que aun subsistan, deberían llamarse instituciones públicas. Para poner en evidencia la diferencia esencial que existe entre una institución pública que ejerce el comercio y una Sociedad, compárese el ordenamiento de ésta con el del Banco de Nápoles, del que hubo de ocuparse la Casación de Roma para .determinar la responsabilidad de sus funcionarios. En el cuerpo moral cual es el Banco de Nápoles, el patrimonio no pertenece .a los accionistas: es un patrimonio que se emplea en las operaciones de Banca para aumentar el bienestar económico del país; el lucro que con él se obtiene, va a aumentar ese fondo de utilidad pública. Para regular el ejercicio de esta pública función, el Estado y los otros entes, como la Provincia y el Municipio en que se ramifica la administración pública, participan en la administración del Banco de Nápoles, incluso escogiendo a las personas en-cargadas de la misma, cual el Director general, el Consejo de Administración y el Consejo general, y hasta suspendiéndolas o destituyéndolas, reemplazándolas por un Comisario regio. El Estado, que ha dictado los Estatutos y Reglamentos del Banco, vigila continuamente, por medio de inspectores, su cumplimiento, de forma que hace considerar a la institución como un ramo de la Administración pública (I). 1,1) Casación Roma, 20 de Julio de 1893; Foro, 424; id., 17 de Julio de 1897; Foro, 852; id. 21 de Junio de 1901; Temi, 844. Admirablemente, D'Ario,. BEigsA, 1, págs. 192 y sigs. Vid. también RliFFINI, líbr. cit„ pág. 384, o QuAlaTA, L'interrogatorio e ji giurarnento delle persone ginridiehe e degli enti colletavi, Roma. 1900, pág. 194. La comparación podría útilmente repetirse con las Cajas de -Ahorros fundadas por accionistas.

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Esencialmente distinto es el organismo de una Sociedad, aun cuando ejerza una función pública. Se presenta como un organismo autónomo que se coloca ante el Estado en nombre de sus intereses particulares, con un fin de lucro, al que legítimamente dirige su propia actividad. En estas Sociedades, la Asamblea es el supremo poder social al que van a parar todos los otros; la Asamblea nombra a los Administradores, que gozan de la confianza de la misma, y éstos se reunen y deliberan sin ingerencia alguna del Estado. La vigilancia interna de la Sociedad es ejercida exclusivamente por los Síndicos, elegidos asimismo por la Asamblea. Estos Administradores y estos Síndicos cumplen la misma función asignada por el Código de Comercio a los Administradores y

a los Síndicos de las otras Sociedades mercantiles, ni más ni menos. A nadie puede ocurrírsele el considerarlos como funcionarios públicos investidos de públicas funciones y sujetos por sus culpas

a las figuras de delito y a las penas que son imputables a los,funcionarios de la administración pública, verbigracia, malversación, cohecho, etc. Cierto que el Estado ejerce una acción de policía y vigilancia sobre los servicios públicos confiados a estas Sociedades, pero es una vigilancia establecida en defensa del público, no una tutela que, como la que existe en las instituciones de carácter público, se halla establecida en defensa de la institución misma para completar su capacidad y para custodiar el patrimonio y el fin contra los abusos de los Administradores. La ausencia de esta • tutela interna con la cual el Estado suele desplegar su solicitud hacia la institución que con él coopera al bien común, es una prueba de que dichas Sociedades son instituciones .de carácter privado (1).

309. Pueden las Sociedades mercantiles adquirir por herencia o donación? La cuestión no es académica. Son frecuentes los Estatutos de las Sociedades cooperativas que las autorizan para adquirir donaciones y legados: ¿debe el Juez considerarlos conformes a ley y aprobarlos? Son frecuentes asimismo los casos de Sociedades salvadas de inminente ruina por la generosidad de sus Administradores, con empréstitos o afianzamientos de capital perdido: quien las hizo el centro de su propia actividad, quien aportó su nombre al caudal de las mismas, quien se halla acusado de negligencia en sus deberes administrativos, tiene a veces sacri(1) Conforme casación Turin, 21 de Febrero de 1891; 28 de Noviembre de 1891; Foro, 1891, 567; 1892, 37; Apelación poma, 25 de Marzo de 1899; Foro, 476. En contra, Apelación Milán, 22 de Enero de 1890; Foro, 261; 30 de Octubre de 1890; Monitore, 1.063.

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íicado su propio património en aras del resurgimiento de la Sociedad: estas liberalidades, a menudo cubiertas con un título oneroso, ¿deberán estimarse nulas por incapacidad del beneficiado? (1). Por otro lado, la estabilidad e importancia financiera de las Sociedades mercantiles, ofrecen frecuentemente una garantía, la única eficaz, a las benéficas intenciones de los donantes; quien quiere unir su país a una estación ferroviaria, proveerlo de un acueducto o de un punete; quien desea asegurar la publicación de una obra científica, alcanza con seguridad su fin imponiéndolo como carga a la Sociedad llamada a sucederle. En estas y en otras análogas hipótesis, el interés público no se opone, sino que invoca el respeto a la bienhechora institución. Si forzando la interpretación del acto de última voluntad, fueren llamados cada uno de los socios a la sucesión a la que el testador quiso que la Sociedad fuera llamada, se aventuraría su benéfico fin a todas las incertidumbres y peligros de que, sustrayéndolo a la voluntad de cada socio, se le quiso librar ; se correría el riesgo de ver dividido entre los socios el capital que el testador quiso asignar, para una duración más larga que la vida de aquéllos, a la consecución del fin social. La capacidad de suceder y de adquirir por donación de las Sociedades mercantiles, no encuentra obstáculo en el ordenamiento jurídico, porque esta capacidad constituye la regla vigente para toda persona física o jurídica (2), porque las causas legítimas de adquisición son las mismas para los individuos que para las personas jurídicas (art. 433, Código civil) y porque las leyes han declarado cuáles son las personas jurídicas a las que se ha negado o limitado la capacidad de suceder, y entre éstas no están comprendidas las Sociedades mercantiles (3). Las objeciones no resisten: están dominadas por el prejuicio de que las Sociedades mercantiles no son personas jurídicas, y nosotros hemos ya contestado ampliamente a esta objeción (números 292 y siguientes). Se añade que las Sociedades tienen una capacidad limitada para ejecutar actos de comercio (art. 76) ; pero como nosotros limitamos la validez de la donación al caso en que tenga por fin promover o ejercer el comercio social, la ob(1) Vid. un ejemplo de señalada liberalidad a favor de la fábrica de lanas A. Rossi, de Milán, 27 de Abril de 1891, Monitore, 859, en que el Director abandonó por un bienio a favor de la Empresa los intereses del 6 por 100 sobre dos millones en acciones que constituían su fianza. Recientemente en Venecia, el Conde Doriá del.e Rose, Presidente de la Banca Popular, arruinada por abusos del Cajero, la regalaba dos millones para sustraerse sí a mismo y a sus compañeros de administración de toda responsabilidad. (2) Código civil, arts. 723 y 1.053. (3) Código civil, arts. 932 y 1.060.

— 30 — jeción cede ante la limitación que establecerno-s (1). Se afirma que de este modo se benefician personas físicas sin determinarlas; pero esto ocurre normalmente cuando se benefician Corporaciones, y valga el ejemplo de las liberalidades hechas en beneficio de Sociedades de socorros mutuos, a las cuales nadie ha negada capacidad para suceder. Se ha temido que resurjan bajo formasde Sociedades mercantiles y por la complaciente tolerancia de la jurisprudencia, las Corporaciones suprimidas; pero, puesto que la suma concedida debe necesariamente emplearse en el comercio social, ese peligro no existe. Se ha temido que personas incapaces puedan beneficiarse por medio de la Sociedad; mas el temor se desvanece si se considera que en tales hipótesis, la disposición hecha bajo el nombre de persona interpuesta carecería de eficacia (art. 773, Código civil); sin embargo, la vigilancia del Ministerio público, que debe concurrir a la constitución de las Sociedades por acciones y de las mutuas de seguros y que puede en cualquier momento hacer revocar el Decreto que las reconoce, tutela suficientemente el orden público (2). (1) Código de Comercio, arts. 76 y 4.° Admiten la capacidad jurídica de la.5. Sociedades mercantiks . para recibir por testamento: ~GUA, en los debate-, habidos en el Senado, Lonori preparatori, vol. 1, parte /.., pág. 587; GIORGI, dotfrina delle persone giuridícIle, utinis. 129 y 137; FADDA BENSA, pág. 811; VIDAR!, núm. 739; Apelación 'Turín, 1.° de Febrero de 1889; Giurisprudenza for., 266; RING, Aktiengesellschaft, 2.° edición, pág. 296 y los autores allí citados (pero sólo para las anónimas); VAVASSEUR, 5.° edición, mira. 27 terILYON CAEN ET RENAULT, 11, núm. 119; NEULESCO, págs. 169 y siguientes. De conformidad, la jurisprudencia, en una sentencia de 30 de Marzo de 1881, del Tribunal civil del Sena; DALLOZ, 1883, 3, 31 (se trataba de un legado universal dejado para la publicación de una obra científica a una Sociedad editora). La tesis sostenida en el testo fué implícitamente acogida por la Audiencia de Burdeos, 20 de Junio de 1893, y por la Casación de 29 de Octubre de 1891; DALLOZ, 1896, 145, donde fallaron: Sil s'apit d'une véritable socielé elle ebt capable de recevoir des donntions. La niegan: PESCATORE, en los debates habidos en el Senado relativos al nuevo Código de Comercio, Lnuori preparatori, vol. 1, p. 1.., pág. 587; ASCOLI, Donationt, págs. 267 y siguientes; MAROMEE!, 3.• edición, núm. 9; ViTAL/, Donaziont, 1914, núm. 170; ROUSSEAU, Questions nouvelles sur les societés comm., París, 1882, pág. 243 y siguientes; LARDE, nota en el Journal du Palais, 1881, 1.233; BAUDRY-LACANT/NERIR ET Cour:, Donations et testaments, 1, núnis. 228 y siguientes. Alejándose de todas las opiniones precedentes, FiLoYrust-Gimy,FI, Successioni teskunentarie, Lecciones, 1900, pág. 65, considera válida la institución a favor de las Sociedades colectivas y comanditarias simples, y nula la hecha a las Sociedades anónimas por el principal motivo que los accionistas son mudables y por tanto inciertos (art. 830, Código civil). Pero, puesto que él reconoce que las Sociedades mercantiles son personas jurídicas distintas de los socios que las componen, se deduce lógicamente que el espíritu de liberalidad del testador pueda estar dirigido al beneficio de una persona determinada, aun cuando el instituido sea una Sociedad anónima, porque ésta puede ser cierta y determinada como cualquier persona física. A las otras, objeciones se ha contestado en el texto. (2) Código de Comercio, arts. 91, 98, 98 y 242. Conforme Apelación Turín.

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32.—EL CONTRATO

Sumario.-31o. Definición.-3r1. Fin del contrato.-312. Número de socios.-31 3. El contrato de Sociedad es un acto de comercio. -314. Elementos especiales de este contrato.

310. La Sociedad surge mediante un contrato que se califica de acto constitutivo; más tarde, durante su existencia, puede -aquélla aumentar el capital y el número de socios por medio de otros contratos que se pueden calificar de contratos adjuntos. Unos y otros tienen los mismos caracteres, con la diferencia de que los segundos presuponen la existencia de la Sociedad. La Sociedad mercantil surge de un contrato «por el cual dos o más personas convienen en formar con sus aPortaciones fondo social con el fin de partir, las ganancias que puedan obtenerse en el ejercicio de uno o más actos de comercio». Es la definición que da el Código civil (art. 1.697), modificada por las disposiciones del Código de Comercio que son incompatibles con las del Código civil, la que hemos obtenido poniendo de manifiesto que las aportaciones de los socios no constituyen una comunidad de éstos, sino un patrimonio, una dotación de la Sociedad (1). 311. Con el contrato de Sociedad no acaece un trueque de valores o de cosas entre los socios, ni tampoco una comunicación de propiedad entre ellos. Con dicho contrato se realiza una asignación de bienes eñ propiedad o usufructo a la nueva persona a la que se da vida, cOn el fin de procurar a los socios, mediante la explotación de dicho fondo social, una ganancia que 16 de Noviembre de 1886; Moreit., 1887, 73; Casación Florencia, 10 de Febrero de 1887, Foro, 207; Casación Turín, 15 de Febrero de 1890; Montl., 432; Casación Turín, 26 de Agosto de 1590; Foro ifaZirmo, 1.016. Casación Florencia, 29 de Noviembre de 1894; Foro, 150; Apelación Génova, 27 de Octubre de 1899; Mona., 1900, 33. (1) Vid. especialmente arta. 77, 82, 85, núm. 4 y 89 núm. 3, Código de Comercio; art. 418. Código civil; arts. 137 y 139, Código de procedimicotocivil, y el examen que hemos hecho en el núm. 300 y sigs. 14,04AnA, Soc. comm., 1, núm. 2, aplica sin más a Iris Sociedades mercantiles la definición del Código civil, salvo la referencia a la diversidad del objeto. Pero, según nuestras +,13servaclones, no hay en esta materia un silencio del Código de Comercio que esté llenado por el Có-

digo civil; el Código de Comercio, cual ampliamente hemos demostrado, ha hablado y sus disposiciones modif can en un punto esencial la definición del Código civil.

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-no habrían podido conseguir si dicho fondo hubiera quedado dividido entre ellos. Si en el momento en que concluyen aquel •acto constitutivo está d'uno frente al otro como en cualquier otro acto bilateral y conmutativo, después, al ejecutarlo, cambian de postura y se encuentra el uno al lado del otro, porque mediante la escritura de Sociedad sus intereses opuestos se funden en un interés común: el contrato de Sociedad opera la transformación de sus intereses individuales y divididos en un solo interés colectivo. 312. En el contrato de constitución de una Sociedad pueden concurrir dos o más socios: el número mínimo es dos y el máximo es ilimitado. Nuestra ley no prescribe un número superior a dos, cual está dispuesto en muchas leyes extranjeras para las formas más complejas de Sociedad, como las anónimas. Incluso éstas pueden constituirse entre dos personas, salvo que después hay que hacer posible el ejercicio de la Sociedad, por ejemplo, la constitución de una Asamblea, mediante la cesión de las acciones. 313. El acto constitutivo de una Sociedad o el acto con el que se adhiere a otra Sociedad ya constituida, es indudablemente un acto de comercio (art. 3,0, núm. 5.°, 869, núm. 8.°). No figura entre los actos de comercio porque realice la acostumbrada función mediadora de facilitar la circulación de la riqueza, sino porque realiza una función preparatoria, instrumental, encaminada a crear un nuevo centro de actividad comercial. 314. Tres son los elementos esenciales propios de este contrato: a), la constitución de un fondo social; b), la división entre los socios, de las ganancias que se obtengan, y c), el empleo de dichos fondos en actos de comercio.

Núm. r.

La constitución del fondo social

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Sumario.-315. Es requisito para la existencia de una Sociedad la constitucUni de un fondo social: casos en que este requisito falta.-316. Significado jurídico de la palabra aportación.— 317. No existe Sociedad si todos los socios aportan sólo el nombre.-3r8. Efectos de la. aportación.-3r9. Tiempo y lugar de la entrega.-319 bis. Sanción para quien retarde la entrega de lo que ha aportado.-319 ter. Responsabilidad de quien aporte un crédito.-32o. Sobre quien pesan

— 33 — los riesgos y peligros de la cosa aportada.-321. Etaluación de Ja cuota.-32I bis. Evaluación de la cuota de industria.— 322. Ningún socio puede ser obligado a aportar más de la cuota prometida ni tienes tampoco, el derecho de hacerlo.

315. La intención de lol contratantes debe }Inflarse encamiliada a constituir un fondo social. La existencia del mismo, -sea al principio como por toda la existencia de la Sociedad,. es el presupuesto de todo su ordenamiento jurídico (1). Cada vez .que el Código de Comercio o el civil hablan de capital social, se refieren a aquellos bienes que constituyen el patrimonio particular de la Sociedad, no a las garantías que los socios subsidiariamente prestan a la misma. Si el contrato no da lugar a la fundación de un fondo autónomo puesto a disposición de los administradores sociales para el ejercicio de los negocios de la Sociedad, no existe ésta. Por tanto, no hay Sociedad si cada contratante continúa disponiendo de lo que ha aportado, como sucedería en el caso de -que varios comerciantes convinieran en dividirse las utilidades •de sus tiendas explotándolas separadamente. No hay Sociedad cuando el contrato viene a convertir propietario de todas las aportaciones a uno solo de los contratantes, cual ocurre en la asociación de cuentas en participación (art. 236, Código de Comercio). En este caso no hay contrato de Sociedad, porque no es intención de los socios el constituir un fondo social.

316. Aperrtacidn es en el sentido del Código palabra de significado amplísimo, porque equivale a toda prestación, y por tanto, a cualquier cosa que tenga un valor en uso o en cambio, a cualquier derecho, ya de propiedad, de uso, de usufructo, etc.; tanto si la prestación debe hacerse una sola vez al principio de la Sociedad, cuanto si debe hacerse por partes a petición de quien administre la misma o continuamente por toda la duración de ella, cual ordinariamente practica el socio de industria. El significado jurídico de aquella palabra no corresponde a su significado filológico: no significa entrega, tradición, desembolso de la cuota, sino simplemente la obligación de dar, de hacer gozar a la Sociedad la prestación prometida. La entrega, el desembolso son considerados por la ley como actos posteriores de ejecución; para nuestra ley la aportación existe antes de la tradición. Cuota aportada, cuota prometida, cuota suscrita en el con(1) Código de Comercio,arts. 88,núm. 4; 89, Miras, 3, 4 y 5; 56; 101; 104; 146 y 189, núm. 5, etc., Código civil, arts. 1.709 y siguientes. VivANTE.—n.

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trato social, &son términos equivalentes en el lenguaje del Código': por tanto, deben considerarse aportadas por los accionistas, tanto las tres décimas que desembolsaron antes de la constitución de la Sociedad (art. 134), cuanto las siete décimas que suscribieron y que desembolsarán sólo cuando los administradoreslas reclamen, y por ello, deben estimarse como aportadas las contribuciones fijas desembolsadas o prometidas por los socios de una Mutua, aunque no deban pagarlas más que en el curso del ejercicio y después de su liquidación (r). Ciertamente que la administración de la Sociedad es más expedita y factible, y la condición de sus acreedores más segura, cuando las cosas aportadas por los socios han sido entregadas y cuando el numerario metálico se ha desembolsado; más aún, la ley se ha preocupado tanto de esta idea, que ha negado el reconocimiento a las Sociedades anónimas si no han sido desembolsadas las tres décimas del capital suscrito (art. 131), y, con disposiciones cómunes a todas las Sociedades, ha procurado asegurar con sanciones especiales la puntual entrega de las cosas aportadas (núm. 313). Subordinar la constitución de'la Sociedad a la inmediata' formación del total patrimonio social, hubiera resultado disposición desatinada y dañosa, pues que puede ser útil conceder tiempo a los socios para formarse, con el ahorro y también con las utilidades sociales, el capital prometido a la Sociedad; y puede ser útil dejarlo en sus caudales particulares, donde puede resultar más productivo y no costar nada a la Sociedad, mejor que reclamarlo para las cajas sociales antes de que se presente ocasión de emplearlo ventajosamente. Pero aun cuando no hubiese entrado una sola lira en las cajas sociales y ninguna de las cosas aportadas se hubiese entregado a los administradores, existiría, sin embargo, siempre una cuota social que está a su disposición y que ellos pueden materialmente constituir por medio del procedimiento ejecutivo. ,

317. La Sociedad que en el momento de constituirse no tiene por patrimonio más que el nombre de los socios, no existe, porque le falta una condición indispensable para su existencia: el fondo social (2). Ni puede decirse que el fondo social esté constituido (1) En efecto, muchas disPosiciones del Código saldan a la aportación y a la entrega como dos actos separados: la primera tiene lugar en la conclusión del contrato social, la segunda, de ordinario, posteriormente en la época determinada por el contrato o por la ley. Vid. art. 83: «El socio que tarda en entregar la tosa aportada.; art. 186: «El socio comanditario puede ser excluido cuando la cosa por él aportada a IR Sociedad haya perecido antes de la entrega*. (2) Código de Comercio, arte. 88„89, 100, 111, 189, nilm. 5, etc.; Código civil, Gris. 1.697 y 1.698. •

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por todos los bienes presentes y futuros de los socios, porque estos bienes no pueden formar parte simultáneamente del patrimonio de la Sociedad y del de los socios: si pertenecen a los socios, no pertenecen a la Sociedad. Afiádase también que estos bienes no están a disposición de los Administradores para realizar las operaciones sociales y no constituyen una garantía especial de los acreedores sociales (r). Sin embargo, la Sociedad puede reparar su vicio de origen formándose un capital con las utilidades: éstas equivalen a otras tantas entregas hechas por los socios, que habrían podido retirarlas y prefieren dejarlas en la caja social. Así, las cooperativas constituidas ilegalmente sin capital se colocan en las vías legales y no pueden ser disueltas, ya que subsanaron su vicio de origen . mediante la posterior formación de un patrimonio (2). 318. La cosa puede Ser aportada en propiedad, en goce, en uso, en usufructo, etc.; pero el legislador no ha hecho más que las dos primeras hipótesis, como las más frecuentes que son. Si se ha aportado en propiedad, el socio tiene las obligaciones de un vendedor (3); si lo ha sido en posesión, las de un arrendador: (1) En tal sentido, un Decreto de la Audiencia de Venecia. 12 de Febrero de 1887, citado en la Temí venda, 1888, 316, negó el reconocimiento a una Sociedad cooperativa a la que los socios pretendían aportar sólo su responsabilidad ilimitada. Así, Apelación Bolonia, 9 de Abril de 1897; Foro, 164; Casación Turín, 29 de Enero de 1897; Gturtsprudenza italiana, 153 (esta sentencia considera Irrisorio y por tanto inexistente un capital constituido con una lira por catorce socios); Apelación Turín, 4 de Julio de 1898; Gturisprudenza itoltana, 1, 2, 789; MANARA, núm. 68; Conforme Casación francesa, 6 de Abri I de 1853; DAir.oz, 1853, 1, 193, que considera inexistente una Sociedad comanditaria por acciones en que los socios colectivos' no habían aportado nada y los comanditarios sólo se hablan obligado a garantir a la Sociedad de toda pérdida hasta cierta suma. Los escritores franceses se hallan muy divididos; no conceptúan legítima la aportación del solo nombre; AVERT Y RAM. § 3772; LAURENT, XXV1, n6m. 143; VAVASSELTR, núm. 77; la creen legítima: PONT, Des soeiétés, núms. 64 y 65; Lyou - CAEN ET RENAULT, 11, Eiton. 32, Según las diferentes disposiciones del Código alemán (del 1861, arta. 85 y 86; Código del 1500, §§ 105 y 106) se considera posible en el territorio de su Imperio una Sociedad colectiva sin patrimonio social.13Enamm, § 688; akar.» uND FtycnsBERGER, art. 89, núm. 13; LE13114ANN, Lehrbueh des Handelsreehts, 1906, g 58, 11. (2) Cual se demuestra por los arts. 1.309 y 1.310, Código civil; 189, núm. 5, Código de Comercio; MANARA, rutas. 69 y 185, considera insubsanable dicho vicio de origen. (3) Código civil, art. 1.709; Código suizo, art. 528; BAUDRY-LAC.ANTINERIE ET WAIEL, SOCiétéS, núm. 164; LYON-CAEN ET RENAULT, 11, IllíTOS. 17 y siguientes, 23 y 310. Sin embargo, la aportación constituye una enajenación y no una venta, puesto que falta el elemento esencial del precio: no se halla, por tanto,sujeto al Impuesto de registro de ventas mercantiles, sino al de aportación a la Sociedad', vid. Cas. Roma, 5 de Abril de 1892; Foro, 794; Id., 6 de Mayo de 1891; Foro, 587; M., 28 de Septiembre de 1887; FOro, 1.233 y laS otras allí citadas.

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en el primer caso, las pérdidas y los aumentos de la cosa pasan a la Sociedad, y en el segundo, quedan del socio (1). La ley presume que la cosa ha sido transferida en propiedad. Esta presunción en las relaciones entre los socios puede ser combatida por medio de cualquier prueba contraria que aparezca del contrato (2); pero todo pacto en contra no es eficaz frente 'a ter-ceros si no se manifestó en la escritura de constitución (art. 88, núm. 4.°). Aun transmitiendo a la Sociedad la propiedad de la cosa, los socios pueden estipular entre sí un derecho de preferencia a la restitución al término de la Sociedad, caso de que la cosa no haya sido enajenada por razones sociales (3); este pacto, si resulta violado por los Administradores o los liquidadores, vendiendo sin necesidad la cosa reservada, podrá dar lugar a un derecho de indemnización del socio perjudicado contra los culpables. (1) Código civii,arts. 1.715 y 1.731; Código de Comercio, art. 186, penúltimo párrafo. Adviértase, sin embargo, la excepción introducida por estos artículos para el caso en que la cosa aportada se pierda antes de la entrega. (2) Casación Turín, 27 de Julio de 1920; Jurisprudencia Turinesa, 945. La fórmula del art.. 82 del Código de Comercio convierte en general la' presunción bastante limitadamente consignada en el art. 1.715 del Código civil, pero admite que se pueda combatir la presunción mediante cualquier prueba, con tal que se apoye en el contrato. Las Intenciones restrictivas manifestadas en los trabajos preparatorios han, sido superadas por el texto de la ley. Vid, la discusión en el Senado, del Relator LAMPERTICO, del Ministro y del honorable PESCATORE: 4:Toda interpretación indicial queda prohibida: -o el contrato declara expresamente que se ha aportado sólo el uso o el usufructo, o bien en defecto de declaración expresa, -consideraréis sin duda, que fue transferida la propiedad*; Laveni preparatori, vol. 1, p. 1.., págs. 616 y siguientes. En estos trabajos preparatorios se inspira la Casación Roma, 7 de Marzo de 1911; Rivista di din. comm., 206. El Código de Comercio alemán de 1861, art. 91, y hoy el Código civil del imperio, § 706, al igual que nuestro Código civil ,va con mucha prevención en presumir la trasferencia de la propiedad. Por el contrario, concuerdan con nuestro Código de Comercio, el suizo. articulo 584; rumano, art. 83. En Francia se decide según la presunta intención de las partes; vid. LYON-CAEN ET RENAULT, 11, núm. 28; PONT, 1, 11Ü111. 63. (3) A tenor del art. 236. El socio de industria que se proponga continuarla después-de la disolución de la Sociedad, ptiecle reservarse de esta forma el medio de emplear útilmente sus aptitudes personales. En el Registro de Comanditas de Bolonia, publicado por LAST1G, Bologneser Quellen, 1891, es frecuentísimo el pacto por el cual los socios estipulan para si el derecho a obtener en la división, después de satisfechos los créditos sociales, la clase de géneros y mercancías que cada -uno ha colocado en el patrimonio: vid. Contrato de 29 de Noviembre de 1589, página 36; 3 de Abril de 1625, pág. 40; 30 de Agosto de 1638, pág. 50; 15 de Abril de 1704, pág. 55; 16 de Diciembre de 1717, págs. 77 y 78; 12 de Mayo de 1732, pág. 108, núm. 23, y 17 de Febrero de 1780, pág. 116, núm. 18, donde se trata de una Sociedad comanditaria por acciones. Asimismo en varios contratos que hemos examinado en la Cancillería del Tribunal de Florencia, el socio de industria se reserva el derecho de recuperar las máquinas e instrumentos Industriales por su precio justo o por el precio originariamente eltimado. Vid. Contrato de 2 de Agosto de 1892, vol. 1,fasc. 903; 13 de Abril de 1892, fase. 841, y 24 de Agosto de 1891 fase. 761, etc.

-- 37 — La aportación a la Sociedad produce los efectos de todo acto traslativo de dominio. Cuando se trata de cosas o de créditos individualmente determinados, pasan a ser propiedad social, por virtud del contrato (arts. 710, I.25 y 1.538, Código civil). Cuando se trata de cosas indeterminadas, el tránsito tendrá lugar solamente mediante su especificación (vid. art. 1.450). Mientraá las cosas no estén determinadas, los acreedores no se hayan bastante garantidos, ya que en caso de insolvencia de la Sociedad deben concurrir contra el patrimonio de los socios junto con todos sus acreedores particulares y partirse los remanentes por igual. Pero la aportación existe y es capaz para formar el patrimonio de la Sociedad (núm. 308). 319. La ley deja en libertad a los contratantes para fijar er t empo y lugar de la entrega, pero suple las omisiones y vigoriza los acuerdos con sanciones de especial rigor, dictadas con el propósito de asegurar la efectiva e íntegra formación del fond:, social, instrumento indispensable de una administración provechosa y garantía específica de los acreedores sociales. Con una disposición común a todas las Sociedades (art. 186, núm. r y 168), el socio que constituido en mora no entrega su cuota, puede ser excluido de la Sociedad. Si el contrato no marca plazo de entrega, debe realizarse ésta apenas concertado aquél (I). El socio no puede eximirse de esta obligación objetando que la Sociedad no se haya constituido regularmente: ya porque el riesgo de disolución que siempre pesa sobre una Sociedad irregular no puede producir efecto ,alguno sino desde el día de la interposición de la demanda judicial (art. 99) ya porque el socio no puede invocar un defecto de forma .que es imputable a su propia negligencia (art. 97). Sin embargo, el socio podrá sustraerse a la obligación de la entrega pidiendo, a su vez, la disolución de la Sociedad (art. 99): si esta demanda es admitida, el derecho a las aportaciones queda ineficaz, salvo los derechos de terceros sobre la garantía del patrimonio social (2). Igualmente, el socio no puede librarse de la obligación de aportar oponiendo al Administrador el que alguno de los otros socios haya faltado a la entrega, pues que el Administrador que actúa (1) Código civil, arts. 1.173 y 1.707. (2) Conf. MANARA, núm. 89, que critica justamente la doctrina sostenida en 1 a 1. edición de este Tratado. Con justicia la Casación de Turín ha sostenido que la admisión de la demanda de disolución propuesta en vía de excepción por el socia y la consiguiente absolución del mismo de la demanda de entrega de su cuota, no le liberan de la demanda sucesoria de indemnización de perjuicios por el retraso en la entrega ; 'sentencia de 2 de Julio de 1906; Foro, 1.176.

— as — en juicio no es el incumplidor; sin embargo, tiene aquel socio el derecho de liberarse de la entrega pidiendo la disolución de la Sociedad cuando se cumplan las condiciones necesarias para ello (arts. 186 y 189, núm. 2).

319 bis. Quien retrasa culposamente la entrega de la cosa prometida debe resarcir a la Sociedad el daño del retraso; naturalmente que sólo el daño directo y previsible existente al tiempo del contrato; aquí la ley especial no ha aumentado el rigor de la ley común (1). Si la cosa consiste en una suma de dinero, el socio moroso debe pagar en su lugar, además del resarcimiento del daño, los intereses mercantiles (2). Pero puesto que su retraso no le priva de la cualidad de socio, excepto en el caso de haber sido ya excluído de la Sociedad (arts. z86 y 168), conserva el derecho a su parte de utilidades, deducidos los intereses moratorios y el resarcimiento debidos. 319 ter. Si el socio ha aportada un crédito, es responsable de su íntegro y puntual pago (art. 80), diferentemente de lo que establece el Código civil en su art. 1.543. Por tanto, si el deudor no paga, el socio deberá pagar: por él, además del capital, los intereses mercantiles desde el día del vencimiento y el resarcimiento del daño, lo mismo que si hubiese aportado una suma equivalente de dinero, porque ésta y no el crédito es lo que constituye la verdadera aportación. Pero si el crédito fué valuado por debajo .de su valor nominal, el socio deberá sólo si valor Convenido.

823. Entre las disposiciones consagradas en el Código para asegurar la íntegra constitución del, fondo social, débese incluir la que pone a cargo de los socios comanditarios los riesgos y peligros de las cosas aportadas, mientrá no hayan efectuado su entrega real a la Sociedad. La regla resulta tanto del párrafo penúltimo del art. 186 del Código de Comercio, como del art. 1.731 del civil. La Isposición es común a entrambos, pero tiene sanción diferente, ya que en materia civil la pérdida de la cosa determina la disolución de la Sociedad, salva la obligación del socio culpable de resarcir los daños, mientras que en materia de comandita(1) Código de Comercio, art. 83; Código civil, 1.228. (2) Si la obligación de pagar los intereses se halla conforme con la ley común. fart. 1.251, Código civil), la obligación de resarcir el dallo además de los Intereses preceptuada en el art. 33 del Código de Comercio, está lambiera en armonía con el art. 1.710 del Código civil.

— 39 -ras determina la exclusión del socio, salva también, aquí, su deuda de resarcimiento para con la Sociedad. Así, según la tendencia -de la ley mercantil, que favorece la conservación de estos centros de producción económica, la pérdida .que ha sufrido un socio no se propaga.a toda la Sociedad, toda vez que ésta puede también vivir sin su aportación. El reconocimiento de esta regla trae por consecuencia el .que nuestro derecho privado en materia de Sociedades se destaca de la norma general por la que los riesgos y peligros de la cosa enajenada se ransmiten por el simple Consentimiento (arts. 710 y 1.125, Código civil). Se destaca esplícitamente, porque el Código civil dice (art. 1.731) que la cosa perece para el socia mientras no -la haya realmente aportado, y el Código de Comercio, apartándose más paladinamente de toda ambigüedad, si es que existe, hasta acabar c on la disensión que por mucho tiempo se agitó en el derecho francés, declara que la cosa perece para el socio si perece antes de la entrega; y esta palabra sustituyó a la palabra .aportacidn, que se leía en el proyecto preliminar, par terminar ,con el prolongado equívoco (/). La ley pone los riesgos de la cosa que aún no ha sido confiada al patrimonio social, a cargo del socio, como pone a cargo del mismo los riesgos del crédito aportado mientras no esté inte'gramente satisfecho (art. 8o), y por este sistema consigue eficazmente el propósito de que la Sociedad inicie su ejercicio teniendo -a su propia disposición el capital. Si los riesgos pasasen a la Sociedad, en el contrato social, se podría tener este resultado : que el -socio perjudicado por el siniestro llegaría a ser socio sin haber -aportado realmente nada, y que los acreedores sociales tendrían por garantía un patrimonio social bastante inferior al que pública-mente se les prometió, inferior en la suma de la cosa perecida. Por otro lado, no es éste el primer caso en que el legislador, regulando los contratos trasIativos de propiedad, abandona el principio dominante en el derecho común (art. 1.125, 'Código civil) para retrasar el paso de los riesgos y peligros a la misma inhe-

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(1) Lauori preparoiori, Exposición al proyecto presentado al Senado por los Ministros VIGLIANI Y FINAL', volumen 1, p. 1.•, págs. 330 y 395. Conforme con la interpretación del texto: Gimo', Obblig., 6.. edición vohimen 1V, núm. 256; 'CoviRt.t.o, Del caso fortuito, pág. 339. En contra, MANARA, 1, núm. 76; pero por mantenerse fiel a la dominante doctrina francesa, después de tantos cambios de textos legales, MANARA, pág. 146, se ve obligado a decir »que la disposición del ..Código de Comercio es una d'aposición errónea e infelicisima que agravó el error del ,Código civil»; pero el intérprete va en contra del pensamiento legislativo cuando, por respeto a la lógica del sistema, no tiene en cuenta una modificación del legislador, introducida por la especial razón de fortificar el ordenamiento de las Socledades.

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rentes hasta la entrega real: ya de ello hay otro .ejemplo en et contrato de riporto (art. 73).

321. La cuota de cada socio debe. hallarse indicada y valuada en el contrato .social, por estos tres fines: a), para determinar cuál será el capital de ejercicio y la garantía inicial de losacreedores sociales; b), para determinar la parte de cada socio en las utilidades y en las pérdidas; c), y la parte que corresponda a cada uno en la división, a titulo de reembolso del capital. No existe en el sistema legal una presunción de igualdad entre las aportaciones, como se prescribe para la comunidad (art. 674,. Código civil), porque si la ley manda que se declare en el contrato cuál es el valor atribuído a cada cuota y la forma de su evaluación, esto no deja margen a la presunción de igualdad, y el silencio del contrato va integrado con todo medio de prueba (artículo 88, núm. 4.°, y 89, núm. 5.°) (1). El valor de las cosas aportadas debe determinarse en el contrato social (arts. 88, núm. 4.0, y 89, núm. 5.°). En su silencio, el valor viene determinado por el precio corriente el día establecido para la entrega (art. 81). Si el contrato no señala este día, débese tomar por guía el valor corriente en el día del contrato, porque este día es decisivo para la entrega, considerando que cuanto se debe sin término fijo, débese inmediatamente (art. 1.173, Código civil). Con` dificultad se lograría hacer siempre decisivo el día del contrato, en lugar del fijado para la entrega (2), sosteniendo que en aquel día la propiedad de la cosa aportada con sus riesgos y peligros pasa al comprador y que, por esto, desde ese día los riesgos de pérdidas y aumentos en el precio deben pasar a la Sociedad. La ley en toda esta materia de las aportaciones se inspira en este concepto materialista, pero práctico, de que sc debe tener en cuenta la entrega real, porque sólo ésta coloca a la Sociedad en situación de utilizar las aportaciones de los socios para la explotación de su industria. A esta regla se atiene el legislador al determinar el momento en que los riesgos materiales de la cosa aportada pasan del socio a la Sociedad (núm. 315), y a esta regla debemos atenernos al (1) Apelación Gen., 4 de Septiembre de 1913; Trib. Gen., 680. En contra, RAMPONI, Trib. de Ap., 1916, 65. (2) norAaA entiende los arts. 1.731 del Código civil y 186 del Código de Comercio como si en ellos se hubiese escrito que los riesgos pasan del socio a la Sociedad el día en que se cierra el contrato, -y por tanto nos lleva a los soluciones dadas por el derecho'comtin para el tránsito de la propiedad y de los riesgos y peligros (innns. 73, 75, 78 y 92), mientras que fué intención del legislador rompercon la perplejidad mediante la expresa llamada: al hecho de la entrega.

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fijar el momento en que pasan los riesgos económicos de su evaluación, porque las dos reglas van lógicamente unidas. Quien interpreta el art. Sr como si tuviese escrito «se entiende convenid9el valor corriente el día del contrato«, retorna al texto de un proyecto preliminar que fué abandoriado como consecuencia de las críticas que le fueron hechas (r). La evaluación de la cosa aportada puede decirse por los socios en cualquier tiempo, refiriéndose también a su valor en el día de la entrega; si la cosa ya no existe, se podrá recurrir a la descripción que de la misma haya sido hecha en el inventario, ya todo otro medio de prueba. 321 bis. La evaluación de la cuota aportada por el socio de industria en las Sociedades colectivas y en comandita simple (núm. 429) puede hacerse igualmente en el contrato social: Dicha evaluación puede servir para tres fines, y se determinará según la intención de los contratantes el fin para el cual se entienda:a), para constituir el capital social; b) , para determinar culi, será la parte de aquel socio en las ganancias y pérdidas (art. 1.717, Código civil), y e), para determinar su parte en la división del patrimonio social. En su primera función, dicha evaluación puede producir efectos engañosos a la buena fe de terceros, porque valuando la industria como cuota de capital, se les ofrece una garantía que será difícilmente realizable en caso de ejecución o, de quiebra, y que excepto el caso de un seguro sobre la vida del socio de industria, se perderá con su muerte. En la duda, debe' estimarse que no ha sido hecha para la formación del capital de la Sociedad, ni para la división del activo, social al término de aquélla (núm. 812, 4.a edición), sino sólo para el cálculo de las ganancias y pérdidas: Si en los Estatutos de una Sociedad, la industria de un socio aportada para toda la duración de dicha Sociedad fu4 evaluada en xo.000 liras, Íos acreedores sociales no pueden obligar a los herederos de aquél a desembolsar aquella suma en proporción de los arios en que no ha trabajado, porque aquel valor convencional fué dado a su industria (art. 88, núm. 4), teniendo en cuenta las causas que podían interrumpirla. (1) En efecto, el texto actual, que marca para la valuación de la aportación

el día de la entrega, fué acogido como consecuencia de las observaciones de la Casa—

ción de Nápoles y de los Tribunales de Apelación de CAGLIARI y TRANI305 cuales manifestaron: dCuando el día del vencimiento de la obligación de entregar la cosa aportada fuese posterior a la fecha del contrato, seria justo tomar, en su lugar,. por base el valor corriente del dia de la entrega, y por tanto deberiase introducir en el articulo la correspondiente, distinción.* Trabajos preparatorios, 1, 1, pág. 329..

42 322. Ningún socio puede ser obligado por la mayoría a entregar más de cuanto ha prometido, ni a dejar en el fondo social las utilidades que, según el contrato, le correspondan, ni aun para -completar el capital anteriormente disminuido o renovarlo cuando ha desaparecido, excepto en los casos en que esto se prescriba por la ley, como en las Sociedades comanditarias (1). A la inversa, ningún socio puede entregar una cuota social superior a la pactada, ni aumentarla dejando las utilidades que le pertenezcan : éstas, no quedarán en las cajas sociales a título de aportación, sino de depósito (2).

Núm. 2.—División de las ganancias entre los socios 323. Qué se entiende por beneficios sociales.— 323. bis. Cómo deben distribuirse.-324. La ganancia debe ser el producto de la hacienda social.-324 bis. La demuestra que incluso la industria de las Sociedades mutuas de seguros producen ganancia.-325. División de los beneficios entre los socios; - derechos del socio industrial.-325 bis. Pactos leoninos.-326. Si se puede convenir el pago de los intereses a los socios, aunque no haya gananicas,--326 bis. Si el socio tiene derecho a la divisióin anual de beneficios, ante el silencio del contrato.

Sumario.

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323. Las ganancias, los beneficios, las utilidades sociales, frases equivalentes en el derecho italiano, comprenden toda ventaja patrimonial de origen social que va a aumentar la fortuna par-

(1) Vid. núms. 376 y 398; Código civil, art. 1.709; Arg..Código de Comercio, arts, 96, 108 y 1.58; para las Sociedades comanditarias, véase art. 117; PONT, 1, miras. 312-314; LYON CAEN ET PENAUT, 11, núm., 33 bis. Tribunal ROLOE, 2 de Agosto de 1909; Foro. 11., Rep. 1909, véase Societd, núm. 55; Expresamente, Código de Comercio alemán (1861), art. 92; Código civil del Imperio, § 770; Código suizo, art. 757s; Código húngaro, § 70. En contra, Código civil austriaco, § 1.189; Código prusiano, 1, 17 y 91, según los cuales, se pueden excluir al socio que no desembolse el nuevo fundo para el fin social. (2) MANARA, núm. 67; VOYASSEUR, 1, 636; PONT, I, niuns. 312 y 314; DE LA.Ncau,núm.364, que con razón llama evidente a estos principios. Por el contrario "VinAstr, 4.. edición, mina. 986, considera con VÉN•runi, pág. 226, que la parte de .ganancias dejada en el fondo social debe estimarse como cuota de aumento. Pero si tienerazón VENTURS, que explica el Código alemán , donde se dice en el art. 107 ( 120 del Código actual): da ganancia de cada socio se añadirá a su porción de fondo sodala, se equivoca VmArti, porque un socio no puede cambiar el contrato social a su antojo, aumentando su aportación y con ello su dezecho a los dividendos.

a

— 43 -ticular de los socios y disminuye las cargas (i). Esta definición más amplia que la tradicional, que comprende sólo las utilidades que se dividen entre los socios, se ha hecho necesaria por la consideración de que en la definición debemos comprender todos los beneficios que los socios puedan conseguir por el trámite de una Sociedad (núm. 302), y puesto que encontramos incluídas entre las Sociedades las cooperativas de cualquier especie y las de seguros mutuos, debemos deducir de ello que en el concepto del Código, el ahorro de gasto obtenido por el socio de una cooperativa de consumo o de crédito y hasta el ahorro de gasto obtenido por el socio que se asegura en una mutua, son también ganancias.. Y es una deducción lógica, que se halla de acuerdo con los hechos, porque a un ahorro en el gasto corresponde una ganancia, cuando se considera en la reducción que el patrimonio habría sufrido si se hubiese hecho el gasto normal (2). 228 bis. No sucede que todas las ganancias se distribuyen -entre los socios, ya al término de cada ejercicio, ya al fin dela So-ciedad. Parte de ellas puede ser consagrada a más nobles fines, -como contribución de la empresa a aquellos sentimientos de solidaridad social que facilitan su ejercicio. Por consiguiente, la Sociedad no se desnaturaliza porque una parte de las ganancias se destine a constituir un fondo de pensiones, de seguros a los -empleados; o también a fines más generales, a formar un fondo de resistencia para combatir las luchas del trabajo contra el capital, a socorrer las instituciones de socorros mutuos, de benefi-cencia o de culto. Es cuestión de medir: si el fin esencial de la empresa deja ganancias para los socios en la doble forma de un dividendo o de una economía en los gastos, hay un contrato de Socie: (11 Esta definición lleva consigo la exclusión del número de las Sociedades (de todas las asociaciones que se proponen fines extraños al lucro. Vid. el desenvolvimiento de esta nvestigación en el lugar en que se trata de las Sociedades civiles, (2i Este concepto más amplio de la ganancia en materia de Sociedades se llalla conforme con las enseñanzas del derecho romano: vid. ley 52, § 12 y 13, D. Pro socio (17,2); MAYNZ, 11, § 310; ARNIITS-SERAFINI, § 317; PLANIOL, Nota de DAILLOZ, 1895, 11, 220. Este concepto, más amplio que el acogido generalmente por los es2ritores de derecho civil en Francia y entre nosotros, se impone después que nuestro Código de Comercio, separándose de los Códigos extranjeros, incluyó entre las Sociedades mercantiles a las cooperativas v lis de seguros mutuos. Conforme -Con texto, BOLAFTIO, SOCidd commerciali e societd cooperative. Terai ven., 1900 (Págs. 57 y 58 del extracto); ARCANGELI, Le cooperative di mutua assicurazione, .en el Foro italiano, 1900, 1.398; GOBBI, Le soeield di mutuo soccorso, pág. 25; MILNI.ELA considera ganancia el ahorro de gasto que hace el socio de una cooperativa, pero con poca lógica excluye de las ganancias el ahorro de gasto que hace el socio de una mutua de seguros: Socield, vol. I, nilms. 117, 123 y 131.

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dad; si éste es un pretexto para cubrir un fin político. artístico o religioso, no hay más que una apariencia de Sociedad (r).

324. La ganancia de los socios debe derivar de la misma fuente, es decir, de la hacienda, del organismo económico constituido por el contrato social. Cuando la ganancia es resultado. desu actividad separada, no hay Sociedad y, por tanto, su ganancia no es ganancia social. Así, si varios industriales compran a sus comunes expensas una fuerza hidráulica o una máquina y acuerdan emplearla por turno (-2); si acuerdan no hacerse recíproca competencia trabajando cada uno bajo una razón distinta (a); si uniéndose en número considerable, obtienen rebaja de los proveedores o de los ferrocarriles, no hay Sociedad, porque falta el organismo industrial que produce la ganancia divisible entre los socios. 324 bis. Fué negado el carácter de beneficio a la economía de gasto que se obtiene asociándose en una mutua de seguros.. Pero, en verdad, la negación era legítima cuando la función de la mutua se reducía al nuevo oficio contable de repartir al fin de cada ejercicio la suma de los siniestros entre los socios, y la economía de gasto hecha por los.socios no tenía ningún carácter positivo. Pero hoy día en que las mutuas se hacen anticipar una cuota fija y reparten al fin de cada ejercicio un beneficio en dinero que se paga en numerario metálico o que se computa en disminución de las cuotas futuras o se emplea en ,acrecer el capital asegurado, la economía ha tomado el carácter positivo y concreto de una ganancia. Se opone en contra como argumento el que esta economía de gastos no es el resultado de un proceso industrial, sino una mera operación de contabilidad que las mutuas efectúan en cada ejercicio. Este estrecho concepto de su función industrial ha deter(1) Conforme Casación Turín, 29 de Enero de 1897; Giurispr. ital., 153; íd.. 25 de Enero de 1899; Id., 631; Casación Roma, 5 de Marzo de 1899; Foro ¡tal. 1900, 310 (es cuestión de apreciación de los Estatutos); Apelación Turín, 20 de Octubre de 1899; Cons. cornni., 1900, 59; Apelación Tio'onia, 23 de Febrero de 1900; Giurispr. ital., 248; íd., 11 de Junio de 1901; Foro, 1.046; Apelación Milán, 31 de Enero de 1906; Monitore, 169; íd., 16 Junio de 1905; Giarrispr, 530; MANARA, I, pág. 233, nota 1, 287; GORBI, en el Monitor.? 1896, 771. (2) Casación francesa, 4 de Enero de 1842; Sirey, 1842, 1.231; LYON-CAEN RENAULT, 11, 11111115. 36, 85; PONT, 1, núm. 301; BAUDRY-LACANTINERIE ET WARL,. nnms. 10 y 555. (3) Casación Turín, 14 de Noviembre de 1885; Monitore, 1.138; Apelación Nápoles, 2 de Julio de 1900, Giurispr. ¡tal., 703.

— 45 — minado la construcción jurídica de MANARA (I), tan inadecuada con la realidad de las cosas. La mutua ejerce una industria que tiene ciertamente por esencia repartir las contribuciones sociales entre los damnificados, pero no puede aquélla prestar este servicio al mínimo costo y con seguridad perfecta, según su fin, sino operando con las múltiples advertencias de un tecnicismo muy complicado. Cuando las mutuas se limitaban a repartir anualmente las indemnizaciones entre los perjudicados de su región, ellas faltaban a su fin apenas el granizo, el incendio, la mortandad o las tormentas afectaban a un gran número de asociados. Para ponerse al seguro de estas crisis, para reducir de veras al mínimo el precio del seguro, debieron las mismas extender, por medio de intensa propaganda, su esfera de acción en un territorio extensísimo, nacional e internacional; proveerse de Consejeros técnicos para la prudente relación de los riesgos y para la liquidación de los siniestros (Agrimensores, Médicos, Ingenieros): buscar en los reaseguras activos y pasivos un medio para aumentar el número de sus riesgos y para igualar su importe; debieron buscar los más lucrativos, los más diversos empleos de los capitales recogidos; para disminuir el costo del seguro y debieron con prudentes y lentas divisiones de las utilidades, asegurarse de la fidelidad de los socios y defender los ejercicios futuros -de las sorpresas de siniestros más graves. La economía de gastos que ellas procuran a los socios es, pues, el resultado de una industria mercantil técnicamente compleja, que buscando un útil resultado económico, el del seguro al mínimo precio, tanto la Sociedad mutua cuanto los socios arriesgan pagar su iniciativa -con el desengaño de una quiebra (2).

325. El contrato señala ordinariamente la medida de beneficios que corresponde a cada socio; es más, debe señalarla, si quiere ser conforme a la ley (art. 88, núm. 5.°, 8g, núm. 6.°); pero, ante su silencio, se encuentran en el Código civil algunas reglas que pueden suplirlo. La primera regla es ésta (art. 1.717) : (1). Vid, las citas hechas en la nota 22. (2) En efecto, las Sociedades mutuas están incluidas entre los actos objetivos de comercio (art. 3.., núms. 18 y 20) porque tienen fin de lucro. Así se lee en -el Informe parlamentario MANCINI-PAZQUALI, núm. CXXXV111; «No puede decirse que falte en estas asociaciones el fin de lucro, el cual, si no se ha estipulado recíprocamente a cargo de terceros, está, sin embargo, estipulado recíprocamente a -cargo de los socios entre si*. Vid. volumen I, núm. 89, nota 89. La jurisprudencia ha reconocido siempre a las utilidades que las Sociedades mutuas reparten entre los -socios el carácter de una renta sujeta al impuesto de la riqueza mueble; ley de 21 de Agosto de 1877, art. 30; Aptlación Milán, 28 de Abril de 1899, Foro, 1.098; •CasaciOn Roma, 14 de Diciembre de 1900; Foro,1.901, 153.

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ante el silencio del.contrato, cada uno participa. en las ganancias y pérdidas a proporción de cuanto ha aportado. Esta regla ex-

cluye cualquier presunción de igualdad de ganancias y pérdidas entre los socios (núm. 316).

La segunda regla es ésta (art. 1.7177): cuando un socio ric› aporta más que su trabajo, sea técnico o administrativo, su parte en las ganancias y pérdidas se estima, ante el silencio del contrato, igual a la del socio que aportó la suma o porción menor. El socio industrial que encuentta lesiva ésta igualdad no puede pedir la evaluación de su aportación, a tenor del art. 81, como si éste hubiese derogado la regla escrita en el art. 1.717 del Código. civil. Derogación no hay, porque el primero supone la aportación de cosas y no de obras, la entrega de cosas y no la prestación de obras, la existencia de un precio corriente que puede encontrarse para las cosas, no paralas obras, que tienen un valor distinto según los individuos que sean. Además, la regla escrita en el articulo 1.717 no es una regla dictada para la evaluación de la industria aportada por el socio, sino una regla encaminada a interpretar la voluntad de los socios sobre el punto del reparto de las ganancias, y, por tanto, las dos reglas no recaen sobre la misma materia y no son incompatibles entre si (art. s.°, Disp. prel.). Cuando todos los socios aportan la propia industria, se debe estimar el valor de cada aportación para determinar su parte en las ganancias o en las pérdidas. Si los socios no son más que dos, y el uno aporta el trabajo y el otro una suma de dinero, la estimación es supérflua porque las partes se reputan iguales, no en virtud de la Presunción escrita en el art. 674 para las cuotas de los comuneros, sino porque se debe aplicar también en este caso la regla por la que el socio de industria tiene derecho a las utilidades en la medida del socio que aportó la suma menor. Generalmente se señala un salario al socio industrial a fin de que pueda vivir, como se asigna un interés a los proveedores del capital. Esta asignación debe ponerse a cargo de la explotación como un gasto, y debe pagarse aunque en el ejercicio haya pasivo' . Sobre las utilidades netas que resten después de este pago, el socio industrial tendrá aún derecho a una parte de los beneficios igual a la cuota menor. Pero también deberá participar en las pérdidas, no sólo en el sentido de que si no hay utilidades que repartir, nada podrá obtener de su industria además del salario pactado, sino también en el sentido de que cuando se haya agotado el capital social deberá responder, respecto a terceros, con responsabilidad ilimitada, si así lo permite la naturaleza de la. Sociedad, y respecto a los socios en razón de la porción que le

fué asignada, y ante el silencio del contrato, en razón de las pér-

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didas que recaen sobre el socio que ha aportado la suma menor (art. r.717, Código civil). Estas reglas ceden ante una voluntad contraria, expresa o tácita. Si contrariando a la ley, los contratantes dividieron los beneficios en medida distinta de la 'proporción de las cuotas, las pérdidas se deberán dividir en la medida de los beneficios, no en la de las cuotas, porque las pérdidas son el contrapeso de los. beneficios(11.

325 bis. La libertad de los contratantes se'detiene ante dos limites esenciales para la validez del contrato: a), es nula la convención que atribuye a uno de los socios la totalidad de las ganancias; b) , es nula la convención que atribuye a uno de los socios la inmunidad de toda pérdida para los capitales puestos en Sociedad (art. 1.719, Código civil). No se puede escapar de estas sanciones asignando a un socio una parte irrisoria en las ganancias o en las pérdidas. La Sociedad de responsabilidad ilimitada no elude estas sanciones, por cuanto que los socios responden con todos sus' bienes de las deudas sociales y, por tanto, corren el riesgo de perder todo su patrimonio. La ley considera a la Sociedad en su autonomía, en su patrimonio social, puesto que este sólo es lo que constituye el fondo de explotación de la Sociedad, y no tiene en cuenta aquella garantía que se da en vía subsidiaria a los acreedores sociales. Así, pues, la sanción le ataca aun cuando un socio de responsabilidad ilimitada se hubiese exonerado de toda pérdida referente a las cosas que hubiera aportado. No se halla amenazado por esta sanción el pacto por el que el socio que ha provisto el capital se estipula para sí el reembols& con las primeras utilidades. En esta hipótesis no se puede afirmar que el socio capitalista no haya corrido los riesgos, pues que los corrió efectivamente durante todo el período necesario para su retmbolso. Ni se puede afirmar que de este modo laSociedad queda sin capital, porque el reembolso está hecho con las utilidades y el patrimonio social queda intacto. Ni se puede afirmar siquiera que el socio capitalista que se estipula el derecho al reembolso explota al de industria, porque reembolsado el capital, el socio de industria se coloca en condiciones iguales al otro y convertido en socio de capital, dividirá en caso de liquidación el patrimonio (1) Apelación Génova, 6 de Agosto de 1890, Foro, 1891, 86; Apelación Ginova, 2.2. de Junio de i877; Eco, 767. coliforme código suizo, art. 5303; MANAPlAo ~1. 140; PONT, I, -434; LAuRENT, XXVI, núm. 282; DELANoLn, núm. 376; VA, v*ssulat, núm. 136; Casación francesa, 11 de Enero de 1865; Danos, 1865, 1, 9.

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.social con el primero. Hay aquí una aplicación del mismo concepto 'que para las Sociedades anónimas inspiró el art. 144. Es también lícito el pacto que priva al socio de todos los beneficios por una cláusula penal cuyo rigor pueda evitar (t); el pacto que le haga soportar las pérdidas sólo cuando excedan de un límite (2); el pacto que le otorga la preferencia en las utilidades hasta una congrua medida (acciones privilegiadas); el pacto que le exonera de los riesgos por un cierto período de tiempo (3), y el pacto que limita sus pérdidas a las utilidades de la industria (4) o a los intereses del capital que haya aportado (5). La renuncia a una parte de los beneficios a cambio de otras ventajas y la exención de una parte de las pérdidas a cambio de otro sacrificio, son mutuas concesiones que tienen su razón de seren interés de las partes y en la reciprocidad de las prestaciones: el Juez no debe reemplazar a los contratantes para determinar la conveniencia. Pero si son traspasados aquellos dos límites esenciales, la nulidad no se limita al pacto leonino; la Sociedad, es nula totalmente. Sería injusto imponer el vínculo social a quien se hubiese atribuído todos íos beneficios o a quien se hubiese exonerado de toda pérdida para hacer pasar a los socios por una ley esencialmente distinta de la deseada : esta pena, cuyo alcance nadie puede valuar, no está escrita en la ley y no puede ser aplicada por el Juez (6).

326. Se puede convenir el pago de los intereses a los socios aun cuando no haya ganancias? Hay en esta materia, según las diversas formas de -Sociedad, (1) PONT, /11)21. 441; LYON-CAEN ET RENAULT, 11, núm. 44; VAvAssgun, núm. 131. (2) Apelación Venecia, 23 de Diciembre de 1884; Temi yen., 1-885, 7; Casación Florencia, 10 de Diciembre de 1885; Tenif ven., 1886, 2 (en este caso los accionistas privilegiados estabani expuestos al peligro de perder su capital sólo cuando se hubiese perdido el capital social desembolsado por los otros accionistas); Apelación Paris, 27 de Julio de 1869; Journal du Polis, 1870; 226; Casación francesa, 9 de Julio de 1885; Dalloz, 1886, 301. (3) Casación Roma, 16 de Junio de 1917; Rass. Cbmm., 1917, 132. (4) Apelación Génova, 30 de Junio de 1885; Giurispr. genov., 228; Apelación Venecia, 6 de Julio de 1886; Temí, 412. (5) Casación Florencia, 31 de Mayo de 1881; Temí ven., 431. No se debe, por tanto, seguir la doctrina francesa por la que el socio deberá quedar expuesto al menos a la pérdida del capital: vid. LYON-CAEN ET RENAULT, II, números 40 y 46; PONT, núms. 457-459; LAURENT, XXVI, núm. 293; TRALLER, Annales, 1892, 297; Casación francesa, 14 de Junio de 1882; Dalias, 1884, 1, 222; • Apelación de Donai, 26 de Abril de 1888; Annales, 1888, 204. (6) MANARA núm. 141; TROPLoNG, núm. 662; AU13RY ET RAu, 377g; LuRENT, XXVI, núm. 295; LTON-CAEN ET RENAuLT, 11, &MI. 48; TRALLER, 3.• edición, núm. 388.

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una graduación de prohibiciones adecuadas a la naturaleza económica de aquéllas. En las Sociedades por acciones rige la prohilibición absoluta, porque no dan a sus acreedores otra garantía que el capital social y éste no debe desaparecer bajo forma de intereses: la prohibición puede ser limitada sólo temporalmente para facilitar la implantación de las Sociedades industriales (artículo 181). En las Sociedades comanditarias rige la misma prohibición para el socio comanditario, a fin de que no retire bajo el nombre engañoso de intereses lo que ofreció públicamente, en garantfa, a los acreedores sociales (art. 117). Pero para los socios de responsabilidad limitada, la prohibición no se encuentra en la ley, y el intérprete no puede aplicarla. Probablemente el legislador ha pensado que se debían conciliar las garantías de los acreedores con la necesidad de los socios de responsabilidad ilimitada, para quienes los intereses periódicos pueden ser una necesidad alimenticia porque muchas veces aquéllos dedican toda su actividad y todos sus capitales a la empresa social; quizá ha considerado que los intereses pagados a los socios de responsabilidad ilimitada van a aumentar el patrimonio de éstos, y por tanto, no se sustraen a la garantía de los acreedores sociales. Por otra parte, ¿no estarán éstos advertidos, por la publicación legal del contrato social, del peligro que amenaza disminuir su garantía? Y quien teme las sorpresas, ¿no podrá, antes de contratar con la Sociedad, hacerse exhibir el balance? La reducción del capital social resultante de aquella retirada de intereses ha sido ya anunciada en la escritura de constitución; ¿por qué deberá darse el aviso con las mismas formalidades cada vez que se efectúe la reducción por el reembolso de intereses que no han sido cubiertos por utilidades equivalentes? La ley manda que se publique el acuerdo de reducción del capital social (art. 96), no su ejecución; y puesto que dicha reducción está ya implícitamente acordada en la escritura social que se supone debidamente publicada, una regunda publicación a cada reembolso de intereses no es necesaria (r). (1) Conforme con el texto, Auc.c.zouza, La societd w accomandita semplice, núms. 151 y 152; Casación francesa, 28 de Julio de 1880; palios, 1897, 148. En contra, AlAwAna, núm. 144. Combatiendo nuestra opinión, éste recuerda también el art. 247, núm. 2, que castiga a los Administradores cuando hayan distribuido a los socios intereses no sacados de las utilidades efectivas. La cita sería decisiva , pero antes precisa probar que se puede relacionar con las Sociedades colectivas o en comandita simple, lo que nos parece dificil. En contra también SACERDOTE, Dir. comm., 1900, 581 y siguientes. Adviértase que el pago de los intereses en cualquier caso es tan compatible con el ordenamiento de las Sociedades colectivas y en comandita simple que el Código alemán (Código del 1891, arts. 106 y 108; Código 1900, §§ 120, 121 y 122) concede a todos los socios el derecho al interés del 4 por 100 sobre su cuota que han de detraerse aunque no haya ganancia. VIVANTE,—II,



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— 50 — Nótese, sin embargo, que ante la duda del contrato social debe estimarse que los socios han pactado el pago de los intereses. en atención a las ganancias presuntas, y que por ello, sólo cuandoéstas existan realmente, y en la medida de las mismas, es cuando, aquéllos deben pagarse. Esta interpretación secunda la probable intención de los contratantes, los cuales pusieron juntos el capital por toda la duración de la Sociedad, a fin de conseguir beneficios y no para volverle: a tomar con el título de intereses. Dicha interpretación tiene asimismo el mérito de mejorar la condición de los socios industriales exonerados de la obligación de sufrir la pérdida de los intereses debidos a los capitalistas. Ella, en fin, aumenta el crédito de la Sociedad y las garantías de los acreedores sociales (I).

3243 bis. Cada ario la Sociedad debe practicar, junto con el inventario propio, la 'cuenta de ganahcias y pérdidas (art. 22); pero no se puede reconocer a todos los socios de cualquier es-. pecie de Sociedad un derecho al reparto anual de las utilidades,. como si hubiere una ley o costumbre que hiciesen de ello una regla general, llamada a actuar ante el silencio del contrato. Puede ocurrir que por la brevedad de la empresa o por la dificultad de exactas evaluaciones, los socios hayan callado de propósito, con eI prudente fin de defender el porvenir de la Sociedad, y el socio que adujese aquella pretensión para obligar a los otros a repartir las utilidades al fin• de cada ejercicio, no encontraría fundamento alguno en la costumbre o en la ley. Y a la verdad, beneficios y érdidas no existen definitivamente más que al fin del contrato social, confrontando la suma de las aportaciones con lo obtenido de la liquidación: la verificación periódica de las ganancias y pérdidas que la ley prescribe, tiene por fin advertir a los socios la situación financiera de la Sociedad, no el constatar una ganancia definitiva y divisible, y lo que se llaman ganancias no son en realidad si se mira al ciclo total de la hacienda social, más que créditos sobre la utilidad final. Se suele aducir una regla consuetudinaria para justificar su derecho al reparto anual de los beneficios (2); pero nuestras investigaciones nos convencen de que esta (1) En sentido contrario, el Código de Comercio alemán de 1861, art. 103: eqo hay ganancia si antes no se pagan los intereses, por los cuales se aumenta o constituye la pérdida de la Sociedad.* Vid. los motivos poco convincentes de este articulo en VENTURI, págs. 221 y siguientes: el mismo no se ha librado de las censuras (vid. BEHREND, § 70, nota 6), y el nuevo Código alemán ha abandonado este sistema, excluyendo ante elysilencio del contrato todo derecho a los intereses. (2) Dm...Nota, núm. 125; Poma., 1, núm. 431; 11, núm. 1.477; LyoN-CAEN rr 11ENAuvr, 11, 56; VIDAIU, 4.. edición, núm. 985; 111.410.a..., núm. 138; NAvAnmwr, núm. 15. Adviértase que si bien el legislador alemán ha reconocido a los so-

-51 costumbre no existe en todas las Sociedades y que no tué establecido en el Código, como se puede demostrar por el art. 1872, donde no se concede al socio excluido el derecho a reclamar la liquidación de su cuota al fin del ejercicio anual, sino sólo cuando las utilidades y las pérdidas sean repartibles a tenor del contrato social. El examen de muchísimos contratos (1) nos ha demostrado que los socios, habiendo señalado un interés fijo al capital y un salario a los socios industriales para que puedan atender a la nedos el derecho a reclamar las utilidades anuales, donde esto no redunde en manifiesto perjuicio de la Sociedad ICód. 1861, art. 108; ('ód. 1900, § 122), les ha reconocido asimismo el derecho de dejar en el fondo social, para aumento de la propia cuota,las ganancias, considerando «que los comerciantes estiman a la Sociedad por todo el tiempo de su duración como un solo todo; y manifiestan, ciertamente, cada año el estado de sus negocios, pero proceden a la formal liquidación sólo en el acto de la disolución. VENTURI, Comm. all'art. 107. (1) Ya en los contratos estipulados en el siglo XIV por los Peruzzi y por los ALBERTI (Pnauzzi, Storia del comrn. , etc. , págs. 241, 242 y 272) aparece la costumbre de liquidar las ganancias al fin de la Sociedad (a los 2.5 ó 6 años). Asi ocurre en el modelo de Sociedad en comandita dado por PERI, .11 neoziante istruito, parte I, cap. XIII. Igualmente, en casi todos los numerosos contratos,cetca de 70 (tomados del Registro de Comanditas de Bolonia, del año 1583 al 1788, publicados por LAerrin, Bologne.ser Quellen, Halle, 1891), en los que los contratantes regulan el reparto de los beneficios, se concede una asignación fija al socio industrial o también a todos los socios, y se conviene en acumular las utilidades al capital, en convertirlas en aumento del capital, en incorporarlas a la masa, ordinariamente por entero, a veces por mitad o por un tercio; pero la retirada parcial se consiente sólo en los últimos años de la Sociedad, de ordinario a los 3 de los 5 6 6 que. la misma debe durar. Contratos: 10 de Diciembre de 1614, pág. 35; 7 de Noviembre de 1620, pág. 39; 17 de Noviembre de 1625, pág. 43, mita. 49; 15 de Abril de 1704, pág. 56, núm. 19; 17 de Agosto de 1715, pág. 66, núm. 10; 28 de Mayo de 1716, pág. 69, núms. 18 y 20; 22 de Febrero de 1717, pág. 74. núm. 4; 15 de Septiembre de 1717, pág. 75, núm. 3; 25 de Abril de 1719, pág. 81, núm. 18; 13 de Febrero de 1722, pág. 85, núm. 9; 7 de Octubre de 1748, pág. 99, núm. 11; 16 de"Mayo de 1732, pág. 108, núm. 19. La misma costumbre es hoy más viva que nunca, puesto que para el trienio 1890-1892, en las Cancillerías de los Tribunales de Roma, Florencia, Bolonia y Venecia, los socios convienen en dejar buena parte de las utilidades como aumento del capital, generalmente del 10 al 50 por 100. A veces se prescribe al socio que desembolsó un capital menor o no desembolsó ninguno, dejar todas las utilidades hasta que se haya formado una cuota Igual que los otros; así, de soeio industrial, se transforma en capitalista. En otras ocasior es y para ror yor garantía, se acuerda depositar dicha reserva en un establecimiento de crédito o en una Caja Postal de Ahorros; vid. Cancillería Tribunal de Florencia, vol. 1, fase. 835; En contra, 4 de Abril de 1892; volumen I, fase. 791; 18 de Noviembre de 1891; volumen 1, fase. 680; 17 de Febrero de 1891; volumen 1, fase. 590; 17 de Junio de 1890; volumen I, fase. 591; 20 de Junio de 1890; Cancillería Tribunal Veneda,f ase. 550; 20 de Febrero de 1892; fase. 571; 2 de Mayo de 1892; 'fase. 574; 18 de Mayo de 1892; fase. 545; 25 de Enero de 1892, etc. Esta general solicitud por el porvenir de la hacienda social y por la garantía de sus acreedores, por /a que los socios sacrifican el cobro Inmediato de los beneficios, demuestra que la costumbre mercantil es en realidad más cauta y más honrada que la que los escrittores se i maginan.

— 52 — esida.d de la propia subsistencia, suelen dejar todas las utilidades o parte de las mismas en la caja social, especialmente durante •los primeros años, considerando que las ganancias pueden ir seguidas de pérdidas en los ejercicios futuros y forman de este modo un fondo de reserva que se consolida con el capital. Si se puede atribuir a los socios la intención de disfrutar las ganancias,

puede asimismo ocurrir perfectamente que los mismos hayan tenido la intención más prudente de acumularlas, a fin de que _la Sociedad pueda formarse, casi diríamos automáticamente. 'un aumento de capital para explotarlo a medida que con el aumento de experiencia y de notoriedad pueda ella extender con más n confianza su esfera de acción. Esta variedad de intención y de fines no nos permite obtener una regla general que reconozca, ante el silencio del contrato, a toda especie de Sociedad, el derecho al reparto anual de las utilidades.

§ 33.—LAS FORMAS Y SUS SANCIONES (Las Sociedades irregulares) (1.) .Sumario. 327. Motivos de las formas impuestas por el legislador para Ja constitución de las Sociedades mercantiles.-328. -

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escritura. —328 bis. Las firmas auténticas.-329. Las publi•caciones.-33o. Condición jurídica de las Sociedades irregulares.-33I. La misma condición viene cumplida en las Sociedades anónimas irregulares.-33I bis. Las Sociedades irregulares existen también como personas jurídicas.--332. Las Sociedades irregulares en las relaciones recíprocas de los socios. Falta de escritura.-333. Derecho de disolución.— 334. Las Sociedades irregulares en las relaciones de los socios con los acreedores sociales.-335. Continúa.-336. Resulta dos.-337. Posición del socio colectivo en una Sociedad irregular.-338. Posición de los accionistas.-33. Defecto en el

(1.} Sobre este intrincado asunto ha vuelto MANARA, llegando con meritorias investigaciones a resultados en gran parte ciertos, en la Gturispr. Ital., 1896, 1, 1, col. 15 y siguientes, en el Dr. comm„ 1896, 481 y siguientes; 1897, col. 5; en la Glurispr. ilal„ 1808, 1V, col. 1 y siguientes; y 1899, 1, col. 1.011, en nota a la sentencia de 6 de Julio de 1899 de la Casación de Turín. De estos escritos y de las polémicas que los mismos suscitaron, vid. BONELLI, Arch. piurid., volumen LV11.1 (1897), págs. 414 y siguientes y Rivisla di (lir. conun.,1906, 1,págs. 9 y siguientes y .112 y siguientes; DE Rossi-, Terni t'en., 1894, págs. 553 y siguientes; Bowarno, Toni oen., 1899, págs. 537 y siguientes fué inducido a extender y completar el estudio de esta institución, elaborando los conceptos fundamentales que habíamos expuesto en la 1.. edic:ón, mims. 302-308 y 330 y en el Foro ¡tal., 1895, 447.

contenido de las publicaciones.-34o. Condición de los acreedores particulares de los socios.— 341. Publicaciones de actos referentes a Sociedades irregulares.— 342. Las modificaciones

no publicadas se entienden no ocurridas, tanto respecto a terceres como respecto a los socios.-343. La modificación publicada opera simultáneamente en las relaciones internas y externas.— 344. Cualquier modificación del contrato socia/ debe ser publicada.

327. Las Sociedades mercantiles se constituyen ordinariamente siguiendo un complicado sistema de formas que fueron aconsejadas por las mismas razones sociales, si bien difieren de una especie a otra de Sociedad. Fueron indicadas en interés de la misma Sociedad, para que faciliten el crédito y la administración dando a conocer una vez para siempre a quien contrata con aquélla cómo está regulada su administración y cuáles son sus garantías; y fueron indicadas en interés de los acreedores particulares de los socios para que estén advertidos del menguado patrimonio. de sus deudores; en interés de los acreedores sociales a fin de que puedan medir su confianza según el importe del capital y según la industria social; por fin, en interés del fisco, para que pueda exigir de la Sociedad su contribución, no sólo en el acto de su constitución, sino durante su ejercicio. Cuando las formas legales no han sido observadas, la voluntad de los socios encaminada a la formación de un ente patrimonial autónomo, establemente ordenado, no alcanza completamente su fin, porque éste se halla expuesto al peligro de una disolución imprevista y ruinosa. La ley considera este estado irregular de existencia como un motivo de perturbación del orden económico y jurídico, y busca prevenirlo o reprimirlo con sanciones directase indirectas, civiles y penales. 328. La escritura,—El contrato de Sociedad debe hacerse por escrito (arts. 87, 220 y 240): esta norma legal está de acuerdo con la naturaleza de las cosas y con el uso, puesto que es evidente la utilidad de sustraer a los falibles e interesados recuerdos de los contratantes y testigos las cláusulas de un contrato complejo y valedero para muchos arios (1). (1) Genralmente las leyes extranjeras sncionaren la obligacifn de la tECriluta y algunas hasta bajo pena de nulidad: vid. Código francés, art. 39; Ley beige, art. 4; Código español, art. 119; Código portugués, art. 594; Código argentino, articulo 393; Código brasileño, art. 300. Pocas leyes, siguiendo el ejemplo del Código alemán de 1861 (art. 85), estiman válido el contrato de sociedad cuando no se haya otorgado documento alguno; vid. Código húngaro, § 64; y Código suizo, artículo 552.

_ 54 — El contrato escrito es la base normal de todas las publicaciones posteriores; pero no debe considerarse esencial hasta tal que en defecto del mismo deba la Sociedad considerarse como inexistente. No hay en el Código una sanción de nulidad por la falta de escritura que dé a la misma el carácter de elemento constitutivo y esencial a la existencia de las Sociedades: es más el Código mismo dice que la falta de escritura las priva sólo de la existencia legal, esto es, regular (art. 98), y presentando la hipótesis de que aunque falte la escritura subsistan las Sociedades, prescribe que deben responder frente a terceros de las obligaciones contraídas, no obstante la falta de la mentada escritura (art. 99). La omisión de la escritura se puede subsanar recurriendo a la vía judicial, a fin de que el Juez declare que la Sociedad existe, y la sentencia formará la' base de la publicidad legal sucesiva. El Código determina igualmente las indicaciones que deben hacerse constar en el cOntrato social, pero la escritura debe esti, marse regular si puede ser complementada con las normas supletorias del Código de Comercio o civil, por ejemplo, sobre evaluación de los bienes aportados por los socios (art. 81), sobre su derecho de administración (art. 107) y sobre distribución de las ganancias (art. 1.717, Código civil). Estas normas han de estimarse tácitamente establecidas por los contratantes y rigen tanto entre los socios como frente a los acreedores sociales, cual si se hallasen consignadas en el contrato social (1).

328 bis. Las firmas auténticas. Las suscripciones de los socios deben ser autenticadas: es ésta una regla general que por lógica fuerza de reglas esparcidas, más que por disposición determinada del legislador, resulta de nuestro sistema legislativo. Según este sistema, la publicidad que se realice en los registros públicos y en las hojas oficiales debe tener por base un documento auténtico precedente, porque dicha publicidad legal tendería una insidia a la buena fe del público si sirviese para divulgar la existencia de una Sociedad basada sobre un contrato de incierta procedencia (piénsese en la falsedad de las firmas). Así ocurre que dicha autenticación se exige en nuestro Código para las Sociedades colectivas y comanditarias (art. go). Así, se impone tal forma auténtica alas Sociedades por cuotas y por acciones, sean anónimas cooperativas o civiles (arts. 128, 129, 130, 220 y 229), ya se constituyan simultáneamente (art. 128), ya mediante la —

(1) Arta. 88, 89,220 y 240, Código dre Comercio; Apelación. Génova, 17 de Marzo de 1902; Temi geno., 178; Apelación Bolonia, 17 de Diciembre de 1901; Tend, 1902, 13; MANARA, Socield, 11, 2, pág. 522.

— 55 suscripción sucesiva de las acciones (arts. 129 y 130); en esta hipótesis la autenticación del Notario se exige a continuación de cada una de las suscripciones, precisamente porque la escritura de constitución redactada después de la Asamblea general con el concurso del Notario, no lleva las firmas de todos los accionis -Las, sino sólo la de los que quisieron tomar parte en la misma y conceder su firma (art. 136). Así, con singular homogeneidad de disposiciones, el legislador ha dado una base cierta y uniforme a las obligaciones de los socios, la autenticación de sus firmas, y ha logrado impedir que ninguna forma de constitución escapase de esta exigencia legal. Si se considera que a estas suscripciones, que son la verdadera fuente del cap tal social, habrán de recurrir los Administradores (art. 166), el liquidador (art. 202) y en general todos los acreedores de la Sociedad, ya directamente, ya por medio del Administrador de su eventual quiebra, durante toda la vida de aquélla, y no ya sólo- contra los socios originarios, sino también contra sus herederos, después de muchos años, se comprenderá entonces lá necesidad de proporcionar una base segura a estas obligaciones fundamentales de la Sociedad. Por tanto, a una Sociedad debe tenérsela por irregularmente constituida cuando no haya recogido la firma de los socios en forma auténtica. Se infiere ciertamente del art. go que exige a las Compañías colectivas y comanditarias (art. 91) las firmas autenticadas en el extracto depositado en la Cancillería (Secretaría del Juzgado); se infiere asimismo del art. 128, que prescribe sea estipulada en instrumento público la Sociedad por acciones constituida simultáneamente; y se infiere, por último, del art. 130, que dispone sean autenticadas las suscripciones de las acciones en la constitución sucesiva de las Sociedades por acciones. La inobservancia de estas formalidades encuentra su sanción en la declaración del art. 98, que deduce explícitamente la constitución ilegal de la Sociedad, con todas las consecuencias que esta ilegalidad lleva consigo. Si a pesar de esta inobservancia fundamental la Sociedad pudiese considerarse como constituida regularmente, .con todas las limitaciones de responsabilidad que una constitución regular produce, los socios obtendrían un beneficio de la inobservancia de la ley, porque cualquiera que quisiere actuar contra ellos debería probar la verdad de la suscripción de los mismos (artículo 1.320 y siguientes, Código civil); y en las prolongadas demoras de estos difíciles juicios, especialmente frente a los herederos que declarasen no reconocer la letra de su autor (art. 1.322, Código civil), podrían fácilmente desaparecer las garantías de los acreedores sociales, con evidente perjuicio del comercio, que necesita de procedimientos seguros y expeditos. Sin razón se objeta

— 56 — que este rigor llevada a considerar irregular a la Sociedad cuando los anuncios no contuvieran todas las minuciosas manifestaciones prescritas por los artículos 88 y 8g del Código de Comercio, pues que hay que tener en cuenta que la sanción de la ley se haya limitada al defecto en las formas •y no se extiende ttl contenido de los anuncios (núms. 329 y 339) (r).

329. La publicidad es más o menos complicada según las diversas especies de Sociedad, y por tanto razonaremos tratando particularmente de las mismas. Mientras, se puede advertir que tiene los siguientes caracteres comunes: a) La publicidad de los actos sóciales equivale a una declaración pública y solemne hecha por los socios a quienes han. de ser acreedores de la Sociedad, con lo cual se obligan directamente para con éstos a garantizar las deudas sociales, en la medida indicada por aquella publicidad. b) Los anuncios prescritos para la constitución de la Sociedad deben practicarse en la forma establecida por la ley. No pueden suplirse entre sí ni ser reemplazados con equivalentes, aunque éstos puedan dar a los actos sociales una mayor publicidad de hecho, puesto que el Código dice que la Sociedad no se haya legalmente constituida hasta que no se han llevado a efectos los anuncios legales (art. g8). El defecto en los anuncios, aun cuando sea imputable al oficial público, por ejemplo, al Canciller o al (1) - En este. sentido se expresa una jur:sprudencia ahora ya concor(e ; vid, por último: Casación Turín, 14 de Abril de 1905; Foro, 828; id., 22 de Junio de 1908; Foro, 1.444; id, 24 de Marzo de'1909; Foro, 1.517; Ul„ 22 de Mayo de 1909, Foro, 1.387; id., 9 de Septiembre de 1906; Monit., 964; NAVARRINI, DIr_ comm., 1905, 161; DE Gente, Monit., Trib., 1909, 41; GUERRA, Foro ft., 1917, 33. La doctrina contraria ha sido recientemente defendido por BONELLI, di dir. comm., 1908, 11, 26; por A. ScrAto..m., Foro, 1908, 552; y por MANARA, Ripista di dir. comm., 1910, 11, 40. Pero no puede menos de observarse que este último autor recoge en la jurisprudencia que-reconoce contrariamente a su tesis la necesidad de la autenticación de las fintas, lo que ha sembrado, porque se lee en su Tratta.to suite socieid commerciali, vol. 11, núm. 539, pág. 225; die dicho que la suscripción en forma auténtica ha sido impuesta por el legislador para asegurar seriedad y autoridad en los reg stros de Cancillería. Por el contrario, ¿qué seriedad, qué autoridad tendrian estos registros si a alguien le fuese lícito hacer transcribir en ellos por juego o por broma, prescindiendo de intentos maliciosos o fraudulentos, un contrato de Sociedad simulado por él y que él quiera hacer pasar como mediado entre otros? etc. * En verdad, si se piensa que la Sociedad se hal a destinada a convertirse en un centro de actividad económica para terc ros que la pueden confiar sus capitales, se comprenderá el peligro de que aquella pueda operar con firmas falsificadas de socios, o con firmas de personas incapaces, y cómo las inserciones bechas en los registros públicos, por oficiales públicos, de contratos inexistentes a nulos, aumentan el mal de dichas falsificaciones e incapacidades, en lugar de prestarle remedio.

— 57 -ujier encargado de la ejecución, impide la constitución legal dela Sociedad, porque aquél obra como un encargado de los socios y bajo su control (I). Esta sanción tan absoluta se limita sólo al defecto de forma; en cuanto al contenido de las publicaciones, la sanción debe ser la adecuada a cada falta particular (núm. 339).

c) Los anuncios crean la presunción legal de que la Sociedad existe conforme a la declaración de los mismos, y los acreedores sociales no pueden alegar el haberlas ignorado, si los socios no pueden alegar a los mismos el no haber querido su publicación. Sus efectos no pueden desaparecer más que por otros anuncios legales (2). d) La sentencia del Juez que constata la existencia del contrato de Sociedad, puede hacer las veces, como hemos dicho (número 328), de escritura auténtica para todas las publicaciones legales (3).

330. Condición jurídica de las Sociedades irregulares.—E1

defecto de las formas legales no produce la inexistencia de laSociedad cuando proviene de un contrato adornado de todos los requisitos esenciales (consentimiento, capacidad, aportaciones, etcétera). La Sociedad no obstante aquel defecto, existe como contrato y como persona jurídica, pues que falta en la ley toda sanción de nulidad para aquel defecto de forma. Existe y se halla disciplinada por las normas impresas en el Ccdigo para la oportuna forma de Sociedad regular (4), excepto las sanciones que expresamente la amenazan por su irregularidad (5). Si la Socie(1) Apelación Génova, 26 de Junio de 1894; Temi genoa., 516; Apelación Catanzaro, 17 de Marzo de 1891; Foro, Repert., 1891, vid. Socield commerciali, número 88; Ape ación Génova, 14 de Abril de 1891; Temí genoo., 317; Apelación Roma, 7 de Diciembre de 1893; Foro, Repert., 1894, vid. Societá commerciali, mira, 141, según la cual el cumplimiento debe presumirse si el Canciller inscribió el extracto en el registro de orden y en el de transcripción. En contra, Apelación Casale, 3 de Marzo de 1899; Temi gen., 501. (2) Código de Comercio, arta. 96, 100, 101, 103, 194, 221 y 242. (3) Código de Comercio, art. 87. Vid. tubms. 332, 365 y 405. En contra, MANARA, 11, núm. 587, el cual, aun admitiendo que la sentencia puede legitimar las firmas no autenticadas de los socios, le niega la virtud de suplir a a escritura: ess a última opinión no nos parece admisible, porque tanto la . escritura como la autentica— ción de las firmas tiene una función probatoria. Vid. nUm. 365, nota 31. (4) Por tanto las Sociedades irregulares están sujetas a la disciplina de lis Sociedades regulares sobre contabilidad, competencia (arte. 90 y 96, Código de procedimiento civil), quiebra, convenio, etc. Estas consecuencias del principio expuesto en el texto, se admiten por la jurisprudencia en las sentencias citacks en la nota siguiente. ( ) Esta expresión Sociedad irregular es mucho más exacta que la otra de Sociedad de hecho, adoptada especialmente en Francia bajo una ley que procla—

— 58 — dad irregular no fuese regulada por las normas propias de la forma que tomó, no se sabría cómo regularla: quedaría fuera de ley, y mientras, el Código;tomándola en consideración para determinar en qué puntos tenga una disciplina especial, ha demostrado incluirla en la disciplina correspondiente a la Sociedad regular. Las Sociedades irregulares no se encuentran en la misma condición que las asociaciones que aún no han sido reconocidas, casi diríamos fuera de la ley, y con esa estructura que a tientas le

viene trabajosamente formando la jurisprudencia. Las Sociedades irregulares han tomado puesto en el Código de Comercio. El legislador ha creído oportuno regularlas, ya porque habría resultado impotente para destruir la tupida red de negocios que se desenvuelven cotidianamente por obra de las mismas, ya porque su actividad productora incitada, por el impulso de especulación, a aumentar la riqueza privada, excluye el peligro de instituciones perniciosas para el orden público. El legislador las ha tornado en consideración para regularlas, y lo ha efectuado con tal disciplina y tales sanciones que ha hecho comprender a sus socios administradores la conveniencia de ponerse en regla con la ley. El legislador las ha reconocido como Sociedades, tanto en las relaciones internas como en las externas. En las relaciones internas, porque las ha regulado según todas las disposiciones propias del contrato de Sociedad deseado por los socios, a fin de que ninguno de ellos pida la disolución del vínculo social (art. 99, párrafos primero y último). En las relaciones exteriores, porque na la nulidad de las Sociedades constituidas irregularmente; Sociedad de hecho e« frase que se debe abandonar, porque parece significar que dicha Sociedad es incapaz de producir efectos jurídicos, lo que constituye un error. Con el concepto formulado en el texto concuerdan las más autorizadas fuentes; Relaz.,MANzim, LX1; Discursos pronunciados en el Senado, por el honorable CABELLA Y MIFtAGLIA Lavori preparatort, 1, parte 1,716 y siguientes; 824 y siguientes); Casación Roma, 14 de Junio de 1892; Foro, 888: «Excusado es recordar que es principio unánimemente aceptado en la escuela y en el foro que para el período en el que una Sociedad ha tenido su ejecución se aplican, tanto en las relaciones de los socios con terceros cuanto en las de los socios entre sí, las sanciones de leyes que se habrían debido tener presentes si todas las formalidades prescritas para su constitución jurídica se hubiesen cumplido«; Casación Palermo, 5 de Marzo de 1892; Legge, 1892, 11, 665; Casación Florencia, 23 de Julio de 1891; Temi ven., 190; Casa•ión Roma, 31 de Mayo de 1894; Foro, 642; Id., 4 de Diciembre de 1901; Cons. comm., 379; Casación Turín, 2 de Abril de 1902; Temi °mor., 512; Casación Florencia, 17 de Diciembre de 1903; Giurispr. ital., 1904, 13; Casación Roma, 26 de Febrero de 1909; Gturt..pr. ital.,.393; Casación Florencia, 31 de Enero de 1910; Foro, 392; Conforme GABBA, Foro tal., 1886, 918 y siguientes; EBBEBA. en el Dir. comm., 11, 3; V111, 785; SRASSA, Fallimenio societa comm., págs. 50 y siguientes; MANAR 9, 2'rattato, 11, nUms. 475 y siguientes, 480y siguientes y 485 -s. siguientes; VITANTE, Foro ital., 1895, 447.

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-ha autorizado a los acreedores para considerarlas como regular-

mente constituidas (art. 99), y a contar con todas las garantías

que ofrecería la Sociedad si se ,hubiese constituido regularmente incluso la declaración de quiebra (art. 853) (r).

Merced a estas dos reglas generales que operan respectivamente en las relaciones internas y externas, las Sociedades irre-

gulares, han sido puestas en estado de ejercer el comercio. Pero a fin de que aprovechando esta tolerancia, no prefieran quedar, en ese estado dañoso al ordenamiento jurídico y económico, pero cómodo por el ahorro de publicidad de gastos y de impuestos, el legislador ha castigado a los administradores que no las pongan en regla, con sanciones penales (arts. 247 y siguientes, y 863); a los que operan en su nombre, con sanciones, civiles de responsabilidad ilimitada y directa (art. 98), y a los socios, con la amenaza siempre inminente de una disolución repentina, total o parcial de la relación social (art. 99, primer y último punto); ha prohibido admitir sus títulos a las cotizaciones de bolsa (Reg. .ejec., art. 162), y las ha excluido de los beneficios del convenio preventivo y del procedimiento para las pequeñas quiebras ,(ley 24 de Mayo de 1903, art. 1.°) (2). (1) Apelación Turín, 7 de Octubre de 1887; Giurispr. brin., 1887, 712; 'Casación Turín, 21 de Julio de 1888; Monitore, 1889, 54; id., 9 de Febrero de 1889; Foro, 822; Apelación Roma, 15 de Febrero de 1890; Foro, 444; Casación Roma, 22 de Junio de 1890; Foro, 1.285; Id., 18 de Marzo de 1908; Rivista di dir, cornm„ 526; Casación Florencia, 31 de Enero de 1910; Fara, 492; Código de Comercio, art. 863 princ. y núm. 1..; Ley de 24 de Mayo de 1903, arts. 1.0 y 2.° (2) Además de estas sanciones generales, las Sociedades irregulares se hallan conminadas con sanciones especiales: en las comanditarias, los comanditarios quedan sujetos sr responsabilidad ilimitada (núm. 337); en las Sociedades .por acciones, los Administradores no pueden retirar las tres décimas depositadas para la constitución de la Sociedad (art. 133) y está prohibida la venta o cesión de las acciones (art. 137). Existen otras sanciones particulares para las cooperativas, a las que cuando no están legalmente constituidas se las priva de la facultad de concurrir a los arriendos públicos (Leyes de 12 de Mayo de 1902, 19 de Abril dé 1906, 25 de Junio de 1909 y Real decreto de 12 de Febrero de 1911; del beneficio de exención del imbnesto de consumos (Real decreto de 17 de Junio de 1939, art. 72); del beneficio de exención dt1 impuesto de circulación (Ley de 23 de Enero de 1902, art. 12, y Real decreto de 23 de Marzo de 1902, art. 23); del beneficio de los préstamos para la construcción y adquisición de casas baratas (Texto único de 27 de Febrero de 1908, att. 2.0, 34), y de la rebaja de impuestos para la destilería de vinos o vinazas (Texto único de 16 de Septiembre de 1909, art. 4..). MANARÁ considera también como una sanción la disposición que priva a las Sociedades irregulares del beneficio de la prescripción de cinco años (art. 919). Pero puesto que, según nuestra opinión, volumen 1V, núm. 2.225, 3.. edición, están sujetas al mismo tiempo a la prescripción de diez años para el ejercicio de los créditos como de los débitos sociales, así existe para las Sociedades irregulares, a propósito de la prescripción, una pérdida y un beneficio que en gran parte se .compeasan.

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331. Esta configuración de las Sociedades irregulares vale

para todas las distintas especies de Sociedad, incluso para las anónimas, cooperativas y de seguros mutuos (r). Buscaríase inútilmente por su irregularidad de forma una sanción de nulidad. y el intérprete no puede ciertamente añadirla a la ley, que donde quiso la ha sancionado expresamente (2). Es más, la ley reconoce explícitamente estas Sociedades, ya que antes de su constitución legal hace surgir para Administradores y socios las obligaciones y derechos dimanantes del contrato de Sociedad (3), y obliga a los socios a responder de los negocios concluídos en nombre de la Sociedad hasta el día en que pidan ser liberados de sus suscripciones (art. 99k); expone a las Sociedades irregulares a la declaración de quiebra (art. 863, princ. y núm. r.°), y en el mismo. libro de las quiebras en que se ocupa también de las Sociedades irregulares, autoriza al Administrador a exigir de los accionistas los desembolsos todavía no efectuados (art. 852). La: demostración es evidente por lo qué concierne a la existencia del contrato, porque todos los socios están obligados a entregar las cuotas prometidas y a sufrir las consecuencias de los negocios realizados en nombre de la Sociedad hasta el día de la disolución. La demostración es igualmente evidente en lo referente a la persona jurídica, porque los socios no pueden oponer a los terceros con los que la Sociedad ha contratado el defecto de formalidad y salvarla de la declaración de quiebra, con todas las sanciones que esto lleva consigo: y no hay quiebra sin un quebrado, ni convenio sin fallido con quien concertarlo,

331 bis. BONELLI (4) define la Sociedad irregular como un (1) Arts. 220, 221 y 242. (2) Art. 44, último punto, 254, 522 y 590, Código de Comercio; 1.314, Códige civil; Conforme, Casación Roma, 31 de Mayo de 1894; Foro, 042; Apelación Génova, 7 de Mayo de 1901; Temí genov., 512; MANARA, Gittrispr, itol„ 1896. 1, 15; 1897, 706; Dir. comrn., 1897, 24 y siguientes; BONELLI, Are*. giurid„ 1897, 414 y siguientes. En contra, BOLAFFIO, Conon.,1.. edición, I, núms. 245 v 3051 (3) Arts, 91 y siguientes, 97; 147, núms. 5 y 247. (-11 BoNs.r.m, en el Arch. piurid., 1897, págs. 414 y siguientes, y en la Rivista di dic. comm., 1906, págs. 9 y siguientes, y págs. 112 y siguientes. Contra esta demostración, dada por 130t.mw con su acostumbrada riqueza de dialéctica y de doctrina, escribió cumplidamente MANARA, Trattcdo, 11, págs. 497 y s'iguientes. Dejando a un lado el disentimiento que nos separa de este autor sobre el modo de entender la personalidad jurídica de las Sociedades, del todo indiferente en la presente ocasión, conviene él con nosotros en atribuir al contrato la virtud de crear la autonomía, la separación de la Sociedad de las persones ele los socios, escribiendo así: *Yo no dudo lo más mínimo en declarar que la calificación de entes colectivos distintos, respecto a terceros, de las personas de los socios es una calificación que trae su razón de ser del contrato de Sociedad mercantil válidamente estipulado. y no es va el efecto de la observancia de formas determinadas, algo así como que

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ontrato social incapaz de dar vida a una persona jurídica: según su opinión, la observancia de los anuncios es esencial para la existencia de la persona jurídica; sin dichos anuncios no hay tal, pues que el contrato no da vida a la persona jurídica si no va seguido de aquella publicidad. Según nuestra opinión, esta concepción carece de fundamento, porque el contrato y la persona jurídica se constituyen simultáneamente por la voluntad de los contratantes y sufren ambos las mismas vicisitudes. Opinamos que la voluntad de los socios se halla encaminada desde el principio a la creación de una Sociedad mercantil, es decir, de un ente provisto de personalidad propia y manifiesta, de modo que el contrato y la persona jurídica se maduran simultáneamente, y cuando aquél es definitivo porque los socios no pueden pedir la disolución, entonces la persona jurídica adquiere también su perfecta autonomía. En la formación de las Sociedades mercantiles la persona jurídica no surge como por un abrir y cerrar de ojos cuando el contrato ha llegado a ser irresoluble. Por la misma declaración de voluntad de los socios, quienes ponen en común sus energías, nace el contrato y el ente colectivo, como el órgano necesario para el fin social que se proponen. Sucesivamente el contrato se dirige por las vías legales a la adquisición de su asiento definitivo, y el ente procede a la consecución de su perfección, de modo que cuando el contrato ha alcanzado su irresolubilidad, el ente jurídico ha conseguido su estabilidad definitiva; los anuncios surten a un mismo tiempo ambos efectos, la irrevocabilidad del contrato y la estabilidad del ente para mientras dure (art. gg). Contrato y persona toman simultáneamente este asiento definitivo; las mismas vicisitudes que hacen nacer, transformar y disolver el contrato y que extienden su esfera de acción a nuevos domicilios o a nuevos ramos -del comercio, dan origen, transforman y disuelven la persona jurídica y multiplican sus domicilios y representaciones: crecen -venga de fuera y que se añada o sobreponga al contrato. ¿Se tiene un contrato válido de Sociedad mercantil en que todos los requisitos que son esenciales a este contrato se encuentran reunidos? Pues bien, por esto mismo, se tiene como efecto del contrata un ente colectivo distinto, respecto a terceros, de las persones de los socios*; y repetidas veces, en el mismo núm. 1'A repite y aclara el mismo concepto, que puede considerarse ya predominante en la jurisprudencia: vid. Casación Florencia, 17 de Diciembre de 1903; Temí, 1904, I; íd., 21 de Junio de 1891; Giurisprudenza ital., 839; Casación Roma, 31 de Mayo de 1894; Foro, 642; íd., 24 de Julio de 1899; Temi gen., 105; íd., 13 de Mayo de 1900; Giurisprudenza (tal., 150; íd., 4 de Diciembre de 1901 (en secciones reunidas); Foro, 1902, 353; Id., 18 de Marzo de 1908; Rivisfa di dir, comm., 526; id., 8 de Mayo de 1905 (en secciones reunidas); Temí gen., 353; Casación Turín, 2 de Abril de 1902; Temí gen., 351, y en general las citadas en las notas 8, 9 y 12.

— 62 — inseparablemente como el tronco y la corteza, como la sustancia y la forma. La Sociedad irregular que haya ejercido durante muchos años su actividad mercantil para venirla a terminar mediante una liquidación honrada, con la quiebra, ha vivido como un ente jurídico, aun cuando defectuoso; las diferentes fases de disolución, liquidación y eventual quiebra por que debe pasar, confirman el concepto de que la Sociedad ha existido como persona jurídica, no obstante su irregularidad. La liquidación del patrimonio, dejado por un difunto demuestra muy a las claras que éste ha. vivido, aunque no exista en el Registro su partida de nacimiento!' Hay aquí -un contrato que por razón de su fin, va más allá de la esfera contractual, creando la persona jurídica. El Código, civil (art. 1.130) establece el principio: «Los contratos no producen efecto más que entre las partes contratantes, excepto en los casos establecidos por la ley». El art. 77 ' del Código dé Comercio, reconociendo a las Sociedades el carácter de entes colectivos distintos de los socios, contiene una de las más importantes aplicaciones de ese principio. Así, para favorecer la tendencia a una vida social más intensa, el legislador proporciona a quienes se asociaren para colaborar en un común fin económico, el instrumento de la personalidad jurídica. El sistema del Código de Comercio se halla, orientado indudablemente en este sentido. Después de haber declarado en el primer punto del art. 98 cuáles son las Sociedades ilegalmente constituidas, es decir, aquellas que no dispusieren los anuncios, establece las sanciones, y entre éstas inútilmente se buscaría la privación de la personalidad jurídica. Las sanciones allí establecidas son dos. La primera, la ineficacia del vínculo social cuando los socios pidan la disolución : expresándose así el legislador demuestra que la Sociedad existe hasta el momento de la demanda de disolución. La segunda, la de que la Sociedad no puede oponer a terceros el defecto de los anuncios : ella se encuentra frente a los. mismos como una Sociedad regular, puesto que está provista de personalidad jurídica. En este sentido está orientado todo el sistema, porque, como decíamos, la Sociedad irregular puede quebrar, puede concertar un convenio, y esto no es posible sin un quebrado dispuesto a llevar a cabo un acuerdo con sus acreedores (art. 83o). Razonando así, no reconocernos a los anuncios una sanción secundaria. No es secundaria la sanción que hace pender sobre las Sociedades una continua amenaza de disolución y sobre Sus órganos administrativos responsabilidades civiles y penales. Cier-

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tamente que el legislador habría podido flagelarlas con una sanción más draconiana, privándolas de toda existencia. Por consiguiente, habría él podido llamar a todos los acreedores, tanto. sociales como particulares de los socios, para dividir entre ellos. ' el patrimonio social. Pero hubiese realizado una obra engañosa a la buena fe, porque las Sociedades irregulares se presentan en la vida de los negocios igual que las constituidas regularmente. Y si deben multiplicarse las sanciones que liberen al ordenamiento jurídico de estas existencias anormales, debe reconocerse todo la posible su actividad, desde que existen las consecuencias de una actividad regular. Elevando esta discusión a la altura en que debe estar colocada, hemos de reconocer a nuestra interpretación de la ley el mérito. de aumentar, según la continua evolución del derecho privado, el poder de la voluntad individual. Ella les reconoce sin más la virtud de crear entes jurídicos fuera de todo reconocimiento y de toda solemnidad judicial. Ella corresponde al pensamiento del legislador que quiso favorecer la asociación de energías y capitales para fines comerciales. Y atribuyó la repugnancia en reconocer las Sociedades irregulares, es decir, el contrato social no publicado, a la engañosa tradicional influencia de la doctrina, ya desechada, que reconoce a la intervención de los órganos del Estado (que serían la Cancillería y el Tribunal) la exclusiva para crear personas jurídicas (r).

332. La Sociedad irregular en las relaciones de los socios entre si.—No obstánte la falta de escritura, los socios pueden pro-

bar, uno contra otro, la existencia de la Sociedad por medio de cualquier clase de prueba. Pueden demostrarla con testigos y presunciones, cuando no haya un principio de prueba por escrito. Aquí la sanción por falta de escritura no consiste, corrió dispondría la regla general (art. 53), en la limitación de la prueba testifical, sino en el derecho concedido a cada socio a pedir la disolución de la Sociedad: esta sanción especial excluye a la primera. Si rigiese la regla general, no se podría probar la existencia de la Sociedad si no por quien pudiese disponer de un principio de prueba por escrito proveniente de los socios que desconocieren dicha existencia. Pero esta restricción es incompatible con el sistema acogido por el legislador. En efecto, se comprende que los acree(1) Parécenos inútil invocar los trabajos preparatorios en este problema.: pueden servir para todas las doctrinas. Ninguno de sus colaboradores tuvo una clara visión del sistema que terminó dominando en el texto definitivo a fuerza de correcciones, cortes y añadidos que se sobrepusieron por obra de distintas Comisiones durante el periodo de doce años.

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dores sociales tienen derecho, en defensa de sus créditos, a repetir de cada socio el pago del propio crédito en la medida de su responsabilidad, y que éste, a su vez tiene el derecho de restitución •contra los otros socios por la porción que corresponde a cada uno en el débito social (art. 1.199, Código civil). ¿Se pretenderá negarle esta acción de reembolso porque no hay posibilidad de demostrar con un principio de prueba por escrito la existencia de la Sociedad? ¿Es posible que ésta exista para él sólo cuando se trate de pagar? La libertad otorgada a terceros para probar en cualquier forma la existencia de la Sociedad lleva consigo, como inevitable consecuencia, el derecho de los socios a probar sus recíprocos créditos. Se comprende en segundo lugar que si hubiese dicha restricción de pruebas, se obtendría este absurdo resultado: que la falta de prueba escrita o de un principio de prueba por escrito, colocaría a los socios en la imposibilidad de ejercitar el derecho de disolución (art. go) o de promover el cumplimiento de las formalidades legales (art. 97), precisamente cuando por falta de toda escritura la irregularidad es aún más grave e interesa más que nunca al orden jurídico el que la Sociedad se disuelva o se ponga en regla. Finalmente, es importante el parangón entre el sistema adoptado por el Código al regular el contrato de Sociedad y el adoptado para la asociación de cuentas en participación, puesto que el art. 238 dice así: «la asociación de cuentas en participación está exenta de las formalidades establecidas para las Sociedades, pero debe ser probada por escrito», y de esto se deduce: 1.°, que el Código ha querido someter la Asociación a las reglas ordinarias de la prueba escrita, a la que no están sujetas las Sociedades: si éstas estuvieran sujetas a la misma, el Código se habría limitado a decir simplemente que la Asociación estaba exenta de la publicidad establecida para las Sociedades, y 2.°, que en la mente del legislador, la escritura forma parte del sistema de formalidades establecidas para constituir regularmente las Sociedades, y que, por esto, la escritura está subordinada a las exigencias de este sistema y principalmente al derecho absoluto de cada socio a pedir la disolución de la Sociedad constituída sin escritura (r). (1) En este sentido, la jurisprudencia dominante, si bien muchas sentencias llegan a la conclusión del texto recorriendo distinto camino y esto lo hacen consiclerando admisible en todo caso la prueba testifical porque, dicen, se trata de probar un estado social de hecho, sujeto al art. 44 del Código de Comercio, no una convención; pero es argumento poco exacto, porque la relación de Sociedad es una relación de derecho basada en una convención. Véanse en sentido conforme con el texto, la Casación Turín, en las sentencias de 2 de Julio de 1895, Giurtspr. brin., 567, 28 de Enero de 1895; íd., 308; 5 de Marzo de 1901; Temt genou., 162 y 323; 16 de Junio de 1903; Monit. Trib., 842; 6 de Julio de 1906; Giurispr. torin,, 1.200; la Casación de Piot-encía, en las sentencias de 23 de Julio de 1891;

333. Transcurrido inútilmente el tiempo concedido por la ley para publicar el contrato social (r), el miembro de una Sociedad colectiva o comanditaria simple puede pedir en cualquier momento la disolución total de la Sociedad, en juicio contra-

& dictorio,

ante el Tribunal de su domicilio (2). Si se trata de una Sociedad por acciones, el socio sólo puede pedir la resolución de su propia obligación (art. 99): ciertamente pareció al legislador

que la sanción habría sido desproporcionada con el interés del accionista si se le hubiese concedido, como en las otras formas más simples de Sociedad, el derecho a pedir la disolución (3). Inútil es añadir que tratándose de un derecho patrimonial, los acreedores de un socio pueden ejercitarlo en su lugar (art. 1.234, Código civil). La disolución obra en un caso como en el otro desde el día Temí ven., 490; 28 de Julio de 1897; Foro, 1.043; la Casación de Nápoles, 9 de Junio de 1900; Temí genov., 560; la Casación de Roma, 22 de Junio de 1890; Foro, 1.285; 3 de Marzo de 1904; Rivisia di (lir. corran., 340; 28 de Noviembre de 1908, Foro, Rep., vid. Societd, ntims. 126; la Casación de Palermo, 23 de Noviembre de 1912; Riv. di dir. comm., 1913, 337; BONELLI, Rivisia di dir. eornm., 1906, 1, 122; Canto:« Y A,BELLO, Traltato di db. tia., volumen 1, pág. 616, texto y nota 5.• Admiten, por el contrario, la prueba testifical con las restricciones impuestas por el art. 53 del Código de Comercio la Casación de Nápoles, 12 de Octubre de 1907; Foro, 1908, 23; MANARA, Socieid, 11, núms. 576 y siguientes (las razones aducidas por el texto producen una polémica copiosa pero no decisiva; Bouumo, Corran., 1, núm. 305, pág. 545. (1) La necesidad de conceder un plazo antes de aplicar la sanción, es obvia para quien piense que resultaría irrisoria la facultad concedida a los socios de llenar las formalidades prescritas (art. 97) si no se les dice el tiempo para hacerlo. Conforme Apelación Mesina, 21 de Diciembre de 11180; Legge, XXI, 489. Tribunal Génova, 12 de Febrero de 1909; Dir. comm., XXV11I, 274. Este razonamiento viene limitado por el texto a las relaciones reciprocas de los socios. Conforme SRAITA, Dir. comm., 1889, 485; NAVARRINI, núm. 142; MANARA, 11, número 620, pág. 533. (2) No creemos se pueda confiar a los árbitros la observancia de las normas relativas a la constitución regular de una Sociedad, porque son de orden público y no pueden ser modificadas o abandonadas por los socios expresa ni tácitamente: vid. Casación Nápoles, 15 de Junio de 1911; Mordí., 1.013 (en los motivos); Casación Turín, 10 de Diciembre de 1907; Foro, 1.908, 247; Apflación Milán, 26 de Julio de 1905; Rivisin di dir. comas., 570; Apelación 'Turín, 27 de Marzo de 1908, Temí genov., 244; íd. 23 de Noviembre de 1908; Giarisprudenza lo?., 1909,844; NAVARRINI, l'avista di dir. corran., 1905, 11, 570, En contra, MANARA, 11, número 617, y las autoridades allí citadas; Casación Turín, 20 de Junio de 1903 y Temí gen., 353. (3) Esta facultad se puede ejercitar a iortiori si el Tribunal rechaza la demanda de reconocimiento 'o sise abandonaron las gestiones para obtenerlo: es éste un remedio indispensable a los accionistas a quienes está prohibida la venta de las propias acciones para salir del vinculo social (art. 137). Vid. Casación Turín, 26 de Mayo de 1894; Monii., 605; BONELLI, Iiivista di dir, eornm., 1906, 1, 116; MANARA, núm. 612. VIYANTE-IX.

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de la demanda. El efecto de la sentencia no puede ser más retroactivo, porque el socio debe responder hasta aquel día de las obligaciones sociales para con los terceros que han contado también con su garantía; ni puede remitirse a un punto posterior, por ejemplo, a la publicación de la sentencia, porque de lo contrario., los otros socios podrían trastornar su derecho a la disolución„ poniendo en regla la Sociedad. Dicha disolución opera como una condición resolutoria por el cumplimiento de las formalidades legales; obra desde el día de la demanda y no desde el origen del contrato, como ocurre en todos los contratos de ejecución sucesiva, en que no se pueden destruir los hechos consumado s. (volumen IV, 4.1 edición, núm. 1.690). Ninguno de los socios puede renunciar anticipadamente a aquel derecho, porque ejercitándola defiende no sólo el interés propio, sino el general del comercio, aI que beneficia la constitución regular de las Sociedades (r). Todo socio puede prevenir e impedir esa demanda judicial de disolución promoviendo la publicidad legal, aunque háyan

transcurrido los plazos fijados por la ley y hasta el momento en que se pida la disolución (2). No hay términos perentorios para el ejercicio de este derecho, el cual tiene por fin hacer entrar en el ordenamiento legal a la Sociedad; contra los Administradores existen sanciones por su inobservancia (art. 248), no caducidad, para los socios, del derecho de poner en regla la situación de la Sociedad, subviniendo a la inercia ajena. (1) Casación Turín, 15 de Mayo de 1882; Foro, 685; Apelación Venecia, 12 de Febrero de 1886;Temi ven„ 93; Apelación Venecia, 18 de Abril de 1890; Casación Florencia, 23 de Julio de 1891; Temí ven., 1890, 276 y 1891,,490; Casación Turín, 26 de Mayo de 1894; Temí genam, 482; Apelación Bolonia, 20 de Noviembre de 1900; Arinuario di ginr. comm., 1901, 536; Casación Roma, 1.. de Julio de 1909; Temí gen., 551; Apelación Roma, 31 de Mayo de 1910; Giurisprudenza ilaL, 1911, 200. Los socios no podrán privarse recíprocamente del derecho de pedir la disolución estipulando para ello contratos de prolongada duración, porque estos contratos podrían ser ejecutados por la Sociedad puesta en liquidación. Se discute vivamente que si el socio que tuviera la obligación de llenar las íormalidades legales o que haya impedido dolosamente la ejecución, puede pedir la disolución de la Sociedad: lo niegan MANARA, Loe. 11, 616; BONELLI Moleta di dir. comm., 1908, 1,120; Bouravvro, Foro, 1884, 310; SaAavA, Dir. comm. 1889, 487; NAVARRINI, Comm., núm. 142; Apelación Venecia, 27 de Noviembre de 1884; Foro, 310; íd., 18 de Abril de 1890; Foro, 122; Casación Florencia, 23 de Julio de 1891; Foro, 1892, 24; Apelación Venecia, 24 de Marzo de 1893; Foro, 1894, 118; Apelación Aquila, SO de Mayo de 1904; Rivista di dir, eomm., 437. Lo admiten: Casación Florencia, 11 de Junio de 1896; Temi gen., 422; Apelación Génova, 21 de Febrero de 1899; Temí gen. 229; Casación Turín, 6 de Junio de 1894; Giurisprudenza tor., 440; Apelación Bolonia .20 de Noviembre de 1900; Temi ven., 1901, 104; Conforme también Apelación Génova, 20 de Julio de 1908, y Temí gen., 464. (2) Conforme, por último, Apelación Florencia', 11 de Septiembre de 1909; Casación Florencia, 748.

- 67 Por otro lado, todo socio puede oponer un obstáculo definitivo a la constitución regular de la Sociedad, pidiendo la disolución (I) ; pero esta demanda llega tarde si otro socio ha pedido ya el que los Administradores sean condenados a publicar aquellos anuncios, o se ha depositado ya en la Cancillería del Tribunal el extractc. firmado por los contratantes para que sea transcrito y publicado . El pensamiento dominante en el sistema acogido por el Código el de establecer una justa proporción entre los derechos de los, socios, no permite considerarlos autorizados para pedir la ción una vez llegado el momento en que los otros socios hayan2 publicado todos los anuncios o éstos se hubiesen efectuado por los Administradores condenados a realizarlos: a), porque hecho enel depósito regular del extracto, los anuncios del mismo no den ya de la diligencia del socio, sino de la del Canciller (aff. 90), del Tribunal (art. 91), del Director, del diario en que han de aparecer tales anuncios judiciales (art. 94) y del «Boletín oficial de las Sociedades por Acciones» (art. 95), que ordinariamente lleva& retrasadas varios meses las inserciones, y no sería justo hacer so-portar los daños del retraso de éstos al socio que inició oportunamente las gestiones necesarias para la constitución regular dé la Sociedad; b) , porque acogiendo la opinión contraria, se ofrecería ocasión al socio que conociese la intención del otro socio para la transcripción del extracto en los registros públicos o para la citación, de interceptarle el camino con una demanda de disolución : ¿con qué equidad se le permitiría aprovecharse de la publicidad practicada por el consorcio en términos legales, para impedir a este último alcanzar su legítimo intento de poner en regla a la Sociedad?; e), porque el art. 99 en su último inciso—donde dice que losaccionistas pierden el derecho de pedir la propia liberación cuando, se ha depositado la escritura .de constitución en la Cancillería del Tribunal—, demuestra que la ley no quiere hacer recaer sobre los socios y los Administradores diligentes, los retrasos, a veces inevitables, de los empleados públicos, y que la obra iniciada por el socio la considera como terminada, y d), porque las dos, facultades concedidas a los socios de pedir la publicidad o la disolución, son correlativas entre sí (art. 99), y por consiguiente. si la demanda de disolución produce sus efectos desde el día en que fué deducida, poniendo un obstáculo a la constitución regular de la Sociedad, así la petición de los anuncios hecha regularmente, es decir, mediante el depósito del extracto, debe obstaculizar a la ' dernanda.de disolución. Concediendo a los socios estos dos derechos contrarios que se excluyen recíprocamente: el de llenar las for(1) Conformé, Apelación Génova, 27 (le Marzo de 1908; Teme gen., 244_

68 rnalidades legales o hacer condenar a los Administradores a que las llenen, y el de pedir la disolución, la ley quiso hábilmente instados a ponerse en regla ; pero este sistema so-ría condenado por sus consecuencias si se le convirtiese en una emboscada contra los :socios de buena fe (1). Parece a primera vista que esta interpretación obligará a la regla establecida al principio del art. 99 a sufrir una modi4icación, porque ella priva a los miembros de una Sociedad irregular del derecho de disolución, aun cuando las publicaciones hayan sido iniciadas (y proseguidas regularmente), pero no aún efectua•das. Mas dicho artículo no puede aislarse sin llevarlo a consecuencias incompatibles con los artículos precedentes. Aislado de éstos, autorizaría a los socios a pedir la disolución desde el día mismo en que fuédirrnado el contrato, antes de que hubieran transcurrido los plazos legales para llevar a cabo las publicaciones, porque di- cho artículo concede el derecho absolutamente, fijando el plazo •en que termina, no el en que comienza. Pero como para evitar este absurdo se debe relacionar ese artículo con los otros que fijan los plazos legales para efectuar los anuncios, débese relacionarlo con el art. 97, a fin de que el derecho que éste concede a los socios de poner en regla la Sociedad, no sea involucrado del modo más - cínico (2). 334. La Sociedad irregular en las relaciones de los socios con los acreedores sociales.—Para mejor definir estas relaciones,

- creemos conveniente distinguir el caso en que la escritura de constitución se hace falta de toda publicidad, de aquel en que la publicidad falte sólo para una parte de la misma. a) Falta total de publicidad.—Entendemos por falta total de publicidad aquella en que se omitió la publicación íntegra de la (1) Conformes, Apelación Venecia, 3 de Febrero de 1911; Foro ven., 147; Apc, ladón Génova, 9 de Marzo de 1889; Temi genov., 249: en ésta precisamente se negó a uno de los socios el derecho de pedir la disolución porque otro había ye presentado la víspera los documentos necesarios para el depósito y transcripción del , contrato social, si bien los anuncios se efectuaron más tarde; Apelación Turín 12 de Septiembre de 1895 Temi gen,, 1894i, 59; APvInción Agua, 30 de Mayo, de 1904; Rivistn di di,. conun.. 437; Apelación Turín, 23 de Noviembre de 1908; turispruffenza Tor., 1909, 844. En contra: MANARA, Loe., 11, núm. 588, pág. 397 y núm. :121; NAVARRINI, núm. 142; SRAFFA, en el Dic. comal., 1889, 183 y siguientes; Da BOSSE, ibid., 1890, 485 y siguientes. (2) Szgún NAVARRINI, Comm., nuiu. 145, el socio podría limitarse a pedir • su propio des' igamiento del vinculo social, esto es, su propia separación. Se puede acceder a esta opinión considerando que en la atribución Mayor concedida por la ley, va comprendida la menor, y que cada uno de los otros socios, Interviniendo en el - „juicio, puede completarlo con la demam I a de disolución. Conforme, también, MANAnúm. 622. En contra: B0Nni.14, Rivisia di dir. eomm., 1906, I, 118.

— 69 — escritura de constitución o de sus elementos esenciale,, y es indiferente bajo este aspecto que la omisión afecte a una u otra forma de publicidad: la transcripción en el Registro de Sociedades, la fijación de carteles ola publicación en- el *Diario de Anuncios judiciales» o en el «Boletín de las Sociedades por Acciones», puesto que frente a terceros, una publicación defectuosa en este. sentido, equivale a un defecto absoluto de publicidad (núm. 329). En esta hipótesis, los acreedores de la Sociedad irregularmente constituida se hallan colocados por la ley en la favorable condición jurídica de poder considerar a la Sociedad como si estuviese regularmente constituida: así se impide a los socios aprovecharse • de la inobservancia de la ley. Esta regla en defensa de los acreedo- • res la encontramos escrita en el art. gg, : «la falta de las susodichas formalidades no puede ser alegada por los socios a terceros». Esta protección se refiere, tanto a los acreedores que ignoraren la irregularidad, como a los que la conocieren. La derogación del. art. 1.751 del Código civil es evidente, porque el art. g8 está de intento escrito para arrojar sobre los órganos sociales la respon-sabilidad de la inobservancia de la ley. Nuestra jurisprudencia es unánime en este sentido (r). Pero la Corte Suprema de Turín ha establecido una distinción que no está nada justificada. Dice: • «Sólo los acreedores que contrataren de buena fe con la Sociedad, suponiendo que hubiesen estado llenadas las correspondientes formas legales, pueden pedir la quiebra» (2). Para comprender el' error de esta interpretación basta considerar que mediante la misma se concedería la protección de la ley sólo a los acreedores negligentes, es decir, a aquéllos que pudiendo informarse en el registro del Tribunal, franqueado a toda petición del público, sobre la existencia irregular de la Sociedad, prefirieron quedar en la ignorancia. Lo cierto es que la ley concede su protección a todos los acreedores sociales, ya conozcan, ya ignoren la irregularidad,. porque ellos no pueden subsanarla ni obligar a los socios a ponerse en regla. 335. Parecerá que la ley haya realizado en pro de los acreedores todo cuanto debía, al auto-rizarlos a considerar la Sociedad irregular como una Sociedad legalmente constituida y a ejercitar contra ella las propias acciones, cual si los socios hubiesen observado las formas legales. Pero el legislador debe haber considerado (1) Casación Turín, 25 de Junio de 1887; Foro, 948; Casación Turín, 21 &Julio de 1888; Moratt., 1889, 54; Casación Turín, 9 de Febrero de 1889; Foro . 855; Casación Roma, 22 de Junio de 1890; Foro, 1.285; Casación Roma, 14 de. 'Junio de 18921 Foro, 888. (2) Casación Turín, 21 de Julio de 1888; Monii., 1889, 54.

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que el defecto de estas formas y de su publicidad puede volver ..dificultoso y ambiguo el ejercicio del derecho de los acreedores, porque éstos, a falta de los anuncios legales, deben probar la existencia de la Sociedad, y deseando resolver cualquier dificultad en daño de quien la ha producido y sin menoscabo de los acree-dores que no podían obviarla, les ha autorizado a obrar directa e inmediatamente contra todos aquellos con quienes contrataron, •cual si éstos hubiesen obrado en nombre propio y no en el de la Sociedad. Con el art. 98 no ha alterado él la disciplina interna y externa de la Sociedad irregular, para la que ha provisto en otro lado y especialmente en el siguiente art. gg; pero ha sobrepuesto a su responsabilidad y a h subsidiaria de los socios que aquélla lleva consigo, la responsabilidad solidaria, ilimitada y directa de 'los que asumieron la representación, creando un mero caso de representación con responsabilidad personal (art. 373). Los acreedores pueden accionar contra estos representantes, sean socios, promotores, Administradores o Directores que operan en nombre de la Sociedad. Las personas enumeradas por el artículo g8 lo están por modo demostrativo, como las que de ordinario actúan por la Sociedad: está última cláusula, amplísima, que comprende cualquier figura de representante que obre por la Sociedad, pone en evidencia aquel carácter demostrativo (r). Los acreedores pueden accionar simultáneamente contra lq Sociedad irregular y contra los que contrataron para ella.No existe contradicción alguna al conceder a los acreedores esta doble •acción: contra la Sociedad, su deudora, y contra los que operaron -en nombre de la misma, porque la facultad que se les ha concedido de accionar co tía con quienes contrataron no tiene por -presupuesto la inexistencia de la Sociedad: la Sociedad existe porque también existe la Sociedad irregular, pero las ambigüe -dades que pueden surgir sobre el modo de su existencia, están -cubiertas por la responsabilidad ilimitada de sus representantes ,clesde el día en que comenzaron a tratar en nombre de ella hasta -d. en que la pusieron en regla. (1) La demostración acabada ie esta interpretación la da MANARA, Loe., II, -Atan. 558 y en la flioisto di (lir. eonon., 1910, 11, págs. 56 y siguientes. Conforme, 'Casación Florencia, 31 de Enero de 1910; Foro, 492 y Rivista di tiir. comm., 306,, la cual disiente de esta-construcción sólo en cuanto sostiene que los comancli.-±arios conservan incluso en las Sociedades irregulares el beneficio de responsabilidad limitada (Vid., núm. 337). Conforme también con el texto, Casación Florencia, 14 de Febrero de 1910; Foro, 421. En s.M.tido contrario, vid, por último, Casación Roma, 1.0 de Julio de 1909; TC1311. gen., 55; íd., 25 de Febrero de 1909; Giurisjprudenza ital., 293; Casación Turín, 1.° de Junio de 1909: Monit., 968; Id-. de Marzo de 1900; Foro, 1.517; 11,5 de Abril de 1910; Rivisla di dir. corma., .333; etc.

— 71 — Esta responsabilidad surge desde el primer día cuando aún no han transcurrido los plazos legales para efectuar los anuncios, porque la misma aparece ope legis para sustituir a las formalidades legales y suplir el defecto de las mismas. Existe desde el primer día, porque el art, 98 fija el fin, no el principio de esta responsabilidad, y diciendo: «hasta la constitución legal de la Sociedad» comprende todo el período de tiempo que es necesario para constituirla, sin distinciones; es más, para los promotores empieza aun antes de que la Sociedad exista (art. 126). No ocurrirá, ciertamente, grave daño a los responsables, porque es de suponer que -las obligaciones contraídas en esos primeros días pueden estar suficientemente cubiertas por el patrimonio social (I). Este remedio se traduce en una sanción, y como toda sanción, debe ser tomada en sus taxativos términos. Ella pende sobre los -socios, los promotores y los administradores sólo por las operaciones que han concluído en nombre de la Sociedad, no por todas las operaciones sociales. Por consiguiente no rigen aquí—en que nos hallamos fuera del contrato social, porque se trata de una responsabilidad ilimitada de los Administradores, proveniente de su ,efectiva gestión—, las reglas por las que toda operación de la Sociedad se presume acordada colectivamente por los Administradores, salvo que sea propia de un oficio determinado y personal (art. 47, núm. 5.°), o que el Administrador disidente haya hecho notar su disenso (art. 149) (2). Los acreedores que quieran accionar contra estos socios y estos Administradores con todo el peso de una responsabilidad principal e ilimitada, deben probar que éstos trataron en nombre de la Sociedad, y, por tanto, .que asumieron su representación, y sólo por créditos dimanantes de estas operaciones, podrán accionar directamente contra ellos -como si fuesen los titulares del negocio. Esta responsabilidad ilimitada, pero relativa a las obligaciones contraídas, gravita sobre todos los que operaron en nombre de la Sociedad, sean socios o no, de responsabilidad ilimitada o limitada, sin excluir a ninguno; c:le modo que los acreedores podrán ejercitar su crédito simultáneamente y por entero contra cada uno de aquéllos y contra la Sociedad. La condición de los acreedores no experimentará ventaja sensible cuando se hallen éstos frente a una Sociedad de responsabilidad ilimitada, porque en la hipótesis de que el miembro de la Sociedad irregular haya operado en nombre de la misma, podrán inmediatamente citarlo a juicio y perseguir sus bienes sin antes ejercitar la acción contra la Sociedad y sobre su pa•

(1) (2)

Casación Turín, 20 de Enero de 1920; Foro, 659. Vid, con cierta divergencia sobre este punto, 111ANAnA, 11, núm. 598.

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trimonio. A su vez, la condición del socio que ha operado' en nombre de la Sociedad ,empeora, aunque sea un socio de responsabilidad ilimitada, puesto que ya no puede oponer a los acreedores el beneficio de excusión (art. io6), como podría si no hubiese operado en nombre de la Sociedad, ya que rigen para las Sociedades irregulares las disposiciones de las regulares, en cuanto no fueren modificadas por la ley (núm. 330).

336. Las precedentes investigaciones nos han conducido a fijar estos dos resultados: a) , las Sociedades irregulares están disciplinadas por las mismas disposiciones que rigen para las regulares, salvo modificaciones específicas de la ley, y b), quienes operan en nombre de la Sociedad irregular responden sin límite de las obligaciones contraídas, de modo que los acreedores pueden, ante una Sociedad irregular, contar con todas las garantías principales y subsidiarias que dicha especie de Sociedad llevaría consigo si se hubiese constituido regularmente y por añadidura, con la responsabilidad solidaria e ilimitada de quienes contrataren en nombre de la misma. Pues que todo negocio jurídico se supone constituido regularmente, los acreedores deberán probar la irregularidad, por ejemplo, con un certificado de la Cancillería. Probada esta irregularidad, podrían valerse de la favorable posición en que les ha colocado la ley, para seguir uno de estos caminos: a), demandar en juicio y lograr sean condenados al pago, quienes contrataron el negocio, dejando al cuidado de éstos el citar en garantía a la Sociedad irregular o el ser reembolsados por la misma; b), demandar en juicio simultáneamente a dichos representantes de la Sociedad irregularmente constituida y a la Sociedad misma, porque ésta se halla sujeta a las normas de las Sociedades regulares y antes que a ninguna, a la obligación de pagar sus deudas, y c), demandar en juicio, primero, a la Sociedad sola, y después, advertida su irregularidad, hacer participar en el mismo a quienes contra taren en su nombre. De suerte que una sola cosa está prohibida a estos acreedores: el demandar en juicio a los representantes de la Sociedad para hacerlos condenar personalmente, sin 'probar la irregularidad de su constitución, porque esta irregularidades el presupuesto de su condena personal (I). (1) Se afirma—y nosotros mismos incurrimos en este error en la 1.= edición-que los acreedores sociales pueden, si les conviene, reconocerla existencia de la sociedad, o desconocerla y actuar inmediatamente contra los socios ,cual muutdantes de quienes operaron en nombre de la Sociedad. Esta doctrina ha penetrado en miro derecho a imitación del francés; pero fue una imitación equivocada, derivada

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337. De estas premisas deberíase lógicamente deducir que

los comanditarios de una comandita simple que se abstuvieren de tratar los negocios sociales no responderán más que en los mismos limites en que responderían si la Sociedad se hubiese constituido regularmente, es decir, con sólo su cuota. El silogismo sería éste: si las Sociedades irregulares están regidas por las normas

de las regulares, y en las Sociedades regulares el 'socio comanditario responde solamente con su cuota, igualmente responderá

sólo con su cuota el comanditario de una Sociedad irregular. Pero existen otras disposiciones legales que detienen dicho silogismo en su desenvolvimiento. En nuestro sistema legislativo, la comandita se ejerce por medio de una razón social (arts. 77 y 114), y la razón social comprende virtualmente todos los nombres de los socios: nomina omnium sociorum simul conecta (I); de modo que puede afirmarse que el socio cuyo nombre no se excluya de la misma mediante la publicación del acto que lo declara socio comanditario, queda comprendido en aquélla y va considerado como socio de responsabilidad ilimitada, a tenor del art. 114. de la errónea observación de que en Francia (art. 56, ley de 24 de Julio de 1867 como en Bélgica (art. 4,0 ley 18 de Mayo de 1873), lasformalidades sociales están prescritas bajo pena de anudad, mientras según nuestro art. 98, están prescritas sólo bajo pena de hacer irregular a la Sociedad. Los terceros no pueden desconocer la existencia de la Sociedad con que contrataron, porque la ley considera. a la Sociedad Irregular como existente y llama Sociedad (art. 99) a la Sociedad irregular. Y socios a los socios de la entidad irregular contra los que aquéllos están autorizados para actuar (art. 98), llamando responsables a quienes contrataron en nombre de la misma. Los terceros no pueden descondcerla, ni cuando actúan contra los socios precisamente porque se valieron del nombre de la Sociedad, ni cuando actúan directamente contra la misma, que por esto implícitamente reconocen. BOYELLI., Arda. giurid., 1897, paga. 22, 42 y 59, y BOLAFFIO, Temí tien.,1899 (extracto, página 40), han criticado justamente esta importación del derecho francés al nuestroAquel derecho de opción existe para los acreedores en el sentido de que pueden considerar a la Sociedad como regularmente cooslituida 'renunciando aunque sea momentáneamente a la acción directa contra quienes contrataron en nombre de la misma, o bien como irregularmente cigistituic7a, ejercitando la acción contra éstos y contra ella. La doctrina propugnada en el texto está ya consolidada en la jurisprudencia: vid. últimamente Casación Roma, 26 de Febrero de 1909; Giurisprudenza ital., 1909, 393. (1) Es una observación recogida de la historia concorde de la, razón social, el que ésta comprende elipticarnente a todos los socios: simuun societatis quo re-

praesentatur corpus iolius soeielatis el nomina omnitun sociorum simia colleela (núm. 382), qué socios deban ser incluidos en la razón Social, se determina frente a terceros por los registros públicos que deben ser llevados en el Ayuntamiento o la Corporación y siempre en regla con el nombre de todos los socios y comanditarios, a fin de que cada uno responda según su respectiva responsabilidad: L.A.TrE, Legis. sial., pág. 162, texto sobre la nota 68; LAsno, Florentiner Handelsregister, págs. 15, 27 y Siguientes; Cionplcuminr, Handelsgeschielde , pági-nas 276 y siguiente, notas 140 y siguiente.

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que declara responsable sin limitación al comanditario incluido

en la razón social. Este argumento jurídico se refuerza mediante la consideración de que los peligros para el crédito público, que el legislador quiso remediar con el sistema de publicidad, resurgirían sl ei socio colectivo pudiera valerse del beneficio de la responsabilid ad limitada. En efecto, considérese que el socio colectivo de una ,comandita simple es un socio estable y manifiesto, cuyo nombre los socios Administradores pueden libremente usar en todos los negocios sociales, mostrándolo a la confianza de los clientes de la Sociedad: el mismo socio colectivo puede declarar públicamente que él es socio y expresarse como tal sin decir que posee el beneficio de la responsabilidad limitada: esta reticencia no le expone -a ningún inconveniente, porque la ley le convierte en responsable ilimitadamente sólo cuando trata personalmente los asuntos so-ciales (art. Ir8). Los peligros de esta ambigüedad, que dimana del hecho de que tanto los socios colectivos como los comanditarios son socios estables y manifiestos y permanecen tales durante toda la vida de la Sociedad mientras no se modifique la escritura de constitución (cfr. núm. 338), desaparecen cuando ésta tuvo publicidad legal. Pero cuando esta publicidad falta, ¿qué medio tienen los terceros para saber Que actualmente se trata de una So,ciedad en comandita cuyo socio sobre quien más se fundamentaba la garantía responde para con sus deudas sólo con una cuota y aun, quizá, es ésta irrisoria? En el momento crítico de la quiebra se opondría a terceros el contrato escrito, tenido escondido hasta entonces, o una prueba testifical encaminada a demostrar que dicho socio quiso limitar su responsabilidad a la cuota aportada, y así él escaparía las consecuencias de la confianza que su nombre hubiera despertado entre los acreedores. Si la ley no previniese semejantes -engaños, precisaría reformarla; pero, por fortuna, la jurisprudencia, que atiende a las voces de la vida más que a las de la escuela, no ha perdonado a los comanditarios (I). La razón para conde-

(1) Apelación Turín, 23 de Junio de 1886; Foro, 1.250; Casación Turín, 25 de Junio de 1887; Foro, 943; Casación Florencia, 23 de Junio de 1887; Foro, -066; Casación Nápoles, 26 de Febrero de 1892: Foro, 1.064; Apelación Turín, 28 de Julio de 1892; Monit., 699 ; Casación Roma, 21 de Febrero.de 1889; Giurispr. ital. 9.3; Casación Turín, 7 de Agosto de 1894; id., 994; Apelación Génova, 11 de Octubre de 1898; Temi gen. ,582; Apelación Milán, 17 de Septiembre de 1907; Foro, 1908, 522; Casación Turín, 22 de Junio de 1908; Foro, 1.144; Apelación Turín, 16 de Mayo de 1904; Rivista di (lir: comm., 545; _Apelación Génova, 9 de Julio de 1909; Riutsta di dir. comí., 1910, 40; Casación .Turín, 5 de Abril de 1910; Ibid., 333; íd., 5 de Noviembre de 1918; Monií., 424; íd., 20 de Enero de 1920; Foro, -450; SRAFFA Fallimerdo delle societá conunorciali, págs. 183 y 188, quien, sin em,

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narlos a responsabilidad ilimitada no está escrita, como se suele repetir, en el art. 98, porque éste aplica dicha sanción sólo a los socios que operaron en nombre de la Sociedad (núm. 334), y nosotros suponemos que el comanditario se ha abstenido. La razón decisiva estriba en que el comanditario es un socio estable y manifiesto, que se encuentra formalmente, mientras la escritura de constitución no se publique, en la misma condición que el socio de responsabilidad ilimitada cuyo nombre no se haya incluido en la razón social, y que para remover la presunción de que él responde con todo lo suyo como los otros, debe hacer saber que su cuota es limitada. En un sistema legislativo tan desconfiado como el nuestro que hace perder al socio comanditario el beneficio de la responsabilidad limitada si ejercita mayores facultades de las que se le confirieron por el contrato social (art. 1.183), no se puede admitir sin caer en contradicción que el legislador haya querido conceder dicho beneficio al comanditario que deja ignorar a terceros si responde él o no con todo lo suyo de las deudas sociales y además no publica el contrato por el cual pueden deducir si ha traspasado o no él los límites contractuales de su encargo. La ley dice al comanditario: si tú ejercitas mayores facultades que las que te son permitidos por el contrato social, perderás el beneficio de la responsabilidad limitada. Pero si el contrato social no fué publicado, ¿cómo harán los terceros para saber que aquél no ha traspasado dichos límites y cómo podrán hacer valer tal responsabilidad? ¿Es posible construir un sistema jurídico en que la inobservancia de la ley proporcione beneficios? ¿Es posible que la ley haya evitado sus sanciones a quien es más peligroso para la fe pública? La ley considera al comanditario como a un socio de responsabilidad ilimitada mientras no se coloque al amparo de la publicidad legal, y precisamente por esto ha dejado abierto el camino de su quiebra, cuando, con frase general, no dijo que bargo, crítica la severidad legal; AlICANGELI, que aduce inmejorables razones históricas en apoyo de la misma opinión, núms. 106 y siguientes y en la Rtvista di dir. coinni., 1910, 11, 40. Precisa convenir en que este autor hace a nuestra doctrina una concesión decisiva, escribiendo, núm. 608: «Si la Sociedad en comandita Irregular se manifiesta a los terceros con quienes entra en relaciones jurídicas, por el consentimiento, aun tácito, de tos mismos socios comanditarios, como una Sociedad colectiva, ella vale porque se manifiesta. Así , 1 a fuerza de las cosas pilla la mano hasta a aquél muy consecuente autor. En contra, también, NAVARRINI, COMM. , núm. 269, nota 3, el cual, contestándonos, no ve los peligros de su sistema cuando el socio colectivo hace creer que en aquel 45, compañía' añadido a su nombre para formar la razón social y que va escrito en el rótulo de su negocio y en su correspondencia, se comprende el nombre del comanditario como socio de responsabilidad ilimitada, sin que el tercero pueda descubrir el engaño.

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en las comanditas quebraban sólo los socios colectivos, sino gutdijo que quiebran todos los socios que sean responsables sin limitación (art. 847) (r). De esta manera, el comanditario que no. se cuide de llenar las formalidades legales, queda expuesto, desde el día en que la Sociedad se constituye hasta aquel en que se pone en regla con la ley, a responsabilidad ilimitada, incluso en aquelos primeros quince días que se conceden a los Administradores para cumplir el deber de los anuncios, porque la ley autoriza al comanditario para, al igual que a aquéllos, insertarlos desde el primer día (2). Se objetó que esta interpretación viene determinada por una. prevención, y es que según los términos legales, existe una culpa en los comanditarios que omitieren aquellas formalidades, mientras el art. 97 les concede una simple facultad, no impone una obligación. Respondemos que no partimos de la prevención de que haya una culpa imputable a los comanditarios; partimos, por el contrario, del presupuesto de que en el sistema legal la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios comanditarios es una sustitución legal en defecto de aquellos anuncios que son necesarios para dar a conocer la limitación de la responsabilidad de los mismos. Ella opera tanto si tienen culpa, como si no la tienen, porque su fin es suplir, corregir aquella laguna, mientras no se haya puesto remedio (vid., finalmente, núm. 338).

338. Naturalmente, cuando faltan razones especiales para derogar el principio según el cual las Sociedades irregulares se hallan disciplinadas por las disposiciones que rigen para las Sociedades regulares del mismo tipo, resurge el imperio de aquel . (1) Admitida la responsabilidad ilimitada del comanditario, su dechrackn de quiebra es la consecuencia inevitable, en garantía de los acreedores sociales. Conforme MANARA., I T, pág. 461, nota 1; pág. 423, nota 4; págs: 484 y siguiente; Casación Turín, 7 de Agosto de 1894; Giurisprudenzo ita1., 994; Casación Nápoles, 18 de Agosto de 1900; Temí genou„ 456; Apelación Milán, 17 de Septiembre de 1907; Foro, 1908,522; Argaación Génova, 9 de Julio de 1909, Foro. 1,333. Vid., no obstante, en sentido contrario: libr. cit., págs. 190 ysignientes y en el Dir. Comm., 1895, 335 y siguientes, el cual no admite la respons,bilielad ilimitada del comanditario más que a causa de las ob igaciones contraiclzs per él a nombre de la Sociedad, a tenor del art. 98; Irlow-Fro, Temi ven., 1899, pág. 21; Casación Turín, 5 de Abril de 1910; Foro, 555. (21 Arta. 90 y 97. Vid, el núm. 335. Conforme Casación Palermo> 21 de Marzo de 1903; Temi genou., 326; MANARA, II, núm. 4303. SRAPPA, pág. 177, sostiene que los comanditarios no están expuestos a aquella sanción mientras ro hayan transcurrido quince días desde la constitución de la Sociedad. Per el contrario, según nuestra opinión, esta limitación rige solamente en las rek.cienes contractuales de los socios, no frente a terceros, a quienes la ley quiso poner a cubierto de todas las insidias dimanantes, de inexistente o defectuosa publicidad,

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principio. Por tanto, en las Sociedades anónimas irregulares pueden también los socios gozar del beneficio de responsabilidad limitada. Esta regla nada quita, a los acreedores, de las garantías sobre las que podían legítimamente contar, aun sin conocer los Estatutos, porque la denominación y el ordenamiento de la Sociedad anónima son tales que los nombres de los accionistas aun cuando las acciones sean nominativas, no son publicados ni dados en garantía de los acreedores sociales. No habría nexo lógico alguno entre la falta de publicidad y la responsabilidad ilimitada de los accionistas, porque la publicidad no iría destinada, como en las comanditas, a excluir la responsabilidad ilimitada de los socios, a distinguir a los socios responsables con limitaciones de los responsables ilimitadamente. Ya que los acreedores saben a este respecto, por. el solo hecho de que les consta que tratan con una Sociedad anónima, todo lo que habrían sabido si la publicidad se hubiese hecho regularmente, no hay razón alguna para protegerlos contra un daño que no pueden sufrir. Los textos se orientan en este sentido, puesto que permiten que los acreedores consideren a la Sociedad irregular como regularmente constituida (1), pero no el que la consideren como una Sociedad distinta: los acreedores han tratado con la misma, la han reconocido y deben aceptarla como es, con su responsabilidad limitada, avalorada por la responsabilidad personal de quienes contrataron en nombre de la misma (art. 98). Los textos se orientan en este sentido, también, porque el art. 99, concede a los socios de una anónima irregular la facultad de pedir la propia liberación de las suscripciones — sin mermar nada de las garantías que se deben a los acreedores sociales hasta el día de la demanda—, y esta facultad de separarse del vínculo social., concedida a los socios, se refiere necesariamente a todo el vínculo que contrajeron. • Si por motivo de haber omitido los anuncios la responsabilidad de los accionistas hubiese perdido sus límites y se hubiese cambiado en responsabilidad ilimitada, el legislador no hubiera hablado de responsabilidad dimana.nte de las suscripciones, sino de responsabilidad ilimitada, y les habría liberado de ésta y no de aquélla (11 Creemos Con MANARA, LOC., VOL II, lalt115. 483, 493, 508-511 y 605-606, 'que el segundo párrafo del art. 90 rige también para las anónimas, ya que si su colocación material se refiere sólo a las Sociedades colectivas y en comandita simple, son tales y tantas las disposiciones del Código que reconocen a los acreedores sociales el derecho de tratar a las Sociedades anónimas irregulares cual regularmente constituidas (arts. 97, 98, 99, párrafo último, 248 y 863 al principio y número 1.9, que puéd se concluir con seguridad que tampoco la Sociedad anónima puede invocar contra sus acreedores aquel defecto de formalidad que constituye una infracción legal suya. Conforme Casación Roma, 26 de Febrero de 1909: •Gturisprudenza ita)., 394.

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dimanante de las suscripciones, que no tendría ya razón alguna. de ser (r). Se creerá coger en contradicción a esta tesis objetando: si consideráis ilimitadamente responsable a los comanditarios, ¿cómo podréis contentaros con la responsabilidad limitada de los accionistas?, pues que el art. 98 mide a todos los socios con el mismo rasero y cualquier distinción es imposible. Respondemos: la razón por la que consideramos ilimitadamente responsables a los comanditarios no la hemos encontrado en el art. 98, que no resuelve el problema (núm. 337), sino en el ordenamiento de las Sociedades comanditarias, que tienen una razón social en la que los terceros pueden estimar incluidos a los comanditarios en defecto de anuncios. Este equívoca, engañoso para terceros, no es posible cuando contratan con una anónima, que hace patente a todos con esta denominación que aquéllos no pueden contar con la responsabilidad ilimitada de ninguno de los socios. Además, el incumplimiento de la publicidad en las comanditarias tiene por sanción casi exclusiva frente a terceros la responsabilidad ilimitada de los comanditarios; suprimida ésta, el incumplimiento reporta a los socios más beneficios que perjuicios. Pero en las Sociedades anónimas el cumplimiento de las formalidades se halla bajo la férula de graves sanciones penales para los Promotores, Administradores y Síndicos (arts. 247 y siguientes y 863), con lo que la transformación de la anónima en una Sociedad de responsabilidad ilimitada, no sólo violentaría la voluntad de los contratantes y deprimiría sustancialmente el espíritu de asociación, sino que sería supérflua o al menos desproporcionada con el fin del cumplimiento de la publicidad legal.

389. Defecto en el contenido de los anuncios. — Se presenta aquí la hipótesis de que las publicaciones regulares en la forma, contengan los elementos esenciales para las Sociedades, pero no todas las indicaciones prescritas por la ley (núms. 328 y siguiente), pues que si faltasen los elementos esenciales, el anuncio debería estimarse totalmente inexistente (2). En la hipótesis de indicacio(1) Reforzando esta argumentación dice justamente la Casación Roma, 26 de Febrero de 1909; Giurispr. ital., 394: *La facultad concedida a los accionistas por el art. 99, de pedir ser liberados de sus suscripciones significa que el no ejercicio de esta facultad deja subsistente dicha obligación'. Conforme Casación Florencia, 31 de Mayo de 1910; Foro, 492; Casación Turín, 6 de Julio de 1809; Foro. 1.042; Casación Nápoles, 26 de Febrero de 1892; Faro. 1.064; M.A.NABA, Tralt., 11, nti.ms. 590 y siguientes; SRAFFA, en Gturispr. U., 1892, 985; Boza-Eu.4 Arca, Giur., LV111, núm. 15. (2) Conforme Apelación Génova, 31 de Mayo de 1909; Foro, 1.534. Apelación Venecia, 3 de Febrero de 1911, Foro, V, 147.

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nes incompletas, los acreedores podrán considerar las lagunas der contrato como llenadas por las disposiciones del Código (núm. 328). Si los socios prefirieron no publicar ciertas cláusulas de cuya publicidad teman descrédito o dificultades para la hacienda social, no podrán en lógica consecuencia oponerlas a terceros, quienes, así, gozarán completamente de la tutela con que la ley quiso.

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defenderlos: cualquiera otra sanción sería supérflua (1). Por tanto, si el extracto no indica a qué socios se ha cencedido el uso de

la firma social, se entenderá que todos lo tienen (2)—si no indica que los socios se reservan la propiedad de la cosa, se entenderá que pasa a la Sociedad (art. 82)—; si no indica la parte de cada socio, se entenderá que cada uno participa en las ganancias y pérdidas proporcionalmente a su cuota (3). y si no indica qué. ventajas se reservan a los fundadores y esta cláusula se tuviere secreta, los acreedores sociales podrán considerarla como inexistente (4). 340. Así como la Sociedad irregular existe bajo las mismas. normas que rigen para las Sociedades regulares, salvas las excepciones establecidas en el Código, así sus bienes forman una masa destinada exclusivamente a garantizar a los acreedores sociales. Los acreedores particulares de los socios, salvo el caso de una constitución fraudulenta (art. 1.235, Código civil), se encuentran respecto a los acreedores sociales, en la misma condición jurídica que los socios contra quienes ejercitan los derechos, y como éstos no pueden oponer a aquellos acreedores la falta de formalidades legales (art. 90, así los mismos deben considerar a la Sociedad como regularmente constituida.. Un solo derecho personal concede la ley a ciertos acreedores particulares más dignos de respeto, para abreviar la prolongada espectativa durante la que deben esperar a que la Sociedad termine para ejercitar su acción (1) Casación Turín, 20 de Junio de 1911; Giari$131% ital., 936; Apelación Macerata, 15 de Diciembre de 1910; Rivisia di dir. conun., 1911, 348; Apelación Glnova, 30 de Noviembre de 1186; Eco di Giurisprudenza, 353. Va demasiado lejos Bornau.r, Rinista di dir. eornm., 1906, 1, 120, cuando sostiene que ninguna de las indicaciones que constituyen el contenido de los anuncios sea esencial al efecto de la regularidad de la Sociedad. Si fuese ello así, cualquier inserción, aun irrisoria o falta de unidad o de sentido,seria suficiente para formar una Sociedad irre. guiar. (2) Código civil, art. 1.723; Apelación Catania, 21 de Junio de 1907; Gitir, Cal. ,110; Apelación Turín, 6 de Junio de 1882; Annail, 1882,323; Apelación Milán, 31 de Marzo de 1879; Monii., 406; Casación Turín, 12 de Enero de 1876; Giurtspr. lar., 327; PARDESSUS, 17111M. 1.009; BOIETEL, núm. 359; LTON-CAEN ET RENAULT, 11, Eifal. 226; MANARA, 11, núms. 522 y siguientes y 532 y siguientes. (3) Código civil, art. 1.717. (4) Código de Comercio, arts. 85, 201 y 850.

DIER COM p

— so _ e.ontra la cuota que se asigne a su deudor, y se halla consignado en el art. io2. Pero esta consideración especial concedida a los acreedores particulares demuestra que en cualquier otro caso no tienen más que los derechos de los socios sus deudores. No s?rán perjudicados por esto, porque podrán pedir en lugar del socio deudor suyo la disolución del vínculo social (art. gg, y 4), y si prefieren respetarlo, esto significaría que esperaban obtener en el porvenir, por conducto de la empresa social, un aumento de garantías para su crédito (r). Si el Código hubiese adoptado la regla que muchos intérpretes le atribuyen (nota 27), según la que los terceros pueden si les tiene cuenta considerar a la Sociedad como inexistente, se podría afirmar, incluyendo a los acreedores sociales ente aquellos terceros y tomada esta palabra en un sentido generalísimo, que incluso dichos acreedores podían optar por la inexistencia. Pero, puesto que la Sociedad irregular existe respecto a todos, y nadie puede considerarla como inexistente mientras no haya sido disuelta por sentencia judicial, se sigue el que incluso por esta razón los acreedores particulares deben reconocer su existencia y obs s'Izar la disciplina que atiende a sus fines. Por otra parte, si los acreedores particulares tuviesen el derecho de considerar a la Sociedad irregular como inexistente para perseguir sus bienes dentro de los límites de la cuota correspondiente a su deudor, este derecho lo tendrían también contra la Sociedad de responsabilidad limitada, porque se trataría de una regla general. Pero, ¿para qué ejercitar este derecho disolvente, si pueden vender la cuota o la acción correspondiente a su deudor? (art. 85). La inutilidad de este derecho, que castigaría a toda Sociedad anónima irregular con la disolución, es su condena. Y si el mismo no existe contra estas Sociedades, no existirá tampoco contra las otras, porque la condición jurídica de las Sociedades irregulares es una sola para todas las clases de Sociedad. El sistema legislativo se halla totalmente dominado por el pensamiento de garantías a los acreedores sociales y para favorec-a- por este camino el crédito de la Sociedad. Este pensamiento no cesó de inspirar al legislador, aun cuando las Sociedades estén irregularmente constituídas. En efecto, al reconocer a los socios el derecho de liberarse en cualquier tiempo del vínculo social, no dió efectos retroactivos a su demanda de disolución, ni a la que en lugar de ellos podrían deducir sus acreedores particulares, precisamente porque no quiso que se mermasen las garantías ofrecidas a los acreedores sociales en el contrato de (1) Código de Comercio, arts. 85, 201 y 850.

— 81 — 'Sociedad (art. 992 y 4); y en el libro de los quiebras, que rige expresamente (art. 863), también, para las Sociedades irregulares, los acreedores particulares no tienen derecho más que sobre el remanente del socio, después de satisfechos los acreedores de la Sociedad (r). 341. Las modificaciones de las Sáciedades irregulares.—E1 principio ahora dominante (niims. 330 y siguientes) que manda se rijan las Sociedades irregulares, en sus relaciones internas y externas, por el contrato social—salva la responsabilidad ilimitada, para con los acreedores sociales, de quienes operan en nombre de aquéllas—, lleva lógicamente a considerar como igualmente eficaces las modificaciones que los socios hayan ido sucesivamente introduciendo en las mismas. Forman también parte del contrato social y producen sus efectos frente a terceros si además de la responsabilidad subsidiaria desean ejercitar sus acciones contra la Sociedad. Las desastrosas e injuslas consecuencias a que conduce la doctrina opuesta que considera inexistentes las modificaciones no publicadas, nos indujeron a examinar el problema. Hemos presenciado el caso de socios retirados muchos arios ha del comercio y emigrados de Italia después dé haber renunciado a una Sociedad irregular; de herederos de un socio fundador que se habían dividido la herencia después, sin tener en cuenta aquella relación jurídica de la que no encontraban huella alguna en su patrimonio, perseguidos después de muchos afios por los acreedores de una Sociedad que había sido llevada a la quiebra por los socios .supérstites. Estos casos de responsabilidad son inicuos, tanto más porque en este campo la prescripción no puede producir su fun,ción liberadora, pues que, faltando la publicidad de la renuncia •o separación anticipadas, no podría comenzar nunca su decurso en favor de los socios y de sus herederos. (1) Art. 850,—En este sentido, la doctrina y la jurisprudencia ahora dominantes. Vid. Casación Roma, 22 de Junio de 1890; Foro, 1,285; Apelación Catania, 19 de Septiembre de 1898; Cons. cornrn., 1899, 5; Apelación Bolonia, 12 de Diciembre de 1898; Giurispr.ltal.,1898, 48; Casación Florencia, 29 de Julio de 1896; Temí ven., 544; Casación Roma, 12 de Mayo de 1900; Giurispr. ital., 301. Apelación Milán, 24 de Abril de 1903; Rivisin di rlir. eomm., 411; ERRERA, Dls. comm., 1890, 785 y siguientes; NAVARRINI, ~s. 141-142; BOLAIPIO, Temi ven., 1900, pág. 41, extracto; MANARA, Loe., 11, 469 y 483, quien acertadamente observa que yingáti argumento puede infer Tse de la contraria jurisprudencia francesa, puesto que la ley de 24 de Julio de 1887, art. 58, establece que las formalidades legales deben observarse ni peine de nullité á l'égard des intéressés.. Vid.las razones históricas y exegéticas que nos hablan inducido en la 1.. edición, Mira. 308, a seguir la opinión contraria, que fué seguida por SRAFFA, Die. cortun.,1895, 335, y por impbrtanta jurisprudencia por nosotros alli citada.

--- 82 — •Razones deducidas del texto legal y de su sistema, además de la fuerza lógica que entraña el susodicho principio colocado como base de la disciplina de las Sociedades irregulares, nos indujeron a abandonar la opinión sustentada en las ediciones precedentes: • a) La regla escrita en el Código por la que las modificaciones no producen efecto mientras no sean publicadas (art. loo), rige sólo para las Sociedades publicadas debidamente, porque el Código dispone naturalmente bajo el presupuesto de que sus normas imperativas hayan sido observadas. Sería extraño, como. manifestó la Casación de Florencia, «que se deba transcribir y publicar la modificación de unos Estatutos cuya existencia no se conoce y de los que se ignoran 'los términos, pues que no fueron transcritos ni publicados». Esta acertada intuición se justifica con dos observaciones detraídas de los textos legislativos. En primer lugar, considérese que la publicación de la modificación viene impuesta sólo a las Sociedades que pertenecen a las clases enumeradas por el Código, es decir, a las que por el art. 76 tienen una especie determinada, mientras las Sociedades irregulares no forman una especie de Sociedad sino una deformación de todos las especies, de modo que muchas veces tienen una naturaleza mixta o ambigua que no halla comparación con las especies reguladas por el Código. En segundo lugar, el Reglamento para su ejecución prohibe a los Tribunales admitir y transcribir la modificación introducida en una escritura de constitución si al mismo tiempo no se presenta la prueba de que la Sociedad se ha constituido regularmente (art. 8.0, núm. lo y art. 9.°): el Reglamento considera a la modificación como un acto accesorio, que ha de transcribirse en las páginas opuestas del folio íntegro que se reserva a toda Sociedad cuando publica su constitución (art. 7.°, párrafo segundo). De aquí la consecuencia de que no existe posibilidad de publicación de las modificaciones sino para las Sociedades ya registradas. Si las no registradas quieren ponerse en regla, deben publicar simultáneamente la escritura social y su modificación, es decir, el acto constitutivo modificado por la renuncia o exclusión del socio, y por el cambio introducido en la razón social o en los socios que tienen el uso de la firma social, -etc. Por tanto, la modificación no tiene ni puede tener efecto si antes no se ha constituido la Sociedad regularmente. b) Ninguna ley autoriza a terceros a contar con la estabilidad del contrato originario y a excluir las modificaciones que en el mismo se hayan introducido posteriormente. Estas modificaciones son acuerdos de los socios, de la misma naturaleza del que ha dado origen a la Sociedad y no se alcanza la razón por

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la que los acreedores sociales deberían poder exigir la observancia del contrato primitivo en detrimento del que lo ha modificado. Se comprende que en el caso de Sociedad regular, puedan los terceros contar con la estabilidad del contrato social que fuere debidamente publicado, mientras otro anuncio no haya dado noticia de su cambio; pero si el contrato social no fué publicado, no importa él, más que la modificación que se le haya introducido. La ley ha hecho una aplicación de esta regla disponiendo que ert. las Sociedadrs irregulares, los efectos de la disolución surten desde el día de la demanda judicial, es decir, desde el día de la citación (art. gg, párrafo primero), demostrando con ello que los terceros no pueden contar con la publicación legal de la modificación. c) Inoportunamente se invocaría contra el miembro de una Sociedad irregular para hacerle pasar por el contrato primitivo, la regla establecida en el art. gg: «la falta de las susodichas formalidades no puede ser opuesta por los socios contra terceros»; se la aplicaría en falso. Puesto que el socio que sostiene • la eficacia de su renuncia o de otra modificación introducida en el contrato social a su favor, no invoca la falta de publicidadU de la modificación para crearse una defensa, como acaecería si invocase la omitida publicación para negar la existencia de la,. Sociedad y de sus obligaciones, sino por el contrario, pide que la. modificación sea considerada eficaz frente a terceros, como si hubiese sido publicada. Aquella regla aplicada al caso, daría este resultado: «los acreedores pueden considerar la modificación como ocurrida aunque no haya sido publicada». Y el socio res-ponde : «Perfectamente, porque yo no deseo otra cosa que ser considerado como renunciante». Para que la regla establecida en. aquel párrafo produjese el resultado apetecido por los acreedores, debería ser transformada en esta otra : «La falta de las susodichas formalidades deja intacta a la Sociedad en favor de terceros». Si la prohibición impuesta por el art. gg a las Sociedades irregulares, de alegar a terceros la falta de las formalidades legales comprendiese también las formalidades relativas a las modificaciones del acto constitutivo, cual se debería argüir por la referencia a todos los artículos precedentes, s. llegaría a la consecuencia de que las modificaciones introducidas en los actos constitutivos de las Sociedades irregulares deberían surtir efecte aunque las formalidades hubiesen sido omitidas. Como la constitución se considera válida y eficaz frente a terceros aunque nehaya sido debidamente publicada, así, por lógica aplicación de la Misma regla, la modificación debe considerarse como eficaz frente a terceros aun cuando no se haya publicado.

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d) Si son válidas y eficaces para terceros las condiciones primitivas del contrato de Sociedad aunque no hayan sido publicadas, lógico es que no se exiga más para las modificaciones que se introduzcan sucesivamente. Si el contrato de Sociedad irregular se disuelve cuando llega el fin de su duración originaria, no hay razón por la que una modificación sucesiva, que abrevie aquel término, no lo pueda disolver antes del mismo término. Aquella primera declaración de voluntad de los socios no ha tenido ni mayor publicidad ni 'mayor autoridad que la segunda, pues que entrambas se apoyan sobre la mera voluntad de los contratantes, y teniendo el mismo origen, deben tener los mismos efectos (1). 342. Modificaciones no publicadas en las Sociedades regularmente constituidas. —Las modificaciones que vienen introducidas

en una Sociedad regularmente constituida deben considerarse como no habidas, respecto de todos, tanto de los acreedores sociales como de los socios, mientras no se publiquen regularmente. Existen, como lo prueba la observación de que todo socio tiene la facultad de promover su regular publicación (art. g6), pero se difiere cualquier efecto hasta el tiempo de la publicación, en favor de los socios y de los terceros que hagan regir las cláusulas debidamente publicadas en contra de la modificación no adquirida para el ordenamiento jurídico por defecto de publicidad (2). Por tanto, existe entre la omitida publicación de la escritura de constitución y la de sus sucesivas modificaciones esta radical diferencia: que la omisión de la primera, vuelve irregular a la Sociedad, y la omisión de la segunda no atafie a la regularidad de la misma, ya adquirida. Ella hace que dichas modificaciones deban considerarse carentes de toda eficaCia por falta de un elemento esencial para su actuación, salva disposición legal en contrario que modifique esta sanción (3). (1) Ley 35, Dig. de reg. tur., ley 17: Nihil tam naturule est guarn ea genere quidguid dissoZvere que colligaium así. Apelación Roma, 26 de Febrero de 1891; Temi Rom., 181; Apelación Breseia, Si de Marzo de 1895; Monit. Trtb., 1896, 581; Casación Florencia de 12 de Junio de 1909 y 14 de Febrero de 1910; Foro, 1909, $95 y 1910, 421. El 1 Irgo espacio dt tlemp-a transcurrido entre estos dos períodos fu é llenado por una jurisprudencia casi constante en suitlio contrario al testo; vid. especialmente: MANARA, Socieid, 11, núm. 675; Casación Roma, 8 de Mayo de 1905; Giurispr. ital., 825; Casación Palermo, 6 de Julio de 1899; id., 932; Casación Turín, 3 de Diciembre de 1895; Montt„ 1896, 186. (2), Código de Comercio, arts. 96 y 100. (3) Por ejemplo, arts. 158, párrafo último, 187 y 192. Los socios no podrían además oponer a los terceros la falta de publicidad, porque no pueden prevalerse, dosis negligencia y de la de sus Administradores (arts. 97 y 99). Conforme MANARA. 31111229. 680 y siguientes; A. SCIALOJA, Foro, 1905, 755; Casación Palermo, 6 de Di-

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Por consiguiente, la escritura de constitución de la Sociedad, no obstante sus sucesivas modificaciones no publicadas, continuará. regulando sus relaciones con terceros. Para éstos, la disolución anticipada podrá considerarse como no ocurrida y podrán citarla en su domicilio por medio de sus Administradores, aun con posterioridad (r). La retirada de un socio no podrá oponerse a los acreedores, y aquél responderá por las deudas sociales durante todo el tiempo que la Sociedad habría debido subsistir (z). prórroga no privará a los acreedores particulares de un socio del derecho de proceder ejecutivamente contra su cuota (3). Cuando por la especie de Sociedad el socio deba responder solidaria e ilimitadamente de las deudas sociales, responderá incluso en la quiebra, aunque se hubiera retirado de toda clase de comercio desde más de cinco años atrás (art. 690), porque siendo su retirada carente de efectos jurídicos (art. roo), los acreedores tienen derecho de considerarlo como socio, como partícipe en el comercio de la Sociedad y como responsable de sus obligaciones, hasta de las más recientes que la arrastraron a la quiebra. Pero esta su responsabilidad no se prolonga más allá del término primitivamente fijado para la duración de la Sociedad, no obstante las prórrogas que hubiesen sido convenidas por los otros socios después de la retirada de aquél, porque los acreedores nada más pueden pretender deél que la ejecución del primitivo contrato que fué regularmente publicado (art. 99). •

343. La modificación opera simultáneamente tanto, en las

relaciones internas como en las externas a raíz de la inserción de los anuncios legales. La modificación opera simultánea e indivisiblemente en entrambas direcciones, tanto contra los socios como contra terceros. Aunque de los trabajos preparatorios se deduzcan muy incompletamente los motivos de esta doble sanción, sin embargo se puede justificarla por estos tres motivos que surgen del sistema del Código: ciembre de 1898; Monit., 1899, 627; Apelación Génova, 13 de Febrero de 1897; Terra genov., 144; Apelación Mesina, 6 de Julio de 1904; Temi genov., 1904. 571; Apelación Génova, 9 de Mayo de 1905; Temi genov., 333; Apelación MI' lán, 12 de Mayo de 1907; Monit., 792. (1) Apelación Génova, 11 de l'shrzo de 1910; Terra genov., 173; Apelación Venecia, 20 de Agosto de 1896; Temi ven., 1897,45; Casación Turín, 3 de Diciembre de 1895; Temi genov., 1896, 98; Apelación CA sale, 15 de Septiembre de 1888; Eco, 297; Apelación Venecia, 17 de Marzo de 1885; Terni ven., 117; Casación Turín, 6 de Noviembre de 1883; Monil., 1884, 27. (2) Casación Palermo, 6 de Abril de 1899, Temi genov., 489; Apelación Bolonia, 5 de Abril de 1898; Monft. giur., 106; Apelación Génova, 25 de Julio de 1896; Temi yermo., 460; Apelación Lucca, 15 de Abril de 1890; Dic. eomm., 503. (3) Apelación Trani, 14 de Marzo de 1910; Giurispr. Mit., 565.

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a) Se quiso conceder eficacia a la modificación sólo cuando (hubiese alcanzado la estabilidad inherente a su publicación, .,dejando libre el camino para revocar la modificación hasta que se hubiese publicado regularmente, a fin de que los socios pudieran - salvar a la Sociedad de las perniciosas consecuencias de la reforma. Ya veremos cómo este intervalo de posible arrepentimiento pue- de ayudar a la salvación de la Sociedad, especialmente en el caso de una excesiva retirada de socios (núm. 518). 1)) Se quisieron imponer a los socios las cargas inherentes la modificación sólo cuando se les hubiese asegurado las ventajas -de una publicidad regular, y c) Se quiso conceder eficacia a la modificación frente a terceros sólo chanclo se pudiesen distribuir las cargas entre todos los socios en la medida yen los términos acordados en la modificación. El resultado de este sistema es esencialmente jurídico, porque da unidad de efectos a un negocio jurídico que los socios quisieron ciertamente llevar a cabo en su integridad. El texto de la ley lo consagra indudablemente, porque mientras antes (art. 99) y después (art. 103) limita la eficacia de algunas disposiciones a sólo las relaciones de la Sociedad con terceros, ahora, en el art. ioo, dice absolutamente sin limitaciones, que las modificaciones son suspendidas en sus efectos hasta su publicación legal. Así, el cambio del socio Administrador o del domicilio de la Sociedad colectiva podrá ser desconocido tanto por el acreedor -de la Sociedad, que la podrá citar válidamente en la persona de su precedente Administrador o en su antiguo domicilio, como por -el socio que niega al nuevo Administrador el derecho de citarlo •para el pago del resto de su cuota o rehusa admitir la nueva sede judicial para las controversias entre los socios (1). a

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(1) La Rela7. MANZINI en el Senado, LXV1, se halla de perfecto acuerdo con a fórmula absoluta del art. 100: .,La publicación de los actos referentes a modi/icaciones que se introducen en el contrato constitutivo de las Sociedades ya -zreistentes, es de suma importancia para el interés de terceros. Pero conviene que el ¿interés de los socios sea también excitado al cumplimiento de esta obligación, y a tal ',efecto no parece demasiado grave la sanción de que, si no, los cambios no publicados deben quedar ineficaces. Hay, en efecto, una gran diferencia entre las canse.,.cuencias de la anulación de una Sociedad que, si bien instituida sin observar las ?armas prescritas, puede haber tenido, no abstante, existencia real y dado origen a • ana itlfinielad de relaciones, y la consecuencia de la ineficacia de una simple modifi. cación posterior introducida en el acto social. Tanto en interés de los socios entre sí, cuanto en interés de terceros, el acto social regularmente realizado y publicado Presenta ya una segura base a la determinación de los derechos recíprocos, porque ?1.1 A publicación prescrita se puede. sin inconveniente, establecer como condición caen,eial de la eficacia de las posteriores modificaciones». Conforme Casación Turín, 8 de Noviembre de 1883; Monitore, 1884, 27; Casación Turín, 4 de Junio de 1892; 4;iurispr. ital., 954; Casación Roma, 17 de Febrero de 1893; íd., 492; Apelación Ve-

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Cuando el legislador declara que las modificaciones quedan en suspenso hasta su regular publicación, su palabra debe referirse y limitarse a los acuerdos tomados por el ente social mediante sus órganos legítimos, sean la Asamblea o los Administradores, según la diversa clase de Sociedad y los Estatutos que la gobiernan. Pero esto no impide el que los socios puedan ser obligados por Otro título a respetar la modificación no publicada. Para justificar esta limitación, sirve una distinción bastante fecunda en resultados y muchas veces utilizada en el curso de este volumen, entre la declaración de voluntad del socio como órgano social, por ejemplo, como miembro de la Asamblea y su declaración de voluntad personal, emitida como titular de su particular patrimonio. Mientras la primera no le obliga directamente en su caudal, la segunda le obliga directamente y produce sus efectos aun sin publicidad legal alguna. Por tanto, si él como titular de su propio patrimonio, se obligó á aumentar la propia cuota, a asumir la Tesponsabilidad de socio colectivo, a prorrogar la Sociedad animo contrahendi, como ocurre generalmente en las modificaciones que se acuerdan entre todos los socios conformes de las Sociedades colectivas y comanditarias, o bien si demostró ésta su voluntad personal cumpliendo el acuerdo, entonces viene obligado para con los socios y no puede aducir pretexto alguno por los anuncios omitidos, con el fin de sustraerse a las obligaciones contraídas. Ni podrá sustraerse frente a terceros para quienes dicha modificación vaya encaminada en la mente de los contratantes, si éstos pensaron aprovecharse de ella. El vínculo personal contraído por el socio, como contratante, respecto a los otros socios, le quita la posibilidad de oponer la falta de publicidad: si cualquier socio puede efectuarlas o hacerlas efectuar por los Administradores (art. 97), es evidente que ninguno de aquéllos puede, retirando la propia palabra, impedir su cumplimiento (1). necia, 25 de Febrero de 1896; Foro, 818; Apelación Bolonia, 5 de Abril de 1898; 'Casación Palermo, O de Abril de 1899; Temi gertoe., 489; Casación Florencia, 21 de Mayo de 1917, Foro, V, 444; P. E. lEinNsA, Foro, 1903, 1, 69; NAvAnrerNi, núanero 159; MANARÁ, 11, núm. 679; A. &MALOJA, .Rie. di dir. Gro/a.m., 1905, 574; BOLAFFIO, Rivisto di dir. miran. • 1905, 196 y s iguientes. En contra, Casación Roma, 28 de Marzo de 1903; Temí ven., 250, Véase núm. 518. (1) No llega a resultados muy diferentes A. &MALOJA, Studi di diritio privalo, Roma, 1906, págs. 35, 349 y siguientes; pero actúa con otro concepto cuando dice que el socio debe respetar la modificación si la diere ejecución por medio de tina implícita renuncia al derecho de impugnarla. Esta explicación no nos parece ni suficiente ni exacta: no es suficiente, porque no justifica que el socio deba respetar la modificación, que es resultado de un acuerdo contractu 1, ni exacta, porque el socio no puede renunciar a sanciones que tienen el carácter de disposi+cianea de orden público. Se aproxima mucho a la construcción del texto una impo.tante sentencia de la

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344. Todas las modificaciones del contrato social que durante el curso de la Sociedad alteren las disposiciones ya publi— cadas, deben tener la misma publicidad: ya deriven de la declaración individual de un socio, de un acuerdo de la mayoría o deun acuerdo unánime de los socios, cuando sean éstas fuentes legítimas de la modificación. Todas estas modificaciones, por surtir efecto ya al interior' entre los socios como al exterior frente a terceros, deben ser publicadas. El art. 96, que preceptúa esta publicidad para toda modificación, y el art. roo, que contiene la sanción, no permiten distinción alguna entre modificaciones voluntarias e involuntarias; la distinción llevaría consigo una li— mitación a la voluntad del legislador. Por tanto, si como conse-cuencia de la muerte de un socio de una colectiva, por una cláusula contractual (art. 191), debieran los herederos ocupar su puesto, deben publicarse los nombres de estos nuevos socios que con-trajeron responsabilidad ilimitada para las obligaciones social( s_ Se deberá publicar la exclusión de un socio, aunque se debiese a motivo independiente de él, como la interdicción o Ia inhabilitación (art. 191), si por alguna cláusula contractual, continúa la Sociedad entre los otros socios. Si por falta de determinado rendi— miento en las utilidades, por el contrato social tiene un socio derecho de retirarse de la Sociedad, esta retirada debe publicarse(art. 96). Los anuncios legales no reflejarían el estado jurídico de la Sociedad, si eximiendo de la publicidad a las modificaciones in-voluntarias, se admitieran en su sistema estas enormes lagunas: resultaría éste herido en su esencia, porque la publicidad que noes completa se vuelve engañosa. MANARA (r) ha expuesto esta singular doctrina : las modificaciones involuntarias no deberían publicarse porque no se derivan de un acuerdo social. Pero esta distinción no tiene el apoyo del legislador. Este quiere que toda modificación se publique, sin distinción, y precisainente porque no siempre la modificación viene determinada por un acuerdo colectivo de los socios, declara en los artículos 96 y roi que la modificación puede resultar tanto de un acuerdo como de una declaración del socio. Al sobrevenir Apelación Mesita, 6 de Julio d: 1904, tomada por Al AGGIA, RIvida di dir. comm., 1905, pág. 69, en donde se lee: «Un socio no puede pedir a otro la ejecución de la modificación todavía no publicada, debiéndose presumir que los socios han querido. camtiar, hast el cumplimiento de aquellas formalidades; su respectiva condición y responsabilidad en la repercusión que las obligaciones frente a terceros producen en las relaciones interras. Esto, sin embargo, no impide que la voluntad de los socios pueda manifestsu se en sentido opuesto o con pacto especial o también con la ejecución volurfaria«. Conforme Casación Turín, 4 de Julio de 1919 9 de Marzo de 1920; Foro, 19/9; 1.094, 1.920, 672. (1) Tranca° delle soc„ a:1ms. 6453 y siguiente.

- 89 la muerte, la retirada o la expulsión de un socio, ya previstos err la escritura de constitución (4.a edición, núm. 727), el socio interesado, sea quien se va, sea uno de los que queden, presentará en la Cancillería del Tribunal su declaración referente a la modificación ocurrida y su causa. El art. 97, que concede a los socios la facultad de publicar o de hacer que se publiquen por los Administradores todas las modificaciones indicadas en el artículo prt cedente, nos señala el camino por seguir. La escritura que contenga aquella declaración proveerá al acto fundamental de las sucesivas transcripciones y anuncios. No es cierto que los otros anuncios establecidos por el Código puedan hacer SUS veces (arts. 104, 177, 179, 180 y 313-315), porque son anuncios fragmentarios, esporádicos y encaminados. a fines diversos, que no podrían proporcionar nunca a los interesados una publicidad estable y completamente ordenada a dar a conocer la situación jurídica de la Sociedad, cual las transcripciones y anuncios ordenados por la ley para la publicidad de la. escritura de constitución y de sus modificaciones (1).

§ 34.—OBJETO DE LA SOCIEDAD 345. Qué se entiende en el Código por objeto de la Sociedad. Cuándo hay modificación.-346. Sociedades civiles y Sociedades mercantiles.-347. El objeto de una Sociedad mercantil debe ser un acto objetivo de comercio,-348. Puede tener por objeto tanto un acto mercantil como una serie de actos mercantiles.-349. Objeto ilfcito.-35o. Cuándo adquiere la Sociedad carácter mercantil.

Sumario.

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345. El objeto de la Sociedad, según el lenguaje del Código, está constituído por las operaciones mercantiles que la misma se propone ejercitar (2), y, como en todo contrato, dicho objeto debe (1) La opinión de MANARA se puede combatir con las mismas resoluciones. que é; aporta para otras modificacionse previstas en la escritura de constitución. Dice él que el aumento de capital, la prórroga de la Sociedad, la extensión de su comercio, la retirada voluntaria del socio, etc. (Mulas. 665, 667, 670 y siguient-s), st bien previstos, deben ser publicados. Con esto reconoce que el acto constitutivo. penetra en el ordenamiento jurídico sólo con la publicación. Ahora bien. ¿cómo se podrían adoptar dos pesos y dos medidas y tolerar el que una Sociedad viva en una semipublicidad porque la modificación haya tenido una causa más bien que otra? Lo que aquí interesa son los electos y no las causas de la modificación, Y para aquéllos es necesaria la publicidad. (1) Código de Comercio, arts. 76 y 87, párrafo 1.°, 88, núm. 4, 89, núm. 2, 131, 158, núm. 6, 177, 189, núm. 2, etc.

— 90 -determinarse por los contratante's (r). Si una determinación desmesurada puede impedir a la Sociedad el que desenvuelva sus iniciativas, puede, no obstante, ayudarla a mantener a sus Administradores en una esfera precisa de actividad, en garantía de los socios y de los acreedores sociales (2). La duda de que si los Administradores han salido afuera del objeto social, de si una modificación de los Estatutos ha producido un cambio del objeto de la Sociedad, se reduce a una interpretación del contrato social, que debe hacerse teniendo en cuenta el conjunto de sus cláusulas y de las primitivas intenciones de los contratantes. Estimamos que como reglas generales sólo pueden sentarse éstas: no hay cambio de objeto en la Sociedad cuando se acuerda reducirlo a alguna de las operaciones ya comprendidas y previstas en la escritura de constitución, excluyendo a las otras, y no hay cambio aunque haya sido acordado como si fuese tal, cuando realmente no reune sus caracteres. 346. Las Sociedades civiles que toman forma mercantil y las Sociedades mercantiles se distinguen esencialmente por su objeto, pues que éstas realizan operaciones mercantiles y aquéllas operaciones civiles (3).

347. El acto que constituye el objeto de la Sociedad mercantil debe ser un acto objetivo de comercio, es decir, uno de los -enumerados en el art. 3.° del Código mercantil. La circunstancia de que uno de los socios ejerza por cuenta propia el comercio y sea comerciante no proyecta este carácter sobre la Sociedad, ya que, para determinar el carácter comercial de una Sociedad, débese tener en cuenta el objeto de su actividad y no el objeto de la actividad de los socios (4). Alrededor de esta actividad principal pueden desenvolverse y se desenvuelven habitualmente múltiples actos subjetivos que sirven para facilitar aquel ejercicio (art. 4.0). Los actos esencialmente civiles se salen, por su naturaleza, del campo de acción de aquélla y exceden a su capacidad, por lo que pueden ser anulados a petición de 4uienquiera (1) Código civil, arte. 1.104 y 1.117. (2) Código de Comercio, arts. 108, 115 y 158, núm. 6, y párrafo 2.° La cuestión del cambio de objeto social será tratada de nuevo con ocasión de las Sociedades anónimas. (31 Código de Comercio, art. 76 y art. 3.° La teoría de los actos de comercio -se aplica a las Sociedades mercantiles como a los comerciantes. Para el estudio del objeto de las Sociedades civiles, vid, la última parte de este volumen. (4) Art. 76. Código de Comercio; Casación Roma, 14 de Enero de 1918: ,Giurigyr. ¿tal., 274. •

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tenga interés en ello, porque la nulidad es absoluta, como que va impuesta por razones de orden público. 348. La Sociedad puede tener por objeto ejercer una serie de actos de comercio, o también un solo acto, por ejemplo, un arrendamiento. Esto es jurídicamente indiferente; sin embargo, el Juez suele tener presente la índole ocasional y efímera del negocio como indicio de que los contratantes tuvieron intención de estipular una asociación de cuentas en participación y no una Sociedad (r). 349. El objeto del comercio social debe ser lícito (2); por tanto, deberán considerarse como inexistentes—y ni el tiempo podrá convalidarlas—las Sociedades instituidas para ejercer la lotería clandestina y el contrabando o para impedir la libertad de las almonedas. Consecuencias: si la Sociedad no había comenzado su ejercicio, cada socio puede retirarse de la misma reclamando su cuota (3); si lo había comenzado, el socio podrá retener para sí cuanto hubiera cobrado como ganancia y reclamar el capital aportado, porque no existe una causa que pueda constreñirle a dejarlo, pero no puede reclamar otras ganancias o ser obligado a contribuir a las pérdidas; así se niega al contrato todo efecto ante los Jueces (4). La Sociedad debe considerarse inexistente incluso con respecto a quien ejercite un derecho derivado de los socios; por tanto, los acreedores particulares de un socio pueden perseguir los bienes que éste haya aportado. 350. La Sociedad adquiere carácter mercantil tan pronto como queda constituida y, por consiguiente, antes aun de qué (1) Apelación Casale, 12 dé Diciembre de 18911 Dir. comm., 1892, 231; Apela■eión Génova, 4 de Agosto de 1877; Eco, 651; Apelación Venecia, 8 de Marzo de 1878; Temi ven., 174; Apelación Milán, 7 de Enero 4e 1864: Gazz. Trib,, p, 1; Apelnción Turin, 2 de Agosto de 1861; Giurispr. fía!., X111, 2, 672. (2) Código civil, arts. 1.698, 1.116 y 1.119. (.3) MANARA, nútnS. 181 y siguientes; NAVARRINI, 0.11.111,5. 32 y siguientes; PONT, 1:10.111.5. 3-54; LAURENT, XXV I , 11Ü1R,S, 165 y 116; DELANGLE, 101; LYON-CAEN ET RENAULT, 11, 73; GU1LLOUARD, núm. 57; BAUDRY-LACANTINCRIE ET WAM, Mun. 91 y la jurisprudencia francesa allí citada. El principio regular es éste: la ley no puede proteger las consecuencias, jurídicas de un hecho ilícito (art. 1.119, Código civil). (4) Vid. en diferente sentido los autores citados en la nota procedente. Toda solución deja dudas, porque no se puede evitar el doble escollo de atribuir algún efecto a un contrato ilícito al reconocer a los socios el derecho de dividir las utilidades y las pérdidas, o de legitimar el enriquecimiento injusto de los más culpables al negar al contrato de Sociedad todo efecto para la repartición de los utilidades y de las pérdidas.

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ejerza profesionalmente el comercio (arts. 8.° y 76); es más, la intención de los contratantes, de constituirla, imprime el carácter mercantil a los actos que preparan su constitución, como la suscripción de las cuotas y de las lcciones (art. 3.° núm. 5.°).

§ 35.—VAaraS ESPECIES DE SOCIEDAD Y SU TRANSFORMACION 351. Varias especies de Sociedad. Criterios para su distinción.--352. Se critica la distinción entre Sociedades depersonas y Sociedades de capitales.--353. Los cambios de especie no producen la constitución de un ente nuevo.-354. Se responde a las objeciones.—•355. Se trata particularmente de la transformación de una Sociedad en comandita por acciones, en Sociedad anónima.

Sumario.

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351. Las varias especies de Sociedad se distinguen según las garantías que ofrecen a terceros, precisamente porque la ley las considera como entes patrimoniales en el ejercicio del comercio_ Las normas que fijan dichas garantías tienen fuerza imperativa, y por tanto, no pueden ser modificadas por el contrato social. Los socios que adopten un tipo de Sociedad, se obligan categóricamente a prestar todas las garantías que por fuerza de ley aquél lleva consigo; no pueden evitarlas o atenuarlas sin pasar a otro tipo de Sociedad. Desde el punto de vista en que se ha colocado el legislador, es decir, en consideración a dichas garantías, las Sociedades pueden distinguirse según la responsabilidad de los socios y según la estabilidad de su capital. El art. 76 del Código de Comercio repite la primera distinción tradicional y no hace mención de la segunda, si bien ésta se halla establecida por las meras figuras de Sociedad que fueron nuevamente acogidas en sus disposiciones. Desde el punto de vista de la responsabilidad de los socios,. las Sociedades se distinguen en colectivas, comanditarias y anónimas. En todas estas Sociedades los socios asumen una responsabilidad subsidiaria y solidaria por las deudas sociales. Pero mientras en las Sociedades colectivas esta responsabilidad de los socios es ilimitada, en las anónimas se halla limitada a la suma que han aportado, y en las comanditarias, que llámanse también Sociedades de responsabilidad mixta, la responsabilidad es ilimitada para los socios colectivos y limitada para los comandita-. rios.

--- 93 --Desde el punto de vista de la estabilidad del capital, las Sociedades se distinguen en Sociedades de capital fijo y en Sociedades de capital variable. Las primeras tienen un capital determinado desde el principio y no pueden variarlo, ni para acrecentarlo ni para reducirlo, sin cambiar su organismo jurídico con una modificación de la escritura de constitución y de los Estatutos que debe publicarse, como lo fué la constitución de la Sociedad. Las segundas se hallan reguladas de modo que pueden variar el propio capital sin dar de ello publicidad alguna, de forma que la variabilidad del capital debe considerarse como un estado permanente y legal de su organismo. La ley no conoce más que dos tipos de Sociedades de capital variable: las Sociedades cooperativas y las mutuas de seguros.

352. La primera distinción entre Sociedades de responsabilidad ilimitada, limitada y mixta, se reproduce a menudo en una forma más brillante que sólida, diciendo que las Sociedades se distinguen en Sociedades de personas y Sociedades de capitales. Se incluyen entre las primeras aquellas en que los acreedores sociales pueden contar con el patrimonio de todos los socios o de alguno de ellos; entre las segundas, aquellas en que su garantía está limitada por el capital social. La distinción es inexacta, ya porque incluso en las así llamadas Sociedades de personas, es decir, en las colectivas y comanditarias, los acreedores sociales pueden contar con un capital estable de por sí, constituido con la aportación ,de los socios y en garantía de aquéllos exclusivamente, ya porque aun en las segundas, es decir, en las anónimas, mientras todo el capital suscrito no esté desembolsado, los socios se hallan ligados personalmente, y la obra de los mismos es siempre necesaria para la administración de la Sociedad, al menos para la constitución de la Asamblea; detrás de las acciones están los accionistas, y sin éstos, ni el vínculo social se habría formado, ni la Sociedad podría desenvolver su actividad. La distinción es también engañosa, porque puede hacer creer que en las así llamadas Sociedades de personas estén los socios mismos agrupados para ejercer el comercio social., mientras también aquí la hacienda social viene explotada por un ente autónomo, separado de las personas de los socios (1), y por ótro lado puede hacer creer que no sea compatible con las Socie(1) Conforme Casación Roma, 3 de Junio de 1896; Foro, 962: «La proposición de que las Sociedades anónimas son una reunión de capitales no es exacta, porque también para ellas es indispensable el concurso de varias personas reciprocaracnte -obligadas y revestidas de la cualidad de socios*.

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dades anónimas lo que es frecuentísimo especialmente en las anónimas cooperativas: la obligación de una prestación personal de los socios.

353. Una Sociedad puede pasar de una forma a otra sin cambiar su propia personalidad, pues que no debe perderse de vista que la forma tiene una función instrumental y secundaria respecto a los fines prácticos que los socios se propongan. "Y el cambio de estos fines en su conjunto, en relación con el objeto, el capital, el domicilio, etc., es lo que determina el cambio de la persona •jurídica. Estos cambios de forma son frecuentes, porque la experiencia, la expansión o la contracción de los negocios y las vicisitudes sufridas personalmente por algunos de los socios facilitan la ocasión para ello. Es frecuente el caso de que una Sociedad colectiva se transforme en comanditaria o anónima para aumentar, con el número de socios, el capital, para limitar la responsabilidad de los mismos o para sustraer la hacienda social de la fortuna •personal de los socios; o bien que una Sociedad comanditaria por acciones, después de la pérdida de su fundador, se transforme en anónima (1). Las Sociedades anónimas se transforman frecuentemente en cooperativas para gozar de los beneficios concedidos a estas últimas (2), y viceversa, los socios de las cooperativas cierran a menudo su lista transformándolas en Sociedades anónimas, para disfrutar en número limitado de los beneficios de la hacienda social (3). Estas transformaciones, ¿producen la disolución de una Sociedad ya existente y la constitución de otra nueva? La cuestión tiene una gran importancia práctica por razones de derecho privado, por ejemplo, para decidir si el socio que disiente tiene derecho a retirarse (4), si los nuevos socios admitidos en la Sociedad son responsables de las deudas preexistentes (a), y, antes de (1) Apelación Turin, 3 de Agosto de 1888; Casación Turín, 13 de Abril de 1889; Monit..1889, 389, texto y nota; Apelación Florencia, 20 de Octubre de 1882; Eco, 1883, 72; Apelación Milan, 2 de Diciembre de 1896; Mordt.,1897,108; idem 23 de Julio de 1897; Aforai.t., 890; Casación Roma, 14 de Junio de 1889; Giurispr.. ¡tal., 1.022. (2) Disposiciones transitorias para la ejecución del Código de Comercio, art. 7.° Casación Turín, 5 de Diciembre de 1884; Monitore, 1885, 20. (3) Apelación Génova, 14 de Diciembre de 1888; Eco, 292 (4) Vid. Casación Turín, 5 de Diciembre de 1884; ~O., 1885, 20; Tribunal Milán, 31 de Enero de 1910; Rivisia di dir. conun., 791. (5) Código de Comercio, art. 78; Apelación dasale, 15 de Septiembre de 1888; Monitore, 1889, 382; Casación Turin, 21 de Diciembre de 1889; Monitore, 1890, 367; Apelación Génova, 10 de Mayo de 1889; Foro, 819; Apelación Génova, 14 de Diciembre de 1888; Foro, 1889, 424.

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la ley de 29 de Abril de 1911, también por razones de derecha fiscal (i). Nuestro sistema legislativo se halla dominado en todos sentidos por la idea de que precisa otorgar a las Sociedades una disciplina flexible, capaz de adaptarse durante su existencia, que a veces excede a la de varias generaciones, a las variables exigencias de la libre concurrencia y de los intereses personales de socios. Por esto, aun considerando en vigor el contrato primitivo, así como la primitiva Sociedad, el Código permite introducir en ellos cambios radicales que quedan injertados sobre aquel único tronco. Nuestro sistema legislativo admite las hipótesis de que nuevos socios entren en la Sociedad (art. 78) y que otros se salgan de la misma; de que se reduzca, se aumeúte o se complete su capital, y de que se prorrogue su disolución, y califica estos hechos como meras modificaciones introducidas en los Estatutos (artículo 96), insuficientes para transformar el ente social en otro diferente. El Código ha continuado con este concepto incluso en sus aplicaciones formales, porque prescribe que estas modificaciones sean anotadas en el Registro público de Sociedades, a continuación de la inscripción originaria de su escritura de constitución, considerándolos como otras tantas fases del mismo ente (1) Antes de la nueva ley de 29 de Abril de 1911, que modif ea las leyes sobre los impuestos de registro y Timbre, se discutía mucho sobre si el tránsito en una Sociedad de una especie a otra producía por si solo la constitución de una nueva Sociedad y debía, por tanto, quedar sujeto al impuesto de transmisión más bien que al fijado pata las modificaciones de los Esttutos.Vid. , por Último, en sentido conforme con el texto, Casación Reme, 17 de Octubre de 1904; Foro, 1.338; 15 de Abril de 1910; Rivisla di dir. comm., 937 con nota adjunta de TOSCA ni CASTELLAllO ; Apelación Turín, 5 de Mayo de 1905; Foro, 905; 25 de Junio de 1909; Foro, 1910, 50; Apelación Milán, 11 de Junio de 1908; Foro, 1.400. En sentido contrario: Apelación Florencia, 17 de Jul.° de 1909; Foro, 1910, 51,, y la misma Casación Roma, 16 de Junio de 1911; Rivisio di dir. comm., 778; 17 de Febrero de 1912; Foro, 269. La citada ley de 29 de Abril de 1911 ha resuelto la cuestión, estableciendo en el art. 8.. que Idas transformaciones de Sociedades de una en otra de las especies indicadas en el art. 76 del Código de Comercio, incluida la transformación de las comanditarias simples en comanditarias por acciones, están sujetas al impuesto de una lira por cada diez mil, indistintamente aplicable sobre todo el patrimonio social*. Como resulta de las Istruzioni ministeriales de fecha 30 de Junio de 1911, no se ha querido sujetar las transformaciones de Sociedades al iMpuesto fijado para las simples modificaciones estatutar as. «ya que la transformación implica algo más que una simp'e rnod f cación de Estatutos, iniciando una nueva fase de existencia que tiene naturaleza, funcionamiento y normas distintas de la precedente'. El legis ador ha reconocido así explícitamente que tal transformación constituye una modificación de los Estatutos, si bien de notable importancia, y no implica disolución de la Sociedad existente y constitución de otra nueva, sino solamente una nueva fase de existencia de a anter or Sociedad. Conforme Decreto-ley de 24 de Noviembre de 1919, núm. 2.163.

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jurídico (arts. 7.0 y 8.°, u.' ro del Reglamento para la ejecución del Código de Comercio). El Código mismo declara que la exclusión de un socio no produce la disolución de la Sociedad (art. 187), y puesto que dicho socio puede ser el único colectivo, he aquí un ejemplo de transformación por el que una Sociedad comanditaria se convierte en colectiva sin que tenga lugar dicha disolución que, sin embargo, es necesaria para que la misma ceda su puesto a una nueva Sociedad. Pero no es preciso acudir a argumentaciones lógicas. En nuestra opinión, el Código ha resuelto la cuestión con respecto a todas las Sociedades. Para las colectivas y comanditarias simples, porque declara que la mayoría de los socios, si talmente fuere estipulado, puede modificar la especie de la Sociedad—y el legislador determina la especie de la misma por la distinta forma que asuma (arts. 76, roo y 219)— y si la mayoría de los socios pueden introducir este cambio en el contrato primitivo, significa que éste continúa estando en vigor; y para las anónimas, porque este caso del cambio de forma no es de los que conceden derecho a los socios disidentes para separarse de la Sociedad (art. 158). Quizá se podría afirmar que en los casos de modificaciones en que los socios pueden separarse, se renueva el contrato mediante su tácito consentimiento; pero cuando no existe el derecho de retirada, esto es signo de que el contrato primitivo actúa sobre los accionistas y continúa teniéndolos ligados a la Sociedad preexistente.

354. La cuestión no puede considerarse resuelta si no se contesta a esta objeción: el cambio de forma, aunque sea poco notable en sus efectos prácticos, tiene, no obstante, por consecuencia hacer pasar a la Sociedad de una especie, de un tipo jurídico, a otro (art. 76), y, por tanto, da lugar a la Constitución de una nueva Sociedad. La objeción parte del concepto de que toda Sociedad de especie distinta, constituye persona jurídica diferente. Esto es exacto cuando se consideran las Sociedades en orden al espacio, porque todas las que existen simultáneamente no son ni pueden ser más que personas jurídicas distintas, no tanto por la diversidad de forma, cuanto porque tienen un organismo comercial propio y diferente. Pero esto no es exacto si se consideran en orden al tiempo, es decir, sucesivamente, porque la misma Sociedad, evolucionando, puede adoptar formas diversas sin mudar su personalidad. Ocurrirá inevitablemente esta modificación si el Código hubiera reconocido a estas varias especies de Sociedad un distinto carácter de personalidad; pero puesto que a todas las recoge y define con las mismas palabras: «ellas constituyen respecto a ter*

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• ..ceros, entes colectivos distintos de la persona de los socios» (articulo 77), es evidente que desde el punto de vista de la personali.dad, la Sociedad puede cambiar de forma sin cambiar de personalidad, porque permanece cual era antes: un ente colectivo 'distinto de las personas de los socios (1).

355. La transformación de la Sociedad comanditaria por ac,ciones en anónima es una evolución tan natural y frecuente de ;aquella primera forma de* Sociedad, que merece especial atención (2). Al principio, la Sociedad se apoya en la energía y perspi,cacia del socio fundador; después, para no sufrir las fatales vicisitudes de su vida caduca, se aparta de las mismas y se pone a ,cubierto duraderamente, adoptando la forma de Sociedad anónima. Esta transformación suele estar tan presente en la atención ,de los socios fundadores, que ellos la prevén y regulan en la escritura de constitución (3) y esperando efectuarla construyen 'establecimientos industriales y toman a su cargo servicios públicos que deberán durar hasta más allá de la vida del Gerente. 'Quien estime que la Sociedad deja de existir precisamente cuando •los socios, para asegurar la estabilidad y duración de la misma, llevan a cabo el propósito de transformarla en Sociedad anónima, (1) Esta doctrina, defendida por nosotros anteriormente en el Monit. det Trib., 1889, 577, y en las anteriores ediciones de este Tratado, se halla ahora seguida y desenvuelta en el mismo sentido por MArrAsh, Trattato delle soc., 1, slit-

t meros 306 y siguientes. Conforme también, A. SciAtoJA., Foro, 1906, 1.020 y 1.910, 51, y los autores alli recordados. (2) Dicha transformación es tan frecuente que en las leyes extranjeras se Icen -disposiciones para facilitarla. Vid. Código de Comercio alemán (a. 1.900), §§ 332 -y 333: «Toda Sociedad comanditaria por acciones puede ser transformada en anónima por acuerdo de la Asamblea general y de todos los socios colectivos, y se :aplicarán en este caso las disposiciones referentes a las modificaciones de los Esta-Lutos. Publicado el acuerdo, la Sociedad continúa funcionando en forma anóni.mas. Conforme la ley anterior sobre Sociedades por acciones (art. 206 a). (3) La jurisprudencia italiana y francesa suelen conceder mucha Importancia a esta circunstancia, por considerar excluida la constitución de una nueva Socie- dad cuando la transformación se hubiere previsto en la escritura de constitución; Casación Roma, 14 de Junio de 1898; Monit., 905; Apelación Milán, 23 de Junio de 1897; Monit., 890; Casación Roma, 17 de Octubre de 1904; Foro, 1.338; Apelación Turín 5 de Mayo de 1905; Foro, 905; Casación francesa, 26 de Octubre de 1910; Reune des sociétés, .1911, 19; Apelación Paris, 7 de Abril 1887; ,fdem 1888, pág. 7; Apelación Besangon, 15 de Junio de 1869; Dallas. 1870, 2, 33: R ne s'opere une mutatión passible de droit proportionnel, lorsqu'une sactété

,-ess =comandite par actions se transforme s0mplemen1 en société anonume, atora •surtout qu'elle a été préstate et autori.sée par une amase de ses statuts; VAVASSEUR, 5.. edición, 1, núm. 456; ROUSSEA.U, Manuel des societés par actions, París, 1906, •núm. 1.260; HOUPIN, Traité des sociétés, 1, pág. 360: Si la transforma/ion a été Jurévue par les staluts, elle ne donas pos naissance une société nouuelle. En contra:, .PANZARASA, en el Foro it., 1905, pág. 905. VzvArrra.--11,

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no puede, ciertamente, creerse que interpreta la voluntad de aqué- ' llos. Aun cuando el contrato primitivo calle, esta transformación de la comanditaria por acciones en anónima es de tal índole, por &terminadas condiciones particulares suyas, que hace bastante fácil y sencilla la solución. En efecto, tanto la comanditaria por acciones como la anónima por acciones son en nuestro derecho dos Sociedades que buscan sobre todo su crédito en el patrimonio de la Sociedad. Tanto la una como la otra están sujetas para con su escritura de constitución y para con todas las modificaciones de sus Estatutos a las mismas formas de publicidad y especialmente a la intervención del Magistrado que re liza en todas las misma fimciín (arts. 89, 91 y siguientes). Tanto la una como la otra se hallan sujetas a las mismas disposiciones dadas por el Código para su constitución, para la administración, para las Asambleas, para las acciones, para las obligaciones, para el balance y para las reservas (arts. 126-185); de modo que su disciplina varía sólo en las pocas normas que se refieren a la responsabilidad del Gerente ts. 119 y 120). La profunda homogeneidad de estas dos especie s de Sociedad fué vivamente sentida en los trabajos prepara- • to- ios, que se inspiraban en la tendencia dominante en las legislaciones vigentes. En efecto, se lee en la Relazione Mancini (pág. 316): e(En Francia se ha llegado a una igualación casi complta de dichas dos especies de Sociedad: esta tendencia a un igual tratamiento de las Sociedades comanditarias por acciones y de las anónimas, se ha manifestado en los Códigos alemán e italiano; tal es, pues, la dirección del proyecto, el cual ha reunido en la sección IV, para entrambas tales especies de Sociedad las disposiciones concernientes a la formación, al organismo y a los actos principales del ente social colectivo». Esta homogeneidad fue sentida también por la Casación de Roma, cuando dijo que «la transformación de una comanditaria por acciones en una Sociedad anónima por acciones no hace más que completar el carácter de Sociedad de capitales que en la primera era mucho más preponderante» (r). La sola razón para distinguir estas dos especies de Sociedad, que tienen al igual el propio capital dividido en acciones, es• la garantía personal del Gerente, garantía subsidiaria, accesoria, que. s puede hacer valer por los acreedores sociales sólo en el caso extraordinario de que el patrimonio ue la Sociedad haya sido insuficiente para pagarles (arts. ro6 y 116). El carácter subsidia(1) Casación Roma, 13 de Junio de 1898; Mentí., 905.

rio de esta garantía es un concepto de ahora en adelante introducido en nuestro derecho y en el extranjero (1). Cuando se discutió en el Senado el proyecto del Código vigente, dijo el Senador CABELLA: «LOS socios quedan personal y solidariamente obligados por las operaciones sociales; su obligación es accesoria y encaminada a garantir a terceros el cumplimiento de la Sociedad, que es la principal obligada«. Dijo el Senador PESCATORE «Los socios, que no son garantes solidarios», y el informe MANCINI remachó el concepto diciendo: «La obligación de los socios no es la de verdaderos codeudores, sino que es sólo subsidiaria de la obligaciión principal» (2). Con la conversión de la comanditaria por acciones en anónima sucede sustancialmente este solo cambio: la supresión del garante y, por tanto, la extinción de una obligación accesoria, subsidiaria, la cual no puede cambiar la naturaleza del ente jurídico, corno la renuncia a una garantía real o personal no cambia la nattiraleza de la obligación principal. Ciertamente puede ocurrir que cambiándose la especie de la Sociedad, se cambie simultáneamente el capital, el objeto, la duración, el domicilio, y otros-elementos importantes, de modo que venga a formarse un nuevo cuerpo social sobre las ruinas del antiguo, utilizando algún elemento de éste. Pero generalmente, cuando la Sociedad conserva intactos sus elementos característicos, el capital, el domicilio, el objeto y la dirección, entonces su vida jurídica no se trunca. Sea cual fuere la importancia que se quiera dar a las formas jurídicas, no se debe olvidar que éstos tienen una función subsidiaria, la de custodiar y ejecutar la voluntad efectiva de los interesados, y si es patente que éstos quisieron continuar en una nueva forma la misma hacienda, se procedería contra el fin de la reforma de aquéllos al atribuir nueva personalidad a aquel contenido que ha quedado esencialmente invariable. (1) Conforme: Vmmu, 11, núm. 751; SRAFFA, Fallimento delle cocida commerd'ah', pág. 357; Rocco, Soc. contra. in rapporto al giadizio civile, pág. 238; FADDA, Y BEwsw, Notas a las Pandectas de Wrrupscumu, pág. 809; Casación Roma, 25 de Mayo de 1892; Giurispr. ital., 828; Apelación Turín, 13 de Marzo de 1906; Foro, 1.018; PAnnEssus, 11, núm. 1.026; PONT, 11, núm. 1.403; LYON-CAEN ET RENAULT, 11, runns. 280 y 281; Iloumr•, 3.• edición, núm. 198, etc. (2) Lctoori preparatori del Cod. di comm., vol. I, parte 1, 771 y siguientes; MaNzna, págs. 302 y 303.

CAPITULO II

Las Sociedades colectivas § 36.—NOCIONES Y FORMAS

Sumayío.-356. Nociones económicas.-357. Nociones jurídicas.—

358. Indicación histórica: tendencias.-359. El contrato social no puede ser modificado sin el acuerdo de todos los socios.-36o. Ingreso de nuevos socios.-36r. Derechos del cesionario y del acreedor de un socio.-362. Prohibición a los socios de hacer competencia a la Sociedad ejerciendo el mismo comercio.-363. Sanciones de la prohibición.-364. Re

nuncia a la misma.-365. Formalidades.

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356. Las Sociedades colectivas se hallan de ordinario constituidas entre pocos socios, ligados por la recíproca confianza. En ésta tiene parte principal la consideración a las personas y a su solvencia, porque todos los socios suelen colaborar en la administración y porque cada uno de ellos debe suplir con su patrimonio las eventuales deficiencias del patrimonio social y particular de los otros socios. La responsabilidad ilimitada que pende siempre sobre ellos aumenta en los mismos la actividad, la prudencia y la vigilancia, y es incentivo de progresos técnicos y económicos; pero el ordenamiento de estas Sociedades no se halla exento de peligros. En efecto la existencia de las mismas está expuesta a las crisis que pueden alcanzar a las personas de los socios, como las enfermedades, las discordias y la muerte; y la confusión que subsiste a Los ojos de terceros entre el patrimonio de los socios y el de la Sociedad, no sujeto a publicidad alguna de balance, hace poco constante y seguro su crédito. Por estas razones son frecuentemente constreñidas por la natural insuficiencia de las fuerzas personales de los socios, a obrar en una estrecha esfera de acción y a transformarse en comanditarias o en anónimas, para dar un desenvolvimiento más amplio y 'seguro a su actividad. 357. Las Sociedades colectivas, al igual que toda Sociedad mercantil, surgen de un contrato encaminado a la constitución de una persona jurídica que se propone obtener ganancias en ba-

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neficio de los socios mediante el ejercicio del comercio. Tienen voluntad propia y órganos especiales de administración y de representación propia para llevarla a cabo; un nombre, un domicilio y un patrimonio dedicado a ese ejercicio y consiguiente-

mente en garantía de las deudas que dicho ejercicio lleva consigo. Se distinguen esencialmente de las Sociedades de responsa-

bilidad limitada, porque ofrecen en garantía de los acreedores sociales, no sólo el propio patrimonio, sino también el de los socios: garantía subsidiaria para las eventuales deficiencias del patrimonio social. Se distinguen también de las Sociedades de responsabilidad limitada, porque las vicisitudes personales que afecten a los socios, como la muerte, la interdicción y la quiebra, pueden influir sobre la suerte de la Sociedad; pero los socios pueden, con sus pactos, hacerla invulnerable a estas vicisitudes (artículo 191). No obstante estos lazos entre los socios y la Sociedad, ésta adquiere personalidad jurídica, porque está provista de órganos propios y especialmente de un patrimonio y de una administración consagrados a la consecución de su fin. La diferencia de personalidad en las distintas especies de Sociedad es una diferencia de grado, no de sustancia, porque todas llevan la misma marca legal de entes colectivos distintos de las personas de los socios y actúan en el ordenamiento jurídico como sujetos de derecho (núnis. 300 y siguientes).

358. Indicación histórica.—Si bien la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios constituye el fundamento más natural de una empresa ejercida, colectivamente, sin embargo, no se encuentra en el derecho romano una forma general de esta especie: existe un ejemplo cierto solamente en la Sociedad de los plateros (1). La Sociedad colectiva no se desenvolvió en el derecho romano, sino que trajo su origen del comercio medioeval italiano, cuando las familias residentes en las grandes ciudades dedicaron a la industria su patrimonio hereditario todavía indiviso (2). (1) MAvNz, Draft Romain, 11, § 312, nota 10; WEvnscamn, § 2978, LAVIGNY, Obbitg., volumen 1, § 17; TROPLONG, núm. 822 y siguientes ; MASSE, lII , núm. 1.944. (2) Es opinión hoy día dominante que los hermanos carnales mmuniter viventes dieron origen a las Sociedades colectivas. Este concepto de !a comunidad de familia, base de la Sociedad, fué propugnado en diversos escritos con muchas Pruebas,tomadas de Estatutos y documentos, por LASTIG, en la Zettsehrifl, XXIV, págs. 427 y siguientes ; en el Endemann's Hemdh.,1, pág. 331; y en la obra Florentiner Handelsregister, pág. 15; por WEBER, Zur Ge$chichte der Handetsgeselischaft, Stuttgart, 1889 (vid. especialmente págs. 44 y siguientes); por LArrEs, págs. 124, y 160; por NAVARRINI, núm. 142; por A. SCIALOJA, Sull'origine delle muleta commereiali, Turín, 1911; GOLDSERMIDT, Universal°. págs. 279 y siguientes, aun reconociendo en este elemento una fuerza laboriosa, especialmente para estable-

La dificultad para fabricar en las ciudades amuralladas, por falta de espacio y de dinero, la repugnancia en vivir en casas de alquiler, casi sacrificio de la propia independencia, y la dificultad de las divisiones in natura inclinaban a los hermanos a continuar el tráfico paterno bajo el mismo techo, y esta comunidad de casa fué el primer signo de la existencia de una Sociedad mercantil de responsabilidad ilimitada. Cuando la pequeña industria casera se extendió en tiendas y oficinas, éstas vinieron a ser la señal del vínculo social, no sólo entre parientes sino entre todos los compañeros de trabajo (qui in eadem statione vel megotiatione morentur). Cuando, por fin, para los negocios de Banca y para las empresas industriales, ahora ya dirigidas a mercados internacionales, fueron necesarias las fuerzas económicas de varias familias, entonces se colocó la base de la empresa en un contrato social (I). El mandato recíproco que los socios se concedían para tratar los negocios fuera del domicilio social fué una nueva razón jurídica de aquella garantía solidaria e ilimitada, que derivaba, por otro lado, de la comunidad de familia y de trabajo. Más tarde, cuando la existencia del contrato social se hizo notoria por medio de una publicidad siempre más ordenada y extendida, desapareció la necesidad del mandato, y los socios obtuvieron la facultad de vincularse recíproca y solidariamente a la existencia de la Sociedad. Así se reguló en la Ordenanza francesa (IV, 7) el tipo de las Sociedades de responsabilidad ilimitada, de ahora en Adelante penetrada en el derecho de todos los países. Es un tipo que parece inmóvil, pero que, por el contrario, evoluciona, tendiendo, como todo organismo vital, a formarse un propio corpus, es decir, un fondo autónomo para el ejercicio cer y justificar la responsabilidad ilimitada de los socios, rechaza el intento de derivar las Sociedades colectivas exclusivamente del vinculo familiar. Para GOLDSCHRIDT, la responsabilidad ilimitada de los socios, favorecida por la constitución de la familia medioeval, encuentra su fundamento característico en el recíproco mandato de los socios, primero expreso, y después sobreentendido por la fuerza de la costumbre; por el contrario, para otros autores tiene su origen en la comuildad de familia, modificada sucesivamente para fines sociales hasta el momento en que surge la necesidad de ligar, mediante el contrato, a quienes la comunidad de sangre ya no une. No obstante la abundancia de documentos utilizados, no se puede aún pronunciar sobre este problema un juicio definitivo. En sentido contrario a la opinión dominante, vid. también HAEMANN, Zur Erdwiekelung der °llenen Handelsoesellsetiall, en la Zeilsehrift, volumen LXV111, págs. 439-482; volumen LX IX, págs. 47-92. (f) Ya en 1309, en los contratos de Sociedad se encuentran citados Socios de varias familias. De la compania cantante a nombre de FELIPE D'AM-EDECr PERIJZZI formaban parte un BAIRONCELLI, un PONCE, un BONACCORSI, un VILLAWL, etc.; vid. Punuzzt, págs. 231 y siguientes. La Sociedad de los ALBERITtextla cuatro Jefes: ALBERTI, NERI, Cknoccao y Ducct con sus hijos. Vid. también las interesantes noticias dadas por GOLDSCEIMMT, pág. 287, nota 16-7,..

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y. garantía de los negocios sociales. Este moVimiento se nota en . -.las leyes especialmente en tres sentidos: en las garantías, siempre mayores, tomadas por el legislador para que el fondo social se constituya íntegramente y no disminuya durante la existencia de la Sociedad (1); en las normas que tienden a transformar la responsabilidad inmediata de los socios en una responsabilidad subsidiaria a la cual se pueda recurrir sólo por las eventuales deficiencias del fondo social (2), y en las que, finalmente, tienden a preservar a la Sociedad de las crisis que hieren a los socios en la vida y en las fortunas (3). Pero la solicitud por separar la suerte de la Sociedad de la de los socios y de aumentar el crédito reforzando las garantías patrimoniales es aún más viva en la práctica mercantil. Lo demuestra la costumbre constante de proveer a la Sociedad de una r( serva, acumulando una parte de las utilidades (4); la costumbre de incluir entre las causas de disolución la pérdida, aun parcial y leve, del capital ; la costumbre de establecer un pacto de tácita reconducción entre los socios que no se despiden dentro del plazo _pactado, y el pacto de continuar la Sociedad entre los socios supérstites (5). Si la ley hiciese obligatoria esta práctica constante y (1) Código de Comercio, arts. 80-83, 88, miras. 4, 96. 101, 110 y 111. Mientras el Código precedente (art. 159), a imitación del albertino (art. 53) y del franc es . (art. 43), no obligaba a los socios a publicar en el contrato social a suma del capital, como si su constitución tuviese una importancia interna y administrativa, el Código vigente obliga a los socios a declararlo públicamente (arts. 88, níims. 4, 90 y 93), por lo que reconoce a los acreedores una acción directa para obligar a los socios a hacer efectiva la aportación (arts. 106, 202 y 204) y prohibe reducirlo ignorándolo los acreedores y sin conceder a los mismos tiempo para oponerse (arts. y 101). El ejemplo fué seguido por los Códigos más recientes: español, art. 1_ 5,.y portugués, art. 114. (2) Arts. 77, núms. 1, 106 y 116. Vid. núm. 389. (3) Arts. 1871, 191 y 848; Apelación Perusa, 6 de Julio de 1891; Foro, 1802, 50; Casación Roma, 14 de Julio de 1892; id., 888: «El creciente desarrollo del traf ico mercantil deja sentir la necesidad de que las Sociedades colectivas pueden 'tener, para la consecución de su fin, vida y duración mucho más larga que la que a los individuos que la constituyen viene concedida por la naturaleza humana.* (4) Vid, las investigaciones referidas en el núm. 326 bis, nota 36. (5) Estos pactos se leen en el mayor número de contratos que hemos examinado en las Cancillerías de los Tribunales de Roma, Floreada, Bolonia y Venecia. La medida de la pérdida que da lugar a la disolución o al derecho de renuncia es de ordinario más rigurosa que la dictada por el Código de Comercio para las anónimas, art. 146, si bien no ha faltado algún ejemplo en que se reclama su aplicación. Basta una pérdida del quinto o del décimo del capital; basta en algunos casos,taMbién, la falta de ganancias por uno o por dos años, para dar lugar a/ ejer. ciclo de aquel derecho; en otros casos más raros, basta también el que Fas ganancias anuales no alcancen a un cierto mínimo. La prórroga tiene lugar tácitamente, según un pacto que no falta casi nunca, si no ha habido aviso en contra algunos _meses antes del vencimiento. Ordinariamente, la prórroga tiene lugar de año en

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añadiese la obligación, para las Sociedades, de comunicar el ba— lance a los acreedores que lo pidieran o de tenerlo expuesto en el' establecimiento social, su crédito adquiriría nuevo vigor (1).

359. El contrato de Sociedad regula las relaciones de los socios para durante toda la existencia de la misma, y la mayoría_ no puede modificarlo, salvo estipulación en contrario (art. 108). Las normas del Código que sirven para completar el contrato, no. pueden ser reformadas por la mayoría, al igual que pueden serlolas normas estatutarias. Así, por ejemplo, ésta no puede quitar o restringir a alguno de los socios el derecho de administrar, aunque el contrato nada diga sobre este punto, porque la ley confiere a cada socio el derecho de administrar, si no se convino. otra cosa (2). La escritura social puede ser completada con posteriores acuerdos unánimes de los socios; también estos acuerdos, son inatacables por la mayoría, silos socios tuvieron intención de fijar una regla general y permanente (3), entendiendo que daban., a la Sociedad una regla de vida constante. año o de bienio en bienio; pero no faltan también casos de una tácita reconducción-, por un período igual al primitivo, y así de cinco y de nueve años. En el CR90 de Sociedad constituida entre más de (Jos socios, se reconoce casi siempre a los su-pérstites el derecho de entregar a los herederos del socio difunto cuanto Ie corres-pcodiera a tenor del ánimo balance y de continuar por cuenta propia el ejercicio.. (I) La Comisión para la reforma del Código, ilelaz, e verbali della Soltocommtss— per lo :audio della leglal. della ave. conun., Roma, 1895, pág. 33, ha acogido en su pro-yécto, a raíz de nuestro informe, estas proposiciones, forinulándolas en los artícu-los Siguientes: *Ocurriendo una disminución del capital social, éste debe ser ruin-. tegrado con las utilidades sucesivas o debe limitarse antes de que se pueda dar lugar al pago de ulteriores dividendos*. ¿De las utilidades líquidas de la Sociedad debe detraerse anualmente una vigésima parte, a lo menos, para formar el fondo de reserva, hasta que éste haya alcanzado un quinto, por Jo menos, del capital social. El fondo de reserva, si después de completado se disminuyere por cualquier razón, debe reintegrarse del mismo, modo.» *Cuando e/ capital social ha disminuido en una mitad, la Sociedad se disuelve, a menos que los socios acuerden completarlo o limitarlo a la suma remanente. Los administradores son responsables de los anuncios para ello necesarios*. Disposiciones essi idénticas se contienen en el Proyecto de un nuevo Código de Comercio (arts. 103 y 104) propuesto por la Comisión constituida por el Ministro MORTARA, en el 1919 y presidida por el autor de este Tratado. (2) Código de Comercio, arts. 107 y 108; Código civil, art. 1.723, núm. 1.*;,, 2EHREND. § 698; PONT, nclm. 499; LAURENT, XXVI, núm. 302. (3) El Juez deducirá libremente de los hechos si los contratantes tuvieron, Intención de tomar una disposición especial y transitoria o de establecer una, regla general; en el primer caso, quedan en vigor los primitivos Estatutos, aunqueel acuerdo se haya tomado por unanimidad. Es manifiesta la intención de mod f oír permanente los Estatutos si la moditcación sepublicó por voluntad de todot1 los socios (art. 96).

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360. Precisamente porque el contrato es ley entre los so– dos, ninguno de ellos puede poner a otra persona en su pro– pio lugar, ni aunque sea ya socio y éste sea grato a los otros, pues que de lo contrario se alterarían las partes asignadasa cada uno en el contrato social y sustraería del propio vínculosocial la responsabilidad y la obra del socio que se va (1). La mayoría no puede burlar esta prohibición bajo el pretexto de confiar al nuevo socio la gestión técnica o administrativa de la empresa, ni de colocar a un dependiente benemérito a la parte en las utilidades; éstas deben dividirse entre los socios en proporción de sus cuotas, según las disposiciones de los Estatutos o del Código, y la mayoría no puede disponer de las mismas. Sin embargo, el contrato puede abrir este círculo cerrado: puede facultar a los socios para hacerse subrogar por los hilos, a los herederos de un socio para presentar el sucesor, y puede asimismo facultar a los socios para poner a otros en su propio, lugar y para adquirir la cuota de quien desee retirarse de la Sociedad. Estos pactos no cambian su naturaleza, porque ella continúa garantizando a los acreedores sociales con la responsabilidad solidaria e ilimitada de todos sus miembros (2). La sustitu-ción es válida frente a terceros tan pronto como se publique, de forma que el socio retirado no responde por las obligaciones derivadas de negocios posteriormente iniciadas (a). Esta publicidad suple a la otra, convertida en supérflua, que es la pt..scrita por el derecho común para la cesión de sus créditos (4). 361. Si la Sociedad puede rechazar cualquier sustitución de socio, porque el contrato social no puede ser modificado más (1) Vid. Apelación Génova, 5 de Abril de 1893; Foro, 614. (2) Cual demuestran los arts. 78, 191 y 198. Según este último articulo, la. posibl'idad de cambiar los socios no quita a la Sociedad su carácter de colectiva.. En Francia y en Alemania se considera válido el pacto que permite al socia presentar un sucesor: vid. MANARA, núm. 234; LivoN-C,4.Err ET RENAULT, 11, número 270; Casación francesa, 22 de Enero de 1809; DALLOZ, I, 420; Bmannsin, § 6718. Pero se equivocan los autores franceses al estimar que este actotransforma a la Sociedad en una Sociedad por acciones: ¿no quedan, acaso, los socios igualmente responsables in solidum y sin limites, que es lo que caracteriza a las colectivas? Conforme EscAnná, Des restrictions eonwnlionelles a la transmisibilité des aetions, Annales, 1911, núm. 51. En el sentido por mi defendido, ul:a sentencia del Tribunal Supremo de Prusia, Zeitsehrili, XV, 219. (3) Art. 100. Responderá, no obstante, por las obligaciones derivadas de operaciones en curso: arg. att. 1378; 188, 151. (4) impropiamente PAcrruct-Mazzowi. Della vendita, 11, núm. 171, aplica a la cesión dalas cuotas sociales las rrglos Ue la cesión de créditos. Conforme también Casación Turfn, 19 de Febrero de 1888; Giurispr. ter., 1868, 207; GIORGI, ■Obbligaziont , VI, 75. Vid., núm. 341.

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•que por unanimidad, sin embargo, cada socio queda dueño de disponer del valor patrimonial de su cuota, y, por tanto, puede asociarse a un tercero en su participación, • o puede cederla a otro, total o parcialmente, ya en cuanto a utilidades como en cuanto a capital, y la cesión que libremente puede efectuar, puede también ser, obligado a cumplirla por vía ejecutiva (t). Se tiene así el singular fenómeno jurídico de desdoblamiento, por el que el so•cio conserva su función personal de tal socio y queda el titular de •su derecho, pero que los beneficios se van total o parcialmente a su cesionario o a su asociado. Si esta separación favorece al socio, que puede valerse de su cuota en interés propio, no daña a la Sociedad, que queda extraña a ello (soci mei socius meus socius non est). El asociado o el cesionario del socio podrá hacerse pagar en su lugar lo que como resultado del balance o de la liquidación, a título de utilidades o de capital, se separe del fondo social, y exigirl en defensa de ese derecho que el balance se forme y las utilidades se destribuyan en el término y medida fijados por •los Estatutos; pero no podrá ingerirse en la administración de la Sociedad, a menos que sea llevada en fraude de sus derechos (2). El podrá también obtener el embargo de la cuota de utilidades o de capital que le corresponda: un embargo que servirá ahora para entonces, para impedir que dichas sumas se paguen al socio o a sus cesionarios; un embargo actual con efectos diferidos (3). Merced a esta conciliación de los opuestos intereses de la Sociedad y de los socios, los beneficios económicos del contrato social pasan al cesionario o al asociado, pero el sujeto de la relación jurídica queda siendo siempre el socio; éste sólo puede (1) Código de Comercio, arts. 79 y 85. En este sentido, con mayores o menores particularidades, todas las legislaciones; vid. Código civil francés, art. 1.861 (el cesionario del socio llámase en Francia croupier); ad go de comercio alemán (a. 1861), art. 98; Código civil alemán (a. 1900), § 717; Código de Comercio húngaro, art. 76; suizo, art. 542; espahol, art. 143; portugués, art. 161; rumano, art. 80; chileno, art. 404; NAVARRINI, núm. 72 y siguientes; MANARA, pág. 514 y siguientes. (2) Este cesionario o asociado del socio tendrá, respecto a la Sociedad, los derechos de cualquier acreedor particular (art. 85); Casación Turin, 8 de Agosto de 1891; Monitore, 954: >El art. 85 del Código de Comercio ha limitado los derechos -concedidos a los acreedores por el art. 1.234, Código civil. Ellos pueden, a lo más, pedir jure cesso la exhibición de los libros sociales como medio justificativo y, por tanto, como complemento necesario del balance, del cual únicamente deriva Su acción mientras subsiste la Sociedad.> Vid. también núm. 185. Conforme Apelación Génova, 31 de Octubre de 1890, Monitore, 1891, 22. Con razón la Casación de Nápoles, 7 de Marzo de 1888; Monitore, 1889, 586, opinó que los acreedores no pueden pedir el nombramiento de secretario extraño a la Sociedad, destinado a reemplazar al socio en sus funciones. (3) Casación Roma, ZA.PPALA, e. Halfon, 6 de Julio de 1918;, G. J., 909.

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4

en los servicios combinados, favorecer a entrambas. Si la Sociedad se reservó la facultad de ejercer otros comercios, además de los que ejerce efectivamente, la prohibición rige sólo cuando aquélla haya hecho uso de tal facultad; si efectivamente ejerce varios ramos de comercio, la prohibición se extiende a cada uno de ellos (1). La prohibición cesa al disolverse la Sociedad y por consiguiente cesa durante la liquidación, aunque el socio que se dedique al mismo género de comercio sea el encargado de verificarla (2). El socio a quien se ha prohibido ejercer el mismo comercia incluso por cuenta ajena, no podrá ostentar la representación de un comerciante o la administración de una compañía anónima que profesen el mismo comercio. Pero la prohibición legal que restringe el derecho al trabajo y se basa en la desconfianza, debe reducirse a los límites que se le marcan en las disposiciones de la ley misma. Por tanto, no se prohibe al socio el que emplee sus capitales como comanditario, como asociado en participación o COMo accionista en el ejercicio del mismo comercio. El legislador prefirió exponer la Sociedad colectiva al peligro de una competencia perjudicial, con tal de no privar a las Sociedades comanditarias y por acciones del concurso de los más expertos hombres de negocios en el ramo de comercio de las mismas (3).

383. El negocio concertado contraviniendo a esta prohibición es válido, pero a la Sociedad incumbe, además del derecho de excluir al socio contraventor (art. x86), también a) el derecho de resarcimiento del daño, (1) IsfAreanvi, Giurispr. nal., a. 1874; parte IV, págs. 2 y siguientes, núm. 12;,. lifkrionmar, núm. 209. El Código español, art. 136, y el Código portugués, art. 157,. prohiben desde luego a los socios de una colectiva que no ejerce un género determinado de.cornercio, el que efectúen cualquier operación comercial por cuen— ta propia sin el consentimiento previo de la Sociedad; sin embargo, éste no puede ser negado si no se prueba el peligro de un dallo efectivo y cierto. (2) Se deduce de la prohibición dictada a los liquidadores de que no em— prendan ninguna nueva operación, art. 201. Conforme Casación Florencia, 4 de Julio de 1895; Temi ven., 436; NAVARRINI, utm. 205. Conforme también Tribunal Supremo de Comercio alemán, Entscheid., XVI, págs. 140 y 145. BERREND, § 6111, GrArcers urna FOCITSBERGER, Comm., art. 95, mira. 46. (3) Memoria Finan, Lauori preparatori, volumen I, pág. 58. Hemos podido constatar que la prohibición consignada en la ley, se convierte a menudo en más. rigurosa por los contratos, no tanto por temor de una competencia desleal, como por asegurar a la hacienda social toda la actividad y cuidados del socio. En tal caso se le prohibe emplear decualquiex modo su actividad fuera de los intereses sociales.. Vid. un ejemplo: Casación Turín, 13 de Octubre de 1873; Giurispr. tor., 1874, 21. No es raro que se prohiba a alguno de los socios, especialmente al socio capitalis— ta, ejercer el comercio social Incluso después de la disolución, y esto para pro— teger al socio Industrial de aquella competencia. Vid, un ejemplo: Apelación CAGLIART, 5 de Febrero de 1870; Giurispr. lar., 1871, 220.

— 109 -o bien, a su elección, b) el derecho de apropiarse los resultados del negocio, como si se hubiese realizado por cuenta suya. Por lo que, si el negocio se halla en curso, puede obligar al socio a proseguirlo con diligencia; si el negocio ha terminado o si fué concluido por cuenta ajena, puede pedir rendición de cuentas y reclamar las ganancias, salvo el reembolso de los gastos. La Sociedad podrá también exigir la exhibición o la comunicación de los libros, según que se trate de un solo negocio o de un completo ejercicio; tiene derecho a ello, porque los asientos practicados por el socio en sus libros se entienden hechos por su cuenta (art. 113). •Este derecho de subrogación no puede afectar en lo más mínimo a los derechos de terceros: para éstos, el verdadero contratante es el socio contraventor, aun cuando tuviesen noticias de la 'contravención; aunque la Sociedad tome el negocio por cuenta propia, ellos no se vuelven ni contratantes ni deudores de la So,ciedad, la cual deberá limitarse a ejercitar las acciones del socio (1). A estas sanciones de la prohibición no se pueden agregar otras, que no se hallen escritas en la ley: por ejemplo, la de abandonar el negocio, porque las penas son de derecho estricto. La siguiente sanción podría resultar más grave que las expresamente ,conminadas al contraventor: tal sería la clausura forzosa del negocio establecido por un socio a pesar de la prohibición, que podría herir profundamente su crédito y su porvenir quitándole la posibilidad de encaminar el negocio que esperara explotar en interés propio, una vez terminada la Sociedad (2). Le privaría, desde luego de la capacidad de obrar, mientras el art. 113 supone que aquél haya podido obrar y realizar las operaciones comenzadas. Sería, además, muchas veces incompatible con los derechos adquiridos por terceros, por quienes, verbigracia, formaran con ‹él una nueva Sociedad. El derecho de la Sociedad a pedir la subrogación o la indemnización dura tres meses, que empiezan a transcurrir desde el -día en que los socios administradores tuvieren noticia de la contravención, y, por tanto, pudieron actuar contra el infractor; (1) Conforme MARGEEERI, núm. 217; NAVARMNI, núm. 209; MAJERINI, loe. cit., núm. 21; TA.nrurAnr, Delta rapresentanza, untos. 46 y 47. Conforme, no obstante alguna divergencia aislada ,la doctrina y la jurisprudencia alemanas: v. Hant4, Comm., art. 97, 1, pág. 230; BERREND, § 69 a-5; GAREIS UNO FUCHSBERGER, Comm., .art. 97, núm. 51; STAUB, Comm., §§ 1134 y 617. (2) Conforme MARGRIERI, núm. 215; MAERTNI, 1, c., núm. 17; SakirFA. •riirdsla di
— 110 — pero después de dicho término, la Sociedad puede pedir la exclusión. El socio no puede defenderse de estas sanciones probando. que alguno de sus compañeros ha cometido la misma contraven-ción.

El titular de ésta acción es la Sociedad, no cada uno de los

socios en particular, puesto que se trata de una acción destinada a defender los fines estatutarios de la Sociedad y a reintegrar su patrimonio de los daños que ha sufrido y que lo amenazan, ea garantía de los acreedores sociales. Los socios eran dueños de renunciar a este amparo en er acto de constituir la Sociedad; lo son de renunciarlo asimismo,. con posterioridad, con tal que estén de acuerdo, mediante expre- sa modificación del contrato social; pero si la ley no ha sido modificada por el acuerdo, incumbe a la Sociedad defender un dere-cho que forma parte de su patrimonio (r).

364. La prohibición cesa mediante el consentimiento de todos los socios, que pueden renunciar a la protección de la ley„ tanto anterior como posteriormente a la constitución de la So-ciedad. La manifestación de este consentimiento puede ser tácita o expresa, escrita o verbal, pero debe ser dado por cada uno de los socios. No se puede recurrir al Juez contra la negativa deuno o de otro, porque no se les puede imponer la confianza que. no tengan en la diserción del socio (2). Se presume el consentimiento de los socios cuando supierau que el socio formaba parte de otras Sociedades o efectuaba operaciones del mismo comercio por cuenta propia o ajena antes de estipular el contrato, y sin embargo lo estipularon (3). El consentimiento puede presumirse también en fuerza de otras circunstancias, por ejemplo, del hecho de que todos los socios hayan contravenido a la prohibición. La prueba del consentimiento y de las circunstancias que lo hacen presumir incumbe al contraventor que desea obtener de la misma una ventaja. 385. Formalidades.—El contrato social debe hacerse por (1)

En este sentido, el texto del art. 113: sEn caso de contravención... 1a So-

ciedad...> Conforme Apelación CAGLIARI, 15 de Abril de 1909; Rivista di dir. eomm., 1910, 11, 402, con una interesante nota adjunta de G. VALER! núm. 216;

NAVARRENTI, núm.

210.

Memoria Final', 1874, Lavan i preparatori, 1, pág. 1, 58. (3) Con mucha oportunidad, nuestro Código, rectificando la fórmula incom(2)

pleta del Código alemán, art. 96, ahora § 112, y del Código italiano del 1865, articulo 115 (vid. Verb. comm. Prelirn,, núm. 508), presume el consentimiento, no sólo. cuando el socio forma parte de otras Sociedades, sino también cuando ejerce: ya el comercio por Cuenta propia.

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111 —

.:.escrito, y si falta la escritura, la sentencia del Magistrado que lo ,)

•constata puede hacer sus veces. Esté contrato, para prockicir ,tpdbs los efectos de un contrato social, y especialmente para 1igar irrevocablemente a los socios por todo el tiempo conve,. nido, debe ser publicado (I). - Publicidad.—La publicidad del contrato social se consigue mediante cuatro condiciones: • I.' Por el depósito del contrato original o de un extracto del mismo que contenga todos los requisitos que a tenor de la ley y deban expresarse en el contrato, y deben indicarse allí, además de los enumerados en el art. 88, todos aquellos pactos que se quieran hacer valer contra terceros (núm. 339). Por tanto, quien deposita el original atiende a la propia defensa y llena el fin de la ley mejor que quien sólo deposita el extracto; peto la ley se contenta también con éste (2). Las firmas estampadas por los socios en el original o en el extracto que se deposita en la Cancillería, deben ser legitimadas 1, por Notario o autenticadas judicialmente. De este modo, según el sistema del Código, las obligaciones que atañen a los socios y a sus herederos durante toda la vida de la Sociedad frente a terceros,. tienen su fundamento en una firma certificada legalmente y constituyen una sólida base para las posteriores publicaciones (3) Las aparentes divergencias del Código y del Reglamento para su I.: ejecución deben ser coordinadas prescribiendo para cada uno de . .dichos instrumentos, original o extracto, en su equivalente fun-

(1) La teoría de la forma del contrato y de sus sanciones forma parte de la 1 teoría general, y fué expuesta en el capítulo correspondiente (miras. 327-344).. - Aquí se la completa solamente para exponer las disposiciones particulares de las Sociedades colectivas. (2) En las Cancillerías que hemos visitado, se halla establecida la costumbre ; de retirar el contrato original integro,firtnado por los contratantes. Este procedimiento debe considerarse regular, porque los contratantes pueden siempre re' nunciar al favor que les concede la ley presentando el contrato íntegro, en lugar del extracto, y porque el Reglamento para la ejecución del Código, que es su mejor intérprete, autoriza, desde luego, a aquellas oficinas para recoger el original (arts .1.° y 10). Adviértase, además, que mediante el depósito del original se consigue com, pietamente uno de los fines de la ley, que fué el de prevenir las consecuencias de la pérdida accidental o maliciosa del contrato: vid. Lavori preparaiori, volumen 1, 336. Conforme MANARA, 111 NAVARRINI, n'Un. 120. (3) Es este el sistema del Código para todas las formas de Sociedades (artículos 90, 128, 130, 137, 220, 221, 229 y 242). Ley sobre reorganización del Notariado, 25 de Mayo de 1879, art. 66; Código civil, art. 1.323. Porconsiguiente, la falta de autenticación hace irregular la constitución de la Sociedad: Apelación Génova. 17 de Marzo de 1902; Terni gen.,178; Casación Turín, 13 de Julio de 1906; Giurisprndenza itat., 784; Apelación Turín, 16 de Mayo de 1904; Rivista di dir. 545. Vid., núm. 328 bis.

— 112 ición de publicidad, la autenticación de las firmas de los socios (I). 2.a Por la transcripción del extracto en el Registro de Socie‹lades en folio adecuado, constituido por dos páginas contrapuestas. Todo interesado puede verificar la inspección de este Registro y pedir copia, tanto de las transcripciones como de los 'documentos originales depositados en la Cancillería (2). Esta 'forma de publicidad permanente es indispensable para conservar •en cualquier tiempo la prueba del contrato, el cual, confiado a los periódicos o las circulares podría perderse y hacerse de difícil "hallazgo, especialmente cuando se quisiese emplear contra los 'socios. 3.4 Mediante la fijación por un prudencial espacio de tiempo, de una copia del extracto en la Sala del Tribunal, en la del Ayuntamiento y en la de la Bolsa más próxima destinada a esta publicidad. 4.a Por la inserción del extracto en el
...que el extracto que ha de ser depositado esté suscrito en forma auténtica por los

.,contratantes, mientras que el art. 1.0 del Reglamento para la ejecución de aquel Cuerpo legal prescribe que el instrumento que ha de transcribirse debe ser depositado en original si se trata de escritura privada, y que en los otros casos debe ser depositado en copia auténtica. MANARA. (núm. 539) salva la contradicción diciendo ,que el referirse el Reglamento al original, debe entenderse al original autenticado, pues que éste sólo puede hacer fe pública de lo que atestigua.. La unidad del sistema legislativo y la tutela de terceros exigen esta cautela, y nosotros, que tem•bién habíamos combatido esta interpretación suscitando contra la misma algunas -resistencias en la práctica y en la doctrina, nos unimos a MANADA (nem.. 541) para -seguirla. Ella es ahora la dominante: vid. Aac./...wcana, Soc. in accom., núm. 99; NAVILARINT, núm. 102; A. SCIALOJA, Foro, 1906, 439; DE ROSSI, RiviSta di dir. «corma., 1906, 11, 62; Apelación Génova, 17 de Marzo de 1902; Temí genov., 178; Casación Turín, 13 de Julio de 1903; Rivista di dir. colma., 294; Apelación Milán, 7 de Junio de 1905; .Rioista U., 1906, 62 y las sentencias citadas en la -nota 3 bis en el núm. 328 bis. Conforme también, Casación Turín, 15 de Diclem"bre 1904; Rivista cit., 1905, I, 20; id., 22 de Junio de 1908; Foro, Rep. 1909, vid. Socient, núm. 14. (2) Código de Comercio, art. 90; Reglamento ejecutivo, arts. 2.° y 12. (3) Por ley de 30 de Junio de 1876 sobre publicación de los anuncios legales, art. S.% los actos de la Provincia de Roma se deben insertar en la Gaceta oficial del Reino y en sus suplementos. (4) Arg. arts. 93 y 97, Código de Comercio.

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— 113 —

zitimadas; pero no puede decirse esté en la imposibilidad de hacerlo ni aun cuando el contrato no se halle puesto por escrito, porque podrá procurarse con la sentencia un instrumento que haga las veces de escritura (núm. 328). Si, como no puede dudarse, la escritura forma parte del sistema de formalidades establecidas •para constituir regularmente la Sociedad, el art. 97 concede al socio la facultad de efectuarlas mediante el Magisterio del Tribunal (r). La ley no dice simplemente que el socio puede realizar el depósito de la escritura de constitución, sino que dice también - que él puede llenar las formalidades prescritas para el depósito, -entre las que debe enumerarse antes que todas, fundamental para todas ellas, la escritura, y si el otro socio se niega, el Juez debe abrirle el camino para que aquél ejercite su propio derecho (art. 1.1 20, Código civil). Si probado el contrato con las pruebas admitidas por el Magistrado, no fuese posible proceder a la constitución regular de la Sociedad, la escritura se habría elevado a la ,categoría de un elemento esencial, constitutivo del negocio jurídico Sociedad, lo cual es ahora' universalmente rechazado (número 332).

§ 37.—ADMINISTRACIÓN DE LAS SOCIEDADES (2) 366. Ordenamiento de la administración social. 367. Primera hipótesis. Silencio del contrato.-368. El derecho de administrar correspondiente a cada socio viene limitado por el derecho de oposición de los otros.-369. Segunda hipótesis. El contrato confía la administración colectivamente a varios socios.-37o. Tercera hipótesis. El contrato confía la administración a uno o más s0cios.-371. Cuarta hiPótesis. Administración de un extraño.-372. La posición jurídica de los Administradores es la de los mandatarios.-372 bis. Administradores nombrados en el contrato social o posterior-

Sumario.

(1)

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Tribunal de Venecia, 19 de Septiembre de 1885; Temi ven., 1886, 71.

Teniendo el acto escrito una mera función probatoria ,la sentencia del Magistrado encaminada precisamente a consagrar los resultados de las pruebas, podrá hacer aus veces. También MANARA estiniá verdad indiscutible el que la escritura forme parte de las formalidades establecidas para la constitución regular de la Sociedad, 11, mims. 472, 475-479, 513 y 534, pero niega a la sentencia la virtud de reemplazar a la escritura. (2) Es mérito de los Códigos alemán, suizo y húngaro el haber distinguido las reglas de interés interno, que rigen en las relaciones reciprocas de los social, de las de representación de la Sociedad, respecto a terceros. Nuestro Código las coloca todas juntas y, a la verdad, que no es fácil el tenerlas rigurosamente separadas.

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— 114 — mente.-373. El socio Administrador no tiene derecho a remuneración si no fijé pactada.-374. Derecho de representación.-375. Deberes de los Administradores. Obligación respecto de las aportaciones.--376. Los Administradores no pueden exigir nada más.-377. Los Administradores no pueden valerse para su uso propio del patrimonio social.-378. Debtn desempeñar sus oficios con la diligencia de un buen comerciante.-379. Facultades de los Administradores.-380. Reembolso de gastos y resarcimiento de darios.-381. Derechos de los socios excluidos de la administración.

366. El Código no ha ordenado la administración de las: Sociedades colectivas completamente, quizá porque es imposible dictar normas uniformes para actitudes y para intereses que son en la práctica muy diversos. Ni la jurisprudencia ha podido hasta ahora reparar esta laguna, porque las controversias entre los socios se suelen confiar, con una cláusula comprornisoria, a los árbitros. A la insuficiencia originaria de las normas escritas en el Código civil, se añade ahora la frecuente dificultad de conciliarlas con las normas fragmentarias que se establecieron en el Código de Comercio. El Código civil presenta varias hipótesis: a) que el contrato no contenga pacto alguno especial sobre el modo de administrar; b) que la administración se confíe a algunos socios para que actúen colectivamente, y e) que se confíe a uno o más socios, de modo que cada uno pueda obrar separadamente. No hay ninguna de estas hipótesis que no encuentre frecuente aplicación en la realidad: a ellas se puede añadir una cuarta, no prevista por la ley, que tampoco es rara: aquella en que la administración se confíe a un extraño, por ejemplo, al hijo de un socio. 367. Primera hipótesis.—A falta de pactos especiales, la facultad de administrar corresponde a cada socio personalmente. No hay que esperar ciertamente concordia con tantas cabezas, y para cuando no vayan de acuerdo, la disciplina del Código no ofrece un sistema eficaz que evite los inconvenientes. Pero, ante el silencio del contrato, ¿debía quizá el legislador privar de la administración a uno de los socios en beneficio del otro? Sería una arbitrariedad. ¿Deberá quizá, declarar nula la Sociedad que no haya elegido Administrador? El remedio seria peor que el mal. ¿Deberá, tal vez, pretender que todos los socios concurran en todo acto de la Sociedad? Pero este concurso de todos habría

I!5 — reducido a la impotencia la administración, que es asunto de todos los días y de todas horas. Hubieran sido disposiciones menos oportunas que lo adoptado por el Código, el cual se confía al espíritu de recíproca confianza que debería animar la colaboración de los socios, y en la ley inflexible de responsabilidad que implica comunidad en los intereses de los mismos (r). En esta hipótesis, cada socio puede ejercer todos los negocios comprendidos en el contrato social sin dar de ello noticia a los otros, porque cada uno de ellos ejerce la administración en la totalidad de sus relaciones, salvo su responsabilidad en el caso de una administración culpable. Si debiera dar noticia, el beneficio de su simultánea actividad, frecuentemente distribuida en lugares y en tiempos diferentes, se echaría a perder. Se objetará el que de esta forma, el derecho de oposición de cada uno de los socios puede quedar frustrado. Pero se puede contestar que este derecho de oposición concedido por la ley como un remedio excepcional, debe subordinarse al derecho de ejercer el oficio de Administrador, que el Código concede sin límite: »se presume que los socios se han concedido recíprocamente la facultad de administrar uno para otro». Se haría precipitar esta hipótesis en la otra de una administración colectiva (art. 1.721, Código civil) y se acabaría con pedir el consentimiento a lo menos tácito, de. todos los socios—lo que el Código excluye—, si se obligase al socio Administrador a dar noticia previa del negocio a los otros, a fin de que pudieran oponerse si no consintieran.

368. Para dar unidad a la administración y componer las eventuales divergencias de los Administradores, el Código concede a cada uno de ellos la facultad de impedir la operación de la que tema un perjuicio, haciendo oposición a ella, y la mayoría de los socios decide entre la iniciativa del uno y la oposición del otro (2). La oposición puede ser' hecha en cualquier forma, pero debe entablarse antes de que la operación haya terminado. Si el con(1) En efecto, las leyes extranjeras, de acuerdo con la nuestra, admiten que ante el silencio del contrato, todos loe socios tienen facultad de administrar: Código de Comercio italiano, art. 107; Código civil italiano, art. 1.723, número 1..; Código procedimiento civil, arts. 90, 137 y 139; Código civil francés, art. 1.859; Código alemán, art. 102 (§ 114, Código 1900); Código civil holandés. art. 1.673; húngaro, § 80; suizo, art. 533; portugués, art. 152, § 2; español, art. 129; rumano, art. 107; chileno, art. 386 y argentino, art. 479, (2) Por el contrario, según el Código alemán, seguidamente a la oposición de un socio, débese abandonar la operación, art. 102, Código de 1861 (§ 441, Código actual); VENTURI, Motivi all'art. 102. Conforme Código húngaro, §§ 78 y 80; Código suizo, art. 534.

— 116 -trato se ha estipulado ya, la oposición es inútil, porque los terceros tienen derecho a su ejecución y cada socio lo tiene a que no se ponga en controversia frente a terceros su facultad de representar a la Sociedad. Los socios que se consideren perjudicados, tendrán una acción de indemnización contra el culpable. La prohibición general hecha preventivamente por un Administrador a otro, de llevar a cabo un determinado género de negocios incluidos-en el contrato social, no tiene valor jurídico, porque equivaldría a una restricción en sus facultades estatutarias. Un requerimiento dirigido a terceros de no contratar con un socio Administrador sería ineficaz y expondría al socio que la hizo al resarcimiento de los daños materiales o morales, si la hizo sin justos y graves motivos. La oposición sistemática y razonable puede dar lugar a la disolución de la Sociedad por imposibilidad de nkanzar sus fines. Como consecuencia de la oposición, cada uno de los socios en particular cesa de ser el órgano de la voluntad social : ésta pasa a la Asamblea de socios, quienes en esta hipótesis son todos Administradores y ella decide por mayoría. Si no se puede alcanzar la mayoría, debe estimarse rechazado el asunto propuesto, porqu3 la voluntad social, que debería estar formada por la mayoría, no le es favorable. No se podrá obtener de los Tribunales el que re-vuelvan la contienda, ya que éstos no tienen autoridad ni competencia para acordar la conclusión de un negocio, ni para imponer a los socios operaciones que no son de su agrado (1). Deberíase creer que en esta reunión cada socio debiera tener derecho a. un voto, como la solución más conforme a la naturaleza de la Sociedad colectiva, en que cada socio responde de las obligaciones sociales con todos sus bienes. Tal era lo que enseñaba la doctrina precedente (2). Pero el texto del Código no permite continuarla, puesto que dispone que cada socio concurre a formar la mayoría con su cuota de interés. Con justicia ha pensado el legislador que teniendo la Sociedad un organismo patrimonial diferenciado, se debe conceder a los socios en la deliberación una importancia igual a su participación, sin tener en cuenta la responsabilidad subsidiaria de los mismos, la cual puede quedar como letra muerta durante toda la vida de la Sociedad (3). Si se concediese a cada socio un derecho igual de voto, se recono(11 TROYLONG, MILI1.

721;

LAURENT, XXVI, 1115.112.9.

321 y 322;

PARDESSUS.

núm. 980; LYON-CAEN ET RENAULT, ii, núm. 267. En contra, DELANGLE, número 135, que admite recurso ante el Tribunal. (2) PARDEssus, núm. 979; TROPLONO, núm. 272; DELANOLE, núm. 134; ;LYON-CAEN ET RE:4*MT, 11, 267; Código suizo, art. 532. (3) Vid. núm. 315.

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misma importancia a quien responde del débito social con una gran fortuna que al voto de quien nada tiene que perder c431110 a menudo ocurrirá con el socio industrial). Frente a la incógnita insuperable de estos patrimonios privados, acertadamente se atuvo el legislador a aquella cuota social, que es conocida porque debe valuarse en la escritura de constitución y que cería la

ha ingresado en el patrimonio social y se halla dedicada a la explotación de los negocios sociales. Pero la fórmula no es feliz,

porque, ¿cómo se resolvería la duda si la porción del capital aportado por los socios fuese distinta de la de sus participaciones en las utilidades o en las pérdidas?

369. Segunda hipótesis, Si se hallan encargados de administrar varios socios, pero se pactó que uno no pueda hacer cosa alguna sin el otra, debe ejercerse la administración colectivamente, y cuando no estén de acuerdo en la conclusión de un nel gocio, se debe abandonarlo (art. 1.722). Es un sistema prudente. que ayuda a impedir que un socio utilice la razón social para sus, negocios particulares, o disipe el capital que se le ha confiado. Si la obstinada disidencia del socio hace imposible conseguir el fin social, se podrá pedir la disolución de la Sociedad (1). El socio debe advertir al otro de las operaciones que piensa realizar, para tener el consentimiento. Si uno se halla impedido. aunque sea por fuerza mayor, para aprobar la operación, se la 'debe suspender, excepto cuando se trate de asuntos urgentes de cuyo retraso pudiera derivarse un darlo grave e irreparable (artículo 1.722, Código civil). Tales serían la venta de títulos poseí dos por la Sociedad cuando se espere la baja por noticias telegráficas fidedignas, el seguro de un cargamento o la apelación de una sentencia. La esperanza de una ganancia no justificaría en ningún caso dicha omisión y, por tanto, no sería legítimo un negocio diferencial sobre la probable alza o baja de los títulos. El tercero que contrata con uno solo de los socios, mientras debía habel deducido por los Estatutos debidamente publicados que la representación era colectiva, corre el riesgo de que el Tribunal no reconbzca la urgencia del acto. La delegación concedida por uno de los Administradores. a otro para concluir un negocio determinado, o la ratificación —

(1) Código civil, art. 1.722; Código civil francés, Írt. 1.858; Código de Come: eio alemán, § 115 (art. 100, Código 1861); Código húngaro, § 78; Código , art. 107. Así viene derogado en la regla transcrita en el art. 3642 para los niandí tarios. En la práctica el concurso de todos los socios o de varios de ellos no s requiere para todas las operaciones sociales ,Sino sólo paraks más graTts, por ejenlplo, para las operaciones cambiarlas.

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del acto ya realizado, bastan para obligar a la Sociedad, pero los terceros corren el riesgo de que la delegación no existe, o que Ja ratificación sea negada. Sin embargo, si se trata de un acto formal en que la firma de la Sociedad es necesaria para constituir su obligación, el concurso de los Administradores colectivos es imprescindible (vid. volumen I, núm. 260).

370. Tercera hipótesis.—Más a menudo la administración viene confiada por el contrato social a uno o más socios, y entonces, cada uno de éstos puede tratar por sí solo todos los negocios sociales, salvo que le haya sido señalada una especial esfera de acción (arts. 1.720 y 1.721, Código civil). En estas hipótesis, los socios excluidos de la administración no pueden hacer oposición a los actos de los Administradores para decidir por mayoría si conviene permitirlos o impedirlos. No pueden atacar con actos de oposición o con acuerdos colectivos aquel poder de administrar que fué otorgado por el contrato social a uno o más socios y del que aquéllos se hallan excluidos con el rigor de las más graves sanciones (art. 186, núm. 3, letra a). Malamente se aplicaría a esta hipótesis (I) el ordenamiento administrativo dado a las Sociedades colectivas para el caso en que los Estatutos callaran sobre el modo de administrar. Faltan a esta aplicación todos los presupuestos de hecho y de derecho, que serían necesarios para una aplicación analógica. De hecho, porque bien diverso es el caso en que los socios no pusieron su confianza en la obra personal de alguno, del caso en que designaron para la administración, por pacto especial, a uno u otro de entre ellos, revistiéndolo con una particular confianza. De derecho, por estas varias consideraciones: a) porque el art. 1.720 no admite oposición contra los actos de administración del socio encargado de administrar; b) porque el art. 1.723 excluye literalmente toda aplicación analógica, poniendo en función la mayoría sólo donde falten pactos especiales sobre el modo de administrar, y aquí se supone que existe un pacto especial que confía la administración a uno o más socios; e) porque en el caso regulado por el art. 1.723 se suponen partícipes en la administración a todos los socios, y dada esta cualidad suya, se comprende que tengan derecho de oponerse y de deliberar sobre los actos de los otros Administradores. Extendiendo también este derecho a los socios excluidos de la ad(1) En contra, NAVARRINI, núm. 181.

— 119 – rninistración, se llamaría a formar parte a quienes no tendrían ,cualidad legal ni contractual para administrar: d) porque el art. 107 del Código de Comercio concede el derecho de oposición y de deliberación a la mayoría sólo en el.caso regulado por el art. 1.723, núm. r.°, Código civil, es decir, cuando -falten pactos especiales sobre el modo de administrar, y e) porque de lo contrario, estos socios se ingerirían en la administración, mientras el art. 186, núm. 3.°, les prohibe rigurosamente efectuar esto cuando el Administrador fué designado en la escritura social y le conmina con la exclusión y con el resarcimiento de daños. Esto no impide que incluso en los casos regulados por los artículos I.720 y 1.721 del Código civil, corresponde a cada socio, .aunque esté privado de la facultad de administrar, el derecho de hacer oposición, a los actos de los Administradores cuando exista una causa legítima para revocarlos (art. I.720, Código civil: con -tal que esto sea sin fraude). El derecho de oposición es una medida preliminar al derecho de revocación dirigido a mantener íntegro y útil dicho derecho de revocación que todo socio puede ejercitar cuando exista causa legítima (art. 186). Sin aquel derecho de opo-sición, la revocación podría alcanzar tardíamente a hechos irreparablemente consumados (núm. 372 bis). 371. Cuarta hipótesis.—E1 Administrador puede ser también un extraño (I) no responsable por las deudas sociales; si fuere nombrado en los Estatutos, es necesario el voto unánime de los -socios ya para revocarlo, como pararestringir sus poderes. 372. Caracteres de los Administradores. —Los Administradores son, atendiendo a su esencia, mandatarios de la Sociedad, porque deliberan alrededor de sus negocios. Pero tienen algunos caracteres propios. En efecto, sus poderes y remuneración se regu lan en consideración de su condición de socios (núm. 373); no tratan sólo en interés de la Sociedad, sino también en el propio, que halla unido con aquél, por lo que les es concedido a veces traspasar los límites que son infranqueables para el mandatario (artículos 1.722 y 1.724, Código civil): concurren con el voto propio 11) Conforme LYON-CAEN ET RENAULT, Traiíé, 11, 256. Apelación Génova, 29 de Marzo de 1913; Terni genov., 439; Casación Turín, 15 de Diciembre de 1915; Terna genes., 1916, 1. En contra, VroAnr, 1, mira. 1.036. No comprendemos cómo se pueda negar a las Sociedades, a falta de una prohibición expresa, el derecho que corresponde a todo sujeto de derecho, de hacerse representar por quien goza de su confianza. La cuestión, a nuestro entender, se halla resuelta en este sentido -por los arts. 106, 367 y 376.

— 120 — a crear la propia representación y cuando la han obtenido en el contrato social la ejercitan irrevocablemente, aun contra la voluntad y sin la confianza de los otros socios (art. 1.720, íd.).

372 bis. La condición jurídica de los Administradores es distinta según que obtuvieren este oficio por el contrato primitivo de Sociedad o por acuerdo posterior. En el primer caso lo poseen más sólidamente, puesto que la unanimidad que los ha investido de ese oficio es necesaria para -hacerlo cesar; por consiguiente, no, pueden ser obligados, por la mayoría, a dimitir, salvo que la revocación esté justificada por motivos legítimos (art. 1.720, Código civil). En el caso de nombramiento posterior, la mayoría puede privarle de dicho oficio, haya o no justos motivos para hacerlo, salvo la obligación del resarcimiento en el caso de una revocación injustificada (art. 366). Existe, pues, entre los dos casos, esta divergencia: en el primero, el Administrador tiene un derecho estatutario al cargo y no puede ser removido por la mayoría sin motivos legítimos, y si la causa de la revocación no es legítima, tiene derecho de recuperar su puesto de Administi ador, aun a despecho de los otros socios. En el segundo caso, por los principios que regulan el mandato, no puede conservar el cargo contra la voluntad social, que acuerda por medio de la mayoría; pero tiene derecho al resarcimiento. 373. La condición jurídica de los socios Administradores es también distinta, ante el silencio del contrato mismo, según que hayan sido nombrados en el contrato social o posteriormente, porque el socio que deriva su derecho de administrar del contra' tosocial, no tiene derecho a remuneración alguna por la obra que presta a la Sociedad, ya que su remuneración la tiene en su parte de beneficios. No es aquí el caso de decir que el oficio de mandatario da derecho a una remuneración especial (art. 349), porque no se debe olvidar la consideración de que este mandato tiene su génesis en el contrato de Sociedad, y encuentra su remuneración en la distribución de los beneficios que fué pactada. Reconociéndole el derecho a una segunda remuneración, se correría el riesgo de recompensarlo dos veces por el mismo servicio. Pero el socio a quien fué dada la administración posteriormente, tiene derecho, por analogía con el mandato comercial, a dicha remuneración de sus prestaciones, de las que no se tuvo cuenta en el anterior contrato de Sociedad (r). Tiene también derecho a remune(1) Cual demuestran Código civil. art. 1.720; Código de Comercio, art. 3492;. Apelación Génova, 31 de Octubre de 1878; Eco, 736. La distinción verificada,

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—

ración cuando se trate de prestaciones profesionales que no encajan en el objeto social; en tal caso el socio tiene derecho a remuneración si fuese extraño (I). 374. Los Administradores se hallarán ordinariamente provistos de la representación y por tanto tendrán el uso de la firma social, que es la contraseña. Es más, si el contrato calla, entiende que tienen la facultad de usarla, porque el poder de administrar lleva consigo generalmente el de realizar los negocios. acordados; nadie puede conocer mejor la medida y los fines. Pero puede suceder, como frecuentemente ocurre en las Soci, dades anónimas, el que por disposición de los Estatutos se confíe la representación exclusivamente a alguno de los Administradores, y esto para hacer más sencillo y prudente el ejercicio de la hacienda social (2). 375. Deberes de los Adyninistradores.—Para ejercer útilmente la industria social los Administradores deben entregar y hacer que los socios entreguen la cuota prometida, en las fo: mas y plazos convenidos. No hay una disposición explícita de la ley que obligue a ello; pero, si por haber dejado en las manos de los socios los capitales que debían entregar resultan in= exigibles por quiebra o por prescripción, por esta negligencia serán responsables para con los acreedores sociales, a quien( s la publicación del contrato social daba solemne garantía de la puntual constitución del contrato social, en el texto, entre los Administradores electos en el contrato social y los postericimente elegidos, no tiene precedente, aunque sea tomada de la ley. En Francia, se niega toda remuneración al Gerente, en consideración a la gratuidad del mandato (art. 1.896, Código civil); si bien la doctrina la encuentra tan natural y legítima que aconseja a la jurisprudencia deducirla fácilmente de las circunstancias; vid, LEON-CAEN ET RENAULT, II, 258; VAV.ASSEUR, I, nálla. 174. Otraslegislaciones extranjeras niegan explícitamente al socio toda remuneración por la obra prestada en los negocios sociales. Código alemán de 1861, art. 935; Código suizo, art. 5375; Código portugués, art. 119; Código pruSiEno, 1, 17, 228 y siguientes, lo niega sólo para las prestaciones que se comprendan en el giro normal de los negocios y no exijan alguna pericia especial. El Código húngaro, §§ 71 y 84, admite la remuneración a favor de los socios industriales. (1) Lo-mismo que el Abogado que dirige las reclamaciones judiciales o el Notario que autoriza los actos sociales: ANSCHUTZ UND y. VOELDERNOORFF, Comm., art. 93, IV; v. HAEN, Cornm., art. 93, § 8; STAUB, Komrn., § 110, nota 6; lo mismo que el capitán que manda un navío de la Sociedad; Apelación Génova, I de Mayo de 1882; Eco, 330; lo mismo que el operario que trabaja en la industria Social: Casación Turín, 26 de Octubre de 1886; Rassegna, 111, 238. (2) Vid. art. 88, núm. 3, 105 y 106, Código de Comercio; art. 137, Código de procedimiento civil; Apelación Génova, 11 de Junio de 1889; Legge, 11, 266; Nava.annu, núm. 186; SRAPFA, Comm., págs. 5 y siguientes. Vid. vol. 1, núm. 254.

7-- 122 — 376. El Administrador no puede exigir nada más que las cuotas prometidas, ni aun cuando fuese necesario un nuevopcapital para alcanzar el fin social o para pagar a los acreedores. Para hacer frente a estas exigencias puede el Administrador recurrir al crédito, pero no puede llamar a los bolsillos particulares de los socios, tanto si la Sociedad fué constituída regularmente como si no lo.fué, porque el contrato social es ley en un caso como en otro. El Administrador no puede disponer más que del fondo aportado por los socios; sobre el mismo debe él medir los compromisos de la Sociedad, porque una vez que dicho fondo se haya perdido enteramente,la Sociedad se disuelve (art. 189, núm. 5.°). Los socios podrán ser obligados a desembolsar otras sumas para los acreedores sociales a quienes ofrecieron en vía subsidiaria la propia garantía solidaria e ilimitada, pero no pueden ser obligados por el Gerente a abocar otras sumas en la caja social a más de la cuota prometida y ya entregada, porque no se les puede constreñir a conceder al Gerente una confianza mayor de la que quisieron otorgarle y con ello a detraer de la hacienda privada una nueva parte de su patrimonio para emplearla en las operaciones sociales. El contrato social es ley entre los socios y, por tanto, ninguno puede ser forzado a entregar más de lo que ha prometido; lo dice el Código civil (art. 1.709): cada socio es deudor para con la Sociedad de todo lo que ha prometido entregar y de nada más; lo confirma el Código de Comercio cuando limita la obligación del socio a la entrega de la cuota prometida (arts. 83 y 186, número 1. o), y aun más claramente, cuando prohibe modificar el contrato social sin el consentimiento de todos los socios (art. Io8), cuando declara que para aumentar el capital social precisa el acuerdo de todos ellos (art. 96) y cuando obliga a la Sociedad a que pague a los socios cuanto hayan desembolsado además del capital prometido, en beneficio de la misma (art. 109). El sistema de la ley encuentra también su confirmación en la cuenta de liquidación, ya que el art. 206 concede a los acreedores sociales acción personal contra los socios, pero la niega a los liquidadores, que también son mandatarios de la Sociedad. Estos no pueden exigir ningún suplemento de cuota, precisamente porque el objeto de su administración es el patrimonio de la Sociedad constituido por la aportación de los socios. Si el Gerente pudiese obligar a éstos a venir en su ayuda para pagar las deudas sociales, resultaría que había encontrado en la ley un medio para extender la esfera de los negocios más allá de la medida predispuesta por los socios, y éstos se encontrarían muchas veces en el duro trance de haber de pagar una segunda vez a los acreedores sociales, para con los cuales tienen una responsabilidad

123

'directa, la suma ya pagada inútilmente al Gerente infiel

(1).

377. El Administrador debe considerar el patrimonio social, en cada una de su á partes, como patrimonio ajeno, por lo que no puede valerse de él para su propio uso, ni aun para atender a su propio alimento. Cuando se aproveche de él, debe entregar a la Sociedad las ganancias que haya conseguido e indemnizarla de los daños, sin perjuicio de la acción penal y de su exclusión (2). 378. El Administrador debe cumplir todos los deberes sociales con la diligencia de un buen comeriante. Quizá hubiera sido más lógico regular su obligación según la diligencia que usa en los asuntos propios, porque el conocimiento personal que precede al contrato de Sociedad debería hacer presumir que los socios creyeron se referían a esta última clase de diligencia. Pero se debe aplicar la regla general, porque el Código no la ha derogado, y en materia de culpa no existe un derecho mercantil distinto del civil (3). El socio no puede compensar los daños ocasionados a la So. ciedad por dolo o culpa con los beneficios que de cualquier modo le haya proporcionado (4). Procurando beneficios a la Sociedad, no hace más que cumplir con su deber, ya que, además, la Sociedad no le debe nada de lo que podría ser materia de compensación. No puede invocarla tampoco cuando las ganancias y las pérdidas provengan del mismo negocio, porque tampoco aquí hay dos créditos compensables (5). VIVANTE, en el Foro ti., 1895, 1, 449; en este Tratado, natas. 322 y (1) 398; MANARA, 1, pág. 123; Casación Roma, 23 de Julio de 1895; Giurtspr. ital., 1896, 15; Apelación Ancona, 15 de Julio de 1896; Giurispr., ¡tal., 778; PONT, 1, núms. 312 y 314; LYON-CAEN ET fiEwauLT, 11, núm. 33 bis; Ilousni, 3.. edición, I, núm. 57; Pic, Sociétés commereiales, 1, núm. 22b); GurcLouwan, núm. 197; Aserauvs, I, núm. 55; Apelación Angers, 26 de Abril de 1806; Dar/oz, 1866, 198. (2) Código de Comercio, arts. 110, 111 y 186. El socio Gerente que invierte en su propio uso el dinero obtenido por el descuento de cambiales por él suscritas con la firma social, comete el delito de apropiación indebida; vid. Casación Turín, 9 de Mayo de 1885; Giurispr. pen., 253; Casación Roma, 10 de Noviembre de 1890; I'vionit„ 1891, s, 71; Código penal, arte. 417y 419. (3) La regla general (arts. 1.224, Código civil) está implícitamente admitida por otras disposiciones del Código de Comercio, verbigracia, por el art. 84 y fue expresamente invocada en los trabajos preparatorios del CM go, Laveni preparaion, volumen 1, parte 1, págs. 628 y siguientes. Conforme DELANOLE, núm. 161; LAURENT, XXVI, núm. 253. Por el contrario, el socio responde con la diligentia guara seria rabos adhibere solee, por el Código ,de Comercio alemán (a. 1861), art. 94 (Código civil, 1900, 708); Código suizo, 338; húngaro, 72; sajón, 1.371, y prusiano, 1, 17, 211. (4) Código civil, art. 1.714; Código de Comercio, art. 81. • (5) Generalmente se admite por la jurisprudencia y por las legislaciones ex-

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Estas reglas de responsabilidad pueden ser modificadas por el contrato, tácitamente; si alguien se une a un socio anciano o enfermo para suplir con su propia actividad el forzado ocio dr. éste, no le podrá exigir la actividad ordinaria.

379. Los poderes de los Administradores no tienen ante el silencio del contrato otros límites que los seilalados por el objeto de la Sociedad y, por consiguiente, pueden llevar a cabo todas las operaciones que sirven para aquel ejercicio, incluso cambiando repetidas veces los propios acuerdos según el interés convenido, de la Sociedad (r). Pueden contratar y despedir a los empleados, tomar en arriendo almacenes y tiendas, expedir cambiales, girarlas, avalarlas (2), dar en prenda o en hipoteca los bienes de la Sociedad y adquirir inmuebles destinados a su explotación o al empleo estable de sus capitales (3). Peto no podrán ejecutar los actos que estén en contradicción con la explotación que les fué. confiada; no ppdrán cambiar el objeto, el domicilio, la razón social; fundir a la Sociedad en otra; ceder la acción, y, por tanto, el uso de la firma social a otro (art. '105), renunciar definitivamente al ejercicio de uno o de otro ramo del comercio que se les baya confiado y enajenar o pignorar el taller o el banco social, excepto que la venta o la pignoración tengan por objeto procurar los metraujeras, la compensación, cuando los beneficios y las pérdidas provienen del mismo negocio,considerando que cada negocio debe estimarse como un todo y no puede calificarse de útil o dañoso sin un balance de las utilidades y de los daños parciales; Código de Comercio alemán, 1861, art. 91; suizo, art. 538; húngaro, § 72. Conforme la jurisprudencia francesa aclarando el art. 1.850, Código naP.; conforme con el art. 1.714, Código ita iano: DELANGLE, núm. 165; PONT, mini. 261; AL:BET ET RAU, § 3804. Por el contrario, en nuestros trabajos preparatorios surge repetidamente la voluntad del legislador de hacer más rigurosa la responsabilidad del socio: Vid. Ven'., núm. 487, Alti della Commiss. prelim. , vol. 11, pág. 21. Resumen de las observaciones y proposiciones, etc. ,Laaori preparatori, vol. 1, parte 1, § 39, pág. 330; Discusstoni al Senalo, id., págs. 628 y siguientes. El cotejo entre los dos textos del Código civil, art. 1.714, y del Código de Comercio, art. 84. no deja la menor duda a este propósito. (1) Código civil, arts. 1.720 y 1.721, erg. art. 1.724. Aqui desaparecen los /imites marcados por el art. 1.741, Código civil, ya porque son incompatillts con el fin de la Sociedad, ya porque en todo caso las razones de analogía deberían saca; se del mandato mercantil del institor, que comprende todos los actos relativos y necesarios al ejercicio del comercio para el que ha sido propuesto; vid. art. 370. Conforme VIDARI, 1, núm. 1.047; NAVAREINI, núm. 176; LYON-C.A.EN ET RENAULT, II, 259, Las restricciones propuestas por MARGILIERI, núms. 167 y siguientes, tm peligrosas para el crédito de la Sociedad, están inspirados en otros sistemas leg-slativos. (2) Apelación Génova, 3 de Agosto de 1878; Eco, 536. (3) Mar. del Ministro FINALI, Lavori preparatort, volumen 1, parte 1, rágina SO.

— 1'45 — dios necesarios para la continuación de la empresa social (1). 380. El socio, Administrador o no, puede reclamar las sumas desembolsadas en beneficio de la Sociedad, por ejemplo, para viajes, provisiones y representaciones; puede liberarse de las obligaciones contraídas en beneficio de la misma, cualquiera que fuese el resultado, y puede, por fin, obligar a que se le resarza de los daños sufridos por los riesgos inherentes a su gestión (2). 381. No hay secretos ni para los socios excluidos de la administración. Tienen ellos derecho de vigilar personalmente la empresa social en su conjunto y en sus particulares, de visitar la caja y los almacenes y de examinar de arriba a abajo los libros sociales (art. 27). Este derecho de vigilancia es un medio necesario para el sostenimiento del derecho de oposición y revocación que ellos, bajo su propia responsabilidad y mediante el Magisterio de la autoridad judicial, pueden ejercitar por causas legítimas (3).

§ 38.—LA SOCIEDAD FRENTE A TERCEROS

Sumario.-382. La razón social.-383. Razón social irregular-

mente constitufda.-384. Quien representa a la Sociedad debe generalmente usar de la firma social.-383. Quién debe probar que la obligación pertenece a la Sociedad.-386. No responde la misma de las obligaciones contraídas por quien no la represente —387. Garantías de los acreedores sociales —388. Créditos de los socios contra la Sociedad.-389. Acreedores sociales que hacen valer su crédito contra Tos socios en las Sociedades regulares y irregulares.

382. La Sociedad ejerce el comercio bajo una razón social (4), que puede contener el nombre de todos los socios, o el (1) Apelación Venecia, 23 de Enero de 1880; Eco, 134; Casación Florencia, 30 de Diciembre de 1880; Eco, 1881, 113. Vid. volumen 1, núm. 272. (2) Código de Comercio, art. 109; Código civil, art. 1.716: «por los riesgos iaseparables de su administración,. Conforme Código alemán, § 110 (art. 93, Código 1.861); Código suizo, art. 537; Código civil francés, art. 1.852; Código civil sajón, § 1.376; Código húngaro, art. 71; Código portugués, art. 160; Código español, artículo 142, y Código rumano, art. 109. (3) Cual demuestran arts. 107, Código de Comercio y 1,720. Código civil. Vid. núm. 362 bis. NANABBLee, núm. 183. (4) Est signum societatis, quo repraesentatur corpus totius socieiaiis. El uso de la razón social se halla constatado desde el siglo XII. Vid. las profundas investigaciones de GOLDSCIIMIDT, UniVerSaig., pág. 273, notas 136 y 137. La inexacti-

de uno solo, o bien el de varios acompañados por una cláttsula abreviada que aluda a los otros: X y Cros., X y Cía.; o ya el nombre de algunos socios (no todos) sin la frase y Cros.; porque la lev no exige que todos los nombres ni explícita ni implícitamente sean designados. No lo exige, porque el uso de una razón social equival a una referencia a la escritura de constitución, que fué publicada y que contiene los nombres de todos los socios. A esta razón social puede añadir la Sociedad la denominación de su industria en general cualquiera designación que sirva para especificarla (i).. La razón social debe hallarse de acuerdo con la realidad no debe suponer la existencia de una Sociedad que no exista (núm. 145), ni puede conservar el nombre de quienes cesaron de formar parte de la misma, ya por contrato (2) o bien por muerte (a). Quien concede a la Sociedad el uso del propio nombre o lo tolera, responde sin límites de las obligaciones sociales, por causa de su culpa; responde, porque los terceros tienen derecho de contar con la garantía ilimitada de quienes emplean el propio nombre (4). Si se usare sin saberlo su titular y sin su culpa, no sufrirá daño alguno (5). tud de la opinión de FREMERY, Eludes de droit comm.,págs. 39 y siguientes, seguida por MA55E, 111, núm. 1.947, de que la razón social contuviese antes los nombres de todos los socios, y que la frase y Cros. indicase la existencia de una comandite , se ha puesto de manifiesto claramente por TROPLONG, núms. 361 y siguientes y por GOLDSCRMIDT, íd., pág. 288, nota 169. Vid. también, NAvAaarra, núm. 165, (/) Casación Boina (Lecciones reunidas), 24 de Abril de 1890; Coas. 131. El uso exclusivo de la denominación apropiada al objeto de la industria social está reservado a las Compañias anónimas, art. 77. (2) La Sociedad que tema un daño por el cambio de su razón social, podrá oponerse a la salida del socio; pero si consiente en ella, debe conformarla al nuevo estado de cosas: Apelación Florencia, 14 de Julio de 1908; flivista di der. cornm., 547; Apelación Génova, 22 de Diciembre de 1894; Temí genes., 1895, 50; VIDARI, Riviera di dir. comm. , 1904, 177; NAVARRINI, Ibid. y Comm., núm. 161; MANARA, 1, núm. 221; 11. núm. 668. Vid, en la jurisprudencia francesa: Apelación París, 11 de Noviembre de 1893; Annales,1894, 81. En contra, la errónea sentencie de la Corte de Milán, 27 de Enero de 1891; Monit., 391; Casación Palermo, 26 de Enero de 1904; Rivista di dir. comm. , 177, allí justamente censurada por VinAzu y por NAvArtureu; Casación Florencia, 12 de Junio de 1909; Foro, 895. Vid. volumen 1, núm. 158. (3) Sin embargo; el nombre del socio difunto puede conservarse cuando sea tomado como razón social por sus herederos que quedaron en a Sociedad. Conforme Casación Turín, 31 de Diciembre de 1890; Monit., 1891, 375; NAVARRINI, mimero 167 y en la Invista di dir. comrn., 1904, 180. Vid. núm. 146. (4) Según arts. 78y 118 primera parte: nodo acto contrario», etc. En contra a propósito de las comanditarias, Aric.ANGELI, Soc. in accomm, pág. 136; NAvAaartn, núm. 263 bis que dividiendo la indivisible unidad de la hacienda social, lo consideran responsable sólo desde el día en que su nombre apareció en la razón social. (5) Puede él pedir que su nombre sea suprimido: Apelación Burdeos, 17 de Noviembre de 1873; Dallar, 1875 2. 82.

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No se debe confundir con la razón social el emblema que frecuentemente la acompaña para hacerla más notoria, por elemplo: «La estrella de Italia», «Las cien ciudades»; éste tiene una disciplina jurídica propia, orientada en otros principios.

383. La razón social se halla a veces formada por un nombre individual y a veces por la sola designación de la industra social: se valen de este procedimiento los socios que quieren evitar toda publicidad, continuar una razón social ya acreditada o sustraerse maliciosamente a los impuestos, y para mejor alcanzar estos intentos, conceden a veces a cada .socio la facultad de suscribir las obligaciones sociales con el propio nombre. Hay en tal hipótesis una grave irregularidad, porque la razón social debe scr constante e indicar, cual requiere la frase, la existencia de la Sociedad. Sin embargo, si existe un patrimonio social administrado separadamente del patrimonio de los socios y reforzado por la responsabilidad solidaria e ilimitada de los mismos, hay lo esencial para la existencia de la Sociedad y el defecto es solamente de forma. Los socios que violaron la ley, sufrirán estas sanciones: si la razón social se hallaba compuesta por el solo nombre de un socio, todas las obligaciones que éste contraiga se presumirán sociales, y si contuviese la designación de la industria social, no podrá ser protegida contra las usurpaciones: cualquier Sociedad anónima, por ejemplo, podrá hacerla suya, porque el derecho no puede proteger lo que es contrario al derecho (1). Se ha invocado contra esta doctrina que reconoce la existencia de una Sociedad colectiva aunque falte la razón social, la fórmula de la ley (art. 77), en que se dice: la Sociedad colectiva existe bajo una razón social, y se ha objetado que no existe allí donde falta. Destrúyese la objeción teniendo en cuenta que con dicha frase el legislador quiso significar solamente que tal es la existencia regular, típica, de esta especie de Sociedad. Los elementos esenciales dlla, Sociedad no están escritos en el art. 77, sino en el 86; la fórmula empleada para las Sociedades colectivas y comanditarias equivale a aquella Itra con la que forma simetría, usada para la anónima, en la que se lee que «es calificada con una denominación particular» (2). (1) Conforme Apelación Casale, 13 de Mayo de 1889; Foro, 1.520; Casación Turín, 21 de' Mayo de 1890; Monitore, 538. (2) La opin'ón que gostenemos tuvo ya el voto de la jurisprudencia dominante bajo el Código de 1865; véase Casación riorencia, 4 de Marzo de 1878; Eco, 300; Apelación Génova, 11 de Junio de 1878; íd., 620; 7 de Diciembre de 1878; 111.4879,40; Casación Roma, 20 de Julio de 1880; Legge, 1, 723; y se pronuncian en este se.ntidola doctrina y la jurisprudencia francesa : TROPLONG n'Iras 370 y 376;

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384. La representación de la Sociedad se ejerce, dentro de la esfera, de la industria social, por los Administradores mediante la firma social (art. ro6): el derecho de- representación y el de usar de la firma social son inseparables, porque ésta es la señal de aquélla. Los terceros que contrataron en estas formas, salvo el caso de mala fe probada, pueden ejercitar sus derechos contra la Sociedad, aunque el negocio- no haya sido realmente concluido en interés social (1). La administración debe ejercerse por los Administradores designados en los Estatutos. No pueden transmitirla a otros, porque su oficio tiene carácter personal (art. 105); no obstante, podrán eonferir mandatos especiales para algún negocio en particular, si ello se ha hecho necesario para el curso regalar de la empresa. A la inversa, el uso de la razón y de la firma social no és imprescindible, porque estas formas no se requieren para constituir la obligación de la Sociedad, sino sólo para probarla. Si las circunstancias del negocio demuestran que los contratantes quisieron concluirlo para la Sociedad y con la Sociedad, ésta queda obligada (2), pero ella no podrá ser perseguida con el rigor cambiario si la cambia' no va firmada con las formas establecidas en el contrato social (3). MASSE, 111, núm. 1.946; LYON-CAEN ET RET,SAULT, 11, núm. 164; PONT, 11, núms. 1.339 y 1.340; hay algún indicio en nuestros trabajos preparatorios- de que hablase querido cambiarla. La cuestión se ha renovado bajo el Código nuevo: vid. Vivera, Montí. , 1889, 330; ERRERA, Temi ven., 1887, 494; 1888, 158, Dir. comm., 1890, 161, donde éste llega a conclusiones poco diferentes de las nuestras, aunque partiendo de premisas diversas. La nueva jurisprudencia remachó la opinióntradicional seguida en el texto: vid. Casación Florencia , 4 de Agosto de 1887; 16 de Febrero de 1888; Temi ven., 1887, 494; 1888, 159; Casación Roma, 24 de Abril de 1890; Cons. comm., 131; íd., 19 de Julio de 1909; Rirdsia di dir. comm, 415. (1) Conforme con el texto; Apelación Florencia, 14 de Julio de 1908; Foro, 1.204. (2) Esta teoría, en otro tiempo expuesta por CASAREGIS, .1344C., 59, núm. 13; Dise., 78, núm. 14, y por AN sALGo , Disc. 46, &taus. 15 y siguientes, fué interrumpida por la Ordenanza francesa, que en el art. 7.0, tit.1V, decía: la Sociedad queda obligada por la firma social y no de oirá manera; pero se volvió a adoptar bajo el Código de Comercio francés: vid. TROPLONG, nilms. 370 y 806; DELANGLE, número 237; MASSE, núm. 1.959; LYON-CAEN CT RENAULT, 11, núm. 290, y hoy es segaida también por nosotros, sin discusión; vid. Casación Roma, 26 de Julio de Legge, 723; Casación Floreada, 21 de Junto de 1883; Legue, 1884, 44; Casación TurfrI, 17 de Diciembre de 1887; Legge, 1888,372; Casación Roma, 24 de Abril de 1890; 31 de Julio de 1894 y 12 de Mayo de 1920; Cene. eomm., 1890, 131. Giur. itaL, 1894, 900; Riu. di Dir. Comm., 1920,11, 452, y las otras sentencia citadas ea las notas 12 y 13. Ella fué consagrada explícitamente por varios Códigos: alemán (a. 1861), art. 114; suizo, 563, y húngaro, 908. (3) Por tanto, la serie de giros es Irregular si el giro hecho a favor de un socio va seguido de un giro suscrito con la firma social. Por taiato, una cambia, Ji-

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I. N:.

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385. Quien desee ejercitar un derecho contra la Sociedad 'como consecuencia de un acto que no lleva la firma social, debe probar que aquélla es su deudora (r). No se puede librarlo de la -carga de esta prueba sólo porque el negocio pertenezca al ramo del comercio ejercido por la Sociedad, considerando que está -vedado al socio el hacerla competencia (art. 112). Si fuese lo contrario, una disposición escrita en la ley a favor de la Sociedad se habría vúelto contra la misma, que sería castigada por haber dado licencia al socio para ejercer el mismo comercio. Se debe racionalmente presumir que éste se ha mostrado merecedor de la confianza de los otros socios y que por ello haya distinguido escrupulosamente las obligaciones propias de las sociales, contradistinguiéndolas con las dos firmas (2). Si fuese de otro modo, el socio que -hubiese violado la .prohibición, tendría la ventaja de ver dirigida contra la Sociedad la acción dimanente del contrato que él había concluido- por cuenta propia. 388. La Sociedad no queda obligada por los negocios con,cluídos por quien no tenga el uso de la firma social, excepto el caso de una gestión de negocios o de un enriquecimiento indebido. La publicación dada al contrato social dice al público quiénes son sus representantes, y los terceros deben dolerse sólo de sí mismos, si pusieron la confianza propia eni quien no tenía la de los socios (3). La Sociedad no queda tampoco obligada por el socio o por el extrafío que el socio Administrador se ha buscado por sustituto sin tener permiso para ello, porque derogando al derecho común, que concede al mandatario el derecho de hacerse sustituir (núm. 261), el Código declaró la intransmisibilidad de su oficio (4). brada contra la Sociedad y aceptada por un socio con un nombre personal, debe -considerarse como no aceptada por el librado. Pero si la firma del socio coincide -con la social, existen una válida obligación cambiarla dele Sociedad. Estas aplicaciones de principio establecido en el texto han sido adoptadas por la jurisprudencia y doctrina alemanas: vid. BEHREND, § 72, nota 19; GAREIS UND FOCFISBERGER, COMYL., art. 114, núm. 118. (1) Apelación Lucen, 29 de Agosto de 1884; Di r. comm., 728; Apelación - 'Turín, 23 de Julio de 1886; Foro, 1.250; Casación Palermo, 5 de Agosto de 1890; Monitore, 1891, 324; Casación Roma, 31 de Julio de 1894; Gior. ital., 900. (2) La cuestión se ha presentado a la Casación Florencia, 20 de Febrero de 1890; Temi oen„ 261, y a la Casación Turín, 29 de Marzo de 1886; Monitore, 409, pero no fué explícitamente resuelta. Conforme con el texto, TARTUPARI, Temi hen., 1890, 261. • (3) Art. 106, Código de Comercio. Apelación Turín, 2 de Junio de 1882; Annali, 525; TROPLONG, núm. 812; T)ELAbior..E, nám. 240; MAssn, 111, 1.951, y \ 1 . 952 ; LYoN-CANN -ET RENAULT, 11, 294, y todos los autores. (4) Código de Comercio, art. 105. Código civil, art. 1.239. En el proyecto preliminar se habla escrito que la Sociedad quedaba sujeta respecto a terceros por los actos del Administrador sustituido; pero como consecuencia de vivascensuras, VIVANTE.-1T.

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_ 130 _ Sin embargo, la Sociedad quedaría obligada si con su tolerancia hubiese justificado la persuasión de que otros puedan usar de la firma social : en vano invocaría los Estatutos en los puntos en que los volvió letra muerta (1). 387. Los acreedores sociales pueden contar en primer lugar con el patrimonio social, que constituye la garantía exclusiva e inmediata de los mismos, prometida solemnemente en el contrato social, y después, en vía subsidiaria, con el de todos los socios. En fuerza de esta responsabilidad subsidiaria, los socios responden por la totalidad de las deudas sociales, no sólo solidaria, sino ilimitadamente. En esta responsabilidad solidaria e ilimitada estriba el carácter esencial de las Sociedades colectivas (2). Esta responsabilidad es indispensable a su crédito, porque no estando obligadas a dar publicidad alguna a sus balances, los terceros no pueden medir la propia confianza sobre el patrimonio de las mismas, que no conocen, sino que deben medirla sobre el de los socios. Los socios no pueden sustraerse a esta responsabilidad, con una cláusula debidamente publicada en el contrato social, ni aun probando que era conocida de quien contrataba con ellos, porque el ordenamiento de las Sociedades mercantiles, constituye un tipo constante regulado en interés público. Esto no impide que' sea válido el pago por el que un acreedor se contenta con una garantía limitada al patrimonio social. • 388. También los socios pueden llegar a ser acreedores de la Sociedad, ya en virtud del contrato social, por ejemplo, por intereses, por dividendos, ya por otra relación jurídica, venta, préstamo, cambial, resarcimiento de darlos; y al igual que todo acreedor, podrán ejercitar su acción contra la Sociedad y sobre su patrimonio social (art. 109). Ellos no están obligados a esperar que la caja social tenga el numerario preciso para pagarles: corresponde al Gerente regular los cobros y los vencimientos de manera que haga frente con regularidad a los compromisos, y la Oficina central del Senado suprimió aquel inciso ■de modo que la Sociedad no debe quedar ligada más que por las firmas que baya autorizado: Lavori preparatort„ 1, págs. 49, 347, 765 y siguientes, 905. Vid. Nsvsannor, albis. 188-190. (1) Apelación Génova, 21 de Noviembre de 1879; Eco, 1880, 96; Id., 12 de Marzo de 1880; Eco, 211. (2) Arts. 76, núm. 1..; 106, 204, 206 y 847. Sobre la diferencia entre los dos conceptos, a menudo confusos, de responsabilidad solidaria y de responsabilidad il:mitada (o personal), vid. GOLDSCHARDT, Veitschriti, XXVI:, págs 35 y siguientes; sobre su evolución histórca, vid. el mismo autor iinirersalgeschichte, pág. 284, notas 158 y siguientes. Vid, núm. 406, nota 4, y MANARA, IIRMS. 204 y 212.

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recurrir al crédito, que es tanta parte de la fuerza social, para pagar a aquellos socios acreedores. Pero si, habiendo resultado Vano el intento, durante societate, se dirigen contra los otros socios, no pueden exigir de cada uno el total pago, como podría hacer un acreedor extraño, sino que deben contentarse con repetir de cada uno cuanto deba en razón de su parte, porque la solidaridad existe frente a terceros, mas no ya entre los socios, que ante el silencio del Código de Comercio se rigen por el derecho común (art. I.199, Código civil). Si fuese de otro modo, el segundo socio condenado al íntegro pago para con el primer socio acreedor, podría hacerse reembolsar por un tercer socio, y éste de nuevo por el primero, y así se entraría en un círculo vicioso de restituciones sin camino de salida (1). Se comprende por si que cada uno de estos socios que haya pagado por su porción viril un débito de la Sociedad, podrá en ocasión más favorable reembolsarse de la misma, porque él no debía nada a la Sociedad a más del capital que hubiere prometido entregar. 389. Los acreedores de la Sociedad pueden ejercitar sus derechos sobre todos los bienes que componen el patrimonio de la misma y hacerse pagos con el precio que se obtenga de su venta, con exclusión de los acreedores particulares de los socios. Ellos pueden también obtener que se les asigne en pago de sus créditos la cuota prometida y no entregada por los socios, que(1) Casación Nápoles, 28 de Agosto de 1883; 1884, 22. 'En contra, Apelación Bolonia, 15 de Febrero de 1895, por nosotros criticgcla en el Foro, 1895,447 y casada por la sentencia de 23 de de Julio 1895 de la Corte Suprema de Berna; Foro, 921. Annal, la jurisprudencia y doctrina alernams; vid. RAEN, Comm„ 11, edición 1.*„ págs. 516 y siguientes; BEHEEND, § 772; STAUG, Comm., 7.• edición, § 128,s, LERMANN-RING, 128,8. La dominante en Francia distingue al socio que ejercita un derecho derivado del contrato de Sociedad, de quien 'ejercita un derecho derivado de otro contrato, por ejemplo, de venta, de préstamo, de locación; les niega en el primer caso la restitución por entero y se los concede en el segundo; vid. Masar., 111, 1906; DELANGLE, núms. 264 y 265; LTON-CAEN ET RENAULT, II , núm. 1139; con ellos, VIDAR', I, núms. 969 y 970; NAVAGRINi, niírn. 917 bis. Pero, ¿qué razón hay para tratar diversamente al SOCLO "que directamente pPga l s deudas de la Sociedad y pide su reembolso, de actué: que le forma una subvención para pagarlos? Lo cierto es que cuando ejercitan la acción centra les secics, entrEnibos. se fundan en el contrato social, y por ello deben pasar por sus clausules, incluso aquellas que le obliguen a contribuir a les pérdidas, En d SEntil0 del texto, ton.. bien la antigua doctrina italiana: vid. Finar, Dell'arcemardiia,elp. X, pág. 1151 «La acción solidaria cesa siempre que se trate de una deuda entre cempafierol. porque éstos no están obligados reciprocamente une para otro in soliaum, sito gut solamente deben igualarse entre elles según la respectiva porción de cepitalque han colocado en la sociedad*: ANSALDO Disc. 37, núm. 7: Socias convenius a consocia non tenetur nisi pro rata, guando vero convenitur in solidum; id., Oisc., 98, nUrn, y !a numerosa jurisprudencia citada per tetes autores.

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debe considerarse como una parte del patrimonio social que ha quedado en las manos de dichos socios. Por fin', podrán hacer valer su crédito subsidiariamente sobre todos los bienes de cada uno de los socios, garantes solidarios de la Sociedad (art. 847). Pero, ¿en qué condiciones podrán ejercitar esta acción de garantía? Si se aplicaran sin más las reglas .de la solidaridad, los acreedores sociales podrían accionar a su elección y a su capricho contra los bienes de la Sociedad y contra los de los socios. Así resulta de la jurisprudencia alemana, que sitúa la responsabilidad de los socios en la misma línea ocupada por la Sóciedad: para ella, la facultad de los acreedores sociales, de exigir el crédito de cada uno de los socios, no está subordinada ni a una precedente excusión de los bienes sodales, ni a un juicio preventivo contra la Sociedad para hacer reconocer el crédito, ni a una previa constitución en mora de la misma (1). Por el contrario, nuestro Código ha entrado en el camino que le ha sido indicado por la evolución histórica de la Sociedad colectiva, en la cuál la función económica del patrimonio social tiende cada vez más francamente a destacarse de la del patrimonio particular de los socios (núm. 358). La influencia de esta dirección donde haya sido claramente conocida, habría debido inducir al legislador a prohibir toda ejecución sobre el patrimonio de los socios mientras no fuese declarada la quiebra de la Sociedad, pues que éste es el estado legal de insolvencia de los comerciantes. Y en efecto parecería más conforme al interés general del crédito el que no se pudiese ocasionar a los socios molestias innecesarias; el que no se pudiese desconocer la existencia de la Sociedad por quien contrató con la misma, mientras funcione regularmente, y el que los acreedores sociales no pudiesen disputar a los acreedores particulares el ejercicio de su crédito sobre los bienes privados de los socios mientras puedan contar con aquel patrimonio social que constituye su exclusiva garantía. Los Códigos extranjeros han entrado más claramente por este camino (2), En este szati3o, la dactrina y la jur6prudencia constantes en Alemania; Korrarn., art. 12, núm. 110; Sva.us, Komm., edición 7.., g 1235; LEHMAN:<, Lehrbuch des Handelsrechis, § 59 d. (2) a ligo suizo, art. 56-1: 117.,ada socio en particular, no puede ser demandado p-rsonalmente por una deuda sbcial, sino cuando la Sociedad haya sido disuelta, o también cuando los actos compulsorios contra la misma hayan resultado Infructuosos'; Código portugués, art. 153; Código español, art. 237: *Los bienes particulares de los s u cios colectivos que no se incluyeron en el haber de la Sociedad al formarse ésta, no podrán ser ejecutados para el pago de las obligaciones contraídas por ella, sino después de h9.ber hecho e:tensión del haber social». También la legislación alemana ha atenuado los efectos de la obligación solidaria de los socios durante la quiebra de la Sociedad, reduciéndola a -tina mera obligación sub(1)

BEIlltEND, § 73]8; GAREIS UND FUCI:1933ERGER,

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pero el nuestro se las ha arreglado con una fórmula descolorida y ambigua, en la cual se adivinan todas las vacilaciones de 1a doctrina francesa, de la que ha sido tomada (r). Según el art. Io6 del Código de Comercio, los acreedore s sociales no pueden pretender el pago, de cada uno de los socios, antes de haber ejercitado la acción contra la Sociedad. ¿Cuál es el significado de esta expresión? Un punto hay claro y es el de que el Código quiso privar a los acreedores sociales de la libertad de citar en juicio a los-socios antes de haber citado a la Sociedad. Se quiso así alejar el peligro de que los acreedores sociales pudiesen coger de improviso al socio, que tal vez fuere extraño a la administración, sorprendiéndolo sin medios de defensa, quizá. alejado del domicilio social, y se quiso privarlo de la facultad de elegir entre el Juez competente por razón del domicilio del socio y el que lo sea por el domicilio de la Sociedad, según la conveniencia de aquéllos (2). Pero, es de.estimar también que la ejecución contra los bienes del socio debe ir precedida de la ejecución del patrimonio social. Lo aconsejan, no sólo la tendencia histórica tan laboriosa por la que el legislador ha pasado, cual más arriba se dijo, sino muchas razones sacadas del sistema de la ley. Lo prueba el art. 76, donde se afirma que las operaciones sociales están garantidas por la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios. Esta acsidiaria, puesto que no permite a los acreedores sociales insatisfecLes d dandi° de obtener sin más la quiebra de los socios, corno bate nuestro Código (ert, 897), sino que declara que no pueden obrar contra los socios, sino por la parte del crédito que quede impagada después de la liquidación del haber social; Código alemán (a. 1861), art. 122; Ley sobre concursos, 17 de Mayo de 1898, § 209 (ley 1877, §§ 195 'y siguientes). (1) Si bien el art. 22 del Código de Comercio francés se limita a decir que los socios colectivos se obligan solidaritmente por todes les deudas de la l'ociedad, la doctrina y la jurisprudencia por gran mayoría acuerden rucrecer a la ebligación de los socios el carácter de una obligación subsid aria. Sin (=Lenge, ixiste el mayor desacuerdo al determinar a qué condición esté suborz:inado el ejeiciele de la misma. Hay quien enseña que se. debe accionar primero contra la Sadreird: DELAMARRE ET LEPOITVIN, I D, núm. 26; DEMANGEAT, SUR BRAVARD, 11, página 2212; quien, que desea que el crédito contra la Sociedad sea recoreeko judicialmente: DELANGEE, núm. 263; ALAUZET, 1, núm. 130; BorsTari, núm. 188; Casación francesa, 14 de Agosto de 1858; SIBEY, 1859, 1, 332; íd., W de Abril de 1877; Dalloz, 1877, I, 347; quien, por razones de equidad enseña que basta consET RENAULT, II, MITO. 281; tituir previamente en mora a la Sociedad: quien, por fin, permite a los acreedores sccialts ejercitar sus dere el r s ectii e los socios sin condición alguna : BRAVARD-VVVBIERES, ICC. Cit., pág. 521. La Relcz. MANCO-U, aunque cita /a opinión de muchos de estos autores, no dice cuál La preferido, págs. 312 y 303. (1) Balar. Miourrir, pág. 302. Queda así condenada la teoría de quien equipara la condición de los socios a la de codeudores solidarics de la Sociedad. Vi( not. precedente.

— 134 — ción accesoria de garantía no puede ser ejercitada sino después que fuere inútilmente intentada la acción contra la Sociedad, principal deudora. Para disponer lo contrario, sería necesario que la ley dijese: Sociedad y socios son solidariamente responsables para con los acreedores sociales. Por el contrarío, se limita a decir que los socios son solidariamente responsables entre sí por las deudas de la Sociedad (arts. 76 y io6). Serán, pues, solamente 'los socios los que podrán sufrir simultáneamente el uno por el otro, la ejecución de los acreedores que resultaren insatisfechos en su acción ejecutiva contra la Sociedad. Se demuestra aún más claramente por el art. ro6, donde se ordena a los acreedores sociales que ejerciten la acción contra, la Sociedad antes de pedir el pago a cada uno de los socios. Esta acción no puede decirse ejercitada completamente por los acreedores mientras no hayan recorrido toda la vía judicial que la ley abre al ejercicio de su derecho y, por tanto, también la vía ejecutiva, puesto que el procedimiento de conocimiento y el de ejecución no son más que las dos -fases sucesivas por las que pasa la acción dimanante del contrato: la sentencia consagra, mediante la solemnidad judicial, la acción contractual, pero no la extingue mientras no sea satisfecha (r). De esta doctrina no podrán surgir retrasos molestos para los acreedores sociales, porque ellos pueden pedir la quiebra de la Sociedad y de los socios tan pronto como aquélla suspenda sus pagos, y, provistos de unas armas tan eficaces, lograrán que s les pague, sin retrasos, cuando sea posible (2). El último párrafo del art. 25 de la ley de 24 de Mayo de 1903 sobre el Convenio previo, confirma el concepto de la garantía subsidiaria de los socios. La misma obligación de la exención rige para con las Sociedades irregulares: también aquí los acreedores sociales, que las han reconocido demandándolas en juicio para la aseguración (1) Con este sgnificado se usa la voz «acción* en muchas disposiciones del Código: vid. arts. 323, 324, 375 y 872. (2) En este sentido, casi concorde la doctrina italiana: BONELLI, Falltmento, núm. 810; 931; 1V1-katainnar, Comm., 3.. elición, núm. 185; Bor,satvro, RIvlsta Un!., volumm XIII,pag. 270; ItIA.N.kaA., Trattato, núm. 215; NAVARRINI, :Inflas. 195 y 196, y principalmente SEAPPA, Dir. comm., 1892, pág. 159; Casación Turín, 31 de Ene-

ro de 1838; Legge, 516; Apelación Venecia, 27 de Diciembre de 1900; Terni uen., 19)1, 174; Ap2Iación Palermo, 31 de Agosto de 1898; Foro, 1899, 472; Apelael62 Perusa, 6 de Julio de 1891; Monitore, 1892, 527; Apelación Génova, 7 de Octubre de 1837; Eco, 340. En contra, Apelación Venecia, 26 de Julio de 1888; Te.ni ven., 1833, 481, con nota adjunta del Abogado BELRERk, que ha defendido nuevamente su opinión en el Dir. comal., 1894, 754 y siguientes; VIVANTE. Monitore, 1839, pág. 329. Si bien reconocemos la importancia de la cuestión, nos pare-

ce mis conforme a las exigencias del sistema vigente la solución ahora seguida en ti texto.

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-de sus créditos, no pueden, pasando por encima de las mismas; atacar directamente a los socios en su patrimonio privado. Es una consecuencia del principio ahora generalmente seguido, que sujeta las Sociedades irregulares a las mismas normas que rigen para las regulares cuando el legislador no la haya prohibido (núm. 330), y aquí falta toda prohibición. Pero hay aún una razón especial. ¿Cuál es el motivo por el cual el legislador prohibió a los acreedores sociales el que atacasen el patrimonio privado de los socios mientras no hubiesen intentado inútilmente la acción ejecutiva contra la Sociedad? Porque no es justo que los acreedores sociales puedan hacer competencia a los acreedores particulares de los socios sobre sus patrimonios individuales, mientras puedan hacerse pagar por la Sociedad que han reconocido y con la que han tratado. Las mismas razones sirven para las Sociedades irregulares, que ofrecen a sus acreedores una masa de bienes constituida en exclusiva garantía de los mismos (núm. 340): mientras este patrimonio exista, los acreedores sociales deben ejercitar sus acciones contra él (1). t1) En contra, Apelación Turin, 29 de Diciembre de 1896; Legge, 1897, 522; 'Casación Florencia, 4 de Abril de 1907; Foro, 758. Casación Turín, 12 de Julio de 1920. Foro, 1.076.

CAPITULO III Les Sociedades en comandita simple

§ 39.—NOCIONES Sumario.-3go. Indicación histórica.-391, Nociones económicas

392. Detiniciones.-393. Socios que la componen.-394. Res— ponsabilidad limitada del comanditario.— 395. Normas para la constitución de la Sociedad.---- 39& Sociedad en comandita por cuotas o por acciones. -

390. Indicación histórica.--La commenda (comanda, con— mendatio, etc., de accomendare, confiar) se desenvolvió desde el

principio en el comercio de mar para operaciones aisladas, -independiente de la Sociedad colectiva (compañía) que, como vimos,

se desarrolló más tarde por las relaciones de familia encaminadas al ejercicio del comercio. Pero si bien provenientes de orígenes diversos, acabaron aproximándose y sufriendo una influencia recíproca que se hizo cada vez más activa en. el derecho moderno. Por varios siglos después del año r000, la encomienda figuró

simplemente como un contrato. Durante aquel largo período no• se encuentra señal de un fondo social, porque la propiedad de las cosas aportadas por el socio capitalista (commendator) quedaba en él o pasaba al Gerente (fraciator); no se encúentra señal ni aun de una razón social, porque éste trata los negocios, que ordinaria-

mente se efectúan al contado, en nombre propio o en el de quien le subviene. Pero esta relación social, que ha quedado latente, debió exteriorizarse por la fuerza misma de las cosas cuando en el siglo XIV se le aplicó intensamente al comercio de tierra firme, en especial al ejercicio de las industrias y de las operaciones bancarias, y del núcleo de estos contratos surgieron poderosas empresas que difundieron su actividad fuera de la patria con un vigoroso ordenamiento de sucursales, de viajantes, de corresponsales, utilizando los grandes capitales recogidos por el clero y la aristocracia, que las prohibiciones canónicas y los prejuicios aristocráticos alejaban del comercio directo. Entonces el socio Gerente tomó una posición dominante y un domicilio estable en medio de-

— 137 — la multitud frecuentemente dispersa de los subvencionadores entonces nació en la conciencia común el concepto de un cuerpo y de un patrimonio social distinto del de los socios. La necesidad de proteger este capital como garantía exclusiva de los acreedores sociales contra los ataques de los acreedores particulares de los socios y la de impedir que éstos, por complacencia del Gerente, cuando sobreviniese una crisis, cambiasen su condición de socios responsables en la más cómoda de acreedores, hizo sentir la conveniencia de dar a conocer, mediante la publicación en los registros de la Corporación o del Municipio, la existencia de la Sociedad, la cuantía de las cuotas aportadas por los socios, la razón social, y de prescribir se llevara una contabilidad detallada de las operaciones sociales. Entonces, la Sociedad en comandita tomó un rumbo propio, destacándose para siempre de la forma paralela de la asociación de cuentas en participación con la que hasta allí se había confundido (r). El otro requisito también esencial hoy día en la Sociedad en comandita, es decir,"la exclusión del socio capitalista del trato de los negocios sociales es un requisito introducido más recientemente en su disciplina. Es cierto que le fué siempre reconocido el derecho de abstenerse de la administración, pero el derecho de asistir pasivamente a la actuación del Gerente no se transformó en un deber de sufrirla más que por el Código francés, para im(I) Las investigaciones históricas sobre el desarrollo de /a Sociedad en comandita son valiosísimas. Además de las obras citadas en el mira. 358, vid. FrERLI, Delta soeieid ehiamata aecomandita, Firenze, 1803, tspecialmente, cap. VIII: Del registro dele' accomandita; PERTILE, 2.. edición, 1V, págs. 648-686; CICCAGLIONE, It contralto di commenda. Nápoles, 1866 (extracto de FILANGEERI, 1886); SAGERDOTI, vid. Accomenda, en la Enciclopedia giuridica y en los Atti delnistituto veneto, L1X, págs. 1.. y iguientes, Le colleganze nella pratica degli affari e nella legisiazione veneta; Bosco, Pariecipazione ed accomandita, en los Studi e doeumenti di Storta e di diritto, XX, págs. 205 y siguientes, y en la Rivista di din. eomm., 1903, 1, 155 y siguientes; NAVARRINI, núms. 214 y siguientes. Conforme también SCIALOJA A., Sull'origine dele moteta commeretali, Turín, 1911. Una doctrina esencialmente distinta de la seguida en el texto y hasta ahora dominante viene expuesta por ArecANozw, La societá in accomandita semplice, 1903, págs. 29 y siguientes; para el mismo, la comandita debió salir del tronco de la Sociedad colectiva, cuando algunos de sus socios quisieron limitar su responsabilidad a una cuota determinada: ella sería hija de la decadencia, nacida para obviar los desastrosos efectos de las quiebras de las Compañías (de responsabilidad ilimitada); pero esta doctrina no se remonta a los orígenes de la comandita, bastante más remotos que esta decadencia. Vid. GoLnscanumT, Universalgeschichte, pág. 256; W. W. Su.piErtsounnor, Die Commenta fn ihrer frühesten Entmictclung, Würzburg, 1893; LEPA, en la Zeitschrift, XXVI, 438; LAsTro, Rümisches Kommandilenregister des 17. und 18 Jahrhunderts, 1887; íd., Markenrecht und Zeichenregister, Halle, 1890, págs. 110 y 120; íd., Bologneser Quellen des Handelsrechts, Halle, 1891, págs. 29 y siguientes; SALEILLEs, Eludes sur l'hisiotre des sociétés en aecomandite, Arenales, 1895, 1897.

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pedir que -los comanditarios, puestos a cubierto de graves pérdidas, administrasen el fondo social sin la prudencia que proviene de una responsabilidad ilimitada y dejasen después en el día de la crisis a los acreedores sociales contendiendo con el dependi?nte cubierto con el pomposo nombre de Gerente (I). La repugnancia que en la práctica demuestran los comanditarios en resignarse a este ostracismo, manifestada también por las frecuentes sentencias que les condenan a perder el beneficio de la responsabilidad limitada, demuestra la necesidad de introducir abiertamente en nuestro ordenamiento jurídico, según el ejemplo de otros países, una nueva forma de responsabilidad limitada para todos los socios, en la que cada uno se halle autorizado para administrarla. De este modo desaparecería el peligro de que los socios menos •interesados pusiesen en peligro con sus imprudencias el nombre y el total patrimonio de los socios responsables sin limitación.

391. También hoy día, como durante toda su historia, la Sociedad en comandita ayuda a los hombrts probos y capaces, pero deficientemente provistos de capitales, a extender su indus-tr_a mediante el concurso de subvencionadores que por edad, por salud, por aptitud o por posición social no podrían ni querrían atender a ello personalmente. Aquéllos utilizan un capital en estudios y en laboriosidad que de otro modo quedaría infecundo, y éstos especulan sin cansancio sobre un capital, circunscribiendo su propio riesgo a la cuota aportada y limitando la notoriedad de su especulación. Pero al lado de estas ventajas no faltan los inconvenientes. La prosperidad de los negocios socia'les depende de la vida, de la salud, de la conducta moral de socios colectivos Adrninistradores, y esto mengua la estabilidad y el crédito de la empresa. Su gran libertad de disponer del patrimonio en que arriesgan muy poco del propio, les induce a intentar ope(1) La exclusión del comanditario, de la Sociedad., no fué nunca considerada .como una regla de derecho pr los escritores precedentes al Código de Comercio francés, aunque se mencionase en algún Estatuto, por ejemplo, Sí. Fior., 26 de Marzo de 1585; libro II, rubr. X, en CANTEV, XI, págs. 132 y siguientes ; FrEnta, obra 'citada, cap. 11, págs, 33 y siguientes; LAVARY. Le parfait négexianl, nom, edil., Geneve, 1842, volumen 1, pág. 207; Formule des soeiélés en commandile, volumen 11, opinión 52, pág. 218. Así en los siguientes contratos reproducidos por d Rezistro de las comanditas de Bolonia se reconoce al socio comanditario la facultad de ingeTirse en la administración y de tratar para la Sociedad: Contratos, 15 de Abril de 1704; 17 de Agosto de 1715; 28 de Mayó de 1716; 15 de Septiembre de 1717; '16 de Diciembre de 1717; 30 de Junio de 1724; 17 de Febrero de 1722; 1.. de Julio de 1750; 4 de Julio de 1747; en LASTIC., Boiogneser Quellen, págs. 52,65,66, 75,76,83 85,89 y 96; ARGANGELI, númS. 39 y sigulentes.A, los mismos resultados llegan también las pesquisas de TROPLONG, Sociélés, miras. 386 y siguientes; DELANGLE, nú-meros 374 y siguientes.

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raciones aleatorias y a exagerar los gastos, cuando no aprovechan en absoluto la ausencia o la confianza de los comanditarios para abusar del capital social empleándolo en asuntos propios. 392. La Sociedad en comandita es una SoCiedad que ejerce el comercio y lo garantiza con su propio patrimonio ayudado por la responsabilidad ilimitada de uno o más socios. Estos socios, que además de la aportación están obligados ilimitadamente por las eventuales deficiencias del fondo social, se llaman colectivos. Aquéllos, por el contrario, que no responden con más de la cuota que han entregado o prometido entregar, se denominan comandilarios. Cuando estos socios han consignado su cuota, no deben nada más a la Sociedad ni a los acreedores sociales, por lo que su crédito personal nada añade ni quita al crédito social. Se hallan privados de la facultad de administrar y de representar a la Sociedad; pagan el beneficio de la responsabilidad limitada con una forzosa limitación de su ingerencia. 393. Para constituir una Sociedad en comandita es necesario al menos un socio colectivo y un socio comanditario, que pueden ser tanto una persona física como una persona jurídica (nárn. 312): la coexistencia de estas dos especies de socios es imp:escindible para constituir una comandita. El colectivo proporciona a los acreedores sociales, por lo que a la Sociedad se refiere, las garantías personales de nn comerciante (núm. ror); el comanditario, no. El acto que realizan constituyendo la Sociedad es un acto de comercio para entrambos (núm. -48). 394. La cuota aportada por el comanditario debe determinarse en una suma de dinero (art. 76, núm. 2), aunque aporte bienes en especie (art. 88, núm. 4); en tal hipótesis, dicha suma servirá. como evaluación de las cosas aportadas. Pero no se debe estimar irregular una Sociedad sólo porque el contrato social determine la cosa aportada sin valuarla en dinero, porque en esta materia rige la regla por la que se consideran escritas en el contrato social aquellas cláusulas que se puedan suplir por las disposiciones del Código, y éste determina el modo de evaluar (i). Generalmente, la cuota que el comanditario aporta, determina por su cuantía la medida de su responsabilidad. Pero puede ocurrir que estos valores no coincidan y especialmente que (1) Parece, en realidad, excesiva la sanción que ARGANGELI, núm. 93, imagina dar a esta lnana, diciendo que en tal caso el comanditario pierde el beneficio de la -responsabilidad limitada; ¿dónde se liaLa escrita tanta sanción?

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la medida de su responsabilidad supere a ra de su aportación-.. En tal hipótesis la cuota aportada deberá considerarse como

capital de ejercicio, la otra como capital de garantía y esta última determinará el límite máximo de la eventual responsabilidad del comanditario para con los acreedores sociales. En la hipótesis inversa de que la suma desembolsada por el comanditario, o puesta por él a disposición de la Sociedad supere a la de su responsabilidad, deberá él considerarse como un acreedor por el exceso. La cuota con que el comanditario responde por las deudas sociales coincide ordinariamente con el límite de las pérdidas a las que está expuesto en las relaciones internas entre los socios. Pero esta coincidencia, que se debe naturalmente presumir, no es necesaria: él puede, por ejemplo, estipular para sí el derecho, al reembolso del capital aportado a todo evento y, por tanto, concurrir a las pérdidas sólo con los intereses de la cuota ; kuede estipular para sí la inmunidad por las pérdidas mientras no se haya agotado el capital aportado por los otros socios; puede igualmente estipular para sí el derecho de pagar su cuota con mercancías, instrumentos o servicios valuados en un precio superior al verdadero, y puede, por último, convenir el pago parcial o condicionado (r), pero estas convenciones no tienen eficacia respecto a terceros si no fueron publicadas en la escritura social y con intención de que habían de valer incluso para con terceros. 395. La constitución de la Sociedad está regulada por las. mismas normas y protegida con las mismas sanciones que rigen para las Sociedades colectivas (núm. 365). Con el aditamento de que los comanditarios están expuestos a una responsabilidad ilimitada desde el día en que la Sociedad se constituye hasta el en que se hayan cumplido los anuncios sociales (núm. 337). 399. El capital de las Sociedades en comandita puede hallarse dividido en cuotas o en acciones, tanto por la parte aportada por los comanditarios como por la aportada por los colectivos (art. Es necesario distinguir la Sociedad que tiene el capital divididoen cuotas y se llama comandita simple, de la comandita por acciones, porque es distinta su disciplina jurídica, administrativa y fiscal. Frecuentemente los contratantes disimulan con el nombre de cuotas o de participaciones, la división del capital en acciones; pero es necesario descubrir el engallo, a fin de que no se sus(1) Vid, un ejemplo, Casación Florencia, 28 de Febrero de 1878; Foro, 304_

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traigan a las normas imperativas que regulan la constitución de la Sociedad por acciones, la publicidad de sus balances, la responsabilidad civil y penal de sus Administradores y la exacción de los impuestos públicos y en especial de la tasa de circulación.

Desgraciadamente, falta una serial permanente para distinguirlas. No lo es la cedibilidad o incedibilidad de las cuotas. Cierto es que generalmente la cuota de un socio comanditario no se

puede ceder (art_ 79), mientras que las acciones pueden transferirse libremente (art. 169); pero es cierto también que los Estatutos de la comandita simple pueden consentir al socio la cesión de su cuota (I), mientras que los Estatutos de la comandita por acciones pueden hacer depender su cesión del consentimiento del Consejo de Administración o de la Asamblea : esta es la regla • en las Sociedades cooperativas en comandita por acciones (artículo 224) (2). No lo es la igualdad de las acciones y la desigualdad de las cuotas, porque también éstas pueden ser iguales, y el mismo Código lo prevé (Código civil, art. 1.717): las diferencias que sobre estos dos puntos se encuentran en los casos normales, se atenúan en la grande variedad de la práctica hasta desaparecer del todo. No lo es el defecto de títulos representativos de las cuotas y la existencia de títulos representativos de las acciones, (1) Se prueba también por el art. 96, que supone el cambio de un soci o ,como por -el art. 455, que admite se puedan dar en prenda los títulos nominativos de las Sociedades mercantiles. Vid. ejemplo de sociedades en comandita por cuotas ceclibles , en Casación Roma, 17 de Noviembre de 1881; Legge, 1882, 1, 40; íd., 1.. Junio de 1878; Legye, II, 351, y las otras citadas por MANARA, núm. 240. (2) Un argumento de peso para creer que el accionista tiene siempre derecho de ceder las propias acciones y no puede renunciar a ello ni aun por fuerza de los Estatutos, se podría deducir del art. 85 que permite a los acreedores particulares de kis socios embargarlas y venderlas. Pero, puesto que el art. 96 admite quelos Estatutos puedan establecer las normas para el cambio de socios, es claro que aquéllos pueden hacer depender la cesión de la acción del voto del Consejo administrativo o de la Asamblea. La historia legislativa de este artículo lo confirma. Ya qtte el legisl ador, a6adiendo el último inciso del art. 85, quiso simplemente adoptar la doctrina que consideraba lícito a los acreedores particulares de los socios el embargar las acciones cuando el capital estuviere dividido y representado por acciones zedibles. (Relaz, de la Comisión del Senado, informe CORSI, Lanar( preparafari , 11, 1, pág. 42), y este Concepto fue traducido en la fórmula que se lee en el proyecto definitivo: eno se les impide (a los acreedores particulares del socio) embargar o 4Yender la cuota o acción de él, si se trata de Sociedad por cuotas o acciones transmisibles». La Comisión encargada de coordinar las disposiciones del Código de Comercio entre sí, fue la que propuso, como una simple modificación de redacción, la fórmula adoptada por el Código; Alti della eomm., caord. , pág. 467. Si bastase que la cedibilidad de las acciones dependiera del voto favorable del Consejo de Administración para hacer considerar a la Sociedad como comandita simple, ¿quién no se valdría de este procedimiento para sustraerla a la rigurosa disciplina de las Sociedades por acciones?

142 — porque la acción existe aunque el título no hubiese sida emitido (1). No hay un elemento decisivo para obtener esta diferencia. Precisa elevar la información a todo el organismo social para determinar si la comandita es simple o por acciones. El concepto general que puede servir de guía para la distinción es éste: que en la comandita por acciones, la importancia de los capitales predomina ,sobre la personal del socio administrador. La fácil circulación de las acciones, que depende principalmente de la emisión de los títulos, de su igualdad, de la modicidad de su valor, de la libertad de su cesión, del gran numero y de su cotización en las bolsas, y el poder de la Asamblea, de separar a los Gerentes que no gozan de su confianza (2) son las señales. jurídicas más frecuentes de la mayor consideración en que se tiene al capital en comparación con las personas, y, por tanto, los. rasgos. más característicos de la Sociedad comanditaria por acciones. Pero el Juez, antes que esta o aquella señal por separado, considera el conjunto para fallar si es una comandita simple ce. bien una tal por acciones (3). (1) La Casación de Roma ha reconocido muchas veces que el impuesto de circulación se debe aunque las acciones no se hayan emitido: 23 de Septiembre de 1907; Rivista di din comm., 1908, 5; 2 de Diciembre de 1904; ibId., 1905, 125; 10 de Octubre de 1904; Foro, 1.411; 10 de Julio de 1901; Foro, 1.136; 12 de Abril de 1909; Foro, 805. (2) Los poderes otorgados por la ley a los socios comanditarios en una comandita por acciones sobre remoción de los Administradores son mucho más restringidos. Conforme arts. 118 y 119; vid, m'Un 400. En los criterios indicados en .el texto se inspira exactamente la Apelación Breada, 21 de Diciembre de 1898; Foro, 1899, 293. (3) Conforme Tribunal de Milán, 14 de Julio de 1910, Dir. comm., XXIX. 258. El Ministerio Público podrá descubrir inspeccionando los extractos pe las Sociedades en comandita depositados y publicados en las Cancillerks de los, Tribunales, cuáles se hacen pasar por comanditarias simples, mientras lo son por acciones y promover la acción penal contra lospromotores y Administradores que violaron la ley (art. 248). La diferencia entre cuota y acción se ha examinado ampliamente por MANARA, MI111.4. 235 y siguientes,haciendo abstracción de la naturaleza de la Sociedad. Pero estimemos que la cuestión se resolTeria más exactamente rehaciendo este examen para cada especie de Sociedad. De todos modos llega él, respecto a las comanditarias, a conclusiones esencialmente confoimes con las nuestras, núms. 242, 243 y 246. La cuestión desenvuelta en el texto posee una copiosa jurisprudencia en Francia donde las comanditarles por acciones son bastante más frecuentes que en Italia. Vid. LYON-CAEN ET RENAULT, 11, natos. 513 y siguientes; VA.vAssaun, I, núms. 327 y siguientes y la numerosa jurisprudencia, poco constante en sus criterios, referida en los Annales, 1891, págs. 77 y 53; 1889, 49; 1888, 8; 1887, 86.

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j 40.—ADMINISTRACIÓN

DE LA SOCIEDAD

Sumario.-397. Sólo administran los colectivos.-398. Rernisió

a las reglas administrativas de las Sociedades colectivas.— 399. Motivos por los que los comanditarios están excluido s; de la administración.— 400. Qué actos se les prohibe.-4o1. Qu é actos pueden realizan-402. El socio comanditario puede te mar a su cargo la .liquidación de la Sociedad. —403. El coman ditario tiene derecho a examinar los libros sociales.--4o4. Sanción impuesta contra quien viole la prohibición.

397. La ley quiere que los colectivos sean los dueños de la administración ordinaria de la Sociedad; quiere que sean los dueños efectivos, tanto al interior como al exterior; que acuerden sus negocios y que los concluyan. Los comanditarios pueden dar opiniones, consejos, pero no órdenes; la libertad de concluir los negocios debe estar en manos de los colectivos, quienes, con toda su fortuna moral y patrimonial, pagan sus desaciertos. Si los comanditarios, que responden de las deudas sociales con una cuota que incluso puede ser irrisoria, mandasen en el interior de la Sociedad y regulasen la obra de los Administradores, la Sociedad ya no sería una corrxandita y no gozaría de sus beneficios (i).• 398. Los poderes de los socios colectivos encargados de administrar se regulan por las normas que rigen para la administración de las Sociedades colectivas (núms. 366 y siguientes). También en las Sociedades en comandita todos los socios deben considerar el patrimonio social como patrimonio ajeno y no ptieden utilizarlo en uso o tráfico propio (núm. 377). También aquí está prohibido admitir un nuevo socio, aunque sea comanditario, sin el consentimiento de todos los otros (núm. 360). Igualmente se prohibe aquí a los socios, el que, explotando el mismo ramo de comercio, hagan competencia a la Sociedad, pero la prohibición no se extiende a los comanditarios (art. 116) (2). Asimismo aquí (1) Arta. 118, 186 y 191; Apelación GénoN a, 4 de Noviembre de 1891; Tentt genou.,1892,15; Casación Turín, 12 de Julio de 1892; Monit., 880; Casación 'rural,. 27 de Agosto de 1867; Giurisprudenra eomm., 1867, 1, 99. Vid. la Relaz. PIN ALI y los debates habidos en el Senado, especialmente el de los Senadores Cosas y BERETTA, Lewori preparatori, volumen 1, 1, págs. 66, 804 y siguientes; vid. también,. núm. 400. (2) No tiene fundamento legal la opinión de ARC.ANGELI, Soc. in accom. , número 48, según la cual los comanditarios no deben ejercer por cuenta propia el co-

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-se dividen las ganancias y las pérdidas en razón de la cuota aportada por cada UDO (mims. 325 y siguientes); pero los socios comanditarios no quedan obligados a las pérdidas más allá de por su cuota (art. 117). Ninguno de ellos puede ser obligado a aumentar o completar el capital social mediante nuevas aportaciones, como tampoco puede constreñir a la Sociedad a que acepte un aumento -de su cuota (mints. 322 y 376). 399. Los comanditarios no pueden tratar los negocios de, la Sociedad, y es ésta una regla conforme a la naturaleza de la Sociedad en comandita. Se suele justificar esta prohibición diciendo ,que quien trata con un socio, suele contar con la responsabilidad ilimitada de éste y se debe evitar el que sea inducido a error. Si bien esta razón ha ejercido su influencia en la formación histórica de dicha prohibición, no puede servir ya para justificarla. En efecto, no se puede creer que el legislador haya desconfiado del sistema de publicidad que con tanta solicitud ha ordenado y por el que aparece cuál es la responsabilidad de cada uno de los socios en particular, ni que haya querido disminuir la eficacia protegiendo a quienes descuidaron informarse. La razón que obró más eficazmente en la compilación de la ley fué otra. Nuestro ordenamiento jurídico tiene por norma el prin-cipio de que quienquiera que trata personalmente un negocio, responde a ello con todos sus bienes presentes y futuros (ad. 1.948, Código civil), y es un principio de orden general que acompaña a la acción con el freno de una responsabilidad ilimitada. El legislador abandona con mucha desconfianza este saludable principio. Quiso él impedir que los comanditarios, audazmente alentados por una responsabilidad limitada a una pequeña cuota, se aventuren, por ambición de grandes ganancias, en empresas arriesgadas, defraudando al nombre y a la fortuna de los socios colectivos como a la confianza de los acreedores sociales (r). Si esta sola

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mercio de la Sociedad, porque esta facultad no se podría conciliar equitativamente non el derecho de los mismos a inspeccionar los negocios sociales. El peligro de abusos que darían lugar a la respectiva responsabilidad por el hecho ilícito, no autoriza al intérprete para afiadir a la ley una restricción a la libertad personal. La referencia al Código chileno en este sentido (art. 488), nada afiade a la interpretación de nuestro Código. (1) Commiss. prelirn, Consúltese CORSI, expediente 98, nita. 488; Rektz. ilimairez, págs. 306 y siguientes; Relaz. FINALI, Lavani preparatori, volumen 1, 1, págs. 62 y siguientes, donde dice: l'Advierto (en la facultad de administrar concedida a los comanditarios) un germen de abusos gravísimos; advierto en ella ej=cido el comercio con la avaricia de grandes ganancias, no templada por respmsabilidad de pérdidas equivalent es; veo a los capitalistas dar a una empresa mercantina reputación que implica su intervención personal sin concederle la fuerza

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Tazón hubiese influido claramente en el pensamiento del legislador, éste habría debido conceder lógicamente a los comanditarios la facultad de contratar en nombre de la Sociedad con tal que su mandato fuese siempre revocable por los socios colectivos, de forma que éstos quedasen dueños de la administración (i). Pero en la fórmula vivamente debatida y retocada de la ley (art. 18), influyó también la razón tradicional que arraigó cuando regían otros sistemas poco eficaces de publicidad y tendía a proteger al público contra el fácil equívoco de creer en la responsabilidad ilimitada del socio que trataba el negocio.

400. En el sistema adoptado por la ley, los comanditarios se hallan excluidos: a) de la administracib de la Sociedad.—Por tanto, no pueden acordar qué negocios se deben efectuar y cuáles no, ya efectuándolos personalmente, ya obligando a los colectivos a realizarlos según su voluntad. Para impedir este medio indirecto de eludir la prohibición de administrar, se debe considerar como verdadera Sociedad colectiva aquella en la que los comanditarios se reservasen en los Estatutos el derecho de aprobar todas las ope raciones hasta el extremo de reducir a los colectivos a la categoría de testaferros bajo el dominio de los comanditarios. Se debería considerar también desnaturalizada la Sociedad en comandita si los comanditarios se hubiesen reservado en los Estatutos el derecho de remover a los Administradores fuera de los casos previstos por la ley mercantil (2); el de constreñir a los Administraque a la responsabilidad acompaile*. Discusiones en el Senado, íd., págs. 802 y siguientes. Apelación Breada, 20 de Diciembre de 1898; Foro, 1899, 294. Sobre la historia de esta prohibición, vid. núm. 390. (1) Las disposiciones que se forman con el modelo alemán admiten que el comanditario pueda concluir negocios para la Sociedad con tal que declare expresamente que trata como mandatario, y esto por no privar a aquél a de la obra de Cjitial se halla más que ningún otro interesado en su prosperidad. Código alemán (1861), art. 167; húngaro, art. 141; suizo, art. 598; portugués, art. 203. Según el nuevo . Código de Comercio alemán, § 170, los socios pueden en el contrato social autorizar id comanditario para que trate los negocios sociales y para que lleve la administración sin que pierda el beneficio de la responsabilidad limitada ; pero estas facultades no provienen de la sola circunstancia de que él sea socio; Lvilastsxx t-ND Erbio, g 164, núm. 4; STAUB, 6.. y 7.• edición, § 164, núm. 7. (2) Art. 1188. Estos casos están previstos por los arts. 186 y 191; Apelación Génova, 4 de Noviembre de 1891; Temí genov., 1392,15; Casación Turín, 12 de Julio de 1892; Mordí., 880; Casación ,Turin, 20 de Mayo de 1899; Giurispr. for., 930. N.kvArturen, Comm., núm. 242, y Rivista di dir. comm., 1906, 11, 312 sostiene que las disposiciones citadas del Código de Comercio se deben completar con el artículo 1.720 Código civil, y que por esto los colectivos pueden ser removidos por los comanditarios mediando causa legítima. El. mismo, sin embargo, excluye la aplicación de este articulo cuando afirma que si el Administrador ha sido nomV/VANTB—B.

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dores a realizar los negocios acordados por el Consejo de los comanditarios.bajo la sanción de reducciones de estipendio, süspensiones temporales del cargo, del estipendio, etc.; de dirigirse a la autoridad judicial o a un juicio arbitral para hacer condenar los criterios de administración seguidos por los socios colect vos o para obligarles a seguir los que ellos prefirieren (r). Si pudiesc n ejercer a su arbitrio estos poderes, el Gerente estaría supeditado a ellos cual un Administrador ficticio, y ellos serían los verdaderos Administradores, no teniendo de comandita la Sociedad más que el nombre; b) de la representación de la Sociedad y, por tanto, no pued( n concluir los negocios sociales en nombre de la misma, ni al contado ni a plazos, ni con una procuración general ni con otra especial, ya expresa como tácita (2); c) Los comanditarios no pueden habilitar al Administradcr para que ejecute actos que excedan de los límites del contrato social (3). Si tuviesen esta facultad, se podrían derivar graves ofensas a la buena fe: los terceros que confiaron en la Sociedad porque conocían la esfera de acción limitada y prudente concedida al Administrador y que sabían que éste no podía, verbigracia, enajenar o hipotecar los inmuebles, verían clandestinamente desaparecidas estas garantías por voluntad de los comanditarios, cine muchas veces nada tendrían que perder. Si los comanditarios quieren cambiar los Administradores o modificar cualquier pacto constitutivo de la Sociedad, modifiquen los Estatutos y hagar:i publicar el cambio. Así, los terceros se hallarán defendidos cor tra las sorpresas, ya por la necesidad de que el cambio se haya brado en un acto posterior al contrato social, es removible como un s'mple mandatarjo, ya que dicha aplicación subvertiría los principio esenciales de la comandita. En contra de la aplicación del art. 1.720 hay estas dos graves observaciones: que el art. 116 no se refiere al art. 107, Código de Comercio, y por, tanto excluye la aplicación del art. 1.720, y que con la doctrina de NAvAtiam, el att. 1.720 viene aplicado en parte si y en parte no. Vid, en sentido diferente, que se justifica por la diversidad de les leyes, la doctrina y la jurisprudencia francesas; DELANGEE, número 386; LTON-CA-EN ET RENAULT, 11, Man. 509. (1) Apelación Roma, 27 de Enero de 1900; Rivista di dir. comal., 312. (2) Por consiguiente, en opinión nuestra, ha incurrido en error APCANGEEI, núm. 143, al incluir entre los cargos que los comanditarios pueden ejercer por cuenta de la Sociedad, el de cajero. ¿Nd es éste el ejercicio de un mandato para el que se requiere una procura general o especial, aunque sea tácita? ¿No realiza el cajo actos de los que se derivan derechos y obligaciones ala Sociedad que lo ha nombrado? El art. 118 responde afirmativamente a tales cuestiones. Acertadamente la Casación de Turín, 20 de Mayo de 1899, sostiene que la prohibición del art. 118 no se limita sólo a los contratos , sino que se extiende a todo acto que produzca derechos .3, obligaciones para la Sociedad. Conforme también, Casación Turín, 6 de Febrefo de 1906; Rivisia di dir. comm., 195. (3) Art. 118; vid, la jurispr. cit. en las notas 1.. y 5,•

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;acordado por todos los socios y consiguientemente también por los colectivos, ya por la publicidad, que es freno eficaz contra los fraudes y acuerdos imprudentes.

401. Los Estatutos Sociales pueden constituir entre los socios excluidos de la administración—colectivos o comanditarios— una comisión permanente con el fin de dar consejos y opiniones y de ejercer una vigilancia asidua sobre el ejercicio social, sobre los balances y sobre la á cuentas. En tal hipótesis, puede ella determinar la forma contable de los mismos, va para obtener mejor resultado en su vigilancia, ya porque en el sistema de nuestra ley, dicha facultad está comprendida entre las obligaciones de quien vigila la actuación ajena (a tenor del art. 184, núm. r.°), y puede • imponer al socio colectivo el que tome un determinado contable para asegurarse de que la adm'nistración se lleva con regularidad (1). D icha Comisión de vigilancia puede habilitar a los Administradores para realizar los negocios que, aun estando incluídos en los límites de los Estatutos, excedan de su poder, y puede, para evitar los peligros de una crisis o para ejercer más fácilmente el derecho de destitución o de exclusión que se reconoce a los comanditarios contra los Administradores, promover el embargo judicial de la hacienda social sin asumir la Gerencia de la is-mi (2). Los terceros que traten con los Administradores deben asegurarse de que éstos obtuvieron la habilitación requerida por loG Estatutos: si prescindieren de ello, los comanditarios y cclectivos extraños a la administración perderían toda defensa contra loa abusos de los Administradores, los cuales podrían afirmar siempre que obtuvieron la habilitación. ' Todo comanditario puede igualmente ser empleado como dependiente interior de la Sociedad, por ejemplo, en la dirección o vigilancia de la oficina y en la contabilidad, porque desempeñando estos oficios no obliga directamente a la Sociedad: por el contrario, esta actuación del socio comanditario puede ser la cuota por él aportada al caudal social. Si bien las inserciones verificadas por el dependiente contable en los libros sociales se consid.-ran como hechas por el Administrador (art. 48), sin embargo, el comanditario tenedor de libros no pierde el beneficio de la respotsabilidad limitada, porque no son los asientos lo que producen derechos y obligaciones a la Sociedad, sino los negocios concertados por el Gerente, de los que los libros simplemente proporcio. an 1 la prueba. (1) Casación Turín, 6 de Febrero de 1906; Rivisia di dir, romiu 193_ (2) Apelación Milán, 7 de Junio de 1905; Eivisia di dir, coima., 1906, 62; ,Casación Turín, 6 de Febrero de 1906; Rivista, cit., 195.

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El comanditario puede también interponerse como media— dor para facilitar la conclusión de los negocios de la Sociedad con otras personas y contratar libremente con ella como un tercero. cualquiera. 402. El comanditario puede también asumir la liquidación de la Sociedad sin perder el beneficio de la responsabilidad Ernitada. A primera vista, considerando la fórmula legal (art. 118), se diría que debe perderlo, porque los liquidadores pueden, por ejem- plo, contraer deudas provenientes de mutuos y obligar cambia--' riamente a la Sociedad (art. 203), es decir, realizar actos que produzcan derechos y obligaciones para la misma. Pero cuando cesan los motivos de la ley, cesa también la obligación de aplicarla, De los dos motivos que aconsejan la prohibición, ninguno puede valer para una Sociedad en liquidación: ni el peligro de que el' deseo inmoderado de rápidas ganancias, libre de los frenos de una responsabilidad ilimitada, impela a los comanditarios a empresas temerarias, porque como liquidadores no pueden emprender ninguna nueva operación de comercio; ni el peligro de que los terceros puedan creerlos socios de responsabilidad ilimitada, porque los liquidadores deben hacer publicar su respectivo nombramien- to (art. 197). Por otro lado, la prohibición consignada en la ley para la fase activa de la Sociedad no puede extenderse, especialramte si se considera la índole prohibitiva y penal de la dispo— sición, a otra fase en que la Sociedad, ya disuelta, se halle notoriamente en estado de liquidación y viene regulada por un conjunto de normas sustantivas recogidas en una sección añadida al Código (sec. VI), donde dicha prohibición no encuentra ni la más _lejana referencia (r). -

403. El socio comanditario, precisamente porque es socio, tiene derecho a examinar personalmente, y no por medio de representante (2), los libros y papeles sociales, desde el primero hasta el último, con tal que no perjudique el libre desenvolvimiento de los negocios (art. 27), y puede también exigir que el socic colectivo forme cada año el inventario, el balance y la cuenta de pérdidas y ganancias y se las comunique (art. 23). Estos dere- chos son una condición imprescindible para que pueda ejercer (1) Conforme Casación Turin,6 de Febrero de 1906; Riel eta di dir. comm., Conforme, si bien por motivos poco ajustados, la jurieprudencia y la doctrina

195.

frinCeSOS: TROPLONG, ILLInl. 430; DELANGLE, nibn. 396; 1. TON-CAE:Sr ET RENAULT, 11,499. (2) l'anal

ARGANGELI, plg. 142, nos ha interpretado inexactamente. Conforme TriSien, 25 de Febrero de 19043; Legge, 984.

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•-el oficio de consejero y vigilante que le es reconocido por la ley (art. 118) y para que pueda asegurarse de la existencia de las utirlidades que le han sido asignadas y no esté después obligado a restituirlas (I172). Estos derechos pueden hallarse limitados por •el contrato social, pero no hasta el punto de hacer inútil el derecho •de vigilancia y de confrontación del socio. Muchos Estatutos obligan a los Administradores a dar copia del balance a los comanditarios y lo declaran aprobado por su silencio. Esta aprobación . implícita o explícita sirve interinamente para determinar a base •-del balance, cuál es la medida con que pueden distribuirse las utilidades entre el fondo de reserva y los socios, pero no sirve de obstáculo a una completa revisión del patrimonio y de las utili-clades sociales al disolverse la Sociedad (t).

404. El comanditario que a pesar de la prohibición trata :los negocios sociales sin procura, con procura general o especial ,para una serie o para una clase de negocios, que, por ejemplo,

-dirige una sucursal y toma y da en arriendo un bien social, resulta - responsable sin limitación por todas las obligaciones de la Sacie•dad. Si no fuese así, los comanditarios podrían, dividiéndose los -distintos cuidados con otras tantas procuras limitadas, administrar todos los negocios sociales. Si, por el contrario, tratan me-diante una procura limitada a un determinado y particular negocio (2), resultan responsables sin limitación sólo por las obligaciones que del mismo se derivan. Perdido el beneficio de la responsabilidad limitada, el comanditario no lo recupera ya más. Todos los acreedores sociales pueden :alegar su caducidad, incluso los que quedaron acreedores por un acto anterior a la •indebida ingerencia de aquél; y ello es justo, _si se tiene en cuenta que los actos de administración por él ejecutados podrían haber llevado la ruina a la hacienda social. Ellos _pueden pedir la quiebra, aunque no sea comerciante, y es ésta -una de las más eficaces garantías de su crédito (vid. núm. 337): t_si no la pudiesen pedir, sería fácil eludir los rigores de la quiebra Itornando en el contrato social la condición de comanditario y (1) Apelación Génova, 29 de Febrero de 1893; Temi genou., 349; Tribunal -de Biorna, 7 de Junio de 1861; Giurispr. comm., 666. Apelación Milán, 16 de Abril de 1919; Mon11ore, 566. (2) La oficina central del Senado cuidó de establecer con claridad el que no -se admite si no un mandato para cada negocio determinado: vid. Debates en el Senado, Lavori preparatori, volumen I, 808. Erróneamente la Casación de Floren-cía , 27 de Abril de 1908: Temi, 1909,73 (con nota adjunta de MONTESORI) be faAlado que el comanditario responde solidaria e ilimitadamente sólo por los obliga'dones derivadas del acto realizado, aunque obre sin poder, pero con el induzwzi-4o de comanditario.

— 150 — tratando los negocios de la Sociedad como podría hacerlo un socia' d3 responsabilidad ilimitada (1). La ley equipara el comanditario a un socio ilimitadamente responsable sólo respecto a terceros, en defensa de la buena fe de éstos; en las relaciones internas rige siempre el •contrato social . que le atribuye la cualidad de socio comanditario (2). Por esto los socios colectivos llamados a responder de las deudas sociales con el propio patrimonio, no pueden pedir a los comanditarios nada más sobre la cuota que han aportado éstos y deben reintegrarles de lo que además de dicha cuota y para los acreedores sociales, desembolsaron, todo ello a causa de la pérdida del beneficio de la responsabilidad limitada. Sería un derecho peregrino el de los socios colectivos que confiriendo a los comanditarios mediante procura general o especial o bien con su tolerancia, el poder de representar a la Sociedad y pudiendo en todo momento poner fin a su ingerencia pidiendo la exclusión (art. 186), se aprovecharan del abuso que ellos mismos, como colectivos, habían cometido (3). Es verdad que la prohibición se halla esta- blecida para asegurar también la independencia administrativa de los socios colectivos y, por tanto, en favor de los mismos; pero• puesto que en nuestra hipótesis, los colectivos habrán encargado a los comanditarios, tácita o expresamente, para que traten los negocios sociales, así es justo que éstos no puedan aprovecharse de una violación legal cometida mediante su ,domplicidad. Sólo (1) La cuestión queda resuelta por el art. 847 dl Código die Comercio. Conforme NAVARRTNI, Comm., núm. 266; MARGFITERT, Comm., 3.. edición, núm. 265; Apelación Génova, 4 de Noviembre de 1891; Temi genov., 1892, 15; Cas3ción Turín, 12 de Julio de 1892; Monitore, 880; Apelación Milán, 22 de Marzo de 1808;Foro, 1.027; Casación Florencia, 27 de Abril de 1908; Tenti, 1909, 75; Casqción Penal 5 de Febrero de 1910; Foro, 1904, 11, 142. La cuestión era muy controvertida antes del Código vigente: vid. Apelación Turin, 4 de Agosto de 1862; Giurispr. comm., 1862, 11, 266, y lo es todavía en Francia : DELANME, mime. 40.4 y siguientes. LEON-CAEN ET /RENAULT, 11, núm. 506; BOISTEL, núm. 215. (2) Según ARCÁNGEL!, núm. 132, pág. 218, se-concierte en socio colectivo. Pero ¿cómo se puede extender una sanción penal a más allá de los términos de la ley? ¿Cómo hacer para que uno se convierta en socio sin la voluntad unánime de todos Tos socios? No nos parecen claras ni consecuentes las soluciones que él, aduce. (3) Este punto está resuelto por el art. 118 del Código mediante un inciso que falta en el correspondiente art. 28 del Código francés: *Todo acto contrario lo vuelve responsable Ilimitada y solidariamente para con terceros por todas las obli- raciones de la Sociedad>. Cenrorme Apelación Bolonia, 28 de Junio de 1966; Te/W..320; MAROMEE', COMM., 3.. edición núm. 266; SRAFFA, Rivisla di dir. comm. 1903, 1,417; NÁVARFUNI, 1, 267-y 268. En el mismo sentido del texto se manifiesta también la doctrina dominante y la jurisprudencia en Francia: PARDESSUS,._ reilm. 1.038; TROPLONG núm. 440; MASEE núm. 1.973; Boisrm. núm. 216; en contra, DELANGLE, minas. 412 y siguientes; LTON-CAEN ET RENAULT, II MUTIS. 504. 7 505.

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cuando constase el consentimiento expreso o tácito de todos los sucios para transformar la Sociedad comanditaria en una colectiva, o cuando se probasen las culpas cometidas por los comanditarios, entonces los socios colectivos podrían recargarles con una pérdida superior a la cuota que aportaron. Así como la sanción de la responsabilidad ilimitada no opera más que frente a terceros y el comanditario sigue siendo comanditario en sus relaciones internas, así a ér no le alcanza la prohibición de competencia establecida en el art. 112 y ampliada por el 116 a los socios obligados solidariamente. Las sanciones son de derecho restringido, por lo que la pérdida de la limitación de responsabilidad no puede obtenerse de otra pérdida, la del derecho de libre concurrencia, salvo, desde luego, el caso en que el comanditario abuse de los conocimientos adquiridos como consecuencia de su intromisión en la gestión de la Sociedad: aquí habría un caso de competencia ilícita, que existe fuera de toda relación contractual (1).

41.—LA SOCIEDAD FRENTE A TERCEROS Surnario.-4o5. Remisión a las normas dadas para las Sociedades

colectivas.-4_o6. Qué patrimonio responde por las deudas Sociales.-4o7. Responsabilidad de los comanditarios.-4o8. Defensas de los comanditarios. —409. Restitución de los intereses. 410. Los comanditarios pueden exigir los intereses siempre que el ejercicio resulte activo.— 411. Pero no pueden exigir dividendos mientras el capital no haya sido completado.

405. La Sociedad en comandita adquiere esta cualidad sólo por la publicación regular del contrato social; mientras ésta nose haya verificado, todos los socios responden ilimitadamente de • las deudas sociales (núm. 337). Ella ejerce el comercio dentro de los límites que se la han señalado por aquel contrato, por medio de uno o más socios colectivos o por medio de un extraño encargado de la administración .(2). Y debe ejercer el comercio con una razón social, la cual debe componerse únicamente de los nombresde los socios de responsabilidad ilimitada (art. 114), si bien la frase
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nos, cual resulta evidente cuando el comanditario es uno solo (I). Con esta razón se deben contraer las obligaciones sociales, pero el uso de la misma no es indispensable para su eficacia (núm. 384). Los Administradores pueden llevar a cabo todos los actos inherentes al ejercicio del comercio social; si el acto se hallare in.cluído en los límites de los Estatutos, pero excediere de su poder, deberán hacerse habilitar por los otros socios, incluso por los comanditarios, para ejecutarlo: el defecto de esta habilitación puede oponerse a terceros (núnis. 400 y siguientes). 406. Por las deudas sociales responde en primer lugar el patrimonio social, constituido por las cuotas que los socios comanditarios y colectivos hayan entregado o prometido entregar; en segundo lugar, a modo de garantía, responden todos los otros bienes de los socios colectivos, los cuales, sin embargo, no pueden ser perseguidos si antes no se ha hecho inútilmente excusión de bienes sobre la Sociedad (núm. 389) (2). Tanto los unos como los otros, son responsables solidariamente por las deudas sociales, pero lo son en proporción distinta, porque los colectivos responden ilimitadamente, mientras los comanditarios en los límites de su cuota. Precisamente porque también los comanditarios se hallan obligados solidariamente por las deudas sociales, no pueden pretender que los acreedores de la Sociedad dividan su en proporción de la cuota prometida por cada uno, y .deben soportar sin remedio el daño de la insorvencia de sus compañeros (3). Por la misma razón interrumpida la prescripción con.

(1) ' Dentro de los limites indicados en el texto, los socios tienen derecho a formar libremente la razón social. incluyendo en la misma el nombre de todos o de algunos sol Imente de 1Ds soc os colectivos. Vid. Tribunal Alejandría, 9 de Julio de 1907; Foio, 1216 y nuestra nota allí inserto. (2) En contra, con evidente v.o ación de los arta. 116 y 106, Apelación Génova, 18 de Ahr.I de 1806; Temí yen., 249. (3) No se debe con;!derar como una sola cosa la responsabilidad solidaria y la respouabil:dsd ilimi oda y pon.r en antítesis la responsabilidad solidaria y lalimit:di,cual si fuesen ,nzotic liatl s entre sí, siguiendo el ejemplo poco exacto .419 Código en los artícuics 76, núms. 2.°, 106, 115 y 118 (son, por el contrarío, exactos, los arts. 114; 847 y 841). La responsabilidad solidaria de los comanditarios resulta claramente de los artículos 40, 202,206 y852 del Código de Comercio. La exactitud de esta regla ha sido reconocida, desde hace mucho tiempo, por los fallos de lo Ficto de Génova y de Florencia: vio. ArrsAeno, Dise., 98, núms. 66 y Siguientes; F1ERLI, Deleticcomandila, cap. X, donde dice: dos comanditarios están obligados en favor de los acreedores solidariamente, pero solamente dentro del imparte de sus resptctivcs capita:es y nó rnás allá.; AztN1, Dizionario, voz, SocieM ,§§ 171 y 172. Es mérito de GCLDSCRIILDT, Zeitschrifi, XXVI i, págs. 37 y siguientes, el haber puesto sobre aviso a la doctrina alemana contra la contusión
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'Ira uno de ellos, se entiende interrumpida contra todos (art. 2.r3o, ,Código civil). 407. El socio comanditario está obligado a entregar realmente la suma y las cosas prometidas, con respecto a los acreedores sociales, que contaron con dicha garantía públicamente ofrecida en el contrato social (1), y por consiguiente pueden éstos interpelar a lbs comanditarios como a los socios colectivos por el saldo aun debido, ejercitando a este efecto contra ellos la acción ejecutiva que les correspondería contra la Sociedad, pues que dicho saldo es una porción del patrimonio de la misma. Ellos pueden obtener que sé les asigne dicho saldo en pago hasta el importe de su crédito, o compensar este su crédito con la suma -que debiesen eventualmente al socio deudor de la cuota social. No se crea cogernos en contradicción porque hemos afirmado que el acreedor social no podía accionar directamente contra los sucios sino en vía subsidiaria, después de háber intentado la eje.cución contra la Sociedad (núm. 389). No hay contradicción, porque allí se trataba de la responsabilidad subsidiaria, y aquí se trata de una responsabilidad inmediata de los socios, fundada en _ la obligación contraída de constituir íntegramente el patrimonio social. Si los acreedores debieran interpelar antes a la Sociedad y por tanto, también, a los socios deudores con la acción subroga- toria, para después pasar al ejercicio de la acción directa, ésta perdería gran parte de su utilidad y se introduciría una prelación -en el ejercicio de estas acciones que no tiene ningún apoyo en el ,derecho vigente (2). entre los socios colectivos y los comanditarios , no la soiidarldad ,Sino la limitación & responsabilidad. Vid. BERREND, § 8920; SCHWALB, Die Hafiung des Komman-ditisten, en la Zeiisehrifi, XXXIV, págs. 313 y siguiente. Conforme ahora entre -nosotros, MANARA, núras. 202, 216 y 217. La doctrina y la jurisprudencia dominantes en Francia no admiten solidaridad entre los comanditarios.: vid. Botsaut., núm. 210 al final; LYON-CAEN ET RENAULT, II, núm. 484; pero estos autores Hegen igualmente a la conclusión del texto, considerando que cada comanditario se obligó a desembolsar toda su cuota. (1) Art . 88, nilms. 1.0 y 4.0; art. 90 (un extracto suscrito en forma auténtica por los contratantes). A diferencia del art. 159 del Código precedente, que estaba de acuerdo con el art. 43 del Código comercial francés al excluir de los •anuncios el nombre de los comanditarios, el Código vigente quiso, en garantía de los acreedores sociales e imitando el ejemplo del Código alemán, art. 151, que dithos nombres fuesen publicados: Relee. FrssAu , Zapar' prellarratort, I, 1, págs .32-35. No parece, por tanto, conforme con el Código el art. 8.0, núm. 2.* del Reglamento para Ia ejecución del mismo, que ordena se transcriban en el Registro de Sociedades - sólo los nombres de los socios responsables ilimitadamente. CORIOTIRe ARC.ANGM.L, núms. 100 y 101; NAVARRINI, núm. 103; Erróneamente MA.nontem, Comm., 3.* edi, •ción, núm. 127, y VIDAR/, 5.° edición , núm. 805 , sostienen que el Reglamento debe prevalecer sobre el Código. (2) Expresando en el art. 117 que el socio comanditario está obligado a res-

-154408. Sin embargo, los comanditarios pueden defenderse de los acreedores probando que han extinguido su débito y, por tan— to, con la prueba del pago, de la compensación legal (1) y de la. reducción del capital social, con tal que haya sido debidamente publicada. Pero no pueden oponer las excepciones personales, por ejemplo, los engaños con que • los otros socios le indujeren a tomar parte en la Sociedad (art. 1.115, Código civil), y no pueden oponer las convenciones con que disminuyeren las garantías patrimoniales de los acreeedores, como las remisiones del débito, las estimaciones exageradas de las cosas aportadas (2) y las compensaciones voluntarias si no las adornaron de la publicidad prescrita por la ley. Y así como los socios colectivos se hallan autori-zados por la ley para exigir la cuota que deban los comanditarios, así los acreedores sociales deben contentarse con las pruebas que las relaciones sociales existentes entre ellos produzcan: por la que la correspondencia y las inserciones hechas en los libros sopender de las pérdidas y de las deudas sociales—y ello añadiendo la frase en letra cursiva al proyecto preliminar—se qu:so afirmar, siguiendo el ejemplo de la ley belga sobre Sociedades, 13 de Mayo de 1873, art. 21, que la obligación del comanditario ex'ste no sólo para con los socios, sino priva con los acreedores sociales, a los cuales corresponde consiguientemente una acción directa hasta •1 importe que se prometió en la escritura de Constitucion: Re1az. de la Oficina central del Senado, Relator, LAMPERPICO, Lapori preparrtiori, 1, 1, 421; Debates habidos en d Solada, id., pág. 788; Relaz. MANciNi, pág. 304; Casación Turín, 16 de Julio de 1192 Morifl., 857: MARGFIIERI, Comm„ 3.. ed c ón, núm. 281; MA1•ZARA, miras. 212-214. En el mismo sentido, la doctrina dominante en Francia y en Alemania: TROPLONG, núm. 828; MAssE, 111, núm. 1.977; PONT, II, número 1.450: LVO - CAEN ET RENAULT, II, Mb:11S. 473 y siguientess; TrIALLEn, fraiié é/ém., 1.. edición, núms. 325 y462; REFIREND, § 89, notas 9 y siguientes; SCHWALII, Zei/SCh/1,19, XX X IV, págs. 338 y siguientes. Para demostrar que los acreedores tienen una acción inmediata y directa contra los socios, puede extraerse un argumento positivo del att. 20(3, que reconoce en los acreedores una acción personal: y, por tanto, directa contra los socios por las cuotas no pagadas y es sabido que el estado de liquidación no altera las relaciones de los socios con los acreedores sodsles. Conforme IATAvArtaiNr, núm. 47 bis; kincAriom,i, nnm. 158. En contra, MANARA, núm. 215. (1) El proyecto de la Oficina central del Senado, con un rigor incompatible con los principios de la compensación legal, prohibía al comanditario liberarse de desembolsar su cuota por compensación o por cualquier otro título: Lauori preparogari, 1,1, págs. 783 y siguientes; pero, como consecuencia de la viva y razonable oposición del honorable PESCATORE, la prop)sición fue abandonada. Que la compensación es siempre oponible por el comanditario, cuando tia tenido lugar con arreglo a la ley, se sostiene por la doctrina y la jurisprudencia dominantes en Francia y en Alemania: Casación francesa, 4 de Marzo • de 1867; Dalloz; 1867, 425; NAVARRINI, núm. 47; PONT, II, núm. 1.451; LYON-• ¿CAEN ET RENAULT, Jl núm. 475; REFIREND, § S9.

(2) En tales hipótesis deberían añadir a su aportación la diferencia entre el valor efectivo de las cosas aportadas y la evaluación exagerada que se hizoen el Contrato social (núm. 394).

1

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ciales tendrán eficacia contra los acreedores sociales, como la tendrían contra la Sociedad, salvo prueba de falsedad o de fraude (r).

409. Para asegurar a los acreedores sociales la integridad de la garantía a ellos prometida por los comanditarios, quiere la ley que éstos restituyan los intereses y los dividendos cobrados a cuenta de ganancias inexistentes. La ley no formula esta regla, pero la presupone lirnitando sus consecuencias en el primer párrafo del art. 117. Sin embargo, ella ha templado el rigor de dicha obligación de restitución, considerando que si los comanditarios que fueron extraños a la administración debiesen restituir las utilidades cobradas de buena fe y según un balance que las daba por existentes, quedarían castigados por no haber inspeccionado la hacienda social, y el uso de este derecho de inspección, que la ley considera como facultativo (art. 118), se haría indirectamente obligatorio. Añádase todavía que la obligación de restituir los dividendos cobrados durante un quinquenio, plazo de la prescripción, podría ser una ruina para las familias que miden los gastos segúnla renta. Por tanto, los comanditarios están dispensados de la obligación de restituir los intereses y los dividendos sólo cuando los cobrasen de buena fe, según balances que considerados como documentos auténticos, justifiquen contablemente aquella distribución. La buena fe de los Administradores es desde este punto de vista indiferente. Si falsificaron los balances para hacer creer exis tentes ganancias ficticias, el comanditario de buena fe queda liberado de la restitución, porque no se le puede imputar negligencia si no ha verificado en las cajas, en cartera o eh los almacenes sociales la existencia de los bienes y la verdad de las estima— ciones hechas en el inventario que • forma la base del balance_ El derecho de inspección y de vigilancia del comanditario no puede traducirse en una obligación, cual ocurriría si fuese condenado a restituir los dividendos, porque no ha ejercitado aquél. Su obligación se reduce a examinar la regularidad del balance aislada(17 Conforme Casación Turín, 16 de Julio de 1892; MonYore, 857. Esta sentencia no quiso atribuir a los libros sociales llevados irregularmente fuerza probator:a contra los acreedores sociael, aun cuando 11:cieren prueba contra la Sociedad (art. 50), por la. equivccada razón, si hemos entendido bien los motivos.. de que en tal forma habrían hecho pruebe, a pesar del art. 49, en beneficio. del comanditario, es decir, de quien por medio del Gzrente los habría llevado irre—

gularmente:

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:mente considerado, porque este documento constituye el título. por el cual se exige el pago de los dividendos (1). 410. Formemos ahora la hipótesis de que el capital social laya disminuído como consecuencia a algún ejercicio pasivo. En tal hipótesis, creemos que el comanditario a quien por los Estatutos se haya concedido derecho a intereses, puede exigirlos si del balance del ejercicio siguiente, regularmente redactado, resultaren -utilidades. El texto legal (art. 117) se orienta en este sentido, porque ,distingue dos hipótesis: que el capital social esté completo o no. En la primera permite a los socios distribuirse intereses y dividendos; en la segunda permite sólo distribuir los intereses, suspendiendo solamente el pago de ulteriores dividendos. Se ha sostenido que esta palabra dividendos comprende en el último párrafo del art. 117 tanto los dividendos como los intereses, haciendo al legislador el agravio de achacarle el haber usado dicha palabra en dos sentidos distintos dentro de un mismo artículo; pero el doble uso de esta palabra está demasiado próximo para creer que el legislador haya caído en semejante incorrección. Por otro lado, la solución por nosotros propugnada corresponde con el sistema -de la ley, que procede en esta materia con determinaciones equitativas, conciliando las garantías de los acreedores con la necesidad, a veces urgente, de que los socios puedan atender a su subsistencia. Precisa partir del concepto de que los acreedores sociales tienen derecho a que la garantía que originariamente les fué prometida, mediante la publicación de la escritura de constitución, -exista íntegramente cuando la Sociedad se constituya; pero que ellos no tienen ningún derecho de que esta integridad se mantenga durante toda la existencia de la Sociedad, porque el patrimonio social está sujeto a todas las peripecias financieras que pueden disminuir el patrimonio de un deudor. Los acreedores no pue-den obligar a los socios a que completen el capital social perdi.do: los socios comanditarios que han desembolsado su cuota, se (1) En efecto, según la Relaz. MA/ezner, págs. 304-306, no es necesario solamente que el comanditario sea de buena fe, sino que ésta debe ser acompañada por un examen, al menos superficial, de la regularidad del balance; vid. también la Relee. F:INAI.1 y los debates habidos en el Senado, Lawri preparalori, 1, 1, páginas 61, 356, 783 y siguientes. Equivocadamente MARGHIERT, Comm., 3.5 edición, • núm. 275, hace depender el derecho de los cornailditarios de la buena fe del adAninistrador, como si el Código vigente hubiese re-Producido el art. 121 del Código precedente, s.:gfin el Cual los dividendos no sólo debían ser percibidos de buena Ce, sino también distribuidos de buena fe. De esta reforma legislativa no se dieron .cuenta ni siquiera VrnAro, 5.5 edición, núm. 888, ni ARCANGELI, núm. 154.

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-han liberado de su deuda respecto a todos. Sin embargo, el Có— digo ha querido mejorar la condición de los acreedores restrin— giendo el derecho de los socios a retirar todas las utilidades so-dales. Ha aumentado las garantías de los acreedores en las Sociedades anónimas mediante la prohibición de retirar la parte de uti-• lidades que sea necesaria para constituir la reserva (art. 184

y los ha defendido en las Sociedades comanditarias simples prohibiendo retirar dividendos, mientras el capital no esté completado. Pero el límite puesto a-los socios en repartirse las utilidades, como toda disposición excepcional, se interpreta literalmente,. y por ello no se puede negar a los socios que se hayan estipulada intereses deducibles de las utilidades, el derecho de repartírselos. Merced a esta interpretación, el complemento del capital social ocurrirá más lentamente, porque se dedicará a este fin sólo aque— lla parte de las utilidades que exceda del importe de los intereses. Pero en verdad, obrando de este modo no .se viola ninguna regla contraria, porque no hay en nuestro Código una disposición que garantice a los acreedores sociales la integridad del capital social por toda la vida 'de la Sociedad, y no la hay por qué sería un absurdo (x).

411. Por el contrario, el comanditario no puede exigir dividendo alguno, es más, debe restituirlo si lo ha cobrado, aunque el ejercicio haya resultado verdaderamente provechoso, mientras no se haya completado el capital: todo pago de dividendos va equiparado por la ley a un reembolso parcial de la cuota.

Por consiguiente, los gastos habidos para la implantación de la Sociedad, como disminuyen el capital social, deben satisfacerse

con ganancias antes de que sea legítimo el pago de un dividendo. Estas reglas, que tienden á garantir la integridad del capital so— cial, sólo pueden ser invocadas por aquéllos en cuyo beneficio se: introdujeron, es decir, por los acreedores de la Sociedad. (1) El Código anterior, en el art. 121, mandaba emplear las utilidades obtenidas después de la disminución del capital en /a integrición del mismo, sin dar lugar a ulteriores pagos y dividendos. Todos los proyectos del Cód go vizaite reprodujeron la misma fórmula, pero la Comisión coordinadóra limitó la prohibición al pago de los dividendos únicamente (Alti della Commissiaree, páginas 82 y 88), y precisa tener en cuenta esta modificación al Interpretar el Código, cual se ha hecho en el texto. En sentido conforme ARCANGELI, m'un. 150; MARGHIERI, Comm.,3.» edición, núm. 375. En sentido contrario, VIDARF, 4.. edi--C1611, MIEL 889; MANARA, núras. 143 y 144; SACERDOTI, Dir. comm., iss)6, 5; NAVARRINI, RH1321. 256. Sobre la legitimidad del pacto que garantiza los intereses. Acontra todo evento, vid. núm. 352.

CAPITULO IV Las Sociedades anónimas

42.—NO CIONE S

•

2. Definición.—.4t3. Denominación"social. ---414. División del capital en cuotas o en acciones

SumIn'in.-4I

412. Definición. La .Sociedad anónima es una persona jurí-- dica que ejerce el comercio con el patrimonio aportado por los socios y las utilidades que se han ido acumulando. Su carácter •esencial, que la distingue de las precedentes formas de Sociedad, estriba en que la misma es una Sociedad de responsabilidad limitada para todos los socios y que ninguno de ellos queda obligado personalmente por las deudas sociales. Ella no-ofrece en garantía a sus acreedores ni el patrimonio de los socios ni el de alguno . de ellos, sino solamente el propio. La Sociedad no pierde su carácter de anónima porque los socios se obliguen, además de la aportación de un capital, a otras prestaciones, por ejemplo, a aceptar las cargas sociales a que fuesen llamados por los socios, a traer a las oficinas sociales los productos de su propia fortuna o a realizar las provisiones para la hacienda social : estas obligaciones acesorias y el deber de resarcir el daño por su eventual incumplimiento, no violan el principio característico de la responsabilidad limitada. Este principio no se viola siquiera porque el Código autorice a la Asamblea para acordar el complemento del capital perdido o su aumento, obligando a los socios que deseen continuar en la Sociedad a que desembolsen más de la cuota o acción que hayan aportado. No se viola el principio, porque todo socio puede liberarse de esta ulterior aportación mediante el abandono de su cuota, reembolsable a - su precio efectivo (art. 158) : no hay respórisabilidad ilimitada para quien, con una pdrdida anticipadamente determinada, puede ' liberarse de toda obligación (vid, núm. 511). —

413. La Sociedad no ejerce el comercio con el nombre propio' de los socios o de alguno, de ellos, y por ello se llama and--

1k:

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-"tima. Lo ejerce con un nombre común, con un nombre de cosa, .que hace suyo en la escritura de constitución, debidamente publicada. (art. 77). Puede utilizar también el nombre de una persona, por ejemplo, del autor de un producto, del titular de una empresa, con tal que resulte claramente indicada la especie de Sociedad (art. 104) (1). Puede introducir en su nombre la frase genérica: Sociedad, Compañía, o titularse más simplemente por el objeto de su industria: Banco agrícola de ..., Hilandería Veneciana; La Inmobiliaria, Lloyd Siciliano, etc. Una denominación apta para engañar al público sobre el ,objeto de su industria, como sería si una Sociedad de seguros mutuos se. titulase de a prima fija,•o una denominación ofensiva, .a las buenas costumbres, o adoptada ya por otra Sociedad, no serían legítimas. El Tribunal debe, en defensa del orden público, negar su reconocimiento a estas denominaciones que perturban •el ordenamiento jurídico. Sin embargo, si se registró la Sociedad con el nombre ya adoptado legítimamente por otra, ésta podrá •obligarle a que cese en el uso del mismo. Pero la prohibición debe limitarse a los nombres que una Sociedad tomó anteriormente -con arreglo a derecho; si una Sociedad se hizo distinguir por su "-clientela con un nombre distinto del suyo estatutario sin habérseIo apropiado mediante una reforma de los Estatutos, no puede ella invocar la protección de la ley para dicho sobrenombre : de esta -imprevisión suya se servirá la empresa rival para atraer hacía sí a la clientela (2). 414. El capital de la Sociedad puede hallarse dividido en fracciones iguales, que se llaman acciones, o en cuotas de diversa medida (núm. 459): en ambos casos tiene ella la misma naturaleza, con tal que conserve el carácter esencial de anónima, es •decir, la responsabilidad limitada de todos los socios. Pero la forma de la Sociedad anónima por cuotas no ha penetrado en la práctica mercantil, porque el fin principal por el que fué introdu•cida, el de permitir a los socios tomar una participación desigual en el patrimonio social, se puede también alcanzar mediante la forma de Sociedad por acciones, atribuyendo a cada socio un nú(1) Conforme A. SerAtoJA, Rio. di dir, comnt., 1912, I; 53; CtvErl.a., di dic. rotura., 1920, !, 339. (..›) Apelación CASALÉ, 15 de Mayo de 1889; Foro, 1.320; Cesación Turth, 21 de Mayo de 1890; Monitore, 527. Vid., induns. 158 y siguiente. Con la regla expuesta en el texto no se pretende dejar impune el fraude de quien, aprovechando el equivoco, sorprende al préjimo de buena fe, sino simplemente declarar no ,contrario al derecho vigente el neto de la Sociedad que se apropia el nombre .ya adoptado abusivamente por otra.

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mero de acciones ,proporcionado a los valores desiguales que ha-. aportado. Generalmente, los fundadores de Sociedades anónimas prefieren dividir el capital en fracciones iguales representadas. por títulos uniformes que, mediante su fácil circulación, aumentan de precio en beneficio de los accionistas, y facilitan el cómputo de los votos en las Asambleas, el reparto de los dividendos. y en general la gestión de la hacienda social (r).

§ 43.—CoNsn-rucióN DE .LA SOCIEDAD Sumario.-4I5. lotivos de la ley.-416. Las dos formas de cons-

titución.-4l7. Constitución continuada. —418. Consorcios para. la suscripción de las acciones. —419. Oficio de los promotores.— 420. Figura juridica de los mismos.— 421. El programa. —422 Naturaleza j urídica de las ofertas cruzadas entre los promotores y los suscritores de las acciones.-423. Capacidad y consentimiento del suscritor. —424. Forma de las suscripciones.425. Sanciones dé esta forma..-426. Suscripción de todo• capital.— 427. Suscripciones condicionadas, limitadas o ficticias.-428. Premios y beneficios á los promotores.-429. Acciones industriales.-43o. Desembolso del capital.-43r. Cómodebe verificarse.-432. Medida para el desembolso en las Sociedades de seguros.-433. Suscriptores morosos.-434. Eficacia de los plazos estatutarios establecidos para la reclamación de las décimas.-435. Reembolso abusivo dé las décimas. 436. Asamblea constituyente.-437. Cuándo se ha constituido válidamente.—Cuándo se ha .constituido válidamente• (en nota: Asamblea de segunda convocatoria). —438. Cómo debe. tomar sus acuerdos.-439. En qué deliberaciones no pueden tornar parte los suscriptores que esperan una participación oaportan bienes in natura.-440. Carácter jurídico de la Asam.--. blea.-441. Oficios de la misma. Reconocimiento de las suscripciones y del desembolso del capital.— 44 2. Aportaciones in. natura.-443. Aprobación de loS. Estatutos: diferencias entre Estatutos y escritura.— 444. Participación de los promotores en las utilidades.-445. Posición jurídica de los promotores.

r(1) Acogiendo expresamente en la ley la Sociedad anónima por cuotas— vid., Helaz„ MADZZIN/, pág. 261, Debates habidos en el Senado, Lavori preparatoti, 1, 557 y siguientes—se quiso abrir a la práctica mercantil el camino para probar la forma de Sociedad de responsabilidad limitada, empleada en Inglaterra con el nombre de limiled by garantes y adoptada posteriormente también en Alemania., por la ley de 20 de Abril de 1892 y en Austria por la ley de 6 de Marzo de 1906, con el nombre de Gesellsehafi mit bewbrankter Haftunq, vid. núm. 292, nota 5. La experiencia ha demostrado que es necesario regular esta nueva forma de Sociedad que habiendo sido introducida en el proyecto definitivo del Código a última hora, no tiene urdimbre propia, sino que debe resignarse a pasar por las disposiciones, impropias, de las Sociedades por acciones. Vid, á este propósito, el nuevo proyecto del Código de Comercio, que ha desarrollado el germen en la forma de ta sociedad de garantía limitada.

— lel — Irente a la Sociedad.-446. Nombramiento de los Administradores y de los síndicos.-447. Constitución omitida de la So"ciedad.-448. Naturaleza jurídica de la escritura de constitucián--449. Constitución simultánea.-45o. Todos los suscritores deben considerarse como promotores.-451. Las dos formas de constitución están sujetas a las mismas reglas de publicidad.---45z. Reconocimiento jurídico de la Sociedad. Función del Tribunal.-453. El Tribunal no puede modificar los Estatutos.-454. Ni aprobarlos condicionalmente.-455. Derecho de oposición contra el Decreto del Tribunal.-456. Publicidad.---456 bis. Venta de las acciones.

I.

415. La constitución de las Sociedades anónimas ha dado frecuentes ocasiones en todos los países y en tiempos recientes, también, a deplorables abusos de sus fundadores. Aprovechándose de la confianza de los accionistas, lograron aquéllos a menudo que se les asignara gran número de acciones como compensación de aportaciones in natura, de trabajos o de proyectos a los que daban un valor exagerado, y las pusieron en circulación aun antes de que estuviese suscrito todo el capital, engañando con la jactancia de un capital que aún no existía. Con noticias falsas, con programas engañosos o por medio de otros artificios, hicieron elevar el curso de las acciones, colocándolas en manos de gente pobre, de obreros, de criados o de pequeños comerciantes que, a cambio de sus ahorros, retiraban una hoja de papel sin valor. Cuando no pudieron despachar inmediatamente las acciones, preparaban la ocasión de una más lenta, pero más lucrativa colocación, distribuyendo en los primeros balances espléndidos dividendos, en cuyo pago empleaban los primeros desembolsos hechos por los accionistas. Los grandes Bancos, que debieran ayudar a la constitución de las nuevas empresas con el más escrupuloso sentido de responsabilidad, favorecieron frecuentemente todo género de emisiones, con tal de ganar espléndidas comisiones por la colocación de los títulos. Estos lindos, que la impunidad legal hizo muy frecuentes, no sólo perjudicaron a los desgraciados poseedores de las acciones, sino que desacreditaron también a las empresas honradamente -proyectadas, que no pudieron constituirse. Esta dolorosa experiencia nos da la razón del complicado y desconfiado sistema con que las leyes se han ingeniado para garantir en la fundación de la empresa la integridad de su capital -contra los abusos de los promotores, y de la índole imperativa de sus disposiciones que cercenan la libertad de los contratantes en límites insólitamente restringidos. 416. Las dos formas de constitución. La Sociedad puede lonstituirse mediante una serie de suscripciones sucesivas que —

VIVAITTE.-11.

— 162 — vienen a parar en la escritura social (constitución continuada), o con_un_solo instrumento en que tornan parte los suscriptores de tódo el capital (constitución simultánea). Lo que distingue esencialmente estos dos procedimientos es que el título auténtico de

las obligaciones de los socios—título auténtico que no debe faltar en la constitución regular de una Sociedad mercantil (328 bis)— en la primera hipótesis se encuentra en las suscripciones de cada

uno de ellos, que deben ser autenticadas por Notario, y ,no en la escritura social, que lleva sólo la firma de quienes han intervenido en la Asamblea constituyente (art. 136), mientras en la segunda hipótesis, de la constitución simultánea, el título _auténtico de las obligaciones de los socios se encuentra en el instruménto. público que crea a la Sociedad (art. 129). Esta diferencia es la piedra de toque para decidir si se siguió una u otra forma de constitución; las otras diferencias pueden faltar del todo. Estipulado el contrato social, entrambas formas de constitución de la Sociedad anónima marchan por la misma vía, con las mismas apariencias y con iguales garantías de publicidad.

417. Constitución continuada.—La iniciativa para la constitución de la Sociedad se toma por los promotores (1): la ley los

coloca de intento frente al público en primera línea, teniendo

en cuenta que éste suele medir su confianza más en la honradez de los hombres que en la bondad de los proyectos. La actividad de aquéllos tiene carácter mercantil, ya consigan o no constituir la Sociedad, porque debe determinarse en el momento en que se realizan, si cada uno de los actos están o no sujetos a la ley mercantil (núm. 47). La ley acompaña a los promotores en todas las actividades de los mismos mediante las reglas de la solidaridad y con sanciones de rigurosa responsabilidad civil y penal (2). Las Sociedades ya constituidas pueden hacerse promotoras de la constitución de nuevas Sociedades (núm. 306, letra e). (1) Equivocadamente 'el Tribunal de Apelación de Florencia, 29 deJunio de 1870; Eco, 1880, 9, y Vidari, 4.. edición, 11, núm. 1.173 equiparan el sign fi. cado de la voz promotores al de fundadores, ya que se puede ser promotor .,sin suscribir ninguna acción, es decir, sin concurrir a la fundación de la Sociedad. La calificación de fundadores debe reservarse más propiamente a quienes concurrieren a la constitución de la Sociedad suscribiendo sus acciones (art. 128). Consiguientemente, los fundadores son por necesidad accionistas primitivos de la Ccnipañía y pueden o no ser promotores, según que tomen o no parte en los trabajos necesarios para la constitución de la Sociedad, lo que siempre ocurre en la constitución simultánea deja misma. Conforme 2...TAvAnniNr, núm. 280, nota 1.. (2) Código de Comercio, arta. 96, 126, 246 y 247, núm. 1..

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418. Raramente inicia la constitución dé una Sociedad anónima un solo promotor. Generalmente se constituyen éstos en consorcio para la colocación de las acciones; o bien, suscrita una parte más o menos importante de las mismas, confían la colocación de las otras a un Banco o a un grupo de banqueros que se obligan a efectuarla, reteniendo para sí, por un precie, que no puede ser inferirj al de su valor nominal (art. 134. las acciones qué no consigan colocar en el vasto campo nacional e internacional de su clientela (r). Estos consorcios quedan fuera de la. esfera jurídica de la Sociedad por acciones y no se hallan regulados por normas especiales (2). No forman ordinariamente una Sociedad, porque no tienen un fondo social; tampoco constituyera de ordinario una asociación de cuentas en participación porque de la actividad de los mismos no se deriva una utilidad común_ que haya de repartirse entre los pilomotores (arts. 233 y 236),. sino que cada uno de ellos toma una participación distinta y personal en los beneficios de la Sociedad o en el reparto de las acciones. 419. La dirección de este período preparatorio, en el que se trabaja para formar la nueva persona jurídica, viene confiada a los promotores. La ley no define a éstos, pero presenta un exacto, concepto de los mismos describiendo sus funciones. A ellos incumbala obligaci
;al les impone la obligación de ejecutar los actos necesarios para .constituirla (1). 420. La labor de los promotores es la de hombres de negocios que se prometen una participación lucrativa en las utilidades futuras de la Sociedad, un buen empleo de capitales o una ventajosa enajenación de sus bienes, y por ello asumen los riesgos y cuidados de promover la constitución de aquélla. Su labor se despliega al solicitar, mediante la publicación del programa, las suscripciones de los futuros accionistas y al recogerlas y llevarlas a la Asamblea, porque admitiéndolas definitivamente, se forme aquella Sociedad de la que esperan un beneficio para sf -mismos. Se ha afirmado que al promover la constitución de la Sociedad obran como representantes de la misma (2), o como ges=tores de negocios (3), o en calidad de quien estipula a favor de un t ercero (4), o como personas investidas por si de una función de (1) Casación 'rutin, 24 de Octubre de 1888; Monitore, 921; Apelación norencia, 20 de Junio de 1879; Eco, 1880, 9. -Puede obteuerse un argumento en favor de la regia establecida en el texto, de que el núm. 3.. del art. 134 llama promotores a quienes se reservan una participación en las utilidades líquidas por la. • cooperseion ..,restada a la constitución de la Sociedad, mientras el núm. 1.4 • no califica como promotores a quienes aportan cosas muebles o inmuebles. La jurisprudencia francesa ha sostenido repetidas veces que el juicio sobre la cualidad de promotor depende de una apreciación de hecho. Vid. LYON-CAEN ET RENAULT, II, núm. 793; Casación francesa, 9 de Abril de 1888; Anuales de droit comm., II, 177. La ley alemana de 1884 da en el art. 209 c (§ 187 Código de Comercio, 1000) esta definición:ILos accionistas que han redactado los Estatutos • y que aportan cosas que no consisten en dinero, se reputan fundadores de la Sociedad. Es una definición de oportunidad, inspirada en el deseo de, como dicen aquellos trabajos preparatorios, aumentar la responsabilidad de quienes aportan cosas in natura. Pero la definición no corresponde con la realidad de las - cosas, porque se puede promover la constitución de una Sociedad sin tener los capitales para adquirir las acciones, como se puede aportar al patrimonio socia) un bien mueble o inmueble sin haber tenido ninguna iniciativa para constituirla. (2) TARTUFAIII, Della rappreserdanza nella conclusione del contratit, Turín • 1892, núms. 112-114. Este cita en su favor la sentencia, de 5 de Marzo de 1880 de la Casación de Turín: Eco, 147, pero débese advertir que los promotores se consideraron corno representantes porque se trataba de una Sociedad en la que se habla ya estipulado regularmente, en la A.samblea general de accionistas, la escritura social y a la que solamente faltaba conseguir la autorización gub-ernativa. Las críticas hechas en el texto a la doctrina de la representación y de la ; gestión de negocios han sido aprobadas por lioLcHn4r, Rivlsta di dir. 190, 1, pág. 437 y siguientes. (3) BOLAFFIO, Comm., volumen 1, núm. 229; SRAFFA, Mandato e commiss., •176; A. SCI4LOJA, Rioista di dir. comm., 1904, 389 y siguientes y St:u/i eit., pa•ginas 185 y siguientes; GA1LBARDELLA, Formazione e variaziont di capitate, Milán. VALLARUI, ed.,Muns. 46 y siguientes; Casación Turín, 25 de Agosto de 1910, •Db.. comm., 1911, II, 19; LYON-CAEN ET RENAULT, ni, nffin, 686 bis. (41 CoviaLto, loc. Cit., págs. 195 y siguientes; GránEs. Lehrbuch des Hanclels,seehles, 3.4 edición, págs. 258. 400; ld., Die Vertrdge zu Gunsten Drifter,1873,

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ordeapúblico (1). Las dos primeras manifestaciones no corresponden absolutamente con la situación económica y jurídica de las, relaciones que se forman entre los interesados. Los promotores ,no_ obran, como representantes de la futura Sociedad, porque no se representa a una Persona que no existe. La ley se expresa en este sentido, porque los considera como personalmente obligados por todas las operaciones que realicen antes de la constitución regular de la Sociedad (art. 98) y permite a la Asamblea el que rechace la ejecución (art. 138). Ahora bien,. ¿cómo es posible atribuir la figura jurídica de principal a la Sociedad, que no contrae obligaciones para con terceros si no cuando le place aprobar la: labor de su pretendido representante? ¿Cómo es posible atribuir" la figura de representante a quien se obliga a si mismo y no obliga a su principal? Todo esto es incompatible con el concepto de la representación, en la cual, los derechos y las obligaciones surgen directa e inmediatamente entre el principal y ¡os terceros. No pueden considerarse tampoco como gestores de negocios. En efecto, quien obra como tal, realiza actos esencialmente conservativos y administrativos que el interesado hubiese ejecutado él mismo si hubiese podido, y tiene derecho al reembolso de los gastos hechos si el negocio aparecía ventajoso al tiempo en que fué comenzado. Pero los actos de los promotores no pueden considerarse como actos de administración o de conservación, ni presumirse conformes con la voluntad del interesado, porque tienden a crear un ente que no existía. Además, el derecho de los promotores al reembolso no depende, como en los actos de gestión, de la originaría oportunidad de la iniciativa, sino del éxito de sus trabajos, es decir, dela constituCión de la Sociedad (art. 126), y son observaciones incompatibles con la naturaleza de la gestión de negocios. La tercera manifestación, que considera a los promotores págs. 268 y siguientes; Gwavas t- ND Fl - CusLE'RGER, Korron., art. 210 e, núm. 2127., COSACX, Lehrbuch des Handelsreehtes, 3.. edición, pág. 634. En contra, RING, págs; 279 y siguientes. Esta teoría fué adoptada por la Casación Roma, 13 de Septiembre de 1889; Tem]: enov., 1890, 10, en la interpretación del Código siliZO • de obligaciones, y por el Tribunal de Apelación de Milán en la sentencia de 25 de Enero de 1898; Monitore, 507. . (1) BOLcHENt. Rivista di dir. comm., 1903, I, 444. Este concepto puede admitirse sin dificultad, porque puede explicar las sanciones civiles y penales que amenazan a los promotores (arte. 246 y siguientes, Código de COmercio), pero es un concepto infecundo,porque no sirve en lo más mínimo para explicar la naturaleza de las relaciones juridicas que surgen de la iniciativa de aquéllos, ya que se puede admitir un empleo de interés público bajo la forma de mandatario, gestor o negociador a favor de terceros,

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como contratantes en favor de terceros (art. 1.128, Código civil) inerecia prevalecer corno ha prevalecido en la doctrina y en la jurisprudencia. Ella es exacta, ya cuando los promotores estipulan a favor de la futura Sociedad un derecho, por ejemplo, la adquisición de una exclusiva o de un taller, el alquiler de un inmueble_ o la concesión de un préstamo que ella exigirá después de su regu lar constitución, ya cuando promueven las suscripciones median-te desembolsos parciales de su importe para llevarlas en su forma definitiva a la Asamblea general (art. 134, núm. i.°). No es obstáculo a esta doctrina la circunstancia de que la Sociedad aún no existe cuando los promotores estipulan en beneficio de la misma, porque la doctrina de los contratos en favor de terceros admite que puedan concertarse en favor de persona aún no nacida y se cumple cuando hay la posibilidad de la futura existencia del tercero y de la defensa de su derecho (I). Ni es obstáculo la observancia de que la validez de los contratos en favor de terceros viene limitada al caso en que el estipulante—y los promotores toman esta posición jurídica—tenga un interés propio en la conclusión del contrato (art. 1.128, Código civil), porque este interés no falta nunca, bien sea que se reserven una participación en las utilidades (art. 127 y 129), ya que aporten al caudal social bienes propios a cambio de acciones, o que busquen en ello un lucrativo empleo de capitales o bien que tengan un interés moral en dotar al propio país de un nuevo centro de negocios o de industrias. 421. El programa que los promotores distribuyen al público debe indicar las condiciones principales de la futura escritura de -(1) Vid. voleimen IV, 4.. edición, núm. 2.014: PLA,Nrol., 11, núm. 420; Bort:una, Rioisia di dir. comm.,1003, 3, pág. 438, encuentra cierta dificultad en adop-

tar esta doctrina por la consideración de que la Sociedad no existe y no puede ejercito' o defender el propio derecho. Se le puede responder con dos observa.ciOrteS, una tomada de lo que él admite y otra, de lo que pasa en silencio. Para la primera: si él reconoce la validez de un contrato en favor de un beneficiario .lúa no nacido ni coneebido, si bien éste pueda tener derechos que ejercitar por melio de sus legítimos representantes aun antes de su nacimiento, por ejemplo, .1a acción contra una Compañia de seguros que no constituye regularmente sus reservas matemáticas y no liace el depósito judicial de la suma vencida por ".1 a muerte del asegurado (art. 1.171, Código civil, 145, Código de Comercio), con mayor razón deberá reconocer la validez de un contrato en favor de una futura !..lociedad que no tiene derechos que ejercitar antes de su constitución. Para la segimela: a quien afirmase que no se puede concebir un derecho de tercero cuan,ta ley no le concede ningún medio directo o indirecto de defensa, se puede 7-tasponder ,que in ley provee a la Sociedad en embrión de un instrumento efica•l simo de defensa en la acción del Ministerio público, que puede perseguir las maniobras fraudulentas de los promotores aun antes de la constitución y aunque itt no sobrevenga (art. 146, Código de Comercio).

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-constitución: cuanto mayor es el número de los puntos fijados, tanto menos anchó queda el campo para las futuras discusiones •de la Asamblea constituyente y más limitadas las disensiones que pueden impedir la constitución de la Sociedad (art. 134, núm. 2): Si el programa fuese indeterminado, las suscripciones no obligarían a los suscritores mientras el objeto de la Sociedad no viniese determinado por la escritura de constitución. El programa, firmado por los mismos promotores, deberá depositarse en la Cancillería del Tribunal donde la futura Sociedad tendrá su sede, a fin de que puedan examinarlo y que no sea posible sustituirlo después de la colocación de las acciones (art. 129).

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422. El programa así depositado determina el contenido de todas las obligaciones de los promotores y de los suscritores, para el fin común de constituir la Sociedad. Estas obligaciones se fijan mediante otros tantos contratos preliminares, unilaterales, condicionados a la futura constitución de la Sociedad y dirigidos en favor de la misma. Tal, contiene la promesa de una aportación in natura o en dinero, subordinada a la equivalente de un cierto número de acciones; tal, la promesa de una prestación de obras, subordinada a una participación en los beneficios. A veces precisará resolver la duda sobre el contenido de estas promesas: la solución dependerá de la interpretación de estos contratos preliminares, porque nadie,ni promotor, ni fundador, ni accionista, puede ser obligado, por los acuerdos de la Asamblea, a modificar sus propias promesas (núrns. 436, 440 y siguientes). En estos contratos, como en todos los contratos unilaterales, la p:omesa del proponente se vuelve irrevocable cuando llega a quien iba dirigida, si bien la perfección del contrato tenga lugar, según la regla general, cuando el proponente recibe noticia de la aceptación: quien acepta esta construcción, debe distinguir el momento en que la propuesta se hace irrevocable de aquel en que el contrato unilateral se perfecciona, porque los dos momentos no coinciden, como, sin embargo, ocurre en los contratos bilaterales (r). Aplicando esta disciplina de los contratos unilaterales a la constitución sucesiva de una Sociedad anónima, diremos que la propuesta o promesa de los promotores es para ellos irrevocable tan pronto como llegue a los suscritores y que a su vez, el contrato preliminar por ellos iniciado se perfecciona tan pronto como hayan recibido la aceptación de los suscritores. Diremos aún que por la misma disciplina, las promesas unilaterales de los suscritores, Asi viene explicada la conclusión de los contratos (1) Art. 36, párrafo unilaterales en el volumen IV, 4.. edición, núm. 1,514.

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diferentes por el número de acciones suscritás o por los ecpilva.— lentes que ofrecen, se hacen irrevocables tan pronto como lleguen a los promotores, y que los contratos preliminares que las contienen se Perfeccionan cuando los suscritores reciben noticia de los. promotores, de que sus suscripciones fueron aceptadas en todo o en parte, según las condiciones anunciadas en el programa (1). Asf la cédula de suscripción cumple una doble función, puesto que contiene a un tiempo la aceptación de la propuesta o promesa de los promotores, cuando éstos contraen la obligación de alguna prestación y la promesa o propuesta de los suscritores, determinada por el número de acciones. Merced a este cambio de contratos unilaterales, se fija el contenido de la futura escritura de constitución, que será acordada por la Asamblea. No se puede buscar la fuente de estas obligaciones en otros tantos contratos bilaterales, porque ni los promotores esperan alguna contraprestación de los suscritores, ni éstos de aquéllos. No es a los promotores a quienes los suscritores dirigen la promesa de la aportación en dinero, ni a los suscritores a quienes los promotores dirigen la promesa de su labor y de sus aportaciones. Sería absurdo en absoluto sostener que la obligación contraída por los suscriptores de desembolsar el importe de las acciones, tenga por contraprestación la obligación de los promotores de reclamar las tres décimas, de convocar la Asamblea y eventualmente de aportar bienes in natura. No hay aquí cambio alguno de prestaciones: éstas no pasan en lo más mínimo del patrimonio de un contratante al de otro, sino que se dirigen desde el principio al beneficio de la Sociedad que se ha de constituir (2). Ello es como si los promotores dijesen a los suscritores: nos obligamos a aportar a la Sociedad esta patente de invención, este capital o esta obra si vosotros os obligáis a aportar el resto en numerario. Es como si los suscritores dijesen a los promotores: nos obligamos a aportar a la Sociedad este capital, ya que vosotros habéis prometido la aportación del resto: no se obligan por ninguna prestación recíproca, sino que todos dirigen la propia prestación hacia la Sociedad.

(1) Merced a esta leve rectificación a la doctrina expuesta en la 2.. edición se evita la crítica de A. SciAtoJA, Rivista di dir. conun., 1904, pág. 393 nota 1 Studi di dir. priman, Roma, 1906, págs. 180 y siguientes; y de NAVA.RIUNT, núme ro 312, de no tener en cuenta la palabra aceptación, repetida por el Código en los artículos /SO y 134. (2) A. SCIALOJA, Rivistacit dir. comm., 1904, pág. 393, y Madi., cit., pág. 193 considera estas prestaciones como trocadas entre promotores y suscritores; pero según nuestra opinión, él equivoca la dirección de las mismas. También, NAvAareiN/, =Cutis. 311-313, califica estos contratos como bilaterales.

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— 169 — Ni se pueden considerr estas obligaciones como dimanantes de declaraciones unilaterles de voluntad, respectivamente fundadas en la sola voluntad de los promotores y de los suscritores. No se las puede considerar tales exegéticamente, porque la ley manda que las promesas de los promotores sean aceptadas por los suscritores (arts. 130 y 134, núm. z. c, donde tres veces se habla de aceptación por parte de los suscritores). Ni racionalmente: a), porque si no se encuentra quien acepte la declaración de los promotores con la promesa de una aportación en dinero, dicha. declaración queda letra muerta, y b), porque de la declaración de los promotores, especialmente de la que contiene las cláusulas de los Estatutos que no pueden ser modificadas por la Asamblea (artículo 134, núm. 2.°), nacen para ellos derechos irrevocables, que no se pueden explicar sin el consentimiento de los suscritores (r). Todos estos contratos preliminares son después llevados por las vías señaladas por la ley, previo el desembolso de las tres décimas, a la Asamblea constituyente, donde, mediante una declaración colectiva de voluntad, van a formar parte integrante de la escritura de constitución, después de haber obrado como elementos preparatorios de la misma, o bien se convierten en nada si se extingue la proyectada constitución ("ms. 420, 440 y 448)Gracias a esta construcción, la hipótesis formada en el último párrafo del art. 36 encuentra un fecundo campo de aplicación en la constitución de las Sociedades por acciones. Concluyendo: los promotores obran en nombre propio, asumiendo una responsabilidad ilimitada por todas las operacionesque realizan con el fin de constituir la Sociedad, (art. 98); obran a propio riesgo y peligro, porque no se sabe si podrán constituirla, y si, una vez constituida, querrá la Asamblea ratificar la obra de los mismos (arts. 128 y 138); pero dirigen su obra en favor de la Sociedad que va a constituirse, por lo que la relación jurídica que ellos contraen con los suscritores se regala por las normas de los contratos en favor de terceros. Este negocio jurídico preliminar que los liga a los suscritores, tiene un contenido esencialmente distinto del contenido del contrato de Sociedad, porque sólo comprende los actos preparatorios de su constitución. No se puede admitir que los promotores concierten un contrato de Sociedad con los suscritores a favor del ente que debe fundarse. Si ello fuese exacto, precisarla admitir que la Sociedad (1) El intento de explicar la constitución de las Compañías anónimas

por una serie de obligaciones unilaterales convergentes en la escritura de cons-

titución, fuá llevado a cabo con sutil artificio por BOLCEIINI, RiViSÉCt di dir. comía., 1903, 441; pero fue eficazmente combatido por A. SCIALOJA, it7Ista citada, 1904, 393 y siguientes, y Silla i cit., págs. 152 y siguientes.

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procede de la suma de las suscripciones, mientras que, según el sistema de la ley, procede de los acuerdos de la Asamblea general consignados en la escritura de constitución (art. 136). Si ello fuese exacto, se debería negar a los socios el derecho que, sin embargo, tienen de impedir la constitución de la Sociedad negando el voto a las proposiciones de los promotores y absteniéndose de tomar parte en la Asamblea general. Por último, si ello fuese exacto, precisaría sostener que los promotores deben adquirir siempre la cualidad de accionistas, mientras que lo que ocurre es que pueden quedar extraños al vínculo social (r).

423. El suscritor debe ser capaz de obligarse en actos subjetivos de comercio, porque el Código coloca a la suscripción de una cuota o de una acción social entre dichos actos (art. 3.°, número 5.°). Su consentimiento debe hallarse inmune de vicios. •Si lo diere por error o por violencia, podrá liberarse de la obligación para con todos; pero si, cesada la violencia o descubierto el error lo ejecuta, por ejemplo, desembolsando los décimas reclamadas por los promotores o participando en la escritura de constitución, su obligación queda convalidada (art. 1.309, Código civil). Si el consentimiento le fué arrancado dolosamente por los -promotores, no podrá pedir la liberación de su obligación ni respecto a los acreedores sociales ni respecto a la Sociedad, ya porque las trampas de los promotores no son las trampas de la Sociedad ni de sus representantes, ya porque los otros socios fiaron en su suscripción cuando reconocieron la suscripción total del capital y sobre esta base estipularon la escritura de constitución (2). 424. La validez de las suscripciones depende también de la observancia de ciertas formas prescritas con el fin de garantir la libertad y la seriedad del consentimiento de los suscrip(1) De la importancia práctica de esta construcción juridica se tiene un eemplo en el modo con que hemos resuelto, en sentido contrario a la jurisprudencia francesa, la cuestión sobre la importancia de los engslyies usados por los p:-omotores para arrancar las suscripcione5 (núm. 423) y sobre los riesgos y peligros de las cosas aportadas a la Sociedad y entregadas a los promotores (número 431), (2) Código civil, art. 1,115; Código de Comercio, art. 134, núm. 1.. Apela•ción Milán, 31 de Diciembre de 1889; Terni genov., 1890, 312; td., 21 de Octubre de 1909; Monitore, 1910, 168; MANARA, núms. 61 y 64. Conforme la doctrina y la copiosa jurisprudencia alemana; Fltsn, págs. 229 y 230; 31"i¿ner 2cl/schrift, XXIV, págs. 472 y siguientes; LEHM.kNN, Lehrbuth, § 78, núm. 5,. d. Por el .contrario, la jurisprudencia francesa considera oponifile el dolo a la Sociedad, prwriue estima a los promotores como gestores o como mandatarios de la misma; Lvo,r CAPN Er RENAcil.r, !I, núm. 689; VAvAss2un, 5.• edición, I, núm. 304; Bol STEL , núm. 226; TRALLER, Traité élém. , 3.• edición, núm. 517. Vid núm. 420.

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-tores contra los engaños de los promotores. Tienen también por fin garantizar la autenticidad de las obligaciones contraídas por. los socios, fuente exclusiva del capital social (núm. 328 bis y416). La suscripción debe hacerse debajo del programa o por carta dirigida a los promotores: en un caso como en otro, debe ser autenticada por Notario, indicar el nombre y el domicilio de los suscritores, el número de las acciones que ellos suscriban y contener la declaración de que conocen y aceptan el programa. La suscripción puede hacerse también por medio de representante, y no es necesario que el mandato esté conferido mediante las mismas formas notariales (núm. 251). También la suscripción sin mandato de parte de quien ha prometido la ratificación ajena, es válida, porque si la ratificación no tiene lugar, él responde (f). No pueden -concurrir a la suscripción de la misma acción varias personas, porque toda acción es indivisible y debe tener un solo titular (2). La falta de las formas legales constituye una causa relativa de nulidad, que puede alegarse por el suscritor, ya que se introdujeron en defensa de su consentimiento: en defecto delas mismas, podrá pedir la propia liberación, tanto en vía de acción como de excepción, por ejemplo, cuando sea citado para el pago de las décimas (3). Se dijo que estas formas fueron im.puestas para facilitar el reconocimiento de la firma, en garantía de la Sociedad y de sus acreedores; que por ello el suscritor no puede sustraerse a la obligación cuando no puede negar su validez según el derecho común. Esta doctrina no tiene en cuenta los motivos de la ley que dieron a dichas formas un valor esencial para la seriedad del consentimiento contra las insidias de los promotores, y tampoco el texto de la ley, que demuestra que el legislador las encaminó a este fin queriendo que fuesen puestas en el programa y acompañadas de la declaración expresa de que el suscritor lo conoce y lo acepta. Pero si el suscritor ha renovado su obligación firmando la escritura de constitución (art. 136) o la ha ejecutado en todo o en la mayor parte (art. 1.300, Código civil), pierde el derecho de impugnar su obligación. 425. La autenticación de las firmas de los suscritores sirve -también para defensa de la Sociedad yAe sus acreedores, por(1) Código civil, att. 1.129; Apelación Génova, 12 de Diciembre de 1891;

Teini genor., 1892, 74. 42) Cual se demuestra por los arts. 170 y 137. (3) Como resulta de los trabajos preparatorios, el fin de las formas pres,critas por el art. 130 fué el de defender a público-contra los wligros de una -excesiva credulidad: Alti Commiss. Prelinh, 17,+rb., núm. 49) (Vid., !Mins. 328 bis 1-25 y 449). En contra, Casación Nápoles, 11 de Enero de 1894; Foro, 1.070; Apelación Milán, 4 de Septiembre de 1399; Monitore, 908.

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que forma parte del sistema constituido por el legislador para asegurar las fuentes del capital social (núm. 328 bis). La inobservancia de esta forma da lugar, por tanto, a una acción de nulidad relativa a favor también de la Sociedad. Las suscripciones autenticadas forman parte integrante de la escritura social (art. 89, párrafo último), y deben presentarse al juicio del Tribunal para que reconozca su regularidad (art. 91), por lo que si las suscripciones no resultan de escrituras autenticadas, el Tribunal no debe autorizar la publicidad de los, actos sociales, y si por inadvertencia lo hace, la Sociedad queda constituida irregularmente (r). Entonces tal, defecto de forma sólo se repararía oportunamente si los suscritores hubiesen renovado su obligación en las formas solemnes prescritas por la ley suscribiendo la escritura social y, por tanto, el Tribunal tuviese a la vista la firma de aquéllos legitimada por Notario. La Sociedad que desee salir de este estado de irregularidad, podrá pedir al suscritor que renueve regularmente la suscripción o que desembolse desde luego el total importe de la acción; si aquél no efectúa ni una cosa ni otra, podrá procederse a una nueva colocación de la acción, porque si la Sociedad tiene este derecho contra el accionista moroso, con mayor razón podrá ejercitarlo contra el accionista que no quiera suministrar a la Sociedad el documento que según la ley es necesario para asegurarla la exacción (art. 168). Quitando toda importancia o eliminando toda poder nocivo a aquel defecto de forma, mediante el pago íntegro de la acción o por medio de la nueva suscripción, la Sociedad deberá considerarse como regularmente constituida, porque de ahora en adelante el fallo de reconocimiento dictado por el Tribunal equivaldrá a una constitución regular.

426. La constitución legal de la Sociedad está subordinada a las siguientes condiciones: 1. Suscripción completa del capital (art. x3r). Esta regla se halla establecida para defender contra los halagos de un capital imaginario, tanto a los accionistas presentes y futuros cuanto a los acreedores sociales. No se puede atribuir a la Sociedad un capital que no se haya suscrito todavía : ella queda constituida con, solo el capital que fué suscrito. Si se prevé que la Sociedad puede tener necesidad, en un porvenir más o menos lejano, de un ca—

(1) Estas cédulas de suscripción recogidas por el Tribunal pasarán de manos de los promotores a los administradores para hacer redactar el libro de codos

y los títulos de las acciones. Pasarán, por tanto, en rigurosa custodia de un Consejo a otro hasta que hayan agotado su función mediante el desembolso de todo el capital. Art. 89, párrafo último, 130 y 140, la m. 1.*

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pital mayor, se puede reservar en los Estatutos a la Asamblea general o a los Administradores, dentro de los límites legales, la facultad de emitir nuevas acciones. Pero mientras esta emisión no haya tenido lugar, el capital social que debe figurar en la escritura social y en los Estatutos (art. 89, núm. 3.°), es el realmente suscrito; de lo contrario, se defraudaría el fin de la ley :haciendo creer en la existencia de un capital que quizá nunca se _podrá reunir. Si no se consigue reunir todo el capital dentro del término Indicado por el programa, los suscritores quedan liberados, porque la Sociedad no puede constituirse (i). Se abusaría del consentimiento de aquéllos si les obligase a participar en una empresa constituida con un capital inferior al enunciado en el programa, ya porque la falta de suscripción demuestra la desconfianza del público, ya porque la reducción del capital agrava los riesgos de los suscritores (2). Para evitar esta desdicha precisaría que todos los suscritores estuviesen de acuerdo para reducir el capital social a lo ya recogido; pero lo más probable será que los suscritores, visto el éxito desgraciado de la suscripción, aprovechen esta ocasión para retirarse. Se podrían evitar estas deserciones concediendo por una cláusula del programa, a la mayoría de los suscritores, la facultad de reducir el capital a la cantidad efectivamente suscrita.

427. Las suscripciones deben ser de tal naturaleza que aseguren definitivamente a la Sociedad la aportación efectiva de su capital íntegro. Por tanto, ni los promotores, ni la Asamblea ni el Tribunal deben tomar en consideración: a) las acciones suscritas por personas incapaces, sin las formas tutelares exigidas por la ley, porque ellas pueden liberarse oponiendo la nulidad; b) las acciones suscritas bajo condición, por ejemplo, de pagar el importe con las utilidades, de abandonar las décimas desembolsadas para liberarse del pago de las sucesivas (3) o de obtener un empleo de la Sociedad3 (1) Código de Comercio, ai 1.31; vid. , art . 132. (2) Apelación Catania, 8 de Diciembre de 1906; Dirlito Coloro., 475; Casación francesa, 10 de Abril de 1889; DALLO', 1890, 1, 305; LYON-CAEN irr REIVAOLT 11, núm. 645; BorsTF.L, núm. 252; NAvAannir, núm. 285. (3) Conforme con el texto, SRAFFA, en Foro, 1894, 196; Casación francesa, 13 de Agosto de 1856; Dallar, 1856, 1,343; Casación francesa, 12 de Agosto de 1882; Dalloz, 1864, 1, 380; Apelación París, O de Mayo de 1888; Id., 1868, 11, 173; BoisTEL, núm. 249; LYON-CAEN ET RENAULT, I I, 689; VAvAssEun, núras. 362 y 381; Código Suizo, art. 617; Ley alemana, art. 209 e, párrafo 4.0, ahora § 189, Código de Comercio, 1900. Una sentencia de la Casación de Florencia, 23 de Di_

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c) las acciones suscritas por personas imaginarias; d) las acciones suscritas por la misma Sociedad que iba a. constituirse o con su garantía, por ejemplo, con la obligación de reembolsar al suscritor de la diferencia entre el importe suscrit& y el precio de venta de las acciones (r). Una Sociedad que suscribe sus propias acciones no hace más que pagar con dinero propio lo. que debía cobrar y, por tanto, con la suscripción no realiza aportación alguna; e) las acciones emitidas por debajo del valor nominal (artículo I3T,): la insuficiencia constituiría un vacío en el capital social, y f) las acciones concedidas a los promotores a cambio de sus servicios o de su iniciativa (art. 127). Si los promotores, hicieron gastos, tendrán derecho a su reembolso solamente después que la Sociedad se haya constituido con su entero capital (arts. 126. y 138). 428. A los promotores no se les puede reservar beneficios especiales que mengüen el capital o reduzcan los futuros dividendos repartibles entre los accionistas, sino en la forma y dentro de los límites taxativamente fijados por el art. 127. La prohibición es de orden público (2) y de índole general, no obstante la.especialidad de los casos que se han mencionado en su primera parte, puesto que la ley declara en su último párrafo cuál es la única forma y la medida de los beneficios que ella consiente (3). ciembre de 1893; Foro, 1894, 194, estimó por el contrario, válida frente a los liquidadores la cláusula ponla que no se podría reclamar el desetrabolso de la 5.* edición décima, si del balance no resultaba una utilidad determinada. Pero ella falló, según el Código de 1865, y su Relator Cons. BANTI, declaró (Temi oen.,1894, 69), que bajo el Código vigente el fallo del Tribunal Supremo hubiese sido distinto. (1) Código de Comercio, art. 246; LTON-CAEN ET RENAULT, 11, IttEITS. 688 y 693; BOIST'EL, núm. 249; Firbro,.pag. 229; Apelación París, 28 de Julio de 1887; Anuales, 1890, 81. La doctrina y la jurisprudencia francesas, LTON-CAEN ET RE— NAULT, loc. cit.: Aarnots, De la constitulión des sociétés p. actions, París, 1898, núm. 31, y la ley alemana, art. 213, § 202 , Código de Comercio, 1900), llegan también a considerar como ficticias y no computables las suscripciones hechas por personas insolventes o por empleados que suscribiesen sin saber siquiera el número do as acc ones. (2) En una sentencia de la Apelac ón de Génova, 15 de Junio de 1905; Foro, 1.012, allí junio:riente criticada por GASEA, se dió a esta disposición fuerza retroactiva, violando el art. 127. Sostienen la no retroactividad del art. 127. 1(1mm, Legge, 1905, 1914; NAVARR1NT, SoCieke, núm. 405; Casación Turín, 6 de Julio de 1906; Foro. 923; Apelación Milan, 2 de Abril de 1907; Foro, 781; e impheltamente Apelación Roma, 19 de Abril de 1910; Foro, 656, que confirma una sentencia de 7 de Julio del Tribunal Roma ; Foro, 1.171. (3) Por lo denlas, la fórmula obligaciones de lapo'« tiene un carácter general, porque no puede referirse a los títulos regulados en el § 5 de la sección IV (artículos 171 y siguientes), porque estas obligaciones deben darse en equivalencia de un préstamo y no pueden emitirse si no deTnés de la constitución de la Sociedad arta. 171, 172 y 173, núm. 3..).

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Por tanto, debe considerarse ineficaz el pacto por el que se concede a los promotores el derecho de preferencia sobre las futuras emisiones de acciones, a su precio nominal. Este pacto no disminuye el capital que la Sociedad reúne en el acto de su constitución, pero es nulo porque amenaza al capital que ella viene poco a poco acumulando en sus reservas, y puede procurar a los. promotores utilidades superiores en cuantía y duración alas toleradas por el legisládor. En efecto, imagínese que durante varios años: durante más de cinco, la Sociedad haya podido poner en reserva una parte de sus utilidades netas, de modo que las acciones hayan alcanzado, mediante el cómputo proporcional de la reserva.= valor doble o triple del nominal, caso bastante frecuente: en tal hipótesis, los promotores, adquiriendo las nuevas acciones al valor nominal podrían lucrarse en bastante más de una décima de las utilidades y por un término ilimitado. Este derecho de opción concedido a los promotores para el precio nominal de las acciones, menguaría en el porvenir el capital social, porque sin aquella cláusula, ellos deberían pagar las acciones al precio de emisión, es decir, a su precio efectivo, calculado en razón de la reserva ya acumulada, y el sobreprecio en tales hipótesis por ellos pagado sobre el valor nominal resultaría en aumento del capital. Además, su ilegítimo beneficio redundaría en perjuicio de las acciones preexistentes y de las nuevamente emitidas al valor real, porque la reserva formada por su sobreprecio debería computarse en beneficio de todas las acciones, incluso de las que fueron pagadas al valor nominal en beneficio de los promotores. La ley ha declarado, con su espíritu de conciliación entre el interés de los accionistas y el de los promotores, qué participación en las ganancias concede a estos últimos: la participación no mayor de una décima, por un número de ejercicios no superiores a cinco años ni al tercio de la duración de la Sociedad. El derecho de opción al precio. nominal para toda futura emisión asegura a los prom.otores una participación en los beneficios acumulados en las reservas, sin medida, por un plazo ilimitado, y por ello viola el pensamiento del Código lógica y aritméticamente. Se objetará: las normas dictadas por el art. 127 han sido dadas para la constitución de la Sociedad con el fin de impedir que nazca con un capital menguado por extracciones de favor; pero la cláusula que reconozca a los promótores el derecho de opción se refiere a la fase sucesiva en que haya eventualmente aumentos de capital. Dicha cláusula. no es obstáculo a la total originaria suscripción del capital, y ello basta para la observancia de la ley. Se responde: en las normas tituladas de la constitución de la Sociedad la ley no comprende sólo las que conciernen al acto

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-cía, y en los Estatutos, deben regir para el futuro ejercicio de la

Sociedad. La ley quiere que la Sociedad esté constituida de manera que funcione regularmente durante toda su vida. Y en efecto, este artículo sobre los promotores, en su último párrafo, determina la medida de los beneficios que se les puede conceder para un tercio de la duración de la Sociedad; el art. 131 dispone que ,en ningún momento de la vida social se pueden emitir acciones por una suma menor de su valor nominal y antes de que las acciones emitidas hayan sido liberadas, y el art. 128 confía a los suscritores, como el art. 134 confía a la Asamblea constituyente, cuidado de aprobar los Estatutos que deben contener todas las normas para regular el futuro ejercicio de la Sociedad; y el Tribunal, sin cuya aprobación ninguna Sociedad entra regularmente a formar parte del ordenamiento jurídico, debe constatar precisamente, por el art. gr, si los Estatutos responden a las condiciones establecidas por la ley, no sólo para su constitución, sino también para su ejercicio. Por eso la prohibición del art. 127 no termina su misión cuando previene las sustracciones iniciales del capital social : tiene la más duradera misión de. impedir que por toda la vida de la Sociedad se disminuya el capital social con las extracciones de favor concedidas a los promotores. La prohibición no es aplicable cuando a los promotores se ha concedido el derecho de optar por las nuevas emisiones, porque si este pacto puede aprovechar a los promotores, no daña a la Sociedad. Puede aprovechar a lbs promotores, porque dando a ellos directamente las acciones antes de que aumenten de precio por las inevitables especulaciones de Bolsa, procura a ellos dicha ganancia que habría ido a parar a las manos de los especuladores y de los adquirentes. No daña a la Sociedad, porque hay que creer que el Consejo de Administración, ante las graves sanciones de responsabilidad que se hayan establecidas en la ley, fijará equitativamente el precio de emisión, y porque la Sociedad no habría cobrado nunca más del precio de emisión, tanto si las hubiese dado al público como si las hubiese dado a los promotores (1). La prohibición no es aplicable tampoco cuando el derecho de opción se concede a los accionistas, como tales. Entonces el derecho de opción, constituye un accesorio de la acción y circula con ella aumentando su valor. En tal caso, no sobrevendrá perjuicio alguno a los acreedores, porque el valor absoluto de la reserva no disminuirá ni un céntimo; no sobrevendrá tampoco (1) Vid, pata los accionistas que suscribieron todo el capital social y que generalmente tienen todos el carácter de promotores, el núm. 450.

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perjuicio alguno a los accionistas, porque encontrarán en la ganancia que consigan, adquiriendo las nuevas acciones al valor nominal, la pérdida que sufrieren a raíz de la disminución ds valor que afectará a las acciones antiguas como consecuencia de la distribución de la reserva sobre todas las acciones, las antiguas y las nuevas. El Juez formará una incensurable apreciación de la escritura social cuando decida si el derecho de opción fué dado legítimatnente a los accionistas presentes y futuros o ilegítimamente a los promotores. Para esta investigación importa examinar si el derecho de opción circula con las acciones y varía según el número de las mismas que cada accionista posea, o si se concede personalmente a los promotores (1). En el primer caso, el derecho de opción es legítimo; en el segundo, no.

429. No se pueden considerar como capital las acciones que se conceden en compensación del trabajo prometido por el so- cio o por un tercero en su lugar (acciones industriales), porque estas aportaciones no tienen un valor presente realizable a petición de los Administradores o liquidadores. Estas acciones se podrán tener en cuenta para la distribución de las utilidades, no para la formación del capital. Cuando la Sociedad pudiese ampararse por medio de un seguro sobre la vida del socio contra el peligro de una muerte prematm'a del mismo, nadie podría garantizarla contra su inercia, sus negativas (nemo cogí potest ad facturn), su sobrevenida ineptitud a efectuar el trabajo prometido ni contra la frustrada utilidad de su trabajo. Las precauciones sutilmente buscadas por el legislador para asegurar la íntegra y originaria formación del capital social en defensa del crédito podrían ser fácilmente defraudadas con estimaciones exageradas e incontrastables por la habilidad técnica del socio: de esta forma los promotores de la Sociedad podrían asegurarse aquellas acciones (1) La jurisprudencia ha hecho suya esta distinción, ya que consideró le— gitimo el derecho de opción dado a los promotores cuando tenían la facultad de comprar las acciones al precio por el cual podían ser adquiridas por todos, y no Ya a un precio especial de favor: Apelación Milán, 14 de Julio de 1903; Territ. 9eneo., 1905, 509; Casación Turín, 31 de Mayo de 1904; Hiotsto di dir. 1904. 531; Tribunal Turin, 6 de Julio de 1906; Foro, 1.078; Apelación Turín, 25 de Febrero de 1907; Foro, 1.284; Casación Turín, 23 de Mayo de 1908: Foro, 1.328; y la opinión que hemos publicado en el Foro, 1906, 1.078. Ni ciertamente puede aducirse en sentido contrario la sentencia de la Casación de Turín, 30 de Mayo de 1905; Tenti genora, 413, por la sustancial razón de que allí el derecho de opción se concedía a los promotores como consecuencia de .un acuerdo extraho al ente social, al cual no le podía alcanzar ni ventaja ni perjuicio. Conforme, NAVARRINI, núm. 282; A. SCIALOJA, en el Foro ital., 1905. 440. SRA-1,11A, Fintsla di dir. contra., 1909, 1, 321. En contra CHIRONI, Foro, 1907, 1.520. 12

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de favor que el legislador ha proscrito con tan rigurosas sanciones civiles y penales (I). La tolerancia legislativa, que parece permitir a las Sociedades civiles y a las colectivas y en comandita simple el que se compute en el capital la industria • aportada por el socio (número 321 bis), cede aquí ante la regla especial de las Sociedades por acciones, las cuales deben conceder a los acreedores una garantía efectiva de capital, como compensación al beneficio de una responsabilidad limitada. MANARA es de opinión contraria (2); en lugar de integrar entre si las disposiciones espaciadas en el Código de Comercio para buscar el sistema, las considera aisladamente y, por ello, encuentra necesario completarlas con el derecho, común, aun cuando el Código de Comercio se basta a sí mismo. a) En nuestro sistema legislativo, las acciones son un título equivalente a otro tanto de capital aportado por los socios al fondo social. Este capital aportado debe hallarse constituido. por bienes muebles o inmuebles o por cosas valuables en dinero, cuyo justo precio pueda determinarse por la Asamblea o por peritos, y este justiprecio no puede llevarse a cabo respecto a la aportación de un servicio que deba durar por toda la existencia de la Sociedad o por toda la vida del socio o por varios años, sin correr, con ello, el riesgo de ofrecer a los acreedores no más que una garantía de palabra. b) Las acciones que deben constituir la Sociedad son, según el pensamiento del legislador, acciones de capital, por las que el socio debe dar el equivalente in natura o en numerario, a petición de los Administradores, de los liquidadores o del comisario de la (1) Código de Comercio, arts. 127, 246 y 247, DISDI, 1,1 En el sentido del texto, todos los trabajos preparatorios: *Consiguiente al hecho de la suscripción de las acciones es la obligsción del desembolso del capital social, pues que entrambos dan base esencial a la constitución de la Sociedad): Cemm. Prelim., Verb., mim. 491, pág. 27: *Queremos asegurarnos de que el capital indicado en los progrv_mas, en los Estatutos y en los instrumentos sociales pueda servir a terceros de base para valuar el crédito que haya de atribuirse al ente colectivo*: Verb„ n ro. 689, pág. 328. eLa doctrina legislativa en la formación incompleta del capital social fué considerada tuinosa. No se debe permitir que estas Sociedades que son agregaciones de capitales, nazcan imperfectas y désprovistas de una parte de su sustancia>. Memoria del Ministro Frrzam, Lavori preparaiori, volumen 1, parte 1.•, pág. 85. oLa ley debe cuidar de que en las Sociedades por acciones el capital social exista realmente y se halle disponible en el tiempo en que la Sociedad tenga necesidad de usarlo, favoreciendo inmensamente al crédito de una Sociedad la certeza de que el capital no ha de faltar*: Belez. MANZENI-PAMALI, Lavori preparalori, 11, 1, pág. 183, núm. XVIII. (2) MANARA, 1, núm. 111 y siguientes; 11, núm. 527, pág. 103. La opinión de MANARA, va seguida también por GAMBARDELLA, Farmazione e variasioni del capital, Milán, VALLARDI, ed., 1111.1/1S . 18-22.

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Sociedad eventualmente fallida (r). El accionista deudor no puede hacer esperar a los acreedores, para los cuales contrajo la obligación directa de desembolsar el importe : si la Sociedad quebrada pierde el beneficio del plazo (art. 701), lo pierden también los accionistas, que deben proveerla de medios para pagar a sus acreedores (núm. 434). Ahora bien,, ¿cómo se podrá conseguir que el socio industrial desembolse o entregue su labor de una vez? e) Sólo a los accionistas, que aportaron una parte del capital, se concede el derecho al voto; solamente sus acciones pueden ser computadas en la formación de las Asambleas, de las mayorías y de las minorías investidas de cualquier derecho (2). Y puesto que el derecho al voto es esencial en la acción, de forma que no puede existir acción sin derecho al voto, se sigue la consecuencia de que la acción industrial, hallándose falta del derecho al voto, no es ni puede ser una acción de capital. d) Las acciones deben hallarse constituidas de forma que la Sociedad pueda, poniéndolas en venta (art. 163), exigir del comprador la cuota que aún se deba: ésta es la más eficaz disposición adoptada por la ley para realizar el capital prometido por los socios y para traducir en realidad el ideal jurídico y económico que ve en una Sociedad por acciones una Sociedad de capitales_ Ahora bien, si la acción debe satisfacerse siempre por el mismo socio industrial y está sujeta a la caducidad por su incumplimiento de las obligaciones contraídas, ¿quién querrá adquirirla? Las acciones de capital se pueden comprar con seguridad, porque quien las compre puede creerse que si efectúa puntualmente los futuros desembolsos, nadie se las confiscará; pero, ¿quién comprará una acción cuya validez depende del beneplácito .del socio industrial? e) Quien crea que la acción industrial puede figurar y obrar como acción de capital, deberá, lógicamente, estimar legalmente constituida a una Sociedad anónima que se hubiese formado con sólo las acciones industriales: deberá, por ejemplo, considerar legal la existencia de una anónima en que todos los (1) Código de Comercio, art. 134, núm. 1,', que admite las aportaciones como cosas muebles o inmuebles. ampárese esta frase con la más general empleada por el Código civil en su art. 1.698, que autoriza al socio a aportar dinero, otros bienes o la propia industria. Código de Comercio, arts. 89, núms. 3.. y 4.. (los Estatutos deben indicar el importe del capital suscrito y desembolsado y cuál sea el .vencimiento y el importe de los desembolsos), 131, 134, núm. 1.", 140, núm. 147, núm. 1.0, 167, 168, 202, 206 y 852. (2) Arts. 135, 157, 158, 159, 162 y 165, núm.. 3."; 166 (las acciones deben llevar la posibilidad de ser pagadas por entero); 167 (la situación de las acciones debe indicar los desembolsos hechos); 168 (cuando el accionista no efectúa el pago de las cuotas que aún se deban, y 176 (el balance debe expresar e/ capital social, la suma de los desembolsos efectuados y de los retrasados), etc.).

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Socios hubiesen prometido un cierto número de jornadas de trabajo para un determinado número de arios, y ello aun cuando el derecho común concede una eficacia bastante problemática a dichas promeSas (Código civil, arts. 1.220 y 1.628). Ahol'a considérese la situación ilegal en que esta Sociedad se encontraría. No podría cumplir el precepto del Código que impone bajo sanciones penales a las Sociedades por acciones el que indignen en su escritura social el capital propio, según la suma efectivamente desembolsada (arts. 104 y 250); no podría formarse un Consejo de Administración, porque los Administradores no podrían proveer la canción que debe suministrarse con acciones de capital (artículo 123); de esta Sociedad no podría formarse un balance conforme a la ley, porque debe él contener la indicación del capital realmente existente y de los desembolsos efectuados por los socios (art. 176); esta Sociedad no podría emitir nunca nuevas acciones, porque las primeras no serían nunca pagadas por completo (artículo 1312); ella no podría nunca emitir obligaciones, porque no tendría capital desembolsado (art. 171), y no obstante todos estos inconvenientes, no podría disolverse jamás por motivo de la pérdida del capital, pues que no lo poseía (art. 189, núm. 5.° y 146)— Y f) Cuando el Código de Comercio ha presentado la hipótesis de socios que aportan su trabajo y de socios que aportan capital, corno puede ocurrir en las comanditas por acciones, ha resuelto el problema en torno al cual se discute, ylo ha resuelto en el sentido por nosotros propugnado. El Código ha eliminado la posibilidad de que la aportación de trabajo se tome en consideración de acciones, al decir en el art. 76—fundamental en materia de Sociedades—que solamente pueden representarse por acciones las sumas aportadas. Concluyendo: sólo en un ordenamiento social en que el trabajo humano estuviese sujeto a las normas que rigen para las cosas, sería posible imaginar una Sociedad de capital formado por las promesas de trabajo. En nuestro ordenamiento social en que el trabajo es libre, éste no ofrece la garantía que el legislador quiso al crédito ofrecer mediante el capital de las Sociedades anónimas. Los socios que aportan su industria, podrán tener una parte en los beneficios y podrán también estipularse una parte del capital social para después de la liquidación; pero no pueden incluir su industria en el capital de fundación; si tal hiciesen, darían a los acreedores sociales por garantía la esperanza de un capital, no el capital deseado por la ley (1). (1) Si el Profesor MANARA, nútns. 111-114 y 521, no hub:ese Insistido tanto

— 181 — 430. II. Entrega del capital (art. 13I).—Los suscritores deben entregar en efectivo metálico y a petición de los promotor( s las tres décimas del capital: y en estas tres décimas se incluirá la suma que se hubiese anticipado en el acto de la suscripción como precaución contra los fáciles arrepentimientos o contra la insolvencia posterior del suscritor. Prescribiendo con norma imperativa aquella entrega la ley creyó alcanzar principalmente estos dos fines: a), proteger a la Sociedad de las suscripciones hechas a la ligera por especuladores más o menos solventes y con intención de lucrarse en la reventa inmediata de las acciones, y b), proveer a la Sociedad de un arma eficacf sima para obtener más tarde la entrega de las otras décimas, mediante la facultad de vender la acción o de declarar su caducidad con la confiscación de las décimas ya entregadas (art. 168).

481. El precepto legal no queda cumplido si el deserndefendiendo esta singular figura de Sociedad anónima que parece ello una práctica o ejercicio de escueta, habríamos diferido el combatirla. Nuestro disentimiento es cierto, porque él sostiene que los socios pueden capitalizar anticipadamente la industria concediendo al socio que la aporte acciones decapita]; nosotros, no. Si los escritores franceses demuestran alguna perplejidad al resolver la cuestión para los Sociedades de personas—de modo que no se llega a comprender si es que consideran a la industria como un capital de fundación o más bien como un capital que poco a poco se va formando para estimarse como cuota social únicamente el día de la liquidación—, todos, sin embargó, se hallan de acuerdo sostener que las acciones industriales no pueden computarse, en el acto de la fundación de las Sociedades anónimas, como cuota de capitel. Así, LYON-CAEN ET RENAULT, 11 , núm. 570, dice: *Los portadores de acciones industriales no tienen derecho de tomar una parte en el activo social»; TuALLErt, Traité élém., 1.• edición, núm. 516; ROUSSEAU, Manuel predique des soetilis, París, 1900, núms. 105 y 107: *Estas acciones (acciones industriales) se llaman a veces acciones no pagadert en contraposición a las de capital, que toman el nombre de acciones pagaderas... No habiendo contribuido a la formación del capital, no tienen derecho más que a una parte de los dividendos»; VAvAssEna, 5.* edit • , ',núm. 102, volumen núm. 7.007: Comment esiimer en blbc, á ¡'origine d'une social, le travall gua-

lidien de taus les assoeiés pendanl plus de quince ou vingl atas? Ce serail une fachr impossible et contradictoire. En effet, on confond ainst deur éléments parfailcment distincts et mime aniagonistes: le capital, qui suivant la detinition de l'economie est du travail accumull, e'est-d-dire achevé, realisé, el te travall a venir, gut ne pan, sano une licitan heurtant la ratean, se eapitaliser d'avance pour assimiler en capital riel, et, mime ¡uf, se mellre en actions. Conforme la doctrina alemana: vid. WoL nEnNnoaFF, art. 209 b, págs. 318-320; BEFITIEND. § 107.

pág. 746; STALTB, 5..• edición, pág, 384, § 3; LEHMANN UtiD RING, § 186, m'un, 3.. MAxo~, § 186, II. Vid. Suena, Die Bilanzen des Aktiengesellschaften, 3.• edición. 1899, pág. 173. El art. 3.° de la ley francesa de 1867, reformado por la ley 1.° de Agosto de 1893, ha proporcionado un argumento más a la tesis sostenida ,por los autores franceses: *Las acciones representativas de aportaciones en especie deberán ser íntegramente liberadas en el momento de la constitución de la Sociedad*, pero no falta entre nosotros, en el art. 134, núm. 1.., una disposición equivalente.

, — 182 — bolso hecho conjuntamente por los socios o por cada uho de ellos no alcanza a las tres décimas del capital, que debe entregarse en numerario. Si el socio ha de aportar por cada acción un equivalente mixto de dinero y de otros bienes, deberá entregar las tres décimas solamente de la parte que ha de desembolsar en metálico. Las cosas que se aporten in natura no son tomadas en consideración para la entrega en numerario: a fin de garantizar su puntual y t otal entrega, Ya ley ha establecido otras sanciones (a.-fs. 8o y 73). El socio deudor del efectivo metálico no puede compensarlo con el crédito de los gastos hechos para la constitución de la Sociedad. ya porque la aportación debe hacerse en dinero (art. 131), ya porque dichos gastos 'no son reembolsables más que después de la constitución de la Sociedad y solamente si se consigue constituirla, no siendo, por tanto, exigibles antes de su constitución (x). La entrega debe hacerse en dinero o en billetes de Banco en la Caja de Depósitos y Préstamos o en un Instituto de emisión legalmente constituido. Las cosas muebles o inmuebles deberán consignarse en el acto en que se proceda a la constitución de la Sociedad, en poder de las personas delegadas por la Asamblea, a fin de que ésta directamente o por medio de dichas personas pueda comprobar el estado de aquéllas (art. 134, núm. I.°). Quien las entrega a los promotores antes de la constitución de la Sociedad, corre el riesgo de abusos y de. custodia negligente, pues los promotores no son los representantes de la Sociedad (núm. 420). 482. Cuando la 'Sociedad deba ejercer la industria de seguros, basta la entrega de una décima (art. 1314). Esta excepción se justifica teniendo en cuenta que en estas empresas el capital llena una función de garantía, no de explotación, porque en una hacienda normal de seguros, el fondo de las primas deberá surtir con holgura al fondo de las indemnizaciones. El capital social puede llenar esa función de garantía aunque quede en las manos de los socios : es más, puede llenarla con mayor seguridad y economía, porque los Administradores de la Sociedad podrían dejarse seducir por empresas arriesgadas, y porque los socios sacarían más provecho de él al emplearlo por cuenta propia. En efec(1) Art. 126, Código de Comercio. En igual sentido que el testo la doctrino formada en Francia sobre la ley de 1.0 de Agosto de 1893, que en el art. 1.0 § 2.0, exige, como nuestro art. 131, la entrega en dinero. Conforme, LYON-CAEN ET RENAULT, 4.. edición, volúmen 11, ntim. 699; FAURE, La nouvelle Zoi sur les soelélés par.aetions, pág. 13; AnTat.n-s, loc. cit. , pág . 38; VAVASSEUR, núm.. 397 bis Conforme expresamente con el texto, la ley alemán 1384, arte. 2192, 181 c (§ 221 del Código de Comercio de 1900).

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to, la entrega de las tres décimas, tratándose de empresas constituidas por regla general con grandes capitales, proporcionaría a la Sociedad desde su nacimiento un desasosiego motivado por la elección de un empleo seguro y provechoso (r). 433. Los promotores señalarán a los suscritores un plazo lijo para hacer la entrega en las formas prescritas por la ley (artículo 132). Transcurrido inútilmente el plazo, podrán obligarles judicialmente al pago o absolverlos de dicha obligación, reteniendo la suma que anticiparon a guisa de arras, como resarcimiento .convencional del daño (art. 1.217, Código civil), o bien, cuando no haya habido anticipación alguna, desligarles de dicha obligación, haciéndoles cond'enar al resarcimiento (art. 1.218, Código -civil), por ejemplo, al reembolso de la comisión que se debiese pagar por la colocación de sus acciones, y los intereses (art. 83, Código de Comercio). Libres los suscritores, no se podrá proceder a la cons-titución de la Sociedad antes d que estén nuevamente colocadas las acciones que hayan quedado disponibles. 434. Los Estatutos y la escritura de constitución pueden establecer plazos previos a la reclamación de las décimas sucesivas, -con tal que remitan ajos Administradores la facultad de acordar la reclamación: el Código establece claramente la hipótesis (art. 89, núm. 4). Pero esta concesión de un plazo desaparece en caso de '
— 184 — se hallen aún diseminadas por sus respectivas haciendas particulares, y la regla que se refiere al patrimonio social se refiere necesariamente a las fracciones separadas que lo constituyen. Si no fuese así, la pérdida del beneficio del plazo por parte de la Sociedad a nada conduciría, párque se debería retrasar la liquidación hasta que vencieran los plazos quizá lentísim.os, establecidos por los Estatutos para el pago de las décimas. El texto del Código se expresa en este sentido, porque el art. 852 concede al -ornisario, sin limitaciones, la facultad de pedir las entregas ulteriores de las que el Tribunal reconozca la necesidad: el Juez podrá discrecionalmente conceder a los accionistas los breves plazos que repute necesarios para atenuar el daño de una reclamación repentina (r).

435. Cuando las tres décimas entregadas en el acto de la constitución sean restituidas más tarde por el Instituto de emisión a los Administradores o a un mandatario del Consejo (articulo 1332), deben retenerse en las cajas sociales o emplearse en la hacienda social. Los Administradores que a su vez las devuelvan a los suscritores o a quienes las proporcionaron por cuenta de los mismos, no sólo se exponen a una responsabilidad personal (artículo 147, núm. r.°), sino que cometen una estafa, castigada por el art. 246 del Código de Comercio. Existe una estafa punible, porque con este abuso, los Administradores simulan entregas que no existen, con el fin de obtener entregas efectivas de los sucesivos compradores de las acciones. Quizá los Administradores que suscribieron todo el capital tomando en préstamo de cualquier Banco el importe de las tres primeras décimas para efectuar el desembolso legal, confiaban en colocar prontamente las acciones entre los verdaderos accionistas. Pero, puesto que éstos habrían sido, inducidos a engaño, por la confianza de que se había observado la ley y de que existían verdaderas entregas para garantizar la seriedad y el control de los primeros suscritores en la constitución de la Sociedad, la conducta de los Administradores posee la cualidad de ocasionar dicho perjuicio a los futuros accionistas y a la buena fe del público, que el art.,246 tiende a salvaguardar. (1) En este sentido se expresa SEAFFA, Foro ital.,1894,190, y la jurisprudencia franCesa: Casación de 31 de Mayo de 1902; Dalloz., 351; Casación de 25 de Octubre de 1897; id., 1898, 297; Apelación Burdeos, 3 de Marzo de 1881:ídem, 1886, 2,18; Apelación París, 1.° de Agosto de 1850; íd., 1850, 2, 47; 13 de Agosto de 1850; id., 1851, 5, 225; VAVASSEUR, 1, núm. 523; Houounw, 1, núm. 313. Predomina en la doctrina la opinión contraria: Borsm., núm. 933; LVON-CAEN ET RENAULT, I 1111113, 736; Aarnuys, Traité des ase. eonun., 1906, 1, núm. 460.

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436. Asamblea con,stituyente (art. 134).—Reunidas todas las suscripciones, efectuado totalmente el desembolso, los promotores o el Presidente designado en el programa, deben dentro de los quince días de_.haberse cumplido el plazo- señalado para esta última operación, convocar en forma legal (art. 155) la Asamblea l'e-fié-1-a' de suscritores, que se llama constituyente, porque debe acordar el acto constitutivo. El expediente de su reunión y de JOS acuerdos que ella tome integran el acto constitutivo. En sus deliberaciones, la Asamblea es soberana para aprobar o rechazar todas las proposiciones, pero no puede salirse de los límites marcados por el programa y por las suscripciones .en detrimento de Jos suscritores: puede aceptarlas, puede rechazarlas y puede completarlas en los puntos pasados por,alto, pero no puede modificarlas. Si los accionistas presentes representan a los ausentes (art. 136), es lógico que no puedan modificar las expresas declaraciones de voluntad de éstos.

437. Esta Asamblea no estará válidamente constituida si no asiste a ella la mitad, por lo menos, de los suscritores, ya personalmente, ya por medio de mandatarios (art. 156) (I). Para constituirla válidamente pueden concurrir también quienes aportaren bienes en especie y se les hubiese prometido una participación en los beneficios; pero no los cesionarios de los suscritores, porque toda cesión realizada antes de la constitución legal de la Sociedad carece de efectos (art. 137), y dichos cesionarios sólo podrían participar como mandatarios de su cedente en defensa de los eventuales intereses propios (art. 160). 438. En esta Asamblea constituyente todo suscritor tiene un voto, cualquiera que sea el número de acciones qu..: haya suscrito, porque actúa como contratante, y, por tanto, no puede dar varios votos y varios consentimientos. Todo acuerdo debe reunir la adhesión de la mayoría absoluta, es decir, de la mitad más uno de los presentes, cualquiera que sea el número de acciones que representen; debe, por consiguiente, reunirse la adhesión de, al menos, la cuarta parte, más uno, de los suscritores (número 437). (1) Ninguna Asamblea anterior a la constitución de la Sociedad puede válidamente deliberar acerca de la escritura social con un número de presentes y de votantes menor que el fijado por el art. 156. Si las Asambleas en segunda convocatoria fuesen válidas con cualquier número, como se halla establecido para, las Asambleas posteriores a la constitución de la Sociedad, la suerte de los suscritores estaría en poder de los promotores y de sus amigos: vid., arts. 156 y 157; Re1a2„ MANzlivr, pág. 362, Conforme, NAVARRINI, COMM„ 1111111. 296.

— 186 — Los abstenidos se cuentan entre los presentes, por lo que co-operan con su presencia a la validez del acuerdo, porque con-curren a formar la mitad de los suscritores, pero su abstención

dificulta el acuerdo porque cada abstención es un voto quitado a la mayoría absoluta.

Los ausentes no se cuentan, aunque hayan enviado su adhe(sión por esmito, porque la ley no cuenta entre los órganos capaces de formar la voluntad social más que aquellos accionistas que asistiendo a las discusiones y votando en la Asamblea pueden dar un voto garantido por las formalidades de una declaración colectiva.

439. Los socios que esperen una participación o aporten bienes en especie, no tienen voto en los respectivos acuerdos que vayan a formar parte, cual otras tantas cláusulas, de la escritura de constitución. No pueden tomar parte en ellos, si bien la prohibición se busque inútilmente en la ley, porque no deben hacer vano el especial amparo que el Código quiso en esta materia conceder a los socios que aporten el metálico sobre los que aporten cosas muebles o inmuebles. Quiso el Código, modificando las reglas generales sobre contratos, que los suscritores pudiesen libremente impugnar con su voto las estimaciones aceptadas y las participaciones de utilidades concedidas con sus suscripciones, y quiso que, reunidos en Asamblea, mejor informados de los comunes intereses por la libre discusión de los mismos, pudiesen pasar sobre los vínculos contraídos individualmente. Esta particular tutela resultaría vana si aquellos suscritores cualificados por las aportaciones o por los beneficios, usando del voto en la Asamblea, pudiesen superar nuevamente el de los otros socios. Además, el poder de decidir concedido a la mayoría se explica y justifica cuando los votos que la constituyen son homogéneos, es decir, determinados, al menos formalmente, por el interés social. Pero cuando los votos se hallan manifiestamente determinados por intereses opuestos al interés de la Sociedad, justo es que se abstengan de la deliberación que les atañe personalmente, a fin de que prevalezca, fuera de su influencia, el interés social. Equivocadamente se argüiría por las reglas consignadas en el Código para la constitución simultánea (art. 128), el que todos los socios, incluso los que se estipularon para sí beneficios o que aportaron bienes en especie, concurren con su aceptación a concertar el .contrato social. Equivocadamente, porque en este caso, el disentimiento de uno solo basta para anular el contrato, mientras que en los acuerdos colectivos, el disentimiento de uno o de la minoría, queda sepultado por el voto de la mayoría. En el primer caso, la

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protección a los socios que aportan el numerario es tan grande que no se podría imaginar una mayor; porque cada uno de ellos es dueño de la situación, negando su adhesión y oponiendo un obs-káculo insuperable a la conclusión del contrato. En el segundo caso, su protección no depende ya de su voto, sino del de la mayoría y, por tanto, conviene impedir que ésta se inficione por intereses opuestos al interés colectivo (r). Superada esta deliberación, los socios excluidos de la misma recuperan el derecho al voto y a firmar la escritura social, ya por-que el contraste de intereses ha encontrado su conciliación ea el -voto favorable, ya porque la ley impone a todos los socios el derecho y el deber de concurrir, personalmente o por medio de representantes, a la estipulación de la escritura social (art. 136). 440. A esta Asamblea vienen a parar todos los contratos preliminares estipulados entre los promotores y los suscritores -para someterse a la condición a qiie fueron subordinados, es decir, a la aprobación colectiva del acto constitutivo. En esta Asamblea cada suscritor actúa como miembro de la colectividad, dispone de un voto y es dueño de usar de éste en los ltrnites que la ley le concede, incluso para anular los actos preliminares hasta entonces realizados. Este concepto no viene claramente afirmado -por la ley, porque ella no pide a los suscritores la aprobación Ç. -conjunta de la escritura social. Pero puesto que ellos pueden impedirla faltando a la reunión, absteniéndose de votar o re-chazando cada una de las proposiciones, es evidente que la ley asegura a los socios la libertad y la irresponsabilidad del voto (2).

11.

w.

(1) NAvAn, Comm., núm. 296, con experimentada penetración llega al mismo resultado, pero no nos parecen exactos los motivos que aduce para justificarlo. Dice que quienes aportan cosas muebles o inmuebles o se reservan los beneficios son proponentes, y Tic por ello no pueden ser aceptantes delas propias proposiciones votando en la Asamblea. Pero así como ningua ley excluye a los proponentes de las deliberaciones que se refieran a sus proposiciones—más aúnes práctica constante el que tomen parte—, así, el motivo de su forzada absteneión debe buscarse en el género de la proposición y en el sistema adoptado por la ley para impedir los abusos. (2) El derecho absoluto de los socios a no aprobar la escritura social se re-conoce unánime en los trabajos preparatorios, así por los que preparaban el artículo 138 del Código de 1865, conforme con el 134 del Código vigente, como -por aquéllos de los que éste último se deriva más inmediatamente. En efecto, léese en la lietaz., del Senador Di SAN MAR-rruo en el Senado, sea. 1857-58: «El proyecto es bueno en cuanto que tiende a atribuir a los accionistas el medio de proceder a una cuidadosa investigación ya reservar a los mismos el medio de desechar toda pretensión excesiva. Es cierto que el proyecto no previene a los fundadores contra la malquerencia de los accionistas que se negasen a aceptar una proposición evidentemente equitativa. Pero para remediar tal inconveniente convendría re-

— 188 — Puede parecer que esta libertad de negar el propio voto á la constitución de la Sociedad contradiga a la promesa de constituirla dada mediante la suscripción del programa y, por tanto, conculque el principio de irrevocabilidad de los contratos (artículo 1.123, Código civil). Pero la contradicción se desecha considerando que en este contrato preliminar de suscripción, todo suscritor ha dado su consentimiento en beneficio propio individual, mientras que los votos emitidos en la Asamblea son declaraciones de voluntad dadas por los accionistas en función de órganos sociales con las formas, limitaciones y garantías de un acuerdo colectivo. La naturaleza distinta de esta cooperación de los suscritores salta en seguida a la vista cuando se considere que en los contratos preliminares, la voluntad de cada suscritor es decisiva para su obligación, mientras que en la escritura de constitución, su voluntad no hace más que aportar una contribución fraccional a la voluntad colectiva que está formada por la mayoría y que es decisiva incluso contra el voto individual de aquél. No hay, por tanto, contradicción real alguna entre su s't dado en el contrato preliminar y su no proferido en la Asamblea. porque éste y aquél se han dado en ocasión distinta. A lo más se podría ver en ello una excepción al principio por el cual quien impide el cumplimiento de una condición, debe sufrirla como. si se hubiese cumplido (art. 1.169, Código civil). 441. Las funciones de la Asamblea constituyente son éstas (art. 134): I.° Debe investigar si fué suscrito todo el capital y si se curr ir a discusiones generalmente dispendiosas, de modo que el solo peligro bastaría para reducir a bien poca cosa el ideado y desgraciadamente necesario remedio>. En la Relax., Cansí- en la Cámara, sess. 1863-81, se dice: *Por esta disposición (convertida en el art. 136 del Código de 1865), los pactos sociales, que hasta ahora no se discutían, se ponen en discusión por los socios reunidos, junto eón las partes sustanciales del contrato: es ésta una de las s'aludables disposiciones que deberán dar a los socios una garantía mucho mayor que la que resulta de la aprobación gubernativas; Lavori prep., volumen 1, parte 2.., págs. 164 y 318; Verh. Comm. Prelim., del Código vigente, mira. 491, V: mA fin ¿le que el acto social contenga los elementos esenciales de la Sociedad, se estima oportuno que deba ser estipulado en la primera Asamblea'; íd., 'Verb., núm. 517: Mediante el cumplimiento de las atribuciones de la primera Asamblea general se aseguran todos los elementos necesarios para formar un contrato completo en todas sus pares sustanciales*; Alti della Commis. prelim., II, págs. 29 y 61; Pelas. MXNZINI, pág. 461 *Hasta la constitución regular de la Sociedad no existe el vinculo jurídico que dimana del contrato social, sino solamente un pacto de contrahendo entre quienes tronietieron asociarse>.

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• entregaron las décimas reclamadas por los promotores. Esta segunda investigación, la sola que menciona Ia ley, hace necesaria la primera, porque no pueden decirse entregadas las tres décimas de cada cuota social si no se comprueba que existe la obligación de pagarla por entero. No obstante la aprobación de la escritura de constitución, el suscritor que no ha tomado parte, puede demostrar que su obligación no existe. Es cierto que por disposición de la ley los socios ausentes se entienden representados por los que intervinieron (art. 136), pero el presupuesto para aplicarla es que el socio ausente sea socio, es decir, que esté obligado por la suscripción de las acciones. 442. 2.° Debe deliberar sobre las aportaciones que no consistan en numerario (art. 134, núm. i.°). De ese modo, si los suscritores considerados uno a uno han caído en el engallo de aceptar aportaciones ficticias, la ley los defiende concediendo a la Asamblea general la facultad de rechazar con un voto colectivo el asunto que cada tino ha aceptado adhiriéndose al programa (r). Y es una regla que confirma el sistema propuesto para explicar la ley. Toda suscripción es un contrato preliminar subordinado al acuerdo de la Asamblea : si éste no es favorable, la aceptación de cada suscritor aislado es ineficaz. La Asamblea es libre (2) de aceptar o de rechazar el valor atribuido en el programa a .las aportaciones en especie (3), y puede rechazarlo aun cuando haya sido determinado por una cláusula de los Estatutos aceptados al tiempo de las suscripciones—y éstos no pueden ser objeto de discusión (art. 134, núm. 2.°)— porque la estimación de las cosas aportadas no puede colocarse, (1) Nuestra ley no excluye el peligro de que los promotores nombrados Administradores se valgan de su influencia para vender a la Sociedad los propios bienes y para procurarse así los medios necesarios para la entrega de las ulteriores décimas. Contra este peligro provee el Códtgo de Comercio alemán, § 207 (art. 213 de la ley alemana del 1884), que prescribe la aprobación de /a Asamblea general p ira adquirir inmuebles u otros establecimientos que importen un gasto superior a la décima parte del capital, cuando aún no hayan transcurrido dos años desde la transcripción, (2) Debates en el Senado. Vid, especialmente los discursos del Relator LAMPERTICO, y del Honorable PESCATORE, Lavani preparatori, 1, 1, 955 y siguientes. (3) Se debe comprender entre las cosas muebles o inmuebles aportadas todo lo que no consista en numerario, incluso los créditos, los derechos y los proyectos técnicos: Apelación Génova, 25 de Mayo de 1884; Eco, 289. Si el Código prescribe la entrega anticipada de sola aquella parte de capital que consista en numerario, es porque todas las otras aportaciones no resultan obligatorias si no son aprobadas por la Asamblea.

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para, eludir el rigor de la ley, en los Estatutos, los cuales, 13 or naturaleza se hallan destinados a regir a la Sociedad después. de constituida. La Asamblea no puede reducir el valor de las cosas aportadas„ sin el consentirniento del propietario: el decidir después si la mayoría puede hacer obligatoria esta reducción, incluso para los suscritores disidentes y ausentes, es cuestión de interpretación.. Si fué intención de los suscritores concurrir a la constitución de la Sociedad sólo a cambio de que las cosas aportadas tuviesen realmente el valor pactado, la mayoría no puede variarlo; por el contrario, si dicho valor constituyó una condición impuesta por propietario de la cosa aportada y soportada por los suscritores, la mayoría, de acuerdo con aquél, puede reducir la estimación. Así, si se aportó una presa de agua para destinarla como fuerza motriz del taller, es de suponer que los suscritores hayan querido que ella tuviese la fuerza y, por tanto, el valor, declarado en el programa, y la máyoría de la Asamblea podrá aceptar o rechazar diCha aportación, pero no podrá contentarse con una fuerza menor, aun cuando el precio se redujese proporcionalmente. Si en sty lugar se aportó una cantidad de géneros fungibles, la reducción será lícita, porque a los suscritores les debe ser indiferente que se hayan aportado dichos géneros o el dinero con que se puedan reemplazar (1). Cuando no se determinó el precio de las cosas aportadas. se nombrarán uno o más peritos para certificarlo. En tal caso. deberá diferirse la Asamblea, porque la estimación puede hacer necesaria la suscripción del capital que quedase descubierto: (1) La cuestión, en opinión nuestra, se reduce a una interpretación de lit voluntad de los suscritores. No asi en la doctrina francesa, que se halla dividida. Para algunos autores, la mayoría puede siempre reducir el valor de las aportaciones cuando el propietario consiente en la reducción, pues de lo contrario se la pondría en la alternativa de acordar la disolución de la Sociedad o de aceptar la estimación primitiva, en detrimento de todos: Lyos-CA.s.x ET RENAULT, 11, núm. 717. Para otros, la mayoría no puede aceptar la reducción, porque ella no puede modificar las obligaciones de los suscritores y porque éstos no deben hallarse constreñidos a seguir concediendo su confianza a los promotores que iniciaron la Sociedad perjudicándola con estimaciones exageradas: ARTHUYS, COMISMUfkin des soc., pág. 56; VAVASSEUE, 1, nehas. 407 y siguientes y los otros autores allí citados. Entrambas soluciones nos parecen excesivas y no conformes con los principios. La ley francesa de 1893, para hacer sufrir a los promotores que aporten bienes en especie los riesgos de una aportación desleal, declara en el art. 2.° que las acciones dadas a cambio de los mismos no podrán ser negociadas hasta dos años después de la constitución de lo Sociedad. Según el nuevo Código alemán, todo Banquero que ponga en circulación las accignes dentro de los dos años de la inscripción de la Sociedad, responde, en unión de los fundadores, de una constitución irregular (§ 203).

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443. 3.° Debe discutir y aprobar los Estatutos, si no fueron ya aceptados al tiempo de las suscripciones (art. 134, número 2.°). Si fueron aceptados por los suscritores, es inútil discutirlos, porque la Asamblea no puede salir de este dilema: o debe aceptarlos tal como son, o renunciar a la constitución de la Sociedad; todo ello, por respeto al principio según el cual la Asamblea puede aceptar o rechazar los contratos preliminares estipulados con las suscripciones y puede completar las lagunas, pero no puede modificarlos. La ley menciona frecuentemente a los Estatutos como un acto separado del acto constitutivo, pero se debe reconocer que aun teniendo funciones distintas, son partes integrantes del mismo acto, ya que si el acto constitutivo es un contrato, los Estatutos forman simplemente uno de sus elementos. Los Estatutos deben necesariamente redactarse y votase juntos con la escritura de constitución, porque no se puede concluir un contrato si simultáneamente no se establecen todos los elementos sobre los que debe reunirse el consentimiento de los contratantes. Uno no tiene eficacia jurídica cuando el otro no lo completa: instrumento constitutivo, porque no indica el futuro ordenamiento de la Sociedad; los Estatutos, porque no contienen el contrato y principalmente la expresión de los accionistas contratantes y de sus aportaciones. Precisamente por su unidad • orgánica, la ley quiere que dichos dos documentos vayan siempre unidos, tanto ante el Magistrado que debe verificar la constitución regular de la Sociedad, como en todos los anuncios (1). Para aplicar con estable uniformidad las reglas orgánicas prescritas por los Estatutos, las grandes Empresas tienen reglamentos especiales que ordinariamente son obra del Consejo de Administración: no se publican en legal forma y no tienen autoridad para con los terceros. 444. 4.° Acuerda la participación de los promotores en los utilidades (art. 134, núm. 3.°). Prohibida toda acción de favor, toda prima y toda comisión en compensación de su iniciativa, la ley permite, sin embargo, compensarlos con una participación en las utilidades; así, sin detrimento del capital social, se puede interesarlos en la explotación de la nueva hacienda. Al mismo tiempo, la ley ha tutelado a los suscritores contra la codicia de los promotores, regulando su participación con las si(1) Código de Comercio, arta. 91, 94, 95, 96, 100, 147, uúm. 5.., 230 y 243. Es evidente que en algunos artículos el Código comprende con la denominación de escrittira de constitución, a los Estatutos, también; arts. 99 y 230.

— 192 — guientes precauciones: a) La participación debe concederse sobre las utilidades líquidas, después de la aprobación del balance; b) no puede exceder de la décima parte de las utilidades líquidas, ni durar más de cinco años o más del tercio de la vida asignada a la Sociedad: el plazo más breve es obligatorio, y e) deber ser aprobada por la Asamblea constituyente, que es libre de rechazarla o de reducirla, salvo, respecto a los plornotores, el derecho al reembolso de los gastos, si ello estaba comprendido en las utilidades que se esperaban por la participación (1). La Asamblea no puede, por el contrario, discutir las recompensas asignadas por los Estatutos, ya aceptados por los suscritores, al Consejo de administración, como las medallas de presencia y la participación en las utilidades, si bien hayan sido llamados a formar parte por la primera vez los mismos promotores. Naturalmente que la Asamblea podría discutir y. rechazar aquella asignación cuando, bajo las apariencias de una recompensa por la labor de los Administradores, ocultase un beneficio para los promotores.

445. Los promotores partícipes de las utilidades líquidas, no resultan por eso sólo socios o accionistas, ya que nada aportaron al capital social. Por ello no tienen derecho al voto en las Asambleas, ni aun en las que preceden a la constitución de la Sociedad; no pueden ejercer ninguna sindicatura sobre los Administradores ni detener sus actos, aunque teman un perjuicio; no votan el balance, pero deben soportarlo como fué votado por los accionistas, y no tienen derecho a una rendición de cuentas particular de la administración, ni a la inspección de los libros sociales (artículo 142), sino sólo a la comunicación del balance y de los documentos que lo justifican. En fin, no pueden impedir la modificación de los Estatutos sociales, por ejemplo, la reducción del capital o la disolución anticipada de la Sociedad, ni pueden oponerse a la formación de aquellos fondos de amortización con que los socios proveen al interés de la Sociedad sin intención de defraudarles en sus derechos. La hacienda social debe administrarse como si tal pacto de participación no existiese, el cual no debe pesar en ningún sentido sobre los acuerdos de los socios. La Sociedad debe proveer a la prosperidad y a la estabilidad de su propio porvenir, y no puede sacrificarlo por consideración a los intereses transitorios de los promotores, que querrían partir todas las uti-, lidades en los pocos años en que se les admite a la participación. Ni se puede obligar a la Sociedad a hacer dos balances, uno para (1) Célígo de Comercio, arts. 127.

130 y 134, núm. 3.*

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sí y otro para los promotores, porque se cambiaría el objeto mismo del contrato, que es la participación de los promotores en las

ganancias líquidas resultantes del balance social, creando para los promotores un balance a propósito y ficticio, que no concordarla

con el efectivo movimiento del patrimonio social. Consiguientemente, si un promotor ha aprobado el balance social como Direc-

tor, como Administrador y también como accionista, no puede combatir los resultados, salvo el caso de fraude, ni siquiera como promotor; ya que, si ha reconocido que aquél es el balance más conforme con los intereses de la Sociedad, no puede pretender uno especial conforme a sus intereses de tal promotor (1). Cuando una ley especial permita que los promotores sean admitidos a participar en los beneficios mientras dure la Sociedad, puede surgir la duda sutil de si tendrán derecho a concurrir en la liquidación al reparto de las utilidades acumuladas en el fondo de reserva. Bajo el imperio del Código vigente, que concede a los promotores una participación solamente temporal, la cuestión puede dejarse a un lado (2). Los promotores pueden ceder su crédito a quien les plazca y transmitirlo a los propios herederos en las condiciones en que ellos mismos podían ejercitarlo (3).

440. 5.° Nombra a los Administradores si no fueren designados en el instrumento en que se verificaren las suscripciones: en este instrumento Ios promotores pueden legalmente reservarse el oficio de Administradores para durante cuatro arios (art. 124)6.° Nombra a los Síndicos y es libre para cambiar los que los socios hubiesen aceptado firmando el programa, pues de lo contrario los promotores podrían reservarse el oficio de Administradores y elegir también a los Síndicos, distribuyéndose todas las partes como en familia. Repugna a la función de los Síndicos el que sean elegidos por aquéllos que han de sufrir la vigilancia: la ley •es taxativa en este punto (4). (1) Casación 'Turín, 27 de Diciembre de 1907; Monitore, 1908, 162; Apelación Milan, 2 de Abril de 1907; Foro, VII; Casación Florencia, 23 de Noviembre de 1874; Annalt, 1875, I, 33; Casación Florencia, 27 de Abra de 1885; Temi ven., 277; Casación francesa, 29 de Febrero de 1888; Annaie.s, 11, 93; Apelación Paris,16 de Julio de 1896; Dallar, 1899, II,. 361, con nota de TaALLER.. Sin embargo, como lbs derechos de los promotores provienen de uua cláusula del contrato social, prescriben a lo$ cinco años: Vid. Casación Turín, 27 de Diciembre de 1907; Monitore, 1908, 162; íd., 6 de Julio de 1906; Foro, 923. (2) Conforme Apelación Roma, 19 de Abril de 1910; Foro, 6t6 y la notá de A. SCIALOJA, ibid. (3) Vid. art. 1.277, Código civil. Apelación Génova, 17 de Febrero de 1888; Eco, 75. (4) Se demuestra por el cotejo entre las disposiciones de los arts. 134, nilm. 4.9 y 1341, núm. 5.9, con las de los arts. 124 y 183. ITIVANTE11.

13

— 194 — La aceptación de los Administradores y de los Síndicos no es necesaria para constituir definitivamente la Sociedad: la ley la presume (art. 139), considerando que generalmente no son nombrados sin su previo consentimiento. 7. Delibera sobre la oportunidad de aprobar las operaciones hechas por los promotores, exceptuadas las necesarias para la constitución de la Sociedad (art. 138). 447. Si estos acuerdos no han sido votados por la mayoría prescrita por la ley, todos los socios, incluso los que no asistieron a la reunión, podrán reclamar los desembolsos ya efectuados, probando con el expediente de la Asamblea redactado por el Notario presente, que ha faltado la constitución. En tal caso todos los gastos hechos recaerán sobre los promotores (art. 1262); la cláusula del programa por la que los suscritores se obligasen a reembolsarlos en todo caso sería nula, porque mermaría su libertad de discutir la escritura de constitución. Si dichos acuerdos fueron tomados con arreglo a ley, y, por tanto, con el consentimiento válido de la mayoría, el contrato social queda concluido y el instrumento notarial a que se debe con fiar suministrará y conservará una prueba auténtica para el porvenir.

448.

N a'ur alez a jurídica de la escritura de constitución

acordada por la A samblea. —El acuerdo de la Asamblea que se sobrepone a los numerosos contratos prel m nares suscritos por los accionistas y los funde en una sola escritura de constitución (núm. 422), tiene la fuerza obligatoria de un contrato que ha recogido la adhesión de todos los socios. Es cierto que su validez no depende del concurso de todos (art. 136). Pero puesto que el programa, depositado ya judicialmente, debe contener las condiciones principales de la escr:tura social (r) y los suscritores de as acciones deben haberse adherido expresamente (art. 130); puesto que en esta Asamblea ningún suscritor puede exceder a los otros disponiendo de más votos (2) y quienes se hallen en contraposición de intereses con la Sociedad deben abstenerse de votar (núms 438 y 439); puesto que no se puede deliberar en ninguna sucesiva convocatoria con un número de socios inferior al que habría &do necesar:o en la primera (3); puesto que se facilita en asta Asamblea el derecho de los socios a pedir el aplaza(1) Art. 129.

(2) ALTI. 155.

(3) Vid. nota 37.

— 195 — miento para• obtener mayores informaciones (r), y puesto que, fin, el campo de las modificaciones que queda libre a la Asam -,hlea, es aquello sólo, generalmente restringidísimo, que no fué « determinado por las indicaciones del programa. conocidas y aceptadas por todos los suscritores (2): así pareció al legislador que podía fundar sobre esta base la presunción absoluta de que -la escritura de constitución es el resultado del consentimiento de todos los socios, y proclamó esta presunción mediante la siguiente fórmula: «Para la estipulación del acto constitutivo de la Sociedad, los socios presentes representan a los ausentes.1 Merced a esta• presunción, el instrumento público que pone fin a los trabajos de la Asamblea adquiere la fuerza obligatoria de un contrato, la misma fuerza del instrumento público que viene estipulado entre todos los suscritores del capital en la constitución simultánea de la Sociedad (núm. 449). Y es necesaria esta equivalencia entre las dos formas de constitución, por'que la Sociedad anónima no debe tener por base un acto de distinto valor jurídico cuando se advierte .que en su ordenamiento legal, en su publicidad y en su actividad económica desaparece toda huella del diferente camino seguido para su constitución Puesto que la escritura social de la que los Estatutos primitivos forman parte integrante, está considerada por la ley como -obra unánime de los socios, puede modificar o suprimir aquellos derechos individuales que la mayoría no podría quitar a un socio sin su particular consentimiento, porque excederían de los poderes de la Asamblea. Así, por ejemplo, será válido el pacto por el cual los socios renuncien a todo o parte de lo obtenido en la :liquidación y lo destinen a una obra de beneficencia, y será igualmente válido el pacto por el que, consintiendo anticipadamente en la prórroga de la "Sociedad, renuncien al derecho de retirarse (art. 158). Semejantes derechos no podrían ser negados a cada uno de los particulares socios de la mayoría que acuerda modi- ficar la escritura social; pero ellos mismos pueden renunciarlos, ya que no hay ningun razón de orden público para privar a los 'socios de la facultad de renunciar a los beneficios de la ley. por

449. Constitución simultánea (art. 128).—La Sociedad puede también constituirse mediante uno o más instrunientos públicos en que los socios suscriban en absoluto todo el capital so'acial, que puede también ser aportado íntegramente con cosas ,distintas de dinero. Este procedimiento se distingue esencial.(1) Compárense los árts. 135 y 162. (2) Art. 134, núms. 1.., 2.° y 4..; vid., el núm. 436.

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mente del anterior, porque con él no se efectúa ninguna pública suscripción de acciones y, por tanto, cesa la razón de aplicar precauciones introducidas en defensa de los suscritores duranteel período preparatorio de su reclutamiento, es decir, el depósito. del programa (art. In), el depósito de las suscripciones (art. 89,_ párrafo último), y las formalidades de su autenticación (art. 13o). Pero la falta de las suscripciones autenticadas por Notario, que se requiere en la constitución sucesiva, lleva consigo la necesi— dad de la redacción de uno o más instrumentos públicos, porque no hay una Sociedad constituída regularmente si el Notario no interviene con su autoridad para hacer constar la obligación contraída por los socios (núm. 416). En la escritura social se debe hacer constar que se han observado todas las normas establecidas para la validez de un contrato, que tenga por objeto la constitución de una Sociedad anónima (art. 89). Débese especialmente hacer constar la suscripción de todo el capital y la entrega de los décimas mandadas por

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la ley.

El art. 8g, párrafo último, que manda unir a la escritura de constitución la prueba del primer desembolso, demuestra queéste es necesario aun cuando la Sociedad se haya constituido sin suscripción pública; yen verdad que sin este desembolso resurgiría el peligro, que el legislador quiso apartar, de suscripciones hechas. por personas insolventes para especular con la venta inmediata de las acciones. Es supérfluo recordar que aquél debe contener el nombramiento de los Administradores y de los Síndicos, por-que debe reunir todos los requisitos de una escritura de constitución de Sociedad anónima (r).

• 450. Todos los suscritores primitivos de las acciones, cualquiera que sea su número, deben en esta hipótesis considerarsecomo promotores, y, por tanto, recaerá sobre cada uno de ellos la responsabilidad civil y. penal, si no se observa la ley. En esta forma de constitución, la obra de los promotores no sedesenvuelve públicamente como en el caso de suscripciones pú(1) Vid. art. 134, núms. 1.» y 4.», Tribunal de Turín, 23 de Mayo de 1833; Giurisprudenza ital., 1, 2, 459. Por las razones expuestas en el texto, no son mplicables a esta forma de constitución los arts. 129, 130, 132, 124, 135 y 130, mientras lo son los arte., 131 y 133. Esto se afirmaba explícitamente en el proyecto VtGLIANI en el Senado, Lavant preparaiori, 1, 1, 270. Si esta declaración desapareciós'in oposición en el proYecto presentado por la Comisión del Senado, no es de creer que se quisiese dispensar a los contratantes de la cauta entrega de las décimas„. porque su Relator, el Honorable 1......mvarrrico, íd., pág. 425, decía en su Re! es.. *ésta es en todo caso una garantía real de la seriedad de la especulación ydot ta voluntad de cumplir las obligaciones sociales».

— 197 — .tlicas, sino por medio de negociaciones que recogen alrededor de un programa común el capital necesario para actuario; y se debe presumir que en esta fase preliminar de reclutamiento, todos los _suscritores han desempeñado el oficio de promotores, a menos .que el contrato haya reservado a uno o a varios de ellos este carácter, por ejemplo, para reconocerles el derecho al reembolso de gastos o a la reserva de beneficios. Hubiese sido muy cándido el legislador si hubiera permitido a estos suscritores el que sustrajeran a los futuros accionistas la garantía personal de los promototores, de aquellos que efectivamente tomaron la iniciativa del negocio. Si esto fuera lícito, bastaría escoger la forma de constitución simultánea., es decir, la forma predilecta para la especulación, •para eludir las sanciones civiles y penales que el legislador ha establecido precisamente contra los abusos de la especulación, esto es, contra las simulaciones, las falsedades, los fraudes cometidos e intentados por los promotores en las relaciones, en las declaraciones o en las peritaciones que acompañan al contrato social ,(arts. 146 y 247, núm. x.°). Si ello fuera lícito, ya no habría nadie que respondiese ilimitadamente de los compromisos contraídos •.en favor de la Sociedad antes de su legal constitución (arts. 126 37 138). Estos suscritores podrían reservarse premios y agios y beneficios particulares que excedieran del límite legal, devorando, :al nacer, capital y dividendos a la futura Sociedad, porque la prohibición del art. 127 no atañe a los promotores. Faltaría quien fuese personalmente responsable de todos los documentos referentes a la constitución de la Sociedad y que debiera hacer la entrega a los primeros Administradores (art. 139). El promotor de una Sociedad constituida en forma simultánea que -tomase parte en la suscripción del capital social y en su escritura de constitución para inflar el valor de las acciones y descargarlas solícitamente sobre cualquier cándido, se encontraría en mejor . situación que el , promotor que tomando la iniciativa para 'la constitución sucesiva, se hallaría amenazado por todas aquellas. sanciones. El primero, como suscritor que toma parte en la constitución simultánea, eludiría la calificación de promotor y todas las sanciones inherentes a esta función: cometiendo un engaño más, se pondría a salvo. No era ciertamente ésta la intención de MANZINI, que en su Informe dirigido al Senado escribía (LXXIV, pág. 319): «En uná y otra forma de constitución, los peligros y :los lazos tendidos a la buena fe ajena son igualmente frecuentes*. Si algún Código más reciente ha declarado de un modo expreso que todos los suscritores del capital, en la constitución simul- tánea, deben considerarse como promotores, esta disposición deanuestra que ella es inherente a la índole de esta forma de cons-

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titución y necesaria para la defensa de la fe pública (r)... Las lagunas serían tan perjudiciales para el sistema legisla— tivo que se convertirían en argumentos para interpretar la ley. No faltan las razones exegaicas. En efecto, las normas acerca de los promotores se hallan escritas en una sección que se refiere a entrambas formas de constitución; las reglas relativas a los promotores se encuentran delante de las que respectan a dichas dos

formas, y el art. gr del Código de Comercio ordena que el Tribunal compruebe, sin distinguirlas, si se han cumplido todas las, condiciones establecidas pata la constitución legal de la Sociedad, entre las cuales se hallan las referentes a los promotores.

451.. Las dos formas paralelas de constitución que recorrieron distinto camino para llegar a la conclusión de la escritura

social, marchan posteriormente por una misma vía para su publicación legal.

452. La Sociedad, iniciada por los promotores y concertada por los socios, procede a la conquista de su personalidad. jurídica sin ninguna ingerencia gubernativa (2), merced a un amplio sistema de publicidad que no puede efectuarse sin la aprobación de la autoridad judicial. La ley confía al Notario que autorizó la escritura de constitución y a los Administradores el cuidado de depositarla dentro de los quince días de su fecha en la Cancillería del Tribunal en cuya jurisdicción se establezca el domicilio de la Sociedad (art. 91). El Tribunal, al que se remite dicho testimonio con sus anexos (art. 89, párrafo último), no está llamado a juzgar del valor técnico y económico de la nueva entidad, sino a llenar una fun- (1) Código de Comercio alemán, § 287: «Se consideran como promotores quie— nes en /a constitución simultánea firman el contrato social o aportan ccs..s distintas de dinero*. Conforme con el texto, NAVARRINT, niuns, 280,304 bis y Ginrispr. Itaf., 1907, I, 1!, 545; MANARA, 11, núm. 593, pág. 422; ViVA,INTE, Rivista di dir . earnm., 1906, I, 470. Tribunal Turín, 6 de Julio de 1906; Foro, 1.078 y el Parere que ha publicado; Apelación Turín, 25 de Febrero de 1907; Foro, 1.284; Casación Turín, 23 de Mayo de 1908; Foro, 1.328; id., 27 de Febrero de 1909,. ~aflore, 1910, 106. En contra: Sruarrii, Rivista di dic. corran., 1906, I , 'pág. 274 ... Conforme también Rocco, Rioista di dic. comm., 1907, 11, 260. (2) La institución de la autorización gubernativa no tiene más que una Importancia histórica. Vid. Rata. MANziNr, pág. 268. Ella rige aun hoy día como, requisito para el ejercicio de algunos ramos de comercio, en interés público,. no en interés de los accionistas. Vid. para las Instituciones de crédito inmobiliario« • el texto único de 17 de Julio de 1905, arts. 1-9; para las Cajas de Ahorros, la ley de 15 de Julio de 1888, art. 19; para las Empresas de seguros contra acci— dentes del trabajo, la ley (texto único) de 31 de Enero de 1904, art. 18, y el reglamento de 13 de Marzo de 1904, arts. 69-78; y para las Empresas de emigración,... la ley de 31 de Enero de 1901, art. 15, y la ley de 17 de Julio de 1910.

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ción exclusivamente judicial ; es decir, a examinar si dicho docuniento está conforme con las leyes vigentes y precisamente en cuatro sentidos (1): a) para cerciorarse de que la nueva entidad que se intitula Sociedad anónima reúne verdaderamente los caracteres de Sociedad y de Sociedad anónima. Gracias a esta investigación se impide que resurjan bajo las apariencias de una Sociedad anónima entidades prohibidas o suprimidas y se evita una deplorable confusión entre las funciones del Poder judicial y las del Poder ejecutivo, al que se halla reservado el oficio de reconocer a las personas jurídicas que no sean Sociedades por acciones (2). Y gracias a esta investigación se impiden también equívocos peligrosos para el crédito, por ejemplo el de una Sociedad de capital variable, ya mutua, ya cooperativa, que intente hacerse pasar por anónima; 'b) para cerciorarse de que han sido observadas las normas prescritas por el Código para la constitución de una Sociedad anónima. En consecuencia de esto, el Tribunal denegará la inscripción cuando no se haya suscrito todo el capital, cuando no se haya completado la primera entrega, cuando la escritura social no haya sido autorizada por Notario, etc.; c) para cerciorarse de que los Estatutos llenan todas las condiciones establecidas por la ley para el ejercicio de una Sociedad anónima; por tanto, denegará la inscripción si se han dejado en la indeterminación la duración (3) o el objeto (4) de la Socie•

(1) Conforme el importante estudio de A. SCIALOJA, en el Foro, 1909, 383 y siguientes. Para una reseña crítica de la jurisprudencia honoraria en materia de Sociedades por acciones, véanse la Rivista delle socield commerciali (Organo de la Asociación entre las Sociedades italianas por acciones), 1.911 y siguientes (transformada desde el 1921 en Rivista di politica econontica e finanziaria) y la Rivisia di dic. comm., 1.912 y siguientes. (2) 'Casación Roma, 2 de Marzo de 1899; Foro, 1900, 310; Apelación czwerA„16 de Abril de 1898; Foro, 1.298. Vid, núm. 721. (3) Casación Florencia, 10 de Febrero de 1887; Foro, 207. (4) Código de Comercio, art. 89, núm. 2.0 Muchas Sociedades nacidas bojo el imperio del Código anterior con autorización gubernativa, conservan todavía la designación de un objeto muy indeterminado. Vid. Banca di credito veneto, constituida el año 1872: Operaciones estatutarias: Toda operación bancaria, financiera, comercial, industrial y agricola; Banca Generale (1871): Operaciones estatutarias: emprender en general lodos Tos negocios de índole bancaria, comercial, industrial v agrtcoict; Banca di Torino (1871): cualquier operación agrícola, industrial, comercial, financiera de crédito permitida por la ley. Tampoco faltan Sociedades nacidas bajo el nuevo Código que llevan una fórmula análoga: Banca Unlone Italiana, con domicilio en Milán (1889); y Societá di credito nieridionale, con domicilio en Nápoles (1885). Este abuso de la ley, tolerado por los Tribunales, no sólo redunda en perjuicio de los socios, a quienes se priva del derecho de separarse de la Sociedad por cada cambio del objeto de su industria (art. 158,.

— 200 — dad, cuando no se haya reservado a cada socio el derecho a un voto (I), etc., y d) para cerciorarse de que los Estatutos no contienen normas contrarias al orden público: esta tutela es inherente a toda providencia, ya contenciosa, ya voluntaria, de la autoridad judicial (2). Si los Estatutos carecen de alguna disposición que pueda suplirse con una correspondiente a la ley, son regulares (3). 453. El Tribunal puede aprobar o rechazar los Estatutos en su integridad, pero no puede modificarlos. La autoridad judicial llamada a interpretar y a hacer cumplir los contratos, no puede colocarse en el lugar de los contratantes para llevar a cabo un contrato diferente del que éstos deseaban: incumbe a éstos solos la facultad de acordar las modificaciones de la escritura social (art. 96,). En un solo caso creemos compete al Magistrado la facultad de completar la escritura 'social, y es cuando se trate de fijar a los Administradores la forma de prestar caución. Pero aun entonces es necesario que la escritura social no diga nada a este respecto, para que se justifique la intervención del Magistrado (art. 123) (4). 454. Tampoco puede el Tribunal autorizar la inscripción de la escritura social bajo la condición de que se introduzcan ciernúm. 6.9, sino que es motivo de perturbación general del crédito, porque el público no puede graduar su confianza en la Empresa por la esfera de los negocios de •éstEi. Con razón la Apelación de Bolonia, 10 de Abril de 1889; Giurtsprudenza 083, dice que el fin social debe hallarse bien determinado y circunscrito y que falta tal precisión cuando se designa el fin social como principal. (1) En este error incurren fácilmente los Estatutos confeccionados a tenor de los vigentes bajo el Código derogado que permitía limitar (art. 143) el derecho de voto a quien no poseía un cierto número de acciones; vid. Tribunal de Milán, 5 de Agosto de 1888; Foro, 1889, 434. Ejemplos de Estatutos recientes contrarios a la ley: Societá rissnamento, Nápoles, 1888, arts. 11 y 14, Ferrovie e tram. vie Emilia, 1886, art. 25; Ferro-vía Novara-Seregnp, 1884, arts. 24 y 25; Miniere Albanl, 1884, art. 14, etc. (2) Tal sería el pacto por el cual pierda la cualidad de socio quien demanda -en juicio a la Sociedad o sea demandado por la misma: Apelación Milán, 5 de Febrero de 1890; Monitore, 770. (3) Apelación Génova, 4 de Julio de 1888; Monitore, 1889, 481; Apelación Venecia, 29 de Diciembre de 1885, Temí ven„ 1886, 32. Vid. núm.- 328; conforme A. SCIALOJA, Rivista di di r, comal., 1912, 1, 52. (4) Vid. V2vANTEs, Monitore, 1889, 466, y posteriormente: Casación Tutín, 19 de Julio de 1889; Monitore, 1890, 90; Apelación Milán, 15 de Septiembre de 1890; Monitore, 969; Apelación Roma, 14 de Julio de 1890; Monitore, 1890, .845; Apelación Bolonia, 10 de Abril de 1899; Giurispr. ital., 683; Apelación Mi3án, 5 de Febrero de 1896; Monitore, 770.

— 201 — rtas modificaciones, ya que según el art. 91 debe aquél verificar, .es decir, cerciorarse de que se han cumplido los requisitos estable.cidos por la ley para la constitución legal de la Sociedad. Pero el Tribunal que aprueba, aunque sea condicionalmente, una escritura social ilegal, no verifica la observancia de la ley: verifica su inobservancia y, por tanto, no puede ordenar su inscripción. Además, ¿qué efectos podría tener tal aprobación condicional? tQui.zá el de confiar al Canciller el cuidado de verificar más tarde si -se hicieron las, correcciones indicadas por el Tribunal? Pero éste no puede delegar en el Canciller la misión que la ley le confía. ¿Quizá el de vincular el juicio posterior del Tribunal cuando le sea vuelta a presentar la escritura social? Mas lo cierto es que el Tribunal queda libre en sus juicios y puede rechazarlo una segunda y una tercera vez, si lo estima contrario a la ley. Los efectos de .aquella aprobación condicional serían, pues, vanos o ilegítimos y por ello es la misma improcedente. 455. Contra el fallo del Tribunal que rechace la petición de inscripción es lícito al Notario y a los Administradores recurrir .ante la Cámara de• Consejo del Tribunal de Apelación y de allí :ante el Tribunal de casación (art. 781, Código de procedimiento civil) (r). Por el contrario, si el Tribunal ordena la inscripción, la tarea de la jurisdicción ordinaria ha terminado: la Sociedad existe legalmente y tiene derecho a defender su existencia. Por ello, si el Ministerio público quiere entablar oposición a dicha providencia, • puede hacerlo en defensa de los supremos intereses de orden público que le están confiados (2), si se falló en el sentido de que -procedía la inscripción; pero deberá hacerlo abandonando la ju(1) Admiten la posibilidad del recurso de casación en sentido conforme con el texto, MArrinoto, Trattato, IV, núm. 1.027; CUZZERI, Commento, IV, pág. 93; Casación Turín, 17 de Julio de 1908; Foro, 1909, 383; id., 7 de Octubre de 1908, Foro, 1909, 188. En sentido contrario al texto, vid. MANARA, Societá, .11, 2, pág. 560; MORTARA Commentario, 11, núm. 18; CHIOVENDA, Prineipi di dir. proe., 2.1 edición, pág. 268. (2) Este derecho de oposición se le reconoce al Ministerio público unánimemente hoy por la jurisprudencia, en atención al att. 139 del Ordenamiento judicial. Ella le reconoce también el derecho de sostener la oposición. aunque la Sociedad ejerza desde un tiempo más o menos largo el comercio sin que haya ..-subsanado el defecto de su escritura social: Apelación Turín, 16 de Noviembre de 1886; Monitore, 1887, 73. Apelación Florencia, 6 de Junio de 1889; Foro, 1890, 134 (en la análoga materia de las Sociedades de socorros mutuos); Casación - Turín, 15 de Febrero de 1890; Foro, 1.299; Casación Turin, 26 de Agosto de 1890; Monitore, 1891, 205; id., 31 Diciembre de 1894; Foro, 1895, 770; Apelación GéJ.nova, 27 de Octubre de 1899; Monitore, 1890, 33; Apelación Génova, 26 de Marzo de 1906; Foro, 695; id., 14 de Agosto de 1.906; Foro; 1.383.

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risdicción voluntaria y citando en juicio de primera instancia a la Sociedad ya constituída legalmente. Si el Ministerio público pudiese recurrir contra el fallo del Tribunal a la Cámara de Consejo del Tribunal de Apelación, la Sociedad podría ser despojada sin saberlo ella misma y sin las garantías del doble grado de jurisdicción y del procedimiento ordinario,. de la posesión jurídica ya conseguida, después que el juez competente ha reconocido que la ha adquirido según las condiciones. establecidas por la ley (1). El Ministerio público podrá oponerse a dicho fallo y pedir en cualquier tiempo su revocación, aunque la Sociedad haya ya emprendido su comercio, porque el tiempo no puede convalidarlo que es contrario al orden público.

456. Comprobada la observancia de la ley, el Tribunal ordena la transcripción de la escritura social y de los Estatutos en el Registro de Sociedades y la fijación de su anuncio en la Sala del Tribunal, en el Ayuntamiento y en los locales de la Bolsa (arts. go y 91). Después, el extracto de dichos actos debe publicarse por cuenta de los Administradores en el «Diario de Anuncios Judiciales» dentro de un mes a partir del fallo. La escritura de constitución y los Estatutos deben también_ publicarse por extenso, con los documentos anexos, en el «Boletín Oficial-de Sociedades por Acciones» (arts. 94 y 95). Sobre esta publicidad funda la ley la presunción absoluta de que todos han tenido conocimiento de la constitución de la Sociedad an6nirna (2). 458 bis. Venta de las acciones.—Para quitar a los primerossuscritores de las acciones la tentación de provocar su alza con ambiguas maniobras de Bolsa, la ley declara nulas las ventas que aquéllos realicen antes de la constitución legal (art. 137). Es una sancion más rigurosa, pero establecida por los mismos motivos(1) Jurisprudencia dominante: Casación de turin, 26 de Agosto y 31 de Diciemtre de 1890; Monitore, 1890, 817; 1891, 205; de Nápoles, 5 de Marzo de 1887; Foro, 539; de Floreada , 10 de Febrero de 1887; Foro, 207, y 29 Noviembre de 1894; Foro, 150; Apelación Génova, 27 de Octubre de 1899; Monitore „, 1900,33; ~Rol, La dolírina delle pers. giur. , VI, 380; MANARA, núm. 561; NAva.Rana, núm. 114; Rocco, Le socield commerciali in rapport° al giudizio elude, núm. 182; A. SCIALOJA, Foro, 1906, 1,696. En contra: Casación de Roma, 29 de Diciembre de 1890; Foro, 1891, 430, y Apelación Venecia, 10 de Abril de 1967: Foro, 919. (2) La publicación de este Boletín, regulada antes por el Reglamento para la ejecución del Código de Comercio, :Iris, 52 y 53, se halla ahora regulada por losR (ales Decretcs de 4 de Agosto y 29 de Septiembre de 1894.

— 203 — que la otra, más benigna, que prohibe cotizar en las Bolsas acciones de las Sociedades que todavía no hayan publicado el. balance de dos ejercicios anuales (Reglamento ejecutivo, art. 16, modificado por Real decreto de g de Junio de 1907). Esta disposición, que se halla repetida en todos los proyectos de reforma de las Sociedades mercantiles, a ejemplo de las leyes extranjeras, tiende a defender al mercado y, por consiguiente, a los compradores contra la adquisición de títulos de consistencia todavía in-. cierta y capciosa. Esta nulidad, ¿es absoluta o relativa? La conceptuamos relativa, porque, aun tutelando un interés géneral, el legislador quiso confiar su defensa a las víctimas, es decir, a los compradores de los títulos y a la Sociedad, cuya sana constitución pueden turbar dichas ventas. Si hubiese concedido la acción de nulidad inclusoa los suscritores, éstos obtendrían un premio por la ofensa inferida a la ley, es decir, podrían recuperar las acciones cada vez que una ulterior alza les hiciese prever una ganancia mayor que la ya obtenida. La expresión legal parece considerar la nulidad como absoluta, porque dice que la venta es nula y de ningún efecto. Pero la doctrina civil nos enseña que el alcance de una sanción legal no debe medirse según la expresión más o menos rígida e imperiosa de la prohibición, sino inspirándose en el fin que se ha querido alcanzar y en la naturaleza del derecho que se ha querido proteger (I). La génesis y el fin de la disposición se manifiestan en este sentido. La Comisión encargada de estudiar las modificaciones que habían de introducirse en el Código de Comercio de 1865 conside-raba que «en la creación de las Sociedades se ha averiguado un medio sumamente dañoso, de fáciles ganancias, con la especulación de las promesas de acciones de Sociedades aun no existentes. La acción es una porción de ente colectivo, pero mientras éste no exista, no puede ser objeto de contratación la parte del mismo,. como no lo es ciertamente el todo, y la prohibición de aquella es1 peculación que desaL el nacimiento de la Sociedad agrava la condición de los socios con primas de cesión frecuentemente onerosas, no puede faltar, a menos que se quiera permitir una situación desventajosa para la Sociedad y sólidez del comercio». Y por tales consideraciones disponían ... atc), que antes de la constitución legal de la Sociedad era nula para el adquirente la venta o cesión

de las acciones, y el enajenante podía ser obligado a restituir las' sumas que por ello se le hubiesen pagado> (Attá della Conunissione> (1) Conforme

Obbligaziont, 7.* ed:e:ón, volúmen V111, núm. 1:16; núm. 11; BAnAssr, Ratifica del conftratu núm. 81; LAROMBIRRE, volumen V, Commento all'ari, 1.301, núm. 12.

FERRARA,

GIORGI,

Negazio atetar),

— 204 — -volumen II, sesión del 13 de Diciembre de 1871. nAm. 491, página 27). Posteriormente, la Comisión formulaba esta disposición en el art. 75: «Toda venta o cesión de acciones hecha por los sus,critores antes de la constitución legal de la Sociedad, ocurra ,ésta o no, es nula y de ningún efecto para el adquirente, y el enajenante puede ser obligado a restituir las sumas que por ello se le hubiesen pagado. La nulidad tiene lugar aunque la venta se haya hecho con la cláusula para cuando la Sociedad se haya constituido u otra equivalente.» (Cfr., también MANZINI, Relazione que dirigió al Senado, pág. 326 y 327.) El fin principal de esta disposición fué, pues, el de impedir -que alguien especulase con las acciones de Sociedades aún no constituidas legalmente, suscribiéndolas ccin la sola mira de revenderlas a precios artificialmente elevados, en un momento en que falta a los compradores la posibilidad de efectuar una eficaz comprobación sobre la solidez de la nueva Empresa. Así como esta prohibición tiende principalmente a tutelar a los adquirentes, así la lógica del sistema vigente en materia de nulidades conduce a sostener que el derecho de hacer regir la sanción del art. 137 se ha .concedido a éstos, a fin de que usen de él en defensa de su interés propio, que coincide con el general, y no a los suscritores. El hecho de que las palabras «para el adquirente» desaparecieran sin que se diese ninguna explicación de ello, es más, sin -que se hiciese caso, justifica la conclusión de que dichas palabras -fueron suprimidas como inútiles. No se puede creer que con di'ata supresión se quisiese cambiar en absoluto la naturaleza jurídica de la sanción de nulidad, que se hiciese de ella, sin men-tafia, una nulidad absoluta, mientras antes era una nulidad relativa introducida en favor del adquirente. Probablemente aquellas palabras fueron suprimidas porque pareció supérfluo declaEsta interpretación viene justificada por el texto, porque todo el art. 137 está enderezado contra los enaj,nantes: la primera vez, cuando declara nula y de ningún efecto la venta realizada por los suscritores, que vienen a estar necesariamente incluidos en la ligara de enajenantes; la segunda, cuando determinando los efectos de violar la prohibición, sanciona expresamente la obligación del enajenante, de restituir las sumas que le hubiesen sido paga-das, y la tercera, cuando circunscribiendo el alcance de la prohibición, dice que no se ha prohibido a los suscritores el que interesen a otras personas en los derechos adquiridos con la suscripción, siempre que no se lucren con algun agio o prima. Si la nulidad fuese absoluta, es decir, si la venta fuese de ningún efecto para todos e incluso los suscritores pudiesen hacer valer la nulidad, no

— 205 — sólo se esfumaría la venta realizada por ellos, sino también la) reventa realizada por el primer adquirente, que no tendría objeto alguno, y toda la serie de adquirentes, incluso los que adquirieron las acciones después de la constitución regular de la Sociedad, deberían contentarse con ejercitar una problemática actión, de reembolso contra su vendedor: el suscritor coronaría su obra. retirando de la Sociedad las acciones suscritas y restituiría, qui- zá sí o quizá no, el precio cobrado. Este peligro de anulación de todos los contratos que tuvieron por objeto las acciones de una Sociedad todavía no constituida regularmente, no 'podría aparecer cuando la acción de nulidad se hubiese concedido sólo al adquirente, porque como consecuencia de la venta o cesión, habría perdido él todo interés en ejercitar la acción de nulidad y éstahabría pasado al nuevo adquirente, que la podría ejercitar siempre que con su confirmación o ratificación no la hubiese perjudicado. El legislador no quiso dar a su disposición el alcance de una nulidad absoluta que traería consigo la nulidad de todas las reventas posteriores, las cuales carecerían de un objeto legítimo, por,que ha limitado su sanción de nulidad a la venta hecha por los suscritores; si hubiese deseado aquellas consecuencias que serían. inherentes a una nulidad absoluta, habría dicho en general que la venta de acciones pertenecientes a una sociedad no constituí- .cla legalmente era nula y de ningún efecto, sin limitar la nulidad" a las ventas hechas por los suscritores: esta limitación es inconciliable con el concepto de una nulidad absoluta. Con la constitución regular de la Sociedad cesan las preocupaciones legislativas; la vida de la nueva empresa queda ahora sustraída a los peligros de una disolución anticipada, la autoridad: judicial ha. comprobado su conformidad con la ley, y el público puede libremente indagar, conocer y apreciar sus fines en los ins-trumentos debidamente publicados. Por ello, si el comprador, sabiendo que puede librarse de las obligaciones del contrato concluso, lo ratifica ejecutándolo o disponiendo de los derechos que se derivan de él, por ejemplo, interviniendo en las Asambleas o participando con su voto en los acuerdos sociales, o bien vendiendo a su vez las acciones compradas, esto significa que sabe que no ha sido engañado, y pierde el derecho a instar la nulidad de la venta. No se oponga que el mismo art. 137, con las palabras «el enajenante puede ser obligado a restituir las sumas que por ello le hubiesen sido pagadas», haya querido excluir expresamente que el pago del precio. pudiese considerarse como ratificación, porque este derecho de repetir lo que se ha pagado se concede al compra--

— 206. — ,dor en el presupuesto de que la constitución legal de la Sociedad TIO se haya aún realizado. Y esto se explica lógicamente, porque la ejecución, de la que se podría inducir la ratificación, sería también afectada por el vicio de invalidez, debido a la continuación del antijurídico estado de cosas en el que se había concluido el negocio anterior. 111 Ni una objeción más eficaz podría deducirse de la otra parte del art. 137, que dice: «la nulidad tiene lugar aunque (la venta) sea hecha con la cláusula para cuando la Sociedad quede constituida, u otra equivalente», porque estas palabras, no sirven más que para comprender también en la prohibición el intento de los contratantes de sustraerse a ella, obligándose a proceder más tarde, cuando la Sociedad se haya constituido, a un contrato definitivo. Por tanto, la cláusula no tiene ninguna relación con la ejecución, la cual conserva integra su virtud de ratificar el contrato (r).

§ 44.—EL

CAPITAL SOCIAL—LAS ACCIONES

.Sumario.-457. El patrimonio y el capital social.--458. Significado de la palabra acción.-459. Las acciones deben ser de igual valor nominal.-46o. Forma de los títulos. La emisión de los títulos es obligatoria.-46r. Contenido de los títulos.— 462. Títulos sencillos y múltiples.-463. Valor de las ac(1) Hasta ahora IR jurisprudencia y la doctrina se ocuparon de la acción de nulidad promovida por los adquirentes, que habían hecho uso de su cualidad de socios después de la constitución regular de la Sociedad, y condenaron el ejercicio de esta acción al que ponían obstáculo la ratificación o la novación del -contrato: vid. especialmente Rocco, en la !M'isla di dir. comm., 1910, II, 173; 1911, 11, 301; CHIRON1, id., 1910, 11, 323; Apelación Turín, 5. de Abril de 1909; Rivista di dir. coma., 204; Apelación Venecia, 31 de Diciembre de 1909; id., 1910, 159; Casación Turín, 30 de Marzo de 1910; Id., 323; Casación Floreada* 28 de Noviembre de 1910; id., 1911, 301; Casación Turín, 4 de Abril de 1911; id„ 308. La cuestión sobre que esta nulidad sea absoluta o relativa Int quedado •de lado, aunque la nulidad ha sido calif!cada coreo relativa per el Tribuna/ de Apelación de Bolonia, 20 de Diciembre de 1911; Rivisia di dir. comm.,1912, 231; Apelación Milán, 14 de Julio de 1911; Rivista cit., 1.020; Apelación Génova, 7 de Diciembre de 1909; Foro, 1910, 311; Tribunal Roma, 13 de Julio de 1910: Foro, Rep., vid. Societd, núm. 106; Tribunal Turín, 15 de Junio de 1909; Rivista citada, 1910, 178; Tribunal Nápoles, 2 de Marzo de 1910; Foro, 531; pc.ro creerros indudablemente que al primer intento judicial de los suscritores para bacer anular las ventas por ellos efectuadas antes de la constitución legal, se deberá reconocer el carácter relativo de 'nulidad en defensa de la buena fe. Conforme •,-con el texto, NAVARRD11, Giurispr. ital., 1910, IV, págs. 6 y siguientes; Rocco, Rtvista di dir. comm., 1901, 11; 178; PUGLIESE, Dir. comm., 1909 (XXVI. II), En contra, BOLAFFIO, FOTO, 1909, 1.280, y MANARA, Giurispr.

r,

— 207 — .ciones.-464. Precio- de emisión.-465. Propiedad de las acc1ones.--466. Indivisibilidad de las acciones.--467. Transfe-rencia de las acciones nominativas, Formalidades.-468. Consecuencia de una transferencia regular,-469. Consecuencias de una transferencia irregular-47o. Propiedad formal y propiedad material del título.-471. Relaciones entre cedente y cesionario.--472. Transferencia por causa de muerte.--i 473. Pignoración de las acciones.-474. Procedimiento contra -los accionistas morosos.— 475. Venta Sorzosa de las acciones.— 476. Caducidad del accionista.-477. Procedimiento contra el suscritor y el cesionario de la acción.-478. Las normas de este procedimiento son obligatorias para la Sociedad.— 479. Conversión de las acciones. No pueden convertirse de nominativas en el portador más que después del completo pago.-480. El pago de las acciones debe ser electivo.— 48r. Derecho del accionista a la conversión.-482. Acciones privilegiadas. Su creación no constituye un pacto leonino.— 483. Los accionistas privilegiados no son acreedores, sino socios.-484. Consecuencias que se derivan de ello.-485. Creación de acciones privilegiadas sin aumento de capital.— 485 bis. Derechos individuales de los accionistas. Su tutela.

457. El patrimonio de una Sociedad es el conjunto de todas lasielaciones jurídicas-de que ella es titular, relaciones de propiedad ele _goce y de garantía sobre cosas corporales e incorporales. Dicho patrimonio es esencialmente mudable según las vicisitudes de su industria, pero conserva constantemente los caracteres jurídicos de una universalidad de derecho, inscrita y perteneciente oL ente social. Su unidad se refleja en el único inventario y en el -único balance que la Sociedad debe formar, aunque tenga varios domicilios o sucursales, y se refleja también en la unidad de garantía que todos sus bienes ofrecen a los acreedores sociales. La distinción que se hace vulgarmente a propósito de comerciantes entre patrimonio mercantil y patrimonio civil, no tiene razón de ser, porque la Sociedad no tiene más que patrimonio mercantil. En contraposición al .patrimonio o capital efectivo, esencialmente mudable, existe el capital morninal de la Sociedad, fijado establemente por una cifra contractual, que tiene una función contable y jurídica, una existencia de derecho y no de hecho. Todos los esfuerzos legislativos tienden a hacer coincidir el valor del patrimonio social con el importe del capital en el momento en que se constituye la Sociedad; después, esta momentánea coincidencia desaparece favorable o desfavorablemente, según las vicisitudes económicas de la Sociedad. La diferencia entre ti patrimonio, siempre mudable, y el capital, cifra constante, no viene acompañada en el balance por ninguna variación del capita fijo, sino por la variación de los fondos accesorios, de las reservas, de las ganancias y de las pérdidas que adjuntos al capital

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corresponden al entero patrimonio de la Sociedad. El capital constituye un nivel constante en la formación del balance social, y debe figurar en el pasivo de cada ejercicio por la suma marcada en la escritura de constitución, a fin de que en contraposición al mismo, se incluya en el activo un fondo equivalente de bienes, de créditos o de pérdidas en garantía, o como aviso de los acreedoressociales. Cumple la misión de moderador legal y contable de la vida social; determina en esta su función reguladora, cuál es el límite máximo de las utilidades que se pueden repartir (arts. 176 y 181); cuál debe ser el importe de las reservas (art. 182), y cuándo, se debe proceder a la disolución de la Sociedad o cuándo deben modificarse los Estatutos sociales con motivo de las pérdidas sufridas (arts. 146 y 189, núm. 5.°). Diremos a modo de símil que este capital nominal y abstracto (nomen juris) llena frente al patrimonio o capital real, la función de un recipiente destinado a medir el grano, que ora supera la medida, ora no llega a colmarla. La confusión entre estos dos instrumentos de la vida social, el una formal y el otro material, puede dar lugar a muchos equívocos. peligrosos para la interpretación de la ley, si no se les tiene bien diferenciados. 458. La palabra acción se usa en varios sentidos, y la ley se. vale de uno u otro según las exigencias de su concepto. Ora indica con dicha palabra cada una de las fracciones en que se ha dividido el capital (arts. 89, núm. 4.° y 165); ora el conjunto de' derechos y de obligaciones que nacen a los socios del contrato social (art. 164); ora, por fin, el título con que los socios hacen valer sus derechos y los transmiten a otros (arts. 123, 152 y 153). 459. Las acciones deben ser de igual valor (art. 164). La igualdad de su valor nominal está considerada por el Código coma

una regla absoluta. La práctica constante que cumple esta igualdad fué elevada a la categoría de carácter esencial para las Sociedades anónimas cuyo capital esté dividido por acciones. Esta igualdad de valor nominal es, no obstante, compatible con la diversidad de su valor efectivo, porque pueden estar ellas provistas de derechos diversos, y presentan de ello un continuo ejempló. las acciones privilegiadas y las que fueron liberadas por entero frente a las ordinarias y a las no liberadas íntegramente. El diferente pensamiento de MANZINI, de tolerar las accionel, de diverso valor si tal permitiese la escritura social, no pasó, a la ley (1), y puesto que ésta fué aprobada por el Parlamento. (1) En el proyecto preliminar (Verb., núm. 514) se estima que es «de la estacha

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para lo que expresa y no para lo que dijeron, entre tantas incertidumbres, sus colaboradores, así debemos atenernos al sistema de la ley, que impone la igualdad de las acciones como una consecuencia de la nueva forma de Sociedad, la Sociedad anónima por cuotas, adoptada últimamente en los proyectos legislativos. Esta afirmación es el resultado de los siguientes argumentos (1) a) El art. 164 del Código dice que las acciones deben ser de igual valor; esta palabra deben tiene carácter imperativo. La fórmula con que él prosigue: «si no se ha establecido otra cosa en la escritura social», debe referirse solamente a la frase «conceden a sus poseedores iguales derechos», pero no a la anterior. No se puede referir a aquel deben, de lo contrario el legislador habría incurrido en una manifiesta contradicción ordenando en el mismo artículo el que sean del mismo valor y permitiendo que puedan no serio. ¿Qué significado tendría aquel deben si los socios pudieran mandarlo a rodar mediante una reforma de la escriturasocial? Si tal hubiese sido el pensamiento de la ley, habría adoptado en este punto la forma descriptiva que ha empleado para decir que conceden iguales derechos; habría dicho: las ac-

ciones son de igual valor y conceden...

b) El siguiente art. 165, que tiene también tanta importancia para la justa circulación de las acciones, dice que la situación de las mismas deben indicar el importe del capital social y el número y la suma total de las acciones; ,pero nada dice del importe de las tales acciones. Si este artibulo omitió prescribir la publicación del valor nominal de las acciones, fu l porque cuando las acciones son iguales, se obtiene dividiendo el importe del capital por el número de las mismas. El legislador no habría ciertade las Sociedades anónimas el tener el capital dividido en acciones de igual valor>.Entonces el artículo tuvo esta forma: «El capital de las Sociedades anónimas se divide en acciones de igual valor*, MANzDzi (Re/az,, pág. 269) quiso atenuar lo que tenía de absoluto esta regla, diciendo «que quiso introducir una excepcional reserva a la regla absoluta de la Igualdad de las acciones para el caso en que se hubiese convenido lo contrario en la escritura social*. Pero no fué feliz en la elección de la fórmula legislativa, porque adoptó una que tenía un significado IlláS imperativo que la anterior. Su persistente propósito de querer reconocer las Sociedades anónimas de fracciones desiguales encontró aplicación en la forma especial de Sociedades anónimas por cuotas (vid. nota 3), y es, por tanto, inoportuno introducir este propósito, violentando el art. 184, en el ordenamiento jurídico de las Sociedades por acciones. (1) La cuestión no dió hasta ahora materia para un examen especial. Tanta MANARA, Trott. dello soc. , volumen 1, núm. 237, como nosotros en la segunda adición, núm. 448, declaramos que las acciones podían ser de valor nominal diferente; pero no fuimos Inducidos por ninguna polémica a indagar a fondo en la cuestión. Véase sobre la materia NAV:ARRINI, núm. 438, nota 3; A. SCIALOJA, Foro, 1907, 019; Apelación Venecia, 10 de Abril de 1907; Foro, I. C. VP7ANTE;-•1r,'

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— 210 — mente tolerado que la circulación llevase consigo el peligro de una insidia para la buena fe de los adquirentes, cual podría provenir de la desigualdad del omitido valor nominal de las acciones. El, que ha implantado incluso con sanciones penales (art. 250) la observancia del art. 165, habría hecho de los títulos de las accio-

nes un instrumento de fraude. e) El art. 130, que tantas precauciones introduce en defensa

de los suscritores de acciones, establece que deben indicaf en letra el número de acciones suscritas y no su valor nominal : si éste pudiese ser desigual, he ahí una vía abierta al engallo de los suscritores en dicho instrumento auténtico y analítico que el legislador predispuso en defensa de los mismos, y d) Este concepto proporciona el medio de distinguir a las Sociedades anónimas por acciones de las de por cuotas: el carácter distintivo entre si será la igualdad de las primeras, establecida por una regla imperativa del Código, y la eventual desigualdad de las segundas. La distinción entre Sociedades anónimas por acciones o por cuotas no puede considerarse como un mero pleonasmo: dichas dos distintas denominaciones deben corresponder a contenido diferente si no se quiere hacer agravio al legislador, y puesto que no se pueden encontrar otras diferencias entre las acciones y las cuotas que la igualdad imperativa de las primeras y la posible desigualdad de las segundas en su valor nominal, así se ha de estimar que el legislador la ha querido como un presupuesto necesario de su distinción. El art. r6 del Reglamento para la ejecución del Código de Comercio que autoriza la cotización en Bolsa de las acciones solamente, demuestra que el legislador ha considerado imposible la formación de un listín, y, por tanto, de un precio único y corriente de las cuotas de una Sociedad anónima, por causa de su desigualdad (1). (t) se habría encontrado así una distinción entre las dos especies de anónima por acciones y anónima por cuotas (arta. 76, 123, 131, 140, núm. 1.° etcétera). Las mismas investigaciones de MANARÁ, tan amplias y sutiles (números 247-252) conducen a evidenciar entre ellas más que una diferencia de tendencia, una diferencia de caracteres, y a esta insuficiencia de resultados obviaría aquella. distinción. La Relax. 1V1ANziz4I es tan poco congruente con la opinión expresada en otra parte según la que las acciones pueden ser de valor desigual, que en la pág. 264 considera la igualdad como un carácter esencial de las acciones, diciendo: Si, por tanto, ni la emisión de los títulos de las acclonts ni la igualdad de su valor nominal son esenciales en la Sociedad anónima, no puede, en verdad, prohibirse la constitución de una tal Sociedad entre varia personas que tengan dilerente pariicipación g con responsabilidad limitada al importe de sus cuotas no representadas por acciones. Y especialmente cuando /as distintas participaciones no sean de igual valor g el valor de las mismas no sea

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460. Forma de los títulos.

-

—

E1 accionista tiene derecho a un

título que haga fe de su calidad de tal, porque la ley subordina

el ejercicio de algunos derechos del accionista a la posesión dA. título (1). Si los Estatutos niegan a los socios este derecho, la Sociedad no puede ser inscrita; si fuese inscrita no obstante esto, el accionista tiene igualmente derecho a la entrega del título. 461. El contenido de los títulos viene determinado por la, ley (art. 165), de modo que por sus indicaciones, remontándose al contrato social, se puede conocer cuáles son las garantías Fatrimoniales y las funciones económicas de la Sociedad. Puedcn ellos ser nominativos, es decir, encabezados con el nombre de un •socio, o al portador; en tal caso llevarán un número creciente que servirá de contramarca por si se perdieren, sorteasen, etc. (art. if 5, núm. 3.°). La acción debe ir firmada por dos Administradores o por el Administrador único; en este último caso será conveniente •añadir en forma de vistobueno, la firma de un Síndico.

462. Títulos sencillos y múltiples. La Sociedad puede emitir por disposición de los Estatutos o por acuerdo de sus Admit istradores con los suscritores primitivos, títulos múltiples al portador por 5, 'o, 25 y más acciones. Esta forma de emisión sirve •para ahorrar gastos en los títulos, para simplificar la teneduría -del libro de socios y para facilitar la circulación y custodia de los - títulos, pudiendo servir también para 'hacer menos aglomerad;19 —

divisible por un denominador común, la denominación de acciones, en el senil a ordinariamente atribuído a esta palabra, seria inexacta. *En buena lógica, esto vendrá a significar que en la categoría de las Sociedades anónimas hay dos especies.: •la anónima por accioens, en la que los títulos son de igual valor, y la anónima por - cuotas, de valor desigual; en otras palabras: aquella Igualdad de fracciónes socia es que no es esencial en general para la anónima, será esencial y característica para una especie de ellas, es decir, para la anónima por acciones. (1) Vid. art. 123, en que se obliga al socio Administrador que haga el de•pósito de las acciones en las cajas de la Sociedad siempre que el capital se divida en acciones; vid. art. 89, núm. 4.., 1315 y 3, 1523, 1533, 165 y 167 (vueltas a pmer •en circulación), 168, 1693 y 217. Las cláusulas de muchos Estatutos subo:d n el ejercicio de otros derechos de los accionistas ala posesión del titulo, por ejemplo, el derecho de participar en las Asambleas, y el de hacer registrar la ces ó-i en el libro de socios. Conforme VIGHI, 1 (lir. indio. degli aziontsti ,pág . 70; NAVARR/ núm. 428. En sentido contrario, la Reta:. lkIkenn3i, pág. 263; pero el sistema de la ley no es inconciliable con la opinión de su relator. Si la anterior doctrina alemana allí citada corroboraba tal opinión, la que se formó bajo la ley de 1334 •. sostiene que la Sociedad se halla obligada a emitir los títulos de las acciones y que los Estatutos n•pueden anular esto: vid. RING, pág. 156; Gaims UNID FUCHS E ti.GER, Komm. , art. 173 a, núm. 6..; art. 207, núm. 124; VON VOLDERNDORFF. págs. 278 y siguientes, y así también bajo el Código de 1900, LnuásaNN, Le/ir § 72d.

— 212 — las Asambleas de los accionistas y para impedir el fácil abuse, de acciones repartidas entre cabezas de turco con el fin eludir el precepto de la ley y de los Estatutos, que concede a los accionis- tas un número de votos proporcionalmente menor a medida que aumenta el de las acciones (art. i57,). Esta costumbre es ilegal: se podría empero dudar a primera vista considerando que en la hipótesis de un título múltiple, por ejemplo, de diez acciones, el accionista, no puede usar de su _ derecho de asistir a las Asambleas y de votar, si no posee diez acciones, siendo así que la ley concede a todo accionista un derecho intangible e irreductible de voto (art. 164). Más la crítica carece de importancia, porque la ley asegura a cada accionista, no a cada acción, el derecho de voto, y como no se puede ser• accionista si no con la posesión de un título de 1, de 5, de Io ó de más acciones, la ley queda cumplida, porque cada accionista puede ejercitar su derecho de voto. No obstante, la modificación estatutaria que reuniera las acciones en títulos múltiples sería ilegal, porque quitaría el derecho de voto a los accionistas que no alcanzararan el múltiplo (1). Más grave es esta otra cuestión : si un accionista poseedor 412! un título múltiple puede exigir su conversión en títulos simples. La razón pública que aducirá para justificar su demanda será el interés en negóciar las acciones separadamente; la razón oculta será generalmente la de disponer en las Asambleas de un número mayor de votos repartiendo aquellas en otras tantas cabezas de turco. No estimo legítima esta petición. El poseedor actual de la acción trae su propio derecho a través de una cadena de compradores a quienes solicitó y de quienes obtuvo primitivamente el título múltiple, y no puede obrar contra la voluntad del autor, ya que ésta tomó forma en el título mismo. La naturaleza del título de crédito es tal que él da con su forma la medida del derecho que transmite : la forma dice que el accionista portador de aquel -título tiene derecho a un título, por ejemplo, de diez acciones, y él no puede pedir nada más de lo que permite la forma. La ley da al portador de una acción el derecho de exigir la conversión en una acción nominativa y viceversa, cuando los Estatutos no lo prohiban (art. 1695) ; pero ningún texto legal le concede derecho a la subdivisión de los títulos. En el caso de que el título se estroo se destruya, la ley le da derecho a un título equivalente, pero no a más títulos (art. 56); y estos dos casos en que se concede el cambio de títulos en títulos equivalentes de igual alcance (1) Tribunal Milán, 20 de Marzo de 1913; Foro, Rep., 1918, voz Societd,

latimero 131.

— 213 — xcluyen la posibilidad de obtener el cambio de títulos por títulos de alcance diferente. Si la Sociedad debiese acceder a estas reclamaciones, debería tener una provisión de títulos sin número o bien debería poseer los moldes para fabricar nuevos, con gran pe. ligro—cual todos pueden comprender—para la buena fe y seguri-dad de los accionistas. Además, se seguiría este otro gravísimo perjuicio y es el de que el número creciente impreso en cada certificado de acciones (art. 165, núm. 3.°) resultaría inexacto siempre que a un título múltiple se le sustituyera con varios sencillos. 4433. Valor de las acciones.—Las acciones tienen un valor no_mina/ reconocido a las mismas por los Estatutos y por el mismo Tienen también un valor real que resulta de la división del patrimonio social por el número de acciones: este valor se determina después de la disolución de la Sociedad, en los resultados de -la liquidación definitiva. Tienen también un valor contable. Durante la vida de la Sociedad se pueden presentar varias ocasiones para determinarlo, • por ejemplo, en el caso de separación de un socio (arts. z58 y 220, •núm. 2.°). Este valor de la acción se obtiene sumando el importe -del capital social, de las reservas y de las utilidades aún no repartidas y dividiendo la suma por el número de aciones. Si en el balance figuran pérdidas, éstas se deducen de la suma sobre la que -se ha calculado el valor de la acción. Tienen, por fin, un valor corriente, de bolsa, que debería de-pender del dividendo capitalizado (I), pero que necesariamente _sufre las influencias del mercado, es decir, de la oferta y la demanda y de las artes más o menos leales con que ellas se desenvuelven. La circunstancia de que los resultados del ejercicio son in'ciertos hasta su terminación y que sus factores son ignorados del público, hace, sí, que el curso de las acciones sea esencialmente ;aleatorio, esté expuesto a graves oscilaciones y sea objeto de especulaciones de Bolsa, en especial cuando se trata de Sociedades re(1) Este valor se obtiene dividiendo el rédito de la acción por la tasa de interés a que se quiere capitalizar aquel rédito y multiplicándolo por ciento. Naturalmente, en los títulos industriales, el tanto de capitalización es más alto que en los títulos inmobiliarios, y en los títulos mineros es más alto aún que en los "industriales, porque cuanto más seguro es el rédito más bajo es el tanto con que el mercado se contenta. Tómese, por ejemplo, un título inmobiliario que rente 24 liras al ado; capitalizando este rédito al 4 por 100 según la regla antedicha, se tendrá este resultado: (24 : 4) X 100 =000. Este debería ser el valor corriente de aquel título si se tuviese cuenta solamente de la capitalización de su rédito .al 4 por 100.

— 214 — cientemente constituidas, que no efectuaron todavía sus pruebas.. Pero cualesquiera que sean las tales oscilaciones, quedan extra— ñas al ordenamiento jurídico de la Sogiedad; no conceden a los-s3cios que compraron las acciones a un precio más alto un derecho mayor del que corresponde a los socios que lo satisficieron más bajo, si bien el valor corriente de las acciones puede ejercer in(Erectamente deletérea o vivificante influencia sobre la suerte d.e la Sociedad, facilitándole o dificultándole el crédito. 464. La acción no puede emitirse por un precio inferior a su valor nominal, porque como consecuencia de esta emisión no se podría constituir íntegramente el capital social; una sanción penal refuerza este precepto (arts. 1313 y 247, núm. 3.°). Pero la acción puede emitirse por un precio superior a su valor no- mbial, con tal que el agio vaya en beneficio de la Sociedad y no de sus promotores (art. 127). Estas emisiones sobre el valor nominal pueden dañar al recto ejercicio de la Sociedad, si dicha facultad se emplea para provocar mediante el juego de Bolsa quiméricas alzas que aumentarán las exigencias de los accionistas, o también si ese excedente se emplea en distribuir dividendos. Pero se evitarán estos perjuicios estableciendo en el contrato social que el sobrante se emplee en formar el primer fondo de reserva y fijando•el sobreprecio de la emisión en una medida igual. para todos los suscritores. Ellos deberán pagarlo por entero en compañía de la primera entrega, para que no se puedan reclamar por los futuros cesionarios de las acciones más que las entregas aún no efectuadas según la situación de aquéllas (art. 167) ( 1). 465. Propiedad de las acciones.—Mientras la acción es nominativa, su propiedad resulta de lo que indique el libro de socios, de donde el derecho de cada suscritor de hacer inscribir en aquél su propio nombre y de hacerlo rectificar si se indicó erróneamente (art. 140). Sólo quien se halle inscrito en dicho libro es accionista: si la Sociedad admitiese en las Asambleas a quien no estuviere inscrito, la Asamblea estaría constituida irregularmente, y si pagase a otros los dividendos vencidos, correría el riesgo de (1) La legitimidad de estas emisiones sobre la par está reconocida por la
— 215 — deber pagar una segunda vez. Esta inscripción constituye el mínimum para el ejercicio de los derechos del accionista, y a dicho mínimum se añade para el ejercicio de algunos derechos especiales, la posesión de la acción (r). Si, por el contrario, la acción es al portador, su poseedor debe considerarse como titular (art. r694), y tiene el derecho de asistir a las Asambleas, de exigir dividendos y de concurrir al ejercicio de las acciones administrativas y judiciales de responsabilidad contra los Administradores culpables (arts. 152 y 153), sin añadir ninguna otra prueba a la presunción que aquella posesión implica. La Sociedad debe considerarlo como un accionista efectivo, aunque no lo sea, pues que debe respetar la voluntad del propietario que quiso investirlo con el ejercicio del propio derecho. Si le privase del derecho al voto sólo porque no era propietario de la acción, cometería un abuso que podría hacer anulable el acuerdo de la Asamblea. La solución no es distinta cuando los Estatutos determinan el modo en que los accionistas pueden hacerse representar en la Asamblea, ya que la facultad que se les concede de conferir a otro un mandato provisto de representación, no les priva de la facultad reconocida por el derecho común de conferir un mandato sin tal representación (art. 1.744, Código civil). Sin embargo, cuando el testaferro se valiese de esta su aparente propiedad para burlar la ley y los Estatutos sociales, por ejemplo, para hacer absolver de su responsabilidad al Administrador que sería el verdadero propietario de la acción, entonces, la Sociedad y todos los órganos constituidos por la ley en su defensa, verbigracia, los Síndicos (art. 184, núm. ro) y cada uno de los accionistas (art..r63), podrían probar el verdadero estado de cosas para hacer pronunciar la nulidad de la Asamblea (2). Esta sería nula, no porque asistieran testaferros, cuya presencia pudiera ser legítima, sino porque se valieron de las acciones para defraudar a la ley (núm. 272). (1) Arts. 123, 152, 153, 1693 y 217. (2) Esto se halla conforme con la teoría general de los títulos de crédito que prohibe al poseedor valerse de lo que en los mismos se dispone para sustraerse a las obligaciones que tenga para con la entidad emisora: volumen 111, 4.. edición, núm. 986. Vid, para la demostración más completa de lo que se ha dicho en el texto: V1VANTE, en la Riyesen di dir. comm,, 1903, 1,167 y siguientes. Conforme con el texto: Casación Turín, 11 de Octubre de 1901; Foro, 1902, 25; Casación Roma, 9 de Junio de 1896; Tribunal Supremo, 1, 423; Apelación 11114n, 19 de Diciembre de 1894; Monitor, 1895, 366; Apelación Roma, 18 de Abril de 1896; 7'eme rom., 328; Apelación Génova, 12 de Febrero de 1901; Teme Ven., 114.

— 216 — Si la acción es al portador, mientras debiera ser nominativa por disposición de la ley o de los Estatutos, ella no da derecho a asistir a las Asambleas,. porque la propiedad de las acciones nominativas se establece mediante la inscripción en el libro de socios (art. 169). Consiguientemente, los Administradores no pueden emitir el voto en las Asambleas ni personalmente ni por medio de representante o testaferro con las acciones al portador que constituyen su fianza, porque dichas acciones habrían debido ser anuladas y sustituídas con acciones nominativas y vinculadas por una disposición de orden público dictada en garantía de la Sociedad y de sus acreedores (r); ni pueden votar con las acciones nominativas porque éstas no existen al no haber sido inscritas en el libro de socios después de la anulación de las correspondientes acciones al portador. Si los Administradores pudiesen constituir la fianza con acciones al portador y valerse de testaferros, conculcarían fácilmente el precepto de la ley que les veda de participar con las propias acciones en los acuerdos de que deben abstenerse (arts. 150 y 161).

466. Indivisibilidad de las acciones. Toda acción es indivisible. Esta regla actúa tanto en interés de la Sociedad como en el de los accionistas: en interés de la primera, para que las frecuentes subdivisiones de Sociedad que ocurren especialmente por causa de muerte no compliquen la administración cuando se cobren las décimas aún debidas, se paguen los dividendos y se computen los votos, y en interés de los accionistas para que el título conserve su facilidad de circulación (2). De esta regla ha sacado la ley una consecuencia importante: el derecho de la Sociedad a no reconocer ninguna transferencia mientras no se haya designado un único titular de la acción (art. 170). Pero hay otras igualmente notables: el derecho de la Sociedad a repetir de cada heredero el importe total de la acción y a rechazar los pagos parciales ofrecidos por cada uno de ellos (3), y la imposibilidad para quien ha cedido una acción, de reservarse contra la Sociedad el —

(1) Vid., núm. 536. (2) La indivisibilidad de las acciones, introducidas primeramente en la práctica de los Estatutos, se halla ahora reconocida explícitamente ponvarlas leyes: Ley alemana de 1884, arts. 173 y 207 ( §9 179 y 225 del Código alemán de 1900: das acciones son indiv;sibles*; Ley belga, art. 37; Código suizo, artículo 614, y Código portugués, art. 168. (3) La indivisibilidad de la deuda resulta de la naturaleza de la obligación, Código civil • art. 1.205, núm. 3..; Apelación Génova • 8 de Julio, 22 de Julio y 21 de Noviembre de 1887; Eco, 257, 262 y 357; Apelación Génova, 31 de Mayo de 1889; Temi gen., 493. La indivisibilidad puede ser extendida contractualmente a varias acciones contenidas en un solo documento: vid. Apelación Gé-

— 217 — derecho a los dividendos correspondientes al tiempo en que era accionista - (r). No se puede proceder a la subdivisión de la acción sin una reforma de los Estatutos; realizada eta reforma, cada fracción constituirá a su vez una acción de importe más pequeño (art. 164).

467. Transferencia de las acciones nominativas.—Se realiza válidamente frente a la Sociedad y frente a terceros mediante una declaración transcrita en el libro de socios y firmada por el cedente y el cesionario o por sus mandatarios (2), que deberán exhibir su mandato (art. 359). Estas formalidades se han introducido en defensa de la Sociedad, de los accionistas y de los acreedores sociales. En defensa de la Sociedad, para que tenga en la firma del cesionario la prueba de la deuda que éste contrae por las entregas futuras. En defensa de los accionistas actuales, para que puedan comprobar si la Asamblea se ha constituido regularmente y quiénes serán sus compañeros de responsabilidad en el caso de que sea necesario recurrir al capital aún no desembolsado, para el pago de las deudas. En defensa de los accionistas anteriores, para que cuando sean obligados a pagar las décimas dejadas en deber por el último accionista, puedan exigir el reembolso de los accionistas sus sucesores, cuyos nombres se conservan en el libro de socios. Por fin, en defensa de los acreedores sociales, para que puedan dirigirse contra todos los accionistas posteriores, responsables solidariamente del importe de la acción, en caso de quiebra de la Sociedad. Esta doble declaración es la única forma con que se transfiere válidamente por acto inter vivos la propiedad de la acción a título gratuito u oneroso: una declaración al ujier o una declaración en juicio no podría hacer sus veces. A estos requisitos pueden añadir otros los Estatutos, por ejemplo„ la obligación para el cedente de pagar todas sus deudas para con la Sociedad, y la obligación para el cesionario de elegir domicilio en la población y de pagar todas las décimas aún no reclamadas o de dar garantía para su pago (3). nova, 22 de Julo de 1887; Eco, 262. Conforme también la doctrina francesa: LTON-CAN ET rtmeauLT, 11, 596, y VAvAssnins, 1, núm. 104. (1) Casación Turín, 4 de Junio de 1883; Foro, 853. (2) Arts. 169 y 140; conforme ley alemana 1884, art. 183: en las relaciones de la Sociedad son considerados propietarios solamente aquéllos que como tales se hallan registrados en el libro de acciones': Código alemán (a. 1900). § 222, y Código suizo, art. 637. (3) Sobre la validez de las cláusulas que restringen la libre transferencia de las acciones, vid. ESCÁJLRA., Arenales, págs. 333 y siguientes y 425 r siguientes. Vid, también este volumen, núm. 396, nota 6.

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468. Hecha la declaración, surge entre el cesionario y la Sociedad una relación de derecho, reconocida por la ley. El se hace propietario de la acción y queda investido de todos los derechos yobligaciones del accionista; en especial, podrá reclamar los dividendos y deberá pagar las décimas; en vano intentaría eximirse probando que él es en realidad un acreedor pignoraticio o un depositario. La medida de sus derechos se determina según el libro de socios, no por los diferentes acuerdos que hubiesen existido entre el cedente y la Sociedad. Deberá efectuar el pago de las cuotas que aún se deban en la medida indicada en el libro de socios, que ha de contener el debe y haber de cada uno de ellos y servirles como regulador de sus derechos y sus deberes. La Sociedad quitaría al cesionario de bajo de los pies el terreno sobre que ha fundado su propio negocio si pudiese invalidar las inscripciones que son obra suya (r). Obligada a reconocer al cesionario como titular de la acción y de los derechos que le son inherentes, la Sociedad debe pagarle incluso los dividendos que se refieren a ejercicios pasados, excepto cuando la escritura social atribuya tal derecho a quien era accionista en el periodo en que se devengaron tales ganancias. Esta regla viene remachada por el concepto jurídico de la individualidad de la acción y de los derechos que ella lleva consigo (2). (1) Art. 140, núm. 1., y párrafo último. La transferencia debería considerarse eficaz frente a terceros, incluso si la Sociedad estuviese constituida ilegalmente (art. 137), porque los socios no pueden oponer la falta de aquellas formalidades (art. 993, vid. núm. 338)- El libro de socios deberá consid:rarse como un libro mayor, asignando a cada uno de ellos una partida especial, de ordinirio una página exprofeso, inscribiendo allí su nombre y domicilio y posteriormente las entregas, las cesiones, las pignoraciones de las acciones, etc.. de modo que a primera Vista se descubra la posición jurídica del socio frente a la Sociedad. En la observancia de este método de contabilidad se fundan muchas disposiciones legislativa's que de otro modo no alcanzarían el fin deseado por el legislador (arta. 123 3 142, 169, 134, núm. S.., 223 y 455); vid. también, Rekiz. M4znu, pág. 330. Esta forma no es incompatible con la llamada hecha en el art. 140 al art. 25, donde se dice que los libros de los comerciantes deben llevarse por orden cronológico, ya que esta regla debe aplicarse como la naturaleza del libro de SOCIOS permite y, por tanto, aplicando el orden cronológico a las inscripciones referentes a cada socio en particular. Si se debiese seguir un orden cronológico general, es decir, para todas las inscripciones que conciernen a los socios, no se podrían obtener cuentas sistemáticas para cada socio en particular, como supone la ley y se haría en la mayor parte un inútil duplicado del libro diario. No es obstáculo la objeción de que este libro deberá contener, por necesidad de las cosas, espacios en blanco, pues que como vimos (núm. 162), la prohibición de los espacios en blanco. se limita a aquellas partes que de ordinario vienen llenadas por la escritura. Vid. en sentido contrario, MANFRED/ , La societd anonima cooperativa, 2.,, edición, páginas/39-142; RivA, II libro gei sed, Milán, G. nula, 1886, y Ro san, en los Attf del IV Congresso dei ragionieri, Bologna , 1890, págs. 93 y siguientes. (2) Vid. art. 169, Código de Comercio (la propiedad se constituye); arta. 1.539,

— 219 — 469. Por el contrario, mientras dicha declaración no ocurra,, el cesionario no es accionista ni respecto a la Sociedad ni respecto a los acreedores sociales. No puede él reclamar los dividendos, ni puede ejercitar la acción de responsabilidad contra los Administradores, ni siquiera el derecho a separarse de la Sociedad en los, casos en que el cedente podría ejercitarlo (1). A su vez, la Sociedad no puede, recurriendo a otros medio de prueba, valerse de la acaecida cesión para reclamar del cesionario las décimas vencidas (2); no puede invocar la adhesión del cesionario a las reformas de los Estatutos para negar el derecho de separación al cedente, que figura aún en el libro de socios como accionista. 470. Sin embargo, también aquí, como en toda la materia de los títulos de crédito, la propiedad formal o aparente, resultante del registro de socios o de la posesión de la acción—según que sea nominativa o al portador—, puede impugnarse por quien tenga sobre el título un derecho efectivo de propiedad (3). Este tendrá libertad para probar que aquella propiedad aparente se apoya en un contrato nulo o en un abuso de confianza, que el propietario aparente es un adquirente incumplidor o un depositario infiel, y de este modo podrá reivindicar el título. La Sociedad, por lo general, asistirá indiferente a este conflicto y siempre estará pronta a reconocer por accionista a quien pueda disponer legítimamente del título.

471. La voluntad concorde del cedente y cesionario es soberana al regular los efectos de la cesión. Salvo pacto en contrario, el cesionario tendrá derecho a un título debidamente sellado, no sorteado ni robado, si es que por la naturaleza nominativa del título estuviese expuesto al peligro de sufrir la reivindicación; a 1.288 y 1.291, Código civil; Casación Roma, 3 de Junio de 1896; Foro, 961 ;. Casación Turín, 4 de Junio de 1883; Foro, 853: sLa inscripción en el libro de socios es el único y exclusivo título sobre el que se fundan los derechos y las obligaciones del socio». Casación Turín, 4 de Marzo de 1871; Gitirtspr, tor., 138. Conforme la doctrina alemana interpretando normas legislativas referentes a la materia, vid. RENAim, Aktiengesellsehaft, pág. 408 y RING, pág. 434. (1) Casación Turín, 3 de Junio de 1884; Monitore, 1.173; Apelación Catania, 1.* de Abril de 1891; Foro, 766: *el cesionario que no hubiese sido inscrito en los libros, no adquirirá la cualidad de accionista, aunque haya asistido a las Asambleas y votado en las mismas.; Apelación Génova, 22 de Julio de 1887; Eco, 262; Apelación Génova, 27 de Noviembre de 1893; Foro, 1894, 271; Apelación Turín, 18 de Septiembre de 1907; Giurtsprudenza brinde. 1.416. (2) Casación Turín, 9 de Febrero de 1888; Monitore, 217; Apelación Milán, 7 de Junio de 1837; Monitore, 553; Casación Roma, 3 de Junio de 1896; Foro, 961(3) Vid. volumen 111, 4.. edición, núm. 983.

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lin título sobre el cual todos los desembolsos requeridos se hayan efectuado. Si el titulo está provisto de cédulas separables para el cobro de los dividendos, el cedente podrá retener las correspondientes los ejercicios ya finidos pero aún no liquidados, y, en cambio, deberá entregar las relativas al ejercicio en curso, porque los dividendos, a diferencia de los intereses, nó pueden decirse ganados día por día, sino sólo al terminar un ejercicio (art. 1.541, Código civil). El pacto contrario puede surgir tácitamente de los usos de la plaza en que fuere concertado el negocio o también de las circunstancias que acompañaren a su ejecución. Por tanto, si el cedente entrega al cesionario junto con la acción, las cédulas para r cobrar los dividendos referentes a ejercicios atrasados, se presumirá justamente que ha querido reconocerle el derecho de retenerlos para sí (r). 472. La transferencia por causa de muerte a nombre del heredero se realiza, a su vez, por una declaración transcrita por los Administradores en el libro de socios, para indicar el tránsito de propiedad del difunto al heredero. Los Administradores no pueden efectuar esto sin que se les presenten las acciones, el certificado de defunción y un acto de notoriedad realizado ante el Juez y que demuestre la cualidad de heredero en el solicitante (art. 1693): su inscripción equivale al reconocimiento de la eficacia de los documentos presentados. No pueden ellos exigir nada más, y no contraen responsabilidad alguna para con el verdadero heredero si llegaran a inscribir el nombre de un heredero ficticio a base de los documentos prescritos. Si los herederos son varios, deberán designar un solo titular,' si el autor poseía un solo certificado aunque fuese de varias acciones (núm. 462).

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473. Pignaracidn de las acc iones.—Las acciones nominativas pueden constituirse en prenda mediante la entrega del título al acreedor y la anotación en los libros de la Sociedad »por causa de garantía». Esta anotación puede hacerse por los Administradores y con tal que se haga, es indiferente que sea hecha como consecuencia de una comparecencia ante el ujier (art. 1.88r, Código civil) o por cualquier otro aviso escrito o verbal. La declaración de la transferencia ocurrida por razón de garantía puede también hacerse en el libro de socios por el acreedor y el deudor si se tiene la conformidad de los Administradores; en tal caso, la prueba del contrato de prenda aparecerá del libro mismo. (1) Casación Turfn, 4 de Junto de 1872; Foro, 853; vid. art. 733.

— 221 — Cuando se haya extinguido la deuda será menester una contra— declaración por la que resulte que el deudor ha readquirido et derecho de disponer libremente de la acción. Además de esta forma particular, la prenda sobre acciones puede constituirse en las formas indicadas por el derecho común para la pignoración de créditos. La fórmula facultativa de la ley (art. 455) y explicada en sus trabajos preparatorios demuestra que, con la intención de facilitar la constitución de la prenda, se quisieron colocar junto a las formas solemnes del derecho civil aquellas que, combinándose con la existencia de los libros sociales, consiguen con menor dispendio el mismo resultado (r). El acreedor no está obligado a efectuar las entregas reclamadas durante la pignoración, porque no puede ser obligado a conceder a su deudor un nuevo crédito además del que le ha concedido. Si se le constriñese a ello, vería a veces, mermada su garantía, porque puede ocurrir que el valor de la acción no aumente en proporción a las nuevas entregas. Añádase que dichas entregas no pueden considerarse como gastos de conservación (art. 457), porque son en realidad costo de adquisición de la acción, y adviértase por fin que no puede llamarse necesario por parte del acreedor aquel gasto que puede ser hecho por el deudor mismo, advertido de la nueva reclamación (2). El acreedor que creyese conveniente, en interés propio y de su deudor, el hacer nuevas entregas, puede exigir su reembolso inmediato sin esperar el vencimiento de la prenda. Dichas entregas traen su origen, es verdad, del contrato de prenda, pero crean una nueva relación jurídica que se regula por los principios de la gestión de negocios (3). (1) Verb. Comm. prelim., mira. 217: *Las prescripciones del art. 455 no deben considerarse excluyentesb. Casación Turín, 23 de Febrero de 1889; Terni genor., 293. La misma fórmula facultativa se leía en el art. 189 del Código de 1865 y fué Interpretada por la jurisprudencia de conformidad con el texto: vid. Casación Turín, 5 de Junio de 1883; Eco,363; Apelación Turín, 7 de Marzo de 1881; íd., 280; Apelación Génova, 27 de Abril de 1877; id., 306; Vromu, 4.. edición, voldmen V, núm. 4.125; BOISTEL, Precis, núm. 491 y LYON-CAEN ET RuN/..utr, Traité, 111, núm. 277. (2) Casación Florencia, 31 de Mayo de 1875; Annaii, 337; Apelación Génova, 21 de Mayo de 1875; Casación Turín, 22 de Noviembre de 1876; Monitore, 1877, 39. Cuando no se trate de una constitución de prenda, sino de un ripori sobre acciones, el comprador deberá efectuar los desembolsos requeridcs y el o conforme con la naturaleza del riporto que produce una traslación de prop'edad (art. 73). Vid. Reglamento de la Bolsa de Génova, de 29 de Diciembre de 1883, art. 8. (3) Apelación Génova, 21.de Mayo de 1875; Casación Turín, 22 de Noviembre de 1876; Monitore, 1877, 39; Apelación CE:sale, 16 de Marro de 1877; Cnsación Turín, 15 de Junio de 1378; Monitore, 760; Casación Turín, 13 de Juliode 1880; Giurisprudenza top., 741.

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El acreedor pignoraticio debe cobrar los dividendos a su vencimiento (art. 457). Si no lo hace y por motivo de su descuido el deudor los pierde, por ejemplo, por prescripción o por posterior insolvencia de la Sociedad, éste tiene derecho a su reembolso como si realmente se hubiesen cobrado.

474. Procedimiento contra los accionistas morosos. La obligación de entregar el importe de la acción corresponde al accionista, es decir, a aquel que figura en el libro de socios como último propietario de la misma. Será invitado a entregarlo a los vencimientos y mediante los avisos previos que se establezcan en los Estatutos (art. 89, núm. 4.0). El derecho a reclamar dichas entregas corresponde a la Asamblea o al Consejo de Administración, según el tenor de los Estatutos: Silos Estatutos callan, esta facultad corresponde al Consejo (r), •salvo el derecho de la Asamblea, cual supremo poder adminis trativo, a atraerse a sí el ejercicio y regularlo.-El accionista que efectúe la entrega, puede exigir que se anote en el libro de socios (art. 140, núm. i.°), a fin de que no quede perjudicado el valor de •la acción. —

475. Si el accionista, invitado a pagar en las formas y términos designados por los Estatutos no paga, la Sociedad, después de haberlo requerido nuevamente en la «Gaceta Oficial del Reino», procede a la ejecución, poniendo en venta la acción por cuenta y riesgo del accionista (art. 168). Si la acción tiene un precio corriente, puede verificarse su venta directamente por medio de los empleados de la Sociedad, sin intervención de mediador público, porque estas ventas no son de la exclusiva incumbencia de estos últimos (núm. 223): la existencia de un precio corriente aparta todo peligro de abusos que perjudiquen al accionista. La tal existencia de este precio se inferirá de las listas de bolsa, y si las acciones no se cotizan, del promedio de precios habidos en la plaza confirmados con certificados de mediadores o comerciantes y con cualquier otro medio de prueba (art. 38). Si las acciones no tienen un precio corriente, la Sociedad debe venderlas en subasta con intervención de mediador público: es ésta una eficaz garantía para el accionista que no presencie la ejecución (2). (1) Vid. art. 89, núm. 4.0, 202 y 852. Conforme Tribunal Milán, 20 de Junio de 1910; Temí lomb., 540. (2) Que la Sociedad tenga facultad de vender las acciones aun cuando no tengan un precio corriente, se prueba por el art. 1,68 • que presenta la hipótesis •de que la venta sea imposible por falta de compradores, lo que admite implícitamente la posibilidad de que no tengan precio corriente. Que en defecto de precio

— 223 — Del precio desembolsado por el comprador retendrá la Sociedad el importe de las entregas atrasadas, los gastos de la venta v las penas pecuniarias establecidas por los Estatutos a cargo da -accionista moroso, dejando el resto a su disposición. Ella entrcgará al adquirente un título nuevo con el mismo número que el -precedente y registrará su nombre en el libro de socios, indicando en éste el acto de la venta y los desembolsos efectuados tanto antes como después de la misma (art. 169). Si la venta fuere ilegal. por ejemplo, porque se omitiera el requerimiento o se vendiere .a precio inferior al corriente, la Sociedad será la responsable, pero el adquirente protegido por su buena fe y por su inscripción .en el libro de socios, podrá rechazar toda reivindicación del antiguo accionista. Este puede ponerse en regla pagando las entregas atrasadas mientras dicha inscripción no se haya verificado: esto se comprende fácilmente cuando se considere que la inscripción es el título de la transferencia formal. Los Estatutos pueden reconocer a la Sociedad el derecho de vender la acción incluso en otros casos: por ejemplo, cuando los herederos no designen un único titular en plazo prudencial cuando el accionista quiebre y su comisario no preste caución para las entregas ulteriores (1). También en estos casos se procederá a la venta con las precauciones establecidas por la ley.

476. En defecto de compradores—y puede muy bien ocurrir que el patrimonio social se haya reducido a tal extremo que nadie quiera contraer la obligación de las entregas ulteriores—, el Consejo deberá llevar a la Asamblea la proposición de pronunciar la caducidad del accionista moroso, porque su exclusión implica -un cambio en la escritura social, donde su nombre figura como el de un socio obligado a entregar el importe total de las accionc s (arts. 89, núm. 4.0, 128 y 158, núm.. 7.0) (2). La Asamblea podrá al mismo tiempo autorizar a los Administradores para que coloquen las acciones que hayan quedado así disponibles, porque la caducidad del accionista no es la caducidad de la acción: el Códicorriente puede la venta hacerse en subasta y consiguientemente con intervensción de mediador púbico (Reglamento para la ejecución del Código, art. 31, número 1.), lo demostraremos porque sólo de este modo se puede constatar legalmente la falta de compradores, y también porque la regla dictada para las ventas forzosas por el art. 88, es decir, la obligación de proceder a la prueba de la subasta cuando sea imposible la venta al precio corriente, constituye una regla general que debe aplicarse también a los casos no previstos taxativamente por la ley: vid. arts. 69, 363, 413 y 458. (1) Cas. Roma, 2 de Marzo de 1895, Tem( genes., 284. (2) Conforme NAVARRINI, Giur. U., 1911, 422, y SSUUTA, ibid.

— 224 — go mismo en el art. 167 presenta la hipótesis de acciones caducadas y vueltas a poner en circulación. Por el contrario, la Asamblea. podrá, cuando crea inútil todo intento de colocación, tomar los acuerdos necesarios para reducir el capital, y los Administradores deberán darles la publicidad especial que se haya prescrita. para la reducción. El accionista decaído y con él cuantos le precedieron en aquella calidad, ya por suscripción como por cesión de la acción, quedan desligados del vínculo social y liberados para siempre. Pero la Sociedad—que reservándose las entregas de los mismos no ganará nada generalmente, pues que habrán sido absorbidas por las deudas sociales, cual lo demuestra el hecho de que la acción no encuentre compradores por ningún precio—recurrirá muy raramente a este expediente, que disminuye las garantías de los acreedores sociales (1). Los Estatutos pueden hacer a-án más difícil la posición del accionista moroso, declarándolo sin más decaído por efecto de la mora, con la confiscación, a favor de la Sociedad, de las entregas ya realizadas (2).

477. En vez de declarar la caducidad del accionista, la Sociedad puede reclamar in solidum la entrega, tanto del suscritor de la acción como de los sucesivos cesionarios, y reclamarla escalonadamente de quien más le convenga. Quien paga no tiene la. obligación de recuperar la cualidad de accionista con la carga a ella inherente de entregar, cual deudor principal, las décimas posteriores, pero tiene derecho a ello, porque pagando como garante Tos débitos del accionista, queda subrogado por la ley en los derechos de la Sociedad acreedora, incluido el de declarar la caducidad para ocupar el puesto del accionista (3): en tal hipótesis,, (1) La liberación de los accionistas decaídos estaba admitida por el derecho alemán anterior, pero fué suprimida por la ley de 1884, arts. 2192 y 184 b ( § 219, Código de Comercio de 1900), que no quiso permitir una facultad incompatible con los derechos de las acreedores y con la índole de la Saciedad por acciones, que es una Sociedad de capitales. Si bien aquella ley pronurc'a la caducidad del accionista moroso, éste queda obligado, a titulo de indemnización, por el' total importe de la acción: RING, pág. 424. Por el contrario, en la Relaz. MANZYN7, pág. $84, partiendo de una premisa lógica distinta, fijé considerada «la caducidad del accionista, inconciliable con el derecho de la Sociedad a erigir el importe total de la acción ,es decir, el débitoinherente a la cualidad de socio.. Muchas Estatutos,. probablemente por la razon señalada en el texto, suprimen la facultad concedida por el Código a la Sociedad de que declare la caducidad. Sial. Fehvie secondarie sarda, art. 43; Sial .Ferrov¿e del illediterraneo, art. 43; Stat.Ferrovie Sieule, art . y Sial. halla, Sociedad de seguros, art. 17. (2) Tribunal Roma ,25 de Enero de 1895; Temi genes. ,158 y Apelación Roma,. 2 de Marzo de 1895; Temi aenou., 284. (3) Código civil, art. 1.910. En contra, NÁVARRINI, mlm. 434, el cual re-

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no podrá ya repetir del accionista moroso las entregas atrasadas.

El suscritor y el cesionario que han pagado sin recuperar la cuali– ,dad de accionista, pueden reclamar el reembolso de los cesionarios posteriores sin obligación de seguir el orden de las cesiones, ya

que cada uno de éstos, como adquirente de la acción, ha contraído la obligación de liberada por entero: en el libro de socios

•encontrará cada cesionario el nombre de sus garantes.

478. Este procedimiento debe ser considerado como obligatorio para la Sociedad (1). Y debe emplearse por el orden establecido en la ley, es decir: I. Pedir del accionista la entrega, en las formas y en los términos prescritos por los Estatutos. Si no paga a continuación de dicha invitación, requerido

•desde la «Gaceta Oficial» III. No surtiendo efecto el requerimiento, vender la acción, y

IV. Fracasado el intento de venta, declarar la caducidad de la acción o ejercitar los medios ejecutivos contra el suscritor primitivo y contra los cesionarios, entre los cuales está incluido, naturalmente, el accionista. La Sociedad no puede valerse de ninguno de estos medios

si antes no ha usado los precedentes, porque no sólo fueron introducidos en favor de la Sociedad, sino también en defensa de los accionistas y de los cesionarios, a fin de atenuar su grave responsabilidad (2). La Sociedad no puede remitir o reducir la deu-

da del accionista, del suscritor o de los cesionarios, ni abiertamente ni por vías encubiertas: como estos actos no valen respecto a la Sociedad y a sus acreedores, así tampoco valen en perjuicio de quienes garantizaron el total desembolso de la acción.

479. Convenid"; de las acciones.—Las acciones nominativas no pueden ser convertidas en títulos al portador, sino cuando

hayan sido pagadas por completo (art. 166). Gracias a esta disconoce al suscritor y al ces ,onario que pagan en lugar del poseedor el solo derecho de exigir el reembolso de este último. Conforme, ley alemana de 1884, artículo 185 b 220, Código de Comercio, 1900): «El predecesor, mediante el pago del resto, recibe el titulo que se deba emitir de nuevos. (1). El verbo usado repetidamente en el art. 168 para ind car el poder conferido a los Administradores frente a los accionis`.as morosas, vale como un precepto si se consideran las obligaciones de los Admia'stradores frente a la Sociedad: si no fuese así, éstos podrían prescindir de erigir las entregas vencidas, y todas las rigurosas disposiciones imaginadas por el leg'slador p zra asegurar su ,exacción quedarían como letra muerta. Vid. arts. 154,11512, 167 y 176, núm. 2_ (2) En contra, Apelación Génova, 5 de Julio de 1910; Temí gen., 433_ Vrakaarra.

16

— 226 — posición, avalorada por sanciones penales (art. 863), los suscritores y los sucesivos cesionarios que deben inscribirse en el libro• de socios (art. 169), no pueden sustraerse a la obligación de entregar todas las décimas de la acción, mientras que podrían hacerlo si las acciones hubiesen sido convertidas antes de su total desembolso, porque la Sociedad no sabría dónde ir a buscarlas para exigir las décimas que aún se debieran. No precisa que el desembolso total se haya reclamado y efectuado respecto de todas las acciones para que éstas puedan ser convertidas en títulos al portador: la suerte de una es independiente de la suerte de la otra, y cada acción completamente liberada puede ser convertida en acción al portador, aunque las otras no puedan convertirse. Si después de la entrega del total importe fuese restituida una parte, la acción al portador debería convertirse nuevamente en un título nominativo. Pero en tal caso no resurgiría la responsabilidad solidaria de los suscritores y de los cesionarios anteriores a la emisión del título al portador, porque ellos no están obligados a garantir dos veces la liberación del título (art. 1663). 480. El pago de las acciones debe hacerse por entero y efectivamente: la remisión de la deuda y la compensación veluntaria con valores ficticios no bastarían para liberar al accionista que es responsable directamente de la deuda. Un adeudarniento hecho al descubierto a cargo del accionista en los libros de la Sociedad, una entrega en cambiales y, menos aún, un pago hecho por un tercero por cuenta del accionista con la obligación, por, parte de la Sociedad, de reembolsarlo, no podrían equivaler al pago efectivo. Se recurre usualmente a estos artificios no con un solo accionista, sino con un grupo, con un Sindicato de accionistas, para lanzar al mercado las acciones en forma de títulos al portador antes de que estén efectivamente liberadas. Estos tristes recursos de que las Sociedades se valen con el fin de burlar la ley están castigados con sanciones penales, porque hacen creer en la existencia de entregas que en realidad no existen (I).

481. Realizada la entrega, la Sociedad podrá aún negar a los socios la conversión de las acciones nominativas en títulos al portador, si la escritura social o los Estatutos le conceden este derecho (art. 89, núm. 4.0); y es evidente el interés de esta prohi(1) Código de Comercio, atte. 166, 246 y 863. La jur:sprudeneia francesa es muy abundosa en estos procesos civies y pera'es: Rous SEM:, 7 rai é des son. comra , Paris, 1902, volumen I, núms. 1.703 y siguientes; RoussRAu, Manuel, 3.5 edición., niims. 558 y siguientes; VAVASSEUR, 5.%edición, volumen. 1, núms. 392 y Siguientes

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bición, que hace menos variable la masa de accionistas y que disminuye los peligros de especulaciones y de crisis de Bolsa. Pero si los Estatutos callan a este respecto, el interés del accionista es decisivo (art. 1695), Puede él pedir, a elección suya, la conversión de la acción nominativa en acción al portador o viceversa, según prefiera poseer un título fácilmente circulable o bien un título sustraído a los peligros del hurto, del incendio o del extravío. Hay, por el contrario, casos en que la conversión de las acciones al portador en nominativas es obligatoria, por ejemplo, cuando el accionista deba dar caución para asumir el cargo de Administrador (art. 123), cuando el usufructuario de las acciones no pueda prestar fianza (art. 498, Código civil), o cuando pertenezcan al patrimonio de un menor (art. 298, Código civil). De aquí, en rigor lógico, la consecuencia de que el tutor no puede convertirlas en acciones al portador sin la autorización del Consejo de familia, y es oportuna esta cautela contra los abusos del tutor, porque la conversión facilita la enajenación abusiva del título y hace imposible su reivindicación contra el adquirente de buena fe. 482. Acciones privilegiados (1).--La Sociedad puede, desde luego, nacer con varias clases de acciones provistas de derechos determinados en proporción distinta por la escritura social. Esta combinación puede servir para procurar el capital circulante a una Empresa industrial que tome la forma de Sociedad anónima. Se practica en Inglaterra, donde se suelen dar a quienes aportan el dinero acciones privilegiadas, y a quienes aportan su cuota en especie se les dan acciones ordinarias. Así se pone a segura prueba la seriedad de la aportación de estos últimos, porque no obtienen ningún rédito de la hacienda que aportaron a la Sociedad, si ésta no ha dado un congruo interés al capital proporcionado por los accionistas privilegiados. Pero de ordinario la emisión de acciones tiene lugar después. de la constitución de la Sociedad, a fin de procurarle un nuevo capital, ofreciendo a los suscritores nuevas acciones, garantías o (1) La naturaleza jurídica de estas acciones privileg'adas fué d.scutida vivamente en la liquidación de la Sociedad de Ferrocarr les Romanos: Vid. ea- ación Floreada, 10 de Julo de 1882; 11 de Fetrero de 1884; 10 de Dic'embre de 1885; Terni yen., 1882, 403; 1884,141 y 1886, 3. Apeiación Venecia, 23 de Diciembre de 1884; Foro, 1885, 494. Esta institución, poco frecuente en F: ancia, tiene escasa literatura. Vid. Lvos-CAEN Er RENAULT, 11. ms. 558 y s'gu'entes ; VAVASSEUR, núms. 137, 530 y siguientes; DE Guoas, .4eitons de priori:é, l'iris, 1904. Mucho más abundante es a este respecto la jurisprudencia y la doctrina alemanas: vid. MEILI, Die Lehre der Priorildisaktiert, Zurich, 1874; STRUMBECK , Ueber Priorittiis-Stamirialdin .1, tomado del Arehioio di Buseh, volumen 33 y RUNG, paginas 107 y siguientes.

--4 228 — ventajas particulares. La Sociedad que recurre a esta emisión puede ofrecer a los accionistas privilegiados un mínimo de beneficios anuales que han de detraerse de las utilidades del ejercicio, o bien un derecho de prelación sobre el capital social después de la liquidación, o estos dos derechos. Este pacto que "crez. dos categorías de socios no es un pacto leonino a favor de los nuevos accionistas, como sería si éstos hubiesen sido exonerados de todas las pérdidas, porque corren ellos el riesgo de perder los frutos del capital y el capital mismo, si el aportado por los primeros accionistas, que afronta los primeros golpes de los acreedores, no fuera suficiente para pagarles. Tampoco se le puede llamar leonino-- cual sería si concediese todas las ganancias a los nuevos accionistas—, porque pagado el dividendo mínimo que se les prometiera, los otros retienen para sí, de las utilidades, un dividendo de igual o de más eltvada cuantía. Esta desigualdad en los derechos de los socios es compatible con la disciplina de las Sociedades anónimas (art. 164) (1).

483. La promesa de un equivalente uniforme y periódico hecha a los accionistas privilegiados, aunque sea con el nombre de intereses, no lleva consigo la promesa de prelación sobre el capital al tiempo de la liquidación. Lo podríamos admitir si se considerasen aquéllos como mutuantes que reclaman la suma prestada. Pero el equivalente que se les ha prometido no puede considerarse como el interés de un mutuo hecho por los nuevos accionistas a los antiguos, porque los nuevos accionistas son también socios de la misma Empresa, como lo demuestra el hecho de que también ellos están obligados a esperar los beneficios de los resultados del ejercicio. El calificativo de intereses concedido a los dividendos que se les hayan asignado no cambia su esencia: se denominan intereses porque se presume poderlos pagar, de las utilidades previstas, con uniformidad constante; pero de hecho no pueden llamarse intereses, que la ley prohibe (art. 181), porque no se devengan día por día, sino que dependen de la existencia real de suficientes utilidades para satisfacerlos (a). (1) Conforme Apelación Milán, 18 de Marzo de 1896; Monitore, 75U; id., 1.. de Abril de 1898; .Monitore, 752; id., 27 de Julio de 1896; Monit ore, 776. (2) Débese considerar errónea la figura jurídica de los socios-acreedores atribalda por la citada jurisprudencia nacional a los accionistas privilegiados. En verdad ellos son simplemente socios, nada más que socios, y como tales se hallan provistos de un solo crédito condicional contra la Sociedad por los dividendos y por el capital. Dicha definición, que teniendo el deseo de decirlo todo no dice nada, fue deducida equivocadamente de la contraposición de intereses que existe entre los dos grupos de accionistas, mientras que el concepto jurídico determinante debería haberse inferido de las relaciones que entrambos tienen con la Sociedad.

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484. Los nuevos accionistas, salvo su privilegio, deben considerarse adornados de los mismos derechos que se concedieron a los primeros suscritores (art. 164). Sería un error el creer que, cobrado el dividendo que se les garantizó en la emisión, nada pudiesen reclamar sobre las utilidades sociales: son socios y, por tanto, podrán concurrir a una ulterior distribución de tales utilidades tan pronto como los primeros accionistas hayan cobrado un dividendo igual al mínimo que se les aseguró. Tendrán también el derecho de votar en las Asambleas, y no pueden ser desposeí-

dos de este derecho. Por todo lo que concierne a sus privilegios, los accionistas privilegiados forman un grupo aparte que la mayoría de la AsamblE a no puede perjudicar ni siquiera cuando tenga el número necesario para modificar los Estatutos. Si no fuese así, podría la ma-

yoría despojarles de los beneficios que en equivalencia de su concurso les fueron prometidos (núm. 489).

485. Se pueden crear acciones privilegiadas aunque no se aumente el capital social, ofreciendo a todos los accionistas dispuestos a reintegrar el valor perdido por la accien, un derecho

de preferencia sobre las utilidades y sobre el capital. Esta forma potestativa de reintegración existe en la hipótesis general del art. 158, núm.' s.°, y concede a los socios disidentes el derecho a elegir entre soportar el privilegio concedido a los socios reintegrantes o separarse de la Sociedad. Es ver& d que en esta hipótesis no existe una integración forzosa, ya que ningún accionista está obligado a echar de nuevo mano al bolsillo;

común deudora. La jurisprudencia ccmete frecuentemente el error de dejar de,lado la existencia de esta persona jurídica, cual sí fuere una mera ficción: de lo contrario habría advertido que el privilegio concedido a los nuevos accionistas ano es signo infalible de su crédito contra los primeros accianiStas* (Casación Florencia, 11 de Febrero de 1884; Temi renda, 1884, 141), Si120 simplemente el derecho de prelación concedidoles por el deudor común, la Sociedad, sobre el patrimonio social, en virtud del acuerdo tomado por los accionistas antiguos reunidos en Asamblea, como miembros de este supremo poder administrativo. Estos no han querido ni podido constituirse deudores de las nuevos accionistas. No lo han querido, porque los accionistas que aportaron todo el importe de las acciones no han de dar nada más, y la emisión de las nuevas acciones supone el completo desembolso de las antiguas (art. 131), y no lo han podido, porque nadie puede conceder, en virtud de una simple convención, un derecho de preferencia sobre el propio patrimonio, a una clase de acreedores, en detrimento de los otros. Lo cierto es que el crédito privilegiado fué concedido por la Sociedad y que sólo ella ha podido concederlo, porque otorgándola no ha perjudicado en lo más mínimo a los cálculos y garantías de sus acreedores. La tosca figura de socios-acreedores es vivamente censurada par la Casación de Turín, 27 de Octubre de 1885; Itiorti/ore, 1.072, y por GABEA, Foro, 1885, 494. Canfot me con el texto, NorAaram, número 451 y Manannear, 3.. edición, núm. 464.

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pero la ley no distingue entre integración forzosa y espontánea, y tiene razón, porque si en este caso los accionistas no están obligados a ulteriores entregas, corren, no obstante, el peligro de perder definitivamente lo que han desembolsado (r). Los socios contrarios a esta integración parcial no pueden impugnar el acuerdo como contrario a la ley, porque ésta considera legítima la coexistencia de accionistas provistos de derechos
(1) En contra, Vionr, I &Hifi indivíduali degli azionisti, págs. 56 y 75; A. SaALoJA, /I diritto di recesso del socio per ¡'aumento e la reintegrazione del capitate sociale, en los Studi di dir. privato, Roma, 1906, pág. 212. (2) Art. 158, Código de Comercio; Conforme, Casación Turín, 27 de Enero de 1911; Giurisprudenza ital., 345.

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-acuerdos concernientes al ente social, y nosotros suponemos que la ofensa atañe a los derechos individuales del socio, que se han •sustraído a la voluntad de la mayoría. Puede ejercitarse por cada accionista sin someterla al voto de la Asamblea (art. 152), •porque, como decíamos, se trata de derechos autónomos que forman parte del patrimonio del accionista y que la Asamblea no puede limitar o suprimir, por la naturaleza misma del contrato de Sociedad y por razones de orden'palico (r).

§ 45.—Los

ÓRGANOS SOCIALES

,Sumario.--486. Los órganos sociales ordinarios

y extraordinarios.

486. Los órganos normales de la Sociedad, son: a) las Asambleas; b) los Administradores, y

c) los Síndicos.

Los órganos extraordinarios, que tienen la misión de subsanar la actuación deficiente de los primeros y de encaminarla por las vías legales, son: a) las minorías (2), y b) cada uno de los socios (3). Los socios no pueden renunciar anticipadamente al ejercicio •de estas funciones, porque no las poseen en beneficio propio individual, sino en interés del ente social. (1) Vid. especialmente sat,re e3te punto VIGHI, núm. 7.0; NAVARRItil, nú RING, 1, 497. Un tratado sistemático de estos derechos individuales fué intentado sagazmente por Vacar, Diritto individzudi d2g1i Parma, 1902, y en Alemania por 1...ErralAerrr, Arehiv für bürgerliches Rmht, volumen IX, y BaciamANN, Die Sonderrechte des Akifortdrs, Zurich, 1992. Pero dudamos mucho de la eficacia de esta investigación, porque la naturaleza de cada uno de los derechos se obtiene con más seguridad estudiándolos en relación a la Institución a que pertenecen que no en una teórica aproximación entre si. (2) Arts. 135, 152, 153, 159 y 162. (3) Arts. 97, 135, 142, 152, 163, 179, 198 y 200.

meró 405; LEHMANN, y

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Núm. 1.--Las Asambleas generales (1) Sección La—Ordenamiento de les Asambleas

Sumario.-487. La Asamblea determina y expresa la voluntad: social.-488. Naturaleza jurídica de los acuerdos.-489. Cuán-do cesa la competencia de la Asamblea. Ella no puede crear desigualdades entre los socios actuales, pero puede crear nuevas categorías de socios.-49o. Constitdye un órgano esencial de la Sociedad.-49i. Quién debe' convocarla; convocatoria promovida por los accionistas.-492. Lugar de la convocatoria.-493. Plazo para el aviso de convocatoria; presencia de todos los .socios.-494. Asambleas en segunda convocatoria.— 495. Orden del día.-495 bis. La Asamblea puede deliberar siempre sobre cuestiones de responsabilidad y sobre remoción.. de los Administradores.--495 ter. Agotamiento del orden del día.-496. Publicación del aviso de convocatoria.--497. Cada accionista tiene derecho a un voto. Cláusulas incompatibles con la ley.-497 bis. El accionista conserva el derecho al voto, incluso por las acciones dadas en prenda o embargadas.— 498. Conflicto de intereses entre la Sociedad y el accionista.4g9. Cómo se puede regular por los Estatutos el ejercicio del derecho al voto.--499 bis. 1.1 accionista no puede vincular O enajenar su propio derecho al voto.-- -500. Cómo se computa el número de votos.--5o1, Quién preside la Asamblea.502. tórno se toman los acuerdos.-5o2 bis. Mayorías necesarias para las votaciones.-5o3. Proceso verbal de la reunión. 504. Funciones de las Asambleas ordinarias y extraordinarias. 504 bis. Prórroga de las Asambleas.

487. La Asamblea es la reunión de los socios debidamente convocados para tratar de los negocios sociales. Es el órgano supremo de la voluntad social, que se manifiesta cual ocurre en toda colectividad, por el voto de la mayoría. Esta voluntad es decisi(1) Los poderes de la Asamblea, según los estudios histórIcos hasta ahora publicados, se frieron extendiendo cada vez más. En las primeras Compañías instituidas con fines de util dad pútl ca, los poderes se concedían casi exc-wivamente a 105 Administradores nombrados per el Princ'pz, y los grandes accion s:as sSo les ayudaban con su consejo: Vid. Vasiri, Notizie storiche sugli amministraiori e sinetaci delle socittá per =tont, Camerino, 1898, págs. 40 y s. gu.entcS. Pero ncsotros estimamcs que el desenvov miento histór co de los poderes de la Asambl' a ber seguido un proceso opuesto en las 8oeiedades formadas para fines privados, especialmente en les en que el número de accionistas era muy grande, y que en éstas ha habido una tendencia a concentrar el mayor número de poderes en las. manos de los Administradores. La historia jurídica de las ,Sociedades anónimas para fines privados está todavía por hacer.

— 233 — va incluso para los socios disidentes; con tal que permanezca den tro de los límites de la ley y de los Estatutos. La Asamblea funciona como un órgano interno que procede directamente a la constitución de los órganos administrativos y representativos de la Sociedad. De ordinario se halla desprovista de representación para la conclusión de los contratos con los. terceros. Esta función externa corresponde al Consejo de Administración o a la Dirección y en esta función intervienen también ellos, dentro de la esfera trazada por la ley, por los Estatutos o por la Asamblea, como árganos de la voluntad social. Sin embargo, nada hay de absoluto en la distribución de las funciones, ya que la Asamblea puede excepcionalmente ejecutar ella misma sus propios acuerdos sin la intervención de otros órganos ejecutivos, encargando para ello a un representante especial. Así ella podría proceder a la estipulación de los negocios jurídicos por la misma acordados, por ejemplo, cuando el negocio presentase un conflicto de interés contra todos los Administradores (art. 130), cuando vacase todo el Consejo o el cargo de• Administrador único y precisase proveer con urgencia. (art. 123)._ No se puede negar a este órgano supremo el poder de comunicar directamente su acuerdo al otro contratante y de concluir el contrato en aquellas circunstancias temporales en qué falte el árganoejecutivo y administrativo de la Sociedad. Es cierto que los Estatutos y la ley confían esta función al Consejo de Administración, pero ellos previenen también los casos de vacante o incompatibilidad en que el órgano supremo debe, por necesidad de las circunstancias, reivindicar con un acto de su soberana voluntad el poder de hacer directamente lo que de ordinario hace por medio de los poderes legalmente constituidos, aunque de este modo se cierre anticipadamente la posibilidad de revocar o modificar su propio acuerdo (1).

488. El acuerdo de la Asamblea constituye una declaración unilateral y única de voluntad. Los socios, como órganos vivientes y necesarios del ente, concurren con sus voluntades individuales a crear la única voluntad colectiva. Esta voluntad colectiva se manifiesta por el voto de la mayoría, salvo los casos excepcionales en que también la minoría obra. como órgano de la voluntad social (2). (1) Conforme, FAGGELLA, Pedo« preconfralluali, Diritio e giurispr., 1906, pagina 162. (2) Arts. 135, 152, 153, 159 y 162. Sobre la naturaleza de esta declaración unilateral de voluntad, de este acto complejo que, sin embargo, constituye un so:0,

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Cuando los socios concurran con su voto a formar la voluntad del ente, no se encuentran uno frente a otro para regular con un contrato una contraposición de intereses, sino que actúan uno al lado de otro para regular un interés común, haciendo y debiendo hacer abstracción de sus intereses particulares en cuanto fuesen contrarios al interés social. En esta su función no están provistos, corno ocurre en la conclusión de un contrato, de un poder de voluntad decisivo para su existencia, sino,que están obligados, por la escritura de constitución y por la ley, a pasar por el voto •de la mayoría y eventualmente de la minoría. Por ello se aplicarían inoportunamente a estos acuerdos las reglas dictadas por el Código para la formación, la interpretación y los efectos de los contratos. Si bien la doctrina de estos negocios jurídicos colectivos haya de iniciarse todavía, nos parece se pueden deducir estas reglas especialmente por sus antítesis con los contratos: a) La suma de las voluntades individuales de los socios manifestadas por cada uno de éstos separadamente, aunque concuerden en el contenido, no vale como voluntad social. Para que exista una declaración colectiva de la voluntad social precisa que los socios sean convocados para discutir y votar libremente acerca de un argumento que les sea conocido antes de la reunión. b) Mientras los contratos se estipulan también entre ausentes, el acuerdo es un negocio jurídico que debe formarse siempre entre presentes, reunidos en el domicilio social. e) Mientras los contratantes responden con todo su patrimonio de las obligaciones asumidas en el contrato, el voto emitido en la Asamblea no obliga a los accionistas personalmente, ya que obran como órganos sociales. d) El acuerdo no puede ser impugnado por vicio de voluntad o de capacidad de alguno de los socios: es necesario que el vicio afecte a la voluntad de la mayoría, porque de la veluntad de la mayoría depende el negocio jurídico: e) La declaración colectiva existe como consecuencia de la votación. La publicidad que es necesaria para dar efecto al acuerdo no constituye un elemento necesario para la validez del negocio jurídico, sino para sus efectos internos y externos; mientras la publicidad no se haya verificado, el acuerdo queda en suspenso, en espera de la misma. (i). Consiguientemente, la muernegocio jurídico, vid, ahora DONATI D., Atto complesso, tomado del Arch. Cho, (1903), notas de las págs. 12-20. (1) Vid. núm. 342. Conforme un meritorio estudio de A. SCIALOTA, en los Studi di dirilio privato, 1900, págs. 14 y siguientes y 32 y siguientes; MANARA, -volumen 11, parte 111, pág. 90; NAVARRINI, Commento, núm. 150 y en la Motsta

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^te o la incapacidad sobrevenida a alguno de los socios antes de «dichos anuncios, aunque pueda desviar a la mayoría, no priva de validez al negocio jurídico. f) La Asamblea puede revocar el acuerdo ya adoptado, •sin el concurso de los socios que tornaron parte en él, pues que no es este un contrato que no puede revocarse sin el concurso de cuantos tomaron parte (art. 1.123, Código civil). La Asamblea constituida legalmente es siempre el órgano de la voluntad social y puede volver sobre sus acuerdos, no obstante las protestas de uno o más socios, salvo, desde luego, los derechos de terceros.

g) Los representantes de un mismo accionista, sean sus acciones norninathYas o al portador, pueden votar en la misma Asamblea en sentido opuesto o diverso, mientras que los representantes de un mismo contratante no podrían expresar una voluntad contraria en la conclusión de un contrato a nombre del mismo titular sin excluir la posibilidad del contrato. El accionista puede encontrar conveniente el distribuir las propias acciones entre personas adornadas de diferentes aptitudes técnicas, contables y administrativas, y regular su influencia sobre el voto colectivo mediante la distribución de las acciones, a fin de que la cuestión sea examinada en sus distintos aspectos y que todos concedan al acuerdo la importancia que el accio-

nista quiere dar a cada uno de sus representantes, según su carácter y su competencia, y

h) Supuesto que transitoriamente todas las acciones de una Sociedad pertenezcan al mismo accionista, la Asamblea se halla válidamente constituida también por los testaferros de dicho accionista único, con tal que los mismos no actúen en fraude de la ley (r). 489. El poder soberano de la Asamblea cesa:

a) cuando se quisieren crear desigualdades de condición entre los socios. En tal caso desaparecería la garantía que justifica el derecho de la mayoría: la garantía dirnanante del hecho de que ésta no puede tomar ningún acuerdo social sin soportarlo ella misma Si fuese al contrario, se legitimaría cualquier tiranía •de la mayoría y ésta dejaría de ser, como es, la legítima repredi diritto eamm., 1905, 67; Apelación Mesina, 8 de Julio de 1904; Rivisia cit., 1905, 72: no todas las obligaciones perfectas ab origine son eficaces y reali-

zables en el momento de la convención, pero muchas de tilas pueden sujetaras a condiciones o también a realizaciones posteriores al contrato. * (1) Vid. núm. 750.

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sentante de todos los socios, incluso de los disidentes y ausentes. La mayoría que tomase acuerdos en su propio favor y en menescabo de la minoría, usurparía un poder que no tiene, porque nadie puede crearse a sí mismo el titulo del propio derecho contra otro, y dejaría de ser el órgano del interés social para convertirse en árgano del propio interés. (Nemo sibi aseribi post.) Se suele deducir este principio elemental del art. 164, confundiendo situaciones diferentes. Este artículo no tienen ninguna oportunidad en este problema, porque si se aplicase se debería admitir que cuando la escritura social concediese a la mayoría el poder de sacrificar a la minoría en interés propio, ello podría ser obligatorio para la minoría; consecuencia incompatible con la función esencial de la Asamblea. El art. 164 presenta, por el contrario, la hipótesis ae varias categorías de acciones y de accionistas creados por la escritura social o por los Estatutos con derechos diferentes, por ejemplo, acciones privilegiadas, accionistas que tengan derecho a un voto o bien a dos, y declara válidas estas desigualdades. Esta facultad reconocida por la ley a la Asamblea, no lastima a aquel principio de igualdad, porque el acuerdo de emitir acciones privilegiadas no vulnera tal principio, ya que todos los accionistas actuales tendrán derecho de concurrir o de no concurrir en la misma medida con la que hayan adquirido las acciones privilegiadas. Pero puesto que conviene conciliar esta situación con el principio esencial que niega a la mayoría el poder de crear desigualdades entre los accionistas, así en esta hipótesis, siguiendo el ejemplo de las leyes extranjeras más recientes (1) será necesario que los Estatutos en que existan diferentes categorías de acciones alejen sus eventuales conflictos disponiendo que cada categoría delibere en una propia Asamblea acerca de la proposición que venga después sometida a la Asamblea general, que es el órgano de la voluntad social. De lo contrario, el órgano esencial de la Sociedad, cual es la Asamblea, se encontraría en la imposibilidad de tomar acuerdo alguno que pueda vulnerar los dorechos de los accionistas privilegiados sin el consentimiento de todos éstos; b) cuando se trate de los derechos concedidos al accionista (1) Ley francesa de 16 de Noviembre de 1903, art. 1.°; Código alemán (1900), §§ 275 y 278. La incompetencia de la Asamblea para crear una condición des!gual entre los accionistas se halla reconocida también por la jurisprudencia francesa: Apelación París, 30 de Noviembre de 1899; Dalloz, 1901, 11, 284; Id., 26 de Julio de 1887; fd.,1888, 11, 154; id., 15 de Marzo de 1890; íd., 1893, 1, 115,

•

— 237 — ,como árgano de defensa social, ya individualmente (1), ya cual miembro de la minoría (2); c) cuando se trate de derechos esenciales al contrato de Sociedad: así la Asamblea no podría suprimir por un voto de mayoría el derecho de los socios a los dividendos o dedicar todo el patrimonio social a fines de beneficencia (núm. 448), Y d) cuando se trate de derechos que por una cláusula de los Estatutos no pueden ser modificados sin el consentimiento unánime de los socios. Es cierto que en las Sociedades anónimas la • escritura social puede ser modificada por la mayoría. Pero dicho derecho derivado de la primitiva unanimidad de los socios, expresa una voluntad cualificada y querida de modo permanente y dominante en aquella Asamblea. Si la unanimidad no se puede alcanzar, la mayoría podrá acordar la disolución de la Sociedad y reconstituirla (núm. 485 bis). 490. La Asamblea es un órgano esencial para la existencia, «de la Sociedad. Los Estatutos que relegasen en los Administradores las funciones de la Asamblea, como la discusión del balance o la elección de los Administradores y de los Síndicos o que les concediesen la facultad de recoger el voto de los socios sin reunirlos en Asamblea, no serían legítimos. Aunque los Administradores obtuviesen la adhesión de la mayoría o de todos los socios, la Sociedad no quedaría obligada. De aquel conjunto de adhesiones no saldría la voluntad social, porque ésta no puede formarse más que mediante la reunión de los socios debidos y previamente avisados de las materias acerca de las cuales debe deliberar, libres para discutir y para aplazar la reunión y hechos más independientes en el ejercicio de su derecho de voto por el apoyo de los otros socios y por la facultad de votar cuando lo crean conveniente y en papeletas cerradas. 491. La Asamblea se convoca por los Administradores (articule; 157), por los Síndicos (art. 184) y por aquel a quien encargue ole ello la autoridad judicial (art. 153). Los accionistas, cualquiera que sea su número, no tienen derecho a convocarla directamente; pero cuando representen la quinta parte del capital social, pueden obligar a los Administradores, y por negativa de éstos, a los Síndicos, a que lo hagan (3). En tal caso los Administra(1) Arts. 97, 135, 142, 152, 163, 179, 198 y 206. (2) Arts. 135, 152, 153, 159 y 162. (3) ATts. 159 y 184 núm. 8..

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dores deben convocarla- dentro de un mes. La ley concede este pla— zo a linde que el Consejo, frecuentemente constituido por personas que viven lejos 'del domicilio social, pueda reunirse y deliberar. El plazo de un mes es de orden público y no puede ser prolongado por los Estatutos. Tiene también este carácter la disposición que señala el número de socios requerido por la ley para pedir la convocatoria : los Estatutos no podrán hacerla más dificultosa elevando dicho mínimo, porque no es ésta una disposición que permita la ley se derogue por los Estatutos (artículo 89, núm. ro). Los Administradores cumplen su deber si convocan la Asamblea dentro de un mes de la petición. A quien sostuviese que debe celebrarse dentro del mis, se puede responder que el legislador no creyó ocuparse en el art. 159 del plazo dentro del cual deba reunirse la Asamblea, porque a esto provee el art. 155, que se remite a los Estatutos o a los Administradores, contentándose con fijar el plazo mínimo que debe transcurrir entre la invitación y la reunión, a fin de que los socios tengan tiempo de informarse sobre las materias puestas en el orden del día. Las razones que pesaron en los Estatutos para fijar un plazo eventualmente superior a un mes, tomadas del carácter local, nacional o internacional de la Sociedad, sirven necesariamente aun en el caso de que la Asamblea sea convocada por iniciativa de los socios: ¿se querrá, quizá, negar a los socios el tiempo necesario para llegar al domicilio social sólo porque la Asamblea fué convocada por voluntad de los accionistas? Se objetará el que tal interpretación deja al arbitrio de los Administradores el poder demorar indefinidamente la reunión. Pero a este peligro provee, además de la sanción de responsabilidad por la violación del mandato (art. 1222), la posibilidad de hacer convocar más prontamente la Asamblea por obra del Juez (art. 153). Los accionistas que deben alcanzar la quinta parte para hacer que se convoque la Asamblea, encontrarán de seguro en las fasces de aquél la octava parte que se requiere para promover la intervención del Tribunal (r).

492. Los Estatutos expresarán dónde deba reunirse la Asamblea; si no lo expresan, deberá reunirse en el domicilio social. La ley implícitamente lo quiere así, pues que de lo contrario habría ordenado se indicase el lugar de la reunión en el aviso que convoca a los socios (arg., art. 155). Es Más, lo quiere implícitamente la ley, porque ordena que se publiquen todos los anuncios, y especialmente los referentes a la situación patrimonial y al (1) En contra, NAVARRINI,MM. 390 y MAncarnai, 3.* ed ción, nían. 459!

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balance, por los cuales pueden los accionistas tomar informes para dar su voto, en el domicilio de la Sociedad (r). El acuerdo tomado por una Asamblea convocada fuera de su domicilio es nulo, porque la reunión en otro lugar puede hacer más gravoso a los socios el ejercicio de su derecho y equivaldría a veces a despojarlos del mismo. El accionista no perderá el derecho de oposición porque se hubiese celebrado la Asamblea otras veces fuera del domicilio sin oposición o porque el mayor número de accionistas habitara en la población en que la Asamblea se celebrara (2). 493. Los accionistas deben ser avisados para la convocatoria, en la «Gaceta Oficial del Reino», por lo menos quince días antes de la reunión, no incluyéndose en éstos el día en que el aviso fué publicado (3): este plazo no puede reducirse por los Estatutos ni por las Asambleas ordinarias ni extraordinarias (4). Los quince días concedidos al accionista para que se informe acerca de las materias que han de tratarse, pueden servir también para la Asamblea en segunda convocatoria; de forma que si se le invita a entrambas mediante el mismo aviso, la ley queda cumplida c..ando para una y otra se le avisó el accionista con quince días de anticipación (art. 155). La presencia de todos los socios excluye la nulidad de la Asamblea por omisión de su anuncio si se comunicó a cada socio el orden del día y ellos no adujeron reparos sobre el mismo. Para negar la validez de la Asamblea, no se puede invocar el interés de terceros en conocer la convocatoria y su orden del día, porque la Asamblea es un órgano interno de la Sociedad que delibera en interés de los socios, y todo acuerdo que sea de interés para terceros carece de eficacia frente a los mismos mientras no se publiCódigo de Comercio, arts. 177, 179, 91, 92, 94, 96 y 100. Apelación Turín, 22 de Mayo de 1899; Giorispr. ital., 514; Rtiown, Akiienge,selisehafi, pág. 480; RING, 2.. edición, art. 248, pág . 580; STAUB, art. 238, § 1,,, pág. 389; Tribunal Supremo del Imperio, 12 de Mayo de 1899; Monalssehrin 1899, pág. 168. En sentido contrario, Apelación Génova, 5 de Nov emt re de 1£09; Foro, 1910, 271, justamente criticada por A. Sa.m.o.u, en la Rivislo di dir. eomm., 1912, 1, 60. . (3) Vid. art. 43, Código de procedimiento civil; Tribunal com. Roma, 25 de Junio de 1878; Foro, 637. En contra Apelación Milán, O de Noviembre de 1896; Morailore, 1897, 148. (4) Arts. 155 y 250; 'Tribunal de Roma, 19 de Abril de 1889; Foro, 606. Por tanto no se hallan conformes con la ley los Estatutos de la «Societa Risanamento. de Nápoles, en cuyo art. 16 dicen: «Las Asambleas generales se Convocarán con veinticinco días de anticipación ai fijado para la 1-d'alón y las Asambleas extraordinarias con diez días de anticipación.. Conforme también, A. Scu.LOJA, Rivista di dir. comm., 1912, 1, 60. (1) (2)

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-.que. Sólo desde este momento (arts. roo y siguientes y 195 y siguientes), y no desde el momento de la convocatoria, corren los plazos establecidos por la ley en defensa de los intereses de los mismos (1).

494. La Asamblea en segunda convocatoria no está imperativamente ordenada por la ley, y los Estatutos pueden suprimir esta prueba, porque el art. 89, núm. ro, coloca delante de todo la Voluntad de los socios. La supresión de la segunda convocatoria, mediante la consiguiente facultad concedida a la primera Asamblea para tomar acuerdos, cualquiera que sea la parte de capital que en ella esté representada por los socios presentes, es compatible con el ordenamiento de la ley. Se objeta que con la supresión de la segunda convocatoria se obliga a la primera a que delibere con cualquier número. Pero este inconveniente no se subsana tampoco con la segunda convocatoria, porque la segunda Asamblea también sería definitiva y válida, cualquiera que fuese el número de acciones representadas por los socios presentes. Tan Asamblea es la primera como la segunda, y si ésta es válida con cualquier número de presentes, se infiere que hay un mínimo admisible para la validez de los acuerdos si alcanza , el número de tres, que es el necesario para toda colectividad (2). Los que sostienen la necesidad de la doble convocatoria escriben bajo la impresión de que este sistema de las dos Asambleas defiende mejor a los accionistas que una sola que tome acuerdos con cualquier número de presentes. Nosotros no lo creemos. El de las dos Asambleas es un sistema que sacrifica a Ios accionistas puntuales que acuden a la primera aun cuando sean en mayor número que los que asistan a la segunda, en beneficio de los accionistas negligentes que asisten a esta última: es el acostumbrado inconveniente de las citas inseguras. Es un sistema equívoco que no consigue el ,fin de obtener una Asamblea numerosa, porque muchos no se presentan a la primera previendo que quede desierta por falta de número, otros no van a la segunda porque ya fueron inútilmente a la primera, y, por fin, hay quienes no sabiendo cuál será efectivamente la Asamblea deliberante, no van ni a una ni a otra. Es, por último, un sistema insidioso, porque se presta al siguiente juego, bastante frecuente. •

(1) Conforme, Apelación Milán, 5 de Agosto de 1914; Apelación Catania, 17 de Septiembre de 1917; Monitore, 1918, 604, y Apelación Milán, 24 de Mayo de 1920; Foro, 896. (2) Conforme Apelación Bolonia, 3 de Febrero de 1911 y A. SCIALOJA, en Pivista di dir. conun., 1912, 1, 63 y 64; en contra, 11fAnorzNA, Cronache commercinii, 15 de Noviembre de 1916, 211.

— 241 — *Cuando, por ejemplo, los fautores del Consejo de Administración, comenzar la primera Asamblea se encuentran en minoría y se retiran, dejando a los que se quedan ante la imposibilidad de deliberar por falta de número. En el intervalo de la primera a la seIgunda convocatoria, el Consejo y sus fautores se preparan para la victoria armándose de acciones adquiridas en riporto, o desarmando a algunos adversarios con oportunos ajustes. Así, muchas -veces, los Administradores que veíanse amenazados en la primera Asamblea por una mayoría contraria, hacen retirar a los amigos antes del voto, y comprobada la insuficiencia de los presentes, relegan la decisión a la segunda Asamblea, la cual preparan con astucia después de la primera expedencia. Nosotros nos valemos a menuda én la redacción de Estatutos de nuestra convicción de que la segunda convocatoria no es necesaria, para suprimirla, estableciendo en ellos una Asamblea -única que después de una hora de espera delibera con cualquier ,número de presentes. Así, aquellos equívocos e insidias resultan :imposibles. Si los Administradores hacen retirar a sus amigos, caen en la red tendida a los adversarios, porque después de una .hora éstos deliberan con cualquier número.

494 bis. El erróneo presupuesto de que la segunda con.vocatoria está impuesta por la ley como una defensa para los accionistas, ha. inducido a algún Juez a sostener que las dos Asambleas convocadas para el mismo día forman una sola Asamblea y que por ello la segunda sirve como Asamblea en segunda convo•catoria. Estimamos arbitraria esta sanción de nulidad por tres argumentos que recogen la cuestión en sus distintos aspectos: a) La Asamblea en segunda convocatoria, aunque celebrada en el mismo día, por ejemplo, por la tarde, es siempre una Asamblea autónoma y diferenciada, que puede tener todos los renuisitos esenciales y formales de una Asamblea subsistente por -sí misma : un propio orden del día que desenvolver, un propio .oficio de presidencia, un acta propia, una diferente composición .de accionistas, ya que pueden acudir quienes por la diversidad .cle sus ocupaciones, por la dificultad en los horarios, por el retraso ,de los trenes y por las solicitudes de los amigos no asistieran a la primera. Si se afirmase que la segunda Asamblea se confunde con la primera porqne ocupa su puesto, se aduciría un argumento .que prueba demasiado y que por consiguiente nada prueba, ya ,que toda segunda Asamblea ocupa el puesto de la primera. b) Sosteniendo que la segunda Asamblea debe convocarse al menos para el día siguiente a aquel en que se celebró la primera, no sólo se introduce en la ley una sanción que no existe en ella,. VIVANTE.-11.

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— 242 — y todos saben que las sanciones sólo pueden introducirse por er legislador, sino que se contradice a la ley, la cual prescribe en el art. 155 que el aviso de convocatoria debe insertarse en la «Gaceta Oficial» no menos de quince días antes al fijado para la reunión. Ahora bien, si la segunda Asamblea debiese ser convocada para el día siguiente al convenido para la primera, habría entre el aviso de convocatoria de la segunda Asamblea—que puede hacerse en el mismo aviso publicado para la primera (art. 157)—, y su reunión efectiva, un intervalo de dieciséis días y una sanción de nulidad por la inobservancia de este plazo, de lo que no existe el menor indicio en la obra legislativa. Observad el término de quince días para el aviso previo de todas las Asambleas, dice el legislador, y mis exigencias quedan salvadas: observad uno de dieciseis días, dice el intérprete que nosotros combatimos y que viola la ley introduciendo un término que no existe. Este decisivo argumento espera aún su respuesta. c) Por fin, si la segunda Asamblea es facultativa y puede suprimirse por los Estatutos, parece que con mayor razón podrá suprimirse ese intervalo de días entre las dos Asambleas, que sería, según la tesis que nosotros combatimos, una garantía más, de su independencia. Ya que dentro de lo más está lo menos, la facultad de suprimir la segunda Asamblea implica la de regularla con menor pérdida de tiempo, con mayor respeto para los accionistas que respondieron a la primera convocatoria y con menos peligros de combinaciones insidiosas (r).

495. El arden del dia. El aviso de convocatoria debe contener el orden del día, es decir, la nota de las materias .sobre las, —

cuales la Asamblea está llamada a deliberar. El orden del día tiene una función positiva: debe informar a los socios de las materias sobre las que deben deliberar, a fin

de que puedan tomar parte en la Asamblea con maduro consejo, y tiene una función negativa: debe impedir que se sorpren-

da la buena fe de lós ausentes deliberando sobre temas respecto de los cuales creían con razón que no se habría tratado. A este doble fin respondéel orden del día cuando indica las materias que se deben tratar. Las materias por tratar (vid. arts. 155 y 159) constituyen el contenido legal del orden del día, no las soluciones concretas que (1) Vid. 494. La jurisprudencia es fluctuante. Vid. en sentido conforme: Ape- ladón Bolonia, 18 de Marzo de 1913; Foro, 499, y las criticas del Profesor Ser x1.0.7.4 a las distintas opiniones; en contra, lifanobii
— 243 -los Administradores proponen. Cuando los Administradores acom-

pañen el orden del día con particulares de la proposición, suplantan las funciones de la Asamblea, y por tanto, las indicaciones específicas añadidas al tema propuesto se deberán considerar como meros consejos que la Asamblea penetrada del problema puede seguir o no, modificando, ampliando o restringiendo la proposición, porque el art. 155 no dice que la Asamblea deba aprobar o rechazar el orden del día propuesto, como diría si se hallase obligada a ello, sino que dice que la Asamblea debe deliberar en torno de aquél. El pensamiento del legislador fué, pues, el de dar al orden del día el valor de una nota de las materias por discutir, no el de un texto de los acuerdos que hayan de tomarse por la Asamblea (r). Así ha interpretado a la ley la jurisprudencia considerando que de esta manera se concedía a la Asamblea libertad de iniciativas y libertad de críticas a la actuación de los Administradores que tan frecuentemente abusan de órdenes del día de antemano preparados para hacerlos votar con pies forzados. La jurisprudencia estima que la Asamblea puede deliberar también sobre materia no expresamente consignada en el orden del día cuando constituya una necesaria consecuencia; que puede ampliar el orden del día cuando estime que esto sea el mejor modo para alcanzar su fin; que, por ejemplo, puede votar el aumenta del capital a ocho millones cuando el aviso proponía que fuera a seis, y que puede prorrogar la Sociedad por veinte años, cuando la prórroga se proponía para diez. Se trata indudablemente de apreciaciones de hecho, pero deben ser dominados por aquel criterio jurídico (2). Por las mismas razones aplicadas a casos opuestos no será suficiente un aviso genérico o incompleto como éste: apara diferentes asuntos», o «para modificaciones en los Estatutos», porque no dejan descubrir el argumento de las discusiones. ¿Sobre qué materias podrían los socios concentrar sus reflexiones o sus informes? ¿Cómo podría presumirse la adhesión de los socios ausentes al acuerdo de la mayoría cuando el orden del día por su ge(1) Esto no es mera conjetura sino historia del Código, porque habiendo propuesto la amara de Comercio de Turín que en el art. 155 s dijese: «cualquier acuerdo tomado sobre su objeto no especif.cado en el orden del día es nulo«, el Ministro FINAL,' hizo que se desechara la proposición, porque sujetaba a la Asamblea en su libertad de d:scutir y de tomar acuerdos; vid. Relaz. Mi'. prep., II, 2, 111; VIVANTC, Foro -U., 1909, 66, y NAVARRINI, núm. 392. (2) Conforme Apelación Roma, 6 de Julio de 1909; Fo,o, 1.098: Apelación Génova, 5 de Noviembre de 1909; Rivista di dir, comm., 1910, 270; Casición Turín, 4 de Abril de 1688; Giarispr, iial.,1888,46fi; Apelación Génova, 14 de Mayo, de 1886; Eco, 193. Vid, también la jurisprudencia citada por A. SCIALOJA, Foro, 1915, 697 y Itivisia delle soc. cornm., 1912, 51, y VivANTE, Foro, 1909, 66.

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neralidad no determinaba el campo de las deliberaciones? No se. subsanaría esta insuficiencia remitiendo a los socios a examinar el programa depositado en las oficinas sociales o en otra parte, porque el socio alejado a quien llegue el avis( de la convocaooria en la «Gaceta Oficial* no puede verificarlo (I).,

495 bis. Debe tenerse en cuenta que aun en caso de silencio del orden del día sobre -el particular, están en el mismo comprendidas siempre, virtualmente, las cuestiones sobre responsabilidad de los Administradores y sobre su remoción. No se puede admitir que la Asamblea deba dejar en la administración de la Sociedad hasta la convocatoria de una nueva Asamblea a quien se demostró indigno de su confianza, ni que deba dejarle en las manos la hacienda social, en peligro de que haga desaparecer las pruebas que lo condenan. Esta facultad, comprendida implícitamente en todo orden del día, por efecto de la función misma. de Administrador que es esencialmente revocable (art. 121, Código de Comercio), lleva consigo la de reemplazar a los Administradores revocados, porque la Sociedad no puede quedar sin los órganos necesarios para su administración y representación. No se suprime con esta interpretación la sanción de nulidad establecida en el art. 155 para todo acuerdo tomado sobre un punto no indicado en el orden del día, porque esta disposición debe entenderse unida con el párrafo que inmediatamente la precede, de modo que se obtenga este significado: cualquier acuerdo tomado sobre un punto que debía haberse expresado en el orden del día y que no fué inserto en ella, es nulo. Pero cuando el argumento fué incluido oe legis, como este de la revocación del mandato y como podría ser el de la aprobación del balance en una Asamblea ordinaria convocada sin orden del día, entonces la sanción de nulidad está fuera de lugar, porque es inútil incluir expresamente en el orden del día lo. que ya fué allí incluido por el legislador (2). (1) Si bien la ley alemana en su art. 180 (Código de Comercio, 1900, § 256), ha usado una fórmula más genérica que el Código ital ano: «al fin de la reunión debe darse a conocer siempre en el acto de la convocatoria., sin embargo, doctrina y la JUTisprUdellela eigen que el alrISO Sea tal que baste por sí solo para informar a los socios de los puntos puestos a deliberación, sin referencias a los Estatutos, de los que pueden hallarse privados por su alejamiento del domíc tilo social: RENAUD. Aktieragesellachaft, pág. 483; RiNG, pág. 579, y STAun, edición, § 256, minas. 8 y 11. (2) Vid. el estudio más completo que hicimos de este problema en el Ford, 1909, 62. Conformes, Apelación Génova, 17 de Marzo de 1894; Foro, 800; Apelación Génova, 14 de Mayo de 1888; Eco, 1886, 193; MARGIUEser, 3.. edición, número 444; Apelación París, 7 de Enero de 1882; Apelación Anont., 30 de Diciembre
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495 ter. El orden del día atribuye a la Asamblea la competencia sobre las proposiciones que en el mismo se indican: ésta puede aceptarlas, rechazarlas o también modificarlas. Las proposiciones discutidas y acordadas salen del orden del día; la Asamblea no puede volver sobre ellas en la misma reunión para modificarlas, pues que, volviendo, se podría sorprender la buena fe de los socios que después de votar se alejaren de la Asamblea. 491 El aviso debe publicarse en la «Gaceta Oficial del Reino«, y este es el mínimo de publicidad establecido por la ley, que no puede ser derogado por los Estatutos (r), etc. Si éstos prescriben otros medios de publicidad, deben observarse puntualmente, siempre bajo la misma pena de nulidad de la deliberación (2). Los accionistas proveerían mal a la defensa de sus propios intereses dejando la elección a los Administradores: no sabrían en qué diarios buscar el aviso de convocatoria y facilitarían a los Administradores un medio para corromper la imprenta con el pretexto de las inserciones (3). Si todos los accionistas intervienen, el defecto de estos anuncios queda subsanado (núm. 493). 497. En las Asambleas cada accionista tiene derecho a un voto, y a este derecho se acompaña el de participar en las discu-

siones y presentar proposiciones en la forma establecida por los Estatutos: estos derechos son intangibles, y no pueden reducirse por vías encubiertas (4). Por tanto, son ilegales las cláusulas de Sodétés par actions, 1, núm. 501; VAVASSEUR, 4.. edición, 11, min-mi. 795 y siguientes; ROUSSEALT, Traité, 1, niSms. 2.132 y 2.372. En contra, Tribunal Roma, 21 de Noviembre de 1908; Foro, 1909, 62; Apelación Roma, 6 de Julio de 1909; Faro. 1.098. y NAVARRIN1, pág. 537, nota 1. (1) Apelación Génova, 14 de Mayo de 1886; Eco, 1886, 193. Sin embargo, afirma la Casación de 'Turín, 14 de Mayo de 1895, Monitore,. 470, que se puede subsanar la falta de la publicación en la Gacela Oficial mediante la comunicación' personal a cada socio. (2) Apelación Milán, 27 de Septiembre de 1899; Monitore, 1900,210; Casación Turín, 17 de Julio de 1896; Monitore, 1897, 52, y illAnonnuu, 3.. edición, número 443. En contra; NAVARRINI, núm. 391. (3) Según una sentencia, Apelación Bolonia, 18 de Julio de 1899, Giarisprudenza italiana, 838, no se pueden considerar conformes con la ley los Estatutos de una Sociedad que prescriba se inserte el anuncio, además de en la Gaceta Oficial y en el Boletín Oficial de la Prefectura, en los diarios más difundidos de la provincia, porque los diarios deben indicarse norainativamente. Nos parece que el Tribunal ha ido demasiado lejos en sus exigencias: si bastaban los dos diarios oficiales para que resultará válida la publicidad, la incertidumbre de los otros no podía perjudicarla (utile per mutile non viiiatur). (4) La interpretación del art. 164 ha dado lugar a alguna incertidumbre, porque no falta quien crea que es legal la cláusula de los Estatutos que conceden el derecho de voto sólo a aquellos socios que tengan cierto número de acciones:

— 24á — los Estatutos que niegan el derecho de voto a las mujeres o a los extranjeros, que suspenden en su ejercicio al accionista que dió en prenda las acciones o que reservan el derecho de voto sobre los más graves acuerdos—por ejemplo, sobre la disolución anticipada de la Sociedad o sobre su función—, a los accionistas fundadores. No es válido siquiera el pacto que concede el derecho de voto sólo a quien posea las acciones desde algún tiempo, porque priva de tal derecho a quien en la fecha de la reunión no alcanzase todavía dicha antigüedad. Si fuese lícito ese pacto, se podría llegar a tanto que sólo se reservase el derecho de voto a los accionistas que fueran tales al tiempo en que la Sociedad se constituyó. Y no se puede defender su validez por la validez no impugnada de aquel otro pacto tan frecuente que obliga a los accionistas a que depositen las acciones algún tiempo antes de la reunión si quieren participar en ella, porque el depósito hecho por el vendedor aprovecha al comprador dela acción, que puede ejercitar su derecho, cualquiera que sea la fecha de su adquisición (1). Sería nula la Asamblea si se prohibiese a un accionista la entrada en la reunión, pues de este modo se le privaría del derecho de asistir, que es intangible. La Asamblea sería nula aunque su voto no hubiese podido desviar a la mayoría, porque su palabra habría podido modificar el acuerdo o inclinar a la Asamblea a diferirlo (art. 162).

497 bis. El accionista que diere en prenda las acciones o que VIDAR1, 11, 1.194, 1.316 y 1.331, y esta interpretación se pone en práctica por muchos Estatutos: vid. núm. 452. testo y pota 65. Pero no es admisible, porque viene contradicha por el tenor de dicho aiticulo como por sus trabajos preparatorios: vid. Relaz. MANznri, pág. 362: tEl principio de que cada acción deba temer a lo menos un voto en la Acamblea general parece indiscutible si no se quiere que las Sociedades mercantiles constituyan otras tantas oligarquías y que se convierta' en un privilegio de pocos el derecho más natural y legítimo de todos aquellos que aportaron las cosas propias para fin común,: Apelación Génova, 16 de Mayo de 1898; Temi gen., 360; Apelación Florencia, 14 de Marzo de 1890; Foro, 555; Tribunal Milán, 5 de Agosto de 1888; Foro, 1889, 434; NAVARRINI, número 396; DANIEL], núm. 248; DEODATI, Temi ven., 1885, 365 y 381; SAcErtoon, Dir. eomm., 1887, 666, y E. SCIALOJA, en una meritoria nota publicada en el Foro supradicho. Vid. además lo que hemos escrito sobre títulos múltiples (núm. 462). (1) En un libro rico en estimables proposiciones, CÁNONIC.A, Pensieri sopra riforma delle societd anonirne, 2.• edición, Turín, 1891, se aconseja conceder el voto sólo a los propietarios de acciones nominativas inscritas a su nombre desde un año o desde el día de la constitución deja Sociedad: vid. págs. 121 y siguientes; pero el mismo autor reconoce que este pacto no es conciliable con el derecho vigente. El pacto que nosotros consideramos ilegal, se hallaba consignado a menudo en los Estatutos anteriores al Código vigente: vid. los Estatutos de la Banca Nazionale del Regno, art. 501 y Banca Nazionale Toscana, art. 71; y se repite a veces aun hoy día: Italia, Societit di riassteurazione (a. 1883), art. 20.

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sufriese su embargo, conserva el derecho de voto, porque continúa con su cualidad de accionista. El acreedor pignoraticio y el que -promoviere el embargo consignarán los títulos en la caja designa•da por la Sociedad, y el accionista, con el justificante del ingreso, :participará en la Asamblea (1). 498. El accionista podrá también darse el voto para las -cargas sociales de Administrador o de Síndico. Su interés no se halla aquí en conflicto con el de la Sociedad, porque él puede - perfectamente templarlo en su conciencia con el interés social. ''Quizá el legislador ha considerado que la prohibición habría resultado ineficaz, ya que es fácil eludirla con el secreto del voto o con la cesión de la acción; quizá haya reflexionado que cuan, do el accionista tiene el mayor nilinero de las acciones, sin su voto no sería posible alcanzar la mayoría, y habrá resuelto que el mejor partido en estos casos es el de fiarse de la conciencia del - socio interesado y en la perspicacia de los otros (2). Pero su voto emitido en los asuntos de su incumbencia y que debe estipular con la Sociedad, anula el acuerdo, si su dicho voto ha determinado la formación de la mayoría y, por tanto, la formación de la voluntad social, porque él no puede determinar con un acto de su propia voluntad la voluntad de la persona con quien contrate (3). No estamos ya en el caso anterior de intereses que se concilian. En este caso el socio, como órgano de la Asamblea, es naturalmente incapaz de dar su voto en interés de la Sociedad. No se puede argüir que él entró en la Sociedad para buscar el propio '-interés, porque al entrar en la Sociedad subordinó o al menos -coordinó, en virtud del contrato social, el propio interés al interés (1) Arts. 164 y 160; Vic.ur, págs. 85. núm. 34; VAVASSEUR, 11, 905; A. LYON 21 de Diciembre de 1894; Dtitifoz, 1895, 478; HOrPIN, 1, witn. 490, Niega el chrecho de voto al accionista en caso de embargo, PAPINI, Mit. di dir. comnt., 1922, 181. (2) Conforme L'ION-CAEN ET RENAULT, II, núm. 846; HOUPIN, 2.. ellción, núm. 903; RoossEAL-, Traité, núm. 2.335; Casación francesa, 26 de Octubre de 1896; Dalloz, 1808, 65. Sólo el Código alemán, arts. 221 y 190 ( §§ 252 y 237 del Código vigente), con una fórmula general niega a los socios el derecho de voto en "-las delibe ac:ones que conciernen a sus asuntos o por las cuales puedan ser exonerados o liberados de una obligación; vid., sin embargo en el sentido del texto, .zuna sentencia del Tribunal Supremo del Imperio, 23 de Febrero de 1905, Rivista di dic. contm., 1906, 11, pág. 475, núm. 17; LEHMANN, Aktiengeselischaft, 11, 362; STAUB, Kornm., R. edición, § 252. (3) Varias leyes privan del derecho de voto a los socios que aportan bienes en especie en la Asamblea que debe valuarlos. Ley francesa de 24 de Julio de 1866, i..art. 4 y 24'; Código húngaro, 156; suizo, § 619. La fórmula del Código alemán. °es más general: vid. AsQuEsi, lib. di dic. comm., 1919, 11, 652.

•

248 — colectivo, y se encuentra él en una posición incompatible con esteinterés colectivo cuando está dominado por el propio. El art. 150 del Código ofrece un primer punto de apoyo a esta prohibición, porque él mismo es la concreta manifestación del.. principio general por el que la misma persona no puede crearse a sí misma el título del propio derecho administrando el ajeno.. Entre los dos casos, el del Administrador excluido del voto en lasdeliberaciones del Consejo (núm. 561) y el del socio excluido del. voto en la deliberación de la Asamblea, hay sólo una diferencia de cantidad, ya que el Administrador participa en la deliberación del asunto más directamente que el socio que lo vota en la Asamblea; pero el comportamiento doloso o indirecto de uno o de otro, vicia la voluntad del órgano deliberante, por la mala fe que inficiona -al miembro que lo compone entre otros. Bien dice As()UTNE «El voto que con tal prohibición se quita al socio no es el voto concedido por la ley dirigido al interés -social, sino el votoenderezado contra la Sociedad, incompatible con la naturaleza esencial y con la función característica que según la ley tiene eh derecho de voto.»

499. Con tal que se respete el derecho que cada socio tiene de asistir y de votar en las Asambleas, su ejercicio puede ser re— gulado por los Estatutos (art. 89, núms.. lo y 184, núm. 5-°).Por tanto, es válido el pacto, generalmente admitido, que obliga. al accionista a depositar las acciones algunos días antes de la reunión en la que desea tomar parte y a que retire un billete per— sonal que le permita asistir a la misma, así como el pacto que leobligue cuando no quiera asistir personalmente a hacerse represen-tar por un socio provisto de un poder depositado en el domicilio social (art. 16o). El derecho de hacerse representar puede some- terse a estas u otras condiciones, pero no puede ser supri— mido: esto equivaldría a privar del derecho dé voto a quien por ausencia o enfermedad, verbigracia, no pudiere participar en la. Asamblea. 499 bis. El accionista no puede comprometerse válidamente

a votar según la voluntad ajena, ni ceder a otro su derecho de voto.

mediante entrega precaria de las acciones. Estas convenciones son ilegales para el accionista, el cual debe concurrir con su libre

voto a formar la voluntad de la Asamblea (art. 164).

a) Si quienes no son accionistas pudiesen votar en interés, propio con los títulos ajenos, se daría el resultado de que los propietarios de las acciones no votarían, y, en cambio, los que tomasen..

249 _ acuerdos no serían propietarios, es decir, no emitirían el voto con la prudencia que proviene del peligro de perderlas. El grupo. dominante que hubiese concentrado en sus propias manos la ma— yoría de las acciones y el derecho inderogable de votar por las mismas, por ejemplo, un Sindicato de especuladores de Bolsa, un Sindicato de industriales que deseen regular el mercado de su propia industria, o bien el Director de un Banco que quiera sostener artificiosamente la marcha del mismo, tomarían las más imprudentes iniciativas sin el freno que crea la 'propiedad de las acciones y el peligro de perjudicarlas, y sin pondérar suficientemente • los riesgos que esta especulación lleva consigo en menoscabo de los accionistas. Por ello conviene reconocer a estas situaciones, aun cuando estén provistas de las formas y sanciones más rigurosas, el carácter de situaciones precarias, de hecho, que vive al día mientras son observadas, hasta que alguno de los partícipes se rebele. Si cualquiera de los accionistas sindicados reclama al Sindicato el podér ejercitar su derecho de voto, por ejemplo, mediante el depósito de las acciones en un Banco, el Juez debe reconocerle este derecho. b) Al constituir el ordenamiento de las Sociedades anónimas y de sus Asambleas, la ley sujetó a los socios ausentes y disidentes a la voluntad de la mayoría, suponiendo libertad en la discusión y en el voto, que son elementos esenciales en toda Asamblea, mejor dicho, en toda deliberación colectiva. Un pacto que tendiera a formar artificiosamente la mayoría o a supeditar un socio a otro, conculcaría aquellas presunciones de la ley, y la minoría quedaría vinculada con acuerdos que no surgieron del voto de los accionistas ejercitado como un derecho y un deber colectivo, sino del voto comprometido antes de la reunión, de la discusión y de la votación, mediante un concierto enderezado a suprimir la función material y legal de la Asamblea. c) Que el derecho de voto sea inseparable de la propiedad de las acciones se deduce de la facultad concedida al socio de nombrar representante (art. 160), es decir, de expresar su voluntad por medio de quien lo represente, por lo que la voluntad del socio se halla presente en la Asamblea por medio del representante. La perfecta coincidencia de estas dos voluntades está garantizada mediante la facultad reconocida al accionista por los de— rechos civil y mercantil (arts. 1.757 y 1.758 Código civil, y 365 código de Comercio) de revocar ad nutum, siempre y sin restricciones, el mandato, y de acudir personalmente a la Asamblea para colocarse en el puesto de su representante. Sólo dentro de estos . límites, que confirman el principio de la absoluta e irreducible

— 250 — ,sóberañía -del accionista sobre su propio derecho de voto, le es-permitido expresarlo, por medio de un tercero (1).

500. Los votos que corresponden a un socio no se igualan -de ordinario al número de acciones, antes al contrario, el número de los votos de que el socio puede disponer va gradualmente restringiéndose, a fin -de que nadie pueda ejercer influencia dominante en la gestión social. Hasta lus primeras cien acciones, la ley concede al accionista un voto porrada cinco acciones; para las que excedan de ciento, un voto por cada veinticinco (art. 157). Esta proporción puede ser modificada por los Estatutos, que pue-

den moverse entre estos dos extremos: o conceder un voto por ,cada acción o un -solo voto por cada accionista; predominando

en el primer caso la influenda del capital y en el segundo la

de las personas. Naturalmente que no se pueden barrenar estas disposiciones de la ley y de los 'Estatutos repartiendo las propias ;acciones entre testaferros (2).

501. La ley no 'dice quién preside la Asamblea ni ordena que lo indiquen los Estatutos, Ante el silencio de éstos decidirá 'la Asamblea de cuando en cuando. El Presidente puede ser socio ,o no, y si la gravedad de los asuntos lo exige, se puede llamar

para tal oficio a un Notario o a un Juez. Generalmente la Asamblea se halla presidida por el Presidente del Consejo de Adminisrtración. (1) VIYANTE, rtio. Dir. comin.,„ 1914, 1, 173; LA LUMIA, íd., 1915, 11, 68; A. SCIALOJA., Foro, 1912, 1, 181; A. Vroui, 1 diritto indíoldualt degli azionisti, números 35 y 36; Tribunal Nápoles, 6 de Agosto de 1909, Foro, 1909, 1,1.298; Apelación Milán, 11 de Diciembre de 1911, Foro, 1912, 1,181; Rip., 1.012, II, 314; íd., 24 de Abril de 1920, Foro, 1920, 608; Tribunal Roma, 14 de Julio de 1914; Río., 1915, 68, y Tribunal Milán, 3 de Agosto de 1919; Foro. 813. -(2) Vid. la jurisprudencia en la nota 9 del núm. 465. Acerca de los fraudes más en uso para admitir en Asamblea a quien no sea propietario de las aedories y acerca de las penas establecidas para estos fraudes, vid. LTON-CAEN ET RENAULT, II, 852; RoussEAtr, Traité, 1, núm. 2.388 y Manuel, 5.• edición, números 1.455 y siguientes ;ley francesa 1867, arta. 13 y 45; Código de Comercio alemán §§ 317 y 318, y ley belga, art. 131. En el Congreso de Sociedades económicas de Turín, de 1893, y por los honorables DaNto Y Enriamos, fué presentada la proposición de establecer penas para quien se valiese de accionistas ficticios para con-culear la ley y los Estatutos; vid. At/i del tnismo, pág. 23 y siguientes. Fué reproducido por nosotros en los debates para la reforma del Código de Comercio, pero se rechazó por la mayoría, especialmente porque resulta muy fácil eludirla con los ,-contratos de riporto (Rekcioni e Verbali. Roma, 1895, págs . 71, 217). Un medio para :asegurar la sinceridad de las Asambleas se buscó en los orígenes de las Compañías .anónlinas haciendo jurar a los socios que participaban en la Asamblea, que eran ilegítimos propietarios de los acciones: RING, AsiatiEche Handlungs-Comp., pág. 33 • y Viorit, Notizie storithe sugli amminístralori e andad, Camerino, 1898 pág• 43 y st.

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502. Los acuerdos se toman todos, incluso los referentes a la elección de los Administradores y de los Síndicos, por mayoría :absoluta de votantes, y ésta puede comprobarse ya por aclama-ción, ya por levantamiento de manos, ya por división, por llamamiento nominal o por escrutinio secreto, a elección de la Asam blea y, en nombre de la misma, por su Presidente, si los Estatutos no prescriben otra cosa. Al computar la mayoría no se tienen en -cuenta los-que se abstengan de votar: la ley es aquí menos exigente que para la Asamblea constituyente, donde los que se abstuvieron se computan entre los presentes, y, por tanto, elevan el mínimo de la mayoría absoluta (r). En caso de empate se rechaza la proposición: el acuerdo no se llega a tomar porque no ha sido querido por la mayoría. Sin embargo, los Estatutos pueden establecer que en caso de empate decida el voto del Presidente, y que en las elecciones sea preferido el de más edad, quien ocupase ya el mismo cargo o quien poseyese mayor número de acciones. 502 bis. Los Estatutos pueden sujetar libremente a mayorías extraordinarias incluso las materias ordinarias. Pero hay acuerdos conexos por su materia que deben tomarse por las mismas mayorías, de forma que los Estatutos no podrían someterlos a mayorías diferentes (núms. 533 y 639): tales son los acuerdos que -aprueban el balance, que separan a los Administradores y que deciden la acción de responsabilidad contra los mismos. Su conexión estriba en que cuando la Asamblea ordinaria pudiese desaprobar el balance y no pudiese separar a los Administradores culpables ni perseguirlos judicialmente, la desaprobación del balance no implicaría nada porque continuarían en el cargo quienes habían dilapidado el patrimonio social y quedarían inmunes de la obligación de resarcir el daño ocasionado. De ese modo, la función soberana de la Asamblea competente para discutir acerca del halance, se reduciría a una burla. Es incompatible con las exigencias del orden público el que el órgano llamado a comprobar el abuso, no pueda exigir indemnización del culpable. 508. El acta de la sesión puede redactarse por un Notario o también por un empleado de la Sociedad; en la segunda hipótesis deberá escribirse o transcribirse en su correspondiente libro de comercio llevado con arreglo a ley (art. 140, núm. 2.°) y tendrá la fuerza probatoria concedida a los libros de comercio. Ella contendrá el aviso de la convocatoria, el orden del día, el nombre de (1) Confróntense Ias dos distintas fórmulas usadas en los arts. 1561 y 1571. Vid. núm. 428.

— 252 — los socios presentes y el número de sus acciones, los acuerdos tomados y cuando se efectúe votación nominal, el nombre de los. adheridos y de los disidentes: todo socio podrá hacer registrar sus protestas. Pero puesto que la ley no indica cuál debe ser el contenido del acta, no se le podrá llamar nula, ni aun menos calificar de nula a la sesión por la irregularidad del acta. A cualquier socio le será lícito completarla o combatirla con los medios de prueba que su naturaleza de instrumento público o privado permita. El silencio del acta no hace presumir que la formalidad que se silencia se haya omitido, sino que deja intacta la presunción de que la Asamblea ha sido convocada y celebrada regularmente, y que el número legal de socios, comprobado al comenzar la reunión, no ha disminuido durante toda ella. Incumbirá al socio que afirme la existencia de una irregularidad para derivar de-ella un derecho, el cuidado de desechar aquella presunción, aportando la prueba necesaria (r).

504, Las Asambleas son ordinarias o extraordinarias: las primeras difieren de las segundas por su periodicidad y por el objeto de sus acuerdos. Las Asambleas ordinarias deben reunirse por lo menos una vez al año, dentro de los tres meses del cierre del ejercicio social y acordar sobre materias que se presentan periódica e imprescindiblemente (2): el balance y la elección de los Administradores y de los Síndicos. Delegar estas funciones en el Consejo o en los Síndicos es ilegal (3). Son funciones eventuales de las Asambleas ordinarias: la determinación de la retribución de los Administradores y de los Síndicos. Los Estatutos pueden fijarla de una vez para siempre en una suma total para todos o en una suma divisible entre los varios miembros en razón de su tarea, y pueden conceder, en lugar de la retribución fija, una participación en las utilidades • líquidas o una medalla de presencia (núm. 535). Si no se ha dis— (1) Casación Turín, 4 de Abril de 1888; Annali, 437; Apelición Génova, 14 de Mayo de 1883; Eco, 193; Ape'ación Venecia, 28 de Enero de 1889; Casación Flo- • rencia, 30 de Junio de 1890; Temi ven., 232. Sobre la reforma que deben experimentar tales actas, vi d los fallos de 31 de Mayo de 1911 del Tribunal de Milan, . y 19 de Junio de 1911 de la Apelación de Milán, citados por A. Scama.r.k, en la Rivista di di r. comal., 1912, 1, 66. (2) Art. 89,'núm. 10, en 'que no se refiere al art. 151, y art. 154, núm. 4.., que supone que la Asamblea puede ser privada por la escritura social de la sola facultad de determinar la retribución de los Administradores y de los Sindicas. (3) Arts. 1542, 89, núm. 10, y 125 (eproceden a reemplazar al que falte hasta que se convoque la Asamblea general». «Si hay un solo Administrador, en caso de • renuncia debe ser convocada /a Asamblea general*, etc.), y art. 161 (que excluye ala Administradores de la aprobación de los balances).

2,B3 puesto otra cosa, la Asamblea debe determinar la retribución a los Administradores y a los Síndicos, de vencido, es decir, la misma Asamblea que discute su obra, debe determinar su retribu.cián (I). A la inversa, no hay un plazo periódico para la convocatoria .de las Asambleas extraordinarias ni una materia preestablecida •para sus deliberaciones. Pueden celebrarse también en ocasión ,en que se reúne la Asamblea ordinaria, con tal que se constituyan •con arreglo a la ley o a los Estatutos: éstos pueden prescribir -que se constituyan como las Asambleas ordinarias (art. 158, al principio).

504 bis. Tanto las Asambleas ordinarias como las extraor,clinarias, cuando se haya comprobado su legal constitución, pueden ser prorrogadas, ya para continuar el desenvolvimiento del orden del día, ya a petición de una minoría determinada por la ley (art. 162). El número de la minoría no puede. ser aumentado por los Estatutos, tanto porque el art. 89, núm. ro, no comprende .esta norma de ley entre las que por los Estatutos pueden ser mo.clificadas, como porque el aumento ilimitado de dicho mínimo podría reducir a cero aquel derecho de las minorías. La deliberación en qué los accionistas acuerdan la prórroga .a petición de la minoría (art. 162) debe considerarse referente al mismo objeto que la deliberación, en la cual los accionistas entien-den informarse más a fondo, y por esto, los Administradores, que no pueden votar sobre su propia responsabilidad y sobre el balance, no pueden votar para 'facilitar el aplazamiento con su propio voto, ya que si tuviese,n estas armas en las manos, se arreglarían según los humores de la Asamblea para hacerla tomar acuerdos o para aplazarla. Sección 2,5—M4dIfIcaoiones de los Estatutos

.Sumarlo.---5o5. Modificaciones de los Estatutos: esta facultad

-

queda reservada a- la Asamblea;-5o6. Casos en que la modificación esté ya prevista y determinada por los Estatutos.— 507. Cómo debe estar constituida la Asamblea que modifica los Estatutos.-5o8. Qué modificaciones pueden introducirse. Prórroga.-5c9. Reducción del capital social.-51o. Oposición de los acreedores.-511. Complemento.-512. Aumento del capital.-513. Emisión. de nuevas-acciones,-514. Forma y caracteres jurfclicos de la nueva emisión.-5i5. Emisión de acciones •privilegiadas.-516. Cambio del objeto social.—

<1) Vid. núm. 544 bis.

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El derecho de renuncia. Si puede suprimirse en la escritura social o en l'os Estatutos.-518. Por quién y cuándo puede ejercitarse. — 519. La renuncia debe publicaran.517.

520. 20. Reembolso de la acci6n.-52o bis. Determinación del valor de la acción.

505. LaSociedad puede en cualquier momento modificarlas reglas de su existencia. Gracias a esta libertad de proveer, a las mudables exigencias de su vida, la Sociedad puede alcanzar más eficazmente su fin, que es el beneficio de los socios. Este supremo poder se halla confiado por la ley exclusivamente a la Asamblea y no puede delegarse en los Administradores, pues que si estas delegaciones fuesen legítimas, se podría llegar paso a paso a la supresión de la Asamblea, que es un órgano esencial de la Sociedad anónima (núm. 490). Es cierto que el art. 89, núm. I°, permite que los Estatutos determinen cuáles sean las facultades de la Asamblea ; pero los límites de esta libertad están señalados en oportunos artículos, en los que se indican las atribuciones a las que la Asamblea no. puede renunciar (1). En esta interpretación estriba el remedio contra la dictadura de los Administradores: si la Asamblea pudiese confiarles la facultad de modificar los Estatutos, esta facultad se convertiría en una clásuula usual y ellos serían árbitros de la existencia de la Sociedad y podrían sustraerse más fácilmente por medio de maliciosas reformas, por ejemplo, con el aumento del capital, con la fusión o prórroga de la Sociedad y disimulando. las pérdidas sufridas, a- las consecuencias de la propia responsabilidad (2).

501. Pero la reforma puede hallarse prevista y determinada por los Estatutos, tanto los primitivos como los posteriormente modificados. En tal hipótesis, el Consejo que desenvuelve y actúa aquellas previsiones no usurpa los poderes de la Asamblea, porque es ella misma la quela acordado y declarado la voluntad social en su forma más amplia como órgano legislativo, y los Administradores no hacen más que ejecutarla, determinando. sus condiciones concretas. (1) (2)

Arts. 1232, 1241, 125, 143 y 154, mina. 4. En este sentido se manifiesta el concepto dominante en los trabajos preparatorios, si bien no faltan ambigüedades. Se estudian aquellos con drigeneia por Vtom, págs. 88 y siguientess, que concluye conforme al sentido manifes-

tado en el texto aun cuando por otros motivos. Conforme A. Set.A.Lo.rA, Foro, 1905, 437; GAMBARDELLA, Rivisla dr' cltr. wrnm., 1905, 580; Apelación Bolonia, 10 de Abril de 1809, Giarisprudenza ¡tal., 683; Apelación Turin, 22 de Junio de 1901; Terna genov., 686, y las otras citadas en la nota

siguiente.

255,, También en este caso obran los Administradores como manda— tarios (vid. volumen 1, núm. 254) porque cooperan con su propia voluntad a que se cumpla la del órgano mayor de que dependen y que puede siempre detener su ejecución con una declaración en contrario (núm. 488, letra f). El texto legal se manifiesta en este sentido, pues que si en la importantísima materia referente a la. emisión de obligaciones quiere que la Asamblea acuerde la emisión aunque haya sido prevista en, la escritura social (art. 172), no exige la confirmación del acuerdo ya tomado en tal escritura cuando se trate de modificaciones de los Estatutos (art. 158). Por tanto, se considerará superfluo que la Asamblea acuerde el aumento del capital si los Estatutos declaran que los Administra-. dores pueden emitir nuevas acciones y determina los, límites de la emisión. Cuando los socios teman abusos, pueden, mediante una reforma de los mismos, retirar a los Administradores. la facultad de que les han investido. Las circunstancias imponen frecuentemente este procedimiento, porque si la Asamblea debiese acordar incluso la ejecución de la reforma, por ejemplo, el contrato de fusión o el contra-to por el que se coloquen las nuevas acciones, los Administradores no podrían sacar partido de las distintas ofertas para mejorar las condiciones del negocio y deberían tratar con las manos, atadas. por el consabido voto de la Asamblea. El acuerdo previo debe, no obstante, ser bastante concreto y determinado para que cuando se publique (art. 96) dé a los socios y a terceros suficiente noticia de la facultad concedida a los Administradores (r). Es cuestión de apreciación el decidir si el acuerdo de la Asamblea tomado en la escritura social o en sus posteriores modifica(1) Conforme con el testo A. SCIALOJA, Studi di dir. prioa.la, págs, 236 y siguientes y 240; NAVARRIYS, mira. 418; Casación Roma, 3 de Enero de 1896; Foro', 121; «El aumento de capital, hecho conforme a las previsiones de los Estatutos, los aplica y no los modifica, no debiéndose confundir la modificación del capital, que es cosa de hecho, con la modificación de los Estatutos, que cons'ste en separarse de sus disposiciones*; Casación Florencla, 20 de Febrero de 1896; emi yen., 212: d.,a Asamblea acuerda definitivamente la reducción del capital cuando indica dos modos o sistemas y confía la elección al Gerente; son éstas funciones administrativas y ejecutivas que pueden delegarse en el Gerente' ; Apelación Turín, 2 de Abril de/891 ; Giurisorudenza tor., 8841 id., 22 de Diciembre de 19021 Foro, 1903, 818; Apelación Génova, 19 de Febrero de 1904; Foro, 432; Casación Turin, 31 de Mayo de 1904; Rivisia di dir. comm„ 531; Apelación Génova, 26 de Marzo y 14 de Agosto de 1906; Foro, 695 y 1.383; Apelación Turín, 6 de Febrero de 1906; Monítore, 233; Casación Roma, 29 de Marzo de 1906; Monitore, 619; Apelación Parma, 7 de Junio de 1910; Giurtsprudenzatarin., 1.086; Apelación Milán, 8 de Marzo de 1911; Foro, 698; Casación Turín, 5 de. Julio de 1911 Foro, 1912, 176. En contra, Apelación Bolonia, 29 de Octubre de 1909; Temí, '779 y Apelación Roma, 24 de Mayo de 1907; Foro, 1.099.

200 .ciones contiene una declaración definitiva de la voluntad social, ,confiada para su ejecución a los Administradores, o solamente el propósito de querer acordar para el porvenir, según los tiempos y circunstancias, la:modificación de los Estatutos. Y la jurispru-ciencia seguiría una tendencia poco conforme con las exigencias de h actividad mercantil cuando, por desconfianza en los Administradores, exigiese de la Asamblea un segundo acuerdo de la modificación. ya prevista por los Estatutos y, por tal motivo, otorgase , a los socios disidentes la posibilidad de ejercitar el derecho de retirarse, poniendo en peligro la estabilidad y el caudal de la empresa (r).

507. La escritura social es soberana para determinar la forma en que debe constituirse la Asamblea que pueda modificar los Estatutos sociales. Establece si se puede llegar a una segunda convocatoria y si también para ésta es necesario un mínimo de acciones y de accionistas presentes y votantes, o si, por el contrario, se constituye válidamente con cualquier número de unos y otros. Creyó el legislador que no se debían someter a una regla uni'forme Sociedades que puedan tener un número tanto reducido como ártendido de acciones, las cuales podían ser colocadas así en Italia como en el extranjero, y dado el rápido movimiento .actual de los hombres y de las cosas, incluso en los más apartados -países. ¿Cómo se habría podido imponer inflexiblemente a la Sociedad el que deliberase con la presencia de tantos socios como se precisan para representar las tres cuartas partes del capital social, si hay Sociedades cuyas acciones se cuentan por centenares de miles y éstas se hallan tan repartidas que pocos socios querrían hacer un viaje para emitir su voto en las Asambleas? ¿Cómo se habría podido imponer a las Sociedades constituidas mediante el concurso de capitales extranjeros en cuya escritura de fundación se lee que la mitad o los dos tercios del capital es de origen extranjera y que, no obstante, tienen por razón de su industria su do(1) Estimamos legal la práctica Constante de confiar a los Admin'stradores 11. facultad de introducir en los Estatutos las modificaciones que ordenase la autoridad judicial (art. 91, Código de Comercio) p-,ra conformarlos con la ley, ya que la intención dominante de los socios que quisieron constituir la Socieiad fue la de subordinar su constitución a la observancia de las leyes de orden públ'co: ri este caso. el acuerdo contiene una declaración de voluntad jurídicamente det urminada. Conforme Tribunal Nápoles, 25 de Agosto de 1905; Rivista di dir. Comm., 578; GAMBAADELLA, Rivisia cit., 1905, 11, 580, CE que combate justamente ins tendencias restrictivas de SRAJFFA (Rigida, elt., pág. 578); Apelación Scui,ozit, .Foro, 1906, 195, y Rivista di (lir. tamiz. , 1912, 1, 50. En contra, Apelación Bolonias 10 de Abril de 1899; Giurisprudenzu (tal., 883.

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anicilio en Italia o actualmente también en nuestras colonias? ¿Cómo se habría podido imponer aquel mínimo a tantas Sociedades cooperativas que frecuentemente por causa de su ordenamiento recogen sus socios dondequiera que ejercen su industria, -en los lugares más distantes del domicilio social? Si la ausencia

de una cuarta parte de estos socios bastase para impedir la reforma, tales Sociedades se verían, por lo general, obligadas a

renunciar a toda útil transformación. Por ello el legislador en

el art. 89, núm. io , deja a los Estatutos el cuidado de determinar

los requisitos para la validez de los acuerdos de la Asamblea; en el 157 regula el derecho de voto sólo para el caso en que la escritura social o los Estatutos no modifiquen la ley, en el 158 determina la mayoría en cuanto los Estatutos o la escritura social no dispongan otra cosa, y en el 184 núm. 5.0, confía expresamente a los Síndicos el cuidado de vigilar si se cumplen las disposiciones de la escritura social y de los Estatutos relativas a los requisitos establecidos para la intervención de los socios en la Asamblea.

Pero al silencio del contrato suple la ley, la cual no admite la mayoría ordinaria pueda modificar los Estatutos y exige que la modificación sea acordada por una mayoría especial. Traduciendo en realidad este pensamiento, la ley prescribe que la Asamblea no puede deliberar al efecto cuando no esté integrada con la presencia de tantos socios cuantos representen las tres • cuartas partes del capital social y cuando la modificación no se ha votado por tantos socios presentes personalmente o por medio de representante cuantos se requieran para formar, al menos, la mitad del capital social: de este modo se concede fuerza pre ponderante en estos acuerdos a la suma del capital aportado a la Sociedad y representado por las acciones (r). Si los Estatutos limitan el número de votos de que puede disponer cada socio, éste no se contará más que por dicho número en el cómputo de la mayoría, pero deberá considerársele en proporción a todas las acciones que posea, para computar los capitales representados en la Asamblea: en tal hipótesis se condensa en sus pocos votos la representación de todas sus acciones. Si la ley no se interpretase que

(1) En este concepto se inspira la fielaz. FINALI, Lapori preparafort, 1, 1, pág. 113: aEn estas Asambhas posteriores no se debería reparar, salvo que otra cosa disponga la voluntad de los socios, más que en el capital representado, y ello por dos razones: porque se trata de asociaciones de capitales y porque el -criterio formado por el número de socios es demasiado inestable y falaz). También las leyes extranjeras exigen generalmente que la mayoría esté cualificada por el importe de los capitales que represente cuando se trata de reformas de los Estatutos: vid, ley alemana 1884, art. 215; Código de Comercio alemán, 1900, § 275; ley francesa, art. 31; Ley belga, art. 59; Código suizo, art. 627; Código español. art. 168. y Código rumano, art. 160.

VIVE.-n.

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— 258 — así, las reformas resultarían frecuentemente imposibles en todas. las Sociedades cuyos Estatutos limitasen legal y próvidamente el número de votos de los socios, por la imposibilidad de alcanzar el límite de los capitales representados que la ley ordena, Estas reglas rigen, ante el silencio de los Estatutos, para cualquier convocatoria: rigen skmpre, como dice la ley. Si no fuese así, resultaría fácil eludirlas mediante una segunda convocatoria. 508. La Asamblea tiene la facultad de introducir cualquier modificación de índole jurídica o económica en los Estatutos, y merecen especial mención las siguientes modificaciones (1). I.° La prórroga de la duración de la Sociedad, que mantiene bajo el vínculo social la cuota aportada por cada socio por un período superior al preestablecido. Si la prórroga se ha previstoen la escritura social, la Asamblea puede fijar sin límite alguno su duración (2). 509. 2.° Reducción del capital social.—La reducción puede efectuarse de los siguientes modos: a) relevando a los socios de la obligación de entregar las sumas 'que aún deban de la acción. b) devolvil.ndo a los mismos una parte del capital desembolsado. c) limitando el importe del capital sin ninguna restitución_ Se recture a este expediente para igualar el capital nominal con el patrimonio real de la Sociedad, disminuido por las pérdidas sufridas: cuando las pérdidas lleguen a una cuantía importante,. el Código hace obligatoria la reducción (art. 146), y d) extinguiendo un cierto número de acciones, y se puede (1) Naturalmente que toda modificación de los Estatutos que lesionase el derecho de un tercero sería ineficaz respecto a él: vid. Apelación Catania, 16 de Noviembre de 1888; Faro, 1889, 351; Casación francesa, 29 de Diciembre de 1896; 'tunales, 1897, pág. 14, núm. 25. (2) Un interesante caso fué fallado por la Casación de Roma (29 de Mayo de 1920; Rin. di dir. comm., 1920, 582). En los Estatutos se había dicho simplemente que la Sociedad podía ser prorrogada, y la Casación sostuvo que, en tal modo, tos socios habían renunciado ilimitadamente al derecho de retirarse, cualquiera que fuese el número de lesprórrogas posteriormente acordadas por la mayoría, con tal que en su conjunto no excediesen del tiempo serialado para la duración primitiva de la Sociedad. La decisión es equivocada, debiéndose tal pacto entender más bien en el sentido de que sólo una vez podía aocrdarse la prórroga sin que se diese lugar a la retirada, y que la duración de tal prórroga podía libremente establecerse por la mayoría sin la limitación arbitraria puesta por el Tribunal Supremo mediante una errónea aplicación analógica de la ley de 11 de Julio de 1909, núm. 414. Vid, las justas críticas formuladas por Mazzoría a dicha sentencia dir. connn „ 19:0, II, 582).

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proceder a la extinción, ya después de haberlas adquirido, ya

por sorteo, o bien renunciando a vender las que estaban destinadas a una nueva emisión. Este procedimiento no encuentra

obstáculo en el art. 144, que prohibe a la Sociedad adquirir las propias acciones cuando no pueda hacerlo con cantidades obtenidas de las utilidades. Aquí la ley quiso impedir que sin procedimiento alguno de reducción, dejando figurar intacto el capital social en el lugar destinado al pasivo, se le pongan enfrente en el activo, en el capítulo de títulos en cartera, las acciones rescatadas, cuyo valor puede reducirse a cero cuando la Sociedad fracase; en otras palabras, la ley quiere impedir mediante el artículo 144 que se dé a los acreedores sociales una garantía ilusoria con títulos que podrían no tener en realidad valor alguno el día en que debieran utilizarse para satisfacer su crédito. La hipótesis del art. 144 no encaja entre las de reducción del capital, porque su presupuesto es que el capital de la Sociedad quede intacto. Pero cuando éste queda manifiestamente reducido, con todas las garantías de formas y plazos legales (art. ior), la adquisición de acciones realizada mediante empleo del capital que resultó disponible como consecuencia de la reducción, es legítima, porque los acreedores quedan tutelados por el derecho de oposición (1). 510. Los acreedores, aunque su crédito esté sujeto a condición o plazo, pueden oponerse a la reducción del capital : no pueden oponerse los socios, porque los acuerdos de la mayoría son obligatorios para ellos (art. 603), y los socios no tienen en este caso ni aun el derecho de retirarse (art. 1583) (2). Los acreedores podrán oponerse con un acto de oposición o con un acto de citación. Para ellos es preferible el primero que obliga a la Sociedad a tomar la iniciativa del juicio, mientras que practicando la citación quedan obligados a proseguir el juicio si no quieren ser afectados poi-la caducidad de la instancia. Los acreedores, por ejemplo, los portadores de obligaciones, podrán oponerse también a la reducción que se haga con el fin de igualar el capital nominal con el capital reducido por las pérdidas sufridas, a no ser que tenga lugar por disposición de la ley (art. 146). El (1) Conforme Decreto Tritural Turín, 20 de Agosto de 1902; Foro, l.13 .y la práctica judicial allí citada; Apelación Paris, 6 de Julio de 1892; Dallo:, 1894, II, 598; conforme también, Apelación Génova, 19 de Agosto de 1910; Giurispr. ital., 974. (2) Casación Florencia, 20 de Febrero de 1896; Terni ven., 212; Apelación Turín, 8 de Mayo de 1910; Foro, 1.036; Tribunal Nápoles, 13 de Noviembre de 1909; Foro, 1910, 203 y la nota.

— 260 — art. Ior no distingue entre el caso ea que la reducción tenga lugar para devolver una parte del capital y el de que tenga lugar para regular una pérdida. También en este caso tienen un serio interés en oponerse cuando se tenga en cuenta el ordenamiento jurídico de las Sociedades por acciones, ya que la reducción del capital nominal puede llevar consigo las siguientes consecuencias, 'dañosas a los intereses de los mismos: alejar el momento en que, ,según el art. 146, se deba llegar a la disolución o al estado de 3iquidación, que puede garantir mejor a los acreedores sociales; disminuir la cantidad de utilidades anuales que deben asignarse :-al fondo de reserva (art. 182), y, por tanto, excluir la posibilidad de que se reparen con la virtud restauradora de la misma las pérdidas sufridas y que se rehaga el patrimonio primitivo, y, por fin, -disminuir la caución de los Administradores (art. I23). También en esta hipótesis el Juez, en su soberana apreciación, deberá temer en cuenta las razones concretas de la oposición y del nuevo peligro a que queda expuesta la seguridad del acreedor, pero no podrá rechazar a priori la oposición como ilegítima (1). 511. El complemento del capital puede ser forzoso o potestativo. Es forzoso cuando los socios que no prefieran retirarse de la Sociedad quedan constreñidos a entregar nuevamente en todo o en parte, respecto al importe de cada acción, el valor en que la misma haya desmerecido a causa de la pérdida conjunta sufrida por el patrimonio social. Es potestativo, cuando se ofrecen a los socios dispuestos a la nueva aportación ventajas particulares, por ejemplo, un derecho de prelación sobre las utilidades o sobre el capital social (núm. 485), o cuando desvalorizado el capital social, se colocan las nuevas acciones necesarias para completarlo entre quienes quieran suscribirlas; en tal caso, el complemento resulta de dos operaciones combinadas de reducción y de aumento ,die capital. 512. Aumento del capital. —El aumento del capital puede. efectuarse mediante la emisión de nuevas acciones y es ésta la -lorma más corriente (núm. 513). Puede hacerse también obligando a los socios que no prefieran retirarse de la Sociedad a entregar un suplemento sobre el importe primitivo de la acción. En .ambos casos, según nuestro Código, tienen los accionistas el de-Fecho de retirarse: en el primero, porque se altera la proporción •

(1) Cc n'orine MANARA. Societd, 11, 3, pág. 145; NAVARRINT, COMM,.,nilm, 152 y. 153. En contra, SRAFFA, Studi di dir. asuma.. Florencia, 1908, pág. 365; Tribumal Milán, 11 de Dlc:ernbre de 1908; Rivista di dir. corma, 1909, 110; Apelación 1-tarin, 6 de Mayo de 1910; Foro, 1.026 y la nota allí inserta, de A. SCIAL034..

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de cada uno en el capital y en los dividendos, o se obligan a nuevas inversiones de capitales si quieren participar en la misma proporción que antes en los beneficios sociales, y en el segundo_ porque tienen que desembolsar nuevos capitales (r). Por el contrario, no hay derecho a retirarse cuando el aumento de capital. no altera la posición de los accionistas del ente social, como cuando se aumenta la evaluación del patrimonio social, elevando de la correspondiente manera el valor de las acciones o se distribuyen

gratis las acciones nuevamente entre los socios (2). El poder de la Asamblea, de obligar a los socios a que entreguen un suplemento, parece a primera vista inconciliable con la definición de la Sociedad anónima en que la responsabilidad del Socio queda limitada a la cuota aportada (art. 76, núm. 3.°). Pero puesto que los socios pueden ser obligados por la Asamblea a entregar un suplemento sobre el importe de la acción para reintegrar de las pérdidas, es evidente que la ley ha estimado quela esencia de la Sociedad anónima no es incompatible con estas. cargas eventuales y potestativas. Ella debe haber considerado, que la responsabilidad del socio está siempre, en realidad, limitada al valor de la acción, ya que puede él liberarse de la obligación de entregar aquel suplemento, retirándose (3). 513. Si el aumento de capital se lleva a cabo mediante la?. (1) Conforme A. SCIALOJA, Foro, 1903, 317: MANARA, 1, 157; Casación Tu— rín, 10 de Febrero de 1912; Río. delle soc. con.un„ 364; id., 27 de Julio de 1903;. ~isla di dir. corran., 1903, 322; Apelación Génova, 19 de Febrero de 1904; fivista, eit., 1904, 264; Apelación Milán, 17 de Septiembre de 1907; Monilore.., 1908, 192. En contra, Apelación Turín, 22 de Diciembre de 1902, Foro, 1903, 817.... (2) Conforme A. SE/ALOJA, Sii/di tii dir. primito, pág. 221; Na.vmuuNr, nú— mero 409. (a) Se diría que los coMpliadores del Código al regular el aumento del capi- taI han tenido presente más bien el caso en que los socios son requeridos para, un suplemento, que el de la emisión de nuevas acciones: vid. Alti della comm. Verá., núm. 537; Relaz. Mns:ciNi, pág. 365: «acordando el aumento del capital, se viene a disponer de /o que los socios no han aportado a la Socieda&t. «se debe conceder a los socios disidentes el derecho a retirarse para que no queden obligados a la entrega de sumas mayores que las primitivamente prometidas';: Apelación Turín, 22 de Diciembre de 1902; Foro, 1903, 817. Admiten que la Asamblea puede imponer ulteriores aportaciones, A. SCTALOJA, Stiali di dir. pág. 215; Apelación Catania, 1.0 de Abril de 1891; Foro, 1891, 766. En contra la nota a esta sentencia en el Foro, Inc. cit.; Apelación Génova, 19 de Febrero.de 1904; Rivista di dir. comía., 264. Es notable, sin embargo, el que las leyes y la jurisprudencia de otros países, reconociendo 3a incompatibilidad de este poder de la Asamblea con la índole de las Sociedades anónimas, no admiten la obli— gación de un suplemento si no se obtiene el consentimiento de todos los socios: ley alemana 1884, art. 219 (ahora § 211 y 276, Código de Comercio alemán1 L'ION-CAEN ET RENAULT, II, 873; Casación Paris, 26 de Julio de 18117; Dallar., 1888, 2, 445. GOLDSCHMIDT, SySiern, 3.. edición, pág. 138; RING, pág. 410, STAms, Konun., 7.° edición, § 2118. Vid. núm. 412.

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ernisión de nuevas acciones, débense tener presentes varias disposiciones legales que tiendan a impedir que los Administradores y los socios abusen de aquella medida especulando con la reventa de las acciones o distribuyendo dividendos ficticios con el dinero recogido mediante las nuevas emisiones. La ley quiso también tutelar los intereses de los antiguos accionistas que, como consecuencia de las nuevas emisiones, quedan expuestos a mayores oscilaciones en el precio de los títulos y deben repartirse las ganancias de la hacienda social con nuevos accionistas. La emisión queda sujeta a los siguientes requisitos: L Debe ser votada por una Asamblea constituida en la forma prescrita para modificar los Estatutos, excepto que haya sido prevista y aceptada por los socios en la escritura de constitución (r), y otorga a los socios disidentes la facultad de desligarse del vínculo social (2). II. Las acciones anteriormente suscritas deben ser completamente pagadas (art. 1312). Esto es por lo general oportuno, al menos en las Empresas en que el capital sirve para la explotación de la hacienda, porque no se puede sentir la necesidad de aumentarlo mientras todavía se pueda disponer de una parte del capital suscrito originariamente. Pero esta regla puede servir de obstáculo al desenvolvimiento de las Sociedades en las cuales el capital llena simplemente una función de garantía, como en los Bancos y en las Compañías de seguros (3). (1) Art. 153, núm. 5.° Vid. núm. 506, texto y nota 42 y las sentencias allí citadas. En el caso en que la nueva emisión se haya convenido en la escritura social, no se trata ya de modificarla, sino de aplicarla. y se superfluo un nuevo consentimiento de los socios. Conforme Apelación Catania, 1.2 de Abril de 1891; Foro, 796; Casación Roma, 3 de Enero de 1896; Foro, 121. Art. 172. (2) Sin razón, distinguiendo donde es imposible distinguir, el Tribunal de Catania, loe. cit., y el de Turín, 22 de Diciembre de 1902; Foro, 1903, 817, sostuvieron que el derecho de retirarse puede ejercitarse por los socios sólo cuando el aumento se haga, caso verdaderamente singular, obligándoles a la entrega de sumas mayores que las primitivamente prometidas. Exactamente: Cas. Turín 27 de Julio de 1903; Foro, 1.211; Apelación Génova, 19 de Febrero de 1903; Foro, 432, confirmada por /a Casación de Turín, 31 de Diciembre de 1904; Foro, 1905, 557; Apelación Milan, 17 de Septiembre de 1907; Montiore, 192. (3) Estas Efripresas pueden sentir la necesidad de dar mayores garantías a su clientela cuando se propongan extender su actividad mediante cl establecimiento de nuevas sedes y sucursales o mediante la explotación de nuevos ramos de su comercio. Obligándolas a reclamar todo el importe de las acciones ya suscritas, antes de autorizarlas para emitir nuevas, se obligan a la administración y al gasto de un capital que no necesitan, o se constriñen a renunciar a ello en detrimento de su clientela ,ala que se priva de una garantía que de otro modo habría obtenido. Cuerdamente la ley alemana de 1884, art. 215 a, y ahora el Código de Comercio del Imperio, § 278, conceden excepcionalmente a las Sociedades de seguros la lacultad de emitir nuevas acciones aunque las anteriores no hayan sido completamente liberadas.

_ 263 _. La entrega omitida de cualquier décima ya reclamada, de las acciones, es obstáculo insuperable para la nueva emisión: antes de proceder, precisa revender las antiguas acciones morosas y cobrar los retrasos. No sería válido el acuerdo de suplir la deficiencia con el sobreprecio de las nuevas acciones, ya que estas k. utilidades no son todavía ciertas. Los Administradores que para 1:... obtener una nueva emisión presentan en el libro de. socios o hal: -cen constar en la situación de las acciones como enteramente 1 pagadas las acciones en mora, son castigados con graves penas pecuniarias y con un proceso de bancarrota en caso de quiebra (r). III. Está prohibida la emisión por debajo del valor nominal, y lo está porque de dicha manera se proveería a la Sociedad de un capital inferior al que en todos sus actos y en los registros públicos ostentaría como que ofrecía en garantía de sus acreedores, y porque induciría a los Administradores a distribuir beneficios exagerados para conducirlas a la par. No se puede eludir aquella prohibición prometiendo a los suscritores un premio que haya de pagarse con el capital de la Sociedad. La emisión abusiva está .castigada con una especial sanción (art. 247, núm. 3.°). Las nuevas acciones pueden ofrecerse a la suscripción del público o reservarse a los antiguos accionistas, ya en virtud de una cláusula de los Estatutos, ya por un voto de la Asamblea, en compensación de la prosperidad a que han conducido a la Empresa y de la depreciación que, como consecuencia de la nueva emisión; experimentan generalmente las acciones antiguas. Las nuevas acciones pueden concederse a los antiguos accionistas por el precio nominal y a los extraños a un precio más alto (2); pueden gozar de especiales ventajas, por ejemplo, de un derecho -de preferencia sobre los dividendos (núm. 482 y siguientes); pueden darse a cambio de aportaciones en especie o en dinero, y pueden ser colocadas a un precio más alto que su valor nominal. Este sobreprecio, salvo el caso de acuerdos en contrario, no puede considerarse como una ganancia de la empresa social, sino -como una adición de aportación hecha por los nuevos accionistas •para igualars, con los antiguos. No debe incluirse en la cuenta de -ganancias sino de aumentos patrimoniales, y debe asignarse a" (1) Art. 247, núm. 31 y art. 863, núm. 2.0 El art. 215 a de la ley alemana ( § 278, Código alemán, 1900), correspondiente al art. 1312, y que dice así: ablo pue de aumentarse el capital de la Sociedad antes de su completo desembolso*, ha sidc interpretado con el rigor empleado en el texto, por la doctrina alemana; también: vid. WOEI.DERNDORFF, pág. 408; GAREIS UNO FUMO, Comm., art. 222, número 407, pág. 539; limo, pág. 355. (2) Vid, un ejemplo en los Estatutos de la Compañia italiana de ferrocarriles secundarlos de Cerdeas., art. 4.a, aprobado por Real decreto de 5 de Octubre de 1886.

— 264 — fondo de reserva estatutario o a la formación de un fondo especial de reserva, a fin de que en contraposición al mismo se conserve en el patrimonio social y por tanto en la rúbrica del activo, una suma de valores equivalentes, no repartibles entre los accionistas. a título de dividendos (1). IV. El acuerdo de la Asamblea o el del Consejo, al que sehubiese concedido por los Estatutos o por la Asamblea la facultad de emitir una nueva serie de acciones, debe depositarse en la Cancillería del Tribunal, a fin de que éste, antes de ordenar su publicación, compruebe la observancia de las normas dictadas por la ley (2). Esta verificación es necesaria, no sólo cuando la emisión de las acciones se efectúa públicamente, sino también cuando se hace por ofertas privadas. Los Administradores deberán publicar la acordada modificación de los Estatutos, después que el Tribunal haya comprobado su regularidad (art. o6). 514. Con la publicación del programa que contenga las condiciones de la nueva emisión, la Sociedad hace al público una oferta en el sentido jurídico, es decir, una oferta obligatoria, cuando el programa determine el modo de reducir las suscripciones que excedan del importe conjunto de la emisión (3). La oferta es obligatoria, porque la Sociedad proponente no ha de hacer ninguna otra declaración de voluntad para quedar obligada. basta que aplique a la suma de acciones suscritas los criterios de reducción expresados en el programa, para que se determine el número de acciones correspondientes a cada suscritor ; y esto pertenece a la ejecución,' no a la conclusión del contrato. Las reglas dictadas por la ley para la primera emisión de acciones acerca de la forma de las suscripciones, el depósito de las primeras entregas o la aprobación de la Asamblea, no son aplicables al aumento de capital. Son casi todas normas excepcionales. dictadas para proteger a los suscritores crédulos y a la Sociedad en embrión, contra los engaños de los promotores. Estos motivos de la ley no permiten aplicarla cuando la Sociedad, ya constituída,, (1) El empleo del sobreprecio de las acciones en aumento de la reserva, principalmente con el fin de evitar el agiotaje, se halla prescrito por el Código de Comercio alemán, § 262, núm. 2. (2) Casación Turín, 5 de Julio de 1911; Foro, 1912, 176; Casación Tkomq, 29 de Marzo de 1906; Monitore, 619; Apelación Génova, 26 de Marzo de 1906; Foro, 695 (con nota favorable de A. SCIALOJA); MANARA, Soc. 11, 3, pág. SO. En contra, SRAFFA, Rivista di dir. comm., 1905, II, 578; Apelación Turín, 6 de Marzo de 1909; Monitore, 238. (8) Equivocadamente la Casación de Florencia, 18 de Diciembre de 1885; Temi ven., 1886, 2, considera el acuerdo de la Asamblea de emitir nuevas acciviles como una proposición hecha a los nuevos socios. Vid. 4.. edición, volumen IV,. niuns. 1.523 y 1.526.

— 265 — puede tutelar por sí sus propios intereses con sus propios órganos administrativos y cuando los nuevos suscritores de las acciones. están menos expuestos al peligro de programas engañosos, porque pueden, mediante el examen de los balances y de los otros instrumentos publicados por la Sociedad, que ya ha hecho sus pruebas, conocer su estado antes de participar en la misma. Es cierto que de esta forma se abandonan también eficaces precauciones para el ordenamiento y el crédito de la Sociedad, así como para la seguridad de sus acreedores. En efecto, la posibilidad de aceptar suscripciones no autenticadas por Notario y de exonerar a los nuevos suscritores de la primera entrega de las tres décimas, facilitarán las suscripciones de accionistas insolventes o imaginarios. La posibilidad de negociar estas acciones antes de su emisión—la prohibición del art. 137 no puede aplicarse a las Sociedades ya constituídas—puede dar lugar a las más ambiguas especulaciones de Administradores que hagan acordar a la Asamblea el aumento de capital solamente si consiguen por medio de convenientes Sindicatos, colocar previamente y con provecho personal las nuevas acciones (r). Pero las disposiciones de la ley colocadas bajo la rúbrica de la constitucíón de la Sociedad no pueden extenderse más allá de los confines señalados a su dominio. El Juez que para salvar este obstáculo considerase el aumento de capital comoconstitución de una Sociedad nueva, violaría la ley, que estima el aumento de capital como una simple modificación de la Sociedad ya existente, que continúa existiendo (2). (1) Vid, a este respecto nuestras observaciones, en la Riv, di dir-, comm., 1905, 1, 235: Le contratiazioni all'emissione e le prove recenii di quesio sistema, y las publicadas en la misma Rivista,1905,1, 162. Acerca de la inaplicabilidad deja prohibición del art. 137 a las ventas de acciones emitidas por una Sociedad ya constituida, vid. Tribunal Génova, 10 de Junio de 1908; Foro, 1.414. (2) Código de Comercio, arts. 96, 100, 103 y 158. Otro argumento importante puede obtenerse del art. 140, núm. 2.°, por el cual, los acuerdos que modifiquen a los Estatutos y consiguientemente que aumenten el capital, no necesitan instrumento público, que, sin embargo, se exige para la constitución de la Sociedad (art. 87). Conforme Apelación Catartia, 30 de Diciembre de 1881; Eco, 1882, 274; Apelación Turín, 5 de Septiembre de 1887; Annaii, 1887, 423. En contra, NAVARRINT, núm. 460. En Francia, bajo el imperio de una legislación esencialmente distinta de la nuestra, se sostienene que se deben extender a las nuevas emisiones de acciones las disposiciones de la ley de 1867 sobre Constitución de las Sociedades. Vid. LYON-CAEN ET RENAULT, II, núm. 870; VAYA SSEIS , 1, ItekM.S. 376 y siguientes; Casación francesa, 11 de Abril de 1889; Dallox, 1890, 305; Apelación París, 28 de Julio de 1887, Annales, 1890, 81. La ley alemana de 1884 dicta algunas medidas de precaución para la emisión de las nuevas acciones, art. 215 a y 17 (concordantes con el Código alemán de 1900, §§ 278 y 281); pero lejos de extender las reglas de la primera emisión alas posteriores, ha desechado racionalmente la teoría que considera el aumento del capital como una constitución de Sociedad: por eso, la doctrina procedente de dicha nacionalidad dedujo la lógica consecuencia de que las reglas. •

— 266 — Si la emisión no fué regular o si no se suscribió por entero, los suscritores tienen derecho a pedir que se les desligue de la obligación, aunque el Tribunal haya ordenado la inscripción de la reforma introducida en los Estatutos. La sentencia que libere a los nuevos suscritores de las obligaciones contraídas y consiguientemente reduzca el capital a su primitivo importe, debe depositarse en la Cancillería del Tribunal, a fin de que este último ordene su publicación (art. 96).

515. El aumento del capital que deba llevarse a cabo mediante la emisión de acciones privilegiadas, puede acordarse por la Asamblea, como cualquiera otra modificación de los Estatutos. En la disposición general de la les- que confía a la mayoría la facultad de acordar el aumento del capital, no hay lugar para distirrIones arbitrarias. Se objetó que de esta forma se crea por un acuerdo posterior a la constitución de la Sociedad, una desigualdad entre los socios y que el art. 164 sólo admite la posibilidad de que las acciones confieran derechos desiguales cuando de este modo se haya establecido en la primitiva escritura de constitución, pero las dos objeciones se refutan fácilmente. El acuerdo de la. Asamblea no crea desigualdad entre los socios que lo sean en el momento del acuerdo, favoreciendo a unos en menoscabo de otros, sino que situando a todos en igual condición, los subordina a todos a los derechos preponderantes de los futuros accionistas privilegiados. Por tanto, no se puede temer que los socios abusen de su derecho de voto, porque no pueden perjudicar a sus compañeros sin perjudicarse a sí mismos (núm. 489). Ni es más fundada la referencia al art. 164, pues que la frase <8escritura de constitución» se usa generalmente en un significado amplio integral, comprendiendo en la misma los Estatutos que formaron -Á objeto de la escritura de constitución y todas las 'sucesivas modificaciones que se unen orgánicamente a la primitiva escritura de constitución, como las modificaciones de cualquier contrato se unen orgánicamente con el mismo (I). dictadas para la primera emisión, especialmente las que conciernen a la actuación de los promotores, no son aplicables a las posteriores: RING, pág. 354. (1) Que la ley emplee la expresión *escritura de constitución* en este sentido general, se prueba con evidencia comparando los artículos 89, inciso Ultimo, 91 y 96 con los 994 y 158, núm. 7.* Además, no se puede admitir el que la ley obligue a los Administradores a Ja observancia de la primitiva escritura de constitución y no a la de las posteriores modificaciones, cual ocurriría si se debiere admitir que con las palabras «eacritura de constitución. se entendiera sólo la primitiva escritura fundamental. Esta absurda irresponsabilidad existiría en los casos regulados por el art. 122, v no se puede admitir que por defecto de cualquier clase, deba quedar 'la fianza- invariablemente fijada por la escritura de constitución (art.123). _Acerca de las acciones privilegiadas, vid. núm. 482.

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Se ha objetado más recientemente que la disposición del artículo 164 en-que se refiere a la escritura de constitución sería superflua si se admitiese la posibilidad de hacer esta reforma mediante una modificación de la escritura de Constitución: sería superflua, se dice, porque el art. 158 ya establece que toda modificación de los Estatutos debe acordarse en Asamblea extraordinaria. Se contesta que el art. 164 no es nada superfluo, porque' excluye las disposiciones del Consejo de Administración y de la Asamblea ordinaria que ataquen a la igualdad de los accionistas; por ejemplo, servirá para impedir que estos dos órganos administrativos, tanto en la reclamación de las décimas como al fijar la época del pago de los dividendos, creen diferencias entre los accionistas (r). 518. El Cambie de Objeto de la Sociedad, es decir, del fin industrial de la misma, puede también acordarse por la Asamblea. La duda de si hay o no cambio se resuelve interpretando el contrato, es decir, teniendo en cuenta la intención_que tuvieron los contratantes cuando lo estipularon y cuando lo modificaron. Si los nuevos negocios acordados por la Asamblea se hallan incluídos en el objeto señalado primitivamente a la Sociedad, y por tanto están comprendidos •en los poderes de sus órganos administrativos, el cambio es sólo aparente, aun cuando haya sido aprobado y publicado como una modificación de los Estatutos (2). (1) Vid, en sentido conforme con el texto: VIDAR'. Legue, 1896, 667; Glauco, Foro ital., 1908, 1.082. Tribunal Turín, 5 de Agosto de 1918, ric. FLAT; La Societd per azioni, 1018, 300. En sentido contrario: Apelación Milán, 11 de Septiembre de 1908; Foro, 1.139; A. SCIALOJA, Foro, 1908, 1.139 y 1.907, 919; NAVAarar, Comm., núm. 407; Foro, 1908, 1.348; Giurispr. ital., 1909, I, 2,569; VIGGI, número 26. (2) Vid. núm. 345. Ejemplos recientes de las más variadas interpretaciones: Apelación. Trani, 30 de Enero de 1891; Foro, 580; Apelación Catania, 1.. de Abril de 1891; Foro, 766; Casación Nápoles, 18 de Junio de 1891; Foro, 1892, 311; Apelación Venecia, 20 de Marzo de 1894; Foro, 752; Apelación Milán, 4 de Septiembre de 1894; Mondare, 916. Casación Turín, 17 de Noviembre de 18961 Foro, 1897, 202. Se puede estimar en general por esta última sentencia que no hay cambio cuando se reduce la esfera de acción de la Sociedad a una sola entre las distintas especies de negocios que forman su objeto. Hay cambio cuando la Sociedad abandona temporalmente la explotación de la propia industria, en manos de .otra Sociedad, por el equivalente de una renta? ¿Y cuando la Sociedad continúa la explotación por cuenta ajena, sustituyendo el alea de la especulación con la seguridad de una renta fija? Vid, sobre tales dudas la doctrina y la jurisprudencia ulemana: RING, pág. 348; VON VOELDERNDORFF, págs. 182 y siguientes. Vid. también Casación Turín, 23 de Octubre de 1903; Rivista di dir. comm., 474. Id., 17 de Marzo de 1910; Foro, 1.135; Apelación Milán, 16 de Febrero de 1912; Rioisia -delle soc. comm., 275; id., 5 de Noviembre de 1909; Monitore, 1910, 168; Apelación Turín, 20 de Diciembre de 1909; Iiioista di dir, comm., 1910, 260; A. SCIALOJA, Foro, 1910, 1.135 y 1,905, 1.380,

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517. El derecho de retirada. E1 derecho de retirada actúa como un freno y es un remedio contra el poder ilimitado de las Asambleas, de modificar los propios Estatutos. Es una institución de orden público de que no se puede privar a los accionis tas ni por los Estatutos ni por la Asamblea. Dos son a este respecto las interpretaciones del art. 158: a) El derecho de retirada es un derecho intangible al cual lob socios no pueden renunciar ni en la primitiva escritura de constitución ni en sus cambios posteriores,, y b) El derecho de retirada es una defensa de interés privado, a la que los socios pueden renunciar en la escritura de constitución, ya que prestan todos sus consentimientos a ella con su presencia o mediante la presunción legal de que están representados (r). Nosotros seguimos la primera interpretación. Consideramos la retirada como un remedio introducido por razones de orden público en defensa de los accionistas: como un remedio, como un freno puesto al lado del derecho ilimitado concedido a la mayoría—y especialmente en las Asambleas de segunda convocatoria, a cualquier exigua mayoría—de intfoducir cualquier cambio en los Estatutos. Esta función moderadora del derecho de retirada se halla impresa en el art. 163 con palabras que indican su irrenunciabilidad. No es admisible que el socio pueda obligarse en la escritura de constitución a soportar cualquier cambio del objeto de la Sociedad o a entregar como aumento o complemento del capital social cualquier suma sin el recurso de la retirada. Esta exagerada interpretación obligaría al socio a soportar obligaciones indeterminadas (arts. 1.104 y 1.117, Código civil) e imprevisibles (art. 1.138, Código civil), y el Código civil dispone que se mantenga todo contrato dentro de los límites de las posibles previsiones de los contratantes. Ella heriría en su esencia la institución de la Sociedad de responsabilidad limitada como es definida por el art. 76, núm. 3.°, en cuanto que el socio consigue limitar su res—

(1) V1G11/, págs. 568 y 77. Vid. en A. ScratorA, Studi citados, págs. 225 y siguientes, las vicisitudes procesales de tal cuestión. En la doctrina y en la jurisprudencia posterior, vid, en apoyo de la tesis por nosotros defendida; IllAzzoNE, Mandil-. comí., 1920, 11, 582. Apelación Roma, 1.* de Febrero de 1907; Riv. di di comm„ 242. En contra, Wvar.na Foro venefo, 1920,22; Apelación Milán, 17 de Septiembre de 1907; Monitore, 1908,198; Apelación Venecia, 6 de Noviembre de 1919; Foro veneio, 1920, 22. Una opinión intermedia sigue NAVABItrNI, Cornm., 412. Ni siquiera tomamos en consideración la opinión de que se pueda privar a los socios del derecho de retirada mediante una modificación de los Estatutos, puesto que aquella conducirla al absurdo de privar a los socios del derecho de retirada por un acuerdo contra el cual no podrían ejercitar este derecho de defensa, puesto que el Código de Comercio en el art. 158 no la concede para este caso,

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ponsabilidad a la suma aportada, si puede hacer uso del derecho de retirada; pero si se le quita este derecho, podría quedar obligado a aportar nuevos capitales como aumento o complemento del capital social. El texto de la ley se manifiesta en este sentido, porque concede al socio la facultad de renunciar al derecho de retirada en caso de prórroga, y señalando este caso excluye todos los otros. Sin embargo, los Estatutos pueden reducir o anular el derecho del socio que se retirt al reembolso de las acciones. Es pacto frecuente en los Estatutos de las cooperativas, en las que el socio se obliga para el caso de retirada a conformarse con el valor nominal de la acción o de una parte del mismo: justificado sacrificio del individuo por la prosperidad del ente en el cual ha vivido. El pacto es válido porque deja al socio libre para retirarse, y, por tanto, para limitar sus pérdidas a las suma. que ha aportado (r). 518. El derecho de retirada corresponde tanto a los socios que votaron en contra del cambio como a lós que se abstuvieron de votar, porque también éstos disintieron del acuerdo adoptado por la mayoría negándole el voto (2). Unos y otros deben avisar su retirada dentro de las veinticuatro horas de la clausura de la Asamblea. En cambio, los que no intervinieron, tienen un mes de tiempo para hacerlo, a contar desde el día en que, comprobado el acuerdo por el Tribunal, se publique en el Diario de Anuncios Judiciales (3). Los socios que avisaren su retirada antes de la publicación del acuerdo (1) Conforme Tribunal Venecia, 19 de Marzo de 1884; Annuario, 11, núm. 168; Apelación Venecia, 20 de Marzo de 1894; Foro, 75• (2) Si la ley considera también como disidentes a los que no intervinieron en la Asamblea, bien que no hayan dicho ni sí ni no, justo es considerar como disidentes a los que se abstuvieran de votar, que igualmente no dijeron n1 sí ni no. Por otra parte, no habiendo contribuido ellos en manera alguna a formar la mayoría absotta que es necesaria para el acuerdo, es justo que no pierdan su derecho; todo ello por analogía con el art. 834. (3) Art. 100. Casación Turna, 4 de Junio de 1892; Foro, 1.298; Apelación Génova, 14 de Junio de 1889; Temi genov. , 427; Apelación Turín, 26 de Julio •de 1886; Foro, 984; Casación Florencia, 27 de Abril de 1885; Temi ven., 275; Apelación Venecia, 29 de Julio de 1884; íd., 407. Según la Casación de Turín, 11 de Febrero de 1910, Rivista di dir. comm. , 759, para el transcurso del plazo señalado para el aviso de retirada de los socios que no intervinieron, no se debe tener en cuenta la fecha consignada en el diario en que fué inserto el acuerdo que da derecho a la retirada, sino la fecha en que efectivamente ocurre la distribución del diario al público. En las Sociedades cuyos Estatutos subordinan todo efecto del .cambio a la aprobación del Estado, el derecho de retirada de 105 socios no podrá ejercitarse si no cuando la aprobación haya sido concedida. Vid. Estatutos de los Ferrocarriles secundarios sardos, art. 32; Estatutos de los Ferrocarriles mediterráneos, art. 31, y Estatutos de los Ferrocarriles sicules, art. 31. Vid. núm. 34.2.

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no podrán llevar a cabola misma, sino en el caso de que la publicación se haya realmente efectuado (1): en tal hipótesis, la publicidad celebrada provee a quien avisó retirarse del requisito que le faltaba para su ejercicio efectivo (dies superveniens confirmat actionem). ,Por ello, si la mayoría de los socios, percatada de los obstáculos que se oponen a que efectúe el acuerdo, lo revoca, reuniéndose en una nueva Asamblea extraordinaria antes de que se haya hecho la publicación, el socio que haya notificado su retirada, no puede llevarla a cabo: si no fuese así, la Sociedad debería soportar los efectos de un acto que no fué publicado, a pesar del art. Too (2). Si en vista de un gran número de retiradas, la Sociedad acuerda disolverse anticipadamente, las retiradas quedan sin ningún efecto, porque desaparece el presupuesto de la ley, que es la existencia del ente del cual los socios se retiran, y la liquidación actúa en beneficio de todos los socios, como si las retiradas no hubiesen tenido lugar (3). El socio que utiliza la facultad que le ha sido concedida por la ley (art. 97) de hacer publicar el acuerdo modificador de los Estatutos, pierde el derecho de retirada, porque tal facultad se le otorgó en interés de la Sociedad a cuyas expensas la ha ejercitado, no en contra de ella. 519. La retirada de un socio deberá publicarse a su vez observando las formalidades necesarias para la constitución regular de la Sociedad (art. 96), ya dé lugar a una reducción del capital, ya quede éste intacto por efecto de nueva colocación de las acciones cuando éstas no hayan sido enteramente liberadas. Y a la verdad, esta sustitución pone en lugar del primitivo suscritor de la acción y de los sucesivos cesionarios, a un nuevo suscritor, único responsable de las entregas todavía no efectuadas, y es conveniente que la regularidad de su obligación sea comprobada por el Tribunal, como lo fueron las suscripciones primitivas, . 520. El socio que se retira tiene derecho al reembolso de sus acciones, cuyo valor debe ser computado en proporción al (1) Apelación Turin, 26 de Noviembre de 1889; Foro, 1890, 217. (2) Apelación Venecia, 29 de Julio de 1884; Casación Florencia, 27 de Abril de 1858; Temi ven., 1884, 407; 1885, 275; Apelación Venecia, 20 de Marzo de 1894; Foro, 752; Tribunal Bolonia, 20 de Diciembre de 1904; Rivista di dir. comm., 1905, 191, con nota adjunta de Bor.Aprio ; Apelación Bolonia, 7 de Abril de 1905, con nota adjunta de A. SC1ALOJA, Rivista cit., 1905, 574 y Foro, 1905, 436, y NAvArtais núm. 415. (3) Vid, la sentencia del Tribunal Bolonia y los autores citados en la nota anterior.

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activo social, cual resulte del último balance aprobado. Los informes de los Síndicos o del Consejo de Administración no se toman en cuenta para esta evaluación, aunque hayan sido aprobados por la Asamblea si tienden a modificar las evaluaciones hechas en el balance. De este modo, la autoridad de un balance ficticio se redarguye contra los que lo aprobaron, los castiga por su mentira y los fuerza a redactarlo verídicamente, y así se ahorran también inevitables e intrincados litigios entre los socios que se retiran y la Sociedad, acerca de la estimación del patrimonio social, litigios que unidos a la amenaza de retirada de los socios, acabarían echando por tierra el crédito de la Sociedad. Si el último balance ordinario fué redactado con un optimismo desmentido por la experiencia posterior, nada se opone a que se convoque una Asamblea extraordinaria para determinarlo con nuevos criterios durante el curso del ejercicio posterior, con todas las garantías legales de convocatoria de la Asamblea e informe de los Administradores y de los Síndicos. Este balance extraordinario será decisivo para determinar el reembolso debido a los socios retirados, salvo, desde luego, la prueba de su fraudulencia (t).

520 bis. Determinado cuál es el balance decisivo, precisa fijar el valor del activo social y, por tanto, el valor de cada acción. Para obtenerlo, se sumarán, de ordinario, el capital social, las reservas y las utilidades eventualmente juntadas para la aprobación de la Asamblea; se detraerán las pérdidas que se hubiesen eventualmente anotado en el activo, y dividiendo el resto por el total de las acciones, se obtendrá el valor de cada una, cual resulta del balance. Sección 3.11

Sumari,s.

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Oposición a los acuerdos de la Asamblea

52I. Acuerdos inexistentes y anulables. 521 bis. Límites del derecho de oposición.-521 ter. El derecho de oposición corresponde a los socios, a los Administradores y a los Sindicos.-522. Doble procedimiento concedido a oponentes.— 523. Autoridad competente.-524. Representación judicial -

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(1) Apelación Génova, 12 de Abril de 1889; Temí genov., 298; Apelación Turín, 8de Junio de 1891; Temi genov., 635 ; Casación Turín, 30 de Diciembre de 1891, Foro, 1892, 574; Casación Turín, 6 de Diciembre de 1893; Foro, 1894, 499; Casación Turín, 17 de Noviembre de 1896; Foro, 1897, 202; Apelación Génova, 19 de Febrero de 1904; Rivista di dir. comm., 264: Casación Turín, 31 de Diciembre de 1904, Rivista cit., 1905, 258; Tribunal Nápoles, 13 de Noviembre de 1909; Foro, 1910, 203; DE GREGORIO, 1 bilemet, págs. 38 y siguientes; SCIALOJA, Foro, 1905, 557. Casación Turín, 8 de Julio de 1919, Foro, 1920, 26.

— 272 — de la Sociedad.-525. Asambleas nulas por defecto de convocatoria, de constitución y de votación. — 526. Efectos de la anulación.-527. Continúa.-528. Si puede reiterarse la oposición contra el mismo acuerdo.

521. Mientras la inspección de la observancia de la ley por -parte de los Administradores está confiada de ordinario a la Asamblea general (art. 152), la inspección de la observancia de la ley por parte de la Asamblea se suele confiar a cada uno de los socios, que en esta materia actúan como órganos de defensa social (número 486). Los acuerdos de la Asamblea pueden tener una existencia sólo aparente, y esto puede acaecer cuando sean simulados o se hallen faltos de algún elemento esencial. Grupos de socios partidistas o minorías facciosas pueden convocar a la Asamblea sin tener derecho a ello por los Estatutos, deliberar fuera del domicilio social sin orden del día y proclamar acuerdos extraños al objeto de la empresa y, por ello, contrarios al orden público. Estos acuerdos no existen y consiguientemente no pueden ser ratificados ni subsanados por el transcurso de tiempo, ya que si la prescripción puede liberar a una declaración de voluntad de los vicios de que adolezca, no puede crear lo que no existe (1). Los acuerdos de la Asamblea pueden, a su vez, adolecer de un defecto que los vicie en su forma (constitución o votación) o en su contenido (objeto) sin suprimir su esencia. Contra estos acuerdos rigen las formas y los límites de impugnación establecidos en la ley y en los Estatutos; pudiendo tales acuerdos ser ratificados por la Asamblea y sanados por la prescripción. Así, la aprobación irregular de un balance queda sanada por la aprobación regular del balance sucesivo: el último balance defiende al precedente con su propia incontestabilidad. Qué acuerdos deban considerarse inexistentes y cuáles irregulares, depende de la fluctuante doctrina de los actos jurídicos inexistentes y anulables. Mejor que de la teoría general, la resolución del problema podrá obtenerse de las variables circunstancias del hecho (2). 521 bis. En estos acuerdos, la mayoría hace valer la voluntad del ente colectivo, eliminando con el suyo todo voto contrario (art. 163): pero .esta voluntad dirimente suya no puede (1) Casación Palermo, 19 de Junio de 1920; Foro, Rep. 802, núm. 95. (2) No nos parecen aceptables los intentos de sistematización hechos por A. SctA.LoJA, Rivisla di dir. comm., 1903, 201 y siguientes, aun cuando ya reconozcamos la gran importancia científica de una doctrina acerca de la validez de Tos negocios jurídico-É colectivos. Vid. núm. 487.

— 273 — -.actuar más que en los límites que se le señalen por la ley y por los Estatutos. Si va más allá, cada socio puede reducir su libertad a dichos límites en defensa del ordenamiento jurídico. Y puede hacerlo aunque el acuerdo fuese beneficioso para la Sociedad, -porque un interés parcial y transitorio no debe prevalecer sobre -el general y duradero de la observancia de sus normas fundamentales. Este derecho de resistencia de cada uno de los socios en particular, tiene su fundamento en el párrafo segundo del art. 163. St demuestra por la perfecta antítesis que existe entre los dos pá-rrafos del mismo artículo, ya que en el primero se regulan los acuerdos legales y en el segundo los ilegales, y no sólo por los -trabajos preparatorios que explanan cómo se quiso regular exj,resamente el derecho de oposición de los socios, y esta regulación •expresa no se encuentra más que en dicho párrafo segundo (I). Por consiguiente, el adverbio mamfiestamente, que tantas -críticas y tantas polémicas ha suscitado entre los intérpretes, debe aplicarse lo mismo al procedimiento contradictorio en que -se pide la nulidad del acuerdo, como al procedimiento voluntario -en el que se pide su suspensión al Tribunal. Y es justo que sea así, porque sólo cuando la violación resulte -de los documentos que el accionista puede examinar y aducir _ante el Juez, es decir, del libro de socios, del libro de actas cic. la Asamblea, cuyo libre examen le está concedido (art. 142), y del -aviso de convocación con su orden del día publicado en la «Ga-ceta Oficial» (art. 155), sólo entonces podrá él impugnar el acuerdo que contenga tal violación. Si para impugnarla debiera recurrir a los libros dt-- la Sociedad (arts. 140, núm. 3.°, y 142), a los ,documentos justificativos del balance quó deben comunicarse solamente a los Síndicos (art. 176), y en general se debiese valer -de los poderes reconocidos a estos últimos (art. 184), encontraría (..F)- En efecto, esto se lee repetidamente en los trabajos preparatorios: Relax.. -dirigido al Senado por V/GLIANI (Lavori preparatori , 1, 1, 249): *Exigiendo una mayoría especial para los acuerdos que impliquen una desviación de los pactos contractuales y reservando expresamente los derechos correspondientes a los socios y a terceros contra los efectos de los acuerdos más destacados, la nueva ley podrá çrevenr. y así lo espero, muchos inconveniente:o; Retan PAsouALI-MA...aim dirigido al cámara, Lavan i preparatort, II, 1, 185: ese otorga, sin embargo, en el art. 163, una acción Judicial individual a cada uno de los socios en parLcular, cuando se trate de acuerdos de la AsEptblea general manifiestamente contrar:os a la escritura de -constitución, aloe Estatutos ya la ley.. Estamos ;por tanto, de acuerdo con A. SciALOJA, Rivisia di din, comm., 1903, 205, al encontrar el fundamento del derecho de 'oposición en el párrafo segundo del art. 163, pero el d:stnso ap,rece al valorar el significado del adverbio manifiestamente, del que él se des mt:ende muy fácilmente llamándole un evidente pleonasmo que no se debe tomar demasiado en serio, porque no puede tener una función importante. 18

'IN — en la ley un obstáculo insuperable, porque no está permitido' conturbar el ordenamiento jurídico de las Sociedades- por •acciones. facilitando al socio el ejercicio de' su derecho de oposición. Cuando' la; violación no es manifiesta 57. para descubrir el abuso precise una inspección a fondo de las interioridades de la hacienda, se han preferido por el, legislador otros recursos más prudentes» a. saber, la denuncia a los Síndicos (art. 152, párrafos 2.°, 30 y 4) y la denuncia ala autoridad judicial (art. 153); pero para la utilización de estos recursos que pueden ser perniciosos para la vida. de la Sociedad se creó el- freno de importantes y experimentadas minorías, de la intervención de' los Síndicos y del Juez. El accionista -se sobrepondría a la voluntad de la mayoría que no se creyera engañada o de la minoría que no hizo ninguna denuncia y usurparía las funciones de las mismas, si pudiese entablar oposición contra los acuerdos de la Asamblea que no ofendiésen . manifiestamente a la ley y que debiese probar con inspecciones ydocumentos no incluidos en su esfera de acción (r). Dicho manifiestamente así entendido adquiere una importancia capital para la coordinación de las distintas acciones colectivas e individua-les que tienden a asegurar el funcionamiento regular de la Sociedad y para la prevención de peligrosos ataques al crédito d la misma. A ese mantfiestamente se podría conceder, otro sigmificado yentenderlo en el sentido de que la violación debe ser tan cierta que una vez comprobada resulte incompatible para todo hombre de negocios porque exceda de los límites de cualquier. apreciación (2). Pero entendido así dicho manifiestamente, faltaría a, la misión prevewtiva que la ley quiso confiarle tanto en el procedimiento voluntario como en el contradictorio, porque' precisaría esperar al término del juicio para saber si -la violación dependa o no de una apreciación injustificable, y entretanto se . habría conseguido el fin perturbador del accionista durante todo• el período en que habría que esperar el resultado de las pruebas. con descrédito irreparable Tara la Sociedad. De esta manera. (1) Si bien la jurisprudencia no ha dado todavía la razón de dicho numifieetamerale-21 que se debe reconocer, según nuestra op:nlón, una importancia capital para la coordinación de las diferentes acciones individual v eolertirds (de mayoría y =Moda) introducidas per la ley para asegurar el funcionam:ento normal de las Sociedades por acciones—, sin embargo, la referida jurisprudencia sella pegado al texto del arl 163 para admitir sólo las oposiciones que contengan manifiestas violaciones de la ley o de los Estatutos. Conforme con el texto Ca -ación Roma, 21 de Julio ele 1920; Foro, 865 y las otras sentencia= a/licitadas y MADONNA, Societa per orioni , 1920, 187. (2) Así opina DE GREGORIO, Foro, 1911, 374, y Apelación Milán, 2 de Junio de 1910, iNd.

275 se abriría el camino a cada uno de los accionistas, para conseguir se instruyera aquel expediente que el art. 153 sólo concede a grandes minorías y en los casos de fundadas sospechas de graves irregularidades.

521 ter. Este derecho de oposición corresponde a cada so•cio que posea esta calidad al tiempo en que ejercite la acción (x), aunque desempeñe el cargo de Administrador o de Síndico y aunque hubiese,votado el acuerdo impugnado, ya que con, su voto no contrajo ningún vínculo contractual (núms. 487 y . 488) y en su oposición obra él como órgano de defensa social. Sin embargo, si el socio que obra en su propio interés reconociere la eficacia del acuerdo, por ejemplo, cobrando los dividendos ilegalmente acordados, pierde el derecho de oposición: el vínculo que contrae para con la Sociedad liberándola de la deuda, es incompatible con el derecho de oposición; sus deberes de probidad le impiden también que impugne un acuerdo que. ha reconocido y del que se ha aprovechado; esto interesa también al orden público (2). Este derecho de oposición corresponde sobretodo a los Administradores, porque siendo responsables frente a terceros del (1) Si la acción es a/ portador, deberá. presentarla en Inicio antes de que cierre la instrucción de la causa, porque si no presenta el título, no prueba su in terés en la acción judicial que ejercita (art. 36, Código de procedimiento civill„ " Tribunal Turín, 25 de Julio de 1889; Foro, 1.334; Apelación Roma, 14 de Septiembre de 1889; Foro, 11, 515; Tribunal Roma, 11 de Diciembre de 1894; Legge, 1895, 1,270; Tribunal Roma, 5 de Marzo de 1900; Rivisia univprs. ,260; Apelación Roma . 18 de Abril de 1896; Temi com., 328; Apelación Milán, 8 de Marzo de 1911; Foro. 698; A. ScracoJA, Rivista di dir. cornm. , 1906, 1, 211. Según FUBINI, Monitore. 1911, 341, y la Apelación de Nápoles, 28 de Junio de 1910; Foro, 1.501 (criticada allí .por A. Smg.o.rA), la prueba dele calidad de socio debe efectuarse según las formalidades del art. 152, depositando la acción previa o, simultáneamente a la citación. Según la Casación Roma, 28 de Marzo de 1903; Rivisla di dir. contra., 193, y la Apelación Milán, 8 de Marzo de 1911; Foro, 698, el socio que compre /: acción después del acuerdo ilegal, acepta la situación de hecho; pero es más racional suponer que.compla la acción con todos los derechos inherentes a la misma. Conforme con el texto, A. SCIALOJk, Rivista, cit„ 1903, 1, 21/ ; Fearba, Monitore, 1911, 341 y siguientes; NAV1RRIDZI, Comm., núm. 422; Apelación Catania, 16 de Agosto de 1910; Giur. cal., 167. Conforme también Tribunal Génova, 9 de Mayo de 1905; Rivisla di dic. corran., 499. (2) Opinan con el texto que la oposición corresponde a todos los sDcios,incluso a los que votaron el acuerdo impugnado:Vrosn, 1 diritii indipidtwli degli Flag, 104; Rocco, La socieirl in rapporio al oiudizio eivile, pág. 247; 2ranoNr, en el Foro ¡tal 1894, 401; A. SCIALOSA, Rivisia di dic. comal., 1903, 213 y siguientes; NAVARRINI, Comon., nen. 422; LEHMAIVZ, Akliengesellsehaft, II, pág. 211. Opinaa también que el socio pierde el derecho de oposición cuando ha reconocido en interés propiolavalidezdelosacuerdos: A. SC1ALOJA, íd., pág. 215; LEHNIANN,11, 211 y 212; Casación Turín, 1.0 de Febrero de 1893; Giurispr, Casale, 120; Casación Roma. 14 de Junio de 1895; Temi rom., 1896, 36, pero por razones que no concutraan con las expuestas en el texto.

— 276 — cumplimiento de sus deberes impuestos por la ley (art. 147, número 5.°), deben contar con la posibilidad de sustraerse a la obligación de ejecutar los acuerdos ilegales (íd., DIVA. 4.°), haciendo que se anulen. Con este derecho se modera y se explica la rigurosa sanción de su responsabilidad ilimitada. 522. Los socios pueden ejercitar este derecho de oposición inmediatamente después que se tome el acuerdo, aunque se trate de acuerdo que deba ser publicado. No es obstáculo para ello el art. roo que niega todo efecto a los acuerdos no publicados, porque los socios tienen interés en prevenir sus efectos, entre los cuales el más peligroso frente a terceros es el de la publicación (r). Los socios pueden iniciar su oposición por el procedimiento ordinario citando a litigio a los representantes judiciales de la Sociedad, y pueden también valerse simultánea, previa o posteriormente de un procedimiento simple y sumario ante el Presidente del Tribunal que tiene un carácter esencialmente preventivo: el de impedir que el acuerdo altere la situación de las cosas y el de conseguir la anulación de tal acuerdo. Pero no pueden recurrir a este procedimiento simple y expedito sino cuando aun exista la posibilidad de suspender eficazmente su ejecución (2). El Presidente proveerá, oídos los Administradores y los Síndicos y examinando sumariamente las actas sin disponer acerca de la razón ni del resarcimiento de daños, pues que esto se haya reservado al Tribunal (5). El Decreto del Presidente opondrá en ade(1) Casación Roma, 28 de Marzo de 1903; Rivista di dic. eomm., 193. (2) SI la ejecución ya se ha efectuado, el socio deberá valerse del proceiimiento ordinario. Una doctrina singular (Apelación Génova, 27 de Noviembre de 1893; Foro, 271; Apelación Roma, 14 de Junio de 1895; Temí rant., 1896, 3li; Apelación Génova, 9 de Marzo de 1897; Temi genov., 177) estima que efectum a la ejecución, ya no se puede entablar la oposición. Pero de este modo se conceder_a un premio a los Administradores más astutos, se reduciría a la impotencia el den.cho a restablecer e/ ordenamiento jurídico lesionado y se pondría como limi e al ejercicio de la acción proraovible por el procedimiento ordinario, aquel que art. 163 pone solamente a la disposición excepcional del Presidente. Si ya ro es posible anular los hechos consumados se suplirá ello con la indemnización. Conforme con el texto, Apelación Venecia, 13 de Julio de 1906; Foro, 1.150; Tribunal Génova, 9 de Mayo de 1905; Rivista di dic. corran., 499; Tribunal Rozar . 5 de Marzo de 1900, Rivista univers, 1900, 260; Tribunal Génova, 6 de Diciembrde 1894; Giurista, 1895, 53; N,A.vAmuyi, Comm., ntms. 420 y 422; A. SczAto.irA. en el Foro, 1902, 856 y en la invista di dic. cornat., 1905, 500; G. 13. VASALLO, Legr, 1895, 11,25; Vrom, 1 diritio individuali degli azionisti, pág. 98; LEFIMANN, I ibr. cit., 11, 216. (3) Tribunal Génova, 10 de Agosto de 1887; Eco, 1887, 296; Apelación Nápoles , 24de Julio de 1891; Giur. U., 748; Apelación Roma ,17 de Diciembre de 1889; Faro, 1890, 568.

— 277 — lante un obstáculo para la ejecución. El puede ordenar la suspensión aunque el Tribunal haya autorizado a los Administradores para que inscriban el acuerdo, pues que una providencia de jurisdicción voluntaria no tiene autoridad de cosa juzgada (r). Contra la disposición del Presidente del Tribunal se puede recurrir al Tribunal de apelación y después al juicio supremo de la Casación (2). Obtenida la suspensión, el socio opositor podrá iniciar y proseguir el juicio definitivo para obtener el resarcimiento de daños respecto al cual el Presidente no pudo expresarse (3). 523. La autoridad judicial competente será la del lugar del domicilio de la Sociedad. Pero no se debe olvidar una distinción

que es necesaria cuando se haya acordado el traslado de la Sociedad. Si se pide la suspensión del acuerdo de traslado, deberá solicitarse dicha suspensión a la autoridad del lugar en que estaba el domicilio primitivo y no a la del lugar a que se pretende trasladar.la Sociedad, porque no se puede sin contradicción pedir la suspensión del traslado considerándolo como ocurrido (4). Si se trata, desde luego, de juicio contradictorio para la• nulidad del acuerdo, ésta deberá hacerse valer en el lugar en que se halle el domicilio de la Sociedad a tenor de los documentos sociales debidamente publicados en el momento de la citación. 524. La representación de la Sociedad demandada en juicio será ejercitada por los Administradores a quienes se la hayan conferido los Estatutos: si la oposición se ha promovido por ellos mismos, serán suplidos por los Síndicos (5); si también éstos se adhieren a la oposición, pedirán antes que nada a la autoridad judicial que nombre un Administrador especial para la Sociedad (6). (1) Casación Turín, 4 de Abril de 1888; Annan, 437; Apelación Turín, 5 de Septiembre de 1887; Giurispr. feria., 1888, 37. (2) Casación Turín, 27 de Septiembre de 1888; Temí genov., 1889, 68; Apelación Venecia, 25 de Octubre de 100; Temí ven., 1901, 14; id., 23 de Febrero de 1901; Temí ven., 213; Apelación Catani a, 16 de Agosto de 1910; Giur. cal., 167. (3) No entendemos por qué el socio opositor que haya obtenido la suspensión deba iniciar la acción de nulidad, como sostiene SCIALOJA, Rivisfa di dir. 1903, pág..205. Para dicho socio el decreto de suspensión si nadie lo inutiliza, produce efectos análogos a la anulación, y habiendo obtenido el fin principal, él por su parte puede carecer de toda razón seria para insistir. (4) En contra, Apelación Milán, 18 de Julio de 1890; Foro, 1.082. El Tribunal apoya la conclusión contraria, a base de la equivocada premisa de que los acuerdos de la Asamblea producen inmediatamente todos sus efectos entre los socios y, por consiguiente, aun antes de su publicación. (5) Art. 1524. (6) Art. 1363, Código de procedimiento civil.

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525. Los acuerdos tomados por una Asamblea, como toda -declaración de voluntad, pueden ser impugnados, no sólo por su 'contenido objetivo, sino también en consideración al estado subjetivo de la Asamblea (núm. 487). El art. 163 parece más bien dirigido a tutelar la observancia de los Estatutos y de la ley en el objeto de los acuerdos; pero puesto que el vicio subjetivo de la Asamblea (invitación a la reunión, número de votantes, reparto de papeletas y orden del día), se refleja sobre el objeto mismo de los acuerdos, así la tutela del contenido lleva consigo la tutela de la forma de los tales acuerdos (r). La acción no puede ejercitarse cuando la irregularidad no ejerciese influencia sobre el resultado de la votación (2). Por tanto, no son anulables los acuerdos tomados a puertas abiertas en presencia de extraños cuando ninguno de los socios pidiese que se cerrasen las puertas y que los extraños fuesen alejados: su silencio ha demostrado con hechos que esta presencia ilegal no podía influir en la libertad del voto yen la discusión. Tampoco son anulables porque hayan sido admitidos a votar socios aparentes (testaferros, cabezas de turco) (3). El voto de éstos vicia el acuerdo sólo cuando logra burlar a la ley, por ejemplo, haciendo aprobar el balance ,con las acciones de los Administradores. La presencia y el voto de un testaferro no pueden por si solos ser causa de nulidad, por que el uso de un tal mandatario que ejercita el derecho del propietario en nombre propio es legal cuando el accionista no se vale de este rodeo para burlar la ley o los Es(1) La autoridad judicial puede juzgar tamb:én de los v:c:os de forma de la convocatoria por reclamación de cada socio en particular, porque el art. 163 se refiere a un acuerdo contrario a los ordenamientos de la Sociedad: A. SCIALOJA, Riaista di dir. eranin,, 1903, 208; Casación Turín, 4 de Abril de 1888; Annali, 437; Apelación Turín, 5 de Septiembre de 1887; Giurisprudenza toral., 1888, 37; Casación Florencia, 14 de Enero de 1895; Temi ven., 1895, 96; Casación Turín, 4 de Mayo, de 1896; Giurisprudenza torin., 352; Apelación Milán, 1.0 de Junio de 1907; Monitore, 888. Es más: se debe sostener que este derecho de oposición por la inobservancia de las formas legales en la convocatoria y en la deliberación, es la suprema garantía de todos los otros derechos. Vid. ralms. 465 a 500. (2) Conforme, Apelación Milán, 1.0 de Junio de 1907; Monitore, 888(3) Conforme a este sentido se expresan: VIVANTE, Rivista di dO'. comm „ 1903. 1, 187; Casación Roma, 9 de Junio de 1896; Tribunal Supremo, I, 420; Apelación Génova, 11 de Mayo de 1886; Eco, 193; Apelación Milán, 29 de Diciembre de 1894; Monitore, 1895, 366; Apelación Roma, 18 de Abril de 1896; Teme rOM. 328; Tribunal Génova. 5 de Mayo de 1905; Tend genov., 318; Tribunal Roma, en una sentencia en pleito de Vercellone contra el Banco Gestioni, citada en la Elaista di dir. comm., 1903, 1, 170; y la constante jurisprudencia francesa Y alemana: Casación francesa, 20 de Junio de 1898; Dallar, 1889, 223; Apelación París, 28 de Febrero de 1897; Jourriat des sociétés, 1897; 166; RoussuAti, TraiM, 1, núm. 2.388; Tribunal Supremo del Imperio alemán, 23 de Noviembre de 1891; Entscheid.,XXX, 51; STAUB , Komm., 4.0 edición, art. 220, § 5; LunatANN, Y RING Comm., § 252, pág. 500. Vid Sotas 9 y 34.

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-;tatutos. La prueba del engaño deberá suministrarse por quien Ireclame la nulidad de la Asamblea (art. 1.744, Código civil; yolumen 1, núm. 266).

526. Si el acuerdo anulado era contrario a las normas imperativas de la ley, la sentencia lo reduce a la nada para siempre, y si la Asamblea lo renueva, será nuevamente anulado. Pero si se anuló porque había violado las normas prescritas para •la convocatoria de la Asamblea o las prescritas en los Estatutos, el acuerdo podrá renovarse mediante la observancia de las nor-mas legales o por una previa modificación de los Estatutos. Restituida así la legalidad la todo el procedimiento, será más -fácil a la minoría defender los intereses sociales o recurrir en los casos permitidos por la ley al remedio extremo de retirarse de la Sociedad. 527. Anulado el acuerdo aunque sea a petición de un solo socio, se le deberá estimar anulado para todos, porque se contrariaría la voluntad social considerándola eficaz para una sola parte de los socios (r), y porque si la suspensión ordenada por el Presidente a petición de un solo socio rige para todos, • con mayor razón puede afirmarse esto de la anulación pronunciada definitivamente por la autoridad judicial. Si el acuerdo hubiese introducido en la escritura de constitución un cambio que hubiese ya sido publicado, deberá publicarse también la parte dispositiva de la sentencia que le priva de todo efecto: •cualquier retraso de los Administradores en realizar esto último será castigado (art. 248). Como natural sanción de la ley, el acuerdo anulado deberá considerarse como si nunca hubiese existido: _pero no todos sus efectos, es decir, los que constituyan hechos ya consumados, pueden eliminarse. Así, por ejemplo, por dis.posición misma de la ley, los dividendos pagados a los accionisvtas de buena fe no serán reclamables (art. 1814).

•

528. Si la oposición fuere rechazada, ¿podrá otro socio reTetir el intento? Critica de la ley.—Precisa convenir en que el art. 163 con:tiene una disposición rudimentaria, ya que no dice nada sobre ;las formas y plazos procesales que deben regular su ejercicio. ¿Podrá cualquier socio repetir hasta el infinito estas oposicio.nes, aun cuando sobre el acuerdo inútilmente impugnado se ¡base una dilatada serie de intereses legítimos? Por el contrario, (1) Leyal mana de 1834. ir te. 222y 190 a ültano párrifo; Cód go de Come:clo alemán, 1900, § 273; lingc, 466; 13EnaEND, pág. 83426. Conforme Ape- a zión Milán,

16 de FeLmo de 1912; Foro, 351 (en

iO3 MOli

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¿deberán los socios que no formaron parte en el primer juicio, doblegarse ante la sentencia que quizá dé la razón a la mayoría porque el acuerdo fuere combatido con negligencia o fraude, por connivencia entre el actor y los Administradores? Cualquiera que sea el camino que siga la jurisprudencia, no se evitará el. sacrificio de la Sociedad, expuesta a qpe se renueve el ejercicio de la acción de nulidad sin el sacrificio de los socios disidentes, que estarían expuestos al peligro de sufrir sentencias pronunciadas, sin garantía alguna para sus derechos. Para remediar esto, precisaría una disposición legislativa que prescribiese para el juicio promovid2 por el accionista rebelde una publicidad capaz de llamar la atención de todos aquellos. que compartan la intención de oponerse; una disposición que fijase un plazo adecuado para la discusión, a fin de que todos los. interesados pudiesen participar en ella, convenientemmte preparados. Sólo entonces se podría, sin temor a privar del derecho de defensa, reducir a un tiempo brevísimo el plazo para impug-nar los acuerdos de la Asamblea, y el accionista obligado a sufrir acuerdo ilegal debería dirigir contra su propia negligencia la acusación que ahora dirigirá contra los ordenamientos jurídicos que lo constriñen a soportar el resultado de un juicio efec— tuado en silencio, improvisadamente, quizá fuera del domicilio, social, donde los Administradores pueden haberlo aceptado para más tranquila y seguramente ponerse en connivencia con el ac— cionista actor. Tal es el sistema seguido por nuestro Código en el procedimiento de liquidación de las Sociedades por accio— nes (arts. 215 y siguientes): él concede a la sentencia pronunciada a raíz de la reclamación 'de algún accionista contra el balance final, autoridad de cosa juzgada respecto a todos los socios, por— que se ha dado al balance la misma publicidad que se prescribe para las escrituras de constitución de las Sociedades anónimas,., y porque la misma ley invita a quienes deseen impugnarlo a que presenten sus reclamaciones y prescribe el plazo durante el cual: pueden ellos intervenir en el juicio único, plazo que debe ser respetado antes que se discuta. Gracias a este juicios único, toda inseguridad de derechos desaparece prontamente, y diferentes, garantías de forma y de plazos defienden a los interesados contra, toda sorpresa que no sea la de la propia negligencia. Mientras, ya que la reforma legislativa está todavía por venir, es necesario que la jurisprudencia busque completar aquel: imperfecto art. 163 con las instituciones, del derecho común (I)... (1) Esta laguna se ha llenado en Alemania con los arts. 190 a,.190 b y 222 de la ley de 18 de Julio de 1884 sobre Sociedades por acciones, ahora reproducidos en los §§ 271 y 272 del nuevo Código de Comercio. ,

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Sistema del Código.—Los acuerdos de la Asamblea son obligatorios incluso para los socios disidentes, cuando la mayoría_ delibera dentro de los límites de sus facultades. Cuando ella va más allá, violando la ley o los Estatutos, su acuerdo no sólo, es ineficaz, sino que puede ser impugnado por cualquier socio,, que se convierte así en órgano de defensa social contra el mal uso que la mayoría haya hecho de sus facultades. Este derecho de resistencia se concede a cada uno de los socios en particular por razones de orden público, y por ello, lo conserva intacto aunqueotro socio lo haya ejercitado antes que él. Se advierte sobre todo por los trabajos preparatorios deL Código que acerca de este punto son de una rara unanimidad_ El párrafo segundo del art. 163. fué introducidó en el proyecto sobre Sociedades mercantiles presentado al Senado por el Ministi o VIGLIANI el 8 de Diciembre de 1874, y lo justificaba él así: «Hemos deseado expresamente. conservar los derechos correspondientes a los socios y a terceros contra los efectos de los acuerdos más importantes, a fin de que la nueva ley pueda prevenir muchos inconvenientes de los que no faltan deplorables ejemplos». (Lavori prep., volumen I, parte, 1 pág. 249). Aún más explicito es el informe MANZINI (pág. 366): «La razón y la prudencia sugieren antes de ser sancionadas por la forma legislativa las normas que proclaman que son eficaces para los socios los acuerdos, conformes con la ley y con las convenciones sociales, y cómo pueden impugnarse por cada uno de los socios los acuerdos manifiestamente contrarios a la ley y al contrato». Y el Informe MANZINI y PASQUALI dirigido a la Cámara de Diputados (Lavori prep., volumen II, parte, I, pág. 185) dice: «Sin embargo, se reconoce en apoyo de la acción colectiva, otorgada a la Asamblea general contra los Administradores y los Síndicos, una acción judicial individual a cada uno de los socios cuando se trate de acuerdos de la Asamblea general manifiestamente contrarios a la escritura de constitución, a los Estatutos y a la ley». Y por fin, en el mismo sentido se manifiesta el Ministro de Gracia y Justicia ZANARDELLI al defender aquel art. 163 en la sesión de la. Cámara del día 30 de Enero de 1882 (Lavori prepar., II, parte 2, pág. 460): «...e incluso a un solo socio se han concedido derechos especiales, porque el art. 163 declara que en los acuerdos contrarios a la escritura de constitución, a los Estatutos o a la ley puede establecerse oposición por cualquier socio». De acuerdo con los trabajos preparatorios, el Código, en s-u, art. 163, concedía a cada socio un derecho de oposición, y no reunió a los socios disidentes en una colectividad representada por el socio que se erige a sí mismo en defensor del interés común,. ,

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28á. -tomando la iniciativa de la oposición, de modo que pueda decirse que su condena sea la condena de todos los otros. Cuando el Có.digo quiere reunir a los socios disidentes en un solo cuerpo, aunque sea en una colectividad en minoría, atribuyéndole el derecho de representación para todos los disidentes, lo dice: y así es cómo en el art. 162—que tiene un significado especial por su inmediata proximidad al que discutimos—establece que una vez ejercitado por la minoría de los socios el derecho de aplazamiento, éste no puede ejercitarse una segunda vez. Es evidente que en este caso, la minoría que reclame el aplazamiento, asume la re-presentación de todos aquellos que no quieran la discusión inmediata y que actuando por ellos determina la duración y el contenido del aplazamiento y priva a quienquiera del derecho a pedir un segundo aplazamiento. Pero en- la hipótesis del art. 163 los socios disidentes no están• •constituidos en colectividad; no obran.por medio de una representación que pueda disponer de sus derechos; la ley no repite la fórmula tan próxima del artículo anterior; este derecho no _puede ejercitarse más que una sola vez, por lo que debe suponerse que todo socio conservará íntegro su derecho a rechazar los acuerdos que violando un contrato social le impusiesen un vínculo al que ni directa ni indirectamente quisiera someterse. Si diría que el legislador ha dejado libre el paso para el ejercicio de sus opo- siciones a fin de que resultara más fácil la reintegración del orden jurídico perturbado por un acuerdo faccioso e ilegitimo y •a fin de que la amenaza de esta pluralidad de ataques retrajese alas mayorías, y más aún a los Administradores que las gobiernan, de semejantes abusos, y hal:lía obrado contra su fin si _hubiese concedido al promotor de la impugnación un derecho de representación y por tanto la facultad de perjudicar irreparablemente, por fraude o negligencia, el derecho de los accionistas. Se ha querido considerar la condena pronunciada contra -el primer opositor coito una cosa juzgada contra todos, fundándose en la doctrina que reconoce este carácter a la sentencia que admite la oposición (núm. 527). Ciertamente que una sen•tencia que anula un acuerdo ilegal priva a éste de todo efecto, porque ha sido pronunciada contra la. Sociedad legítimamente representada por sus Administradores. Los mismos accionistas que •contribuyeron con su voto a que se tomase tal acuerdo, quedan libres de la obligaci45n de observarlo, porque mediante su voto no obraron por si ii. se sujetaron a sí mismos, sino que obraron como órganos del cuerpo social, y cuando el acuerdo se anula por el juez competente, queda disuelto el vínculo que los ligaba con acuerdo. Si, por. ejemplo, votaron, contrariando las nor-

mas estatutarias, 14 entrega de una cuota suplementaria que complete-las deficiencias del capital, una vez anulado el acuerdo, pueden negarse al pago, porque la Sociedad condenada ha perdido el derecho de exigirlo: el acuerdo, atacado en su esencia, pierde todo valor. - Pero la cosa es muy distinta cuando la acción: de nulidad queda desestimada, pues que entonces la sentencia alcanza sólo a quien participó en el juicio, no a los que quedaren extraños al mismo. Una inspección administrativa o judicial (arts. 152 y 151 Código de Comercio), los mismos resultados de un balance posterior o los informes de los Síndicos y de los nuevos Administradores, pueden suministrar nuevas pruebas de la ilegalidad de un acuerdo. ¿Deberán los socios que no tomaron parte en el juicio sufrirlo inexorablemente? Cierto que este peligro de acciones de nulidad continuamente promovidas puede perturbar la normal explotación de la hacienda social,. pero el peligro se atenúa mucho, en realidad, al considerar que todos las acciones ejercitadas por los socios contra la Sociedad de que formen parte deben promoverse ante el Tribunal de su domicilio (artículo 96, Código de procedimiento civil), y pocos querrán reintentar la prueba de una acción de nulidad ante los mismos Jueces por el riesgo de ser condenados al resarcimiento de .los daños por litigio temerario. Quien lea el art. 96 del Código de Comercio que declara son eficaces para con los accionistas sólo aquellos acuerdos que se tomen de conformidad con las prescripciones de la ley, de la escritura de constitución o de los Estatutos, se convencerá de que el Código ha querido tener el camino expedito a los socios para que puedan demostrar la ilegalidad del acuerdo: si la sentencia pronunciada contra uno despojase a todos los otros del derecho de probar tal ilegalidad, existiría en contra de dicho texto del Código un acuerdo ilegal productor de derechos y obligaciones. Habrá de este modo una sentencia que aprovechará a los socios disidentes cuando anule el acuerdo, pero que no puede perjudicar definitivamente sus derechos si lo confirma. Es una condición frecuente en nuestro derecho que permite aprovechar:se de una sentencia favorable a quien no estaría obligado a pasar por ella si le hubiese resultado dañosa. Así, el fiador utiliza la sentencia que libera al deudor principal, mientras que puede rechazar la que lo condene, cual una res inter dios acta. Del mismo modo, el deudor solidario que no se hallé presente en el juicio queda libre por la sentencia que declara la extinción de la deuda, mientras que puede igualmente rechazar la que afirme .que tal deuda existe. E igualmente, el cointeresado en una obli-

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gación indivisible, se sirve del juicio que mejora la condición del cointeresado que lo promovió, al paso que es considerado. como un tercero cuando se trate de sentencias que si le fuesen oponiblesperjudicarían sus derechos (art. 171, Código de procedimiento civil), La doctrina que sostenemos poseerá el inconveniente de tener suspendida sobre la hacienda social la amenaza de una acción de nulidad, y ésta será una buena razón para acelerar la reforma, ya iniciada, del Código. Pero a falta de un procedi-miento especial para el 'ejercicio de la acción de nulidad que sea, bastante público y solemne para tutelar a los interesados suficientemente rápido para poner a cubierto la suerte de la Sociedad, no está autorizado el Juez para introducir en el Código ca– ducidades ni sanciones que resolverían la cuestión sin ninguna equidad y en detrimento de los accionistas (r). El silencio de la ley francesa acerca de formas y plazos para. promover la acción de nulidad contra la constitución de una Sociedad anónima—acción mucho más importante en consecuencias que la simple impugnación de un acuerdo—no ha indurido jamás a la jurisprudencia de la misma nacionalidad a introducir caducidades y plazos arbitrarios. Se estimó allí constantemente que la acción de nulidad podía promoverse en cualquier tiempo, que no se podía renunciar, ni ocultarla con la ratificación, ni limitarla con acuerdos personales, ni tanto menos, por fin, con deplorables connivencias entre Administradores y accionistas. Este rigor contenía, en verdad, un peligro, porque amenazaba a la vida de aquella Sociedad que sobre una base ilegal,. hubiese nacido a una vida próspera e intensa; pero estelpeligro y

fl

(1) La cuestión ha sido muy vivaraente debatida en nuestra doctrina y jurisprudencia. Conformes con el texto, VASALLO, Lego, 1895, 11, 25; ZIGNOpO, Terni gemí., 1896, 894; VIGITI, Diritti individual( degli azionisti, págs. 105 y siguientes; VrvANTE, Foro, 1894, 653; A. SCIALOJA, ~isla di dic. cchnun., 1903, 216 y en los Madi di dir. privar°, págs. 357 y siguientes; REDENTI, Giudizio civile con pluralitá di partí, Milán, 1911, págs. 68 y siguientes. Casación Turín, 4 de Abril de 1888; Giurispr. brin, 313; Apelación Roma, 15 de Diciembre de 1889; Foro, 1890, 5671 Id., 20 de Octubre de 1894; Temí genoo., 695; id., 20 de Diciembre de 1894; Foro. 1895, 176; Tribunal Milán, 25 de Marzo de 1911, Foro, 707. F)2. contra, CaroVENDA, Litisconsorzio necessario, en los Studi per V. SC/ALOJA, pág. 310 y Prineipi di db.. pro cessuale, 2.. edición, págs. 235, 489, 510 y 779; Rocco, Le sociela in cap-- porto al giudizio, núm. 246; NAVARRINI, náms. 423 y siguientes; Casación Roma, 20 de Abril de 1896; Foro, 653; Apelación Per-usa, 28 de Diciembre de 1896; Poro,. 1897, 1,245. La práctica tiende a reparar la insuficiencia de la ley limitando me- diente explícitrs cláusulas de la escritura de constitución, al brevísimo plazo de un no, seis meses, tres meses. y hasta de un mes el derecho de oposición.. ante el ejemplo del derecho alemán, y los Tribunales aprueban estas limitaciones. Vid. los muchos ejemplos citados por A. SCIALOJA, Foro, 1902, 857. nota..

— 285 — -no hizo apartarse a la jurisprudencia francesa de aquellas reglas mientras no advino la ley de r.° de Agosto de 1893 a atenuar su rigor, reduciendo la acción de nulidad al plazo de diez arios y negándola siempre que la causa de la nulidad se hubiese subsanado antes de iniciarse el juicio enderezado a comprobarla (r).

Núm. 2.—Los Admini M'adores Sumario.

5 29. Definición.-53o. Nombramiento y aceptación del cargo.-531. Tienen el carácter jurídico de mandatario.— 532. Son temporáneos.-533. Pueden ser removidos por la Asamblea ordina,ria, aunque hubiesen sido nombrados en. la escritura de constitución.-534. Pueden ser socios o no.53. Pueden ser remunerados o gratuitos.-536. Deben prestar fianza.-537. Crítica de los diferentes sistemas, acerca de las garantías de los Administradores.-538. Dimisiones.— 539. Sustitución. —

529. Los Administradores constituyen el órgano permanente al cual se le confía la administración social. Ellos son man-Kta.-rios de la Sociedad nombrados por la Asamblea y ttiyen como la Asamblea misma, un órgano de la Sociedad con -funciones propias y diferenciales. La Asamblea los nombra, pero una vez nombrados tienen autoridad propia fundada en la ley, por lo que pueden y deben hacer resistencia a los acuerdos ilegales de la misma Asamblea que los haya nombrado (2). La administración puede confiarse a uno o a varios Administradores (art. z21). Cuando son varios, constituyen un Consejo (collegium), órgano colectivo que delibera por medio de su mayoría y en cuyo seno todos los miembros están ligados por un vínculo de solidaridad. Deben desempeñar personalmente su cargo: no LYON-CAEN ET RENAULT, Trata de &off commeecial, vol. II, [Mins. 783, (1) 216 y 218; VAVASSEUR, recaté des socielés cíviles ci comm., 4.. edición, Paris, 1892, volumen. I, núms. 197 y 713. (2) En los Estatutos de las primeras grandes Compañías del s' gio XVII, especialmente en las holandesas que dieron el mode:o a las otras ,su nombramiento era gubernativo: prestábati juraniento en manos del Príncipe y mandaban sobre toda la hacienda social balo la vigilancia del Gobierno, pero libres de toda influencia de los socios interesados. Poco a pocc, el carácter contractual y pr.vado del cargo, fué predominando. Vid, las interesantes Investigaciones de V1GHI, Nolizie sloriche surgí anuninfstratori ed 1 sindaci, Camerino, 1898, págs. 23 y s.guientes: 'Tribunal Génova, 12 de Mayo de 1919; ltiv..Soc. az.,224; Tribunal Milán, 8 de Febrero de 1917: M', 1918, 237.

pueden hacerse suplir por personas extrañas al Mismo ni delegar recíprocamente sus funciones (r), porque su elección ha sido hecha por la Asamblea para que se completen unos con otros (artículo 134, núm. i.°, y 154, insm. 2.°). 530. El nombramiento de Administradores es un requisito imprescindible para la constitución de la Sociedad (art. 134, núm. 4), pues que si se omitió el nombramiento, cada socio puede pedir la propia liberación del vínculo social (art. 9,9,), por la razón de que lo mismo resulta no presentar los Estatutos que presentarlos faltos de un requisito esencial (2). Conforme al sistema de la ley, son ellos los órganos necesarios para cumplir las formalidades preparatorias para la constitución regular de las Sociedades (arts. 91 y siguientes) para poner en ejercicio la hacienda, red, rando del Instituto de emisión las décimas entregadas por los accionistas (art. 133) y para constituir la representación activa y pasiva (arts. 89, núm. 8. °, y 139), garantizando con su propia responsabilidad el cumplimiento de la ley, de los Estatutos y de los acuerdos de la Asamblea (art. 147). Se presume que los elegidos han aceptado el cargo si no lo rechazan 'dentro de los tres días de que tuvieron noticia de su nombramiento (3). Dentro del mismo plazo deben notificar su nombramiento a la Cancillería del Tribunal,. para que se transcriba en el Registro de la Sociedad, a fin de que cualquiera pueda informarse de lás personas que la administran y la representan. Si lo 'descuidan y mientras, otros, por ejemplo, los antiguos Administradores, obligan a la Sociedad, quedarán solidariamente responsables para con la misma (al-t- 147)531. Los caracteres de los Administradores son los si, guientes: a) Son mandatarios de la Sociedad y, por tanto,; no responden con sus bienes propios de lás obligaciones que contraen ,en nombre de ella, mientras permanezcan dentro de los límites de sus poderes. Pueden añadir a la obligación de la Sociedad la propia garantía, pero en tal hipótesis no quedan obligados como man(1) Tribunal General de 12 de Mayo de 1919; Bit,. Soc. az., 224; Tribunal Mi,. lán..8 de Febrero de 1917; Riv., 1918, 237. (2) No obstante la renuncia de todos los Admin.s:radores e'eg'clos en 7a escritura de constitución, la Sociedad debe estimarse ccmo const tuidn regularmente: Casación Turín, 14 de Mayo de 1895; Montiore, 470. (3) El que deben notificar al Tribunal su ncmbrarniento dentro de los tres días de que tuvieron noticia de ello (art. 139), quiere decir que se presume su . aceptación aunque no la hayan manifestado. Ello está conforme con los principios que rigen para el mandato mercantil, arts. 351 y 718. _ , ,

-7-287 datarios, sino,máslien en virtud de una especial relación jurídica.. por ejernpi o, fianza o aval..Si en virtud del contrato, dd Sociedad'. quedasen .personalmente obligados por las obligaciones de la misma, la. Sociedad escondería bajo las apariencias de una anónima 1..nia verdadera comandita por . accione.. . Cuáles sean sus poderes, se •deduce de los Estatutos, en cuyo • exacto cumplimiento radica la mejár tutela dé los 'socios y de terceros que fían en las garantías patrinioniales de la Sociedad. Quien admite el cargo de Administrador no ejerce el comercio • y no se vuelve comerciante. Pór ello puede adinitirlo incluso aquel a quien la ley profesional prohibe el ejercicio .ar comercio, como los Procuradores y los Notarios (1):. la .prohibición,. como contraria a la libertad, debe observarse dentro dé sus límites literales. Sin embargo, tal prohibición rige para los empleados del Estado, a quienes la ley niega expresamente el poder ejercer el cargo de Administrador en cualquier Sociedad constituída. con fin de lucro (2). • 532. b) Son mandatarios temporáneos, y si los Estatutos no disponen otra cosa, ejercen el cargo sólo dos años. La ley favorece la brevedad del mandato, a fin- de que los administradores puedan renovarse sin necesidad de remoción, acto hostil que una Asamblea difícilmente realiza, y a fin de que puedan en todo tiempo contar con la confianza de los. accionistas que cambian continuamente. Cuando han sido nombrados por los socios en la escritura en que suscriben el programa o en la de constitución de la Sociedad, la duración de su mandato no puede exceder de cuatro años, porque la ley teme que dicho nombramiento hecho antes de cualquier experiencia social y bajo la influencia de los promotores, puede fácilmente sorprender en su buena fe a los socios.Cuandoson nombrados por la Asamblea, los Estatutos pueden señalar cualquier duración a su cargo: pueden limitarla a menos de dos (1) Sin embargo, el Notario que fuese Síndico o Admin*Strador de una Sociedad no podría redactar las actas. Vid, un caso en que fué anu'ada la hrpnteca 1119, alta a favor de una Sociedad a base de un contrato autor'zado por un Nct r o que era Sindico de la misma. Ley de 25 de Mayo de 1879, acerca del Noter'ac'o,arts . 24, ' núms. 3 y 49; Apelación Milán, 10 de Mayo de 1887; Foro, 687; Casac:ón Turín, 19 de Mayo de 1888; Foro, 829. (2) Ley sobre la situación de los empleados del Estado, texto iiin'co de 22 de Noviembre de 1903, art. 7-0, que declara incompatible con /Ft cuzEdad de empleado civil del Estado el cargo de administrador, Consejero de adminStrEeón , Comí e•rjo. de vigilancia u otra semejante, sea a no retribuido, en todas las Sociedades constituidas con fin de lucro, salvo para la administración de las Cooperativas consti— tuidas por empleados la previa autorización del centro del que el empleado dependas. • , . _

289 .años o extenderla a un período mucho más largo, pero es nece-

sario que se determine la duración (1). El nombramiento no puede -ser vitalicio: no lo consiente la ley que dispone sea temporáneo el cargo de Administrador y que califica COM) ilimitada toda ,obligación que dure tanto como la vida del obligado (2). Si no fuese así, se constreñiría a la Asamblea a valerse del derecho de remoción, exponiendo eventualmente a la Sociedad a la obligacidn de resarcir de daños al Administrador removido, en cantidad calculable según la probable duración de la vida del mismo. Los Administradores, si los Estatutos no disponen otra cosa -se renuevan por mitad y son reelegibles: de esta forma, la ley ;aprovecha. ampliamente de las ventajas de la experiencia y de la tradición (a). El término normal de duración de su cargo vence cuando se ,aprueba el balance (art. 154, núm. 2), por lo que cuando la ley o los Estatutos dispongan que duran en el cargo dos o más años, se debe entender que duran en el cargo dos o más años administrativos, porque el vencimiento del plazo para desempeñar su

(1) Conforme VIDASU, 4.. edición, núm. 1.111; OTTOLENGIII, 11, pág. 396: MAnanmur, Comm., ñúm. 303; Apelación Nápoles, 2 de Diciembre de 1889: Foro, 1890, 624; Decreto Tribunal Nápoles, 31 de Octubre de 1890; Boll. soe. per a zioni, xvii. pág. 70. En contra E. ScuLox...., Foro, 1890,624; DANTEU, núm. 152; TAIITUVARI, Della rappresentanta, núm. 256 n; NAVARRINI, núm. 326. Estos autores estiman que el límite de los cuatro años rige incluso para lcs nombramientos hechas por la Asamblea; pero su opinión,inspirada en el proyecto presentado al Se'nado en 1874, es incompatible con el tenor del Código. Mas próvidamente la mayor. parte de las leyes extranjeras establece siempre un límite a la durac;6n del mandato de los Administradores: seis años, ley francesa, art. 25; Código suso, ar t. 649, y ley belga, art. 45, y de ocho años, Código portugués, arts. 171 y 172 y Código argentino, art. 636. El Código húngaro, 183, y el rumano, art. 125, al igual que el nuestro, sólo fijan limite para los Administradores nombrados en la escritura de ”constitución. (2) Código de Comercio, art. 121, y Código civil, arts. 1.628 y 1.733. Conforme, E. SciA.r.or*, Foro, 1890, 626; Tribunal Venecia, 7 de Julio de 1890; Bollettino utficiale delle socield per azioni, año V/ II, fase. XL, pág. 17. En contra, Apelación .Nápoles, 2 de Diciembre .cje 1889; Foro, 1890, 624. (3) Se defendió con buenas razones (Canónica, libr. cit., págs. 71 y siguientes) la conveniencia de prohibir al menos por un año la reelección de los Consejeros salientes, a fin de que su actuación pueda ser examinada por quienes les reemplacen y se rompa asi aquella unidad de familia por la que los AdatinStradores, -fiando el uno con el otro, acaban por abandonar toda eficaz comprobación. En este sentido se expresan el Código portugués, art. 172, y e/ argentino de 1890. art. 336, que ante el silencio de los Estatutos, los consideran inelegibles. Pero esta disposición no se halla exenta de inconvenientes. Un banquero inglés, con una gran experiencia de cuarenta años, escribió en un libro lleno de sentido práctico lo agu'ente: ••*Con esta regia obtendríais poca ventaja: el turno se llevaría con uno o dos Consejeros más, y mientras los que quedasen excluidos del Consejo, perderían el hilo de los -negocios, por lo que al volver a entrar, desempeñarían su cargo con menos efica,ciat. RAE, The cowaru Banker, 4.• edición, Londres, 1885, págs. 287 y siguientes.

— 289 — misión debe coincidir con la aprobación del balance que los absuelve de toda responsabilidad (r). 533. c) Son remoribles.—Esta facultad de remoción no puede hallarse limitada ni por el contrato de Sociedad, ni por la escritura de.constitución ni por los Estatutos. No puede, por ejemplo, hallarse excluída durante un cierto período de prueba, ni restringida a culpas determinadas (2), ni subordinada al voto de una mayoría superior a la que según Tos Estatutos se requiera para la aprobación del balance (núm. 502 bis). Pero si la Asamblea es dueña de poder decretar la remoción a pesar de cualquier pacto en contrario celebrado ente los socios, debe, no obstante, indemnizar al Administrador revocado sin justos motivos o a quien se le hubiese obligado a dimitir en atención a infundadas maledicencias (3). Sin razón se afirmaría que habiendo repetido el legislador en el art. 121 la regla ya establecida en el derecho común (Código civil, art. 1.757) quisiera añadirla más fuerza y, por tanto, eliminar la obligación de indemnizar al Administrador que fuere removido. La frase «pueden ser removidos» se añadió probablemente en antítesis a cuanto se dispone con respecto a las Sociedades colectivas y comanditarias (arts. 107 y 115. Código de Comercio, y 1.720, Código civil), para expresar la idea de que los Administradores, aunque el contrato de Sociedad sea ley entre las partes (art. 1.123, Código civil) y aunque hayan sido nombrados en la escritura de constitución, pueden ser siempre removidos. Cuando el legislador quiso privar al mandatario removido del derecho de indemnización, lo expresó así, como en el caso del Capitán de barco despedido (art. 494, Código de Comercio). La obligación que incumbe a la Sociedad de resarcir el daño por la remoción injustificada, se •compensa con el correspondiente derecho de la misma a exigir la indemnización en el caso de que el Administrador abandone inopinadamente el cargo. Cuáles sean las causas para justificar la remoción, no son otras que las estimadas tales por apreciaciones de hecho. Si el nombramiento .de Administrador incumbe al Gobierno, no puede la Sociedad removerlo, pues de lo contrario convertiría (1) (2)

Apelación Génova, 22 de Marzo de 1913; Monitore, 1919, 118. Conforme la jurisprudencia francesa c:tacia por Ilotissitau, questions Ilota,. sur les soc, «man., págs. 117 y siguientes; conforme BEGREND, pág. 350, nota 21; RING, pág. 534. Todas las 12gisi aciones concuerdan en declarar revocable el mandato: vid, ley alemana, art. 227 (Código alemán de 1900, § 231); Código suizo, art. 650; Código portugués, art. 172; Código rumano, art. 122 y Código holandés, • artículo 44. (3) Att. 366; Apelación Génova, 17 de Marzo de 1894; Foro, 800. VIVANTE.--.• I 1.

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— 290 — en inútil el poder que éste se ha reservado (r); pero si lo que incumbe al Gobierno es sólo la facultad de aprobar el nombramiento de la Asamblea (2) o de elegir entre los nombres que ella proponga, ésta tiene derecho de remover al Administrador, porque quien confirió el poder puede quitarlo. No existe diferencia alguna entre que los Administradores hayan sido nombrados en la escritura de constitución o que lo hayan sido por Asamblea ordinaria, porque tanto en un caso como en otro son igualmente removibles (art. 121); por consiguiente,. no es necesario acordar la remoción de los primeros con la mayoría que se exige para modificar la escritura de constitución. Esto es claro para cualquiera que contemple el ordenamiento de las Sociedades anónimas, eri que los Administradores no son estables, sino que varían periódicamente, cambiando sin tenerse que tocar para nada la escritura de constitución (art. 139). Los textos del Código se manifiestan en este sentido, porque al regular las anónimas no repiten la distinción que, sin embargo, hicieron para las Sociedades civiles y para las colectivas, entre Administradores estatutarios y no estatutarios (art. 107), y no han colocado a los Administradores de las anónimas nombrados en la escritura de constitución al cubierto de los acuerdos de la Asamblea ordinaria, como hicieron al regular las Sociedades en comandita por acciones (art. 119). En fin, puesto que basta el simple nombramiento de nuevos Administradores para remover a los que están en el cargo (art. 1.66o, Código civil), es obvio que la Asamblea ordinaria competente para elegir a los nuevos Administradores tiene la facultad de remover a los nombrados en la escritura de constitución (3). Precisamente porque esta remoción no modifica la escritura de constitución, no es necesario hacerla pasar por la confrontación judicial y la publicidad que se prescriben para los actos que modifican las disposiciones de tal escritura de constitución. El art. 96 que prescribe dicha confrontación en los cambios de los socios que tengan el uso de la firma social, no puede referirse a los Administradores de una anónima, los cuales pueden ser (1) Conforme con el texto, NAVARRINI, núm. 329. En sentido contrario, Watsan, en la Zeitschrift, XXVII, 362 y siguientes, y Ftruo, pág. 534; y en un fallo del Tribunal Supremo, Entscheid., III, pág. 131. (2) Ncs ofrecen ejemplo de esto los Estatutos de la Sociedad de Ferrocarriles mediterránecs, art. 15; de Ferrocar 1 es s'cules, art. 15; de Ferrocarriles secundarios sardos, art. 15 y de la Banca nacional toscarta, art. 105, (3) Conformé NAVARRIN/,m1m. 328; Apelación Génova, 14 de Mayo de 1886; Eco, 193; Casación francesa, 28 de Julio de 1888; Drilloz,, 1868, 1,442. En contra, Apelación Génova, 17 de Marzo de 1894; Foro, 800.

11:

291 socios o no serlo (art. 121). El nombramiento, como la remoción de estos Administradores, no es un acto que afecte a la existencia de la Sociedad: su cargo, esencialmente temporáneo, pasa periódicamente de una mano a otra con motivo de una función ordinaria de la administración social. En consideración a esto, los nombres de los Administradores no forman parte integrante de la escritura de constitución (art. 89, núm. 8.°), ni figuran, amigue hayan sido nombrados, en los extractos que vienen entregados a la publicidad (art. 94), sino que se hallan sujetos a más restringidos anuncios como convienen a su cargo (art. 139). Ahora bien, ¿por qué se querrá dar a esta remoción una publicidad que no fué concedida a su nombramiento? Si los terceros tuvieron noticia del nombramiento por el contrato de depósito en la Cancillería del Tribunal, a tenor del art. 139, ¿no bastará que sepan del mismo modo su remoción, es decir, mediante la notificación del nombramiento de los nuevos Administradores en la misma Can-

cillería?

534. d) Pueden ser socios o no. Parece a primera vista que deberían ser elegidos entre los socios, porque están obligados a prestar fianza de un cierto número de acciones. Pero esta fianza puede ser prestada por un tercero y puede estar integrada aunque sea por excepción con otros valores (núm. 536). Los Estatutos pueden disponer que los Administradores sean elegidos entre los socios y pueden añadir otros requisitos, por jemplo, la vecindad de residencia o de profesión, y puede también prohibir la elección de parientes o afines. 535. e) Pueden ser remunerados o gratuitos. La remuneración consiste a menudo en una participación en las utilidades líquidas, lo cual interesa a los Administradores en pro de los satisfactorios resultados de'la hacienda social. A veces se añade también una medalla de presencia por cada reunión del Consejo, lo que les hace más diligentes en asistir al mismo. Aquellas utilidades líquidas pueden detraerse antes o después de la dotación

asignada a la reserva, pero deben detraerse después de las amortizaciones, que son cargas del ejercicio. La ley prefiere que los Ad-

ministradores sean .retribuidos, porque es más fácil la elección, más grave su responsabilidad y más diligente su actuación, y

por ello, ante el silencio de los Estatutos, les reconoce el derecho a una retribución (r). La Asamblea es soberana al fijar la

(1) Arts. 154, nárn. 4. 349; Relaz FINAta, Lapori preparalori , I, 1, págs. 707 7-377: Rela z MAnZINI, pág. 411; errimENánI, en una nota muy interesante, Ri ,

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medida, tomando por norma la labor desarr011ada o las ganancias del ejercicio: el juicio del Tribunal sólo podrá invocarse cuándo la Asamblea se haya librado a si misma de su propia deuda, asignando a los Administradores una retribución irrisoria. Salvo disposición contraria de los Estatutos, la Asamblea debe retribuir la labor de los Administradores aunque no haya utilidades que repartir y aunque el ejercicio se haya saldado con déficit: la negativa de remuneración podría decidir a los Administradores a procurarse con balances ficticios más elevada remuneración. Cuando 3a retribución se asigna conjuntamente al Consejo y falta un reglamento o una práctica precedente o una diversidad de funciones. cada Administrador tiene derecho a una parte igual, y la distinta clase de actividad que uno de ellos haya podido desarrollar en punto a la administración, no constituye título para una participación mayor. Cuando, por el contrario, los Administradores desempeñan una función distinta como Consejeros delegados, como miembros del Comité ejecutivo, etc., si no se ponen de acuerdo para dividir la asignación, decidirá el Tribunal, teniendo en cuenta la labor asignada a cada uno e inferida del libro de actas del Consejo y de cualquier otro medio de prueba (I). 536. f) Deben prestar fianza para garantía de su buena gestión en cantidad igual al dos por ciento del capital social; sin embargo, loS Estatutos pueden establecer que la fianza no exceda de cincuenta mil liras de capital (art. 123). La fianza debe constituirse en acciones. Si las acciones son al portador, deben anularse y sustituirse con acciones nominativas vinculadas en el libro de socios a título de fianza, y estas acciones nominativas y vinculadas pueden depositarse en las cajas de la Sociedad o entregarse a sus propietarios. Hecha la conversión e inscrito tal vínculo sobre las acciones, nadie puede adquirirlas sin sufrir las consecuencias. La conversión de las acciones implica necesariamente la destrucción de las acciones al portador. Si éstas fuesen conservadas y puestas en circulación, serían las acciones al portador y no las nominativas las que representarían las cuotas sociales, porque en las acciones al portador la posesión equivale al título, con todas las consecuencias que de éstos se derivan (art. 707, Código civil). vista di dir. comm., 1905, 11, 401. En contra, Apelación Catania, 23 de Diciembre de 1904; Rfoista cit. ,1. c., con argumentos que se destruyen entre sí por su con4radicción (1) RING, pág. 501; GArkárs UND FUCIISBERGER, pág. 453, núm. 283, Y un jallo del Tribunal Supremo del imperio, Eniseheid, XXIV, págs. 354 y siguientes.

— 293 -La práctica seguida por muchas Sociedades de conservar las acciones dadas en fianza en forma de títulos al portador, depositándolas en un Banco, o peor aún, teniéndolas en custodia en las propias cajas, es ilegal, y expone a los Administradores a la obligación de renovar la fianza si por cualquier abuso se volvieran a poner en circulación los títulos. Ellos no podrían pedir a la Sociedad indemnización por aquella sustracción, porque la culpa de la Sociedad sería la culpa de ellos mismos (vid. núm. 479). Esta fianza equivale a una prueba constituída en garantía de cualquiera que resulte acreedor de la Sociedad con motivo de la mala gestión de los Administradores (1). Los acreedores particulares no podrán ni embargarla ni venderla si no por acción subordinada a los derechos preferentes de los acreeedores sociales y de los accionistas. Se crea así una•excepción a la regla que prohibe a la Sociedad tomar en prenda las propias acciones (art. 144). Para determinar la cuantía de la fianza se debe tener en cuenta el valor nominal de las acciones y es indiferente tanto su valor en Bolsa como la cantidad de capital desembolsado a cuenta de cada una. Por tanto, el valor de la fianza aumenta con el crédito de la Sociedad y disminuye con su descrédito. La efectiva prestación de la fianza se comprueba por los Síndicos (art. 184, núm. 4.°). El nombramiento del Administrador debe considerarse subordinado a la prestación de la fianza, como a una condicción resolutoria; de modo que si aquél no la presta, los otros Administradores, en unión de los Síndicos, deben reemplazarle, como si su puesto hubiese quedado vacante (2). Aunque la ley no lo declare, opinamos que los Síndicos no pueden tardar más de un mes en tomar tal determinación, precisamente porque dentro de dicho mes deben cerciorarse de si se depositó la fianza en la caja 'de la Sociedad y el acta de la reunión en que fueron nombrados los Administradores indicará el día desde el cual empieza a correr dicho plazo. Si el Administrador acepta y desempeña el cargo sin prestar fianza, incurre igualmente en to(1) LYON-CAEN Er RENAULT, 11, 815, bis y 826; PONT, Maus. 1.624 y 1.625; NAMUR, Muns . 1.032 y siguientes. Conforme Cas:ción Rema, 8 de Nov:embre de 1888; Legge, 1889, 1,688 y VIDART, 11, núm. 1.122. (2) Art. 125, Código de Comercio; Casación Nápoles, 8 de Enero de 1891; Giurispr. ital., 216; DANir,L, ~1.130. Más completa la ley belga, oit. 49, reputa dimisionario al Admin:strador que no preste fiarza dentro de un mes a oartir del día en que le fué notificado su nombramiento. Una sentencia del. Tribunal de Pisa, de 1.. de Abril de 1897, Giurispe. ital., 313, sostiene que el Administrador no entra en funciones mientras no baya prestado fianza y que por ello no puede comparecer en juicio en representación de la Sociedad; pero esta opinión queda desautorizada por los arts. 139 y 151. La ley no castiga con sanción penal el retraso: es ésta una verdadera laguna.

294 das las responsabilidades inherentes al mismo, y será aquella una culpa más que añadir a las otras. Todas estas disposiciones son de orden público y no se puede prescindir de las mismas, sino en los límites permitidos por la ley (1). Si el capital social no se halla dividido en acciones y la escritura de constitución no expresó el modo de prestar fianza o si no resulta posible a los Administradores 'electos el adquirir las acciones necesarias al efecto, por no encontrarse en el comercio ninguna—lo cual pueden certificarlo los agentes mediadores—, entonces el Tribunal, ya cuando comprueba la escritura de constitucicSn, ya cuando más tarde se presente la necesidad, provee sobre la demanda de los interesados, en Cámara de Consejo (2). La fianza quedará sujeta hasta que la Asamblea apruebe el último balance presentado por los Administradores salientes. 537. Entre los distintos sistemas ideados para asegurar la diligente actuación de los Administradores, parece el mejor éste de la fianza en acciones, no sólo porque garantiza el interés que los Administradores ponen en el resultado de la empresa, sino porque facilita la suscripción del capital social, ofreciendo en compensación y garantía a quien emplea el propio dinero el cargo de Administrador. El sistema no es ciertamente perfecto porque la ley consiente que la fianza sea provista por un tercero. Pero aun en tal hipótesis no disminuye el interés de los Administradores en la buena administración, porque sus culpas tendrían una sanción a menudo más grave que la baja de las acciones, o sea, perder la confianza de los terceros proveedores de las acciones y perder asimismo el cargo principal del que les proviene el accesorio de Administrador (Director, Administrador de otra Sociedad o de otra hacienda proveedora de las acciones). El sistema tampoco es perfecto, porque las acciones disminuyen de valor cuando se haya de recurrir a su venta por las culpas de los Administradores. Pero si se impusiese la obligación de constituir la fianza en otros títulos, de la Deuda pública, por ejemplo, se haría más difícil la suscripción del capital social y la selección de los Administradores, porque los hombres de negocios no gustan de inmovilizar su dinero (1) Por ello el Tr ibuml no podría ordenar la transcripción de la escritura de constitución y de sus modificaciones si fueron yio:aitts las disposIciones del artículo 123. Vid, una sentencia en que fue denegada tal medida porque los Estatutos no ordenaban constase la conversión y vinculación de las acciones en el libro de socios: Apelación Génova, 4 de Julio de 1887; Foro, 1.231, Vid. también, Tribunal Milán, 12 de Julio de 1911; Rioista di dir. conun., 1912, 1, 58. (2) Casación Turín, 9 de Julio de 1885; Foro, 733. En contra, Apelación Turín, 10 de Marzo de 1885; íd., 309.

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en títulos extraños a la industria a ellos confiada y sometería la fortuna de todas las Empresas privadas a las vicisitudes de la hacienda pública.

538. El Administrador, como todo mandatario, puede renunciar al cargo (art. 1.761, Código civil). Esta facultad es una defensa necesaria para el Administrador, que de otro modo se vería obligado a ejecutar los acuerdos de las Asambleas generales y a hacerse solidario de los nuevos compañeros que no gocen de la confianza de aquél. La dimisión produce sus efectos tan pronto como sea comunicada al Consejo de Administración y a los Síndicos que están autorizados a reemplazar al dimisionario, excepto cuando éste haya demostrado la intención de conservar el cargo hasta el nombramiento del sucesor: su voluntad es decisiva y opera tan pronto como llega a noticia del órgano autorizado para recibirla (1). Erróneamente se ha sostenido que el Administrador conserva el cargo hasta que la Asamblea haya aceptado su dimisión (2) : esto supone implícitamente que la Asamblea tenga la facultad de no aceptarla, lo que es inexacto, porque nadie puede ser obligado a prestar personalmente su obra. Si todos los Administradores y Síndicos reunidos pueden reemplazar al dimisionario antes de que se convoque la Asamblea general, es claro que la dimisión produce sus efectos también antes, porque la coexistencia en sus funciones del anterior y del posterior Administrador es incompatible (art. 1.760, Código civil). Además, si el dimisionario no puede intervenir en el nombramiento de su sucesor, que debe efectuarse, por los otros Administradores, ello significa que él no forma parte del Consejo. Sólo cuando sea único o cuando por motivo de su renuncia el Consejo, en unión de los Síndicos, no puede reemplazarlo, su renuncia, para ser eficaz, debe ser comunicada a la Asamblea (art. 125). La Sociedad tiene una doble defensa contra el daño de una di(1) 'Apelación Milán, 10 de Abril de..1879; Eco, 190; Apelación Génova, 8 de Mayo de 1896; Temi genoo., 282; Tribunal Milán, 4 de Febrero de 1909; Tem? Lomb, , 85; NAVAIIIIINI, núm. 330 bis. La doctrina dominante en Alemania (vid. RING paginas 499 y 536) y un fallo del Tribunal Supremo del imperio, (Entscheid., X, págs. 50 y siguientes) opinan también que en principio la dimisión produce in, mediatamente sus efectos, pero, atenuando las consecuencias de esta premisa, sostienen que se suspenden tales efectos cuando se haya hecho fuera de tiempo, .es decir, en perjuicio de la Sociedad. (2) Se expresa en el sentido combatido por el texto, VIDART, 1115131. 1.114; Casación Turín, 20 de Diciembre de 1884; Giurispr, ton 1885, 205; Apelación Génova, 25 de Noviembre de 1887; Eco, 1888, 1; Casación Roma, 3 de Octubre de 892 ; .11 Giurista, 465,

— 296 — misión intempestiva : el derecho a indemnización si • el Administrador deja el cargo a destiempo y cuando lo hace con ofensa de la buena fe (r), sin justos motivos (art. 336). Naturalmente que

lá dimisión no exime al Administrador de la obligación de responder de los daños que puedan derivarse en el porvenir por las culpas ya cometidas, y no le priva del derecho a la retribución pactada

en proporción al tiempo en que desempeñó el cargo. La dimisión no será eficaz respecto a terceros mientras no-

haya sido transcrita en el registro de la Sociedad, o mientras el Administrador que suceda no haya hecho transcribir la subrogación (art. 139).

539. Los Administradores, en unión de los Síndicos, sustituyen al saliente con otra persona, que permanece en el cargo hasta la convocación de la Asamblea general (arts, 125 y 151). Esta facultad es peligrosa cuando la vacante tiene lugar por renuncia del Administrador, porque éste, si anticipa en algunos días su salida, ofrece a los otros el medio de que elijan al nuevo compañero, cuya confirmación difícilmente negará la Asamblea. El nuevo Administrador nombrado en lugar del anterior por la Asamblea o por el Consejo desempeñará el cargo por todo ti tiempo que restaba a aquél de quien ocupa el puesto: de lo contrario, todo el mecanismo con que se renueva el Consejo quedará alterado (2). Los Estatutos pueden disponer otra cosa, confiando el nombramiento temporáneo sólo al Consejo de Administración o reservándolo a los Síndicos o a la Asamblea. La cláusula que concediese al Consejo la facultad de extender el nombramiento definitivo del suplente sería ineficaz, porque el nombramiento de los Administradores es función esencial de la Asamblea. Si los salientes son más de uno, tanto si su salida ocurre simultánea como sucesivamente, se procede del mismo modo, porque se debe estimar que la ley ha proveído al caso normal en que las vacantes se presentan una cada vez, pero que habría resuelto igualmente el problema si la vacante se extendiese a varios Administradores. Justificamos esta interpretación considerando que el nombramiento'es una determinación provisional y subordinada al juicio de la Asamblea, y que la sustitución de un (1) Código civil, 1.7618; art. 351, Código de Comercio, y Apelación Génova , 16 de Septiembre de 1884; Eco, 327. (2) Así expresamente se afirma en todos los proyectos preliminares que siguen el ejemplo del art. 114 de la ley belga hasta el proyecto presentado al Senado en 1875, que suprimió la frase correspondiente (Lanori preparatori, 1, 1, 327) probablemente por la consideración de que la misma se hallaba implícita al decir que un Administrador sustituye al otro; Conforme Erro lm LEvi, Manuale per le Bancke popolari, 2.. edición, pág. 291. VIDART, 4. edición, núm. 1.116.

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solo Administrador en un Consejo de tres, por ejemplo, puede tener mayor importancia que la sustitución de dos o tres Administradores en un Consejo de veinte. Y no se arguya que una disposición excepcional, cual es la del art. 125 que confía a la colectividad de Administradores y Síndicos una función esencial de la Asamblea, no puede interpretarse extensivamente, pork' -que este expediente no tiene carácter excepcional, sino que encaja en el sistema de la ley precisamente porque tiene por fin proveer interinamente; para que la Asamblea ordinaria pueda realizar su función normal de nombrar a los Administradores después de haber examinado los resultados del ejercicio. Sin embargo, es necesario que los Administradores y los Síndicos que concurren al nombramiento sean en conjunto los dos tercios a lo menos de los que ejercen el cargo, y que acuerden por mayoría absoluta. No es necesario que concurra por lo menos la mitad de los Consejeros que señalan lo Estatutos, alegando que el art. 141 considera válidos los acuerdos sólo cuando están presentes la mitad. El caso es distinto, porque esta regla se ha dictado para la hipótesis de que los Administradores constituyan una colectividad propia, y no puede aplicarse a la hipótesis en que se reúnan junto con los Síndicos para constituir una colectividad a propósito formada por la ley para una función determinada (r). Por tanto, si la Sociedad tiene cinco Administradores de los que sólo dos han quedado en el cargo y tres Síndicos, la colectividad deberá estar constituida por cuatro personas por lo menos (no menos de 2/3 de 5) y para resultar elegido deberá reunirse el voto de tres.

k.

Núm. 3.°—Los Síndicos (1) Sumario.-54o. Función.-541. Nombramiento.-542. Número.—

543. Duración de su cargo: entre quiénes puede escogerse.— 544. Aceptación y decadencia.-544. bis. Retribución.— 545. Naturaleza jurídica de su cargo: su labor es interior en absoluto.-546. Incompatibilidad entre el cargo de Síndico y el de empleado de la Sociedad.-547. Funciones generales y especiales de los Síndicos.-548. Defectos de la ley.-549. De-

(1) (2)

Conforme NAvAnanqr, núm. 337. Para antecedentes históricos, vid. V/GIII, Noiiie storiehe sugli amminis"traiori ed i sindaei, págs. 53 y siguientes; BENSA, en la Rassegna di diritta eommerdale, 1, 557 y siguientes; Relaí. MAranwi, págs. 405 y siguientes. Acerca de las funciones administrativas y de vigilanica que corresponden al Aufsidasrat del dcTecho alemán, vid. L. Vrviorrn, Rivista di dir. comm., 1910, 1, págs. 888 y siguientes.

— 298 — ben desempeñar su función personalmente.-55o. Los Síndicos no forman una colectividad deliberante: consecuencia.

540. Los Síndicos desempeñan una función personal y continua de 'vigilancia, que se extiende por todo el interior de la hacienda social. Son inspectores permanentes de la administración y delegados por los accionistas que no pueden ejercer dicho cargo personalmente, debiendo rendir cuenta de los resultados de su vigilancia, a los accionistas, en las reuniones periódicas de la Asamblea. Su inspección debe seguir paso a paso el desenvolvimiento de la hacienda social, de forma que sabiendo los Administradores que están vigilados por una autoridad atenta e independiente sean constreñidos aun sin quererlo, a conducirse con honrada diligencia. Pero en la práctica, su vigilancia y consideración quedan muy lejos del ideal legislativo. 541. Su nombramiento es un requisito esencial para la constitución regular de la Sociedad.

Si la escritura social descuidó el nombrarles, el Tribunal deberá abstenerse de ordenar la publicación de los Estatutos (r), y si posteriormente se ha omitido dicho nombramiento por las Asambleas ordinarias, puede cualquier socio pedir a la autoridad judicial que suspenda la ejecución de su acuerdo mientras no se haya procedido al referido nombramiento (art. 163). 542. Los síndicos deben ser tres por lo menos, pero también pueden ser cinco, y de aquí la necesidad de que los Estatutos establezcan el número (r). Si los Estatutos conceden a un grupo de accionistas privilegiado la facultad de nombrar dos Síndicos de los cinco, no debe considerarse como contraria a la ley (art. 164). 543. Los Síndicos desempeñan *el cargo por el tiempo que dura un ejercicio social y, por consiguiente, de ordinario se nombran o confirman de año en año (id. 183). Pueden ser elegidos -entre los socios o entre extraños; pero los Estatutos pueden limi-tar la elección poniendo condiciones, verbigracia, de vecindad, residencia o profesión. No están obligados a prestar fianza, pero los Estatutos pueden exigirla como requisito para su nombra¡miento o para tomar posesión del cargo. Por regla general, están (1) Vid. núm. 446 y los artículos 128, 134, núm. 5• y 154, núm. 3! La figu. ra jurídica de esta institución viene precisada con exactitud en la sentencia de ta Casación de Roma, de 11 de Septiembre de 1890; Foro, 1.162. (2) Apelación Turín, 30 de Junio de 1891; Giurispr. ter., 570.

— 299 — -retribuidos, y ello en la medida fijada por los Estatutos o por la Asamblea (m'iras. 535 y 544 bis).

544. Los Síndicos decaen de su cargo si durante el ejercicio del mismo son afectados por alguna de las causas que les impediría .ser elegidos, como el parentesco o afinidad con alguno de los Administradores (art. 183), si se les declara en quiebra, sujetos a interdicción o incapacitados, así como si se les condena por ciertos delitos que les hagan indignos de la confianza de los socios (art. 151). La cuestión de si la Sociedad puede elegir a sus Síndicos de entre los quebrados, interdictos o incapacitados, creemos debe resolverse afirmativamente, ya que no se puede aplicar una ley penal fuera de los casos para los que se estableció, y es muy distinta la -.hipótesis de un Síndico afectado durante su cargo por tales causas
— 300 —

rio, el Síndico nombrado irregularmente, por ejemplo, en una Asamblea convocada con irregularidad, se posesiona del cargo y lo ocupa hasta que el acuerdo sea anulado por una Asamblea regular (art. 163). 54:5. La actuación de los Síndicos es toda de vigilancia y de tutela, y no deben ellos tomar parte en la administración. En esta completa abstención vemos, según el pensamiento legislativo, una condición esencial para el buen funcionamiento de la Sociedad: los Síndicos deben limitarse a vigilar, pues si tornasen parte en la administración, deberían vigilarse a sí mismos, lo que resulta un contrasentido, y, además, embarazarían la obra de los Administradores y atenuarían la responsabilidad, que debe pesar toda sobre ellos. Por eso, si bien pueden asistir a las reuniones de los Administradores y criticar sus acuerdos, no pueden oponerse a. su ejecución, y si pueden hacer inscribir en los órdenes del día de tales reuniones las proposiciones propias, no pueden exigir que el Consejd las acepte (r), ni concurrir a ellas con su propio voto, salvo el derecho a convocar la Asamblea para las determinaciones oportunas (art. 184, núm. 8.°). Deben aprobar los acuerdos tomados por los Administradores cuando haya disentimiento eiptre ellos o conflicto entre los intereses de los mismos y los de la Sociedad (arts. 149 y 1502), pero su voto tiene una función meramente tutelar, no una función deliberativa, porque no concurre a formar la mayoría. Cuando queda vacante el puesto de algún Administrador no hacen sus veces, sino que deben concurrir a que se le reemplace, ya que todo acto de administración acordado y concluido por ellos sería ilegal para con la Sociedad e ineficaz para con los terceros. Los Estatutos que les confiasen alguna determinación administrativa, por ejemplo, decidir acerca del establecimiento de nuevas agencias o acerca de los descuentos que excedieren de cierta medida, serían ilegales, y el Tribunal no podría aprobarlos. Unos. Estatutos de esta naturaleza harían surgir un peligroso dualismo entre los Administradores y los Síndicos, que el legislador ha querido, con todo cuidado, prevenir (2). (1) Arts. 1842 y 1522. (2) El pensamiento de limitar la obra de los Síndicos al ejercicio de una vigilancia continua sin ingerencia administrativa, es constante y uniforme en todos los trabajos preparatorios del Código: vid. especialmente Comm. Prelim., Verb., núm. 491, letra a, núm. 703; Re102,MANZINT, pág. 410. Entre las leyes que dictando minunciosas normas acerca de la función de los Síndicos la mantuvieron sistemáticamente dentro de los límites de un cargo de confianza, está la nuestra, si bien RING, pág. 503, la incluye entre las que reconocen en los Síndicos una función,

— 301 — La labor de los Síndicos es interior en absoluto, pues que se endereza a la vida interior y no a la exterior de la Sociedad. No representan a ésta frente a terceros, y por esto su nombramiento no debe insertarse, cual el de los Administradores, en los registros públicos (art. 139) y también por eso no responden a los acreedores de la Sociedad de la quiebra de la misma (art. 863). Incluso cuando por excepción asumen su representación para convocar Asambleas art. 184, núm. 8.°), para hacer anular acuerdos (art. 1632) o para actuar judicialmente contra los Administradores (art. 152), ejercitan su actividad siempre en su aspecto interior.

546. Precisamente porque la de los Síndicos es esencialmente función de vigilancia e incompatible con participación alguna en da administración, no pueden ellos ser elegidos de entre quienes tengan un empleo estable en la Sociedad, y si los ya empleados prefirieran el cargo de Síndico, deberían renunciar, al empleo, pues que no son inelegibles, sino incompatibles. La prohibición no está consignada en la ley, pero está inherente en aquella separación de las funciones de administración y de vigilancia que es esencial en el ordenamiento de las Sociedades anónimas (número 545). El empleado que al mismo tiempo ejerciese la función de %Síndico, debería vigilarse a sí mismo como Director, contable o Cajero, y la vigilancia deseada p$or el legislador quedaría reducida a nada, porque el empleado, por mucha diligencia con que se vigilara a sí mismo, no podría dar nada más de lo que diera como empleado. El empleado que desempeñase el oficio de Síndico, para ejercer libremente este cargo, debería vigilar y criticar la actuación de los Administradores que lo nombraron y que pueden despedirlo (artículo 143), por lo que se estaría ante el inevitable dilema de que o la disciplina administrativa iría al traste, o bien la vigilancia quedaría reducida a letra muerta. El Síndico, que debe informar a la Asamblea ordinaria acerca de la conducta de los Administradores (art. 1.078), que debe admitir y examinar las denuncias de los accionistas contra los mismos y ejercitar la acción de responsabilidad contra ellos (art. 152), que debe exponer al Juez su opinión acerca de la labor de los Administradores (arts. 153 y 163) y que debe realizar una continua o, a lo menos, periódica inspección sobre la actuación de éstos (artículo 184), del Contable (íd., núms. 1.2, 4.0 y 6.°), del Cajero (íd., núm. 3.°) y así sucesivamente, no puede admitir un empleo que le obligaría a desempeñar por sí solo dos cargos, los cuales mixta de admii]istrac:ón y vigilancia, aduc:endo el art. 184, en que se les concede el derecho de asistir a las reuniones y de hacer modif:car el orden del día.

— 302 — ha debido querer fuesen ejercidos por dos personas, si es que una_ ha de vigilar la actuación de la otra (1).

547. La ley ha expresado los principales deberes de los Síndicos a fin de facilitar el criterio de los Jueces sobre su conducta; pero toda aquella serie de normas viene a parar en el siguiente principio dominante y sintético del que el Síndico puede deducir otros deberes además de los indicados en el Código, según la diferente naturaleza de la hacienda social : El Síndico debe poseer. un completo conocimiento de todos los negocios sociales, de manera. que pueda asegurar a los accionistas de la verdad del balance y dar su propia opinión acerca de la orientación de la hacienda social (2). Los Síndicos no pueden eximirse de la observancia de estos deberes alegando que los Administradores se negaron a informarles. Nada debe quedar oculto para los Síndicos, y si éstos no disponen de una acción judicial (art. 152) contra. los Administradores para obligarles a comunicar los libros y documentos sociales °para conseguir se les conceda la inspección de las cajas o de los. almacenes, pueden, no obstante, recurrir al poder supremo de la. Asamblea, convocándola en cualquier momento, 'a fin de que, mediante la remoción de los Administradores, subsane el gravísimo' abuso de éstos. Las facultades concedidas por la ley a los Síndicos no pueden ser disminuidas por los Estatutos, porque son de orden_ público (3). Los negocios de la Sociedad pueden dar malos resultados, ya. que pueden ser acometidos por un repentino desastre, no obstante la perspicacia de los Síndicos. Pero es casi imposible que los Síndicos apercibidos y diligentes no adviertan el mal germen que (1) Conforme Pret., Milán, 13 de Enero de 1912; Monitore, 137. En contra Tribunal Turín, 10 de Mayo de 1911; Rivista di dir.comin., 1912, 1,302; A. ScrwLOSA, en Rivista delle are. eornm., 191, 371. (2) En este sentido se expresan todos los trabajos preparatorios. Vid.especialmente Retar. LAmperereco dirigida al Senado, Lavani preparatori, 1, 1, 429: +La ley ha concedido al accionista posibilidad de seguir paso a paso la hacienda social mediante la MagiStralura eltetiva de los Síndicos, a los que más que una simple revisión o particulares cuidados (cual hoy ocurre con los censores u otras comisiones especiales). se ha confiado un cargo no momentáneo,sino perenne, no circunscrito, sino extendido a toda la administración, grave en deberes, pero adornado de Iris correspondientes facultades y rodeado de toda consideración*: Relaz. MANarbri,. pág. 309: *La Comisión se ha decidido por la Institución de un Cuerpo de Síndicos provistos del mas amplio mandato para la vigilancia continua de los negocios sodales, de los registros, de las cejes y del balance y con la facultad,adernás, de convocar la Asamblea cuando sea precisas. (3) Por consiguiente, son Ilegales los Estatutos que prohiben a los Síndicos asistir a Ias reuniones del Consejo de Administración: Vid. los Estatutos de la Italia, Societh di riassiearazione, art. 48, y los Estatutos de La Politécnica, art. 35.

— 303 — se desarrolla bajo la aparente frondosidad de los balances, verbigracia, por excesiva condescendencia en los descuentos, por inmovilización de capitales en un Banco, por errónea elección de los riesgos en los negocios de seguros y por especulación de Bolsa en toda clase de Sociedades, y que no pueden poner remedio oportuno con un sincero informe dirigido a la Asamblea. 548. Si en la práctica los Síndicos no han conseguido suficiente autoridad, es debido, probablemente, a que de ordinario no son dueños de acciones para así poder hablar alto en defensa del propio interés y porque su cargo se renueva anualmente y, por tanto, está supeditado a los Administradores, los cuales dominan las Asambleas y hacen pagar a los Síndicos su excesiva independencia con la pérdida del cargo. Deberían prestar también éstos una elevada fianza y permanecer en el cargo por más tiempo que los Administradores, de forma que, invertidos los papeles, los Administradores hubiesen de temer el no ser confirmados, por la influencia de los Síndicos. Pero esto no se podrá obtener si no se les pone a cubierto de las represalias de los Administradores, ordenando la ley que no puedan ser removidos iliás que por una Asamblea constituida con garantías especiales de socios presentes y votantes (1). 549. Deben desempeñar personalmente su cargo y no pueden valerse de contables para examinar los libros y documentos sociales, pues que si esta facultad se niega hasta a los accionistas (art. 152), por el temor de que se descubran los secretos sociales, con mayor razón deberá negarse a los extraños. Si el legislador quiere que los suplentes se nombren por la Asamblea (art. 183), es evidente que los Síndicos no tienen derecho a elegir quien los supla en el desempeño del propio cargo. Sólo la Asamblea o la autoridad judicial (art. 153) pueden autorizar a un extraño para examinar los libros de la Sociedad (2).

550. Los Síndicos no constituyen una agrupación que decida por mayoría. Cada uno de ellos puede desempeñar según su (1) Así se establece por las más recientes leyes extranjeras. Los Síndicos pueden permanecer en el cargo durante seis afícs: ley belga (a. 1873), art. 54; durante cinco anos; Código suizo, art. 663, y por tres años: Código portugués, art. 172, y Código húngaro, § 194. (2) Así se estabI2ce expresamente por algunas leyes extranjeras; Código suizo, art. 631: cLa Asambl"a puede siempre nombrar comis:r'os especiales o peritos para el examen de la gestión o de la parte de la misma). Conforme, Cód;go húngaro. § 175. En nuestro proyecto preliminar se establecia la regla contraria, en el articulo 112: en la inspección de los libros pueden hacerse acompañar por un perito de su confianza; pero esta regla fu é racionalmente suprimida.

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iniciativa y criterio propios las funciones que la ley le asigna, sin hallarse ligado por el voto de sus colegas: en esta independencia de indagación Y de juicios radica su defensa contra los peligros de la responsabilidad solidaria a que se exponen. Se demuestra ello porque la ley no ha regulado esta función de vigilancia, aun cuando se halle siempre integrada por varios miembros, con normas de colegiación, cual hizo con lo 's Administradores al indicar el modo de llevar a cabo sus deliberaciones (art. 141) y no ha dictado disposición alguna en defensa de la minoría disidente, como dictó para los Administradores. Además, si el legislador quiere que el número de Síndicos esté siempre completo por medio de 'los suplentes, ello significa qUe la mayoría no puede desempeñar sus funciones. De esto se sigue el que los Administradores tratan los negocios sociales a propio riesgo cuando no obtienen, en los casos fijados por la ley, la aprobación de todos los Síndicos: el voto de la mayoría no basta para liberados de la responsabilidad por las pérdidas que pueden originarse (r), y también se sigue la otra consecuencia de que todos debel cooperar en el informe anual que s'e presenta a la A3amblea ordinaria (art. 178), ya concuerden, ya disientan en las observaciones y proposiciones. La abstención de un Síndico efectivo, no subsanada por un suplente, haría irregular el informe. Sólo en un caso la función de vigilancia decide colegiadamente, esto es, por mayoría: cuando en unión de los Administradores deba proveer algún puesto vacante de la administración (art. 125). Los Estatutos que constituyesen en agrupación a los Síndicos atribuyendo a su mayoría la facultad de decidir,. serían legales porque dejarían reducida, en realidad, la vigilancia social a sólo dos Sín. dicos. Para evitar los inconvenientes de la vigilancia simultánea de todos los Síndicos, pueden éstos ejercerla individualmente por turno semanal o mensual, en virtud de una cláusula de los Estatutos, o del reglamento interior, o también poi simple acuerdo de los propios Síndicos. De este modo, mientras cada uno fiscaliza las operadones que se efectúan durante el período de su vigilancia, com(1) Así sucede en los casos regulados por los articulcs 149. 150 y 184, núm. 1.. Nuestra opinión de que los Síncrcos no deserapetan.cokgiadantente su misión, se haya avalorada por el hecho de que la ley belga, a la que simple se ha tenido presente par.a la reforma de esta parte del Código, contíenene en su art. 56 la siguiente disposición, que no ha sido reproducida en aquélla:11,es AdminStradorts y los comisarios, de vigilancia constituyen dos agrupaciones que deliberan en la forma establecida por los Estatutos y, en caso de silencio de éstos, según las reglas ordinarias de las Asambleas deliberantes. En contra, VIDARI, II, núm. 1.370 y NAVARRTNI.

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— 305 — prueba también la ejercida por los predecesores, y la responsabilidad solidaria, de la que no pueden escapar, resulta justificada por las culpas propias o por la negligencia en manifestar las ajenas.

§ 46.--LA ADMINISTRACIÓN

Núm. I.—Constitución del Consejo de Administración Sumario. —551. Carácter jurídico del Consejo.-552. Su ordenamiento en la ley y enIa práctica.-552 bis. Su número.-553. Su Director.-554. Su posición jurídica.-555. Acuerdos del Consejo.

551. La administración ordinaria de la Sociedad puede hallarse confiada a uno o más Administradores que, cuando son más de uno, forman el Consejo de Administración. Este ejerce la mis-rna función que el Administrador único, pero la ejerce colectivamente, de modo que no cada uno de los miembros del Consejo de Administración, sino el Consejo íntegro en su totalidad, es el que ocupa la posición jurídica del Administrador único (núms. 529 y siguientes). El Consejo de Administración o el Administrador único expresa y ejecuta la voluntad social dentro de la esfera que se le ha señalado por la ley, por los Estatutos o por la Asamblea. Tanto si fué nombrado en la escritura de constitución como si lo fué posteriormente, su carácter proviene de la Asamblea que lo nombró que puede removerlo o limitar sus poderes. Hay, por consiguiente, una diferencia esencial entre el Gerente de una Sociedad en comandita por acciones y el Administrador de una Compañía anónima. Aquél es el dueño, el jefe de la Sociedad, y no pueden limitarse sus poderes si no se modifica la Sociedad que él dirige, modificándose los Estatutos. Por el contrario, el Consejo de Administración de una Compañía anónima debe sus poderes a la Asamblea, que es dueña de su reelección y de su remoción y que puede, sin modificar los Estatutos, limitar o suspender, mediante propios acuerdos, el ejercicio de sus poderes, por ejemplo, votando en contra de la conclusión de un negocio determinado. Este acuerdo contrario a los proyectos de los Administradores es ley para ellos (t47, núm. 41, mientras que no lo sería para el Gerente de una Sociedad en comandita. Aunque deba su función a la Asamblea que lo ha nombrado, el Consejo obtiene por tal función una autoridad propia, con la VIVANTEI. - I

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que puede y debe resistir los acuerdos de la Asamblea que violen' la ley o los Estatutos y no puede servirse de la liberación obtenida por la Asamblea para eludir la responsabilidad civil y penal que es inherente a la ejecución de aquellos ilegales acuerdos. Se suele aludir a tal autoridad que les es propia, cuando en sentido figurado se afirma que los Administradores no son solamente mandatarios de la Asamblea, sino también Magistrados sociales.

552. El Código no ha establecido un ordenamiento completo del Consejo de Administración, ni se ha formado una práctica dominante a este respecto en Italia ni en el extranjero. De ordinario estos Consejos son muy numerosos. Algunos Consejeros son llamados a causa del gran número de acciones que poseen o por el interés financiero que tienen en los negocios sociales (interesados), otros por la influencia política o social (decorativos) y otros por su competencia (técnicos). En el seno de este numeroso Consejo los Estatutos, ora constituyen una Comisión de pocos qtre delibera más discretamente acerca de los asuntos corrientes reuniéndose frecuentemente y dando noticia periódica de sus acuerdos a todo el Consejo por medio de sus propias actas, ora delegan en un solo Consejero la dirección ordinaria de la hacienda social, o bien le asignan simplemente la función de cooperar con el Director en , el despacho de los asuntos corrientes. Los Estatutos se percatan a veces de los benéficos efectos que en la administración produce la división del trabajo, y confían en forma estable a cada Administrador un ramo determinado de los negocios sociales, diferente por el objeto y por el domicilio. El Código tiene presente este ordenamiento al regular la responsabilidad de los Administradores (náms. 529 y siguientes). 552 bis. Los Estatutos deben determinar el número de Consejeros (art. 89, núm. 8.°). No puede confiarse a la Asamblea ordinaria la facultad de aumentar su número, porque esta Asamblea sólo tiene la facultad de reemplazar a los que vaquen, en relación al número fijado por los Estatutos (art. 154, núm. 2.°). Con respecto a,los Síndicos, estableció la ley (art. 183) que su número podrá variar de 3 a 5; no así con respecto a los Administradores. Será éste un remedio contra la tendencia a multiplicar el gasto de los Administradores en perjuicio de los accionistas menos influyentes. Si precisa crear el mayor número, por ejemplo,. en vista de nuevas aportaciones que aumenten el capital, pueden aumentarse en relación a éste en la Asamblea extraordinaria. 558. Para el despacho de los asuntos cotidianos se elige de ordinario un Director, que ha de ser extraño al Consejo de Ad-

— 307 ministración. Mientras éste se reúne a intervalos, aquél se dedica por entero y a diario al servicio de la Sociedad del que suele hacer su profesión habitual, debiendo ser considerado como el órgano ejecutivo del Consejo de que depende y como tal se halla generalmente autorizado para concluir los asuntos ordinarios (r) y para firmar la correspondencia que les afecta, vigila la labor de los empleados, ordena el servicio, inspecciona la caja, comprueba la contabilidad, provee a los anuncios que el Código prescribe y participa con voto consultivo en los acuerdos del Consejo, del que generalmente desempeña el cargo de Secretario. Adopta éste nombres diferentes que no poseen virtud alguna determinativa de la esfera de sus poderes; así: «Gerente, Agente general, Secretario director», etc. Bajo cualquiera de estos nombres tiene muchas veces en las manos toda la gestión social y se convierte el verdadero dueño. No admitiendo consejos, cortapisas ni minuciosas comprobaciones por parte de quien él considera menos experto que sí mismo, conduce la empresa social despóticamente a la prosperidad o a la ruina; muchas veces, a la ruina después de haber pasado por la prosperidad. 554. El Director que no pertenezca al Consejo no adquiere el carácter jurídico de Administrador, aun cuando haya sido elegido por la Asamblea (2). Por tanto, no se halla obligado a prestar fianza, salvo disposición en contrario de los Estatutos, rd deja el cargo cada dos años, ya que puede nombrársele para cualquier tiempo, quedando, no obstante, a salvo su derecho de desligarse de una obligación que le prive de libertad para toda su vida (art. 1.628, Código civil). No tiene voto en el Consejo ni siquiera derecho a convocarlo ni a señalar el orden del día, ni a asistir, excepto que se le hayan conferido estos poderes por los Estatutos, la Asamblea o el Reglamento interior. No es más que el primero de los empleados, y está subordinado como éstos en el cumplimiento de su mandato a la autoridad y a la vigilancia del Consejo y obligado a ejecutar las órdenes que no sean contrarias a las leyes, a los Estatutos o a los acuerdos de las Asambleas. El Consejo hace valer su autoridad removiéndolo o promoviendo en la Asamblea la remoción. Si ésta se acuerda sin justos (1) En una Cornpaffla de crédito (Banco) estas op2raciones ordinarias serán principalmente el descuento (las comisiones de descuento son presididas, por regla general, por el Director), los anticipos sobre garantías reales, la apertura de cuentas' corrientes basta una cierta suma, riportos y compra y venta de títulos por cuente. de terceros. (2) Conforme, por Ultimo, Apelación Milán, 25 de Julio de 1911; Foro. 1912_ 47, y Vana, itiuisia di dir. comm., 1911, 11, 530.

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motivos y en especial porque el Director resistiera la orden de

violar la ley o los Estatutos, tiene él derecho al resarcimiento de daños (art. 366). Precisamente por esto se halla justificada su responsabilidad civil y penal (r).

555. Los acuerdos del Consejo de Administración se toman según las normas dictadas por los Estatutos o por el reglamento, los cuales suelen expresar el lugar, tiempo y formas de sus reuniones sin necesidad de orden del día (2). El Consejo de Administración puede admitir en sus reuniones a un extraño para oír su parecer, ya que esto no excluye su responsabilidad ni la atenúa, y ello aunque los Estatutos nada digan sobre el particular. La ley se limita a declarar que el Consejo constituye una entidad capaz de tomar acuerdos cuando se halle presente por lo menos la mitad de sus miembros (art. 141), y que está obligada a extender en un libro adecuado las actas de sus reuniones y acuerdos (art. 14b, núm. 3.°). Los Estatutos que traspasasen estos Hmites fijados a la libertad contractual, no deberánser aprobados por el Tribunal, y si lo fueren, no adquieren fuerza oblibtoria. Así será ilegal la cláusula que autorice al Consejo para tomar • acuerdos en la segunda convocatoria, cualquiera que sea el número de los presentes, o la que autorice al Director a recoger por carta los votos de cada uno de los miembros, sin reunirlos, pues que ello equivaldría a suprimir el Consejo porque se suprimirían - las garantías de la discusión, de la independencia del voto y cuando precisara, del escrutinio secreto, y se privaría a los Consejeros de la posibilidad de expresar su disentimiento del voto de la mayoría y de darlo a conocer a los Síndicos para que proveyeran (arts. 149 y 150,). Aunque el Consejo haya sido elegido por una Asamblea ilegalmente constituida, obliga a la Sociedad mientras permanezca desempeñando su función y la ejerza según las normas marcadas por la ley o por los Estatutos (3). Núm. 2.—Facultades del Consejo Facultades del Consejo.-557. Representación de la Sociedad.— 558. Los representantes de la Sociedad la obligan aunque la deliberación del Consejo no sea regular.-559. Cri-

Sianario.-556.

(IJ Código de Comercio, arts. 147, 247, nnins. 1..-5.., 248 y 863. Decreto ley de 28 de Diciembre de 1921 sobre moratorias. (2) Apelación Génova, 22 de Marzo de 1918; Monitore, 113. (3) Apelación Tuna, 2 de Julio de 1900; Giurispr.torin., 568; Casación Turín, .• de Julio de 1901; íd., 1901, 1.568.

— 309 — teri o diferente para las relaciones entre la Sociedad y sus accionistas.-56o. Los Administradores pueden ejercer por cuenta propia o ajena el mismo comercio que la Sociedad.-561. Pueden también contratar con la Sociedad. Conflicto de intereses.

556. Puesto que el Consejo es el órgano permanente de la administración de la Sociedad, puede llevar a cabo todos los negocios que constituyen el objeto de la hacienda social. La Asamblea, que no puede reunirse hasta quince días después de la invitación, que requiere un orden del día anunciado profusamente y que no puede guardar el secreto de sus propios acuerdos, no. suele tomar parte en la administración, sino mediante una labor de inspección de las operaciones ya realizadas, aprobando el balance y emitiendo su juicio acerca de la responsabilidad de los Administradores y de los Síndicos. Este ordenamiento es el que fué adoptado por el Código. En efecto, según el art. 122, los Administradores pueden llevar a cabo todas las operaciones mencionadas en la escritura de constitución, es decir, las que integran el objeto de la Sociedad (art. 89, núm. z.°). No existe en el sistema de la ley una esfera más amplia de operaciones sociales reservada al juicio de la Asamblea y otra más restringida reservada para el Consejo. En el sistema de la ley, como en la práctica, la Asamblea no es. un órgano administrativo adecuado para deliberar acerca de cada una de las operaciones : la lentitud y la publicidad de sus reuniones se oponen a ello y habría transcurrido con creces la hora crítica del negocio cuando llegase a tomarse el acuerdo. Es el Consejo el órgano permanente de la Empresa, el cual, salvo las restricciones expresadas en los Estatutos, puede ejecutar todas las operaciones sociales. Se demuestra fácilmente esto por los textos del Código: el art. 89, en su núm. 8.°, prescribe que en la escritura de Constitución se expresen los derechos y los deberes de los Administradores, no sus facultades, y no manda que se expresen estas últimas, porque estas facultades coinciden con el objeto de la Empresa social (art. 89, núm. 2.°). Manda sólo que se indiquen en los Estatutos cuáles sean las facultades de la Asamblea (art. 89, núm. Io) cuando se quieran añadir algunas a las previstaspor la ley, precisamente porque si la Asamblea no se reserva la facultad de autorizar algunas de las operaciones incluídas en el objeto de la Sociedad, las facultades normales de los Administradores comprenden también a éstas. Se infiere asimismo del último párrafo del art. 122, el cual confía a los Administradores todas las operaciones expresamente mencionadas en la escritura de constitución. Con dicho artículo se ha querido impedir toda interpreta-

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jión extensiva del objeto social: se ha querido limitar el mandato de los Administradores a sólo las operaciones autorizadas o mencionadas en los Estatutos, pero de ninguna manera se ha querido distinguir entre operaciones de la competencia de la Asamblea y operaciones de la competencia del Consejo (r). Quienes quisieran re-

conocer a los Administradores la simple facultad de ejecutar sólo las operaciones que particularmente se les hubiesen señalado, .añadirían a la ley una exigencia que no tiene (art. 89) y habrían de opinar que ante el silencio de los Estatutos los Administradores no pueden realizar ninguna operación más que las de mera ad. ministración, lo cual equivaldría a impedir la explotación de la industria social. Cuando la jurisprudencia exige que el objeto de la Sociedad -esté bien determinado en los Estatutos por la especie de los negocios, actúa próvidamente, porque impide los abusos Administrativos contra los que el legislador con aquel adverbio «expresa-mente» ha querido defender a la Sociedad. Pero cuando sostiene -que ante el silencio de los Estatutos el mandato de los Administradores no cómprende más que los actos de administración ordinaria y, siguiendo al art. r.741 del Código civil, excluye la capa, cidad de enajenar, de hipotecar, etc., ofende al sentido práctico •del legislador (2), porque éste no puede haber querido que las ',ompañías constituidas precisamente para realizar por profesión •actos de comercio (art. 76)—es decir, actos que normalmente exceden de la simple administración—se hallen privadas del órgano „necesario para ejecutarlos. El pensamiento del legislador se halla más conforme con las exigencias de la vida, porque concede a los . Administradores la facultad de ejecutar todas las operaciones •mencionadas en la escritura de constitución (3). Y cuando con la --acostumbrada exuberancia de cláusulas corrientes cierran los (1) Re/az. MANZINI, pág. 312 y Reten. FINALI, Lapori preparatorl 1, 1, 72. (2) Apelación Génova, 30 de Diciembre de 1884; Eco, 1885, 167; Apelación •Milán, 8 de Octubre de 1889; Monitore, 996; Casación Turín, 15 de Julio de 1901; -,Giurispr. ital., 1.069. (3) Salvo estas regias de derecho, el Juez es soberano en sus apreciaciones. 'Casación Turín, 28 de Julio de 1885; Eco, 241; Casación Turín, 15 de Julio de 1901; ,Giurispr. ital. ,1.069. Por tanto, el Juez competente ha podido fallar con acierto --que entre las operaciones de una Compañia de seguros no está incluido el reaseguro ,de todos los riesgcs contraídos por otra Sociedad: Apelación Génova, 24 de Julio de 1884; Eco, 305; que entre las operaciones de una Sociedad no está comprendido el arrendamiento, por diez arios, de la propia industria: Apelación Génova, 24 de • Mayo de 1893; Terni genou., 473; ni la facultad de conceder al Director una parti• zipación en las utilidades: Casación Turín , 15 de Julio de 1901; Giurispr. tal. ,1.069; ,n1 la de asumir la administración de otra Sociedad: Casación Turín, 23 de Junio -de 1886; Giurispr. ttal., 382, ni nombrar de por vida a los empleados: Casación "Turín. 15 de Julio de 1901; Legge, II, 514.

— 311 — Estatutos la larga lista de facultades conferidas a los Administradores concediéndoles genéricamente todos los poderes no reservados expresamente a la Asamblea, dichos Estatutos no hacen más que volver al sistema de la ley, evitando el peligro de que el Juez, fundamentándose en el aforismo ubi voluit dixit et ubi noluit tacuit, prive a los Administradores de la facultad de ejecutar todas las otras operaciones mencionadas en el objeto de la Sociedad y no repetidas entre las atribuciones de aquéllos (1). Sentada la regla por la que los Administradores pueden ejecutar todas las operaciones que constituyen el objeto de la Sociedad, precisa recordar también que pueden ejecutarlas sólo en -cuanto estén expresamente mencionadas en la escritura de constitución (art. 122). Ahora bien, se debe coordinar esta exigencia de la ley con lo que la misma ley exige de la escritura de constitución y puesto que consiente que ésta indique la calidad y la especie de los negocios (art. 89, núm. z.°), no se podrá pretender que cada una de las operaciones sean mencionadas distintamente, sino que en las frases «operaciones bancarias» y «seguros sobre la vida» se entenderán todos los negocios que según la práctica comercial se comprenden en las mismas. Sin la ayuda de estainterpretación, la indicación quedaría siempre incompleta y añadiendo rigor a la ley se traduciría el adverbio expresamente en este otro de mayor exigencia: especxficadamente (2). 557. La representación.—Para hacer más expedita la representación de la Sociedad en el rápido desenvolvimiento de sus negocios, se la confía por lo general al Director únicamente, o bien conjuntamente a éste y a un Consejero. Esta representación se extiende después, en más estrechos círculos, a los Directores de sucursales, a los representantes designados para las diferentes agencias (3) y a los agentes a quienes se haya confiado algún ramo de la Empresa o alguna operación aislada. A fin de facilitar las relaciones jurídicas entre la Sociedad y los terceros, en interés de todos, esta representación debe darse a conocer por medio de anuncios por los cuales el legislador deduce la presunción absoluta de que ha llegado a noticias de todos (4). (1) Apelación Breada, I.° de Junio de 1896; Monitore, 552. (2) En el sentido del texto se expresan: DANEELI, Le soe. commerc. esistenti, etcétera, núm. 202; NAVARRINI, núm. 324; y las legislaciones extranjeras: Código alemán, § 235; Código suizo, art. 654; Código hán.garo, § 190; Código portugués, art. 173, § 2 ; Códig0 argentino, art. 338; Código chileno, arts. 365-398, y Código mejicano, art. 189. (3) Arts. 872, 376 y 375. (4) Código de Comercio, arts. 89, núm.. 8.0, 92, 230, 369 y 376. Vid. ,núm. 260.

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Unos Estatutos que no indiquen quién pueda usar de la firma social y, por consiguiente, cuál sea el representante de la Compañía, no deben ser aprobados por el Tribunal. Si esto no obstante, lo fuesen, debe estimarse que la Sociedad no queda válidamente obligada cuando el negocio no se ha concluido o cuando la. obligación no se ha firmado por tantos Consejeros cuantos debieran concurrir a la deliberación para hacerla válida (art. 141). De este modo se hace coincidir la facultad de representar a la Sociedad con la de administrarla. Sólo de este modo pueden asegurarse los terceros que el acuerdo se tomó según el tenor de la ley, es decir, con el voto de tantos Administradores cuantos se necesitaban, y la Sociedad se ha colocado al resguardo de los abusos de alguno de ellos. Se ha sostenido sin razón que en tal hipótesis cada Administrador puede válidamente actuar por cuenta de la Sociedad (r) fundándose, por errónea analogía, en el poder concedida para representarla, ante el silencio del contrato, a todo socio colectivo (2). Pero esta representación tiene por necesario presupuesto la facultad reconocida a cada socio de administrar por sí solo, facultad justificada por el interés personal y constante que tiene cada socio de responsabilidad ilimitada, en administrar de. la mejor manera posible. Por el contrario, en las Compañías anónimas, la facultad de administrar no se concede a cada uno de los Administradores, sino al Consejo, y se la concede a éste como a una agrupación en que las diferentes aptitudes de los miembros se complementan, en garantía de una buena gestión. Si cada miembro del Consejo pudiese representar y obligar a la Sociedad, las garantías de una administración colegiada se esfumarían, porque cada Administrador podría obligar a la Sociedad cual si estuviese facultado para administrarla por sí solo. Más infundado todavía es el otro argumento detraído por analogía del art. 364, que reconoce a varios mandatarios designados en el mismo acto la facultad de obrar uno a falta de otro, según el orden por el cual se les señala. en la escritura de nombramiento, con tal que no se exprese que deben obrar conjuntamente, ya que todos los términos de dicha hipótesis rechazan su aplicación por analogía. En efecto, los miem(1) TArauFART, Della rappresentanza, núm. 257. Conformes con el texto Loa Códigos extranjeros que regularon esta hipótesis: vid, ley alemana, art. 229:
— 313.— bros del Consejo de Administración son nombrados para deliberar como un órgano colectivo y, por tanto, deben operF conjuntamente. En segundo lugar, no se les nombra en un mismo acto, sino que vienen elegidos por diferentes Asambleas con intervalode algún año. Finalmente, sería inexplicable deducir del accidente fortuito que hace figurar en el acta de una Asamblea el nombre de uno antes que el de otro, la intención de preferir el primero al segundo. En defecto de regla expresa, precisa seguir el principio según el cual la capacidad de representar coincide con la de administrar. 558. Los representantes legales de la Sociedad la obligan dentro de los límites de sus facultades, cuales fueron debidamente publicadas (arts. 89, núm. 8.0, gr, etc.). Por tanto, si el asunto encuadra en su competencia de Directores o Consejeros. delegados, su voluntad es decisiva. Si el asunto incumbe a la competencia del Consejo, deberán presentar copia auténtica del acuerdo. Si la deliberación del Consejo no es regular, por ejemplo, porque no fueron invitados a la reunión todos los Consejeros oporque uno o más de éstos no haya prestado la fianza ordenada por los Estatutos como requisito para el ejercicio de su cargo, el negocio es igualmente válido, porque este aspecto interno de la representación escapa a las indagaciones de terceros. En estos casos, quienes tornaron parte en la deliberación responderán para con la Sociedad, la cual dispone de eficaces garantías con la vigilancia de los Síndicos, con las fianzas de los Administradores y con la responsabilidad solidaria e ilimitada de los mismos; pero a los terceros nada se puede achacar, ya que confiaron en el único documento (el de mandato) cuya exhibición podían exigir (artículo 359) (r). 559. Por el contrario, en las relaciones entre la Sociedad y los. accionistas que obren en calidad de tales, no sólo es obligatoria. (1) No se puede citar en sentido con:nrio el derecho de tipo alemán que marca a la representación un límite legal irreducible frente a terceros para favorecer la prontitud de los negocios y la seguridad de aquéllos: Código alemán, g 235; Código suizo, art. 054; Código servio, art. 45 y Código húngaro, § 189. Esta extensión formal del mandato fué calificada después de viva controversia como la que puede conducir a la ruina a la Sociedad con operaciones aleatorias, prohibidas por los Estatutos: LaxmANN, Aktiengesellschairi, 11, 324. Conforme con el texto Tm:xuawm, libro cit., núm. 257; Casación Roma, 21 de Marzo de 1907; Foro, Rep. 1907, vid. Socieid, núm. 48; Apelación Génova, 4 de Julio de 1902; Temí genop., 458, quien opina que el tercero no tiene obligación de indagar si el Consejo del que proviene la delegación ha sido convocado regularmente, si han intervenido todos los. miembros que lo componen y si deliberaron regularmente; Casación Turín, 28 de Julio de 1885; Monitore, 829.

— 314 — la forma exterior de la representación, sino también su fundamento material. Por tanto los accionistas pueden oponer las excepciones que se refieran, por la violación de la ley, de los Estatutos y del reglamento, alrededor de la existencia material de la representación. Por ejemplo, a la dirección que pide la entrega de las décimas pueden oponer que la reclamación no fué votada por la mayoría del Consejo, que de esta deliberación no se redactó la correspondiente acta, o que el acuerdo no fué aprobado por los Síndicos, si este requisito fuere necesario. En consecuencia del mismo principio, se puede hacer anular por los accionistas una convocatoria de la Asamblea o una distribución anticipada de dividendos hechas por los representantes de la Sociedad, pero no acordadas por -el Consejo en los modos prescritos (r). 560. Los Administradores pueden ejercer el mismo comercio de la Sociedad, por cuenta propia o ajena, porque el legislador nd ha querido privar a la dirección de las Compañías anónimas, de los hombres más expertos en los negocios que constituyen el objeto dela hacienda social. Sin embargo, no pueden aceptar aquel cargo si forman parte como socios ilimitadamente responsables de Compañías que ejerzan el mismo comercio, sin el -consentimiento de los otros socios (núm. 362); pero esta prohibición se halla establecida en defensa de las Sociedades de responsabilidad ilimitada de las que formen parte y no de las anónimas (2). 561. Los Administradores pueden también contratar con la Sociedad, por ejemplo, tomar a su cargo los contratos, descontar los títulos y dar o recibir subsidios. Pero cuando exista con(1) Conforme las leyes citadas en la nota precedente y una abundante jurlsprudencia en Alemania: RING, págs. 547-549; BEITREND, págs. 537 y siguientes; Vid. HAnw, 3.. edición, pág. 532, § 4. Una sentencia de 24 de Enero de 1889 del Tribunal de Apelación de París, mal interpretada por Lvolv-CAEN ET RENAULT, 11, 818, y por los mismos referida ,reconoce en los accionistas el derecho a rechazar una reclamación de entregas acordada por un número de Consejeros Inferior al determinado por los Estatutos. (2) Más severa que la nuestra, la legislación alemana (ley de 1884, arts. 232 y 196 a, y Código de Comercio alemán, § 236) repite para los miembros de la dirección (Vorsiand) la prohibición que de ejercitar el mismo comercio se halla establecida en nuestros arte. 112, 113 y 116, concordantes con los §§ 112 y 113 del Código alemán (arte. 06 y 87 del Código precedente) para los socios de responsabilidad ilimitada. Conforme con la legislación alemana el Código portugués, art. 178, § 4, Esta prohibición se ha introducido también entre nosotros en los Estatutos de los Bancos de Nápoles y de Sicilia, por /a ley de 23 de Agosto de 1890, cuyo art. 12 dice; sLos componentes del Consejo de Administración deben permanecer -e_xtrafios a la administración de otros institutos de crédito.

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llicto de intereses, queda el Administrador desposeído, con respecto a tal asunto, de la facultad de administrar y de representar la Sociedad, y tal poder se reduce a sólo los otros Administradores, porque él no puede concurrir a formar la voluntad del ente colectivo, a causa del interés particular que le domina (art. i5o). Debe advertirles de tal conflicto, a fin de que puedan tutelar con más previsión los intereses sociales y se procuren la aprobación de los Síndicos que basta para alejar, según el pensamiento del legislador, la sospecha o el peligro de connivencias en menoscabo de la Sociedad. Se halla obligado a dar aquel aviso aun cuando ,el negocio esté incluído entre los que el Director decide sin acuerdo del Consejo, ya que el legislador ha temido que el Director no sepa resistir a la influencia del Administrador de que dependa (1). Si -con ocasión de estos conflictos de interés el número de los Administradores que pueden acordar viene a ser inferior a la mitad del Consejo o al número que se haya fijado por los Estatutos para una válida deliberación, ésta es imposible (art. 141) y conviene recurrir a la Asamblea (núm. 539). En efecto, el presupuesto de la ley para la intervención de los Síndicos es que se trate de un -acuerdo de los Administradores no interesados, es decir, de un acuerdo válido (los Administradores interesados deben abstenerse de toda deliberación referente a la misma operación: los acuerdos deben ser aprobados por los Síndicos, art. 150). Los Síndicos es-

tán excluídos de la administración (núm. 545) y no pueden suplir con su voto el que faite delos Administradores: si concurriesen -con su propio voto al acuerdo, se aprobarían posteriormente a sí mismos y faltarían al oficio de inspección que por la ley se les ha confiado. El Administrador tiene la obligación de abstenerse, no sólo ,cuando se trate de un negocio suyo, sino también cuando sean negocios que piense Concluir como representante de un tercero. Por tanto, es imposible todo contrato entre dos Sociedades que tengan el mismo Consejo, sin el concurso de las dos Asambleas: hallándose las dos Sociedades faltas de representación de una para con la de la otra, la conclusión del negocio debe efectuarse por medio del órgano soberano de las mismas (núm. 487). El Administrador debe abstenerse, no sólo cuando quiera tratar con la Sociedad en nombre propio o ajeno—como expresa'mente dice la Iey—, sino también cuando esté interesado en el (1) Conforme ReZaz, MANZUC, pág. 350. Una disposición análoga v:ene establecida en Li ley belga, art. 50, del que el nuestro ha s .do sacado. Por el contrario, prohiben más o menos absolutamente a los Admin s radores el contratar con la Sociedad: la ley francesa, art. 40; Código portugues, art. 173, § 3, y Código argentino, -art. 338.

— 316 — negocio que otro quiera concluir con la Sociedad, cual ciertamente se halla en el pensamiento del legislador. En efecto, lo que éste ha querido impedir no es el uso formal del mismo nombre o la intervención de la misma persona como representante de dos opuestos intereses, si no los abusos que pueden derivarse de ello: y éstos<‘pueden resultar• más graves si se encubren con el nombre ajeno (r). Cuando el Administrador es único, siempre es necesario recurrir a la Asamblea para que decida acerca de la conclusión del negocio en que se halla aquél en conflicto de interés con la Sociedad o porque delegue en alguien para concluirlo. Los Síndicos no tienen facultad para hacerlo, porque no administran los negocios. sociales y no representan a la Sociedad (núm. 545). Las sanciones de esta prohibición son dos: una, más grave,, para los Administradores interesados y otra para los Administradores que no lo sean. Los primeros, dentro de los límites del conflicto de interés, quedan desposeídos del mandato de administrar, porque deben abstenerse de todo acuerdo. La ley resuelve expresamente en sentido negativo la debatida cuestión acerca de la validez del contrato concluido por el representante consigo mismo, porque teme que el Administrador procure por el propio interés y no por el de la Sociedad (2). Si estos Administradores que se encuentran en conflictos de interés participan en la deliberación sin informar de ello a los otros, el acuerdo y, por tanto, el contrato que en aquél se apoya, serán anulables. Serán anulables aunque, hecho casa omiso del veto del Administrador en conflicto, se haya tomado el acuerdo por la mayoría necesaria para que el Consejo acuerde, ya que el voto de estos Consejos no informados de tal conflicto se halla, ope legis, afectado de error. El Administrador que disimuló el conflicto de intereses, además de sufrir la nulidad del contrato, deberá resarcir el daño por la prohibición violada. .Los segundos, los Administradores no interesados que teniendo noticia del conflicto tomasen parte en la deliberación sin hacerla aprobar por los Síndicos, celebrarán un contrato válido, porque no han perdido la facultad de administrar, pero deberán satisfacer del caudal propio las pérdidas que se originen a la Sociedad (artículo 150). En esta sanción estriba la prueba de que el con(1) Conforme Apelación Nápoles, 13 de Mayo de 1908; 212oniiore, 972. (2) El rigor de la ley se justifica considerando que se trata de una persona jurídica, la cual no tiene otro órgano con que tratar los propios negocios más que el Consejo de Administración. En este concepto, sólidamente desenvuelto, se apoya el Profesor ASQUINI, Priv. „1919, II, 652, para defender nuestra construcción jurídica. En contra, Casación Turín, 3 de Abril de 1917; Foro, 1,195.

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trato por ellos estipulado sin la aprobación de los Síndicos es productivo de' efectos jurídicos.

Núm. 3.—Balance y dividendos 5o2. Definición del balance: crítica de la ley.-563. Concepto dominante en la ley.-564. Quién debe hacer el balance.— 565. Cuándo debe hacerse.-566. Redacción del balance: epígrafe del activo.-567. Epígrafe del pasivo.-568. Criterios para la estimación de los bienes.-56g. Valor jurídico de las evaluaciones aprobadas por la Asamblea. — 570. El derecho a los dividendos es un derecho condicional.-5-7r. Normas rara la división de los beneficios.--572. No es lícito la promesa de intereses.-573. Garantía de los intereses prestada por un tercero.-574. Excepción para las Compañías industriales.— 575. Los socio§ no quedan obligados a restituir los dividendos cobrados de buena fe.-576. Pero los Administradores y los Síndicos quedan siempre obligados a ello.-577. Si pueden repartirse dividendos aunque haya pérdidas de capital,578. El dividendo aprobado no puede ser modificado por la Asamblea.-578 bis. -Los Administradores no pueden votar en la aprobación de los balances, pero pueden votar en la asignación de dividendos.-579. De si la aprobación del balance produce la liberación de los Administradores.

Sumario.

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562. El balance es un cuadro contable que resumiendo los saldos de las diferentes cuentas de la hacienda, debe expresar la situación financiera de la Sociedad. Las normas para redactarlo deben determinarse en los Estatutos (art. 89, núm. 6.°), y por ello han de indicar éstos las reglas para proceder a la evaluación del patrimonio social, a la constitución de los fondos de amortización, a las reservas, etc. Observando estas reglas, los Síndicos, de acuerdo con los Administradores, deben fijar la forma (art. 184, núm. I.°), que puede variar en cada ejercicio, porque no depende de los Estatutos. La obligación de redactar un balance-periódico sobre la base del inventario, es corriente en todo comerciante, pero adquiere especial importancia en el ordenamiento jurídico y económico de una Sociedad por acciones, porque el balance posee la función de documento autónomo sujeto a especial publicidad y que sirve para dar a conocer anualmente a los acreedores sociales las garantías sobre la que pueden contar y a los socios la base patrimonial sobre la que se ha practicado la distribución de los beneficios. Desgraciadamente nuestra ley no ofrece ninguna regla ex-

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plícita para su formación y esta insuficiencia del derecho hace necesariamente insegura la actuación y responsabilidad de los Administradores, la inspección de los Síndicos y el juicio de los Jueces. Todos los preceptos contables que nuestra ley reprodujo del derecho francés se reducen a la prohibición de distribuir dividendos ficticios. Dentro de este elemental concepto duermen aún confusas y latentes todas las reglas técnicas que deberían dictarse para la redacción de un balance fidedigno. Se dirá que el Código intenta suplir su propia impotencia en determinar las reglas técnicas que podrían conducir a aquel indispensable resultado, mediante su enérgica repetición de la prohibición de pagar dividendos ficticios (1). Emprendiendo un camino más seguro, otras leyes de origen alemán han dado acerca de la redacción de los balances, preceptos técnicos que conducen en virtud de números y mediante criterios constantes a una más controlable cuenta de las utilidades de cada ejercicio. Entre nosotros apenas se advierten los signos precursores de esta reforma en los modelos de balances y de estados mensuales que por Reales decretos fueron impuestos a las Compañías que ejercen ciertos ramos de comercio muy interesantes para el orden público, como Bancos, Cajas de ahorros y Compañías aseguradoras (2). Los tendremos (1) Código de Comercio, arts. 147, núm. 2.0; 1762; iSli; 247, núm. 2 y 863, núm. 3.6. En la Relaz. 114Ararru, pág. 399, se dice que se prefirió confiarse a los principios de la contabilidad más bien que adoptar reglas que,siendo incompletas: podrían resultar dañosas. Normas especiales acerca de la redacción de los balances de las Compatúas anónimas se leen en el Código federal suizo, art. 656; en la Iey alemana de 1884, art. 185 a, 230 b; en el Código de Comercio alemán, § 261,v en el Código húngaro, § 199. Merecen recordarse las importantes monografías sobre balances de DE GREGORIO, 1 bilanci delle societa anonfme, Milán, 1908; ZARPA,. Le valutazioni di Manejo, Milán, 1910; VE/T S/MON, Die Bilanzen der Alctiengesellschaften asid der Hommanclitgesellsehaften, etc. Munich, 1903; Fiscurn, Dilanzwerte, Leipzig, 1905; Sonay, L'inventatre et le bilan des sociétés commerciales et des faillites. Mons, 1888; DIDIER, Elude sur l'inventaire des sociét¿s industrielles, París, 1885 y PANTALEONI, Alcune osservazioni zulle altribuzioni di valore, etc., en el Giornale degli economisti, volumen XXIX, Abril, 1904. Este eminente escritor no cree que la ley pueda suministrar criterios uniformes de evaluación, que varían para cada especie de hacienda (pág. 32 del extracto), sino que sólo debe reconocer a los interesados el derecho a exigir que se expresen los criterios informadores de las evaluaciones de cada uno de los capítulos del balance y que estos capítulos sean tan numerosos cuanto las categorías en que la práctica mercantil distingue los diferentes bienes de las haciendas. En opinión suya, todo derecho y todo interés quedan de este modo plenamente tuteiados (pág. 35). Tal criterio no fué el de la Comisión ministerial nombrada en 1894 para la reforma del Código (vid. nuestra Relaz.. Roma, 1895, págs. 81 y siguientes y 155 y siguientes). (2) Real decreto de 18 de Diciembre de 11184 sobre el estado de cuentas de las Compailfas de crédito, a tenor del art. 177 del Código de Comercio. Real decreto de 5 de Mayo de 1889 sobre estados semestrales que las Cajas de Ahorros deben remitir al Ministerio, según el art. 27 de la ley de 15 de Tulio de 1888. Real decreto de 9 de Enef o de 1887 sobre el balance ordenado alas Compañías de seguros,

— 319 — presentes para inferir los criterios a que los Administradores, losSíndicos y las Asambleas deben principalmente atenerse al redactar y aprobar los balances. 563. ¿Qué efectos jurídicos produce el siguiente precepto tantas veces repetido en el Código: no distribuyáis dividendos si no hay utilidades verdaderamente logradas? El fin que se propuso el legislador no fué solamente el de impedir que se expresen en el activo del balance utilidades esperadas, pero aún no percibidas: la tosca malicia tan fácil de descubrirse como difícil de justificarse, no es lo que más inficiona la sinceridad de los balances. El legislador ha querido reprobar con tal precepto general todos los procedimientos que condujeran a dicho resultado y, por consiguiente, toda evaluación exagerada o ficticia del activo, cual serían los gastos de instalación, de publicidad o de propaganda y todo disimulo en el pasivo, cuando puedan hacer creer en la existencia de utilidades que realmente no hay. Cuando todas las partidas del balance se estimaron en su justo valor, el exceso del activo sobre el pasivo representa un beneficio divisible entre los accionistas y se puede distribuir entre los mismos, aun cuando para pagarlo. efectivamente fuese necesario recurrir al crédito por motivo de una transitoria falta de numerario metálico. 564. ¿Quién debe redactarlo?—El balance debe redactarse por los Administradores y presentarse a los Síndicos un mes antes, por lo menos, al día fijado para la Asamblea (art. 176). Los Síndicos deben a su vez examinarlo y redactar el informe quince días antes, por lo menos, a que se reúna la Asamblea general (artículo 178), y finalmente pueden los socios aprovechar estos quince días para examinarlo junto con el informe de los Síndicos, en las oficinas (art. no). De modo que el balance debe hallarse listo un mes, por lo ,,menos, antes de la Asamblea, a fin de que tanto los Síndicos como los socios puedan sucesivamente tenerlo a su disposición durante quince días por lo menos. Si los Síndicos tardan en presentar el informe de modo que no queden disponibles a los socios para su examen los quince días, cualquier socio podrá pedir el aplazamiento de la Asamblea, como defensa de su propio derecho (según se infiere del art. 179), y la nueva Asamblea será válida si el depósito ha durado quince días, porque se ha tenido cuando el defecto ha sido subsanado. Pero si no se ejercitó el dea tenor del art. 177 del Código de Comercio. Es evidente que las formas y los elementos de los estados no rigen para los balances, porque aquéllos constituyen una formalidad especial de las Compatfas de crédito (art. 177). y el balance es una institución común a todas las Sociedades.

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Techo de aplazamiento, ello significa que cada uno de los socios, tanto presentes como ausentes, se han considerado suficientemente informados y no podrán impugnar la aprobación del balance, salvo el ejercicio de la acción penal contra los Síndicos que dieren lugar al retraso en la publicación (art. 248). Si el balance se presenta sin el informe de los Síndicos, la manifestación de los cuales es la garantía de los socios, que no pueden poner los ojos sobre los libros de la Sociedad, la aprobación del balance será anulable a petición de cualquier accionista que no haya emitido su voto favorable (1).

565. A qué día debe referirse.—E1 balance debe renovarse al fin de cada ejercicio, que no debe durar más de un ario (núm. 184). Si el primer ejercicio dura menos, deberá igualmente cerrarse con el balance. Diciendo que el balance debe renovarse al fin de cada ejercicio no pretendemos afirmar que deba acabarse el primer día del nuevo ejercicio. Esto resultaría casi siempre imposible, ya que no se puede comenzarlo sino después de cerrar las cuentas y precisa también esperar los balances de las sucursales y de las agencias. Pretendemos simplemente afirmar que el balance debe referirse a la situación de la hacienda social al final del ejercicio, por lo que los Administradores y los Síndicos deben comprobar por medio de un escrupuloso expediente la subsistencia de los principales elementos del balance en cartera, en caja y en los almacenes durante el último día del ejercicio o en el primer día del nuevo, y sobre este fundamento deben redactar el balance definitivo. La ley, teniendo en cuenta tan extenso trabajo, concede a los Administradores dos meses para redactarlo (2). 566. Redacción del balance.—El activo.—lin balance regular debe hallarse dividido en dos rúbricas: activo y pasivo. En la rúbrica del activo deberán figurar conjuntamente, cual resulten del inventario que constituye la base y divididos en catego(1) Conforme De Gneacuno, pág. M; Apelación Roma, 20 de Octubre de 1894; Giurispr. ital., 1895, 4; Cas Ación Roma, 11 de Septiembre de 1890; Foro, 1.162. De GREGORIO (conforme también NATARR/NI, núm. 517) sostiene que el retraso en la presentación y, per tanto, induso el hecho de que el informe se haya dejado en depósito por sólo catorce días da derecho a pedir la anulación del acuerdo. Pero, en verdad, no se comprende cómo en defecto de una explícita sanción de nulidad, pueda prevalecerse de aquel retraso el socio que no se ha tomado la molestia de examinar o reclamar el informe de las Síndicos y que ni siquiera asiste a la Asamblea, con el malicioso propósito de Impugnar los acuerdos si no resulan conformes con su interés. (2) Cual se infiere de los artículos 176 y 1542, Código de Comercio.

— 321 — rrías, los 'bienes inmuebles, los muebles, los títulos de crédito, el numerario existente en las cajas de la Sociedad, los créditos que haya contra los accionistas por las décimas que aún deban y los -créditos contra las propias agencias o contra terceros, según los

saldos resultantes del libro mayor; debiendo figurar también en el activo los derechos, es decir, los títulos de propiedad literaria,

:artística o industrial, las concesiones gubernativas y las ventajas económicas, cual la clientela y los secretos de fabricación por los -que se pagara un equivalente (r). Pero no deben figurar los gasos preliminares de implantación, como los de publicidad o pro-paganda, aunque se pueda esperar un beneficio de los mismos ,o se cuente con extinguirlos rápidamente con las ganancias futuras, ya que o sirvieron para acrecer el patrimonio realmente existente de la Sociedad y figurarán entre los bienes que ocuparon su puesto, o no tienen ningún equivalente, y en tal caso, colocándólos en él activo se justificaría el pago de utilidades no logradas realmente, contra la prohibición de la ley. Esta exceptúa

solamente a las Compañías industriales, a las que permite ins,criban en el activo los gastos de implantación, pero las otras So*ciedades deben extinguirlos en el primer ejercicio con las utili.,dades, con el sobreprecio de las acciones o bien considerarlas como .una pérdida (2). la excepción debe quedar dentro de sus justos 'límites: debe limitarse a las Sociedades que ejerciendo una in-

(1) Naturalmente que no podrán f;gurar en él por ningún precio la clientela, ,la orIeatación y hs zezretos de fabricación que son íruto de la actividad social y de los que no podría hacerse justiprecio alguno: VErr-Snaoyr, págs. 166 y siguientes, y VAvAssxoa, 1, núm. 611. (2) En apoyo de la opinión sustentada en el texto, además de la naturaleza excepcional de eta tolerancia, se puede advertir que no se habría fijado a las otras Sociedades un plazo para la extinción del fondo de implantación y que por esto podrían conservarlo por muchos años engañando a los socios y a los acreedores •sociales con una cifra que no representa una actividad real. En sentido contrario al del texto, DE GREGORIO, 1, c., minas. 132 y siguientes. El aparente rigor de la regla enunciada en el texto se atenúa considerando que los Administradotes pueden -asentar en el activo el precio de los beaeficios económicas adquiridos al fundar la Sociedad, como concesiones públicas, orientación en los negocios, etc.: vid, un ejemplo en la sentencia de 15 de Enero de 1891 de la Apelación de Roma (2.« cuestión) ; Foro, 1891, 952 ,yen la sentencia, 28 de Junio de 1862 de la Casación francesa ; Dallor, 1862, 307. La ley alemana de 1864, art. 185 a, núm. 4.., y art. 239 b, actual-mente reemplazada por el Código de Comercio, § 261, núm. 4., prohibe expresa-mente asentar en el activo los gastos de organización y se halla rigurosamente -interpretada por la doctrina. Vid. VErr-SnuoN, págs. 158 y siguientes, y RING, pá,gina 619. Por el contrario, otras leyes conceden que se inserte en el activo esta partida ficticia: Código federal suizo, art. 656; Código húngaro, § 193s, y Código de Bosnia, art. 2143; pero imponen a los A iministradores la obligación de extinguirla en el plazo de cinco afios. Vid. también núm. 574. En el mismo sentido se ha decidido-la Comisión nombrada para la reforma del Código de Comercio: vid. Flia.:. cit. -página 159. 21

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dustria no pueden dar principio a ella sino después de haber construído el propio taller, y por tanto se deben excluir las Compañías de crédito y de seguros que pueden iniciar inmediatamente la propia hacienda (r). No deben figurar en el activo las utilidades que se esperen obtener, verbigracia, ni los aumentos de los títulos en cartera a:tinque se esperen seriamente, porque todavía no se han logrado y quizá no se logren nunca. Se les tendrá .en cuenta en los balances posteriores cuando efectivamente se hayan cobrado o liquidado de modo que entrañen una acción judicial para su pago (2). Los criterios aquí expuestos para distinguir las diferentes categorías del activo se aconsejan a fin de evidenciar el contenido del mismo: cuanto más numerosas sean estas distinciones, cuanto más se eviten las compensaciones entre las partidas del activo con las del pasivo tanto más seguro será el resultadó. Hay que advertir que cualquier englobamiento de partidas propuesto por los Administradores de acuerdo con los Síndicos (art. 184, número i.°) y aprobado poi- la Asamblea en su apreciación soberana (art. 154, núm. I.°), se sustrae a la oposición de Cada uno de los socios y al juicio del Tribunal, pues que si la Asamblea es soberana en las evaluaciones, a mayor abundamiento deberá considerársela tal para aprobar el modo de realizarlas (a). 567. El pasivo. E1 pasivo se halla constituido por las deudas y por aquellos fondos que sirven de garantía a los socios y eventualmente a los acreedores sociales, es decir, por el capital nominal, por las distintas reservas, por los fondos de amortización y por el saldo de ganancias (4). —

(1) En este sentido se expresaron los trabajos prepiratorios y en especial los debates babicics en el Senado, de los que surg:6 el art.181 algo diferente de su equivalente el'art. 141 del Código de 1865; Lauori preparatori, volumen I, págs. 995 y siguientes. Desgreci adarnente la práctica equivocada de algunas de nuestras Compañías de seguros ha podid °hacer creer a Varr-StwoN, lib. cit. , pág. 161st, que nuestro Código les concede la facultad de extraer las ganancias del capital. 12) Por consiguiente, los premios de seguros se deben asentar en el pasivo por el importe equivalente al riesgo aún no corrido. Conforme Apelación Génova, de Marzo de 1887; Eco, 1587, 65; Modelo de balance para las Compañías de seguTOS SprObadO por Real decreto de 9 de Enero de 1887. Conforme con el nrine"pio expuesto en el tf xto: Casación francesa ,25tde Enero de 1862; 7 de Mayo de 872; Dallar, 1862, 1,307; 1572, 1, 133; Código alemán, 1, 261, (3) Conforme Tribunal Génova, 9 de Mayo de 1904; Rivista di din. comas., 490; Tribunal -Roma , 11-23 de Marzo de 1905 (Vercellone contra Ratico GestionD, 'y A. SCIALOS% , Rivisla di fiír. correría., 1905, 503. {4) Estas pm Celas son designadas con los nombres de partidasf cticias o con,• tables. Tal nomenclatura es combatida vivamente por VErr-SibiON, págs. 118 y

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Las deudas, que constituyen dicho pasiVo para con los terceros, deben subdividirse en grupos homogéneos y reducidos a su valor actual. Las pérdidas sufridas no pueden insertarse, porque no representan un elemento patrimonial, pero constarán bajo la forma de las deudas contraídas para extinguirlas. No se 'puede subdividir una pérdida grave ni excepcional repartiendo en varios ejercicios la deuda contraída para extinguirla (I), pues habría en tal caso una simulación del pasivo y consiguientemente una distribución de ficticias utilidades. El capital nominal y las reservas no representan deudas, ciertamente; pero se insertan en el pasivb porque no pueden distribuirse entre los socios sino después de la disolución de la Socier dad. Como consecuencia de esta inserción en el pasivo, los confeccionadores del balance se hallan obligados a enjugar dicho pasivo por medio de una contrapartida equivalente en el activo de bienes muebles o inmuebles, y no pueden distribuirlos a título de dividendos porque son necesarios 'para cubrir el pasivo. El capital debe indicarse íntegramente en el pasivo por su valor nominal aunque nci haya sido desembolsado por entero. Incluso en este caso la inserción de todo el capital es legál, porque el asiento en el pasivo de la cuota que aún no se ha entregado viene compensado por la inserción en el activo de las entregas que aún se deban sobre las acciones. El capital debe figurar integramente cual resulta de la escritura de constitución o de las posteriores modificaciones del misma, y no debe sufrir reducción alguna si una parte o quizá todas las acciones fueren reembolsadas con las utilidades sociales (art.144), ya que el capital de una Compañía anónima no puede reducirse más que mediante las formas públicas y solemnes con que se modifican los Estatutos. En tal hipótesis las acciones adquiridas no podrán inscribirse en el activo a menos que simultáneamente se inscriba una suma equivalente en el pasivo; si así no se hiciese, se violaría el art. 144, porque las utilidades sociales que se emplearon en su adquisición podrían ser distribuidas entre los accionistas. La solución contable debe hallarse dirigida por el precepto legal que admite la adquisición con tal que se efectúe con ganancias ciertas. Si como consecuencia de la adquisición se inscribiese en el activo el valor nominal de las acciones adquiridas sin una partida equivalente en el pasivo, se autorizaría en el ejercicio en que tal inscripción se guieutes, que la encuentra prácticamente peligrosa, porque hace cresr que en los balances se pueden introducir partidas ficticias y no sello en el pasivo sino también en el activo. (1) Vid. Apelación Roma, 15 de Enero de 1891 (1.. cuest:áa); Fo: o, 1891, 952; Casación Turín, 27 de Octubre de 1885; Foro, 1886, 414.

— 324 — hiciese, la distribución de las utilidades que debían ser empleadas en la adquisición. Además, se incluirían en el activo títulos cuyo valor está expuesto a las mismas crisis que pueden afectar a la Sociedad y que por ello podría reducirse a cero cuando precisase realizarlos para pagar a los acreedores sociales (r). Si el balance se cierra con pérdida en lugar de ganancia, el saldo de pérdidas, con el fin contable de conseguir el balance entre el activo y el pasivo, figurará en el activo hasta que las ganancias de los futuros ejercicios permitan extinguirlo.

568. Evaluaciones.—Diversas son las reglas adoptadas por la práctica de los tenedores de libros para la estimación de los bienes sociales; existe en esta materia una grande incertidumbre y diversidad de criterios. ¿Se ha de tener en cuenta el precio de adquisición de dichos bienes, o el del mercado al tiempo de cerrar el balance, o bien el más bajo de los dos? Y este fundamental problema se complica con infinidad de divergencias en la estimaciór de los multiformes bienes de la hacienda social En la elección de las reglas más oportunas para determinar el justo valor, todo exceso de estimación, sea demasiado alto, sea demasiado bajo, es peligroso. Si por un lado debe impedirse que los Administradores exageren el precio para hacer creer en una prosperidad imaginaria o para obtener un alza en las acciones, por otro lado existe el peligro, menos frecuente, en verdad, de que oculten su cuantía para eludir los impuestos que gravitan sobre las utilidades, para comprar las acciones a más bajo precio, para promover la liquidación de la Sociedad y adquirir su hacienda o para asignar menor porción de utilidades a los promotores, empleados o clientes que participen en las mismas. Falta, como decíamos, en nuestro derecho, un sistema de normas para la evaluación de los bienes, falta para cada uno de los comerciantes y falta para las Compañías. Sin embargo, de la práctica más autorizada, de las leyes extranjeras y de las normas adoptadas en Italia para regular algunas instituciones particulares, se pueden formar los siguientes criterios que nos sirvan de guía. Las mercancías y los títulos de crédito, especialmente las acdones, deben estimarse por su valor de adquisición y no por el precio a que subieron posteriormente y que alcanzaron al cerrarse el ejercicio. Las participaciones obtenidas en otras Empresas en equivalencia de aportaciones, bajo forma de acciones o de partici(1) Conformes DE GREGORIO, núm. 155 y VErr-StmoN, págs. 220 y siguientes, que citan la doctrina dominante en el mismo sentido, francesa y alemana. Vid. nnms. 509 y 595.

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pación en los beneficios, no pueden evaluarse según el precio corriente de las acciones o la esperanza de utilidades futuras. Nade es más peligroso que regular el balance según la cotización de Bolsa del último del año, en que generalmente se cierra el ejercicio. Basta considerar que el mismo Consejo de Administración podría elevar la cotización de los títulos con compras ficticias—ya que cuando la Sociedad posee una gran masa del mismo título, su valor descenderá en proporciones notables por el solo hecho de tenerlo que realizar—para comprender que no se puede tomar por regulador del balance el listín de Bolsa. La ley se manifiesta en este sentido, porque prohibe distribuir las ganancias aún no efectuadas, y la esperanza de la ganancia no se traduce en realidad más que por medio de la venta. La estimación del precio de adquisición deberá abandonarse también cuando el precio en el mercado haya descendido por debajo de aquél: entonces las probabilidades de pérdida son tan patentes que no se puede descuidar el tener ello en cuenta en el balance sin correr el riesgo de repartir utilidades ya disminuidas o absorbidas por los descensos. Por tanto, la facultad de estimar las mercancías y los títulos por el preciode adquisición va moderada por el límite, generalmente seguido en la buena práctica mercantil, de evaluar al precio de adquisición con tal que no supere al precio corriente cuando se cierre el balance; en otras palabras, cuando dichos dos precios son distintos, se debe tomar por norma el más bajo (1). Los bienes destinados a la explotación de la hacienda deberán estimarse por su valor de adquisición, deducido el menoscabo que se puede calcular anticipadamente en la misma medida para todos los ejercicios o se puede determinar cada año mediante nueva estimación; pero sería injusto estimados por el precio que se podría obtener con su venta, ya que la Empresa no tiene intención alguna de venderlos: el inventario resume la liquidación de un ejercicio que se renueva y no la liquidación de la Sociedad (2). (1)

Conforme ley alemana de 1884, art. 185 a, núm. 1..; Código alemán, 1216,

núm. 1.0; Código suizo, art. 656, núm. 4.° (talmente para las mercancías; para los

títulos, por el contrario, se permite evaluarlos al precio medio del mes inmediatamente anterior al balance): Apelación Génova, 18 de Marzo de 1877; Giurispr. comm., 1877, 11, 193. El mismo sistema expuesto en el texto se halla establecido para los balances de las Compañías de seguros por el Real decreto de 9 de Enero de 1887, modelo de balance A, nota 1.*: sellando los Estatutos no provean, se indicará al precio de adquisición, con tal que no supere al corriente en la Bolsa del días. (2) Muchos escritores equiparan erróneamente los precios de balance a los precios de liquidación y enseñan que el patrimonio de la Compañía debe estimarse come si se hubiese vendido al tiempo del balance. El valor de una hacienda que continúa su propio ejercicio do puede en modo alguno calcularse según el precio reducido y ruinoso de venta, que proverbialmente se llama precio de liquidación.

300 • Los créditos se estimarán por su valor, teniendo en cuenta la presunta solvencia de los deudores: a su valor nominal se añadirán los intereses devengados hasta el día del balance, si tales créditos son fructíferos, o se deducirá de los mismos el interés

si son infructíferos. Las deudas se reducirán también a su valor actual : así se hará para con los vencimientos cambiarlos, con las obligaciones aún no satisfechas y con las surnas aseguradas que se deberán calcular matemáticamente según el importe probable de las indemnizaciones debidas a los asegurados. Precisa reducir tanto los débitos como los créditos a su valor actual, porque no es posible una confrontación más que entre dos cantidades homogéneas y, por consiguiente, no se puede afirmar cuál sea el estado activo o pasivo de la Sociedad, si incluso los derechos no se reduCen, cual los otros bienes muebles e inmuebles, a su valor presente.

589. Estos criterios de estimación se recomiendan por su prudencia, pero no se imponen como un precepto legislativo a los Administradores, a los Síndicos ni a las Asambleas, que son árbitros de la evaluación, salvo el cumplimiento de las reglas especiales que se hubiesen dictado en los Estatutos y salvo también el caso de fraude. Exceptuados estos casos, la Asamblea es soberana para tomar cualquier acuerdo, el cual no podrá ser impugnado siguiendo el procedimiento indicado por el art. 163, por distribución de utilidades ficticias, porque entonces los dividendos se justifican contablemente por el balance aprobado y los socios quedan resguardados por su buena fe y no están obligados a devolver los dividendos que se les hayan repartido (art. i81). Si cada accionista pudiese impugnar las evaluaciones protegidas por la aprobación de la Asamblea, la acción de responsabilidad contra los Administradores, que en nuestro derecho es una acción esencialmente social (art. 152), quedaría al arbitrio de cada uno de los accionistas, porque, volviendo a colocar sobre el tapete la cuestión del balance ya aprobado, privarían de toda eficacia a la aprobación que la Asamblea prestase implícitamente a la labor de los Administradores. Los reparos de algunos de los accionistas que quisieran ejercitar la acción individual contra los Administradores embrollarían la existencia y el crédito de la Sociedad bajo el engañoso pretexto de tulelar la integridad de la ley y de los Estatutos. Tampoco se puede impugnar el acuerdo de la Asamblea por

desvalorizaciones excesivas que por natural consecuencia reduzcan la suma de beneficios divisibles entre los accionistas, ya que la Asamblea es árbitra en sus evaluaciones y puede renunciar temporalmente a una parte de los beneficios para conso-

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lidar el porvenir de la Empresa: los socios encontrarán la compensación de su sacrificio en el aumento de valor de las acciones (número 583). Si así no fuese, tendrían siempre franca la •puerta para impugnar el acuerdo que aprobara el balance y para reemplazar con el criterio de peritos el de los socios, Jueces supremos, porque son los únicos responsables de una errónea evaluación. En el sistema de nuestra ley el control de la autoridad judicial sobre el ejercicio de las Compañías anónimas es puramente formal, jurídico. Toda determinación técnica o administrativa se •abandona a la Asamblea: en el acto de su fundación (arts. gr y 134, núm. r.°) como en las vicisitudes de su explotación (arts. 144, 146, 152 y 1532 y 7 , es siempre la Asamblea la que decide inapelablemente, pues que una Sociedad constreñida a administrar . según el criterio del Tribunal perdería su autonomía (I). 570. Dividendo es la utilidad líquida pagadera periódicamente sobre cada acción. El derecho de exigirlo al fin de cada

ejercicio se halla sometido a dos condiciones: una suspensiva, de que el dividendo resulte del balance aprobado por la Asamblea, y otra resolutoria, de que la Asamblea no modifique los Estatutos suspendiendo el pago, por ejemplo, para constituirse un fondo de reserva. No se puede negar esta facultad a la mayoría, que tiene• el poder de modificar los Estatutos en cualquier sentido (art. 158, núm. 7.°), y todos los accionistas se hallan naturalmente defendi-

dos por aquello de que ninguno de ellos puede votar el sacrificio de los otros sin votar el suyo propio. Se erraría al considerar este

caso cual el de un coinplernmto o aumento de capital, para deducir la consecuencia de que todo socio disidente pueda separarse de la Sociedad. Esta hipótesis no puede equipararse a la de complemento del capital, porque no se reclama a los accionistas nin, guna nueva entrega que agrave la obligación que primitivamente contrajeron, ni puede compararse a la de aumento de capital, porque no se modifica la suma que se inserta establemente •en el balance y publicada en todos las escrituras de la Sociedad

(11 Relazione M.t.,zziNt, pág. 398: cEl proyecto se !imita a proporc!onar una ;ruin genér e y-s-egura y co oca en !a estitnae'ól de 1 a clrcuralanci:s de tiempo, de lugar y de Itr3 re'a-:innes de cada 5re:edad el determin:,r en qué forma se han de apreciar la; 'calores social .s, a fin de que de su suma se obtenga el resultado apetecido; es dec,r, la cifra ex t cta del capital realmente existente*. Conforme Apela, ción Turín, 8 de Junio de 1891: Temí genoo,, 835; Casación Turín, 30 de Didembre de 1891; Foro, 1892, 575; Apelación Venecia, 7 de Septiembre de 1892; Temí . vemeta, 510; Casación Florencia, 19 de Diciembre de 1892; Foro, 1393, 590; Apela-ción Venecia, 1.° de Diciembre de 1893; Temi venda, 1891, 32; Casación Florencia, 14 de Enero de 1895; íd., 98; Casación R01/111, 23 de Julio de 1896; rd , 1,371; _Apelación Veni.cia, 28 de Octubre de 1897; Foro, 1,397.

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como garantía intangible de los acreedores y como base y medida de su crédito. En esta hipótesis, el ordenamiento jurídico de la Compañía queda invariable: hay sólo un aumento patrimonial que redunda en beneficio de los socios y que se manifiesta con el aumento de valor de las acciones y con la evitación de disminución del mismo. El poder de la Asamblea de modificar las reglas para la divi— sión de los beneficios se detiene frente a los derechos adquiridos por -una categoría privilegiada de accionistas o por terceros: frente a éstos la Asamblea ya no es soberana, porque se halla vinculada por las obligaciones que la Sociedad contrajo para con ellos, y toda modificación de los Estatutos sociales que pudiese disminuir el contenido de su derecho no valdría sin su unánime consen- timiento (r). 571. Los Estatutos deben dictar las normas para la dis— tribución de los beneficios (art. 89, núm. 6.°). Si estas normas• son completas, el acuerdo que aprueba el balance pone fin a la misión de la Asamblea, ya que la distribución se efectúa por virtud de los Estatutos. La costumbre de los Administradores de pre-

sentar el balance con la cuenta de los dividendos ya distribuida entre los accionistas, con las reservas, etc., no es en tal caso más que una aplicación de los Estatutos. Si, por el contrario, los Estatutos conceden a la Asamblea la facultad de disponer de todo el dividendo o de parte del mismo después que verbi gratia se haya pagado el seis por ciento sobre las acciones, entonces la mayoría es libre para disponer empleán-

dolo en retribuir a los Administradores o a los Síndicos, en cons-(1) Casación Florencia, 31 de Mayo de 1878; Eco, 1879.3; íd., 11 de Febrero de 1884; Temí venda, 141; Apelación Milán, 22 de Enero de 1890; Foro, 201. Apelación Catania, 16 de Noviembre de 1878; Foro, 1879, 351 (en ésta se negó a un Banco el derecho a privrr del 5 por 100 del dividendo prometido por los Estatutos a un ohmio de obreros,Ics cuales, confiando en esta participación habían estabncido una escuela y una caja de subsidios). Verb. Commis. prelim., número 527: Huelga decir que las modif caciones de los Estatittos que fuesen enderezadas a privar o a cambiar los derechos particulares de algunos interesados, quedan sujetas a las reglas genera:es de derecho siempre que falte la adhesión de los mismos'. Conforme Memoria CssysarzoLA, AM della Commiss. prelim., 111, pág. 180. Para facilitar las reformas de los Estatutos que aprovechando a la So— ciedad pueden indirectamente aprovechar también a los accionistas privilegiados, algunas leyes los han constituido en una colectividad que aciserda por mayoría, la cual obliga también a los disidentes: Código de Comercio alemán, §§ 275, 278 y 238 ()a mayoría debe hallarse compuesta de las tres cuartas portes del capital re- presentado). Análogamente se ha dispuesto en Francia por la ley de 9 de Juliode 1902, modificada por la de 16 de Noviembre de 1903, sobre acciones preferen-tes , ..4nnales, 1902, 202; 1900, 352 y 473.

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tituir nuevas reservas o en aumentar las existentes, en formar un fondo de pensiones o subsidios para los empleados y en gratificarles con algún premio por sus servicios; pero traspasaría aquélla los límites de sus facultades si lo dedicase a obras de beneficencia. La Sociedad tiene por fin la división de los beneficios entre lbs socios y, por consiguiente, la Asamblea debe emplearlos en aquellas formas que según un razonable criterio puedan aumentar más o menos directamente aquellos beneficios. La ventaja que pueda recaer sobre la Sociedad por obras de beneficencia tiene un plazo demasiado remoto e incierto para que se pueda compiender este empleo entre los admitidos por los accionistas y confiados al discernimiento de la Asamblea (r).

572. Los Estatutos no pueden asignar a los accionistas un interés, es decir, un rédito previamente fijado sobre las acciones, ya que la ganancia de la hacienda social es esencialmente variable según el curso de los negocios. Si este pacto fuese eficaz, el capital social podría esfumarse poco a poco, sustrayendo a los acreedores su garantía, y los crédulos accionistas quedarían engañados con la promesa de un crédito cierto y que en realidad no sería más que la consunción del capital. Lo que la ley prohibe es no sólo la palabra intereses, que se emplea en sentido im.propo para designar un mínimo invariable de beneficios—y es un idiotismo en que la misma ley ha incurrido (art: 247, núm. 2.°)—sino la distribución de un rédito no detraído de utilidades verdaderamente logradas. El pacto por el que se conceda a los accionistas un interés constante, debe entenderse cual aquella prohibición exige, es decir, bajo la condición de que verdaderamente existan utilidades suficientes para proveer tales intereses. Y esta interpretación no es contraria a la intención de los contratantes, ya que aquella palabra se emplea para significar que aquel mínimo dividendo, por su pequeñez y por la. preferencia que se le concede sobre las otras distribuciones de utilidades, se considera constante y seguro: es una palabra de buen augurio, que no priva a aquellos intereses de su verdadera.. naturaleza de dividendos (2). (1) Conforme IiIGHT, núm. 58, pág. 150; Tribunal Supremo del lmperlo ale-. mán, 19 Ce Febrero de 1838; Ernscb., 111, pág. 134; Piuslz.nn, en Erni. Handb., 1, pág. 601; Neukamp, Zeitschrift, XXXV111, pág. 45. En contra, RING, 339 y sigultntes. Esto no impide el que los Estatutos puedan autorizar en una corta medida el empleo de utilidades en otras de beneficencia: vid. núm. 97. (2) Relaz, MANZINI, págs. 399 y siguientes; Casación Turín, 27 de Octubre de 1885; Foro, 1886, 414; Apelación Venecia, 29 de Diciembre de 1885; Temí ven., 1886, 32; RIGNANO, Dir. oomm., 1885, 5 (con interesantes- investigaciones)..

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Ni sería valido el pacto de pagar tales intereses en plazos seme.strales, porque ha de tenerse en cuenta que por la indivisible unidad del balance no hay utilidad más que al fin del ejer•cicio. El Consejo de Administración practicaría esta distribución •anticipada por su cuenta y riesgo. Su responsabilidad se agravaría si tales intereses se pagasen sobre acciones o cédulas al porta- dor, ya que esta circunstancia excluye la posibilidad de exigir su, restitución. Pero cesa todo motivo para pedir el reembolso si del balance anual resultan con posterioridad utilidades suficientes para • cubrir el anticipo o si éste se detrajo de las sumas acumuladas en la propia reserva con las utilidades de los precedentes ejercicios. 573. La promesa de intereses, que la Sociedad, excepto •el caso de intereses industriales (núm. 574), no puede hacer eficazmente a los propios accionistas, puede, no obstante, hacerse por el Estado o por un tercero a quien importe facilitar la constitución de la Empresa: por ejemplo, por un socio fundador. Esta obligación puede contraerse gratuitamente o a cambio de una compensación, verbigracia, la cesión de las utilidades que excedan •de cierta medida. El carácter jurídico de esta relación no es el de una fianza, que sería nula por la nulidad de la obligación prin•cipal (art. 1.899, Código civil), por lo cual no da lugar a los efectos que son inherentes al pacto accesorio de la fianza y especialmente al derecho del garante de accionar contra la Sociedad, •solicitando el reembolso, cual si ésta fuese un deudor principal: si esto fuese posible, la Sociedad podría involucrar la ley, que le prohibe conceder un interés en favor de las acciones. El garante puede obligarse directamente para con la Sociedad por la suma que la precise para completar el dividendo prometido, o directamente para con los accionistas con una convención estipulada en beneficio de los mismos, y puede obligarse sólo en los límites del -dividendo, o también a garantir la integridad del capital social: -ello es cuestión de apreciación del contrato (i). 574. De este prudente principio exceptúa la ley a las Compafiías industriales—ferroviarias, manufactureras y de edificación—Ias que precisan de un determinado espacio de tiempo para formarse el material necesario a su explotación. Se justifica (1) Est.a caso se hal'a prev'sto por el art. 207 as de la ley alemana sobre 30cielades pr a :cio:es (ab § 15O. de Comercio). Vid. respecto a su inter. pretacrón; RING, pág. 395; VUELDERNDOBFF, pág. 530; GoLuscummx, System, 4.. ed c ón, pág. 137; GAREIS UND FULLISBERGER, pág. 490, 110111. 365; HACHEN BURG, Rechtliche Natur cbr Divideniertgarantte; Coas, íd.,en Holdh2irrts Wochereschril Ivolamen 1, págs. 101-104; 11, págs. 191 y siguientes; S'usas, 8.. edición, 180 y 185 4

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la excepción considerando que si los accionistas debieren renunciar a rédito alguno durante todo aquel período preparatorio, pocos querrían contribuir a la constitución de semejantes Empresas, a las que, no obstante, va unido el bienestar público fi). La ley tolera, pues, que se melle el capital social para anticipar a los accionistas una parte de los beneficios que se esperan del porvenir, pero acompaña dicha concesión con las siguientes precauciones que tienden a prevenir o limitar los abusos: a) los intereses no pueden detraerse del capital más que durante el plazo de tres años; b) no pueden exceder del 5 por 'o° del capital efectivamente desembolsado; c) este gasto debe asentarse en el activo de la Empresa como gasto de implantación, pero debe extinguirse cargándolo en los balances que tengan dividendos efectivos. La ley no dice qué parte de estos dividendos debe emplearse en la extinción de esta partida ficticia, por lo que la Sociedad puede vivir muchos ejercicios sin llenar al vacío sufrido en su capital, y d) estos intereses pueden asignarse a los accionistas por los primitivos Estatutos (art. 89, núm. 6.°) o por sus modificaciones• posteriores, con tal que la Sociedad se halle aún en período de preparación. Pero comenzada la explotación de la industria social, cesa esta facultad, aun cuando se quisiere emitir una nueva serie de acciones, por ejemplo, para construir un nuevo taller o nuevos ferrocarriles. En efecto, la ley no tolera esta costumbre, sino en el período que inmediatamente sigue a la constitución de la Sociedad: esto resultará evidente para quien considere que la Sociedad estima los intereses como gastos inherentes a su fundación y supone que aún no haya habido dividendos efectivos. Los accionistas tienen para con estos intereses que constituyen el fruto del capital aportado, un derecho de crédito que se devenga día por día, que es independiente de la suerte de la explotación, pero que según el ordenamiento de las Compañías anónimas no resulta exigible más que una vez sola, al fin del ejercicio, después de la aprobación del balance. En caso de quiebra de la Sociedad, pueden hacer valer su crédito en concurso con todos los otros acreeedores, por el importe de los intereses devengados hasta -el día de la declaración de quiebra y no más allá, porque la Socie(1) Vid. núm. 596. En contra, Relaz. MANZINI, pág. 499. Esta concesión fué cens...r lea vivamente du ante los ti abajos leg a at:vcs: v.d. Relaz. FrNAti, Lavorí prepara:o.i, 1, 1, 141 y sigule Ites; Discussioni in Senato, id., 1, 1, 995. Tiene aquivallencga en la ley alemana, art. 2172; Código de Comercio alemán (a. 19C0), § 215; Cód.go suizo, a t. 6302: Código húngaro, § 1952; Código portugués, arts. 192, §§ 2 y 3 y Cód go rumano, art. 1832.

— 332 — dad suspende el curso de los intereses (1). Claro es que no estarán obligados a restituidos si los han cobrado ya, excepto el caso de una cobranza fraudulenta posterior a la fecha del sobreseimiento en los pagos.

575. Los socios no están obligados a restituir los dividendos. cobrados de buena fe según el balance aprobado. Si por todo el tiempo necesario para la prescripción estuviesen expuestos al peligro de haberlos de restituir y, probablemente, después de haberlos consumido en los gastos diarios, nadie querría aventurar sus capitales en una Sociedad por acciones. La inexistencia de las correspondientes utilidades o la irregularidad del balance votado por la Asamblea a base del informe de los Síndicos, no pueden oponerse al accionista de buena fe, que tiene el derecho, no la obligación, de examinarlo (2). Pero si sus dividendos se encuentran aún en las cajas sociales con posterioridad al descubrimiento del fraude, perderá el derecho de exigirlos, porque la cobranza no estará ya protegida por la buena fe (3). La acción para el reembolso de los dividendos indebidamente cobrados corresponde tanto a los acreedores sociales como a la Sociedad, y atañe a ésta y, por consiguiente a sus Administradores y liquidadores, porque la ley exige que custodien el capital social en garantía de sus acreedores. Esta acción sólo puede ejercitarse contra el accionista culpable, no contra sus cesionarios, pues qué faltaría el fundamento jurídico para accionar contra éstos cuando fuesen de buena fe, y si pudiesen ser perturbados en su adquisición, se pondría un grave obstáculo a la fácil circulación de las acciones. (1) Cciforme A. SACERDOTI, en la Rivista di dir, comal., 1911, 11, pág. 333; en contra, DE GREGORIO, Bilanci , pág. 237. (2) DiLreatemente que el socio comanditario, el cual, no otstante su buena fe, debe restituir los dividen& s cobrados según un balance irregular. Conforme, VIDAR], 11, miras. 1.416 y siguientes; DANIEL], nnmg. 184 y 185; NAVARRINI, Mi/11. 526; LYON-CA.EN ET RENAULT, 11, núm. 891 y VAVASSEUR, núm. 624. LaS leyes extranjeras exigm exprzsamente como condición para la validez dei pago la buena fe del accion sla y ninguna la regularidad del balance: vid, ley francesa. arts. 45 y 10; ley alemana, art. 218; Código alemán (a. 1900), § 217. Código húngaro, § 167; Código suizo, art. 632 y Código rumano, art. 1834. La opinión contraria de MARGRIERI, .11 diriito commerciale italiano, 2.. edición, nómq. 987 y siguientes (y ahora abandonada por el mismo autor, en el Commenio al Código di comal., vol. II. 3.. edición, Turín, 1909, ntrims. 394 y 509) de que el accionista debe restituir los dividendos que no resulten de utilidades realmente logradas, procede de haber relacionado inexactamente la primera con la última disposición del art. 181: Inexactamente, porque la primera se refiere a quienes distribuyen los dividendos, esdecir , a los administradores, mientras que la segunda se refiere a quienes los cobran.. (8) Conforme, DE ~nonio, loc. cit., núm. 47.

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576. Los Administradores y los Síndicos que sobre la base de balances fraudulentos o aun sólo inexactos percibieren como merced de su labor una participación en beneficios inexistentes, deben restituir lo que indebidamente cobraren. Aun cuando hayan ido de buena fe, deberán restituirlo, ya porque su negligencia .excluye la legitimidad de la buena fe, ya porque la norma excep•cional que exonera a los accionistas de restituir lo indebido no puede extenderse a los Administradores que participan en las utilidades, no como socios, en virtud del contrato, social, sino como mandatarios, en razón de los servicios prestados (r). 577. Si a uno o más ejercicios pasivos sucede un ejercicio activo, la Sociedad no está obligada a emplear todas las utilidades para cubrir las pérdidas precedentes. Bastará que se abstenga de repartir la fracción de utilidades que por disposición de la ley o de los Estatutos deba retenerse para reserva y que por necesidad de las circunstancias se empleará en reducir simultáneamente la partida de las pérdidas que en el balance precedente se hubies. inscrito en la rúbrica del activo para hacer equilibrio de cuentas. De esta forma y paulatinamente, por la virtud restauradora de la reserva, se acabará por completar el capital perdido. Usando de mayor austeridad, el legislador habría podido prohibir el pago de cualquier dividendo mientras no fuese completado el capital. Pero no lo impuso, porque la falta prolongada •de dividendos podría desacreditar irreparablemente a la Sociedad y excitar a los accionistas para anticipar la disolución. Se cic muestra esto porque la ley ordena la reconstitución del capital antes de cualquier distribución de dividendos, para las comanditarias (art. 1173), pero no lo repite para las anónimas. Se demuestra también porque el art. 146 permite a las Sociedades el que continúen su explotación mientras no hayan sufrido la pérdida de dos -tercios del capital, sin obligación de completarlo, mientras qu,-, la suspensión obligatoria de los dividendos sería una forma de complemento del capital impuesta por el intérprete para cualquier pérdida de capital. Se demuestra asimismo porque cuando la reserva contra las pérdidas descienda por debajo del límite legal, la Sociedad no está obligada a completarla inmediatamente con las primeras utilidades líquidas, sino en la constante medida prescrita por la ley y por los Estatutos. Finalmente, porque con la doctrina contraria, las Compañías industriales que emplearon en su primer trienio una parte del capital (1) Apelación París, 3 de Enero de 1889; Casación francesa, 16 de Junio de 1891; Dalloz, 1892, 321.

— 334 — •para pagar los intereses "del 5 por zoo, se verían obligadas, cerrado este período, a suspender el pago de los dividendos hasta el complemento del capital social., haciendo inútil el ,fin de la ley que tendió a animar los capitales para que participasen en estas Empi esas con la seguridad de una congrua y continuada ganancia. Se ha alegado que no puede haber utilidades si antes no se completa el capital. Pero si esta opinión es merecedora de examen legislativo, no ha penetrado en el Código, que habla de utilidades y dividendos incluso en la hipótesis de pérdida de capitales: así, en el art. 1173 supone la existencia de utilidades aunque el capital haya experimentado pérdida, y en el 1813 se hace mención de los dividendos cuando aún no se ha completado el capital. Los acreedores sociales se hayan defendidos contra los más leves abusos por la obligación de reconstituir el capital me.diante la reserva y contra los abusos más graves por la obligación de disolverse impuesta a la Sociedad si la pérdida alcanza 'una determinada cuantía (art. 146). Mientras no se llegue a este extremo, es el balance de cada ejercicio y no el estado patrimonial, lo que decide si hay o no utilidades que repartir (I).

578. El derecho al dividendo que corresponde genéricamente a todo accionista no adquiere una existencia determinada

y definitiva, sino con la aprobación del balance, porque, como decíamosantes, es aquel un derecho condicionado que depende de las evaluaciones inapelables de la Asamblea, la cual puede inutilizarlo aun sin rozar los Estatutos, creando fondos de amortización o desvalorando ciertos bienes más allá de las previsiones de los Administradores. Añádase todavía que modificando los Estatutos, la Asamblea puede emplear las utilidades en nuevos fondos de reserva o acordar que se repartan las utilidades cada bienio, cada quinquenio o al extinguirse la Sociedad. El texto legal se manifiesta en este sentido, no sólo porque concede a la Asamblea un derecho soberano para discutir el balance (art. 154, núm. r.°), (1) La Comisión nombrada para la reforma del Código de Comercio vigente, lo ha interpretado en e/ sentido del texto, y para introducir en aquél una cts.-Apilas más rígida, ha propuesto ailadir al art. 181 el siguiente párrafo: «No pueden pagarse dividendos ni intereses mientras el capital dismtmlído por perdidas precc d :mies no sea completado o reducido,. Retar. cit., págs. ii y 66. Conforme con el texto: DF-1.1.A CARLINA, Monitore, 1894, 144. y la doctrina francesa: Roussn,to, Traité, 11, núm. 3.281; VAvAssErn, 1, Mutis. 646 y siguientes; BOISTEL, núm. 296, y I,YONCAEN ni' RENAULT, Précis, núm.. 455. Estos autores camb:aron de parecer en su Tratado, II, núm. 897, por razones de contabilidad poco convincentes. En contra, MA.NAILA, núm. 139; VIGHI, págs. 147 y siguientess; NAVARRIN1,11Ü111. 520, y DE linnotinto, núm. 176, cuyos argumentos se infieren más de la crítica del sistema vigente que de las disposiciones legales.

— 335 — sino porque no reconoce derecho a los dividendos, sino por la apro-bación del propio balance (arts. 85 y ni) (r). Por consiguiente, se puede modificar la cuantía de los dividendos con una modificación de los Estatutos acordada después del cierre del ejercicio y antes de la aprobación del balance; no pudiéndose afirmar que tal acuerdo viole derecho alguno adquirido. Por tanto, si la Sociedad quebrase antes de la aprobación del balance, los accionistas no podrían concurrir con los otros acreedores para reclamar el hipótetico dividendo que les habría correspondido si el balance hubiese sido aprobado. El derecho condicional que pertenece a cada accionista para el cobro de un dividendo se transforma por la aprobación del balance en un derecho de crédito, del que no se puede privar a'los accionistas si no se anula el acuerdo que constituye el título de su crédito, demostrando que tal acuerdo autorizó la distribución de utilidades inexistentes en el momento del cierre del balance (2). Las pérdidas o la insolvencia posterior de la Sociedad podrán influir en cuanto al pago efectivo, pero no afectarán al derecho de crédito que el socio haya adquirido ya (3). Este es dueño de disponer del mismo, de cederlo y de darlo en garantía: la misma ley lo prevé (art. 85), y sería contrario a la seguridad de los negoélos y a las exigencias de la buena fe el que el contenido de estos contratos pudiese modificarse o reducirse por el cedente "bajo la forma de socio votante en las Asambleas. Si la Sociedad quiebra después de la aprobación del balance, cada accionista actuará en el pasivo por el importe de sus dividendos cual resulten del balance aprobado por la Asamblea.

578 bis. Los Administradores deben abstenerse de intervenir en la deliberación referente a la aprobación del balance, que es obra de ellos y que los libera de responsabilidad por su gestión (art. 161). Esta prohibición, de naturaleza excepcional, no puede extenderse a la deliberación relativa a la asignación de los dividendos que aparecen del balance y de la cuenta de pérdidas y ganancias. En esta asignación pueden los Administradores tener el mismo interés que los accionistas votantes como cuando tie(1) En contra, Vronr, pág, 163, según el cual el derecho aloe dividendos aprrece al fin del ejercicio, por el lucilo de su vene;m:ento, independ:"eLtemente iI 1 voto de la Asamblea. (2) Conforme, DE GBEGOILIO, loc. cit., núm. 47. (3) Conforme, DELLA CABLINA, MoniZore, 1894, 141; SrÁvo, 8.. edición, :§ 21513 ; BEHFIEND, 1181,1111=3.16 y 17; LEL-MANN Y RING, 213, pág,.435.5.;: YAvAssEuR, núm. 636; floussEms, Manuel, nt'uns..907 y siguientes; Apelación Turín, 3 de Junio de 1891; Terni gen., 1891, 635; Casación Turín, 30 de Diciembre de 1891; Trua, 1892, 574. — '

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:nen una retribución ya fijada por los Estatutos, por lo que falta en este caso una razón por la cual deban abstenerse de votar en ,la asignación de los dividendos todos los Administradores. Ratificadas las utilidades verdaderamente logradas, mediante el voto •de la Asamblea, pánese a disposición de ésta la suma correspondiente, y no hay motivo para que los Administradores que participan en ella queden privados de su derecho de voto. Mejor que •nadie pueden ellos juzgar sobre la oportunidad de asignar una parte de las utilidades a este o a aquel fondo, a reservas especiales, a los talleres o a los empleados. De lo que la ley les hace responsables es de la certeza de las utilidades obtenidas y repartidas (arts. 176 y, 247, núm. 2.'), no del modo con que se hayan repar•tido dichas utilidades. Y puesto que la razón esencial del derecho concedido por el art. 161 estriba en la incompatibilidad de los Administradores para liberarse de la responsabilidad inherente a la redacción de un balance sincero y en general para deliberar en su propio interés, así la prohibición no debe extenderse a una deliberación en la que no se trata de responsabilidad.

579. La aprobación del balance regular libera implícitamente a los Administradores, porque contiene el mismo en forma resumida y en la partida de pérdidas y 'ganancias (arts. 222 y 1762) la rendición de cuentas de todo el ejercicio social. Tanto monta la simple aprobación del balance como el voto laudatorio estereotipado en fórmulas usuales que de ordinario la complacencia de la Asamblea concede a los Administradores. Se puede afirmar que el Código reconoce esto implícitamente: f.', porque declara -que los liquidadores no pueden promover cuestiones a los Administradores más que sobre la cuenta posterior al últime balance aprobado por la Asamblea, lo que demuestra que el voto de ésta crea un obstáculo insuperable para la revisión de los balances aprobados; 2.°, porque prohibe a los Administradores que emitan su voto en la aprobación de los balances (art. 161) y la prohibición se funda en la incompatibilidad de votar la liberación propia: si así no fuese, la prohibición no tendría razón de ser, como no •la tiene en todas las demás proposiciones presentadas por los Administradores, y 3.°, porque de lo contrario surgíria para los nuevos Administradores la obligación de revisar el balance aprobado por la Asamblea, para no ser envueltos en la responsabilidad de la irregular redacción efectuada por sus predecesores. Sería demasiado severa la jurisprudencia si dejase a los Administradores expuestos a la responsabilidad de su gestión durante todo el tiempo de la prescripción, en defecto de una absolución expresa, especialmente si se piensa que cualquiera que rin-

— 337 — ,de cuentas tiene derecho a su aprobación (art. 322, Código de procedimiento civil) y que los Administradores que han dejado el cargo ya no tienen a su disposición los libros y los documentos para justificar su labor. La ley proporciona a los socios modo de •defenderse contra las sorpresas, concediéndoles, además de la garantía del control de los Síndicos (art. 176), el derecho de examinar el balance depositado (art. 179), y reconociendo a la minoría que no se halle bastante informada, fa facultad de pedir el aplazamiento de la reunión (art. 162). Si después de esto la Asamblea -acuerda la aprobación del balance redactado regularmente, lógico es que le quede cerrado el camino para ejercitar una acción de responsabilidad, salvo el caso de error o fraude (r). La Asamblea, aun aprobando el balance, puede reservarse la aprobación de la labor de los Administradores. Esta reserva y aquella aprobación no son incompatibles, porque puede ocurrir que sean responsables, verbigracia, de especulación equivocada, no obstante la sinceridad del balance. Pero los Administradores tienen derecho a concluir con estas sospechas y reservas haciendo que el Juez señale a la Asamblea un plazo conveniente para promover la acción de responsabilidad o para que se les dé por libres y se les devuelva la fianza (2). La presunción de que la Asamblea ha querido liberar a losAdrainistradores de toda responsabilidad aprobando el balance, desaparece naturalmente cuando falten documentos que deban acompañarlo, cual el informe de los Síndicos, cuando exponga falsa o (1) Vid. art. 357. Viomer, 5.. edición, núm. 1.399; MARGHTERI, 3.. edición, núm.-506; NAvArtnrm, núms. 679 y 518, nota 1.-. pág. 672; SOPRANO, ResponsabílOd ammin„ Turín, 1910, nárns. 103 y siguientes; RioNAyo, Dir. Comm., 1893, 1 y siguientes; Apelación Trent, 16 de Julio de 1901; corte delle Puglie, 269. La Relaz. 111.1Nz 'NT , pág. 403, deja indecisa la cuestión. Conforme expresamente con el texto, ley belga, art. 64; Código portugués, art. 190, y las doctrinas ale.mana y francesa: RING, pág. 596; Vid. VOLDERNDORFF, pág. 073; GAORIS UND FUCIISBERGER, pág. 451 y siguientes; núms. 297-301; LEEIMANN, 11, pág. 314; LVON-CAEN ET 'RENAULT, 11, núm. 827; Tuar.tml, núm. 672; Ca4ación francesa, de Julio de 1888; Dado:, 1, 321; kL, 23 de Febrero de 1885; íd., 413 y las otras nili citadas. En contra, DE tliknocnuo, núm. 48, cuya interpretación podria ser combatida incluso con sus mismas siguientes palabras (núm. 46): cha ley sólo -a los Administradores prohibe tomar parte en el acuerdo, que apruebe los balances: la prohibición responde a /a idea de que la aprobación del balaracc implica la declaración de exoneración de responsabilidad respecto a los Administradores y al ejercicio a que se refiere.. (2) Cual se demuestra por las arta. 1.173, Código civil, y 357, Código de Comercio. Casación Roma, 18 de Febrero de 1898; Foro Repert., 1.188 A:
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erróneamente la situación de la Sociedad y cuando el relato de los Administradores omita referir los hechos sobre los que debería haber informado a la Asamblea. En estas hipótesis la aprobación referente a los resultados de la gestión cual figuren en el balance, no puede extenderse a los resultados verdaderos ignorados por los accionistas (r).• La aprobación del balance implica la aprobación de la obra colectiva de los Administradores, no la de cada una de las operaciones, de las cuales el balance no da noticia alguna (2).

Núm. 4. Las reservas. —

580. Nomenclatura.-581. Para qué sirven las reservas.-582. Distinción entre reservas verdaderas y las que toman este nombre inexactatnente.-583. Reservas obtenidas mediante excesivas desvaloraciones del activo.-584. Cómose constituye la reserva legal.-585. Cómo se calcula.-586. Empleo de los bienes colocados en reserva.-587. Estos bienes forman parte del patritrionio social, en garantía común de los acfeeedores.-588. La reserva legal no debe emplearse distribuyendo dividendos.-589. Reservas extraordinarias.590. Desviaciones de la reserva.

Sumario.

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580. La nomenclatura empleada en los Estatutos para distinguir las diferentes reservas es poco constante y puede conducir a fáciles confusiones. Para evitarlas llamaremos reserva legal a la impuesta por la ley (art. 182) y que ningunos Estatutos pueden suprimir; reservas estatutarias, las establecidas por los Estatutos, y reservas eventuales, las que tienen su origen en un voto de la Asamblea. La reserva legal es un órgano de defensa que forma 581. < ya parte, en casi todos los países, del ordenamiento de las Sociedades por acciones (3), y se halla destinada a aumentar las ga(1) Casación Turín, 28 de Junio de 1876; Foro, 1.196; Apelación Milán, 3 de Febrero de 1906; Faro, 640; Casación francesa, 16 de Junio de 1891; Dalloz, 1892, 1, 321, y Rousszmu, Manuel, núnis. 911 y siguientes. (2) Conforme Casación Turín, 31 de Mayo de 1904; 'feral gen., flag. (3) Lareserva se halla prescrita por la ley francesa, art. 38; ley belga , art. 62; ley alemana, arts. 259 b 185 b (ahora: Código de Comercio, § 262); Código rumano, art. 184; Código portugués, art. 191; Código chileno, art. 263. La ley alemana prescribe expresamente que se emplee en la reserva la ganancia proveniente de la emisión de acciones por un importe mayor del nominal. Acerca de esta Institución, vid. las notables investigaciones de NEncAmP, Der Beservefond, en la Zettschrift, XxxV111 (1890), págs. 10 y siguientes y de VErr SrmoN,.11b. cit.. -

— 339 — rantías de los acreedores y de los socios. Gracias a ella, las pérdidas que irían inmediatamente a atacar el capital, se encuentran con la reserva, la disminuyen y no afectan a aquél mientras, .ésta no haya quedado agotada; y gracias a ella, además, se pueden compensar las pérdidas que sufren los precios de la hacienda en activo cuando pasa al estado de liquidación. Si, efecto de cualquier pérdida, desciende por debajo de la cuantía legal, se la debe• completar con las utilidades posteriores, de modo que crea ella una solidaridad entre los diferentes ejercicios, poniendo a contribución los prósperos para cubrir las pérdidas de los ejercicios desgraciados. Además de esta reserva legal, los Estatutos prudentes hmponen la constitución de otras reservas, que varían según el objeto de la industria social: por depreciación de los inmuebles, por eventual inexigibilidad de los créditos, por reparto de dividendos en los ejercicios pasivos, etc. Los fondos destinados a estas reservas pueden, como consecuencia de una modificación regular de los Estatutos, ser desviados de su fin primitivo, y comobeneficio social, ser repartidas entre los accionistas.

582. La palabra reserva debería emplearse solamente para-,_ indicar los fondos que representan un aumento de patrimonio quegeneralmente proviene de utilidades acumuladas. Pero se la aplicat impropiamente, también, a los fondos que sirven para compensar deudas, pérdidas o deterioros que disminuyen el capital social._ Confusión de palabras que sirvió muchas veces para justificar lay codicia del Fisco, quien siempre ha visto en las reservas utilidades acumuladas, y para burlar a los accionistas que en su optimismo, las consideran como aumento de patrimonio. No son verdaderas reservas, es decir, no representan un aumento patrimonial: a) los fondos de antortázacion, que se inscriben en el pasivo. haya o no utilidades que repartir, para reducir al justo valor estimaciones de los bienes sociales hechas en el activo. Estos podrían inscribirse en el activo por un valor decreciente, según su. desgaste o depreciación anual. Se prefiere, por el contrario, para_

poner de manifiesto la prudencia de la administración, evaluarlos siempre al precio de adquisición, templando esta evaluación-. vid. el Indice, palabra

Reservefond; DE GREZOR70, IDC. Cit, págs. 296 y siguientes; THALLEII. Annales, 1895, 241 y siguientes; GOBBI, 1 fondi di riserva, tomado de los #Rendkortlit del Real Instituto Lombardo, 1895, pág. 316; PANT,KLEorn, en el Giornale degli econ.,loc. cit., págs. 25 y siguientes; WanscumrEn, Conrad'.51 Jahrbuele, 1903, volumen 1, y AM/AND, Des comptes des reserve dans les melé— ) ér par aelions, Paris, 1912.

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con un fondo de amortización que cada año puede ser aumentado

en la misma proporción (56 ro por roo) o de tiempo en tiempo, según las vicisitudes de la industria. Mediante enérgicas amortizaciones que, por consecuencia, producen disminución de divi-

dendos, las Compañías prudentes defienden su porvenir contra

las sorpresas de transformaciones industriales y de competencia mercantil ; b) los fondos destinados a afrontar deudas a plazo, pero ya existentes a cargo del balance. Tales son las reservas matemáticas en los seguros sobre la vida, las reservas por riesgos en curso.o por siniestros ya acaecidos, pero aún no liquidados en las otras especies de seguros: reservas que se deben asentar en el pasivo como contrapartida de cargas efectivas que gravitan sobre los balances futuros (r), y

c) los fondos para las oscilaciones de los valores en curso,—

Cuando se asientan en el activo los títulos de crédito por su valor en Bolsa, se practica una inscripción que no se halla conforme con la ley, la cual prohibe asentar en el balance utilidades aún no logradas. Para erfcaminar el balance por las vías legales se inscribe en el, pasivo una contrapartida equivalente a la plusvalía de tales títulos en comparación con su valor de adquisición. Cuando dichos títulos vuelven a su valor de adquisición o descienden por debajo del mismo, el fondo de amortización desaparece. Esta práctica contable ofrece el medio de impedir que las oscilaciones de los títulos influyan sobre las utilidades, al menos mientras no desciendan por debajo del precio de adquisición (2). 583. Las reservas se pueden obtener indirectamente desvalorando más allá de lo justo el precio de las cosas muebles o inmuebles contenidas en el activo. La formación de la reserva resulta así clandestina, ya que la Asamblea no puede conocer su existencia ni su importe, especialmente cuando el balance no especifica la naturaleza de tales bienes ni las bases para su evaluación. En defecto de una ley o de unos Estatutos que dicten las

(1) Vid. volumen IV, núm. 1.316, 3.. edlció 1. La jurispruden:la posterior a la allí citada ha continuado confirmando lo que se ha escrito en el texto referente a los fondos des-linalos a afrontar las cargas futuras del balance: Casación Roma, 9 de Mayo de 1899; Foro, 570; Apelación Milán, 9 de Diciembre de 1398, Monitore, 1899, 54, y Casación Roma, 28 de Julio de 1899; Foro, 1.259. (2) Por tanto, con razón la Casación de Roma, 13 de Febrero de 1900. Foro, 266, sostiene que la plus valía no realizada de los títulos en cartera no es ganancia, porque tina ganancia posible no es una ganancia realizada. Conforme Apelación Bolonia, 1.* de Mayo de 1899; Giurispr.. ital., 477; SRAFFA, Rtotsta di dir. corran., 1903, 1, 224.

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normas para la estimación, no se puede afirmar dónde empieza y dónde acaba la desvaloración, ya que es deber de los Administradoies tener en cuenta; los descensos probables, tanto más que éstos podrían ser muy sensibles cuando se quisiera realizar la partida del activo que se ha desvalorado. En estas evaluaciones, que de ordinario se hallan determinadas por una saludable previsión, encuentran los Administradores un freno en interés propio, porque como propietarios de acciones y partícipes en los dividendos, son los primeros en sufrir por dichas desvaloraciones, que disminuyen los dividendos mentados. ¿Podrá el socio impugnar el balance que disimula entre sus pliegues, mediante desvaloraciones, la retención de utilidades divisibles entre los accionistas? No lo creemos, mientras no exista una regla específica de los Estatutos violada, o un fraude a los derechos individuales de los accionistas, por ejemplo, al derecho de retirarse, porque las evaluaciones dependen de la apreciación soberana de la Asamblea (número 569). 584. La reserva legal viene constituida normalmente por una parte de las utilidades líquidas no inferior a un vigésimo, y este fondo debe aumentarse sucesivamente en cada ejercicio activo hasta que a lo menos haya alcanzado la quinta parte del capital social. Si como consecuencia de algún ejercicio pasivo desciende por debajo de ello, se la debe completar mediante la misma contribución anual hasta que nuevamente alcance dicho límite mínimo (art. 182). La regerva legal se aumenta también de ordinario con los sobreprecios obtenidos en la emisión de acciones, ya en el acto de constituir la Sociedad, como en los posteriores aumentos de capital. Estos sobreprecios deben estimarse, salvo el caso de acuerdos diferentes, como aportaciones de los socios hechas superando el valor nom,inal de la acción como equivalente de su participación en un patrimonio social superior al capital nominal (núm. 485), y, por tanto, no pueden dividirse entre los accionistas cual si fuesen ganancias, porque tienen más bien el carácter de capitales aportados con el fin de producir ganancias en los futuros ejercicios. La libertad de la Asamblea para disponer de estos sobreprecios se detiene cuando puede dañar a la reserva ya constituida, como acaecería si se acordase distribuirlos a título de dividendos. En efecto, si los sobreprecios pagados por los nuevos accionistas fueren distribuidos como utilidades, la reserva preexistente que debería de ahora en adelante calcularse en proporción al capital aumentado, podría descender por debajo del límite legal, y la ley prohibe que se disminuya para distribuir utilidades.

— 342 — 585. Determinadas las utilidades del ejercicio mediante -una justa estimación del activo y del pasivo, débese detraer -cuanto corresponda a los Administradores o a los Síndicos por retribución de su labor, como un gasto inherente al ejercicio, :para calcular después sobre las utilidades que resulten líquidas -de este gasto, cuál es la parte que pertenece a la reserva, a los :accionistas, etc. Esta deducción debe hacerse no sólo cuando se les remunera con un sueldo fijo o ton medallas de presencia, sino :también cuando son retribuídos con una fracción de las utilidades, ya que el modo de calcular tal tetribución no altera su naturaleza, que es la de un gasto. Esta interpretación que considera las ganancias entregadas :a los Administradores como un gasto, no es una contradicción Jits terminis, porque aquéllas pueden ser líquidas o no, y aquellas .sobre las que se calcula la participación de los Administradores son .,utilidades en bruto, es decir, que aun están gravadas con un gasto, y no resultarán las utilidades líquidas, sobre las que deba cal•colarse la reserva, sino después de aquella deducción (1). Sin embargo, derogando esta regla, pueden los Estatutos prescribir que -.formado un fondo único de las utilidades, sobre el mismo se asigne simultáneamente una parte a los Administradores, otra a la reserva, una tercera a los accionistas y así sucesivamente. Este pacto .-es válido, porque logra aumentar la dotación de la reserva sobre -el mínimo legal. No se pueden utilizar en la cuenta de ganancias, cual, sin -embargo, se lee en muchos Estatutos, los así llamados intereses, -para calcular posteriormente sobre el residuo cuánto corresponde a la reserva. Estos intereses son en realidad verdaderos dividen.dos y como tales no pueden distribuirse en menoscabo de la reserva: si fuese esto lícito, podría la Sociedad, elevando aquel -mínimo, liberarse indirectamente de la obligación de formarse una reserva (2). 586. La reserva puede ser empleada generalmente del vuodo que parezca más oportuno a los Administradores (3); por 'cuya razón, a la reserva que figura en el balance bajo la rúbrica pasivo no corresponde un fondo especial y separado, sino implemente un aumento de capital que se emplea en las operaConforme NAVARRINI, núm. 535; hIARGHIERI, 3.. edición, núm. 511; DE núm. 168; lInvo. págs. 625 y 528; NEUKAMP, Ioc. cit., págs. 16, 29 y -91guientes y 92, nota 71; ~AND, lee. Cit., págs. 159 y siguientes, y 3/A1n...sama, .4, núm. 612. (2) Conforme, DE GREGORIO, núm. 167. (3) Apelación Venecia, 2 de Agosto de 1911; Rivisla di dir, comm., 1.023. (1)

GREGORIO,

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ciones ordinarias. Es generalmente un nomen juris, un concepto jurídico y contable que no tiene parangón específico en el patrimonio social. Hay, sin embargo, leyes y Estatutos que prescriben determinado modo de empleo para los fondos de la reserva, por ejemplo, en títulos del Estado, en bienes inmuebles o en depósitos en un instituto de emisión, que deben figurar en la rúbrica del activo como efectos de la reserva (I). La obligación de un empleo más prudente sustraído a riesgos de la especulación, resultaría conveniente para las Empresas cuyo capital desempeña principalmente una función de garantía, como los Bancos o las Compañías de seguros; pero resultaría molesto y perjudicial para las Sociedades industriales, que deberían proveerse a más caro precio del capital que necesitasen. Los Estatutos pueden también disponer que los beneficios obtenidos de los fondos de reserva se empleen en aumento de la misma. Se puede obtener por aproximación el mismo resultado si los fondos de la reserva no están diversificados, considerando a la reserva como un accionista que concurre a la repartición del dividendo en proporción a su importe. No sería legítimo el empleo de la reserva legal en la adquisición de acciones, ni aun observando las precauciones del art. 144 del Código de Comercio, porque el reembolso de los accionistas, y, por tanto, la disminución de la deuda eventual de la Sociedad para con la masa de los accionistas, no constituye un aumento de garantías para los acreedores sociales. Estos son acreedores privilegiados sobre el patrimonio social respecto a los accionistas, y: por tanto, es para ellos indiferente e in-útil que se disminuya la deuda de la Sociedad para con los mentados accionistas. No es este el empleo de las reservas deseado por el legislador, porque no aumenta el patrimonio de la Sociedad, que es lo que constituye la garantía de los acreedores sociales.

587. Estas disposiciones tienen por simple resultado el de hacer obligatorio para los Administradores el asentar en el pasivo el importe de la reserva y, por consiguiente, aumentar la contrapartida de los bienes muebles e inmuebles que forma el activo social. Aun cuando empleen aquéllos al cerrar el ejercicio, en deter(1) Texto único, 16 de Julio de 1905 sobre Crédito Agrícola, art. 69, y Reglamento para su ejecución, de 5 de Mayo de 1910, art. 67; ley de 15 de Julio de 1888, sobre Cajas de Ahorros, arts. 16 y 17 y Reglamento de 4 de Abril de 1889, arts.5.* y 16.La proposición de hacer obligatorio el empleo prudente y separado de &a reserva, presentóse durante las discusiones de la ley alemana de 1884, pero no fué aceptada: vid. RING, pág. 629; VErT-SimoN, pág. 232.

— 344 — minados bienes, las utilidades obtenidas y destinadas a la reserva, tales bienes no forman una masa jurídicamente distinta de los. otros, sino que constituyen con éstos la garantía común de los. acreedores. De esto se infieren las siguientes consecuencias jurídicas: a) Los accionistas que se separen de la Sociedad, tienen derecho a que su cuota o acción se calcule sobre todo el activo social, y, por tanto, sobre el capital aumentado con las reservas. (artículo 158). b) Se deberán tener en cuenta las reservas para determinar si el capital social ha disminuído en uno o dos tercios (art. 146), o si se perdió totalmente (art. 18g, núm. 5.0). e) Liquidadas las deudas sociales, todo accionista tendrá derecho a una fracción del capital en proporción al número de acciones. Los suscritores de una segunda serie de acciones que la& pagaron a más de su valor nominal, no pueden pretender una parte mayor de la reserva, aunque haya crecido por los sobre-precios que ellos pagaron, y d) En los casos de liquidación, el usufructuario de las acciones no podrá ejercitar derecho alguno sobre las fracciones correspondientes de Ja reserva, ya que ésta sigue al capital social comoun accesorio y pertenece al propietario de las mismas (1). La reserva legal debe emplearse en reparar las pérdidas: ésta es la razón por la que una vez completada puede descender por debajo del mínimo legal. No es lícito reducirla para repartir un dividendo o el denominado interés de los accionistas, ya que por la voluntad de éstos no puede disgregarse lo que la ley ordenó se reuniera, Los Estatutos pueden disponer sólo de cuanto exceda de aquel límite y permitir que se emplee en pagar el dividendo prometido (2). Este exceso podrá también emplearse en el rescate de las acciones (art. 144). (1) Apelación de París, 25.de Abril de 1827; Apelación de Burdeos, 5 de Ju no de 1870, Danos, Ftepert., vid. Banque, núm. 109; MASSE, 111, núm. 456; VA VASSEIJR, núni. 609. (2) En este sentido se expresa la &las. MANZINI, que en la pág. 401 dice: «El fondo de reserva se halla destinado a satisfacer las pérdidas del capital social y a socorrer a la Sociedad en cualquier eventos. Conforme, Relaz. FINAL!, Laoort preparalori, 1, I, 143 y 376; Memoria, CASTAGNOLA, Atti della Commissione preliminare, 111, pág. 180, nota ; DE GREGORIO, núms. 183 y 164; Casación Turín, 27 de Octubre de 1885; Foro, 1886, 414. No se comprende, por tanto, cómo los Tribunales reconocen cual regulares a los Estatutos que permiten disminuir el fondo de reserva para repartir un interés mínimo a los accionistas. Debieron considerarse como contrarios a la ley los Estatutos de la «Banca Generale), cuyo art. 37, dice: «El fondo. de reserva podrá ser disminuido cuando el resultado del ejercicio no permitiera repartir el interés del 5 por 100«: este artículo puede tener eficacia sólo en el caso en que el fondo de reserva supere al mínimo legal.

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589. A menudo los Administradores prudentes proponen, y 589. las Asambleas ordinarias votan, la constitución de reservas no previstas en los Estatutos, disminuyendo con esta disposición las utilidades netas divisibles entre los accionistas. Si bien estas propuestas suelen estar sugeridas por un laudable deseo de sacrificio encaminado a mejorar el crédito y la solidez de la Empresa y quizá, también, a asegurar la división de las utilidades en los ejercicios futuros; sin embargo, es claro que la minoría disidente podrá hacer suspender su ejecución en defensa de su derecho. Ya que las cláusulas de -los Estatutos (art. 89, núm. 6.0), o en su defecto los artículos del Código, establecen la medida en que cada accionista debe sacrificar su parte de dividendo al porvenir de la Empresa, antes de aumentar dicho sacrificio, derogando el contrato social, débese modificarlo con los requisitos prescritos por la ley en garantía de las minorías (4 590. Por la misma razón, en atención a la ley y a los Estatutos, la Asamblea general ordinaria, cual órgano simplemente administrativo, no puede desviar «hacia otros fines las reservas estatutarias ya acumuladas, verbigracia, para hacerlas repartir entre los accionistas cual utilidades que ya se hayan logrado. Puede, por el contrario, disponer de las sumas señaladas en anteriores acuerdos ordinarios como reservas eventuales, o, también, como reservas legales y estatutarias, pero sólo en cuanto excedan del límite fijado por la ley y por los Estatutos. Aquellas reservas eventuales y estos excesos no tienen otro fundamento legal que el voto de la Asamblea ordinaria, y quien tuvo autoridad para constituirlas la tiene para anularlas. (1) Conforme Apelación Turin, 10 de Marzo de 1871; Giurispr. l'orín., 258: cn este caso la Asamblea había acordado el empleo de una parte considerable de utilidades en la formación de una reserva destinada a prevenir las oscilaciones de los valores, los cuales, a tenor ele los Estatutos, debían evaluarse por el precio medio obtenido en Bolsa el último mes del ejercicio. No se puede citar en sentido contrario la sentencia del Tribunal de Apelación de Catania, de 30 de Diciembre de 1881; Eco, 1332, 74, en la que se declaró la validez de una reserva no prevista por los Estatutos y constituida por los sobreprecios de las nuevas acciones, ya que los suscritores de las mismas, adhiriéndose al anuncio ,se habían adherido tantbien a la formación de tal reserva, que después querían repartirse como aumento del dividendo, Conforme con el texto la constante jurisprudencia del Tribunal supremo del Imperio alemán: RING, págs. 626 y 633; SIMON, págs. 238 y siguientes; NEIJKAItIP, 10C. CII. , pág. 21; LF1131ANN Y RING, § 262, nihil. 9; THALLER, AnnaleS, 1895, 255; LYON-CAEN ET RENAULT, 11, III:UTL 901; VAvassEua, 11, núm. 912; Tribunal Supremo del Imperio alemán, 12 de Julio de 1897; Annales,1900 216, 111.

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Núm. 5.

Reetnbolso de las acciones

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591. Reembolso de las acciones con reducción del capital.-592. Reembolso de acciones no liberadas.-593. Acciones de disfrute.-594. Condición jurídica de los accionistas reembolsados.-595. Reembolso de acciones sin reducción del capital.-596. Debe acordarse en junta general.-597. Debe llevarse a cabo mediante las ganancias líquidas y sin afectar Ja reserva.-598. Las acciones deben liberarse totalmente.— 599. Sin estas condiciones, el reembolso es ilícito.-599 bis.Pero la prohibición no se ha establecido en favor de los vendedores0600. Es lícita la adquisición por comisión.-6oi. Condición de las acciones rescatadas.-602. La Sociedad puede devolver a la circulación las acciones adquiridas.-603. Responsabilidad de los accionistas vendedores.-6o4. La prohibición del art. 144 no rige para las Sociedades en liquidación.-6o5. La Sociedad puede vender siempre sus propias acciones.6o6. De ningún modo puede hacer anticipos sobre las mismas. 607. Cuáles son las operaciones prohibidas.

Sumario.

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591. Reembolso de las acciones con reducción del capital.—

La Sociedad puede reducir su capital reembolsando las acciones, y a este propósito pueden presentarse las dos siguientes hipótesis: a), que esta reducción se haya previsto y regulado por los Estatutos, y b), que se practique corno consecuencia de una reforma de los mismos. En el primer caso, la reducción se opera por virtud de los Estatutos, y no- hay necesidad de publicarla, porque los Estatutos que contienen el título de la reforma son conocidos de todos: su ejecución se probará más tarde por todos los instrumentos sociales que deben indicar el capital existente según el último balance aprobado (art. 104)En el segundo caso, es decir, cuando haya sido necesaria una reforma de los Estatutos, el Juez deberá intervenir para aprobarla y para autorizar su publicación (art. 96). Transcurridos tres meses desde que la reducción se publicara en el Diario de Anuncios Judiciales sin que se haya suscitado oposición por parte de los acreedores, el Consejo de Administración puede llevarla a efecto (art. Iot). No precisa que se dé noticia legal de la ejecución: el hecho jurídico que la determina es el acuerdo de los socios (artículos 96, ioi y 195), y cuando éste ha sido publicado, la ley debe .considerarse cumplida. La ejecución no entraña ninguna fecha

o plazo dentro del cual haya de publicarse anuncio alguno, ya que

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a veces se difiere la misma meses y años y aun por toda la duración de la Sociedad, cual frecuentemente puede ocurrir en el caso de una fusión o de una nueva emisión de acciones. Transcurridos tres meses desde el anuncio sin oposición, el capital deberá estimarse reducido definitivamente a la suma de las acciones no reembolsables, calculadas según su valor nominal. Este sólo figurará en el balance en la rúbrica del pasivo, porque -éste únicamente debe encontrar, a título de capital, su equivalente en el activo social, y en todo instrumento social el capital entregado por los accionistas deberá expresarse teniendo en cuenta sólo las acciones no reembolsables (art. 104). Si algún accionista a quien correspondiera el derecho al reembolso no lo ejercitare, figurará en el pasivo entre los acreedores sociales y, por consiguiente, encontrará en el activo las sumas equivalentes para su eventual reembolso. 592. El reembolso de las acciones puede efectuarse aunque no hayan sido liberadas por entero. En tal hipótesis, la reducción del capital social se determinará por el total importe nominal de las acciones reembolsables, porque el capital se reduce no solamente por la restitución de las entregas ya efectuadas, sino también por la remisión de las que quedan por hacer. En dicha hipótesis se deberán modificar entrambas rúbricas del balance social: en el pasivo, la partida del capital se disminuirá por el importe total de las acciones reembolsables, y en el activo, la deuda de los accionistas se reducirá en la cuantía de las entregas de que quedan condenadps. 593. Generalmente, con el reembolso de las acciones no se extingue el vínculo social. El accionista reembolsado que, sin embargo, contribuyó con sus capitales a que se constituyera la Sociedad, no queda excluido de la misma: recibe de ordinario, una acción de disfrute y continúa ejercitando los derechos de accionista, especialmente el de que como tal no puede ser despojado, es decir, el derecho de votar en las Asamblpas y de reclamar su parte en las ganancias sociales (I). Naturalmente que (1) Por consiguiente; es ilegal el pacto de los Estatutos de los Ferrocarriles s-.cundarios sardas que en su art. 53 conceden a los portadores de las céduks de disfrute un voto por cada veinte de las mismas. Se les puede negar a éstos el carácter de accionistas reconociéndoles simplemente un derecho de crédito sobre las utilidades y sobre el remanente capital social,pero a un mismo tiempo no se puede considerarlos como socios e Impedirles el ejercicio de los derechos esenciales a tal condición (art. 164). El Real decreto de 5 de Octubre de 1886 que aprobó dichos Estatutos, no pudo librarlos de su ilegalidad. Acerca de la naturaleza de los títulos de disfrute, vid. Casación Turín, 14 de Marzo de 1911; Rivista di

,548 de tales ganancias deberá detraerse cuanto precise para pagar un dividendo previamente fijado (5 6 6 por Ivo) a las acciones, no reembolsadas, y del capital social , al tiempo de la liquidación, •se reembolsarán las acciones todavía no sorteadas, antes que todas las demás. 594. Los accionistas reembolsados forman, en contraposición a los otros, un grupo con derechos propios, que la mayoría, aunque alcance el número prescrito para modificar los Estatutos,. no puede violar (núm. 489). Ella no podrá elevar la cuantía del dividendo de preferencia concedido a los accionistas ordinariosaunque obtenga la adhesión de la mayoría de los accionistasreembolsados, ni podrá tampoco aumentar sin su unánime consentimiento el número de acciones reembolsables fijado por los Estatutos, porque empleando las ganancias sociales en su amortización, reduciría la suma de las utilidades que pueden repartirse entre los accionistas reembolsados (r). Para resolver este conflicto entre las dos categorías de accionistas es necesariohacerlos votar en dos Asambleas separadas (núm. 489). Lo referente al reembolso del capital y a las cuotas de disfrute, que en nuestro Código figura como una institución especial de las Sociedades por acciones, puede considerarse como la aplicación específica de una institución común a todas las Sociedades (núm. 325 bis).

595. Reembolso de las acciones sin reducción del capital (artículo I44).—La ley permite que las Compalías adquieran sus. propias acciones aun antes de la liquidación, con tal que el capital estatutario quede inalterado y la adquisición se efectúe 34; Apecornos., 571; Apelación Génova, 30 de Julio de 1909; íd., 1910. lación Milán, 25 de Octubre de 1910; Monitore, 1911, 190; NÁTrrNi, Le azioni di godimento, en la Rte. di dir. cornos., 1,340 y siguientes; NAVARRINI, núms. 452 y siguientes; y Itioibia di dir. cornos.. 1907, 1,181; VALEHV, Les actions de jouissanee, tomado de la Reune générale del droit, París, 1906; MARIA, Les actions de jouissance, Paris, 1905; Die rechtliche .¿Vátur dei' Genusscheine, París, 1905; KLEMPERER, Die rechtliche Natur der Genusseheine, Halle, 1898; OBTMANN, Der Genusschein, Leipzig, 1903. (1) Evidentemente que la Sociedad no podrá lesionar los derechos concedidcs por los Estatutos a los portadores de las cédulas de disfrute aunque éstos no tengan derecho a voto, y por tanto se les deba considerar como meros acreedores del exceso del dividendo y del capital remanentes. Es notable a este respecto un fallo de la Audiencia de Dresde, de 8 de Abril de 1886, Zeitschrift, XXXV, 244, que negó a una Sociedad la facultad de disponer de las utilidades sociales de modoque perjudicare sus dereChos, y sólo le reconoció la facultad de disponer de lasque restaren después de la completa satisfacción de los mismos. Vid. también a_ este respeeto,RENAup, Actieng, pág. 701 y RING, pág. 388. Vid.,núm. 570.

— 349 — empleando las utilidades sociales. El legislador ha advertido que los acreedores de la Sociedad no sufren ningún perjuicio si los accionistas emplean las ganancias que podrían repartirse al fin de cada ejercicio, en rescatar un cierto número de acciones (i). Gracias a esta operación, se disminuye el número de acciones entre quienes se deben repartir las ganancias, aumentando su medida, y se recogen en las cajas sociales títulos que podrán ser útilmente colocados de nuevo en circulación cuando el alza de los precios ofrezca ocasión para ello. Estas operaciones de adquisición encuentran rápidamente un límite en las siguientes consideraciones financieras y jurídicas: .a), por la sucesiva adquisición de las acciones, su valor aumenta necesariamente hasta un límite prohibido, porque los accionistas que quedan en posesión del título exigirán por él un precio equivalente al valor total de la hacienda social, cual si fuese divisible entre ellos solamente, y b) , siendo el valor efectivo de las acciones igual al valor conjunto del capital, de la reserva y de las utilidades partibles, éstas no podrán formar nunca una suma suficiente para adquirirlas completamente. Si tal fuese posible, la Sociedad se transformaría en un cuerpo moral por falta de socios. No obstante la adquisición de las acciones, el capital nominal queda siendo el declarado en los Estatutos, porque no se reduce el capital sin una reforma de los Estatutos debidamente publicada, y esta hipótesis es extraña al caso presente (art. rol). Al fin de cada ejercicio, aquel capital debe figurar por entero en el pasivo del balance, a fin de que encuentre su equivalente en el activo. Si se permitiese a la Sociedad reducir en su pasivo el importe del capital, se aumentaría la suma de los beneficios que se pueden repartir entre los accionistas en perjuicio de lbs acreedores, que tienen derecho a la garantía de todo el capital mientras no haya sido legalmente reducido (núm. 509) (2). La Sociedad que rescate las acciones no tiene precisión de emitir para sí misma bonos de disfrute, pues que puede, cual si estuviesen en circulación, conceder a las acciones adquiridas el dividendo, destinándolo a aumentar el fondo de reserva para el que fueron asignadas. (1) La adquisición de acciones mediante sumas detraídas de las utilidades, sc halla admitida hoy día casi universalmente: vid. Relaz. MANZINI, pág. 331; ley belga, art . 134; ley alemana , arts. 203 y 215 d (Código alemán de 1900, § 227); Código suizo, art. 628; Código español, art.116, y Código rumano, art. 148. En el mismo sentido y ante el silencio de la ley se manifiestan la doctrina y la jurisprudencia francesas: LYON-CAEN ET RENAULT, 11, 882; WAvássnort, 1, nanas. 383 -y 533. GIREGORIO, pág. 293, texto y nota 2.4, (2) Conforme

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596. El reembolso de la acción, que coloca al socio en la favorable condición de ser pagado antes que los acreedores sscialesy que los otros accionistas, debe acordarse en Asamblea general_ El acuerdo deberá obtener la mayoría requerida para modificar los Estatutos sólo cuando tal reembolso implique una reforma de los mismos, verbigracia, cuando desee' que la parte de utilidades señalada por los Estatutos para los accionistas, se emplee, por el contrario, en tal adquisición. Pero no hay necesidad de deliberación especial de la Asamblea cuando los Estatutos conceden a los Administradores esta facultad de una vez para siempre, salvo su deber de ejercitarla con sumas detraídas de las utilidades, justificadas mediante un balance aprobado por la Asamblea (1). 597. La adquisición debe ser hecha con las utilidades netas, después de haber detraído de las mismas la entrega prescrita por la ley o por los Estatutos para la constitución de la reserva. Esto se halla establecido en el sistema de la ley, la cual no consiente que por razón alguna se impida la progresiva formación del fondo de reserva mientras no haya alcanzado el mínimo legal (art. 182), y se halla establecido, además, porque tolerando por excepción el rescate de las acciones, no ha permitido el legislador que se hiciese en menoscabo de las garantías que corresponden a los acreedores y porque ha querido conceder a los accionistas la facultad de disponer de las utilidades que podrían repartirse entre ellos, no de las que por ley quedan sustraídas a sus acuerdos y corresponden a la reserva (2). 598. Las acciones reembolsadas deben estar antes liberadas por completo: el accionista que vendiese a la Sociedad una acción no pagada totalmente, podría ser siempre obligado a volverla a tomar y a pagar las restantes entregas, porque la Sociedad no puede condonar a los accionistas esta deuda que !orina la garantía de los acreedores sociales. 599. Sin el cumplimiento de estos requisitos queda prohibido a la Compañía toda adquisición de las propias acciones a título (1) Casación Turín, 26 de Noviembre de 1901; Temi genes.. 1902, 38. En este caso los Estatutos establecían: ola Sociedad tendrá siempre derecho de prelación para la adquisición de las acciones con el 10 por 100 de rebaja del valor del día,. (2) Conforme NAidurt, núm. 1,390 y LTON-CAEN ET RENAULT, 11, núm. 883. Conviene advertir que el art. 36 de la ley francesa no tiene un periodo equivalente al último de/ art. 182, del que se Infiere que el fondo de reserva no puede disminuirse por razón alguna, sino después de colmado.

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oneroso, bajo cualquier nombre con que se encubra. La razón de la ley estriba en la defensa del capital social. Se ha querido impedir que los Administradores puedan mermar el capital, que debe permanecer intacto en garantía de los acreedores Sociales; se ha

querido igualmente evitar que a éstos les queden por garantía títulos sin valor, y, por Ultimo, se ha hecho porque los Administradores, empleando el capital en su adquisición, no sostengan artificiosamente el precio de las acciones. Una sanción penal refuerza la prohibición (art. 247, 1111171. 3.°). Los Administradores no pueden adquirir las acciones de la Compañía ni aun a título de riporta, aunque por este contrato el vendedor se obligue a volverlas a tomar, como no pueden venderlas al mismo título de riporto con la obligación inherente de comprarlas de nuevo (art. 73), porque tanto la adquisición al contado como la que se efectuara a plazos, les está prohibida (r), La Sociedad n& puede tampoco recibirlas convencionalmente o hacérselas adjudicar en pago de las sumas que se la deban (2). Sólo puede recibirlas a título gratuito, porque la adquisición que la ley prohibe supone un equivalente.

599 bis. Hallándose la prohibición establecida en defensa de la Sociedad y de sus acreedores, ellos solos pueden pedir la nulidad de la operación. Se esgrimiría contra ellos un arma que el legislador creó a su favor si se concediese a los vendedores el derecho a pedir la nulidad de la venta, verbigracia, por un ines-

perado aumento en el precio del título (núm. 603). Aun estimando que la prohibición se ha establecido también con el intento de

impedir las artificiosas influencias sobre el precio del Mercado, debe reconocerse a este motivo un carácter secundario, porque si la adquisición de las acciones por parte de la misma Sociedad ejerce aquella ilegítima influencia, es precisamente porque el mercado vive en la confianza de que las acciones no han sido compradas por cuenta de la Sociedad. La razón principal de la prohibición estriba siempre en la defensa del capital social: esta finalidad del legislador debe deter-

IXON-CAEN ET RENAULT, II, núm. 885, y RING, pág. 378; vid. VOW.DERN(1) DORFF, págs. 509 y 513. (2) Código de procedimiento civil, art. 643; Apelación Génova, 1.. de Febrero de 1887; Cons. eomm., 278. En un caso Interesante juzgado por el Tribunal de Charleroi, 15 de Junio de 1881, y por la Audiencia de Bruselas, 5 de Mayo de 1883, Pasier. Belge, 1881, 111, 260; 1883, 11, 259, y copiado por NAwan, núm. 1.391, se consideró culpables a los Administradores porzhaber recibido de los fundadores de la Sociedad sus acciones en lugar de las mercancías y valores que habían prometido entregar.

_ 352 _minar los límites para su aplicación. Se obraría contra tal finalidad si teniendo la Sociedad una ganancia con la adquisición, ésta se debiese restituir a los vendedores que violaron la ley (i). 600. Los Administradores pueden en cualquier tiempo adquirir por comisión las acciones de la Sociedad, aunque no estén liberadas por completo. Pero la Sociedad que recibe la comisión de vender sus propias acciones, no podrá retenerlas para sí como compradora, aunque tuviesen precio de Bolsa (art. 386). Si al dar al comitente el aviso de la venta realizada calla la Sociedad el nombre del adquirente, no se debe presumir que las haya comprado por cuenta propia, cual, sin -embargo, establece el derecho común (art. 1.127), porque la naturaleza del título impide la aplicación de tal derecho, y, por consiguiente, el vendedor no puede exigir directamente de la Sociedad el cumplimiento del contrato. 601. Rescatada la acción, los derechos dimanantes de su propiedad quedan en suspenso mientras ella pertenezca a la Compañía, porque ésta no puede ejercitar derechos contra si misma. Resultaría muy cómodo para los Administradores tener a su propia disposición en la Asamblea tantos votos cuantas fueran las acciones rescatadas, pero esto no podría hacerse sin ofensa a la verdad, fingiendo ser un titular que no existe: la constitución de la Asamblea sería ilegal y los Administradores y los Síndicos responderían civil y criminalmente de semejante fraude, (1) La doctrina civilista nos enseña a remontarnos a los motivos de la prohibición para determinar la naturaleza de la nulidad y a considerarla relativa cuando se Introduce para proteger a determinadas personas: GIORGI, Obbligazioni, 7 edición, IV, mirns. 170 y sigulentes,.y VIII, m'un. 156; FERRARA, Teoria del negozio ifiectio, pág. 26; TOULLIER, VII, núm. 552; DEMOLOMBE, VI, 24; LAROMBIERE, ed. 1885, volumen V, acerca del art. 1.304, núm. 12, y volnmen 1 sobre el articulo 1.125, núm. 11. Sobre la cuestión especial tratada en el texto, además de nuestro estudio publicado en la Rivisla di di?. conun., 1904, págs. 267 y siguientes, con-forme Apelación Milán, 14 de Julio de 1903; Temí genov., 509; Casación francesa 11 de Diciembre de 1866; Dalloz, 1867, 499; íd., 18 de Febrero de 1868; Slim 541; íd., 3 de Enero de 1887; Dallar, 406; LYON-CAEN ET RENAULT, 11, núm. 658; Boussx."..u, Traité, núm. 2.521 bis: VAVASSEUR, 5.. edición, 1, núm. 385. La doctrina alemana, aplicando el § 226 de su Código de Comercio, estima válida la operación y solamente responsables a los Administradores: Rtso, 2.. edición, comentando el art. 215 d), núm. 2.° de la ley de 1881; STAUB, en el mismo artículo y DUERINGER UND HAcritrusurco, 11, pág. 31, dice: 'Hay prohibiciones que no implican la nulidad del negocio efectuado a pesar de la prohibición, si no la responsabilidad de quien la ha violado. Tal es el caso de la Compañía anónima que adilltiere sus propias acciones'.

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— 453 — --el cual debería aparecer de la situación de las acciones (r)_ 802. La Sociedad puede siempre volver a poner en circula•ción las acciones adquiridas, y la destrucción del título, el cual -puede fácilmente reemplazarse, no es obstáculo para la nueva -emisión. Con la reventa podrá aumentar los beneficios del ejer-cicio, y, por tanto, acrecer el fondo de reserva o la suma de utili dades por repartir entre los accionistas (2). Pero los Administradores se excederían en sus facultades si por sí y ante sí volviesen .a ponerlas en circulación, porque esto ocasionaría una disminu-ción en los beneficios que en el porvenir hubieran de repartirse entre los accionistas, y porque sólo a la Asamblea, que tiene autoridad para ordenar la adquisición, puede reconocerse el derecho de evitar sus efectos con la reventa. 803. Los accionistas que venden a la Sociedad sus propias ;acciones sabiendo que los Administradores compran por cuenta de la misma, deben asegurarse de que la Asamblea general haya .autorizado la compra con el empleo de las utilidades. Si venden sin estos requisitos, deben, cuando se les restituyan, devolver :cuanto hayan cobrado y, en todo caso, responder del daño que -la Sociedad hubiese sufrido (3). Cuanto hiciesen los Administra'dores excediéndose en su mandato no puede oponerse a la Sociedad, ya que el accionista debía conocer que obraban fuera de los límites de sus atribuciones. Pero si, cual ocurrirá más frecuentemente, encargan los Adaninistradores a un comisionista que haga la adquisición en nom(1) Código de Comercio, arta. 167 y 247, núm. 1.^, y pátrafo 'ofirtirsio, y art. 184, num. 5.. (2) El derecho de comprar y revender las propias acciones puede dar ocasión a abusos y puede inducir a los Administradores a crear balances f 'ct dos para colocar convenientemente las acciones o retiraras del me:cado para hacer crecer artificialmente su precio a a venderlas cuando el público ignore la cr sls que por causas todavía latentes amenaza el porvenir de la Sociedad. Por estas razones so propuso por el Congreso de Sociedades por Acciones ceietrado en París en 1889 no permitir la adquisición de las acciones sino para extinguirlas. Así hace el proyecto de ley francesa aprobado por el Senado en 29 de Noviemire de 1884, artículo 23. Vid. LYON-CAEN ET RENAULT, 11, IIIVE. 886 y notas, e igualmente el Código español, art. 166. (3) En verdad que no existiría daño para la Sociedad en el caso en que hubiese revendido IR acción al precio de adquisición o a otro superior, peto la prueba Incumbiría al accionista. Si como consecuencia de la reventa ya no fuese posible restituir la acción al vendedor, éste deberá pagar solamente la diferencia entre el precio cobrado y el de la reventa: Vid. Casación francesa, 11 de Dicicmbre de 1806; Dallar, 1867, 1, 499, además de las décimas que no se hubiesen pagado por el último accionista (art. 1661. Conforme Casación francesa, 13 de Mayo de 1896; Recae des Sociltés, 1496, 307. 'Irtvásvra, la.

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bre propio o hacen creer al vendedor que adquieren por cuenta. ajena (núm. 600), la buena fe de éste queda respetada, ya que. en el primer caso no ha tenido relación alguna con la Sociedad (art. 381), y en el segundo ha podido legalmente fiarse de los Administradores, puesto que si éstos abusaban del poder, no tras-pasaban sus límites (t). La falta de los requisitos establecidos por la lev para el reembolso de las acciones—existencia de utilidade s equivalentes, acuerdo de la Asamblea y liberación total de las mismas—no puede alegarse en contra del vendedor par a recla- • mar la nulidad de la venta, porque la Sociedad no se halla ligada por tales restricciones cuando compra por cuenta ajena. El vendedor, que realizó un negocio legítimo, no la deberá indemnizar nada, pero por otra parte no podrá eximirse, como garante del total importe de la acción (art. 166), de la obligación dé aprontar las décimas inútilmente pedidas al comprador de la acción (2)._ 604. La prohibición establecida en el art. 144 no rige para la Sociedad en liquidación, la cual puede adquirir las propias acciones incluso con el capital cuando todos los acreedores sociales hayail sido pagados o garantidos (art. aor). En efecto, los socios pueden acordar que las sumas cobradas en la liquidación se empleen en el reembolso de algunas acciones sorteadas o privilegiadas, en lugar de emplearlas en el reembolso parcial de todas. 805. Los Administradores pueden en cualquier tiempo ven- der las acciones de la Compañía tanto por cuenta de ésta como por la de sus clientes. Y habiendo sido encargados de comprarlas, pueden efectuar la comisión directamente, suministrando al comitente las acciones que eventualmente, verbigracia, por una nueva emisión, se encontrasen a disposición de la Sociedad. En este caso el comitente puede utilizar la presunción de que la Sociedad ha contratado la venta en nombre propio y exigir de ella 'su cumplimiento. 606. Los Administradores no pueden en ningún caso con-(1) Códlgo civil, art. 1.752. En el mismo sentido que el texto existen dcs folios dela Audiencia de Paris, de 4 de Febrero de 1881 y 4 de Enero de 1887 men-

cionados por LYON-CAEN ET RENAULT,I1, núm. 881 bis, y por éstos combatidcs cen razones poco convincentes. La nueva legislación alzmana no ha eitieri:o declarar iá null.lad del negocio en ningún caso, excepto el de complicidad del vindcdor en él abuso de los A Iministradores, porque huhl ne sido ircompatib7e con in f culi ad cOnce lada por éstos de comprar en comisión y porque hubiese sido moth o (.7e gra- • vas ofeasrs a la buena fe. La única sanción es la responsabilidad de los A 'injn'sr0.. dores y de los Síndicos. Vid, la nota 269. ' (2) Vid. un falló del Tribunal Supremo del Imperio alemán: Entsch,, 11, pá— gina 40; 1-11xu, pág. 380, y LEFA, Selbsteintrill des Ronitnissiondrs, pág. 1j8.

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ceder anticipas sobre las acciones. Esta prohibición completa a la.ánterior, porque impide que mediante el anticipo se oculte una. Verdadera adquisición de acciones, y tiende también a impedir que la Sociedad se confíe en un título cuyo.valor podrá reducirse a cero si sus negocios empeorasen y tuviese mayor necesidad de hacer valer las garantías que se hubiere procurado (I). El cantrat`o es nulo en todo caso, -porque excede siempre de las facultades de los Administradores; pera la nulidad rige sólo en favor de la Sociedad y de sus acreedores (núm. 599 bis), por lo que el accionista .que•obtuvo el anticipo no puede invocarla (21. -

La fórMula de la ley es arnplísinaa: no sólo prohil=e el contrato de préstamo garantido con prenda, sino todo contrato por el que la 'Sociedad dé su dinero mediante la garantía de sal acciones. Por consiguiente, está prohibido también a la Sociedad abrir un crédito a los propios accionistas o salir garante por ellos mediante la prenda de las acciones. Más grave es la cuestión de si es válido el pacto por el que la Sociedad se reserva en los Estatutos el derecho de vender las z:cciones de los clientes que no paguen puntualmente sus deudas, para ejercitar sobre el precio un derecho de prelación, y naturalmente 'que para presentar esta hipótesis se supone que las acciones son nominativas.. Dicho pacto animaría en verdad a los Bancos a -ayudar a los propios accionistas y por esta vía el capital social podía escapar fácilmente de su esfera de garantía para los acreedores, quienes en los días de crisis no encontrarían en. las cajas de la Sociedad más que títulos sin valor (3). La validez de este pacto resultaría tanto más perniciosa cuanto que se invocaría por los Administradores para esquivar lkacusaci¿n y la responsabilidad de haber confiado a los accionistas sumas (1) Comm. Prelim. Verb., ndm . 491, V111 h, 524; Relaz. FINAL!, Loa. prep. 1, 1; 104, 375; Relaz. lifAilziya, pág. 333. " (2) Tribunal de Bergamo. 7 de Febrero de 11384; Maui/ore, 241. 13) Es éste precisamente eI peligro al que se ha querido pcner mi freno ccn la prohibición de hacer anticipes sobre las acciones. Vid. Commi.5s. Prelirm, Verb., núm. 524: Itie ha querido poner un freno al abuso de algunas Ccmpailias que aco; dando anticipos sobre las acciones ocultan bajo la api-rictei“ c.e un crédito re rícelo lo que en sustancia no es más que una restitución total o parcial del cuila'. rcE2rarecido éste, ya nada existe en garantía debe acieedores inira de I a iluser a [rf r.crcia de otros tantos créditos cuantos son los accion s as que layan dcpcs f se:o st acciones en las cajas de la Compañia, y dichas acciones, carentes ya c:e vaic r, no servirán para cubrir la más ininima parte de las obligacicnts scc es,. ( n:c Béla:. FZNALI, 1, 1, 373: «Con el subSidio sobre las 2 CCI 011t s se ruede hacer c ri-rccer buena parte del capital social sin haber medio de recuperEr en el men-ler:lo .C.e la necesidad los desembolsos, con la venta del asaccioncs, que rrecisamente ro e la s estrecheces de la Sociedad quedan bastante depreciadas'.

'mayores de las que su crédito merecía. No parece legítimo porque no se pueden evitar estas dos hipótesis: o la Sociedad retira los títulos en garantía de su crédito y se tendrá así una constitución de prenda que el art. r44 declara ilegal, o se dejan los títulos en manos del accionista, y la Sociedad no podrá adquirir ningún derecho de prelación sobre el precio de las acciones, porque no se pueden adquirir privilegios fuera de los casos previstos por la ley, Los Administradores que compran o aceptan en garantía las acciones de la Sociedad aunque sea con el fin de sostener el crédito, excepto en los límites indicados por el art. 144, se exponen a una responsabilidad civil (art. 147) y criminal (art. 247,

núm. 3.°), que puede aumentarse cuando 16 hagan con el fin de agio. La sanción se aplica tanto a las Sociedades constituidas bajo el Código vigente, como a las creadas bajo el imperio del Código anterior (1).

Núm. 6.—Emisión de obligaciones (2)

6o8. Cuándo se emiten.-6o9. Cómo se constituye el fondd para su pago.-6io. Cómo se efectúa la emisión.— i. Caracteres jurídicos de los títulos etlitidos.-612. Carac racteres jurídicos de la einisión.-613. Diferencia entre acciones y obligaciones.--6i4. Condiciones de la emisión: a) Que la Sociedad esté ya constituída.--615. k) Que la emisión quede

.Sumario.

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(1) Casación homa, 19 de Julio de 1895; Foro, 11, 418; Casación Turbe, SI de Marzo de 1896; Foro, 737; íd., 26 de Noviembre de 1901; Temt genouese, 1902, 38. (2) Literatura: LYON•-CAEN ET RENAULT, Trattl, 11, núms. 562 y siguientes; WAFIL, Des titres au portear, Parigi, 1891, nams. 205 y siguientes (noticias históricas) y núm. 461 (noticias legislativas); Lisvx-UntANN, Traité des obligations des chemins de fer, París, 1896; BRANDRIS, Protection des obligatatres dans les soc. corran., Dijon, 1900. En Italia ha sido examinada más a fondo la cuestión especial del reembolso anticipado de las obligaciones, por: MANFREDI, en los Rendicontt del R. In-. Muto Lombardo, 1891, volumen XXIV, fase. XIII; V/VANTE, en el Itionttore trib., 1890, pág. 421, y en la Wochenscludft jür Akttenrecht, 1893, núm. 1.., y en el Foro ita/., 1899, 477; E. Se/ALOJA, Foro, 1890,261; Vid., también, FREUND, Vorzettige Rackzahlang und einseitige Conversion von oerzinslichen Anlehen, Berlín, 1898 (tesis para el doctorado, de poca importancia). NI la ley francesa ni la alemana de 1884 disponen nada sobre la emisión de obligaciones. Se ocupan de ella la ley belga de 1873, arts. 68-70; Ia alemana de 4 de Diciembre de 1899; el Código húngaro ,art. 166; Código espafiol, arts. 176, 186 y siguientes y el 545; Código rumano, arts. 173 y siguientes; Código suizo, art. 656, núm. 7.0 y 672; y Código portugués . arts. 185,195 y siguientes Vid, sobre estos problemas legislativos el reciente volumen de ESCARRA, Tratté $UP l'organisaiton des obbligatatres, París, 1922.

— 357 limitada por el capital social.-6r6. Emisión garantida por el Estado, las Provincias, los Municipios y los Consorcios.617. Garantías reales de los portadores de obligaciones.6i8. e) Que la emisión sea acordada por la Asamblea general.— 619. Por cuál mayoría debe tomarse este acuerdo. —62o. Aprobación judicia1.-621. Sanciones penales por la inobservancia de las condiciones de emisión. -622. Defensa colectiva e individual de los portadores de obligaciones. Necesidad de reformas legislativas.

608. Cuando una Sociedad necesita capitales, puede encontrarlos emitiendo en masa obligaciones. Esto ocurre con más

frecuencia en las Compañías industriales ferroviarias o marítimas, por ejemplo, que extienden su negocio. Se -prefiere este medio a la emisión de nuevas acciones cuando el aumento de capital precisa sólo temporáneamente y cuando no se quiera dividir las utilidades sociales entre nuevos accionistas que concurran con los antiguos, o cuando no sea fácil hallar el concurso de personas dispuestas a compartir los riesgos de la empresa social,

El fin económico del negocio es aumentar por un cierto espacio de tiempo el capital disponible, empleándolo de forma que se encuentre en su ganancia cuanto baste para pagar el interés y para extinguir a plazos la deuda: la Sociedad que realiza la operación cuenta con que una vez efectuada ésta, se ha de encontrar sin la deuda y con el patrimonio aumentado.

601 La Sociedad que llevá a cabo la emisión suele proveer a su reembolso -asignando una suma anual uniforme durante la vida del empréstito para el pago de los intereses y para la extinción del capital, que generalmente tiene lugar mediante sorteo periódico de un cierto número de obligaciones. Al principio será muy pequeña la parte de esta suma que se dedique al pago de los intereses; pero después, poco a poco, las proporciones se invertirán, porque el importe conjunto de los intereses disminuirá anualmente en proporción al capital reembolsado por las obligaciones sorteadas. La tablilla que indica el número de reembolsos anuales, está generalmente estampada en el reverso del título y se llama tabla de amartiza,eidn. 610. Para facilitar la colocación de las obligaciones se busca halagar a los suscritores con garantfas hipotecarias, con la promesa de un elevado interés y más frecuentemente con el reembolse"

de una cantidad mayor que la del precio de emisión, a lo que se añade el atractivo del sorteo, que lo puede hacer exigible in-

358, — the.diatarnente (I) ; y el interés será tanto más bajo, necesariaMente, cuanto mayor sea el precio de reembolso en parangón con el de emisión: lo que se gana por una parte, se pierde por otra. Los banqueros que se encargan del empréstito añaden a veces otras garantías y ventajas a las concedidas por la Sociedad; así, Por ejemplo, pueden obligarse a pagar en oro y en la ciudad en que se halle el domicilio de los suscritores, los intereses y el capital, que la Sociedad podría pagar en billetes de Banco y en sus propias sedes (2).

611. Las obligaciones Son títulos uniformes que representan otras tantas fracciones iguales e independientes de un único empréstito contraído por la Sociedad emisora. Son fracciones de un Único empréstito, porque se ha acordado por la Asamblea con un solo acto de voluntad y porque se emiten a base de un solo programa, se reembolsan por las mismas reglas y se proveen de las mismas garantías. Su emisión constituye un único negocio para la Sociedad, en contraposición a la emisión de los otros ,.títulos de débito, que tienen origen en negocios distintos ( a rt. 171). Pero todo título, una vez emitido, corre separadamente su propia suerte. La Sociedad puede conceder a algunos tenedores el favor de un reembolso anticipado, de nuevas garantías o de la (1) El texto único, de 19 de Marzo de 1908 sobre lotería pública prohibe en el art. 67, letra a: «toda operación en la cual se haga depender la ganancia o la asignación de un premio en dinero de una extracción por suerte,. Esta prohibició., afecta en verdad a las obligaciones que conceden un premio a los sorteados, pero n. nos parece aplicable al caso en que los poseedores de obligaciones no reciben un piando sino una suma igual para todos y cuyo cobro no representa una fortuna capa: de excitar la codicia del juego y de hacer competencia al monopolio gubernativo-, de la lotería. Conforme, D A.NIELI, núm. 273. Sin embargo, es claro que no obstantf La igualdad de los reembolsos,se podría regular la extinción del empréstito de mot, que procurase upa verdadera ganancia a los sorteados, cuando se diese un interts muy bajo o cuando se hiciese la extinción en un período muy largo. Para Impechr estos abusos se debería regular esta materia con una disposición análoga a la dad: por la Icy de 19 de Junio de 1370 para las Provincias y los Ayuntamientos que fueron autorizados para contratar empréstitos para obras de utilidad pública reembolsables con premios en. forma de lotería, con tal que la suma destinada a los premio., no supere en un quinto a /as intereses anuales (conforme art. 60 del citado texto tullo( de 19 de Marzo de 1908). Para impedir que el reembolso de las obligaciones de genere en una lotería, dispone la ley belga de 1873 en. su art. 63: d..as oblignetcrne: pueden reembolsarse mediante sorteo a un precio superior al de emisión cuan& den al menos el interés del 3 por 100, cuando sean pagadas todas con la misen mima y cuando el importe de lag anualidades destinadas a pegar los intereses y el capital sea igual durante toda vida del empréstito.. Análogamente, el proyect, francés de 1881 citado por LYON-CIEN ET RENAULT, 4.. edlción 11,1, núm. 578. nota 1.. (21 Vid, un ejemplo:, Ápeiación Floreada, 27 de Diciembre de 1379; Faro._ 1880, 145, '

el.

— 359 — •subdivisión del título, sin quedar obligada a concederlo a otros (r). Por la misma razón de independencia de los títulos, la mayoría de sus poseedores no puede perjudicar los derechos de la Minoría, verbigracia, renunciando a las garantías prometidas, concediendo dilaciones al sorteo pactado o remitiendo una parte de la deuda, pues que la ley no reconoce a la mayoría de los acreedores— salvo el caso de convenio previo (arts. 26 y siguientes. Ley de 24 de Mayo de 1903)—, el derecho de representar a la colectividad.

612. El contrato que se establece entre la entidad emisora y los suscritores de obligaciones es un empréstito (2). Quien adquiere un título o se obliga con su suscripción a adquirirlo más tarde, es un mutuante, y la entidad que recibe el-préstamo y se obliga a pagar el interés anual y a reembolsar el capital es el rnutuatario. Este mutuo se distingue del mutuo normal regulado por el Código civil en sólo diferencias de forma. Se separa,, sobre •todo, porque el empréstito, por razón de su importante suma y para encontrar más fácil colocación, se divide entre gran número •de mutuantes, que pueden ser tantos cuantas sean las obligaciones; pero esto altera tan poco la naturaleza del mutuo como la división de un crédito pueda alterar la naturaleza del mismo. Se distingue del mutuo normal, también, porque la suma del reembolso es más elevada que la que se prestó, en cuanto al exceso del valor nominal sobre el de emisión. Pero tampoco esta circunstancia altera la naturaleza del mutuo, antes bien, se puede decir que sirve para recalcarla, pues que tal aumento no es más que el importe de los intereses retenidos y capitalizados por la entidad deudora que se reembolsan a quienes son designados por la suerte. Se distingue, finalmente, del mutuo normal, porque la prueba del crédito se confía en un título al portador; pero si esta forma sirve para hacer más fácil la circulación y la cobranza del crédito, no quita a la relación fundamental de la que el título ha salido, el carácter de préstamo, porque el documento de un crédito productor de intereses es el documento de un mutuo. Este modo (1) Par consigee'ente, se equivoza IVIANFREDI, 13C. cit., págs. 15 y siguientes r cuan lo nieg t a la Sacizdad el d_rtcho de s_rlear un número de ob Vociones ma,yar qi1r. el pr amatido, pr el moda° de que nadie puede lil.r..trse en parte y con•s iguientemente por ade1rnlao, de la deuda contraída. Si esto futra ciertc, I:t bía que af rmar que le Sccidad no puede eidingu r sus prcplas c.b igEcicnes, sito con el consmt intento de todos 103 tenedores de las mismas; pero cn verdad, que no comprendmips por qué no puede ella ponerse de acuerdo con alguncs de éstcs para reemb3ls4al:s anticipadamente. (21 Le emisión puede hacerse dándolas en prenda: Vid. Casación francesa, 13 de Junio de 1903; Mime des soeiétés, 1904, 7; en contra, Apelción Be.saneolli ,3/41 , pág. 13.

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de estimar la emisión de obligaciones es unánime en nuestra jurisprudencia. Sin embargo, no ha faltado quien haya querido?, definirla como una compra, pero esto es un error. Ello aparecerá claro a cualquiera que considere que el contrato de compraventa tiene por objeto una cosa y que posee un valor en sí y otro valor en cambio, mientras que en el caso presente es el contrato mismo de mutuo el que crea este valor, es decir, el título destinado a la circulación (/). Por este motivo se deben regular las relaciones de la entidad con los tenedores de obligaciones recurriendo a las nor— mas dictadas por el Código civil para el mutuo, salvo las reglas diferentes del Código de Comercio. Así se aplica.a las obligaciones la presunción de que el cuadro de su vencimiento se ba estable— cido en favor de la entidad emisora, que ésta tiene derecho a sortearlas anticipadamente cuando produzcan un interés mayor: que el legal (2) y de que no se puede pedir, cuando el contrato nada diga sobre el particular, el reembolso anticipado por haber faltado

•

(1) La ope,-azión que una entidad efectúa emitiendo una masa de ligaciorr, se del in coma un mutua con interés, tanto en los trabajes proporsxtor.es t el (Mil como en otras leyes espec:ales. Vid, Relar. Mzeet, págs. 317 y 386; la ley (texto. ún:co) de 19 de Marzo de 1908, sobre lotería pública, art. 89, que autoriza a le s Ayuntamientos y a las Provincias para contratar esnpréstitcs con prcueos, diciendo que el empréstito esta representado por obligaciones, y el art. 61, que &lit e • las ob igacioncs como títulos de empréstito; la ley de 24 de Agosto de 1877, que re gula el impuesto sobre la riqueza mueble, arta. 54 y 15, completada por la ó.e 22 de Julio de 1894 sobre medidas financieras, art. 2..; VivArrre, Monit., loc. cit., página 424, núm. 4.*; Foro, 1899, 471; NAVARRINI, núm. 463; VanArtr, 11, 1.239. BatiscriurriNr, en la Giurispr. ital., 1899, IV, 171: Laarm, en los Studi per Sehup - , ler, 111, 3; Sa &FFA, en los Studi di (lir, pritn, págs. 185 y siguientes; Apelación Floreacia, 27 de Diciembre de 1879; Foro, 1889, 145; Apelación Milán, 22 de Enero de 1899; 30 'de Octubre de 1890; Monitore, 145, 1.063; Casación Turín, 21 de Febrero de 1891; 28 de Noviembre de 1891; Monitore, 1891, 222; 1892, 4; -Casación Roma, 11 de Septiembre de 1895; Foro, 1.179; íd., 15 de Diciembre de 1898; Foro, 1897, 257; id., 23 de Diciembre de 1899; _boro, 1990, 85; Aptladón Roma, 25 de Marzo de 1899; Foro, 478; Casación Nápoles, 5 de Febrero• de 1991; Foro, 353; Id., 8 de Abril ele 1902; Foro, 884; Apelación Nápole 3 de Febrero de 1938; l'avista di (lir. comen., 447. Nuestras leyes de ferrocarriles, califican como enajenación la emisión de obligaciones hecha por las compañías encargadas de la construcción de nuevos ferrocarriles. Pero conviene tentr cuenta que las construcciones se realizan pos cuenta del Estado, y que los títulos emitidas por las Compañías tienen un valor actual en virtud de la obligación anteriormente contrída por el Estado de efectuar el reembolso. Vid. ley de 27 de Abril de 1885 y las contratos relacionados con la Rete Mediterranea, arta. 27 y si guientes ; con la Rete Adrialica, arts. 31 y siguientes, y con la Rete Sienta, art. 24..

La opinión que calif.ca la etnis:ón corno una venta, está muy difundida en Alemania ;

Vid. KUnITZE. Lehre von den lnhaberpapieren, pág. 15, § 5; REGELSBERGER,

Endem. Handk, § 11, págs. 549 y 260. En contra dele misma, vid. especialmente • Apelación Roma, 25 de Marzo de 1899, arriba citada.. (2) Vid. arte. 1.175, 1.832 y 1.833, Código civil. Vid. la jurisprudencia y doctrina citadas en las notas 79 y 84,

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o haberse retrasado el pago de los intereses, a menos- que se es-time que el mutuo es un contrato bilateral resoluble por incum— plimiento de una de las partes contratantes (art. 2_165, Código civil).

613. La aparente uniformidad de los títulos en las acciones, y en las obligaciones oculta una antítesis esencial de caracteres jurídicos y económicos, ya que los primeros son documentos de un contrato social y los segundos son documentos de un em— préstito hecho por la Compañía. De esto se siguen estas principales consecuencias: a) La acción supone siempre la existencia de una Compa— ñía; la obligación puede ser emitida, además, por el Estado, los Ayuntamientos, las Provincias y otros cuerpos morales. b) La acción produce un beneficio esencialmente variable, que se determina después del cierre del ejercicio anual y que puede no, existir; la obligación produce un interés fijado antici— padamente, que se devenga día por día. Por esta razón, el valor de las acciones varía continuamente, mientras que el de las obli— gaciones permanece casi siempre constante: éstas ofrecen un empleo prudente por la certeza de los frutos, y aquéllas un empleo aleatorio que sólo procura la esperanza de un beneficio. e) El accionista no tiene derecho al reembolso de la acción si antes no han sido satisfechos los portadores de las obligaciones, por lo que puede perder todo lo que ha aportado si las deudas de la Sociedad absorben su patrim.onio. d) Reembolsada la acción el accionista conserva generalmente el derecho a los dividendos; reembolsada la obligación, queda extinguida toda deuda de la Sociedad para con el portador.. e) Los portad6res de obligaciones no toman parte como los accionistas en la administración de la Sociedad, si bien algunos Estatutos les conceden el derecho de ejercer cierta vigi— lancia. f) Las obligaciones suscritas son generalmente válidas, aunque no cubran todo el capital requerido. En este caso, salva una evidente intención contraria, se debe evitar la aplicación de la regla opuesta, adoptada a propósito de las acciones, ya porque • la suscripción incompleta de obligaciones no afecta a la esencia de la Sociedad, ya porque tal deficiencia de suscripciones no agrava, los riesgos de los suscritores (2). <1) Por el contrarlo, Lyms-CAEN ET RENAULT, 11, TO1111. 566, y Ulla seuttricia de 26 de Julo. de 1885 del Tribunal del Sena allí citada ,presumen que los suset

tares han hecho depender su consentimiento de la total suscripción de las

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g) La Sociedad puede rescatar las obliiaciones aun antes de -su vencimiento, sin observar las reglas establecidas por el Código para la reducción dél capital o para el rescate de las acciones, y •puede hacer anticipos sobre ellas, porque de esta forma no restituye ni pone en peligro el capital 5ocia1, garantía de sus acree- dores, y /O Los suscritores de obligaciones que tarden en liberarlas, deberán pagar los intereses del retraso, pero no el resarcimiento .de daños, cual para los accionistas se prescribe, porque no contraen para con la entidad emisora las obligaciones más rigurosas que dimanan de un contrato de Sociedad (núm. 319). 614. El temor de que se abuse de los socios y de los 'suscritores con emisiones ilimitadas indujo al legislador a someter su ejercicio a las siguientes reglas, dictadas, bien en interés de unos, ora en el de otros o ya en interés común: a) La Sociedad debe hallarse constituida antes, por lo que la -emisión de obligaciones no puede ser simultánea a la de las acciones (r). 615. b) La Sociedad puede efectuar su emisión aunque no haya sido entregado todo el capital suscrito por los accionistas. Pero el importe de las obligaciones no puede exceder del capital entregado y existente según el último balance (art. ni). Con esta doble condición sella querido mantener una prudente equivalen. cia entre las garantías que la Sociedad ofrece a sus acreedores y la esfera de sus negocios y también se ha querido poner algún freno al peligro de que ella viva a expensas del público, sirviéndose •de nuevas emisiones para pagar los intereses debidos de las anteriores. Si la Sociedad lleva a cabo varias emisiones, la suma total de las mismas no debe superar a aquel límite, y si la primera emisión lo ha alcanzado, es imposible lanzar otras mientras que, recla1z-telones erui I 'as. Chr s esírlt-.rzs hacen depenr'er entrainente la smcr pción de 1 I común inteación de las partes : Vid. VAvASSEVrt, I, núm. 543; RousSEAU, 1, núm. 1.326. (1) Aunque esta cond cían no se ha le establecida en el Código. se infiere observando que la einísida debe ser precedida del voto de la Asamblea genera/ ( trt. 172) y por un anuncio de los A lministradores (art. 173), los cuales entran en posesión del cargo después de la constitución lega/ de la Sceledad (art. 139). y que cuando no fuese respetada dcha condición, podría perder toda eficaciael limite puesto a la emisión por el art. 171, porque los accionistas pueden separarse de la Saciedad que no se constituye legalmente en el plazo prefijado (art. 99).— °Conforme Relaz. MAIZZINI, pág. 391. Así lo establece expresamente la ley belga,. -art. 63.

-- 3433 — mando nuevas décimas o emitiendo nuevas acciones, no se aumente el capital entregado. El capital que marca la cuantía máxima de la emisión es el que exista entregado al momento de tal emisión, y viene determinado por la diferencia entre el capital nominal inscrito en el pasivo y el crédito de los accionistas, asentado en el activo. Por tanto, no se puede tener en cuenta, para determinar aquel máximo, el aumento de capital acordado por la Asamblea, pero no suscrito (r), ni tampoco las entregas reclamadas pero no satisfechas, ni de las satisfechas pero después restituidas. Si se tuviere en cuenta el capital entregado y restituido con posterioridad, los accionistas podrían explotar la hacienda social con el dinero suministrado por los portadores de las obligaciones, mientras el legislador quiere que empleen el propio como signo de su confianza en la Empresa y como garantía de una prudente gestión (2). Naturalmente que en el capital entregado no se comprenderá sólo el dinero, sino todo bien mueble e inmueble y por el valor que conserve según el último balance (3). El importe de las obligaciones no se debe determinar teniendo en cuenta su valor nominal, sino el de emisión. En efecto, si el límite colocado por la ley a la emisión tiene por finalidad mantener una justa proporción entre los capitales de la Sociedad y la esfera de sus negocios (Relazione MANZIN1, pág. 390), lógico es tener en cuenta solamente lo que ella haya cobrado en realidad v que pueda servirle para la explotación de sus dichos negocios. -Si una de las cifras que se ponen de frente, el capital entregado, se evalúa por su valor actual sin tomar en consideración los frutos que pueda dar, justo es que la otra cifra, la suma de las obligaciones, se evalúe también por el valor que actualmente tenga para la Sociedad. Si en caso de quiebra el crédito de los tenedores de obligaciones (art. 851) se mide según el valor de emisión, justo es que el capital, que conitituye su garantía, se mida de la misma suerte. Finalmente, la opinión contraria está condenada por sus consecuencias, y quien la adoptase debería permitir a la (1) Tribunal Mil mo, 21 de Fetrcro de 1920; FOTO Rep., 800 letra (2) La Relea. MANZINI, pág. 590, expresa este concepto: alNia es justo que los accione as, exponieleo a los r.esgcs del comercio una suma its:gnificante, puedan op t.'ar con enormes cap': al s ajenos, reteniendó para si todos les benef:ciol de las posibles g aunci - s y dejando a los suministradores todo el peligro de la pérdida eventual*. En el mismo sentido se expresan los trabajos preparatorios del correspondiente art. 68 de la ley belga de 1873; Vid. NAMLSt , ti, né,ms. 1.153, 1.163 y siguientes. (3) Con las palabras *entregado* y *entrega. la ley comprende toda especie de aportación: arte. 111, 134, mám. 1.", 140, 147, núm. t.*, 167, 168 y 176, número 2.°

— 364 — Sociedad hacer un empréstito tanto más pequeño cuanto más largo fuese el período de amortización y consiguientemente más elevado el precio de reembolso: un verdadero contrasentido por el que se restringiría la facultad de emisión cuanto más se aliviase la carga contraída por la Sociedad (r). 616. Este límite desaparece cuando la emisión se halla garantida por títulos nominativos a cargo del Estado, de las Provincias, de los Ayuntamientos y de los Consorcios de bonificación voluntarios y obligatorios que tengan su correspondiente vencimiento y se hallen depositados en la Caja de Depósitos y Préstamos hasta la extinción de las obligaciones emitidas (2). Gracias a esta mayor amplitud, las Sociedades que emiten obligaciones se procuran los medios para subvenir inmediatamente a las necesidades de aquellos Cuerpos morales: su función consiste en transformar con la ayuda del crédito una serie de anualidades inscritas en los balances del Estado, de la Provincia, del Ayuntamiento o del Consorcio en un capital en metálico que recogen de los suscritores de las obligaciones para prestarlo a dichos Cuerpos morales. El Estado se ha valido ampliamente de esta combinación para la construcción de ferrocarriles: dando en garantía a las Compañías que emitieran las obligaciones, las anualidades asentadas en el propio balance y recibiendo el capital necesario para las obras. Aquel límite se amplía para las Compañías anónimas que explotan la industria agrícola en las provincias meridionales, porque pueden ellas emitir obligaciones hasta el duplo del capital entregado y de la reserva estatutaria (3). 617. Los tenedores de obligaciones, cualquiera que sea la fecha de la emisión, no pueden ejercitar derecho alguno de prelación contra el capital social sobre los otros acreedores, aun(1) En contra, DAhuma, núm. 274, según el cual el importe de la emisión f debe determi lar por la suma que la Sociedad se obliga a pagar a los suscritor( En contra, también, la doctrina en Bélg'ca: N.Saf 1111, 11, núm. 1.166; GuiLtair. , 11, 825; pero la ley be'v, que tiene pr lb-ea finalidad regular las' emIs:one s con loterías y que por ello tiene un carácter esencialmente restrictivo, no ptie¿ e ser invocada para interpretar nuestra ley. Confirmes con el texto, Da GREGORIC , núm. 146, pág. 275, nota 2,s, y NAVAHRINI, núm. 471. (2) Código de Comercio, art. 171. Vid. una interesante aplicación: Tribun: Roma, 11 de Julio de 1894; Monitore, Trib., 1895, 509. Sobre Consorcios de bonificación; vid. el texto único de 22 de Marzo de 1900, art. 44, concordante con el de la ley de 25 de Junio de 1882. (3) Ley de 15 de Julio de 1906, art. 35. El Reglamento aprobado por Res] decreto de 9 de Abril de 1908, en su art. 21, establece las disposiciones oportunas para evitar los abusos, mediante la vigilancia del Ministerio de Agricultura, Indus— tria y Comercio.

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que se les hubiese prometido por la Sociedad, ya que una .simple convención mediada entre el deudor y algunos de sus acreedores •es insuficiente en nuestro ordenamiento jurídico para conferirles un privilegio en menoscabo de los demás (i), No 'obstante, la Sociedad puede concederles válidamente un derecho de prelación mediante prendas, hipotecas o letras sobre los deudores de aquélla, las cuales tendrán efecto cuando hayan sido constituidas con las formalidades establecidas por el derecho común o mediante el depósito indicado en el art. 171. 618. e) La emisión debe acordarse por la Asamblea aunque haya sido prevista en la escritura de constitución y hubiese estado regulada por ésta en el más mínimo detalle de importe, lecha y vencimiento. La ley no se fía de aquel previo y quizá remoto asentimiento, pues que de ordinario se trata de operaciones cuantiosas, cuya oportunidad depende de las mudables condiciones del mercado y cuya importancia puede tener una influencia decisiva sobre el crédito de la Sociedad.

619. La ley de I.° de Abril de 1915, núm. 431, ha derogado el art. 172 reemplazándolo por un nuevo texto que trata de facilitar la emisión. Refiriéndose a la primera parte del art. 158, el art. 172 había dado lugar a dificultades insuperables—de las que se trató en las anteriores ediciones—sobre las mayorías necesarias para acordar la emisión. La nueva ley las resuelve. Reconociendo la frecuente dificultad en reunir las elevadas mayorías prescritas por el Código en su art. 158, la nueva 'ley cede el paso ante todo a la mayoría estatutaria, tanto en la Asamblea de primera como de segunda convocatoria (núm. 507). Sin esta reforma hubiera sido preciso, a tenor del art. 158, que incluso en las Asambleas en segúnda convocatoria, y siempre, se debiesen alcanzar los mínimos señalados por la ley.

620. El acuerdo de la Asamblea debe someterse a la apróbación del Tribunal sólo cuando se haya efectuado por medio de suscripción pública (art. 172, del nuevo texto). La nueva ley ha apartado a los tenedores de obligaciones de la tutela judicial • (1) Los temedores de obl go:iones quedarán, no ohstante, obligados a respetar el derecho de prioridad concedido per la entidad emisora a los tenedores de una serie anterior cuando aquéllos se obl'pren a, elfo. No hay nada de Ilegal en el pacto estipulado entre varlas ciases de acreedores con la entidad emisora, per eI que unos deban ser pagados antes que los otros. Esta pre'ación cor_vencional •constituye, sin embargo, un privilegio en sentido meramente legal. 'Vid. Casación Turín, 11 de febrero de 1890; Giurispruderna brin., 351.

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en todos los casos en que se las coloca sin recurrir al público. Esta forma de emisión se consideró como cualquier otro contrato concluido por la Sociedad y que no necesita de pruebas preconstituídas en cuanto a su fecha ni contenido. Nosotros dudamos bastante de la conveniencia de esta reforma, no sólo por apego al sistema de publicidad adoptado por el Código, sino por razón de la tutela de los tenedores, tanto en el desenvolvimiento normal de la operación como en el caso de convenio previo (arts. z.7 y .5iguientes. Ley de 24 de Mayo de 1903). No comprendemos el abandono de las garantías judiciales en esta hipótesis. La existencia

de un efímero Sindicato que suscriba las obligaciones bajo la sola preocupación de colocarlas provechosamente entre el público, sin contraer obligación solidaria alguna para su reembolso y sin dejar ninguna huella de su intervención sobre los títulos, no inspira confianza alguna de que se haya observado la ley, especialmente no asegura que no se haya sobrepasado el límite legal de la emisión : el Sindicato atiende a la prima, y por ello está interesado en alimentar el importe de la emisión hasta más allá de los límites legales. Si la intervención del Juez se reputa útil en un caso, lógico es reputarla también en el otro. Esta diferente situación se advierte también en la emisión de las acciones que tiene lugar al tiempo de la constitución de la Sociedad. También ésta puede tener lugar mediante un contrato único (art. 129) o por medio de suscripción pública (art. 130), pero a nadie le ha venido a la m.ente sustraer la escritura de constitución estipulada en la primera forma de la revisión del Tribunal Con el sistema de la nueva ley no habrá Sociedad que no encuentre más cómodo constituir un Sindicato de testaferros para hacerlos llevar a cabo la emisión, ahorrándose el control del Juez y las sanciones penales establecidas por el art. 863.

621. La observancia de las reglas dictadas por el art. 172 se halla impuesta con sanciones penales (arts. 247, núm. 3,, 250 y 863) y con responsabilidad solidaria para los Administra-

dores (art. 147). Si, no obstante ello, la emisión fuere irregular, no basta el Decreto del Tribunal para subsanar sus vicios, y los suscritores, fundándose en la inobservancia de las normas establecidas por la ley en defensa de los mismos, verbigracia, el límite fijado para la emisión, podrán hacer que se anule el empréstito y exigir el inmediato reembolso, pues que la ley les defiende de las consecuencias de un negocio al que erróneamente dieron su consentimiento.

622. La comunidad de intereses exigirá a menudo una pro-

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tección común de los tenedores de obligaciones, que de ordinario se encuentran dispersos y alejados del domicilio social e imposi— bilitados de defender eficazmente sus intereses, tanto más que el reducido importe del título no compensa los gastos 'cuidados de una iniciativa individual. Convendría que la ley constituyese con aquéllos una asociación que estaría justificada por la comunidad de sus intereses, dirnanantes de un empréstito único. Un órgano permanente elegido por los tenedores de las obligaciones, debería encargarse de conservar y .administrar las garantías presentadas por la Sociedad y adoptar sin demora las disposiciones que se 'requisiesen para la defensa común, especialmente en caso de fusión, reducción de capital o cambio de domicilio. El mismo debería convocar la Asamblea general de tenedores a fin de que se acordase por mayoría de votos cualquier determinación -que excediese de los actos de conservación, por ejemplo, el ejercicio de una acción judicial, una renuncia o una transacción. Muchas ve— ces un convenio pactado a tiempo con la Sociedad, o una dilación concedida al reembolso de los intereses o del capital, podría aho— rrarles con recíproca ventaja la ruina de la quiebra. Hay sobre este punto un derecho en formación en las legislaciones europeas (r), pero no hay esperanza de que se forme un derecho consuetudinario, es decir, sin la ayuda del legislador, porque la Sociedad no tiene interés en facilitar a los tenedores de obligacio(1) Algunas acertadas disposiciones a favor de los tenedores de oll gaciones se leen en la ley de 24 de Mayo de 1903 sobre convenio previo (a rts. e.. y 21-311. . Vid, la notable hielan ele BBLAFFIO, págs. 119 y siguientes, y los debates Le bic os en la sesión ele 5 de Julio de 1895, pág. 180. La ley austriaca de 24 de Abril ¿e 11-:74 (Ruratorongeseiz), Zeitschriff, XX, págs. 509-515, completada por las leyes posttflores de 5 de Diciembre de 1177, Zeitschriff, Beilagehefl „volumen XX 111, pg. autoriza al Juez para nombrar a petición de la misma Socicelsd, de in:o e más tes edores de obligaciones, o de oficio en caso de quiebra, un Procurador cc inf.n prra . todo ellos, a fin de que defienda sus derechos que pudieren ser ksior re' cs o los de un tercero que pudieran encontrar algún obstáculo por defecto de uta representación común. Vid, otros indicios leg:slativas de la m:sma tendenc:a en la ley alemana de 4 de Diciembre de 1399; ley belga de 25 de Mayo de 1913- y 23 Noviembre de 1919; Vid. también los proyectes franceses sobre Sceledaties, afios 1184, 1903, 1900, 1917 y 1920 relatados y discutidos por ESCARBA , T (BU' sur l'organisizlion des ohligataires, París, 1922. La poslción juríd'ca de les ten«lc r; de obligaciones es análoga a la de los proveedores de capitales para los empiéstitas públicos, a quienes, en Venecia, (nova, etc.,.durante los sig:os X111 y X IV, se les concedía en garantía o pago la exacción de los impuestas públ ces. acreedores, para la administración deis garantía coinún , sintlercn la necesidad ¿Le rcull rse con un vinculo social que, según las numerosas investigaciones de GOLD SCIO: inr, Univesalg„ pág. 291, dió los primeros ejemplos de Sociedades, por acdcues. La fuerza de lag circunstancias que asoció primitivamente a dichos pro", ce("ores de capitales parece encaminar aún hacia la forn,ación de un ente social que defienda el interés común. Vid, a este propósito las interesantes investigaciones de Tmez.1.1:11, Annaies, 1894, 6.

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-nes el modo de tutelar sus intereses, ni ellos se hallan en situación •de entenderse para conquistarlo. Mientras, el lastimoso estado en que se encuentran los tenedores de obligaciones en el derecho vigente es éste. La ley no re•conoce al conjunto de tenedores de obligaciones cual un ente colectivo, no le provee de representación propia; ni concede a su 'mayoría facultad alguna, ni siquiera limitada, para disponer de los derechos de la minoría. La ley les trata cual si cada uno de ellos -obtuviese su derecho de negocio distinto y deja a cada tenedor -de obligaciones el cuidado de defenderse. Por eso cada uno deberá cerciorarse de que las garantías prometidas por la Sociedad se han prestado realmente, y que el sorteo se lleva a cabo sin fraudes y en los plazos convenidos (r), debiendo también cada uno presentar al Procurador de la Sociedad quebrada su crédito, si no quie-re que se reparta el activo sin concedérsele parte. Nadie podrá ingerirse en la administración social por respeto a los principios del derecho com.ún, que prohibe toda ingerencia a los acreedores en los negocios del deudor que paga puntualmente sus deudas, sino -que solamente -podrá, al igual que cualquier otro acreedor, examinar los balances y los estados cuya publicación se haya ordenado. Para evitar una peligrosa contraposición de intereses entre accionistas y tenedores de obligaciones, la ley no reconoce a estos últimos el derecho de asistir a las Asambleas (2) si los Estatutos o el programa no lo permiten (3). Las comisiones que se constitu(1) Este derecho de vigilancia se puede infer"r de los ptincip!os del derecho común que conceden al acreedor la facultad de comprobar sl el deudor ha cumplido' - exactamente las obligaciones contraídas. En las entidades sujetas a la vigilancia gubernativa, cual ocurre con las Compañías que explotan los ferrocarriles o el -crédito inmobiliario o agrico'a, la insaculación de los números y la extracción la suerte se efectúan en presencia de un delegado gubernativo. No se puede ex*aticar, cual hace MANIPREDI, lib. cit., pág. 8, la obligación del sorteo mediante la .gura de un mandato tácito conferido por los suscritores de obligaciones y aceptado ' por la entidad, ya que si esta operación se efectuase en virtud de un mandato ta..‘ ito, los tenedores podrían revocarlo y electuario por sí; pero esta conclusión inadraisible condena la premisa de que procede. (2) Relaz MANZLNI. págs. 393 y 344. La ley belga de 1873, en su art. 70. les -r aconoce e derecho de examinar el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y 1 I lista de accionistas que indique el número de sus acciones, quince días antes de "1 y Asamblea general, y el derecho de asistir a ella con voto consultivo. Conforme .Código portugués, art. 185. (3) No faltan Sociedades que teniendo una categoría bien determinada de ncreedores, depositantes, asegurados y tenedores de obligaciones les conceden al

medio de ejercer más o menos eficazmente la defensa de sus propios derechos_ La tBanca Lombarda* de depósitos y cuentas corrientes admite a los deponentes n las Asambleas (art. 14), y la 'Banca Venda» (art. 18) los autoriza para que se haTan representar por dos delegados sin voto deliberativo. Mayores derechos conceden :algunas Compañías de seguros a los asegurados de vida, por ejemplo, el asistir con -voto a las Asambleas: VIVANTE, 11 conlr. di assic., III, Mex. 68.

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yen entre los tenedores de obligaciones para facilitar el ejercicio de sus derechos no pueden actuar, sino en la misma medida y por medio de mandatarios nombrados con el concurso de todos. Ellos podrán, no obstante, promover un juicio colectivo contra la Sociedad, porque su crédito proviene de un único empréstito {art. 74, Código de procedimiento civil).

Núm. 7.—Pérdida del capital social 623. Determinaciones de la Asamblea.-623 bis. Los accionistas no pueden individualmente promover la quiebra de la Compañía.-624. Cuándo y por quién debe convocarse la Asamblea.-625. La regla del art. 146 no debe aplicarse a las Sociedades en liquidación.-626. Cómo se determina el importe de la pérdida.-627. El art. 146 puede aplicarse sin reclamar las entregas que aún se deban.

..Sumario.

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623. Si la pérdida completa del capital social produce la disolución de la Compañía (art. 189, núm. 5.°), las pérdidas graves pueden hacer necesario que, en interés de los accionistas y de un buen ordenamiento del crédito, se tome alguna pronta determinación. Por esto, la ley obliga a los Administradores a que -convoquen la Asamblea cuando el patrimonio social haya disminuido en un tercio (1). La misma iniciativa podrá ser tomada por los accionistas que representen la quinta parte del capital social (art. 159). Percatada de la pérdida, la Asamblea puede acordar la continuación de la explotación social sin afectar a los Estatutos, y la ley tolera esta continuación, porque considera aún posible el reparar las pérdidas con las utilidades del porvenir. Pero cuando las pérdidas lleguen a los dos tercios del capital, la Asamblea debe acordar completarlo con nuevas entregas o limitado, reduciéndolo incluso nominalmente a cuanto en realidad subsista. Si no toma una u otra determinación o no consigue reunirse con el número suficiente para acordar esta medida, la Sociedad queda -de derecho disuelta. De este modo ha querido el legislador truncar (1) Art. 145, Código de Comercio. Una determinación análoga, más o menos rigurosa, se ha establecido en las siguientes leyes extranjeras: Código holandés, art. 47; ley francesa, art. 37; ley alemana, art. 24b (Código de Comercio, 1900, § 240); ley belga, art. 72; Código suizo, art. 657; Código húngaro, § 187; Código rumano, 148; Código portugués, art. 120, núm. 5.°, y Código chileno, art. 464. Vid., núm. 358, nota 8.., acerca de cómo va apareciendo una institución análoga por la fuerza de la costumbre, en las Compañías colectivas y en comandita simple. VPIÁNT14-14

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— 370 — la existencia de una entidad que puede sorprender la buena fe der público ostentando un capital m.uy superior al que realmente posea. Los Estatutos no pueden alejar la necesidad de 'estas determinaciones sometiéndolas a condiciones más difíciles de que ocurran, pudiendo sólo hacér más fácil su aplicación (1). Estas determinaciones se dictan con la mejor intención, peroen la práctica producen el efecto de una recomendación, ya que laltando en nuestras leyes toda nornia acerca de las evaluaciones de una hacienda mercantil o industrial, las evaluaciones de

la Asamblea deben estimarse obligatorias, y aprobando un balance o un informe que excluya la pérdida extrema contra la que se han dirigido tales determinaciones, desaparece la ocasión de aplicarlas (núm. 569). Cada socio individualmente, no puede, en verdad, rebelarse, porque en virtud del contrato social debe allanarse a la voluntad de la mayoría que aprueba el balance y excluye la existencia de aquella pérdida; y el acreedor social tampoco, porque la determinación no se ha dictado para él. Pero si la pérdida está comprobada por el balance social, y la Asamblea no toma las determinaciones indicadas por el art. 146, la disolución tiene lugar de derecho, es decir, por virtud de la ley, sin necesidad de aquel acuerdo de la Asamblea, que es el presupuesto necesario de toda reforma de los Estatutos y, por tanto,. también, de la disolución anticipada (arts. 96 y 189, núm. 5.°). ¿Deberáse estimar que este acuerdo llega a tiempo aun cuando el socio haya pedido a la autoridad judicial la declaración de disolución, y que la Asamblea puede truncar así el curso de la acción ya promovida? Estimamos que sí, porque la ley no fija un plazo a las determinaciones reparadoras de la Asamblea, y porque el accionista, , obligado por el contrato social a pasar por los acuerdos de la mayoría, queda privado de la acción que debiera producir un resultado diferente del querido por la Asamblea (núm. 728). 023 bis. La Asamblea puede también acordar que se promueva la declaración de quiebra de la Compañía, si los Administradores omiten hacerlo (art. 1463). Este derecho no incumbe ni a las minorías ni a los accionistas individuales, que sólo les está permitido denunciar al Tribunal las circunstancias que pudieran decidirlo a declararla de oficio (art. 688). (1) Es claro que la Asamblea puedelimitar el capitel que aún no haya disminuido en el tercio, para evitar que más tarde se deba acordar, con grave descrédito para la Sociedad, acerca de las determinaciones que hayan de tomarse, a tenor del art. 146. Vid, Tribunal Génova, 26 de Junio de 1891; Teme genov. , 412; Apelación Génova, 30 de Enero de 1892; íd., 123.

— 371 — Los accionistas no pueden pedir la declaración porque no, son acreedores (art. 687) : lo serán solamente al final de la quiebra si aún queda algún remanente de la hacienda social Ellos se han vinculado por sí mediante el contrato social para sufrir las exigencias de la vida colectiva y, por consiguiente, no pueden perturbar los intereses de los acreedores con una declaración de quiebra que podría perjudicar a los mismos intereses de los accionistas. Con razón la ley no les concede ningún puesto en el procedimiento de quiebra, en la comprobación de los créditos ni en la distribución del activo, porque mientras no se pague a los acreedores, su eventual derecho de reparto queda paralizado por procedimiento de quiebra (r).

824. La Asamblea debe convocarse por el Consejo de Administración o por los Síndicos, apenas se compruebe aquella pérdida, Si la Asamblea ordinaria está demasiado lejana, debe convocarse una extraordinaria (2). Esta obligación incumbe al Consejo, y los Estatutos no pueden imponerla a alguno de sus miembros por separado, ni al Director. Si la mayoría de los mismos decide aplazar la convocatoria, el Administrador que no quiera ser envuelto en la misma responsabilidad, debe sin retraso expresar su disenso en el registro de acuerdos y dar de ello inmediata noticia a los Síndicos (art. 149), pues su aquiescencia implicaría culpa. Si los Sindicos aprueban el aplazamiento culpable, se hacen solidariamente responsables con la mayoría de los Administradores (arts. 150 y 185). Si lo desaprueban, deben inmediatamente convocar la Asamblea, lo cual debería haber sido hecho por los Administradores (art. 184, núm. 8.°). El incumplimiento de esta, obligación hace responsables a los Administradores y a los Síndicos por las pérdidas que se hubieran podido evitar con una liquidación inmediata, y constituye un delito de bancarrota si la Sociedad cae en quiebra (art. 863). Cuando los Administradores y los Síndicos disimulen la gravedad de la pérdida con evaluaciones exageradas del patrimonio, los accionistas, reunidos en número legalmente suficiente (artícu(1) A tenor de los arts. 1463, 2013 y 849. Conforme Apelación Rema, 24 de Abril de 1906, Rivala di dir, coznm., 1006,11, 317, y nucztra rola allí inreria; roFallintento, núm. 116; Grazna], Contmento al Cód. corrm. , nan. 998; SEAFFA,. M'intento delle societd, pág. 75; BOLAFF10, Com., rtg. 493; Lvon-CAni4 ET B ENAULT, Viii, IMM. 1,161; BEDAIMIDE, Faillifr et Rara/tierra«, núm. 46; en contra. MowrEssora, 11 &sitio del socio agli riili, Módena, 1906, yágs. 63 y siguitntts. (2) según el art. 154, párrafo Último y el artp184, ntlin. 8.0 in contra, Ayeación Génova, 4 de Marzo de 1828; Eco, 65.

— 372 — lo 153), pueden denunciar al Tribunal el abuso, para que disponga el nombramiento de peritos encargados de revisar el balance. A un solo socio no le es lícito desacreditar a la Sociedad y quizá proveer su irreparable ruina pidiendo tal investigación, y en vano se apelaría a la violación de la ley (arts. 146 y 163), pues que tal violación no aparece manifiesta desde el momento en que la Asamblea aprobó el balance del cual no resulta la pérdida prevista por la ley (núm. 623). Los acreedores no pueden p.romover la deliberación de la Asamblea, porque la ley no les concede el derecho de convocarla, y no pueden lograr que el Tribunal decrete la disolución de la Compañía, porque tal disolución debe ir precedida de la convocatoria de la Asamblea, que les está prohibida (art. 146). Mientras la Sociedad satisfaga las deudas de la misma, no deben ellos ingerirse en su administración privándola del crédito que le reste, , y sólo podrán pedir la quiebra cuando suspenda pagos; estribando en esta facultad la garantía de Mos, según el derecho común (r).

625. Estas determinaciones no deben aplicarse a las Como pañías en liquidación, porque son incompatibles con este estadd (art. 1983). En efecto, tienden a reforzar el crédito de la Sociedaen sus futuros ejercicios, a proteger al público contra la engañosa ostentación de capitales ya perdidos y a defender a los accionistas del peligro de una pérdida completa, no rezando estas razones en el estado de liquidación, en el cual está prohibido todo nuevo negocio. La incompatibilidad entre dicho precepto y esta fase social, aparecerá más evidente a quien considere que la lev misma autoriza a los liquidadores para que anticipen la restitución del capital (art. zoi). A su vez, tanto los Administradores como los liquidadores tienen la obligación de pedir la declaración de quiebra de la Compañía dentro de tres días a partir de aquel en que hayan cesado de hacer sus pagos (2). (11 En un proyecto preliminar de la ley belga se concedió a cada acreedor el derecho a pedir la disolución de la Sociedad si el capital de la misma se redujesen la mitad después de haberse aquél hecho acreedor, Este artículo fué suprimido (vid. NAMUR, núm. 1.179) y su desaparición posee una importante significación, inclus. o para nosotros, ya que en la redacción del art. 146 se tuvieron presentes los trabajos legislativos de Bélgica: Retar. MANZINI, pág. 337. Que nosotros sepamos, el derecho que se niega en el texto a tos acreedores sólo está reconocido por el Código portugués, el cual dice en su art. 120, § 4..: .Los acreedores de una Compañía anónima pueden pedir la disolución, probando que después de su constitución ha p=diclo aquélla la mitad del capital; pero ic Compartía puede oponerse concediendo a los acreedores las garantías necesarias*. (2) Código de Comercio, arts. 1463, 207 y 686.

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626. Para determinar si la pérdida alcanza los límites señalados por la ley, se debe poner en parangón la suma indicada en los Estatutos como capital y el valor que el patrimonio social actualmente posea. Con este parangón se desvanecen todas las ficciones que se utilizan en la redacción de los balances, ya que no es al resultado del último de éstos o de cualquiera otro balance al que la ley se remite, sino al valor real y actual de los bienes sociales, el cu.' al puede inferirse sin más de las pérdidas sobrevenidas, sin necesidad de certificarlas con el balance correspondiente (r). Por tanto, no se pueden asentar en el activo los gastos de primera instalación, porque con éstos no se paga a los acreedores, y por otro lado, no se debe incluir en el pasivo el capital, ni las reservas, ni los fondos de amortización, porque estas cuentas no representan deudas sociales. ras entregas aún no reclamadas por los accionistas, deben situarse como cualquier otro crédito en el activo, detrayendo de las mismas las sumas que se debieren por las acciones que fueron declaradas caducadas y que no se les puso de nuevo en circulación. Las sumas debidas a los accionistas morosos por las entregas atrasadas se contarán en el activo como cualquier otro crédito, según las probabilidades de cobrarlas. 627. Se pueden tomar estas determinaciones aunque no se haya entregado todo el capital, y pueden ser convenientes para preservar el capital aún no entregado, de todo peligro por la disolución anticipada de la Sociedad o por una limitación del capital social. Si el capital se ha perdido en más de dos tercios, por ejemplo, si se han perdido siete décimas, con la reclamación de las últimas tres décimas no es como se modifica este estado de cosas. Núm. 8.—Responsabilidad de los Administradores Sumario. 628. Diligencia exigida a los Administradores. —629. So-

lidaridad de los mismos.--63o. La solidaridad subsiste sólo entre los Administradores culpables.-63 i. No son responsables solidariamente por los cargos confiados exclusivamente a alguno de ellos.-632. Ni lo son por las culpas de sus predecesores.-633. A quién incumbe la prueba de la culpa.

628. Los Administradores deben desempeñar los deberede su cargo con la diligencia propia de un buen comerciante (ar (1) casación Roma, 23 de Julio de 18C6; Foro, 1.371.

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tículo 1.124, Código civil), pero cuando por disposición particular de los Estatutos su cargo fuese gratuito, el Juez podrá ser menos severo al apreciar la conducta de aquéllos (art. 1.746, Código civil); siendo natural que exiga una actividad más continua e intensa de quien obtiene de dicho cargo los medios necesarios para su subsistencia. Sin embargo, en ningún caso podrá el Juez eximirle del exacto cumplimiento de los deberes que se les haya impuesto por disposiciones expresas de la ley. de la escritura de constitución, de los Estatutos o de las Asambleas (art. 147, núms. y 5.°), y los Estatutos que los liberasen de esta obligación, como contrarios al orden público, no tendrían eficacia alguna. 629. En el ejercicio de su cargo y dentro de los límites del mismo, los Administradores son solidarios entre sí. Esta solidaridad entre personas que no han sido elegidas recíprocamente puede parecer a primera vista excesiva. Pero se justifica considerando que si no admiten este vínculo, pueden renunciar al cargo o dimitir, que deben vigilarse uno a otro sin desconfianza, pero tampoco con fe ciega, y que son elegidos por la Asamblea, de forma que sus aptitudes se completan entre sí y constituyen mediante la obra colectiva un Consejo apto para dirigir los negocios sociales. Si cada uno de ellos debiera responder solamente de una porción viril en la indemnización debida a los accionistas o a terceros, éstos encontrarían mucha dificultad en la cobranza del crédito, y de que los Administradores fuesen en número considerable reportarían darlo en lugar de beneficio, ya que con el número crecerían las probabilidades de que alguno de ellos fuese o se volviese insolvente. Por estas razones se impuso a los Administradores la solidaridad que generalmente gravita sobre los mandatarios mercantiles (art. 364), reforzándola en que la Sociedad no puede renunciar a la misma por las cláusulas de los propios Estatutos. Por consiguiente, esta solidaridad aprovecha a los accionistas y a terceros en dos sentidos: primero, porque probada la mala gestión, no precisa que prueben cuál es el Administrador culpable, y segundo, porque reconocido su derecho de indemnización, pueden repetir su total importe de cada uno o de todos los Administradores culpables, a propia elección. 630. La solidaridad subsiste sólo entre los Administradores culpables, ya provenga la culpa por haber cometido un acto ilegal, ya por no haberlo prevenido mediante una buena selección de empleados o con una diligente vigilancia. Sin culpa no hay solidaridad; de lo contrario, se lastimaría a los que cumplieren con

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víctimas inocentes de los fraudes y culpas de otros Administradores. Si el

-su deber y a los que, al igual que los accionistas, fueren

mandato conferido a los Administradores fuese tal que en su ejecución debiesen concurrir todos sin excepción, se podría afirmar que la culpa de uno es la de todos. Pero puesto que sus deliberaciones

son válidas aun cuando estén presentes sólo en parte (art. 141), ya que alguno puede hallarse enfermo o ausente por causa legítima, cual es la de hallarse en viaje por cuenta de la Sociedad, así

es evidente que no se puede achacar a todos la culpa de algunos Administradores. Sin embargo, quien quiera eludir tal solidaridad, .deberá aportar la prueba de los hechos que puedan liberarlo, por ejemplo, demostrando su disenso legalmente comunicado a los Síndicos í,art. 149) o la causa legítima de su ausencia o de su abstención (art. 150). Cuando la ley admite que en un Consejo pueda haber abstenidos o ausentes—y, ¿cómo podría ser de otra manera?—no puede, sin contradecirse, considerarlos responsables de ,deliberaciones en que legalmente no tornaron parte (1).

831. Los Administradores no son responsables solidariamente por las funciones confiadas por los Estatutos exclusivamente a una o más personas determinadas, por ejemplo, al Presidente, al Comité ejecutivo, al Director, al Cajero o a alguna Comisión especial (art. 147, núm. 5.°). Si el Director o el Consejero de turno a quien se ha conferido la representación concluyen negocios imprudentes o abusan de la firma social, si el Cajero roba la caja antes de que los Administradores hayan podido advertir el abuso y ponerle remedio, o si un contable comete fraudes o falsedades ..en los libros, estos abusos pueden constituir un caso de fuerza mayor que los exima de toda responsabilidad si no pudieron ellos ni prevenirlos ni descubrirlos a tiempo (2). Pero se llevaría a la (1) Por tanto, la sentencia pronunciada contra un Administrador culpable no causa estado contra los otros. Vid. Casación Roma, 12 de Agosto de 1903; .Rivista di dir. comm., 371; Apelación Génova, 25 de Noviembre de 1887; Eco, 1888, 1; Casación Turín, 24 de Abril de 1896; Monitore, 663. Conforme, NAvaiuurn, número 363; Da GREGORIO, m'un, 27; DANIEL!, núm. 215, y Vinaar, en el Dir. cornos., 1891, 647. Vid. en sentido contrario L. VIVANTE, que opina existe en la responsabilidad de los Consejeros un puro elemento de garantía. Afirma él que forzamos el concepto de culpa para incluir en el mismo casos de mera garantía (R(utsta di dir. -comm., 1910, 1, pág. 877, núms• 2.° Y 3-°). (2) Código civil, art. 1.225; Apelación Génova, de Marzo de 1887; Eco, 65. Los administradores responderán de la sustración de los títulos contenidos en la caja, si el cajero fijé puesto por los Estatutos bajo la vigilancia de un Consejero de turno, que debía guardar una de las llaves. Vid. Apelación Génova, 7 de Marzo de 1878, Eco, 238. La interpretación dada en el texto encuentra también apoyo en las explanaciones legislativas. Vid. Debates del Senado, Lavori preparatort, 1, 1, 966 y siguientes; Relaz. Coral presentada a cenad., Id., 11. 1, pág. 47, y Relaz. Vasouait a la Cámara, ¡d., II, 1. pelg, 837,

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ley fuera de su propósito si por motivo de aquellas facultades especiales se liberase a los Administradores de toda colaboración efectiva en la hacienda social. Hay oficios inseparables de su condición de Administradores, de los cuales responden colectivamente como la redacción del balance (art. 176), la vigilancia sobre la manera de llevar los libros (art. 147, núm. 3.°) y el rescate de las acciones (art. 144). Y los hay que se imponen a los Administradores con sanciones penales (arts. 247 y siguientes), y si les fuese permitido confiarlos a otros, eximiéndose de toda responsabilidad, el sistema de garantías establecido por la ley podría reducirse a cero, y bajo la apariencia de grandes nombres se ocultaría insidiosamente una excepción dr irresponsabilidad (i),

682. Responden de las culpas que han cometido, no de lasde sus predecesores, porque la ley estima suficientes las responsabilidades impuestas para cada ejercicio anual a los Administradores y a los Síndicos que tienen el gobierno. Los nuevos elegidos responden solamente de los perjuicios ocurridos por su obra y por la de otros, la cual hubieran podido prevenir, y por ello. cuando la ley les llama responsables de la verdad de las entregas. hechas por los socios, esta obligación no puede referirse más que a su período administrativo (2). Sin embargo, responden de la_ exacta publicación de todas las escrituras de constitución de la Sociedad (art. g8'), cualquiera que hubiese sido el tiempo de su elección, y la observancia de estas formalidades está excepcionalmente garantida por la responsabilidad solidaria e ilimitada de todos los Administradores que obren en nombre de la Sociedad desde el principio hasta el fin de la misma. Pero cuando los efectos de los abusos pasados perduran y se. manifiestan en el estado patrimonial de la Sociedad, los Administradores no deben continuar el triste procedimiento de ocultar las pérdidas mediante falsas indicaciones en el balance. La ley no tolera este proceder ni aun cuando se pudiera justificar por el temor de un desastre (3), porque sólo tiene fe en la verdad, ya que sólo ésta puede sugerir a la Asamblea los remedios del mal e inspirarle la virtud de sacrificar las ganancias al complemento. (1) Apelación Génova, S de Mayo de 1896; Giurispr. ¡tal., 433. (2) Por respeto a esta conveniente división de responsabilidad se modificó en el proyecto definitivo el artículo del proyecto preliminar que concordaba con el art. 247, núm. t.., y que decía así : «Los Administradores responden de la verdad del capital suscrito y de las entregas hechas por los sociosl. Conforme Pelaz. FINA1 I, 1874; Lavort preparatori, 1, 1, 106; &faz. VtaLIAEr, 1884; íd., pág. 248. En sen— tido diferente, VMARI, 11, mira. 1.288 y DANIEL', m'un. 209. (3) Arts. 147, núm. 2..; 176, núm. 1.°: 181, y 247, núm. 1.0

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del capital. Los Administradores que en lugar de oponerse al sistema culpable lo continúan, corren el riesgo de quedar envueltos en la responsabilidad de sus predecesores. En efecto, si por la continuidad de los abusos y fraudes cometidos resulta imposible especificar el daño causado por unos o por otros, todos responderán por entero: la imposibilidad de dividir los efectos de sus culpas es causa de que cada Consejo quede obligado por la totalidad del daño. Si fuese de otro modo, si los actores estuviesen obligados a probar cuál fuere el daño causado por cada Consejo de Administración—prueba imposible—éstos deberían ser absueltos precisamente cuando más grave fuere su responsabilidad (x). 683. Quien demanda el resarcimiento debe probar la culpa de los Administradores y el daño que haya sufrido, demostrando que éste fué ocasionado por aquélla. No es necesario que demuestre la culpa de cada uno de los Administradores en particular, porque en todo acto del Consejo, salvo las excepciones establecidas por la ley (2), deben concurrir todos los Administradores. Por su parte, éstos deben probar la excepción que les exime de toda responsabilidad. Pueden defenderse probando que las pérdidas sufridas por la Sociedad no son una consecuencia de sus culpas, sino de otras causas no imputables a ellos, cual una crisis económica general o la infidelidad de algún empleado que hubiese sido bien elegido y vigilado (3). Pero no completan su propia defensa, es decir, no excluyen el nexo causal entre las propias culpas y las pérdidas, demostrando que éstas habrían podido ocurrir aunque hubiesen observado la ley exactamente. Si este alegato bastase, la infracción de las reglas que conceden sólo una protección relativa y no absoluta, podría realizarse impunemente, porque ellas no impiden en absoluto que por otras razones pueda ocurrir el daño previsto por el legislador. Si bastase tal defensa, los Administradores, que habrían colocado a los accionistas en la imposibilidad de demostrar cómo hubiesen ido los negocios so(1) Código civil, arta. 1.202 y 1.206: la indivisibilidad de los efectos produce la indivisibilidad de la obligación. Casación Turin, 29 de JuLo de 1880; Foro fiel., 1.210; Casación Turín, 10 de Diciembre de 1882; Giurispr. brin., 1885, 2951 Casación Florencia, 23 de Diciembre de 1897; Tend ven., 1898, 119; Casación Florencia • 2 de Julio de 1894; Tern i ven., 533, y la constante jurisprudencia frunce SE ; Vid. Casación francesa, 28 de Mayo de 1889; Dallar., 1190, 1, 414; Apelación de Lyón, 28 de Enero de.1890; Id., 1892, 23, y la nota de BOISTEL núm. 1.., que la acompaña. Conforme AUBBV Y RAU, IV, § 298 ter, nota 165, y LAR OMBIF.RE , 11, art. 1.202, núm. 22. (2) Código de Comercio, arta. 139, 150 y 146, núm. 5.. Vid. también los números 552 y 553 y siguientes. (8) Conforme V1VANTE, Rivista di dir. comm., 1904, 529, y DE GREGORIO, números 24 y siguientes. Vid., núms. 628 y siguientes.

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sociales sin su culpa, sacarían partido de su mala gestión. En estos casos, la prueba del nexo causal concedida a los accionistas y combatida por los Administradores, es suficiente cuando el Juez queda convencido de que, según la marcha normal de las cosas, no habría ocurrido la pérdida sin la culpa de aquéllos.

Núm. 9.—Do 14 acción de responsabilidad contra los Administra-

dores y los Síndicos Sumario.-634. La acción de responsabilidad en el derecho vi-

gente.-635. El ejercicio de la acción de responsabilidad depende de la Asamblea, aún cuando hayan sido violados la ley o los Estatutos.-635 bis. No tienen acción contra los Administradores ni siquiera los accionistas que adquirieran acciones sobre la base de balances falsos.--635 ter. Por medio de qué órgano ejercita la Compañía su acción de nulidad.— 636. La Compañía no puede pedir indemnización por los actos ilegales ejecutados por acuerdo de la Asamblea .-637. Puede ejercitar la acción de indemnización incluso durante el período de liquidación.-638. La acción de responsabilidad se acuerda por la Asamblea ordinaria.-639. Pueden los Estatutos elevar el mínimo de la mayoría necesaria para protnover la acción.-639 bis. Participación de los Administradores en la Asamblea que ha de deliberar acerca de la responsabilidad de los mismos.-64o. Acción de responsabilidad de cada uno de los accionistas.-641. Acción individual y colectiva de los acreedores sociales: cuándo y por quién se ejercita.

634. La acción de responsabilidad tiene por objeto completar

el capital social perdido por los abusos de los Administradores

y de los Síndicos. El objeto de la acción se ensancha cuanto más disminuye el capital social, y si los resultados correspondiesen perfectamente con el ordenamiento jurídico, debería la misma tener la virtud de recuperar cuanto se hubiese perdido por culpa de aquéllos. El defecto del derecho anterior consistía en la libertad que concedía a la Sociedad y a cada uno de los accionistas y de los acreedores para que ejercitasen tal acción contra los Administra dores. De esta libertad de iniciativas judiciales concedida a cada uno de los accionistas y acreedores procedía la libertad de las venganzas, por lo que hasta los Administradores más intachables, para evitar a la hacienda social el descrédito de un litigio o de una encuesta, se resignaban a redimirse con indignas renumeraciones. Estas acciones confiadas a las especulaciones individuales

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terminaban, aun siendo fundadas, con sospechosas transacciones, en las que a menudo la autoridad judicial, rechazando las acciones justamente promovidas, pero defectuosamente defendidas, se hacía cómplice de los yengativos. Añádase que cuando estas acciones individuales se proseguían en serió, no alcanzaban su finalidad y no servían para completar el patrimonio social, restableciéndolo a sus condiciones normales de ejercicio, porque las sumas de indemnización debidas por los Administradores iban directamente a la caja de los accionistas, quienes retiraban anticipadamente el importe de sus acciones. Además, dando salida a aquel concurso de acciones, ocurriría que si de un lado los Administradores no conseguían nunca liberarse de la amenaza de nuevos pleitos, por otro, los accionistas y los acreedores menos diligentes o menos afortunados quedaban privados de toda indemnización a causa de la inesperada insolvencia de los Administradores o por la oposición de los demandados. Los esfuerzos de las leyes y de la jurisprudencia tienden hoy día a transformar dichas múltiples acciones sociales e individuales en dos acciones colectivas: una para la Sociedad y otra para los acreedores sociales, enderezadas a la mera y expresa finalidad de completar el capital social, de modo que cada uno consiga lo -que le corresponda, primero los acreedores y después los accionistas. En este sentido, el derecho ahora vigente en Italia marca un notable progreso en comparación con el derecho anterior y el francés, y coincide en muchos puntos esenciales con el derecho vigente en Alemania. 635. La acción social de responsabilidad.—E1 ejercicio de la acción de responsabilidad en el derecho actual depende exclusivamente de la Asamblea, órgano supremo de la voluntad social. De cualquier lado que parta la iniciativa—socios, Síndicos o autoridad judicial (r)—, no se puede demandar a los Administradores por su responsabilidad sin acuerdo de la Asamblea. La Sociedad que confiriere el mandato es la única que puede pedir cuenta del mismo o absolver a los mandatarios culpables. Guardiana del propio patrimonio, que es la garantía de los acreedores y de los accionistas, sólo ella puede ejercitar las acciones que tiendan a completarlo. Depositaria de los libros y documentos sociales, sólo ella posee los medios para dirigir eficazmente la propia defensa, que los accionistas podrían perjudicar con defensas incompletas o poniéndose de acuerdo con los Administradores. En vano invocan los accionistas el derecho común, que concede una (1) Código de Cow,rcio, arts. 152, 153, 159 y 184, núm. 8.*

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acción de resarcimiento a quien quiera que sufriere daño por culpa ajena. Si la culpa o fraude de los Administradores, perjudicó e/ interés particular de aquéllos, no directa, sino Mediatamente, lo perjudicó, en cuanto que fué perjudicado el patrimonio social, y ellos que constituyeron a la Sociedad como a una persona autónoma, no deben usurpar las funciones de los órganos sociales, a los que la ley confió la defensa de los derechos de la Sociedad, ya que cuando el legislador quiso confiar a cada uno de los accionistas er ejercicio de una función social de defensa, lo manifestó expresamente. Y les reservó esta misión en el caso extremo en que la Asamblea misma, tutora suprema de los intereses sociales, hubiese faltado a la suya (art. 163): pero mientras la Asamblea se halle en estado de cumplir con su misión, no hay lugar para que intervenga el accionista individualmente (t). La acción de los socios no puede hacerse valer en defensa del ente social aun cuando los Administradores, excediéndose en su (1) En este sentido se expresan enérgicamente la Comisión preliminar del C¿-digo, Verb., núm. 491, VI1 I c y 525: >arbitra exclusiva para el ejercicio de la acción de responsabilidad contra los Administradores, debe ser la Asamblea genera la Relaz. dirigida al Senado, 8 de Diciembre, 1874, la Retar. LAmi>narico, Lavorl• preparatori, I, 1, 427 y 459; la Retar. MANz181, págs, 356 y 423: *los Administradores son los mandatarios de la Sociedad y, por tanto, a la Asamblea general y, no a los socios individualmente debe competer la acción judicial derivada de haber traspasado aquéllos los límites del mandato>, y por fin, la Relea. PASQUALI dirigida A la Cámara, Lacón i preparatori, 11, 1, 185. La doctrina que concede a cada accionista el ejercicio de la acción social de responsabilidad, eencontró algún factor en los trabajos preparatorios, en la Reiaz. CASTAGNOLA, Alti dell« Comnussione preliminare, 111, pág. 171, como en la Retar. FINALI, Laoori preparatori, 1,1, 108 y 248,pero fué desechada por la Oficina central del Senado y ya no se volvió a proponer. En el sentido expresado por el texto se hallan va de acuerdo nuestras Audiencias., Casación Turín, 21 y 22 de Julio de 1890; Foro, 827 y 832; Casación Roma, 6 de Mayo de 1890; Foro, 11, 239; Casación Turín, 33 de Diciembre de 1890; Foro, 1891,256: Casación Turín, 26 de Mayo de 1897; Monitore, 841; id., 31 de Diciembre de 1897; Foro, 1898, 157; Casación Roma, 26 de Septiembre de 1903; Casa. un.,. 1480; id., 29 de Julio de 1907; Rass. comm., 254. Casación Turín, 17 de Enero de 1913; Ría. di din. conun., 855. También en las leyes y jurisprudencia extranjeras hay un movimiento interno y concorde para restituir a la Asamblea el ejercicio exclusivo de esta acción social, erradamente confiada, por los Códigos anteriores, a los desacordes intereses de los socios. Vid, ley alemana de 1881, arts. 221, 223, '226 y 241, así como sus unánimes comentadores: RING, págs. 652 y 520; BEHREND,. 1, pág. 852; FIERGENHAHN, Der Vorstand den Aktieng. , Leipzig, 1893, pág. 338; Código de Comercio alemán, § 268 (vid. LE1-nuAt.4N, Das Redil den Aktienoesellerhaft, 11, 267 y siguientes, y los autores allí citados); Código portugués, art. 173; Códigorumano,art. 154; Código chileno (a. 1890), art. 337. Es importante en el mismo sentido la orientación más reciente de la jurisprudencia y de los escritores franceses, que tienden a abandonar la antigmedoetrina favorable a los accionistas. Vid. I...370NCAEN ET RENAULT, 11, núm. 827; BOISTEL, en Dolor, 1892, 34, notas 5 y 61 HoupiN, 1, núm. 761; ROUSSEAU, Traité, núms. 2.662 y siguientes; AarRuvs. 11, núm. 702 y siguientes: Casación francesa, 12 de Agosto de 1889; Dallar, 1890,. 457, y Annales, 1889, 247; id., 30 de Abril de 1891, Dallar, 491.

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mandato., hayan infringido los Estatutos o la ley, cometiendo una ,culpa o un delito, por ejemplo, llevando a cabo negocios no comprendidos en el objeto social, redactando balances falsos o repartiendo ganancias ficticias. También entonces la acción de responsabilidad es de carácter social, porque tiene por fin completar el patrimonio de la Compañía mermado por la mala gestión de los Administradores; es de carácter social, porque el -daño no afecta al accionista directamente, sino en razón del daño ocasionado a la Sociedad, y finalmente, es también entonces de -carácter social y contractual, porque es el mandato conferido por la Sociedad a los Administradores lo que determina, no sólo la existencia, sino también la medida de su responsabilidad; por lo que estas violaciones recaen en la esfera del mandato, cuya disciplina lastimaron (1). Consiguientemente, la Asamblea, órgano supremo de la Sociedad, vengadora de las ofensas que ésta haya recibido, es dueña de la acción civil de responsabilidad contra los Administradores, cualquiera que sea su fundamento jurídico, y juzga libremente acerca de la conveniencia de ejercitarla. Como puede perseguirles en juicio, del mismo modo puede absolverlos. No hay en ello peligro serio" para el ordenamiento jurídico, porque los Administradores culpables son siempre responsables para con cada uno de los accionistas por la ofensa que eventualmente se les infiriere en sus derechos individuales (número 485 bis) y quedan de todos modos sujetos a responsabilidad penal (arts. 246 y siguientes). La Asamblea puede absolver a los Administradores aun cuando abusaren de sus poderes hasta el punto de ejecutar uno de aquellos actos por los cuales se hubiere reconocido a los accionistas el derecho de retirada, por ejemplo, cambiando el objeto de la Sociedad. No es cierto que de esta forma, por vía indirecta, se prjve a los accionistas de este derecho: una cosa es, una modificación de los Estatutos que abre el camino del porvenir a una serie indefinida de negocios, y otra cosa esla ratificación de actos irremisiblemente consumados y que probablemente no se repetirán más, porque cambiando continuamente el círculo de accionistas, los Administradores no pueden confiar en una nueva abso(1) La doctrina más autorizada extiende el concepto de culpa contractual a todas las culpas que impiden el exacto cumplimiento de las obl gciones contractuales. Vid. CIIIRONI, Colpa eontr., 2, , edición, nazis. 15 y 22; Colpa extracontr,, 2.• edición, núm. 16 bis, pág. 57; PoLacco, Le obbligazioni, § 102, pág. 242; una Importante nota de Botenou, Rivista di dir. corran., 1903, 105; DE MEIS, en Filangieri , 1900, Monit., 1901, 400; Casación Nápoles, 25 de Mayo de 1895; Giurisprudenza Ital.. 631; Casación Florencia, 29 de Enero de 1903; Rioisia di dir. eomm., 1903, 105. Vid. también en este sentido la jurisprudencia citada en la nota anterior.

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Iución. Sin embargo, el sistema legal debe considerarse incompleto.. El legislador debiera ordenar que estas absoluciones no fuesen válidas cuando no contasen con el voto del número de socios que precisa para modificar los Estatutos (1). Pero en el sistema vigente no se puede exigir que dichas absoluciones, las cuales implícitamente hacen honor a la ley y a los Estatutos, se regulen por analogía por las normas excepcionales que rigen para la reforma de los Estatutos sociales.

635 bis. Tampoco se encuentran los accionistas en mejor posición para ejercitar contra los Administradores esta acción de responsabilidad cuando se lamenten de haber adquirido las acciones a precio más alto del justo, por haber confiado en balances falsos o en también falsos documentos sociales. También estos accionistas, precisamente porque son tales, renunciaron a la protección del derecho común para someterse al ordenamiento de las Sociedades por acciones, las cuales disponen de órganos propios para la defensa de sus derechos. Si estos accionistas realizaron la adquisición incurriendo en un error sustancial sobre su consistencia, reclaman la nulidad o la resolución del contrato o la reducción del precio contra su vendedor por los medios que todo contrato de compraventa permite, pero no piden indemnización a los Administradores, con los que no tienen ninguna relación directa. Entre ellos y los" administradores se interpone la Sociedad con su persona, y si la existencia de ésta los defiende como a accionistas contra los daños de una responsabilidad ilimitada y se invoca para eximirse de toda responsabilidad personal, lógico es que encuentren en ello un obstáculo para accionar personalmente contra los Administradores. La insuperable dificultad de conciliar la acción de la Sociedad con la individual de los accionistas contra los Administradores, nos fuerza a destrozar en las manos de los accionistas las armas que el derecho común proporciona a cualquiera que resulta perjudicado por culpa ajena. En efecto, síganse estas acciones en su desenvolvimiento. Si los Administradores debiesen reintegrar tanto a la Sociedad como a los accionistas, no sólo quedarían condenados a pagar dos veces la indemnización por la misma culpa, sino que los accionistas disfrutarían de un enriquecimiento injusto, ya que resultarían indemnizados dos veces: una, por el (1) Ea efecto, así dispone el Proyecto de la Comisión para la reforma del Código de Comercio, Retar. VIVANTE. pág. 38: ■La absolución concedida por la Asamblea a los Administradores y a los Síndicos por la violación de la ley y de los Estatutos,no es válida si no reúne el número de votos que se necesitarían para modificar los citados Estatutos,.

— 383 — aumento de valor que las acciones habrían experimentado, y otra, por el resarcimiento del daño que transitoriamente se hubiese sufrido. Se responderá que este inconveniente se puede remover generalmente rechazando la acción individual cuando fuere eiercitada la colectiva, y los Administradores procurarán diligentemente oponer esta excepción a cada uno de los accionistas. Pero debemos presentarnos también la hipótesis contraria, y supongamos que los accionistas hayan ejercitado anticipadamente la acción individual y que hayan sido indemnizados, o que hayan obtenido una sentencia definitiva de condena contra los Administradores. En tal hipótesis, si la Sociedad ejercita su acción para completar el capital, en garantía de los otros accionistas y de los acreedores sociales, los Administradores serán condenados dos veces por la misma culpa, y los accionistas ya indemnizados, obtendrán un lucro indebido con ocasión de aquel. aumento. Y si los Administradores los buscaran para conseguir la restitución, los accionistas, aunque se les encontrara y fueran solventes, alegarían haber vendido las acciones o haber descontado la pérdida en el precio obtenido por la venta. Pero hay más. Considérese que cuando se propaga la voz de una falsedad en los balances, el valor de las acciones sube y baja como un barómetro en tempestad, bajo la influencia de las noticias que ya exageran, ya atenúan el desastre. Si los Administradores fuesen Condenados a indemnizar a los accionistas que compraron las acciones en este periodo de crisis, deberfan,a menudo pagar las pérdidas que los accionistas sufrieren por las maniobras de Bolsa, incluso las pérdidas que experimentaren por las ganancias obtenidas por otros accionistas, Sirva un ejemplo: como consecuencia de las voces malévolas que precedieren al ejercicio de la acción penal, las acciones, cotizadas antes por su valor nominal en 300 liras, descienden a roo. Después, a raíz de una investigación menos pesimista mandada llevar a cabo por un grupo de accionistas, suben a 200. Finalmente, se precipitan a 50, y en este precio se detienen. Si los Administradores debiesen pagar el da.flo ocasionado a cada uno de los accionistas por las falsedades cometidas, deberían abonar zoo liras a quienes las vendieren a roo, y x5o liras a quienes se las vieron reducidas a 50; de modo que deberían pagar a titulo de indemnización, 350 liras, es decir, más del valor de las acciones, porque tales fueron los daños efectivamente sufridos por los compradores. Y no es esto sólo, porque si esta acción de responsabilidad tiene por base, como deberá tener en la mente de nuestros contradictores, el daño culposo o dolosamente ocasionado por los Administradores, tendrfan derecho a indemnización todos aquellos que a título de riporto o

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de prenda hubieren dado dinero sobre las acciones y se vieren desaparecer la garantía con la que habían contado, así como todos

aquellos que vendieren con pérdida las acciones por temor de que empeorasen. Y llegaríamos al extremo de que aun desnudando a los Administradores, no se podrían satisfacer las pérdidas que su culpa habría causado por el mundo con el concurso de otras circunstancias que multiplicaren sus maléficos efectos (r).

835 ter. El ejercicio de la acción de responsabilidad se confía por la ley a los Síndicos. Esta disposición no tiene nada de absoluto, pues que la Asamblea, como dueña de la acción, es también dueña de elegir la persona que deba ejercitarla. Y ésta podrá ser elegida hasta entre los Administradores en ejercicio si los culpables han abandonado el cargo, porque la representación de la Sociedad y la ejecución de los acuerdos de la Asamblea constituyen la función normal de los Administradores (arts. 89, número 8.°, y 147, núm. 4.°). El art. 152 ha querido solamente resolver una posición delicada, aquella en que los Administradores continúen en el cargo aunque la Asamblea haya acordado ejercitar la acción de responsabilidad contra ellos, hipótesis posible, porque la acción de responsabilidad puede tener un contenido limitado (2). 836. La Sociedad no puede pedir indemnización a los Administradores por los actos ilegales que haya realizado en consecuencia de un correspondiente acuerdo de... la Asamblea. Puede

parecer a primera vista contrario al derecho el que estos acuerdos ilegales tengan eficacia, aunque sea limitada a las relaciones

de la Sociedad con los Administradores; los derechds de los acreedores no pueden ser lesionados (núm. 641). Pero la ofensa al derecho sería aún más grave si la Asamblea pudiese pedir indemnización por un acto realizado en virtud de un acuerdo suyo que los Administradores debieren cumplir inmediatamente (ar-

(1) Conforme con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Turín, citada en la nota 315. Vid. además, Apelación Roma, 9 de Julio de 1911; Mofeta di dir. corleen., 663, con nota del Cons. D'AmEmo; Apelación Milán, en una sentencia (Diciembre, 1911), en litigio de los Administradores de la Fábrica de Algodones de B&gamo, que confirma la sentencia de 5 de Septiembre de 1911 dictada por el Tribunal de Milán; Foro, 1911, II, 431, con nota conforme de M. BAnnEnts. También STAUB, EL edición, 1906; reconoce la imposibilidad de conciliar la acción colectiva y la individual de los accionistas, y por esto es por lo que la doctrina alemana no la admite, sino en la hipótesis descrita en el núm. 640. En contra, Apelación Génova, 12 de Febrero de 1912; Tenn gen., 79, y DE GREGORI, ninn. 63. (2) Conforme Apelación Ancoua, 30 de Abril de 1907; Rivista di di'. comm., 460, con nota de MALPELI.

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tículo 147, núm. 4.). Cierto es que podrían éstos sustraerse a este orden entablando oposición (art. 163), pero no se puede transformar en una obligación ineludible lo que por ley tiene el carácter de una mera facultad y que los Administradores no ejercitaron, quizá, para no desacreditar la hacienda social. Además, el principio de contradicción no permite estimar a la Asamblea capaz para. renunciar a la acción de nulidad contra los Administradores culpables de un acto contrario a la ley o a los Estatutos, e incapaz de renunciar a dicha acción, antes de que el acto haya sido realizado. En cuanto a los accionistas que no dieren su voto a aquel acuerdo ilegal, cúlpense a sí mismos por no haberlo impugnado a su debido tiempo (art. 163) ; y si lo hubiesen impugnado obteniendo su suspensión o anulación, los Administradores ya no podrían estar asegurados contra la acción de responsabilidad (1). 637. La Sociedad conserva el derecho exclusivo al ejercicio de esta acción, que forma parte del activo social, incluso durante la liquidación, y la ejercita por medio de los liquidadores seguidamente a un acuerdo favorable de la Asamblea general (art. 198). De ordinario no puede decirse que se ha efectuado la liquidación mientras no se haya hecho reingresar en el patrimonio social lo que salió por culpa de los Administradores o de los Síndicos. Si los liquidadores no ejercitaron esta acción, podrá cualquier socio oponerse a la aprobación del balance final (art. 215) y pedir que se convoque la Asamblea general para deliberar sobre su,ejercicio. Sin razón se afirmaría que acabada la liquidación, la acción revierte al patrimonio de cada uno de los socios. No puede reingresar en el patrimonio del socio lo que nunca ha pertenecido al mismo. La acción de responsabilidad es acción social colectiva, y no puede mudar de carácter porque la liquidación haya concluído. Esta podrá volverse a abrir para ejercitar aquella, si así lo acuerda la mayoría de socios.

638. La mayoría que puede acordar el ejercicio de la acción de responsabilidad es la ordinaria, a que se confía , el examen del balance; se infiere del sistema del Código, porque cuando quiere mayoría extraordinaria lo dice explícitamente y no hace mención referente a mayoría en el art. 152, que regula dicha acción de responsabilidad (2). (1) En este sentido se manifiesta también la doctrina alemana al aplicar un sistema legislativo análogo al nuestro. Vid, ley alemana, arts. 226 y 241 (Código de Comercio, § 268); HERGENRAIIN, libro citado, pág. 337; RING, pág. 520, número 8.°, pág. 651, núm. 7.0; GAREIS UNID FITC.IISBERGER, pág.478, núm. 336.E.n contra, DE GREGORIO, pág. 105, nota 2. (2) Así se expresa el art. 1582: sLa misma mayoría (extraordinaria) se-exi-

vrv~—n,

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639. Pueden los Estatutos mejorar la condición de los Administradores elevando Ja mayoría necesaria para promover aquella acción (núm. 502 bis)? Creemos que no. Si ello fuese lícito, pronto se introducirían en los Estatutos cláusulas estereotipadas que liberarían a los Administradores de tal responsabilidad, elevando la mayoría que deba acordarla hasta el punto de ponerlos a resguardo. Bastaría que ellos o sus amigos poseyesen una acción de más sobre las necesarias para constituir la diferencia entre la unanimidad y la mayoría requerida, para crear un obstáculo insuperable al peligro de una acción judicial dirigida contra los mismos. De esa forma el sistema de la ley, que se apoya todo sobre la responsabilidad de los Administradores, verdaderos dueños de la hacienda social, quedaría violado por las cláusulas de los Estatutos, y la fianza que aquéllos deberían prestar se convertiría en una garantía inútil e inatacable, porque no se podría llegar a ella más que por la senda de una acción hecha difícil o imposible. La responsabilidad de los Administradores es institución de orden público y no puede ser eliminada por medio de tal intriga (1). Se alegará que el derecho común permite al mandante atenuar,. por convención, la responsabilidad de su mandatario, y que los terceros acreedores no tienen nada que temer de estos acuerdos, porque respecto a ellos queda intacta la responsabilidad civil y penal de los Administradores (art. 147). Se contesta que las cláusulas en que se eleva la mayoría necesaria para acordar la acción de responsabilidad no se refieren a la medida de la responsabilidad -de los Administradores. Muy al contrario, dejan intactas las reglas sobre responsabilidad, pero hacen más difícil el camino que hay que recorrer para descubrirla, y puesto que dicho camino puede conducir al descubrimiento de responsabilidades dirnanantes de culpas graves o de artificios dolosos de que nadie puede eximirse, así no puede cerrarse o ponerlo obstáculos. Se puede conceder que unos Estatutos absuelvan a los Administradores de Ias culpas leves o de ciertas culpas determinadas, pero como para descubrir si se está en el caso de culpas leves o de culpas graves o de dolo precisa disponer de libertad para ejercitar la acción judicial, no pueden considerarse válidos los Estatutos que obstaculizan el camino. Se ha alegado (2) que la ley permite a los Estatutos deterge, además, en todos los casos especialmente determinades por la ley. Articulas 119, 120, 198i, 172 y 210. (1) Código de Comercio, arts. 122, 147, 149, 150, 247 y 883. (2) A. SmAi.o..ra, en el Foro itai., 1902, 844, yen la Rtvistadclle soc. conizn.,1912, 295; NA.v.hmuNi, Comm.,nnin. 380; Apelación Milán, 15 de Octubre de 1901; Foro,

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minar el poder de la Asamblea y el sistema de sus deliberaciones (art. 89, núm. ro). Ciertamente que los Estatutos pueden formar a su modo la constitución y el sistema cleliberativo de las Asambleas, y pueden elevar o rebajar el límite de su mayoría normal (art. 157). Pero la acción de responsabilidad promovible, contra los Administradores, es materia de orden publico, tanto por su génesis, que ha reemplazado a la abolida institución de la vigilancia gubernativa, como por la esencia del sistema adoptado por el Código, que en absoluto se funda en la responsabilidad civil (art. 147) y criminal de los Administradores (arts. 247 y siguientes), cuanto, por fin, como indirecta garantía de una diligente gestión en favor de terceros, porque disminuida o eliminada la responsabilidad de los Administradores para con los socios, los terceros, que se hallan fuera de las Asambleas y de la administración, ya no pueden contar con este eficaz remedio de la acción de responsabilidad (art. 147). Es cierto que los Estatutos pueden regular a su gusto la formación de las mayorías, pero una vez regulado, según la naturaleza de la Sociedad 37. el diferente domicilio o las distintas ocupaciones de los accionistas, el número de presentes y de votantes necesario para una Asamblea ordinaria, este número mínimo debe regir de derecho para la Asamblea que acuerde acerca de la acción de responsabilidad. Y ello no sólo porque los Estatutos no deben poner obstáculos al ejercicio de una acción que interesa al orden público, exigiendo una mayoría superior a la ordinaria, sino porque un nexo inseparable liga el ejercicio de esta acción con las otras funciones de la Asamblea ordinaria. Exigencias lógicas y prácticas no permiten que a la Asamblea ordinaria—que puede remover siempre a los Administradores, rechazar el balance y que debe subsanar las irregularidades comprobadas por la autoridad judicial (art. 153)—se la prive del derecho de hacer cumplir sus acuerdos mediante la necesaria sanción legal, que es la acción de responsabilidad contra los culpables. De lo contrario, la administración social quedaría sobre1902, 123; Apelación Turín, 4 de Mayo de 1902; Fóro, 844. Sin embargo, es interesante el que la práctica de nuestros Tribunales, actuando en ¡urisdieción voluntaria ha rechazado siempre el intento estatutario de aumentar la mayoría exigida para la acción de responsabilidad (vid. referencias en Bielda delle sec. curra., 1912, 295) y que el mismo Decreto de la Corte de Turín no estima deba admitirse más que dentro de tos límites de lo razonable u dele Justo. Pero, ¿quién ruede establecer estos limites? La legislación alemana (ley de 1884, art. 223; Código de Concreto alemán de 1900, § 268) establece que la acción de responsabilidad ruede acordarse por el voto de la Asamblea en simple mayoría, y Ja doctrina está de acuerdO considerar ilegales las cláusulas de los Estatutos que exijan mayoría más elevada BERREND, pág. 852; RING, pág. 452; LERMANN, Lehrbuch § 85«, y STAVE, 8.• edición, § 268i.

ags cogida entre un balance no aprobado por pérdidas imputables a los Administradores, una irregularidad comprobada y deplorada y la imposibilidad de actuar, por defecto de mayoría, con dicha acción de responsabilidad que debería completar el patrimonio social. Mientras la conciencia pública—cual se manifiesta continuamente en los renovados intentos de acción individual—reclama que se facilite la acción de responsabilidad contra los Administradores, y mientras las reformas legislativas tienden a facilitar su ejercicio concediéndolo incluso a las minorías (1), se haría labor negativa reconociendo a los Estatutos, preparados por los futuros Administradores, la libertad de reducir a letra muerta la acción de responsabilidad. El sistema de la ley quedaría herido en su propia esencia. Todas sus disposiciones tienden a este resultado: hacer eficaz, mediante la publicidad de las escrituras sociales y con la vigilancia de los accionistas y de los Síndicos, la responsabilidad de los Administradores. En esta responsabilidad estriba la salvaguardia de todos los intereses, y si ella, por sendas torcidas, se sustrae a la acción judicial, el sistema de Ja ley se desbarata.

639 bis. En la Asamblea que delibera acerca de su responsabilidad, los Administradores propietarios de acciones pueden intervenir y defenderse, porque la ley les priva sólo del voto. No pueden ellos votar siquiera ni en la deliberación que aplac.• la discusión (art. 162), porque incluso aquí se trata de un acuerdo que Concierne a su responsabilidad (núm. 504 bis). Se computarán sus acciones para determinar si la Asamblea se halla válidamente constituida y, por tanto, si están presentes tantos socios como se precisan para representar la mitad, por lo menos, del capital social (art. 157); y de esta forma, elevando el número de las acciones presentes, se elevará el número de aquella mayoría absoluta que, sin computar los votos de los Administradores, debe votar acerca de su responsabilidad. No podemos admitir que una Marublea legalmente constituida para resolver varios asuntos integrantes del orden del día, deba considerársela legal o ilegal y deba renovar la comprobación de su propia constitución legal, según la materia que se discuta. La ley excepcional (1) La ley alumna, de 1854, art. 22, concedía el ejercicio de la acción de respaasabilidad a la Asamblea general para que lo acordase por simple mayoría de votos, o con una minoría cuyas cuotas representasen la quinta parte del capital. Ahora, el Código de Cotw.rclo, § 268, se contenta con una minoría que represente ia décima parte de las acciones. Acerca del sistema seguido por este Código, vid. Aktierigesellschaft, 1, págs. 267 y siguientes.

— 389 — que priva a los Administradores del derecho de voto, no puede extenderse a los actos preparatorios que determinan la constitución legal de la Asamblea. Una cosa es la deliberación (art. 161), de la que están excluidos, y otra las condiciones para la constitución legal de la Asamblea de que forman parte como accionistas (art. 157): ésta queda comprobada en el acto en que se constituye y después torna sus acuerdos sobre la base de esta comprobación (1). 640. Acción de responsabilidad a favor de cada uno de los accionistas. La hipótesis del accionista individualmente perjudicado por los Administradores por fraudes o culpas enderezadas contra él, verbigracia, engaños dolosos o falsas informaciones que le indujeren a adquirir las acciones, no se halla regulada por el art. 147 del Código de Comercio, y encuentra su sanción en el derecho común (arts. 1.151 y siguientes,. Código civil) y en el Código penal (art. 293). Esta hipótesis se distingue de la anterior porque el accionista resulta aquí perjudicado directamente por la conducta que el Administrador ha llevado para con él, mientras en la hipótesis anterior resulta perjudicado por el Administrador sólo mediatamente, por conducto de la Sociedad, que es la directamente perjudicada. Se diferencia también porque cuando se trata de acción social de responsabilidad, todos los accionistas quedan perjudicados en la misma medida, en proporción a sus acciones, y aquí, por el contrario, el daño no afecta más que a un accionista o a los pocos accionistas a quienes el Administrador engañara. Y se diferencia, además, porque éste no cometió la culpa que se le imputa en el ejercicio de las funciones administrativas que la Asamblea le confiara, sino fuera de ellas, aun cuando haya podido valerse de la autoridad y de la confianza climanantes de su calidad de Administrador. Sobre estas diferencias debe vigilar el Juez a fin de que el accionista privado de la acción social, no intente ejercitarla a pesar de la ley, bajo el pretexto de un daño individual, y para que los Administradores no se vean constreñidos a reparar dos veces el mismo daño (2). En el eiercicio de esta acción puede manifestarse actor incluso quien ya no sea piopietario de las acciones por las que haya —

(1) Apelación Turín, 2 de Junio de 1913; Ria. sor. remm., 193, 11, 313. En contra, MADONA, Cronache Comm., 15 de Junio de 1916, 90. (2) Conforme, Casación Rama, 29 de Juro de 1007; Ras. emr.m., 259; Casación Turín, 31 de Diciembre de 1897; Foro, 1508, 157; Casación Forere:a. 20 de Febrero de 1896; Temi ven., 212; Trihunal Génova, 23 de Julio de 1590; Temi genoo., 510; Tribunal Gluova, 28 de Julio de 1854; Tan( genoa., 506. Se debe distinguir bien esta acción dirigida centra los AdminIstrederes, de la acción que cada uno de los accionistas puede ejercitar centra a(1uelics y centra la Etcitdad en defensa de sus derechos individuales (vid. rínY, 485 bis).

— 390 — experimentado el daño: basta que aduzca la prueba de haberlas adquirido o revendido con pérdida. No tiene necesidad de la posesión actual de la acción, porque el derecho de resarcimiento no le nace de su cualidad de socio, sino de su cualidad de perjudicado. Y no se diga que enajenando la acción enajenó también aquel derecho, ya que no es éste un derecho inherente al título que circule con él y que constituye una parte integrante de su valor calculado y cotizado en los listines de Bolsa. Su derecho de resarcimiento es un derecho personal, procedente de la pérdida que ha sufrido en su patrimonio, un derecho que no entra de ningún modo en la evaluación de las acciones, que no pasa a su adquirente y que por ello permanece en su patrimonio mienras no lo ceda o lo renuncie. 041. Acción de los acreedores. Los acreedores que corren el riesgo de perder su crédito tienen una acción propia contra los Administradores y los Síndicos para obligarles a completar el capital social que culpablemente hayan disipado (art. 147). La ejercitan en nombre propio con el mismo contenido que tendría si fuese ejercitada por los accionistas: el complemento del patrimonio social (r). Por tanto, los límites de esta acción se hallan determinados por los Estatutos sociales completados, a su vez, por la ley y por los acuerdos legales de las Asambleas generales que redujeren el capital de la Sociedad, anticiparen la disolución o acordaren la fusión. Los acreedores deben respetar tales límites, aunque ejerciten un derecho propio, porque han de contentarse con recuperar las garantías que la Sociedad las debiera ofrecer según el ordenamiento de la misma y conforme a los acuerdos legales de sus órganos administrativos (2). No se debe confundir esta hipótesis en que todos los acreedores quedan perjudicados por los Administradores a consecuencia del incumplimiento de sus deberes sociales, con la hipótesis en la que algún acreedor haya sido individualmente perjudicado por las males artes empleadas por uno o más Administradores exclusivamente en detrimento del mismo. Esta hipótesis no se halla regulada por el art. r47 del Código de Comercio y encaja dentro del derecho común. Si los Administradores, valiéndose de ciertos engaños enderezados a sorprender la buena fe del acree—

(l) Conforme Apelación Ancona, I.° de Diciembre de 1903; Rioista di dir. crn•ri., 19ü-L, 56, y nuestni nota allí Inserta, y SRAFFA, Fallimento delle soc. corran.,

página 296. (2) Conforme Ap2lac1ón Roma, 30 de alero de 1895; Temi rom., 90; Apelación Génova, 8 de Mayo de 1896; Giurispr. it.. 443; Casación Turín, 26 de Mayo de 1897; Giurispr. ital., 443.

— 391 — dor lo indujeran a concluir un negocio del que de otro modo se hubiere abstenido (r), o si emplearon en operaciones aleatorias los depósitos que, a tenor del contrato de depósito debieron colocar en forma segura (2), existe una ofensa al derecho indivi-

dual del perjudicado. La indemnización que hayan de satisfacer

los Administradores se determinará detrayendo del importe total del perjuicio la suma que el perjudicado cobrare a título de dividendo de la Sociedad en quiebra. Si este derecho de indemnización se incluyese en la masa, ésta se lucraría con los perjuicios sufridos por cada uno de los acreedores en particular. (1) Apelación Luce, 29 de Marzo de 1892; Casación Florencla, 1.° de Agosto de 1892; Tend venda, 476 y 465; Casación Florencia, 20 de Febrero de 1896; Temi penan, 212; Tribunal Génova, 23 de Julio de 1896 y 24 de Julio de 1894; Temi genoo., 1896, 510, y 1894, 506. (2) Casación Turín, 5 de Marzo de 1890; Monitore, 344.

CAPITULO V Las Sociedades de capital variable

• Sumarlo.-642. Concepto y diferencias

642. En estos últimos decenios, favorecidas 'por distintas. condiciones sociales, han aparecido nuevas formas de Sociedad que tienen la virtud de aumentar continuamente su capital mientras aumenta el número de socios o de las acciones que lo integran, aunque se conserve intacto su organismo jurídico; formas esencialmente democráticas y libres, porque adoptan como socios a quienes por efecto del trabajo; muchas veces dedicado a la cooperativa, consiguen comprar una acción. Se distinguen esencialmente de la Sociedad de capital fijo porque en éstas, toda variación de capital produce una modificación del organismo jurídico y marca una nueva fase de la vida social" que se señala por ciertas rigurosas normas de publicidad, al paso, que en las Sociedades de capital variable, que fundan su estable ordenamiento sobre la inestabilidad del capital, las variaciones de éste ocurren como una función normal, por la fuerza expansiva de su organismo. Nuestro Código no ha reconocido una categoría general de Sociedades de capital variable, sino que ha regulado sólo dos especies de las mismas: las cooperativas y las mutuas de seguros. Por tanto, las Sociedades de capital variable no existen en el de— recho italiano si no pertenecen a una u otra de estas dos especies, es decir, si no refinen junto con el elemento común de la._

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variabilidad del capital los elementos que son característicos de, una o de otra de dichas dos formas (1). (1) El presente tratado se refiere solamente al estudio del derecho vigente. Para evitar todo equivoco hemos creído necesario dejar de lado toda polémica sobre reformas legislativas. La elaboración doctrinal que se va llevando a cabo en Italia, dentro de le gran libertad de investigaciones que nos permite el ordenamiento vigente, facilitaré indudablemente la solución del problema leg5slativo. Referente a esto, vid, sobre todo la Relazione sulla riforma dalle socield cooperative, Turín, Unión, Tip.-Edt„ 1897 (tomado de la Giurispr. ital., vol. XLIX. Comisarios: VIVP.NTE, PreSideIlle y Relator; BOLAFBIO, FACHEBIS, LUZZATI-I, Un Rossi y AzZOLINI, Secretario; VrvaarrE, La registrazione dalle societd cooperative, en el Dir. comm., 1896, y las sutiles y vivas polémicas que se entablaron alrededor de tal proyecto. Vid. especialmente, Retar.. ufficiale sul settimo congresso dei cooperatori ¡taitani, Florencia, 1896, publicada por la Liga nacional, Como, 1897; GOBBI, en el Monit. Trib., 1890; l3oLAvato, Socield commerciali e societd cooperative, Tenti ven. 1900; Alti della commissione nominal« con Decretal settembre 1896 per gli appalti delle Societd cooperative di produzione e lavoro, Roma, 1896 (Pelar. CAVALIER1);BoxEul, en el Dic. comm., 1899, 681 y siguientes ; VALENTI, L'associazione coope— rativa, lliódena, 1902, págs. 291 y siguientes; Manuale.

CAPITULO VI Las Sociedades cooperativas §--47.—NocroNEs S umariu.-643. Antecedentes históricos y económicos. —644. Con-

cepto de la cooperación aceptado por el Código.—Demostración.-645. Carácter personal de las Sociedades cooperativas. 646. Fondo sociaI.-647. Naturaleza mercantil.-648. Objeto de la industria social.--La industria de seguros.-649. Responsabilidad de los socios.-63o. Forma de constitución de la Sociedad.

643. Antecedoztes históricos y económicos.—Las cooperativas son Sociedades de capital variable que se proponen explotar su propia industria en servicio directo de los socios. Formas espontáneas y adventicias de ellas se encuentran en los tiempos y países más remotos, para el ejercicio de cualquier industria, de la .agricultura, de la pesca y del comercio marítimo. Pero el movimiento siempre más extendido y penetrante que dió lugar .al presente florecimiento de cooperativas en todos los ramos de la industria y del comercio, eninezó solamente hacia el se.gundo cuarto del siglo pasado. Un vivo interés económico de las clases más necesitadas imprimió a aquel movimiento una invencible virtud de propaganda, que lo acelera siempre más intensamente: el interés por crear Empresas autónomas "que enderecen la explotación de su propia industria en servicio de quienes precisen de esta última (I): (1) A. la historia económica de' la cooperación han prestado aportación copiosa los estimables trabajos de BARRENE, Le societá cooperaiive di produzione, Milán, Dumolard, 1889; La cooperacione in Inghliterra, Milán, 1885, y La cooperazione jo Italia, Milán, 1886; de LuzzArrt, que expuso las vicisitudes de los Bancos populares en algunas magníficas introducciones a la Sialistica dalle Banche popolari, Roma, 1885, 1889, 1893 y 1898; DE PIZZAMIGLIO, Le socield cooperajipe di consumo, Milán, 1891, y DE VALENTI, L'associazione, págs. 73 y siguientes, Manual. Vid. del extranjero: BANCEL, Le cooperatioisme, Paris, 1901; PIOLICOAICE, A history of cooperation in England, London, Trübner, 1875-1879; id., The ev0Pe-ralive movement tonday, Londres, .1891; POTTER, The cooperative movement, Lon-

— 395 — Las Sociedades cooperativas han nacido de las clases más. :humildes del consorcio civil, ya por libre iniciativa de sus socios, ya mediante la ayuda de un patronato benéfico, como un remedio contra las desmesuradas ganancias de los intermediarios que explotaban la industria en provecho propio. Se constituyeron -entre operarios para encargarse directamente de las contratas 'de trabajos y repartirse las ganancias; entre consumidores, para .ahorrarse dinero mediante la provisión de géneros hecha directamente y al: por mayor en los puntos de origen, y entre pequeños .agricultores y humildes comerciantes, para obtener crédito en 'condiciones más económicas. A veces debieron su nacimiento a iniciativas filantrópicas de ciudadanos en Cajas de Ahorros u 'otras obras pías: así aparecieron de ordinario las cooperativas -de construcción de casas baratas e higiénicas para vender o al'quilar. Pero cualquiera que sea su origen, su común razón de ser estriba enla finalidad de suprimir y reemplazar a los costosos intermediarios, desempeñando la misma función económica de éstos ,en beneficio de los que lo necesiten.

644. 'Caracteres esenciales de las Sociedades cooperativas.— Xn el derecho vigente son las cooperativas Sociedades de capital Ivariables, reguladas de forma que favorezcan los recíprocos servicios de la Sociedad _para ron los socios y de los socios para con la So: zidad (1). dres, 1891; Bizatax8o, La cooperalion, Bruxelles, 1893; Grager, Die Erwerbsand Wirtschaftsgenossenschatten in der einzelnen Ltindern, 1892. Para investigaciones estadísticas, vid. BODIO , La cooperation, Bruselas, 1893; Statistica dale societa cooperative di consumo, di produzione e tau" al 31 Dicembre 1898, RODIA, Barra, 1990, y MAGALDI, Situation actuelle de la cooperation de crédil urirain Rapport uit Congrés intern. do crédit pop. d Paris, 1900. (11 Este concepto orgánico de la cooperación es común entre los escritores de Ezonomia politica, los cuales sostienen que hay Sociedad cooperativa sólo cii10 la función industrial se lleva a cabo en beneficio de quienes forman parte ▪ aquélla. Vid. COSSA, Elementi di economía sociaie, Milán, lionia.r, 1886, 8.. ediión, págs. 145 y siguientes; GOBBI, Compendio dieron. pol., Turín, 1888, pág. 78; Wat.t.nusioao, La teoría della cooperazione, en el Giornale degli Economisli, vol. 11, fase. 11: RABBENG, Le societd cooperatioe di produzione, Milán, 1889, nu'ms. 182 y iguientes, y los autorizados escritores que cita este último, como WAGNER, SCBAEFFLE, THORNTO C Y BRENTANO, de cuyo estudio infiere esta conclusión: «La Sociedad cooperativa es aquella en la cual la función desempeñada colectivamente sirve para satisfacer solamente las necesidades de quienes la desempeñan>: PANTALEONI,

Esarne critico del principi Morid dalia cooperazioni, Giornale degli Economisti, 1893, 213; SABBATINI, Caralteristica delle societd coop,, en el Dir. corran., 1885, .617; Viwzre, en el Monitore trió., 1890, 833; SACERDOTE, Le soctela coop. ed -Cod. di comm., pág. 7; VIDAIU., v01. 11, núm. 1.635; MANARA, 1, págs. 603 y 604, nota. Apelación Casale, 5 de Septiembre de 1900; Foro, 1901, 112: aEl carácter ,cooperativo se infiere particularmente de que todos los socios están obligados a prestar su labor personal en beneficio de la Sociedad*: Apelación Génova, 27 de

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Esta definición pone de manifiesto las dos diferencias esenciales que existen en el Código entre las cooperativas y las Compañías ordinarias: La, la variabilidad del capital social, y 2.a, la forma con que explotan la hacienda social. El ordenamiento jurídico de las Sociedades ordinarias es formal en absoluto, no se ocupa del modo como la indsutria se ejerce, siéndole indiferente que se explote en beneficio de los accionistas o de terceros, y de la persona de aquéllos se cuida tan poco que permite conviertan las acciones en al portador, de modo que los accionistas pueden quedar desconocidos para quien administre la industria social. En cambio, el legislador ha estimado que toda cooperativa se propone desempeñar su función industrial en beneficio directo de los sociec, en nombre de los cuales figura siempre en sus registros y por ello ha querido favorecer el intercambio de servicios entre ellos y la Sociedad, no sólo apartando todo obstáculo, sino también promoviendo dicho intercambio más o menos directamente (1). Este es el concepto que de la experiencia económica ha pasado a nuestro sistema legislativo, teniendo en cuenta no sólo el Código de Comercio, sino también las leyes especiales, las cuales trayendo más inmediatamente su razón de ser de las necesidades características. de la institución, penetran más profundamente en su naturaleza. Lo demostramos (2): Octubre de 1899; Foro, 1990, 1.394: *El carácter general de las Sociedades cooperativas es el de ser asociaciones de personas que se proponen conseguir mediante la cooperación de todos los socios un determinado fin económico*. Apelación Turín, 19 de Julio de 1898; Foro, 1899, 382. (1) El concepto expuesto en el texto conduciría a erróneas consecuencias si se obligase a las cooperativos a ejercer la propia industria sólo en servicio de lcs ccojos. Vid., núm. 686. (2) Según la Relaz. 141ANzuzz, pág. 432, rtla idea esencial de las Sociedades cooperativas, más que en el derecho, debe buscarse en la ciencia económico*. Pelo puesto que esta ciencia no es fuente inmediata ele derecho (art. 1.0, Código de Ccmercio), de este modo, renunciando a la libertad que nos concede la Relaz. MANziya, debemos por lo menos buscar cuál pueda ser la idea ecotómica que el legislador ha hecho suya al adoptarla más o menos a sabiendas en las fót mulas de la ley. No ha faltado algún autorizado economista, como GOBBI, Atti dell'Istituto Lombardo, Milán, 1891, y VALEN n, lib. cit., 276, que afirmó que la cooperativa era una institución económica y no jurídica. No conocemos instituciones económicas que tengan importancia práctica en la vida y a las cuales falte un ordenamiento jurídico, pues que el derecho no falta nunca donde haya derechos y obligaciones que regalar. Según '"VALENTI, el derecho no puede regular más que las relaciones iniciales, formales, estáticas, no las relaciones funcicrales o diramices, y así cono la cooperación tiene, según su opinión, un carácter exclusivamente así no puede encontrar puesto en el derecho. Pero la ciencia del derecho no puede resignarse a esta decapitación, ya que ella sabe y puede regular las relaciones humanas tanto en su momento inicial como en todas las fases de su ¿esenvo:v:-

miento. ¿Acaso el derecho regula los contratos de compraventa, cuenta cordente

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lz) Precisamente porque los socios de una cooperativa no ,cumplen totalmente su misión con sólo aportar su cuota, sino que deben ser capaces para convertirse en socios activos y para colaborar en la hacienda social según el espíritu y la letra de su programa, así el legislador no reconoce a cualquiera que esté dispuesto a suscribir o a comprar una acción el derecho a formar parte de tal Sociedad, sino que quiere que tengan las condiciones establecidas por los Estatutos (art. 220, núm. 1.0, y 244, 2.°), es decir, que ejerzan determinado oficio, que tengan tal residencia, que pertenezcan a ciertas ciases sociales, que estén adscritos a un determinado arte, que sean miembros de ciertas asociaciones polfticas o religiosas, y así sucesivamente, por lo cual cuentan los Estatutos con recoger á los colaboradores más activos y fieles de la Sociedad (1). El carácter de títulos nominativos que las acciones deben conservar por toda la vida de la Sociedad, permite que perdure en la Empresa esta unidad de familia. b) La ley ha removido los obstáculos que la disciplina de las Sociedades ordinarias opone a que se conceda crédito a los socios. Mientras se prohibe a las Sociedades anónimas ordinarias hacer anticipos sobre sus acciones y venir así en ayuda de los socios con los propios capitales (art. 144), la ley de las cooperativas las ha liberado de esta prohibición. Ella permite alas cooperativas (art. 222.), que ayuden a los socios en proporción de sus acciones, es más, concede a las Sociedades según importante jurisprudencia la facultad de estipularse eficazmente un derecho general de retención sobre el valor de las acciones; de ese modo dicha jurisprudencia, marchando por las vías abiertas por el Código y concediendo a las Sociedades un derecho general de garantía sobre las acciones de los socios, facilita aquel servicio de crédito (núm. 688). Con esta innovación quiso principalmente el legislador favorecer las operaciones de crédito que los Bancos populares realizan con sus accionistas, porque fueron estas entidades ya bastante florecientes al tiempo en que se preparaba el Código vigente, los que inspiraron la disciplina de las cooperativas. Pero la libertad concedida por el legislador a todas las cooperativas para que hagan anticipos sobre las acciones (art. 222) y para que restituyan en todo o en parte el importe, según las necesidades de los socios (2), aprovecha a todas las cooperativas, no sólo a las de o saguros mutuos sólo en su conclusión? ¿Acaso el derecho no los sigue en su función durante todas las multiformes relaciones que se desenvuelven desde aquella relación inicial para concluirlos, ejecutarlos, resolverlos o anularlos? (1) Vid. Apelación Roma, 18 de Mayo de 1905; Furo, 1.319. (2) Retar.. del Ministro de Gracia y Justicia : I.Los sacios no llevarían a lB cooperativas sus propios ahorros Si no fuesen libres de retirarlos, porque su capital,

— 398 — crédito, sino también a las de consumo, las cuales pueden dar las provisiones a crédito, a los socios más necesitados, mediante la garantía de las acciones, y a las de producción que pueden anticipar el importe de jornales a los socios afectos de enfermedades, huelgas forzosas u otras desgracias. c) Por otro lado, si la ley no ha querido imponer a los socios la obligación—que, no obstante, se encuentra en muchos Estatutos de cooperativas—, de servirse de la hacienda social para las necesidades del consumo, del crédito o del trabajo, sin embargo, no faltan en la ley sanciones indirectas para obligar a los socios a que presten a la Sociedad ciertos servicios. De este modo, limitando el capital que el socio pueda aportar ala Sociedad, y por tanto, las utilidades que pueda obtener, la ley lo estimula a que busque las ventajas del vínculo social en los servicios que la hacienda de la Sociedad puede prestarle. Y así, ordenando que los Administradores deban ser elegidos entre los socios (art. 2212.> y que éstos no pueden hacerse representar en la Asamblea general, salvo el caso de un impedimento legítimo previsto en Ja escritura de constitución (art. 225), los socios que no quieran reclamar la disolución de la Sociedad por imposibilidad de conseguir su fin (art. 189, núm. 2.°) no pueden negarse sistemáticamente a desempeñar tales oficios (1). d) Este trueque de prestación se hace coactivo en las cooperativas que quieran gozar de especiales favores. Así„ el legislador concede la exención de los impuestos de timbre y registro a aquellas solas cooperativas que se hayan regido por los principios y disciplina de la mutualidad (2); proporciona las contratas de obras públicas ,a las cooperativas de producción y de trabajo, con tal que empleen en ellas a los socios (3), e igualmente más que un capital formado, es un capital en continuo estado de formación>. Código de Comercio, arts. 222 y 223, núm. 2.° (1) Decía así la Rejas. del Ministro de Gracia y Justicia a Su Majestad: 4Ya que estas Sociedades se proponen una mutua y cordial ayuda porque precisamente exigen, como su mismo nombre expresa, una cooperación personal, el Código exige que de oridnario intervengan los socios personalmente en las Asambleas generales de la Sociedad y no les permite hacer que tes representen>. (2) Ley de 12 de Septiembre de 1874, núm. 2.077, art. 26, núm. 8.0, sobre impuestos de timbre y sobre los que han reemplazado a los dos impuestos de timbre y registro (art. 27, núm. 9.°, texto único, 4 de Julio de 1897); ley de la de Septiembre de 1874, núm. 2.076, sobre impuestos de registro, art. 148, núm. 3.0 (artículo 145, núm. 2.0, texto único, 20 de Mayo de 1897); ley de 7 de Julio de 1907 acerca de las pequetlas cooperativas agrícolas, art. 3.°, texto único, 6 de Enero de 1918, núm. 135, anexo C, núm. 42. El texto único susodicho, a causa de la crisis de viviendas extendió los mismos beneficios, dentro de ciertos limites, a las cooperativas para casas baratas sin imponer la obligación de la mutualidad. (3) Ley 11 de Julio de 1889, núm. 6.216, de Administración y Contabilidad general del Estado, art. 4.°, y posterior ley de 12 de Mayo de 1904, art. 1.°; Regla-

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asegura una bonificación considerable en los impuestos a las cooperativas que fabriquen alcohol y que se hallen constitufdasentre propietarios que deseen destilar los productos de sus propios campos (1). Pero la diferencia entre las cooperativas ordinarias y las privilegiadas es sólo de grado: en las cooperativas privilegiadas, el legislador hace de la mutualidad una condición positiva de existencia, ya que quiere que la industria social sea explotada mediante la obra de los socios, y en las cooperativas ordinarias se contenta el legislador con que el ordenamiento jurídico favorezca dicha mutualidad industrial, aunque exigiendo que se aplique a la administración social (2). La diferencia essólo de grado, porque el ordenamiento jurídico de entrambasestá determinado por el fin esencial de favorecer la mutualidad de servicios entre el ente y los socios que lo componen. 645. Carácter personal.—La.'Sociedad cooperativa tiene un mento 12.de Febrero de 1911 para las adjudicaciones de obras públicas a Sociedades cooperativas de producción y trabajo, arts. 2.*, 47 y 76; Decreto de 6 de Febrero de 1919, núm. 107, art. 6.* (1) Ley de 16 de Septiembre de 1909 (texto único) sobre alcoholes, art. 4.* (2) Según 111ANAna, vol. 1, niSrns. 274 y 275, la Empresa es cooperativa cuando su explotación corre a cargo de aquellos mismos que tienen necesidad de los productos y de los servicios de la Empresa. Aunque en sustancia no sea grande la distancia que divide nuestras opiniones, sin embargo, no Creemos que su definición pueda aceptarse, por dos razones, entrambas decisivas: a), porque no son los socios los que emprenden la explotación de la Empresa ,sino la Sociedad, que es un ente colectivo distinto de cada uno de ellos (art. 77), y b), porque ningún Juez podría practicar una investigación para saber si los promotores y los socios tienen efectivamente necesidad de la industria social. La inflexible exigencia jurídica de aquella definición contrastaría con la feliz elasticidad de ordenamiento adoptada en los Estatutos y no contradicha por el Código, por la que el socio puede permanecer siendo siempre un cooperador potencial, pero inactivo. BOLAFF10,11bro citado, pág .49, aunque mostrándose algo escéptico acerca del valor de la propia definición, estima más positivo y práctico el criterio que hace consistir el objetivo de la coope' ración en la eliminación del intermediario especulador, y esta orientación fué seguida por el Tribunal de Apelación de Bolonia, en 11 de Junio de 1901; Foro, 1.046. Pero el objetivo nos parece inexacto por tres razones: a), porque si la cooperativa nace a menudo para combatir a los intermediarios, no se puede afirmar que los elimina, ya que ella misma es un intermediario que tiene el mérito de reemplazar a una cadena complicada y costosa de otros intermediarios, pero no /os suprime todos, pues que de lo contrario debería suprimirse a sí misma. Además, en cuanto. es una Sociedad, tiende forzosamente a la ganancia, porque no existe Sociedad que no posea la finalidad de obtener una ganancia y repartirla entre los socios (artículo 1.697, Código civil); b), porque si la Sociedad fuese cooperativa sólo cuando apareciera para hacer la guerra a los intermediarios, se debería negarle el carácter cooperativo cuando no hubLese ningún intermediario a quien combatir, como su- cede generalmente con lecherías sociales y con las Sociedades dedicadas a la construcción de casas para obreros, y e), porque muchas grandes Empresas, especialmente los grandes almacenes, tienen por objetivo suprimir varios intermediarios especuladores, y no son- cooperativas.

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-carácter personal, porque tanto en la escritura de constitución como en los posteriores contratos, para la agregación de nuevos socios se tiene en cuenta su persona. Esto es evidente cuando ellos deban responder de las deudas sociales con todo el patrimonio de los mismos. Pero es cierto también cuando contraen una responsabilidad limitada a la acción, ya que la cooperativa no busca sólo en el socio al suministrador de capital, sino que también busca al futuro cooperador, al consumidor, al operario, al mutuatario, al adquirente o al gerente de patrimonios. La índole facultativa de las prestaciones que se esperan de los socios no permite hacer depender de esta condición la cualidad de socio, pero precisa convenir en que el socio no participa de todas las ventajas de la cooperativa si no concurre a la explotación de su hacienda. Es más, los beneficios y los mayores riesgos corresponden a estos cooperadores de la hacienda social, ya que el capital, de ordinario, se haya retribuido con una indemnización que por su fijeza no superior a la tasa normal del interés, se halla casi a cubierto de las vicisitudes de la hacienda social. El socio que no hace nada por la cooperativa después que entregó la acción; es un socio durmiente, y si todos los socios entendiesen del mismo modo los deberes de la cooperación. la cooperativa debería liquidarse apenas constituida. En la cooperativa precisan socios activos que con su propia labor vigoricen`la hacienda social. El Código conserva ese carácter personal cuando para favorecer la formación de una masa homogénea de futuros cooperadores, permite que los Estatutos fijen los requisitos para su elección (art. 220, /115111. 11, prohibe la cesión de las acciones a favor de quien no pruebe reunirlos (art. 224), otorga al socio un solo voto, cualquiera que sea el número de sus acciones, y le permite la representación de un solo socio (art. 225) cuando prescribe que las acciones sean siempre nominativas (art. 224) y que los socios deban de ordinario participar personalmente en las Asambleas (art. 225), y removiendo como vimos (núm. 644) los obstáculos que en las Sociedades ordinarias se oponen a la reciprocidad de servicios entre la Sociedad y los socios, facilita la cooperación del socio en la hacienda social (i).

646. Fondo social. La Sociedad no puede constituirse sin —

(1) La Relaz. elevada a S. M. por el Ministro de Gracia y Justicia, decía: °Las disposiciones del Código acerca de las Sociedades coop er ativas tienden por un lado a alentar, promover y sostener tales asociaciones, concediéndolas una excepcional amplitud de movimientos y de acción, y por otro lado sirven para asegurarlas un elevado grado de confianza, estableciendo requisitos especiales y estimulando ia labor individual de los asociados, para los cuales no se admite, como en otras Sociedades, el que en la cuota pueda desaparecer la persona.

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un capital, porque sin él le falta. la base de su ordenamiento. Generalmente se suministra por los socios, ya con una inmediata aportación, ya con la promesa de aportaciones futuras; pero puede asimismo hallarse constituido por un capital donado o prestado a los socios para facilitar la constitución de la Sociedad. También en este caso aportan los socios un valor, es decir, el disfrute gratuito de un capital suministrado por el bienhechor de los mismos (art. 1.637, Código civil). Por consiguiente, no se halla regularmente constitu(da— y el Tribunal no debe permitir que se inscriba—una Sociedad que sólo ofrezca en garantía la responsabilidad personal de los socios, como frecuentemente ocurre con las Cajas rurales. Para la existencia regular de estas Sociedades falta un elemento esencial, es decir, el fondo patrimonial destinado a la explotación de la empresa y a garantía de los acreedores sociales. Si la ley declara disuelta a la Sociedad que haya perdido todo su capital (art. 489, núm. 5.°), la lógica exige que no pueda constituirse cuando desde el principio le falte lo que le es necesario para vivir. Acerca de la existencia de dicho fondo patrimonial deciden soberanamente los socios; no pudiendo considerarlo existente el Tribunal si fuere tan irrisorio que burlase las exigencias de la ley (r). -(1) Apelación Bolonia, 9 de Abril de 1897, Foro, 514; id., 23 de Febrero de 1900; Foro, 708; Apelación Parma, 25 de Julio de 1902; Rivista di dO'. comm., 1903,49; Rodino, en la Giurispr. (tal.,1892, 1,11, 534, y en la ~isla di dir, ~in., 1903, 55; SRAFFA, en la Riuista di dir. contra., 1911, I, 150. La cuestión fué ampliamente tratada en la parte general, porque concierne a todas las Sociedades (ntlnis. 309 y siguientes). Sin embargo, nuestros Tribunales inferiores suelen conceder a las Cajas rurales la facultad de constituirse aunque los socios no efectúen más aportación que la de su responsabilidad ilimitada: Tribunal de Bassano, Decreto de 26 de Noviembre de 1892: Bolleitirre ufficiale delle socieici par azioni, X, fase. 51, pág. 42. La Apelación Roma. 211 de Julio de 1910, Riuisia di dir. comm., 905, aunque sosteniendo de acuerdo con el texto, que una Sociedad cooperativa no puede constituirse regularmente con la única garantía de la responsabilidad personal de los socios, estimó, no obstante, como válidamente constituida una Caja rural en nombre colectivo en la que los socios aportaban la irrisoria cuota de una lira. A esta errónea jurisprudencia que se suele justificar por las estrecheces económicas de los campesinos, se puede oponer la legislación de Alemania, de donde proceden y en donde florecen tales Cajas rurales. En efecto, en la ley del Imperio, de 1.0 de Mayo de 1889, § 7.^, se exige que los socios contribuyan a la constitución de la Sociedad entregando por lo menos una décima de la cuota prometida, y así, no sólo se asegura a la Sociedad un fondo social propio, sino que los socios se habitúan al ahorro. Vid. los motivos de la ley, citados por MAuann, Komm., pág. 65. Aun cuando se puede aconsejar que en una reforma de la ley se abandone esta exigencia, sobre todo porque no se puede sefialar un limite para el importe de la cuota debida por los socios y consiguientemente su precepto puede tener una aplicación irrisoira, sin embargo, como se ve, no faltan razones para justificarla. La Comisión nombrada para la reforma del Código aceptó la idea más libera len su art. 2.*: Los socios pueden asuVivArazu—ri.

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— 402 — La exigencia de un capital, por mínimo que sea, puede prácticamente justificarse considerando que sirve para poner a prueba el espíritu de ahorro de los socios, obligados a constituir el capital social mediante entregas periódicas y que, en último.

término, no obstaculiza a la constitución de las más modestas cooperativas, ya que permite a los socios fijar libremente la cuan-

tía de sus aportaciones. La práctica contraria establecida en nuestros Tribunales inferiores debe considerarse ilegal. Pero la Sociedad nacida irregularmente puede subsanar su vicio de origen formándose un capital con la acumulación de las ganancias, porque éstas pueden asimilarse a aportaciones de los socios, ya que éstos habrían podido retirarlas: res pervenit ad eum a quo inci-

pere potuerat. 647. Carácter onercantil.—Las Sociedades cooperativas pueden ser mercantiles o civiles, según el objeto de su industria. Son mercantiles, al igual que toda otra institución, cuando realizan actos objetivos de comercio (art. 76): la forma cooperativa no puede dar ni quitar el carácter mercantil. No hay texto legal que haya modificado este punto esencial del sistema adoptada por nuestro derecho positivo (art. 3.°). Si el art. 219 establece que las cooperativas quedan sujetas a las disposiciones dictadas por el Código de Comercio para las otras especies de Sociedad, debe entenderse en cuanto que sean Sociedades mercantiles (art. 76) o si dividen su capital en acciones (art. 229). Por consiguiente, las

cooperativas que compran para revender, aunque sea al precio de coste' (volumen I, núm. 38) las que constituyen Empresas de

construcción o de arrendamientos para trabajar la tierra, las que realizan operaciones de Banca y las que se dedican a seguros, ya de personas ya de cosas, son instituciones mercantiles. Y no pierden este carácter cuando venden únicamente a los socios (1), cuando utilicen exclusivamente su obra, cuando repartan todas las ganancias entre los cooperadores, socios o no, o cuando reunan los socios de entre las clases más humildes, porque no es el ordenamiento de la Empresa, sino el objeto de su industria, lo que le imprime el carácter mercantil. A su vez, son civiles las cooperativas que no realicen actos objetivos de comercio, como son, en general, las que tienen por objeto la agricultura o la pesca. Aunque estas Sociedades conserven su carácter ciVil, se regulan por el Código de Comercio cuando mit una responsabilidad ilimitada o limitada. Si todos los socios asumen una responsabilidad ilimitada, la Sociedad puede constituirse sin apcntación de capital*. (1) Conforme Casación Turín, 6 de Noviembre de 1903; Cona. conan., 15114, 21.

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tengan su capital dividido en acciones, y dicha regulación lo es tal por expresa disposición de la ley (1). 648. Objeto de la Soeiedad. Las cooperativas pueden tener por objeto cualquier acto objetivo de comercio, y, por consiguiente, también, el ejercicio de los seguros, porque ellas pueden explotar todas las industrias hábiles para constituir el objeto de una Sociedad ordinaria (2). No por esto se confundirán las cooperativas, formando un único tipo, con las mutuas de seguros. Se distinguirán unas de otras por estas esenciales diferencias: a) Las cooperativas se hallan siempre constituídas por- un capital que sirve de garantía para la explotación de su industria, y a dicho capital de garantía, integrado por las acciones o por las cuotas aportadas por los socios, se agrega, en las Corapafdas colectivas o comanditarias, la responsabilidad ilimitada de los —

mismos. Por el contrario, las mutuas de seguros, aun cuando se hayan constituí do a prima fija, no tienen un capital de fundaci&

establemente formado por las aportaciones de los socios.

b) Las cooperativas de seguros se hallan reguladas por Ja ley de modo que se fomente la mutualidad, es decir, la ase-(1) Conforme Casación Roma, 28 de Jimio de 1892; 11 Glurisia, 1893, 6; Casación Rema, 11 de Febrero de 1892; Foro, 1892, 11, 147; Casación Rana,. 13 de Febrero de 1891; Foro, 1891, 11, 124; Casación Turín, 6 de Noviembre de 1903; Cons. comm., 1904, 21. Acertadamente la Apelación de Venecia, 23 de Agosto de 1884; Temí oeneta, 508, consideró civiles a las Sociedades que expidan. las lecherías sociales por cuenta particular de les sccics, y mereanil es a las que. por cuenta propia venden sus productos. En el mismo sentido, Apelación Venecia,. 13 de Septiembre de 1907; Foro, Rep., vid. Societá, 45; id., 25 de Mayo de 1009; Temi, 1910, 193. Conforme NAVARRINI, Cons, corran., 1912, pág. 1091 BONELLI, Dir, comm,, 1899, pág. 701, nota 12; Bor Avino, libro citado, págs. 61 y siguientes; Rompía. en la Rivista di dir. cornm., 1903, 52; MANABA, págs. 278 y siguientes, dice ambiguamente: la cooperativa es normalmente Empresa mercantil; lo es en tesis general: nitras. 172, 176 y 177. En contra, Apelación 13olonia, 10 de Junio de 1910, Foro, 1.465. (2) Se infiere de los arts. 219; 76 y 3.0, mitin. 19 y 20, y del Real decreto de 4 de Agosto de 1894, que modificó al Reglamento para la ejecución del Código de Comercio y que hace expresa mención de las Sociedades cooperativas de seguros al modificar el art. 53 de dicho Reglamento. Lo admite también la jurisprudencia: Apelación Génova, 21 de Mayo de 1898, Temi genes., 695: +Sin negar en principio que las Sociedades cooperativas pueden proponerse remo fin la Industria de seguros, el Tribunal estima que la asociación debatida no puede Ostentar el título de Sociedad cooperativa.; Apelación Turín, 18 de Julio de 1898; Foro, 1899, 381; Casación Turín, 25 de Mayo de 1899; Foro, 717. Conforme, también, una importante nota de ABCANCELI, en. el Foro ital., 1900, 1.400; Gouni, Monitore, 1901, 11, 219. Algunas leyes extranjeras declaran explícitamente que las cooperativas pueden tener por objeto 1a Industria de seguros: Código húngaro,. § 253; ley austriaca de 9 de Abril de 1873. En contra, MANABA, Foro ¡tal., 1901„ 112; 1899, 410; Trattato,l, núm. 126. Acerca de otra cuestión totalmente distinta, la de si las mutuas son Sociedades, vid. núm. 697.

— 404 — guración de los socios, pero no explotan exclusivamente los negocios de seguros mutuos. Pueden simultáneamente explotar los negocios de seguros mutuos y los de a prima fija, porque ninguna ley les prohibe hacer operaciones con terceros. Por el contrario, las mutuas se hallan rigurosamente forzadas a operar dentro de los límites de la mutualidad, y sus socios y Administradores deben ser personas expuestas a los riesgos objeto del seguro y hallarse aseguradas en la mutua respectiva (arts. 239 y 241). c) El accionista de una cooperativa adquiere con su aportación derecho a las utilidades sociales,, pero si desea asegurar alguna cosa d3 su patrimonio, deberá efectuar un segundo contrato y abonar cierta cantidad con relación al valor de dicha cosa y de los riesgos que la amenacen, y los dos contratos de Sociedad y de seguro tendrán un propio y separado desenvolvimiento. Si la cosa asegurada se destruye, cobrará aquél la indemnización y dejará de ser un asegurado, pero continuará siendo accionista, salvo que readquiera la cualidad de asegurado para otros fines; y si utilizando el derecho de retirada que eventualmente le concedieren los Estatutos se retirara de la Sociedad, tendrá derecho a reclamar su cuota o acción, pero podrá quedar asegurado, y las cantidades por él abonadas quedarán sujetas a la explotación de la industria aseguradora (art. 145) hasta que llegue el vencimiento de su contrato de seguro (1). Por el contrario, en las mutuas de seguros el vínculo que liga a los socios con la entidad es único e indivisible : son socios porque están asegurados, y están asegurados porque son socios, y si cesan de hallarse- expuestos al riesgo cubierto por la mutua, cesan de ser socios (art. 224). Y es lógico que así suceda, porque en esta relación el único fin por el que el socio recurre a la mutua es por el de asegurarse, y cesado el fin, ya no tiene razón de ser la relación jurídica que debía conducir a alcanzarlo. El ejercicio de la aseguración bajo la forma de una cooperativa tiene la ventaja de suministrar a los primeros asegurados, a) Por tanto, disentimos de ARCANGELI, 10C. cit., 1.405 y siguientes, Cuando opina que R 10s casos de retirada establecidos por los Estatutos se deba sha-

dir el de la pérdida de la cosa asegurada, ope te0s, y que socio de una cooperativa pueda ser solamente quien aporte un riesgo a la comunidad, y que desaparecido el riesgo, cese de ser socio y tenga derecho al reembolso de su cuota. Si se ha estipulado un contrato de Sociedad cooperativa, el socio deberá pasar por las normas de este contrato y, por tanto, no podrá salirse más que en los casos de

retirada admitidos par los Estatutos (arts. 220, núm. 2.,y 226),y podrá exigir el

reembolso de su cuota, salvo el caso de retirada, sólo después de la liquidación de la Sociedad (arts. 201 y 206). No hay fugar para una aplicación analógica de las reglas dictadas por la Ley para las mutuas de seguros, ya que aquellas son especiales para este contrato.

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7.11-

cuando el fondo de las primas está aún en sus comienzos, un primer capital de garantía que los defienda contra las crisis iniciales bajó las cuales fácilmente sucumben las Empresas de seguros mutuos, y también posee la ventaja de suministrar a la Empresa las sumas necesarias para las primeras diligencias de los negocios y para la instalación del domicilio social y de las agencias. Más tarde, cuando la Empresa consiga formarse mediante una parte de las ganancias acumuladas, un fondo de garantía, puede servirse de él incluso para reembolsar a los accionistas. Después de esto, podrá continuar su propio ejercicio con las únicas entregas de los asegurados, transformándose en una • mutua de seguros, la cual habrá salido del caparazón primitivo de una cooperativa. 649. Responsabilidad de los socios. Los socios de las cooperativas pueden asumir por las deudas sociales una responsabilidad solidaria limitada o ilimitada, siendo de esta última clase la responsabilidad que los sujetará, de no disponer otra cosa los Estatutos. En la práctica es ella—la ilimitada—la preferida por las cooperativas modestas, como las cajas rurales, compuestas de pobres campesinos que aunan todas sus fuerzas económicas esperando alcanzar el crédito que, de otro modo, no podrían obtener por falta de capitales. Esta responsabilidad sin límites vuelve más cauta a la administración y más vigilantes entre sí a los socios. Pero a las cooperativas de mayor esfera de acción conviene más la responsabilidad limitada. Gracias a este ordenamiento se forman una existencia totalmente independiente de las fortunas de los socios, porque la quiebra o la muerte de alguno de ellos no disminuye el crédito ni detiene su ejercicio, y porque, a diferencia de lo que sucede a las cooperativas en que los socios asumen una responsabilidad ilimitada, no se hallan constreñidas a cambiar el nombre y quizá a perder la propia clientela, cuando cambian los socios. Tienen ellas una mayor fuerza de difusión, porque no exponen a los socios más que a la pérdida de una p€quetla cuota y porque no impiden a los mismos el que exploten la misma industria por cuenta propia o ajena y que participen en otras Sociedades que scan competidoras. Su ordenamiento fomenta también la adhesión de los ciudadanos filantrópicos que no quieran expon( r toda su fortuna eieentnyJno tina buena obra, y fomenta también los hábitos de previsión, pues (fue obliga a los socios a realizar los primeros ahorros r aua adquirir una acci3n. De este modo recoge la Empresa sus primeros adl.eridos entre aquellos que han superado esta primera pru•:_ba, difícil para las clases más pobres (I). —

LFs cooperativas en liara adoptaren gentraTinente la rtspensal I iCad

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Considerando las diferentes funciones de las cooperativas y

.el distinto terreno en que se desarrollan, quiso el legislador favorecerlas concediendo a los socios la facultad de asumir cualquier grado de responsabilidad. Es el mismo sistema que vige

fuera de Italia y que, después de larga resistencia, prevaleció también en Alemania (I). Pero el grado de responsabilidad de los

socios frente a los acreedores sociales, que sirve para determinar las diferentes especies de Sociedades de capital fijo, tiene una •importancia secundaria en las Sociedades cooperativas, cuya •actividad se despliega principalmente entre los socios. Aquí el concepto dominante en la ley, ante el cual deben ceder el puesto las reglas propias de las Sociedades de capital fijo, es el concepto de la variabilidad de los socios, y el Juez debe tenerlo siempre presente en esta materia.

050. Forma.—Todas las cooperativas, cualquiera que sea ,el grado de responsabilidad asumida por los socios, deben constituirse en escritura pública, como las anónimas. La ley, mediante •la intervención notarial, ha querido proteger a las clases modestas de cooperadores contra las insidias de la ignorancia propia y de la mala fe ajena. Dicha escritura debe contener todas las indicaciones prescritas por la Sociedad, de la cual la cooperativa toma sus caracteres, además de algunas otras requeridas por su especial •naturaleza y que son: I.° Las condiciones para la admisión, retirada y exclusión •de los socios. 2.° El modo y el tiempo en que los nuevos socios -han de ,entregar su cuota. 3.0 Las formalidades establecidas para convocar las Asambleas generales. 4.° Los periódicos designados para la publicación de las ,escrituras sociales. Dejando a los Estatutos la facultad de designarlos, el legislador ha querido dispensar a las cooperativas, cuya .actividad no se extiende de ordinario más allá del domicilio social,

de la publicidad solemne y costosa impuesta a las anónimas;

limitada. También en Austriadlungria y Alemania prevaleció dicha forma apenas desapareció la prohibición. (1) La libertad de asumir una u otra clase de responsabilidad se concede a los socios de las cooperativas por caSi todas las leyes vigentes: Inglaterra, Acta de 11 de Agosto de 1876; ley austriaca, §§ 53 y 76; ley belga, art. 86; ley holandesa, arta. 1.0 y 7.., núm. 4.. ; ley francesa, arts. 43 y 33; ley alerdana,§ 2; Código húngaro, § 225, núm. 14, y 226, núm. 7..; Código suizo, arts. 688 y 689, y Código portugués, art. 207,

— 407 — pero la designación debe ser hecha por los Estatutos de manera que los socios sepan dónde deben buscar las escrituras sociales (r) ; y 5.° Las modificaciones que los Estatutos hubieren de introducir en las disposiciones dictadas por el Código de Comercio, referentes: a) a las Asambleas; b), al balance ; c), a los Síndicos (2); d), a la liquidación; e) , a la fianza de los Administradores (art. 221.); f), a la prohibición de adquirir las acciones y de hacer anticipos sobre las mismas (art. 2222); g) , a la forma de las acciones; h), a la obligación de los socios de asistir personalmente a las Asambleas (art. 222,) (a), é i), a la exclusión de los socios (art. 2268). La escritura de constitución debe depositarse en la Cancillería del Tribunal civil, para que éste, comprobada la observancia de la ley, pueda ordenar al Canciller que lo transcriba en el Registro de Sociedades. Todas las cooperativas están sujetas a este trámite judicial, aunque se constituyan entre pocos socios, porque su número, por posteriores adhesiones, puede ampliarse indefinidamente. No es lícito que las cooperativas de responsabilidad ilimitada se constituyan sólo medianteel depósito de la escritura de constitución en la Cancillería y sin aquella autorización judicial que, según la mente del legislador, debe garantir la observancia de la ley a la múltitud de socios frecuentemente ignorantes y engañados. Es cuestión de orden público el que una entidad provista de una fuerza ilimitada de propaganda, capaz de reunir un conjunto innumerable de interesados, quizá todos los artesanos cie un pueblo o todos los operarios de un arte, se encuentre riesde un principio dentro de la órbita legal (4). Si fuera lícito que (1) Tribunal Turin, 18 de Diciembre de 1917; Ríe. soc. azioni, 1918, 72; Apelación Génova, 14 de Mayo de 1886; Foro, 622; Tribunal Roma, 24 de Noviembre de 1900; Legge, 1901, 1, 18; Tribunal Bolonia, 18 de Julio de 1899; M'oniL giurid. bologn.,1900, 47; Apelación Bolonia, 18 de Julio de 1899; Monitore, 1900, 112, No hace falta que para la publicación se designe más de un diario: Conforme Casación Turín, 7 de Octubre de 1908; Foro, 1909, 188, y Ronnvo, en la Giurispr. ital., 1908, 1, 2, 691, en una nota a la sentencia contraria de la Apelación de Génova, de 22 de Febrero de 1908. Respecto a la publicación de las escrituras de las pequeñas cooperativas agrícolas, vid, la ley de 7 de Julio de 1907, arts. 1.° y 2.° (2) La escritura de constitución debe indicar el número de Síndicos: Apelación Breada, 25 de Julio de 1891; Bollen. ser. per azioni, 1891, XXX iX, 42. (3) Sin embargo, no es necesario que los Estatutos prevean cada uno de los casos en que los socios pueden hacerse representar; basta que concedan a los socios la facultad de hacerlo, salvo el parecer de la Asamblea, caso por caso, y reconozcan la legitimidad de la sustitución: Casación Turín, 28 de Noviembre de 1902; Monitore, 1903, 21. (4) Hasta en los países más libres, la constitución de las Sociedades cooperativas está sujeta a la revisión de la autoridad. Vid, en -Inglaterra: ley de 11 de Agosto de 1876 sobre las Industrial and Provident Sociales; en Alemania: ley de

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los promotores les concedieran el título de Sociedad cooperativa sin el control del Tribunal, podríanse usurpar los beneficios fiscales y administrativos que el legislador ha concedido solamente a las verdaderas cooperativas. La necesidad de la intervención judicial resulta del texto del Código y de sus fuentes inmediatas: primeramente él impone a los Administradores de las cooperativas las obligaciones que gravitan sobre los Administradores de las Sociedades anónimas, entre lás cuales está la de depositar la escritura de constitución en el Tribunal en que haya sido comprobada (arts. 221 y 91); en segundo lugar, porque la frase »publicación de las escrituras de constitución de las Sociedades anónimas» se usa a menudo por el legislador para indicar con brevedad toda la serie de actos que comenzando con el depósito en la Cancillería, terminan con la inserción en el Boletín Oficial de las Sociedades por Acciones (1), y, finalmente, porque sólo en la revisión del Juez encuentran los socios eficaces garantías preventivas contra los abusos de los promotores, de los que, según los trabajos preparatorios, se les ha querido librar (2).

§ 48.--EL CAPITAL SOCIAL

Sumario.— 651. Variabilidad del capital y consecuencias que se derivan de ello.-652. Variabilidad de los socios. Cuándo debe admitir la Sociedad socios nuevos.-653. Limitaciones al derecho de retirada.-654. El capital social no tiene limites. 655. Las acciones y su importe.-656. Cómo se calcula el valor de las acciones.-657. Sanciones por la violación de los. limites puestos por la lcy al valor de las acciones y de las cuo-

1.0 de Marzo de 1889, § 10; en Austria: ley de 9 de Abril de 1873; en klungria: Código de Comercio, § 226; en Portugal: Código de Comercio, art. 207, y en Suiza:Código federal de las obligaciones, art. 680. (1) Código de Comercio, arta. 194, 195, 212 y 919, núm. 1.0 (2) En efecto, la Relaz. MANUNI, pág. 440, dice que «forzando a todas las cooperativas a que experimenten la amplia publicidad de las anónimas, se quisieron prevenir los abusos que acompañan a su constitución), y es evidente que este fin no se conseguiría sin la Intervención del Juez. Conforme con el texto el Tribunal de Apelación de Venecia, 22 de Agosto de 1885; Toni ven., 480, y nuestra nota inserta en el Foro ¡tal., 1893, 1.201, donde se explanen las razones compendiadas en el texto; Apelación Casale, 5 de Septiembre de 1900; Foro, 1901, 112; Apelación Turín, 4 de Julio de 1898; Temí genov., 662. El contenido de la escritura de constitución de las Sociedades cooperativas de responsabilidad Ilimitada o mixta está regulado por el art. 88 y no por el 89. Apelación Venecia, 7 de Junio de 1895; Toni ven., 566. En contra, Apelación Venecia, 27 de Agosto de 1893; Faro, 1,201.

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tas.-658. Nuevas emisiones.-659. Entregas a cuenta de. las acciones y división de los beneficios.-66o.—La reserva. 661. Emisión de obligaciones.

651. El capital social de una cooperativa está constituido por la suma de las acciones ya suscritas, computadas por su valor nominal, el cual se multiplicará por el número de acciones y tendremos determinado dicho capital. Este se halla en continuomovimiento, creciendo o disminuyendo por la admisión, retirada o exclusión de socios, mientras no sufre alteración alguna por los anticipas que los socios obtienen sobre sus propias acciones. En efecto, si estos préstamos disminuyen el importe de caja, aumentan la cartera de la cooperativa con un crédito equivalente y el importe de su capital continúa el mismo que antes. Precisamente porque el capital de las cooperativas está en continuo movimiento por la índole misma de su organismo, que tiene la congénita virtud de contraerse y dilatarse, la ley exime a estas Sociedades de las obligaciones que presuponen la existencia o la conservación de un capital fijo. Así, las libera de la obligación de hacer suscribir todo el capital que se hubiese anunciado en el programa; de la obligación de disolverse, si el capital reunida se perdiese en dos tercios; de la obligación de indicar en los títulos de las acciones el importe del capital social y el número de las mismas (art. 222), y de la obligación de indicar en todos susdocumentos el capital entregado y el existente según el último balance (art. 2214). Si debiese hacer esta mención quedarían las cooperativas sujetas a una renovación anual de todos sus papeles sin resultado alguno favorable para terceros, que por dicha indicación nada sabrían de cierto acerca de las garantías patrimoniales de la cooperativa. 052. Las Sociedades cooperativas no pueden poner límite alguno al número de sus socios, sino que están obligadas a admi-

tir a todos los nuevos adheridos que se conformen con las condiciones establecidas por los Estatutos. Si éstos no determinan tales condiciones, o bien confían a la Asamblea o a los Administradores la facultad de aceptar o rechazar a los adheridos sin expresar los motivos, el Tribunal no puede aprobarlos como Estatutos de una cooperativa, porque la admisión de nuevos socios podría, de esta forma, quedar reducida a letra muerta, el juicio de revisión de los hombres buenos que generalmente juzgan en grado de apelación acerca de las eventuales negativas, resultaría imposible, y el derecho que de ordinario viene reconocido en los Estatutos a dos socios para que presenten a un tercero—el Código ha tenido.

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,en cuenta esta práctica llamándolos para autenticar la suscripción del nuevo socio (art. 226,)—quedaría en poder de los Administradores y de la Asamblea. La obligación de tener abiertas las propias listas a las nuevas, admisiones se estableció en nuestro Código como una disposición de orden público y como una condición para el reconocimiento jurídico de las cooperativas y para las beneficios que el legislador las ha concedido. Se ha querido fomentar con esta obligación el espíritu de cordial ayuda en las clases más humildes; se ha querido estimularla virtud del ahorro concediendo a quien perseverare, la posibilidad de adquirir una acción y de sustraerse a las supercherías de los intermediarios, por quienes, de lo contrario, y como consumidor o como operario, sería explotado, y se quiso, por fin, poner un obstáculo a la egoísta tendencia de las cooperativas florecientes que a menudo traicionan a su misión ocupando el puesto de los intermediarios a quienes antes combatieran y rechazan a los nuevos adheridos para especular sobre sus necesidades. El carácter imperativo de esta disposición pasó por la mente del legislador y se fijó en el Código. En efecto, se lee en el Informe del Ministro de Gracia y Justicia al Rey: «Es carácter esencial de las Sociedades cooperativas que su capital sea continuamente variable; y es ello tan esencial que de esta cualidad, en algunas leyes, las Sociedades cooperativas toman el nombre. En ellas debe ser siempre posible el aumento de capital y el ingreso de nuevos socios; ... así se ha querido esculpir el carácter especial que se atribuye por la ley a las cooperativas». Este concepto se introdujo en el Código como una disposición esencial de orden público. Se infiere ello, no sólo del cuidado con que el legislador reguló la admisión de nuevos socios (r) y removió todos los obstáculos que a ello oponía el ordenamiento de las Sociedades ordinarias (2), sino porque mientras permite que la escritura de constitución faculte o no para que los socios se retiren, habla de la admisión como de un derecho subsistente por sí mismo e independiente de las concesiones de los Estatutos. Esta eficaz antítesis entre el primero y el segundo período del art. 226, demuestra que el legislador ha considerado absoluta e inderogable la institución de la admisión de los socios (3). (1) Arte, 220, núm. 1,', 223 y 226. (2) Compárense los artículos citados en la nota anterior con los 96, 108, 115 y 158. (3) Este concepto se halla repetido en la definición que casi todas las leyes dan de las Sociedades cooperativas: ley belga de 18 de Mayo de 1873, art. 85: La societé coopéralive est eelle qui se eompose d'associés dont le nombre ou les ,apports soni variables et dont les porls sont ineessibles á des tiens; ley austriaca,

— 411 — 653. Los Estatutos deben regular el derecho de retirada (art. 220, núm. z°) y pueden, también, suprimirlo (vid, en este sentido, -explícitamente el art. 2262). Esta facultad no es la más conforme con la naturaleza de la cooperación. De esta forma, continúan los socios más por fuerza que por voluntad: quien se ve sumido en la imposibilidad de pagar las sumas que aún deba a cuenta de la acción, no podrá hacer que se le devuelva el importe retirándose de la Sociedad, y deberá perder todo lo que haya pagado si no encuentra un comprador grato a la misma, y quien cambie de profesión o de residencia, deberá soportar el vínculo social, aunque ya no pueda obtener de él ninguna ventaja. Por estas razones, las leyes más recientes acerca de la cooperación, reconoceti en los socios un derecho intangible de retirada. Este respeto a la libertad puede conciliarse con la defensa del ,ente social y de sus acreedores, prolongando la responsabilidad de los socios hasta más allá de su retirada u obligándoles a sacrificar una parte del valor de la acción destinándolo al fondo de reserva '(x). 654. La fey no marca límite alguno, mínimo ni máximo, a la cuantía del capital, ni al principio del ejercicio social ni durante el mismo, sino que se reduce a declarar disuelta la Sociedad cuando haya desaparecido todo (art. 189, núm. 5.°). Con mayor prudencia, los Estatutos, en garantía de los acreedores y de los socios, suelen hacer depender el comienzo del ejercicio de un mínimo de suscripciones. En esta hipótesis, el Tribunal debe ,ordenar la inscripción de la Sociedad aun antes de que se reúna dicho mínimo, ya que no es la existencia de la misma, sino sencillamente el principio de sus operaciones lo que se haya sometido al control de aquella condición. Los Estatutos completan sus requisitos estableciendo también un mínimo para el patrimonio, y por debajo del cual no se puede descender sin que se requiera 9 de Abril de 1873, § 1.0; ley alemana, 1.. de Mayo de 1889, § 1..; Código húngaro (a. 1875), § 223; Código portugués (a. 1888), art. 207 y Código mejicano, art. 238: *La Sociedad cooperativa es aquella que se caracteriza por la variabilidad del número de socios que la componen y de su capital social*. Fi' contra, MANARA, 1, núm. 278. (1) La posibilidad de privar a los socios del derecho de retirada, reconocida por el art. 2262, se halla en visible contradicción con las ideas que parecían predominar en las labores preparatorias del Código. Vid. Relaz. Fri•rara, Lavori preparatort, 1, 1, pág. 187:
biesen podido retirarlos en caso de necesidad'. A diferencia de nuestro Código el -suizo dice en su art. 634: •Es nula la prohibición de retiradas.

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una u otra de estas tres determinaciones: Ia disolución de la_ Sociedad, la reducción del capital o su complemento (1).

855. El capital, cualquiera que sea la especie de la Sociedad, puede hallarse dividido en fracciones de igual valor, o bien en

cuotas de valor diferente. Su importe inicial puede fijarse libremente por los socios, con tal que no descienda a tal exigüidad que burle el precepto legal por el que la Sociedad debe hallarse provista de un capital (2). No es necesario que esté proporcionado con la Empresa, porque si no lo está al principio, puede estarle, después mediante el concurso de nuevos socios. De todos modos, el Tribunal no tiene atribuciones para realizar ninguna investigación técnica o económica sobre su suficiencia (3). En general, el capital de nuestras cooperativas se halla dividido en acciones iguales, de pequeño importe, que de ordinario apenas alcanza el límite legal de cien liras. Dichas acciones suelen hallarse diseminadas entre un gran número de socios, de modo que es raro se intente traspasar, en forma encubierta, el límite de cinco mil liras impuesto por la ley al interés total de cada uno (art. 224) (4). Todos estos límites se han establecido para impedir que las personas que dispongan de capital aprovechen, haciéndose socios, las ventajas que se quisieron proporcionar solamente (1) En los Estatutos adoptados generalmente por nuestras cooperativas se prescriben estas determinaciones cuando del balance resulte, aparte del agotamiento de la reserva, la pérdida de la mitad o del tercio del capital entregado en la época del último balance: Banco popular de Bolonia, art. 5.0; Cooperativa Farmacéutica de Milán, art. 50; Banco popular de Venecia, art. 73; Banco popular de Milán, art. 54; Banco popular de Paclua, art. 62; Unión Cooperativa de Milán, art, 55; Unión militar de Roma, art. 97, y Cooperativa de albaililes, el,e Bolonia, art. 68. El proyecto FINALI exigía que—a semejanza de cuanto disponen las leyes francesa, art. 51, y belga, art. 87, núm. 4..—se fijase en los Estatutos una cantidad mínima, de forma que la escritura de constitución debiera modificaise simspre que el capital disminuyese por debajo de dicho mínimo. Vid. Lavan i preparolar, 1, 1, 187 y 230. Conforme Código portugués, art. 209, § 2, y Código argen— tino, art. 393. (2) Vid. núm. 646, texto y nota 11. Conforme Casación Turín, 29 de Enero de 1897; Giurispr. ital., 153, que estima irrisorio y, por tanto, insuficiente un capital constituido con una lira por catorce socks. En contra, en un ateo idéntico, Apelación Roma, 26 de Julio de 1910; Eipista di din. eomm., 905, (3) Apelación Turín, 12 de Septiembre de 1897; Monitore, 1898, 313; Apelación Bolonia, 9 de Abril de 1897; Foro, 614; Id., 23 de Febrero de 1900; Foro, 708; Apelación Roma, 26 de Julio de 1910; Eivista di dir, comm., 905; Roonwo, en la Rivista di din. comm., 1903, 11, 55, y CApAirri, id., 1910, II, 905_ (4) al las Sociedades cooperativas de casas baratas, el límite máximo de la cuota que puede ser poseída por cada uno de los socios se elevó de cinco a diez mil liras (art. 2.°, texto único de 27 de Febrero de 1908 sobre casas baratas>, y art. 30, núm. S.', Reglamento de 12 de Agosto de 1908) y posteriormente de diez a veinte mil (art. 8.0, Real decreto de 27 de Noviembre de 1919, núm. 2.108)..

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a las clases más humildes, para fomentar la cooperación, y constituyen otras tantas limitaciones de orden público.

851 Para determinar si la cuota de un socio supera el líxnite legal, se ha de tener en cuenta el valor nominal de las acciones. Si se estimasen por su valor en Bolsa, deberían los socios ven-derlas a medida que éste aumenta, y para evitar esta necesidad, se repartirían las utilidades en lugar de acumularlas a la reserva. 857. La Sociedad que permita que sus propios socios traspasen aquellos límites, o se hace cómplice de su abuso admitiendo como socios a los testaferros, realiza un acto sujeto a una acción de nulidad incluso por parte del socio que cooperó en el acto ilegítimo o de sus herederos (r). Si algún socio, valiéndose -de un testaferro adquiere-una cuota superior al límite legal, la Sociedad debe negarle los dividendos en cuanto al exceso, porque un contrato contrario a una norma de orden público no puede producir ningún efecto útil para los contratantes, además de las 'otras sanciones que puedan imponer los Estatutos, verbigracia, la exclusión del socio. Pero si la acción o las acciones que excedan del número legal fueran a parar a un poseedor legítimo, entonces la nulidad ya no sería proponible : la adquisición se habría purificado, porque ad mon pervewit a quo ineipere debuerat. La Sociedad puede patentizar la simulación con cualquier medio de prueba, pues que con dicha simulación se pretendía frustrar la ley. 858. La Sociedad puede emitir y emite habitualmente nuevas acciones, aunque las anteriores no hayan sido pagadas por -entero (art. 222). Las nuevas acciones tienen igual valor nominal que las anteriores, pero se emiten por un precio que para ser justo debe calcularse en proporción al total y efectivo patrimonio social, es decir, dividiéndolo por el número de acciones ya emitidas. Este precio viene fijado por el Ginsejo de Administración al fin• de cada ejercicio, según cálculos aproximados. Si para modificar el precio fijado al fin del ejercicio anterior se debiese esperar a que la Asamblea aprobase el balance, quien adquiriese -una acción en el intervalo existente entre el fin de un ejercicio y la aprobación de su balance, tendría parte indebidamente en las ganancias o en las pérdidas correspondientes al período en que aún no pertenecía a la Sociedad. Abonando este precio, de ordinario más elevado que el valor (1) Apelación Milán, 23 de Enero de 1908; Casación Marin, 13 de Julio de 1909; ~isla dt dir. conun., 1908, 1491: 1909, 994.

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nominal, los nuevos socios entregan de una sola vez lo que los otrosdieron en varias, cuando dejaban una parte de las utilidades como aumento de la reserva. Si no pagasen más que el valor nominal de las acciones, participarían en las ganancias obtenidas mientras no eran socios, y su ingreso mermaría indebidamente el valor de las acciones ya emitidas, en menoscabo de quien las poseyese. Cuanto más asequibles y copiosas sean estas nuevas emisiones, tanto más se contendrá el agio de las acciones que ya circulan, porque nadie querrá pagarlas demasiado caras si puede con facilidad adquirir títulos nuevos de la Sociedad de que se trate. Pero se explica que el precio de las acciones en el mercado sea, por regla general, más alto que el de emisión, porque el cesionario se ahorra el impuesto de admisión y disfruta del dividendo desde el día en que la cesión se efectúa, mientras que el nuevo socio debe esperarlo, según la costumbre introducida en nuestras cooperativas hasta el comienzo del trimestre posterior al en que se ha entregado su cuota.

659. Los Estatutos pueden establecer libremente la cuantía y época de las entregas, porque la ley dispensa a los socios de :a entrega anticipada de las tres décimas que es obligatoria en las anónimas ordinarias (art. 222) (1). Este requisito serviría para probar en los socios la seriedad de sus propósitos y su espfritu de ahorro, pero pondría obstáculos al movimiento cooperativo, alejando de él a los menos acomodados; por eso la ley ha renunciado a él. Los Estatutos suelen permitir a los socios el que liberen la acción de una sola vez o que abonen su importe a plazos mensuales o semanales. Esta distinta condición de socios vuelve muy complicada la división de los beneficios y, por consiguiente, la contabilidad social. Para facilitarla, se acostumbra considerar la acción como dividida en cuatro porciones y el afio en trimestres, y a cada socio se concede participación en los beneficios sólo del trimestre posterior al en que completó la entrega de cada porción (2). (1) Confonne Apelación Bolonia, 17 de Diciembre de 1909; Rivista di dir. 'comm., 1910, 434. (2) La fórmula generalmente adoptada por nuestros Bancos populares es ésta: *En la época anual del balance, los accionistas acreditan el dividendo que corresponda a cada cuarto de acción. Los trimestres sociales comienzan, respectivamente, en 1.0 de Enero, 1.° de Abril, 1.° de Julio y I.° de Octubre de cada aflo). Vid. Banco popular de Venecia, art. 12; Milán, arts. 11 y 12; Padua, arta. 12 y 13, y Bolonia, art. 64. De esta forma, las entregas parciales no devengan dividendos mientras no alcancen el cuarto de la acción.

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060. La reserva es obligatoria cuando los Estatutos nada digan sobre ella; pero el Código coloca ante todo la voluntad de los socios, los cuales pueden regular a su deseo la existencia y la formación de aquélla, ya que pueden regular la formación de los balances, de los que la reserva forma parte (arts. 2213 y 182), tolerancia temible que abandona la formación del capital social a la imprevisión y avaricia de las Asambleas, y que es tanto más peligrosa cuanto que de ordinario se trata de entidades modestas, desprovistas de los medios adecuados para sus funciones (1). Menos mal que proveen a ello con solicitud los Estatutos, los cuales no sólo asignan a la reserva una parte importante de las ganancias—los impuestos de admisión, el sobreprecio de las acciones nuevamente emitidas y las entregas perdidas por los socios morosos como sanción a su retraso—, sino que defienden su integridad condenando a los socios excluidos y retirados, a la pérdida de su parte. Próvido rigor, que de la costumbre debería pasar a la ley (2). De esta forma, la reserva, como órgano de defensa social, estaría a cubierto de los atosigamientos que apremian las fortunas de los socios y los constrifien a abandonar la Sociedad, y a la larga aumentaría los beneficios de los mismos socios preparando un premio a los que perseveraren fieles hasta el fin. La reserva que haya alcanzado el límite fijado por los Estatutos, puede emplearse en el reembolso de las acci,ones, el cual evita el tener que pagar una merced a los accionistas inactivos y responde a los fines de la cooperación. Realizado este reembolso, la hacienda social puede ejercitarse con las• utilidades acumuladas en la reserva, mediante el trabajo automáticamente transformado en capital. 681. A las Sociedades cooperativas, que deben buscar el aumento del capital más en la continua adhesión de nuevos cooperadores que en el dinero tomado a préstamo, debería prohibirse la emisión de obligaciones. La prohibición hubiera sido conveniente, ya porque tales títulos no pueden encontrar suficiente garantía en un capital esencialmente variable, ya porque (1) En las leyes especiales se contienen normas para la formación de la reserva correspondiente a algunas categorías de cooperativas. Vid, para las cooperativas admitidas a los arriendos públicos, los arta. 6.* y 7.* del Reglamento de 12 de Febrero de 1911, y para las Sociedades cooperativas para la construcción de casas baratas, el art. 30, núm. 6.* del Reglamento de 12 de Agosto de 1908, dictado para la ejecución del Texto Unico de 27 de Febrero de 1908 sobre casas baratas. (2) Talmente disponen: la ley alemana, §§ 71 y 7, núms. 4.* y20; ley austriaca, arts. 78-80; Código húngaro, § 237; Código portugués, art. 222; Proyecto franca, 1892; Annales, 1892, 251.

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la obligación bienal de los socios excluidos o retirados es demasiado breve en relación con el largo período en que se suele extinguir la emisión. Sin embargo, la ley no trae esta prohibición; antes al contrario, sujetando la cooperativa que tomare los caracteres de la anónima a las disposiciones vigentes para ésta, le reconoce implícitamente la facultad de emitir obligaciones por. una suma no superior al capital, entregado, cuya cuantía se determinará según el último balance que se haya aprobado (r). Sería 'conveniente que antes de emitir las obligaciones determinase la Sociedad las garantías de sus acreedores, limitando a los socios el derecho de retirada y fijando un mínimo "por debajo del cual no deba descender el capital, y de este modo se consignaría en los Estatutos una regla que vendría a suplir e] art. 146, el cual no es aplicable a las cooperativas (art. 222).

§ 431—ADMISIÓN

DE NUEVOS SOCIOS

662. Naturaleza jurídica de la admisión.-663. Requisitos para s. misma.-664. Fortnalidades.-665. Sanciones por falta de las mismas.-666. Su cumplimiento subsana los vicios del consentimiento.

Sumario.

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662. La admisión es un contrato de Sociedad que se concierta solemnemente entre la entidad ya creada y el nuevo adherido, quien puede ser tanto, un individuo como una persona colectiva, por ejemplo, una Sociedad de socorros mutuos o una obra pía. Para poner a prueba la seriedad de su propósito, los Estatutos no suelen concederle los derechos de socio, por ejemplo, el de asistir a las Asambleas o participar en los dividendos, más que cuando haya entregado una parte considerable de la acción (a), (1) Código de Comercio, 219, 171 y siguientes. La prohibición se consignó en el Proyecto FrisAtt, Lavori preparatori, 1, 1, 190 y 231, pero no fué reproducida en los posteriores. Sin embargo, VIDART interpreta la ley según dicho proyecto, 4.. edición, U, núm. 1.663. Vid. un Decreto de la Apelación de Florencia, de 9 de Enero de 1892; Monitore, 109, en que se reconoció a una cooperativa la facultad de emitir obligaciones. Acerca dela emisión de obligaciones ponlas cooperativas municipales para la construcción o adquisición de casas baratas, se han dictado reglas especiales por el art. 30, núm. 7.., del Reglamento de 12 de Agosto de 1908, promulgado para la ejecución del Texto Unico de 27 de Febrero de 1908, sobre •casas baratas. (2) La cláusula de que se hace mención en el texto se lee en muchos Estatutos de nuestras cooperativas. Vid. los del Banco popular de Paclua, que en su

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-y está exigencia es legítima, pues que si la ley reconoce a todo ac- • cionista un derecho intangible de voto (art. 164), no prohibe en 'lo más mh-rimo que se sujete a una condición suspensiva la adqui- • sición de la cualidad de accionista. 663. Los requisitos para la admisión deben indicarse en la •escritura de constitución o en los Estatutos, los cuales no deberían ser aprobados por el Tribunal si aquéllos se dejasen al arbitrio del Consejo de Admini4ración o de la Asamblea (núm. 650). Según muchos Estatutos, los socios -deben pertenecer a ciertas clases sociales, residir en él lugar del domicilio de la Sociedad, -ejercer determinado oficio o profesar cierta fe religiosa o política; - siendo justas estas restricciones, pues que la cooperación se ali- • menta con el sentimiento de clase, de ciudadanía, del arte y de la fe (r). Pero la obligación que se impusiera al socio de que conservase dicha fe política o religiosa bajo la sanción de quedar excluido -de la Sociedad y perder su cuota, sería contraria a la libertad de conciencia y no podría considerarse legítima. -

664. El nuevo socio entra en la Sociedad estampando su --firma en el libro de socios, en el que suele encabezarse una pásina a su nombre; pudiendo asimismo conferir a otro el mandato -de firmar por él, v esto puede hacerlo por escrito o bien verbal- • -atente, cual efectuaría asistiendo él mismo a la firma de su representante, porque eh mandato no es un contrato solemne• (volumen I, núm. 251, letra e). Dos socios deben legitimar la fir'ma., añadiendo la suya propia, no pudiendo hacer las veces de •21los ningún extraño, ni aun el Notario, porque el legislador ha querido dar a este acto la solemnidad de un rito de familia en el .-que los testigos pr esentan al nuevo adherido como liadores de la honradez de éste (2). La intervención de los dos socios que dan notoriedad dentro de la esfera social a las nuevas admisiones, sirve también de obstáculo -para la admisión clandestina de nuevos -art. 9.. d cen: «Tiene derccho a votar el socio que haya pagado teta:mente el impuesto de admisión y por lo menos la mitad del importe de uta ace:ón, c:ebien¿o, además, hal arse adscrito a la Sceiedad dulante más Ce un r mesir *. Análog: .Inente, el Banco popu'ar de MI án, art. 2.9; Banco coop rail% o de Bolon a, art. 33, -y Almacenes alimenticies de Boicn a, al t. 31. (1) Apelación Aunt, 18 de Mayo de 1905; Rivida di dir. corran., 481: (Es licito el pacto estatutario, que exige en los socios el requ:tito ¿e folint r parte de luta determina4a asociación confes:ora5. Confmme Ap(Lción rama, 25 ¿e Junio de 1902; Rivisla di dir, comm., 1903, 49. (2) La fórmula Imperativa de la ley (art. 227) excluye la op n ón de MANer,v.in uf, 2.. edición, pág. 99, qae considera posible sustitu r los des tts'.1?,,,cs por la .-autenticación notarial. 'VIVA N "PP.—. I I.

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adheridos, llevada a cabo por los Administradores antes de la.. Asamblea y con el fin de modificar su mayoría. Sin embargo, esta admisión ilegítima se evitaría más eficazmente si el derecho dé• voto no se concediese más que algunos meses después de la sus— cripción. Tales dos testigos no pueden ser elegidos entre los Adminis7&adores, precisamente porque la ley teme que puedan introducir 'casi de escondidas en las Asambleas a accionistas dispuestos. a votar,según el interés de aquéllos,' a aprobar sus balances o a liberarlos de la responsabilidad que los amenazare, y esto se evitaría con mayor seguridad si se excluyeran de, la función testi-fical todos los empleados de la Sociedad. Pero dicha prohibición, dictada por la sospecha, no puede afectar más que a quienes la ley indica expresamente, es decir, a los miembros del Consejo dé Administración, porque la ley sólo a éstos reserva constantemente la calificaCión de Administradores (1). La administración autenticada por el Director que sea extraño al Consejo será, pues, inefi- caz, ya que está aquél sujeto a la responsabilidad de los Administradores, pero no a los mismos deberes (art. 148). 665. La observancia de todo este sistema de solemnidades es indispensable para adquirir la calidad de socio: aquella forma da existencia a la relación de Sociedad (forma est p ars substantiae). Cualquiera puede valerse de su inobservancia para defender el interés propio, incluso aquellos que sean culpables por ha- • ber violado la obligación de guardar tales solemnidades, porque fueron introducidas com., tutela del orden general. Sin aquel so— lemne registro, podrían los socios alejarse y escapar a la acción de los acreedores en los días tenebrosos de la liquidación y 'de la quiebra, como podrían también los Administradores hacer figurar en las Asambleas, en las situaciones y en las listas .de socios. a quienes no fueren tales. Sin la observancia de aquellas formalidades no se es socio, ni se puede asistir a las Asambleas, ni se pueden exigir los dividendos; y quien ejercite estos derechos por tolerancia del Consejo, podrá considerarse como un socio de hecho, nunca de dereCho, mientras dure el abuso, porque el tiempo no subsana los vicios esenciales de la forma de un acto (2). Todos los actos que prece-(1) Arta, 221 y 223. Erróneamente MANFREDE, pág. 100, considera también afectados al Director y empleados de la Sociedad. Apelación Ve-(2) Conforme núms. 468 y siguientes y art. 1.210, Código necia, 27 de Diciembre de 1900; Temi ven., 1601, 174. Equivocadamente MANAR núm. 587, pág. 393, nota 1.., cita este número como para probar que nosotros autorizamos al Juez a que supla el defecto esencial de las formas: aquí se dice todo-

— 419 — den a aquella solemnidad, como la demanda de admisión, el examen que de la misma debe hacer el Consejo, su aprobación, el pago de los primeros plazos y de los impuestos y el recibo que da el cajero, son todos actos preparatorios que no completan atín el contrato de Sociedad. Y por ello, tanto el solicitante como la Sociedad, arrepentidos de la demanda y de la aceptación, pueden retirarla mientras la inscripción no haya sido efectuada, La sen-

tencia del Juez no puede suplir la falta de formalidades, porque

no`es incumbencia judicial el hacer contratos sanándolos de sus vicios esenciales.

666. No obstante la escrupulosa observancia de estas formalidades, no se priva a los contratantes de la facultad de probar los vicios del propio consentimiento. De este modo, la Sociedad que fuere inducida a admitir entre sus socios a un testaferro, encargado de simular la propiedad de las acciones por cuenta de

quien no habría podido tomar parte en aquélla, puede, probando la simulación, cancelarlo del número de los socios.

§ 50.—TRANSFERENCIA DE LAS ACCIONES

Sumario.-667. Límites puestos por la ley a la circulación de• las acciones.-668. Las acciones no pueden cederse si no han sido totalmente liberadas. Sanciones que acompañan a esta prohibición.-66g. Efectos de la venta si falta el permiso de la Sociedad.-67o. Efectos de la venta si fué hecha a quien no puede ser socio o por una parte de la acción.-w67r. Derechos y responsabilidades de los herederos.-672. Efectos de 3a venta.-673. Pignoración de las acciones.

667. La conveniencia de crear y de conservar una familia homogénea de socios ligados por comunidad de intereses y por confianza recíproca, indujo al legislador a conceder a la Asamblea o al Consejo de Administración la facultad de aprobar o

de rechazar, según las normas de los Estatutos, el tránsito de Izs acciones de un socio a otro (arts. 220, núm. r.°, y 224,). Sin ernbargo, esta facultad en la práctica se ejercita principalmente para impedir a los socios deudores el que cedan sus acciones y, por tanto, para evitar el sustraer a la Sociedad la principal garantía sobre la que de ordinario puede contar para cobrar los crélo contrario y se es iina bien diferencia la la función wobator'a de la función sustancial de la escritura.

— 420 ditos que tenga contra aquéllos. Como consecuencia de aquel derecho de aprobación, el comercio de las acciones es más bien tímido y raro, pero en compensación a ello, el socio encuentra

más fácil acogida por la Sociedad cuando la pide préstamos o provisiones, porque cada Ceuda del mismo se haya acompañada; en virtud de los Estatutos, por la garantía de las acciones.

668. Las acciones no pueden cederse por los socios mientras no estén totalmente liberadas (art. 224). Se ha querido con esta prohibición impedir que vayan a parar a manos de cesionarios insolventes, y quizá se ha querido también reafirmar a los socios en el primitivo propósito del ahorro y aumentar el número de las admisiones, aumentándose igualmente así el número de los impuestos y de las entregas que facilitan los comienzos de la Sociedad. Una cesión hecha a pesar de la prohibición no tendría eficacia alguna ni entre los contratantes ni respecto a la Sociedad, Porque violaría una regla de orden público, y el socio que vendiese una acción no liberada todavía podría repetir las acciones vendidas, como el comprador podría reclamar las sumas pagadas. La prohibición, establecida principalmente en beneficio de la Sociedad, no opera contra ésta, que tiene el derecho de vender las acciones aún no liberadas para obtener el pago de las sumas que todavía se la deban (art. 168); y si así no fuese, no tendríasentido la hipótesis presentada por el Código de un socio que queda responsable para con los acreedores sociales después de la cesión (1). 669. La venta de las acciones liberadas se entiende subordinada siempre a la autorización del árgano social, al que se ha concedido la facultad de deliberar sobre este respecto, y si tal requisito no se cumple, la venta debe estimarse como no efectuada. Esta regla rige igualmente en las ventas forzosas, en las que el con.sentimiento del vendedor se sustituye por el del Juez, porque les acreedores que ejercitan los derechos de su deudor deben estimar la acción por lo que es (2).

670. La venta es nula desde luego si el cesionario no puede ser inscrito entre las personas de los socios, y es también nula si tiene por objeto sólo una parte de la acción, a menos que los con(1) Se exonera así al art. 227 de la crítica poca jurfcl'ca que se le ha hedió-, lutber regulado una hipótesis imposible. Vid. MANPREDI, 2.• edición, pág. 124; Vmsm, 4.. edición, núm. 1.702. (2) Casación Turín, 1.• de Abril de 1895; Foro, 881.

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tratantes hayan elegido el titular único que deba ejercitar los derechos. La venta es nula en estos casos por falta de causa, no sólo con respecto a la Sociedad, sino también en las relaciones entre cedente y cesionario, porque mediante la venta no se transmite al comprador ninguno de los derechos que la adquisición de la acción debería llevar consigo (r). 671. El heredero no se convierte, por derecho de sucesión, en socio si el poder social encargado de este oficio no le autoriza a entrar en la Sociedad (2). Obtenida la admisión, el heredero, sea el sucesor único o el titular designado por los otros, presentará los títulos de su sucesión con arreglo a ley, y la declaración con. signada por los Administradores en el libro de socios le concederá el carácter de tal; de esta forma, continuará él en el grupo de socios la personalidad del difunto. Si su solicitud es rechazada o si pide la separación, el heredero tiene derecho al reembolso de su cuota, porque habrá cesado la causa legítima por la que la Sociedad podría retenerla. Quedará él por un bienio responsable para con terceros dentro de los límites marcados en la escritura de constitución, pero no por mayor cantidad del caudal hereditario si aceptó a beneficio de inventario; comenzando, en caso de separación, a transcurrir el bienio desde el final del año social en curso, con tal que se solicite antes de que empiece el último trimestre. Si el heredero descuida pedir la admisión, o la separación, quedará obligado sin término en los límites de la cuota o de la acción heredada. Desgraciada condición será la suya, porque como heredero deberá responder de las deudas del difunto, mientras que no podrá exigir su parte de beneficios al no estar inscrito en el libro de socios; su descuido en hacerse reconocer como socio o en pedir la separación, justifica esto último. 672. La cesión surte efecto así que se registra en el libro de socios: ella trunca toda relación social entre la Sociedad y el -cedente, el cual ya no tiene parte en las ganancias o en las pérdidas de la Sociedad. Si la acción se ha pagado totalmente, como (1) Casación Turín, 20 de Julio de 1886; Annali, 531. (2) En este sentido se man fiesta una regla generalmente acogida por los Estatutos. «En caso de muerte de un socio, la Sccie3ad puede readquir ir sus acolen2s, salivo qte el heredzro sea ya so:io o que habiendo solicitado ser inscrito c31110 53C10, s-a admit do según las normas przcedentes.: Banca cooperativa de Be1Dn1a, art. 17; Baleo popu'ar de Facilita, art. 35; Banco popular de Venecia , artícu o 37; Cooperativa farmacéutica de Milán, art. 13; Banco popular de Bolonia, art. 17, y Un ón mil.tar de Roma, art. 22.

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ocurrirá de ordinario, el cedente queda libre de toda responsabilidad; y si la acción no se ha pagado del todo (núm. 668), queda obligado por un bienio como garante para con los acreedores sociales en los límites de la acción y. por consiguiente, ellos solos, o el representante que ejercite los derechos de los mismos, puede accionar contra él. Ya no tiene que dar nada a la Sociedad desde que el nuevo socio se colocó en su lugar mediante el consentimiento de los Administradores, y no tiene nada que dar, porque en el precio cobrado en la venta de la acción fué verdaderamente calculado y ponderado el pasivo social cual resultara del balance. Es más, el cedente responsable tendrá como todo garante, el derecho de hacerse reembOlsar por la Sociedad de todo cuanto pagó a sus acreedores: si no fuese así, se le obligaría a volver a entrar en el vínculo social de que había salido. 673. Pignorqció n de las accionks.—Las acciones liberadas totalmente pueden ser objeto de prenda, ya que todas las cosas que están en el comercio pueden pignorarse. Ello surtirá efecto para con la Sociedad cuando se la haya notificado y haya sido anotado en el libro de socios la transferencia a título de garantía (r). Esta anotación no obliga a los dministradores, si a la constitución de la prenda sigue la venta judicial, a reconocer por socio al adquirente, cualquiera que sea, porque en las cooperativas, la sustitución de un socio antiguo por otro nuevo está subordinada a la autorización de la Asamblea o del Consejo, según las disposiciones de los Estatutos (art. 2242). Pero puesto que por la anotación voluntaria de la prenda la Sociedad reconoció el derecho de garantía del acreedor pignoraticio, no podrá hacer valer sobre el precio de venta los derechos de crédito que Ie corresponden para con el socio, hayan vencido antes o después de la constitución de la prenda, aunque los Estatutos le concedan el derecho de hacerse pagar cualquier crédito sobre las acciones del socio moroso: no puede hacerlo, porque la anotación de la prenda sin reserva, concede al acreedor el derecho de hacerse pagar con privilegio sobre el precio de las acciones (art. 456) y priva a la Sociedad del derecho de disminuir su valor mediante la compensación. El reconocimiento del nuevo acreedor opone un obstáculo insuperable al ejercicio de una compensación que si hubiese sido (1) Art. 455. Los Estatutos someten unánimemente la constitución de la prenda al cors:ntimlento de los Adniin's radares: vid. Banco popu'ar de Milán, art. 9.0; Banco popu'ar de Bolonia, art. 57; Banco popular de Padua, art. 10; Banco popu'ar de Venecia, art. 10; Unión militar de Roma, art. 24, y Banco mutuo popular de Trapani, art. 16, etc.

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:alejada oportunamente al acreedor pignoraticio, le habría advertido de que no concediera crédito al socio moroso que había ya vulnerado el valor de sus acciones. En otras palabras; la cláusula •de los Estatutos que reConoce a la Sociedad el derecho de satis. facerse de sus créditos con las acciones del socio, se interpreta como un derecho convencional de anticipar el vencimiento del crédito condicional y diferido que corresponde a todo socio sobre el importe de sus acciones, para poderlo compensar con el •débito que tiene él para con la Sociedad por otras causas, y esta compensación ya no es posible desde que él ha subordinado, con el consentimiento de la Sociedad, sus derechos de socio a la garantía del acreedor pignoraticio (r).

§ 5I.--LA RETIRADA DE LOS SOCIOS

• .Sumario.-674. Razones de la ley,-674 bis. El derecho de retirada en las Compañías anónimas y en las cooperativas.675. Interpretación ante el silencio de los Estatutos.— 676. El acto de retirarse es un acto solemne.-677. Desde cuándo transcurren los efectos de la separación. —678. Según qué balance se computa el valor de la acción reembolsable.— 679. Modificaciones estatutarias del derecho de retirada.680. Liquidación de la suma correspondiente al socio retirado.-68r. Responsabilidad del mismo.

674. En las Compañías anónimas se niega justamente a los socios el derecho a separarse, porque todo socio puede percibir el valor-de la acción vendiéndola. Pero puesto que las humildes . acciones de una cooperativa no circulan fácilmente y el accionista debería para venderla, sufrir el rescate del usurero pronto a •aprovecharse de sus necesidades, la ley permite que los Estatutos reconozcan a los socios el derecho a retirarst haciéndose reembolsar el precio de la acción. El ejercicio de este derecho puede ser •necesario a quien, cambiando de domicilio y de profesión, no pueda obtener ya provecho de la industria social ; pero va templado con oportunos requisitos, a fin de que por la excesiva facilidad en retirarse, no sea inducido el obrero a disipar el fruto de sus ahorro/ y la Sociedad no quede falta de medios cuando más los ne,eesita para satisfacer sus deudas o para el ejercicio de su indas674 bis. El derecho de retirada concedido a los socios de art. 1.291, Código civil.

las cooperativas y regulado por los arts. 220, núm. 2.°, y 226,_ .1 y el concedido a los accionistas de las Compañías anónimas •Y. regalado por el art. 15.'9, son dos instituciones resenciámentedistintas en su causa y en su disciplina, compatibles entre sí. El primero es de carácter predominantemente convencional, el segundo de carácter legal; por consiguiente, al primero, los socios pueden renunciar; al segundo, no (núm. 517) El primero, es de- ; cir, la retirada en las cooperativas, tiene por objeto aflojar el víncu— lo social para favorecer el libre movimiento de los socios, y se pone en ejercicio por su personal interés en el momento que estiman • „más oportnno. Se retiran de las cooperativas porque cambian . de residencia, profesión, convicciones políticas, religiosas, y así sucesivamente, y puesto que estas humildes acciones no encuentran fácil mercado ni en Bolsa ni en otro lugar, la ley concede al . socio posibilidad de realizar su valor por medio de la separación. El segundo constituye un arma dada a loS-socios,para defenderse de la tiranía de las mayorías, y su causa estriba en la modificación esencial introducida por la mayoría en los Estatutos. Y puesto que es la Sociedad la que da motivo a esta retirada, es natural que el socio se halle provisto de más eficaces armas para su defensa, y se resuelvan en perjuicio de la Sociedad las contiendas que en la retirada especial de las cooperativas se resuelven en perjui- cio de los socios. Las dos instituciones tienen, por consiguiente, distinto fundamento. El juez debe examinar ante todo si la se- paración se ha determinado por Un motivo o por otro; si es la cooperativa o bien si es el socio el que aprovecha la ocasión para - ejercitarla. Fijado este punto fundamental, se deben aplicar a cada.. -uno las formalidades, los plazos y las consecuencias que le son própios. Así, si la separación del socio fué determinada por la modificación de los Estatutos, debe él ejercitarla en plazos bre- Vísimos y tiene derecho a que el valor de su cuota sea estimado según el último balance aprobado (art. 158);. Si se determinó sn interés personal y usa -de ella según las previsiones de los Estatutos (art. 220, Míln. 2.°), debe declararlo me.diante las solera-'nes formalidades indicadas, sin límite de tiempo, por los artículos 226 y 223, y tiene derecho a que el valor de su. cuota sea estimado según el balance del año en curso o del sucesivo (art. 226). La coexistencia 'de estas dos instituciones no puede conducir a ninguna confusión de resultados cuando cada uno sé mantenga dentro de los límites en- que debe obrar: el primero, como consecuencia del carácter especial de las cooperativas, es decir, por la variabilidad del capital social, y el segundo, como freno a_los poderes extensísimos concedidos a la mayoría en las Sociedades por acciones. Las cooperativas tienen necesidad. dé estas dos ins---

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tituciones: de la retirada estatutaria, porque los socios puederr alejarse de la cooperativa sin perder el valor de la acción que a menudo carece de valor alguno en Bolsa, y de la retirada legal,. a fin de que puedan sustraerse a las consecuencias de las_modificaciones esenciales. Las incongruencias sobrevienen sólo cuando se sobrepone una institución a otra y se mezclen sus disposiciones (/). El Código se manifiesta en este sentido, porque desea la - coexistencia de las dos instituciones: la desea por el art. 219, que extiende a las cooperativas por acciones todas las disposiciones que regulan a las anónimas por acciones, y la desea por ei art. 163, que declara obligatorias para todos los socios las delibe-raciones de la Asamblea, salvo las disposiciones del art. 158. 675. Los Estatutos deben determinar las condiciones a las. oue subordinan este derecho de retirada, y cuando callan no deberán ser aprobados por los Tribunales (2). Si por en or dejan subsistir esta laguna, deberá estimarse prohibida la retirada, porque los contratos no se pueden resolver más que por mutuo consenti— miento de los contratantes, y la retirada es una disolución parcial de la Sociedad (3). Ni se podría, ante el silencio de los Estatutos, (1) En esta incoherenci a ha ir cu ridola Corte de Milán, 28 de Marzo de 1905; Foro, 1.389, cuando sostuvo que !a cuota de reembo:so cieno socio ret nado de una cooperativa pzr camb o del objeto social se determina per (1 ta'arce posterior a la dechración de sepas aidód. Tamb olit 1 s criitcaS de A. SCIALOJA, Foro, 1. c., sen en parte Mi andad s, perque no hay nRda de incompatible en la coex:stenci a de las dos -instituciones. Así como la ley establece que se apliquen a las cooperativas las dispos ciones de la Sociedad de la cual asumen los caracteres (e rt. 219), así se del e aplicar a las conerativas por acciones la institución de la retirada iniroducit por el art. 158 para fines muy distintos de los que inspiraren el art. 220, núm. 1.. La homonlmia no excluye la d f.rencia sustancial de las dos instituciones y la diver— sidad de su esfera de aplicación. Conforme con el texto, Apelación Mesilla, 31 de Octubre de 1904; Foro, l'Upen., voz Societd, núm. 157; Casación Turín, 21 de Diciembre de 1914, 21 de Diciembre de 1917; Monitore, 1915, 107; 1918, 408_ (2) Conforme, Tribuna) Bérgamo, 2 de Febrero...de 1911; J'avista di &I._ col", 1912, 1, 55; Conforme también Apelación Florencia, 2 de Enero de 1892; Monitore, 109, Vid. núm. 653. (3) Código civil, art. 1.123; Vid. arts. 220, núm. 2.* y 2261, Código de Comercio.,Conforme Apelación Venecia, 29 de Diciembre de 1285: Teini ven., 1886,.. 32; Apelación SCIALO3A, Foro, 1.905, 1380, y Rivista di dir. camm., 1912,1, 55... El derecho de retirada se hal'a generalmente excluido en los Estatutos de los Bancos populares: vid. Banco popular de Bolonia, art. 17; de Padua , art. 34; Banca cooperativa de Flo"on a, art. 17; en las cooperativas para la construcción decasas, vid . Mesina , art. 7.*; Bolonia ,art . 7•0 y Génova, art. 5.0 Por el contrario, el de— recho a retirarse está admitido de ordinar:o en los Estatutos de las cooperativas de con3111210: vid. Cooperativa milanesa de consumo, art. 13; de San Venancio, art. 11 ;. Biellesa, art. 9..; Barrera Garibaldi Liorna, art. 11; Farmacéutica de Milán,art. 14; Unión mi liar de Roma, art. 25; Unión Cooperativa de Milán, art. 15,..

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invocar una costumbre favorable a la retirada, ya que el legisla.dor ha querido que sea ésta autorizada por la escritura de constitución (art. 226), y la costumbre no puede, derogando al Código .de Comercio, colocarse en el lugar de la escritura social.

676. El retirarse es un acto solemne que se estima como no efectuado si no se declara en el libro de socios o se notifica a la Sociedad por medio del ujier (art. 2262): una declaración

-verbal carece de valor. No precisa someter el acto 'de retirada a la autorización del juez, cual si se tratase de una modificación de la escritura social,

. _aunque se estuviese en el caso de Sociedad de responsabilidad ilimitada. La retirada no produce modificación de la escritura

social, ya que ella está prevista desde el principio como un acto normal de su naturaleza de Sociedad de capital variable. A la

publicidad de estas retiradas provee la ley con una publicidad -periódica, conforme con su continuo decurso, obligando a los Administradores a presentar cada trimestre la lista de los socios

ilimitadamente responsables ingresados, salidos y que permanecen cn la Sociedad (art. 223), exponiendo tal lista a la libre inspección del público (1). 677.

La retirada no produce sus efectos, sino al fin del

•año social en curso, que puede coincidir con cualquier día del

, calendario si se efectuó antes de que comenzase el último trimestre, y si se llevó a cabo más tarde, no produce sus efectos más que al fin del arlo sigAiente. Gracias a esta cautela los acreedores tienen la seguridad de que la deserción de los socios no disminuirá _ las garantías durante el ejercicio. Este plazo legal fijado para e/ •desistimiento, puede ser prolongado, pero no abreviado, porque los socios no pueden mermarJas garantías concedidas por la ley a los acreedores .sociales. especialmente en tos casos de traslado; y en las cooperativas de obreros braceros: Misa Sup rior, art. 9.*; Cotignon, art. 8.6; Boira Polesine, art. 8. ; Arten di Fonzsso, art. 9.*; Montef o:ino, art. 9.*; Monselice, art. 11; Montecchio, art. 14 e; Trabajalr.:s albañ.l.s de Bolonia, art. 17; Sisan, art.7.°; BovOlenta, art. 15: So-ciedad de cal ?TOS' y a.f r2r0s de Roma, art. 19; Montaguana, art. 8.*; Folimpopoll, art. 16; Albañiles y peones de Mantua, art. 17, especialmente en los casos de incapaidad para el trabajo y de cambio de oficio o de domicilio. (1) Conforme Casación Florencia, 20 de Noviembre de 1902; Temí (lenco., 1903, 611. Equivocadamente la Apelación de Venecia, 27 de Diciembre de 1900; Temi ven., 1901, 174, y 10 de Diciembre de 1901; Toni genov. , 1902, 94, estimó que la retirada de,un socio ilimitadamente responsable debe publicarse cual la mod.f.cación de los Estatutos de una Sociedad colectiva. Conforme MANARA, 11, núm. 667.

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678. El balance que señala la medida para el reembolso no es el del ejercicio ya finido al momento de la separación, sino el del ejercicio en curso o el del siguiente. Se observa una norma opuesta a la que rige para la retirada de los accionistas en las Compañías anónimas (art. 158), y con razón, porque en éstas la retirada es provocada por los acuerdos de la Asamblea, mientras que en las cooperativas la retirada se efectúa a voluntad del socio, que puede elegir el- momento más favorable a sus intereses. Si el balance del ejercicio pasado diese la medida del reembolso, probablemente el socio volvería las espaldas a la Sociedad así que se presentase la posibilidad de un pingüe derecho de retirada (1). 679. El socio que ejercitó el derecho de retirada ya no está sujeta a las modificaciones de la escritura social que restringieran o excluyeran su ejercicio, aunque se acordaran antes del fin del ario social, porque el acuerdo de la Asamblea no puede tener efecto retroactivo y privarle de un derecho del que ya se ha valido; r consiguiente puede retirarse de la Sociedad aunque este derecho se suprima o limite, verbigracia, a favor de quien cambie de domicilio. Pero así como la declaración de retirada no opera mis que al fin del ejercicio, el socio deberá soportar las modificaciones de la escritura de constitución que alteren los efectos, verbigracia, reduciendo el valor nominal dela acción o prolongando el plazo para su reembolso o privándole del derecho de participar en la reserva. Así, la Asamblea de la que el socio que se retira forma aún parte, defiende el cuerpo social sin ofender demasiado vivamente sus intereses,' ya que Si él no quiere sufrir la modifi• cación, puede retirar su declaración que no puede ser eficaz para él como no lo es para la Sociedad. Tendrá él una natural defensa contra el peligro de modificaciones injustificadas, en la mayoría excepcional de votos que es necesaria para modificar los Estatutos y en la circunstancia de que nadie puede atacarle sin atacarse eventualmente a sí mismo (2). (1) Conforme Relaz, FINAL', Lavori preparatori, 1, 1, 188: oNo creemos oportuna la d spo3 ción del art. 96 de la ley belga, en la que se establece que el socio d m sonar o une d:recho a la porción del pair monio social cual resulta del último ba unce, ya que en tal gn s cuando una Sociedad experimentase graves pérd das durante un ejercicio, los socios podrran ser impedidcs a ret.rerse de la misma*. Conforme ley alemana, § 69; Código húngaro, § 235; Código suizo, art. 684; Proyecto francés, 1892, el cual se justificó considerando que se atendiera al inventario precedente fi y auraitcomme wme volee de pigeons prenant Ea ; Annales, 1892,251. (2) En un caso juzgado por la Casación de Nápoles, 13 de Mayo de 1893, Temi genou., 616. se sostuvo con razón.que la reducción de las acciones rige tam-

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680. La cuota que corresvonde al socio que se separa, seliquida en proporción del activo social según el balance; por consiguiente, si la estimación del patrimonio fué exagerada, peor para los socios que la aprobaron: la negligencia o el fraude que han cometido se vuelve contra ellos (núm. 520). La Asamblea nopuede retrasar la aprobación del balance para esperar el resultadode los negocios en curso, sino que debe tomar en consideración solamente las utilidades ya conseguidas y aprobar el balance en el plazo legal (art. 176). Aprobado el balance, el socio tiene derecho a exigir el pago de su cuota en numerario, cuyo importe ya no está sujeto a ninguna vicisitud, porque ha cesado él de ser socio al final del ejercicio, y los resultados de este último son decisivos para él. 681. El socio retirado queda responsable, para con terceros; en los límites primitivamente fijados en el contrato social por las. deudas dirnanantes de los negocios que hubiesen estado ya concluidos al fin del ejercicio en que su retirada se hizo eficaz. Si se hallaban entonces en curso sólo las negociaciones para concluirlos, noresponde de ellos, porque los terceros, conociendo steseparación, podían retraerse. Esta responsabilidad suya subsidiaria, semejante a la del fiador, opera solamente para con los acreedores .sociales; éstos solos, directamente o por medio del Administrador de la Sociedad fallida, pueden obtener provecho: la Sociedad queda extraña y no puede retener la cuota que se la. deba en vista de eventuales derechos de los acreedores. El socio que haya pagado a los acreedores tiene un derecho de reembolso contra la Sociedad ylos socios que continuaren formando parte de ella, en los límites. de su responsabilidad.

§ 52.--LA EXCLUSIÓN DE LOS SOCIOS

Sumario.-- 682. Casos taxativos de exclusión.-683. Derecho de 'oposición del socio excluído.-684. En qué momento resulta eficaz la exclusión.-685. Condición jurídica del socio excluido.

682. Para mantener honorable y homogéneo el grupo social, el legislador facultó para que en los Estatutos se añadiesen_ bléu para los socks ret radcs dwante el año, aunque haya sido acordada después de su decla'ación de retirada.

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, nuevos casos de exclusión a los indicados por la ley (art. 186). De ordinario se aprovechan los Estatutos de tal facultad para excluir a los socios de mala conducta, a los que retrasen el pago de su cuota o de otras deudas y a los que se adhieren a otras Sociedades competidoras. Los casos de exclusión que los socios quieren añadir a los previstos por el Código deben determinarse taxativamente por los Estatutos, y unos Estatutos que remitan la decisión a la apre•ciación de la Asamblea o del Consejo, no deben ser aprobados por el Tribunal (r). Los casos indicados por los Estatutos se completan con los señalados por la ley, y si el legislador hubiese querido hacer enmudecer a la ley siempre que los Estatutos hablasen, habría hecho referencia a sólo los Estatutos, porque éstos deben indicar siempre los casos de exclusión (art. 220, núm. 2.°).

683. La regla es que el socio tiene derecho a permanecer en la Sociedad hasta el día de la disolución, y que la exclusión, como toda otra pena, no se extiende a más de los casos expresados por los Estatutos y por la ley (art. 4.° de las disposiciones preliminares del Código civil). Si el socio se considera excluído fuera -de estos casos, puede recurrir a los Tribunales para que lo reintegren en su derecho de socio. Pero cuando los Estatutos le conceden un derecho de apelación, por ejemplo, a la Asamblea o al Comité de hombres buenos, debe ejercitarlo antes de recurrir al Juez (2). Se podrá objetar: esta tentativa es una facultad, una garantía para el socio excluído, a la que puede renunciar, porque se puede siempre renunciar a las ventajas que el contrato nos -conceda. Respondemos: la apelación a la Asamblea o a los hombres buenos es una facultad para el socio en el sentido de que pue.d:' él resignarse a la exclusión, pero cuando prefiera oponerse y recurrir a los Tribunales debe ser víctima de una providencia definitiva y debe haber experimentado todos aquellos remedios -que el ordenamiento social le ofrecía. ¿Cómo puede sostener que la Sociedad haya lesionado su derecho si aún no ha puesto a prueba aquel órgano social constituido en defensa de los socios, que puede reducir a la nada el primer voto y conservarle su cualidad? Por otra parte, aquel órgano social se halla también instituido en defensa de la Sociedad, para ahorrarle las aversiones y las inidias internas que las exclusiones demasiadootígidas e injustas (1) Art. 1260; Aptlac:án Génova, 27 de DIcie.mbre de 1895; Terni genov., 1896, 23. • (2) Conforme un fallo del Tribunal Supremo de Comercio en Alemania. 7 de Marzo de 1877; Entseheid., XXII, 103.

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de los Administradores pueden suscitarla y se halla instituido también para ahorrarla los gastos y las molestias de un juicio ordinario. Ahora bien, ¿cómo podría el socio sustraerse a la observancia de aquella ley de paz y de economía que aceptó sometiéndose a los Estatutos? Agotado este procedimiento, el socio, salvo el caso en que el juicio de los hombres buenos por disposición de los Estatutos tenga carácter contractual y definitivo, puede recurrir al Juez, siguiendo el procedimiento ordinario en defensa de su derecho, probando la injusticia de la exclusión. Tal juicio de los hombres buenos no tiene el carácter de un laudo arbitral inapelable, ya que no está provisto de las garantías propias de este juicio, especialmente de la elección de los árbitros (1). 684. La exclusión resulta eficaz luego que se registra en ei libro de socios (art. 223, núm. i.°): desde aquel momento el socio cesa de ser tal y, por tanto, pierde el derecho de asistir a las Asambleas y de participar en las ganancias sociales. Sin embargo, no puede pedir que se haga inmediatamente un balance especial para liquidar su cuota, sino que deberá esperar que se apruebe el balance ordinario para exigir en metálico a título de capital una parte del activo social proporcionada al número de acciones, ya título de utilidades una parte del dividendo proporcionada al período del año en que durara su relación social. Si quisiese aducir la prueba de que todas las ganancias del ejercicio precedieron a su exclusión y que las pérdidas fueron posteriores, no se podría admitirla porque el ejercicio es indivisible y el dividendo no puede estimarse adquirido más que al fin del ejercicio. 685. La condición del socio excluido es diversa en dos sen tidos de la del socio retirado: en primer lugar, porque la exclusión resulta eficaz en cualquier día del ario, mientras que la retirada no lo resulta más que al fin del ejercicio; en segundo lugar, porque llegado este momento, el socio retirado nada tiene' ya de común con la Sociedad, mientras que ésta puede constreñir al socio excluido a dividir el riesgo de los negocios que estén en curso al momento de su exclusión y retrasarle así el pago de su cuota de capital y de utilidades (art. 187). Mucho más graves son las pérdidas que soportan los socios, excluidos según el acostumbrado tenor de los Estatutos: pérdida. (1) Conforme Apelación Gag! arl, 14 de Agcsto de 1904; Foro sardo, 297:. Apelación CagI.ari, 13 de Septiembre de 1898; Monitore Tribunali, Masa me,. 1899, 760.

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de la tasa de admisión, pérdida de la reserva y pérdida de todo derecho de reembolso. Naturalmente que estas penas no pueden ser extendidas a más de los casos taxativamente expresados.

§ 53.,--OPERACIONES DE LA SOCIEDAD CON LOS SOCIOS (1) Sumario.-686. La Sociedad puede ejercitar su industria

con

cualquiera que Se haga su cliente, aunque no sea socio.687. Los anticipos sobre acciones.-688. Si es váIiio el pacto que concede a la Sociedad una garantía ,general por sus créditos sobre las acciones del socio.-689. Constitución de prenda.-69o. Pactos ineficaces.

888. Las Sociedades cooperativas pueden ejercer cualquier ramo del comercio (núm. 648) y en el ejercicio del mismo tratan con los sociosy con terceros como persona jurídica distinta de cada. uno de ellos. Desgracia sería si el apoyo de esta personalidad le viniese a faltar en las relaciones con los socios, que alimentan el ejercicio normal de su industria. Ha habido quien trató de inferir del ordenamiento jurídico de las mismas alguna razón para prohibir a las cooperativas el li— bre ejercicio de su propia industria con terceros, obligándolas a. reducirse dentro de los confines de una rigurosa mutualidad. De este modo, los elevados clamores de los comerciantes al por me— nor habrían encontrado en el derecho vigente una teoría que los defendiera de la competencia de las cooperativas. Pero este intento ha sido rechazado por la práctica y por la jurisprudencia (2)-. (1) Para el estudio económico y técnico de este problema, vid , respecto a las Sociedades de crédito, LUZZAITI, La difiussione del credlio e le Banche popolari, Padova, 1893, y los luminosos informes citados en la pág. 8; FORTIVNATO, Le societd cooperativo di oren°, Milán, 1877; E. LEVI, Manuale per le Banche popolari, 2.. edición, Milán, 1886; para las cooperativas de constmo: RABEIENO, La cooperazione in Inghilterra e in Italia, Milán, 1886; L. ByPpota, Le societá cooperative di consumo, Milán, 1885; PIZZAMIGL70, Le societá cooperativo di consumo, Milán, 1891; VALEXT/, L'associa2ione cooperativa, Módena, 1902, págs. 18 y siguientes. (2) En el sentido del texto se expresan: Apelación Roma, 14 de Julio de 1890; 3 de Julio de 1891; Monitore, 1890, 833; 1891, 845, .loro, 1890, 940; 1891, 1,003; Casación Turín, 29 de Abril de 1896; Apelación Milán, 16 de Junio de 1896; Mondare, 1896, 385, 567; Tribunal Génova, 12 de Junio de 1897; Tont "gen., 381; Apelación Casale, 17 de Enero de 1902; Mooltore, 1903, 161 Apelación Milán, 31 de Enero de 1906; Foro, 370; Apelación Bolonia, 19 de Septiembre de 1906; Mondare, 1907, 61; G. CONTINI, en el Mondare, 1891, 33; Ganar,' ídem, 281; BOLAFF10, Temi ven., 1891, 128; Foro ital., 1896, 115; WOLLEMB014G, en el Economista, 1891, 756, 805; VALE1VTI, libr. cit., pág. 296, en que con mucha

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La práctica ha traspasado generalmente ¡as barreras que -aquella prohibición oponía al libre desenvolvimiento de la colaperación, habiendo comprobado que la cooperativa que se • mita a operar dentro de la estrecha esfera de sus socios se condena a una mísera existencia y falta a su misión esencial en la, que 'estribó y estriba su razón de ser, esto es, la de eliminar, mediante "la propia .competencia, las ganancias excesivas de los intermediarios, comerciantes y empresarios. Los extraños que se proveen en la hacienda cooperativa beneficiados por la bondad de sus Pro doctos y por la moderación de sus precios, se persuaden por ex•periencia de la benéfica función de la Empresa y se agregan espontáneamente como socios, empleando las utilidades que obtu•vieron en la adquisición de una o de varias acciones. Así, el cliente se transforma en socio y cesa de ser explotado por el interme-diario, para tomar parte en las ganancias que contribuyera él mismo a producir con su propia cooperación. El desarrollo que • adquiere la hacienda social mediante el concurso de terceros beneficia á los socios, porque al aumentar el número de las opera- ' aciones de la misma puede ella distribuir los gastos alm.inistrati-' vos sobre mayor número de negocios y disminuir el riesgo de la -Empresa mediante el equilibrio de las especulaciones favorables y adversas. Tal libertad de ejercicio aprovecha particularmente a las cooperatrvas de consumo para procurarse más fácilmente: . los capitales necesarios a fin de hacer las provisiones al por mayor y'al contado en los puntos dé origen y, por consiguiente, más legítimas y baratas. Y debe tolerarse, también, para no molestarlas con una prohibición que en la práctica: vendría continua e irremediablemente eludida, porque no se puede impedir que los,' ,extraños efectúen su aprovisionamiento por medio de socios ni que éstos vendan a los extraños los géneros comprados en nombre 7. propio: todas las sanciones se estrellarían contra las dificultades, en aplicarlas, apenas la cooperativa alcanzase un gran nUrnero de socios. Dicha libertad de ejercicio es necesaria en las coopera-. tivas de crédit;) para énaPlear útilmente los sobrantes de caja en el descuento de cambiales a extraños que por su solidez ofrecen factible oportunidad a la Banca por procurarse mediante el re-11escuento los fondos necesarios para satisfacer las repentinas y -

exactitud expresa: oh; aplicación de tal proLib ción "m:1 caria en !as ccoy r?tivas gua tan brutal coaccAl que detzrnain 'ida o la muerte de muchas Socl d des cl - violenta rebón, por parte de los cooperadcres/; BODINO , Rivi.sla di clip. eonzin:,. 1003, 50. En contra, Ap2lación Venecia, 23 de Novkmir de i89:5; Foro., 1896, 115; Apelación Casale, 4 de Junio de 1893; Monitore, 1800, 385 (casa-'.a por la senfencil de la Casación de Marin); MINARA, 1, págs. 632 ys'guientes, 11348burrilyr, Rivisla italiana di selenze giuridiclie, 1902, 280 y siguizntes,

— ,433 excepcionales retiradas de depósitos. Y aprovecha a las cooperativas de producción para admitir contratos en las que se requieran .aptitudes profesionales de operarios extraños a la Sociedad. Las mismas cooperativas que se habían resignado a aquella vida estrecha para gozar de alguna ventaja fiscal, han renunciado a la misma, porque no pueden desarrollar la propia hacienda sin el concurso de extraños. Una cooperativa reducida a laborar con los socios, tendría una vida menos aleatoria, podría regular sus provisiones sobre un consumo previsible al menos aproximadamente y poseería en garantía propia las acciones de los socios; pero por el reducido giro de sus capitales, se consumiría de ordinario dentro de sí misma con un lento y desacreditado ejercicio y con poca fortuna para los socios y para sus acreedores .(r). Finalmente, el ejemplo de las legislaciones extranjeras, tiene una gran importancia. En Inglaterra las cooperativas son libres para vender a los no socios y para emplear en sus trabajos a operarios no inscritos entre los socios de las mismas (a); así ocurre en Francia (3), en Bélgica (4) y en Suiza (5). Así, por lo _menos como regla general, ocurre también en Alemania (6), porque el límite allí impuesto por la ley de I.° de Mayo de 1138g a las cooperativas de crédito para efectuar préstamos a los no socios, (1) Los tenderos han pedido frecuentemente con vivos clamores, tanto en ita. lia como en el extranjero, que se obligase a las cooperativas de consumo a vender sólo a sus socios; pero no se nos alcanza la razón por la que se deba privar a las cooperativas de aquella libertad de ejercido, que es principio fundamental de nuestro derecho público. Más bien ha de examinarse si debieran sometérselas a las leyes fiscales comunes desde que traten de hacer a los otros comerciantes Ubre competencia. (2) Ley de 12 de Septiembre de 1891 (Industrial and Provident Soden, Act, 1893,56 y 57, Vict.„ Ch. 39), art. 4...: iLa Sociedad puede explotar cualquier industria, negocio o com ercio especificado por sus Estatutos, tanto al por mayor como al por menor, e incluso los negocios de cualquier género concernientes a la tierra». (3) LT0E-CAEN ET RENAULT, Traité de droit cornm., 11, núms. 1.035 y 1.037; TREMEREL, Des societés cooperatives de eónsommation, París, 1894, págs. 190 y siguientes. Las restricciones en las operaciones con terceros, introducidas en los diferentes proyectos que hasta ahora fueron aprobados con poco éxito, ya por uno ya por otro ramo del Parlamento,sirven sólo para aquellas Sociedades que prefieren a la libertad de ejercicio los favores del Fisco. (4) N &MUR, Le cede de corran. beige, 2.• edición, 1884, volumen 1, núm. 1.224. (5) Código suizo de obligaciones, arts. 699 y 700. C. (6) Mediante la declaración legislativa de 12 de Mayo de 1871 (tnterpreb tación auténtica del li 1.. de la ley de 14 de Julio de 1868), se estableció expresaI. mente que las Sociedades cooperativas no pierden este carácter por extender su ejercicio a los no socios. Este concepto ha continuado esencialmente invariable . para con todas las cooperativas y rige aun hoy din para las de producción, Para los Sindicatos agrarios y para las formas inixtas. LasdimitacIones :dallen sólo a las ' integras cooperativas de crédito y de consumo. Vid. PAmsrus u. CauGER, Das Itetehsgesetz betreffend die Ermerbs-und Wirtschafisgyenossenschaften vorn 1 .111iit, 1889, Berlín, 1895, pág. 52,y ZELLER, bajo el mismo titulo, pág. 21. Viválatz—n.

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— 434 — puede esfumarse al tener en cuenta que la ley considera a este respecto como socios incluso a los adheridos, sin poner para su adhesión condición alguna de entregas anticipadas, y es igualmente de poca eficacia la prohibición impuesta a las cooperativas de consumo, de vender a terceros, porque según la opinión unánime de los intérpretes de dicha ley, tal prohibición no se extiende a las Sociedades que a la venta añadan algún trabajo de transformación, verbigracia, que usen de un horno, de una carnicería, que fabriquen las conservas, destilen los licores, hagan el vino con el mostó o con las uvas holladas, etc., la prohibición afecta sólo a las Sociedades que realizan el oficio propio y característico del comerciante de comprar al por mayor para vender al por menor (1). Si la ley italiana infligiese a las cooperativas la prohibición de operar con terceros, las condenaría a una existencia raquítica, mientras que en el extranjero se enderezan en su libre ejercicio a hacer más económica en todo ramo y en toda clase social la distribución de la riqueza. ¿Encuentra tal prohibición algún fundamento en el Código? Lejos de ello: encuentra allí su reprobación. Puesto que la institución de las cooperativas, cual vimos (número 644), no se halla informada por el legislador en los rigurosos. moldes de la mutuabilidad, de forma que la Sociedad deba laborar sólo para los socios. El Código, con criterio más equitativo, tiende sólo a facilitar un intercambio de prestaciones entre la Sociedad y los socios y a remover los obstáculos que se opongan por la disciplina de las Sociedades ordinarias a su comerciocon los socios. Se convertiría un favor que el legislador quiso conceder a estas fraternales asociaciones en un obstáculo a su prosperidad, si se las obligase a que sólo con los socios efectuasen las operaciones características de su industria. Esta prohibición de la libertad de industria y de comercio—libertad que es condición de todo progreso civil—, debería hallarse claramente ex(1) Pmustus U. CRUGER, libro citado, art. 8.11, pág. 65; ZELLER, libro citado, pág. 21; MAuana, Eeneerbs und Wertschaftsgenossensehafien, Berlín, 1893, págs. 31, 75, 291 y siguientes. Esta situación no fuésnodificada esencialmente por la ley alemana de 12 de Agosto de 1886 que introduce sanciones penales contra las cooperativas de consumo que vendan a los no socios, para hacer efectiva Ja pro- hibición introducida por la ley de 1.. de Mayo de 1899. Por cuya razón acertadamente escribió 31AoALar, en el Credit() e Ceoperazione, XIII, 1896, pág. 130: *Dado el principio triunfante en la legislación alemana, se debla fatalmente llegar a las consecuencias de sanciones penales. Pero éstas agudizarán aun más la lucha de loacomerciantes contra las cooperativas de, consumo porque aquéllos procurarán por todos los medios pillar a éstas en contravención y las molestias crecerán y con ellas las simpatías por las cooperativas de consumo hasta que la opinión pública Induzca al Gobierno y al Parlamento a borrar de la legislación alemana tan absurda disposición). -

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presada en el Código, a fin de que su intérprete debiese admitirla (/). Por el contrario, el Código dice (art. 219) que las cooperativas quedan sujetas a las disposiciones dictadas para las Sociedades de capital fijo de las cuales asuman los caracteres, lo que demuestra que el legislador las ha equiparado a las otras especies de Sociedad; y puesto que éstas pueden efectuar cualquier operación mercantil, tanto con los socios como con terceros, sin restricción alguna (art. 76), la misma regla debe regir para las cooperativas. Cuando el Código estimó inherente a la naturaleza de una institución una actividad limitada al círculo de los socios, lo declaró formalmente, como hizo con respecto a las mutuas de seguros, a las cuales impuso ejercer su industria reparadora sólo en beneficio de sus asociados (at. 239). Y cuando quiso evitar excesivo perjuicio al erario público, limitó la exención de los impuestos de timbre y registro sólo a las cooperativas que se rigieren por la disciplina de la mutualidad (núm. 644, letra d). Por lo cual podemos concluir, con la seguridad que da el haber razonado con textos legales, que cuando el legislador ha querido restringir la función de una institución a los límites de la mutualidad, lo ha declarado expresamente, y que no habiéndolo efectuado con respecto a las cooperativas, el intérprete no puede añadirlo por sí mismo. Al libre ejercicio de las cooperativas se ha opuesto un peligro de índole económica y otro de índole jurídica, ambos infundados. Se ha dicho o la cooperativa laborará con terceros, en beneficio de los socios y degenerará así en una de aquellas Empresas especuladoras a las que declaró la guerra, o bien laborará en beneficio de todos los cooperadores, salvo un módico interés designado al capital, y vendrá a ser un cuerpo moral, porque no hay Sociedad si no se divide las ganancias entre los socios (2). El primer peligro desaparece considerando que cuando la cooperativa haya abierto sinceramente sus filas a los nuevos adheridos no degenerará nunca en una Empresa que especule sobre su obra de mediación: si aumenta desmesuradamente los(1) Art. 4.0 Disposiciones preliminares al Código civil: «Las leyes que restringen el libre ejercicio de los derechos, no se extienden a más casos y tiempos que los expresados en las mismas*. El Código penal, art. 165, considera tau esencial a la vida civIlla libertad de industria y de trabajo, que castiga a quien en cualquier forma la restrinja o impida. (2) Art. 1.597, Código civil. Estas objeciones contra el libre ejercicio de las cooperativas fueron también sefialadas por la Corte de Apelación de Venecia._ en 24 de Noviembre de 1895; Foro ital., 1896, 115, infiriéndolas de un escrito que publicó el Monitore fiel Tribunalí,1890, 835, para demostrar que las cooperativas deben operar principalmente con /os socios, y que fué llevado a COUSCCUCLICiall

que excedian al pensamiento de su autor.

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beneficios de sus socios, todos los clientes pedirán formar parte de ella, y las ganancias de la cooperativa refluirán en quienes se las hayan proporcionado con su consumo y con su trabajo. El segundo peligro se esfuma igualmente al considerar que aunque se limiten los beneficios de los accionistas al interés legal, la cooperativa continuará siendo esencialmente una Sociedad. Y seguirá siendo tal, porque la comunicación de las ganancias a los extraños es siempre una concesión revocable, mudable, subordinada al interés del cuerpo moral. La Asamblea podrá siempre aumentar o restringir la medida de las ganancias concedidas a los extraños, según que le convenga aumentar el número de clientes o el de socios: en el primer caso, favorecerá a la masa de los extraños con espléndidos beneficios, y en el segundo al grupo de los socios con mayores dividendos. Seguirá siendo una Sociedad, porque las ganancias que se pueden obtener de una Sociedad no son sólo las que se dividen al fin del ejercicio. Son ganancias pxtrimoniales que pueden constituir objeto de una Sociedad los beneficios de emplear el trabajo propio, de asegurarse de que los géneros serán legítimos y baratos, de obtener el crédito fácilmente y a tasa módica, y éstos beneficios no dejan de ser ganancias porque se comuniquen a los extraños. Seguirá siendo una Sociedad, porque el patrimonio social, aumentado continuamente con las reservas, aumentará en beneficio de los socios, que podrán reducirlo a numerario mediante la venta de las acciones o mediante la liquidación total o parcial de la Empresa. Seguirá siendo una Sociedad, en fin, porque la misma se compondrá de los fondos de socorro, de seguro, de educación y de resistencia, los cuales se emplearán en único beneficio de los socios.

687. La principal razón que induce a los socios a entrar en una cooperativa no es la de participar, mediante los capitales aportados, en espléndidos dividendos, y lo demuestra el pacto generalmente acogido por el que los limitan a la tasa legal del interés. El fin principal de los socios es el de obtener, mediante la pequeña garantía pecuniaria de las acciones y con la mayor de su valor moral probado con el pago puntual de las mismas, la ayuda de la Sociedad para las necesidades de su hacienda doméstica y profesional. Para facilitar la consecución de este fin, la ley permite a los Administradores el que concedan anticipos sobre la garantía de las acciones, cuando los Estatutos lo consientan (art. 222). y en la práctica no hay Estatutos que no se valgan de esta facultad, tanto en las cooperativas de crédito como en las de consumo o de producción. Es más, para hacer más fáciles y seguras las relaciones corrientes de contabilidad entre la Socie-

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dad y los socios, los Estatutos suelen declarar que las acciones quedan vinculadas en garantía de todo crédito de la Sociedad y que ésta puede venderlas para satisfacerse de sus anticipos mediante el precio obtenido de las mismas (1). Este pacto, que evita a la Sociedad el darlo de innumerables, odiosos e inútiles procedimientos ejecutivos sobre los otros bienes de los socios Y que difunde entre ellos con su rigor la virtud de la puntualidad, se halla enaltecido también porque aumenta en la Sociedad el crédito de los socios más pobres y más previsores, les permite abastecerse en sus haciendas de los géneros, del crédito y de las ropas que necesiten y, facilitando su mejoramiento económico, favorecen indirectamente a sus acreedores particulares que, no obstante, aparentaría quedar perjudicados.

688. Se halla fuera de toda duda que la Sociedad adquiere el derecho de hacerse pagar con privilegio sobre el precio de las acciones pertenecientes al socio deudor suyo, si retira los títulos e inscribe la constitución de la prenda en el libro de socios (artículo 455). Pero estas formalidades no son de ordinario llevadas a cabo, porque despojarían al socio de un título que suele custodiar con cuidado y constituirían un indidio mal tolerado de desconfianza; porque en la rápida mutación de las fortunas, mediante el cruzamiento de los depósitos que acreditan al socio, mediante los reembolsos, los descuentos, los préstamos, las fianzas que lo adeudan, por el continuo movimiento de intereses que capitalizándose en breves períodos producen a su vez nuevos títulos de adeudamiento y de acreditamiento, es difícil determinar prontamente cuándo precisa recurrir a la garantía subsidiaria de las acciones. y retirarlas de los socios. Nosotros estimamos que este pacto es eficaz incluso con respecto a terceros, aunque falte la entrega de los títulos. En efecto, según el ordenamiento concedido por el Código a las Sociedades cooperativas, las acciones son siempre nominativas y no pueden ser cedidas sin la autorización de la Asamblea o del Consejo de Administración (art. 2242), por lo que ellas no se hallan en el comercio, sino subordinadamente a los fi(1) Banco popular de Venecia, art. 10; Bolonia, arta. 57 y 58; 141rán, artículos 9.° y 26; Padua,arts. 10 y 19; Brelcia. rrts. 18v 19; Cano, arts. 19 y 20; Trapani, arts. 16 y 17: Cooperativa de consumo. Unión militar Rema, art. 29; Cooperativa de consumo Liorna, arts. 18 y 22; Seciec?ad para la ccmstruce:On casas, de Mesina, art. 9.°; id., de Génova, art . 8..; íd. de 13olonia, art. 9.° Si las cooperativas de consumo según la teoría acertada, no venclieun más que al coutz do, la cláusula serla superflua; pero no ctstante los Tl'IVES dares de la .centa a crédito, se halla ésta muy usada , tanto en Italia cerco en AlI manía e Inglaterra; vid., Przziaimmo, libro citado, págs. 51 y 125.

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nes de la cooperativa emisora. Entre las condiciones que pueden imponerse por los Estatutos a la cesión eficaz de las acciones, puede contarse la de que el socio extinga previamente toda deuda, y cuando esta condición se 'haya publicado con los Estatutos, estarán noticiosos de ella todos los que concedan crédito al socio sabiendo que posee acciones de la cooperativa, Por consiguiente, el acreedor particular del socio debe dar paso a los derechos de la Sociedad, certificados por los Estatutos, debidamente publicados que. estando destinados a crear un ente colectivo distinto de los socios, extienden necesariamente sus efectos más allá de la línea de los mentados socios. El art. 1.130 del Código civil admite que los contratos pueden producir efecto para otras personas además de los contratantes, en los casos establecidos por la ley, y tal es el caso del contrato de Sociedad mercantil destinado a crear un nuevo centro de actividad económica y jurídica para con ter-ceros (art. 773). Erróneamente se alega que no se puede inferir del derecho que posee la Sociedad de subordinar el reconocimiento de la cesión de las acciones al reembolso del propio crédito, el derecho ulterior de satisfacerse con su importe. Aquel derecho de voto es incompatible con la pretensión de los acreedores particulares, porque la Sociedad puede durante toda su existencia impedir la venta de las acciones y, por consiguiente, retrasar sine die la espectativa de los acreedores. Para evitar este inconveniente, esta incompatibilidad que inmoviliza inútilmente el valor de las acciones, se debe reconocer a la Sociedad el derecho de vender por cuenta propia la acción o de anularla en compensación del propio crédito. Débese, además, observar que la acción, en el ordenamiento de las cooperativas, se halla considerada por el legislador como instrumento de crédito para los socios, instrumento adquirido mediante el propio ahorro, para obtener la ayuda del ente en las necesidades de la vida familiar y profesional: precisamente por esto se suprimió en las cooperativas, mediante el art. 222, la prohibición de hacer anticipos sobre las acciones. Es un beneficio que aprovecha indirectamente, también, a los acreedores particulares de los socios, porque prepara con los auxilios del crédito, su mejoramiento económico. Se destrozaría en las manos de los socios esta arma que el legislador ha dispuesto para ellos si los acreedores particulares pudiesen apropiársela o venderla en reembolso de sus propios créditos. Inoportunamente se cita contra esta opinión la regla por la que no hay válida constitución de prenda si el título de crédito no se ha entregado al acreedor (art. 456), porque si el Código autoriza

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tos anticipos sobre las acciones sin exigir ninguna condición de forma (art. 222), quiere decir que respecto a ésta se ha remitido a la voluntad de los contratantes, determinada por los Estatutos; que exime al socio de la obligación de depositar las acciones en la -caja social. El art. 460 del Código de Comercio abre el camino a las derogaciones del derecho común diciendo que las disposiciones con-signadas en el título de 1a prenda no derogan las leyes especiales y los reglamentos que se refieren a los Bancos y a otras institu•ciones autorizadas para hacer anticipos y préstamos sobre depósitos y prendas. El art. 222 constituye precisamente dicha ley ,especial que autoriza los anticipos sobre prenda, y puesto que el mismo no exige ninguna formalidad legal para su validez, el ar-tículo de los Estatutos debe ser decisivo para la misma (1). Este derecho de prelación se podría justificar asimismo por ,otro orden de razones. Los anticipos hechos por la Sociedad al socio con la garantía de las acciones están considerados por la ley como un reembolso parcial de las entregas ya efectuadas por los socios a título de capital social (art. 223, núm. 2.°) y, por tanto, parece justo que la Sociedad pueda hacérselos restituir usando de los mismos medios que se le conceden para obtener la entrega de las décimas que aún se la deban. Si puede ella ejercitar con respecto a estas entregas un derecho de preferencia sobre el precio de la acción vendida o sus desembolsos ya efectuados (artículo 168), en perjuicio de cualquier otro a creedor del socio, lógico es que pueda servirse del mismo derecho para obtener e1 z eembolso de los suministros que en realidad disminuyeron la (1) La validez del pacto fué reconocida por la Corte de Apelación de Brescla, '7 de Abril de 1891; Monitore, 450; Apelación Génova (implícitamente), 4 de Noviembre de 1893; Tem, genou., 715; Apelación Ancona, 2 de Abril de 1902; Foro, 584; Apelación Milán, 7 de Abril de 19;.3; ~ata di (lir. comm., 238; Apelación Nápoles, 30 de Enero de 1907 (inédita); Casación Nápoles, 31 de Marzo de 1908; Foro. 755; Conforme Room., Rivista di dir. cotarn., 1904, II, 296; LUZZATTI, Credit° e %.Cooper.,1903, 25. En contra, Apelación Turín, 30 de Junio de 1897; Giurispr. to.rin., 1.018; Casación Turín, 15 de Noviembre de 1897; Monitore, 1902, 815 nota ; Apelación Milán, 10 de Abril de 1904; Rivista di din comm, 255; Casación Turín, 17 de Junio de 1904; Rtuista cit., 296; Apelación Nápoles, 11 de Marzo de 1007; _Foro, 1.197; Casación Turín, 6 de Diciembre de 1912; Foro, I, 626. VIDAR], 4.. edición, 11, núm. 1.671; DE Tinada, en el Rilangieri, 1885, núm. 4.0; Vtosu, en la Riuista di dir. comrn.,1903, 11,2394 MANFREDI, 2 edición, págs. 109 y siguientes Orrominnia, Rioista di dir. comm., 1907, I, 250. El proyecto de ley sobre Sociedades cooperativas (Roma, imprenta real, 1896; re!. VIVANTE), contiene la siguiente disposición: •Cuando el socio no efectúe el pago de las sumas debidas por las operaciones sociales, a la Sociedad, puede ésta declarar la caducidad del socio imputando el importe de la cuota o de las acciones en pago de sus créditos basta la cuantía de liras 1000, salvo el concurso de los otros acreedores sobre el ex-ceso. (art. 8..).

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entrega en la cuenta de capital. Gracias a este pacto se aplican los medios rigurosos introducidos por la ley para el desembolso completo del capital a garantizar su reintegración, y de este modo la práctica pone remedio al peligro de una excesiva reducción del. capital que produce la inevitable y peligrosa consecuencia de los anticipos. 889. Este pacto no impide, sin embargo, que el socio di en prenda sus propias acciones, ni que el acreedor particular las secuestre, ya que las acciones forman parte del patrimonio, de aquél, y como tales pueden constituir objeto de venta, de secuestro y de pignoración, y lo prevé expresamente el art. 85 del Código de Comercio, salvo, bien entendido, el derecho eventual de la Sociedad a admitir la persona del cesionario. Pero tanto. la prenda como el secuestro, no podrán mermar las garantías que ya correspondieran a la Sociedad según la escritura de constitución y, por consiguiente, tendrá ella un derecho de prelación sobre el precio que se pueda obtener de su venta por los créditos que hubiese tenido contra el socio en el momento en que le fuere notificada la prenda o el secuestro. Para los créditos posteriores ya no. podrá contar con ellas, porque no puede perjudicar el privilegio' del acreedor secuestrante o pignoraticio, compensando los pro-. pios créditos posteriores a la notificación de la prenda o del secuestro con el crédito del socio moroso (art. 1.294, Código civil) (1). 890. Hay Estatutos que prohiben en absoluto a los socios el ceder o dar en prenda las, acciones (2). Esta prohibición no. es legal, porque sólo el legislador puede restringir la libre circulación de los bienes declarando cuáles se hallan colocados fuera del comercio y sustraídos a la garantía común de los acreedores„ y nuestro legislador ha permitidó que la Sociedad ponga condiciones a la cesión de las acciones, pero no que la prohiba (a). La. (1) Conforme Casación Turin, 18 de Marzo de 1897; Monitore, 601; Apelación Génova, fi de Abril de 1896; Temí genoo. , 245; Casación Turín, 10 de Abril de 1895; Foro, 881; Tribunal Génova, 11 de Diciembre de 1895; II giurista, 597; Apelación Génova, 29 de Octubre de 1893; Temi genov., 715. (2) Cooperativa de consumo para los agentes de los ferrocarriles de Génova. art. 8."; Cooperativa de consumo *Barriera .Garibaldi» en Liorna , art. 18; Cooperativa de construcciones en Montecchlo, art. 43; Obreros-albañiles de Bolonia, art. 18; Braceros y Albañiles de Monteflorino, art. 1/ ; de Bovolenta, art. 9.°; de Montaguana, art. 9..; de Novel/ara, art. 10; de Massa superior, art. 10; de Cotignola, articulo 9..!; Banco popular de Cervignara, art. 12, etc. (3) Código de Comercio, art. 2242. Que los contratantes no pueden, mediante cláusulas contractuales, sustraer sus bienes a la ejecución de los acreedores, se ha sostenido unánimemente. Vid. Al:DRS' T.T FIAT-7, t 3592; LAVIIENT, XXIV, 12151M. 4671

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Sociedad se halla suficientemente defendida teniendo un derecho, de prelación por todos los créditos que le correspondan en el mo— mento en que le sea notificada la cesión o la prenda; después de tal momento puede negar al socio todo crédito, evitando los ma— yores peligros de su insolvencia y respetando los derechos adqui— ridos- por terceros. PAcanci-MAzzoNi, Della vendita, núm. 162. Se Infiere de los iirts, 430-455 y 436,...

Código civil.

CAPITULO VII Las Compañías mutuas de seguros

§ 54.—NOCIONES Samario.

6g i. Antecedentes históricos y económicos.-692. Críticas de la ley y reformas.-693. Instituciones afines: mutuas cooperativas; Sociedades de socorros mutuos.-694. Derecho vigente. Mutuas a reparto y mutuas a prima fija. Las primeras no son Sociedades mercantiles.-695. Las mutuas a prima fija. Definición.-696. Las mutuas constituyen personas jurídicas.--697. Deben considerarse como Sociedades mercantiles. Consecuencias.-698. a) Las mutuas están sujetas a la quiebra.-699. 1) La prescripción de sus acciones es a los cinco años.-7oo. e) El Juez competente para juzgarla es el de su domicilio.-7o1. Sin embargo, no están sujetas a las normas establecidas para otras formas de Sociedad. Consecuencias: la mayoría no debe imponerse a la minoría. -

691. Anteceientes históricos y económicos.—Sus formas primitivas, perdidas en la noche de los tiempos, se confunden con las de socorros mutuos. En las asociaciones (ghildas, hermandades y cofradías) que asignan a los socios un subsidio para la vejez, la enfermedad, los gastos de entierro, el incendio, el granizo, las epizootias y las represalias, se encuentran orígenes comunes de lis modernas Sociedades de socorros mutuos y mutuas de seguros (1). Pero eran subsidios variables, según los medios de la asodación y, por consiguiente, insuficientes para indemnizar los siniestros. La asociación no se hallaba aún provista de ordenanxientos técnicos capaces de asegurar a los damnificados el total resarcimiento en compensación de una contribución fija; ella faltaba, a pesar de su nombre, a su oficio de aseguración, ya (1) Vid. acerca de estos comunes orígenes: VIVANTE, II contralto di assicurazione, 1, núm. 13, y los posteriores estudios de GOLDSCIIMMT, Universalgeschiehte, pág. 356; para la bibilOgrafía: SCRUPFER. Manuale di storia del diritto CittA di Gasten°, 2.° edición, 1895, pág. 407; GoNerrA, Le socieía di mutuo soccorso e cooperative, Pistola, 1887; ORLANDO, Delle frafellanze artigiane in Italia, Florencia, 1884; DEL VECCIMO, Le rappresaglie, pág. 278.

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que los socios estaban expuestos al peligro alternativo de recibir una indemnización incompleta o de pagar una contribución extensible al total valor de la cosa asegurada, lo que equivaldría a mi verdadero siniestro (1). A estos inconvenientes que habrían reducido a las mutuas a una perpetua impotencia, se ha ido poniendo remedio con el tiempo. Para obviarlos la mutua salió del estrecho círculo del pueblo o del arte y extendió su propaganda por amplias regiones, incluso más allá de los confines del propio Estado para asegurarse, mediante la independencia y el gran número de riesgos, contra el peligro de una granizada, de un incendio o de una tempestad que podían afectar irreparablemente a todos los socios. Para soportar el gravamen de balances 'calamitosos se constituyeron en los años prósperos fuertes reservas, y para sustraer a los socios, del peligro de una contribución sin límites, se contentó con hacerlos concurrir al fondo social con una cuota no superable, determinada anticipadamente, por aproximación, mediante la guía de la experiencia propia y ajena avalada por el método estadístico. De tal modo la aseguración mutua encontró en la responsabilidad limitada de los socios, cual toda otra forma social, el secreto para alcanzar una gran potencia económica. Para dirigir esta amplia expansión de negocios, se formaron las mutuas, paulatinamente, un vigoroso organismo administrativo. Concedieron a su escritura de constitución una extensa publicidad, tuvieron una dirección permanente, un Consejo de Administración y de Vigilancia, celebraron Asambleas de socios, formaron balances periódicos, se proveyeron de importantes reiservas y distribuyeron las utilidades del ejercicio según reglas fijas; finalmente, en todas partes fueron sometidas a las leyes especiales de control gubernativo y de responsabilidad rigurosa que rigen para las Compañías a prima fija. Entonces apareció /a (I) Aun hoy día existen, especialmente en la Ribera Ligure, Sociedades mutuas que se limitan a llenar este oficio de reparto en cada caso en que ocurra un siniestro. La DIrección,liquidado el daho,lo reparte entre los socios y cuantos sean éstos, tantos mandatos de pago se dejan al perjudicado. Para facilitar el cobro de la indemnización, la cual de esta forma llega siempre con retraso, la inri-% prudencia reconoció a tales mandatos la naturaleza de títulos líquidos y exigibleses decir, no sujetos a excepciones relativas a la liquidación del dallo: vid, Apelación Génova, 21 de Diciembre de 1864; 5 de Febrero de 1878: Eco di aiurisproderna, 1878, 254; íd., 11 de Junio de 1880; Eco, 1881, 11, 6; id., 31 de Enero de 1898; Temi geno., 81; Casación Turín, 6 de Octubre de 1898; Time genov., 610. Vid. E.statutos Asociación marina mercante, 26 de Enero de 1869, arts. 24 y 35 (liquida los repartos cada tres meses); Estatutos Confianza Ligure, afio 1872, art. 22 (cada alio). Acerca de la evolución de las mutuas terrestres y marítimas en Italia y crisis de las mismas, vid. nuestro Traltalo delle assieurazioni, vol. 1, núm. 13; vo/umen 11, núm. 54.

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Sociedad mutua en la conciencia jurídica general corno un ente autónomo, capaz de ,derechos y obligaciones propios, establemente ordenado en medio de la multitud continuamente variable de socios que acuden a la Empresa y se retiran de la misma. De este modo se ha madurado el precepto, de nuevo establecido por nuestro Código de Comercio, que las considera como un ente colectivo distinto de las personas de los asociados (i). Los seguros mutuos y a prima fija se desenvolvieron durante varios siglos en campo diferente, sin Conocerse los unos a los otros, ignorantes de que ejercitaban la misma función reparadora, unos, por el método del reparto hecho en beneficio de los socios, y otros, por el método del reparto efectuado en provecho de los. accionistas (2). Pero hoy la sustancial identidad de su función (1) Ni el Código de 1865 ni el proyecto preliminar habían reconocido a las mutuas personalidad distinta de sus ascciadcs, antes por el contrario, el articulo 107 de aquel Código se las negaba implícitamente. Por ello el Ministro de Agricultura, industria y Comercio, en su Retar- alrededor de las Saciedades mercantiles (volumen 111, pág. 191, Alti della Commiss. prelim.) había expresado su deseo de que se reconociese a las mutuas la personalidad jurídica frente a terceres, porque por habérsela negado, habían surgido algunos inconvenientes a les que debíase poner remedio. «Si es cierto--decia tal informe—que las Scoiedades untuas, por lo que concierne a sus operaciones sustanciales, no deben entrar en relación alguna con terceros, sin embargo, no pueden pasar sin tener con éstos alguna relación de índole accesoria, ya para emplear las entregas de los sccios, ya tacar en arriendo o adquirir las locales propios para oficina y otros casos semejantes. Y hoy, carentes como están de personalidad jurídica frente a terceros, no pueden ejecutar sus actos más que por vía indirecta, por medio de sus deudores o de otras personas. Conviene advertir que en los primeros tiempos en que estaba en vigor el Código de 1865, se discutía a las asociaciones mutuas la personalidad jurídica y la capacidad para comparecer en juicio incluso en lo concerniente a los socios pero una jurisprudencia constante ha proclamado ya para este respecto su personalidad. Lo que nosotros ahora proponemos es que les sea concedida de manera absoluta y general respecto a terceros, no menos que para con los socios«. Pero dicha preposición no encontró acogida en la«Comisión preliminar. A continuación, el MiniStro Frs:atr tomó otro camino a fin de fortalecer el crédito de las mutuas para con tercaros, proponiendo que los asociados respondiesen solidariamente por las obligacicnes contraídas con aquéllos (Lavar( preparatort, volumen 1, parte 1.1, págs. 130, .233 y 292). El Senador CABELLA combatió esta proposición, ya como inconciliable con la función normal de las Sociedades mutuas, que es casi exclusivamente Interna, cuanto como perjudicial al porvenir de las mismas, porque nadie querría participar en una asociación en la que debiese respcnder por entero de las dendas y a veces de los préstamos onerosos efectuadas por el Director para proveerse de fondos con que pagar los siniestros (Sesión del Senado de 4 de Mayo de 1875, lec. cit., págs. 760-764, 1.004-1.009). A raíz de este debate, el art. 243 fué redactado en /a forma en que se lee en el Código vigente, reduciendo la responsabilidad de Ics ase— ciados a la sola contribución sefialada en el contrato. Esta restricción que verdaderamente se compagina con la naturaleza de tales Empresas, hizo sentir a los redactores del texto definitivo del Código la necesidad de facilitar las relaciones ccn terceros, reconociéndolas personalidad jurídica (Verbale, núm. 48 de la Comisión coordinadora). (2) La opinión de REArz, Geschichle rler P.:uropliisehen Seeversicherung, Leip.

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económica se ha hecho evidente y con ella la conciencia del insuperable antagonismo de sus intereses, semejante al que existe entre las cooperativas y los intermediarios. Los motivos del contraste son los mismos, porque tanto las cooperativas como las mutuas, tienden a eliminar el sobregasto de los intermediarios, que aquí están representados por las Compañías aseguradoras a prima fija, y tratan de poner remedio a los vicios de una distribución demasiado costosa. Quien considere que las mutuas, como los otros institutos cooperativos, pretenden repartir entre los socios asegurados las ganancias de la hacienda social en proporción a su concurso, deberá reconocer que ellas procuran llenar el oficio de la aseguración con más equidad y con más economía. Se objetará que las Compañías ofrecen a los asegurados, contra las eventuales deficiencias del fondo de primas, la garantía de su capital de fundación. Pero si las mutuas, recargando en los primeros años la contribución exigida a los socios consiguen formarse un fondo de garantía adecuado a los riesgos que contraen, no se puede afirmar que las Compañías anónimas ofrezcan 'a los asegurados con su capital de fundación la ventaja de una mayor seguridad, ya porque él es una suma irrisoria en comparación de los miles de millones muchas veces asegurados, ya porque la necesidad de recurrir a dicha garantía se aleja hasta el infinito mediante una buena elección y un gran número de riesgos: entonces el capital de fundación continúa exigiendo un beneficio a cargo de los asegurados, aunque no llene ninguna función. Y puesto que en la lucha económica prevalece quien presta el mismo servicio por más módico precio, fácil es prever que a la larga las Compañías deberán ceder el puesto a las mutuas. 692. Criticas de la ley y reformas. Nuestro legislador reconoció a las mutuas personalidad jurídica sólo al final de los trabajos preparatorios, conservando por Jo demás su ordenamiento tal cual era bajo el imperio del Código anterior. De este modo, esta breve sección del Código quedó llena de arcaismos, que no responden a la realidad. Se conservó en las mutuas el título de asociaciones, como en el tiempo en que, desprovistas de —

zlg, 1875, de que el seguro a prima hubiera efectuado sus primeras pruebas bajo la forma de Sociedad mutua y precisamente en una mutua instituida sntre las naves militares dala marina portuguesa por orden del Rey Fernando (del 1.367 al 1.333) y por nosotros antes de ahora impugnada como inverosímil (11 contralto di assierzraziont, 1, núm. 5), ha sido ya puesta fuera de combate por los más recientes descubrimientos que demuestran cómo el seguro a prima floreciera en Italia mucho antes de aquella época. Vid. BaNst, 11 contralto di assicurazione nelniedia- no, Génova, 1884, y GoLnscruzinr, Unioessalgeschichte, pág. 354, nota 74.

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patrimonio, ejercían un mero oficio administrativo distribuyendo entre los socios la carga del resarcimiento; fueron abandonadas a la libertad de las convenciones (art. 240), lo que equivale a la ignorancia o a la mala fe de los promotores, y se perdió el tiempo declarando que no se disuelven por la interdicción ni por la muerte del asociado (art. 245), como si ésta no fuese una mera consecuencia de su personalidad jurídica. Muy distinto ordenamiento merecen las activas y audaces mutuas que incluso en nuestro país van ya estrechando dentro de una gran red de seguridad los negocios y los hombres de extensas regiones. Si bien la existencia de las Sociedades mutuas queda a merced de cualquier siniestro grave mientras no hayan reunido mediante la contribución de muchos asegurados, un importante fondo de indemnización, nuestra imprevisora ley les ha permitido constituirse sin suministrar garantía alguna eficaz, con cualquier número de• socios, y los especuladores han abusado sin pudor de esta tolerancia (r). Por el contrario, hasta en los países más libres que el nuestro en que las mutuas florecen, su constitución se halla sujeta a severas condiciones, y éste es el secreto del vigoroso desarrollo de las mutuas americanas, las cuales, extendiendo su propaganda a más allá del Océano, reúnen ya en una fuerte solidaridad a los ciudadanos de los dos continentes que se hallen expuestos a los mismos peligros. Prohibiendo la constitución de las mutuas que no tuvieran un importante capital de garantía o un (1) Para formarse una idea de los abusos cometidos, basta examinar el estado patrimonial de las pequeñas mutuas constituidas después de la promulgación del nuevo Código (Bolleitino di nolizie sal credifa e la previdenza, sao VI, Roma, 15 de mayo de 1888). Además de las que no se cuidaron siquiera de compilar y manifestar el balance, hay una que lo presenta con 32.000 tiras de activo puestas frente a 39.000 liras de pasivo y pretende asegurar a los Italianos contra los incendios; hay otra que tiene el mismo programa con un patrimonio conjunto de 2.68611ras; Una tercera que, entre muebles y numerario, posee un patrimonio de 779 liras, y una cuarta, más afortunada, que tiene un capital, de 1.034 liras. No son mejores las condiciones de las mutuas que se proponen asegurar contra el granizo a los propietarios italianos. Hay una mutua que tiene 10.000 liras de activo, compuesto en gran parte de créditos probablemente inerigibles, gravados con 17.000 liras de indemnizaciones debidas a los asegurados. Hay Otra en Umbría, que asumió sin más casi todos los ramos de seguros: incendio, granizo y mortandad del ganado, y que en un balance de 63.000 liras presenta 48.000 de déficit; y hay, por fin, otra que Intenta asegurar los casos fortuitos con un capital de 112 liras en metálico y 49811ras exigibles de los asegurados morosos. Tales vergüenzas se leen en un documento oficial y urge poner remedio a ello, en defensa de la buena fe y del crédito de la nación. Estos graves abusos encontraban un freno en la ley especial sobre Empresas de seguros, cuyo proyecto presentó el Gobierno a la Cámara en sesión de 3 de Abril de 1894, núm. 354. Las esenciales concordancias entre el mismo y las proposiciones por nosotros explanadas en el texto, se deben a que tal proyecto, y por encargo del Ministro de Gracia y Justicia, Honorable ZANARDEUT, fué preparado por nosotros.

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gran número de socios, las leyes americanas evitaron a las Sociedades mutuas de su país aquel estado de insolvencia crónica del que generalmente no han podido salir las italianas. Aunque muy copiosa la legislación de los Estados Unidos, pueden escogerse fázilmente los ejemplos. Según las leyes de los Estados de Nueva York, Ohio y California, ninguna mutua puede iniciar sus operaciones si no deposita en títulos de la Deuda pública la cantidad de roo.000 dólares; en el Estado de Yova no puede comenzar sus negocios si no consigue 250 seguros de a xmoo dólares cada uno y si los asegurados no depositan al menos dos tercios de la prima anual (1), y este sistema de exigir un mínimo de capitales y de socios se aplica, con diferente rigor según el ramo de la industria aseguradora, en todos los Estados de la Unión. Semejantes disposiciones se leen también en las leyes de Europa que regulan las Empresas aseguradoras. Según la ley inglesa de 9 de Agosto de 1870, toda mutua que asegura sobre la vida debe hacer un depósito de 20.000 libras esterlinas, que no pueden ser devueltas antes de que la reserva de primas haya llegado a las 40.000 libras esterlinas- (art. 3.°). Según el Código húngaro de r875 (art. 453), toda Empresa debe desembolsar roo.000 florines por cada ramo de seguro antes de comenzar los negocios, y semejantes cautelas se imponen en Austria por el Reglamento ministerial de 5 de Marzo de 1896, y en Francia por el Reglamento de 12 de Mayo de 1906 correspondiente a la ley sobre vigilancia de las Sociedades de seguros sobre la vida de 17 de Marzo de 1905. Nada decimos de aquellos países en que la constitución y el ejercicio de las Empresas aseguradoras están sujetas a la autorización gubernativa, pues los oficios tutelares no dejan de ser nunca otras tantas garantías: así ocurre en Suiza, con la ley de 25 de Junio de 1885 y en Alemania con la de 12 de Mayo de Igor. La institución de la fianza impuesta por estas legislaciones no es nueva siquiera entre nosotros: regía bajo el Código anterior (z), pero había sido mal entendida y defectuosamente ordenada, pues (1) FliNE, The tnsuranees Statutes of the United States and Canada, Nueva York, 1876; Estado de Nueva York, ndm. 25; de Ohio, ndms. 32-35; de Califormia, núm. 48, de Yowa, núm. 46, etc. Vid. los Estatutos posteriores del Estado de Nueva York, hasta el 6 de Mayo de 1887, en el Bollettino dalle soc. per aziont, 1891, fase. XXIII, págs. 86 y siguientes; 1890, fase. XL, págs. 12 y siguientes. (2) Bajo el Código anterior el Gobierno había adoptado la regla de imponer a las Compañías de seguros que querían ser autorizadas para el ejercicio de esta industria la obligación de vincular, a titulo de fianza, una suma de 50 a 100.00011ras de renta italiana, la cual debía ser aumentada en 50.000 por cada sucesivo millón de primas que cobrar (Annan dell'industria e da conunercto, año 1879, número 9, pág. 99).

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que dicha fianza debía crecer al aumentarse los riesgos asegurados. Causaba ella dos males: hacía necesaria la vigilancia continua del Estado para comprobar si se mantenía en justa proporción con la cuantía de las sumas aseguradas y privaba a las mutuas del dinero necesario para pagar las indemnizaciones. La finalidad de la fianza debe ser más modesta: simplemente la de -defender a los socios de las mutuas en el primer período de su existencia, del peligro de que el débil fondo de las contribuCiones recogidas no baste para indemnizar por los primeros siniestros, y el de facilitar a la Empresa el modo de procurarse mediante el .crédito y sin recurrir a préstamos usurarios, los capitales necesarios para subvenir a los primeros gastos de implantación. De la obligación de prestar esta modesta fianza ne deberían ser dispensadas ni aun las mutuas que hubieran recogido ya un gran número de adhesiones, porque existe siempre la posibilidad de que los adheridos sean imaginarios o insolventes y que los perjudicados se queden sin indemnización. Pero una módica fianza, cual la 'exigida, por ejemplo, en Suiza, sería insuficiente para prevenir aquellos peligros. Aunque pequeña, ella bastaría para preservar nuestras poblaciones, especialmente las agrícolas, propensas a la credulidad y a la ignorancia, de un azote que es peor que el granizo y que el incendio y contra el cual los promotores de mutuas se jactan de defenderlas. La iey deja también a las mutuas la facultad de formarse una reserva y de fijarse el importe, y es ésta una segunda peligrosa condescendencia. Quizá nuestro legislador no quiso crear 'dificultades a las mutuas marítimas ligures, forma rudimentaria, ya desechada, cuyo reserva era superflua porque a cada ejercicio repartían los daños entre los socios según el importe de los siniestros. Pero las mutuas a prima fija que prometen la indemnización total, no pueden mantener sus promesas si no reservan una parte los beneficios para los ejercicios calamitosos. El legislador impuso a las anónimas la obligación de la reserva, pero este freno es aún más necesario para las mutuas, ya porque no tienen capitales de garantía, ya porque deben poder resistir a la codicia de los socios, continuamente mudables, que prefieren los beneficios .cobrados a los puestos en reserva (I). Se objetará que éstos se (1) Ante el silencio del Código, nuestra mutua más acreditada, la «Real Sociedad de Turín Contra incendios*, establecida en 1829, se ha creado una reserva de varios millones. También poseía una importante reserva la Sociedad Italiana de socorros mutuos contra el granizo, Instituida en Milán, 1857, pero no logró salvarla de la quiebra. La Ordenanza austriaca de 13 de Agosto de 1870, § obliga a las mutuas a que se formen una reserva, pero concede la facultad de determinar su cuantía a los socios, los cuales, en verdad, se hallan demasiado In-

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Izasocian para obtener la aseguración lo más barata posible y no 0;cleben ser sacrificados para hacer más seguros a los socios del rporvenir. Pero se puede refutar tal egoísta razonLmiento hacien•4rlo notar que el socio provee también a la Propia seguridad mei;diante el aumer0 de la reserva cuando el contrato no cesa coa ,eI ejercicio corriente, y que si él hace este sacrificio, otros lo hi,cieron antes:que I , y el sacrificio de ellos, del que él se aprovecha, Justifica elsuyo. Habiendo reconocido en la mutua una persona Ijuridica, se :debe proveerla de los medios necesarios para que no quede a merced de cada siniestro y pueda satisfacer sus obliga

ciones.

Más que en el principio, la dificultad estriba en la cuantía de Ua reserva. "En las anónimas es fácil determinarla, porque debe -ser proporcionada al capital cuya integridad defiende. Pero en las mutuas no son los accionistas ni es el capital de fundación lo que -se debe defender: son los socios los que necesitan de defensa con- tra el riesgo de que los siniestros excedan a las contribuciones, --37 el número de socios y la cuantía de las sumas aseguradas varían continuamente. En vano se buscaría en la práctica una re:zgla dominante: pero parece lógico que el importe de la reserva -debe regularse en proporción al probable importe de los sinies' tras y, por consiguiente, según la suma equivalente a las primas .actualmente cobradas (1).

693. Instituciones afines.—Con el fin de proveerse de los ,capitales •de garantía necesarios para hacer frente a las eventuales deficiencias del fondo formado con las contribuciones de los so.c.ios, las Empresas de seguros mutuos se manifiestan a veces bajo la forma de cooperativas cuando la suma de las acciones constituye dicho fondo de garantía. Las diferencias esenciales de estos .dos tipos, jurídicamente distintos, fueron puestas de manifiesto en otro lugar (núm. 648). teresados en repartirsela. El Decreto francés de 22 de• Junio de 1906, puttcado pire aplicar la ley de 17 de Marzo de 1905, obliga cons‘.itu'r una reserva medí estela detracción anual de una suma igual por lo menos al 3 por 1.000 del Importe de s primas ingresadas en caja en el curso del ejercicio. Merecen atento estucto las disposiciones lega'.es que se adoptaron en los Estades Unijos, especia-mente ea los Estados de Nueva York y de Massae_hussetts, después de los enormes incendios de Chicago, de Nueva York y de Boston, que arruinaron a centenares de C.cenui.adias. Vj1.HINE, The insurances Statates of the United Mates and Canada, Nueva York, 187; Annuaire de législ. étrang., a. 1879, págs. 711 y Siguientes. (1) Según el Unido federale avizzero delle assieurazion I, Retar. delr anno 1888, Berna, 1890, págs. L1V, LX 1 y siguientes, una mutua contra incend:os o contra siniestros de transportes que reasegure sistensáticamente lcs riesgcs que excedan de su ináimo, opera con seguridad completa si se crea una reserva igual a /a cifra media de les primas allusIPS. VIVAN113

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4,501 Otras veces las mutuas se proveen de dicho capital inicial de. garantía mediante un mutuo amortizable a plazos, detrayendc. las ganancias; o bien mediante un suministro compensado con. la participación en la gestión y' en las utilidades de la Empresa: De esta manera la mutua obtiene el capital que necesita teniéndolo. consigo en el giro de los propios negocios cual partícipe de la propia-suerte, quedando deudora de dicho capital y de su renta si. las utilidades lo permiten, y libre, si las pérdidas absorben su patrimonio, porque los asociados no tienen un derecho de crédito. contra el asociante, sino después de pagadas las deudas de la asociación (1). Las Sociedades de socorros mutuos ejercen-también la industria de seguros cuando prorheten a sus socios una pensión para la vejez o una indemnización por los accidentes del trabajo. Pero. se distinguen de las mutuas tanto porque por disposición de la ley tienen un más restringido campo de acción—es decir, sólo pueden constituirse entre obreros—, cuanto porque están exentas: de la obligación de observar los ordenamientos técnicos que son_ indispensables para ejercer la aseguración (2). En efecto, no suelen fijar las contribuciones de los socios mediante un cálculo de probabilidades y de intereses en justa proporción con los riesgos queasumen; no tienen obligación de formarse con tales contribuciones un fondo adecuado al valor actual de las sumas prometidas, ni, en fin, la de publicar periódicamente los resultados técnicosde su gestión. Son mutuas de seguros imperfectos que ejercen empíricamente esta función mediante la tolerancia del legislador hasta que una dolorosa experiencia haya difundido el convencimiento de que es necesario ordenarlas sin peligrosas condescendencias sobre una base estadística (3). La multiplicidad de formas con que a'Cui se ejerce la función reparadora de los seguros y que se explica por la humildad y (1) Este caso se presentó ante la Corte de Apelación de Roma, sentencia 18 de Noviembre de 1904; Rivista di dir. contra., 1905, 60, con una nota nuestra que reproduce el sistema dado por ncsotrcs en aquel litigio. (2) Código de Comercio, arts. 145 y 177 y Real decreto de 9 de Enero de 11387. Se cita el art. 145 no porque el mismo garant:ce el cumplimiento puntual de las obligaciones contraídas por las Empresas aseguradoras, sixo porque tal fué la intención del legislador y porque otra d'spos'ción más conforme ccn aquella finalidad deberá ocupar su puesto según los prcyectos ieg's'ativcs ya en curso. IVid, nota 4.., finalmente, (3) Informe dIrigido a la Cámara de /os Diputados por el honorable liloartraGo y presentado el 19 de Febrero de 1884; informe d r:gido al Senado-, sesión 1883-1886, Documentos números 273 y 274 A; Casación Tuno, 31 de D!clembre de 1890; Monitor, 1891, 241; Apelación Casale, 31 de Marzo de 1890, loc. cit.: Apelación Florencia, 6 de Junio de 1889; Foro, 1890, 143.

r.

4.51 espontaneidad de sus orígenes, conquistará poco a poco, es esperar, un solo y amplio ordenamiento jurídico.

694. Derecho vigente,—Las disposiciones dictadas por d Código de Comercio para las Sociedades mutuas de seguros (artículos 239-245) atañen a todas las Empresas que ejercen esta industria, tanto las mutuas a reparto como las a prima. fija. El'Código, que entendió regularlas conjuntamente, ha recogido gólo las caracteres que pueden servir para entrambas. -Hay entre ellas una diferencia esencial que el legislador ha pasado en silencio, pero que proviene de los principios generales que rigen en el con- trato de Sociedad. Las mutuas a reparto son aquellas qué no tienen capital 'propio ni distribuyen utilidades entre los socios, sino que se- limitan a repartir el importe del •siniestro entre todos los asociados, despachando mandatos de pago a cargo de quienes escaparon de agüe y a favor de quienes lo sufrieron. Estas mutuas no son ni Sociedades mercantiles ni civiles (1). No son Sociedades: a) porque los socios no llevan a ellas ninguna aportación: las contribuciones pasan directamente, del patri- • monio de los socios innumeg■ del siniestro, a quienes fueron afee tados por el mismo; h) porque carecen de propio capital de garantía o de, ejercicio, y c) porque no poseen un organismo capaz para crear, mediante el ejercicio industrial propio, ganancias sociales. Por consiguiehte, estas mutuas rudimentarias se hallan faltas de los requisitos esenciales a todo contrato de Sociedad (nUms. 302 y siguientes): son meras oficinas de reparto contable; y si el legislador, para favorecerlas en el ejercicio de esta misión, las proveyó de personalidad jurídica, esto no debe llevarnos a la engañosa deducción de que sean Sociedades. La pompa de su con-• dición jurídica no puede suplir al defecto de su sustancia. •Por (1) Un señalado ejemplo ofrecen de ello los Estados de la Mutua Carnegliese referido por la Corte de Génova, 31 de Enero de 1898; Tend genov., 81, donde se lee: Art. 3.°: *La asociación no posee ningún fondo social y r0 tiene ni pttede tener utilidad o ganancia social alguna. Mediante la misma no se hace MáS que repartir entre todos los asociados los daños que afecten a los Socios>. Art. S.*: *Cada asociado deberá contribuir a los siniesircs que sufra la asoc'etc:ón a rroirata del valor de las naves por las que él forme parte de la m:sma, de confennaidad con el reparto efectuado por la Dirección*. Sólo dentro de estos límites, y con respecto a las Sociedades mutuas a reparto, puede aceptarse l opinión c".e.MANARA de que las mutuas .no son Sociedades mercantiles: Socieiá,'voluinen ), págs. 242. 253 y 275; volumen 11, sección 2.., págs. 203 y siguientes, y en el Foro ii„ 1899, 410. La distinción seguida en el testo se hace también por ARC.ANGE1.1, Foro ital., 1900, 1.400.' Conforme asimismo VALEru, Rivisia di di?. comm., 1910. II. 797 y .siguientes.

— 41 2 — 'consiguiente, no damos cabida en este tratado de Sociedades a estas mutuas de reparto. 695; Según el derecho vigente, las mutuas a prima fija son Sociedades constituidas por un número variable e ilimitado de socios para asumir, mediante una contribución anticipadamente fijada, los riesgos que los amenazan. Al igual que las Sociedades cooperativas, poseen un capital variable y lo mismo que ellas se • definen teniendo en cuenta el modo con que ejercen su industria. Pero mientras en las cooperativas la virtualidad se halla sólo _facilitada por el ordenamiento legislativo, en las mutuas resulta elemento imprescindible' y obligatorio, de forma que la mutua no puede ejercer su propia industria más que con los socios. La ley no pone límite alguno al número de socios que pueden formar parte de una mutua. Dicho número puede crecer ilimitadamente, y cuanto más crezca más normalmente marcha la hacienda, porque existe mayor probabilidad de que el fondo de las contribuciones basta para indemnizar los siniestros. Dicho número puede también reducirse continuamente: a medida que el número disminuye, el ejercicio de la Empresa resulta más irregular y aleatorio; pero antes de lltgar a estos arriesgados extremos, buscará la Sociedad mutua un remedio a la insuficiencia del fondo reunido por los socios, reasegurándolos en otra Empresa o cediendo a ésta sin Más todos sus negocios. Aunque una mutua reducida a pocos socios quede expuesta económicamente a la imposibilidad de llenar con seguridad su función reparadora, sin embargo, nada se opone en derecho a que ello prosiga moribunda vida mientras cuente con dos socios que vayan de acuerdo, y si no tuviese más que uno solo, podrá conservar su ordenamiento administrativo, pero carecerá de las condiciones indispensables para ejercer sus funciones.

696. Las Sociedades mutuas deben considerarse como personas jurídicas tanto en sus relaciones con los socios como frente a terceros (art. 3392); debiendo hacer valer su autonomía principalmente frente a los socios, con los cuales, exclusivamente, ejercen, la industria de seguros (núm. 297). 697. Las mutuas a prima fija deben considerarse Sociedades mercantiles,. porque poseen todos los caracteres y requisitos esenciales de las mismas, es decir, surgen de un contrato mercantil, y se hallan provistas• de personalidad jurídica. Se constituyen mediante un contrato de Sociedad mercantil, porque los socios aportan a ella cada uno su propia cuota para

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obtener beneficios con la explotación de una industria mercantil. En efecto: a) Los socios aportan a ella una cuota de capital, ya que este carácter corresponde indudablemente a sus contribuciones anuales previamente fijadas. Tienen tal carácter de aportaclán, aunque hayan sido, total o par-cialmente, sólo prometidas, porque las aportaciones de cualquier Sociedad pueden ser, igualmente, sólo prometidas (núm. 308). Tienen tal carácter de aportaciones aunque se paguen periódicamente durante toda la existencia del contrato, porque también los socios de industria de cualquiera Sociedad pueden prestar sa obra periódicamente, sin dejar de ser socios. Lo tienen aunque varíen de un socio a otro, ya que las cuotas que los socios pueden tomar en una Sociedad pueden ser de diferente cuantía. Y lo tienen, por fin, aunque se consuman, mediante el ejercicio de la industria social en reparar los siniestros, ya que no hay texto general de ley que prohiba se consuma el capital aportado por los socios prestando a ellos un beneficio económico, especialmente cuando la Sociedad, mediante su ordenamiento de Sociedad de capital variable, reconstituye continuamente su capital al sustituir con socios nuevos a los que desaparecieron. b) La Sociedad se halla provista de capital propio, formado por las contribuciones de los socios, el cual no pierde su carácter de capital porque se consuma en el ejercicio de su mutualidad, al paso que en las Compañías a prima fija permanece de ordinario intacto por cumplir una función de garantía. Y no pierde tal carácter porque por motivo del continuo movimiento de socios, la Sociedad repone continuamente sus filas y sus capitales ofreciendo siempre a sus acreedores una garantía especial constitufda por su patrimonio, salvo que se disuelve por disposición legal el día en que lo hubiese perdido totalmente {art. 189, núm. 5.`)• e) la Sociedad ejerce una industria mercantil que la ley adscribe expresamente entre los actos objetivos de comercio (artículo 3.°, núms. rg y 20). El ejercicio de esta industria no se agota en una mera operación de contabilidad y de reparto, sino que, mediante la investigación de los negocios, la cuidadosa selección de los riesgos, el cauto y avisado empleo de los capitales, reunidos por los socios, los reaseguros y el reparto de los beneficios establecido por razones industriales, llena una función propia, obteniendo un resultado económico que es el fruto del ejercicio sistemático de asuntos mercantiles (núm. 322), y d) Las mutuas distribuyen entre los socios beneficios de carácter patrimonial. Nosotros afirmaríamos que alcanzarían este fin con tal que procurasen a los socios la única ventaja del seguro con menor gasto que el que deberían tener asegurándose en una

— 454 Compañía á prima fija, ya que en el sentido generalmente admitido hoy día debe considerarse como beneficio o ganancia social el ahorro de gastos obtenido por los socios (núm. 322). Pero en las mutuas a prima fija no precisa siquiera recurrir a este concepto más general de la ganancia, porque ellas suelen distribuir, a los socios una verdadera ganancia en forma pecuniaria, ya lo paguen.al contado, ya lo inviertan por cuenta y a elección de los socios en el pago de las contribuciones futuras o en aumento de la cantidad asegurada (r). , Si el Código ha dado a esta institución el nombre de asociación (sec. II, cap. II, tít. IX del libro I), lo ha hecho porque. ha incluido en la misma rúbrica--dejando a un lado las críticas que merecería su obra—tanto las mutuas a reparto como las a prima fija; tanto éstas, que son verdaderas Sociedades mercantiles de capital variable, cuanto aquéllas, que tienen de ello sólo algunos requisitós formales. Pero evidentemente el Código •ha tenido en cuenta esta sustancial diferencia cuando ha incluido a las mutuas—y debió decir a las mutuas a prima fija—entre, las Sociedades mercantiles, en muchas de sus diseminadas disposiciones (2), y la jurisprudencia ha elaborado este concepto aplicando a las mutuas, consideradas como Sociedades mercantiles, las reglas que rigen para todas las Soe:;edades mercantiles en cuanto son la consecuencia de un contrato social y de la existencia de una persona jurídica distinta de los socios (3). Indicaremos algunas consecuencias importantes de esta regla, que a su vez son una confirmación de su exactitud. (1) En contra, MANARA, I, págs. 133, 242, 253 y 275. (2) Vol, el infoine. ZANARDELLI y varias dispcs:ciones del Código que hablando de Sociedades incluyen evidentemente entre ellas a las mutuas: el art. 8!, rs.1.1clo la lo con el art. 3.-, núrus. 19 y 20; el art. 3683; el art. 869, núm. 8...; vid. eu el Reglamento ejecutivo del Código los arts. 2.0, 7.0, 51 y 52y especialmente el modelo D del regs.ro de Sociedades que aun cuando tenga este nombre, debe e9utener el reg:s..ro de las asociaciones de seguros mutuos. Conforme, ya ahora, d zspués de alguna vacilación, la jurisprudencia dominante: Apelación Roma, 24 de .ltarzo de 1886; Casación Roma, 9 de Marzo de 1887; Foro, 1886, 886; 1887, 858; ( asación Florench, 4 de Febrero de 1889; Monliore, 193; Apelación Venecia, Lo de Junio de 1888; Temi ven., 345; Casación Roma. 16 de Julio de 1890; F3ro, 913; Apelación Casale, 31 de Diciembre de 1898 y 7 de Septiembre de 1900; Foro, 1899, 410, Cona. e Comm., 1901, 25. En contra, Apeladón Casale, 5 de Septiembre de 1896; Foro, 1907, 51. Vid. también la nota 18. (3) Código de Comercio, arta. 76, 78-86, 103, 104 y 187-207. Casación Roma, 9 de Marzo de 1887; Foro, 856; íd., 16 de Julio de 1890; Foro, 913; id., 14 de Diciembre de 1900; Foro, 1901, 153; Casación Turín, 28 de Febrero de 1889; 31 de Diciembre de 1889; 17 de Marzo de 1891; Monitore, 1889,213; 1890. 44, 186; 1391, 731; Apelación Roma, 14 de Marzo de 1886; Foro, 886; APelariáll Bolonia, 23 de Julio de 1898; Monitore ginrid., 201; id., 31 de Diciembre de 1897; GiarlaPradenza, ital., 1898, 158.

455 — 698. a) Las mutuas a prima fija, al igual que toda otra Sociedad mercantil, están sujetas a la quiebra cuando no pagan a -los socios asegurados. A éstos se les negó el derecho a pedirla, afirmando que dejan de ser acreedores cuando la Sociedad haya agolado todo el fondo de contribuciones reunidas. Pero la mutua prima fija en nuestra sistema legislativo, es un ente autónomo -que posee un patrimonio distinto del de los socios y destinado a -satisfacer las deudas de la misma. Ella contrae la obligación de pagar cierta suma y garantiza sus compromisos con las reservas propias y con las contribuciones de los socios. Si no satisface su deuda, -si deja de pagar puntualmente a sus acreedores—entre los cuales _figuran principalmente los mismos socios—se encuentra ella en -estado de insolvencia y, por consiguiente, de quiebra. Si un ente mercantil pudiese evitar la quiebra alegando que no debe nada -cuando haya agotado sus capitales—cual se dice en defensa de las mutuas—, ninguna Sociedad de responsabilidad limitada podría quebrar, porque tampoco ella deberá nada cuando haya agotado -todo el capital suscrito. No se puede ser una institución mercantil y escapar a la sanción de la quiebra, porque esta solemne declaración de insolvencia es necesaria tutela de los acreedores, espe,.cialmente de los acreedores lejanos. Las consecuencias de la opinión contraria demuestran que el legislador la ha repudiado. Ya -que si la mutua no pudiese caer en quiebra, sus culpables Administradores, que el legislador ha querido sujetar a las mismas penas ,que se aplican a los Administradores de las anónimas, eludirían las más graves sanciones penales que se señalan para el caso de quiebra (r); Si la mutua no pudiese caer en quiebra, los socios, no -obstante la insolvencia de la misma, no podrían pedir su disolu.cidn (art. 189, núm. 4.') y deberían seguir pagando su contribu--ción aun sin tener el equivalente del seguro (2). (1) Código de Comercio, arts. 242, 863, 861 y 857. (2) La opinión de aue las mutuas son Sociedades mercantiLs sujetas a la quiebra, par nosotros defendida vivamente en nuestro Trattato dele assieurazioní, valumen 1, núm. 40; volumen 11, núm. 175, fué después admitida por la doctrina. Vid, BONELL/, núm. 117; SRAFFA, Fallimenlo dele sor. conun., págs • 81 y alguientes ; VALERI, en la Bivista di dir. COMM., 1910, 11, 797 y siguientes, y 1912, 997•y fsiguientes; y por una jurispi ulenda utánMe: Apelación Berna, 24 de Marzo de 1886; Foro, 886; Casaclón Roma, 9 de Marzo de 1887; Foro, 856; Casación Tu:7-in, 28 de Fe'n-_ro de 1889; 31 de Dicimatre de 1889; 17 de Marzo de 1891; Apelación Minn, 10 de Diclembre de 1889; Monitore, 1889, 213; 1890, 44, 186; 1891, 731; Aplazión Bolonia, 3/ de Diciembre de 1897; Giurispr. ital.,1898, 158; ,22 de Julio de 18,98; Monitore Bologn., 201; Apelación Florencia, 28 de Mayo -de 1901; Annuli, 1901, 127. Esta jurisprudencia &muestra que la misma considera a 1 AS mutuas como Sociedades mercantiles, porque nuestro Código no admite más • .-quiebra que la de los comerciantes y la de las Sociedades mercantiles (arts. 8.'1,683 -y 846). La doctrina propugnada en el texto ha sido de reciente acogida con oca—

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•■• 9. b) Las acciones dimanantes de este contrato no pres— criben a los diez años—cual ocurre con todas las acciones mercan— tiles para las que el Código no establezca un término más bre— ve—sino a los cinco años, como acciones derivadas de un con-trato de Sociedad (r).

700. e) Las demandas de indemnización "deberán deducirsepor los socios ante la autoridad judicial del lugar en que se ha— lle el establecimiento principal de la mutua. Naturalmente quelos asegurados a los que se hace por virtud de este principio, más., dificultoso el ejercicio de sus derechos, querrán ejercitar su acción en el lugar en que hayan estipulado el contrato con la agencia de la mutua (art. 872). Pero el vínculo social los conduce por disposiciónde la ley (art. 96, Código de procedimiento civil) a la sedesocial. En vano buscarían liberarse de ello diciendo que con siniestro dejan de-formar parte de la Sociedad, porque su créditodimana precisamente del contrato social y se halla regulada al tenor de éste y según las consecuencias que éste lleva consigo (2). '

701. Pero el Juez no debe aplicar a las mutuas las reglas.-particulares establecidas por el Código para las diferentes espe— cies de Sociedad. La necesidad de suplir el silencio de la ley podría, inducido a sujetarlas, por analogía, a las reglas propias de las So— ciedades anónimas, con las que tienen de común el concepto fundamental de la responsabilidad limitada para todos los socios (3).., Pero, haciéndolo, violaría la ley, sobre todo porque ésta dice ex— alón de la qu'elra de la Mutua? Reserve Life Insurance Compartg, declarada por el Tribunal de Roma en sentencia de 15 de Mayo de 1908. Vid. también la sentencia de 16 de Juno de 1909 del mismo Tribunal de Roma; Ripiad di 1910, II, 797, 806. (1) CM go de Comircio, art. 919; Casación Turín, 5 de Juno de 1889; Mo- • relfore, 749. Tr,bunal 31.1án, 27 de Diciembre de 1888, Moniiere, 1889,136; Tribunal • Roma, 22 de Julio de 1910; Ras. eomm., 211; Casación Roma, 20 de Mayo de 1913, . Foro, 1, 657. (2) Casación Florencia, 4 de Febrero de 1889; Monitore, 193, y nuestra nota en el mismo Monitore, 1889,242. En contra Apelación Venecia, 1.° de Junio de 1888; Temí yen., 1888, 345; 1889, 97, y las notas allí insertas. La misma cuestión plan- teada en los mismos términos por la ley Procesal del imperio alemán de 30 de enero de 1877, §§ 18 y 23, tuvo allí siempre la solución dada en el texto. Vid. los fallos de 29 de Enero de 1881; 5 de Abril de 1881, y 9 de Enero de 18821,.. Entseheid des Reichsger, , 111, págs. 385 y siguientes; 1V, págs. 304 y siguientes; Vid. págs. 205 y siguientes. (3) Conforme el Tribunal civil de Milán, 2 de Abril de 1885; Monitore, 457, . en una sentencia en la que los socios de una mutua solicitaron del Presidente • del Tribunal, a tenor del art. 163 del Código de Comercio, la suspensión de un • acuerdo de la Asamblea general que reputaban contrario a la ley o a los Esta— fretos;,pero su demanda fut rechazada.

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presamente qué reglas propias de las anónimas deben extenderse a las mutuas (art. 242) y hubiera sido inútil el pretender colocarlas en absoluto bajo una misma disciplina, pues las mutuas sow Sociedades mercantiles distintas de las anónimas, tanto por su capital variable, cuanto por su función industrial, que se endereza al servicio de los sócios. De este modo, ante el silencio de los Estatutos, la mayoría.. no puede,obligar a la minoría disidente a tolerar la reforma de ta- les Estatutos, cual ocurre en las anónimas (art. 158). Esta es una regla excepcional que sacrifica el interés de pocos al del mayor número, y puesto que no figura entre las que fueron extendidas a las mutuas, éstas quedan sujetas al derecho común, que no admite modificaciones a un contrato sin el consentimiento de todos los contratantes. Comprendemos perfectamente que la voluntad de la mayoría. pueda, en las 'Sociedades anónimas, imponer la propia ley, porque el desechamiento de las cláusulas reputadas por la experiencia como perjudiciales, sirve en fin de cuentas para mejor conseguir el propósito genérico y común a todos sus miembros, que es el de aumentar los beneficios. Pero quien se adhiere a una mutua no la pide genéricamente una ganancia en dinero, sino un determinado servicio. Elige él esta forma de aseguración porque se adapta a. la naturaleza de su patrimonio y a las exigencias morales y eco— nómicas .de su existencia, y en ella acomoda su fortuna, por ejemplo, la construcción de sus naves, de sus casas o la profesión de su. vida. Para el, que no puede ceder su cualidad de socio, puede resultar indispensable la conservación del actual stattc quo, pues, cualquier sacrificio suyo podría quedar sin recompensa en el por- venir. En tal estado de cosas, no se puede conceder a la mayoría la facultad, de la que tantas veces se ha abusado, de modificar los Estatutos, por ejemplo, tomando a su cargo nuevos ramos de seguros, extendiendo la gestión social más allá del territorio primi-tivamente fijado o reduciendo los requisitos o plazos de vencimiento en contra de los nuevos asegurados. El problema que había ya sido felizmente resuelto con respecto a las Sociedades anónimas, presenta aquí nuevos aspectos, y cuando el legisladcr desee resolverlo deberá moderar las facultades reformadoras de la mayoría, en amparo de los disidentes. Quizá el secteto para resolverlo estriba en una distinción entre los seguros contra riesgos uniformes, como incendio y granizo, y los seguros contra riesgos progresivos, cual los seguros para el caso de muerte. En los primeros, se puede reconocer a la mayoría el' derecho de reforma, con tal que no surta efecto más que ál principio del siguiente ejercicio y que cada socio, llegado aquel momen,

• — 458 — -to, sea libre de retirarse (r), pudiéndose él buscar el seguro en otra Empresa. En los segundos, en los que el riesgo se agrava cada ario y en que no es dado al socio disidente refugiarse en otra parte, porque la vejez y las enfermedades pueden cerrarle todo camino de aleguración, se le debería conceder, cuando la Sociedad reforma los propios Estatutos, el derecho a ser satisfecho según •el contrato primitivo y a exigir una reserva separada en garantía „de su ejecución (2).

§ 55.--CONSTITLICIÓN I" ORDENAMIENTO ,..Sumario.-702. Nociones.-703. Contrato preliminar.-7o4. Misión del Tribunal.-7o5. Constitución subordinada a un Minimo de adheridos.-7o6. Contenido de la escritura de constitución.-7o7. Asamblea, de socios.-708. Derecho a votar.— 709. Convocatoria y eficacia de las Asambleas.-71o. El Con(1) Así se expresan los Estatutos de la Real de Turín contra incendios:

-:,arts. 79, 7; Sacie tad de Socorros Mutuos contra el granizo, arts. 76 y 77; La

CantogiUse, art. 59. La jurisprudencia ha sostenido que la prohibición de modi.112ar los Es tatutos se debe api car al caso de mod.ficaciones sustanciales y no a aquel en que las modificaciones tienden a proteger mejor el cumplimiento de »las obligacimes ya ex'stentes entre los socios: Apelación Génova, 24 de Abril de 1883; Eco di giuris., 1883, 270. . (2) La jur sprudencta y la doctrina alemana; Tribunal Supremo del .haapedo alemán, 10 de Diciembre de 1872; 10 de Marzo de 1890; .Entseheidangen, VIII, pág. 187; XXV, págs. 153-157; ERRENBIZRG, Versicherungsrechi, Leipzig. 1893, 1. vol., págs. 124 y 133, d stinguen las reformas que afectan directamente •a los derechm y oblig icioaes de los asegurados, cuales son las que modifican la rcuantia de las coatribuelo :es y de las indemnizaciones, de las reformas que conciernen al ordenamiento admin's'rativo, por ejemplo, la admisión de nuevos so, cios o la prohibición de asegurar a prima fija, y declaran que las primeras no pueden Imponerse a los s arios d skleutzs y que las segundas son eficaces, para todos, a menos que pr.f eran separarse de la Sociedad. A decir verdad, no creemos que con esta d s tac 61 s e haya ganado mucho para la segiaridad del crédito, 'por. que las segundas refo mas puedea perjudicar muy gravemente los intereses de loa -sordos, por ejempb, sI d s ninuyen las cautelas para la acertada elección de los ríesgos,o si arnplian el seguro a 10 r iesgos de guerra, a viajes peligrosos, ajos talleres a vapor, etc. El Decreto francés de 22 de Enero de 1878 dice en su art. 26: «Toda 1-modificaci6a de "Os EsiattLos referente a la naturaleza de los riesgos garantizados •-o al perime r e de la c rmascripzión territorial confieren cada socio, de pleno de. xecho, l famitad de l .b erarse de su obligación.. Esta facultad debe ejercitarse den, tro de tres meses de la notificación. Pero respecto a las demás modificaciones :mucho más importantes, aquel Decreto nada dice, por lo que en Francia se debe de o rdinlli recu-rir al derecho común, que no permite a los contratantes modi-¿fletar un coltrato sin el acuerdo de todos. Vid. CLEMENT, Des asan'. mutuales, , Paris, 1889, págs. 89 y 112.

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sejo de Administración.-71 i. Quién puede formar parte de él y duración del cargo.-712. Ordenamiento y poderes del Consejo.-7r3. Representación de la Sociedad.-714. Los Síndicos.-7-15. Emisiones de obligaciones. 702. La Sociedad mutua se halla constituída por personas -expuestas a los mismos riesgos; su capital está formado por las .cuotas que los socios aportan o prometen aportar, y su administración se halla confiada a uno o varios de ellos (art. 241). En el interés que éstos tienen en elegir prudentemente los riesgos y en administrar económicamente para atenuar la propia contribución, encuentran una garantía de buena gestión los otros socios. Esta solidaridad de ganancias y pérdidas entre Administradores y socios frente a los riesgos comunes, hace las veces de Ja fianza que el Código exige de los Administradores de una anónima. 703. El contrato estipulado entre varios promotores con el fin de instituir una mutua y de ejercitarla con los riesgos ajenos, no es un contrato de seguros mutuos. Aunque hayan concertado entre sí los Estatutos y aunque hayan sido distribuidas todas las cargas sociales, eligiéndose mutuamente Directores, Administradores y Síndicos, el contrato carecerá siempre de los elementos esenciales en un contrato de seguros mutuos, ya que faltarán allí los socios, es decir, las personas que ponen riesgos en común, las aportaciones de los socios y los Administradores elegidos entre éstos. Tal contrato podrá considerarse como el proyecto de una mutua sui gencris, pero no basta para dar vida a una mutua corriente: el Tribunal que lo acepte por la escritura de constitución de mutua y autorice su inscripción en el registro, da vida a una forma sin sustancia (1). 704. Es siempre necesario un Decreto del Tribunal que reconozca la constitución regular de la mutua, para que ella adquiera una existencia normal : aquí rigen las reglas dictadas para las anónimas. El Juez no deberá ocuparse para nada de las condiciones morales, técnicas y económicas de su ordenamiento, sino que deberá contentarse con comprobar si corresponde a las modestas (1) En contia, Ape-ailón Verwela, 28 de Agosto de 1890, por nosotros cri -acacia en el Foro haZ, 1891, 890. Para mejor constatar el error de la Corte se debe leer Es escritura de constitución de la Mutua *La Venecia, aprobada por aquella sentencia, en e/ 13olettino ufficiale dele Sujeta per azioni, afio fase, XL.

-480-exigencias de la ley, 'e 's decir, si la Sociedad que se presente como.. una mutua tiene verdaderamente la finalidad de dividir entre lossocios los daños que les sobrevengan (art. 239); si se constituy6 mediante escritura ya pública, ya privada, y si fueron observados las convenciones de las partes (art. 240). Deberá también comprobar si se ha atenuado la responsabilidad de los Administradores o se ha modificado el sistema de publicidad impuesto im--, perativamente por la ley (art. 242). Si en esta indagación encuentra el Juei alguna disposición pertubadora del orden público, denegará su reconocimiento, porque la tutela del orden público es inherente a toda disposición, sea contenciosa como voluntaria, de la auto— ridad -judicial. Cualquier otra ingerencia previa de la autoridad., judicial, como que no está en el texto de la ley e impondrá un vínculo a la libertad de los contratantes, no puede justificarse en virtud de interpretación. Las mutuas en las que no se cumplieren estas formalidades, existen, pero irregularmente, y se encuentran en una condición equivalente a la de las Sociedades anónimas irregulares (núms. 330 y siguientes). En las sanciones penales conminadas a sus Administradores tanto durante el ejercicio de la Sociedad corno en su quiebra (arts. 242, 247 y siguientes y 863), ha buscado d legislador el remedio contra la inobservancia de la ley. 705. Puede ocurrir que los Estatutos hagan depender la constitución de la Sociedad mutua de un mínimo de adhesiones. En tal hipótesis, el Tribunal no puede ordenar la publicación de los Estatutos mientras aquella condición no se haya cumplido. . En efecto, antes de tal momento no existe más que un proyecto de Sociedad, como sería el caso de una anónima cuyo capital no hubiese sido enteramente suscrito, y el Tribunal no debe ocupar- se de un proyecto que puede quedar en letra .muerta. Si las convenciones de las partes (art. 240) son ley para la existencia de la Sociedad mutua, el Tribunal no debe reconocerla mientras tales.. condiliones no se hayan cumplido, es decir, mientras no se hayan recogido todas las adhesiones que se deseaban. De lo contrario, se daría al público como existente una Sociedad cuya existencia estaría aún subordinada al cumplimiento de una condición suspensiva, una mutua cuyos contratos estarían, como su existencia, sujetos al evento futuro e incierto de una condición y que, por ello no garantizarían en manera alguna a los nuevos adheridos la indemnización de los siniestros por los que pueden ser afectados. El prematuro decreto de la autoridad judicial pondría en las ma- nos de los Administradores poco escrupulosos un arma para sor- • prender la buena fe del público, acostumbrado a ver en dicho de- -

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-creto como el último sello que reconoce la regularidad de la Ern-presa (r).

708. A diferencia del sistema seguido para con las otras Sociedades, la ley no dice cuál deba ser el contenido de la escritura de constitución de una mutua. Teniendo en cuenta la costumbre dominante, conforme con la naturaleza de esta institución, -deberá indicar el nombre, el domicilio, la finalidad, los órganos --administrativos y de vigilancia, su composición, y sus obligaciones. Deberá " señalar las normas para regular las contribuciones
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tiempo o habite en la ciudad en que se halle el domicilio social (1). Ante el silencio de los Estatutos, cada socio tiene derecho a un voto, cualquiera que sea el número de sus pólizas, y si la póliza se ha estipulado por varias personas, corresponde dicho derecho, a cada una. El socio no pierde este derecho aunque haya incurrido en mora con respecto al pago de la prima, porque el contrato, produce todos • sus efectos mientras no se haya pronunciado su resolución: En caso de duda, el socio no puede hacerse representar por otros socios ni por extraños (2); de lo contrario, formaría parte de los Consejos de la Sociedad quien no hubiera sido admitido a la. misma, y un ' jalo socio podría, con la representación de otros, ejercer influencia decisiva sobre los acuerdos sociales. Estaría fuera de lugar todo argumento de analogía inferido del ordenamiento de las anónimas por el que cada socio puede hacerse representar por mandatarios socios o no (art. i6o), porque en lasanónimas la cualidad de socio puede adquirirse libremente, mientras en las mutuas depende de la aprobación de la Sociedad.

709. La Asamblea debe convocarse al fin de cada ejercicio, para 'aprobar los balances, para fijar la distribución de los dividendos y para elegir a los Administradores y a los Síndicos. Pocos son de ordinario los socios' que participan en ella, porque quienes habitan fuera de la sede social no quieren sacrificar el di-, nero y el tiempo del viaje para asistir a aquellas reuniones en que se hallan constreñidos a admitir las proposiciones de los Administradores yen que no pueden, por falta de todo acuerdo entre ellos,, hacer oposición eficaz. Para obviar estos inconvenientes, algunos. Estatutos dividen el territorio en que la mutua ejerce su actividad, constituyendo Asambleas regionales que eligen a sus delegados y a estos confían el nombramiento de los Consejeros de administración y la facultad de aprobar los balances. Otros Estatutos, con mayor sencillez, conceden al Consejo nombrado la primera_ vez el poder de reemplazar los miembros que decaen del cargo._ Existe una manifiesta tendencia, común a todas las asociaciones. (1) Estatutos de la Popular de Milán, art. 18; Nueva Mrán, art. 28; Mutua maritinaa de Gaeta. art. 50; de Sorrento, art. 80; Mutual Life, § 6 (Bollafino. soe. per azion(, 1889, fase. XIX); de Lipsia, art. 19 (id., 1890, fase. X1X);.Norvrieh-Union, art. 25 (id., 1890, fase. XXVI). (2) Vid. art. 79 que contiene una ctspcs'ción general para todas las Sociedades (núm. 307). Generalmente los Estatutos de las mutuas permiten sólo a les socios asumir la representación de otros socios, pero mediante estrechas limita-. clones: Estatutos del Resurgimiento Agricola, Milán, art. 15 (representación de un solo socio) Caja nacional de pensiones. Turín, art . 29(1); Nueva Milán, art . 31 (3); La Federal, art. 15 (3); La Popular, art. 19. (10); Lipsia, art. 19(5).

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de intereses muy numerosos y uniformes, a llevar el centro de gravedad de la propia gestión de la Asamblea de socios, a los órganos permanentes de administración. 710. El Consejo de Administración es el órgano ejecutivo de la ley, de los Estatutos y de los acuerdos de la Asamblea (artículo 242): su ordenamiento sigue generalmente al de las Sociedades anónimas. Por regla general, se le nombra la primera vez en la escritura de constitución, pero ninguna ley prohibe aplazar el nombramiento para una Asamblea posterior. Se renueva par— cialmente cada año, y si durante el ejercicio ocurre alguna vacante, los Estatutos suelen confiar a los Administradores supérstites el cuidado de nombrar al sucesor; no siendo necesario que los Síndicos, cual se prescribe para las anónimas (art. 125), formen parte de él si los Estatutos no lu exigen„.

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711. Los Administradores deben ser elegidos de entre los socios (art. 241); desempeñan el cargo por un determinado tiempo; son amovibles y reelegibles; ante el silencio de los Estatutos no están obligados a prestar fianza, y tienen derecho a una retribución proporcionada a sus servicios (art. 349). La ley no señala limite alguno a la duración de su cargo, pero éste no puede pro- longarse tanto que eluda el precepto del legislador, que quiere sea temporal (r). Cuando dejan de formar parte de la Sociedad, por ejemplo, por la pérdida de la cosa asegurada (art. 244), pierden el cargo. 712. Según algunos Estatutos (2), la Asamblea designa de entre los Consejeros electos un Comité directivo o un Director a quien se confía el cuidado de los asuntos ordinarios, 'cual la investigación y conclusión de los negocios, la cobranza de las primas, la liquidación de los siniestros y la vigilancia de los empleados y de la contabilidad. Dicho Comité o Director debe dar cuenta de su actuación al Consejo y acudir a él en los asuntos extraordinarios, verbigracia, para el empleo de capitales, despido de (1) Esto no otstante, se leen aún alguncs Estatutos aprotarlos por el Tribunal, que nomtran a sus Administraderes de per vida: vid. La Frd ral, art. 11. Con razón el Tribunal de Venecia, Decreto de 7 de Julio de 1890 (.13‹ lie fino Sociefd per azioni, 1890, fase. XL, pág. 23), denegó el reconceimitnto de los Estatutos de una mutua cuyo Director había sido ncmtrado vit 1 clemente. Conforme Apelación Turín, 22 de Mayo de 1890; Gizirispr. ital.,1901, 11, 524; Casación Turín, 15 de 'Julio de 1901; id., 1901, 1, 1.069. (2) Estatutos de la Nueva Milán, arte. 23 y 34 y s'guientes; Estatutos La Federal, art. 11.

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empleados; contrato de reaseguro, establecimiento de nuevas .agencias e incoacción de litigios. Según otros Estatutos (r), la Asamblea confía en absoluto toda la gestión social al Consejo, y éste delega el cuidado de los asuntos ordinarios en un Comité más reducido elegido entre sus -miembros, o en un Director que dirige las oficinasjá su vigilancia. La responsabilidad de los Administradores eS niuy diferente en estos dos ordenamientos, ya que en el primero no responden más que de los oficios a ellos reservados por la Asamblea, -y en el segundo responden de toda la gestión. El Consejo puede realizar las operaciones que le fueren confiadas por los Estatutos y las a ellas inherentes, debiendo obtener poderes de la Asamblea para todo cuanto exceda de este límite. •

713. Si nada dicen los Estatutos, la Sociedad sólo queda «obligada cuando ha estado representada por todos sus Consejeros -o a lo menos por cuantos se necesiten para deliberar válidamente 'el asunto; y para completa garantía suya, la facultad de representarla coincide con la de administrarla (núm. 557). Pero la intervención de tantos Consejeros se concilia dificultosamente con la ,rapidez de los negocios, y por ello la representación suele confiarse al Director en unión de un Consejero o también sólo al Director (2). 714. La institución de los Síndicos no es obligatoria para las anutuas, pues que la ley calla sobre el particular y no se puede considerarla como una institución necesariamente conexa con er Consejo de Administración. Sin embargo, los Estatutos suplen -aquel silencio prescribiendo el nombramiento de tres o de cinco 'Síndicos, que, en caso de duda, tienen derecho a una retribución. Aunque esta práctica sea constante y resulte precursora de una -oportuna reforma legislativa, sin embargo, no puede la misma adquirir la fuerza de una regla consuetudinaria, pues que el uso -no puede derogar al Código de Comercio, que en esta materia ha -proclamado la libertad de los contratantes (art. 2402). 715. Las mutuas no pueden ernitir'obligaciones. La emisión «en masa de títulos de crédito destinados a la circulación en equi-valencia de una sola operación, generalmente de un mutuo, es una institución de derecho singular, concedida a las Sociedades (11 Estatutos La Popular, arts. 25 y 41; R sirg miento Agrico"a, art. 2.% Llpsia, arta. 8.6 y siguientes, y Mutual Life, art. 111. (2) Estatutos La Popular, art. 29; La Canoglitse, art. 44; La Federal, arden do 14; La Nueva Milán, art. 42; Resurgimiento Agrícola, arts. 23 y 24; Lipsia, 15eguros sobre la vida, art. 11.

— 465 — por acciones y a otras entidades de crédito reguladas por leyes especiales (art. 171). Las graves perturbaciones que tales emisiones pueden ocasionar en la circulación, han inducido al legislador a restringirlas mediante un desconfiado sistema de requisitos y de limitaciones, aun en los pocos casos en que ha reconocido su validez. Por consiguiente, la facultad de emitir obligaciones no se puede extender por analogía a entidades diferentes de las taxativamente indicadas por la ley. Se ha concedido a las cooperativas por acciones—aunque la variabilidad del capital disminuye las garantías de los portadores de obligaciones—porque un texto legal expresamente lo permite, al decir que quedan sujetas a todas las disposiciones que regulan a las Sociedades por acciones (art. 219). Pero con respecto a las mutuas, falta el texto legal que lo permita, porque el art. 242 determina cuáles son las normas de las Sociedades por acciones aplicables a las mutuas, pero no menciona las obligaciones. Faltan las razones de analogía, porque la Sociedad por acciones puede ofrecer a los portadores de obligaciones la garantía de un capital desembolsado sobre el cual se mide el importe conjunto de la emisión (art. ni,), al paso que las mutuas no disponen de un capital desembolsado por los socios en garantía de sus acreedores. Si las mutuas tuviesen libertad de emitir obligaciones, faltaría la manera de determinar su medida porque no tienen un capital desembolsado. La reserva constituída mediante las utilidades acumuladas no podría, por analogía, .ocupar su sitio, porque ella se halla destinada a hacer frente a las oscilaciones de los riesgos, variando continuamente según las vicisitudes del ejercicio y habiendo demostrado el mismo legislador no haberla querido tornar en consideración por su naturaleza mudable y caduca, cuando limitó la emisión en las Sociedades por acciones al importe del capital, excluyendo el de la reserva. Los Administradores de las mutuas que procedan a la emisión responden por ello civil y criminalmente, ya que el art. 242 los sujeta a las penas conminadas a los Administradores de las Sociedades anónimas, y entre ellas figura, además de la responsabilidad civil por toda infracción de ley (art. 147, núm. 5.°), la pena de bancarrota en caso de quiebra (art. 863). Los Administradores que deseen con prudente parecer el procurar a la mutua un fondo disponible para los gastos de fundación o para hacer frente a las primeras insuficiencias de las primas, deberán recurrir a alguna

medida financiera diferente de la emisión de obligaciones (r).

(1) Conforme SA,c-Ennorr, VEr. contm. ,1901, 526. En contra, Tribunal %dila, 5 de Noviembre de 1901; Lene, 1901, 11, 699.

Vrnorsz.-11.

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§ 56.—EL coNTRATo Sumario,-716. Quien se adhiere a una mutua realiza un contrata de Sociedad.-717. Se rechaza la opinión de quien ve en ella un contratd'de seguro.-718. Se rechaza la opinión que encuentra dos contratos, uno de Sociedad y otro de seguro.— 719. Consecuencias prácticas de la doctrina preferida.

716. Quien se asegura en una mutua, ya concurra a constituirla, ya se adhiera a ella después de constituida, efectúa un contrato de Sociedad que tiene por fin la aseguración. Y obtiene este fin uniéndose en Sociedad con otras personas amenazadas por el mismo siniestro y contribuyendo al resarcimiento de las que han sido afectadas por él. Quien estime éste como un contrato de seguro, olvida totalmente la reforma con que este fin se ha alcanzado y domina las relaciones jurídicas de los contratantes. Nuestro legislador ha obrado equitativamente cuando lo ha regulado bajo el título de las Sociedades y cuando ha declarado que al determinar los efectos se deben subordinar las reglas de los seguros a las que dimanan del vínculo social (arts. 419 y 604). 717. Los escritores que tratan de ello hablando de las diferentes formas de seguros (I) cometen el mismo error que quien, tratase de las Sociedades cooperativas en la doctrina del préstamo, de la compraventa o del descuento, tomando el objeto por el contrato de Sociedad. Olvidan que el reparto de los daños que se efectúa entre todos los asociados sirve en las mutuas para determinar su relación jurídica con la Empresa, al paso que en las Compañías anónimas tal proceso de reparto se desenvuelve casi enteramente como un proceso interno extraño a los asegurados. Olvidan que la cuota debida por los socios de una mutua es esencialmente variable según los resultados del ejercicio social, mientras que la prima se halla irrevocablemente fijada en la conclusión del contrato de seguro. Y olvidan que el socio asegurado no adquiere sólo el derecho de indemnización, sino también el de par(1) Asi, MARGRIBIII, El &Hito commerciale italiano, III, pág. 534, trata de las mutuas entre los contratos de seguros y comienza diciendo (núm. 2.850) que dicho contrato puede considerarse perfectamente como una forma especial del contrato de seguro. Igualmente, 'VIDAR!, 4.* edición, volumen 11, núms. 1.717 y 1.785. La opinión propugnada en el texto ha sido seguida posteriormente por ARC,ANGELI, Dir. comm., 1901, 5 y siguientes.

— 467 — ticipar en las Asambleas, en el nombramiento de los Administradores y de los Síndicos, en la aprobación de los balances, que él tiene una parte en las utilidades y en las pérdidas y que después de la disolución de la Sociedad, divide con los otros socios el capital remanente o delibera acerca del modo de repartirlo. Si las mutuas, por razones de competencia o por dar mayor desembarazo a sus asuntos, imitan mediante el uso de las pólizas y de la cuota fija las formas rápidas y precisas que las Compañías a prima fija dieren a sus propios negocios, esta aparente uniformidad encubre siempre una diferencia esencial y característica, que consiste pre— cisamente en que los socios de una mutua están ligados a la Empresa por un vínculo social por el que están expuestos al peligro de ganar o de perder, según la suerte del ejercicio, lo cual en vano se buscaría en el contrato de seguro (x).

718. Tampoco están en lo cierto quienes advierten en ello doscontratos distintos: el de Sociedad, regulado por los Estatutos sociales, y el de seguro, regulado por la póliza. En efecto, haciendo esta distinción se viene a parar al absurdo jurídico de encontrai dos contratos donde sólo hay una voluntad de obligarse, una sola causa jurídica. Baste considerar que no se puede ingresar en la Sociedad sin estar al mismo tiempo asegurado; que no se puede estar asegurado sin formar parte del vínculo social; que mediante el pago de la cuota se adquiere no sólo el derecho de indemnización, sino también el de participar en la administración social y de exigir los beneficios, y que dicha cuota, mediante el reembolso del exceso anticipado, se halla graduada según los balance sociales, para concluir que se trata aquí de un contrato de Soeie(1) A pesar de las erróneas enseaanzas de los escritores, la jurisprudencia nacional ha marchado por el camino recto poniendo de manifiesto en primer fugar el carácter social de la relación existente entre la mutua y sus asegurados. Vid. Apelación Bolonia, 8 de Septiembre de 1889; Foro, 1.121; Casación Roma, 16 de Julio de 1890; Foro, 914; Casación Florencia, 4 de Febrero de 1889; Monlinre, 193; Casación Turín, 13 de Septiembre de 1894; Giur. Tor., 798; Apelación Casale. 28 de Enero de 1915, Giurispr. tor., 930; Casación Roma, 13 de Mayo de 1918.. Foro, 1, 1.025, como nota de Srorro-Pruroz. Acertado es también el concepto que dan de ellos las doctrinas francesa y alemana, si bien son endebles en investigaciones a propósito. Vid. PARDESSVS, 11, núm. 1.044; ALANzAT, Tratté des assurances, II, mrams. 569 y siguientes; LALANDZ, Le contr. d'ass., 11, miras. 199 y siguientes; GlatidENT, Des assurances mutueltes, págs. 1.. y siguientes; y. HAHS, Kommentar, 11, pág. 27; HENRICIIS, en la GoldsehmicIt's Zeitsehrift, XX, págs. 419 y siguientes. También Euriamrtnao, Versteherungsrecht, pág. 139, nanas. 28 y siguientes ad-mite que la relación de seguro debe subordinarse a la de Sociedad, pero no repara suficientemente en las notables influencias que esta relación ejerce práctliamente sobre la primera, cual ocurre a todos los que se ocupan de las mutuas tratando de los seguros.

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— 468 -dad que tiene por fin principal el seguro, de un contrato único e indivisible. La división del contrato en dos documentos—los Estatutos y la póliza de seguro—, no depende de una diferencia intrínseca de su contenido, sino de la oportunidad administrativa -de imitar los usos de las Compañías anónimas, y de poner de manifiesto a los socios las reglas que más de cerca les interesan, verbigracia, los vencimientos periódicos de las contribuciones, las prohibiciones de agravar el riesgo, las normas para liquidación del siniestro, y también de separar de los Estatutos las indicaciones que deban cambiarse según las exigencias de cada riesgo, cuales son, por ejemplo, las referentes a los objetos asegurados, a la suma aseguradora y al importe de las contribuciones (1).

719. Por consiguiente al determinar las relaciones jurídicas de las mutuas con sus socios, las reglas del contrato de Sociedad deben prevalecer sobre las del contrato de seguro. En este predominio encontrarán las mutuas su punto de apoyo para resistir a la fuerza disolvente de las pretensiones individuales manifestadas por los socios asegurados. Ay, de la institución y, a la postre, de los socios también, si armados de los derechos que la ley reconoce a los asegurados contra las Compañías, pudiesen debilitar la fuerza (I) Las decisiones del Tribunal Supremo del Imperio alemán concuerdan frecuentemente en rechazar la teoría impugnada en el texto. En la sentencia de 29 de Enero de 1881 (Eidscheldungen des Reichsgerichis, volumen 111, págs. 385 y Siguientes) se ha afirmado: «El Intento de distinguir los derechos derivados de la relación de Sociedad de los dirrianantes de la relación de seguro ha sido lógicamente rechazado en los juicios de apelación: el error depende de la arbitraria descomposición de una sola relación jurídica, contra la realidad de ¡as Cosas. El asegurado no concluye con la Sociedad dos contratos: uno de seguro y otro de adhesión a la Sociedad, sino un contrato único, que encierra en sí las relaciones dimanantes de entrambos.. Y la sentencia de 5 de Abril de 1881; íd., IV, págs. 394 y siguientes, dice: «Lo que cada socio abona a la caja común como prima y como residuo no es Sólo equivalente por los derechos eventuales de Indemnización que adquiere contra la Sociedad, sino más exactamente una contribución social. Estas sumas constituyen un elemento esencial del patrimonio, que la Empresa emplea en alcanzar el fin de la Sociedad, y según su cuantía se gradúa a cada socio su participación en las utilidades«. II., 9 de Enero de 1882; íd., IV, pág. 205. Conforme también, la dOetritia alemana más autorizada: vid. DERNIMIRG, Lehrbuch des preuss. pág. 678, que dice: «Cualquiera que sea la forma de la Empresa, la conclusión de un contrato de seguros mutuos tiene siempre el carácter de admisión a una Sociedad.; y GoLoscuannr, Handbuch des Handelsrechts, pág. 585, nota 72: «Las itsf llamadas primas pagaderas a las mutuas son simples cuotas sociales, y el importe de la prestación que incumbe al asegurado viene fijado sólo por aproximación y provisionalmente.. El sutil pero inútil intento realizado por rtunimoEst en el Ehrennueigs Jahrbuch, 1833, pág. 23, § 11, para distinguir estos dos órdenes de relaciones, demuestra la Imposibilidad de encontrar una línea recta que los divida. Esta separación la menciona con frecuencia, pero no la sigue s!stemáticamente CLEMENT, Des assur. ¡id., págs. 69, 127 y 143.

— 469 cohesiva de la asociación y arruinar, así, la fuente misma de toda su propia garantía! Esta regla abunda en consecuencias prácticas, de las que merecen mencionarse las siguientes: a) Nadie puede ceder la propia póliza poniendo a otro en su lugar sin el consentimiento de la Sociedad, aunque sea lícito efectuado a quien esté asegurado en una Compañía anónima (1). En vano se intentaría justificarlo por la libertad de ceder y de adquirir las acciones, ya que en las mutuas, a diferencia de las anónimas, no se adquiere la calidad de socio sin el consentimiento de los poderes administrativos de la, Sociedad. b) Cuando las mutuas llegan a estado de liquidación o de quiebra, el socio no puede pedir la resolución del contrato—como podría realizar si estuviese asegurado en una Compañía—, sino que debe pedir la disolución de la Sociedad y esperar el cierre de la liquidación. Si pudiese, como cualquier simple asegurado, hacer resolver el contrato, privaría a los acreedores y a los socios damnificados de la garantía de su cuota que prometiera aportar, y él mismo se crearía el título para pedir tal resolución dando el voto para la liquidación de la Sociedad (2). c) Las reglas que deben aplicarse para el pago de las contribuciones, si calla el contrato acerca de esto, deben ser las establecidas para garantir la aportación puntual de las cuotas sociales y no las menos rigurosas que rigen para el incumplimiento de un contrato bilateral (3). d) La cuota se deberá sólo durante el tiempo en que el socio forme parte de la asociación, y según el valor de la cosa puesta en comunidad de riesgos. La denominada indivisibilidad de la prima que obliga a los asegurados a abonarla por entero aunque el riesgo haya cesado o disminuido antes de que termine el período comprendido en el seguro, no tiene lugar en las mutuas, en las cuales, ante el silencio del contrato, la contribución debe ser proporcionada al riesgo efectivamente corrido por la Empresa. (/) Compárense los arts. 79 y 422. (2) Compárense los arts. 433 y 189, nil,n2. 4.° La cuestión se ha debatido vivamente y sólo se deberla resolver en sentido contrario al del texto cuando se considerase al art. 433 conciliable con la naturaleza especial de las mutuas.. Vid, en el sentido del texto: Apelación Bolonia, ti de Septiembre de 1859; Foin, 1122; Casación Roma, 16 de Julio de 3890; Foro, 913; Apelación Bolonia, 31 a Diciembre de 1897; Giarispr. ital., 1898, 158; id., 10 de Junio de 1910; 7 enit, 6544 CHIÁRAD1A, en el Dir. comas., 1893, 493. En contra, Casación Turín, 20 de Febrero de 1889; Monitore, 213; id., 31 de Diciembre de 1889: Id., 1890, 188; hirm. 17 de Marzo de 1891, id., 1891, 731; Apelación Milán, 10 de Diciembre de 1859; id., 1890 y una opinión nuestra publicada en el Foro ital., 1889, 1.122; Apelación Bolonia, 12 de Agosto de 1898; Tenit genov., 699. (3) Compárense los arts. 80 y 83 del Código de Comercio y el 1.165 del civil.

— Así, en estos mecanismos de reparto tan delicados y equitativos, que son las Sociedades mutuas, el equivalente se gradúa según el verdadero servicio que ellas hayan prestado (r). e) Las acciones derivadas del contrato no prescriben al año, como las que proceden del contrato de seguros (art. 924), sino a los cinco arios, cual acciones dimanantes de un contrato de So-ciedad (2). — 470

(1) Vid. art. 244, Código de Contacto. Acerca de la indivisibilidad de la prima, vid. VLVANTE, II contralto di aesicarazioni, 1, Maris. 117 y siguientes. (2) Vid. núm. 699. Código de Comercio, art. 919. Conforme Casación Turin, 5 de Junio de 1889,28 de Junio de 1895; Monitore, 1889, 749; 1895, 732; Tribunal Milán, 27 de Diciembre de 1888; Monitor, 1889, 136; Tribunal Cagliari, 15 de Marzo de pato; ,Faro Rep., vid. Socield, núm. 230; Casación Roma, 20 de Mayo de 1913; Foro, 1, 657, modificando la jurisprudencia anteriormente dominante, .con nota de VALER! en flia. dic. comm.,1913, 11, 768. En contra, Casación Roma, de Julio de 1896; Foro lieP., vid. Societa, núm. 112.

CAPITULO VIII Las Sociedades civiles S iimario. —72o. Motivos y crítica de la ley.-721. Qué Sociedades civiles pueden asumir la forma de las Sociedades por acciones.-722. Las Sociedades civiles pueden revestir cualquier forma de Sociedad por acciones. Ellas no adquieren personalidad jurídica bajo la forma de Sociedad colectiva o comanditaria simple. —723. Consecuencias derivadas de haber tomado forma mercantil.

720. Mención crítica.—E1 derecho mercantil puede contar ;Con otra victoria de su fuerza expansiva. Después de haber conquistado para el ejercicio del comercio la forma de la Sociedad por -acciones, la ha comunicado, cual hizo con la cambial, a los negodos civiles. Así, las Sociedades a las que el derecho civil no con-cede personalidad jurídica ni un vigoroso ordenamiento administrativo, encuentran en el Código de Comercio un ordenamiento enérgico y prudente que deberá atraer a la industria agrícola ,e inmobiliaria, mediante el beneficio de la responsabilidad limitada, los grandes capitales que se requieren para reanimarlas (r). Pero nuestro legislador consiguió una reforma muy incompleta. Concedió a las Sociedades civiles la facultad de ordenarse como las Sociedades por acciones, y, por tanto, de recurrir ampliamente al público mediante la emisión de acciones y obligaciones en masa, -puso al servicio de las mismas—con las escrituras de constitución, (1) No es posible saber si algunas Sociedades civiles se aprovechan de esta reforma, porque no se puede inferir de su titulo si tienen carácter mercantil o civil, y hasta el ex.ainen de sus Estatutos podría dejar muchas dudas. Pero creemos que pocas se han aprovechado de la facultad que se les concedió por las disposiciones transitorias (art. 4.°) de constituirse como Sociedad por acciones, ya que la transformación las obligaría a pagar un impuesto muy elevado por la transferencia de propiedad desde el cabeza de los socios al de la nueva persona jurídica. Tales disposiciones &anonadas habrían producido mejores resultados incluso en beneficio delFisco, si hubiesen sido acompañadas de facilidades fiscales. A ello provee el proyecto de reforma de las Sociedades mercantiles proponiendo que el Impuesto de registro por esta transformación sea reducido a una módica cantidad: Informe Viviixrn y expediente, págs. 72 y 123. Vid. art. 8.° de la ley de 23 de Abril de 1911 acerca de los Impuestos sobre negocios.

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las situaciones y los balances—una publicidad que se difunde por todos los lados del Reino, y aumentó el crédito con el Decreto de la autoridad judicial que aprueba la constitución de las mismas7 pero después las eximió del procedimiento de quiebra que puede impedir los abusos por efecto de las graves penas con que conmina a los Administradores infieles y culpables, por medio de las presunciones de fraude que facilitan la reintegración del patrimonio• gravado y con la igualdad que promete a los acreedores sociales. Más lógicamente se procede en Alemania y en Francia, donde las Sociedadesciviles constituidas bajo las formas de las Sociedades. por acciones están consideradas como comerciantes y tienen todos sus derechos y obligaciones (1). Allí la forma inviste al contenido y lo lleva consigo al dominio del Código de Comercio (la formeemporie le ford). De este modo todo el sistema de leyes que la actividad mercantil se ha venido creando con el trabajo de siglos, como instrumento de crédito y como freno a los abusos, rige totalmente en este nuevo campo de actividad, eliminando pavorosa incógnita de una ley sin sanciones y eliminando asimismo, con respecto a estas nuevas formas de Sociedad, la intrincada cuestión de si tiene por objeto una Empresa mercantil o una Empresa_ civil. Quedando a mitad en la reforma, nuestro legislador ha preparado un motivo de perturbación para el crédito público. Quien. ignore—y es fácil ignorarlo--si la Sociedad explota una Empresa mercantil o bien civil vacilará al medir el crédito de que es merecedora, y esta duda mermará el crédito de todas o preparará una deplorable desilusión a quien creyera que trataba con una Sociedad mercantil con las garantías de la quiebra y se encuentre. Más tarde defraudado. 721. Para que una Sociedad civil pueda tomar esta forma (1) Ley francesa de 1," de Agosto de 1893, que en su art. 68 dice: «Quel que sois leur °Net les socielés en commandite ou anonymes q211 se? ont consfituées done les formes da cede de comnierce ou de la présente loi, seront commerciales, el sonmises aux luis el usages da commerce Esta ley se halla explanada en el sentido del

texto por el Informe Parlamentario. Vid. Deozoz, Réeneil, 1893, IV, pág. 70; ROVSSEATJ, Traité,-nilms. 1.086 y siguientes; HOUP1N, 1, nana. 278: TuALLtn, Annales, 1894; CIMION, Annales, 1905, 199 y siguientes. Ley alemana de 18 de Julio de 1884, arts. 174, y 298 y ahora § 210 del Código de Comercio, que dice: siJna Sociedad por acciones sirve como una Sociedad mercantil, aunque no tenga por objeto un acto de comercio*. Se halla desenvuelta en el mismo sentido que el texto por el Tribunal Supremo, Entscheíd., XXII, pág. 326, y por la doctrina pestenor. Vid. v. VOELT)ERNDORP, Das Reichsgesetz, etc., pág. 284; 13nunniln, 1, pág. 105, nota 8."; RING, pág. 170. LEHMANN VNI) RING, § 210, núm. S.% que dice: *No es decisivo el objeto de la Sociedad, sino su forma. Las Scciedades anónimas en Alemania sirven siempre como Sociedades mercantiles, y cada uno de sus negocios vienen considerados como negocios de tu comerciante*.

— 473 — es necesario que sea en verdad una tal Sociedad civil, es decir a) que tenga por fin el conseguir una ganancia patrimonial, y 1)) que esta ganancia deba distribuirse entre los socios (art. 1.697, Código civil). Por el primer requisito quedan excluidas las Socieda-des que tienden al fin más noble de mejorar el estado de los socios mediante la educación o el arte, cual las Sociedades que sin mira de lucro se establecen para fundar una escuela, una academia, un círculo literario o una hacienda doméstica habitada en común. Por el segundo requisito quedan excluidas las Sociedades que tienen por fin difundir sus beneficios entre los extraños, como las Sociedades instituidas para promover las industrias y para ayudarlas. El Tribunal, que ha sido puesto por la ley para custodia de los libros en que se registra la constitución de las Sociedades por acciones, no puede permitir que se transcriba en ellos la constitución de tales asociaciones sin usurpar las más elevadas funciones del poder ejecutivo. Sólo éste, desde su sede central y mediante la ayuda de los grandes cuerpos consultivos del Estado, puede decidir convenientemente si es oportuno favorecer eI ejercicio de aquellas elevadas funciones sociales ayudándolas con el amparo de la personalidad jurídica. La práctica legislativa y administrativa seguida bajo el vigente Código de Comercio, se manifiesta en el siguiente sentido: para conceder a las Cajas de Ahorros constituidas con un capital dividido en acciones la personalidad jurídica, se recurre a una ley especial (1); para reconocer la cualidad de cuerpo moral a los Comités formados mediante la suscripción de acciones con el fin de abrir una exposición, se han emitido leyes o Decretos especiales (2): si se siguió este camino, ello significa que estas instituciones no podían adquirir la personalidad jurídica ni aun bajo la forma de Sociedades por acciones. El legislador no sustrajo a] poder ejecutivo el reconocimiento de las Sociedades por acciones para confiarlo con límites más reducidos al Magistrado, si no cuando se trató de categorías bien definidas de personas jurídicas, como las Sociedades mercantiles. las Sociedades obreras de socorros mutuos y las Sociedades civiles instituidas con 'fin de lucro ; y en la exacta observancia de estos. limites estriba el más seguro remedio contra los abusos y la con(1) Ley de 15 de Julio& 1888 sobre Cajas de Ahorros, arts. 1, 2 y 28. Las Cajas de Ahorros de los antiguos Estados Pontificios y de Toscana estaban constituidas mediante Sociedades por acciones. (2) Real decreto de 2 de Diciembre de 1888 que reconoció como cuerpo moral al Comité para la Exposición de Palermo, integrado de un capital por acciones; art. 12 de sus Estatutos; Real decreto de 1.0 de Mayo de 1892; íd., para la Exposición de Génova; Real decreto de 1.0 de Febrero de 1891, que reconoció a la Sociedad Italiana de Autores en Milán.

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fusión de poderes. Si no fuese así, puesto que los fundadores de cualquier cuerpo moral pueden constituirlo dividiendo en acciones el capital aportado, resultaría fácil eludir, mediante la cómoda forma de Sociedad por acciones, las normas fundamentales de nuestro derecho público y hacer resurgir entes suprimidos o prohibidos, exonerándolos de toda vigilancia gubernativa. El legislador ha podido eximir sin peligro a las Sociedades por acciones de la obligación de conseguir la autorización del Gobierno para la adquisición de propiedades inmuebles, porque el interés de los socios hace circular sin tregua el patrimonio social con el fin de obtener nuevas ganancias; pero si esta independencia fuese con'cedida a todas las Sociedades filantrópicas por el solo hecho de que hubieran divido en acciones el capital, se dejaría el paso franco a la resurrección de las manos muertas. Y si, además, se cree con nosotros que las Sociedades por acciones pueden recibir a título gratuito o por sucesión (núm. 301), el peligro resulta aun más alarmante. La investigación acerca de los verdaderos caracteres de la Sociedad civil—que pareció a manera de una investigación de escuela cuando se les negaba la personalidad jurídica y no podrían alcanzarla cualquiera que fuese su capital o su fin, sino por ley o Decreto real—, adquirió una gran importancia práctica después que fué concedida a la autoridad judicial la facultad de re-conocer en las Sociedades civiles la legítima adquisiciM de tal personalidad. La cuestión ha tomado un nuevo aspecto e inoportunamente se citarían en apoyo de la opinión que hemos combatido los pocos autores que la siguieron cuando regía otro sistema legislativo (1). (I) VIDARI, 4.5 edición, volumen 1, núm. 701, extiende el concepto de Sociedad civil: «a aquellas Sociedades que se proponen establecer bibliotecas populares, sostener lecturas públicas, abrir salas de conversaciones, hacer ejercicios o dar academias de esgrima, de gimnasia y otros cien fines de utilidad pública o de entretenimiento licito., acogiendo el concepto expresado en la Memoria Castagnola (Actas da la Comisión, 111, pág. 141). Pero todos los posteriores trabajos preparatorios repu.dian este elástico modo de entender las Sociedades civiles. Vid. el Informe Parlamentario PASQUAId-MANzwa (Lavori Preparatori, 11, 1, págs. 342 y 343): eal declarar que las Sociedades civiles pueden revestir las formas de las mercantiles, naturalmente se entiende señalar sólo a las Sociedades con fin de lucro que están reguladas en el Código civil*. y en el mismo sentido se pronunció en el Senado el Relator Const (Id., 11, 2, 121). Domina en la jurisprudencia italiana la opinión seguida en el texto: Vid. la Casación Roma, 19 de Febrero de 1879; Foro, 145: Casación Turín, Si de Diciembre de 1885; Rassegna di dir. comm., 111, 98; Casación Nápoles, 12 de Marzo de 1887; Go...cuita del Proeuratore, XXII, 15; Apeladón Roma, 1.5 de Octubre de 1895; Temi rom., 502; Apelación Turín, 21 de Junio de 1898; Foro, 1899, 731; Casación Roma, 10 de Enero de 1899; CO118. .eornm., 73; Tribunal Turín, 17 de Febrero de 1913; Riv. Loe. Comm.,275; MATTIROLO, II, núm. 58; Grotior, Persone Giuridiche, 2.5 edición,. volumen VI, ntint. 148; IVA'

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722. Las Sociedades civiles pueden constituirse bajo las formas de la anónima, de la comanditaria o de la cooperativa por acciones (r), y en cualquiera de estas formas adquieren personalidad jurídica. Pero no pueden adquirirla bajo las formas de la Sociedad colectiva o en comandita simple (2). Esta hipótesis la sido frecuentemente puesta de manifiesto en la escuda para completar la teoría de las Sociedades civiles revestidas de formas mercantiles, pero no se presenta en la práctica, porque los socios buscan en las formas sociales una protección para disminuir, no para aumentar su responsabilidad. Ninguna cuestión judicial había surgido a este propósito antes de la promulgación del Código vigente, ni ningún interés lesionado por el silencio de la ley había invocado sus disposiciones. Por ello la hipótesis de una Sociedad civil provista de aquellas formas quedó fuera del Código, y puesto que no puede haber personalidad jurídica donde la ley no la autoriza, así aquellas formas sociales serán impotentes para concederla. No se quiere negar a los socios la facultad de obligarse en el contrato social solidaria e ilimitadamente por todas las deudas, porque son dueños de aumentar las garantías de sus acreedores; ni se les ha querido negar la facultad de regular la administración social por las reglas mercantiles remitiéndose a ellas tácita o expresamente. Pero los bienes sociales deberán considerarse unidos a las personas de los socios como copropietarios, y los acreedores sociales no tendrán derecho alguno de prelación sobre los mismos, porque no existirá una persona jurídica distinta de los socios obligada vara con ellos (3). NARA, 1, págs. 224 y 240; FERRARA., Persone giuridiche, pág. 497; REDENTI, giudizio civile con plumilla di paril, nota 259. Por el contrario, admiten entre los fines legítimos de una Sociedad civil, la educación y el recreo: CasaciónFlorencia, 7 de Julio de 1837; Teini ven., 459; Apelación Venecia, 10 de Diciembre de 1890; Terni ven., 1891, 13. Pero conviene advertir que estas sentencias no tuvieron ocasión de reflexionar sobre el nuevo ordenamiento introducido por el Código de Comercio acerca de las Sociedades por acciones. En el mismo sentido que el texto se manifiestan la doctrina y la jurisprudencia dominante en Francia: AUBRI1 ET EASY, 2 377, Mun. 3.0, y 11 54, pág. 187; LAURENT, XVI, nnins. 150, 187 y siguientes; VAvAssEtla 4,* edición, I, inims. 24 y 25; L'Irost CAES ET Rr.Nrwour, volumen 11, nárns. 2.º, 3.º y 34; Guil.LOUARD, m'un. 68; 13AVIDRY-LA CARMÍN ERIE ET WARL, náras. 9.º, 554 y siguientes: la doctrina francesa distingue a las Sociedades que se proponen fines cientificca, literarios, etc. con el título de Associntions. (1) Casación Roma, 28 de Junio de 1892; II Giurista, 1893, 6; Casación Roma, 11 de Febrero de 1392; Foro, II, 147. (2) Conforme llIA..-zs.rok, 1, pág. 352. En contra, l3or,Amo, Snacíd conunerc. e coap., Estr., pág. 63. (3) En este sentido se hallan orientados los trabajos preparatorios del Código, ya porque allí se señala conqnua y exclusivamente la hipótesis de Sociedad civil por acciones, ya porque el honorable LAmpr arreo, Relator del Senado, declaró oue en el Proyecto no se ha querido tratar de las Sociedades civiles colectivas y

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723. Las Sociedades civiles que asumen las formas esenciales de las Sociedades por acciones, es decir, que dividen su capital en acciones con la responsabilidad de todos los socios limitada al importe de las mismas, quedan bajo el imperio del Código de Co. mercio, que viene a ser su ley personal. Desde el momento en que se colocan en el camino señalado por el Código, quedan sujetas a todas las disposiciones que se hallan establecidas expresamente para las Sociedades por acciones, ya estén agrupadas bajo el título de las Sociedades o esparcidas en otras partes del Código, y están sujetas en cualquier fase de su existencia, por la emisión de acciones y de obligaciones, a la disolución y a la liquidación. Sirve para ellas la disciplina de las Sociedades irregulares. Si fuera de otro modo, si por la inobservancia de las formalidades prescritas pudiesen sustraerse a las sanciones del Código de Comercio, obtendrían un premio por las violaciones cometidas. Por ejemplo, omitiendo dar publicidad a su escritura de constitución, podrían poner en circulación las acciones antes que hubiesen sido desembolsadas las tres décimas: doble violación de la ley, en las que una sería la justificación de la otra. Pero aunque reguladas por el Código de Comercio, continúan siendo, por razón de su objeto, Sociedades civiles: como no se es comerciante por tomar el título, así no se es Sociedad mercantil por tomar las formas de la misma. Por tanto, no están sujetas a las reglas relativas a los comerciantes y en especial a la Presunción de comercialidad que acompaña a todos sus actos (1). De Consien comandita simple, considerando que nadie habría ido a buscai estas formas», ya, en fin, porque el honorable alimoci.k, en los debates públicas habidas en cl Senado afirmó sin ser contradicho que el proyecto adirsilía que se pudiese dar a las Sociedades civiles la forma única de las anónimas: Lavori preparatori, 1, 1, 1.018. 11n contra, MARGBIERT, Cornmentario, 3.° edición, ntlm. 797. No faltaron en Francia escritores autorizados que consideraron la personalidad jurídica cono inherente a la forma de las Sociedades mercantiles y después la reconocieren lanibUn en las Sociedades civilemoiectivas y en comandita: AVERY ET HM", § 54, nota 28; §37, nota 17. Pero después que la ley de 1.0 de Agosto de 1893 se limitó, coro hizo nuestro Código, a atribuirla expresamente sólo a las Sociedades por acciones, aquella opinión fué desechada: vid. LVOW-CAEN Efr volumen 11, apéndice, mbus. 50, 51 y 53.11lientras, la tendencia a extender el dominio de la ley mercantil a las Sociedades civiles va haciendo nuevos progreses en las legislaciones extranjeras, ya que hasta las Sociedades civiles colectivas y en contandita simple fueron expresamente sujetadas por el nuevo Código de Comercio alemán, 1, 2; por el Código de Comercio portugués (a. 1888), art. 106, y por el Código federal suizo de las obligaciones, pais, 552 y 590. (1) Código de Comercio, arta. 4.* y 6.° Conforme Informe 114axznvi, pág. 449yespecialmente pág. 459, que dice: *Como el objeto de la Sociedad permanente civil, no obstante la forma mercantil, no pddrán aplicarselesdiSposiciones de la ley mercantil que son propias de los actos de comercio y de les comerciantes, cual serán, por ejemplo, las relativas a la quiebra (admitida sólo para los comerciantes y por sus obligaciones mercantiles)'. Asimismo no se aplican a las Saciedades el-

— 4/7 — guiente, sus obligaciones, excepto el caso de que procedan de actos objetivos de comercio, conservan carácter civil, y como no están avaloradas por la amenaza de quiebra, no producen inlereses de pleno derecho ni pueden demostrarse por los más fáciles medios de prueba admitidos por el Código de Comercio (1). Y por ello, aunque estas Sociedades deban llevar los libros y asentar en ellos sus operaciones como un comerciante, no podrán presentarlos en juicio contra los clientes para probar los propios derechos, ya porque estos libros no tienen virtud probatoria más que entre comerciantes y en materia mercantil, ya porque su regularidad en el modo de llevarlos no se halla asegurada por las sanciones que en caso de quiebra afectan a los Administradores de las Sociedades mercantiles, las cuales sanciones son las únicas que garantizan tal regularidad (2), viles los arts. 339 y 351. Conforme Casación Roma, 13 de Septiembre de 1837; Foro,

1.111.

(1) Arts. 41 y 44. Igualmente no se aplicarán a las operaciones de las sociedades civiles, salvo el caso de que constituyan actos objetivos de comercio o de que traigan su índole mercantil de la cualidad de comerciante que posea la otra parte (art. 5, 4.0), los arts. 40, 42,43, 47, 55, 58, 59 y 80, etc. (2) Código de Comercio, arte. 48, 49 y 883. Las manifestaciones hechas en el Senado por /os honorables Mirtikur.ts. Y Coas, Relatores 111.apori prgparatort , 1, 1, L026, 1.027), deben entenderse en el sentido expresado en el texto, es decir, en el sentido de que la prueba del contrato de Sociedad debe ser regulada según las disposiciones del Código de Comercio; el principio de contradicción no permite que se apliquen las reglas probatorias establecidas por el Código de Comercio para lis obligaciones mercantiles a las operaciones que tengan carácter civil.

CAPITULO IX La disolución de las Sociedades § 57.—REGLAS GENERALES Sumario.-724. Indicación histórica y crítica,-725. Los acree-

dores sociales no pueden utilizar las causas de disolución.— 726. Qué causas obran de derecho y- cuáles por voluntad de los soc10s.-727. Disolución potestativa. Cómo puede pedirse por cada uno de los socios individualmente.-728. Garantías. parala disolución de las Sociedades por acciones.-729. La disolución es potestativa incluso en el caso de quiebra.-730. Efectos de la disolución.-73r. La Sociedad disuelta por voluntad de los socios puede prorrogarse, y se presume la continuación, no la renovación de la Sociedad.-732. También pueden prorrogarse las Sociedades disueltas de derecho.— 733. Las causas de disolución consignadas en el Código civil no rigen para las Sociedades mercantiles.-734. Sociedades sin duración convencional.

724. Indicación histórica y critica.--Defender la hacienda social que trabaja para la consecución de su fin durante todo el tiempo estipulado por los socios y defenderla contra toda causa interna y externa de disolución, es esta la finalidad de la ley. Favoreciendo la conservación de estos centros colectivos de actividad económica, cuya implantación, especialmente cuando tiene fines industriales, es muy aleatoria y costosa, favorece el legislador a los socios que esperan de la consecuencia de aquel fin el premio al trabajo y a los capitales que han empleado y favorece a los acreedores sociales que ven en ello la mejor de sus garantías. Habiendo el legislador alcanzado completamente este fin en el ordenamiento de las Sociedades anónimas poniéndolas a cubierto de las adversidades que atacan a las personas de los socios, se dirá que las Sociedades colectivas y en comandita simple no pueden sustraerse a tales peligros. Sin embargo, existe una tendencia— mantenida por una práctica secular, hecha más manifiesta y segura por las frecuentes reformas legislativas—a proteger el cuerrg social de las vicisitudes individuales de los socios.

— 479 — La índole personal de estas Sociedades sostenidas por la recíproca confianza de los socios, tuvo en el derecho romano una influencia tan decisiva sobre su duración, que la muerte, la quiebra, la insolvencia, las discordias y los abusos de los socios fueron consideradas como causas de disolución. Aún se llegaba a más, ya que por conservar para los socios intacta la libertad de testar o por no obligarles a soportar la Compañía de personas desconocidas, se consideraba ineficaz el pacto de continuar la Sociedad con los herederos (r). Esta doctrina que pasó al derecho medioeval italiano, formaba contraste con la costumbre mercantil por la que existían Sociedades continuadas durante varias generaciones en las mismas familias (2): los jurisconsultos conciliaban esa costumbre con la doctrina de los hechos, considerando a la antigua Sociedad continuada con los herederos como una Sociedad nueva (3). Pero la autoridad de la tradición debió sufrir desgarraduras cada vez más extensas y ser vencida finalmente por la fuerza de las circunstancias, de modo que se estimó válido el pacto de continuar (1) Leyes 35, 59 y 65, § 10, Dig., pro socio: Nemo potest societatem haeredi sao sic parare ut ipse haeres socias sit... Adeo ~ríe socii solvitur societas, al nec ab ¡TIMO pacisci poseimos ot haeres etiam succedat societatt.

(2) Cuenta JoAN VII.LANI que cuando la Compañia de los Scali, Amieri e hijo Pedro, de Floreada, quebró el año 1326, contaba más de 120 años, Storie ' di G. M. e F. Villani, Milán, 1729, pág. 603, libro X, cap. iv. También Cosi.maxo, Storia.dei Banda della Sicilia, cita muchas razones sociales del siglo XI, que demuestran la continuación de la Sociedad con los herederos de Ios socios ori• mitivos, por ejemplo, el Banco de los herederos de SALTA S.AR BONCONTI (1443), etc., 1, págs. 77, 79, 80, SI y 82. LAsrm ha encontrado en el Registro de comal:u-litarlas de Bolonia, muchos contratos que contienen el pacto de que la Sociedad continúe con los herederos, no obstante la muerte del socio colectivo: vid. Bologneser Quellen des Ha.ndelsrechts, Halle, 1891: Contrato de 17 de Abril de 1704, núm. 17, pág. 551 nue en caso de muerte, que Dios no permita, del señor Cowri o del señor Covnua, deben los herederos de los mismos continuar en la Compañía hasta el fin del contrato, cual si no hubiese ocurrido tal muerte, no obstante cualquiera ley o Estatuto en contraria. Contratos de 28 de Mayo de 1716, núm. 19. pág. 69; 22 de Febrero de 1717, núm. VII, pág. 74; 30 de Junio de 1721, capítulo XIX, pág. 84; 17 de Abril de 1732, núm. 14, pág. 95; 20 de Noviembre de 1775, rinin. 18, pág. 102. Vid, un ejemplo interesante de estas Sociedades renovadas du-. rente varias generaciones en Casaregis, Disc., 145, y Ausaldo, Disc., 50, núm. 19. (3) 13it:cr0l-0am Bosco, Concilia, LOTIANI, 1620 (estos Consejos fueron IISCritos, sin embargo, alrededor del año 1400: vid. acerca de este jurisconsulto las interesantes Investigaciones de BE*: SA, en las honras fúnebres del Profesor SERAFINI Florencia, 1892, págs. 327 y siguientes); Consigno, 278, núm. 1.0, que dice: Sede-

fas linitur mort el quod non potest sic contrahi ni transeat in haeredes sive uf haeres sun socios sit, verunttamen si ji qui sociis haereaes extiterint anímum ineundae societatis habuerint contrahunt novam societalem. FABER, en D. 1, 37 pro socio; Bittn•Numm.rx, en el libro 3•0, núm. 3.°, Código eod. tít.: TORRE, De pactis Mur. success,. libro 3.0, cap. X, núm. 14; C A S AREGIS, De commercio Disc., 146, ntlni. 5.9; ZANctu, De societate, parte II, cap. XII, núm. 54.

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la Sociedad con los herederos cuando el difunto era simplemente socio de capital y no de obra (1); cuando el pacto no se hallaba consignado en favor de los herederos, sino de los socios supérstites (2), y cuando era corroborado con juramento, que se aparentaba prestar por una de las acostumbradas cláusulas notariales (3). Un nuevo argumento en pro de la validez de estos pactos surgía de la doctrina dominante respecto a las comanditarias, para las que, mediante buscadas analogías con el préstamo y con el mandato, se reconocía el derecho de sobrevivír a la muerte, a la quiebra y a la insolvencia de los socios (4). Así, cuando el Código civil francés confirmando la opinión de POTHIER (5), reconoció la validez de dicho pacto, no hizo más que legitimar una costumbre dominante por doquier. No obstante, debe reconocerse que los inconvenientes que aconsejaron a los jurisconsultos romanos el desecharlo, no han sido atenuados con los siglos. Tal pacto obliga a los socios supérstites a soportar la compañía de herederos que por su número, por su menor edad, por su posición social y por su valor moral y económico pueden disminuir el vigor y el crédito de la hacienda social; no asegura su continuación porque el heredero puede sustraerse a ella renunciando a la herencia y perturba el orden en las sucesiones porque a veces se le obligará al heredero a renunciar para no soportar un peso y un peligro que no convienen a su estado. No es, pues, con este pacto con lo que se puede asegurar el normal ejercicio de la hacienda social más allá de la muerte de los socios, y conviene emprender otro camino. Un particular concepto, desconocido del derecho francés, pasó del derecho civil alemán a casi todos los Códigos mercantiles de Europa (6) : él defiende a la Sociedad de las vicisitudes particuCAPYCIUM, Decissiones, Lonnuxi, 1.555, 174, mbn. 9; A.NDREOLI, COntr0-, (1) versiae, Venecia. 1701, 32, mina. 7.'; TORRE, De pací/5 futuras successionis,Venecia, 1694, libro 111, capit. X, núm. 25; IlAwricA, DE com. tacit et arnhig., libro Vi, tít. 24, núms. 25 y 26. (2) CAskanors, Discurso, 156, núm. 10. (3). GUTIERREZ, De :farm., parte II, cap. XLVIII, núm. 5..; BRUNNEMANN, Conunentarturn in Codicem, EUGDANI, 1669, libro IV, tít. 37, núm. 3..; MOLINA, De just. et jun, MAGUNTIAE, 1659, Tract. 2, disput. 414, mints. 6.° y siguientes; 130r4AcciNA, Opera =ratio, Venecia, 108, volumen II, pág. 558, de contractibus, Disp. 3, qu. 6, punto. ult. sub., mira. 3..; CASTROPALAO, Opera moralia, LUGDUNI, 16.59, volumen VI I. Disp. 7, punct. 11, núm. 10; HEV/A, De C017E171. leer., libro 1, cap. 111, sub. núm. 3.. (4) Bosco, Consiglio, 40, núm. 2..; CAsAnsors, Discurso, XXIX, núms. 10 y 16; ZANonr, De societ., parte 1, cap. 1X, ntíms. 19 y siguientes; FIEFILI, Dell'aeounumdita, cap. IV, notas 8 y siguientes, cap. XII, nota 1.. POTIIIER, Contr. de soc., núm. 145; TROPLONG, Des soc., núm. 879. (5) (6) Código civil prusiano, 1, 17, 269 y siguientes; Código civil austriaco, §§1.210 y 1.216; Código alemán de 1861, arts. 128 y 225; Código alemán de 1900,

— 481 — lares que afectan a los socios y la reconoce el derecho de excluir a quien ponga en peligro la existencia de la misma. Este concepto eminentemente consei-vador reduce las consecuencias de la desgracia o de la culpa de un socio al menor mal posible, ya que sólo ,éste queda perjudicado, y la Sociedad, reembolsándole el importe de su cuota, continúa con los otros por todo el tiempo de su duración. Este concepto ha sido aplicado por nuestro Código al socio culpable de haber violado sus deberes sociales, al quebrado, al interdicto y al incapacitado, los cuales pueden ser eliminados del cuerpo social para librarlo de un elemento que le pone en peligro. Así, las causas fide según el Código ciVil producirían la disolución de la Sociedad, se reducen, segán el Código de Comercio, -a producir la exclusión del socio culpable o desgraciado (I). Pero este concepto os capaz de una mayor expansión y debería tenerla ,en una reforma legislativa una ley solícita en dar estabilidad 2 las haciendas sociales debería declarar que la muerte del socio no disuelve la Sociedad y que éste, reembolsando a los herederos del difunto, puede continuar entre los socios supérstites. De este modo incluso se rendiría homenaje a la intención del socio difunto, quien no ha querido ciertamentc que la hacienda social fuese truncada por la muerte de un socio, de improviso, cuando la actividad de la misma se volvía más pujante por las nuevas relaciones de negocios, por las utilidades empleadas en desarrollar su industria y por el mérito de una administración hecha más experta por la práctica de los negocios, y si él quiso defenderla previamente contra esta disolución anticipada fijando para ello una duración a su existencia, debe tolerar que su voluntad se vuelva también contra él e incluso contra sus herederos si es él la víctima de la muerte. Así el derecho lograría sostener la Empresa hasta que hubiera logrado conseguir su fin. Mientras se demora esta reforma, se deja al cuerpo social expuesto al peligro de la disolución tanto más alarmante cuanto mayor sea al número de §§ 133 y 141; Código suizo, arts. 547 y 576; Código de Comercio español de 1829, arts. 224 y siguientes; Código español de laso, arte. 218 y 219; Código rumano, arts. 189 y 193. Ha tenido la más amplia aplicación en el reciente Código argentino (a. 1890), arts. 419 y 420, que autoriza a los socios para continuar in Sociedad no sólo en tos casos previstos por nuestro art. 186, sino también en el caso de nuerte o de retirada de un socio. (1) Código civil, arts. 1.729, núm. 4.c., 1.731 y 1.735; Código de Comercio, arts. 186 y 187. Es extraño que después de tanta reforma legislativa se lea todavía en algún tratado que a las causas de disolución fijadas por el Código de Comercio se deben añadir las del Código civil y aun otras dejadas al buen criterio del Juez (Vroma, 4.. edición, v. 11, núm. 1.442). De este modo Se abandona el terreno sólido de Ia regla legislativa para confiarse al movible de las impresiones personales, donde con el nombre de equidad germina a veces la arbitrariedad (vid. número 735). VivAirre.— I I.

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socios: .10 que constituye de ordinario, la fuerza de las asociaciones, será para las Sociedades colectivas y en comandita un motivo de debilidad. La costumbre mercantil sigue la dirección por nosotros defendida: la cláusula por la que la Sociedad continúa entre los. supérstites, reembolsando a los herederos la cuota que antes perteneciera al difunto, es la más usada, especialmente por aquellas Empresas industriales cuyos gastos de implantación son cuantiosos (r). 725. El sistema del Código.—La Sociedad, encerrada dentro. del campo de acción señalado en los Estatutos, ejerce su industria_ por todo el tiempo que en relación con su finalidad se la haya asignado. Los obstáculos que Ie irápidan alcanzar este término,. verbigracia, las pérdidas de capital, la muerte o la quiebra de un socio, son hechos internos que los socios pueden salvar, perseverando en el designio primitivo. Estos obstáculos no pueden ser alegados por los acreedores dela Sociedad para pedir su disolución: no es ese el camino; no es abatiendo a la Sociedad deudora corno pueden cobrar sus créditos, sino provocando la quiebra que conduce a una liquidación efectuage en interés de ellos mismos. 728. De entre las numerosas causas de disolución, unas operan por derecho, es decir, por ministerio de la ley, y otras por voluntad de los socios. La disolución por derecho tiene lugar por el transcurso del plazo establecido para la duración de la Sociedad o por el cumplimiento de su objeto. Produce sus efectos inmediatamente, tanto respecto a los socios como con terceros, sin necesidad de publicidad, ya que corresponde al estado de derecho, es decir, a los Estatutos ya publicados. Consiguientemente, ocurrido e] hecho que produce la disolución por derecho, los Administradores, lo mismo que los liquidadores (art. 201) no podrán emprender ninguna nueva operación, y si, no obstante la prohibición, se aventuraran a efectuarla, la operación correría por cuenta de los mismos (art. 192). Asimismo, (1) •Di nuestras investigaciones por las Cancillertas de los Tribunales ce Roma, de BoIonfa y de Florencia, hemos reunido muchísimos ejemplos de ello. Nos basta citar alguncs contratos del bienio 1892-1893: Tribunal de Floreada,. 22 de Junio de 1892, fase. 1, 883; 13 de Abril de 1892, fase. 1, 841; Tribual I de Roma, 1892, vol. 1, núm. 20; volumen 111, mims. 232 y 280; Tribunal de 13olonia, 1802, miras. 476, 490 y 498; a. 1893, minas. 513, 523, 531, 535 y 537. La Comisión nombrada para la reforma del Código de Comercio admitió esta preposición, nuestra Re/a., pág. 33: *En el caso de muerte de uno de los socios, y salvo convención contraria, los supérstites tienen la facultad de continuar la hacienda social por cuenta propia, reembolsando a Tos herederos del difunto la cuota que a éste correspondas.

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si después de aquel hecho acordaren los socios, tácitamente o par escrito, continuar la Sociedad, se tendrá una Sociedad nueva, que deberá practicar todos las inserciones establecidas por la ley y pagar todos los impuestos ordenados para la constitución de una Sociedad nueva. En todoslos demás casos la disoludón es potestativa, porque la ley expone a los socios las causas de disolución, pero no les obliga a utilizarla; por lo que si no acuerdan o declaran la disolución, la Sociedad continúa su ejercicio por el tiempo primitivamente fijado. La antítesis entre los casos de disolución por derecho y aquellos en que la disolución tiene lugar potestativamente, se manifiesta en el sistema del Código. Quiso el legislador por el estado jiirídico de las Sociedades estuviese constatado por un sistema regular y completo de anuncios, en garantía de los socios y de terceros. Ahora bien; los únicos casos que pueden obrar inmediatamente, oe legis, sin necesidad de publicidad alguna y sin contradecir a los Estatutos, ya publicados regularmente, de la Sociedad, son dos, previstos por el art. 190: cuando haya transcurrido el término primitivamente fijado y cuando se haya cumplido el objeto de la Empresa. En tales hipótesis nada de nuevo hay que hacer saber a los socios y a terceros, porque los anuncios va celebrado les advierten de que los mentados hechos disuelven el vínculo social. En todos los otros casos la Sociedad, detenida en su desenvolvimiento, se disuelve antes del término, y es necesario que esta modificación sobrevenida en sus Estatutos sea publicada, a fin de que produzca sus efectos (art. roo). Las palabras del Código proclaman aquella antítesis: a) porque después de haber puesto juntos todos los casos de disolución (art. 189) distingue los que obran por derecho (art. 'gol de los que lo hacen potestativamente (arts. 191 y siguientes) e incluye entre los casos de disolución por derecho sólo los dos que coinciden con los anuncios ya publicados: transcurso del término y cumplimiento del objeto; el intérprete no puede suprimir tal distinción; b) porque el art. 191 admite implícita pero indiscutiblemente Tic una Sociedad colectiva puede continuarse convencionalmente después de la muerte de un socio, lo que sería inconcebible si la muerte del socio la hubiese disuelto por derecho; d) porque la ley niega todo efecto, tanto externo como interno, a las modificaciones de la escritura de constitución que no hayan sido publicadas (art. roo), y sería absurda una disolución por derecho que careciera de efectos, y e) porque la ley concede a las Sociedades que han sido decla-

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radas en quiebra la facultad de concertar un convenio con sus acreedores y de continuar la Empresa social (arts. 853 y 854), y ello no sería hacedero si la quiebra, que está entre las posibles causas de disolución, las hubiese disuelto por derecho (r).

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727. El socio que desee obtener la disolución presentará en la Cancillería del Tribunal el instrumento que pruebe el evento del cual le nazca aquel derecho: la partida de defunción, /a sentencia de quiebra o de interdicción del socio, o la sentencia que declarare la quiebra de la Sociedad, acompañándolo de la declaración por la que manifieste su deseo de disolución por motivo de una de estas circunstancias. Basta un acto unilateral del socio, sea Administrador o no, para hacer obrar a la causa de disolución: la ley provee al socio de esta arma para que sin más pueda truncar la existencia de la Sociedad, preservándose de ulteriores responsabilidades (2). Si la demanda de disolución no puede apoyarse en un hecho legalmente certificado—como sucedería en el caso en que la finalidad de la Sociedad hubiese cesado o se hubiese hecho imposible o que el capital se hubiera perdido del todo, o bien que los socios hubiesen acordado la disolución sin haber formalizar escritura (3)—, en tal caso se habrá de acudir al (I) Conforme .:js1..-21.ción Roma, 13 de Enero de 1910; Palas.,,, =ti Giustisia, 1910, 1911, pág. 75; id., 30 de Marzo de 1905; Rivista di dir. COMM., 396; Apelación Nápoles. 18 de Julio de 1906; Faro, 1.310; Apelación Palermo, 10 de Febrero de 1995; Foro sic., 134; Apelación Venecia, 27 de Febrero de 1902; Temí, .561; id., 31 de Marzo de 1898; Temí ven., 220; Apelación Luca, 26 de Marzo de 1997; Foro, Rep., vid. Sociela, núm. 127; id., 10 de Junio de 1902; Annali, 111, 267; Apelación 141.4,csatkrA, 21 de Junio de 1891; Legge, 318; Casación Roma, 7 de Marzo de 1911; ivista di dir. comal., 206; id., 15 de Febrero de 1890; Foro, 629; °Trotas:Gin, COM111., 1, págs. 668 y 669; Enanna, en el Dir, 1892. 165 y siguientes ; SRAFVA, Fallimento delle ave. comm., págs. 103 y siguientes; Rocco, Gittrispr. itai., 1901. 1V, núras. 6.., 8.. y 13; PADOA, Scioglint. dele soc. eormia., Florencia, 1903, págs. 24 y siguientes; GAsussanELLA, Foro, 1906, 1.319. Ea contra: Casación Floreada, 26 de Junio de 1893; Temi ven., 537; Apelación Etoreneia, 11 de Diciembre de 1897; Wat.. it., 1898, 87; Apelación Milán, 1.. de Abril de 1892, Montare, 527; Apelación Casale, 7 de Junio de1889; Foro 1.304; Vro.-siu, 11, 1.485; Ma.NrsnA, Trattaio dele ave., núm. 672; ANFOSS1, Scioglim. dele ser. corran. , en el Archioto gittr,, 1903, § 5 y siguientes; MARCIITERT, Corran., 3.. edición, núm. 595; NAVAIIIIrSI, COMM., núm. 570. (2) Precisautenre porque en estos casos basta la declaración unilateral del socio, el art. 96 presenta la doble hipótesis de la «declaración expresa* y del «acuerdo es:preso de los socios.. (3) La declaración judicial debe también ser publicada, porque si por el art. 192 Se prohibe a los Administradores emprender cualquiera operación después que ti Juez haya dispuesto la disolución y la liquidación, el art. 96 manda que sea publicada la misma si ha de producir todos sus efectos (art. 100). Se puede probar por cualquier medio de prueba que los socios convinieron en anticipar La disolución, ya que la Icy, art. 189, núm. 6.., no prescribe forma alguna sotentne: vid. AW.Iación Milán, 23 de Junio de 1891; Monitore, 172; Apelación

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Juez, quien declarará si existe o no_la causa de disolución: la publicación de la sentencia en los registros de la Sociedad acompañada de la declaración del socio en que manifiesta servirse de ella, la disolverá anticipadamente respecto a todos (1). 728. Pero la ley no abandona la suerte de las Sociedades por acciones a la iniciativa y a la discreción de cada uno de los socios individualmente: aquí la disolución anticipada debe proponerse antes a las deliberaciones de la Asamblea, porque la disposición general del art. 189 va coordinada con la norma especial consignada en el art. 963 para las Sociedades por acciones. Por ello, exceptuados los tres casos en que la disolución tiene lugar por derecho: por el transcurso del término, pbr el cumplimiento del objeto (art. no) y por la pérdida del capital (art. 10), la disolución no tiene lugar más que por acuerdo de la Asamblea. De este modo respeta el Código en este trance decisivo la existencia de la Sociedad y no permite a ninguno de los socios en particular desacreditarla ni arruinarla definitivamente, haciendo juzgar por peritos si su finalidad se ha hecho imposible o si debe considerarsecomo habiendo cesado (núm. 57o). Se ha alegado que de este modo. todas las causas de disolución enumeradas por el art. 189 se funden en una sola : el acuerdo de los socios (2). Pero si en dicho artículo figura también la fusión, si bien no pueda efectuarse más que como consecuencia del acuerdo de los socios (art. 193), puede estimarse que la mención hecha en el art. 189 de los otros casos, puede conciliarse con la obligación del acuerdo prescrito en el art. 03. La Asamblea podrá tomar las determinaciones necesarias para evitar la disolución, por ejemplo, modificando los Estatutos de manera que se haga posible la consecución del fin social, completando o reduciendo el capital : estas determinaciones privarán al socio de la acción para pedir la disolución, porque hacen cesar las condiciones necesarias para ejercitarla (núm. 623). De este modo, la ley, prudentemente, ofrece a la Sociedad la forma de salvar su existencia sin excesivo daño del socio que vendiendo la acción o separándose de la Sociedad en los casos más graves, podrá liberarse de un vínculo que le resulta penoso (3). Génova, 6 de Agosto de 1890; ;Para, 1891, 76. Se puede también disolver la Sociedad por consentimiento tácito, pero ello debe conprelars-e cen tules positivos que no dejen dudas acerca de la voluntad de los sedes; la SCaa Inanición, esto es, la falta de operaciones, ro es elemento suficiente para deduciTlar Casación Roma, 31 de Mayo de 1894; Foro, 641; Apelacién Rema, 25 de Julie, de 1893, Tend roni., 545. (1) Casación Florencia, 4 de Julio ele 1895; rant vra., 456. (2) Vism, Dirilti indiniduali degli azionirti, mnn. 48, pág. 137. (3) La segunda parte del art. 96, que no encuentra semejante en el C&Jigo

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729. Ni siquiera la declaración de quiebra de la Sociedad produce la disolución si alguno de los socios no hace valer este derecho. Es cierto que a raíz de la sentencia declaratoria de quiebra, queda ella privada de la administración, que pasa al Administrador elegido por los acreedores. Y es cierto que ella entra en un periodo de liquidación. Pero la liquidación tiene aquí el fin limitado de definir las relaciones de la Sociedad con sus acreedores, no las de los socios entre sí. Y la Sociedad puede salir de dicho estado mediante el pago íntegro a los acreedores o mediante el convenio, y volver a tornar la dirección de los negocios. Si la quiebra, que puede derivarse de una simple suspensión de pagos, viniese a parar en una inevitable disolución, se obtendría un efecto desproporcionado con la causa, con grave perjuicio para el ejercicio del crédito y de la industria, confiados en la mayor parte a las Empresas sociales. El sistema de la ley, tendente a favorecer la continuación de Ja Sociedad, se manifiesta claramente en este sentido: lo demuestra el art. 'go, determinando cuáles son las causas que producen la disolución por derecho, y no enumerando entre ellas la quiebra. Lo demuestra el art. Ioo, que niega eficacia alguna a las modificaciones, no publicadas de los Estatutos y, por tanto, también, a la disolución que se habría anticipado por razón de la quiebra; ni la publicidad concedida a la sentencia de quiebra puede hacer sus veces, porque se lleva a cabo con otras formas y en radio más limitado. Lo demuestran los artículos 853 y 854, concediendo a las Sociedades mercantiles quebradas que consiguieren un convenio, la facultad de continuar la Empresa social, lo cual no sería posible si la quiebra las hubiese disuelto y puesto en estado de liquidación (r); y si la continuación no puede tener lugar cuando 1, Sociedad es puesta en liquidación, esto significa que no basta la quiebra, sino que se requiere un hecho más, es decir, la disolución y la liquidación que le sigue, para truncar su vida. Y lo de 1835, apareciS nuevamente en el proyecto Fmain como consecuencia de la prop)sición de las Cortes de Apelación de Venecia y de CAGLIALI, las cuales pidiera que itcon locución más precisa se hiciese evidente el Concepto de que los digerentes acuerdos deben ser tomados segúa las reglas especiales para cada clase de Sndedad»; Lavar/ preparatori, 1, 1, 341 y 342. (la Ricouncienlo en lis Sizie.dades anónimas quebradas la facultad de continuar la Empresa social—lo que constituye muchas veces la mejor garantía para 11 ej,lewióa de las promesas hechas a los acreedores—nuestra ley ha confirmado la d.accrina y la jurisprudencia dotniaantes en Franela por las que se estima que la nalebra de una Sociedad anónima no produce su disolución y que puede la misma, canteguido el convenio, reanudar el ejercicio de su industria: LYON-CAEN ET RENA1LTLT, Pfácis, 1, rinna. 533: 11, unzni. 3.114 y siguientes; Pee, La faittiie des 4lociétés colnwrc., págs. 72 y siguientes y 168 y siguientes.

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demuestra el art. 849 que presenta la hipótesis de una Sociedad -fallida representada por sus Administradores y por su Director puestos en situación de disponibles, pero prontos a volver a tomarla dirección si mediante un convenio cesa el estado de quiebra: -si el legislador hubiese querido que la Sociedad quedara disuelta por derecho, no habría hablado de Administradores, ya que el mandato de éstos cesa con la disolución (1). Ya que la Sociedad quebrada no se disuelve por derecho, sino que continúa mientras los socios no pidan, con las formalidades indicadas anteriormente (núms. 727 y 728), su disolución, los acreedores particulares de los mismos no pueden hacerse pagar sobre el remanente que resulte después de la terminación de la quiebra, porque eso no pertenece a los socios, sino a la Sociedad (art. 85). 'Con dicho resto de su fortuna puede ella continuar su comercio, puede reconstruir su patrimonio con una nueva emisión de acciones y puede volver a poner en circulación, si aún encuentran •compradores, las que hubiesen sido retiradas con anterioridad (2). Si la Sociedad reanudara el ejercicio del comercio y suspendiera sus pagos, se la podría declarar nuevamente en quiebra (3). Hay que advertir, sin embargo, que en las Sociedades colecctivas y en comandita, los acreedores particulares de los socios (1) Código de Comercio, art. 192. Conforme Tribunal Milán, 10 de Julio de 1886; Monitore, 776; id., 27 de Diciembre de 1884; Monitore, 1889, 136; Casación Roma, 15 de Febrero de 1890; Monitore, 942; Casación Roma, 16 de Julio de 1390; Foro, 913. Apelación Bolonia, 31 de Diciembre de 1897; Giur. ital., 1898, 158; Apelación Luce, 10 de Junio de 1892; Armaii, 267; Tribunal Génova, 14 de Septiembre de 1900; Temi genou., 751; SRAFFA, Ligutdazione dale societá conuner,ciali, 2.• edición, pág. 65, nota 2; BOLAFFIO, Temí ven., 1895, 302. Pero conviene reconocer que, por una deficiente consideración de las reformas introducid ts por el nuevo Código, especialmente por el art. 190, continúa predominando en halla la opinión de que la quiebra disuelve por derecho a la Sociedad: VIDARI, 4.• edición, id, míos. 1.457, 1.469 y 1.482; BoNELL1, Dei beni in .11quidazione giudiz., pág. 123; Id., Del fallimento, núms. 250 y 781; MARGarE01, •Cornmentario, 3.. edición, núms. 553 y siguientes; MANARA, en la Giur. (tal., 1905, 1,2 y 505; NANG en el Foro ¡tal., 1891, 837; Casación Turín, 17 de Marzo de 1891; Monitore, 731 (si bien incidentalmente); Apelación Génova, 15 de Dicie_m.bre de 1893; 11 Giurista, 1891, 22; Apelación Bolonia, 22 de Julio de 1898; Monitore giurid, Bol., 201. Casación Nápoles, 20 de Diciembre de 1919; Rio. ,dir. eomm., 1920, 15. Conforme, también, DE ROSSI, en la Rivista di dir. comm., 1907, 1, 148. (2) En contra, Apelación Turín, 21 de Octubre de 1868; Giur. ter., Vi, 76: según esta errónea sentencia, el Administrador de la Sociedad fallida no podrá (lar ejecución a un contrato por el cual la Sociedad se hubiese obligado a pagar ..las aportaciones de un socio mediante un cierto número de acciones, porque como resultado de la quiebra, que priva de existencia legal a la Sociedad, carecerían alias de valor alguno. Acerca de la posibilidad de poner nuevamente en circula.ción las acciones rescatadas, vid. nútns. 476 y 604. (3) En contra, Apelación Génova, 15 de Diciembre de 1893; 11 Giurista, 1394, 22.

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podrán pedir su disolución si ejercitan el derecho del socio deudor de ellos mismos, 730. Ocurrida la disolución, ya por ministerio de la ley con» por resultado de los avisos, sus efectos se extienden por doquier_ Queda prohibido a los Administradores realizar nuevas operaciones, y sí infringen esta prohibición contraen una responsabilidad solidaria e ilimitada para con los socios y para con terceros (i). En- obsequio a la buena fe de estos últimos concede el legislador la gracia de un mes cuando la disolución ha sido anticipada (artículo 103), pero transcurrido este plazo, la Sociedad no responde por las nuevas operaciones de los Administradores, salvo la obligación de restituir aquello con que se hubiese enriquecido indebidamente. El completo sistema de publicidad introducido por la ley excluye toda excusa de ignorancia en terceros: así como éstos no deben sufrir las consecuencias de una disolución acordada,. pero no publicada (z), así no deben ignorar la disolución que fué poblicada; la publicidad es decisiva para determinar sus derechos. La disolución publicada produce sus efectos incluso respecta a los acreedores particulares; quienes embargaren la cuota correspondiente al socio deudor, tienen derecho se proceda a la liquidación que debe liberarla del vínculo social (art. 85), y si los. socios acuerdan posteriormente la prórroga de la Sociedad, este acuerdo que necesariamente tendrá efectos retroactivos, no puede perturbar los derechos adquiridos por los acreedores particulares.

'781 . La Sociedad cuya disolución fué publicada, puede ser reconstituida mientras la hacienda social pueda suministrar un objeto a su ejercicio, ya que los socios son dueños de revocar su acuerdo o de renunciar a la sentencia que haya pronunciado la disolución. Pero el vínculo jurídico ya disuelto frente a todos, en su interior y en su exterior, no puede reconstituirse más que con un nuevo contrato social que debe ser concluido mediante el consentimiento de todos los socios, mediante el pago de todos. los impuestos y mediante el cumplimiento de la publicidad necesaria para la constitución de una nueva Sociedad. Desde el momento en que la disolución, ya publicada, haya (1) Las operaciones realizadas por los Administradores a nombre de la razón social después del plazo establecido para la duración de la Sociedad, no pueden considerarse como operaciones sociales, si no existió el consentimiento expreso —no es necesario escrito—de los demás socios: Casación Turín, 14 de Enero de 1899; Monitore, 1900, 58. (2) Apelación Génova, 14 de Abril de 1891; Temi genoo. , 371; Apelación Venecia, 15 de Mayo de 1891; Temí ven., 542, y las otras citadas en la nota 42, número 342.

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de surtir sus efectos erga omnes (art. roo), los socios ya no están obligados a soportar el vínculo social, ni, por consiguiente, el voto de la mayoría que prorrogue la Sociedad. Si la mayoría pudiese sujetar a los socios disidentes en los términos fijados por la ley o por los Estatutos, aquéllos no tendrán siquiera el derecho de retirada (art. 158), ya que, revocando la Asamblea la disolución acordada no prorrogaría a la Sociedad—lo que, no obstante, daría a los disidentes el derecho de retirada—, sino que volvería a situar a la Sociedad dentro de su duración primitiva (1). 782. También la Sociedad disuelta por derecho a causa del transcurso del término o del cumplimiento del objeto social puede reconstituirse: el vínculo jurídico que la ley ha disuelto en ejecución del contrato social, puede ser válidamente reconstituido por respeto a la misma libertad de contratación tomando por objeto la hacienda en liquidación, la cual reanudará su ejercicio normal. Pero esta continuación de hecho de la disuelta Sociedad es el efecto de un nuevo vínculo jurídico, de un nuevo contrato de Sociedad que deberá acordarse por todos los socios que estén conformes con ello y dará lugar al pago de todos los impuestos establecidos para la constitución de una Sociedad. La mayoría de los socios que, según los Estatutos, la hubiese podido prorrogar, no puede sujetar a los socios disidentes, porque este poder de la mayoría es incompatible con el derecho a la liquidación ya adquirido por cada uno de ellos como un derecho perteneciente a su patrimonio individual (art. 1583). El pacto que creó el derecho de mayoría ha cesado con la disolución por derecho de la Sociedad, y no se puede sin burlar la ley mantener vivo un negocio jurídico que el legislador ha querido quedara disuelto oe legis. Es cierto que la ley (art. 198) aplica a las Sociedades que pasan al período de liquidación todas las normas establecidas para la. fase activa de la Sociedad, pero deben ser normas compatibles con el estado de liquidación y no son tales las que tienen por fin precisamente el cortarla (2). (1)

Conforme, por último, Apelación Bolonia, 10 de Noviembre de 1911;

Rivista di dir. comm., 1912, 51.

(2) Para las Sociedades anónimas cooperativas constituidas legalmente antes de la ley de 11 de Julio de 1900 rige por virtud de esta ley un principio especial por el que el vencimiento del término establecido por los Estatutes para la duración de las mismas, se presumen prorrogadas por un período de tiempo igual al primitivamente pactado, salvo el caso en que la próirrega haya sido excluida por los mismos Estatutos. Sin embargo, la Asamblea de la Sociedad podrá acordar siempre la disolución con la mayoría estatutaria ; además, los socics disidentes podrán separarse de la Sociedad dentro de quince días del vencimiento del término primitivamente establecido para la duración de la Scciedad.

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733. Para las Sociedades constituidas irregularmente rigen las mismas causas de disolución. Ellas, no obstante, están dominadas por una causa permanente y general de disolución, es de.cir, por el derecho reconocido en cada socio para pedirla en cualquier tiempo poniendo fin a una institución ilegal, la cual es por esto motivo de continua perturbación del orden jurídico (artículo go) (r). 734. Las causas de disolución consignadas en el Código de Comercio son taxativas: no se pueden añadir las señaladas en el Código civil, porque el legislador mercantil, con plausible solicitud por la estabilidad de las haciendas sociales, ha regulado toda esta materia. Si se incluyesen las causas enumeradas por el Có-digo civil entre las de disolución de las Sociedades mercantiles, Ja institución de la exclusión, introducida por el Código de Comercio para alejar las causas de una disolución total, no tendría razón de ser, porque se podría pedir la disolución hasta en los ,casos en que el Código de Comercio permite sólo la exclusión (2); en los más de los casos se abandonaría a la variable apreciación del Juez la existencia de las Sociedades mercantiles y se favore-ceda la disolución de las mismas en menoscabo de la economía :general. Sobre todo, no s€ puede pedir la disolución de la Sociedad en que uno de los socios haya faltado a sus deberes invocando ,al efecto la condición resolutoria que está sobreentendida en todos los contratos bilaterales, porque la ley especial, al fijar alas .causas de disolución de las Sociedades, excluye tal medio genérico de resolución; porque la inobservancia de las obligaciones (1) Para sab.-:r acerca de la publicidad que debe darse al acta de disolución de las 83Z-12dad,es irregulares, vid. núm. 341 y las citas allí insertas, a las cuales debe a'd alirse la meritoria nota ele A. Rocco que en sentido conforme con el del texto se lee en la Rio. di dir. comm., 1912, 11, 405; VIVANTE, ibid., 1912, 1, 418. (2) Confróntese el art. 183, núans, 1.0, 2.. y 3.0, letras a, 2> y e del Código de Comercio, con los artículos 1.731 y 1.735 del Código civil. Casación Roma, 7 de Febrero de 1830; Foro, 975; Casación Florencia, 9 de Mayo de 1898; Temi ven., 331; Casación Palermo, 21 de Abril de 1908; Foro Rep., vid. Societd, núm. 158; Apelación Bolonia, 10 de Marzo de 1913; Foro, 1, 1.528; Apelación Milán, 25 de Junio de 1920; Monitore, 665; id., 10 de Enero de 1919; Monitore, 150; Ca-, Eiel5/1 Turín, 23 de Marzo de 1920; Foro, 461. Por ei contrario, Vromu, 4.. edición, 11, núm. 1.412, y con a Srt tVEA., I.. edición, libro citado, núm. 2.. y MAnonmal, Coam., 3.., núms. 595-593, sostienen que la serie de las causas de disolución consignadas en el Código de Comercio son sólo demostrativas y aducen por via de ejemplo la venta del establecimiento social, la falta de ejecución del contrato de So:iedad, etc.: la arbitrariedad que esta interpretación de la ley permite a sus termenentas demuestra su falsedad. En cuanto a la venta del establecimiento, no hay que considerarla como causa de disolución, ya que los socios pueden tener intención de invertir el precio en la adquisición de otro establecimiento más conforme con sus intereses. Vid, tanibién, núm. 724, nota 10.

— 491 — -sociales puede producir la exclusión del socio culpable, no la disolución de la Sociedad (arts. 186 y 187), y, finalmente, porque el socio habrá faltado a sus compromisos para con la Sociedad, ,pero no con respecto al otro socio. 785. Si los Estatutos, no obstante preceptuarlo la ley, dejan de indicar la duración de la Sociedad, cualquier socio podrá pedir su disolución, tratándose de una Sociedad irregular (1), sin -cumplir los requisitos establecidos por el Código civil para la disolución de las Sociedades a las que no se haya puesto límite alguno de duración (2). Pero si el contrato indica explícita o implícitamente la duración de la Sociedad, el Juez no podrá conceder la disolución, sino cuando la duración sea tan prolongada -que ocasione un verdadero atentado al orden público. No puede advertirse tal atentado en las Sociedades colectivas o comanditarias que deban durar mientras sobrevivan dos socios (3). Al .socio a quien parezca demasiado pesado tal vínculo vitalicio se puede responder que se causaría una mayor ofensa al orden público permitiendo quedaran expuestos a su arrepentimiento y a sus caprichos los demás socios, quienes acaso habrían puesto en la Sociedad todos sus bienes, su industria o sus inventos y privando a los acreedores sociales de las garantías con que se contaba mediante la continuación de la Empresa social. En las Sociedades en que el socio pueda ceder libremente su ....mota, por muy larga que sea la duración de las mismas, no podrá él pedir la disolución o la separación, porque pudiendo liberarse (1) adigo de Comercio, art. 88, núm. C..; art. 89, núm. 11, art. 99. Aunque en los trabajos legislativos (Retar. PINALI , Lauori preparalort,l, 1,158) no se haya galrido nl aun suponer la existencia de una Sociedad sin duración convencional, sin em irgo, pu!de ocurrir que la ley no sea observada. Ello puede sueeder en las Sociedades anóalmas, ya porque el Tribunal encargado de autorizar la inscripción lig haya advertido la laguna, ya porque se haya considerado a la duración como implícitamente determinada par el objeto de la Empresa, aunque no sea éste el caso. (2) C5ligo civil, arts. 1.733 y 1.734. (31 laeonvenientemente se citará el art. 1.708 para equiparar estas Socie+lides a las que carecen de duración limitada, porque el Código civil supone que los eoatratantes no hayan regulado la duración de la Sociedad, mientras que la hipitesis presentada en el texto supone una duración convencional. Es extra% -que los comentaristas del Código civil, sin tener en cuenta el presupuesto de tal artículo «no existiendo pacto acerca de la duración de la Sociedad*, hayan equiparada uax Sociedad de duración limitada convencionalmente a la vida de los socios, a una Saciedad de duración ilimitada: Taomolgo, núm. 907; PONT, mimero 737; LkURENT, XXVII, núm. 395; LYON-CAEN ET RENAuLT, 11, 111:1111. 329; Boas kilt, núm. 559. Como se ve, nosotros admitimos que se pueda acudir al Código .eivil para determinar cuál sea la duración incompatible con el orden público.

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a su voluntad del vínculo social mediante la venta, no se le perj udica con la continuación de la Sociedad (1).

§ 58.—CAUSAS DE DISOLUCIÓN PROPIAS DE LAS SOCIEDADES. COLECTIVAS Y EN COMANDITA SIMPLE

Sumario.-736. Son causas de disolución meramente potestativas.

737. La Sociedad continúa después de la muerte de uno de los socios si los supérstites o los herederos del difunto no piden la disolución.-738. Pacto de continuar la Sociedad con los herederos del socio difunto.-739. Efectos del mismo cuando el heredero acepte la herencia a beneficio de inventario.— 740. Cuándo son varios los herederos.-741. El heredero sustituye 01 difunto en todos los derechos y obligaciones.— 742. Cómo se evitan los inconvenientes del pacto continuativo.-743. Formalidades necesarias para la eficacia de este pacto.-744. Quiebra de un socio.-745. La Sociedad puede continuar con el quebrado.-746. Sociedad en comandita simple. Vicisitudes personales de los socios.

786. Las causas de disolución propias de estas Sociedades provienen de las crisis personales de los socios de responsabilidad ilimitada. Estas causas no producen de derecho la disolución, sino, que son meramente potestativas (núm. 727). 737. La muerte de un socio no produce por sí sola la disolución, sino que da derecho a cada uno de los herederos y de los socios supérstites a obtenerla depositando en la Cancillería del Tribunal, junto con el mortuorio, la solicitud de disolución (art. 96). Mientras este depósito y los posteriores anuncios no se hayan efectuado, continúa la Sociedad, porque la disolución anticipada y consiguiente modificación de los Estatutos no puede producir (1) conforme TROPLONO, núm. 971; AUBI1T ET RAy, § 384,; PONT, 111.2111, 743, y la jurisprudencia allí citada. Inaplícitsmente, la Corte de Apelación de Venecia,. 10 de Diciembre de 1890: Temi ven., 1891, 18. No es propio de la íreole de eite tratado descender o un casuismo de cada una de las causas de disoluci(n, las cuales cuando son infringidos los principios expuestos en el texto, dependen libremente de la apreciación del Juez. Vid. por Imposibilidad de alcanzct el fin de la Scciedad: Temi ven., 1893, 615; Annali, 1880, 64; Monitore, 1879, 47; Giurirpr,, for., 1869, 262; 1875, 568; Eco di giurisprzutenza, 1880, 137; 1886, 363; GiuriEPrcomm., 1878, 737; por conclusión de la Empresa: Giurispr. ter., 1869, 282; Legge,. 1882, 257; por pérdida del capital: Temi ven., 1893, 615; Foro, 1887, 6C8; GiuriWrsor., 1875, 578; Monitore, 1376, 1.311; por quiebra, vid. níni. 729, y reí raucite. vid. nútus. 727 y siguientes.

— 493 — 'efecto ni respecto a los socios ni para con terceros, si no se publicó debidamente (art. loo). Los herederos del difunto no pueden sus-traerse a las consecuencias de las nuevas operaciones llevadas a cabo por los_Administradores, ya que son culpables de haber des-cuidado tal publicidad, con la que hubieran encontrado segura defensa (art. 97). Lo dice la ley: la muerte de un socio, si no hace imposible la existencia de la Sociedad, no priva a los Administradores de la facultad de realizar nuevas operaciones (art. 1923).

738. Los socios pueden evitar esta disolución anticipada pactando que la Sociedad continuará entre los herederos. Este pacto es frecuente en las Sociedades industriales que exijan una instalación costosa. Puede aparecer tácitamente del objeto de la Sociedad, cuando no se puede alcanzar más que al fin del plazo preestablecido (r). 739. La continuación con los herederos, pactada en el contrato social, tiene lugar tanto si hay un solo heredero como si existen varios, bien sean mayores, bien menores, ya de uno cual de otro sexo, así como si el difunto hubiese sido el Administrador. Este pacto constituye para el heredero un derecho y una carga, la cual no puede sustraerse, sino renunciando- a la herencia de Ja cual dicha carga es inseparable. Pero si acepta la herencia a beneficio de inventario, no queda comprometido por más del valor patrimonial de la misma (2), ni siquiera por deudas posterio(1) Apelación Turín, 2 de Agosto de 1861; Monitore, 1862, 960 (en ella se trataba de una Sociedad concertada por noventa alias, para la construcción de un ferrocarril de cuyo ejercicio se debía detraer el reembolso de los gastos y las ganancias); Apelación Nápoles, 1.° de Diciembre de 1872; Report. PAcluicr - MAzzonu, voz Socittá, núm. 382; Apelación Casale, 12 de Febrero de 1883; Giurispr. Casale, 1883, 359. Conforme /a doctrina y jurisprudencia francesas: TROPLONG, nimia. 883 y siguientes; LAtutErrr, XXV, Mutis. 392 y siguientes. (2) Casación Roma, 15 de Febrero de .1890; Foro, 529; Casación Roma, 14 de Junio de 1882; Foro, 888; Apelación Perusa, 6 de Julio de 1891; id., 1892, 50; Apelación Roma, 30 de Marzo de 1905; Bit,. di dir. comm., 398, y toda la doctrina y jurisprudencia citadas en el volumen 1, núm. 129, ya que están de acuerdo en limitar las obligaciones del menor, heredero a beneficio de inventario, al valor de los bienes heredados, y, por tanto, admiten la anómala figura de un socio que tiene una responsabilidad.timitada al patrimonio heredado. Tal era asimismo la tradición italiana, resumida por C Asar:non, Discorso 140„ núm. 13. En sentido -contrario se expresa una sabia sentencia del Tribunal Supremo del Imperio alemán, de 17 de Marzo de 1886; EnIscheid., XVI, págs. 49-60, a la que se adhirió casi unánimemente la doctrina alemana. Según esta sentencia, quien acepta la herencia se convierte en socio de responsabilidad Ilimitada, aunque la hiciera a beneficio de inventario, porque el ordenamiento legal de las Sociedades colectivas es incompatible con una responsabilidad limitada. Pero esta sentencia que no ha escapado a las críticas (vid. VILIZENS, en la Zeitschrift de GOLDSCRMIDT, volumen XXXV, págs. 119 y siguientes), no puede invocarse con autoridad en Italia, porque

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res a la muerte del socio, porque la garantía que pesa sobre eh heredero trae origen del contrato de Sociedad en el que ha reemplazado a aquél con el beneficio de inventario. El caso de este socio que presta una garantía limitada al patrimonio heredado constituye ciertamente una anomalía pero que está justificada por la necesidad de reservarse incólume el beneficio de inventario (art. 956, Código civil). Si el heredero debiese asumir pura y simplemente la condición de socio o bien renunciar a la herencia, habría las más de las veces de atenerse al segundo partido para no aventurar todo su patrimonio en una hacienda para la que, quizá, fuera del todo profano, y se perturbaría así el orden regular de las sucesiones que el legislador quiso tutelar con el beneficio de inventario. El heredero que acepta la herencia ocupa el puesto del difunto, incluso contra su propia voluntad, como una consecuencia inevitable de la aceptación; la mujer que aceptó la herencia contrae el vínculo social aun sin licencia del marido (r), y el menor que aceptó la herencia con el beneffcio de inventario no puede sustraerse, dentro de estos límites, al vinculo social recurriendo al Tribunal para que le niegue la autorización de ejercer el comercio, (números 107 y 129). 740. Cuando los herederos que acepten la herencia son varios, cada uno se convertirá en socio de responsabilidad ilimitada en lugar del difunto, y participará en las ganancias y pérdidas a proporción de la cuota que se le haya asignado en la división hereditaria. Quien considere a todos los herederos corno un solo socio para conceder a los mismos un solo derecho de voto, etc., 'Viola €1, principio de derecho común por el cual cada heredero continúa la persona del difunto en todos sus derechos, in universum jus. Adviértase, además, que tal doctrina aii..i.diría a la dificultad de conciliar a los socios supérstites con los herederos, la de poner de acuerdo a los herederos entre sí. Bastaría el disenso de uno de ellos para que los otros, no representando ya a toda la cuota, se viesen colocados en la imposibilidad de ejercitar sus derechos sociales. Finalmente, ella conduciría directamente a una u otra de estas dos absurdas consecuencias que la condenan: o los herede se apoya en determinadas consideraciones históricos y legislativas de derecho akman. especialmente en el Código civil prusiano, §§ 278-282, I, 17, y en el Código austriaco, §§ 1.207, 1.208 y 1,216; resolviendo este último la cuestión así en el se atido de dicha sentencia: *Si la Sociedad comprende expresamente a los herederos, éstos, si aceptan la herencia, quedan obligados a cumplir la voluntad del difuntc). (1) Se citará a destiempo el art. l4 , que regula la hipótesis de una Sociedad contraída por la mujer, no la hipótesis diferente de una Sodedad impuesta a la mujer en virtud de un contrato estipulado por su autor.

— 495 — ros podrán oponer a los acreedores sociales el beneficio de la división—lo que es incompatible con el concepto esencial de una Sociedad colectiva—, o serán responsables ilimitadamente por 'las deudas sociales sin poder participar en la gestión de-la *Sociedad en la medida de los otros socios (1). 741. El heredero sustituye al difunto en todas sus relaciones patrimoniales y, por tanto, en el derecho y en la obligación de administrar. Por su parte, los socios supérstites tienen derecho a su obra y, consiguientemente, si él abandona o descuida la administración, pueden excluirlo de la Sociedad (art. 186, núm. 2.°) y hacerse resarcir del daño, verbigracia, del sueldo debido a un Administrador extraño. Esta opinión es generalmente combatida por quien consid_ra extinguido con la muerte el mandato del socio difunto (2). Pero si éste, como suele suceder, tenia su cargo de Administrador por el mismo contrato social, el heredero que continúa su persona, tiene el detecho y el deber de ocupar su puesto, porque se necesita el consentimiento de todos los socios para modificar el contrato social (3). 742. Esta cláusula continuativa tiene dos inconvenientes: uno, que cuando la misma se estipula no se pueden prever sus efectos, y otro, el de que deja a los herederos árbitros de producir la disolución de la Sociedad, renunciando a la herencia. Para evitar estos males pueden los socios estipular que la Sociedad contint entre los supérstites, y para atenuarlos pueden concertar, como es frecuente costumbre, que los herederos deben actuar en la administración representados por uno solo de ellos, o que deban asumir la cualidad de socios comanditarios por la cuota desembolsada por su causante (núm. 724).

748. No es preciso que el pacto continuativo sea publicado en unión del contrato social, si bien deba publicarse la duración (1) Yerra, por consiguiente, el que sostenga que les herederos deben elegirle un único representante para ejercitar los derechos de socios, Sin ra2ón se alegaría por analogía el art. 169, porque la acción no lleva consigo la cbligeciCn de la responsabilidad limitada. La opinión combatida en el texto fijé expuesta por Par DE SSUS, Hin. 2.059, y aceptada por VIDARI, II, DOM. 1.485, (2) En contra, PArinEssrs, núm. 1.959; DELANGLE, núm. 049; LYON-CAEN ET RENAULT, II, núm. 313 bis; VmAni, 4.1 edición, volumen II, mlni. 1.485; MAncITIERI, Comm., 3.* edición, núm. 570. Se deberá prescindir de la regla dada en r1 texto y, por Consiguiente, seguir la opinión de estos autores, cuando la administración haya sido confiada al difunto por sus aptitudes particulares. (Código civil. articulo 1.127.) (3) Código civil, art. 1.720; Código de Comercio, art. 108. Vid., núm. 370.

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convencional de la Sociedad (arts. 88, núm. 6.° y 90), porque dicho pacto, muy lejos de modificarla, elimina una causa que podría • abreviarla y, por consiguiente, la hace más estable. Por otra parte, ni los acreedores sociales ni los particulares de los socios tienen interés en ello: no lo tienen los primeros, porque la mayor estabilidad de la Sociedad aumenta las garantías de los mismos, ni lo tienen los segundos, porque no tienen derecho de oponerse a la continuación de la Sociedad, sino cuando se prorrogue más allá del término establecido convencionalmente para su duración (art. 1°2) (r). La sustitución del socio difunto por el heredero debe ser publicada, a menos que continúe ejerciendo el comercio con la razón ya registrada por el difunto: en este caso no hay modificación en el nombre de los socios, porque el heredero ha adoptado para su actividad mercantil el nombre del difunto (2). Cuando la publicación sea necesaria, el mismo heredero podrá hacerla llevar a cabo presentando en la Cancillería el documento del que resulte su calidad de heredero junto con la declaración expresa de que desea subrogar al difunto (a).

744. La quiebra de un socio no produce por sí sola la disolución de la Sociedad, sino que faculta a los otros socios para que la pidan, pues que puede ser motivo de descrédito para la Empresa social. Si los otros socios prefieren continuar la Empresa social entre ellos, pueden extluirle, reembolsándole de su cuota, y si lo hacen así, los acreedores del quebrado podrán distribuirse el precio. Pero éstos no tienen el derecho de pedir la disolución de la Sociedad o la exclusión del socio, porque la ley asegura la integridad del patrimonio social durante toda la vida de la Sociedad(4) .Podrán (1) Las disposiciones análogas de la ley francesa de 24 de Julio de 1867 (arts. 56 y 67) fueron Interpretadas en Francia del mismo modo: vid. Corte de rizan, 28 de Enero de 1884; Casación francesa 2 de Marzo de 1885; Dalle« 1885, 1, 441. En contra, LTON-CAEN ET RENAULT, 11, ruina. 331. (2) Vid. art. 88, núm. 1.* (la razón social), y art. 105; Reglamento ejecutivo art. S.*, núm. 2.0: vid. volumen 1, núm. 162. La Casación francesa en la supradicha sentencia, seguida por LvoN-CAEN El' RENAULT, 10C. Cit., estima, por el contrario que no es preciso publicar el nombre de los herederos. (3) Código de Comercio, arts. 96 y 97; Reglamento ejecutivo del Código, articulo 1.* (4) Vid. núm. 294, 4.* Conforme Casación Turín, 13 de Junio de 1883; Monitore, 731. Conforme BORSARI, núm. 556. y casi unánimemente la jurisprudencia y la doctrina francesa: PARDESSUS núm. 1.066; Tssomorio, núm. 907; VAYA/miaus, 1, núm. 261; Casación francesa, 7 de Diciembre de 1858; Dalla; 1859, 1, 135; 'Apelación Ruán, 28 de Enero de 1881; Casación franceia, 2 de Mano de 1895; Dallar, 1885, 1, 441. En contra, LAURENT, XXVI, núm. 300, este autor y los Ir s por

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Trevenirse mediante el embargo, contra el peligro de que las uti;Edades y la cuota debida a su deudor desaparezcan como gran-tías de los mismos, pero deberán dejar que la Sociedad utilice libremente sus capitales según su fin. Los acreedores del quebrado no pueden ejercitar mayores derechos que 11, y así como :éste no habría -podido invocar, para liberarse del vínculo social, la quiebra propia—que es obra suya y de ordinario consecuencia de sus culpas—, ellos tampoco pueden hacerlo, pues que si tuvie-sen este derecho se castigaría a la Sociedad y con ella a todos los -socios, por la culpa de uno solo. 745. Los socios, sí les tiene cuenta, pueden continuar la Sociedad con el quebrado, ya que su derecho de excluirlo (art. 186, -núm. 3.°), supone forzosamente también el de no excluirlo, pudiendo aparecer este pacto, tanto del contrato social como de la -tácita continuación de la Empresa por cuenta de todos (1). El pacto será eficaz aunque el socio hubiese sido condenado por quiebra .culpable o fraudulenta y por ello hubiese quedado inhabilitado para el ejercicio de la profesión de comerciante (art. 8615), porque el comercio no sería ejercido por el socio, sino por la Sociedad; porque la ficción que considera comerciante al socio de responsabilidad ilimitada vale sólo en cuanto es esto necesario para re-forzar las garantías de los acreedores sociales (núm. 107), y por.que, muy lejos de causar ofensa al orden público, beneficiaría a -éste tal tolerancia de los socios, ya que facilitaría al quebrado —que podría ser un socio de industria—el modo de vivir y de pagar a sus acreedores al par que contribuiría a la conservación de ;la hacienda social. 746. En las Sociedades en comandita simple rigen para los :socios colectivos las reglas anteriormente dictadas, pues respecto elles la Sociedad debe considerarse colectiva (2). él citados combaten la opinión dominante, porque sostienen que la Sociedad que& disuelta de derecho por razón de la quiebra y que, por ello, los acreedores pueden utilizar este medio. Pero esta razón no puede aducirse contra nosetros, porque según nuestro Código, la quiebra de un socio no produce de derecho la disolución de la Sociedad (miras. 729 y siguientes), sino que simplemente concede a los otros so• dos la facultad de pedirla o de solicitar /a exclusión del quebrado o 'bien de renunciar a entrambas. (1) Vid. TROPILYNG, núm. 906 y la jurisprudencia citada en la nota precedente. (2) Código de Comercio, art. 115. Según /a Casación de Roma, de 17 de Jnl. de 1889; Temí genou., 515, cuando se haya convenido la continuación de /a Sociedad en comandita con /os herederos, la Sociedad continúa existiendo aun después -de la muerte del socio colectivo, y durante el tiempo, sea largo o corto (en la sentencia eran veinticinco arios), que medié desde la muerte hasta el nombramiento -del sucesor, los comanditarios pierden el beneficio de la responsabilidad limitada. VivatzTarn,

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A la inversa, las vicisitudes personales que afectasen al socio comanditario, haya o no desembolsado su cuota, no influyen en

la vida de 'a Sociedad (I). Aunque el contrato nada diga, su bel —• fiero ocupa su sitio y ejercita todos sus derechos. Si quiebra, sus. acreedores no podrán precipitar la disolución de la Sociedad,

sino Ve sólo podrán embargar las ganancias y la cuota que le

correspondan (art. 85). Pueden también venderlas corno cosas separadas, pero no por esto se convertirá el comprador en socio, porque el respeto al contrato social exige que el comanditario con-

serve su puesto y ejerza personalmente los derechos de inspección, de vigilancia, de nombramiento y de remoción de los Administr a-

dores (2). El socio comanditario quebrado, interdictado o inhabilitado no puede ser excluido, ya que su crédito y su actuación no pueden influir sobre el crédito y sobre la administración de la Sociedad; no obstante, queda a expuesto a esta sanción mientras se halle en descubierto de su cuota si la quiebra le coloca en la imposibili— dad de pagarla (3).

§ 59.—CAUSAS DE DISOLUCIÓN PROPIAS DE LAS SOCIEDADESPOR ACCIONES Sumario.-747. La existencia de las Sociedades por acciones es independiente de las condiciones personales de los socios.— 748. Pero no es así en las comanditarias por acciones con respecto al socio colectivo.-749. Disolución proveniente del reembolso de todas las ace1ones.-75o. Reunión de todas las (1) La tendencia en la costumbre mercantil a hacer independiente la exis.tercia de la Sociedad de la muerte de loe socios, ha llegado a hacer triunfar prontrnunte en Italia la regla expuesta en el texto en contraposición a la máxima tradicienaI que dice; nos oninfa solvil el ellcan sede! alejo (vid. ntro. 724). Esta regla ha sido adoptada por casi todos los Códigos vigentes: Código.alernán, § 177 (art. 170, Código 1861); Código húngaro § 144 ; Código suizo, art. 611 ; Código rnmer o, art. 1137 Código portugués, art. 120, § 2; Código espaPol, art. 222; Código argentino, art. 422, núm. 7.. Por e) contrario en Francia, a tenor del art. 1.8C5. ni:1n. 8.. del Código civil, que sin distingos incluye la muerte de un socio entre las cirMS de disolución, predominó casi unánimemente la opinión contraria : vid. PARDESSVS,, núm. 1.057; TITOPLOYG, núm. 888; DFLAXGEE, miri. 744, y LYON-CAEN ET BE-. NAULT, 11, núm. 542. (2) Vid. Código de Comercio, arts. 79 y 1182; vid. teniblén núm. 370. Confor— mes, las Diseussioni al Senato, Lavan i preraratorf, I, Págs- 639 y siguientes. (3) Vid. art. 186, núms. 1.. y S.., letra e.

-- 499 — acciones en un solo titular.-75o bis. Reunión de todas las acciones en manos de dos socios.-751. Rescate de las acciones con las utilidades.

747. El organismo, más perfeccionado, de las Sociedades por acciones se halla de ordinario puesto a cubierto de las crisis que afectan a los accionistas. Sus órganos están constituidos de forma que puedan desempeñar sus funciones propias aunque los socios sean ineptos para desempeñarlas personalmente: en efecto, los Administradores y los Síndicos pueden elegirse de fuera de los socios, y las Asambleas pueden constituirse regularmente con los mandatarios de los socios elegidos también entre extraños. Ni aun la muerte turba la ensambladura social, porque el heredero ocupa el puesto del difunto, y si son varios los herederos deben designar un único titular para ejercitar los derechos sociales (artículo 16g). 748. Sin embargo, la comandita por acciones no se halla en absoluto a cubierto de las vicisitudes de los socios colectivos. Es cierto que la muerte, la quiebra, la interdicción o la inhabilitación del socio Administrador no ponen fin a la Sociedad, porque en su ordenamiento predomina el atender a los accionistas; pero se disuelve si no se forma una mayoría que debe alcanzar el número necesario para modificar los Estatutos y que esté acorde en sustituir el socio Administrador, así como si los otros Administradores, cuando sean varios, no aprueban la elección (arts. 1918 y 120). Si uno de los expresados accidentes afecta a un socio colectivo que no esté encargado de la administración, la Sociedad continúa : la lógica de las circunstancias no permite que la Sociedad continúe a pesar del cambio del socio colectivo Administrador y deba disolverse por el cambio del simple socio colectivo, el cual tanto menor peso tiene sobre el crédito y sobre la gestión social (I). Lcis otros Administradores y los Síndicos deben solícitamente convocar a la Asamblea para que reemplace al que falta (2), y en el acta en que tal se acuerde deben hacer constar el nombre de los (1) Se iría en contra de la tendencia legislativa que defiende al capital frente a tos socios colectivos—vid. Relaz. liarezmr, pág. 308—si se hiciese eltpeneer Inestabilidad yla existencia del cuerposocial y, per tanto, la suerte de los accionisiFs, de las vicisitudes personales de los socios colectivos, aun cuando el C ódigo ro ha hablado de ello, es más, cuando ha demostrado con su silencio que ro las teme ba en consideración. En contra, VIDART, 4.. edición, mins. 1.489; NAVAP1111:1, rdmero 721. (2) Código de Comercio, arts. 154,157 y 184, núm. 8..

— 500 — accionistas disidentes, a fin de que puedan ejercitar el derecho de retirarse de la Sociedad (r). Tal nombramiento del sucesor qué preserva a la Sociedad de la disolución, puede hacerse en cualquier tiempo, porque 1a ley no lleva ninguna sanción por el retraso (2): es más, si los Administradores son varios, los socios pueden renunciar tácitamente á llenar aquel vacío. Si el Administrador que falta hubiese sido único, precisará suplirlo sin demora (artículo 1548): los accionistas que en lugar suyo tomasen la dirección de los negocios perderían el beneficio de la responsabilidad limitada, siendo esto una sanción justificada en el sistema de la ley, que ha querido refrenar la ingerencia de los accionistas en la gestión social, mediante la autonomía del Gerente. 749. El reembolso definitivo de todas las acciones extingue la Sociedad, ya que no es posible una Sociedad sin socios, y si la Empresa continúa subsistiendo, deberá adoptar las formas de un cuerpo moral sujeto a las leyes y a los reglamentos propios de su naturaleza (3). Sin embargo, la Sociedad no se disuelve si los socios reciben acciones de disfrute a cambio de acciones satisfechas: en esta hipótesis el vínculo social queda en vigor, especialmente para la distribución de las utilidades y del patrimonio que reste después de la liquidación (a). 750. Si todas las acciones se concentran en las manos de un solo accionista, falta la relación contractual que deberá formar la base jurídica de la Sociedad por todo el tiempo en que ésta dure. No obstante, aun en este tiempo continúa la Sociedad su vida aparente, porque las formas de que se halla revestida le dan la figura de Sociedad anónima, legal y judicialmente reconocida. Nadie querrá negar en esta hipótesis a los acreedores sociales el derecho de ser pagados sobre el patrimonio de la Sociedad, con exclusión de los acreedores particulares de los socios, y de pedir (1) Código de Comercio, arts. 120, 119 y 158. (2) Vid. en sentido análogo Casación Roma, 17 de Junio de 1889; Temí amos., 515. (3) Se tiene un importante ejemplo en el caso previsto por la ley de 15 de Julio de 1888 sobre Cajas de Ahorros, arts. 3.. y S.., en que se supone que el primer fondo de dotación de la Caja suministrado por los accionistas es reembolsado posteriormente. (4) Así ocurre en la liquidación de las Compafilas ferroviarias que al fin de la concesión deban dejar en propiedad al Estado, a la Provincia o al municipio concedente el material móvil y el de explotación, porque el resto de su patrimonio. lib=ado de las deudas y convertido en dinero, se divide entre los accionistas portadores de ¡as acciones de disfrute.

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la declaración de quiebra. Y nadie querrá negar a los accionistas posteriores entre los que se hubiese repartido de nuevo el capital social, el derecho de considerar a la Sociedad como si nunca. hubiese pasado por dicha fase de parálisis, de la que fué apartada por la acaecida coexistencia de varios socios (societas ad eum venit a quo incipere debuerat). Esta supervivencia de la Sociedad se explica considerando que la concentración de las acciones en manos de un solo accionista debe ser estimada por la ley como una causa de disolución, que no opera sino a consecuencia del acuerdo del titular único (artículo 189, núm. 6.°) o a raíz de una demanda judicial consagrada por una sentencia definitiva. Hasta este momento la Sociedad existe aunque carezca de un requisito intrínseco y esencial, porque la forma le da la sustancia (forma dat esse rei), así corno ocurre cuando la Sociedad ha perdido todo su capital (art. 189, número 5.°), cuya falta no la disuelve de derecho (núm. 623). Ha parecido, sin embargo, conforme al sistema del derecho vigente que el único titular de las acciones garantice en vía subsidiaria el pago de los débitos sociales por los negocios concluidos cuando era dueño de todas las acciones, porque en nuestro derecho una persona no puede ejercer el comercio individualmente con el beneficio de la responsabilidad limitada. Si fuese a la inversa, podría una persona lanzarse a las más arriesgadas operaciones con dicho beneficio de la responsabilidad limitada, que en nuestro derecho se concede solamente a las personas colectivas (1). 750 bis. Si los propietarios de las acciones se redujeren a dos, de tal circunstancia no podría un socio inferir razón alguna para pedir la disolución, va que los derechos derivados del primitivo contrato social pueden ser hechos valer por uno en contra del otro. No hay un solo texto legal que marque un límite mínimo al (1) Aunque por diferentes motivos estiman que la Sociedad anónima continúa existiendo, a pesar de la concentración de todas las acciones en manos de un solo accionista, 130NEt ti, Rip. di dir. canon. ,1911, 1, 589; 1.912, 1, 253; FERRARA, Rivista , cit., 1910, 1, pág. 114. También bajo el régimen del Código de Comercio alemán, § 182, que, cual el nuestro pesa en silencio esta hirótesis, la doctrina dominante se manifiesta en el mismo sentido que el texto: vid. E.:nruANI.i, l'andasrocht , pág. 309; RENAVD, Aktiengesellscha fi, págs. 822 y SiguillltES; VOELDERNDORFF, Das Reichsgesetz, etc. 11, págs. 273 y 274; GAREIS, Handelsrecht, 4.. edición, págs. 216 y 287; GARE/S trxr) FUCHSBERGER, Komm., págs. 477 y 539; ST0E11E, D. Priv. Eech., 1, 54, pág. 6; LEirmArm, Das Recia des Akiiengeselischaf ten, 11, págs. 512 y siguientes. En contra, SOPRANO., Diritto conun ., XXX (1911), 73; MARG111Eitt, Rio. dale sa c. conun., 1911, 191; MANARA, "'isla di dir. eomrn., 1911, 1. 1.059, que se ocupa del problema sólo para Inferir un nuevo argumento con que Impugnar la personalidad jurídica de las Sociedades y deja de lado las cuestiones prácticas cuya solución «deberá conducir a una construcción definitiva; PaimEER, en End. Handbuch, 1, pág. 561; RING, pág. 656.

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'número de socios, porque todo límite habría puesto obstáculo a la libre circulación de las acciones, habría impedido que, en momentos difíciles, pocos socios, o quizá uno solo, las sustrajera a las persecuciones de Balsa a fin de conservar la empresa' para un mejor porvenir, y habría impedido la especulación honrada de un accionista, probablemente de una Sociedad que, para facilitar la Liquidación de otra Empresa social apara absorber su hacienda, adquiriese todas sus acciones (r). No se puede objetar que esta concentración de las acciones en las manos de solo dos accionistas impida funcionar a la Asamblea porque un colegio necesite tres votantes por lo menos, ya que los dos titulares de las acciones pueden constituir tal agrupación por medio de representantes o cabezas de turco (488 letra g, y núm. 525) y la Asamblea así constituida puede proceder al nombramiento de los Administradores y de los Síndicos. Pero aun suponiendo la imposibilidad temporal de reunir la Asamblea, no sobrevendría por esto la disolución de la Sociedad. El mismo Código nos da el ejemplo de una vacación temporal de un órgano esencial, cual es el Consejo de Ad- rnínistración, en el caso, verbigracia, de muerte o de renuncia de los Administradores (art. 125). Aun los Códigos extranjeros que prescriben un número mínimo de socios necesario para constituir una Sociedad anónima, una vez constituida la permiten vivir con cualquier número de socios o al menos toleran que continúe viviendo por un período más o menos largo con un número inferior, dándola tiempo y manera para reconstituir su colectividad (2). (1) En efecto, la Relee. MkNZINt, pág. 325, dice así: *El número de socios es un hecho accidental y mudable que no puede elevarse a condición esencial de la Sociedad, pues que de lo contrarío la duración de la misma debería experimentar, coa gravIi luto daño, los efectos de las modificaciones y restricciones posteriores que pueden acaecer en el número de sociosl. Asimismo la comisión preliminar, Ver. ba!e, núm. 491, 1V, consideró Inoportuno determinar un mínimo de socios, no pudiéndose señalar una regla fija que fácilmente se adapte a la gran variedad de casos. Vid. un ejemplo en que todas las acciones se reunieron en manos de una Sociedad, en la sentencia dictada por la Corte de Apelación de Turín, de 19 de Diciembre de 1890: Foro ital., 1891, 158. (2) La ley francesa de 1867, en su art. 38. dice: *La disolución puede ser declarada a petición de cualquier interesado cuando haya transcurrido un año desde que el número de socios haya descendido a menos de siete*. Análogamente, la ley belga, art. 73; Acta inglesa de 7 de Agosto de 1862, art. 79; Código brasileño, art. 17. núm. 5..; Código japonés, art. 222; ley servia, § 81, núm. 6.* El Código portugués, en su art. 120, § 3, contiene la misma sanción para el caso en que el número de socios se reduzca por debajo de 10. La ley sueca de 12 de Agosto de 1910, § 97, ordena la disolución si el número de los accionistas desciende a menos de cinco y no se completa dentro de tres meses, con la sanción de queresultan solidaria e ilimitadamente responsables quienes obraren en nombre de la Sociedad o a sabiendas tomaren parte en el acuerdo de continuar la misma (pár r af o 101).

_ 503 _ La conveniencia de preservar estos grandes centros del crédito -y de la industria de una disolución accidental e irreparable, ha justificado esta tolerancia, a la que muy cuerdamente nuestro legislador no ha señalado límite alguno de número ni de tiempo. • La opinión contraria conduciría a consecuencias que el buen sentido rechaza. Si se debiese seguir, si la Sociedad quedase di-suelta por la reunión de las acciones en las manos de pocos socios, éstos no podrían volverlas a poner en circulación sino después de haber reconstituido la Sociedad y pagar de nuevo los impuestos de constitución. Y el adquirente de las acciones, que sobre todo si eran al portador, ignoraría, de ordinario, tal fortuita con,centración de las mismas, se encontrarla en las manos con un título sin valor. 751. La Sociedad tampoco se extingue porque haya rescatado, con las utilidades, todas las acciones (núms. 595 y siguientes), porque distribuyendo entre los socios acciones de disfrute viene a reconstituir posteriormente el vínculo social.

60.—EXCLUSIÓN Y RETIRADA DE LOS SOCIOS EN LAS SOCIEDADES COLECTIVAS Y EN COMANDITA SIMPLE O POR ACCIONES -3umario.-752. Razones de la ley.-753. Cuándo y por quién se

puede pedir la exclusión.-754. Modificaciones convencionales.-755. La mayoría no puede reservarse el derecho de ,exclusión.-756. Exclusión del socio administrador.-757. La .enumeración del art. /86 no es taxativa: principio dominante. 758. El socio no puede salvarse de la exclusión oponiendo las culpas de otro socio.-75o. La exclusión es posible aunque sólo haya dos socios.-76o. Retirada.-761. Efectos de la exclusión y de la retirada.-762. Pago de la cuota debida al socio excluido o retirado.

752. Para salvar 'á cuerpo moral de los infortunios o de las culpas personales de los socios, así como para alejar de todos el daño sólo imputable a alguno de ellos, concede la ley a la Sociedad el derecho de excluir a quienes pongan en peligro la existencia de la misma (núm. 724).

753. En algunos casos la ley concede a los socios la elección entre dos derechos: en efecto, pueden pedir la disolución de la

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Sociedad o la exclusión del socio culpable o desgraciado en losca ws de quiebra, interdicción o inhabilitación (r). En estos casosconviene que todos los otros estén de acuerdo, expresa o tácitamente, en pedir la exclusión, porque si alguno de estos últimos quisiese ejercitar el derecho de disolución, su demanda debería ser preferida, porque comprende dentro de su mayor amplitud a la demanda de exclusión, que es una forma parcial de disolución. En los demás casos previstos por el art. 186 los socios no pueden. pedir la disolución, sino que deben contentarse con pedir la ex— clusión del culpable. Esta viene decretada por el Juez, que decide con apreciación soberana sobre si se ha presentado uno de dichos casos, y cuando está convencido de que tal caso ha ocurrido, dele& cretar la exclusión, porque no puede negar a los socios la protección que el legislador ha querido concederles (2). Un solo socio mismo puede pedirla, especialmente el Administrador a quien se ha confiado la defensa del cuerpo social : la remisión concedida. por uno de los socios no priva a los otros del derecho a pedirla. Si para ejercitar este derecho fuese necesario el acuerdo de todos los, socios, bastaría la indulgencia o la timidez de uno de ellos, el cual pudiera ser fácilmente dominado por respetos personales o fami— liares, para colocar a los otros en la imposibilidad de defender el interés que han puesto en la Sociedad (3). 754. El contrato social puede prever otros casos de exclusión. además de los enumerados en el Código como sanción por el incumplimiento de las obligaciones contraídas por los socios. Y a la inversa, puede limitarlos: la ley misma prevé esta hipótesis cuando permite al socio ejercer el comercio de la Sociedad con el consen— timiento de los demás (art. 112), o cuando declara válido el pacto de continuarla con el socio quebrado, interdictado o inhabilitado (art. 191). 755. El contrato social no puede delegar en la mayoría la facultad de decretar la exclusión: este pacto comisionaria el oficio, (1) (2)

Código de Comercio, arts. 191 y 186, núm. 3,b, letra e). Apelación Turín, 9 de Junio de 1888; Giurispr. for., 570; Casación Tur ín, 2,2 de Febrero de 1889; Monitore, 214. La pendencia de la acción penal contra el. socio culpable no constituye obstáculo para la dernanda de su exclusión: Apeloc.:én BolOnia, 27 de Noviembre de 1891; Rtuista giurtdica, 1892, 13. (3) Vid. Apelación Milán, 1.0 de Abril de 1910; Dir, cenan., XXVIII (1910), 316. Nuestro Código señala un progreso en comparación con el Código alemán,. art. 128 (Código de 1900, g 140), y los demás que le siguieron: Código suizo, artku— lo 576; Código húngaro, art. 103, porque éstos exigen que la acción para la exclu— sión del socio culpable venga ejercitada unánimemente por todos los dernáS.

— 505 — • de 'árbitro en uno de los interesados haciéndolo juez en causa propia, lo cual ofendería al orden público, y dejaría la suerte de de uno de los contrantes al arbitrio de los demás, lo que es incom-. patible con la existencia de un contrato (1). 756. También el socio Administrador único puede ser excluí- do: la ley establece esta sanción para el caso en que abuse aquél de sus poderes (art. 186, núm. 2.°). Ocurrida la exclusión, cada uno de los socios supérstites, si no están acordes en proveer de otro modo, asumirá la total administración (núm. 373). Existe entre el socio Administrador nombrado en el contrato social y el nombrado posteriormente esta diversidad de posición jurí— dica: el primero no puede ser privado de la administración contra su voluntad sin excluirlo de la Sociedad, ya que la mayoría no puede alterar el contrato social; el segundo puede ser privado. de ella aunque continúe entre los socios, porque la mayoría puede deshacer su propia obra (2). 757. A los casos que dan derecho a la exclusión, enumerados por el Código, deben añadirse aquellos por los que los socios tienen derecho a pedir la disolución por culpa de alguno de los mismos, puesto que en el derecho más amplio se contiene el más restringido. Si fuese lo contrario, estarían todos obligados a soportar un daño—la disolución anticipada de la Sociedad— por culpa de uno solo (3). Así, pues, a los casos enumerados por el Código se debe aña(1) Vid. arts. 8-10, Código de procedimiento civil; Cuzzrzar, Ji Codice di procedura eicile, 2. edición, volumen 1, pág. 30; MArrramo, Trattato, 5.^ edición,

1, volumen núm. 755; vid. Código civii, art. 1.162. Conforme el Tribunal Supremo de Comercio del imperio alemán, 3 de Octubre de 1876; Entscheid., XXI, 84 y siguientes ; vid. HANN, Commeniario, al art. 128, § 26; ~Els UND FUCHSBERGER, art. 128, núm. 191. (2) Código de Comercio, arte. 107 y 108; Código civil, art. 1.720; vid. número 370. Naturalmente que el Administrador estatutario puede, mediante el con-Sentimiento de todos los otros socios, renunciar a sus poderes y continuar en la Sociedad. (3) n el art. 124 del Código de 1865, se Ida la siguiente disposición general que fué suprimida: «EI socio puede ser excluido de la Sociedad.., en general, cuan- do concurran hechos que constituyan incumplimiento grave de sus obligaciones».. Esta declaración fué suprimida *porque parceló demasiado indeterminada y... sobre todo, porque los justos motivos de exclusión aparecían indicados todos en el Código, de modo que resultaba superflua aquella fórmula generail. (Retar. nAnz, Lauori' preparatori, 1, 1, 150). Y puesto que una institución de índole excep— cional cual es la de la exclusión, no puede extenderse a más de los casos enumerados en el Código, así no se debe dar lugar a la exclusión sino cuando se esté Cu el caso de disolución general de la Sociedad, porque éste comprende al parcial de la exclusión. En contra, Casación Turín, 11 de Mayo de 1907; Manflore, 649.

— 506 — • dir el de que un acreedor particular de un socio de responsabilidad -.ilimitada se oponga a la continuación de la Sociedad llegada al - término de su duración (art. Pu). Los demás socios podrán evi- tar la disolución, que reduciría a la nada a la Empresa social, • excluyendo al socio insolvente, y los acreedores de éste no podrán quejarse por ello, porque mediante una liquidación parcial oh- tendrán la desvinculación de la cuota de dicho socio, que es la garantía de los derechos de los acreedores (I). Esta solución que concilia la defensa del cuerpo social con la tutela de los acreedores particulares, está justificada por el tenor de la ley en dos modos: ante todo, porque la oposición promovida por el acreedor no impide la continuación de la Sociedad respecto a los demás socios, sino sólo respecto a los opositores, es decir, en cuanto es necesario - para desligar del vínculo social la cuota del deudor cuyos derechos ejercitan, y en segundo lugar porque, según ley, el término de la Sociedad no produce su disolución si los socios acuerdan la prórroga (art. 190).

758. El socio culpable no puede salvarse de la exclusión in- vocando las culpas de otro socio, porque éstas no quitan el que la Sociedad haya sido ofendida y tenga derecho a defenderse: por ejemplo, quien abandonara la administración no puede evitar su propia exclusión probando que otro socio ha explotado abusivamente el mismo comercio que la Sociedad: la culpa de -uno no cancela la del otro, y los socios no culpables tienen derecho •a determinar qué exclusión beneficia más a la Sociedad, si la de - ambos o la de uno solo. Si el motivo del desorden social depende del conflicto de dos •socios, el Juez excluirá al que sea más culpable, y el que haya sido llamado a juicio para soportar la exclusión puede salvarse de esta •condena pidiendo la exclusión del socio que haya dado causa a las culpas de que• se le acusa. 759. La exclusión es posible, aunque los socios sean solo dos, si el que ha cumplido con su deber, para evitar el daño, el descréd'to y las ellaciones de una liquidación, prefiere pedir la exclusión d 1 socio culpable y satisfacerle en dinero, para continuar la hacienda por cuenta propia_ A esta demanda el socio culpable objetará • que el Juez debe. decretar la disolución y la liquidación, porque (1) Como fuá expuesto en los debates del Senado por el Relator CORSI (UY vori preparatorí, 1, 1, 901), la única finalidad del art. 102 fué la de garantizttata los acreedores del socio la plena aplicación de las disposiciones contenidas en el art. 85. Conforme con el texto: Código alemán, §§ 135 y 141 (arta. 128 y 132, Có
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no es posible excluir a un socio de una Sociedad que deja de existir en el acto mismo en que lleva á efecto la exclusión. A tan grave objeción se responde de varios modos. El Juez no puede denegar la exclusión que se le pide en nombre de una Sociedad aún existente, porque éste tiene derecho a defender su ordenamiento d° las perturbaciones ocasionadas por el socio culpable. Si los efectos de la sentencia retrocediesen al día de la demanda, se podría afirmar que la exclusión es imposible porque debería considerar extinguida a la Sociedad desde el día en que la exclusión fué pedida; pero puesto que no tendrá efecto sino después de ser publicada (art. roo), el Juez no puede privar a una Sociedad existente de los medios de defensa de que la ley la haya provisto. El socio culpable no puede para impedir la exclusión poner de manifiesto los efectos que se seguirán después de la misma, tanto más quésta no hace inevitable la disolución, si él por ejemplo, una vez excluído por el Tribunal, prefiere evitar las incertidumbres y traetornos de un rendimiento de cuentas, cediendo a otro su cuota con el consentimiento del socio supérstite, o si éste, al publicar la sentencia de disolución, admite simultáneamente un nuevo socio, lo cual no transforma la Sociedad (art. 96). Negando al socio inocente la facultad de pedir la exclusión, se harían recaer sobre su cabeza las consecuencias de los abusos cometidos por el otro, el cual encontraría en la amenaza de la liquidación un arma poderosa para imponer a su víctima cualquier superchería. Supón gase, por ejemplo, que el socio incensurable pida la exclusión de quien ejerciendo el mismo comercio que la Sociedad, le hieles', una competencia desleal (art. 186, letra b): en tal hipótesis, si d sacio culpable pudiese obtener la liquidación, hallaría en la kv un premio. una ayuda para conseguir el triunfo de su deplorable propósito, ya que lograría suprimir la Sociedad que le hacía competencia. Contradiciendo a la finalidad del instituto de la exclusión, que fué la de impedir que las vicisitudes desgraciadas de un socio llevaran a la ruina al cuerpo social, se condenaría a la Socit dad a los daños irreparables de una liquidación intempestiva, con perjuicio también de los acreedores sociales (r). El texto legal está con nosotros, porque no hace distinción entre el caso en que la exclusión reduzca el número de socios a uno solo o bien a más. Está con nosotros, porque afirmando (artículo 187) que la exclusión no produce por sí sola la disolución de la Sociedad, es más, habiendo añadido al Código anterior la (1) Setún resulta de los trabajos legislativos se han querido llevar las consecuencias de la exclusión a cargo del socio exclusivo (Lavori preparatort, 1, 2, página 323).

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frase estampada en letra bastardilla, demuestra que la exclusión s posible aun cuando dé lugar a la disolución. Finalmente, está con nosotros, porque si la disolución, a diferencia de la exclusión. no produce efecto respecto a terceros sino transcurrido un mes desde que fué publicada (art. 103) y si en las relaciones internas las operaciones en curso son llevadas atn por cuenta social (artículo 1872y 3), podemos muy bien sostener, aunque sea por ficción de la ley, que la Sociedad continúa después de la exclusión y que, por consiguiente, puede pedirla en defensa propia (1). 760. Por regla general el socio no puede separarse de la Sociedad, porque los contratos no se pueden rescindir más que por consentimiento mutuo. Sin embargo, puede aquél traer este derecho de una cláusula explícita del contrato social o del derecho común cuando la Sociedad no tiene límites en su duración. Dicha cláusula viene de ordinario introducida en el contrato de Sociedad por los socios prudentes que desean tener libre la vía de la retirada en caso de pérdidas, y deben ejercitar ésta en los plazos y formas convenidos. La retirada no produce efecto más que después de su publicación (arts. 97 y roo), y si da lugar a una reducción del capital social no obra más que a los tres meses de la publicidad prescrita por el art. rol. Llegado este término, el socio queda (1) ConformeCasación Turín, 22 de Febrero de 1889; Illonitore , 214; Apela- ción Bolonia, 22 de Mayo de 1908, Temi, 732; Apelación Catania, 3 de Septienzbre de, 1909; Monitore 1910, 14; Casación Nápoles, 25 de Febrero de 1911; D ir. comor. , 305. Apelación Enero, 30 de Diciembre de 1919; F. G., 1920, 79; Casi ción Roma (Sec. 14 de Agosto de 1916; Monitore , 946. La solución dada in el texto concuerda con la práctica mercantil, tanto que se la podría considerrr CLERO una regla consuetudinaria. En efecto, en Un gran número de contratos sociE espzeialmente para la explotación de Empresas industriales que ocasionan muchos gastos de implantación, se suele prevenir el peligro de una liquidaciónintempestiva, concediendo a cada socio, en caso de muerte o separación volunts...eria del otro, el derecho de continuar la hacienda por cuenta propia, reembolsando a los herederos de su cuota. Este pacto lo hemos encontrado empleado con frecuencia en los contratos que hemos examinado en las Cancillerías de los Tribunales de Bolonia, Roma y Florencia. En el mismo sentido que el propugnado en el texto se manifiesta expresamente el Código federal suizo, art. 5772,cuando dleé: eNo habiendo más que dos socios, el que de ellos no haya dado motivo alguno para la disolución, puede satisfacer al otro en dinero y continuar la Empresa per cuenta propia, asumiendo el activo y el pasivo>. En contra,la doctrina y jurisprudeuda dominantes en Alemania: Tnont, § 101; BEIII1END, § 807 ; GAREIS 171AD RUCHSDERGER, C011117t. pág. 260, núnis, 132-186; LERMANN Y RENO, § 140, número 2.0; Fallo del Tribunal Supremo de Comercio, de 7 de Octubre de 1873; Fallo del Tribunal Supremo, 16 de Junio de 1882; Entscheid., XI, 160; VII, 121. Pero como puede leerse en dichas sentencias, están ellas justificadas por declara— ciones legislativas o por expresiones del Código de Comercio alemán que entre nosotros no existen. Por lo demás, esta doctrina ha provocado en Alemania un justo anhelo de reformas: vid. RIESSER, Zur etc., pág. 546. ,

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desligado del vínculo social, puede retirar su cuota y queda libre de toda responsabilidad por las obligaciones posteriores. Pero continúa iespondiendo ilimitadamente, al igual que el socio excluido, de las obligaciones sociales anteriores a su retirada, para con los terceros que no hayan prestado su consentimiento a una disminución de sus garantías y salvo el derecho del mismo a ser -reembolsado por la Sociedad. Esta solución tiene su apoyo textual en el art. lo', que infiere del silencio de los acreedores sólo su aquiescencia a la reducción del capital: privándoles igualmente de aquella garantía solidaria e ilimitada se convertiría dicha tá.cita renuncia en otra renuncia mayor (I).

781. A raíz de la exclusión o de la retirada, el soqio queda desligado del vínculo se: ial y tiene derecho a recuperar su cuota según el importe fijado de coirmin acuerdo o, en su defecto, según los principios siguientes. El momento decisivo en que el socio deja de participar en la Sociedad es aquel en que la exclusión o la retirada se publican, y ello tanto respecto a los socios como a terceros, salvo el plazo mayor establecido para el caso de reducción del capital (2). Desde tal momento resulta él extraño a las nuevas operaciones, de las cuales no podrá ya experimentar beneficios ni pérdidas. Si en el momento de la exclusión hay operaciones pendientes. éstas seguirán su curso por cuenta de todos los socios, y consiguientemente, por cuenta, también, del socio retirado o excluido (art. 1873). Respecto a las mismas, que pueden ser de gran importancia y larga duración, el socio excluido conserva su puesto en la Sociedad, con los derechos de gestión y de control que se le reconocieren por el contrato social o por la ley. Esta situación, que tiene la más manifiesta analogía con aquella en que se encuentran ios socios pertenecientes a una Sociedad en liquidación (art. I983), se justifica claramente por la carga de la responsabilidad ilimitada que continúa pesando sobre el socio excluido y es un freno oportuno contra los abusos de los otros socios, ya que si así no fuese se encontraría él bajo el poder omnímodo de éstos, porque la ley no le habría concedido el derecho de exigirles cuentas de los negocios en curso. Las operaciones en las que participa el socio excluido son aque(1) Apelación Venecia, 4 de Febrero de 1890; Terni ven., 191; Casación Nápole-4., 4 de Febrero de 1891; Foro, 247; Apelación Perusa, 20 de Junio de 1904; Corte di Ancona, 1904, 461; Casación Roma, /..› de Marzo de 1906; Rivista di din, corran., 138. (2) Arta. 96, 100, 101 y 188 del Código de Comercio.

— 510 — has que hayan dado ya origen en el momento de la exclusión a derechos y obligaciones para con terceros. Este significado res— tringido de la palabra operaciones se deduce muy claramente por el uso que el legislador ha hecho de la misma en el art. /88. Si el socio excluido debiese quedar al margen de todas las operaciones industriales ya emprendidas por la Sociedad, su exclusión resultaría letra muerta en todos los casos en que ella tuviese por objeto una sola empresa, verbigracia, en el caso de una contrata para la construcción o explotación de un acueducto, de un gasómetro o de un ferrocarril. Si las operaciones continuadas a riesgo común se prolongan, durante varios ejercicios, tendrá él derecho a su parte de utilidades anuales cual resulten del balance en las épocas fijadas por el contrato social, que continuará regulando las relaciones de socios. No podrá él exigir el reembolso de su cuota más que después de la liquidación completa de todas las operaciones en curso. La ley (art. 1873) concede a la Sociedad el derecho de suspender cn absoluto su pago hasta el fin, en garantía de las pérdidas eventuales, a diferencia de cuanto establece para las liquidaciones ordinarias (art. zoia). Fijado el importe de la cuota mediante la liquidación, el socio excluido o retirado se convierte en un acreedor como cualquier otro: la Sociedad, al continuar con la hacienda social, carga con el débito y responde de él como de cualquier otro pasivo, solidariamente con los socios (/).

762. Exceptuado el caso en que el socio haya aportado el simple goce de una cosa, no puede él exigir su cuota en especie, pues de lo contrario se podría perturbar o quizá arruinar la Empresa iniciada por los socios, mientras es él el socio culpable, quien debe experimentar el perjuicio por la merecida exclusión. Aun cuando el socio haya aportado el simple goce de una cosa, puede el Juez, con apreciación soberana del contrato, negarle el derecho a retirarla antes de la disolución de la Sociedad: si no se quiere pedir que ésta continúe después de la exclusión, es necesario que el socio excluido no la pueda quitar lo que la es indispensable para alcanzar su fin. A la inversa, la Sociedad, si le resulta beneficioso, puede pagar al socio in natura, porque el derecho de exclusión introducido en defensa de la misma no puede volverse en perjuicio de ella, y (1) Casación Turín, 7 de Mayo de 1879; Monifore, 604. Conforme la jurarruciencia alemana: vid. Tribunal Supremo, 4 de Febrero de 1882; Entscheid., VII, pág. 93; BEIMEND, § 802.

— 511 — -la obligación de pagar una suma en metálico podría ser su ruina, . verbigracia, la causa de su quiebra. Si el socio tuviese siempre de- recho a una suma en dinero, podría ocurrir que obtuviese con la exclusión un premio por sus culpas. Supóngase, por ejemplo, un socio excluido por haber hecho a la Sociedad una concurrencia desleal en su comercio, y supóngase que exigiendo la cuota en metálico la constriña a la quiebra y, por consiguiente, acabe con _ ella después de haberla reducido a la impotencia, y se comprenderá entonces que el derecho a reclamar la cuota en metálico podría premiar el más malicioso de los propósitos (1).

§ FUSIÓN

Sumario.-763. Motivos y costumbre de las fusiones..764._Prin-

cipales sistemas vigentes en el derecho europeo.-765. No hay fusión sin disolución de una Sociedad.-766. Qué casos caenbajo el imperio de la ley.-767. Formalidades para la fusión: acuerdo de los socios.-768. Publicidach-769. Formalidades necesarias cuando la fusión da lugar a una nueva Sociedad.— 770. Efectos de la fusión.

• 763. Para explotar con mayores capitales una industria co— mún, para sustraerse a los perjuicios y a los gastos de la competencia y para procurarse a veces un monopolio de hecho mediante el ejercicio de algún ramo de comercio, varias Sociedades pueden fundirse en una sola. Estas fusiones son frecuentes en los períodos de recogimiento que suceden a las crisis económicas de un país, y las Empresas que sobrevivieren a ellas intentan con este procedimiento rehacer sus fortunas. Ayudan a la continuidad de los negocios, ahorran a las Sociedades que se unen las pérdidas de una liquidación y facilitan la constitución de Empresas más pujantes; pero, puesto que los socios y los acreedores sociales pueden resultar perjudicados principalmente cuando una Empresa próspera se fusiona con otra estropeada por malos negocios, la ley acompaña a la fusión con muchos requisitos, en defensa de aquéllos. De ordinario se fundirán dos Sociedades constituidas con el mismo ordenamiento jurídico, por ejemplo, dos Sociedades anónimas que ejerzan la misma industria, pero puede darse el' caso de que dos Empresas de especie y de industria diferente se beneficien y se unan por medio de la fusión. (1) Casación Nápoles, 12 de Febrero de 1891; Foro, 274; con nota, conforme

de 11fAnmarent.

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Como base de toda fusión existe necesariamente la estimación del patrimonio presente de las Sociedades que concurren a la -fusión. Si se trata de Sociedades anónimas, esta estimación preli' minar es indispensable para deducir el valor efectivo de las acciones; fijado este valor, se determina fácilmente cuántas acciones, - de la Sociedad que continúa subsistiendo o de la nueva Sociedad que se quiere constituir, corresponden a los accionistas de la So, ciedad que desaparece con la fusión. Las igualaciones pueden hacerse por medio de numerosos expedientes, y valgan como ejemplo estos dos: si las acciones de las Sociedades tienen el mismo valor nominal, pero diferente valor efectivc, se podrán,reembolsar del exceso a los propietarios delas acciones de mayor valor, o bien disminuir el número de las décimas que ellos aún deban. Si, por el contrario, tienen las acciones un valor nominal diferente, pero igual valor efectivo, basta renovar los títulos y no hay necesidad - de igualaciones. De ordinario las ganancias y las pérdidas se hacen comunes desde el principio del ejercicio en curso hasta la época de la fusión, para ahorrar una nueva liquidación. Los Administradores de la Sociedad que desaparece están encargados de entregar la hacienda a los Administradores de la otra que continúa, según el inventario que sirviera de base a la fusión; después de esto, suelen quedar expresamente libres de toda responsabilidad. Esta es la costumbre más corriente en las fusiones (r).

764. La fusión se halla regulada por dos diferentes sistemas en el vigente derecho europeo: el alemán y el nuestro. En Alemania, la fusión de una Sociedad con otra se opera sin necesidad de liquidación, pero los bienes de la Sociedad que desaparece con- titulan formando una masa separada de los bienes de la Sociedad •que la absorbe, mientras no sean satisfechos o garantidos todos sus acreedores (2). Hay así una fusión incompleta, que no puede alean(1) Entre los ejemplos más importantes que hemos examinado, recordamos la fusión de las Sociedades anónimas 13anco Perusino de Descuento y Caja de Aho-rros de Perusa (Asambleas 23 de Febrero y 3 de Marzo de 1889); de la Sociedad Cooperativa en comandita por acciones Ratti y Compañía con la Sociedad anónima •zoopsnativa para el sazonamiento y ensayo de la seda en Milán (Asambleas de 2 y 3 de Marzo de 1889); del Banco Nacional Tostan° con el Banco Toscano de Crédito (Asambleas de 26 y 28 de Marzo de 1892); del Banco Nacional del Reino, del Banco Nacional Toscano y del Banco Toscano de Crédito (Asamblea de 5 de Octubre de 1893). (2) Las disposiciones del Código alemán, art. 247, fueron conservadas con igeras modificaciones por la ley de 1884 sobre Sociedades por acciones, artícu' los 215 y 247, y esencialmente reproducidas en los §§ 305 y .7,06 del nuevo adigo de Comercio. EI sistema procedente de estas normes fué explanado en el sentido elirpuesto en el texto por el Tribunal Supremo del imperio, según sentencia • de 17 de Octubre de 1882; Entsch., IX, págs. 15 y siguientes, y viene seguido por

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zar enteramente su fin, porque dicha separación patrimonial pone obstáculo al desenvolvimiento normal y productivo de la única hacienda social resultante de la fusión, y es motivo de conflictos entre los acreedores de la Sociedad desaparecida ylbs, procedentes de los negocios posteriores a la fusión. A su vez, según el sistema vigente en Italia, los, acreedores tienen un plazo de tres meses para oponerse a la fusión, plazo durante el cual queda la misma en suspenso, pero que después se produce orgánicamente, porque los bienes de la Sociedad que desaparece se confunden con los de la otra y vienen a ser todos elles la única común garantía de los acreedores de entrambas, sean tales acreedores anteriores o posteriores a la fusión, Nuestro sistema, a pesar de ser tan eficaz por su simplicidad (I), no está exento de inconvenientes. Ante todo, el término de tres meses concedido a la oposición de los acreedores no ofrecerá suficiente defensa a los tenedores de obligaciones a largo plazo, de ordinario dispersos por lejanos paises, mientras no-se constituyan en una asociación coactiva dotada de representación permanente en la sede de la Sociedad (núm. 622). No ofrece tampoco suficiente garantía a los asegurados sobre la vida. Frente al peligro de que la elección de los riesgos haya sido hecha con imprudencias por una o por otra de las Compañías que concurren a la fusión y frente a la grave incógnita que es la mortalidad de las generaciones, no hay asegurado, ni Juez, ni contable que pueda decidir con conocimiento de causa sobre si las garantías ofrecidas por la Sociedad resultante de la fusión son suficientes para afrontar los compromisos contraídos. Ante esta duda invencible convendría que losasegurados de cada Compañia conservasen sobre las respectivas reservas de primas un derecho exclusivo de garantía (2). 765. Hay fusión cuando una Sociedad se disuelve desapareciendo en otra: sin disolución no kay fifsión (3). Por consiguiente la doctrina dominante: vid. RING, págs. 680 y siguientes; WiENEri, en Goldsehni id is Zeitschrift, volumen XXVII, págs. 365 y siguientes; BEEGENHAITN, Der rorsiand der Aktierigesellscliall, Leipzig, 1893, págs. 261 y siguientes. Conforme Código húngaro, § 208; Código suizo, art. 669. (1) La fusión fué argumento de profundas discusiones en nuestros trabajos legislativos: vid. especialmente 4ti1 della Commissione preliminarr, Verb., números 92, 710-712; Retar. MANZmi, pág. 415. Las disposidcncs de nuestro Código fueron reproducidas en el Código portugués, arts. 124-127. y en el rumano, artículos 195-198. (2) Vid. acerca de este arduo problema lo que escribirlos en nuestro Contralto di assieurazione, volumen 11, núm. 171. El peligro ..,.finlado en el testo se había eliminado en el Proyecto de la ley sobre Enipres::s. seguros presentado • a la Cámara en 3 de Abril de 1894, núm. 354, arts. (3) Esto aparece tanto riel texto del Código, nrt "I' 7.°, que Incluye VFYANTE.■•--1 I .

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— 514 — no es fusión la cesión que de su hacienda industrial hace una Sociedad a otra, cuando, aun cediendo todos los negocios, conserva intacto su propio ordenamiento jurídico y queda responsable de los compromisos ya adquiridos para con los propios acreedores (1). Y no hay tampoco fusión cuando una Sociedad compra todas las acciones de otra que continúa existiendo, porque, ello no obstante, los dos cuerpos morales conservan un organismo jurídico distinto, capaz de recuperar la vida normal cuando las acciones hayan sido puestas en circulación (núm. 750). 766. Los amplios preceptos de la ley comprenden ya en su tenor como por fuerza de analogía, los más variados casos, porque al regular la fusión no se ha querido limitar la voluntad de las Asambleas (2). Caen especialmente bajo el dominio de la ley los casos siguientes: a), el de una o varias Sociedades que se fusionan en otra ya existente y que continúa existiendo, y b), el de -dos o más Sociedades que se fusionan para dar vida a otra Sociedad que antes no existía. De ordinario la Sociedad que sobreviva a la fusión aumentará el capital propio, asignando las acciones recientemente emitidas a , los accionistas de las Sociedades extinguidas y, por consiguiente, deberá también modificar sus propios Estatutos, poi aumentar • la fusión entre los casos de disolución, corno de los trabajos que lo prepararon. En efecto, se afirtnó en los debates de la Comisión preparatoria: da fusión de una • Sociedad con otra, equivale a la disolución». Verb., núm. 707. En el Proyecto ministerial presentado al Senado en 1877, a la fórmula ahora vigente, se habría añadido: »si en el contrato no se ha establecido lo contrario», pero la adición fue suprimida por el Senado con el consentimiento del Ministro, considerando que dio es posible que una Sociedad siga viviendo después de haberse fundido con otra»: • Lavori preparatort, volumen 11, parte 1.», pág. 50, y volumen 11, parte 2.», pág. 55. El principio expuesto en el texto se halla confirmado por la Retar. PASQUAL/ dirigida a la Cámara, en la que se lee: *La letra del texto declara extinguida a la •Sociedad que se funde en otra, pero no a la que recibe la fusión, la cual puede continuar subsistiendo»: Lavort preparatori, volumen II, parte 1.1, págs. 337 y si. guientes. (1) Vid, los casos que fueron juzgados en las siguientes sentencias: Apelación •Roma, 20 de Enero de 1880; Casación Roma, 11 de Jimio de 1880; Foro, 1880, 159 y 464; Casación Florencia, 17 de Abril de 1882; Foro, 8434; Casación Turín, 21 de Marzo de 1881; Eco, 289; Apelación Venecia, 31 de Marzo de 1881; Temi Den., 189. Conforme también Casación Turín, 17 de Julio de 1908; Foro, 1909, 383. (2) Este concepto aparece de varios lugares de los trabajos preparatorios. 1-la dicho el honorable MaNzwir, Verb., núm. 92: sen esta parte la ley debe dejar la máxima libertad y sólo debe preocuparse de prevenir los daños derivables al -público y los fraudes en perjuicio de terceros, y lo confirmó el honorable AL/Awinzt (Id.), al manifestar: ose debe conceder igual libertad para la constitución que /para la fusión de las Sociedades ".. La variedad de los casos posibles hace muy dificil la determinación de una exacta fórmula legislativa, y por ello la ley debe limitarse a lo que sea estrictamente necesario'.

— 515 — -el número de sus acciones. Pero puede afirmarse que la fusión no la obliga a modificar los Estatutos, tanto si reembolsa en metálico a los accionistas de las Sociedades 'extinguidas, como si los reembolsa con acciones ya retiradas de la circulación mediante !as utilidades de los pi ecedentes ejercicios, o recibidas en comisión, para la venta, de los propios clientes. Es más, se diría que el legislador ha fijado su atención en la hipótesis de una fusión en que la Sociedad supérstite deja intactos sus propios Estatutos, va que no habría repetido en el art. 194, a las Sociedades, el precepto anteriormente dictado en el art. 96, de depositar y publicar la escritura de fusión, si hubiese tenido intención de decit algo más de lo que se consigna en este último, es decir, de extendet -este precepto al caso en que los Estatutos sean modificados: sin -esto, la disposición del art. 194 habría sido una repetición inútil, pues la obligación de depositar y de publicar los Estatutos que se modifiquen está ya consignada en el art. 96. Ciertamente que ha estimado que en el caso en que la Sociedad, sin modificar los Estatutos, asuma todas las deudas de otra—asurizián llena de peligros irreparables—debe, en defensa de sus accionistas y de sus acreedores, regularse con los requisitos de la fusión (1).

767. Formalidades.----Las Sociedades que se fusionan deben acordar separadamente su propia fusión. Para aprobarla se necesita en las Sociedahes colectivas y en comandita simple el acuerdo de todos los socios (2), y en las Sociedades por acciones, la mayoría que a tenor de la ley sea necesaria para modificar los Es-tatutos. Adviértase, sin embargo, que la mayoría estatutaria inferior a la establecida por la ley y a la que fuese concedida la facultad de acordar la disolución, no podría acordar la fusión, porque aunque toda fusión presupone una disolución, es la fusión un instituto independiente que coloca a los socios en condición jurídica esencialmente distinta; en efecto, mientras a raíz de la disolución cada accionista iecupera su cuota, a raíz de la fusión su obligación se renueva y continúa con la nueva Sociedad (3). Los socios isidentes, luego que la fusión se publique, podrán usar -de su derecho de retirada. Claro que este derecho se concede sólo (1) Por tanto, el concepto que de la fusión se formó nuestro legislador es más amplio que el acogido en el Código alemán, porque según el art. 215 del mismo I§ 305, Código 1900), no hay fusión sino cuando runa Sociedad anónima cede a otra Sociedad igualmente anónima su activo y su pasivo a cambio de concesión de acciones de esta última). (2) Código de Comercio, arts. 108 y 115. Vid. Retaz. FINALI, Lavori prepara• dori, II, 55 y 398; Helaz. MANZENI, 415 y siguientes. (3) Casación Tttrin, 29 de Tulio de 1850; Foro, 1.210.

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a los miembros de aquella Sociedad que como consecuencia de la fusión debiera modificar sus propios Estatutos (vid. art. 158,.. número 7.').

768. El acta de la Asamblea que acuerde la fusión puede ser extendida tanto por un Notario como por un empleado de la Sociedad—la ley no prescribe la intervención del Notario más que en la Asamblea constituyente—, pero debe ser publicada con /as formalidades prescritas para las diferentes especies de Sociedad. Junto con la deliberación debe publicarse el último balance> como un accesorio de la misma. Las Sociedades colectivas y en comandita simple, si bien no están sujetas a la publicación periódica de sus balances, deben publicarlos en caso de fusión, porque en este critico momento no se trata sólo del interés de sus acreedores, sino también de los acreedores de la otra Sociedad, los cuales no deben permanecer desconocedores de la suerte que se les prepara. Por lo demás, la Sociedad que por efecto de la fusión deja de existir, aunque sea una colectiva, debe publicar el modo estable-cido para extinguir su pasivo, y la que ofrezca pagar al contado a todos sus acreedores abreviará el plazo en que la fusión queda_ en suspenso. Si entre las Sociedades que acordaren la fusión hay alguna Sociedad por acciones, su acuerdo -debe ser examinado por la Cámara de Consejo del Tribunal, junto con el balance yla declaración que constituyen sus inseparables documentos complementario& Al decir que estos documentos deben ser publicados con las mismas formalidades que los Estatutos, ha querido sujetarlos el legislador a todo el sistema de publicidad que rige para las escrituras de las Sociedades por acciones que el Tribunal guarda (z). Resumiendo: en el sistema vigente, todas las Sociedades que tomen parte en la fusión, cualquiera que sea su especie, debea redactar los siguientes documentos: acuerdo, balance y declaración a los acreedores; pero estos documentos están sujetos a una publicidad diferente según la forma de la Sociedad de que parten. El Tribunal no debe comprobar las condiciones económicas y técnicas de las Sociedades que se fusionan; de esto se preocuparán los acreedores, ya que tal misión ha quedado fuera de las funciones de aquél en todo el sistema establecido por el Código. (k) Apelación Venecia, 22 de Agosto de 1885; Toni »en„ 480; id., 20 de Agosto de 1890; Id., 465.

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Pero no podrá dejar pasar un balance y una declaración que no :satisfagan las exigencias formales de la ley: así, si las Sociedades que se fusionan ejercen la industria de seguros, el balance habrá -de hallarse redactado según el modelo oficial, y la. declaración deberá ir acompañada de la prueba de que subsiste el depósito de -los.títulos de la Deuda pública ordenado en garantía de las sumas aseguradas (/). 769. Si la fusión tiene lugar entre dos Sociedades ya existentes, de las que una continúa viviendo, no precisa nueva publicidad. Si por el contrario la fusión origina la constitución de una Sociedad nueva, se deberá redactar la escrituta de constitución, que se extenderá con las formalidades indicadas por el art. 128, cuando todo el capital social se aporte sin suscripción pública por las Sociedades que se fusionan (2). Sus representantes pondrán en •ejecución los acuerdos de las Asambleas, redactando aquel instrumento público que formará la base de la nueva persona jurídica y que es necesario para darla constitución legal. No habrá, pues, •que reunir en Asamblea general a todos los accionistas, que someter al voto de los mismos el valor de las cosas muebles "b inmuebles aportadas por las Sociedades que se fusionen, ni que de-liberar sobre las utilidades concedibles a los promotores, etc., poi que tales cuestiones habrán sido ya resueltas por las Asambleas que contrataren la fusión y que efectuaren en ella su último acto -de voluntad. Si la nueva constitución dependiese de los acuerdos de una Asamblea compuesta por los nuevos accionistas, éstos pod dan hacerla imposible con su ausencia o rechazando las proposieiones, es decir, serían dueños de faltar al cumplimiento del contrato ya estipuladc con la fusión. Declarando que la nueva Sociedad resulta de la fusión (arts. 1943 y 196), el Código no ha dejado puesto para un nuevo contrato de constitución. El instrumento público que se suscribe por los Administradores como re(1) Código de Comacio, arts. 145, 242, y 247, 'n'un. 5.., 1772; Real decreto de 9 de Enero de 1887, aprobando el modelo del balance para las Sociedades de seguros; VIVANTE, 11 contra!» di assicurazione, volumen 111, núm. 171. (2) Vid. núm. 449. Durante los trabajos preparatorios las Cortes de Casación de Floreada y de Nápoles observaron que el provecto no hacia mención del nuevo ente, pues que puede resultar de la fusión, y propusieron se le declarase sujeto a todas las formalidades prescritas para la institución de una nueva Sociedad, Lavori preparaiori, 1,1, 399. El legislador no se ha cuidado de llenar esta laguna, considerando, probablemente, que las disposiciones generales dictadas para la
— 518 — presentantes de las Sociedades contratantes no es más que ura instrumento de ejecución, hecho necesario por las exigencias formales de la ley. El Tribunal ante el que venga presentada la escritura de constitución comprobará si se cumplieron todos los:requisitos prescritos por la ley y especialmente si fué suscrito todoel capital y si fueron nombrados los Administradores y los Síndicos. Pero no podrá exigir que las Sociedades contratantes depositen tres décimas de las sumas que hayan de aportar en metálico> porque su aportación está constituida por una universalidad de bienes, es decir, por una hacienda en explotación, de la cual nose puede separar el dinero sin dividirla y quizá sin perjudicarla.. Es ésta una aportación in natura, que está dispensada del depósito previo. Si el Tribunal no aprueba la escritura de constitución, los representantes de las Sociedades que se fusionan volverán a sus Asambleas, para alcanzar la facultad de conformarla con la ley cuando la reforma exceda de sus poderes.

770. La fusión queda en suspenso hasta tres meses después. del último acto de publicidad, -a fin de qué los acreedores que temieren algún perjuicio de aquélla, puedan oponerse. Durante estos tres meses cada Sociedad continuará por separado la explotación de la propia hacienda, llevando una contabilidad igualmente separada, extinguiendo sus deudas al vencimiento de las, mismas y contrayendo otras nuevas si el ejercicio de su industria. lo exigiere. Transcurridos los tres meses sin oposición, entregará su hacienda viva y activa a la otra Empresa que, uniéndola a la propia, ensanchará la esfera de sus negocios. No diremos que está prohibido el pacto por el que la Sociedad destinada a desaparecer quede constreñida a liquidar su patrimonio convirtiéndole en metálico que aportar a las cajas de la otra; pero este insólito pacto no responde ciertamente a la finalidad normal de una fusión, que es la de modificar el ordenamiento jurídico y económico de la hacienda perteneciente a la Sociedad que se extingue sin detener su productividad (1). Facilitar la transferencia de un patrimonio (1) Esta opinión está confirmada por les trabajos pi q aratorios. En efecto,. en el proyecto se había formado la hipótesis de una Sociedad que para producir más prontamente su fusión buscase liberarse de toda deuda mediante una regular liquidadón, Ver6. , núm. 712; pero esta hipótesis desapareció en las modificaciones posteriores. En Alemania se va atIn más allá por e) camino, indicado en el texto, porque se consideran la fusión y la liquidación como dos hechos económica y jurídicamente incompatibles. Vid, el fallo del Tribunal Supremo, de 17 de Octubre de 1882; Entscheid., 121, pág. 18; vid. VOEXADEKNDORPV, págs. 744 y siguiontesT. \\*TENER, loe, cit., pág. 370: lineo, pág. 682; REDZENBA1311, pág. 265, el cual TeStl*-

It

— 519 — activo investido de una función industrial, no la transferencia de un patrimonio liquidado, y evitar los perjuicios de una liquidación, sin daño de los acreedores, tal es la finalidad de la ley. De esto se infiere que los acreedores no pueden ejercitar contra las Sociedades que se fusionan derecho alguno cuyo ejercicio esté subordinado al advenimiento de una liquidación. Así, los asegurados que pueden exigir de la Compañía aseguradora puesta en liquidación la rescisión del contrato o una fianza, no tienen el mismo derecho contra la Compañía que se funde en otra (art. 433). Y es justo que así sea, porque mientras la liquidación agota el fondo de primas haciéndolo siempre más insuficiente para garantir • las indemnizaciones, en el caso de la fusión, dicho fondo de primas transmitido por la Compañía desaparecida a la supérstite, se alimenta continuamente de nuevas primas y se hace capaz de pagar los siniestros. Hecha firme la fusión, la Sociedad que• se fusiona deja de existir, pierde su personalidad jurídica, su nombre, su patrimonio y sus Administradores, ocupando su puesto la nueva Sociedad, como un sucesor a título universal. La propiedad 57 la posesión de todos los bienes que antes pertenecieren a la Sociedad extinguida, pasan a la otra: mortuus facit vivum possessorem. No hay necesidad de que los Administradores de las dos Sociedades hagan tantos contratos de cesión cuantos sean los créditos, ni que el cambio de acreedor sea notificado a los deudores cedidos: no se requiere tampoco que los Administradores de la Sociedad extinguida estampen su endoso sobre los títulos a la orden, pues que la transferencia del patrimonio (universitas juris) produce /a transferencia de todos los créditos que lo componen y de sus garantías mobiliarias e inmobiliarias (I). La Sociedad que continuare viviendo podrá exigir de terceros el cumplimiento de todos loscontratos en curso de arrendamiento, de seguro, de apertura d& me así la doctrina de su país: rEs característico de la fusi¿n el que la disolución ocurrida a raiz de la misma no coloca a la Sociedad que se funde en estado de liquidación, sino que se efectúa aquélla sin suspender la actividad de la haciendas. Por tanto, no lla advertido VrnAnr el fin principal de la fusión cuando ha dicho que la Sociedad fusionada cesa para entrar en estado de liquidación y para recorrer todas sus fases: 4.. edición, volumen 11, minus. 1.506 y 1.516. Los casos de jurisprudencia allf citados no son casos de fusión, sino de simple cesión de la hacienda. (I) Tribunal Bari, 7 de Julio de 1891; II Pisanelli, 1892, 89; Apelación Trani, 12 de Febrero de 1892; id., 69. No podernos afirmar, cual sin embargo nos sugieren decir los Profesores FADDA y BEN SA calas notas a la traducción de WINDSCHEID, 1, pág. 836, que la nueva Sociedad represente a la extinta, porque la representación presupone la existencia de una persona viva o considerada por el derecho como tal. Conforme con el texto la doctrina y la jurisprudencia alemanas: RING, págs. 682 y 686; IltRGENDAGN, pág. 264 (con ligeras discrepancias); Tribunal civil de Berlin, 25 de Junio de 1890; Wochenschrift fiir Al:Iterar., 1892, 189.

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crédito, etc., a menos que la ejecución de tales contratos esté por su naturaleza personal subordinada a la existencia de la Sociedad desaparecida (Código civil, art. 1.127). Junto con el activo pasan a la Sociedad supérstite las deudas, tanto las que sean anteriores a la fusión, como las contraídas por razón de la misma, verbigracia, los impuestos; por consiguiente, quien fuera acreedor de la Sociedad extinta y deudor de la supérstite puede liberarse de esta deuda mediante la compensación. La Sociedad supérstite se hace deudora particularmente como continuadora de la Sociedad extinta, y, así, responde de las deudas con todo lo suyo, incluso por más del valor de la hacienda transfusa en su patrimonio. Si por resultado de la fusión disminuyeran las garantías de los acreedores, si la Sociedad supérstite se hace insolvente, deberán soportar el daño y culparse a si mismos, porque la ley les ha concedido un derecho de oposición aun en el caso de que su crédito esté subordinado a condición o a plazo, por muy remoto que sea. En vano querrían hacer responsables a los _A dministradores de la Sociedad desaparecida, ya que éstos no tienen obligación legal alguna de garantir la solución de la Sociedad que les ha sobrevenido: solamente cuando se les imputaran culpas o fraudes podrían ser considerados responsables según el derecho común (r). Los litigios ya iniciados contra la Sociedad extinta proseguirán contra la otra ante el mismo Juez aunque el domicilio de la nueva deudora sea diferente, porque el cambio de domicilio durante la sustanciación del pleito no cambia la competencia. Pero las acciones judiciales contra la nueva deudora, aunque sean promovidas en razón de las deudas asumidas con la fusión, deberán promoverse, salvo el caso de un domicilio convencional, en el domicilio de la misma, porque el pago debe verificarse en el domicilio actual del deudor y no en• el que tuviera cuando fué contraída la obligación (2). (1) Casación francesa, 19 de Febrero de 1890 (4 sentencias); Dalloz, 1899, 1, 241. (2) Cólígo civil, art. 1.249; Código de procedimiento civil, arts. 90 y 91; Gtortin, Vi 11, núras. 64 y 65; AURRY ET Ras, § 3191.5.

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CAPITULO X La liquidación § 62.—NOTICIAS HISTÓRICAS Y JURIDICAS

771. Antecedentes históricos y críticos.-772. Concepto de la liquidación y de la división.-773. La liquidación no es obligatoria.-774. Se ha establecido sólo en interés de los so.cios.-775. Se regula ante todo por la escritura de constitución y después por la ley.-776. Los liquidadores deben convertir el activo en metálico.-777. La Sociedad existe durante la liquidación, como contrato y como persona jurídica; se combaten las doctrinas contrarias.--778. Consecuencias que se derivan.-779. Carácter imperativo de las reglas referentes a la liquidación.

Sumario.

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771. Antecedentes históricos y criticos.—La condición esencial en toda liquidación estriba en la obligación de los socios a dejar la propia cuota en la hacienda social aun después de la disolución de la Sociedad por todo el tiempo necesario para llevar a feliz término los negocios en curso y para extinguir las deudas: es una garantía recíProca contra el abandono repentino de los negocios. y contra las responsabilidades dimanantes de las deudas sociales. En el derecho romano no hay huella de este vínculo productor de efectos posteriores a la disolución. Los socios podían dejar en .el arca communis su cuota hasta la completa liquidación de los negocios, pero como consideraban tal fondo como una copropiedad, cada uno podía exigir inmediatamente la entrega de lo que le correspondiera a raíz de la rendición de cuentas. Todo socio que había tratado los negocios sociales se tomaba el cuidado de satisfacer o exigir los débitos y los créditos que contrajera por cuenta común y que respecto a terceros eran cosa suya, y uno prestaba al otro fianza para el reembolso de las diferencias (x). (1) Vfd, los diferentes intentos hechos para determinar de qué modo estaba regulada la liquidación en el derecho romano: TROPLONG, Des soc., nhuts. 64

y 997; SRAFFA, L llquidazione del& societd comrreerctati, Florencia, 1899, 2.. edición, págs. 1.. y siguientes; y especialmente las Investigaciones de FRANCX.EN, Die Liviidaiion dei' offensn Wandelsgeschichie, Stuttgart, págs. 33 y Siguientes.

— 522 — Pero cuando en el ordenamiento renovado dé las Sociedades mercantiles apareció su existencia a los ojos de terceros y los socios se vieron amenazados de una responsabilidad solidaria e ilimitada por las deudas sociales, se sintió entonces la conveniencia de extinguir las deudas antes de dividir el activo. De lo contrario, ¡cuántas veces el socio más rico habría debido pagar por todos sin la posibilidad de obtener el reembolso de los compañeros litigiosos o insolventes! ¡Qué larga cola de complicadas cuestiones, por la eventual insolvencia de los socios, no habría seguido a cada disolución de Sociedad ! El sistema romano de las cauciones, aleján4 dose de la costumbre, dejó una descolorida huella de sí en la comandita irregular, correspondiente a la moderna asociación de cuentas en participación, cuando, al fin del contrato, el socio que había quedado en la sombra retiraba lo suyo, dejando al socio.colectivo cuanto pudiera necesitar para pagar las deudas contraídas por cuenta común (1). Del hábito, ya general en el i.5oo, de considerar el patrimonio de la Sociedad como un patrimonio distinto, dedicado al ejercicio de la Empresa social, siguió naturalmente la costumbre de dejarlo a disposición de los Administradores hasta el fin de los negocios en curso, por débito de lealtad para con los acreedores y como garantía recíproca de los socios responsables solidariamente para con aquéllos. Se consideró corno una consecuencia del contrato de Sociedad la obligación de retardar la división del caudal social hasta la liquidación de todos los negocios. Esta regla se encuentra casi simultáneamente en los contratos_ (a),

• ro)

Sin rezón, PlIANCTIEN, lib. cit., pág. 56, sostiene que CASAI1EGIS considera este procedimiento como un modo de liquidación de las Sociedades, porque su discurso debe referirse solamente a las (;,eietaies per riaro occomanditoe muy frecuentes en Toscana, en las cuales, como explica él en el Discorso, XX IX, número 24, y como explica más claramente aún Fizan, Delln societet in accómondilo, Florencia, 1803, caps.III y X I/ I, dos coinanditarics so son duefios ni «1:apañe-ros, sino sólo Acreedores del capital y partícipes de les lucres y de les dalles,. de donde se llaman interesados por participación». En tiempo de CASAREGIS, Como dichos dos autores demuestran, los socias se consideraban ya obligados a dejar s1.1 Cuota en la hacienda social hasta la extinción de las deudas. (2) Dicha cláusula es frecuente en los contratos reproducidos por LAST1G, Bologneser QuelIen des liangelsreclais, Halle, 1891: Conitr. 20 de Noviembre de 1589. pág. 36: «Acabada que sea la Compafila, páguense de los efectos más líquidos a todos los acreedores ele la misma y repártase el recio igualmente entre diches compafieros»; Contratos; 17 de Noviembre de 1625, Id., pág. 43; ao de Ageetrl de 1638, fd., pág. 50; 15 de Abril de 1704, íd., pág. 55: lantes que nada, pagar a todos los acreedores, tanto del pais como extranjeros). Según el modelo de contrato de Sociedad dado por PERI, II Negotionle, Génova, 1638, parte 1.., cap. XII l ntim. 15: oLlegado el término de este negocio, deben los susodichos socios limitar cuanto antes todos los efectos del mismo y satisfechos todos los acreedores, se pagará el capital a los participes*. ANSALD., Discorso, LXX IV, núm. 1.0; LAVA1Y.

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— 523 — en la jurisprudencia (1) y en los Estatutos (2), sin que se pueda afirmar cuándo haya comenzado. Al principio correspondía por derecho la liquidación al socia Gerente, cual continuación de su mandato (3). Pero como ocurriera frecuentemente que por una mala gestión o por desavenencia% surgidas perdiese él la confianza de los socios; como la disolución de la Sociedad podía acaecer por la muerte del misma Gerente, y como necesitara en su cargo el liquidador gran autoridad para con los socios a fin de reclamarles el cumplimiento de los pactos sociales, pronto predominó la costumbre de elegirlo después de la disolución y de confiar su nombramiento al Juez cuando los socios no se hallaren de acuerdo en la elección (4). Parércs sur les piusiimporterties tnatiéres de commerce; vid, el contrato de 1670, referido en el Parére L. (1) AN SALO. , Disc., XXXVII, núm. 20: t...donec et qousque conliclantur cal. culi raltonesque expungantur creditum capitalis, quod potuit ex 'recama tato negottationts dimtnui et tit totum perire, remanet incertum el illiquidum, proindeque inefficas ad pariendam actionem executivana.; Dic., LXX1V, núm. 15, etc.; SAvAny, Parére L del año 1864 y Parére LXVI; CASAREGIS, Dise., CXLVL meros 31 y siguientes: Societas etiam post mortero soci durare debet, donec dimissts creditoribus negotil fteri possit capitalium atque lucrortun divino. Esta continuación se ha llamado por CASAREOIS, continuatio per slralzio; tirare la ragione per lo stralzto; Id., núm. 36; Dise., CXXV 111, núm. 3..; FIERL/, cap. XIII, que se titula: Dello stratzio, del saldo dei conti e della divisione degli Will, y la copiosa jurisprudencia de las Rotas citada por los mismos. En vial sentido se expresa la obra precedente de PERI, 11 Negotiante, parte 4., cap. XXXIII. (2) Estatutos de la Universidad de Mercaderes de Sena, 2 de Abril de 1644, cap. 114: «Si ocurre que subsistiendo la compañía falta alguno de los compañeros, entonces tal compañía se entiende acabada, y los compañeros, o bien los Administradores de ella, no pueden ya hacer ninguna obra de nuevo, sino que sólo deben procurar esperar que acaben de pagar y cobrar y abreviar las cosas de la Compañia ,la cual dentro de seis meses del dia en que haya ocurrido tal muerte, se debe dividir según la orden. (CArarml. Legislazione toscana, XVII, pág. 121). (3) Estatutos dele Universidad de Mercaderes de Sena, año 1644, cap. C X 1V; CASAREGIS, Disc., CXXXVIII, núm. 1..; Absolutio negotiorum pertinet administraton et directori negociationis; Ermita, cap. X111, nota 1.• (4) En los documentos de Bolonia referidos por 1...uno, Bologneser Omiten, se encuentran ya frecuentes ejemplos de liquidaciones confiadas a extraños .eligiendo comunes y desinteresados amigos para hacer las partes iguales». Contratos de 10 de Diciembre de 1614, pág. 36; 29 de Julio de 1715, pág. 63; 9 de Septiembre de 1785, pág. 103. También en Francia se estableció rápidamente la costumbre de elegir al liquidador después de la disolución o de recurrir al Juez para la elección en caso de desacuerdo. Vid. las interesantes investigaciones de FRANCNEN, lib. cit., págs. 103 y siguientes y 117 y siguientes; FiumEnv, pág. 68; PARDE SST_ s, núm. 1.074; TaoaLoNG, rulins. 1.024 y siguientes; LYON-CAEN ET RENAurr, núm. 367; Conforme con e] texto: Código italiano de 1865, art. 168; Código de 1882, art. 197; Código alemán de 1882, art. 1332; Código' húngaro, art. 108; Código rumano, art. 199; Código suizo, arts. 580 y 611; Código alemán de 1900, § /462. Los demás Códigos confían a la mayoría de socios la elección de los liquidadores: Código holandés, art. 32; Código español, art. 229; Código portugués, art. 131; Código belga, arts. 112 y 113; Código argentino, art. 434.

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El objetivo exclusivo de la liquidación fué al principio el de purgar el patrimonio social de las deudas y exigir los créditos; no hallándose incluido en tal objeto la conversión del activo en dinero. Bajo la influencia de las reglas vigentes en las divisiones hereditarias, la división se hacía in natura, asignando a los socios los inmuebles, los muebles, las mercaderías, los créditos y el,dinero en proporción a su cuota y mediante sorteo, o bien teniendo en cuenta la especie de bienes que cada uno había aportado (r). La reducción de todo el fondo social a metálico constituyó más recientemente un progreso de la institución, siendo considerado como un deber inherente al oficio de los liquidadores sólo en el derecho holandés del siglo XVII (2), de donde pasó, sin oposición, al derecho alemán y después, casi inadvertidamente, al nuestro (a), De este modo se evitaron las desigualdades y disen-' siones que acompañan siempre a las divisiones in natura y se 'dedujo una ulterior consecuencia del concepto dominante en el derecho mercantil, en el que la Sociedad estaba reconocida como dueña de su patrimonio aun en el período de la liquidación.Y en verdad que mientras se concedió a uno de los socios, no obstante la oposición de los demás, el derecho de exigir su cuota in natura, se sufrió la influencia del derecho civil, que considera a los socios -corno copropietarios del fondo social, y se «privó a la Sociedad del beneficio que pudiera obtener en una subasta pública o en gestio-

nes privadas por las ofertas del mismo socio concurrente a la adquisición. La liquklación fué codificada por primera vez sobre las trazas • -de la jurisprudencia francesa, por el Código español de 1829, pasando en su sustancia las normas de este Código al portugués (1) Así yernos en muchos contratos referidos por LASTIG; 10 de Diciembre de 1614, pág. 36: +y haciéndose la división, débese asignar. a cada uno, de aquella clase de mercancía o géneros, lo que haya puesto en el capital, según la suma que se le haga.. Contra: 1.. de Diciembre de 1624, id., pág. 40; 17 de Noviembre de 1625, id., pág. 43; 30 de Agosto de 1638, íd., pág. 50; 15 de Abril de 1704, id., pág. 55; 16 de Diciembre de 1717, id., pág. 77; 'PERI, II negotiante, parte cap. 11 1, modelo de contrato, atims. 15 ó 16; parte 4.., cap. XXXIII; FIRMA, parte 1.., cap. X111, nota 2..; SAVARY, Parére, XL; PArtor.ssus, número 1.082; TROPLONG, miaus. 1.062 y siguientes; Dur.A.Nocn, núms. 701 y siguientes. La división in natura se ha hecho obligatoria en Prancia por los artículos 18 del Código de Comercio y 1.872 del Código civil, que aplican a las Sociedades las reglas correspondientes a la división hereditaria. (2) Réeueil des anciennes Contornes de la BeIgique; Contornes du Pays el Duelo, de Brabant, Quarfier d'iluners, edit. De Longe, volumen IV, Compfialae de 1608, IV sec., tít. X, art. 14, citado por FRANCKEN, pág. 87. (3) Código alemán de 1862, art. 137; Código húngaro, § 112; Código argentino, art. 413, núm. 6... Relaz.MANznn, pág. 418: La ley atiende a las operaciones mcesarias para conseguir la terminación de los negocios pendientes... la conver-alón en dinero de los casos pertenecientes a la Sociedad*. Vid. núm. 777, nota 21.

— 525 —• de 1833 y de entrambos se aprovecharon el Código holandés de 1839 y el alemán de 1862. De las legislaciones extranjeras que les precedieron obtuvieron gran partido el Código albertino, el italiano de 1865 y el vigente. Se puede afirmar que en esta materia una gran uniformidad de ordenamientos ha coronado a una colaboración internacional que tuvo sus orígenes en Italia. Nuestro vigente Código ha señalado un notable progreso, resolviendc. muchas controversias y resumiendo sistemáticamente las reglas comunes a las distintas especies de Sociedad (1). Peca a veces de una superabundancia que puede ser motivo de ambigüedad. Pera es un defecto leve en una materia descuidada por los contratantes que no suelen reflexionar cuando inician una Empresa respecto al modo de regular su término y que generalmente lo tocan sólo para prevenir la necesidad y los daños de la liquidación, concediendoa uno u otro socio el derecho de rescatar la hacienda después de la disolución de la Sociedad.

772. La liquidación en un sentido amplio comprende todas las operaciones posteriores a la disolución de la Sociedad que sean necesarias para finalizar los negocios en curso, pagar las deudas, cobrar los créditos, reducir a metálico los bienes sociales y dividirlos entre los socios. En un sentido más restringido y jurídica comprende todas las operaciones que se llevan a cabo en al período que media entre la disolución y la formación de la masa divisible entre los socios. Nuestro Código emplea esta palabra en ambos sentidos: en el primero, más amplio, cuando coloca ambos institutos bajo el título de la liquidación, y en el segundo, más restringido, cuando afirma estar efectuada la liquidación mediante la formación de la masa divisible (2+. No obstante tal ambigüedad, la liquidación y la división son dos institutos tan diferentes que uno puede subsistir sin el otro: en efecto, puede haber división sin liquidación, cuando la hacienda se venda en su conjunto y se divida el precio entre los socios, y puede haber liquidación sin división, cuando todo el activo sea absorbido por las deudas. (1) El estudio cuidadoso de las legislaciones extranjeras aparece de la Relazione CORSI dirigida a la Cámara, Sesión 1863-1864, documento núm. 105, reitnpreso en los Lavad preparalori , 1,I I, págs. 296 y siguientes; de los Verbali de la Comisión preliminar, ntlms. 714-716; de la Relaz. MANZINI, págs. 417 y siguientes y de la Memoria del Ministro FINALI, Lavori preparalori , volumen 1. págs. 159 y siguientes, El proyecto preliminar quedó esencialmente intacto. Vid. Ordenanza austriaca de 21 de Junio de 1873, Refehsgesetzblatt, núm. 114 (convcida con el título de Novelas de Kracic), que simplifica las formalidades de las liclaciones y fusiones de las Sociedades anónimas y de su r¿gituen (2) Código de Comercio, arts. 208, 215 y 919.

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773. El período de liquidación signe de ordinario a la disolución, pero no es obligatorio, porque los socios pueden simplificar las circunstancias continuando la explotación de la hacienda hasta que se hayan agotado las operaciones, o bien dividiendo in natura el patrimonio social, o realizando una fusión o una cesión en bloque de toda la hacienda o la cesión de las cuotas de cada uno a una Empresa ya existente (r). Tampoco es obligatorio cuando la Sociedad quede disuelta de derecho (art. 190), porque los socios resultan suficientemente protegidos por la prohibición, impuesta a los Administradores, de emprender nuevas operaciones (artículo 192). Para privar del derecho de liquidación a los miembros de una Sociedad disuelta, si ésta es colectiva o en comandita simple, se necesitará el voto unánime de los socios aun cuando la liquidación no fuese expresamente mandada por el contrato social, porque las normas del Código son parte integrante del contrato, y la mayoría no puede modificarlas (art. 108). Por la misma razón en las Sociedades por acciones, la Asamblea, con la mayoría que es necesaria para modificar los Estatutos, podrá acordar se suprima la liquidación, salvo el derecho de retirada de los socios disidentes si dicho acuerdo lleva consigo una de las hipótesis a las que corresponde tal derecho, verbigracia, la prórroga o la fusión de la Sociedad. El derecho a la liquidación, aunque haya sido ésta prevista y mandada por los Estatutos, no es uno de aquellos derechos esenciales al contrato de Sociedad (núm. 489, letra c) que se sustraen a la voluntad de la Asamblea. Porque la ley permite a la mayoría acordar la fusión, que suprime la liquidación, y la .prórroga, que puede diferirla hasta el infinito, se debe deducir que ni la minoría disidente y ni menos aun cualquier socio en particular, tienen derecho de exigir la liquidación ni de oponerse al acuerdo que la haya suprimido: podtán separarse de la Sociedad, pero la retirada, muy lejos de ser un acto de oposición, es un acto de resignación forzosa a los acuerdos de la mayoría por parte del socio que se marcha dejando que la Sociedad prosiga su curso según la voluntad de la mayoría. (1) Relea, MANZINI, pág. 417; Apelación Génova, 21 de Enero de 1887; Eco, 73; Apelación Milán, 12 de Febrero de 1883; Monitore, 365; Apelación Milán, 18 de Septiembre de 1893; Monitore, 933; Apelación Venecia, 4 de Abril de 1899; Temi ven., 298; Casación Florencia, 30 de Junio de 1903; Rivisla di dir. romín-, 390; Casación Palermo, 5 de Diciembre de 1903; Rivistu di dir. comm., 1904, 41; Casación Turín, 25 de Junio de 1908; Monitore, 407; Casación Roma, 30 de Diciembre de 1918; Giurispr. (tal., 590. SRAPPA, núm. 5.*; NAVAREINI, núm. 606; FRANCKEN, núms. 16 y 158; BEIIREND, § 82/2; LYON-CAEN ET RENAULT, 11, número 363, y en general todos los autores.

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774. La liquidación se halla instituida en interés de los sodos, en contraposición a la liquidación judicial a consecuencia de la quiebra, que tiene lugar en interés de los acreedores. Estos no tienen derecho a pedirla, porque no pueden introducirse en la gestión de una Sociedad que pague sus deudas, y seria un inconveniente que pudiesen pretender la liquidación, es decir, la destrucción de una hacienda que los socios pueden y quieren enajenar en su integridad en beneficio propio y quizá también en pro del bien público, como cuando dicha Sociedad explotara una industria que ocupase a muchos obreros. El interés que los acreedores tienen en la liquidación—la cual facilita, de ordinario, el pago a los mismos—no es un interés pro -tegido por la ley, pues su defensa deben buscarla aqufflos en el procedimiento de quiebra. Los interesados a quienes se permite pedir al Juez él nombramiento de liquidadores (arts. 197 y 210) no son los acreedores sociales, sino los socios, sus herederos, sus acreedores particulares que se opusieran a la prolongación de la vida de la Sociedad (art. 102) y, finalmente, el padre que revocó la autorización para ejercer el comercio concedida al hijo, a fin de que no continúe en la Sociedad después de la disolución como menospreciando su autoridad. Pero en nuestro sistema, conforme a una doctrina constante seguida por las leyes de todos los tiempos, no hay puesto para los acreedores sociales en la demanda de liquidación. Para convencerse de ello basta considerar que los socios son en todo momento los amos de los liquidadores. Pueden -despojarles de su cargo, haciendo que se reanude la vida de la Sociedad o cediendo su hacienda (núm. 773); pueden removerlos y sustituirlos, aunque hayan sido nombrados por el Juez (art. 199); pueden regular sus facultades, restringiéndolas o ampliándolas (art. 203), y sólo ellos pueden ejercer vigilancia continua sobre su obra, ya directamente (art. 2203), ya por medio de las Asambleas '(art. 1983). Ahora bien, ¿para qué serviría a los acreedores una iniciativa de la que no podrán obtener fruto alguno, porque los sodos son dueños de hacerla inútil? Si el legislador hubiese querido innovar este instituto en interés de los acreedores sociales no los habría excluido de toda ingerencia en la liquidación, sino que los habría provisto de medios adecuados para vigilarla y regularla según su propio interés (x). (1) El carácter facultativo de la liquidación y la consiguiente exclusión de los acreedores de la misma, ha sido uno dejos caracteres más constantes de su desenVolviruiento histórico: vid. FRANCKEN, págs. 140 y 158, y ha continuado lo misin0 en el derecho actual: vid. SRAFFA, niijn. 5.*; LYON-CAEN ET RENAULT, II, .nlins. 363,372 y 411; BEIMEND, § 81, notas 12 y 22; vid. 1-1Anx, Comm., art. 133. §§ 1 y 2; Apelación Trani, 3 de Octubre de 1895; Giurtspr. Ital., 1896, MI

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775. La liquidación se regula ante todo por la escritura de constitución y si ésta nada establece al efecto, por la ley, que pasa a segunda línea, salvo las disposiciones de orden público. La índole subsidiaria de la ley se expresa en el primer párrafo del art. 197, el cual estando colocado el primero en el epígrafe que contiene las disposiciones generales acerca de la liquidación, se extiende a todo el instituto. Se ha querido limitar el alcance de aquella regla que establece el orden de las fuentes en materia de liquidación a solo las disposiciones contenidas en el art. 197 (1). Pero esta limitación, contradice a todo el sistema del Código que, en materia de Sociedades, como en toda la de contratos, quiso dejar paso ante todo a la voluntad de los socios. Se daría al procedimiento de liquidación una rigidez y una uniformidad que es incompatible con la variedad de los desenvolvimientos que ella puede tomar según las distintas haciendas. Se llegaría al absurdo de que todas las normas legales que rigen para las Sociedades en ejercicio y que son aplicables a las Sociedades en liquidación, igualmente (art. 1983), cambiarían su carácter subsidiario, para convertirse en coactivas, cuando se aplicasen a las Sociedades en' liquidación. Para evitar, pues, toda duda, tenemos el texto del primer párrafo del art. 197, y si él declara que debe aplicar se en primer lugar la escritura de constitución incluso en materia de división, de que no se hace mención en ninguno de los párrafos de dicho artículo, ello significa que aquél se halla destinado a dominar toda la institución más allá de los límites de tal artículo (2). Lo que aparece consignado en la escritura de constitución a en los Estatutos al momento en que se abre la liquidación rige para todo su curso. Los socios pueden mudar las normas relativas a este instituto mientras la Sociedad esté en ejercicio (3), pero no pueden mudarlas cuando haya comenzado la liquidación, ya que puede ocurrir que los acreedores sociales se hayan confiado en la observancia de dichas formalidades al conceder el crédito Apelación Génova, 25 de Marzo de 1892; Temi gen., 330; Apelación Bolonia, 8 de Diciembre de 1891; Foro, 1892, 866; C.asación Turín, 31 de Dichmbre de 1890; Temi genou., 1891, 195; Casación francesa, 14 de Mayo de 1890; lialloz, 1891, 240 y la nota adjunta del Profesor Bol STEL. En sentido contrario;la opinitn aislada y no justificada de 'VIDAR', 4.. edición, volumen 11, aúnas. 1.5lA) y 1.530. (1) Rocco,en la Rivista fíat., XXX, 218 y siguientes. (2) Conforme SRAPPA, Foro ital., 1898, 336; La liquidazione delle societd comm. págs. 73 y 147; MANARA, Foro ital., 1902, 249 y siguientes: Beim:, ikl,t8z18/, pág. 419: eLa Comisión de 1869 ha formulado una serie de artículos en los cualts puede decirse que la importante materia de las liquidaciones está cempletamente regulada no sólo cuando sucede tener que llenar en algunos casos las lagunas de los Estatutos sociales, sino también en todo cuanto el bienestar público reclama. (3) Casación Roma, 23 de Marzo de 18961 Corte Suprema di Roma, 1897. lf 491. Vid. núm. 515, nota 156.

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a la Sociedad y esto basta para que sean obligatorias para los Supóngase, por ejemplo, que los socios pueden acordar cios se traslade el domicilio de la liquidación al extranjero o depositar el numerario fuera del instituto designado por la escritura de constitución, y se comprenderá al momento cuál no sería el perjuicio de los acreedores si se hubiese dado libertad a los socios para modificar durante la liquidación las reglas adoptadas en los Estatutos o, ante el silencio de éstos, por la ley. 776. El objetivo de los liquidadores comprende también la conversión del activo en metálico, cuando los socios, por unanimidad, no prefieran la división in natura. Esta regla sirve tanto en beneficio como en perjuicio de cada uno de los socios. Por tanto, ninguno de ellos puede ser obligado a recibir su cuota irt natura ni a sufrir los riesgos y gastos de venderla, y nadie puede exigirla in natura si no se ha estipulado este derecho porque no puede privar a la Sociedad de los beneficios que pueda obtener de una subasta pública o de una gestión privada en las que el propio socio que desee retirar la cosa in natura podrá hacer sus ofertas y, mediante su concurrencia, elevar el precio. Después de haber superado las incertidumbres de los trabajos preparatorios justificadas por las influencias del derecho francés, fiel a las reglas de la división hereditaria in natura, esta disposición se ha fijado finalmente en el Código. En efecto, éste reconoce que la cuota debe pagarse en dinero cuando (art. 201,„)) concede a los socios el derecho de exigir que con las formalidades: legales (núm. 798) se distribuyan proporcionalmente las sumas disponibles, porque el ejercicio de este derecho encontraría un obstáculo en el socio que quisiese su cuota in natura, cada vez que la cosa que pretendiese para sí fuese convertible en metálico antes que los demás bienes sociales. Adviértase, además, que los (1) Esta interpretación no sólo se infiere del art. 197, sino tembi¿n de /os trabajos preparatorios. En efecto, la proposición del Ministro CA STAGEOLA consistente en dejar a los socios la facultad de regular en cualquier tiempo el modo de llevar a cabo la liquidación (Mil della Comm. prelint., 111, pág. 161) no fut. incluida en el proyecto FrsAm (Lavenl preparalori, 1, 1, 181), porque ten la liquidación. de la Sociedad se mezclan no sólo los intereses de los socios, sino también los de terceros. Si éstos contratan con una Sociedad que haya previsto en su escritura de constitución el modo de liquidar y los preceptos que seguir para la elección de los liquidadores, no tienen después ningún motivo de queja cuando tal modo y tales preceptos no les suministren suficientes garantías; pero, en caso contrario, tienen derecho, por lo menos ,a pedir que el acuerdo de los socios sea adoptado en condiciones que aseguren en Jo posible los intereses comunes'. lielaz. MANzr>di, pág. 411'4. así dice: «El bienestar público reclama que las garantías Impuestas a las Sociedades mercantiles durante el tiempo de su vida no desaparezcan en el tiempo más pálgroso de la liquidación, pues que quedarfan importantes intereses sin defensa"... . TivAarrit,tt.

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— 530 — poderes conferidos a los liquidadores por la ley—entre los cualts figura el de Niender toda propie,dad mueble o inmueble (art. 203)—; no puederblimitarstsino por el consentimiento de los socios y, así, uno solo de ellos no puede impedir la venta para hacerse pagar

411, natura

(1).

777. La disolución no hate desaparecer de un golpe a la Sociedad, sino que de ordinario señala el momento en que comienza la última fase de su existencia : la liquidación. Durante este período conserva su personalidad y su estructura: su patrimonio sigue aúii reunido en una universalidad de derecho, cual garantía para los acreedores sociales, capaz de resistir a la obra disolvente de los socios y de sus acreedores particulares que anhelan la división. Sólo hay esta metamorfosis en su administración: que la Sociedad ya no tiene por fin la producción de nuevos negocios, sino la terminación de los ya existentes. Esta metamorfosis se hace pública inmediatamente por muchos signos formales que el legislador ha impreso en las Sociedades en liquidación; pero para quien sólo mire ala hacienda patrimonial, tal metamorfosis no aparecerá ante sus ojos más que muy lentamente, mediante la progresiva conversión de aquélla en metálico. La ley no ha dictado plazo alguno para llevarla a cabo; de modo que cuanto más complicada. sea la hacienda, tanto más tardará en descomponerse y desaparecer. Mientras subsista en sus elementos esenciales, los socios de común acuerdo pueden restituirla a su anterior actividad productora, reponiendo en vigor a la Sociedad ya disuelta (núm. 732). La existencia de las Sociedades durante la liquidación no es una ficción de la ley, como por muchos escritores se ha sostenido, sino una realidad jurídica. y material. Nuestra ley ha eliminado todo equívoco, ya que todas sus normas suponen la continuación -del contrato social y de la persona jurídica que del mismo se deriva. Continúa el contrato social, porque la administración la llevan los liquidadores por cuenta de la Sociedad y porque el estado de li(1) Para la historia de este problema, vid. núm. 771. Esta solución se ha abierto camino, poco a paco, en el Código. Primeramente, la Comisión preliminar había admitido el principio de la división in natura, efectuable por las reglas de las divisiones hereditarias (Verb., núm. 722), si bien la misma Comisión (Verb., número 718) había declarado que ala finalidad de la liquidación consiste en reunir y convertir en dinero todo lo que constituya el activo de la Sociedad, a fin de pagar . a los acreedores y distribuir el resto entre los socios*. Pero tal referencia al Código civil fue suprimida en el proyecto FINALI, y ya no ha vuelto a aparecer (Laucti prepcuWori, 1, 1, 169). Conforme Retar. Zilmizexi, pág. 418, que indica como fin último de la liquidación, la conversión en dinero, de las Coses peitenEcicni(s a la • Sociedad. Conforme SaArFk, núm. 77.

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quidación no libera a los socios de las obligaciones contraídas (art. ,207). Continúa la personalidad jurídica, porque la Sociedad -conserva su nombre, su domicilio, su contabilidad y su patrimonio independiente, constituido en garantía de los acreedores sociales (art. 206) y defendido en su integridad contra los acreedores particulares de los socios (art. 85). Continúa la obligación de los acreedores de accionar contra la Sociedad (art. 1o6) y de buscar ante todo en el patrimonio de la misma las garantías y pago propios: el art. 206 no ha derogado al ro6, porque no es incompatible con este última, que es reconocimiento de la estrutcura patrimonial de la Sociedad y de la garantía meramente subsidiaria de los socios (ü. Ella despliega su actividad mercantil por medio de los liquidadores, los cuales ocupan el puesto de los Administradores y bajo la vigilancia de los Síndicos, que continúan en su cargo (2). Sobre todo, al aplicar a las Sociedades en liquidación las nor_mas dictadas para su período productivo (art. 198), ha reconocido el legislador que continúan siendo entes colectivos distintos de las personas de los socios y que el contrato social sigue regulándolas a fin de que puedan recoger los resultados de su precedente explotación. La teoría de la fusión ha nacido para evitar la contradicción lógica de una Sociedad que sobrevive a sí misma y que lucha aún después de muerta. Pero la contradicción se desvanece si considera que la declaración de disolución no destruye la Sociedad, sino que solamente abre la serie continuada de operaciones que terminan en la división del caudal social. Si hay algo de fingido en la ley es en la fórmula que declara disuelta de derecho la Sociedad que llega al término de su duración y de su objeto (art. no). Esta débil fórmula—que amenaza a las 'Sociedades con todas las sanciones por no mantener ninguna—debería desaparecer de este último artículo donde se ha refugiado, porque dice lo que el legislador nO quiere, contradiciendo a la realidad de las cosas. Si la Sociedad continúa para liquidar todos los negocios en curso, si retiene unidos en vínculo social a los socios y si puede ser prorrogada después de la disolución, ello -significa que el legislador no permite .considerarla como extinta: tan petulante fórmula se traduce en la, práctica en la simple prohibición hecha a i os Anministral ores, - de emprender nuevas operaciones y a esto debería reducirse usando un lenguaje más humilde pero más verdadero. La ley no puede (1) Apelación Milán, 23 de Octubre de 1918; Apelación Parma, 12 de Dicieni' bre de 1911; Ford, Rep. 1912, voz Societd, nm. 288; Apelación Palermo, 31 de Agosto de 1898; Foro, 1899; 472. (2) ,Casación Roma, 11 de Septiembre de 1890; Ford; 1.162.

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• hacer que no exista lo que existe, y cada vez que en materia deSociedades ha proclamado la nulidad y la disolución inmediatas, la fuerza inexorable de la realidad se ha burlado de tal determinación y la ha obligado a regular aquello cuya inexistencia había proclamado (1). 778. El vínculo social persiste y, consiguientemente, persisten todas las relaciones jurídicas que se derivan de la 'lxistencia del ente social. Así, el socio durante la liquidaciór, y cuando la naturaleza de la Sociedad se oponga a ello, no puede ponera ctro en su lugar, cediendo su cuota ni haciéndose representar en lasreuniones sociales (2). Por el contrario, si las reglas de la ley o del contrato presuponen el ejercicio -productivo de la hacienda social, esas ya no encuentran aplicación; por tanto, los socios quedan exentos de la prohibición de hacer competencia a la Sociedad (3); el comanditario puede representar a la Sociedad con» liquidador o como encargado de los liquidadores, sin perder el beneficio de la responsabilidad limitada (núm. 402); cesa toda distinción entre socios Administradores y no Administradores, y se paraliza en los socios el derecho a detraer una asignación o un interés de la caja social y, por ello, no pueden concurrir por el importe de sus intereses con los acreedores sociales, en los repartos del activo social (art. 2012) (4). 779. El círculo que la ley ha puesto alrededor de la masa de bienes de la Sociedad desde el momento de su constitución, se hace más apretado en este período. Las facultades que corresponden a los socios durante el período activo de la hacienda social son (1) Una reciente doctrina considera a la Sociedad en liquidación como ura Sociedad nueva destinada a liquidar la precedente; doctrina equivocada, Centradicha por todo el desenvolvimiento histórico de este instituto, la cual, coa dente artificio, divide un solo organismo social en dos Sociedades, una de producción y la otra de liquidación, privando a la primera de su fin, que es el de divid:r las ganancias y pérdidas sociales y privando a la otra de su base, es decir, del.acuerdo que seria necesario entre los socios para constituir una Sociedad nueva: Sería una lástima obstaculizar la marcha del derecho con e/ inútil lastre de estas e:libarezosas doctrinas que repugnan a la realidad de las cosas y para con las cuides ésta hace pronta justicia. Han sido ellas vivamente censuradas por SRAM,A, lib. cit., núms. 7." y siguientes; y por NANI, Foro Uta., 1891, págs. 158 y 328, siendo superfluo insistir sobre ellas. (2) Apelación Génova, 5 de Abril de 1893; Foro, 614. Vid. núms. 360 y 361. (3) Vid. núm. 382; Conforme Casación Florencia, 3 de Agosto de 1916; Foro 1916, 577. (4) En este sentido se manifestó una sentencia de la Corte de Génova, de " 16 de Noviembre de 1897; Foro, 1338, 336; la cual, sin embargo, afirnió inexactamente que la liquidación es una función obligatoria en cualquier disolución de Sociedad (núni 773).

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..en esta última fase de su vida, más limitadas, para que no abusen -del patrimonio social uno en perjuicio de otro o bien en perjuicio -de los acreedores. Para tutela de los socios se ha querido que los liquidadores tengan la confianza de todos y sean elegidos por el Juez, mientras que de ordinario los Administradores son elegidos por la mayoría. Para tutela de los acreedores las disposiciones le-gislativas son aún más rígidas, pues prescriben se siga el procedimiento de liquidación que, como una solemne promesa hecha a los acreedores sociales, se hubiese determinado por los Estatutos antes de la disolución (núm. 775); no se puede devolver a los -socios, si no cuando estén plenamente garantidos los acreedores _sociales, la más mínima fracción de la cuota ue aportaren, ni aun a titulo de dividendo o intereses (art. zor.), y se concede a los _liquidadores, a pesar de los plazos fijados por los Estatutos la :facultad de reclamar, incluso repentinamente, de cada uno, cuanto se requiera para pagar las deudas sociales; al paso que los Administradores deben respetar aquellos plazos durante el ejercicio de la Sociedad (núms. 434 Y 805). -

§

63.--LOS

LIQUIDADORES

-Surnariu.----780. Los liquidadores son mandatarios y representantes de la Sociedad, no de los socios ni de los acreedores sociales 781. Aun cuando son nombrados por la autoridad judicial.— 782. Desempeñan una misión personal.-783. Los socios no pueden inmiscuirse en la liquidación.---784. Nombramientó de las liquidadores hecho en el contrato social.--785. Cuándo está obligado el socio a asumir el cargo de liquidador.---786. El número de liquidadores fijado por los Estatutos es obligatorio. 787. Nombramiento de liquidadores hecho por la Asamblea o por la autoridad judicial.-788. Requisito para el ejercicio de esta intervención.-789. La autoridad provee en jurisdicción voluntaria.-79o. Remoción de los liquidadores.— 791. Sobre .si los liquidadores deben obrar conjuntamente o por mayoría o bien lo uno en defecto de lo otro.-- 792. Renuncia y sustitución de los liquidadores.--793. Retribución.

780. Durante la liquidación los liquidadores ocupan el pues-to de los AdminiAradores ara administrar y an. representar -a la Sociedad. Erróne mente se les llamaría representante-, de 1o3 socios si se tien en cuenta que el legislador los pone frente a éstos para compulsarlos en interés de la Sociedad. Y más errónea-

— 534 7 mente aún se les llamaría representantes de los acreedores sociales, pues el legislador los ha puesto frente a estos últimos para sosteiner en contra de sus pretensiones los derechos de la Sociedad (1). Una y otra doctrina pierde de vista la existencia del cuerpo social, el cual tiene una misión propia impuesta por razones de orden público, es decir, vivir y morir con probidad satisfaciendo las propias deudas antes de dejar su patrimonio a los socios. Y esta es la misión que los liquidadores deben llenar a nombre y por cuenta de la Sociedad. 781. Los liquidadores deben considerarse como mandatarios y representantes de la Sociedad aun cuando sean elegidos por el Juez: éste los elige, pero una vez hecho el nombramiento, no tienen ellos nada que ver con la autoridad judicial. Entran en,relación con los socios y dependen de los mismos, que pueden removerlos y reemplazarlos (art. 199) y restringir o ampliar sus poderes (art. 203). Nombrados por los socios o por el Juez, son ellos en ambos casos mandatarios de los socios (art. 205) (2). 782. Pueden confiar a otros la ejecución de atribuciones determinadas, pero no pueden ceder el ejercicio conjunto del cargo, del cual se hallan investidos por la confianza de los socios. Al igual que los Administradores, cuyo puesto ocupan, deben des-empellado personalmente (3) y si cediesen a otra Empresa la dirección de la liquidación, traspasarían los limites de sus poderes y el contrato podría anularse. 783. Sólo ellos tienen facultad de realizar todos los actos. necesarios para conducir a término la liquidación: su actuadón excluye la de cualquier otro, incluso la de los socios. Estos pueden vigilar la liquidación, no efectuarla (arts. rg8 y 2002); por consi(1) Conforme con el texto, Casación Roma, 7 de Febrero de 1380; Eco, 1880, 131; Apelación Bolonia, 8 de Diciembre de 1891; Foro, 1892, 866; Casación Turín, 31 de Diciembre de 1890; Temi genoo., 1891, 195; SRAFTA, números 20 y 21; NAVARHINI, EfiEl. 615; TROPLONO, núm. 1.040; LTON-CAEN ET REN -SULT, núms. 378 y siguientes; Casación francesa, 14 de Mayo de 1890; Dallo; 1891, 1, 241. (2) Conforme Tribunal Génova, 12 de Julio de 1911; Dir. conuu., 1911, 687„. (3) La opinión contraria expresada durante los trabajos preparatorios (Befaz. Lavori preparatort, 1, 1, pág. 167) y seguida también por SítÁrrA,. núm. 51, no nos parece conciliable con el texto. En efecto, el art. 1984 soniete los liquidadores a los deberes de los Administradores y ésto k deben desempeñar personalmente su cargo: arts. 105, 108, 118 y 186, núm. 2.. Vid. volumen 1, nú— mero 255. Por otra parte, el artículo del proyecto preliminar, al que aquella explicación se refería, fue modificado. Conforme Apelación Milán, 25 de Julio de 1911; Giurispr. ital., 694.

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guiente no pueden exigir en todo ni en parte los créditos de la Sociedad, y los pagos efectuados a los mismos deben considerarse como no hechos, porque no lo han sido a quien representa al verdadero acreedor. Si fuese de otro modo, los socios, podrían dividirse el patrimonio social antes que estuviesen pagados los acreedores de la Sociedad (1). Ni aun todos los socios reunidos y acordes podrían, invadiendo la actuación de los liquidadores, cobrar un crédito: si quieren expoliarles de sus facultades, deben removerlos. 784. Nombransiento.--El conflicto de intereses que puede surgir fácilmente entre los socios durante la liquidación y el peligro de que el liquidador pueda abusar del patrimonio social reducido a metálico, en menoscabo de los socios y de los acreedores sociales, indujeron al liquidador a prescribir que su elección debía reunir el voto unánime de los socios y que en caso de disenso fuera nombrado por la autoridad judicial : si el contrato confiara el nombramiento a los árbitros, la designación de éstos sería eficaz como hecha unánimemente por los socios (2). El acuerdo de todos los socios en la elección del liquidador puede surgir del nombramiento hecho ene! contrato social, pero puesto que éste debe interpretarse según la intención de los contratantes, cualquier socio podrá solicitar del Juez el nombramiento cuando pueda probar que tal elección supone una disolución normal y que por el cambio de circunstancias, por ejemplo, por las discordias surgidas entre ellos, por la disolución anticipada o por la inesperada indignidad del socio, no lo habrían designado para aquel cargo (3); y la interpretación del contrato puede suministrar nuevas causas de decadencia a más de las ya designadas expresamente por el Código (4).

785. El socio designado por la escritura de constitución no podrá sustraerse al desempeño del cargo sin resarcir el daño que por ello se ocasionara a la Sociedad, verbigracia, el gasto de otro •(1) Casación Turin, 8 de Junio de 1883; Gituispr. for., 717; Tribunal VI neci , 1.. de Julio de 1886; Temi ven., 531; DELANGLE, núm. 695; 'TnomoNG, m'un. 1.041; 1,TON-CAEN ET RENAGT, lb núm. 366, letra e), Casación francesa, 11 de Mayo de 1891; bailo:, 1892, 1.213; BEITIIEND, § 81. (2) Según la Corte de Génova, 26 de Febrero de 1397; Temí Ijoion., 152, la cláusula por la que se remiten a los árbitros todas las controversias nucicines del contrato social, se extiende a la divergencia de los socios acerca de la tilcción de los liquidadores. (3) Casación francesa, 27 de Marzo de 1893; 30 de Abril de 1873; Doitoz, 1893, I, 4-40; 1875, I, 32. (4) Código de Comercio, art.- 151.

- 538 -liquidador (r). Pero el socio que no se haya obligado a desempeñarlo no puede ser constreñido a ello, ni aun por el voto unánime de lo¿ otros socios, porque el contrato social no lleva consigo esta itarga (2). 786. Los Estatutos sociales tal cuales están en vigor al momento en que la Sociedad viene puesta en liquidación, determinan el modo con que ésta debe llevarse a cabo, y, por consiguiente, el número de los liquidadores. Ni siquiera la Asamblea de socios por unanimidad podría disponer diferentemente y nombrar un solo liquidador en lugar de la comisión de ajuste determinada por los Estatutos (núm. n5). El liquidador que aceptara el cargo y lo desempeñara de manera contraria a las normas trazadas por los Estatutos, sería responsable para con los terceros perjudicados por la modificación (3). 787. Si los Estatutos nada dicen sobre el particular, el liquidador debe ser designado por el voto unánime de los socios o de s-ts herederos (núm.. 740) , cuando se trate de Sociedades colectivas o en comandita simple; por el contrario, cuando la Sociedad tenga el capital dividido en acciones, es necesario que él nombramiento se haga por una Asamblea constituida por tantos socios presentes cuantos en conjunto representen las tres cuartas partes del capital social y mediante el voto favorable de tantos de ellos cuantos en conjunto representen la mitad del mismo capital (artíctilo no). Pero los Estatutos, según la regla que desde el art. x97 domina a todo el instituto de la liquidación, rigen antes que la ley y pueden contentarse con una representación menor, y, en segunda convocatoria, con cualquier representación (4). Si no logra reunir la representación prescrita por los Estatutos, el Juez es libre en elegirlo, pero podrá nombrar oportunamente a quien re(II Conforme Apelación Florencia, 13 de Octubre de 1909; Temí, 1910, 17. Casación Turín, 7 de Diciembre de 1885; Giurisjor. lor., 1886, 30; Apelación Génova, 10 de Mayo de 1888; Eco di giurispruderna, 334, (3) C4'51igo de Comercio, arts. 147, núm. 5.., 1832, y 1981. (4) Código de Comercio, arts. 197 y 210; Apelación Venecia, 27 de Dicitinbrl de 1911; Rivista delle soc. comni., 1912, 138; Apelación Roma, 20 de Diciembre de 1894; Foro, 1895, 176; íd., 2 de Marzo de 1895; Temí genov., 284; íd., 30 de Abril de 1912; Foro, 556; Apelación Génova, 14 de Agosto de 1906; Foro, 1.383; Casación Roma, 18 de Febrero de 1897; Foro, 1898, 10; Casación Nápoles, 17 de Mayo de 1904; Rivista i Dir. corma., 1905, 122; SRAFFA, Liqtridazione delle socieid commerciali, núm. 23; NAVARRINI, núm. 615. En contra: Casación Turín, 20 de Enero de 1901; Foro, 1902, 240; Apelación 'Turín, 9 de Agosto de 1904; Foro, 1.395; Apelación Génova, 26 de Marzo de 1906; Foro, 695; Apelación Milán, 13 de Mayo de 1909; Foro> 1.221; Apelación Palermo, 14 de Noviembre de 1910: Faro, Rep., vid. Societa, núm. 199. Vid, núnis. 507, 619 y 775.

— 537 — qiniere el voto de todos los presentes y no hubiese sido nombrado 'por los socios por falta de número. Si la mayoría de socios ha señalado el número de liquidadores, el Juez debe guardarlo, porque su función legal se limita a obviar la disensión de los socios en la elección, no eh el número de liquidadores. Bastará que el número sea señalado por la mayoría 'ordinaria, porque la ley no prescribe otra mayor (art. 1582). No existiendo disposiciones estatutarias ni legales al efecto (art. I97,), -interviene entonces la voluntad e la mayoría ordinaria, órganc de la voluntad social (art. 1983).

788. La autoridad judicial provee a instancia de los interesados cuando hay disenso entre los socios (núm. 774). Cuando se trate de Sociedades colectivas o en comandita, 1-astará la instancia del socio ara probar que existe tal disenso, el cual constituye la condición para ustificar la intervención del Tribunal, y cuando se trate de Sociedades por acciones, quien suscriba la instancia deberá presentar el acta de la Asamblea por la que resulte que no .se pud ) reunir la mayoría necesaria para la elección de los liquidadores (i). 781 La autoridad judicial ejerce jurisdicción voluntaria -para nombrar a los liquidadores. Sin razón se pretendería que se ,entablase siempre un juicio contencioso, ya que no se puede constreñir a los socios, acordes, quizá en dejar la elección al Tribunal, a buscarse un contradictor cuando no hay o a crearlo artificialmente asignando esta parte a un socio para seguir el litigio y para -soportar los gastos. La autoridad judicial cumple en tal caso con uno de los oficios tutelares que constituyen la función normal de su jurisdicción voluntaria, ya porque reemplaza prontamente a la falta de acuerdo de los socios—cual muchas veces ocurre en el sistema del Código (2),—ya porque lejos dé reparar una lesión de derecho de que nadie se duele,, tiende a prevenir mediante una disposición que puede ser provisional, las lesiones futuras de los socios y de los acreedores sociales. Si las disposiciones clic-

•

(1) Erróneamente la Corte de Génova, 10 de Mayo de 1878; Eco di giuris,pruden:rt, 333, sostuvo que el Tribunal puede nombrar a los liquidadores aunque la Asamblea en la que se debiera hacer la elección estuviese Irregularmente convecada, sin orden del día, en la sentencia mencionada. Erróneamente, también, la Corte de Apelación de Turín, en 25 de Febrero de 1911; Rivisla di dir, coma., 898. estimó que la autoridad judicial puede nombrar a los liquidadores, de oficio, sin la instancia de los interesados; exactamente se expresa la Casación de 'furia, en 29 de Septietnbre de 1911; Giurispr. ital., 1.328; Apelación Casale, 14 de Octubre de 1911; Rivista delle soc. contm., 484. (2) Código de Comercio, arts. 1231, 153 y 163.

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tadas en Cámara de Consejo son consideradas por el legislador. como suficientes para autorizar la constitución de las Sociedades aun cuando haya divergencias entre los socios, así como todas las modificaciones de su escritura de constitución (arts. gi y g6), parece que dichas disposiciones deben bastar también para el nombramiento de los liquidadores y para su sustitución. Si no fuese así, cada vez que por muerte, quiebra, inhabilitación, interdicción, renuncia o remoción hubiera liquidadores que reemplazar (artículo 199), se debería entablar un pleito y buscar forzosamente un contradictor. Quien se considere perjudicado por el nombra• miento, podrá entablar oposición en juicio contradictorio, al igual .que cualquier interesado que se oponga a la disposición de la Cámara de Consejo que aprueba la constitución de una Sociedad o sus modificaciones. No se nos objete que aquí se requiere una providencia definitiva para dar orden estable a la liquidación. El nombramiento de los liquidadores no gana nada de estabilidad por la sentencia dictada en juicio contradictorio, porque ellos son siempre removibles y porque no hay precepto legal que prescriba notificarla para hacerla pasar por cosa juzgada (x). 790. Para remover a los liquidadores es necesaria la misma unanimidad o la misma mayoría que se requieren para nombrarlos, según las diferentes especies de Sociedad (2). Por consiguiente, en las Sociedades colectivas y en comandita simple se deberá acudir al Juez siempre que el socio liquidador no renuncie al cargo, ya que sin aquél no es posible el acuerdo de todos los socios. Si fué designado en la escritura de constitución, no se le podrá relevar del cargo ni aun por el Juez, a menos que se pueda dictar la exclusión, porque la autoridad judicial, instituida para hact r cumplir los contratos, no puede modificarlos (3). (1) Código de procedimiento civil, art. 778, núm. 2..; Tribunal de F101 ElleiD, 29 de Agosto de 1877 y 5 de Junio de 1882; Casación Florencia, 23 de Diciembre de 1893; Temi ven., 1894, 45, 70; Apelación Génova, 21 de Noviembre de 1891; Temí genou., 43; Apelación Roma, 30 de Agosto de 1888; Foro, 765; Apelación . Génova, 10'de Mayo de 1877; Eco di giarisprudenza, 338; NAVANRINf, m'un. 616. En contra, SnArs , La liquidazione delle socieM conanociali, ntn 25, y en Tem/ ven., 1894, 45; Apelación Milán, 1.° de Agosto de 1895; lemi urnov., 1896. 121. (2) Código de Comercio, arts. 199 y 2162; Conforme Apelación Palermo, 19 de Julio de 1909; Foro, 1.127. (3) Así corno los Estatutos son ley para la Sociedad (art. 108), es evidente que ni aun la autoridad judicial, en lugar de los socios, puede remover al liquidador nombrado por los Estatutos (art. 1971); pero, por otra parte, como también en la liquidación se aplican las normas establecidas para las Sociedades en ejercicio (art. 198), es lógico que se aplique a este caso el art. 186. En C011tra, NAVARIUM, núm. 619, el cual estima que la autoridad judicial puede siempre remover al socio nombrado liquidador en los Estatutos cuando concurran justos motivos, inclusa 1 uera de los casos que legitimen la exclusión.

— 539. — Los liquidadores son removibles por los socios aunque hubiesen sido nombrados por el Tribunal, pues de lo contrario, estos últimos se verían privados de la facultad ilimitada que, según la ley, tienen para removerlos (art. I99), se restringirían, en contra del texto legal (art. 205), las normas del mandato que deben regular las relaciOnes de la Sociedad con los liquidadores, y la misión del Juez, llamado a obviar el disenso de los socios, traspasaría los límites de su finalidad concediendo a la liquidación, que es una institución de mero interés privado, un carácter judicial contra el cual se rebela todo el sistema de la ley (r). No obstante, los socios no podrán removerlos a su voluntad (ad mutum) cuando la elección de los liquidadores sea una condición del convenio amistoso o judicial concedido por los acreedores a la Sociedad, perque un contiato no puede ser modificado por una sola de las partes. En tal caso, podrían pedir su remoción en juicio contradictorio con los acreedores sólo cuando hubiesen faltado a las obligaciones que se les impusieren por la escritura de nombramiento o por la ley, del mismo modo que se puede pedir la resolución de un contrato por incumplimiento del mismo (2).

791. El legislador no constituye a Ins liquidadores en agrupación que acuerde por mayoría de votos: no les obliga .a obrar conjunta ni separadamente, sino que remitiéndose en todo a la voluntad de los socios expresada por los Estatutos o por la Asamblea, se limita a exponer algunas presunciones que suplan el silencio de éstos. Por virtud de estas presunciones consignadas para todos los mandatarios en el Código (arts. 205 y 364), si los liquidadores nombrados en el mismo instrumento son varios, quien lo, fuere en primer lugar excluye al que lo fué en el segundo, éste al tercero y así sucesivamente, de forma que cada uno puede considerarse como el suplente de quien fué designado antes que él y no entra en el ejercicio del cargo más que a falta de su predecesor (3). Si por el contrario el mandato es colectivo, entonces nin(1) Vid. MITUS. 774 y siguientes. Conforme Casación Roma, 16 de Jimio de 1899; Foro, 850; Casación Turín, 29 de Septiembre de 1911; Giarispr. (fol., 1.326; Apelación Casale, 14 de Octubre de 1911; Rivista delic soc. comni., 464; Tribunal Génova, 12 de Julio de 1911; Dir.conun., 687; SC.TALOjA A., Foro, 1012,23; SIRAEFA „ núm. 30; NAVARRINI, núm. 620; LYON-CAEN ET IIENAULI", núm. 367 bis; B1,;11REND, g 812e. En contra, Apelación Turin, 28 de Febrero de 1911; Itivista di dir, comm. 898; TROPLONG, núm. 1.035. Acertadamente se ha sostenido que los acreedores sodales no pueden hacer remover a los liquidadores: Apelación Trani, 4 do Octubre de 1893; Rioista di giurispr., 1896, 54. (2) Apelación Génova, 18 de Septiembre de 1886, Eco, 1887, 32. . (3) Conforme Apelación Palermo, 26 de Mayo de 1906; Conald. corran.. 3037 id., 19 de Julio de 1909; Poro, 1.227; SieerFá, pág. 36.

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guno de los liquidadores puede concluir negocio alguno sin la cooperación de todos. En esta última hipótesis, el ejercicio de su

cargo resultará algo embarazoso; pero la ley facilita el desempetio -del mismo en el sentido de que cuando alguno no lo acepte, pueden desempeñarlo los otros, con tal que constituyan mayoría

(número 264). Los socios pueden igualmente confiar a un Administrador la

facultad de ejecutar separadamente todas las operaciones necesarias para la liquidación: en tal caso, la Oposición de uno o de -varios no puede detener la operación iniciada por el otro (r).

792. Si alguno de los liquidadores deja el cargo después de liaberlo ocupado, éste no queda sólo entre los supérstites, sino -que se debe cubrir la vacante, con arreglo a las mismas normas que se debieran seguir en un principio (2). Por lo que ante el silencio de los Estatutos, la condición legal de los liquidadores es .diferente según que el renunciante haya rechazado el cargo desde -un principio o lo haya aceptado. En el primer caso, pueden los .otros, sin reemplazarle, proceder a la liquidación, con tal que los aceptantes constituyan la mayoría; en el segundo, deben reemplazarlo (núm. 264). 793. Los liquidadores tienen derecho a ser retribuidos (ar-tículo 349), a cuyo efecto, el Juez, según su prudente criterio, fijará la cuantía de la retribución, teniendo en cuenta el trabajo realizado y los resultados obtenidos (3); advirtiendo que se la -evaluaría equivocadamente si no se mirase nias que a la duración 'del cargo, porque así peligraría premiar a los liquidadores de actuación más lenta (4). Al igual que todo mandatario mercantil, .gozan de privilegio tanto por esta retribución como por todo gasto que hagan por cuenta de la Sociedad, pudiendo ejercitarlo sólo (1) Casación Florencia, 12 de Diciembre de 1837; Temí ven., 1888, 38. NAVAmiteuz, núm., 618. (2) Vid. arts. 199 y 2.102; Apelación Bolonia, 7 de Abril de 1891; Temí y?/?., 1891, 344; Awlacióvi Génova, 21 de Junio de 1890; Temi flerloo., 615; Casación Turín, 7 de Diciembre de 1835; Giurispr. Tor., 1886, 30; Apelación Venecia, 15 de Julio de 1915, Rip. di dir. «mai., 752. (3) En el proyecto preliminar se quiso confiar a las Cámaras de Comercio el cuidado de tasar los honorarios de los liquidadores (Verb. núm. 719), pero en el proyecto ministerial desapireció dicha ingerencia como incompatible con las f unClOnCS de tales entidades (Laoori preparatori, 1, 1, 165). (4i Ap.tiación Génova, 7 de Octubre de 1886: Eco, 1887, 340. Es evidente que ,la retribución de los liquidadores no puede regirse por 1a tarifa civilfijada para los writos judiciales: Apelación Roma, 20 de Julio de 1886; Temí rom., 377; Apelaçióa 3 de Abril de 1836; Giurispr. tor,, 370.

— 541 — al fin de la liquidación sobre el fondo que se deba dividir entre los socios y mientras lo tengan a su disposición (1).

§

64.--FUNCIONES

DE LOS LIQUIDADORES

Sumario. —794. Periodo transitorio.-795. Obligaciones de los.

Administradores respecto a terceros. 796. Cuándo asumen . la representación losliquidadores.—El inventario y el balance de apertura.-798. Ordenamiento general de la administración en este perlodo.-799. Facultades de los liquidadores.- -800. Modificación de estas facultades durante el curso de la liquidación.-8oi. Con la apertura de la liquidación cesan los mandatos conferidos por los Administradores para ejecutar nuevas operaciones, pero no para terminar las que haya pendientes.--8oz. Funciones de la Asamblea.—Acción de responsabilidad contra los Administradores.-8o3. Ventas a crédito.-8o4. Limitaciones inherentes a su cargo: otorgar liberalidades, constituir hipotecas.-8o5. Reclamación de las entregas que aún deban los socios.--8o6. Excepciones oponibles a la reclamación. Ineficacia de los plazos y de las condiciones consignadas en los Estatutos para el reclamo de las décimas.-8o7. Los liquidadores no pueden repetir de los socios más que la cuota prometida.-8o8. Las reclamaciones deben estar en justa proporción con la cuota y con el número de acciones.-8o9. Pago de las deudas sociales.—Sio. Demanda de quiebra. -

794. El período transitorio que comienza por la disolución de la Sociedad y -termina con el nombramiento de los liquidadores, encuentra en la ley un ordenamiento jurídico muy vacilante, cual de frecuente ocurre a los organismos que se transforman. Hay para este período una superabundancia de normas legislativas que perjudica a la claridad de las mismas y que, por tanto, hace poco segura la construcción jurídica del principio dominante y de sus consecuencias (2): intentémosla. (1) Código de Comercio, arts. 205, 251 y 362; Tribunal de Pisa, 1. de Abril de 1889; Dir. cornm., 378. Es evidente que el liquidador no podrá servirse del privilegio concedido por el Código civil para los gastos de justicia (art. 1.956, número 1..); Casación Turín, 31 de Diciembre de 1890; Temi genes., 1891, 195; Apelación Génova, 30 de Diciembre de 1889; Temi genes., 1890, 79, ni tampoco del concedido por el art. 1.958, núm. 7.0, por gastos de conservación y mejora, porque el legislador, lejos de conservar, tiene el encargo de vender. (2) Baste considerar que con notables divergencias, hay formulados cuatro artículos en el Código que regulan l misma situación, /a de los administradores durante la primera fase de la liquidación, y que son: el 192, e/ 197, el 198 y el 211. Mucho más sencilla resulta la transformación bajo el imper lo de las leyes que -cuando falta el nombramiento de liquidadores, presumen como tales a loS administradores. Ley belga,-art. 113; Código suizo, art. 580; Código español, arta 229.

— 542 — 795. Los Administradores tienen respecto a los socios el deber de abstenerse de cualquier nuevo negocio después que los últimos hayan declarado en liquidación a la Sociedad (art. 192,)‘, pudiendo ejecutar solamente aquellos actos cuyo retraso acarrearía perjuicio a la misma, verbigracia, promover una acción judicial o interponer una apelación (t). Si infringieren esta prohibición, se expondrán a una responsabilidad personal y solidaria. Pero con respecto a terceros la Sociedad no está en liquidación mientras no se haya publicado el nombramiento de liquidadores (arts, 198,, y s): La publicidad es indispensable. Para terceros los últimos Administradores continúan representándola y tratando sus negocios mientras las nuevas personas de lcs liquidadores, órganos. necesarios del cuerpo social, no hayan ocupado su puesto, porque los terceros carecen de acción para obligar a la Sociedad a nombrarse sus propios liquidadores o a publicar sus nombres y, por tanto, deben aceptar como representantes a las personas que la Sociedad les presenta por tales (núm. 774) (2). Citados a juicio por los Administradores de la Sociedad ya disuelta y puesta en liquidación, pero antes de que se hayá publicado el nombramiento de los liquidadores, deberán soportar el litigio, y a la inversa, citados a juicio por los liquidadores antes de que se haya efectuado la publicación de su nombramiento, podrán rehusarlo, porque ellos no representaban a la Sociedad en el momento de la citación. 796. Publicada regularmente la escritura de nombramiento, los terceros deben reconocer a los liquidadores como legítimos representantes de la Sociedad, aunque el nombramiento sea defectuoso. Si los socios no lo impugnan por los medios legales, pidiendo, verbigracia, la nulidad del acuerdo en que fueron nombrados, y ratifican así, con su silencio aquel defecto, los acreedores no pueden ejercitar los derechos de los socios entrometiéndose en sus relaciones internas y buscando un pretexto para retrasar el cura(1) Código de Comercio, art. 197e; Verb. Commiss. prelim.,nára. 714; Casación Florencia, 15 de Noviembre de 1906; Te.riti, 1907, 135; Id., 27 de Abril de 1885; Temí ven., 275; Apelación Venecia, 29 de Abril de 1884; Temi ven., 407; • C0sación Turín, 23 de Septiembre de 1886; Foro, 1,227 (con esta sentencia se casó acertadamente la de 23 de Mayo de 1885 de la Corte de Casale; Giurispr. di Casale, 314); Casación Roma, 7 de Febrero de 1880; Foro, 759. (2) Contornee SRAPPA, pág. 128; Casación Roma, 7 de Febrero de 1880; Legoe, 1; Apelación Palermo, 26 de Marzo de 1910; Circolo giuridico, 286; Apelación Venecia , 15 de Abril de 1910; Tenzi, 496; Casación Turitt, 7 de Noviembre de 1908; Monitore, 1909, 101; Casación Florencia, 15 de Noviembre de 1906; Temi, 1907, 135; Tribunal Milán, 15 de Enero de 1917; Rin. di dir„ comnt., 117. En contra; 1.'asación Floreada, 30 de Junio de 1903; Ripian di dir. comm., 390.

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plimiento de sus compromisos: la providencia del Tribunal que debe aprobar el nombramiento de los liquidadores antes de per-. mitir su publicación (art. r974) o la declaración que los Administradores deben publicar bajo su propia responsabilidad (arf. 1975), será para terceros garantía suficiente de su regularidad (r), 797. Los Administradores o sus herederos deben entregar toda la hacienda social con sus libros y documentos que forman parte esencial de la misma, a los liquidadores y después redactar de acuerdo con éstos el inventario y el balance, tornando por base, no los resultados contables de los registros, sino las cosas y los créditos que se encuentren en caja, en cartera y en los almacenes. Se deberán anotar también en ambos los créditos condicionales que se hubiesen omitido en los balances de ejercicio. Si esta omisión puede tolerarse en un balance de ejercicio que tiene por finalidad el reparto de las ganancias realmente conseguidas, no es justificable en un bálance de liquidación que falta para la realización del activo social. Si los Administradores se niegan, los liquidadores Pueden hacerlo por si solos, porque ahora son éstos los -órganos administrativos de la Sociedad, y la malicia de los primeros redundaría en perjuicio de los últimos (2). La ley río marca un plazo perentorio para redactar el balance, pero es conveniente llevarlo a cabo en el más breve plazo posible : cuanto más se retrase, más recelos infundirá. La omisión de este inventario, que necesariamente forma parte de la liquidación, expondría a los liquidadores a fundadas acusaciones de pérdidas v de deficiencias culpables o fraudulentas sufridas por el patrimonio social después de la entrega, y haría muy difitultosa la defensa de los mismos frente a los socios y a los acreedores (3). Esta obligación no desaparece aun cuando los Administradores sean los encargados de la liquidación: en tal hipótesis servirá el inventario para determinar, mediante un nuevo control del haber social , el estado patrimonial de la Sociedad, teniendo en cuenta las variaciones de que fué objeto después del último balance. (1) Apelación Génova, 26 de Marzo de 1892; Tenti geno'., 339; Código de Comercio, art. 197, párrafos 4.0 y 5.° En el caso de que la Sociedad haya anticipado la disolución, los terceros no está nobligadcs a tener en cuenta el nonikramiento de los liquidadores sino un mes después de la publicación de la escritura de disolución art. 103). Conforme Tribunal Bolonia, 20 de Diciembre de 1904; Rioista di •e/ir. comm., 1905, 191; y en la misma, BOLAFTIO. En contra, Apelación Milán, 2 de Marzo de 1009; itivisin di dic. 1910, 149. (2) Casación Roma, 11 de Junio de 1895; Foro, 1.072. (3) Código de Comercio, arts. 200 y 212. La Corte de -Génova, 6 de Julio de 1886; Eco, 395, sostuvo que la falta de este inventario privaba a los liquidadores de la facultad de repetir las entregas que aún debieran los accionistas,

— 544 Dicho inventario que deberá necesariamente cerrarse con un balance firmado por los Administradores, iniciará la serie de balances de la Sociedad en liquidación que deberán renovarse cada año. en la' misma época (I). Cuando se trate de Sociedades por acciones, el balance aprobado por los liquidadores deberá publicarse por encargo de ellos (arts. 1983 y 212): la circunstancia de que el mismo, en contraposición del balance periódico, no se aprueba por la Asamblea general, no altera su naturaleza, ni disminuye, antes al contrario, aumenta la conveniencia de que sea conocido de quienes no concurrieron a aprobarlo y de los acreedores scciales. Si así no fuese, éstos permanecerían durante más de un año en la ignorancia acerca•de la condición patrimonial de la Sociedad, y no podrían deducir del cotejo del balance de apertura con los posteriores, de qué manera se habían conducido los liquidadores en su gestión (2). 798. Los liquidadores administran la 'Sociedad durante la liquidación y pueden ejecutar todas las operaciones necesarias para reducir el patrimonio, líquido de deudas, a metálico. La ley ha integrado el mandato de aquéllos de conformidad con este fin para hacer más rápida y económica la liquidación, cuya lentitud es un perjuicio para los socios y para la economía nacional, pues queretiene improductivos los capitales empleados en la Sociedad (3). Pero junto a ellos está el ordenamiento normal de la Sociedad_ con sus Asambleas que deben convocarse periódicamente para la aprobación del balance (art. 214), su misión de vigilancia (4). y su contabilidad (art. 200). (I) La obligación del balance anual en„las Sociedades en liquidación resulta dc los arta. 22, 140, 1933 y 214. Según la sentencia de la Apelación de Mesilla, de • 13 de Junio de 1907; Ginríspr. itcd., 593, esta obligación rige para todas las espedes de Sociedad. La cuestión resuelta en el texto, llabiase dejado en la incertidumbre por los trabajos preparatorios: vid. Conuniss. prellm., Verb., nóin. 724: tanto puede ocurrir frecuentemente que el encargo de la liquide ción se confíe a las mismas personas que compusieren el Consejo de Administración, es natural que en tal caso la cuenta de la administración se acumule a la de la liquidación, reservándose su aprobación o impugnación a la época de la telininación del doble mandato». (2) Vid. art. 22, Código de Comercio. Confiando para mayor prontitud a los liquidadores, en lugar de a la Asamblea, la aprobación del balance de los Administradores, no se ha modificado la disciplina en ningón otro sentido: vid. °munís. prelim, , Verb., mina. 724; Relea. llimezirn, 424; Rdo. FfNALI, Lavori preparatori, 1, 1, pág. 172; Mut, Cortar, Id., II, I, pág. 52; Relea. PASQUALI, Id., II, I, página 341. (3) En este sentido se expresan todos los trabajos preparatorios: Relea. IlleanZINI, pág. 420; Relea,. FINAL?, Lavan i preparatori , 1, 1, pág. 1435. (4) Código de Comercio, arta. 184, ntlms. 7.0 y 2152. Aplicando estas disposiciones la Casación de }loma, en 11 de Septiembre de 189G; Foro, 1-162, declar&sieR0

— 545 — La Asamblea es también en este período el órgano supremo de Ja voluntad social, confiriendo a los liquidadores sus poderes y moderando éstos según las necesidades, y remueve o reemplaza a aquéllos según la confianza que le merecen. Ninguno de los ac-

cionistas en particular manda a los liquidadores sino por medio .de la Asamblea, pues si a cada uno de ellos se dejase libre el camino para ejercitar los derechos de la Sociedad, ésta caería en la anarquía. Por consiguiente, corresponde a la Asamblea, y no a los socios, el exigir de los liquidadores el depósito y reparto de las sumas disponibles, y decimos también el depósito, porque si los socios, es decir, la Asamblea (art. 203), para que resulte más lucrativa y prudente la liquidación, pueden determinar las operaciones que los liquidadores hayan de llevar a cabo, excusado es decir que la Asamblea por sí sola debe regular el modo más 'o menos cauto y embarazoso con que hayan de emplearse las sumas ya realizadas, las cuales puedan tener que emplearse de nuevo (r). Asimismo se halla reservada a la Asamblea la facultad de promover la acción de responsabilidad contra los liquidadores culpables (núm. 635) (2). El derecho individual de los socios a informarse sobre el modo de llevar la liquidación (art. zoo) se ejercita según la discreción de los liquidadores, y contra la negativa o los reparos de estos últimos debe apelarse a la Asamblea, la cual, ejercitando la acción de responsabilidad o removiéndolos, podrá poner fin al abuso (3). Sólo en caso de graves irregularidades, incluso una minoría de socios podrá, con la aprobación del Juez, promover la inspección de los libros sociales para examinar la obra de los liquidadores (4).

799. Los liquidadores pueden llevar a feliz término las operaciones iniciadas por los Administradores, verbigracia, vender lo el balance de una Sociedad en liquidación que no iba acompañado por el informe de los Síndicos. (1) Código de Comercio, art. 201. Apelación Génova, fi de Julio de /Mil; 7 de Julio de 1887, 22 do Julio de 1887; 1.° de Octubre de 1887; 21 de Noviembre de 1187; Eco, 1836, 305; 1887, 258, 262, 327 y 357; Apelación Venecia, 18 de Abril de 1888; Temí nen., 247; Apelación Brescia, 6 ele Octubre de 1900; Rivisin di dir. contra., 617, con nota en contra del Cons. APPIP,N t. En contra, Casación Turín, 12 de Octubre de 1910; Foro, 1911, 233. 12) Vid. últimamente, Apelación Milán, 31 de. Diciembre de 1917; Monitore, 1918, 151. Apelación Milán, 25 de Julio de 1911; Foro, 1912, 47; Apelación `Venecia. 15 de Febrero de 1910; Dir. tornm., XXX, 219; Apelación Milán, 13 de =Mayo de 1909; Foro, 1.221. (3) 'C.onforrne, por ()Mulo , Apelación Venecia .15 de Febrero del910 ;Dir.:.tomm. XXX, 219. (4) Arts. 153 y 198; Apelación Venecia, 30 de Diciembre de. 1011 ;..Foro, 1912, 557. V1VANTr.— I

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— 546 que éstos hayan comprado, comprar lo que sea necesario para concluir los contratos pendientes, para finalizar los perfeccionamientos industriales comenzados e incluso para continuar la explotación de la hacienda cuando fuere ello necesario para no perjudicar la liquidación (r). Los liquidadores no pueden emprender ninguna nueva operación de comercio (art. 201), y se dirá que la operación es nueva cuando no se halle, según el criterio ordinario de los comerciantes, relacionada con los fines de la liquidación (art. 203, párrafo último). Si infringen esta prohibición serán personalmente responsables por ello, pero los terceros no podrán aprovecharse de esta circunstancia, porque la prohibición no se halla establecida en garantía de los mismos, sino en garantía de los socios y de los acreedores sociales. Si la ley determina la responsabilidad personal de los liquidadores por estas operaciones, quiere decir que, frente a terceros, considera válidos los efectos de las mismas. Los terceros que contraten con una Sociedad en liquidación—la cual en todos sus instrumentos está obligada a confesar este su estado, (art. I983)—, deben asegurarse en los casos dudosos, ya queKlespués no podrían invocar la buena fe que por fundamtnto no tendría más que una negligencia. El exceso en el mandato queda consolidado por el silencio del principal (art. 357), y el silencio de la Asamblea, la cual habría podido rechazar la operación no aprobando el balance, subsana lo que los liquidadores hicieran excediéndose del mandato (2).

801 La Asamblea de socios puede por mayoría relativa (artículo 2o3,) (3) restringir o ampliar los poderes de los liquidadores. Y fué determinación perspicaz la de conceder esta facultad a la. Asamblea ordinaria, ya que las exigencias de la liquidación, especialmente cuando precise apremiarla por la fusión, por cesiones conjuntas o por convenios, cambian según las circunstancias. En este sector se ha modificado el sistema general de la ley, porque mientras de ordinario se dan las normas de la liquidación,. primero por la escritura de constitución, después por la ley (artículo I97,), y en tercer lugar, si ambas nada dicen, por la Asamblea general (art. 1983), aquí, por el contrario, tratándose de 4dis(1) Apelación Milán, 8 de Febrero de 1901; Monitore, 305; Casación Roma, 6 de Abril de 1897; Foro, 1897, 627 (aqui los liquidadores, por analogía con el art. 750, Código de Comercio, hablan pedido anteriormente autorización al Tribunal para continuar la explotación de la hacienda); Casación Roma, 28 de Mayo de 1896; Corte Suprema di Roma, 1896, II, 345; Apelación Bolonia, 26 de Julio de 1897; Monitore giarid. bologn., 225. (2) Apelación Milán, 27 de Febrero de 1920; Mondare, 406. (3) Art. 214, Conforme Apelación Iliián, 13 de Ilayo de 1909; _Foro, L221.

— 547 — posiciones mudables, ha preferido el legislador que prevalezca sobre todo la voluntad de los socios, expresada por la mayoría ordinaria (1). Las restricciones consignadas en los Estatutos para los Administradores, no rigen para los liquidadores. Por ejemplo, si los Estatutos prohiben a los Administradores €1 que sin el consentimiento de la Asamblea pidan nuevas entregas a los socios, esta prohibición no rige para los liquidadores (art. 202). BOL Con la apertura de la liquidación debidamente publica, da se extingue todo mandato conferido en nombre de la Sociedad con el solo fin de emprender nuevas operaciones por los dministradores, aunque éstos continuaran actuando como liquidadores, porque el representante no puede tener más capacidad que su principal, y si la Sociedad no puede efectuar ninguna operación nueva, tampoco podrán hacerla sus representantes. Pero el mandato continúa teniendo eficacia en cuanto respecta a la liquidación de los asuntos pendientes, porque la Sociedad de la que dimana el mandato sigue subsistiendo. El Código de Comercio que expresa los casos en que el cambio de estado extingue el mandato (art. 365), no ha incluido entre ellos el de la liquidación. Lo mism.o rige para los mandatos judiciales y, con mayor motivo, tanto Porque la capacidad de resolver las controversias a que dieren lugar los asuntos sociales está necesariamente comprendida en la capacidad del ente en liquidación, ya porque el liquidador, advertido de la controversia por la reanudación del juicio, puede proveer a la defensa de la Sociedad como estime más oportuno (2).

802. La Asamblea de socios durante la liquidación conserva los poderes que le han sido reservados por la ley (art. 1983). Sin su voto no se puede modificar la escritura de constitución, verbigracia, trasladar el domicilio social o permitir la retirada de (1) Por lo cual ha juzgado acertadamente la Apelación de Roma, en 8 de Junio de 1895; Legge, 11, 149, estimando que la Asamblea ordinaria puede confiar a personas distintas de los liquidadores el ejercicio judicial de la acción de responsabilidad. No se infringe con esto el art. 198, que obPgri a las Sociedades en liquidación a que ejerciten las acciones judiciales a nombre de los liquidadores, ya que quien ejercita la acción de responsabilidad deberá hacerlo formalmente a nombre de los liquidadores, como representantes necesarios de la Sociedad. Conforme Rocco, Societá commerrialt in rapport° al giudirle dalle, ntim. 105. En contra, SttArPA, págs. 114 y siguientes. (2) Código de procedimiento civil, arta. 332 y 333; Apelación Venecia, 31 d.e Marzo de 1881; Tend ven., 189; Busarrr, Foro, 1892, 973. En cOntra, Casación Nápoles, 29 de Julio de 1801 y 13 de Mayo den 892 ; Foro, 1892, 973.

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- un socio (1). Sin su voto los liquidadores no pueden promover la acción de responsabilidad y, por tanto, no pueden transigir o .comprometer sobre la misma, ni ceder su ejercicio. Esto no sólo aparece de la regla general supradicha, por la que las Sociedades ,en liquidación se regulan por las disposiciones que rigen para las Sociedades en ejercicio, sino por el art. 203, que entre las facultades de los liquidadores no incluye la de promover la acción de responsabilidad. Al contrario, la ley sólo los autoriza a sostener las contestaciones a que pueda dar lugar la cuenta de los Adminis• tradores relativa al tiempo transcurrido entre el último balance aprobado por lbs socios y la apertura de la liquidación, verbigracia, la falta de correspondencia entre las cosas indicadas en el inventario y las existentes. Dichas facultades no se extienden al ejercicio de la acción de responsabilidad que durante un período mucho más largo y por motivos que no pueden aparecer de esta última cuenta, suele envolver la gestión de los Administradores y de los Síndicos (2). La única diferencia existente en el ejercicio de esta acción estriba en que los liquidadores ocupan el puesto de los Síndicos (arts. 198, párrafo I.° y 203, párrafo 2.0). 803. Los liquidadores pueden vender a crédito, verbigracia, cambio de letras (art. 203, párrafo último). Si se les obligase a vender al contado, los precios que en la liquidación suelen ya ser bajos, podrían convettirse en ruinosos. Puede ser provechoso para la Sociedad el negociar las obligaciones cambiarias de los compradores para extinguir las deudas de la misma sin tener el importe como depósito infructífero en la caja social o en un establecimiento de emisión con un interés irrisorio. Finalmente, no es lícito introducir en la ley una restricción que no existe y que por añadidura no está nada conforme con los usos inherentes a las operaciones . de comercio que los liquidadores pueden realizar (3). .a

804. Los liquidadores no pueden obrar eh oposición a su mandato- y, por tanto, no son válidas las remisiones de deudas, las liberalidades,,, las renuncias o la prescripción concedidas sin (1/ Goa razón la ,Casación de Turín, en 12 de Abril de 1890; Giurispr. Lar' 39, falló que los liquidadores no pueden reembolsar a los socios su cuota ni aun a titulo de transacción, pues de lo contrario sería muy fácil eludir el art. 201 pagando la cuota social con alguna reducción. (2) Vid. art. 212, Código de Comercio. Conforme Apelación Ancona, •.. de .. Diciembre de 1903; Rivista dí dir. comm., 1904, 53. En contra, SaApra,nam. 47. (3. de Comerci ol art. 203; SRAFFA, irám. 64. Pai contra, VIDARE, 4.5 edición, mira. 2.567-

— 549 — equiglente y las cesiones en globo de toda la hacienda mueble e inmueble, porque de estos modos, en lugar de efectuar la li— quidación la darían a efectuar a otro (1). Tampoco pueden imponer hipotecas sobre los inmuebles sociales, porque en vez de dar un paso en el camino de la liquidación, harían necesaria otra, la de los créditos hipotecarios en el juicio de gracluacidn. Se ha prohibido a los liquidadores el sujetar los inmuebles con mutuos hipotecarios (art. 203, párrafo 8.°) para no hacer más dificultosa la venta; debiendo extenderse 3a prohi- • bición a toda hipoteca que lleve consigo el mismo inconveniente. Si los liquidadores no pueden imponer hipotecas aun cuando con el mutuo engruesen la hacienda soc'al con un valor equivalente, menos podrán hacerlq para favorecer a uno o más acreedores en detrimento de los otros durante el período a menudo desacreditado y desconcertado de la liquidación, y este peligro es verdaderamente amenazador, ya que el liquidador está obligadci a pagar • todos los créditos al vencimiento de los mismos, y para evitar el desastre de una quiebra podría ser fácilmente constreñido a garantir a los acreedores más exigentes. Si la ley concede a los liquidadores la sola facultad de vender los inmuebles mediante el requisito de la subasta, no seTes podrá reconocer la libre facultad de hipotecarlos. Finalmente, la doetrina anterior al Código actual y que el legislador ha hecho suya en los debates que lo prepararon, sirve para recalcar esta interpretación (2). LICON-CAEN ET RENAULT, ndm. 384 bis; Ley belga, art. 115; lim-umo, (1) § 822; RING, pág. 688; WiENEn, en Goldschmidi's Zeilschrill, XXVII, págs. 349 y siguientes; STAUB, art. 250, § 16. CORf011ne CASSCI 611 nema, 7 de Marzo de 1911;i Rio isla di dir. comm., 206. (2) En efecto, la casi unánime doctrina francesa, seguida por nosotros baja el imperio del Código precedente, niega a los liquidadores la facultad de hipote-car inmuebles: Bonsartr, núm. 579; PARDESSUS núm. 1.074, 2; TROPLONG núm. 1.022; DEL ANCLE, núm. 688; Bmomutrox, núm. 497; AL ANZET, núm. 430; Casación francesa, 3 de Agosto de 1819 y 2 de Junio de 1836; sentencias cita— das por estos autores. Bajo el imperio del Código actual,la opinión defendida efl. el texto fue seguida por la Corte de Génova, en 30 de Diciembre de 1889; TrmE genov., 1890, 79, y combatida por SnArfa, núm. 71. Los trabajos preparatorios se manifiestan claramente en el sentido del texto. En el proyecto preliminar, la facultad dellipoteear inmuebles se sujetó a la autorización judicial Icon referencia a los raros casos en que por circunstancias especiales se precise, 9" bien—dice la Retar. MANZINT, pág. 421,--esta facultad responde menos a las C X Igf GSde la liquidación que Ja venta absoluta*. Pero c I 14Iin1stro FIN ALI., dejando al articu— lo en la forma actual, declaró que no es conveniente ;conceder a los liquid2.dores Pa facultad de hipotecar loé inmuebles sociales, porque parece rcspcnler mejor' a la prontitud requerida en la liquidación la %mía de los mifincs, y cu res rares casos en que convenga proceder diferentemente, debe ocudirse o la volunfad de las socios. Relax. FINALI, Lavori preparatori, 1, 1, 166; ¡telar. PA GUAU 11, 1, pág. 339. Todas las leyes extranjeras que resolvieron la duda se manifestaren_

-550-805. Los liquidadores pueden reclamar a los accionistas de una o en varias veces las entregas que aún deban a cuenta e las acciones, sin hallarse aquéllos obligados a probar la necesidad de tenerlas a su disposición por las exigencias de la liquidación. Co-. locados al frente de la hacienda en liquidación, son los mejores jueces sobre el Incido más conveniente de llevarla a cabo: calculando los vencimientos activos y pasivos y las probabilidades de las ventas y de los cobros, sólo ellos pueden prever a tiempo cuánto dinero se requiere para evitar la quiebra que amenaza a la Sociedad, por cualquier retraso en los pagos, y para demorar las ventas que, hechas a destiempo, podrían resultar ruinosas. Por otro lado, los socios son deudores del total importe de la acción desde el momento en que la Sociedad se constituyó (art. 76, núm.. 3.1), y si se permitió que lo guardaran en sus cajas particulares, no es razón para que de esta tolerancia de la Sociedad deduzcan una excepción para perjudicar el crédito y para hacer más difícil la liquidación. Si ellos no pagan en esta última fase de la vida social, no sabríamos para cuándo tendría que cumplirse la obligación de los mismos de completar el capital ofrecido en garantía de los acreedores sociales. Si temen los abusos de los liquidadores, acudan directamente. a la Asamblea, que tiene la suprema dirección de la Sociedad, o a lot Síndicos, que pueden más fácilmente convocarla., o a la autoridad judicial, que puede ordenar una información acerca de la actuación de los liquidadores (arts. 152, 153 y 159): Como consecuencia de esto la Asamblea podrá removerlos y demandarles como responsables de los abusos aun antes de que rindan la cuenta final. Para facilitar a los accionistas el uso de estos remedios, la ley les otorga el derecho de conocer la forina en que se lleva la liquidación y el estado de la misma (vid. núm. 798). Si dicho sistema de disposiciones fué estimado por el legislador como suficiente para defender a los accionistas contra los abusos de los Administradores, ¿cómo no habría de ser suficiente también contra los liquidadores, que son elegidos con bastantes mayores garantías? Mientras la Sociedad existe, la acción de cada uno de los socios debe ser refrenada según las exigencias de la vida social, pues si cada uno de ellos pudiese obstaculizar la obra de los liquidadores y ejercer indebidas presiones sobre su conducta, se caería en la anarquía, y la Asamblea, órgano supremo de la voluntad social que ha constituido en el cargo a los liquidadores, quedaría despojada de sus atribuen el sentido del texto: Ley bzlga, art. 115; Código portugués, art. 134, ntlin. 5., 3; Ciago rumano, art. 205; Código chileno, ad, 411.

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,ciones esenciales en beneficio de cada uno de los socios en particular (r). 806. Los accionistas no pueden alegar al liquidador que les Teclanne las entregas que aún deban, los engaños por los que fueren inducidos a entrar en la Sociedad (núm. 423). No pueden tampoco oponer las condiciones a las que subordinaren la entrega del total importe de las acciones, verbigracia, la falta de un mínimo de beneficios anuales o la falta del voto favorable de la Asamblea, si a esto subordinaron la obligación de entregar las últimas décimas. Estas condiciones deben interpretarse como el orden público requiere, es decir, como condiciones insertas en los Estatutos con el fin de imponer un freno a los Administradores para -que no extiendan la esfera de los negocios cuando la hacienda se halle mal dispuesta; como un medio para constreñirlos a manifestar las pérdidas sufridas y a pedir más prontamente la disolución de la Sociedad, y como un prudente recurso para tener en reserva una parte del capital, con la que hacer frente a los compromisos no cubiertos por las entregas ya efectuadas. Tales condiciones desaparecen respecto al liquidador, que ha recibido por la ley y por los socios el mandato de satisfacer todas las obligaciones .sociales a su. vencimiento, pues que son incompatibles con dicho mandato. No tendrían mejor suerte los socios aun cuando hubiesen dirigido expresamente aquellas condiciones contra los eventuales .-acreedores sociales. No son admisibles en nuestro ordenamiento •(1) En este sentido se manifiestan ahora unánimes la doctrina y la jurispruden•cia italiana y extranjera, como un medio necesario para sostener el crédito de las liquidaciones. Vid. Apelación Génova, 6 de Julio de 1886; 8 de Julio de 1887; 21 de Noviembre de 1887; Eco di gturisprudenza, 2886, 303; 1837, 257 y 357; Apelación Génova, 27 de Abril de 1891; 21 de Noviembre de 1801; 22 de Diciembre de 1892; 8 de Septiembre de 1896; Temi genov., 1891, 334; 1892; 43; 1893, 109; 1896, 592; Apelación Roma, 20 de Diciembre de 1894; Foro, 1893, 176; Casación Roma, 18 de Noviembre de 1897; Foro, 1898, 19. En contra, SEAFFA, núm. 59; Casación Florencia, 25 de Enero de 1889 (implícitamente); Temi ven., 173. En el mismo sentido que el del texto se ha fijado ahora la jurisprudencia en Francia y Alemania; vid. Casación francesa, 9 de Noviembre de 1892; 26 de Mayo de 1886; 25 de Agosto de 1879, Dalloz, 1803, 1, 73; 1887, I, 383; 1879, I, 465 y las muchísimas otras allí citadas; I.YON-CAEN ET RENAurir, 11,384; VAY:ISSEUR, 4.. edición, núm. 524; Fallos de 8 de Diciembre de 1873, 17 de Abril de 1877; 12 de Febrero de 1879 del Tribunal Supremo de Comercio en Alemania; Entscheid., X ti, - págs. 39 y siguientes; XXII, págs. 135 y siguientes; XXV, págs. 138 y siguientes; RING; pág. 669; GAREIS UND FLICIISBERGER, COM/Tient° Carari, 137, núm. 230; Vid. VOU.LDERNDOREP, Cornmento draft. 244 a, pág. 736; BEEREND. § 8221. ACETC8 de la cu es tión de Silos liquidadores deben respetar los plazos establecidos en la escritura de constitución para la reclamación de las décimas, vid. núm. 434.

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jurídico Sociedades que tengan capital inferior al que ostentan en todos sus instrumentos y de cuyo crédito disfrutan (núm. 427). Una Sociedad constituida en estas condiciones no habría debido obtener nunca el decreto del Tribunal por el que se la reconociese como regularmente constituic a. Pero si logró constituirse, los socios que quisieron que la Sociedad existiera a pesar de la ley y la mantuvieron en vida con sus entregas, la hicieron ejercer el comercio y se dividieron los beneficios, dándola consistencia de persona jurídica frente a terceros, no pueden sustraerse a las obligaciones que de la misma se derivaran (contra factum protestan° 11011 valet): aquellas condiciones quedan como letra muerta, porque son incompatibles con el ejercicio normal de una Sociedad (r).

807. El patrimonio social se halla constituido incluso en las Sociedades colectivas y en comandita por las cuotas que deban los socios, y los liquidadores no pueden exigir nada más, como nada más habrían podido exigir los Administradores: agotado di-cho patrimonio, los acreedores sociales deberán accionar directamente contra cada uno de los socios, en concurrencia con los acreedores particulares de éstos (art. 206). Ciertamente que beneficiaría al crédito de la Sociedad el que los liquidadores pudiesen exigir las cuotas suplementarias que se necesitaran para la extinción de las deudas sociales. Pero esta facultad se halla en oposición con los principios dominantes en la materia y no podría admitirse sin un texto legal que la estatuyera. En efecto, los socios son garantes solidarios de la Sociedad, y ninguna ley ha concedido nunca al deudor garantido una acción para obligar al garante a pagar por él al tercero garantido. Cuando se considere que los socios, que son los que pagan las deudas de la Sociedad,, tienen derecho a ser reembolsados por la misma de lo que anticiparen por cuenta de ella, se comprenderá al momento que la Sociedad no puede, por medio de sus liquidadores, obligarles a pagar por la misma (2). (1) En contra, Casación Florencia, 14 de Diciembre de 1893; Temi ven., 1894, 50, defendida por su redactor Consejero BANTI, id., pág. 59, pero acertadamente refutada por SRAPPA, Temi ven., 1894, 50. LAS razones expuestas en el texto sirven, con mayor razón para el Administrador de los acreedores sociales (art, 852). Apelación Milán, 12 de Mayo de 1907; Monitore, 792. Mei. núm. 434. (2) En este sentido se manifestó la Comisión preliminar que prepuso el art, 202 (Verb., runa. 718) estableciendo la doble hipótesis de sumas debidas sobre las acciones (Sociedades anónimas) y sobre las cuotas sociales (Sociedades colectivas y en comandita). En la Relaz. FJNALr, Lavori preparatori, 1, 1, 164, dicho artículo fué interpretado en sentido contrario, pues que se escribió allí: no se puede dudar de que los liquidadores, cuando el activo es Insuficiente para satisfacer las obliga— ciones SOciales, tienen derecho a pedir a los socios las entregas ulteriores, así «lino,

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808. Los socios están solidariamente obligados dentro de. los límites de su cuota o de su acción y, por tanto, la insolvencia de uno recae, dentro de aquellos límites, sobre los demás (números 349 y 406). Si algún socio no paga la cuota que aún deba, el descubierto se dividirá entre todos los socios solventes de modo que cada uno pague una parte proporcionada a su cuota o al número de sus acciones. Es una consecuencia de la igualdad de derechos y de deberes que toda acción lleva consigo (art. 164) y del otro principio según el cual cada socio participa en las ganancias y pérdidas a proporción de su cuota (art. 1.717 del Código 'civil). Si el liquidador pudiese exigir contribuciones desiguales, quien hubiese pagado más y en la cuenta final resultara acreedor de los otros socios, por la repentina insolvencia de éstos correría el riesgo de no obtener el reembolso y, consiguientemente, de soportar una pérdida mayor que los otros (/). 809. La liquidación no modifica la condición de los acreedores sociales, los cuales no pueden pedir ni fianza ni pago antici, pado. El pasivo gravita sobre el patrimonio social después de la apertura de la liquidación igual que durante el pasado: si la liquidación hiciese exigibles las deudas, difícilmente podría la Sociedad sustraerse a la declaración de quiebra y, por tanto, la liquidación resultaría imposible (2). Por otra parte, los acreedores son siempre dueños de hacer valer su crédito sobre el patrimonio social y de pedir, en defecto del puntual pago, la 'quiebra de la Sociedad (art. 207); .no concediendo el legislador tregua alguna a la Sociedad en liquidación. también cuando éstos se comprometieren solidaria e ilimitadamente, podrán aquéllos exigir tanto dinero cuanto sea preciso para pagar las deudas de la Sociedad>. Pero este concepto no se fijó en la ley mediante una reforma ulterior del texto propuesto por la Comisión preliminar. En los debates que precedieron a la aprobación del Código alemán fue rechazada la misma proposición: VENTVRI, Conimento. all'art. 141. En el mismo sentido que el texto: Casación francesa, 16 de Febrero de 1874; 14 de Mayo de 1890; Dallo:, 1874, 414; 1891, 241; Fallo de 12 de Febrero de 1879 del Tribunal Supremo de Comercio del imperio alemán; EntEcheid., XXV, 1.588 y siguientes. (1) Implícitamente, Apelación Génova, 6 de Julio de 1886; Eco, 303; Casación francesa, 20 de Octubre de/886; Dallo:, 1887, 1,117; Apelación París, 4 de Mayo de 1888; Dallo:, 1889, 11, 1, (2) Es evidente que de ordinario cada contrato conserva su propia ley aun durante la liquidación, y es inútil insistir sobre ello. 13astaría que la ley 'no dijese nada sobre e/ particular, para reconocerlo, ya que sólo la ley podría modificar los contratos (vid. art. 701); pero hay muchos textos del Código que distinguiendo los créditos vencidos de los por vencer y el pasivo exigible del que no lo es, demuestran que se ha querido respetar el vencimiento de las obligaciones. Vid. arts. 202, 206, 214 y 919. Vid. Apelación Catania, 30 de Diciembre de 1680; Eco, 1881, 103: Apelación Palermo, 16 de Marzo de 1881: Id, 252.

— 554 — De la regla antedicha por la que la liquidación no altera la condición de los acreedores, se exceptúan aquellos contratos cuyo cumplimiento fué intención de los contratantes subordinarlo a la continuación del ejercicio social, lo cual no es raro en los contratos de arrendamiento de inmuebles, destinados o habilitados para el tjercicio del comercio. También la liquidación de una Compañía aseguradora da derecho a quien buscó resguardarse en la misma contra los daños que amenazaran a su patrimonio .a pedir caución o bien la rescisión del contrato. Lo cual se comprende fácilmente cuando se considere que mediante la progresiva restricción de los negocios aumenta la probabilidad de que el fondo acumulado con las primas no sea suficiente para cubrir los siniestros (1). 810. Cuando el liquidador advierta que el pasivo supera al .activo debe pedir un conVenio previo o la quiebra, pues de lo contrario, los créditos de vencimiento lejano serían sacrificados .a los de más pronto vencimiento. Si inducido por efímeras ilusiones retrasara los remedios y agotara con los primeros concurrentes el activo social, sería por ello responsable para con la masa de acreedores impagados. Pero esta responsabilidad que ahora sólo está impuesta por el principio de probidad mercantil que manda se trate a todos los acreedores con la misma medida, quedará muchas veces como letra muerta ante el Juez dispuesto a avenirse a las ilusiones del liquidador que retrasó la demanda de quiebra para salvar de este desastre a la Sociedad confiada a sus cuidados. Precisa que el legislador le imponga la obligación ineludible de pedir la declaración de quiebra cuando el pasivo supere a .activo, conminándolo con graves responsabilidades civiles y pe•nales por cualquier retraso culpable (2). (1) Código de Comercio, art. 433; VIVANTE, .11 coniralio di assicurazione, volumen 1, núms. 33, 351 y siguientes; volumen I11, núms. 169 y siguientes. (2) Así está dispuesto en el Código de Comercio alemán de 1900, § 315, número 2.* (I..,ey alemana de 1884 sobre Sociedades por acciones, artículos 240, 241, 244 a y 249 e) y el § 207 de la ley de quiebras de 17 de Mayo de 1898. Según estas leyes, los liquidadores que retrasaren culpablemente el pedir la apertura de la quiebra, son responsables para con la Sociedad y sus acreedores por los perjuicios causados, y se les castiga con cárcel hasta tres meses y multa que •puede llegar a 5.000 marcos. Conforme Código húngaro, § 187 y 218, núm. 7.'1: ,Código suizo, art. 657.

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§

DIVISIÓ N

.Surnario. —SIL Misión de los liquidadores,-812. „, en las Sociedades colectivas y en comandita simple.-813. ... y en las Sociedades por acciones.-814. Dentro de qué plazos pueden ejercitar los accionistas su derecho de reclamación, — 84 bis. Sobre si pueden pedir la comunicación de los libros sociales.--815. Distribución del activo entre los accionistas.8i6. Depósito de las sumas no cobradas.-817. Reapertura de la liquidación.-8x8. Depósito de los libros sociales.— 8ro. Derechos de los acreedores después del cierre de la liquidación.

811. Reducido a metálico y líquido de deudas el patrimonio -social, aprobado el balance presentado por los liquidadores y consiguientemente la cuenta de su actuación, ésta queda terriainada. Pero la ley les confía otra misión más o menos extensa -según las distintas especies de Sociedad, ya que en las colectivas y en comandita les impone el cuidado de dirigir la división redactando el proyecto (art. 208), y en las Sociedades por acciones— donde resultaría- dificultoso para los socios, generalmente numerosos, el discutir y ejecutar el proyecto propuesto por los liquidadores—, les impone la tarea de defender en juicio las propias proposiciones contra las reclamaciones de los accionistas y de repartir el activo cuando haya transcurrido el plazo para tales reclamaciones o éstas hayan va sido juzgadas (arts. 215 y siguientes). 812. Los liquidadores de las Sociedades colectivas y en comandita simple deben acompañar al balance final el proyecto de división. En éste figurarán necesariamente las cuentas de cada uno de los socios, acreditadas por su cuota, los dividendos vencidos y no cobrados, los sueldos, los suministros y los gastos y sumas desembolsadas por cuenta de la Sociedad, y adeudadas por la cuota que aún se deba, por las exacciones hechas por cuenta •de ,la ,Sociedad y no entregadas en sus cajas, por las sumas retiradas y los correspondientes intereses. Todas las reglas dictadas por el contrato social y por la ley hallarán su aplicación en esta cuenta final. Así, no se deberá acreditar una cuota de capital al socio de industria que sólo diere a la Sociedad su propia obra, a menos que se haya concedido expresamente a ésta virtud de constituir una cuota de capital. Es verdad que el art. 1.717 del Código civil dice que su condición debe equipararse a la del socio que aportare

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la cuota menor, pero esta equiparación ha de hacerse sólo en lo concerniente a su parte en las ganancias o en las pérdidas, y no, puede hablarse de unas y otras que repartir en un balance final sino después del reembolso del capital debido al socio que lo ha suministrado. Antes de hablar de utilidades partibles, se debe dar a cada uno el capital que aportare en propiedad o usufructo, porque la Sociedad tiene por objeto la división de las utilidades y de las pérdidas, y no la del capital (art. 1.697, Código civil). Este criterio en la división conduce a resultados de justa igualdad, porque si el socio de ,industria ha aportado su trabajo, el otro ha abandonado para la Sociedad el interés de su dinero (r) (número 321 bis). Los liquidadores no tienen la misión de dar ejecución a su proyecto, sino que lo proponen al juicio de los socios. Si éstos lo estiman injusto, deberán discutir sus controversias ante el Juez,. emplazando a los liquidadores si impugnan su gestión y a los socios si impugnan el reparto propuesto por los liquidadores. Estos, una vez aprobado el balance y con ello su gestión, se hacen extrafios a la liquidación y pueden obtener se les aparte del litigio. El carácter de liquidadores no les faculta para accionar contra_ los socios para el pago de las diferencias (2).

813. El balance de las Sociedades por acciOnes, firmado por los liquidadores y acompañado por el informe de todos los Síndicos (3) se deposita cerca del Tribunal civil y se publica en el «Diario de Anuncios Judiciales» y en el «Boletín de Sociedades, por Acciones» (art. 215). Es inútil recoger el voto de la Asamblea antes de depositar aquél, ya que la ley concede a cada accionista (1) Conforme Palermo, 18 de Marzo de 1920; Monitore, 199; PARDESSUS, núm. 090; Arrrnrus, 1, núm. 75; THALLEB, 2.• edic. , núm. 470; en contra, MANARA,. 1, 11.0111. 109; BAUDRY-LACANTINERIE, núm. 263. (2) Vid. Verb., núm. 721 de la Comisión preliminar, que dice: *El legislador ha declarado hallarse de derecho separadas las cuestiones concernientes a la liquidación de las que Re refieren a la división. En efecto, mientras las primeras interesan a las relaciones de los liquidadores con los socios, las segundas atañen a las relaciones de los socios entre si y es justo ofrecer a los liquidadores la posibilidad de quedar extraños a estas últimas. Y por otro lado, mientras la aprobación expresa o tácita deis liquidación libera a los liquidadores de toda ulteriorresponsabilidad, no hay motivo para tenerlos sujetos hasta el término de las cuestiones relativas a la división, en la cual ellos no tienen ningún interés». Conforme Apelación Venecia, 26 de Enero de 1900; Tenti ven., 111; Apelación Milán, 29 de Enero de 1883; Eeo, 1883, 203. No nos parece que SaArpA, núm. 4.°, haya distinguido suficientemente el método seguido por el legislador en la liquidación de las diferentes especies de Sociedad. (3) Apelación Bolonia, 7 de Abril de 1891; Toni genow., 344; Casación Roma,. 11 de Septiembre de 1890; Foro, 1.162.

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•un derecho individual de reclamación que ningún voto de la Asamblea puede restringir. Esta reclamación puede impugnar tanto la gestión de los liquidadores como su rendición de cuentas. Y puede comprender también la demanda de su condena por haber tenido connivencia con los Administradores al redactar el balance de apertura de la liquidación (art. zoo), y por no haber promovido la acción de responsabilidad contra ellos. 814. El accionista dispone de treinta días para proponer las ieclamaciones contra el balance definitivo y transcurridos éstos, quince días más para promover el juicio con documento de citación. Estos plazos son fatales y después de ellos ningún .accionista puede intervenir en juicio sino para sostener las reclamaéiones ya presentadas y producidas regularmente : sin el depósito y la publicidad no es posible introducir el documento de citación que ha de redactarse a base de aquéllo (r). Transcurridos dichos dos plazos, o—para emplear el lenguaje del ar-. tículo 2.16 cl plazo único de cuarenta y cinco días que Comprende .a entrambos, aparece en el Juez la obligación de reunir todas las reclamaciones para fallarlas en una sola sentencia, de forma que el mismo plazo de los quince días cierra el período de las citaciones y abre el referente al juicio. Gracias a este sistema, ha 'facilitado medio el legislador para que los accionistas puedan impugnar colectivamente el balance, ya que la publicidad concedida a las reclamaciones depositadas en la Cancillería con la garantía de un plazo irreducible de treinta días para adherirse o para proponer otras, puede despertar a los reclamantes tardíos, •defendiéndolos contra el peligro de inteligencias entre los liquidadores y los primeros reclamantes. El segundo plaze de los quince días, que comienza al fin del de los treinta, permite a los accionistas reclamantes entenderse entre sí para efectuar la citación o para abandonar las reclamaciones según su importancia, la coincidencia o contraposición de intereses y los cálculos sobre duración y gastos del juicio. Si el plazo para presentar la reclamación y el documento para la citación hubiese sido uno solo, el reclamante debería presentar el documento para la citación sin saber si los otros intereses apoyaban al suyo y si los demás accionistas contribuirían a los gastos del juicio (2). Los plazos para 11'1 Apelación Venecia, 30 de Diciembre de 1911; Foro, 1912, 558. (2) Apelación Venecia, 30 de Dicitmbre de 1911; Rivista di die. comm.. 1012. 322; Apelación Milán, 6 de Marzo de 1908; 21 de Abril de 1908: Monitore. 1998, 814, 867; Tribunal Varese, 28 de Enero de 1907; Monitore, 534. En contra,

— 558 — proponer las reclamaciones deben contarse desde el día en que el balance se publicó en el «Diario de Anuncios Judiciales» (1).

814 bis. Ningún accionista podrá pedir en demanda autónoma la manifestación de los libros sociales para indagar si en el balance final existen motivos de reclamación, pues que para tal indagación deberá suministrar suficientes elementos el informe de los Síndicos que debe acompañar al balance. No existe hasta el presente momento norma legal alguna que derogue el ordenamiento normal de las Sociedades por acciones, el cual niegá_ a los accionistas aquel derecho de inspección de los libros sociales (2). Pero hecha la reclamación, pueden pedir para la instrucción de la misma la comunicación de los libros sociales. A esta punto. ya no alcanzan las restricciones impuestas a los accionistas por el ordenamiento de las Sociedades anónimas con referencia al usa de los libros sociales, porque al impugnar los socios el balance final de los liquidadores, accionan por un derecho individual suya para realizar la parte correspondiente a cada uno en la división del haber social (art. 215), y porque en este período la función de la Asamblea está sustituida por la de la autoridad judicial, ante la cual el art. 27 recobra su imperio. Si los socios debiesen impugnar sin elementos los resultados de la liquidación, sería inútil proveerles del derecho de reclamación: fuera más lógico confiar a los Síndicos la misión inapelable de aprobar la obra de los liquidadores. Si no pudieran examinar los libros sociales más que después de la absolución de los liquidadores, como dice el art. 218, esto es, cuando hubiese cesado la mayor necesidad, tal facultad podría estimarse como un escarnio (3). Nada vale el argumento a conlrario que se pretenda inferii de? art. 218, que concede, después de la liquidación, el derecho de inspección a cualquiera que tenga interés en ello, porque concediendo este derecho a cualquiera que tenga interés y, por tanto, hasta a los acreedores sociales, con una amplitud desconocida SBAPFA, Rivista di dir .comrn., 1908, 1, 113; Carumr.trrry, liivista di dir. corran.,

1911, 1, 724.

(1) Tribunal Varese, 28 de Enero de 1907; Monitore, cit.; Apelación Milán,. 6 de Marzo de 1908; 21 de Abril de 1908; Monitore, cit. (2) Art. 1983; art. 142. Apelación Venecia, 30 de Diciembre de 1911; Foro, 1912, 558. (3) Vid. en sentido ambiguamente favorable, Apelación Venecia, 29 de Diciembre de 1911; loc. cit.; en sentido contrario, CARXELUTT), Riuístri di dir.`eonnn.,. 1911; 1, 839,

— 559 — por el art. 27, el 218 no excluye que ese pueda aplicarse en tu-tela del derecho individual del socio, incluso en el período anterior, en el cual prohibe la reclamación. 815. En las Sociedades por acciones los liquidadores deben distribuir el activo social (art. 216), y si los Estatutos no disponen otra cosa, cada acción participará en proporción a su valor nominal, con la prelación eventualmentt. convenida para las acciones privilegiadas: el precio que pagare el accionista para adquirirlas es indiferente. Si las acciones fueron liberadas en medida distinta, se imputarán contra el activo ante todo las décimas pagadas por cada accionista para reembolsarlo del capital entregado y contra el resto concurrirán todos por igual, porque cada uno de los accionistas ha con ido los riesgos de la Empresa por todo el importe de la acción. Si la liquidación se cierra con pasivo, se reclamará de los accionistas que menos desembolsaien lo que precise para igualar su suerte con la de los otros Por ejemplo, si una Sociedad de un millón ha perdido la mitad del capital, los accionistas que sólo hubiesen desembolsado una cuarta parte de la acción deberán entregar otra cuarta parte, para reembolsar a los accionistas que desembolsaron los tres cuartos. 816. Las sumas no cobradas por los socios deben dentro de los dos meses ser ingresadas en la Caja de Depósitos y Préstamos (art. 217); debiendo los liquidadores notificar a esta entidad las pignoraciones y embargos habidos a cargo del accionista, pues de lo contrario son personalmente responsables para con sus acreedores. Es válido el pacto estatutario por el que se establezca .que las sumas que en un breve plazo no se retiren aumentarán la masa divisible entre los accionistas. 817. Si después de la distribución del activo social se desoubien nuevos bienes, cualquier socio podrá pedir al Tribunal que reconstituya la tarea de la liquidación (arts. 197 y 210) y el organismo social reanudará sus funciones. 818. Los libros de las Sociedades colectivas y en comandita simple se depositan cerca del socio que al efecto designe la mayoría, y por esto queda él obligado cual archivero de la Sociedad. Si alguno de los socios adquiere la hacienda social tendrá derecho a poseerlos, como un accesorio indispensable para su explotación. Por el contrario, los libros de las Sociedades por acciones se depositan cerca del Tribunal. Esta disposición debe considerarse

;".ie

— 560 — de orden público y, consiguientemente, no puede ser modificada

por los Estatutos o por la Asamblea, ya porque diohos libros pueden constituir el fundamento de la acción penal contra los Administradores v los liquidadores, ya para facilitar su inspección a los numerosos interesados, es decir, a los accionistas y a los acreedores de todos los tiempos (t), Los gastos de custodia se deducirán del capital divisible.

819. La liquidación, en la cual los acreedores no pueden tener ingerencia alguna, no puede ni perjudicar ni modificar los derechos de los mismos. Si los socios son dueños de detener su curso, verbigracia, vendiendo la hacienda social, los acreedores podrán contar siempre con su responsabilidad limitada o ilimitada y también con la del cesionario que, ocupando el puesto del liquidador, debe pagar a los acieedores de la hacienda social antes de repartir el precio entre los socios, F-s decir, antes de reembolsarlos por este medio, de su cuota o acción (2). Mientras los liquidadores desempeñen el cargo, los acreedores deben ejercitar contra ellos cualquiera acción que tengan contra la Sociedad (art. I98,). Pero en sus demandas de ejecución pueden afectar libremente tanto a los bienes empleados en la hacienda social, como a las cuotas que aún deban los socios, embargándolas, pignorándolas o haciéndoselas asignar en pago, como se puede hacer con cualquier crédito que el propio deudor, la Sociedad, haya adqui, ido de terce-os (3). Tienen el mismo derecho aunque los socios hayan sido reembolsados indebidamente, pues que la buena fe en el cobro no les exime de mantener las garantías prometidas a los acreedores. No obstante, la ley ha buscado prevenir este reembolso indebido, que perjudica la suerte de los acreedores, mediante graves sanciones a los liquidadores que lo efectuaren (art. 247, núm. 6.°). Cuando se trate de socios de responsabilidad ilimitada, los (1) Nos parece que se puede demostrar del cotejo del art. 218, que canija al Tribunal la custodia de estos libros, con el art. 209, que deja a los socios en Jibertad para designar el depositarlo como también de la historia legislativa de aquel artículo. En efecto, mientras en el proyecto preliminar se confiaba al Tribunal el cuidado de designar el lugar del depósito (Verb:, núm. 726), en el proyecto ministerial (Reine. FINALJ, Lnoori preparatori, 1, 1, pág. 175), se creyó amas conveniente asignar desde luego al Tribuna/ la custodia sin designar otro lugar para su depósito». (2) Vid. art. 20121, (3) Art. 611, Código procedimiento civil. El art. 206 del Código de Comercio en lo concerniente a las cuotas que aún se deban, aplica una norma de derecho procesa/. Conforme Apelación Génova, 7 de Octubre de 1887; Eco, 340; Casación francesa, 2 de Diciembre de 1891; Dailoz, 1891, 1, 154, y 31 de Mayo de 1902; Dalles, 351. En contra , Apelación Palermo , 11 de Diciembre de 1882; Eco, 1883,118.

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-acreedores, después de haber ejercitado inútilmente su crédito .sobre el patrimonio social o después del cierre de la liquidación, podrán a elección suya repetir de cada uno de los socios el crédito total. La sentencia que condenara a la Sociedad tiene fuerza ejecutiva también contra ellos, pues que nadie podría defender mejor el interés de los socios que quienes administraren la hacienda social y llevaran los libros, Si los acreedores están obligados a comenzar el ejercicio de su derecho por la Sociedad, que es quien cuenta con más elementos para la defensa de los intereses sociales, justo es que no tengan que renovar la prueba de sus derechos contra cada uno de los socios (1). Quien pagara por todos se hará reembolsar por los otros en proporción a la parte que cada uno laya tomado en la hacienda social (art. 1.199. Código civil). (1) La autoridad de la sentencia pronunciada Contra la Sociedad con respecto a los socios, garantes solidarios de sus obligaciones, se explica mejor por las razones expuestas en el texto (vid, también núm. 389), que por la doctrina, muy controvertida , que reconoce autoridad de cosa juzgada. contra todos los deudoi-cs solidarios, a la sentencia pronunciada contra uno, y que por la doctrina inccmpatible con el sistema establecido por el Código (núm. 774) que reconoce a los Administradores y a los liquidadores la representación de cada uno de los socios. Por lo demás, tanto por un camino como por otro, la doctrina y la jurisprudencia llegan acordes a la conclusión acogida en el texto: Apelación Génova, 3 de Agosto de 1878; Apelación Bolonia, 31 de Diciembre de 1878; Apelación Génova, 27 de /Diciembre de 1679; 4 de Marzo de 1885; 2 de Marzo de 1885; Apelación Venecia, 26 de ',Tu1 lo de 1878; Eco, di ginriNpr. , 1878, 737; 1879,221; 1880, 103; 1885,152; Foro ital , 1885. 920; Temi aso., 1888, 481; ParuyEssus, núm. 1.026; PoNT, núm. 1.407; Lvoiv-Canx ST 11,r,NA013, 11, núm. 283; Bois-rtj., núm. 189.

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CAPITULO XI Las Sociedades extranjeras Samario. ----820. El problema.---82o bi.q, Sistema del G5di go_

Exégesis de los artículos 230 y siguientes del Código de Co— mercio.---82o ter. Concepto de domicilio.

820. La sección del Código que se refiere a las Sociedades extranjeras ha tenido en la doctrina una desafecta acogida, va que la crítica de sus disposiciones en un crescendo continuo ha llegado en reciente escrito a las conclusiones siguientes: «que el pensamiento legislativo, caminando por entre conceptos diversos y poco determinados, ha ido fragmentándose en artículos sin armonía ni coordinación recíprocas y separándose sin razón de la fórmula a que venía confiado» (I). Este desprecio de la obra legislativa forma contraste con la advertencia de las disposiciones preliminares que enserian a respetar el significado y la ¿anexión de las palabras usadas por el legislador. La verdad es que el sutil ingenio de los intérpretes ha sobrepuesto al sistema del Códigoun sistema que según nuestros cálculos hará sonreir, , porque sus verdaderas líneas están tomadas de las disposiciones del Código. con ánimo pacato y sumiso a los preceptos legislativos. Ninguna deformación de palabras ni violencia alguna de conexiones es necesaria para deducir de las disposiciones del Código un sistema que en sus líneas esenciales es el más perfecto y completo que ha. sido adoptado por los Códigos europeos en esta materia. El sencillo secreto de esta consoladora aserción estriba en poner de relieve la importancia decisiva que tiene el último párrafo dd art. 232, tanto por la historia de los trabajos preparatorios como, por su contenido, y en dar al párrafo último del art. 230 el carác(1) N AvAnnim, Ginrispr. Uní., núm. 1909., 1, 2, pág. 783. A In construcción propuesta en el texto y anteriormente expuesta en la Rivista di dir. comm., 1910, 1, págs. 1 y siguientes, se ha adherido en absoluto F. A. sm.n....volkE,Fitangieri, 1911, págs. 659 y siguientes. Pre, Jornal de Droti internntional (Chatea, 1917, 3 iibr.; D'AmEmo, íd., 1917, 4 iihr.: SALEM, Id., 1919, i,] ibr.; ANZITATTI, !lin. din tnternazionale, volumen VI, fase. I.

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ter que le corresponde de una disposición excepcional, de importancia subordinada. La recomposición del sistema vigente, guiada por dichos dos criterios, nos proporcionará medio para establecer una serie de reglas congruentes y adecuadas para resolver las diferentes hipótesis que se presentan en esta materia. 810 bis. El Código de Comercio no nos da la definición de Sociedades extranjeras, ni nos indica sus requisitos esenciales. No sintió la necesidad de ello, porque no regula todo el problema. En efecto, ninguna de las Sociedades extranjeras que ejercen: su comercio en Italia por correspondencia o por medio de viajantes es tomada en consideración. El Código sólo se ocupa de las Sociedades que, constituidas en el extranjero, tienen en Italia un centro permanente de • negocios, estableciendo tres hipótesis: a) La hipótesis de una Sociedad extranjera que ha abierto en Italia una sucursal o una representación. Con respecto a esta hipótesis que se halla regulada de modo conforme con el derecho nacional inspirado en sentimientos de una gran hospitalidad para con los extranjeros, se ha contentado el Código con exigirla para Italia la publicación de sus instrumentos estatutarios, de sus balances y de los nombres de sus representantes (art. 23o2 3- 2). Es, una hipótesis que se puede dejar de lado porque no tiene más que una importancia formal y no suscita controversias. b) La hipótesis de una Sociedad extranjera que implanta_ en Italia su establecimiento principal donde explota su industria desplegando allí la autoridad jurídica limitada que dimana del ejercicio de dicho establecimiento. Estas Sociedades que tienen en Italia su principal centro industrial conservan su nacionalidad, pero se hallan sometidas a todas las normas de orden público. dictadas por la ley italiana para el ejercicio de una Sociedad anónima, las cuales los contratantes no pueden eludir y cuyo. cumplimiento está confiado al control del Tribunal civil (artículo 2323); y c) Finalmente, la hipótesis de una Sociedad que se llama extranjera, pero que ha establecido en Italia el objeto principal o único de su industria, por ejemplo, un servicio público de iluminación, de acueducto, de tranvías o la explotación de unas minas, y que ha abierto allí el centro de su actividad general, regulando. desde nuestro país todos sus negocios, tanto por medio de todo el Consejo de Administración, como por conducto de un Consejero delegado o de un Director. A esta Sociedad, que se diferencia de las anteriores porque tiene en Italia la dirección general de sus negocios, quita la ley la máscara extranjera para imprimirle el sello.

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italiano, que corresponde a su contenido de este país y la considera como Sociedad nacional (art. 2304). Nada dice el que Ja Sociedad manifieste en sus Estatutos que su sede se halla en el extranjero,. que allí deberán celebrarse las Asambleas y las reuniones de los Administradores o que se someta explícitamente ala jurisdicción de los Tribunales de un país extranjero. Conviene disipar el equívoco, que es motivo de inextricables dificultades en esta materia. La Sociedad es un instituto bifronte, que desarrolla una actividad jurídica interna con los accionistas y otra externa por todos los negocios de su empresa. Si se tienen en cuenta a entrambas para determinar si la Sociedad es extranjera, puede hallarse el intérprete en situación embrollada, porque la Sociedad podrá considerarse italiana si se atiende a la sede de sus negocios, y extranjera si se consideran las relaciones de la Sociedad con sus accionistas. En otras palabras, el centro de su actividad jurí. ,dica puede ser diferente si se toman en consideración las relaciomes internas o bien las que surgen del ejercicio de su empresa. Ahora bien, ¿cuál de estos dos aspectos es el que el legislador ha podido tener en cuenta para determinar si la Sociedad es italiana o extranjera? No dudamos que ha querido tomar en consideración la parte de actividad social que se despliega hacia terceros, porque en garantía de éstos se hallan dictadas todas las disposiciomes de publicidad y responsabilidad que se leen en estos artículos y porque en el curso de los trabajos preparatorios se abandonó totalmente el concepto que se exponía en los primeros proyectos, según los cuales la preponderancia en número o en capital de ciudadanos italianos o extranjeros imprimía a la Sociedad el carácter de italiana o de extranjera. Por consiguiente, debe considerarse como Sociedad italiana aquélla que teniendo en Italia el objeLo principal o exclusivo de su industria, tiene también aquí la dilección general de sus negocios. Por consecuencia de esta distinción, las Sociedades mercantiles que tienen en Italia su sede, es decir, la dirección general de sus negocios y la empresa principal, quedan sometidas en absoluto al régimen jurídico, fiscal y aduanero de las Sociedades nacionales, cual si hubiesen sido constituidas en Italia. No rigen para ellas ni la ley del país en que fueron constituí das, ni las convenciones internacionales que regulan las Sociedades extranjeras en Italia. Con razón afirmó Diena (1)
- 565 tar las normas que le convinieran, y que, por tanto, no se puede. afirmar que con dicho artículo se hayan violado las convenciones diplomáticas, siendo evidente que para apreciar si una Sociedad debe estimarse o no como nacional, no se pueden tomar en consideración en cada Estado otras disposiciones que las del mismo Estado, al igual que ocurre con los individuos a quien( s la ley territorial declara ciudadanos, los diales no podrían reputarse extranjeros por aplicación de una ley extranj(ra». Y con él están.. conforme's todos los autores. Por pertenecer a la esfera del derecho privado ocurrirá quenadie podrá pedir la nulidad de la Sociedad en cuya constitución no se hubiesen observado las leyes del país de origen. Si, por ejemplo, se constituyó en Alemania, no se podrá pedir la nulidad porque el valor nominal de sus acciones sea menor de mil marcos,. cual prescribe el Código de Comercio alemán vigente ( § 'So), o porque el contrato social se concertara con la intervención deun número inferior a cinco socios (§ 182), o porque no se inscribiera en el registro del Tribunal de Comercio alemán ( § 1q5)„. o porque faltase la autorización del Estado, cuando fuere necesaria (§ 195, núm. 6.°). Esta Sociedad estará constituida regularmente cuando haya observado las leyes italianas y el inmenso vacíono llenado por sus disposiciones estatutarias deberá cubrirse con las disposiciones de nuestro Código de Comercio, aunque no sean de Orden público, y no con las de su país de origen.. Profundamente distinta es la posición de las Sociedades extranjeras (letra b) que sitúan en Italia su principal estabkcimiento con la limitada actividad jurídica que se rdaciona con. su ejercicio (contratos de trabajo, de seguros, recaudación de impuestos), y que están previstas y reguladas por el art. 232, párrafo último. Estas conservan su nacionalidad de origen, y precisamente porque son extranjeras se .hallan reguladas ante todo porlas convenciones internacionales que nos unen al país a que pertenecen. En segundo lugar, y a diferencia de las anteriores, stán sujetas en todo lo que concierne a la forma y validez de su escritura_ de constitución, a su ley nacional, debiéndose complementardicha escritura con todas las disposiciones de su ley que ne contravengan al orden público de nuestro país. Ello sil deduce con se-guro razonamiento a contrario de lo que se halla- consignado en el último párrafo del art. 230 sobre la forma y la validt a de la es-critura de constitución de las Seciedades.nacionalizadas. Pero para defensa de la gran masa de intereses que necesariamente se forma alrededor de un centro de actividad jurídica eindustrial cual es el establecimiento principal, el legislador quiere

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que la Sociedad, cuando llegue a operar en territorio del Reino,

se amolde a las disposiciones de orden público dictadas por nuestro

Código de Comercio y que, por tanto, dé a nuestro país, es decir, a los accionistas y a los acreedores italianos, las garantías de explotación, de responsabilidad y de publicidad que se hallan pres,critas para las Sociedades nacionales en tutela del orden público. Por ejemplo, esta Sociedad deberá insertar en sus Estatutos o -soportar oe legis en caso de silencio de los mismos, las normas -que se encuentran establecidas en nuestro Código para garantía de los accionistas y que no se pueden derogar: así, éstos podrán conseguir la nulidad de los acuerdos tomados por la Asamblea en materias no incluidas en el orden del día (art. 155); podrán, como mayoría, acordar el traslado de la Sociedad a Italia por las reglas establecidas en el art. 158 del Código ele Comercio, y podrán pedir la intervención de la autoridad judicial para comprobar los abusos de los Administradores (art. 153) y ejercitar contra ellos las acciones de responsabilidad que el Código concede a la mayoría de los accionistas (art. 152), etc. Si resulta dificultoso a los accionistas ejercitar estas acciones y excepciones ante los Tribunales extranjeros, podrán utilizarlas ante los Tribunales italianos, por ejemplo, en los juicios de aprobación de las sentencias extranjeras, oponiendo a la demanda de nuevas entregas la nulidad de la Asamblea que, infringiendo disposiciones de orden público del reino, las hubiese ilegalmente reclamado (art. 941, núm. 3•°, Código procedimiento civil). Este es el alcance del art. 232, cuando dice : olas Sociedades por acciones constituidas en país extranjero deben someterse a las disposiciones del art. 91 en el lugar en que instituyan su estable cimiento principal. Por tanto, deben ellas solicitar del Tribunal se coinpruebe si cumplieron con las condiciones establecidas por la ley para la constitución legal de la Sociedad, entre las cuales se encuentra, según el sentir de todos los escritores, la conformidad de los Estatutos con las disposiciones de orden público para el ejercicio de las Sociedades por acciones. De este modo, el sistema acogido en el Código italiano puede resumirse en estas tres reglas: 1•a Las Sociedades extranjeras que establezcan en Italia una sucursal o una representación, sólo están sujetas a la obligación de publicar en Italia su escritura de constitución (art. 230,). 2•a Las Sociedades extranjeras que sitúan en Italia sólo su establecimiento principal y no despliegan aquí más que la actividad administrativa y jurídica que sea necesaria para su ejercicio, conservan su carácter de Sociedad extranjera; pero deben 'observar las normas de orden público establecidas por el Código

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para el ejercicio de las Sociedades anónimas y que son indero• ,gables para los accionistas italianos. El Tribunal debe comprobar su observancia, y, si corno ocurre en las Sociedades nacionales, no advierte discrepancias entre los Estatutos extranjeros y las disposiciones de orden público, ello es como si éstas, oe legis, se hubieran insertado en los Estatutos; y 3•a Las Sociedadcs.que establezcan en Italia su sede, es decir, Ja dirección general de sus negocios y el objeto principal de su industria, son consideradas como Sociedades nacionales. Este sistema, tan eficaz y racional en su gradual y ascendente defensa de los intereses nacionales y tan conforme con el significado de las palabras empleadas por el legislador, produce dos impresiones: la convicción de que el último párrafo del art. 232 tiene una función fundamental, y la de que el párrafo último del artículo 230 tiene una función de índole excepcional. Puede darse de ello una demostración convincente con ayuda de la historia y del contenido de dichos artículos. Importancia fundamental del párrafo último del art. 232.—

Aunque éste sea el último de la sección VIII, no ha tenido la humilde finalidad de regular la publicidad de los instrumentos •sociales, pues que el mismo contiene una disposición de derecho sustantivo. Tal párrafo último fué agregado desde un principio al proyecto del Código de Comercio y había sido tomado del art. 129 de la ley belga de 18 de Mayo de 1873, contemporánea de los trabajos preparatorios de nuestro Código, la cual se expresa así: Toute société dont le principal ¿tablissement est en Belgique est SGIUMiSe a la ¿vi beige, bien que Pacte constitutif ait ¿té pass l en pays étranger (Rea:. CASTAGNOLA; Lavori preparatori del prog. volumen III, pág. 188; Relaz. MANzim, pág. 468).

Dicho artículo constituyó en los primeros proyectos del Código la expresión de nuestra garantía contra las Sociedades extranjeras y fué el único que nos defendió de las perturbaciones que la actividad de las mismas podría causar al ordenamiento jurídico y administrativo de nuestro país, si siguieran la ley extranjera. La Relaz. MANzINI explica claramente la función defensiva y de investigación que se ha confiado al Magistrado italiano cuando a tenor del art. 232 debe examinar si los Estatutos de las Sociedades extranjeras se han conformado con la ley nacional, y dice (pág. 466): «Las Sociedades regularmente constituidas en país extranjero según la legislación allí vigente, deben poder ejercer con iguales derechos su comercio en Italia; pero cuando ellas quieran institutir en el reino un centro permanente de negocios,

— 568 — es justo también que deban sujetarse, al igual que las Sociedades.: italianas a todas las disposiciones que nuestra ley impone a éstas en garantía. del interés público, y estos requisitos consisten especialmente en el examen previo del Tribunal acerca de la escriturade constitucithi y acerca de las condiciones de los instrumentos que la modifican a esta última en las normas de la gestión, así comotambién consisten en la vigilancia de los balances y en la responsabilidad de los Administradores. Después de la Relaz. MANzim no se ha tocado tal disposición

y, por tanto, conserva intacta la virtud legislativa que se le in- • fundió por sus redactores. No se puede admitir que dicho art. 232. contenga solamente una norma relativa a la publicidad de los instrumentos sociales, pues que afirmando esto último se hace violencia a las palabras y al pensamiento, más eficaz y profundo, del legislador. Este ha querido que las Sociedades que abran en Italia su establecimiento principal den a nuestro país una garantía mucho más eficaz que la que los interesados tendrían con la. mera publicación de las escrituras de constitución y de Estatutos, frecuentemente incomprensibles y complicadísimos, determinados por las exigencias de leyes extranjeras ignoradas por nosotros, Ios cuales se refieren en su llamadas y en sus lagunas a las mismas leyes. Mediante una disposición de investigación, nuestro legislador, ha mandado que las Sociedades se sometiesen en sus actos a las.. exigencias de las ley€ s nacionales, y confió al Tribunal el cuidadode comprobar si correspondían a las condiciones establecidas. por el Código para la constitución legal de las Sociedades anónimas (arts. 91 y 232). La diversidad de la expresión usada al principio del art. 230, donde no se habla del art. 91, y en el art. 232, en que hay una referencia expresa a tal artículo, demuestra que el legislador distinguió cuidadosamente el caso de una Sociedad extranjera que establece en Italia una sucursal o una representación, y para la cual se contentó con la publicación de la escritura so— cial y de los Estatutos, del caso de una Sociedad extranjera que abre aquí su establecimiento principal y a la cual no concedió la facultad de entrar legalmente en nuestro país, sino después de un examen sustancial sobre la conformidad de sus instrumentos. con aquel mínimo de requisitos que se exigen para el reconocimiento de la constitución regular de las Sociedades nacionales. No se puede admitir que cumpla esta comprobación dejando pasar disposiciones contrarias al orden público, es decir, disposiciones. contrarias a los preceptos que el legislador, en defensa de los acreedores y de los accionistas nacionales, ha estimado inderogable.s. Para demostrar mejor el carácter dominante de la disposi--

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ción del art. 232 en parangón con la del art. 230, párrafo último, basta observar que la primera contiene, según la rúbrica de la sección VIII, una disposición relativa a las Sociedades extranjeras, mientras que la disposición del art. 230 contiene una norma relativa a las Sociedades nacionales de las que el legislador se ocupó, solamente por motivo de la semejanza con que simuladamente se encubren aquéllas. Ni una disposición pierde su importancia porque se halle colocada al final de la sanción, pues la lógica se respeta lo mismo partiendo de la excepción para alcanzar la regla general, cual se ha hecho en el Código, como proclamando desde el principio la regla general, para hacerla seguir de la excepción. Carácter excepcional del último párrafo del art. 230.—Durantela segunda fase de los trabajos preparatorios surgió la preocupación de un caso más temible y casi diríamos fraudulento: el de una Sociedad que quisiera conservar el carácter de Sodedad extranjera teniendo en Italia la sede y la industria, y a este alarmante caso provee el último párrafo del art. 230, después de prolongados debates parlamentarios que condujeron al texto actual. El Ministro FINALI preocupado por el peligro de que para defraudar a las leyes italianas se revistiesen de forma extranjera las Sociedades nacionales, había presentado un proyecto por el que consideraba absolutamente como Sociedades nacionales a «todas las Sociedades que tienen en el reino su sede o el objeto principal de su empresa». Según este proyecto, bastaba que la sede «o» el establecimiento estuviese en Italia para que la Sociedad fuese considerada italiana. Esta desnacionalización forzosa de la Sociedad extranjera, pareció a su vez un peligro a la Comisión central del Senado. (Lavari preparatori, volumen I, pág. 417). Creyó ésta que tal amenaza alejaría los capitales extranjeros de las Empresas italianas. De aquí surgieron largos debates entre el Ministro, que quería tutelar a los ciudadanos italianos contra las Sociedades extranjeras, y muchos oradores, que alegaron los graves intereses de las industrias nacionales necesitadas de capitales extranjeros. Y se llegó a la conciliación de sustituir aquella «o» por una «y›) y, consiguientemente, poner dos condiciones a la radical disposición que priva de su nacionalidad a la Sociedad extranjera. De esta historia, del carácter penal de esta disposición y de su aplicación limitada al doble concurso de la sede y de la Empresa en Italia, se puede con seguridad deducir la conclusión de que ella contiene una disposición singular y que la defensa de los intereses, italianos se confió principalmente a aquella que fué siempre en todos los trabajos preparatorios, a imitación de la ley belga, la norma defensora de los intereses italianos, actualmente consig-

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nada en el art. 232. Si a los intérpretes del Código les ocurre que tropiezan primeramente con la disposición del art. 230, no por ello deben opinar que ésta tiene una virtualidad general: no es en la primera fonda que encuentre, en donde el viajero debe detenerse para descansar tranquilamente. La construcción lógica de una institución debe hacerse teniendo en cuenta sus conexiones sustanciales, que traban sus disposiciones, así como teniendo en cuenta también la razón histórica de aquéllas más que el lugar que ocupen. El orden de las disposiciones, al igual que el de las rúbricas, tiene un carácter más doctrinal que legislativo; en la sustancia, en el contenido de las disposiciones, es donde debe buscarse la voluntad legislativa, más bien que en el orden, el cual tiene una razón lógica, doctrinal y por ende falible. Estos artículos del Código han tenido intérpretes rebeldes a sus preceptos. Las circunstancias les llevaron acordes a extender el imperio de la ley nacional a las Sociedades que sitúan en Italia la sede o el establecimiento. Pero, ¡por qué caminos tan torcidos llegan a este resultado! MANARA, de ordinario tan respetuoso con los preceptos legislativos, sostiene que el art. 232, párrafo último, añade una segunda hipótesis a la del_ art. 230, y que la Sociedad debe considerarse nacional, tanto en el caso en que sitúe en Italia la sede y el objeto principal de su Empresa, como en el que ponga solamente su establecimiento: para él, sede y establecimiento, son dos conceptos equivalentes. Pero esta doctrina no tiene en cuenta dos obstáculos contra los cuales se estrella, es decir, que en el sistema de nuestra ley, el establecimiento es un instituto distinto de la sede y que uno se le considera sistemáticamente diferente de la otra, ya que el establecimiento es el centro industrial, y la sede, la dirección general de los negocios (r). Si una equiparación pudiera hacerse, sería la de establecimiento con objeto de la Empresa social, no la de sede con establecimiento. Dicha doctrina peca por un segundo lado, porque no ha tenido en cuenta que la sanción del legislador es diferente en las dos hipótesis. En el primer casa, es decir, en aquel en que una Sociedad extranjera tenga sede y Empresa, la priva sin más de su nacionalidad; y en el caso en que sitúe entre nosotros su establecimiento, se contenta con someterla a la disposición del art. 91 del Código, y vimos la diferencia esencial que existe entre las dos sanciones. Esta doctrina no puede tampoco sustiaerse a la crítica de contradicción que le hace NAvikaRixt (2), ya que si -,en el art. 230, el legislador, según MANARA, exige para la nacio(1) (2)

Arts. 89,.núms. 1.., 92 y 93. NAVARRINI, loe. Cit., pág. 755.

— 571 — -nalizacidn de las Sociedades extranjeras dos condiciones: sede o •establecimiento y. objeto de su Empresa, ¿cómo puede en el artículo 232 contentarse con sólo el establecimiento? ¿Qué razón de ser tendría la disposición del art. 230, que exige dos condiciones, si el art. 232 se contentase con una sola? Pero la rebelión de NAVARRINI al precepto de la ley, es aún más manifiesta que la que él censura en la obra de MANARA, ya que acusa al legislador de haber disfrazado su propio pensamiento y se complace en sobrepujar la fórmula, reemplazando la conjun.ción «y* del art 230 por la conjunción «ol, y de este modo renueva un intento que la jurisprudencia unánimemente ha rechazado. Como'resulta de los trabajos preparatorios anteriormente citados, •el legislador quiso expresamente limitar su obra de desnacionalización de las Sociedades extranjeras al caso en que sede y Empresa estuviesen simultáneamente en Italia, a fin de no alejar de nuestras' industrias el capital extranjero. Sobre este punto no puede haber controversia: precisa que la sede y el objeto principal de la Empresa se hallen, simultáneamente, en Italia. La in,terpretación de NAVARRINI encuentra una dificultad insuperable -en la voluntad explícita del legislador, confirmada por las coTrecciones que introdujo en el texto. 820 ter. Agotada esta demostración exegética, es oportuno reclamar la atención del intérprete sobre las siguientes considera
— 572 -desplaza y se convierte en ficticia cuando la apariencia legal no. corresponde ya con la realidad. Si la sede resulta un nombre vanoy sin contenido, entonces, aun sin pensar en el fraude qui ontnicr corrunapit, puede declararse judicialmente, a petición de cualquier interesado, que la sede contractual se ha convertido en ficticia y que debe ceder el puesto a la efectiva. Y es fácil demostrarlo .teniendo por guía el Código de Comercio, el cual considera como sede legal a aquella en la que efectivamente se encuentra la dirección general de los negocios sociales, porque todos sus ordenamientos en esta materia presuponen que todos aquellos que traten con la sede efectiva de la Sociedad tengan posibilidad de conocer el estado jurídico y financiero de la misma y de tutelar rápidamente sus prOpios derechos contra ella, a través de sus escrituras de constitución, de administración y de liquidación, que deben ser depositadas y publicadas en el centro de sus negocios, así como a través de su contabilidad, la cual debe hallarse al alcance de todos los interesados en el caso de conflictos fiscales yjudiciales, de secuestros y de quiebras. Esta coincidencia efectiva entre la sede legal y el centro de los negocios, es el presupuestodel ordenamiento jurídico de las Sociedades, desde su nacimiento. hasta la liquidación. En nuestro sistema legislativo, cuando 'aparece una Sociedad anónima y precisa hacer por primera vez un& • anotación a ella referente, se la debe reservar en el registro de Sociedades que se lleva en la Cancillería del Tribunal civil en queaquélla tenga su sede, un folio entero constituído por dos páginas contrapuestas. Los Cancilleres llevan este registro bajo su_ responsabilidad, pero sus páginas no, se abren para escribir en ellas anotación alguna, sin la correspondiente providencia de la autoridad judicial y precisamente del Tribunal en que la Sociedad tenga su sede (arts. 7.° y siguientes del Reglamento para la. ejecución del Código de Comercio). Es el Tribunal en que se halleestablecida la sede de la Sociedad el que debe desplegar jurisdicción propia para comprobar si la Sociedad ha observado todas las disposiciones dictadas por el Código de Comercio para constituirse y para determinar las normas de la propia administración (art. gr, Código de Comercio). Es también el mismo Tribunal el que debe constatar la observancia de las leyes en todas las modificaciones que se introduzcan en la escritura de constitución y en. los Estatutos (art. 86), y hasta tal punto es severa la ley, que niega efecto alguno a estas modificaciones si no fueren aprobadas. porel Tribunal (art. roo) y conmina con graves sanciones penales a los Administradores que no se sometan puntualmente a estas, obligadones de revisión y publicidad (art. 248). • Despliega allf el Tribunal su función de policía judicial en el caso de abusos,

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-4.1e los Administradores, convocando inmediatamente a la Asamblea y con otras determinaciones urgentes (art. 152), y, cuando precise, incluso con la suspensión de los acuerdos de la Asamblea (art. 163). En esta sede del Tribunal deben los Administradores notificar su nombramiento, a fin de que los terceros sepan con certeza quiénes son los que representan y obligan a la Sociedad (artículo 139). Debe allí publicarse el balance (art. 18o) y todos los documentos de la liquidación, así como todos los libros de la So-eiedad (art. 218); debe allí incoarse y administrarse su quiebra (art. 846), y para establecer una dirección que en toda eventualidad conduzca a los interesados, accionistas o acreedores a dicha fuente judicial de segura información, la ley prescribe qué en todo instrumento, carta, publicación o anuncio repartidos por la Sociedad, se indique su sede (art. I04„) y que en todo título de acción u obligación se exprese la fecha y el lugar en que la Sociedad esté constituída, a fin de que quienquiera que emplee sus capitalcs en la misma, sepa con qué garantías puede contar (arta. 165, número 2.°, y 173, núm. 3.°). Consiguientemente es de orden público que la sede y las funciones de la sede correspondan con el centro efectivo de los negocios, tanto en interés de los accionistas como en el de terceros. Si la Sociedad pudiese elegir ad libitum la propia sede, situándola ficticiamente donde no llegaran las miradas de los interesados, ya en el extranjero: ya en Italia, en lugares apartados de su actividad, el complicado sistema de publicidad, de revisión y de policía judicial introducido por el Código resultaría un fárrago inútil, porque la Sociedad hablaría per medio de sus instrumentos donde no está su público, y éste, integrado, como está, por accionistas y acreedores, no podría valerse eficazmente de aquellos órganos ,de publicidad y de defensa que se hallan constituídos por la ley -en tutela de sus intereses. 820 quater. Nuestro legislador, para proteger el comercio italiano, ha apretado la mano sobre los órganos que las Soci; -clades extranjeras tienen en Italia. Si nombran representantes encargados de concluir habitual y personalmente (vid. art. 371) los negocios de la Sociedad, quedan -ellos sujetes a las reglas que rigen para los agentes. Si constituyen una representación a la que confían establemente la dirección y la administración de sus negocios en Italia, -tanto en su totalidad como en un ramo de los mismos, las personas que actúen por la Sociedad quedan obligadas a dar .publicidad a la escritura de constitución, a los Estatutos, a los balances y a los propios nombres. La administración constituye la aeti-

— 574 vidad interna y la y-presentación el órgano externo por el cual' aquella actividad viene a concluir los negocios con los terreros.. Por consiguiente, no es el caso de aplicar ni el .art. 376 ni el 230 cuando la Sociedad extranjera se procura los negocios por medio de agentes que se limiten a remitir a la sede extranjera las propuestas de contratos que sólo ella, en la unidad de su dirección, tiene la facultad de concluir (núrns. 286 y siguientes). Ni es el caso de aplicar el art. 231 a dichos representantes que tratan y concluyen los negocios de la Sociedad extranjera sin una función y sin una residencia estable y general. Para que se esté en el caso de aplicar las obligaciones de publicidad y las sancicnes civiles y penales de los artículos 230 y 231, precisa se trate de una función estable. Que se haya de tratar de una función, lo dice el art. 231, y que se haya de tratar de una función estable, se demuestra por el sistema de publicidad impuesto pot.- la ley y que debe ser observado en el lugar en que se ha establecidó la sede y la representación (art. 230). Signos característicos de las mismas o de la existencia de una, oficina administrativa, serán generalmente una contabilidad pi opia con agentes y representantes adsct itos a un circulo menor de negocios, el ejercicio dr estos últimos, de almacenes, de agencias, etcétera. El representante es el núcleo esencial de la representación, pero no es toda ella en el sentido de los artículos 230 y 231: debe ser aquélla una hacienda exóticá y accesoria provista de un representante. Secundando la solicitud del legislador que quise, proteger a quien contrate con dicha representación, se deben aplicar aquellas sanciones especialmente a las representaciones que evidencian su función con los signos de una actividad realmentepermanente y externa. El juicio implica una apreciación de. hecho (1). -

(1) Casación Penal de 10 de Diciembre de 1898; Giut. 1899, II, 1577:Gis:ídem Turín, 30 de Abril de 1910; Riv., 1010, 11, 287: Casación Nápoles, 27 de Febrero de 1859; Giur. ital., 1899, 209.

CAPITULO XII La Asociación de cuentas en participación § 66.—REGLAS

GENERALES

Sumario.--8 2 1. Razón de este tratado.-- 822. Definición.— 823. Los contratantes.-- 824. Objeto de la Asociación.-825. La Asociación no tiene patrimonio propio.--825 bis. A quién corresponde la propiedad de las cosas destinadas a los negorios de la Asociación. -826. Esta no necesita de publicidad alguna.-827. Formalidad de la Asociación.

. 821. La Asociación de cuentas en participación es un con-

trato análogo al de Sociedad y se diferencia de ésta porque no trata de crear una persona jurídica distinta de los contratantes. sino que agota su fnalidad en las recíprocas relaciones de éstos. La falta de personalidad jurídica, elemento esencial de. toda Sociedad mercantil, debería proscribir de este libro, que trata de las personas, a la Asociación. Sin embargo, la comunidad de orígenes, la analogía del nombre, de la función económica y de la disciplina jurídica, la tienen aún ligada como un instituto accesorio al de las Sociedades. Tenemos en cuenta esta afinidad y seguimos el orden aún dominante en las leyes y en la doctrina. pero advertimos que las diferencias de su disciplina jurídica resultan cada vez más manifiestas a medida que las Sociedades. incluso en las relaciones recíprocas' de los socios, se penetran e influencian del concepto y de las exigencias prácticas de su personalidad jurídica (r). (1) Bibliografía; Retar.. MANzrxr, págs. 469 y siguientes; EBBERA, en el .41.• chipto gittriclico, XXIV; PouLLE, Les associations commerciales en partécipalion, París, 1887; LASTIG, Die stille Gesellschaft, en el Manuale de Endernanu, 1, §§ 137-142; RENAUD, Das Recht dei' stillen Gesellschaften, editado y completado por LABÁsrn, HeideIberg, 1885; BAUER, Die gine Gesellschaft, 1894, La teoría jurídica seguida en llalla por VMAIU, que reconoce a /a Asociación una personalidad uridica interna, 4. edición, volumen 11, núnis. 1.730 y siguientes, 1.735 y siguienjtes, y por FAGGELLA, Assoc. fis partecipazione, en el Comentario al Código de Comercio, VALLARDI, edit., volumen 2.., es inconciliable con la tradición italiana que

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822. La Asociación es un contrato por el cual una persona concede parte a otra en las ganancias y pérdidas de sus opera.ciones mercantiles. Llamaremos asociante al que dirige la operación y asociado al que sigue su suerte participando en los resultados. La finalidad de asociar a otro en las propias ganancias se* puede alcanzar mediante un pacto accesorio agregado a un contrato principal de distinta naturaleza. La tendencia de las gran. des Empresas a dividir las ganancias con quienes concurrieron a producirlas para, con ello, estimular el celo de los mismos, hace cada vez más frecuente su aplicación (art. 86, Código de Ccmercio). De este modo, la Asociación del dependiente es el accescrio de una locación de obra; la asociación de los promotores, en las ganancias de una Sociedad por acciones, es un pacto accesorio del contrato de Sociedad, y la asociación de los asegurados en los beneficios de la Compañía aseguradora es el accesorio de un contrato de seguro. En estos casos, el pacto accesorio se halla sujeto a las reglas del contrato principal a cuya eficacia debe contribuir (r). 823. Los contratantes pueden ser personas físicas o colectivas (art. 233): por tanto, una Sociedad puede asociarse en el ejercicio de su comercio a un individuo o a otra Sociedad de cualquier especie (2), y un individuo puede asociarse en su cuota social tanto a otro individuo como a una Sociedad (art. 79). No precisa que sean comerciantes ni el uno ni el otro: basta que amfué consagrada por el Código y desenvuelta en los trabajos preparatorios, los Cuales excluyen en absoluto /a existencia de fondo social alguno. Vid. Verb., núms. 727, 728 y 937; Rara. MANziNi, págs. 470 y 477; Reta:. FINAL!, Lavani preparatort, 1, 1, pág. 177. La misma opinión, ya manifestada por PATIDESSUS, ninns. 1.046 y siguientes, se rechaza ahora unánimemente por la jurisprudencia y doctrida frances 9S, resumidas por Po utz.n , núm. 154 y siguientes. Para la historia casi estacionar ia de esta institución, vid. las noticias dadas en las Sociedades comanditarias, de Ias que tuvo origen y con las que guarda analogía, núm. 340. (1) Especialmente en lo concerniente a la prueba. Vid. con respecto al caso de un mozo de café renumerado con participación en las ganancias del negocio: Casación Turín, 1.. de Agosto de 1882; Monitore , 1.103. (2) Casación Roma, 27 de Septiembre de 1900; Monitore, 1901, 5. La mayoría de socios no puede, en una colectiva o comanditaria simple (arta. 108 y 118). asociar a un tercero en la participación de las ganancias y pérdidas, porque no puede modificar el contrato social, el cual asigna todas las ganancias a los socios, para dar parte de ellas a un extraño (arts. 88, núm. 5.., y 1.717, Código civil). Conforme Casación Turín, 28 de Junio de 1876: Monitore, 799 La asunción de un asociado no puede estimarse comprendida en el mandato del agente (art. 370). Conforme RENAun, pág. 96 y TIEHREND. § 91.8.

— 577 — bos tengan la capacidad necesaria para realizar aquel acto de comercio que constituye el objeto de la Asociación (r). 824. La asociación puede tener por objeto un negocio civil, verbigracia, una explotación agrícola. En tal caso, el derecho y la jurisprudencia mercantil le prestan las propias reglas en cuanto sean compatibles con la naturaleza civil del negocio. 825. La asociación no tiene fondo social, ni domicilio ni nombre propio: Aun cuando tenga por objeto el ejercicio de toda una hacienda, por ejemplo, de una tienda, este fondo no se halla reconocido jurídicamente como fondo de la Asociación (2).

825 bis. Las cosas suministradas por el asociado pasan de ordinario al dominio del asociante, quien de esta forma, según la finalidad del contrato, acrece su crédito y amplía la esfera de sus negocios (art. 236). Esta presunción tiene un fundamento legítimo en la voluntad de los contratantes, ya que es justo presumir que el asociado, al querer los beneficios de la Asociación haya también deseado conceder al asociante, mediante la libre disponibilidad de las cosas aportadas, los medios para conseguir aquéllos. Por tanto, el asociante, como todo adquirente, tiene derecho de hacer inscribir a su nombre en los registros públicos la adquisición de las cosas inmuebles, de las exclusivas industriales, de los derechos de autor, y de obtener la entrega de las cosas muebles y de lcs títulos al portador, el endoso de los títulos a la orden y la cesión de los títulos nominativos aportados por el asociado. Sin embargo, es lícito que el asociado se pueda reservar ja (1) Por tanto, es evidente la poca precisión del art. 233, según el cual parecerá necesario que el asociante sea un comerciante o una Soeiedld mercantil,. lo cual se halla corregido por el posterior art. 234. (2) Este concepto se ha fijado ya en nuestro derecho (art. 236). «Les partícipes no tienen condominio legal alguno sobre la cosa cuyas utilidades concurren a percibir>. Esto se repitió en todos les trabajos preparatories: Can.m hriene pet Cod. del 1865, Verb., nirms. 60, 727, 728 y 937; Relaz. MANZINI, C X IV, págs. 470 y 477, nota 1.., Re/az. FINAL', Lavort preparatori, 1, 1, 177; Casación Florencia, 1 de Febrero de 1877; La giurispr. coma., 1877, 1, 94; id., 25 de JuIio de 1878; Faro,. 917; Apelación Venecia, 11 de Junio de 1886; Temi ven., 305; Casación Fíorencia, 4 de Julio de 1887; Temí ven., 397; Casación Turín, 17 de Diciembre de 1887; Legue, 1818, 732; id.,22 de Diciembre de 1890; Monitore, 1891, 206; Casación Roma, 7 de Diciembre de 1900; Gturtspr. ital., 1901, 244; Apciacfón Roma,. 4 de Octubre de 1917; Rass. Coma., 1917, 221; Casación Roma, 12' de MayO de 1920; Río. di?. cornac., 452. La asociación no tiene domicilio social; trepio, diferente del de los asociadosi Casación Roma, 22 de Febrero de 15111.11, Reactor SCIALLAMA ; Temi ven., 108. VIVAMP

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'propiedad. y este pacto producirá efectos inciuso para terceios -cuando resulte de los registros públicos: así, los libros de la propiedad inmobiliaria impedirán siempre al asociante el enajenar los inmuebles de los que el asociado aportara sólo el uso; y, por el contrario, cuando se trate de cosas muebles, podrá el asociado asegurarse el derecho de readquirirlas al fin del contrato; pero este derecho no vale frente a te7 ceros, porque la tutela de la buena fe no consiente que el asociante se valga del mayor crédito que le procuren los bienes aportados por el asociado para después sustraer a los acreedores la garantía de estos bienes en el momento en que se va a accionar contra ellos (1). Esta regla distingue esencialmente la Asociación de la comisión en que el comitente conserva la propiedad de las cosas entregadas al comisionista y puede reivindicarlas en caso de quiebra (arts. 802 y siguientes). Dicha reserva no tendrá más efecto que el de obligar al asociante al resarcimiento de daños cuando la reivindicación resulte imposible por su culpa.

820. Quien trate los negocios de la Asociación no obliga más que a su patrimonio reforzado por las aportaciones del asociado. Quién sea éste y qué crédito merezca cuando haya ya entregado su cuota, es del todo indiferente para los acreedores del asociante, ya que no tienen derecho alguno contra aquél. Si el asociado no ha entregado su cuota, los acreedores del asociante tienen interés (I) En el siguiente sentido se expresan los trabajos preparatorios: Verb. della Corma. pral e., nana. 60: «Los p artícipes no pueden ser más que acreedores, pues de lo contrario, los terceros que contrataren con un negociante con la mira de los capitales de qaz se hallaba en posesión, verían que éstos se esfumaban en el momento de necesitarse»; Relee. MAnz,xi, pág. 477, dice así: «Los partícipes no tienen derecho alguno de propiedad o conloroinio solare las cos as de la Asociación, salva Unicammte la facultad de estipular que en las relaciones entre los asociados cada uno 32 ellos, al término de la operación, pueda readqu r.r en especie las cosas aportadas, y en defecto de ellas, ser resarcido de su equivalente y de todo daño*. Relee. Fr.« kLI (Labor: preperaiori, 1,1,177) dice: «El socio secreto no puede conservar la propiedad más que frente al socio aparente y no tiene derecho a alegarla a los terceros a quienes el socio aparente la hubiese enajenado. En este caso no quedaría al participe más que el derecho a una indenuilzación contra el socio aparente*. Casación Turín, 27 de Abril de 1911; Tenei ven., 291; Apelación Bolonia, 18 de NI trzo de 1900; Ad )rtilore giurid. bologn., 1900, 170; Casación Palermo, 11 de Julio de 1893; Temi gereav., 599; Cas ación Nápoles, 21 de Junio de 1894; Foro Rapen., voz Socield, 161. Gracias a la presunción consignada en el art. 236, el Código ha acabado con las semi tres dudas y controversias del derecho francés, .el cual ha venido a parar ahora en una regla poco tranquilizadora pera la tutela de la buena fe, al estimar que «la cosa puesta en la asociación queda propiedad de quien la ha aportado o de quien la adquirió en nombre propio*. Vid. POULLE, nanas. 142 y. siguientes. Conforme con el nuestro, el Código alemán de 1864, que en su artículo 252 dice: «el propietario de 11.2 Empresa se hace propietario del fondo aportado*, y el Código alemán de 1900, 9 335.

— 579 — en su solvencia como en la de todo otro deudor del asociante y no tienen contra él más que los derechos del asociante, su deudor. El contrato puede quedar ignorado por terceros, como en general la existencia de cualquier otro contrato. Pero si esta ocultación era habitual en los tiempos en que el asociado, por el menosprecio con que se miraba al comercio, buscaba esconderse tras la figura del comerciante que trataba los negocios comunes, hoy día suele ocurrir lo contrario, es decir, que el asociante lo dé a conocer a sus clientes para recomendarlo y conseguir aumento del crédito. Esta notoriedad puede considerarse jurídicamente superflua, pero ella no convierte a la Asociación en Sociedad. Es más, puesto que la publicidad concedida al contrato pone fuera de duda sus límites, servirá ella para impedir los equívocos que pueden extender la responsabilidad del asociado. Sería extraño que un contrato perfectamente legal debiese concluirse y llevarse a cabo clandestinamente para conservar su propia naturaleza. Baste considerar que la asociación puede ser concertada en instrumento público y que no es necesario ni aun siempre posible el conservar el secreto de su existencia. Y baste considerar que la publicidad del contrato puede depender de las indiscreciones del asociante y de sus dependientes, para convencerse de que la. condición jurídica del asociado no puede modificarse por dicha publicidad, pues que si tal ocurriera, éste se hallaría siempre expuesto al peligro de perder su carácter de asociado, y la asociación de cuentas en participación sería temida como una fuente de insidias (r). El Código se manifiesta en este sentido, pues exonera a las Asociaciones de las formalidades impuestas a las Sociedades (art. 238), pero no las prohibe, y porque se remite al contrato en lo referente a su forma (art. 237).

827. Para garantizar los importantes intereses que pueden depender de este contrato y no se logre fácilmente, con testigos falsos, una participación en las utilidades o una división de las pérdidas donde no hubo nunca Asociación, el legislador manda que se pruebe por escrito. De esto se deduce: a) que la Asociación no puede probarse con testigos cuando falte un principio de prueba escrita (art. 53) y cuando el valor del negocio que constituya (1) C.asaciótt,Florencia, 19 de Diciembre de 1878; Foro ital., 1870, 1.111; Apelación F °refleja, 10 de Julo de 1883, 283; Casación Florencia, 18 de Febrero de 1884; Temt ven., 1884, 238; Casación Palermo, 11 de Julio de 1896; Terral gen., 590. También la- jurisprudencia francesa, si bien con frase poco feliz, considera a la Asociación como a una Sociedad oculta sólo en el sentido de que no tiene existencia legal frente a terceros:' Povia.s, Maus. 55 y siguientes; LYON-CAEN ET RENAULT, 11, núm. 1.053.

DE CONI

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su objeto exceda de las 500 liras (1), y b) que no se puede, mediante prueba testifical, impugnar ni ampliar el documento escrito (2),

§ 67.—RELACIONES ENTRE LOS ASOCIADOS

Sumario.--828. Interpretación del contrato de Asoc'ación.—

829. Qué reglas del contrato de Sociedad no encuentran aplicación en la Asociación. .830. Obligaciones recíprocas de lcS contratantes.-831. Ingerencia y responsa.birdad del ase. ciado.-832. Asociado que aporta su trabajo.-833. Distr:bución y pago de las utilidades. —834. Participación en las pérdidas.-835. Liquidación.-836. Rend-c'ón de cuentas.— 837. Quiebra de los asociados.

828. El contrato de Asociación de cuentas en participación tiene la más estrecha analogía con el contrato de Sociedad, porque, al igual que éste, tiene por fin la división de las utilidades y de las pérdidas que dimanan del negocio efectuado en interés comiln. Por esto se aplican a las relaciones recíprocas de los socios las reglas consignadas en el Código para el contrato de Sociedad, por ejemplo, sobre cuantía y plazos con que deben repartirse las utilidades y las pérdidas (3), sobre 'el derecho correspondiente (1) Ea los debates leg.s,ativos surgió la duda de si debe determinarse el valor por el importe conjunto de las aportaciones, o bien por /as uti idades y pérdidas de que se pida el reembolso, lo que hacia muy variable la adrnisibilidad de la prueba testifical: Verb., núm. 27 de los debates del Cód'go de 1865, v art. 182 es el actual 238, Lanori preparatori, volumen 111, pág. 617. Pero el texto del art. 1.341, del Código civil parece justificar la conclusión preferida en el texto. (2) Conforme Casación Palermo, 12 de Marzo de 1903; Rivista di dir. corran., 296, con nota conforme de PAGANI¡ Casación Nápoles, 2 de Abril de 1902; Fore, 1.175; Casación Roma, 11 de Marzo de 1901; Rivista uniuersate, 207; Id., 22 de Febrero de 1901; Temi oen., 231; id., 12 de Diciembre de 1898; Temi raza., 1899, 57; Casación Nápoles, 31 de Enero de 1894; Conf. comen., 245; Apelación Bolonia, 17.de Abril de 1901; Monitore Bologn.,155; Apelación Génova, 11 de Junio de 1904; Rioista di dic. corran., 375 (con una nota donde se confunde la disciplina de la Sociedad con la de las Asociaciones, en materia de pruebas); Apelación 'Frani, 3 de Julio de 1908; Foro, Rep., vid. Societd,151; Apelación Catania, /1 de Abril de 1910; Giur. cal., 30; Apelación Roma, 14 de Enero de 1915; Foro Rep. vid. Societti, núm. 181; Apelación Catania, 9 de Febrero de 1920; Monitore Tribunal, 570; Casación Florencia, 28 de Enero de 1915; Foro, 1, 528; En contra, Casación Turín, 16 de Junio de 1903; Masía di dic. corran., 1903, 317, allí justamente censurada por NAVARRINI; Casación Roma, 19 de Junio de 1905; Foro, 1.225; Apelación TuTM, 17 de Junio de 1907; Giurispr. lacia., 1.230; Apelación Módena , 5 de Agosto de 1911; Rioista di dic. comm., 1912, 156 con nota contraria de PAGAN;. (3) Casación Roma, 2 de Febrero de 1901; Giurispr. ital., 513; Casación Palermo, 12 de Marzo de 1903; Riada di dic. corran., 296, con nota de PAGAN], que cita en el mismo sentido una sentencia inédita de la Apelación de Módena, 17 de

— 581 — a cada uno de los asociados de rechazar el ingreso en la Asociación de otros asociados que no reúnan el consentimiento de todos (1), y sobre las causas de disolución (2).

829. Por el contrario, no pueden aplicarse a sus relaciones las reglas del contrato de Sociedad que presuponen la existencia de un fondo y, consiguientemente, de un ente social, ni las que constituyen sanciones especiales. Por tanto: a) No son aplicables a la Asociación las reglas que hacen más rigurosa para los socios la obligación de entregar la cuota prometida (arts. 80 y 83). Tales reglas tienen por objeto asegurar la constitución regular de la Sociedad que aún no existe y formar efectivamente las garantías de los acreedores sociales; por lo que no pueden aplicarse cuando existe ya una persona individual o colectiva que se halla provista de un patrimonio propio para garantía de sus acreedores (art. 235) (3). b) No son aplicables a las Asociaciones las sanciones establecidas por el Código para hacer observar las formalidades propias 4:1e1 contrato de Sociedad. Así, pues, los asociados no -pueden pedir la disolución del contrato so pretexto de que no se redactó -por escrito, fundándose por analogía en el art. go. Esas sanciones tienen por fin asegurar la publicidad del contrato social; pero puesto que las Asociaciones se hallan exentas de tal obligación (art. 238), no deben quedar expuestas a dichas sanciones. Las sanciones por la falta del documento escrito son las impuestas •para cualquier otro contrato, y a ellas evidentemente se refiere el art. 238 usando la misma fórmula que el art. 53 del Código de ,Comercio (4). c) Las acciones recíprocas de los asociados deben proponerse según las normas ordinarias de procedimiento y no ante la autoridad judicial del domicilio de la Asociación, porque jurídicamente ésta no tiene domicilio propio (5). .M Irzo de 1902. La obligación del reparto anual de las utilidades y de los balances pr.riódicos se reconoce asimismo por la jur sprudencia francesa, POULLE, núm. 300. (1) Art. 79, C6 lig,o de Comercio; Apelación Bolonia, 17 de Abril de 1900; .Monnore ginrid. Bologn., 155. (2) Cas jetón Roma, 22 de Noviembre de 1894; Temí genes., 1895, 133. En con.tra, Apzlación Bolonia, 4 de Abril de 1912; Monitore, 471. (3) Pour, núm.. 1.836; Da:A.0z, núm. 1.647; VAVASSEUR núm. 319; Poutrs, núm. 137 y la jurisprudencia allí citada. (4) La singwar doctrina que aquí se reprueba fué acogida por la Casación de Turín, 5 de Marzo de 1901; Foro, 491; Apelación Trani, 13 de Septiembre de 1901; Monitore, 876. Muy lejos de aprobar esta doctrina, como haría creer la nota inserta •en el Poro ,i a Casación de Roma, en la sentencia de 7 de Diciembre de 1896; Foro, .1897, 387, no se ha ocupado del derecho de disolución. (5) Código de procedimiento civil. art. 96. Apelación Milán, 6 de Mayo de 1890:

d) No es reo de apropiación indebida el asociante que se vale para su uso de las cosas que se le suministraron para los fines

de la Asociación, ni está obligado a poner en cuenta cómún las ganancias que indebidamente haya conseguido, sino a resarcir el daño que con ello se haya causado. e) Las reglas sobre la exclusión de los socios no se aplican a los asociados, porque no se puede excluir a nadie de un ente que no existe. El asociado que cumpliere lealmente el contrato podrá pedir su resolución contra el que lo incumplió por los medios que proporciona el derecho común (I). f) Tampoco se pueden aplicar a los asociados las reglas del cont ato de Sociedad que restringen el libre ejercicio de derechos; así, no se les podrá impedir que ejerzan el mismo comercio que el asociante (arts. 112 y 116), ni se reconocerá en los acreedores sociales el derecho de oponerse a la prórroga de la Ascciación (2).

830. El asociante hace suyas las cosas aportadas por los asociados, pero debe unir a ellas lo que pi ornetiese emplear por cuenta común. Si no observa los pactos, el asociado puede pedir la resolución del contrato, además del resarcimiento del daño. Puede pedirla, verbigracia, si el asociante, violando el acuerdo, ejerce el mismo comercio por cuenta propia, si no lleva un registro adecuado para los negocios de la asociación, si descuida éstos, si traslada el domicilio a otra plaza, si especula en Bolsa, si no atiende o no sigue los consejos de los asociados, etc. (3). 831. El asociante es siempre el dueño del negocio y ordinariamente lo dirige a su gusto, porquk, responde del mismo a los tes ceros con todo su patrimonio. Pero el asociado puede reservarse el derecho de participar en la gestión y el de control de los negocios comunes: el contrato es ley. La ingerencia del asociado, tanto interna como externa, enMonitore, 611; Casación Roma, 7 de Diciembre de 1000; Giurisprud. O/., 1901, 244. (1) Apelación Nápoles, 18 de Octubre de 1895; Foro, 1.274. Apelación SO de Diciembre de 1919; Temt Lombarda, 1920, 169. (2) Vid. volumen 1, núm. 200; arte. 27 y 140; rovizE, núm. 203. (3) Apelación Casale, 29 de Noviembre de 1872; Giurispr. zar., 1873, 334; Casación Turín, 2 de Junio de 1916; Monitore Trtb., 523. Si el asociado tiene fundados motivos para tener la pérdida de su crédito eventual, puede conseguir un embargo: Casación Florencia, 25 de Julio de 1878; Foro, 918; Casación Roma,. 25 de Abril de 1887; Anna/i, 1887,202; Apelación Roma, 27 de Abril de 1887; Tem Rom., 303. El crédito eventual del asociado puede constituir la causa válida de una prenda o de una hipoteca convencional: BEHREND, § 0117 y !a jurisprudencia allí citada.

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el ejercicio de la Asociación, no lo transforma en socio, porque no existe ente social y, así, falta el fondo, que es su signo característico y esencial (i). Puede ocurrir que el asociado—quien puede aportar a la asociación sólo su propia industria—asuma la gestión completa o parcial de la misma como representante del asociante, quien queda frente a terceros cual único titular de la Empresa (art. 2353) (2): en estas complejas formas no se advierten siempre fácilmente los confines entre Sociedad y Asociación, pero el deseo de tutelar los intereses de terceros debe hacer indagar la verdadera naturaleza de las relaciones nacidas y mantenidas entre los contratantes. El asociado no puede condenarse a una responsabilidad solidaria e ilimitada sólo porque tratara los negocios—que son realmente de interés común—en nombre del asociante, deduciendo ella de las sanciones establecidas contra el comanditario que tratara los negocios de la Sociedad en comandita, porque en este caso existe un contrato de Sociedad y se usa una razón social de lo que dimana la responsabilidad solidaria de los socios, mientras que en la presente hipótesis sólo hay un representante que obra en nombre y por cuenta del principal, y, sobre todo, porque una sanción civil y penal de tanta gravedad no puede, por analogía extenderse de un instituto a otro. Puede ocurrir que varios comerciantes se asocien recíprocamente en las utilidades y en las pérdidas, aunque quedando cada uno, tanto al interior como al exterior, dueño absoluto de su propia hacienda. De esta forma podrá constituirse un Sindicato de varios industriales que ejerzan el mismo ramo de comercio, a fin de moderar, la competencia recíproca, y con la obligación de repartirse las utilidades y las pérdidas al fin de cada ejercicio. En tal hipótesis, los terceros, aunque conociesen la existencia de dicho acuerdo, no tendrían derechos y obligaciones más que contra el comerciante con el que contrataren, salvo el deber de este último de rendir cuentas a sus asociados. (1) Casación Turín, 17 de Enero de 1867; Giurispr. ter., 113. Id., 4 de Junio de 1875; Moniiore, 804; Casación Florencia, 30 de Abril de 1877; Toni ven., 270; Casación F or.ncia, 18 de Diciembre de 1878; Foro ffai,,1.111; Apelación Venecia, 11 de Junio de 1886; Teint ven., 300; Casación Mermo, 11 de Julio de 1896; Legge, 11, 768. El aspciado puede obligarse persona'mente en cualquier aperación, aisled-i llevada a cabo en nombre del asociante sin que la asociación se ccnvierta en Sociedad; BOES-km, mi.m. 606; ERRERA, pág. 24; POULLE, núm. 83 y Siguientes, niun. 201; Casación Turín, 17 de Enero de 1867, anteriounente citada. (2) Casación Turín, 31 de Diciembre de 1866; Monitore, 1867, 126; Casación Turín, 17 de Enero de 1867; Giurispr. Tor., 113; Apelación Casale, 29 de Noviembre de 1872; Giurispr. Tor., 1876, 334; Casación Palermo, 14 de Junio de 1898; Monitore, 804. Lá hipótesis presentada en el texto se baila muy próxima a la delineada en el art. 86 del Código de Comercio.

-584832. El asociado puede igualmente aportar su trabajo, participando de las utilidades en remuneración del mismo. En esta hipótesis puede surgir la duda de si el contrato tiene los caracteres de un arrendamiento de servicios con el pacto accesorio de participación en los beneficios (art. 86), o bien los de una Asociación de cuentas en participación. La cuestión se resuelve apreciando los hechos; pero es acertado resolverla en el primer sentido, especialmente cuando quien participa en los beneficios se halla en relación de subordinación para con el principal y no está expuesto a las pérdidas del negocio (I). 833. Si la participación se refiere a una serie continua de operaciones o a un entero comercio, el asociado tendrá derecho de retirar su parte de utilidades al fin de cada balance (2). No puede obligársele al mismo a restituir las utilidades percibidas de buena fe, para reparar las pérdidas posteriores, porque satisfizo ya su deuda cuando la• primera vez entregó la cuota prometida. Pero no puede pretender la distribución de dividendos mientras el capital disminuido por las pérdidas sufridas no sea reintegrado con las utilidades posteriores, si el asociante adquirió, en el contrato de Asociación, el derecho a disponer de la suma primitivamente fijada. El asociante, salvo pacto en contrario, no tiene derecho a merced por el trabajo prestado en los negocios de la Asociación: su remunéración estriba, de ordinario, en las utilidades (3).

834. Si no se convino otra cosa, el asociado participa de las pérdidas en proporción de la cuota aportada y, consiguientemente, incluso más allá del importe de la misma, porque esta limitación que colocaría al asociado en situación más favorable que el asociante, no se halla implícita en un contrato que tiene por finalidad poner en común la suerte de los contratantes. La limitación de responsabilidad es un favor excepcional concedido por la ley al comanditario y al accionista, pero puesto que en este (1) Apelación Palermo, 23 de Febrero de 1900; Foro sic,, 170; Apelación Milán, 8 de Noviembre de 1898; Monitore, 1899, 630; Casación Turín, 4 de Febrero de 1885; Foro, 128. Casación Turín, 22 de Mayo de 1916; Monitore 7'rtb., 649, (2) TROPLONG, TLÜLES. 622 y 816; LYON-CAEN ET RENAULT, 11, núm. 1.054; POULLE, inim.s. 299 ysiguientes; Código alemán, §§ 337 y 340 (art. 255, del Código de 1861). (3) Sin embargo, no repugna a la naturaleza de esta institución al concesión de Intereses al asociado o al asociante: Casación Roma, 22 de Febrero de 1901; Temi ven.,108; VAVASSEUR, 11, núm. 174; PONT, núm. 1.348; Pour-LE, núm. 205. La Casación de Florencia, 10 de Diciembre de 1906; Temí, 1907, 234 ha halado acertadamente que sial asociado, sin que el contrato le obligara, gestiona útilmente los negocios de la asociación, tiene derecho a remuneración especial.

— 685 — caso falta toda confirmación de la excepción, debe aplicarse la regla de derecho común que llama a cada socio a participar en las pérdidas en proporción de la cuota que ha aportado o de las utilidades que se haya estipulado (I). 835. No estamos en el caso de hablar de una liquidación regulable por las disciplinas dictadas para las Sociedades mercantiles ni tampoco de un nombramiento convencional o judicial de liquidadores. El asociante, que es el dueño del negocio, continúa administrándolo coi el despacho de los negocios en curso, y resultaría extraño que el asociante, después de haber figurado frente a terceros como dueño exclusivo de la hacienda, quedase privado de esta condición cuando acabara la comunidad de intereses y deseara él llevar dicha hacienda por su exclusiva cuenta (2). Terminado o resuelto el contrato, no puede el asociante emprender operación nueva alguna por cuenta común, y el asociado, sin esperar a la terminación de todos los negocios, puede repetir las sumas ya cobradas y de las que no hay ya necesidad para la liquidación (3). Si aún no ha desembolsado su cuota, el asociante no puede pedirle sino lo que se requiera para pagar las . pérdidas. Concluida la liquidación, el asociado puede recoger las cosas sobre las cuales se reservara la propiedad; pero, salvo este caso, no tiene derecho alguno de preferencia sobre las cosas de la Asociación. El asociante, a su vez, no puede obligarle a recibir su cuota y ganancias in natura. 836. Si el asociante no le presenta regularmente la cuenta Vid. arta. 1.717, Código civil y 233 y 236. Código de Comercio. Conforme 12 y siguientes; Casación Roma, 2 de Febrero de 1901; Giurispr. ital., 513; Apelición Génova, 11 de Junio de 1878; Eco, 1878, 620, y las otras allí citadas; TROPLONG, núm. 515; POULLE, minas. 209 y siguientes; I:vox-CAEN nr RENAULT, II, núm. 1.085. En contra, el Código alemán, art. 255 (§ 337, Código de 1930), que d ce: *El sacio oculto sólo p .rticipa en las pérdidas hasta el importe de su cuota de aportación, entregada o por entregar*. (2) Conforme Casación Turín, 15 de Febrero de 1910; Temí gen., 678; id., 21 de Febrero de 1893; Monitore, 569; Casación Florencia, 10 de Diciembre de 1903; Temí, 1907, 234; Apelación Catania, 20 de Diciembre de 1905; Giurispr. Cae., 1903, 20; Apelación Turín, 17 de Abril de 1896; Giurispr. Tor., 389. PONT, núm. 1.930; Pool-A:e, núm. 345; Lvoar-CAEN nr REN AULT, 1, pág. 284, nota 1; págs. 205, nota 2; Corte de París, 6 de Marzo de 1890; Annales, 1890, 180, y las otras allí citadas. Código de Comercio alemán (1861) art. 265 (§ 340, Código, 1933), que d.ce: «EL propietario de la empresa provee a la liquidad() de los negocios aun penlientes en e/ momento de la disolución*. Conforme Código español, artículo 253. (3) Apelación Venecia, 21 de Marzo de 1890; Temí' reo. , 1890, 199, (1)

EEPLEEA, págs.

— 538 — con los documentos que la justifiquen—y entre éstos, el inventario, que es la base del balance—, el asociado puede pedir al Juez que le obligue a presentarlos (arts. 319 y siguientes, Código de procedimiento civil). Si en la rendición de cuentas surgen cuestiones complicadas, el Tribunal puede nombrar uno o más árbitros conciliadores para que, oyendo a las partes, intenten avenirlas, y si no lo consiguen, que den su opinión (art. 402, Código de procedimiento civil). Si el asociante, que se ha hecho deudbr del capital y de las utilidades, no le paga puntualmente, el asociado, como cualquier otro acreedor, puede pedir su quiebra (r). 837. Estas reglas se aplican también en el caso de quiebra del asociante. Su administrador deberá rendir cuenta especial al asociado. Resultando acreedor éste, hará que figure en el pasivo de la quiebra su clédito, el cual estará constituido por la suma que habría podido exigir al asociante si no hubiese quebrado (art. 8502). Si quiebra el asociado, el asociante podrá repetir de la masa del quebrado las cuotas aun no desembolsadas por éste y será pagado en la medida de la quiebra.

§ 68.—LA ASOCIACIÓN FRENTE A TERCEROS

Sumario.--838. Posición de los . acreedores frente al asociante y al asociado

838. La Asociación no constituye un ente colectivo, sino simplemente un contrato que no extiende su propia eficacia Jrnás allá de las relaciones de los contratantes. No da origen ni j'una razón ni a una hacienda social, aun cuando por motivos de hecho la Asociación haya separado lo que se refiere a las operaciones comunes del resto de su patrimonio. El asociante no actúa como Administrador ni como representante de los otros asociados, sino como un comerciante que adminfstra sus asuntos propios y puede disponer en los mismos como le plazca. El sólo contrae vínculos jurídicos con terceros y él sólo es acreedor y deudor de éstos. (1) Con poco acierto la Apelación de Trani, en 13 de Septiembre de 1901;

Monitore, 976, d ce que el asociado debe esperar a que otros acreedores pidan.

la quiebra.

— 557 — Por eso, todos los acreedores del asociante hacen valer sus dc re-

chas sobre todo su patrimonio y también• sobre los bienes que en realidad constituyen el fondo distinto de la Asociación, sin distinguir quién resulta acreedor por operaciones ataflentes a la misma y quién por asuntos particulares. Salvo el caso de fraude, los acreedores del asociante no tienen acción alguna propia, ni aun la actio in rem verso, contra el asociado, si bien éste se haya enriquecido con los negocios de la Asociación, ya que no se le puede considerar enriquecido sin justa causa si sus ganancias tienen fundamento legítimo en el contrato de Asociación. Se barrenaría la regla establecida en el artículo 235, que permite a los terceros accionar sólo contra con. quien contraten, si se les concediese una acción directa contra el asociado. Por la misma razón, quien suministrara a este último los fondos que después ha aportado éste a la Asociación, no puede accionar contra el asociante, que recogió lo que se le debía (r). Los acreedores del asociante no poseen una acción propia pasa obligar al asociado a entregar la cuota prometida, sino que sólo pueden ejercitar las acciones del propio deudor (art. 235, Código de Comercio). Se justifica esta regla—contraria a la acostumbrada en la disciplina de las Sociedades—considerando que sólo el capital de una Sociedad se da en pública garantía de los acreedores sociales. Los acreedores del asociante pueden impugnar los reembolsos, las remisiones y las compensaciones convencionales concedidas por el asociante al asociado sólo cuando reúnan los requisitos para la acción pauliana, que puede ser facilitada por la declaración de quiebra del asociante.

(1) BoRsAni, núm. 606; ERRERA, pág. 22; GIORGI, VI, núm. 30; AUBRY RAU, VI, pág. 246; TROPLONG, nibus 780 y siguientes; BoisTEL, núm. 371; POULLE, núms. 266 y siguientes; Casación Nápoles, 1.° de Junio de 1861; Monitore, 1862, 935; Casación Roma, 1.0 de Julio de 1872; Monitore, 1874, 1.055, núm. 13: Casación Florencia, 3 de Febrero de 1867; La gitirtspr. comm., 1877, 94; Casación francesa, 31 de Julio de 1893; Dallar, 1894, I, 261, y las otras allí citadas.

INDICE ALFABETICO

Aeciones. Acciones y obligaciones; diferencias, núm. 613; divi. —

sión del capital de las Compañías anónimas, en acciones, números 414 y 459; una misma acción no puede ser suscrita por varias personas, núm. 424; acciones de favor, núm. 428; acciones industriales, núm. 429; diferentes significados de la palabra acción, núm. 458; las acciones deben ser de igual valor nominal, núm. 459; distinción entre acciones y cuotas, núms. 396 y 459; la emisión de las acciones es obligatoria, núm. 460; contenido de los títulos, núm. 461; títulos sencillos y múltiples, núm. 462; conversión de los títulos múltiples en sencillos, núm. 462; valor de las acciones (valor nominal, real y corriente), núm. 463; precio de emisión de las acciones, núm. 464; conversión de las acciones, rúrns. 479 y 487; no pueden ser convertidas al portador mientras no estén pagadas por entero, núm. 479; el pago de las acciones debe ser efectivo, núm. 480; derecho del accionista a la conversión, núm. 481; propiedad de las acciones, núm. 465; toda acción es indivisible, núms. 424 y 466; transferencia de las acciones nominativas, núms. 467 y 472; propiedad formal y material del título, núm. 470; venta de las acciones antes de la constitución legal de la Sociedad, núm. 456 bis; cálculo del valor de cada acción, núm. 520 bis; conversión de las acciones que integran la fianza de los administradores, núm. 536; las acciones de las cooperativas: deben quedar siendo siempre nominativas, núm. 644; límites de su importe, núm. 655; nuevas emisiones, núm. 658; desembolsos, núm. 659; transferencia, números 667-672; pignoración, núm. 673; reembolso en caso de retirada, miras. 678 y 68o; anticipos sobre las acciones, número 687; disolución de la Sociedad originada por el reembolso de todas las acciones, núm. 749; reunión de todas las acciones en un solo titular, núm. 750; en manos de dos titulares, núm. 750 bis. Vid. Constitución de las Sociedades anó-

nimas, Desembolsos, Emisión de acciones, Fianza, Reembolso de las acciones y Transferencia de las acciones.

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592

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Acciones de disfrute, núm. 593. Acciones industriales.—No se pueden estimar como capital, número 429.

Acciones privilegiadas.—Emisión de acciones privilegiadas; cuán-

do tiene lugar, núm. 482; por quién debe ser acordada, número 515; no constituye un pacto leonino, núm. 482; los accionistas privilegiados son socios, no acreedores de la Sociedad, núms. 483 y 484; creación de acciones privilegiadas sin aumento de capital, núm. 485; los derechos de los accionistas privilegiados no pueden ser perjudicados por la Asamblea, números 484, 489 y 570; aumento de capital mediante emisión de acciones privilegiadas, núm. 515.

Acciones rescatadas, núms. 6or y 602. Acción individual de responsabilidad.—Vid. Responsabilidad de los administradores y liquidadores.

Accionistas.—Posición de los accionistas de una Sociedad irregu-

lar, núm. 338; sobre si se puede privar a los accionistas del derecho de ceder las acciones, núm. 393 (nota); derechos individuales de los accionistas, núms. 485 bis y 488; igualdad de los accionistas, núm. 489; procedimiento contra los accionistas morosos, mims. 477 y 478; cuando representen la quinta parte del capital social tienen derecho a hacer convocar la Asamblea, núm. 491; el accionista que dé en prenda sus acciones conserva su derecho de voto, núm. 497 bis; el accionista no puede vincular su voto ni cederlo, núm. 499 bis; no pueden impugnar las evaluaciones de los bienes sociales aprobadas por la Asamblea, núms, 569 y 583; no pueden ejercitar la acción de responsabilidad contra los administradores, núm. 635; no tienen acción contra los administradores ni aun los accionistas que adquirieran acciones sobre la base de balances falsos, núm. 635 bis; derecho del accionista perjudicado contra los administradores, núm. 640; derecho a reclamar los accionistas contra el balance presentado por los liquidadores, mims. 813 y 814 bis; Vid. Interés, Socios, Desembolsos sobre las acciones, Acciones privilegiadas.

Acreedores particulares de los socios.—No tienen derecho sobre los bienes de la Sociedad, núm. 304; no se les puede oponer

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en compensación del del socio un crédito de la Sociedad, número 306; derecho a pedir en lugar del socio la disolución de la Sociedad irregular, núm. 333; condición, de los acreedores particulares de los socios en las Sociedades irregulares,, núm. 340; en las Sociedades colectivas, núm. 361; no pueden embargar ni vender las acciones dadas como fianza por los administradores, núm. 536.

Acreedores sociales. Condición de los acreedores de las Sociedades irregularmente constituídas, núms. 330 y 334-339; garantías de los acreedores sociales en las Sociedades colectivas, nútns. 387 y 389; en las Sociedades en comandita, números 407-409; pueden oponerse a la reducción del capital social, núm. 510; acción de los acreedores sociales °entra los administradores y los síndicos, núm. 641; no pueden servirse de las causas de disolución, núm. 724; no pueden provocar el acuerdo de la Asamblea en caso de pérdida del capital social, núm. 624; sus derechos en caso de exclusión o retirada de los socios en las Compañías colectivas y en comandita, núms. 760 y 76i; no tienen derecho a pedir la liquidación de la Sociedad, núm. 774; no pueden hacer remover a los liquidadores, núm. 790, nota 38; condición de los acreedores sociales en el curso de la liquidación, núm. 809; derechos de los acreedores después del cierre de la liquidación, núm. 819. —

Acreedor pignoraticio de las acciones. No está obligado a efectuar los desembolsos reclamados durante la pignoración, núm. 473; debe Cobrar. los dividendos al vencimiento de los mismos, núm. 473. —

Acta de la Asamblea. Por quién debe ser extendida, núm. 503; contenido de la misma, núm. 503. —

Activo. Valor del activo social, 52o bis; composición del activo en el balance, núm. 566. —

Acto de comercio. El contrato de Sociedad es un acto de comercio, núms. 313 y 421; acto de Comercio como objeto de las Sociedades mercantiles, núnas. 347 y 348—

Acuerdos. Naturaleza jurídica de los acuerdos de la Asamblea, núna. 488; revocación de los acuerdos ya tomados, rrárns. 343 Y 488; acuerdos del Consejo de Administración, núm. 555Vrwans.—tr.. 38 —

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'Vid. Acuerdos ilegales, AS amblea "constituyente, Repre s ntación, Voto. .Acuerdos de los soelos.—La escritura de constitución de las Sociedades colectivas puede completarse con acuerdos unánimes de los socios, núm. 359. eirerdos ilegales.—Acuerdos inexistentes y anulables, número 521; nulidad de los acuerdos por vicios subjetivos de la _Asamblea, núm. 525. Vid. Oposición. _Administración de las Sociedades mutuas.—E1 Consejo de Administración, núm. 740; los administradores deben ser socios, núms. 702 y 711; duración de su cargo, núm. 711; ordenamiento y poderes del Consejo, núm. 712. .Administración de las Sociedades anónimas.—Nombramiento de los administradores en las Asambleas constituyentes, números 446 y 530; en las Asambleas generales, núrns. 490 y 504; también corresponde a los administradores el derecho de oposición a los acuerdos ilegales de la Asamblea, núms. 521 ter, 529 y 551; definición de los administradores, núm. 529; los •administradores deben ejercer personalmente su cargo, número 529; nombramiento y aceptación del cargo, núm. 530; •tienen el carácter jurídico de mandatario, núm. 531; su cargo es temporal, núm. 532; son removibles aunque se les nombrara en la escritura de constitución, núm. 533; pueden ser socios o no, núm. 534; son retribuidos o gratuitos, núm. 535; deben prestar fianza, núm. 536; crítica de los diferentes sistemas de garantías de los administradores, núm. 537; dimisión de los administradores, núm. 538; sustitución de los administradores que falten, núm. 539; los Estatutos deben determinar el ¡nimero de Consejeros, núm. 552 bis; pueden ejercer por cuenta propia o ajena el mismo comercio que la Sociedad; núm. 560, pueden también contratar con la Sociedad, núm. 561; conflicto .de intereses, núm. 561; deben redactar el balance, núm. 564; •la aprobación regular del balance libera de toda responsabilidad a los administradores, núm. 579; la administración puede confiarse a un solo administrador o a un Consejo de Administración, núm. 551; carácter jurídico del Consejo de Administración, núm. 551; diferencias existentes entre los adminis~tradores de las Sociedades anónimas y el Gerente de las co:manditas por acciones, núm. 551; ordenamiento de Consejo en aa ley y en la práctica, núms. 552 y 552 bis; acuerdos del Con-

— 595 — sejo, núm. 553; los poderes del Consejo: puede ejecutar todas las operaciones que forman el objeto de la Sociedad, número 556; quién tiene la representación de la Sociedad, número 557; los representantes de la Sociedad la obligan aunque el acuerdo del Consejo no sea regular, núm. 558; no ocurre así en las relaciones entre la Sociedad y los accionistas, número 559; los administradores están obligados a restituir los dividendos cobrados a base de balances fraudulentos, núm. 576; obligaciones de los administradores en el período transitorio entre la disolución de la Sociedad y el nombramiento de los liquidadores, núm. 795. Vid. Director, Remoción, Representación, Responsabilidad y Retribución. _Administración de las Sociedades colectivas.—Ordenamiento de la administración social, núm. 366; Primera hipótesis. Silencio del contrato, núm. 367; el derecho de administrar correspondiente a cada socio está limitado por el derecho de oposición de los otros, núm. 368; Segunda hipótesis. El contrato confía la administración a varios socios colectivamente, núm. 369; Tercera hipótesis. El contrato confía la administración a uno o más socios, nú1n. 370; Cuarta hipótesis. Administración de un extraño, núm. 371; la posición jurídica de los administradores es la de mandatarios, núm. 372; administradores nombrados en el contrato social o posteriormente, núm. 372 bis; el socio administrador no tiene derecho a retribución si no se estipuló, núm. 373; derecho de representación, núm. 374; deberes de los administardores: obligación de las aportaciones, núm. 375; los administradores no pueden exigir nada más, núm. 376; los administradores no pueden valerse para uso propio del patrimonio social, núm. 377; deben desempeñar su cargo con la diligencia de un buen comerciante, núm. 378; facultades de los administradores, núm. 379; reembolso de gastos y resarcimiento de daños, núm. 380; derechos de los socios excluidos. de la administración, núm. 381; el heredero del socio administrador reemplaza a éste en la obligación de administrar a la Sociedad, núm. 741; exclusión del socio administrador, número 756. Administración de las Sociedades en comandita.—Sólo los socios colectivos administran la Sociedad, núm. 397; facultades de los colectivos encargados de administrar, núm. 398; los comanditarios están excluidos de la administración, núm. 399; razón de esta prohibición, núm. 399; orígenes de esta prohibición, núm. 390; los comanditarios carecen del derecho de rt-

— 596 — presentar a la Sociedad, núm. 400; del derecho de administrar, núm. 400; no pueden facultar al administrador para que realice actos que excedan de los límites del contrato social, núm. 400; remoción de los administradores colectivos por parte de los comanditarios, núm. 400 ; qué actos pueden realizar los comanditarios, núm. 401; el comanditario puede encargarse de la liquidación de la Sociedad, núm. 402; el comanditario tiene derecho a examinar los libros sociales, núm. 403; responsabilidad del comanditario que trata los negocios sociales, núm. 404; el heredero del socio administrador le reemplaza en la administración, núm. 741; exclusión del socio administrador, núm. 756. Anónimas.—Vid. Sociedades anónimas. Anticipos sobre bis acciones.—Están absolutamente prohibidos en las Sociedades anónimas, núms. 6o6 y 6o7; anticipos sobre las acciones de las Sociedades cooperativas, n'in-1s. 644 Y 687, Aportación.—Significado jurídico de la palabra aportación, número 316; no existe la Sociedad si todos los socios no aportan más que su nombre, núm. 317; efectos de la aportación, número 318; la cosa puede aportarse en propiedad o en disfrute, núm. 318; la ley presume que se ha aportado en propiedad, núm. 318; tiempo y lugar de la entrega, núm. 319; sanciones para quien retrase la entrega de lo que haya aportado, número 319 bis; quien aporta un crédito es responsable de su total y puntual pago, núm. 319 ter; los riesgos y peligros de la cosa aportada corren a cargo de los socios mientras no se haya hecho la entrega, núm. 320; evaluación de las cosas.aportadas, núm. 321; evaluación de la cuota aportada por el socio industrial, núm. 321 bis; ningún socio puede ser obligado a aportar más .que la cuota prometida ni tiene, tampoco, derecho a aportar más, núm. 322; obligaciones de los administradores de las Sociedades colectivas respecto a las aporta- . ciones, núms. 375 y 376; responsabilidad de los comanditarios por la aportación, núm. 407; aportaciones de los socios de industria, núm. 429; aportaciones en lespecie a las Sociedades anónimas, núms. 439 y 442; deben ser aceptadas por la Asamblea constituyente, núm. 442; las reglas sobre aportaciones no son aplicables a las asociaciones de cuentas en participación, núm. 28g.. Vid. Constitución de las Sociedades anónimas, De. embolsos.

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Asamblea constituyente.—No puede modificar las promesas hechas por el suscritor al firmar el programa, núms. 422 y 436: los vicios de la suscripción pueden desaparecer si el suscritor participa en la Asamblea constituyente, núm. 424; convocatoria, núm. 436; debe ser convocada por los promotor( s, miras. 419 y 436; cuándo se halla válidamente constituida, núm. 437; quién puede participar en ella, núm. 437; asambleas en segunda convocatoria, núm. 437 (en nota); cómo debe tomar sus acuerdos la Asamblea constituyente, núm. 438: en la Asamblea constituyente cada suscritor tiene derecho a un voto, núm. 438; los suscritores que esperen una participación en las utilidades o que aporten bienes en especie no pueden tomar parte en las correspondientes deliberaciones, número 439; carácter jurídico de la Asamblea, núm. 440; los suscritores pueden negar su voto a la constitución de la Sociedad, núm. 440; misión de la Asamblea constituyente, números 441-446; reconocimiento de las suscripciones y del desembolso del capital, núm. 441; debe acordar acerca de las aportaciones en especie, núm. 442; aprobación de los Estatutos, núm. 443; participación de los promotores en las utilidades, núm. 444; nombramiento de los administradores de los síndicos, núm. 446; aprobación de las operaciones de los promotores, núm. 448; falta de constitución de la Sociedad, núm. 447; escritura de constitución aprobada por la Asamblea constituyente; su naturaleza jurídica, núm. 448. Asamblea genera..—La Asamblea no puede perjudicar los derechos de los .accionistas privilegiados, núms. 484 y 489; la Asamblea determina y expresa la voluntad social, núm. 487; naturaleza jurídica de sus acuerdos, núm. 488; límites de sus poderes, núm. 489; constituye un órgano esencial de la Sociedad, núm. 490; quién debe convocarla, núm. 491; lugar de la convocatoria, núm. 492; plazo para el aviso de convocatoria, núm. 493; Asamblea en segunda convocatoria; puede ser suprimida por los Estatutos, núms. 494 Y 394 bis; sobre si puede ser convocada para el mismo día que la primera, número 494; el aviso de convocatoria debe contener el orden del día, núm. 495; naturaleza y funciones del orden del día, número 495; especificación de las materias, núm. 495; agotamiento del orden del día, núm. 495 ter; cómo se computa el número de votos en la Asamblea, núm. sao; quién preside la Asamblea núm. 5or ; cómo se toman los acuerdos, núm. 502; acuerdos que deben tomarse con la misma mayoría que otros, mira. 502 bis; acta de la reunión, núm. 503; de las Asambleas

— 598 — ordinarias y extraordinarias, núm. 504; Asambleas prorro— gadas, núm. 504 bis; Asambleas en segunda convoactoria, rrárns. 494 Y 494 bis; las Asambleas extraordinarias pueden celebrarse incluso con ocasión en que se reúna la Asamblea ordinaria, núm. 504; facultades de la Asamblea en la aprobación de los balances, núms. 566, 569 y 583; en el reparto de los beneficios, núms. 570 y 571; la facultad de modificar los Estatutos se halla reservada a la Asamblea, núms. 505 y 5136; cómo debe hallarse constituida la Asamblea que modifique los Estatutos, núm. 507; nulidad de las Asambleas por defecto en la convocatoria, en la constitución o en la votación, número 525; distinción entre los poderes de la Asamblea y los poderes del Consejo, núm. 556; corresponde a la Asamblea acordar la emisión de obligaciones, aunque haya sido prevista en la escritura de constitución, núms. 6/8 y 619; la acción social de responsabilidad depende' de la Asamblea, núm. 635; para juzgar dela presencia del número legal se tienen en cuenta las acciones de los administradores, incluso en las deliberaciones acerca de su responsabilidad, núm. 635 bis; Asamblea de socios de las mutuas de seguros, núm. 707; convocatoria y eficacia de las Asambleas de las mutuas, núm. 709; en las Sociedades por acciones debe acordar la disolución la Asamblea, núm. 728; funciones de la Asamblea en el curso de la liquida— ción, núms. 798 y 802. Vid. Aviso, Oposición, Orden del día, Testaferro, Voto. Asociación de cuentas en participación.—No constituye una Sociedad, núms. 315 y 821; definición de la asociación de cuentas en participación, núm. 822; los contratantes, núm. 823; su capacidad, núm. 823; objeto de la asociación, núm. 824; no tiene patrimonio propio, núm. 825; a quién corresponde la propiedad de las cosas suministradas por el asociado, número 825 bis; no precisa de publicidad alguna, núm. 826: forma de la asociación, núm. 827; interpretación y efectos del contrato de asociación, núm. 828; qué reglas del contrato de Sociedad no son aplicables a la asociación, núrri: 829; obligaciones recíprocas de los contratantes, núm. 830; ingerencia v responsabilidad del asociado, núm. 831; la ingerencia del asociado en el ejercicio de la asociación no lo transforma en socio, núnas. 831 y 832; distribución de las ganancias y pérdidas núms. 833 y 834; liquidación, núm. 835; rendición de cuentas, 'dm. 836; quiebra de los asociados, núm. 837; la asociación frente a terceros, núm. 838.

— 599 — Aumento del capital social. El aumento debe acordarse por la, Asamblea, núm. 5o8; de qué maneras puede hacerse, tr& mero 512; aumento mediante emisión de nuevas acciones y condiciones, núms. 513-515; puede llevarse a cabo también mediante la emisión de acciones privilegiadas, núm. 518 ;. derecho de los disidentes a separarse, núm. 512; aumento previsto y regulado por los Estatutos, núm. 506 y 513. Vid. Capital social de las anónimas, Emisión de acciones, Retirada. —

Autenticación.—Autenticación de las firmas de los socios en el original o en el extracto que hay que depositar n la Cancillería del Tribunal, núms. 328 bis, 365 Y 395; autenticación de las firmas de los socios en la constitución de las Sociedades. anónimas, núms. 416 y 425. Autoridad judicial.—Función de la autoridad judicial que comprueba los Estatutos de las Sociedades anónimas, núm. 452; no puede modificar los Estatutos, núm. 453; no puede aprobarlos, condicionalmente, núm. 454; derecho .de oposición contra el fallo del Tribunal, núm. 455; debe comprobar los acuerdosde emisión de nuevas acciones, núm. 513; funciones del Presidente cid Tribunal en las oposiciones a los acuerdos de la Asamblea, núm. 522; el Tribunal debe aprobar la emisión de obligaciones, núrns. 620 y 621; debe comprobar los Estatutos de las cooperativas, núms. 646 y 65o; misión de la autoridad judicial al comprobar los Estatutos de las Sociedades mutuas, núm. 704; debe examinar los acuerdos de las Sociedach s por acciones que se fusionen, núm. 768; intervención de la autoridad judicial en el nombramiento de liquidadores, núms. 787-789. Vid. Cambio de domicilio social, Liquidadores. Autorización gubernativa.—En qué caseis se conserva todavía ésta. institución, núm. 452. Aviso de convocatoria de la Asanablea.—Plazo para el aviso de convocatoria, núm. 493; el aviso debe contener el orden del día, núm. 495; naturaleza jurídica del orden del día, núm. 495; publicidad del aviso, núm. 496; Vid. Orden del día.

Balance. La regularidad del balance como condición para que los comanditarios no estén obligados a restituir los dividendos. —

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por ellos percibidos, núm. 409; la discusión del balance es función esencial de la Asamblea, núms. 490 y 504; por qué balance se regula el valor de la cuota correspondiente al socio que se retira, en las Sociedades anónimas, núm. 520; y en las Sociedades cooperativas, núms. 678 y 679; la aprobacicn irregular de un .balance queda-"Subsanada por la regular aprobación del balance sucesivo, núm. 521; de si un socio en particular puede impugnar la aprobación del balance, núrns. 569 y 583; definición del balance ,núm. 562; finalidad, núm. 562; crítica de la ley, núm. 562; concepto dominante en la ley, núm. 563; quién debe redactar el balance, núm. 564; a qué día debe referirse, núm. 565; redacción del balance, núm. 566; rúbrica del activo, núm. 566; rúbrica del pasivo, núm. 567; criterios para la estimación de los bienes, núm. 568; valor jurídico de las evaluaciones aprobadas por la Asamblea, número 569; la aprobación del balance regular libera a los administradores de toda responsabilidad, núm. 579; reserva de aprobación de la obra de los administradores, núm. 579; cómo se debe redactar el balance para saber si la pérdida del capital. social .alcanza los límites señalados por el art. 146, núm. 626; balance que ha de redactarse a la apertura de la liquidación, núm. 797; derecho de reclamación de los accionistas contra el balance presentado por los liquidadores, números 813 y 814. Vid. Dividendo, Reembolsos de acciones. Banco de Nápoles.—Su ordenamiento jurídico, núm. 308. Beneficios sociales.—Qué se entiende por beneficios sociales, número 323; no precisa que todos los beneficios sean distribuidos entre los socios, núms. 323 bis y. 571; la ganancia debe proceder de la hacienda social, núm. 324; la economía de gasto que se obtiene asegurándose en una mutua tiene el carácter de beneficio, núms. 324 bis y 697; división de los beneficios entre los socios, núm. 325; derechos del socio de industria, núms. 323 y 325 bis; cuota de beneficios correspondiente al socio de industria, núm. 325; nulidad de las convenciones que conceden a uno de los socios la totalidad de las ganancias o la inmunidad de toda pérdida, núm. 325 bis; para cuándo se puede convenir el pago de intereses a los socios, núm. 326; de si el socio, callando el contrato sobre el particular, tiene derecho a la división anual de beneficios, núm. 326 bis; facultad( s de la Asamblea en el.reparto de beneficios, núms. 570 y 571. Vid. Acciones privilegiadas, Dividendos, Liquidación, Promotores.

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'Cabezas de turco.—V.id Testaferros. Cajas rurales.—No pueden constituirse sin un fondo social, número 646. 'Capacidad.—Capacidad de quien suscribe las acciones, núm. 423. 'Capital debido al socio de industria, núms. 321, 325 y 812; acciones industriales, núm. 429. 'Capital inicial de garantía en las mutuas, núm. 693. Capital social de las Sociedades en comandita.—Integración del capital, núm. 410. Capital social cle las anónimas.—Las acciones industriales, no se pueden considerar como capital, núm. 429; desembolso de las décimas antes de la constitución de la Sociedad, núms. 430-433 también se exige el desembolso previo de las décimas en la constitución simultánea, núm. 449; eficacia de los plazos estatutarios fijados para la reclamación de las décimas, núm. 434; reembolso abusivo de décimas, núm. 435; cómo se distingue 0.4 capital del patrimonio de la Sociedad, núm. 457; división del capital en acciones, núm. 457; las reglas dictadas por la ley para la primera emisión de acciones no son aplicables al aumento del capital social, núm. 514; los accionistas privilegiados no tienen generalmente derecho de prelación sobre el capital social al tiempo de la liquidación, núm. 483; de si pueden crear acciones privilegiadas sin aumentar el capital ,social, núm. 485; aumento del capital social previsto en los Estatutos, núms. 506 y 513;• pérdida del capital social, número 623; qué determinaciones puede adoptar la Asamblea, núm. 623; en caso de pérdida del capital social ningún accionista puede individualmente promover la quiebra de la Sociedad, núm. 623 bis; cuándo y por quién debe ser convocada la Asamblea, núm. 624; estas determinaciones no son aplicables a las Sociedades en liquidación, núm. 625; cómo se determina el importe de las pérdidas, núm. 626; las disposiciones se pueden tomar sin reclamar las entregas que aún se

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deban, núm. 627. Vid. Acciones, Aumento del capital social„ Dividendos, Integración, Reducción, Reembolso de las acciones. Capital social de las cooperativas.—Vid. Sociedades cooperativas.. Cesión de cuotas sociales.—Cesión de la cuota de una Sociedad

colectiva, núm. 361; la cesión de una acción antes de la constitución de la Sociedad es nula, núms. 437 y 456 bis; relaciones entre cedente y cesionario de una acción nominativa, número 474; prohibición estatutaria de cesión en las cooperativas, núm. 690; Vid. Acciones, Dividendos, Transferencia de acciones.

Comandita.—Vid. Sociedad en comandita. Comerciante.—El administrador de una Sociedad anónima no,

resulta por esto comerciante, núm. 531.

Coraisión.—Adquisición de las acciones de una Sociedad, por comisión, núm. 600; por medio de un comisionista, núm. 603_ Compensación.—Compensación entre la Sociedad, los socios, los:

acreedores y Ios deudores sociales, núm. 306; el socio no puede compensar los gastos hechos para la constitución de la Sociedad con las décimas que deba a cuenta de la acción, núm. 431.

Competencia.—Cuál es la autoridad competente para conocer de

las oposiciones a los acuerdos de la Asamblea, núm. 523; Tribunal competente para juzgar las Sociedades mutuas de seguros, núm. 7oo; prohibición a los socios de las colectivas. de ejercer el mismo comercio que la Sociedad, núms. 362-364;. y de desempeñar el cargo de Consejero de Sociedades que se hagan competencia, núm. 56o; esta prohibición no lige para con los socios comanditarios, núm.. 404; los administradores, de las Sociedades anónimas pueden ejercer el mismo comercio que la Sociedad, núm. 56o; la prohibición de ejercer el mismo, comercio cesa durante la liquidación de la Sociedad, número 778.

Compra de las acciones.—Vid. Reembolso. Conflictos de intereses.—Entre los administradores y la Sociedad,

núms. 487 y 561; entre varias categorías de accionistas, nú-

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mero 484; entre la Sociedad y los accionistas, núm. 40; función de los síndicos cuando hay conflicto de intereses entre los administradores y la Sociedad, núm. 561. Consejo de Administración.—Vid. Administración de las Sociedad( s anónimas, de las mutuas. Consorcios para la suscripción de las acciones, núm. 418. Constitución de las Sociedades anónimas.—Motivos del sistema del Código, núm. 415; la Sociedad puede constituirse mediante una serie de actos sucesivos o en un solo acto, núm. 416; criteriodiferencial entre las dos formas de constitución, núm. 416; constitución continuada, núní. 417; consorcios para la suscripción de las acciones, núm. 418; el programa, núm. 421; naturaleza jurídica de las ofertas cruzadas entre los promotores y los suscritores de las acciones, núm. 422; capacidad y consentimiento del suscritor, núm. 423; formalidades de las suscripciones, núrns. 328 bis, 416 y 424; defecto de forma de las suscripciones, núm. 424; sanciones por defecto de forma, núm. 425; los promotores, núms. 419 y 420; condiciones para la constitución de la Sociedad; suscripciones de todo el capital, número 426; liberación de los suscritores, núm. 426; suscripciones condicionales, limitadas y ficticias, núm. 427; suscripciones de acciones industriales, núm. 429; desembolso del capital, núm. 430; los suscritores deben desembolsar tres décimas, núm. 430; el desembolso debe efectuarse en dinero en la Caja de Depósitos y Préstamos, núm. 431; entrega de las cosas muebles e inmuebles, núm. 431; en las Sociedades de seguros basta el desembolso de una décima, núm. 432; suscritores morosos, núm. 433; la constitución irregular de la Sociedad no da por sí misma derecho al socio para negar la entrega de las cosas aportadas, núm. 312; reembolso abusivo de décimas, número 435; falta de constitución de la Sociedad, núm. 447; naturaleza jurídica de la escritura de constitución acordada por la Asamblea, núm. 448; constitución simultánea, núm. 449 en esta hipótesis todos los suscritores deben considerarse comopromotores, núm. 450; las dos formas de constitución están sujetas a las mismas formas de publicidad, núm. 451; control del Tribunal, núms. 452-455;. publicidad de la escritura de constitución y de los Estatutos ,núm. 456. Vid. Asamblea constituyente, Autoridad judicial, Promotores. Contrato de Sociedad.—Definición del contrato de Sociedad, nú-

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mero 310; finalidad del contrato, núm. 311; en el contrato de constitución deben concurrir dos o más socios, núm. 312; el contrato de Sociedad es un acto de comercio, núm. 313; elementos esenciales de este contrato, núm. 314; el requisito de la escritura en el contrato de Sociedad, núm. 328; el requisito de la autenticación de las firmas, núm. 328 bis; consecuencias jurídicas de las indicaciones incompletas del contrato, núm. 339; las modificaciones del contrato social no publicadas se consideran como no ocurridas, tanto respecto a terceros como respecto a los socios, núm. 342; las modificaciones publicadas operan simultáneamente en las relaciones internas y externas, núm. 343; las Sociedades nacidas bajo el imperio dtl Código anterior que modifiquen su escritura de constitución, no están obligadas a modificarla en absoluto según el derecho vigente, núm. 347; la escritura de constitución de una Sociedad colectiva no puede ser modificada sin el acuerdo de todos los socios, núm. 359; los acuerdos de las Asambleas no son contratos, núm. 488; contenido de la escritura de constitución de las mutuas, núm. 706. Vid. Escritura de constitución, Estatutos. Conversión de las acciones.—Vid. Acciones. Convoeación de las Asambleas.—Vid. Asambleas generales. .Cooperativas.

—

Vid. Sociedades cooperativas.

Créditos.----Responsabilidad del socio que ha aportado un crédito, núm. 319 ter. . Cuotas.—El capital de las anónimas puede estar dividido en cuotas. núm. 414; esta forma de Sociedad no ha penetrado en la costumbre, núm. 414; distinción entre cuotas y acciones, núms. 396 y 459.

o Decadeneia.

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Decadencia del accionista moroso, núm. 476.

Denominación social. Las Sociedades anónimas ejercen el comercio con un nombre común, núm. 413; denominaciones ilegales, núm. 413. —

(1O5 Derechos individuales de los accionistas.—Protección de los mismos, núm. 485 bis; no pueden ser alterados por la Asamblea, núm. 4.8g. Desembolsos a cuenta de las acciones.—Los suscritores de las acciones de las Sociedades anónimas deben desembolsar tres décimas, núm. 430; las tres décimas se refieren sólo a la parte del capital que haya de entregarse en metálico, núm. 431; en las Sociedades de seguros no debe desembolsarse más que una décima, núm. 432; el desembolso de las tres décimas es necesario incluso en la constitución simultánea, núm. 449; procedimiento contra los accionistas morosos, ntlms. 471-478; venta forzosa de las acciones, núm. 475; decadencia del accionista moráso, núm. 476; procedimiento contra el suscritor y los cesionarios de las acciones, núm. 477; las normas de este procedimiento son obligatorias para la Sociedad, núm. 478; puede aplicarse el art. 146 sin reclamar las entregas que aún se deban, núm. 627: responsabilidad de los administradores por las entregas efectuadas por los socios, núm. 632; entregas a cuenta de las acciones de las cooperativas, núm. 659; los liquidadores pueden reclamar los desembolsos que aún se deban a cuenta de las acciones, núm. 8o5; excepciones oponibles a la reclamación, núm. 8o6. Desvaloraciones.—Vid. Reservas. Dimisión de los administradores, núm. 538. Director.--Misión del Director, 'núm. 553; su posición jurídica,

núm. 554; representación de la Sociedad, núms. 557 y 558.

Puede pedirse por los socios de una comanditaria o colectiva si no ha sido publicado el contrato social, núm. 333; en este caso surte efecto desde el día de la demanda, núm. 333; mención histórica y crítica acerca de la disolución de las Sociédades, núm. 724; los acreedores sociales no pueden valerse de las causas de disolución, número 725; qué causas operan de derecho y cuáles por voluntad de los socios, núm. 726; cómo se puede pedir por cada uno de los socios la disolución de la Sociedad, núm. 727; la disolución de las Sociedades por acciones, cuando ño tenga lugar de derecho, debe acordarse por la Asamblea, núm. 728; la disolución es potestativa aun en el caso de quiebra, núm. 729; efectos de la disolución, núms. 726 y 730; la prórroga de la Sociedad no

Disolución de las Sociedades.

—

— 606 puede perjudicar a los derechos adquiridos por terceros, número 730; de qué modo puede reconstituirse la Sociedad disuelta por voluntad de los socios, núm. 731; la Sociedad disuelta de derecho puede también sei reconstituida, núm. 732; pero en este caso es necesario el consentimiento unánime de todos los socios, núm. 732; prórroga ope legis de las Sociedades cooperativas por acciones, núm. 732 (en nota) ; disolución de las Sociedades irregulares, núm. 733; las causas de disolución enumcradas en el Código de Comercio son taxativas, núm. 734; las causas de disolución consignadas en el Código civil no rigen para las Sociedades mercantiles, núm. 734; Sociedades sin duración convencional, núm. 735; causas de disolución propias de las Compañías colectivas y en comandita simple, núms. 736-746; son meramente facultativas, núm. 736; muerte. de un socio, núm. 737; pacto de continuar la Sociedad con los herederos del socio difunto, núm. 738; efectos de este pacto cuando el heredero acepte la herencia a beneficio de inventario, número 739; cuando los herederos sean varios, núm. 740; el htredero sucede al difunto su todos sus derechos y obligacione s, núm. 741; cómo se evitan los inconvenientes del pacto continuativo, núm. 742; formalidades necesarias para la eficacia de este pacto, núm. 743; quiebra de un socio, núm. 744; la Sociedad puede continuar con el quebrado, núm. 745; influencia de las vicisitudes personales de los socios en las Sociedades en comandita simple, núm. 776; causas de disolución propias de las Sociedades por acciones, núnns. 747-751; la existencia de las Sociedades por acciones es independiente de las condiciones personales de los socios, núm. 747; influencia de las vicisitudes personales del socio colectivo en las comanditas por acciones, núm. 748; disolución procedente del reembolso de todas las acciones, núm. 749; reunión de todas las acciones en un solo titular, núm. 750; reunión de las acciones en manos de dos titulares, núm. 750 bis; reducción progresiva de las acciones, núm. 751. Vid. Duración de la Sociedad. Dividendos.—Restitución de los dividendos en las Sociedadts en comandita, núm. 4o9; qué dividendos corresponden al cesionario de las acciones, núms. 469 y 471; el acreedor pignoraticio de las acciones debe cobrar los dividendos, núm. 473; la Asamblea no puede suprimir el derecho de los socios a los dividendos, núm. 489; definición, núm. 57o; el derecho a los dividendos es un derecho condicional, núm. 570; normas para la división de los beneficios, núm. 571; no es lícito la promesa de intereses, núm. 572; anticipos a cuenta del dividendo, nú-

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mero 572; los intereses pueden ser garantidos por un tercero, núm. 573; sólo las Sociedades industriales pueden conceder intereses, núm. 574; los socios no están obligados a restituir dividendos cobrados de buena fe, núm. 575; pero los administradores y los síndicos están siempre obligados a ello, número 576; sobre si pueden concederse dividendos aunque haya pérdidas de capital comprobadas en los ejercicios precedentes, núm. 577; el dividendo no puede ser modificado por la Asamblea después de la aprobación del balance, número 578; la reserva legal no puede emplearse en distribui: dividendos, núm. 588. -División del haber social.—Vid. Liquidación. _Domicillo.—Las Sociedades mercantiles tienen un domicilio propio, distinto del de los socios, núm. 304; los administradores d. las Sociedades colectivas no. pueden cambiar el domicilio d,. la Sociedad, núm. 379. :Donación.—Las Sociedades mercantiles pueden recibir por donación, núm. 319; sobre si las Asambleas de las Sociedades anónimas pueden acordar donaciones, núm. 571; los liquidadores no pueden hacer donación, núm. 804. :Duración de la Sociedad.—Disolución de la Sociedad por trans curso del tiempo fijado para su duración, núm. 726; disolución de las Sociedades con respecto a las cuales no se ha determinado su duración, núm. 735.

E Ejecución forzosa. —Ejecución de la cuota correspondiente a un socio en las Sociedades colectivas, núm. 361; ejecución de los bienes de los socios en estas Sociedades, núm. 389; ejecución contra los socios comanditarios por la cuota que aún deban, núm. 407.

:Emisión de acciones. —Ineficacia del pacto por el que se concede a los promotores el derecho de opción sobre las futuras emisiones de acciones a su precio nominal, núm. 428; precio de emisión de las acciones, núm. 464; emisión de nuevas acciones

— 698 — núm. 513; condiciones a que se somete, núms. 513 y 514; debe ser votada por la Asamblea a menos que haya sido prevista en la escritura de constitución, núms. 506 y 513; las acciones anteriores deben ser liberadas por entero, núm. 513; no pueden emitirse por un precio inferior a su valor nominal, número 513; pueden ser colocadas a un precio más alto que su valor nominal, núm. 513; publicación del aumento acordado, núm. 513; forma y caracteres jurídicos de la nueva emisión, núm. 514; no se aplican a ésta las normas dictadas para la constitución de las Sociedades, núm. 514; emisión irregular, núm. 514; los sobreprecios obtenidos con la emisión de nuevas acciones no pueden dividirse entre los accionistas, sino que pasan a la reserva legal, núm. 584; emisión de nuevas acciones en las Sociedades cooperativas, núm. 658.

Empleados del Estado. No pueden ser administradores, ni síndicos, núm. 531. —

Eseritura. E1 contrato social debe hacerse por escrito, pero la escritura no es esencial, miras. 328, 330, 365 y 395; sancionEs por el defecto de escritura, núms. 332 y siguientes. —

Escritura de constitución. En qué difiere de los Estatutos, número 443; naturaleza jurídica de la escritura de constitución, núm. 448; escritura de constitución de las mutuas; contenido, núm. 706; Vid. Contrato social, Estatutos, Extracto de la escritura de constitución. —

Estatutos de las Sociedades anónimas. Publicación de las modificaciones de los Estatutos y de la escritura de constitución, núms. 341 y 344; de si es necesaria tal publicidad en las Sociedades irregulares, núm. 341; revocación de las modificaciones aún no publicadas, núm. 343; la publicación de las modificaciones surte efecto simultáneamente en las relaciones internas y externas, núm. 343; en qué difieren los Estatutos de la escritura de constitución, núm. 443; los Estatutos no pueden relegar al Consejo de Administración los funciones de la Asamblea, núms. 485 y 490; no pueden alargar el plazo de un mes para la convocación de la Asamblea pedida por los socios, núm. 491; no pueden acortar el plazo para el aviso de convocación de la Asamblea, núm. 493; no pueden negar el derecho de voto a ningún accionista, núm. 497; cómo pueden regular el ejercicio del derecho de voto, núm. 499; pueden —

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modificar la proporción establecida por la ley para el número de votos correspondientes al socio que posea varias acciones. núm. 500; modificaciones de los Estatutos, núms. 505-516; los Estatutos son libres para determinar cómo ha de estar constituida la Asamblea que los modifique, núm. 507; sobre si pueden privar a los socios del derecho a retirarse si se modifican los Estatutos, núm. 517; no pueden confiar asuntos administrativos a los síndicos, núm. 545; no pueden constituir en agrupación a los síndicos, núm. 550; deben respetar las normas dictadas por la ley para los acuerdos del Consejo de Administración, núm.. 555; deben indicar quién tiene el uso de la firma social, núm. 557; deben dictar las normas para la redacción de los balances, núm. 562; deben dictar las normas para el reparto de los beneficios, núm. 571; no pueden conceder un interés a los accionistas, núm. 572; pueden exigir la constitución de reservas especiales, núm. 581; cómo pueden regular el empleo de la reserva, núm. 586; no pueden reservar a la Sociedad el derecho de vender las acciones de los clientes que no paguen puntualmente sus deudas, núm. 607; la misión de obligaciones, aunque esté permitida en los Estatutos, debe ser acordada por la Asamblea, núrns. 618 y 619; no pueden elevar el mínimo de la mayoría necesaria para acordar el ejercicio de la acción de responsabilidad, núm. 639. Vid. Modificaciones, Sociedades irregulares. Estatutos de las Sociedades cooperativas.—Deben determinar la

responsabilidad de los socios, núm. 649; no pueden limitar el número de socios, núm. 652; pueden fijar la medida y el tiempo de los desembolsos, núm. 659; deben indicar las condiciones para la admisión de nuevos socios, núm. 663; deben declarar si conceden a los socios el derecho de retirada, núm. 675; deben determinar los casos de exclusión de los soCios, número 682; pueden conceder a la Sociedad, por sus créditos, una garantía general sobre las acciones del socio, núm. 688; no pueden prohibir a los socios el ceder o dar en prenda las acciones, núm. 6go.

Extracto de la escritura de constitución.—Depósito del extracto de

la escritura de constitución en la Cancillería y autenticación de las firmas, núrns. 328 bis y 365.

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Fianza.—Fianza de los administradores de Sociedades anónimas, núms. 536 y 537; las acciones que constituyan la fianza deben ser convertidas de acciones al portador en nominativas, número 536, conversión omitida; condición de las acciones no convertidas, núm. 465; las acciones al portador depositadas como fianza deben ser destrufdas después de la conversión, núm. 563. Firma.—Quién tiene la firma social en las Sociedades colectivas, núm. 374; uso de la firma social en las Sociedades colectivas, núm. 384; en las Sociedades anónimas, núm. 557; Vid. Representación. Fondo Fondo social.—La constitución de un fondo social se exige para la existencia de una Sociedad, núm. 315; la Sociedad que no tiene fondo social no existe, núm. 317; puede subsanar este vicio de origen formándose un capital mediante las utilidades, núm. 317; es necesario para la constitución de una cooperativa, núm. 646. Vid. Aportación. Fondos para las oscilaciones de los valores.—Ño son verdaderas reservas, núm. 583. Fondos de amortización.—No son verdaderas reservas, núm.. 583. Forma.—Cambios de forma de las Sociedades, núms. 353-355. Formalidades para las escrituras de constitución y sus modificaciones.--Motivos de las formalidades impuestas por el legislador para la constitución de las Sociedades mercantiles, número 327; sanciones por defecto de forma en las relaciones de los socios entre si, núrns. 332 y siguientes; en las relaciones de los socios con los acreedores sociales, núrns. 334 y siguientes; en las Sociedades colectivas, núm. 365; en las Sociedades en comandita, núm. 395; formalidades para la constitución de las cooperativas, núm. 65o; de las mutuas, núm. 704; formalidades para la modificación de los Estatutos en las Sociedades regulares, mírns. 342-344; en las Sociedades irregulares. núm. 341; formalidades para la fusión de las Sociedades, trl-

— 813 — neros 767 y 769. Vid. Constitución de las Sociedades anónimas, Publicidad de los actos sociales. Fundadores.—Abusos de los fundadores de las anónimas, número 415; en qué se distinguen de los promotores, miras. 417 424. Fusión.—Motivos y prácticas de las fusiones, núm. 763; principales sistemas vigentes en el derecho europeo, núm. 764; no hay fusión sin disolución de una Sociedad, núm. 765; qué casos caen bajo el imperio de la ley, núm. 766; formalidades de la fusión, núm. 767; publicidad, núm. 768; formalidad( s necesarias cuando la fusión da lugar a una Sociedad nueva, número 769; efectos de la fusión, núm. 770.

Ganancias.—Vid. Beneficios sociales. Gastos.—Derecho de reclamar los gastos habidos por cuenta de la Sociedad, núm. 380. • C4as1os de Implantación.—No pueden figurar en el activo, excepto en las Sociedades industriales, núms. 567 y 575. Gerente.—Diferencia entre el Gerente de una Sociedad comanditaria por acciones y el Administrador de una anónima, número 551; influencia de las vicisitudes personales del Gerente en las comanditarias por acciones, núm. 746. Vid. Administración.

IFIerederos del socio.—Cómo se efectúa en las acciones el cambio de nombre al del heredero, núm. 472; derechos y responsabilidades de los herederos del socio de una cooperativa, número 671; el heredero del socio administrador sucede en la administración a su causante, núm. 741; Vid. Disolución... Herencia.—Vid. Sucesión.

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Hipotecas.—Ineficacia de la hipoteca inscrita sobre bienes de la Sociedad, pero a nombre del socio aportante, núm. 306; los administradores pueden hipotecar los bienes de la Sociedad, núm. 379; los liquidadores no pueden constituir hipotecas sobre los inmuebles sociales, núm. 804.

Historia. Antecedentes históricos acerca de la personalidad ju—

ridica de las Sociedades, núm. 293; acerca de las Sociedades colectivas, núm. 358; acerca de las Sociedades comanditarias, núm. 39o; acerca de las Sociedades anónimas, núm. 293; acerca de las Sociedades cooperativas, núm. 643; acerca de las mutuas aseguradoras, núm. 691; acerca de la disolución de las Sociedades, núm. 724; acerca de la liquidación, núm. 771.

Hombres buenos.—Su misión en los casos de exclusión de los socios de las cooperativas, núm. 683.

Igualdad en los accionistas, núm. 489; derecho de voto. númiros 497-500.

Impuesto de transferencia.—Están sujetos a él los bienes asignados al socio en caso de retirada o de exclusión, núm. 306.

Ineompatibilidades.—Vid. Administración de las Sociedades anónimas.

Indivisibilidad de las acciones, núms. 424 y 466.

Interests.--En qué casos se puede convenir el pago de intereses a los socios, núm. 326; devolución de los intereses cobrados por los comanditarios, núms. 109 y 411; no es lícita la promesa de

intereses en las Sociedades anónimas, núm. 572; los intereses pueden ser garantidos por un tercero, núm. 573; sólo las Sociedades industriales pueden prometer intereses, núm. 574; los llamados intereses y la constitución de la reserva legal; el pacto de intereses es lícito en la asociación de cuentas en participación, núm. 833, (nota). Vid. Balance.

Interrogatorio.—Vid. Juramento.

Inventario.—Inventario de apertura. de la liouidación, núm. 797.

— 613 —

J Jitraffiento.—El juramento y el interrogatorio deben deferirse a la Sociedad y no a cada uno de los socios, núm. 306.

Lema.—La diferencia de la razón social, núm. 382. Libros.—Los socios comanditarios tienen derecho a examinar los libros sociales, núm. 403; los promotores de una Sociedad anónima, participantes de los beneficios, no tienen derecho a la inspección de los libros sociales, núm. 445; cómo ha de llevarse el libro de socios, núm. 468 (nota) ; función del libro de socios en las transferencias de acciones, núms. 467-470 y 472; loS desembolsos de los accionistas •deben ser anotados en el libro de socios, núm. 474; derecho de los socios de una Sociedad en liquidación a que se les pongan de manifiesto los libros sociales como consecuencia de reclamación judicial contra el balance de liquidación, núm. 814 bis; depósito de los libros sociales después del cierre de la liquidación, núm. 818; libros de comercio de las Sociedades civiles de forma mercantil, número 723. Son loS representantes de la Sociedad, núm. 78o; aun cuando estén nombrados por la autoridad judicial, número 781; desempeñan un oficio personal, núm. 782; nombramiento de liquidadores hecho en el contrato social, núm. 784; cuándo está obligado el socio a aceptar el cargo de liquidador, núm. 785; el número de liquidadores fijado por los Estatutos es inalterable, núm. 786; nombramiento de liquidadores hecho por la Asamblea de socios o por la autoridad judicial, número 788; la autoridad provee en jurisdicción voluntaria; remoción de los liquidadores, núm.. 790; de si los liquidadores deben obrar conjuntamente o por mayoría o bien ti uno en defecto del otro, núm. 791; renuncia y sustitución de los liquidadores, núm. 792; retribución, núm. 793; el ejercicio

Liquidadores.

—

— 614 de la acción de responsabilidad contra los liquidadores culpables corresponde a la Asamblea, núm. 798; facultades y misión de los liquidadores, núms. 799 809. Vid. Liquidación. -

Liquidación. El socio- comanditario puede efectuar la liquidación de la Sociedad, núm. 402; los accionistas privilegiados .no tienen derecho de prelación sobre el capital al tiempo de la liquidación, núm. 483; las Sociedades en liquidación pueden válidamente adquirir sus propias acciones, núm. 604; a las Sociedades en liquidación no se aplica la regla del art. 146, núm. 625; la acción social de responsabilidad puede ser ejercitada también durante la liquidación, núm. 637; mención histórica y crítica acerca de la liquidación, núm. 771; concepto, núm. 772; diferencias, núm. 772; la liquidación no es obligatoria, núm. 773; cómo se debe acordar la supresión de la liquidación en las diferentes especies de Sociedad, núm. 773; se halla establecida en interés de los socios únicamente, número 774; primero se regula por la escritura de constitución y después por la ley, núm. '775; los liquidadores deben convertir el activo en numerario, núm. 776; la Sociedad existe como contrato y como persona jurídica incluso durante la liquidación, ilúrrzs. 777 y 778; carácter imperativo de las reglas referentes a la liquidación, núm. 779; los liquidadores, números 780-793; los socios no pueden ingerirse en la liquidación, núm. 783; cómo se regula el período que transcurre desde la disolución hasta la constitución regular de la función de liquidación, núms. 794 y 795; cuándo asumen su representación los liquidadores, núm. 796; entrega de la hacienda social a los liquidadores, núm. 797; inventario y balance de apertura, núm. 797; ordenamiento de la Sociedad en liquidación, número 798; facultades de los liquidadores, núm. 799; modificación de estas facultades durante el curso de la liquidación, • núm. Sao; con la apertura de la liquidación cesan los mandatos conferidos por los administradores para realizar nuevas operaciones, no los conferidos para terniinar operaciones pendientes, núm. Sor; funciones de la Asamblea, núm. 802; acción de responsabilidad contra los administradores, número 802; los liquidadores .pueden vender aunque sea a crédito, núm. 803; limitaciones inherentes a su cargo, núm. 804; no pueden hacer liberalidades, núm. 804; ni constituir hipotecas, núm. 804; reclamación de las entregas que aún deban los socios, núms. 805-808; pago de deudas sociales, núm. 809; demanda de declaración de quiebra, núm. 81o; tarea de los liquidadores después de la aprobación del balance presentado —

— 615 — por ellos, núm. 811 ; deben presentar un proyecto de división en las Sociedades colectivas y en comandita simple, núm. 812; su misión en las. Sociedades por acciones, núm. 813; derecho de los accionistas a reclamar contra el balance, núrns. 813 y 814; derecho de los socios a que, 'mediante reclamación judicial, se les pongan de manifiesto los libros, núm. 814 bis; distribución del activo, núnas. 815 y 816; reapertura de la liquidación, núm. 817; de si los socios de industria tienen derecho a una parte del capital, núm. 812; depósito de los libros sociales, núm. 818; derechos de los liquidadores después del cierre de la liquidación, núm. 819; liquidación de las asociaciones de cuentas en participación, núm. 835. Vid. Liquidadores.

PA Mediador.—Los agentes mediadores públicos están encargados de la venta de las acciones pertenecientes a los socios morosos cuando no tengan un precio corriente, núm. 475. Modificaciones de los Estatutos.—Las modificaciones no publicadas se consideran en las Sociedades regulares como no acaecidas, núm. 342; efecto de la publicación, núm. 343; todas las modificaciones deben publicarse, núm. 344; de si deben publicarse las modificaciones en las Sociedades irregulares, número 341; en las Sociedades colectivas, para las modificaciones, precisa el consentimiento de todos los socios, núm. 359; los promotores de una Sociedad anónima, partícipes en las utilidades, no pueden impedir las modificaciones de los Estatutos, núm. 445; la facultad de modificar los Estatutos se halla reservada a la Asamblea, núm. 505; casos en que la modificación esté ya prevista y regulada por los Estatutos, número 506; cómo debe hallarse constituida la Asamblea que modifique los Estatutos, núm. 507; qué modificaciones puede introducir en ellos, núm. 5o8; reducción del capital social, números 509 y 51o; complemento del capital, núm. 511; aumento del capital, mins. 512-515; cuándo el cambio del objeto social constituye modificación de los Estatutos, número 516; la retirada de un socio en las cooperativas no constituye modificación de los Estatutos, núm. 676; los Estatutos de las mutuas no pueden ser modificados por la mayoría, núm. 701. Vid. Aumento del capital, Estatutos, Retirada.

— ele —

Muerte de un socio.—Publicación de la muerte de uno de los socios, núm. 342; trasferencia de las acciones por causa de muerte, núm. 472. Mutuas aseguradoras. E1 ahorro de gasto que se obtiene asegurándose en una mutua, tiene el carácter de beneficio, números 324 bis y 697; cómo se distinguen las mutuas de las cooperativas de seguros, núm. 648; mención histórica y económica acerca de las mutuas, núm. 691; críticas de la lev. núm. 392; reformas, núm. 692; tienen personalidad jurídica, núms. 692 y 696; capital inicial de garantía, núm. 692; reservas, núm. 692; institutos afines, núm. 693; mutuas a reparto y mutuas a prima fija, núm. 694; las mutuas a prima fija, número 695; las mutuas deben considerarse como Sociedacks mercantiles, núm. 697; se hallan sujetas a la quiebra, número 698; sus acciones prescriben a los cinco años, núms. 699 y 716; el .Tribunal competente para juzgarlas es el de su domicilio, núm. 700; no están sujetas a las normas propias de otras Sociedades, núm. 701; constitución y ordenamiento de las mutuas, núm. 702; contrato preliminar, núm. 703; misión del Tribunal, núm. 704; constitución subordinada a un mínimo de adheridos, núm. 7o5; contenido de la escritura ,de constitución, núm. 706; Asamblea de socios, núm. 707; derecho de voto, núm. 708; convocación y eficacia de las Asambleas, núm. 709; Consejo de Administración, núms. 710-713; la institución de los síndicos no es obligatoria para las mutuas. núm. 714; las mutuas no pueden emitir obligaciones, número 715; quien se adhiere a una mutua realiza un contrato de Sociedad, núnas. 716-719; no un contrato de seguro, número 717; ni dos contratos, uno de Sociedad y otro de seguro. núm. 718; consecuencias de la construcción adoptada. número 719. —

N Nombre.—Quien consiente que una Sociedad colectiva use su

propio nombre, responde de las obligaciones sociales, número 382. Vid. Aportación, Denominación.

Notorio.--Debe autenticar las firmas de las acciones, núm. 424;

puede ser administrador de una anónima, núm. 531.

— 617 —

o Objeto de la Sociedad.—Se halla constituido por las operacionesque la Sociedad se propone realizar, núm. 345; cuándo hay cambio del mismo, núms. 345 y 316; el objeto distingue a las Sociedades civiles de las mercantiles, núm. 346; eI objeto de una Sociedad mercantil debe ser un acto objetivo de comercio, núm. 347; puede tener por objeto tanto un acto mercantil como una serie de actos mercantiles, núm. 348; el objeto del comercio debe ser lícito, núm. 349; el cambio del objeto social debe acordarse por la asamblea, núm. 516; objeto de la:, Sociedades cooperativas, núm. 648; disolución de la Sociedad por el cumplimiento del objeto de su empresa, núm. 626. Vid. Retirada. Obligaciones sociales.—Cuándo se emiten, núm. 6o8; cómo se constituye el fondo para su pago, núm. 609; cómo se hace la emisión, núm. 6ro; caracteres jurídicos de los títulos emitidos, núm. 611; el contrato entre la entidad emisora y los suscritores es un empréstito, núm. 612; diferencia entre accione, y obligaciones, núm. 613; condiciones de la emisión, números 614-621; la Sociedad debe estar constituida legalmente, núm. 614; la emisión debe hallarse limitada por el capital social, núm. 615; emisión garantida por el Estado, provincias, Municipios y Consorcios, núm. 616; emisión de las Sociedades agrícola-meridionales, núm. 616; garantías reales de los portadores de obligaciones, núm. 617; la emisión debe hallarse acordada por la Asamblea general, núms. 618 y 619; mayoría necesaria para tal acuerdo, núm. 619; aprobación judicial, núm. 62o; sanciones penales, núm. 621; el decreto del Tribunal no corrige los vicios de la emisión, núm. 621; necesidad de reformas legislativas, núm. 622; emisión de obligaciones en las cooperativas, núm..661; las mutuas no pueden emitir obligaciones, núm. 715.

Opeión.—Derecho de opción concedido .a los promotores y a los

accionistas sobre la emisión de las nuevas acciones, número 428.

Oposieión.--Oposición a las operaciones de los administradores

en las Sociedades colectivas, núm. 368; oposición de los acree-

— 618 — dores a la disminución del capital social, núm. 51o; oposición a los acuerdos ilegales de la Asamblea, núrns. 521-528; acuerdos inexistentes y anulables, núm. 521; límites del derecho de oposición, núm. 521 bis: el derecho de oposición corresponde a los socios, a los administradores y a los síndicos, núm. 521 ter; en qué momento se puede ejercitar el derecho de oposición, núm. 522; doble procedimiento concedido a los opositores, núm. 522; autoridad competente, núm. 523; representación judicial de la Sociedad, núm. 524; nulidad de la Asamblea por defectos de convocación, de constitución o de votación, núm. 525; el acuerdo no puede ser impugnado cuando la irregularidad no haya influido en el éxito de la votación, número 525; efectos de la anulación, núms. 526 y 527; de si puede renovarse la oposición contra el mismo acuerdo, número 528; de si se admite la oposición contra el acuerdo de la Asamblea que aprueba el balance, miras. 566, 569 y 583; oposición de los socios excluidos de las cooperativas, núm. 683: oposición a la fusión, núm. 770. úrden del día.—Debe expresarse en la convocatoria, núm. 495; naturaleza y funciones del orden del día, núm. 495; especificación de las materias, núm. 495; en el orden del día están virtualmente contenidas las cuestiones sobre la responsabilidad y remoción de los administradores, núm. 495 bis; agotamiento del orden del día, núm. 495 ter.

Organos de las Sociedades anónimas.--Vid. Administración de las Sociedades anónimas, Asambleas, Síndicos.

Pacto continuativo.—Vid. Disolución. Pacto leonino, núm. 325 bis; acciones privilegiadas, núm. 482. Pago de las acciones.—Vid. Desembolsos a cuenta de las acciones.

Participación eli las utilidades.—La participación en las utilidades de los promotores debe acordarse por la Asamblea constituyente ,núm. 444; límites impuestos por la ley, núm. 444; los socios que esperan una participación en las utilidades, no tienen voto en los acuerdos respectivos de la Asamblea cons-

— 619 —

tituyente, núm. 439; diferentes formas del contrato de participación en las utilidades, núm. 822. Vid. Asociación de cuentas en participación. Patrimonio social.—Cómo se distingue del capital nominal de

las Sociedades, núm. 457. Vid. Capital social.

Pérdida del capital social.—Vid. Capital social, Dividendos. Pérdidas.--Nulidad de la convención por la que se reconoce a uno

de los socios la inmunidad de toda pérdida, núm. 325 bis.

Personalidad jurídica.—Las Sociedades Mercantiles son personas

jurídicas, núm. 300; desarrollo histórico del concepto de la personalidad jurídica de las Sociedades mercantiles, número 301; este concepto aparece de la comandita terrestre, núm.. 301; la Sociedad mercantil constituye un sujeto de derecho, núm. 302; no importa que las Sociedades mercantiles no tengan por fin el bien general, núm. 303; ni que su patrimonio, después de la liquidación se divida entre los socios, núm. 303; ni que algunas especies de Sociedades se disuelvan por las vicisitudes personales de los socios, núm. 303; las Sociedades irregulares tienen también personalidad jurídica, núm. 331 bis; las mutuas aseguradoras están provistas de personalidad jurídica, iníms. 303, 662 y 696; la Sociedad conserva su personalidad incluso durante la liquidación, núm. 777.

:Pignoración.—Pignoración de las acciones de las Sociedades anóni-

mas, núm. 473; de las Sociedades cooperativas, núms. 673, 689 y 690.

Prescripción.—Las mutuas están sujetas a la prescripción de

cinco años, nürns. 699 y 7p9; los derechos de los promotores están sujetos a la prescripción de cinco años, núm. 445 (nota).

,Programa.---Contenido, núm. 421; debe depositarse en la CanciHería, núm. 421; naturaleza jurídica del programa, núm. 422; naturaleza jurídica del programa de emisión de las nuevas acciones, núm. 514. Vid. Constitución de las Sociedades anónimas. Promolores.—Carece de eficacia para con los acreedores sociales la cláusula secreta por la que se conceden determinadas ventajas a los promotores, núm. 339; obligaciones de los promo-

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tores derivadas del programa de suscripción, núm. 422; cómo. se distinguen de los fundadores, núms. 417 y 419; su misión, núm. 419; figura jurídica de los promotores, núm. 420; no, pueden tener acciones de favor, núm. 420; primas y beneficios que pueden concedérseles, núm. 428; su participación en las utilidades debe ser aprobada por la Asamblea constituyente, núm. 444; posición jurídica de los promotores frente a la Sociedad, núm. 445; los derechos de los promotores prescriben a los cinco años, núm. 445 (nota); aprobación de las operaciones efectuadas por los promotores, pero no para la constitución de la Sociedad, núm. 446; en la constitución simultánea de una Sociedad, todos los primitivos susditores se consideran como promotores, núm. 450. Propiedad de las acciones.—Propiedad aparente y propiedad efectiva de las acciones, núm. 470. Vid. Transferencia de las acciones. Prórroga.—Vid. Disolución. Prueba.—La existencia de la Sociedad se puede demostrar con todo medio de prueba, núm. 332; se puede probar con cualquier medio el que los socios convinieron en anticipar la disolución, núm. 727. Vid. Sociedades irregulares. Publicidad de los actos sociales.—Caracteres generales, núni. 329; derecho de los socios a llevar a cabo la publicidad a expensas de la Sociedad, núm. 333; falta absoluta de publicidad, y sus efectos, mims. 334 y siguientes; sanciones por la falta absoluta de publicidad en las relaciones de los socios con los acreedores sociales, núms. 334-337; la observancia de la publicidad no es esencial para la existencia de la persona jurídica, número 331 bis; los comanditarios resultan ilimitadamente responsables por la omisión de la publicación, núm. 338; publicidad del contrato social en las Sociedades colectivas, número 365; en las Sociedades comanditarias, núm. 395; falta parcial de publicidad, núm. 339; mientras no se publiquen regularmente las modificaciones del contrato social, éstas pueden revocarse, núm. 343; qué modificaciones deben ser-

publicadas, núm. 344; de si las modificaciones de las Sociedades irregulares deben ser publicadas, núm. 341; publicación de la escritura de constitución y de los Estatutos de las Sociedades anónimas, núm. 456; la emisión de nuevas. acciones debe ser publicada, núm. 513; publicación de la con-

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vocatoria de la Asamblea, núm. 496; revocación del acuerdo que da derecho a la retirada, antes de ser publicado, núm. 518; la retirada de los .socios disidentes debe publicarse, núm. 519; el reembolso de las acciones con reducción del capital debe ser publicado cuando no se previó en los Estatutos, núm. 591; la reconstitución de las Sociedades disueltas de derecho debe • ser publicada, núm. 732; publicidad necesaria en la fusión de las Sociedades, núm. 768. Vid. Sociedades en comandita, Sociedades irregular( s.

o 411:iehras.—Queda sujeto a la quiebra el comanditario de una Sociedad irregular, núm. 337; en el caso de quiebra de una Sociedad, los accionistas pierden el beneficio del plazo para la entrega de las décimas, núm. 434: cómo pueden los accionistas de las Sociedades industriales quebradas hacer valer su derecho de crédito por los intereses, núm. 574; los accionistas no pueden individualmente promover la quiebra de la Sociedad, núm. 623 bis; las mutuas están sujetas a la quiebra, núm. 698; la Sociedad quebrada no queda disuelta de derecho, núm. 729; quiebra del socio en las Sociedades colectivas y en comandita simple, núrrts. 744 v 745; demanda .de quiebra hecha por el liquidador, núm. lizo; el asociado puede pedir la quiebra del asociante, núm. 836; quiebra del asociante y del asociado en la Asociación de cuentas en participación, núm. 837.

Razón social.—Los administradores no pueden cambiar la razón

social, núm. 379; cómo debe estar constituida, núm. 382; debe responder a la realidad, núm. 382; se diferencia del lema, núm. 382; razón social constituida irregularmente, núm. 383; cómo debe hallarse constituida en las Sociedades comanditarias, núm. 405.

— 622 —

Reconocimiento jurídico de las Sociedades anónimas. toridad judicial.

Vid. Au-

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Reconstitución de las Sociedades.—Vid. Disolución. Reducción del capital social. Debe acordarse por la Asamblea núm. 5o8; cómo se efectúa la reducción del capital social, núm. 509; oposición de los acreedores, núm. 51o; cómo puede proponerse, núm. 5X0; de si es admisible en el caso de reducción por desvaloración, núm. 510; reducción mediante el reembolso de las acciones, núms. 591-594. —

Reembolso anticipado de las obligaciones, núm. 612. Reembolso del capital, núm. 325 bis. Vid. Reembolso de las acciones.

Reembolso de las acciones con r( ducción del capital, núm. 591; si no se previó en los Estatutos, debe publicarse, núm. 591; puede efectuarse aunque las acciones no estén liberadas, núm. 592; derecho de las acciones reembolsadas (acciones de disfrute), núm. 593; condición jurídica de los accionistas reembolsados, núm. 594; reembolso de las acciones sin reducción del capital, núm. 595; en este caso, el capital social debe figurar por entero en el pasivo del balance, núm. 595; debe ser acordado por Asamblea general, núm. 596: debe hacerse con las utilidades líquidas, sin tocar la reserva, núms. 597 y 597; las acciones deben hallarse totalmente liberadas, núm. 598; sin la observancia de estas condiciones el reembolso es lícito, núm. 599; pero la prohibición no se halla establecida a favor de los vendedores, núm. 599 bis; es lícita la adquisición de acciones, por comisión, núm. 6o0; condición de las acciones rescatadas, núm. 6or ; la Sociedad puede volver a poner en circulación las acciones rescatadas, número 602; responsabilidad de los accionistas que venden sus propias acciones a la Sociedad, núm. 603; acciones adquiridas por medio de comisionista, núm. 603; la prohibición del art. 144 no rige para las Sociedades en liquidación, núm. 604; es siempre lícita la venta de las propias acciones, núm. 605; están absolutamente prohibidos los anticipos sobre las propias acciones, núms. 6o6 y 607. Vid. Disolución, Retirada.

Reembolso de las acciones.

—

-

Remoción de los socios colectivos administradores por parte de los comanditarios, núm. 400; las cuestiones acerca de

Remoción.

—

— 623 — la remoción de los administradores se entienden incluidas en el orden del día, núm. 495 bis; los administradores son siempre removibles, núm. 533; remoción de los liquidadores, número 790.

Representación.—Responsabilidad de quienes asumen la repre-

sentación de Sociedades irregulares, núm. 335; la representación de la Sociedad colectiva está de ordinario conferida a los administradores, núm. 374; quien representa a la Sociedad suele tener el uso de Ja firma social, núm. 384; quién debe probar que Ja obligación incumbe a la Sociedad, número 385; la Sociedad no responde de las obligaciones contraídas por quien no la representa, núm. 386; los promotores no obran como representantes de la futura Sociedad, núm. 420; no puede privarse sino sólo limitarse el derecho de hacerse representar en la Asamblea, núm. 488; representación judicial de las Sociedades en las oposiciones contra los acuerdos ilegales de la Asamblea, núm. 526; la representación de las Sociedades anónimas, núm. 557; los representantes de la Sociedad la obligan aunque el acuerdo del Consejo no sea regular, núm. 558; no ocurre lo mismo en las relaciones entre la Sociedad y sus accionistas, núm. 559; representación de las mutuas, núm. 713; cuándo asumen la representación los liquidadores, núm. 796; representaciones-agencias de Sociedades extranjeras, núm. 82o quater.

Reserva matemática.---No es verdadera reserva, núm. 582.

Reservas.—Diferentes especies de reservas, núm. 58o; finalida-

des de las reservas, núm. 581; diferencias entre las verdaderas reservas y las que toman el nombre de las mismas, núm. 582; reservas obtenidas mediante excesivas desvaloraciones del activo, núm. 583; cómo se constituye la reserva legal, número 584; los sobreprecios de las acciones van a engrosar la reserva legal, núm. 584; cómo se calcula, núm. 585; empleo de la reserva, núm. 586; los bienes que constituyen la reserva forman parte del patrimonio social, núm. 587; la reserva legal no debe emplearse en distribuir dividendos, núm. 588; reservas extraordinarias, núm. 589; empleo improcedente cU la reserva, núm. 590; la reserva en las Sociedades cooperativas, núm. 66o.

Responsabilidad de los administradores y de los sindicos.--Responsabilidad de los administradores de una Sociedad colectiva,

— 624 — para con ésta, núms. 375 y 378; responsabilidad de los administradores que hacen aparecer a las acciones de titulares morosos como enteramente pagadas, núm. 513; las cuestiones acerca de la responsabilidad de los administradores se consideran siempre incluidas en el orden del día, núm. 495 bis; los administradores no tienen voto en las deliberaciones sobré responsabilidad de los mismos, núm. 578 bis; la aprobación del balance regular libera a los administradores de toda responsabilidad, núm. 579; responsabilidad de los administradores que se valen de las acciones rescatadas, núm. 6or ; que compran o aceptan en garantía las acciones de la Sociedad, núm. 609; responsabilidad de los administradores y de los síndicos que en caso de pérdida del capital social no convocan la Asamblea, núm. 624; diligencia debida por los administradores, núm. 628; solidaridad de los administradores, núm. 629; la solidaridad subsiste sólo entre los administradores culpables, núm. 630; no son responsables solidariamente por las funciones confiadas exclusivamente a uno de ellos, núm. 631; no responden por las culpas de sus predecesores, núm. 632; responsabilidad de la exacta publicación de todas las escrituras de constitución, núm. 632; a quién incumbe la prueba de la culpa, núm. 633; 'acción de responsabilidad contra los administradores y los síndicos en el derecho vigente, núm. 634; el ejercicio de esta acción depende de la Asamblea aun cuando se hayan violado la ley o los Estatutos, núm. 635; la acción individual contra los administradores no se halla permitida ni aun a quien adquiriere las acciones sobre la base de balances falsos, núm. 635 bis; por medio de qué órgano se ejercita la acción social de responsabilidad, núm. 635 ter; la Sociedad no puede pedir resarcimiento por los actos ilegales realizados por acuerdo de la Asamblea, núm. 636; la Sociedad puede ejercitar la acción de responsabilidad incluso durante la liquidación, núm. 637; la acción de responsabilidad se acuerda en Asamblea ordinaria, núm. 638; los Estatutos no pueden elevar la mayoría, necesaria para promover esta acción, núm. 639; acción individual de los accionistas, número 640; acción de los acreedores sociales, núm. 641; los liquidadores no pueden promover la acción de responsabilidad sin el voto de la Asamblsa, núm. 802. Vid. Administración. Responsabilidad de los socios.—Responsabilidad de los socios en las diferentes especies de Sociedad, núm. 351; especialmente en las Sociedades colectivas, núm. 389; de los comanditarios,

— 625 — 394, 399, 404, 406-410; responsabilidad de lo 1 socios de industria, rráms. 321, 325, 429 y 812; qué responsabilidad pueden contraer los socios de las cooperativas, núm. 649,

De si los socios pueden ejercitar el derecho de retirada en lugar de pedir la disolución de la Sociedad irregular, núm. 333; los socios tienen derecho a retirarse de la Sociedad por la emisión de nuevas acciones, núm. 513; complemento facultativo del capital social; derecho de retirada de los disidentes, núm. 485; derecho de retirada en el caso de aumento del capital social, núm. 512; de si puede suprimirse en la escritura de constitución o en los Estatutos, núrns. 448 y 517; por quién y cuándo puede ejercitarse, núm. 518; publicación de la disolución de la Sociedad anterior a la publicación del acuerdo que daría derecho a la retirada, núm. 518; la retirada debe publicarse, núms. 344 y 519; el socio retirado tiene derecho al reembolso de las acciones, núm. 520; cómo se computa el valor de las acciones, núms. 52o y 587; límites y exclusión del derecho de retirada en las cooperativas, 'Mins. 517 y 653; razones que justifican el derecho de retirada concedido a los socios de las cooperativas, núm. 674; el derecho de retirada en las Sociedades anónimas y en las cooperativas, número 674 bis; interpretación ante el silencio de los Estatutos, núm. 675; el acto de retirarse es un acto solemne, núm. 676; pero no precisa para él la autorización del Tribunal, núm. 676; cuándo produce sus efectos la retirada, núm. 677; según qué balance se computa el valor reembolsable de las acciones, número 678; modificaciones estatutarias del derecho de retirada, núm. 679; liquidación de la suma correspondiente al socio que se retira, núm. 68o; responsabilidad del socio retirado, número 681; retirada de los socios de las cooperativas prorrogadas ope legis, núm. 732 (nota) ; retirada en las Sociedades colectivas y en comandita, núm. 760; efecto de la retirada, mímero 761; abono de la cuota debida al socio retirado, número 762.

lietirada.

—

Retribnekm.—Retribución debida a los administradores y a los síndicos, minas. 538 y 585; determinación, núms. 504 Y 535; constituye un gasto, núm. 585; retribución de los liquidadores, núm. 793.

Revocación de los acuerdos antes de que sean publicados regularmente, núms. 343 Y 488-

Revocatión.

—

ShITANTIE.—X.

40

— 62« — Riesgos.----Por cuenta de quién corren los riesgos y peligros de la cosa aportada, núm. 320.

Riporto.—Los administradores no pueden adquirir las acciones de la Sociedad a titulo de riporto, núm. 599.

Sede social. —Concepto, núm. Szo ter. Seguros.—Los accionistas de las Sociedades de seguros pueden en el momento de la suscripción, entregar una sola décima, número 432; las Sociedades cooperativas pueden explotar los seguros, núm. 648, Vid. Mutuas.

Sindicatos para la venta de las acciones, núm. 418. Síndicos.—Deben ser nombrados la primera vez por la Asamblea constituyente, núm. 4.46; no pueden ser elegidos entre los empleados de la Sociedad, núm. 546; ni entre los empleados civiles del Estado, núm. 531; pueden oponerse a los acuerdos ilegales de la Asamblea, núm. 521 ter; deben comprobar si los administradores prestaron la fianza, núm. 536; concurren en la sustitución de los administradores que falten, núm. 539; misión de los síndicos, núm. 540; su nombramiento corresponde a la Asamblea, núm. 541; número de síndicos, núm. 542; duración de su cargo, núm. 543; entre quiénes pueden elegirse, núm. 543; causas de decadencia, núm. 544; retribución de los síndicos, núm. 544 bis; naturaleza jurídica de su cargo, número 545; su actuación es toda de vigilancia y tutela, números 545, -546 y 561; funciones generales y especiales de los síndicos, núm. 547; defectos de la ley, núm. 548; deben desempeñar su cargo personalmente, núm. 549; no constituyen una agrupación deliberante, núm. 550; deben aprobar los asuntos sociales en caso de conflicto de interés con los administradores, núm. 561; deben informar acerca del balance, número 564; se hallan obligados a restituir los beneficios cobrados sobre la base de balances fraudulentos, núm. 576; ejercitan la acción de responsabilidad contra los administradores ,en presentación de la Sociedad, núm. 635 ter; la institución

— 627 — de los síndicos no es obligatoria para las Sociedades mutuas, núm. 714; continúan en su cargo durante la liquidación, número 777. Vid. Responsabilidad. Sobreprecio. Vid. Emisión de acciones, Reservas. —

Su desarrollo histórico, núm. 3or ; pueden' participar en una Sociedad de responsabilidad ilimitada, número 306; no pueden prometer el pago de intereses a los socios, núm. 325; condición jurídica de las Sociedades anónimas irregulares, núm. 331; condición de los socios de -una anónima irregular, núms. 333 y 338; definición, núm. 412 ; ejercen et comercio mediante una denominación, núm. 413; el capital de la Sociedad puede estar dividido en acciones o cuotas, núm. 414; diferencia entre las Sociedades anónimas por acciones o por cuotas, núm. 458. Vid. Administración, Asamblea, Constitución, Síndicos.

Sociedades anónimas.

—

Sociedades civiles en forma mercantil. Las Sociedades civiles que asumen forma mercantil se distinguen de las Sociedades mercantiles por su objeto, núm. 346; Sociedades civiles que asumen la forma de Sociedades por acciones, núm. 720; crítica de la ley, núm. 720; qué Sociedades civiles pueden asumir esta forma, núm. 721; las Sociedades civiles pueden revestir cualquier forma de Sociedades por acciones, núm. 722; no pueden adquirir personalidad jurídica bajo la forma de Sociedades colectivas o en comandita simple, núm. 722; consecuencias derivadas de la asunción de la forma mercantil, núm. 723; para estas Sociedades rige la disciplina de las Sociedades irregulares, núm. 723. —

Sociedades colectivas. Nociones económicas, núm. 356; nociones jurídicas, núm. 357; antecedentes históricos, núm. 358; tendencias, núm. 358; el contrato social no puede ser modificado sin el acuerdo de todos los socios, núm. 359; ingreso de nuevos socios, núm. 360; sustitución de socios, núm. 360; cesión de la cuota social, núm. 361; derechos del asociado o del cesionario, núm. 361; prohibición impuesta a los socios de hacer competencia a la Sociedad ejercitando el mismo comercio, núm. 362; sanciones de esta prohibición, núm. 363: a quién corresponde la acción contra los socios infractOres, núm. 363; renuncia a la prohibición, núm. 364; cuándo se prt sume el consentimiento de los socios, núm. 364; formalidades, número 365; el contrato, social debe ser hecho por escrito, riú—

— 628 — mero 365; publicidad del contrato social, núm. 365; ct édit o de los socios contra la Sociedad, núm. 388; los liquidadores no pueden exigir de los socios más que la cuota prometida, número 807. Vid. Acreedores sociales, Administración, Responsabilidad de los socios. 'Sociedades cooperativas.—Nociones históricas y económicas, número 463; caracteres esenciales de las Sociedades cooperativas, núm. 644; cooperativas ordinarias y cooperativas privilegiadas, núm. 644; validez de la cláusula por la que los socios han de pertenecer a determinada clase, núm. 644; carácter personal de las Sociedades cooperativas, núm. 645; la Sociedad se constituye ilegalmente si no tiene un fondo social. núm. 646; pero puede subsanar su vicio de origen formándose para sí un capital con las utilidades, núms. 317 y 646; acerca de la suficiencia del fondo patrimonial deciden los socios, núm. 646; naturaleza mercantil o civil de estas Sociedades, número 647; objeto de la industria social, núm. 648; pueden dedicarse a los seguros, núm. 648; qué responsabilidad pueden contraer los socios de las cooperativas, núm. 649; formalidades para la constitución, núm. 65o; variabilidad del capital, mímero 651; variabilidad de los socios, núm. 652; la Sociedad no puede oponer un límite al aumento de los socios, núm. 652; puede limitar y excluir el derecho de retirada de los socios, núm. 653; el capital de las cooperativas no tiene límites, núm. 654; las acciones y su importe, núm. 665; límite de las •acciones o cuotas que pueden ser poseídas por cada socio, número 656; cómo se calcula al valor de las acciones poseídas 'por cada socio, núm. 656; sanción impuesta a la transgresión de los límites puestos por el legislador al valor de las acciones y de las cuotas que pueden ser poseídas por cada uno de los •socios, núm. 657; nuevas emisiones de acciones, núm. 658; desembolsos a cuenta de las acciones y divisiones de los bene.ficios, núm. 659; la reserva, núm. 660; emisión de obligaciones, núm. 661; admisión de nuevos socios, núm. 662; naturaleza •jurídica de la admisión, núm. 662; condiciones para la admisión, núm. 663; formalidades para la admisión, núm. 664; sanción por falta de las mismas, núm. 665; su observancia no sana los vicios del consentimiento, núm. 666; transferencia de •las acciones, núms. 667-672; pignoración de las acciones, nú'meros 673, 689 y 690; retirada de los socios, núms. 674-681; exclusión de los socios, núms. 682-685; la Sociedad puede ejercer su propia industria con cualquiera que se haga cliente -de la misma, aunque no sea socio, núm. 686; anticipos sobre

— -629 —

sus acciones, núms. 644 y 687; validez del pacto que concede a la Sociedad una garantía sobre las acciones del socio por los créditos de aquélla, núm. 688; constitución de prenda sobre las acciones, núm. 689; ineficacia de los Estatutos que prohiben la cesión y la pignoración de las acciones, núm: 69o. Vid. Exclusión de los socios, Retirada, Transferencia de las acciones. Sociedades cooperativas de seguros, núm. 648. Sociedades de capital variable.—Corcepto, núm. 642. Vid. Mutuasde seguros, Sociedades cooperativas. Sociedades de socorros mutuos.—Son instituciones afines a las mutuas de seguros, núm. 693. Soeiedades extranjeras.—Generalidades, núm. 820; sistema del Cc5- • digo de Comercio, diferentes hipótesis previstas en los artícu— los 820 y siguientes, núms. 82o bis y 820 quater; sucursales, representaciones, agencias, m'aus. 820 ter y 820 quater. Sociedades en comandita.—No pueden concentrar el pago de intereses a los socios comanditarios, núm. 326; posición del socio comanditario de una Sociedad irregular, núm. 337; noticias históricas, núm. 390; nociones económicas, núm. 391; definición, núm. 392; socios que las integran, núm. 393; responsabilidad del socio comanditario, n•únis. 394, 399, 4o4, 406-410;. formalidades para la constitución de la Soci& dad, núm. 395;. la Sociedad frente a terceros, núm. 405; qué patrimonio responde de las deudas sociales, núm. 406; defensas de los comanditarios, núm. 408; los comanditarios no están obligadosa restituir las utilidades cobradas de buena fe, núm. 409; complemento del capital social, núm. 410. Vid. Administración.

Sociedades en comandita por acciones. Transformación en Sociedad anónima, núm. 355; diferencia de la Sociedad en comandita simple, núm. 396; diferencia entre el gerente de una comandita por acciones y el administrador de una anónima, núm. 551; influencia de las vicisitudes personales -del socio, , colectivo en las comanditas por acciones, núm. 748.—

Sociedades ferroviarias. Son instituciones de derecho privado,. núm. 308; reducción de] capital, núm. 591. —

— 630 —

Sociedades irregulares.—Condición jurídica de las Sociedades

irregulares, núm. 33o; la Sociedad existe como contrato y como persona jurídica, núm. 330; la misma condición rige para las Sociedades anónimas, cooperativas y mutuas de seguros irregulares, núm. 331; las Sociedades irregulares existen también como personas jurídicas, núm. 331 bis; las Sociedades irre guiares en las relaciones de los socios entre sí, ntims. 332 y 333; en las relaciones con los acreedores sociales, núms. 334:336; a quién corresponde la prueba de la irregularidad, núm. 336; los acreedores particulares de los socios no pueden oponer a los acreedores sociales la falta de publicidad, núm. 340; de si deben publicarse las modificaciones de las Sociedades irregulares, núm. 341; excusión de sus bienes antes que de los bienes particulares de los socios, núm. 389; mutuas irregulares, núm. 704; Sociedades civiles de forma mercantil, irregulares, núm. 723; disolución de las Sociedades irregulares, núm. 733.

Sociedades mercantiles (en general).—Nociones generales, nú-

mero 300; mención histórica, núm. 301; son sujetos de derecho, núms. 302 y 303; son sujetos de derecho provistos de un patrimonio propio, núm. 304; son personas jurídicas incluso para con los socios, núrns. 305 y 306; tienen carácter mixto. de fundación y de corporación, núm. 307; son institucionse de derecho privado aun cuando ejerzan funciones públicas, núm. 308; pueden recibir por donación y sucesión, núm. 309; el requisito de la escritura en las Sociedades mercantiles, núm. 328; cómo se distinguen las Sociedades civiles de las mercantiles, número 346; la Sociedad adquiere carácter mercantil apenas constituida, núm. 350; diferentes especies de Sociedad, núm. 351; cómo se distinguen las Sociedades desde el punto de vista de la responsabilidad de los socios, núm. 351; y desde el punto de vista de la estabilidad del capital, núm. 351; crítica de la distinción entre Sociedades de personas y Sociedades de capitales, núm. 352; los cambios de especie no producen la constitución de un ente nuevo, núms 353-355. Vid. Contrato de Sociedad, Estatutos, Objeto de la Sociedad, Publicidad.

ocios. —Número de socios necesarios para el contrato social, núm. 312; pueden demostrar en sus relaciones recíprocas,

la existencia de 1a Sociedad, con todo medio de prueba, número 332; condición de los socios de industria, núms. 3z1, 325, 429 y 812; derechos de los socios si no se ha publicado el contrato social, núm. 333; derechos de los socios excluidos de la administración de una Sociedad colectiva, núm. 381; derechos

— 631 —

de los 'socios acreedores de la Sociedad, núm. 388; ejecución

sobre los bienes de los socios en las Sociedades colectivas, núm. 389; los promotores de una Sociedad anónima que participen de sus utilidades, no resultan, por esto sólo, socios, núm. 445; la Asamblea no puede crear desigualdad de condición entre los socios, núm. 489; tienen derecho a oponerse a los acuerdos ilegales de la Asamblea, núm. 521 ter; los socios tienen derecho a pedir la liberación del vinculo social por la falta de nombramiento de los administradores, núm. 530; el número de socios no puede limitarse en las cooperativas, núm. 652; admisión de nuevos socios en las Sociedades cooperativas, núrris. 662-666; no pueden ingerirse en la liquidación de la Sociedad, núm. 783. Vid. Accionista, Administración de las Sociedades en comandita, Disolución, Dividendos, Liquidación, Respcinsabilidad de los socios, Retirada, Sociedades cooperativas. Socios de industria.—Evaluación de la cuota aportada por el socio de industria, núm. 321; cómo se determina su parte en las ganancias y en las pérdidas, núm. 325; acciones industriales, núm. 429; no tienen derecho a una cuota de capital en la liquidación de la Sociedad, núm. 812.

Subrogación.—Subrogación de los administradores de Sociedades anónimas, núm. 539; Subrogación de los liquidadores, núm. 792.

Sucesión.—Las Sociedades mercantiles pueden recibir por sucesión, núm. 391. Suscripciones de las aeeiones.—Vid. Constitución de las Sociedades anónimas.

Sustitución de socies.—En las Sociedades colectivas, núm. 360.

Testaierros.—Los testaferros en las Sociedades colectivas, número 361; cómo se trata de impedir el abuso de los testaferros, núm. 462; cuando es causa de nulidad de la Asamblea la presencia y el voto de un testaferro, minas. 465, 488 y 525; los

— 632 —

testaferros en las cooperativas, núm. 657; prueba de la simulación, núm. 666. Testigos.—Se admiten para probar la existencia de una Sociedad, núm. 332; se admiten para probar la cesión simulada de acciones de una cooperativa, núm. 657. Transferencia de las acciones.--Formalidades para la transferencia de las acciones nominativas, núm. 467; consecuencias de una transferencia regular, • núm. 468; consecuencias de una transferencia irregular, núm. 469; relaciones entre cedente y cesionario, núm. 471; transferenc'a por causa de muerte, núm. 472; transferencia de las acciones de las Sociedades cooperativas, núm. 667: las acciones no pueden ser cedidas si no han sido totalmente liberadas, núm. 668; pero tal prohibición no rige para la Sociedad, núm. 668; efectos de la venta si falta el permiso de la Sociedad, núm. 669; efectos de la venta hech& a quien no puede ser socio o hecha por una parte de la acción, núm. 670; derechos y responsabilidades de los herederos, núm. 671; efectos de la venta, núm. 672; prohibición de cesión de las acciones en las cooperativas, núm. 69o. Transformación y modificación.—Los cambios de especie no producen la constitución de un ente nuevo, núms. 353 y 354; transformación de una Sociedad en comandita por acciones_ en Sociedad anónima, núm. 355. Traslación de la sede social.—Autoridad competente para juzgar de las oposiciones hechas al acuerdo social de traslación de la Sociedad, núm. 523. Tribunal.—Vid. Autoridad judicial.

u Utilidades.—Vid. Beneficios.

y Valoraciones.—De las cosas aportadas, núm. 32I; de la cuota aportada por el socio de industria, núm. 32! bis; de los elementos

— 633 — patrimoniales del balance, núms, 566 y 568; reservas conseguidas mediante desvaloraciones excesivas del activo, número 583. Venta de las aceiones.—Vid. Acciones, Desembolsos a cuenta de las acciones, Reembolso de las acciones, Transferencia de las acciones. Voto (derecho de) —Cómputo de los votos en las Sociedades colectivas, núm. 374; en la Asamblea constituyente, cada suscritor tiene derecho a un voto, núm. 438; los socios que esperan una participación en las utilidades o aportan bienes im natura, no pueden tomar parte en las correspondientes deliberaciones, núm. 439; la emisión de títulos múltiples no es contraria al derecho de voto correspondiente a cada accionista. núm. 462; la posesión de una acción al portador justifica su derecho de voto, núm. 465; acciones al portador de las que el legislador exige la conversión en nominativas; no conceden derecho de voto, núm. 465; los administradores no pueden votar con las acciones dadas en prenda, núm. 465; cómo pueden votar los representantes de un mismo accionista, núm. 488; los accionistas privilegiados tienen derecho a votar en las Asambleas, núm. 484; el acuerdo de la Asamblea es una diclaración unilateral de voluntad, núm. 488; en las Asambleas cada accionista tiene derecho a un voto, núm. 497; ilegalidad de las cláusulas que restringen el derecho de voto núm. 497: el accionista que diere en prenda las acciones conserva su derecho de voto, núm. 497 bis; conflicto de intereses entre las Sociedad y los accionistas, núm. 498; cómo se puede regular por los Estatutos el ejercicio del derecho de voto, núm. 499: el voto no puede ni obligarse ni cederse, núm. 499 bis; cómo se computa el número de votos, núms. 5oo y 502; cómo se computan los votos en las modificaciones de los Estatutos. núm. 507; nulidad de las Asambleas por vicios de la votación, núm. 525; el Director que no pertenezca al Cons2io de Administración no tiene derecho de voto, núm. 554; los administradores deben abstenerse de votar en la aprobación del balance, pero no en la asignación de dividendos, núm. 578 bis; con qué mayoría se debe acordar la emisión de obligaciones, núm. 6r9:. derecho de voto de los socios de las mutuas, núm. 708.

INDICE DE LOS PRINCIPALES TEXTOS LEGALES CITADOS EN EL SEGUNDO VOLUMEN

CÓDIGO DE COMERCIO Art. » }) » 1 » »

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i.°, n. ° 304. 3.°, » 313, 324 bis, 346, 347, 350, 647, 648, 697. 4•O, » 309, 348, 723. 6.0, 1> 723. S.', » 300, 304, 350, 697, 698. 14, » 739.

15, » 360. 22, » 327, 579, 797.

23, 1 403. 25, » 468. 27, » 304, 381, 403, 723, 814 bis, 829. 31, » 605. 36, » 422, 514. 38. » 475. 40, * 406, 408, 723. 41, » 721. 42, » 723, 43, » 723. 44, » 331, 332,657, 723 48, » 401, 723. 49, » 372, 408, 723. 50, » 408. 53, •1 3,32, 827, 829.

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55, n.° 723. 56, * 462. 58, » 723. 59, » 723. 60, » 723. 68-, » 475. 69, » 475. 73, » 315, 473, 475, 599. 76,

306,

304,

» 302,

312, 341, 345, 346, 350; 351, 353, 354, 383, 387, 389, 394, 406, 429, 459, 512, 517, 556, 647, 648, 686, 697, 805. 77, * 300 309 410, 331 bis, 337, 354, 358, 382, 383, 413, 686, 688. 78, >> 300, 353, 360, 382, 697. 79, >> 302, 361, 396, 708, 719, 746, 823, 828. -

-

- 636 7 35, S20 bi s, 302, 319 ter, 320, Art. 80, n.° 333, 337, Art 328 bis, go, n.o 358, 431, 719, 829. 358, 365, 407, » 81, » 302, 321, 325, 456, 7439 1, » 309, 328 bis, 331, 328, 358. » 82, » 302, 304, 310, 333, 355, 425,. 318, 339, 358. 428, 443, 452 456, 492, 506, 83, » 316, 319, 319 bis, 515, 530, 558, 358, 376, 431, 569, 65o, 789, 433, 719, 829. 820 biS, 820 ter. » Pt » 302, 378. 92, » 85, » 302, 304, 310, 492, 557, 820 bis. 340, 3019 396, 93, 1 358, 365. 578, 689, 729, 94, » 333, 443, 456, 730, 746, 757, 492, 533. 95, » 333, 443, 456. 777. 96, » 309, 315, 322,. 86, », 302, 697, 820 ter, 326, 329, 341832. 344, 353, 358, 87, 5> 3281 329, 345, 365, 514. 359, 360, 376, 88, 310, 315, 317, 396, 443, 453, 321, 321 bis, 492, 506, 513, 514, 515, 519, 325,328, 328 bis, 523, 530, 533, 345, 358, 365, 591, 623, 652, 374, 394, 407, 727, 728, 737, 460, 735, 743, 812, 823. 743, 759, 760, 761, 766, 789_ 310, 315, 317, » 319, 331, 332, 321, 321 bis, 97, 325, 328, 333, 343, 365, 328 bis, 339, 486, 489; 518, 737, 743, 760. 345, 355, 425, 426, 420, 434, 98, » 309, 327, 340,. 420, 422, 632. 449, 452, 458, gg, » 319, 328, 330. 460, 474, 476, 331 bis, 382481, 491, 494, 338, 340, 341,494 bis, 409, 342, 343, 443, 504, 605, 507/ 515, 520, 532 468, 515, 530, 532 bis, 533, 614, 733, 735, 829. 552 bis, 556, 100, » 317, 329, 341557, 558, 574 619, 589, MI 353, 358. 574, 635 ter, 639, 360, 443, 492, -

- 637 -

514, 518, 522, ! 406, 533, 652, 726, 727, 729, 731, 737, 759, ' Art. 116, n.° 30724, ,6 375657; 358, 76o, 761, 820te7. 398, 400, 404, Art. ior, n.° 315, 329, 3,44, 406, 557, 560, 782, 829. 356, 488, 509' » 117, » 335, 398, 403, 510, 591, 595, 619, 760. 761. 407, 409, 450, » 102, » 340, 732, 743, 577. » 118, » 322, 337, 382, 757, 774, 829. » 103, » 329, 343, 514, 396, 397, 399 404, 406, 409, 730, 759, 796» 104, » 315, 344, 429, 591, 697, 820 ter. . 0 119, » 35716' 389263; 533, » 105, >> 302, 374, 592, . 619, 638, 748. » 120, » 355, 619, 638. 386, 406, 743, 782. 74.8. io6, » 302, 306, 335, » 121, 1 495 bis, 529-535. » 122, 1> 491, 515, 558. 355, 358, 371, » 123, >> 429, 453, 458, 374, 3_,84, 386, 387, 389, 406. 459, 460, 465, 782. 481, 505, 510, 107, » 328 , 359, 386 ' 515, 536, 537, 371, 381, 400, 789. 533, 557, 558, 1 » 124, » 446, 505, 532. » 125, » 487, 504, 505, 756. •» 108, » 302, 322, 345, 536, 538, 539, 550, 710, 750 359, 376, 652' 741, 756, 767, 773, 790, 823. » 126, » 33b5i,s. 420, 422, 9 109, » 302, 376. 380, 427, 431, 447, 450, 682. 388. o no, » 302, 304, 358, » 127, » 418, 420, 427, 377, 829. 423, 429, 4442 » 1/1, » 304, 317, 358, 445, 450, 464. » 128, » 328bis. 365, 416, 377. 615. 1 112, » 362 364, 385,' 328 428 744 461997bi.; s>450 339:, 443734609,,, , 404, 560, 754, 829. » 113, » 302, 362, 363, » 129, » E 56o. 416 422, 444, o 114, » 302, 337, 405, 448, 449, 459, 620. 406. o 115, * 130, » 328 bis, 365. 422, 302, 345, 405, ; -

-

-

-



569, 588, 595 4235 447, 448, 607, 631, 644. 449, 459, 620. Art. 131, » 316, 345, 396, Art. 145, n.° 420, 648, 693, 418, 426 - 432, 768. fi 146, » 315, 335, 429, 449, 459, 460, 464, 483, 513457, 509, 510, » 132, » 419, 426, 433, 569, 577, 587823 827, 633_ 449. 661, 728, 732,. » 133, » 330, 435, 449,. 53c.. 147, » 301, 335, 429, » 134, » 316, 419, 420, 435, 443, 52rter. 421, 422, 423, 529, 530, 551, 428, 449, 520, 562, 607, 615, 541, 544 bis, 621, 628 633. 569, 615. 635 ley, 636, » 135, fi 429, 448, 449, 639, 640, 641. 486, 488, 489. 715. 786fi 136, » 300, 328 bis, 416, » 148 , » 664. 452. 424 436, fi 149, » 335, 545, 550, 439, 441- 448, 555, 624, 670. 449. 1 150, 465, 487, 545, 137, » 300, 333, 365, 555, 561, 550, 418, 424. 437, 624, 630, 633. 456 bis, 468, 151, 536, 539. 544. 514« fi 152, 458, 460, 485 bis,. 138, 420, 422, 427, 486, 488, 489, 446, 459. 521, 521 bis, » 139, » 419, 425, 446, 521ter, 524, 528, 450, 560, 533, 545, 546, 547. 536, 538, 545, 549, 569, 635614, 633, 82oter. 639, 8o5, 820, fi 140, » 425, 429, 459, 820 ter. 468, 465, 467, fi 153, » 458, 460, 465, 474, 503, 514, 486, 488, 489521 bis, 555, 491, 521 bis,. 615, 723, 797, 528, 546, 549, 829. 569, 624, 635» 141, » 539, 550, 555, 639, 789, 798, 557, 561, 630. 805, 820. » 142, » 305, 445, 486, bis, 478, 485 bis, 504, 154, fi 489, 521 814 bis. 505, 532, 535, » 143, » 505, 546. 541, 544 bis, 144 fi 509, 536, 567, 552 bis, 56, -

-

-

- 639 566, 578, 624, 1 462, 466, 482, I 484, 485 ter, 748. Art. 155, n.° 436, 448, 491, : 489, 497, 497 bis, 499 bis, 492, 493 - 496, 1 521 bis, 820. 515, 542, 593. » 156, » 437, 499, 439, , 662, 808. 502: Art. 165, n.° 429, 458, 459, 461, 462. 82oter. 157, .55 429, 437, 439, x, 166, » 328 bis, 429, 465, 462, 491, 494, 495, 499, 500, 478, 479, 480. 501, 502, 502 603. bis, 507, 639, » 167, » 429, 460. 464639 bis, 748. 476, 478, 601.. 615. 1 158, » 304, 322, 342, » 168, » 425, 429. 430, 345, 353, 412, 474. 478. 615. 429, 448, 452, , 668; 688, 476, 485, 485bis » 169, » 303, 304, 460, 504, 505, 506, 507, 508 520, 462, 465, 467 570, 587, 619, 472, 475, 479. 638, 652, 674 481, 740, 747bis, 678, 701, » 170, » 424, 466, 661. 715, 731, 732, 748, » 171, » 428, 429, 611, 767, 787, 820. » 159, 1 429, 486, 488, ' 614, 615 616. 617, 619. 489, 491, 495, » 172, » 428, 506, 614, 623, 635, 8455. A a6o, » 437, 495,499 bis, 619, 620, 638. » 173, » 428, 614, 619, 708. » 161, » 465, 498, 504, 820 ser. 578 bis, 579. * 176, » 429, 457. 478. * /62, * 429, 448, 485, 521 bis, 562 571, 379, 6/3, 488, 489, 497, 631, 632, 680. 504 bis, 528, * , 177, » 344, 345, 492, 579, 639 bis. 562, 693, 768. 1 163, » 300, 465, 485, » 178, » 550, 564. 485 bis, 486, » 179, » 344, 486, 489, 489, 510, 521 528, 541, 545, 492, 564, 579. » 180, : 32 341, 82 8o 560, 624, 635, 4ter. , 483, 636, 674 bis, » 181, -

-

-

-

»

,164,

701, 786, 789, 820 ter.

» 396,

458,

549.

526, 565, 726,

56g, 572 - 575. 577, 578. 632-

'

640 457, 510, , 728, 729, 730, 580 590, 597, 737, 794, 795. 660. Art. 193, n.° 728, 767. » 183, 1 446, 541 544, . » 194, » 329, 650, 766, 768, 769. 549, 552 bis. } /84, * 401, 465, 468, * 195, » 591, 619, 650, 770. 491, 499, 507, 521 bis, 536, » 196, » 769, 770. 545 - 547, 550, » 197, » 402, 619, 771, • 562, 566, 6o1, 774, 775, 787, • 624, 635, 748, 791, 794, 795, 796, 800, 817, 798. » 185, » 624. 820 ter. » 186, » 303, 316, 318, » 198, » 486, 489, . 625, 319, 319 bis, 637, 732, 761, 320, 321, 363, 774, 775, 777, 370, 376, 377, 782, 783, 786, 397, 400, 404, 787, 790, 794, 682, 724, 734, 795, 796, 797, 741, 745, 746, 798; 799, 800, • 752 - 759, 782, 802, 814 bis, 819. 790» 187, » 303, 304, 326 bis, >> 199, » 774, 781, 789, 790, 792. 342, 351, 358, 360, 685, 697, » 200, 484, 489, 774, 724, 734, 759, 783, 797, 798, 760 - 761. 813. » 188, » 360, 761. » 201, » 304, 340, 362, » 189, » 307, 315, 317, bis , 660254,, 664283, 7 319 , 345, 376, 429, 457, 587, 761, 776, 778, 623, 644, 646, 779, 798, 799; 8oz, 819. 654, 697, 698, 719, 726 - 735, » 202, » 328 bis, 358, 406, 750, 765. 429, 474, 800, » 190, » 726, 728, 729, 807, 809. 730, 739, 757, 1 203, » 304, 402, 429, 774, 776, 781, 777. 798-809. » 191, * 303, 344, 357, 358, 360, 397, * 204, » 358, 387. * 205, » 781, 790, 791, 400, 726, 736 746, 748, 753, 793. * 206, * 306, 376, 387, 754. 1) 192, * 342, 726, 727, 406, 407, 648, Art. 182, n.° 411,

-

•

•

•

•

•

-

- 64 1 -

777, 807, Sog 819, 838. Art. 207, n.o 625, 697, 777 809, 810. * 208, 772, 811 - 812. * 1

209, 210,

818.

» »

211, »• 212, / 213, » 214,

» » 1 »

*

215,

»

» #

216, 217,

/ 1

619,

608, 774, 784, 787, 790, 792, 817. 794, 797579, 797344. 344, 797, 798, 809. 344, 528, 637, 772, 798, 811, 813 814 bis. 306, 814 bis, 815, 307, 400, 465, 816, 820 ter. 814 bis, 818. 351, 647, 648, 649, 661, 674 bis, 686, 715. 328, 328 bis, 331, 365, 644, 645, 648, 650, 652, 667, 674 bis, 682.

Art. 226, n.° 648,

•

» »

•

1

218, 219,

» »

220,

1

222,

*

223, 224,

•

329, 331, 365, 644, 650, 65x.

221,

225, VIVANTE

66o, 664.

»

644,

650,

651,

1

644,

I

645,

650.

228,

* 3644. 28 bis, 365, 647,

$

230,

1

•

232, 233, 234, 235,

231,

720 - 723. 443, 557, 820, 820 bis, 820 quater. 820 quater. 82o, 820 bis.

822-824, 834. 822 - 824. 821, 829, 831. 838. 236, * 304, 315, 318, 825, 825 bis, 834. 827. 332, 826, 827, 829. 648, 6 696 680. 64 94, 7

237, 238, 239, 240, 241, 242,

»'

328, 692, 704. 705, 707, 714. 648, 702, . 711. 309, 329, 331, 3615, 650, 761908„ 704,

70 *

658, 659, 661,

687, 688. » 468, 644, 652, 664, 674 bis, 676, 684, 688. 1 396, 644, 645, 648, 655 - 657, 667 - 672, 673, 674 - 685, 688, 690.

652,

229,

-

» #

650,

653, 628 - 666, 674 - 681. 227, » 667, 668.

*

244, » 245,

715, 67917217.679149:

246, 1

429, 480,

247,

331, 450, 562, 6or, 631, 704,

248.

420, 427, 435, 450, 635. 320, 330, 338, 429, 464, 513, 572, 599, 607, 62i, 632, 639, 768, 819. * 330, 333,

338. 41

- 842 342, 396, 443, 527, 564, 82oter.

Art., 250, n.° 429, 459, 493, 621. 254, a 331. * 294, » 793» 323, »- 389. * 324, » 389. 339, 1> 723. 349, >> 373, 535, 711, 793* 351, » 530, 538, 723. 357, * 579. 359, a 467. a 362, » 793. 363, » 475* 364, » 557, 629» 365, » 8oi. a 366, 372 bis, 533. 538, 1 554. a 367, » 371. 368, » 697. 369, a 557» 370, » 379, 823. a 373, » 335. 375, a 389, ,557. » 376, » 371, 557. » 381, » 603. a 386, » 600. 413, a 475. » 419, a 716. / 422, a 719. » 433, » 719, 770, 809. 396, 468, 473, 455, 673, 688. 456, » 673, 688. 457, » 473* 458, » 475. » 460, » 688.

Art. 494, n.° 533. a 522, a 331.

» »

•

a a

»

»

a

a

a

» »

590, 604, 683,

686, 687, 688, 690, 700, 701,

a

» »

» » a a »

331. 716.

698. 625. 653 bis. 623 bis. 342574. 429, .434.

718, a 530. 750, » 799.

825 bis. 331 bis. 518. 698, 82o ter. 337, 387, 389,

8o2, 830, 844, 846, 847,

» » a » a

&j8, 849,

a 35480, 4' 4 04 686.. a 623 bis, 729.

85o,

a

310, 340, 837.

851, » 615, 852, » 331, 406, 429, 434, 474, 806853,

a 330, 726, 729.

R54 8_57:

al 6679926, 88:72 7495.-

861, 863,

a 330, 331, 338, 340, 479, 480, 513, 545, 562, 621, 624, 698, 704, 715, 723, » 869, » 313, 697. a. 872, » 389, 557, 700. 919, a 330, 650, 669 719, 772, 809. 924, » 719. »

,

REGLAMENTO PARA LA APLICACIÓN DEE CÓDIGO DE COMERCIO

(Real decreto de 27 de Diciembre de 188z, modificado por los Reales decretos de 29 de Septiembre de 1894 y 9 de Junio de 1907) Art. 1.0, n.° 365, 743. » 2. °, » 365, 697. » 7.0, » 341, 351, 697, 820 ter. 820 te

9 »

Art. /o, n.° 365. N 12, » 365. » I6, 1 330, 456 lis, 459-

» 31, » 4759 51. » 697.

8.0, » 341, 351, 407, g.°,

* 52, 1 456, 697-

743.

» 53, » 456, 648-

341, 620.

D ISPOSICIONES TRANSI,TORIAS. Art. 4.0, n.° 354, 355, 720.

7.°, * 351. CÓDIGO CIVIL

Art. 298, n.' 481. » 415, » 304. Fi 418, » 304, 310. 433, » 309. 498, » 481. 684, » 302.

717, * 536. » 710, » 318, 320. 723, » 309. Art. 830, n.° 309. * 932, Fi 309. 9 956, » 739. » 987, » 302. ggo, » 302. 1053, * 309. /o6o, » 309. * 1104, » 345, 517. 0 1115, » 408, 431. o

Art. /116, n.° 349.

» 1117, » 345, 517. » 1 . 119 , » 349. * 1.123, » 440, 488, 675 » 1.125, » 318, 320.

o 1.127,

-

445, 600, 74/, 770.

* 1.128, » 420.

* 1.129, » 424. » 1.139, » 331 bis, 688_ » 1.138, » . 1517. » 1.151, »`-- 640. » 1.162,» '755. » 1.165, •» '6i2, 719. » 1.169, » 440.

» 1.171, » 420. » 1.173, » 319, 321, 579. »

1.175, » 612.

— 694 — -Art. 1.193, n.° 388, » 1.199, » 332, 819. •» 1.202, » 632. » 1.205, » 466. » 1.206, » 632. •» 1.217, » 433. » 1.218, » 433. -» 1.220, » 365, 429. 1.224, 1.225, 1.228, 1.231, 1.234,

» »

» » » ,»

1.291,

» 468, 673.

1.294, » 1-309, , 1.310, » 1.314, »

» ,»

1.320, 1.322 ¡323, 1.341, 1.450, 1.538,

» '» » ; »• 1.539,

689. 317, 423, 424317, 65. 331. » 328 bis. »

328 bis. 365. » 827. » 318. » 318.

1,541, » ;». 1.628, » 1.697, » •

-* •» » •1 o -»

» »

378, 628. » 631. » 319 bis. » 319 bis. » 333, 361.

1.235, » 340. 1.239, » 386. 1.249, 770. 1.267, 306. 1.278, » 468.

,» » »

»

1.698, » 1.707, » 1,708, » 1.709, » 1710, » 1711, » 1714, »

468. 471. 429, 532, 554. 302, 310, 316, 644, 686, 821. 317, 347, 429. 319. 735. 318, 322.. 376. 319 bis. 362. 378-

* » »

» » * » » » r • 1 » * •

1715, * 318.

1716, » 380. 1717, » 321, 325, 328, 339, 396, 8o8, 812, 823, 834. 1719, » 325 bis. 1720, * 370, 372, 372 bls., 373, 379, 381, 409, 433, 741, 756. 1721, » 367, 370, 379, 557. 1722, » 367, 369, 372, 378. 1723, » 339, 359, 367, 368, 370, 557. 1729, » 724. 1731, » 318, 320, 321, 724, 734. 1733, » 532, 735. 1734, * 735. 1735, » 724, 734. 1741, » 379, 556. 1744, B 465, 525. 1746, » 628. 1751, » 334. 1752, * 603. 1757, » 533. 1750, * 533, 538. 1761, » 538. 1762, » 750. 1832, » 612. 1833, » 612. 1881, » 4731899, * 573. igx6, 1 473. 1956, » 793. 1958, * 793. 1987, » 306. 2130, 1 406.

— 645 —

DISPOSICIONES SOBRE LA PUBLICACIÓN, INTERPRETACIÓN' "Ik• APLICACIÓN DE LAS LEYES EN GENERAL

Art. 4.0, n.° 683, 686.

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL Art. »

* » »

S.°, io, 36, 43, 74, go,

» »

» » 91, » 96, » 136, » 137, » 139, * -319, »

»

755. 755. 755. 52r ter. 493. 622. 330, 770. 700. 330, 7oo, 819. 524310, 374310. 836.

Art. * » » » »

322, n.° 332, 333, » 402, » 471, » 611, * 643, »

s1-9479: » »

781, 94r,

579. 8o1. 801. 836. 528. 819. 599. 330044..

» 789. » 455. » 820 bis.

CÓDIGO PENAL Art. r65, n.° 686. » 293, » 640. * 402, » 304.

Art. 417, * 419,

378. » 378.

LEY DE 29 DE MAYO DE 1864 SOBRE LA SUPRESIÓN ,1-?E LA1 CORPORACIONES DE ARTES Y OFICIOS Art. 2.° n.° 303.

LEY DE 6 DE DICIEMBRE DE 1865 SOBRE EL ORDENAMIEWIti JUDICIAL Art. 139, n-° 455

— 646 —

LEY DE 30 DE JUNIO DE 1876 SOBRE PUBLICACIÓN DE ANUNCIOS LEGALES

Art.°. 5, n.°

365

LEY DE 24 DE AGOSTO DE 1888 SOBRE RIQUEZA MUEBLE Art. 13, 0.° * 15, » 2 9, *

304304, 304.

612.

Art. 30, n.° 322. » 54, h 612,

LEY DE 25 DE MAYO DE 1879, SOBRE EL NOTARIADO

Art. 24, n.' 531. • 49, i 531-

Art. 66, n.° 365.

-

LEY DE 15 DE ABRIL DE 1886, SOBRE SOCIEDADES DE SOCORROS MUTUOS

Art. 4.0, n.° 305. » 8.0, » 303.

Art. I.", n.° 303. * 3.0, » 303.

LEY DE Art. $

1 •

1,

15 DE JULIO DE 1888, SOBRE CAJAS DE AHORROS

n.° 303,

2.0., é 721.1

3

0

5.0,

/6,

* 74•* 749. » 386.

721.

Art. 17, n.° 586. » 19, » 452. » 27, » 562. » 28, » 721.

REGLAMENTO DE 4 DE ABRIL DE 1889, SOBRE CAJAS DE AHORROS

Art. 5.°, n.° 586 » 16, » 586

— 647 —

1,EY DE II DE JULIO DE 1889, SOBRE CONTABILIDAD DEL ESTADO

Art. 4.°, n.° 644

LEY DE 22 DE AGOSTO DE 1890, SOBRE LOS BANCOS DE NAPOLES

Y DE SICILIA Art. 12, II.° 561

LEY DE 15 DE JULIO DE 1893, SOBRE HOMBRES BUENOS INDUSTRIALES

Art. 15, n.° 304

LEY DE 22 DE JULIO DE 1894, SOBRE DETERMINACIONES FINANCIERAS

Art. 2.0 n.° 612 ,

LEY SOBRE EL IMPUESTO DE REGISTRO

(Texto único,

20

de Mayo de 1897)

Art. 145, n.° 644 LEY SOBRE EL IMPUESTO DEL TIMBRE

(Texto único, 4 de Julio de 1897) Art. 27, ri° 644'

.LEY DE 28 DE ABRIL DE 1911, SOBRE LOS IMPUESTOS DE REGISTRO Y TIMBRE Art. 8.0, n.° 351, 720

648

LEY DE 22 DE MARZO DE 1900, SOBRE CONSORCIOS DE BONIFICACIÓN

Art. 44, n.° 616

LEY DE 21 DE ENERO DE 1901, SOBRE EMIGRACIÓN

Art. 13, n.° 452

LEY DE 17 DE jULIO DE 1910, SOBRE EMIGRACIÓN

Art. 1.e, y sigtes., n.° 452.

LEY DE 23 DE ENERO DE 1902, APARTADO C, SOBRE _DETERMINACIONES FINANCIERAS

Art.

12, n.° 330

REGLAMENTO DE 23. DE MARZO DE 1902

Art. 23, n.° 330

LEY DE 24 DE MAYO DE 1903, SOBRE CONVENIO PREVIO

Art. 1.0, n.° 330. » 2.e, » 330.

Art. 26 n.° 611. » 28-32, » 622.

LEY (TEXTO UNICO) DE 31 DE ENERO DE 1904, SOBRE ACCIDENTES. DELTRABAJO

Art. 18, n.° 452

—

—

REGLAMENTO DE 13 DE MARZO DE 1904, SOBRE ACCIDENTES DEL TRABAJO

Arts. 69-78, n.°452

LEY DE 12 DE MAYO DE 1904, SOBRE ADMISIÓN DE LAS COOPERATIVAS EN LOS ARRIENDOS PUBLICOS

Arts. /.°, y sigtes., n.° 330

REGLAMENTO DE 12 DE FEBRERO DE 1911, SOBRE ADMISIÓN DE LAS COOPERATIVAS EN LOS ARRIENDOS PUBLICOS ,

Arts. I.. y sigtes. n.° 330. yfr 644. 2.0, 6.°, » 66o.

Art. 7, n.° 66o. » 47, » 644. * 76, » 644.

.LEY (TEXTO LTNICO) DE 16 DE JULIO DE 1905, SOBRE CREDITO TERRITORIAL. Arts. 11.0 452 » 69, n.° 586

REGLAMENTO DE 5 DE MAYO DE 1910, SOBRE CREDITO TERRITORIAL.

Art. 67, n.° 586

' LEY DE 15 DE JULIO DE 1906, SOBRE DETERMINACIONES PARA. ITALIA MERIDIONAL

Art. 35, n.° 616

REGLAMENTO DE 9 DE ABRIL DE 1908

Art.

21, n.° 616

LEY DE 7 DE JUL/O DE

1907,

SOBRE PEQUEÑAS

COOPERATIVAS AGRICoLAS

Arts. 1.0 » 3.°

y 2., n.° 650

» ,644

TEXTO UNICO DE 27 DE FEBRERO DE 1008, SOBRE CASAS BARATAS Art. 2,°, n.° 330, 655 5 34,

» 330

REGLAMENTO DE 12 DE AGOSTO DE 1908

Art. 3o, n.°

655, 66o y 661

TEXTO UNICO DE 19 DE MARZO DE /908, SOBRE EL JUEGO DE LA LOTERIA

Art. 6o, n.° 61o, * 61, * 612.

612.

Art. 67, n.° 61o.

TEXTO UNICO DE 22 DE NOVIEMBRE DE 1908, SOBRE EL ESTADO JURIDICO DE LOS EMPLEADOS CIVILES -

Art. 7.°, n.° 531

REGLAMENTO DE 17 DE JUNIO DE 1909, • SOBRE EL IMPUESTO DE CONSUMOS

Art. 72, n.* 330

— 651 —

LEY DE II DE JULIO DE 1909, SOBRE PRÓRROGA DE LA DURACIÓN DE LAS SOCIEDADES COOPERATIVAS POR ACCIONES

Arts. I.° y sigtes.,

n.° ,732

LEY (TEXTO UNICO) DE 16 DE SEPTIEMBRE DE 1909, SOBRE ALCOHOLES Art. 4.°, n.° 330 y 644

LEY DE 20 DE MARZO DE 1910, SOBRE CAMARAS DE COMERCIO E INDUSTRIA Art. 16, n.° 304

LEY DE I.° DE ABRIL DE 1915, N.° 431 número 619

TEXTO UNICO DE

6 DE ENERO DE 1918, N.° 135. ALEGATO C, N.° 42 n.° 644 (nota)

DECRETO DE 6 DE FEBRERO DE 1909, N.° 107 Art. 6.°, n.° 644 (nota)

REAL DECRETO DE 27 DE NOVIEMBRE DE 1919, N.° 2.408

n.°

655 (nota)

INDICE Págs.

Prólogo a la V edición Libro 1I.—Las personas ... Parte II.—Las Sociedades mercantiles ... Capítulo primero.—Nociones generales ... § 3i.—La personalidad jurídica. ... § 32.—E1 contrato ... Núm. i.—La constitución del fondo so-

5 5

5

5 31 32

Núm. 2.—División de las ganancias entre -

42

§ 33.—Las formas y sus sanciones.—(Las Sociedades irregulares) ... 52 89 § 34.—Objeto de la Sociedad ,.. § 35.—Varias especies de Sociedades y su . . transformación . 92 Capítulo IL—Las Sociedades colectivas ioo § 37.—Administración de las Sociedades... 113 § 38.—La Sociedad frente a terceros... ... 125 Capítulo III.—Las Sociedades en comandita 136 § 39.—Nociones § 4o.—Administración de la Sociedad ... 143 § 41.—La Sociedad frente a terceros ... •.. 151 Capítulo IV.—Las Sociedades anónimas ... 158 § 42.—Nociones • • • 158 § 43.—Constitución de la Sociedad ... 16o § 44.—E1 capital social.—Las acciones ...... 206 § 45.—Los órganos sociales ... .•. 231 Núm. 1.—Las Asambleas generales ... 232 VIVADITE.-

42

Págs_

Sección 1.4—Ordenamiento de las AsamSección 2.a—Modificaciones de los Es-

232

2 53 Sección 3.a—Oposición a los acuerdos de la Asamblea ... 271 .. .. Núm. 2.—Los Administradores 285 297 Núm. 3..—Los Síndicos § 46.—La administración ... 305 Núm. i.—Constitución del Consejo de Administración 305 308 Núm. 2.—Facultades del Consejo Núm. 3 .—B al anee y dividendos 317 Núm. 4.—Las reservas .. 338 Núm. 5.—Reembolso de las acciones ... .. 346 Núm. 6,—Emisión de obligaciones ... ... 356 Núm. 7.—Pérdida del caipii:al social ... ... 369 Núm. 8.—Responsabilidad de los Acím1 nistrad ores ... . 373 Capítulo V.—Las Sociedades de capital va392 Capítulo VI.----Las Sociedades cooperativas... 394 § 47. —N oci ones . . . 394 ... • .• •.. ••. 408 § 48.—El capital social ... § 49.—Admisión de nuevos socios ... 416 § 50.—Transferencia de las acciones ... 419 § 5i. La retirada de los socios ... 423 428 § 52.—La exclusión de los socios ... § 53.—Operaciones de la Sociedad con los

Capítulo VII.—Las Compañías mirillas de se-.

43/

442 § 54.—Nociones 442 § 55.—Constitución y Ordenamiento 458 § 56.—El contrato 466 Capítulo VIII.—Las Sociedades civiles 477 Capítulo IX.—La disolución de las Sociedades ••• •• • 478



INDICe

659, PAgs.

57.—Reglas generales ... 471' 58.—Causas de disolución propias de las Sociedades colecávas -y -en comandita 497 § 59.—Causas de disolución propias de las Sociedades por acciones ............49: § &D.—Exclusión y retirada de los socios en. las Sociedades colectivas y en comandita simple o por acciones ... 503 5 § 61.—La fusión 521 Capítulo X.—La liquidación ... 521 § 62.—Noticias históricas y jurídicas § 63.—Los liquidadores 533 541 § 64.—Funciones de los liquidadores ... 555 § 65.—La división ... Capítulo XI.—Las Sociedades extranjeras ... 562. Capítulo XII.—La Asociación de cuentas en ... 575: participación § 66.—Reglas generales .................. 575 § 67.—Relaciones entre los asociados ... .. 58o ... 586 § 68.—La Asociación frente a lerceros 589 .. ....... Indice alfabético Indice de los principales textos legales citados en el segundo volumen ... ... 635. Tabla de confrontación entre la 4.1` y la 5.a edición ,.. 653 Obras del mismo autor ... .. ... 655

DEREC140 COMPARA DO