Edmundo Mezger - Tratado de Derecho Penal - Tomo I

EDMUNDO P R O F E SO SO R

DE DERECHO EN

LA

PEN AL

MEZGER  Y

UNIVERSIDAD

FILOSOFIA DE

DEL

DERECHO

MUNICH

NUEVA EDICION, REVISADA Y PUESTA AL DIA POR

 JOS  J OSE E

ARTURO

RODRIGUEZ

MUNOZ

f 

Catedrático de Derecho Penal en Ia Universidad de Valencia

   %    A    *    V

EDITORIAL

REVISTA

DE

DERECHO

PRIVADO

I

N

D

I

C

E

Páginas

P r ó l o g o ................................................................................................ Prólogo

a

l a s e g u n d a ed i c i ó n

A b r e v ia t u r a s

..........................................................  

............ ................... ............ ............ ............ ........... ............ ............. ............ ............ ............ ........... ........ ..

XI XIII XXI

PRIMERA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL  S E O O I O N P R I M E R A : Conceplo e historia dei Derecho Penal ... § A. Conc Concep epto to dei Derecho P e n a l .............................................. § 2. L a evolución jurídieo juríd ieo-pe -penal nal hasta has ta la época d e Ias luces ... I. Consider Consideracionos acionos generales. generales. Punto de partida. L a épo épo ca g e r m â n i c a ........ ............ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ....... ... II . E l Der Derech echo o Pen al alemán alemán en la Edad Media hasta la reeepción ................................................................. III.

10 21

E l Derecho Derecho Pen al roma romano, no, el canôn canônic ico o y el italiano italiano de la E d a d M ed ia ............ .................. ............ ............ ............ ............ ............ ............ ........ ..

IV .

3 3 19

24

L a reee reeepc pció ión n de los Derecho Derechos s extranjeros y los siglos xvi y xvri (la Carolina y el Derecho alemán común com ún)) .......................................................................

V.

E l siglo siglo  x v i i i   hasta la época de las luees

........

f 3. L a época época de las luc luces, es, el siglo x ix hasta la aparicióndei aparicióndei Código Penal dei Reic-h y la legislación complementa ria, tanto dei Reich como particular (fnentes dei Derec-ho P e n a l alemá ale mán n vigent vig ente) e) ............ .................... ............... ............ ............ ............ ....... I. L a época de las l n c e s ........ ............ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ...... I I . Feuerb Feu erbach ach y su t i e m p o ........ ............ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ...... .. I I I . L a legislació legislación n particu pa rticu lar en el siglo x ix .... ...... .... .... .... .... .. IV . L a ciênc ciência ia dei Derecho Penal Pen al dei siglo xix, xi x, entre entre la época de Feuerbach y la promulgación dei Có digo di go alem al emán án vigente vige nte ............ ................... ............ ............ ............ ........... ........... ..... V. E l Código Código Penal Pena l de la Confederaei Confederaeión ón de Alemania dei Norte y el Código Penal dei Reich, con sus modificaciones y complementos (fuentes dei De recho Penal dei Reich)

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P r ó l o g o ................................................................................................ Prólogo

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l a s e g u n d a ed i c i ó n

A b r e v ia t u r a s

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............ ................... ............ ............ ............ ........... ............ ............. ............ ............ ............ ........... ........ ..

XI XIII XXI

PRIMERA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL  S E O O I O N P R I M E R A : Conceplo e historia dei Derecho Penal ... § A. Conc Concep epto to dei Derecho P e n a l .............................................. § 2. L a evolución jurídieo juríd ieo-pe -penal nal hasta has ta la época d e Ias luces ... I. Consider Consideracionos acionos generales. generales. Punto de partida. L a épo épo ca g e r m â n i c a ........ ............ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ....... ... II . E l Der Derech echo o Pen al alemán alemán en la Edad Media hasta la reeepción ................................................................. III.

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E l Derecho Derecho Pen al roma romano, no, el canôn canônic ico o y el italiano italiano de la E d a d M ed ia ............ .................. ............ ............ ............ ............ ............ ............ ........ ..

IV .

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L a reee reeepc pció ión n de los Derecho Derechos s extranjeros y los siglos xvi y xvri (la Carolina y el Derecho alemán común com ún)) .......................................................................

V.

E l siglo siglo  x v i i i   hasta la época de las luees

........

f 3. L a época época de las luc luces, es, el siglo x ix hasta la aparicióndei aparicióndei Código Penal dei Reic-h y la legislación complementa ria, tanto dei Reich como particular (fnentes dei Derec-ho P e n a l alemá ale mán n vigent vig ente) e) ............ .................... ............... ............ ............ ............ ....... I. L a época de las l n c e s ........ ............ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ...... I I . Feuerb Feu erbach ach y su t i e m p o ........ ............ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ...... .. I I I . L a legislació legislación n particu pa rticu lar en el siglo x ix .... ...... .... .... .... .... .. IV . L a ciênc ciência ia dei Derecho Penal Pen al dei siglo xix, xi x, entre entre la época de Feuerbach y la promulgación dei Có digo di go alem al emán án vigente vige nte ............ ................... ............ ............ ............ ........... ........... ..... V. E l Código Código Penal Pena l de la Confederaei Confederaeión ón de Alemania dei Norte y el Código Penal dei Reich, con sus modificaciones y complementos (fuentes dei De recho Penal dei Reich)

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I N D 1C B

VIII

Páginas

§ 4.

L a ciência dei Derecho Der echo Penal Pen al desde la promulgaeión prom ulgaeión dei dei Código Penal dei Reicli y la bibliografia dei Derecho P e n al v i g e n t e ............ ................... ............ ........... ............ .............. ............... ............ ........... ............ ........ I. L a ciência ciência dei Derecho Pena Pe nall desde desde lapromnlgalapromnlgación dei -Código dei Reich ................................... II. Bibliografia dei dei Dere Derech cho o P e n a l ........................... § 5. Los Lo s trab tr abaj ajos os de reform refo rma a dei Código reun re unii dei dei Reieh ... § 6. O jeada jea da de conjunto sobre el Derecho Penal Pen alextranjoro extranjoro ... ... I. Los Lo s antiguos territorios alemanes y austrolníngaros. austrolníngaros. II. II . Suiza, H olan ol anda da y los i>aise ises escandinavos ............ II I. La antig antigna na Rusia ...................................................... IV . L os paises paise s l a t i n o s ........ ............ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ...... .. V. BI Sudeste Sude ste europeo ................................................... V I. L a G ran ra n B reta re taiia iia ............ .................. ............ ............. ............ ............ ............ ........... ........ V II . Los Estados Unidos de Noiteaniér Noiteaniéri:-a i:-a .................... V III. Centro y Snramérion Snramério n ............ ................... ............ ........... ............ ............. ............ ....... IX. Asia y África ............................................................ ..... ..
. .

50 50 6G 72 SI $2 83 85 S7 89 90 91 92 92 95 .

§ 7.

L a vali va lide dez z espac es pacia iall de la le.v le.v [>ona [>onall

........... ..... ............ ............. ............ .....

95

§ S.

L a valide val idez z tempora tem porall de la ley penal

............ .................. ............ ........... .....

110

8 9.

La valide val idez z personal person al de la ley p e n a l ............ .................. ............ ............ ............ ......

122

S EO E O C IO IO X T E R C E R A : Técnica c interpretaeión de la ley penal  ...

127

§ 10. § 1!.

E l i>i'in i>i'incip cipio io de In natn na tnra ralez leza a legalme lega lmente nte deter de termi mina nada da de la pena ...........................................................................

127

L a interpr inte rpretae etaeión ión de la le.v le.v penal ..................................

135

SEGUNDA

PARTE:

TEORIA

DEL

DELITO

Ante An tes s rtel tel § 12 ............. ...... ............. ............ ............ ............. .............. ............. ............ ............ ............ ............. ............ .....

153

I j AS CABACTIBÍS IBÍST TTCAS DEL DELIT EL ITO O....... ... ....... ...... ....... ........ ........ ........ ........ ........ ....... ...... ....... ...... ..

155

NECC ION PR.IMERA : L a a c c i ó n  ...................................................... ......................................................

165

§ 12.

E l delito deli to como como aceión (condueta hum hu m ana) an a) ......................

X 13. S 14.

Problemática dei conc concep eptí tí)) de la ac-ción ........................... L a acción como hac ha c er activ ac tivo o ............................................

165 187 215

§ 15.

L a relación relac ión de c a n s a l i d a d ............ .................. ............ ............ ............ ............ ............ ........

222

S 10.

L a ouiisió oui isión n ........... ..... ............. .............. ............. ............ ............ ............. .............. ............. ............ ........... .....

22-S

§ 17.

E l lu g a r y el tienipo tienipo de la acción ..................................

319

S E G U N D A : La antijuricidad  .........................................

337 337

penal .......

337 337

A)

S K W IO X 1.

Concept Concepto o y fundanientac fund anientación ión de Ia antiju ant ijuric ricida idad d

a ) 

L a antiju ant ijuric ricida idad d como como injusto objetivo ........ ............ ........ ........ ........ ...... § 18. L a antiju an tijurici ricidad dad como   característica de la acción

I N DI CE

IX Páginas

§ 19.

L a n a tu raie ra ieza za . esenciai de la antijur anti juricid icidad ad Ob  jeti  je tiv v a ..................................................................

339 339

L o s elemento elementos s subjeti sub jetivo vos s dei de i i n j u s t o ........ ............ ........ ....... ...

346

b )  L a antij an tijur urici icida dad d como inju in justo sto típico típico ...... .......... ........ ........ ........ ....... ...... ...... ...

363

Antijuric Antijuricidad idad y tipo tipo en g e n e ra l .............................

363 363 36 3 375 381

§ 20. a a ) 

§ 21. E l concepto d ei tipo pena pe nall ......................... § 22. E l tipo tipo com como fundamen funda mento to de la antiju an tijurici ricidad dad.. b b )  L a estructura estructura de los tipos ipos en .pa rticula rtic ula r ................. § 23 23. L os elementos dei de i tipo (anális (aná lisis is de los tipos tipos p enal en ales es)) ..................................................... § 24. L a compo composic sició ión n de los lo s tipos (la sintesis de los tipos penales) .................................... c )  L a antijuricidad como como injusto m aterial ..........................

§ 25. § 26.

E l contenido contenido m ateria ate riall dei injusto inju sto típico típico ......... E l conteni contenido do supr su prale alega gall dei injusto injus to como comodirecdirectriz en la interpretación de la l e y ..... ........ ...... ..... La exclusión de la antijuricidad ........ .................................. § 27. a ) 

O jead je ad a de c o n j u n t o ............ .................. ............ ............ ............ ............ ............ ............ ........

391

398 398 398 39 8 403 408 408

L a exclusión dei injusto inju sto con con arreglo arreg lo al principio principio de la ausência ausê ncia dei in t e r é s ............ .................. ............ ............ ............ ............ ............ ............ ........

b ) 

381

413

§ 28.

E l consentimi conse ntimiento ento dei ofendid ofe ndido o ..........................

413

§ 29.

E l consentimiento consentimiento p r e s u n t o ....... .......... ...... ...... ....... ........ ........ ........ ....

430

L a exclusión exclusión dei injusto con con arreg lo al principio principio dei in in terés p re p o n d er a n te ........ ............ ........ ........ ....... ...... ...... ...... ....... ........ ........ ........ ........ ....... ... § 30.

L a s acciones acciones rea lizada liza das s en virtud de d e especiales especiales d e b e r e s ............ .................. ............ ............ ............ ............ ............ ............ ............ ........ ..

f Sl Slí.

439 43 439

L as acci accione ones s realiz ada s en virtud de espec especial iales es derechos, especialmente de los derechos de necesid ce sidad ad ............ .................. ............ ............ ............ ............ ......... ... ............ .............. ..

5 32.

E l principio principio de la rídicos

valuación delos de los bienes bienes

449 449

ju  464

SEOCION

C O N CE C E P TO TO

E H IS T O R IA

§

PRIMERA

DEL

D E RE RE C CH HO

P E N AL 

1

Concepto dei Derecho Penal (i) 1. Derech De recho o Penal Pen al es el conjunto de normas jurídicas regulan el ejercicio dei poder punitivo dei Estado, asociando al delito como presupuesto 1a pena como consecuencia jurídica. En tiempos anteriores se liabló de i u s o r i m i n a l e s o i u s p oe o en a -   I c   (2), en alemán “Kriminalrecht” o “peinliche Recht” (3). La denominación “Strafrecht” (Derecho Penal) no es antigua. Pa rece ece que que nn discípulo dei dei filóso filósofo fo Christi Ch ristian an W o l f f , el Con Consse jero  je ro de G u e r r a de Hesse He sse,, R e gne gn e ru russ E n g e l h a r d , la empleó por po r vez primera. En su obra se dice que el “peinliche Recht” se puede también denominar “strafende oder Strafrecht” (4). (1) Véase, respecto a lo que sigue, sigue, A l l f e l d ,  1-2; v. L i s z t -S c h m i d t , 1-3; 13; B e lin g : Grd., 1; G eklan d : Grd.,   1-9; 1-9; K o h le r , 23-30;y. H ipp el, I, 1-5 -5,, 3232-37 37,, 349-350; 349-35 0; I I , 103103-11 119. 9. (2) Am bas expresiones expresiones ne olatina s: K o h l e r , 23. 23. (3) Aun F e u e b b a c h e n 1S01, S a v i g n y en 1840, K õ s t l i n en 1845 y ZuiiPT en 1865 hablan de Dereclio c rim in a l; S ajonia en 18 1838 y H am  burgo en 1869 reciben sendos Códigos criminales. Hoy, la denominación Derecho Derecho crim crim inal ( “ K rim ina lrech t” ) es muy poco poco frecuente en Alemania. (4) Regnerus E n g e l h a r d : Versuch eines allgememen peinlichen  Rechts,   1756. Véase sobre esto F r a n k : Die Wolffsche Strafrechtsphilo-  1887, págs. 13 y 22 22, y respe cto a lo restante, restan te, v. H ir r a r , I , 2-3 2-3. sophie,  188

4

SEC. SE C. l . a CONCEP CONCEPTO TO E HIST OR IA DEL D e RECHO PENAL 

Aproximadamente a partir de 1800 el término Derecho Penal se utiliza cada vez con más írecueneia (*),

Pero también ha de considerarse como Derecho Penal el conjunto de aquellas normas jurídicas que en conexión con el propio Derecho Penal asocian al delito como presupuesto otras consecuencias jurídicas de índole diversa que la pena, sobre todo medidas que tienen por objeto la prevención de los delitos. El Derecho Penal dei presente ha saltado el marco de esta denominación, Su contenido se extiende más allá de los limites que que le sen sen ala el sentido gr gram am atica ati call dei nombr nombre. e. Y a no puede liablarse sólo de la pena como de la conseeuencia jurídica dei delito, Cierto es que en el Código Penal dei Reich hoy en vi gor la pena, como medio de luclia contra el delito, ocupa un puesto en absoluto preferente, Pero el conocimiento cieutílico nos ha heclio ver que en lo futuro deben incorporarse en el Código a esta pena otros medios de prevención de los delitos, medidas jurídico-penales que sobre la base dei delito cometido prevengan la realización de futuras conductas puuibles (**). Ya el Código vigente conoce, aunque en pequena extensión, tales seguramente significaria en su acepción primitiva reprender, censurar (“ schelten” schelten” , “ tadeln” ). Su Su derivación derivación de de esti estira rar, r, ten tende derr c s tr a ffe n ” , “ spannen spannen”” ), la considera considera v . H i p p e i nada más que como ima liipótesis. E l tér término mino lati latino no “ poena” proce procede de dei dei griego griego l o i v i j ,

originar originariamente iamente

dinero expiatorio por la culpabilidad de la sangre vertida; en época más avanzada, pena y resarcimiento ( Iliada , I X , 033) 033) ; la palab pa lab ra alemana correspondi correspondiente ente es “ pe inlich” . (* ) OEn Bspafia, la denom inación “ Derec ho P e n a l” se adm ite casi de modo exclusivo en el siglo xix. Apenas si encontramos obras que adopten ten el término “ Derecho c rim in a l” , como como es tan tan frecuente, por ejemplo, en Ale m an ia e Ita lia , sobre todo todo en los los primeros anos dei siglo pa pasa sa-do. Véanse las Lecciones, de P a c h e c o ; el Tratado, de S ilve la, y las las obras de fecha posterior. Incluso D o k a d o M o n t e r o   emplea con frecueucia el término término Derecho Pena l, aunque aunque no ciertam ciertam ente en el título de l última de sus obras.— (N . dei dei T.)  (* * ) E l Código Pen al espanol espanol vigen te de 23 de diciem bre de 1944 prevé algunas de estas medidas en los párrafos tercero dei número 1.°, segundo y tercero dei número 2.° y segundo dei número 3.° dei articu lo S.° (enfermos mentales, menores y sordomudos, respectivamente). So bre las medidas de seguridad de la Ley de Vagos y maleantes,   véase

§ 1. C o n c e p t o

d e i.

Derecho Penal

5

medidas, que 110 «011 p e n a s    en el estricto sentido de la palabra, pero que, no obstante, son medidas  j u r íd i c o -p en a l es .   La ley de Tribunales (le Menores de 1(5 de febrero de 1033 establece en su parte penal, al lado de la pena, las llamadas medidas de edueación de los parágrafo s 5, (5 y 7, que tampoco son penas, pero si medidas jurídico-penales. Finalmente, sobre todo los Proyectos de reforma dei Código Penal, siguiendo en este punto el modelo dei Proyecto suizo dei Profesor Carlos S t o o s s , conocen, con el nombre de m ed i d a s d c seg u r i d u d y d e c o r r ec c i ón  . ciertas medidas penales de que el Estado lia de servirse en la lucha contra el delito; se encuentran en el texto mismo dei Có digo Penal, pero fuera de la pena propianiente diclia. Estas me didas, como la colocación de los delincuentes defectuosos mentales en 1111  establecimiento adecuado, de los delincuentes alcohólicos en un asilo para bebedores, de los delincuentes liabituales incorregibles en un estí blecimiento de seguridad, etcé tera, tal como apareceu en el parágrafo 55 y siguientes dei Pro  jecto de 1930 (*), se vinculan ciertamente, como la pena, a un delito cometido ; pero, a diferencia de ella, no suponen una retribución dei liedio punible, dei delito como tal delito, y su contenido se determina más bien con arreglo a la personalidad y (* ) E l C ódigo Pen al suizo (le 21 de diciem bre de 1937 contiene las ‘•medidas de seguridad ” en el capítulo prim ero de i título 3.° de la parte primera dei libro primero, en los artículos 42, 43, 44, 45   y 40. E 11 el primero de estos preceptos se establece y regula de modo prolijo el internamiento de los delincuentes habituales por tiempo indeterminado, pero no inferior a tres aíio.s. El artioulo 43 establece los presupuestos  y condiciones de la colo ca ción de cierto s delincuen tes en una casa de trabajo, por tiempo indeterminado. El tratamiento de los delincuentes bebedores habituales se regula en el artículo 44, y el de los toxicômanos en el artículo 45. Por último, el artículo 46 contiene una disposición común a las anteriores en la que se preceptúa que “en todos los establecimientos los hombres y las mu.ieres estarán totalmente separados”  y “ que en todo establecim iento se fa c ilita rá a los deten id os la asistencia al servic-io divino, la asistencia espiritual y el uso de una bibliote ca, y el artículo 47 otra referente al patronato. En lo concerniente a los menores, el Código dedica el título 4.° de la parte primera al tra tamiento de los misinos. ocupándose en uu primev capítulo de los niíios  (artículos 82-S8) y en un segundo capítulo (artículos 89-99) de los  jó - 

6

SEC. 1.* CONCEPTO E HISTORIA DEL ÜERECHO PENAL 

peligrosidad criminal dei sujeto. Pero, sin embargo, pertenecen, según la coneiencia jurídica dei presente, al Derecho Pe~ nal,   pues lo determinante en orden a la extensión y esfera de actividad propia dei Derecho punitivo

110 

es la expresión gra

matical con que se le designa, sino la situaeión histórica de cada época; y esta situaeión histórica extiende hoy el contenido dei *vDerecho Penal” más allá de los limites que encuadran este nombre. En la época presente el  fin perseguido, la lucha contra la criminalidad, aparece en primer plano como ca racterística propia de nuestra disciplina, mientras que la pena, uno de los médios   en esta luclia queda en lugar más secundá rio. Hay, pues, más de un motivo para volver al antiguo nombre de Derecho criminal (5) (**).

(5) De rnanera análoga, K o h le r, 23; A e lf e ld , 1, nota 1; véase también v. Lis tz-S ch m idt, 1, nota 3, y M itterm aie r, Z S t W .   44, 3, contra Baumgabten, Aiifbau,   7 y siguientes, y Sauer, Ord.,   9, 69. (* * ) Sin per juic io de las indicaciones más deta llad as que se hacen en otro lugar dei texto (tomo II, § 76), advertiremos ya aqui que, de acuerdo con lo que M e z g e r propugna, la Ley contra ãelincucntcs ha-  bitua-les peligrosos y sobre medidas de seguridad y corrección   de 24 de noviembre de 1933 (en vigência hoy, salvo lo relativo a la pena de muerte), incorpora al Código Penal de Alemania todo un sistema comple to de dichas medidas en los §§ 42a y siguientes. a la vez que fija el concepto dei delincuen te hab itual peligros o (§ 20 a) , y da estado le ga l exp reso a la llamada imputabilidad disminuída en el párrafo segundo dei § 51. Dieha.s medidas de los §§ 42a y ss., son medidas referidas   al autor, dice M e z g e r en el Studieribuch.   Cierto es que tampoco las falta la relación con el acto cometido por el sujeto y sancionado con una pena: pues si carecieran de esta segunda referencia no podría de manera lícita justiflearse su inclusión en el Derecho Penal. Pero su co-ntenido   lo obtienen dichas medidas de la persona dei autor, en tanto en cuanto se adaptan al específico modo de ser de éste y tratan de poner limites a su peligrosidad social. Su fin es exclusivamente la prevención futura dei delito.—Esta regulación legal de las medidas de seguridad y corrección nos enfrenta, por ello, con una serie de tipos de la personaliãad   a losque aquéllas se vinculan. Así apareeen en los §§ 42 a y ss., el inimputable peligroso para la seguridad pública y el sujeto de imputabilidad disminuída; el bebedor habitual y el que también de modo habitual emplee estupefacientes; el vago; el delincuente habitual peligroso y el

§ 1. C o n c e p t o d e l 'D e b e c h o P e n a l

II.

7

EI Derecho Penal es Derecho público.— No es Derecho

privado, pues no regula las relaciones entre los particulares, sino las del individuo con la colectividad. Y esto también ha de afirmarse en los casos ;n que concede al ofendido como par ticular un influjo en la persecución del hecho punible — como en los delitos en que es precisa la querella (parágrafo 61 del Código Penal) o la especial querella privada (parágrafo 374 y siguientes del Código de procedimiento penal) (* )— y con ello, en la realidad práctica del derecho a imponer la pena que, no obstante, es siempre un derecho del Estado (6). Dentro del área del Derecho público s e d i s t i n g u e    el Derecho Penal con

tria o con grave lesión de los deberes que precisamente le incumben en virtud de tal profesión u oficio. — .(S. del T.)  (* ) En el Código espafiol vigente, en los casos de violación, abu sos deshonestos, estupro, rapto, calumnia e injuria (artículos 443, 450, 452, párrafo tercero, y 497, párrafo tercero). En lo que concierne a las faltas, en el caso de las denominadas injurias livianas del número 1.” del artículo 686. Y segiin la ley de Enjuickuniento criminal, también en las faltas de los artículos 566, número 2  ",   y 583, números 2.", 3.°, 5." y 6.° La drnla que plantea D o r a d o respecto a las injurias a que se refiere el art. 104, párrafo segundo, de la ley de Enjuiciamiento criminal, no tiene fundamento; el texto de la ley es lo suficientemente claro para que no sea posible referir dichas injurias al delito   de injurias; incluso la misma estructura del artículo refuerza esta teeis.-— { N. del T.)  (<>) A llfk ij), 1. Detalladamente, con referencia a la form a jurídicoprivada, que es la que primero aparece en la vida histórica de los pueblos, véase v. H i p pe l , I, 4, y 32, 34, quien en el puro carácter pú blico de la época presente ve una exageración. La "Busse” de los pa rágrafos 188 y 231, entre otros, del C-õdigo Penal y de los §§ 403 y si guientes del Código de procedimiento penal es reparación del dafio, no  una pena privada;   así también, v. H i p pe l , 33, nota 4, con cit.— E l tex to habla del Derecho Penal considerado en sentido objetivo {ius poe-  nale).   Pero también encontramos en los escritores, y al lado de esta primera acepción, la del Derecho Penal en sentido subjetivo {ius pu-  niendi ) , entendiéndose por ello la “ pretensión  o exigencia penai"  del Poder público, del Estado, etc., frente al delincuente. En este sentido, A t ,t .f e l t >, loc. cit., con bibliografia, v. H i p pe l , I, 4, ambos reconociendo a la vez un “Deber penal” del Estado. K o h l e r , 24, rechazando de modo expreso los critérios del Derecho privado civil. V. Liszt-Schmim, 1, nota 1. En contra, especialmente, G e k l d S

8

SEC. 1.* CONCBPTO E HISTORIA DEL D e RECHO PENAL 

arreglo a su posicióii en la enciclopedia de las ciências jurí dicas, en primei* término dei

1.

Derecho administrativo. — •Por Derecho administrati

se entiende el conjunto de preceptos jurídicos que se reiieren a la Administración dei Estado. En el sentido más amplio también la Administración de la justicia penal es una parte de dicha Administración. Pero razones históricas y sistemáticas lian formado con ella y con las leyes a ella relativas una esfe ra propia especial que lia de deslindarse dei Derecho adminis trativo en sentido estricto. Pero nada más errôneo que considerar esta línea divisória como algo inmutable e inconmovible. Antes bien, dicho limite se baila en constante cambio y es cosa de cada momento his tórico fijarle de rnanera correcta. El moderno Derecho Penal toma para sí, como antes se dijo, en el âmbito de sus medidas de prevención especial referentes a la seguridad y educación, zonas de nn terreno que aún no hace muchos anos se consideraban pertenecientes a la verdadera y propia esfera dei Dere cho administrativo. En otro problema roza aún de modo más inmediato la separación entre Derecho Penal y administrativo la propia teo ria penal, a saber: en la cuestión extraordinariamente difícil y debatida en orden al deslinde dei llamado d el i t o d e p o l i c i a   o d el i t o a d m i n i s t r a t i v o    frente al d el i t o c r i m i n a l    dei propio De recho punitivo (7). Se pregunta, en efecto, si es posible separar (7) Y éa se ah ora sobre ello las detallada s indicaciones de v. H i p e l , I, 32-37, 349-350. II, 103-119. Además, v. L iS 7.T-.ScHMnxr, 147. F r a n k , antes dei parágrafo 360, I. A l l p e l » , 101-102. B i n d i n g : Normen, I, 313 y   siguientes, con interessantes indicaciones bibliográficas en las páginas 315-16 y en otros pasajes. Importante sobre todo, J. G o l d s c i im i d t : Das  Verwalt-ungsstrafrecht,   1902; Matericllcs Justicrccht,   1905; D e r P r o -   sess ais Reclitslagc,   1925, nota 1.308, y más bibliografia en v. I I i p p k l , I I , 106, nota 3. Además, entre otros, H o f a c k e k : Dic Rtiwtxpenraltimg und  die Strafrechtsrcform,   1919; Iteeh tsw iilrink eit vnA Kricgmvvrlyrechen, 1921; Z S t W . ,   43, (149 (1923). -14, 325 .(1924); VcnvArch.,   XV, 404. y la eoneieimida ojcnda g e n e r a l si.>bi't> e l estado d e la polemica t*n v. IIippkl, II , ll.s-tlO. En los últimos tiempos, Erlk W o l f : Dic Stcllung der  VèrwaUmiffXilclikte im Btrafrcchtxxy*tcm. Franlc-Festgnbe.  lí>30, volu-

§ 1. Co n c e p t o d e l D e k i x h o P e .v a l

9

del injusto “criminal” un injusto de “policia" específico y si puede someterse este gruio de contravenciones administrativas a una regulacióu jurídica especial. El concepto de la “poli cia’’, que en este punto es determinante, aparece por vez pri mera en las Ordenanzas de Policia del Reich de los anos 1530, 1548 y 1577, y abarca a 1lí la total actuación del Estado diri gida a conservar y mantener el orden en el interior. Desde An selmo F e g e k b a o i -i . la tendencia que propugiia una delimitación conceptual del “delito de policia” aparece en la literatu ra penal como un problema “ que produce la desesperación de los juristas” ( H e p p ) . Se ha intentado determinar los delitos de policia como conductas que en sí mismas no lesionan los de rechos del Estado o de un súbdito, pero que deben ser prohibidas o exigidas bajo una pena, a causa del peligro que representan p a r a e l orden jurídico y para la seguridad; en este concepto que formula F e u e u b a c h descansa el párrafo cuarto del artículo 2.° del Código Penal de Baviera, de 16 de niayo de 1813. E n los Derechos particulares de los Estados aleinanes del siglo x i x encontramos Códigos Penales de policia; así los de B a v i e r a , d e 1861; de AVnrttemberg, de 18391; de Badeii, de 1863; de Hesse, de 1817-55; de Brunswick, de 1855, y antes tam bién el de Hannover, de 1845. En Prusia, en el Proyecto de 1833, se seguia el mísmo camino; pero después fueron recogidas las “contravenciones” como parte tercera del Código (pa rágrafos 332 y sigs.) en el mismo texto prusiano de 1851. Tam bién la Exposición de Motivos del G ód i g o Pe n a l a l e m án    hoy en vigor parte de la idea de que el Ilainado Derecho Penal de po licia no se diferencia eonceptualmente del restante Derecho Peual, y que, por ello, los delitos de policia han de perseguirse y ser castigados por lo.s Tribunales lo mismo que los propios crímenes y delitos. En consecuencia, y sin indicar otra distinción frente a los crímenes y delitos, han sido sencillamente agrupadas las contravenciones en el parágrafo 3G0 y si-

uieu II. páginas 510 y .siguientes. Véase nhova también: Goltd. Arch., 7
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S e c . 1.* C o n c e p t o e h i s t o r i a d e l D e r e c h o P e n a i ,

guientes de nuestro Código (8) (*). Entre los penalistas ha in tentado sobre todo  J . G o car un

l d s c h m id t

,

de manera aguda, desta

delito administrativo” específico y, en eonsecuencia,

(S) En tre los Proye ctos de reform a (lei Código Pen al hasta aliora elaborados, el primero de ellos, el Anteproyecto de 1909, renuncia a una delimitación especial del injusto de policia: Exposición de mo tivos, página 3. Crítica: Recopilación, 1911, páginas 2 y 406 y siguientes. El Proyecto de ia Comisión de 1913 sólo contiene, a diferencia del de 1909, crímenes y delitos; el Proyecto de 1919. sin embargo, en los parágrafos 402 y siguientes, vuelve a recoger las contravenciones  — aunque cie rta m ente con una P a rte gen era l— ■ en los p arágrafos 402 a 415. La Memória que acompana a dicho Proyecto indica en la pági na S el deseo de fijar con más precisión que hasta entonces los limites entre el injusto criminal y el de policia. El Proyecto oficial de 1925, parágrafos 343 y siguientes, y el Proyecto del Reickstay   de 1927, así como el Proyecto de 1930, en el parágrafo 375 y siguientes, siguen el mismo sistema que el de 1919. Exposición de motivos, 1927, página C. Contra el fracasado intento (de establecer un critério positivo de deli mitación) de las Exposiciones de motivos de 1925, página 177, y de 1927, página 194 — “ simple conducta c on traria a las ord ena nzas ” , en con traste a l in justo crim ina l— ■, véase v. H ip pe l , II, 105, nota 5. Sobre el Contraproyeeto de 1911, véase v. H i p pe l , la misma obra, página 111. (* ) En los Cód igos espa ííoles se ha seguido e l sistema de recoger en el Lib ro terc ero d e los m ismos (Có digo s de 1848, 1870, 1932 y v i  gen te), y bajo el epígr afe de “ F a ltas ” , una serie de infracciones de las que se lia dicho que tienen naturaleza muy distinta. Pues mientras que algunas de ellas son verdaderos delitos en el propio sentido de la palabra y sólo se diferencian de los sancionados en el Libro Segundo por razón cuantitativa, en otras se ha querido ver una naturaleza diferente, una distinción de fondo respecto a los delitos (las verdaderas contra venciones de policia o injusto policial). Como ejemplo de las primeras se citan “ las lesiones que im pidan al ofen did o tra ba jar d e uno a quince dias o hagan necesario por igual tiempo asistencia fac u lta tiv a ” (a r tículo 582), ias “ lesiones que no impidan a l ofen dido ded icarse a .sus trabajos habituales ni exijan asistencia facultativa” (número 1." del artícu lo 5S3), el “ hurto p or v alo r que no exceda de 250 pes etas ” en. ciertas condiciones (número 1.° del artículo 5S7), la “estafa en cuantía no superior a 250 pesetas” (número 3.° del artículo 587), etc. En estos casos — se dice— estamos en presencia de verdaderos d elitos que, empleando una frase repetida con frecuencia, son delitos en miniatura que debían ser colocados en el Libro Segundo. En cambio, la mayor par te de las que el Código denomina faltas “ contra el orden público” y

§ 1. Co n c e p t o d e l D e r e c h o P e n a l

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un especial “Derecho Penal administrativo”, sin que sus resul tados se admitan treneralmente. F r a n k quiere reconocer. inclu so en el Derecho positivo, el concepto del injusto de policia y  de la contravencióii de policia, pero no eontraponiéndola como algo de naturaleza propia. al injusto penal, sino formando un grupo de delitos de policia d e n t r o    del marco de las acciones punibles. Incluye en dicho grupo los “delitos contra la salud pública” y los “ delitos contra las ordenanzas5’, atribuyendo a esta distineión un valor prâctico, pues, de acuerdo con las Sen tencias de la página 73 del volumen 29 y de la página 104 del volumen 38 de la Colección de Jurisprudência del Tribunal del Reich, entiende que en tales delitos debe bastar la culpa en caso de duda (*). v. Liszt-Sciimipt considera ciertamente como

sidersm de naturaleza diversa, puramente policial. Aliora bien. es indudable que podría formarse con gran número de estas que el Código considera como faltas un propio Libro, o incluso un Código de las Cont.ravenciones, separado del Código Penal. Pero esto no quiere decir en modo alguno que exista una diferencia de fondo sustancial que. a, prio-  ri,   senale qué infracciones tienen verdadero carácter de delitos y cuáles otras revisten sólo naturaleza de injusto de policia.—<'N. del T.)  (* ) E l problema ofrece, en lo que respecta a nuestra legislación, una faz rnuy interesante. En efeeto, cabe la pregiunta: en las contra venciones
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S e c . 1.* Go n c e p t o e h i s t o r i a d e i , D e r e c h o P e x a l

una de las misiones legislativas de más importancia el deslinde dei delito de j^olicía dei eoneepto dei delito propio y verdadero, pero aiíade que una exposición dei Derecho vigente debe li-

la cláusula es posible en todo delito   la comisión culposa. Lo que interesa es reooger que el delito fundamentalmente es punible en el Código (eu virtud de un reconocimiento expreso de la le.v), tanto en su forma dolosa como culposa. Pero no sólo reconoce el Código las dos cláusulas generales dei artículo 5*35. También, y como último grado de la culpabilid ad culposa, liabla en e l núm ero 3.° d ei artícu lo 5S(! “ de la simple imprudência o negligencia sin infracción de Reglamentos”. Prescinda mos por un instante da las palabras “ o   fa lt a -’ con que termina dielio u úmero. Y   circunscribiéndonos sólo a las conductas tipificadas en el L i  bro II, nos resulta completo el cuadro de la producción culposa de una conducta, que si mediara malicia constituiria delito. Según nuestro Có digo, el delito puede darse y es punible tanto dolosa como culposamente. Y en lo que se reíiere a esta segunda for m a de culpabilidad, bien por imprudência tenieraria (forma más grave), bien por simple imprudên cia o negligencia con infracción de Reglamentos (forma media), bien, por último, por simple imprudência o negligencia sin infracción de Re glamentos (forma mínima, en cuyo caso se castiga como falta   la con ducta que,
8 1. Co n c e p t o d e l D e r e c h o P e n a l

13

mitarse a considerar el delito de policia dentro del Derecho Penal. Aquel deslinde intenta prepararlo en el Derecho futnro Erik W

o t .f  ,

siguiendo el camino de la fmidameníarióii filosófico-

precepto, dada su eolocacióu sistemática, como una cláusula general aplicable a todo el âmbito de las contravenciones. Cou niayor motivo ha de entenderse así en el Código de 1044, que al anadir al antiguo preeepto las palabras “ a las personas” , de lim ita
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S e O. 1.* CONCEPTO B HISTORIA DEL ÜEBECHO PENAL 

 ju rídica, dei análisis jurídico-dogmâtico y de la valoración  jurídico-politica. A pesar de todos los esfuerzos realizados, no puede considerarse lograda una separación dei delito de policia lo suficiente mente precisa para que pueda utilizarse en el orden práctico. Por ello, nuestra exposición debe subrayar en este sitio, en lo que respecta al Derecho hoy en vigência, que el llamado delito de policia n o   es objeto dei Derecho administrativo, sino parte integrante dei propio Derecho Penal. En defecto de pmitos de

como de simple imprudência o negligencia, porque lo más comprende lo menos, sieinpre quedarían los casos de imprudência con infracción  Ae lots Reglamentos.  Y si se quisiera también iiieluirles en el número 3.° dei artículo 586, seria yendo terminantemente en contra dei texto de la ley que babla de la simple imprudência o negligencia sin infracción  de los Reglamentos. Veamos ahora el artículo 600, segundo de los artícu los de las faltas que interesan para nuestra consideración. Ante todo, cabe preguntaT: iQué alcance tiene el tipo objetivo? Es indudablo que la pala bra “ d af io” ha de entenderse aqui en su acepción técnica ; ello se deduce de la conexión de este artículo con los precedentes. Pero aun que se concediera que la palabra en cuestión ha sido empleada y debe interpretarse en un sentido más amplio, es indiscutible que no puede exceder dei circulo de las faltas contra la propiedad. Por tanto (y ello suponiendo que admitiéramos esta segunda interpretación), también re sulta que el artículo €00 s61o puede funcionar en referencia a un sector de las contravenciones. Pero a diferencia dei número 3.° dei articu lo 586, la segunda forma de la culpabilidad se establece en este artícu lo de un modo a m p lio ; en efeeto, se ha bla de negligencia o por descui d o ” , y claro es que en tal negligencia   caben todas las formas de la misma, desde la más grave hasta la más leve. Resulta, pues, que ine diante este articulo C0() se puede llegar a un resultado correcto en lo que concierne a la culpabilidad de algunas   contravenciones. Pero ello hace resaltar más aún el defecto dei Código antes apuntado. Se llega a la absurda consecuencia de que sólo   es posible en nuestro Código un castigo de las contravenciones en las dos formas (completas) de la cul pabilidad... en las faltas de danos o, a lo sumo, en las faltas' contra la propied ad. ; No, en cambio, en las fa lta s co ntra las personas, e tc .! Y entiéndase bien que no propugnamos la punibilidad de las contravencio nes eu .su forma culposa.  Pero entendemos que es absurdo que el legis lador, puesto a sancionar las contravenciones también en la segunda forma de la culpabilidad, sólo haya considerado oportuno el castigo de

| 1. C o n c e p t o d í s , D k r u o t i o P e n a i ,

15

apoyo suficientes y de una delimitación lo bastante precisa del concepto, no es posible tampoco someter, dentro del Derecho Penal, el grupo de los llamados delitos de policia a especiales regias jurídicas v reducir, reapecto a ellos, la exigencia en or den a la eulpabilidad. En efecto, el l íc i c h s g er i c h t ,   frente a Sen tencias iiieorrectas de anos anteriores, r e c h a z a , J. 49, 116 (118) un tratamiento f u n d a m e n t a l m e n t e    distinto del problema de la eulpabilidad en esta clase de infracciones. Como resultado debe, por tanto, aíirmarse q u e e l l l a m a d o   d el i t o d e p o l i c i a o d e l i t o a d m i n i s t r a t i v o c a e b a j o l a s r eg i a s g e    n er a l es d el D e r e c h o Pen a l .

2.

EI Derecho procesal penal.  — También la delimitaci

■del Derecho Penal frente al Derecho procesal penal, esto es, frente a aquel Derecho que regula el ejercicio y realización práctica de las pretensiones penales del Estado, aparece con dicionada por la evolución histórica y, en consecuencia, no pue de considerarse fija de antemano y asegurada de una vez para siempre. Ambas ramas jurídicas, el Derecho Penal sustantivo y el De recho procesal penal, no se eneontraban en épocas anteriores netamente diferenciadas. Dentro de la mi,sina esfera jurídica se consideró el primero como D e r e c h o P e n a l m a t e r i a l ,   y el se gundo, como D e r e c h o p en a l f o n n àl .   El primer Código Penal que posee Alemania, la “Constitución Criminal” de Carlos V (CCC), del ano 1532, es, si atendemos a su naturaleza propia, una Ordenanza de p r o c ed i m i e n t o p en a l ,   e incluye en sí, en los artículos 104 a 180, el llamado Derecho Penal material (9). También Carpzovio, en su P r a c t i c a n o v a    {1035), y Anselmo Feubkbach, en el L e h r b u c h    (2/ edición, 1803), tratan del De recho procesal. En cambio, en el Derecho vigente constituye una rama jurídica propia separada, también en la lev, del Derecho sustantivo. De ello se deduce la necesidad de una delimitación más pre-

(9)

“ Vonn etlichen peinliclten s traffen ."   Véase sobre esto y lo que

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S e c . 1.“ C o n c e p t o

e

h i s t o r ia

d el

D e r e c iio

Penal

cisa entre ambas disciplinas (10). El Derecho Penal regula los presupuestos y espeeies de la pena, el naeimiento, la existencia y la muerte de la pretensión penal del Estado ; el Derecho proeesal penal se ocupa eu la determinación concreta de la pena e iinposición de la. misma en virtud de un procedimiento deter minado y propio. La perteuencia. a una u otra rama jurídica no lo decide de modo absoluto (aunque sí generalmente) la colocación legal del precepto concreto: el Código Penal  puede  contener preceptos procesales; y, viceversa, en el Código de procedimiento penal  puede»   hallarse disposiciones de índole sustantiva. Son: a ) Precepto.s* del Derecho Penu-l susta n t i r o : Sólo eu parte los que tratan de la ])rescripción (parágrafo 66 y sigs. del Có digo Penal), y, desde luego, los que se reííeren a las resenas par lamenta vias (avt. 30 de la Constitución del E e ic h ); y sólo tam  bién de modo parcial los que conciernen al indulto (parágrafo 452 del Código de procedimiento penal). Sou, en cambio: b) Pr cc cp to s proeesal es peuales:   los relativos a la perseeución de delitos cometidos eu el extranjero (parágrafo 4 del Código Penal), al embargo preventivo de bienes en cievtos de litos (parágrafo í>3 del mismo Código), al privilegio de los Diputados (artículo 36 de la Constitución del Eeich), a la qnere11a (parágrafos 01 y sigs. del Código Penal), a la autorización en caso de injurias (parágrafo 197 del mismo Código), etc. La coloeación en una u otra rama del Derecho no sólo tiene una importancia sistemática, sino también un valor práetico inmediato. Así, por ejemplo, en lo que respecta a la delimitación del Derecho del Reicli y de los Estados (parágrafos 2 de la ley de íntroduccíón del Código Penal y 6 de la ley de introduceión del Código de procedimiento penal), a las relacio nes temporales y locales de las leyes (pá rrafos 2' y 4 — al final— del parágrafo 2 del Código Penal: sólo son aplicables al Dere cho sustantivo), al cómputo de los plazos '(parágrafos 42 y 43 del Código de procedimiento penal: sólo son aplicables a los plazos procesales), a la especie de la Sentencia (parágrafo 2f>0 (10)

Sobre ello. K o h i .k h .  24. Ü7-30. Kn las onpstiones concretas- la

§ 1. Co n c e p t o d e i . D e r e c h o P e n a i ,

17

del Código de procedimiento penal), a la posibilidad de revisión de la Sentencia (parágrafos 340, 352 y 357 del Código de procedimiento penal), etc. (*).

3. El derecho de la pena no criminal. —'También fuera de órbita del Derecho punitivo existen ‘‘penas” que, sin embargo, no po-scon- carácter c r im i n a l    y que, en conseeueneia, no pertenecen a este Derecho. Aqui correspondeu, por ejemplo, y al lado de las penas convencionales del parágrafo :>:’>!) y siguien tes del Código Civil (11): a) Las penas r e g l u - m c n t a r i a x   de las leyes proeesales en ca sos de conductas inconvenientes, parágrafos 178 y 179 de la ley orgânica del Poder judicial (sin perjuicio de que la condncta pueda persegui rse como de lito), o de 110 compareceu ei a de un testigo (parágrafos 51 del Código de procedimiento pe nal y 380 del de procedimiento civil, y otros análogos). No aqui, sino al campo del propio Derecho Penal, correspondeu las pe nas, designadas a veces como penas reglamentarias, que se aplican a infracciones de poca monta de las leye,s de Aduanas, impuestos, seguros, etc., éstas son propias penas criminales, in cluso en los casos en que su imposición no exija eulpabilidad alguna en el sujeto. b) Las llainadas  penas coactivas  o e j e c w t i v m   (penas que tienen por objeto doblegar la voluntad del indivíduo). Se trata de peuas que se conminan e imponen para obligar al sujeto a que realice una determinada condueta, como, por ejemplo, las que aparecen como medio de la ejecución forzosa en los pará

(* ) En el Código vigente encontramos algunos preceptos que tie nen indudablemente carácter procesal. Así, los relativos a la querella y denuncia en la persecución de eiertos delitos (arts. 443, 450, 467). También reviste este mismo carácter procesal el párrafo penúltimo del artículo 325, en cuyo primer párrafo se describe el tipo del delito de acusación o denuncia falsas. Es imliulable que en dicho párrafo pen último no estamos en presencia de una eondición objetiva de penalidad, correspoudiente al Derecho sustantivo, sino sólo ante un requisito de índole puramente procesal. Asimismo revisten, en parte, carácter procesal los artículos relativos a la prescripción (113 a 116).— {H. del T.)  (11) Véase A l l f e l x »,  238-241, 162. nota 24. K o h x e r ,  16-18. v. Lisra

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SBC. 1." CONCEPTO E H ISTO R IA DEL ÜERECHO PE N A L  

grafos S88 y 88!) del Código de procedimiento civil, las penas para obligar a un testigo a que comparezca, en los parágrafos 70 del Código de procedimiento penal v 390 del de procedimien to civil, etc. Con toda precisión se determina el carâcter de estas penas en el parágrafo ÍH)2, párrafo segundo, del Código de procedimiento civil, en el que se dice que la pena termina tan pronto se realiza por el sujeto la acción que se trataba de conseguir de él. c) Las p en r n d i s c i p l i m i r w s   (penas de servicio). No las apl ca el Estado como senor de todos sus súbditos, sino como amo o patrón especial, a causa de conductas contrarias al servicio, principalmente de funcionários y militares. La circunstancia de que pueden c o n c u r H r    una pena disciplinaria y otra de ca rácter penal (así, por ejemplo, el parágrafo 350 del Código Pe nal), siendo una sola la conducta del agente, nos indica de modo claro que no se trata de penas criminales. A este grupo pertenecen también las penas disciplinarias no estatales contra funcionários de los Municípios, eclesiásticos, estudiantes, etcé tera ; las penas que se aplican a los reclusos de un estableeimiento penal, las penas en el âmbito de la escuela y de la fa mília, en las Corporaciones, etc. ■(*).

■(*) E n nu estro Código (número 3." de l art. 26) se deslinda cl ar a mente la propia pena criminal de las penas disciplinírrias, al decir en el artícu lo 26 que “ no se repu tarán pen as...: 3.” L as m ultas y dem/is correcciones que en e l uso de las atribuciones gubernal ivas o disciplinarias impongan los superiores a sus subordinados o administrados”. E ste mism o preeepto ap are cia y a en los Códigos de 1848 (a rtícu lo 22 : “ N o se reputa n penas... ni las m ultas y demás correcciones que los suI>eriOTes impongan a sus subordinados en uso de su jurisdieción disci

§ 2. EvOLlOÍÓN JURIDICO-PENAL HASTA I.A ÉPOCA DE 1.AS I.VOES

19

La evolución jurídico-penal hasta la época de las luces

I.

C(V\SII>KI!AC10\F.S (ÍENEKAI.ES.

P rX T O

C IÍ RM Á N I CA

>»K PA KTID A.

La

ÉPOCA

( 1)

Durante largo tiempo ha faltado una historia moderna completa y detallnda del Dereeho Penal, i.n excelente exposición de v. Hii-piel, Stnrfr., volumen I, páginas 38 y siguientes <1925). ha venido a colmar esta la guna (**). Eu el Tra i mio   de v. H ip p e l se Ofrece a la vez un c-uadro de! proceso evolutivo externo y de la historia interna del Derecho Penal. No obstante ello. y a pesar también de la exposición más sucinta en el Lehrbuch   de v. Liszt-Sciimidt. no queremos prescindir en esta obra de una co nsid eración histó rica : ello se debe. a nte todo, a nuestra convioción de que no es posible comprender ninguna rama del Derecho en su estado actual sin tener conocimiento de su desarrollo evolutivo a lo largo de los tiempos. Nuestra exposición, en lo que concierne a las primeras épocas de la evolución del Dereclio Penal, signe de cerca, desta cando los rasgos más esenciales, la de los escritores citados, para después, deduciéndole de lo qne liistóricamente es y ha Uegado a ser, poner de relieve el euadro del presente en sus rasgos característicos. Kl punto de partida de nn Derecho Penal nacional, en este caso del Derecho de Alemnnia, yuce en Ias sombras de la historia, en lo que a

(1) Bibliografia  sobre la Historia del Derecho Penal: v. H i p p e Straf., I, 38-375, 460-490; v. L i s z t -S c h m i d t , 34-93, 9-34. Indicaciones de Lof-nso. G ü n t h e r , Knapp y Es. S c h m i d t , en la Z S t W ,   II y siguientes. En época anterior: G e i b : Lehrbuch, volumen I (1861); v. B a r : Handb., volumen I <1882). También importante: G t t n t h e r : Die Iãec der Wie  fe rv e rg e U m g in der Geschic lite m ui Ph ilosopie des S tra frech ts, vohiinen I (1889) : volumen I I (1S91) : volumen I I I (1895). Sobre la histo ria <íel Derecho alemán en ge n er a l: B run nrr-H eym an : Orunãg&ge der  dsutsehen RechtsgesehicMe, séptima edición, 1923. S o h r o d e r - v . K . ü n s sd erg : Lehrbuch der deutschen RechtsgescMohte, C.* edición. 1922. So bre la historia de la ciência penal: S t i n t z i n g -L a n d s b e r o : Geschichte  ü w deutschen, Reehtsw issenscha ft, vohímenes I. II. III, 1 y 2. Notas Í1SR0 hasta 1910). (* * ) E ntre las publicaciones de la época más reciente es de gran interés el libro de Eu. S c h m i d t : Ehiführtitif/ in die Geschichte des 

20

S e C.  l . a COXCBPXO E HISTORT.V 1)E1. D e RECHO P k .NAI.

.sus particularidades se reíiere. Sólo puede ser inducido en virtud de la hipóte.sis histórico-universal, a euya tarea ha de contribuir la Uamada  ju risprudência etnológica, es to es, la in vestigaeión de los estados jurí dicos de pueblos íuuy lejanos eu la ldstoria, príncipaiineiiie de los pue blos primitivos (,2). El Derecho renal. como toda olra rama jurídica, sólo es posible en la vida en común, pues el Derecho. conforme a su na tura leza propia. es reg ulaeió ii de la co lcctivid ad. por íanto. 1111 fe n ô  meno social. Pero, a su vez, sólo puede comprenderse desde <4 punto de vista de los fundamentos instintivos inconscientes del seiuiniieuto pri mitivo de venganza, en el qne se ha visto con aeierto una provección ha cia fu era de la representa ei ón d e la person alidad : sólo esta "reactivación ílel seutiinieiito” liace posible que se desarrolle en la pena de lin el posterior “ raeioinilisnio de la reflexió n” (G eb lan u ). P or ello a parivo siempre en los primeros momentos de la evolución jurídica una estreelia conexión entre aquella venganza y el sentimiento religioso, os decir, un rasgo sacro eu la pena; ésta se eleva desde !a esfera puramente personal a otra más alta ; más tarde, a la esfer a de la com uuidad so cial, del listado, con lo que principia la racionalización y humaiUKición del Derecho punitivo. Por ello, en lo que respecta a la época que eu sentido estricto puede llamarse histórica, es importante, ante todo, el paso de la concepción jurídico-privada del delito y de la pena a la conceiK-ióu jurídieo-píiblica. Especialmente en el Dercclio germânico,   la base del proeeso de for mación jurídica lo constituye, en priiner término, el lazo  personal   de la "S ip p e ” !,LÍ.). E l D erec lio eonsuetu dlnario es la for m a ju ríd ica . E n el Derecho Penal interno, dentro de la "Sippe” encontramos, lo mismo que eu otros pueblos, el poder punitivo del jefe de la familia, así como el dereclio cie la "fiippc" de expulsar a sus miembros indignos (4). En el D ereclio Pen al externo, esto es, desde la “ Sipp e” liacia fuera, r ig e el principio básico de que el que rompe la paz sobre un miembro de la eo-

(2) Fundam entada por B a c h o f e n : Mutterrecht  <1861; 2.” edición. 1897), y continuada por P o s t : GrunãHss der etnologischen Jurispru-  denz, I, I I (1894-95) y por K o h i j e r : Kultur der Gegenwart, II parte, Sección V I I , 1 i,1914.1 y Zeitschrift fiir vergleichenãe RechtswissenscUaft. Sobre el punto de partida del Derecho Penal: G e r l a n d : Die Entstehung 

der Strafe  (.1925, Discurso rectoral). (3) Véase sobre e l Derecho germânico v. Hippei.. 100 y siguien tes; v. LiszT-Scinnin', 42 y siguientes', con Bibliografia; W i i .d a : Das Stra-   frcc h t der ü e n n a n m , 1842; O sesu rüg gen : Das Strafrccht der Lango-  bardrn,   1808; I I k i s l e r : Dim Strafreeht der Tvlandersagas,  1011; v. Amika: D ie O crm un ixeh cn Todesutra-fen. 'Miineh.eu, Aka dem ie d er Wissen-  schaftcn-,  1922, y la bibliografia citada en los pasajes que se indican. (4) Iiespecto a la interesan te hipólcsis d » higien e de la raza de

§ 2. E v o l u c i ó n  j iu u d io o -p e n a i . h a s t a  j a #:p o c a i w u s

l v c e .s

2l

munidad .jurídica se con vierte en enemigo de él y de su “ Sip pe ” . La venganxa de Ia sangre es derecho y delier de la “ S ip p e ": produce como eonsocucncia la inuerle inmediala del sujeto wjrido en flagrante delito o la jrnerra entre las estirpes. En lugar   de la vengauza d<> la sangre, puede Ia estir]>e ofen did a ele gir el rn urino dela composiclón. bien me diante contrato o por medio de que rella lõ ). En los casos de quere lla ante el Juev.. una parte del dinero de la coniposieión corresponde al Poder público como dinero de la paz tfrcdtt -O. Al lad o de esto aparece  yn la pena pública 011 el P o r e d io germ ân ico. en los casos de los más graves ataques contra la colectividad. como la traición y la de^eroión. Fuenies importantes de este Derecho son Ia deraiariu   de TAcno iOs'90 después de .7. l y lo> derechos germ ân ico s del Xorte.

II.

F.i, D k i í r o h o

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lvi:
Sobre el liecho de que en ciertos casos los germanos consid (5) raban deshonroso -Hevar el muerto en la bolsa del dinero". Véase v. Hip j•k t ., página 42, nota 4. •(6> V. Hippel, 108 y siguientes; v. Liszt-íSchm rrir. 42 y siguientes, 40 y siguientes. con bibliografia: Bm-NNRR: D eu fsch c Rech tsi/cuch icht-c, volumen I (2.‘ edición. 1006) ; volumen I I (2." edición, 102R; Z 8 t W . . 50, 621) ; H i e : Das Strafrecht fies deutschen MUtclalters,   parte I (1020» : Geschichte âe* dcutsclien S traf rech t * bis swr K a roíin a   (1828). (7 1 Más d-etalles en Sch bober-von Kir»se»KR
22

Slíc. 1." COXCEPTO E IlISTORIA DEL DERECHO PENAL 

rolingia los Derechos de los frisoues ( l.ix Frisiontini,  la parte princi pal quizft «laborada durante el reinado de Carlos ei, Gbasde). de los .sajones (Lex Saxonum,   acaso redactada en el Reicbstag de Aquisgráu en el ano i!02). de los francos cliamaven. de los anglios y warneu turingios (Eiva Chamavorum, Le x An gliorum, Le x Wermorum ,  aproximada mente de la misma época). En territorio romano apareoen las leyes de los bnrgundios (alrededor del aíio 500), de los visigodos (ya desde el Rey Eukico, 466-484), de los longobardos (Eãietus Rothari,   643). Estos Derechos de los pueblos, aunque en eierto modo condicionados por el influjo de los Reyes. descansan en el plebiscito: contieuen preponderantemente Dereclio Pena l, preceptos sobre la “ Bu sse” y disposiciones respeeto al pro cedimiento, y son, ante todo, transcripciones del Derecho coiisnetudinario ( Weistum).   v eu parte. también preeeptos jurídicos indei>emlientes {Satzung). Al lado de los Dereiiios de los pueblos surge como fuenle jurídica más moderna, completándoles. i>ero también modificando, el Derecho  del Rey,   contenido. sobre todo. en las Capitulares   de la época carolingia. en prim er término en las Capitulares de C arlo s e l Grande. E l po tente avance cultural en esta total fase de la evolución del Derecho pu nitivo lia de verse en el paso del Derecho consuetndinario al Dereclir, contenido en leyes. 2. Desde 911, en que termina la dinastia carolingia , hasta el pri  cipio del siglo X I I I .— El R eich alemán, conve rtido en monarquia eleetiva. Incha ,por su unidad frente a los Duques y senores feiulales. Bajo el reina do de O tó x I (9864)73) se asegura definitivam ente esta unidad  y el R eie h se con vierte en e l R eich romano de la nación aleman a. Con G re o or io V I I (1073-1085) comienza la luclia del Papado, en prim er té r mino para lograr la independencia del poder espiritual, luego para con seg uir el predom ínio ( A le ja n d r o I I I , 1159-1181, e Inooem cio I I I , 11Í>S1216); la lucha termina con la caída de los Hohenstaufen (1208). Da monarquia alemana desgasta sus fuerzas en Ilalia (9). A la debilitación del poder del Estado corresponde un movimiento  de -retroceso  en el Derecho Penal. El Derecho escrito de la época fran ca, los Derecho* de los pueblos y las Capitulares caen eu el olvido, y de nuevo resurge con el vigor de antes el Derecho eonsuetudlnario: nos ba ilamos “en los siglos para nosotros mudos” de la historia del Derecho alemán (10). En un âmbito limitado comienza desde el siglo xii a intervenir la legislación del Reieh.   a saber: en contra del derecho de la faida y de sns excesos. Como medio de corregirlos aparecen las llamadas tréguas

•(0) Resumen signiemlo a v. H i m x . 122. ( 10) MAs adelau te se hablarà de la impo rtancia complementador del Derecho canônico, sobre todo en lo que concierne a las llamadas

§ 2. Evolución jubídico-penal

hasta

la época de las luc es

23

o  paces territoria les.   Estas paces territoriales del Reich son leyes y con tratos, generalmente reforzados con el juramento, estipuladas entre el Emperador y los estados en que se estructura la población. I a primera de ellas tuvo lugar bajo E n r i q u e IV, en 1103, en Maguneia, por cuatro anos, siguiendo después otras en los reinados de E n r i q u e V, en 1121, F e d e r i c o I, en 115S, etc. De importancia básica para la época que sigue es la paz territorial de F e d e r i c o II en Magumia. en el ano 1235 (Constitutio JUoguntina).  En 1495 se dieta en Worms la paz territorial eterna,  esto es, la prohibición permanente del derecho de la faida <11). Desde el siglo X I I I hasta el fina l del siglo X V .— Desde el 3. glo x m aparecen un gran número de exposiciones por escrito de dere  chos particulares,   en forma de Libros de Derecho (.exposiciones priva das con una elaboración juridica), Derechos de las ciurlades, de los te rritórios (en parte como leyes, en 'parte como simples anotaciones por escrito del Derecho vigente), Weistümern   (Derecho consuetudinario de las aldeas y de las corporaciones- de campesinos) (12). El más importante de estos Libros de Dereclio es el Sachsevspieget  (Espejo de Sajonia) — sus preceptos son “concisos, claros y enérgicos” , dice v. Hippel, página 157— , del caballero sajón E ike von R e p g o w , que. apoyândose en su rica experiencia ( ane helphv nnd ane Xere), recoge en él, aproximadamente en el ano 1230, el Derecho vigente en el territorio de Sajonia para su enseflanza y aplicación en los Tribnnales. Redactado originariamente en latín, lo tradujo después Eike:, a ruegos de su “seílor” el Conde Hoyer v o n F a l k e n s t e i n , al idioma de la baja Sajo nia. Contiene el Derecho particular de los caballeros y de los cainpesinos libres y el Dereclio feudal (13). Siguen, en el Sur de Alemania, el Espejo dé los alemanes (alrededor del ano 1250) y el Schivabempicgel  (Espejo de Suabia) (1274/75) —'“claro y animado”, segnn v. H i p p e l , loc. cit.— ■. Entre los Derechos de las eiudades   destacan los de Magdeburgo y Lubeck; con freoueneia se apliean después a otras eiudades, y la ciudad madre es entonces, de ordinário. Tribunal superior respecto a las eiudades a que se aplica el Derecho de aquélla (14).

(11) Con más detalles sobre las paces territoriales, v. H i p p e l , 123124, y la bibliografia allí citada. (12) D e manera profunda sobre estas fuenfces jurídicas de la Edad Media, la obra de S c h k o d e r -v o n K ü n s s b e r g , 707-774, así como sobre Documentos, Libros de fórmulas, etc. (13) El Espejo de Sajonia   se consideraba antes como el más aatiguo de los Libros de Derecho (S c h r o d e r -v o n K ü n s s b e r o , loc. cit., 719). Sobre la existencia de uno anterior — Lib ro de Derecho de M ü h l h a u s — , véase ahora v. H i p pe l , 126. nota 1.

24

SEC. 1.* CONOEPTO E HISTORIA DEL DERECHO PENAL 

III.

El

D b i i k c h ó P e n a i , r o ma n o , e l i >e

l a

E i >a p

canônico

y

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it a l ia n o

M edia

1. En el an tigu o Derecho romano   (15) existe (lentro (le la famili el poder pun itivo juridicam ente ilimitado, que llega hasta el “ ius vita e ac ne cis” , del “ pate r fa m ilia s ’'. De la sustitución de la prim itiva e históricam ente no dem ostrable venganza priva da ]>or la “ com pos itio” surgen los “ delicta p riv a ta ” , que durante larg o tiempo juegan un papel iiuportantisimo eu el Derecho de Roma. Pero es digno de mención el carácter puramente profano que desde muy pronto reviste el Derecho Penal, así como el destaque de los dos casos importantes en que se aplica la pena jur id ico jpúl>lica, a sab er: el “ pe rdu ellio". o sea la traición, y el “ pa rrie id iu m ” , que es la m uerte dada a una persona del mismo tronco fam iliar. A l ‘•parrieidium ” (“ si quis hominen líberum dolo seiens mortui duit, p arric ida es to ” ) se aíiaden posteriores grupos de delitos comunes; con las X I I Tablas. según opinión de v. L is zt -S ch jiid t. parece ago tarse en lo fund am ental la direeción severa y terminante en la legislaeión punitiva; en lo que concierne a los delitos privados, sólo los danos rec-ibeu en la lex Aguilia   una regulaeión detallada. Pero no debe olvidarse que el desenvolvtmienlo continúa por la ruta de las medidas políticas y procesales. E l poder pu nitivo del Rey, como el del -‘ pater fam ilias ” , y m ás tar de el del Magistrado   (“ co er citio ” ), es absoluto en los primeros tiempos. Pero ya alrededor del afio 500 antes de .T. C. dispone la lex Vale  r i a : “ ne quis eivem Rom anum adversus provocationem necaret neve verberaret”. En los casos, por tanto, de iniposición de penas capitales  a ciudadanos romanos decidiria, de aqui en adelante, el pueblo reunido  en virtu d de provocación en los Comícios ("iudicium po pu li” ). A pa rte esto, queda en pie la facultad punitiva i c o e r c i t w )   del Magistrado, no li mitada por el tipo del hecho punible ni por la pena. Hacia el fin de la Repú blica se produce una transformación radical en virtu d de las “ Leges iudiciorum publicorum”, que descansan en la decisión del pueblo: cada una de estas “ leg es ” establece como de lito una acción legalm ente determ inada (“ crimen legitim um ” ), conmina para él una pena también fijad a por la ley (“ poena leg itim a” ) e instituye para couocer de estos casos un Trib un al de Jurados de eiertas características (“ qu aes tio” ), Este  proced im ie nto de la s “ quaestio nes"  es ahora el procedimiento pe nal para la persecución de los delitos públicos, y adquiere un desarrollo más amplio en virtu d de las “ Lege s Corn eliae” d e Sila (82-80 antes de J. C.) y por las “ Leges Ju liae” de C é s a r  y A i o t -s t o : desplaza Ia

(15)

M o m m s e x : R o m i s c h e s S t r a f n r h t ,   1S9Í>: v. Hipi'FX, 54

y sigs

§ 2. E v o l u c i ó n - .t u h í i u c o p k n a i . h a s t a l a é p o c a d e i .a s l u c e s

25

antigua jurisdicción popular (le los Comicios. Cada delito tiene su pro pia “quaestio”, circunstancia que representa el gran avance de una formación más precisa de los tipos. Bajo Sila existen siete “quaestiones” para conocer de los siguientes “crim ina” : maicstatis, ambitus, repctun-  doe, sacrilegium, asesinato, injurias graves y  faU u m . Durante la Re pública aparecen dos más: para el robo de personas y para el “crimen vis ” ; y, por último, en tiempos de A u g u s t o , las relativas a los delitos contra el matriinonio y la lionestidad y a la lisura (16). En el Império pasa la jurisdicción i>enal al Senado, bajo la presidencia del Cônsul (has ta la época de D io c l e c ia n o , 284-305), y paulatinamente al Emperador y a sus funcionários. El Emperador posee la potestad jurisdiecional ili mitada, y la ejerce, bien en pmpia persona en el Tribunal imperial (en los siglos n y iii después de J. C., dicho Tribunal es suprema instancia de apelación para todo el Império), bien mediante delegación con creta o general en los funcionários imperiales. Este poder punitivo no está bajo la ley, sino por encima de ella. Sin embargo, la Jurisprudên cia se apoya en los conceptos de los delitos hasta entonces existentes como “crimina legitima”, sobre todo en los de las “leges Corneliae” y " J u li a ” ; la legislación penal se detiene en su .proceso evolutivo. Pero al lado de los “crimina legitima” y de los “delicta privata” aparecen ahora, ampliando, los “crimina extraordinaria”. En los Digestos (533 después de J. C.) se encuentra contenido el Dereclio Penal en los “libri terribilis” D. 47, “de privatis delictis”, y D. 48, “de publicis iudiciis”, y en el Codex (534 después de J. C.). en el Cod. lib. 9. V. L i s z t -S c h m i d t .  41, dice, sobre el resultado de la evolución: “ Derecho Penal romano no hubiera podido ser recibido en Alemania si la Italia medieval, en siglos posteriores, no hubiera tomado en sus nmnos la tarea que los juristas de Roma dejaron a la posteridad sin haberla resuelto. ” 2. El Derecho canônico   (17). Desde el reconocimient.o de la Iglesia por el Estado romano (liajo Constantixo, 323-337, Concilio de Nicea, 325) se desenvuelve paulatina mente un amplio  poder dis cip Unario de los Obispos, cuya instancia su prema es el Papa, y que recae sobre religiosos y profanos, siempre que se trata de asuntos puramente espirituales. “Ecclesia vivit lege Roma na.” Esto mismo es aplicable a la Iglesia en los territorios germânicos. La jurisdicción profana siguió pert.eneciendo, al principio, ante todo al

{16) Para más detalles sobre la evolución de este proceso ante el Tribunal de las “quaestiones” introducido por la Lex Calpumia de re-   petu ndis   del ano 149 antes de J. C. (Tribunal senatorial de los “recuperatores” para conocer de las querellas de las províncias contra los gobernadores), véase v. H i p p e l y v. L  i s z t -S c h m i d t . loc. cit.

26

S e C.  1.* COIÍCEPTO E HISTORrA DEI, DERECHO P e XAL 

Estado: pero la liecliicería y otras coudnctas análogas se elevan a "cri mina publica” . A l abra za r Oi.oix>vho (496 después de .T. C. i el cris tianis m o. pene tra la Iglesia y su jurisdicción disciplinaria en el reino franco; en la época carolingia, otros delitos religiosos se couvirticron en delitos profanos, y la ejecución de las sentencias eclesiásticas se garantiza por el Estado. E l mo vim lento de retroceso de la potestad penal de l Es tado en la época que sigue, favorece el despliegue del poder punitivo de la Iglesia sobre religioso s y profanos. Desde el siglo x i se inicia la luelia m etó dica y triunfadora del Papado para conseguir el predomínio sobre el poder temporal, pretendiendo imponer. como representante de Dios. le yes al Estado. E l poder punitiv o de la Iglesia pro tege los in tere ses re ligiosos de doniinación; la posicióu del Papa como legislador y juez su prem o -dentro de la Ig le sia crea 1111 De rech o canônico unitavio, también en el âmbito del Dereclio Penal. Ksta evolución plasma legislativamen te en el Corpiis iuritt can onic i  (en primer término, en el Deoretum Gra-  los Rom anos iiank  alreded or de 1140; después, en las D ecretales de Pontífices desde el tin del siglo x ii y princípios del x m ;G r e c o r t 1234; B on ifácio V I I I : el llamado l i l e r s e x t m ,   de 1298; Cuemente V : la llamada Clementinae,  de 1313). De fundamental importancia es el  proee so in qu -M tivo canôn ic o,  con intervenciones y sentencias de oficio, procurando descubrir la verdad obje tiva (I V Concilio lateran o de 1*215) (18). D e esta sue rte com ba te la Ig les ia. no sólo los delitos pu ra  mente espirituales ( “ delicta mere ecc lesiastica ” ), sino también los “ delicta mixta”. 3. K l Derecho P enal medieval italiano de los aiylos X I I al   _Yl' (19). El ulterior desarrollo del Derecho romano (imi>erial) del "Corpus iu ri s ” . así como el D erech o canônico (de los Pa pa s), es decir, el "iu s

(18) Sobre las tréguas de Dios itrvgua Uci)  — desde el siglo xr— como precursoras de las “ paces territoriales”, véase v. H i p pe l , 85: so bre los problemas objeto de controvérsia en urden al origen del pro ceso inquisitivo canônico las págiuas 88-89. (19) B ibl iog ra fia : v. Hip p el, 90 y siguientes, con los allí c ita d os ; L o f f l e r : Die Schvldformen des Strafrcchts,   volumen I (1895); E n g e l m a n s : Die Sohuldlehre der Postglossatoren  (1895), con una ojeada ge neral sobre los juristas italianos mús importantes de la Edad Media, páginas 10-16. D e r ge h tige Urheb er des V erbreche-m na eh dem italie-  nischen líecht des Mittelalters  (1911): Irrturn uná Sckulã nach dem Ha-  lienisehen Lehrc and Prams des Mittelalters  (1922) ; K a n to r q w ic z : -17bertus Gandiims wnã das Strafrceht der Sehola.stik, volum en I <1907) : I I <192<í). así como la JZeitschríff der Snvignii-Stiftimg Gemi. Aht., 1924,

§ 2. E v o l u c i ó n  j ü r í t m c o -p e x a l

hasta

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época

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27

utrumq ue” , se lleva a cabo desde el siglo xn por las U niversidades ita  lianas, entre las que, sobre todo. descuella Bolonia. Aproximadamente desde 1100 hasta 1250, se ocupa la escuela de los  fí-tosadores  en la interpretación y esclarecimiento del “ Corpus iu ris " de  J ustin iano. El fundador de la escuela es I r n e r io (1100). Eu referen  cia al Dereclio Penal pueden ser citados los siguientes escritores: Azo (m uerto en 1230). a utor de la “ Sninma C od íc is " (sobre su influ jo vé ase von Hippei.. 1)1. nota 4), y entre los contemporâneos de Acursio (muerto en 1200). especialmente Godofretdo (muerto en 1265). .Tuan de Blanosco y Guillermo de Durantis (muerto en 1296). El primer trabajo dedicado al Dereclio Penal procede de Rolandino de Romanciis (muerto en 12S4) ,v se titu la “ D e ordine in alefic ioru m ’' ; esta obra no se ha co n servado (véase v. H i p p e i .. 92, nota 4). Ai>oyándose en la labor llevada a cabo por los Glosadores. trabajan después los llamados Poxtgloaadores  o ConwntariHtas,  desde 1250 a 1450. Pero su interés no se refiere ya al puro Derecho romano: estudian el De reclio de su época, la “ gen era lis con suetud o” de su tiempo. sobre la base del “ ius utrum que” , pero considerando, a la vez. el influ jo de las fuentes jurídicas alemanas. es decir. longobardas, así como los Dereclios de las eiudades italianas y los usos y costumbres locales de los Tribunales de Justicia. Son "científicos, profesores y prácticos del Dere cho italiano coinún entonces en vigência, y laboran con la práctica y para la práctica” (E n g e l m a n n ) . Y de esta suerte. acom odado a la s necesidades prácticas de la época, es como el Derecho romanocanónico pe netra en Alemania y es allí recibido. Entre los Postglosadores. Alberto G a n d i n o (alrededor de 1300). Juez en Florencla, Bolonia y otras ciudades. es “ el crimina lista de más fam a e influ jo'’ (E n ^ e l m a n n ). A él debemos el jirimer sistema penal, ya de verdadera importancia. titu lad o “ D e ■inaleflciis” . L e siguen en el orden cron ológico tres figuras de primera magnitud: O in o (1270-1335). su discípulo B a r t o l o (1314-1357)  y e l discíp ulo de éste Bald o d e TT b a i .d is (1328-1400). Como el más im portan te sistema pe nal de la época se considera el “ Tra ctatu s de maleficiis", del Profesor y Juez Angel A r e t i n o (muerto en 1450). Después de la Reeepción ejeree también influjo Julio Cl a r o (1525-1575) (20). V o n H i p pe l presenta en su obra una exposición del Derecho de los Postglosadores, pero advierte que ,para un estúdio total faltan aún, en parte, los fundamentos neeesarios (págs. 92 y 95 v sigs.).

(20)

Más deta lles en v. H ip pe i .,  93-94 y 97, e indicación de otro

28

SRC. 1.* C-OXCEPTO K  H I ST O RIA D t l- D k r e c h O P E NA I.

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(21)

El Derecho canônico era ya antes de la propia Reeepción Derecho vi gente en los Tribunoles eclesiásticos de Alemania. Da restante y propia Reeepción de los Derechos extranjeros, es decir, la del Derecho romanoitaliano reelaborado por los Glosadores y Postglosadores, tiene diversas cajusas. La w ccsidat! d<■ reform a  del Derecho patrio vigente hizo que se dirigiera la vista hacia fuera. Por otra parte, la Reeepción del De recho romano -sólo es una manifestacióu parcial del lienacimicnto, es decir, de la época en que se despierta el interés por la Antigüedad clásica en las ciências y en las artes. En el Rek-ii romano de la nación alemana se acostumbra a ver desde el siglo xn mia continuacióu del antigu o Im p ér io de Rom a : a sus Em peradores, como descendientes de los Emperadores romanos, y, en consecuencia, el Derecho imperial, como su propio Derecho. En el orden práctico fué decisivo para la Reeepción el nadmiento del estado  o dase ilc los juristas  formado en el estúdio del ius utrumfjue, primero en las Universidades italianas (Bolonia) y des pués eu las de Alemania, imitadas de aquéllas, y que poco a poco desplaza a los antiguos jurados (legos) en la administración de justicia (22). Desde el fin del siglo xiv deseuvuelveu los juristas, y más tarde las Facultades de Derecho, una extendida práctica decisoria, al principio en matérias espirituales y más tarde en asuntos profanos (23). Finalmen te, fué también de gran influjo en la Reeepción una muy difundida l i   teratura popular  para legos (jura do s) y medio doctos. Como el m odelo más antiguo de esta litera tu ra popular se cita (24) la “ Snmma legu m ” , un libro de Derecho privado y penal, eompuesto probalilemente en los anos 1340-1348 por Raimundo von W u ü n e r -N e ü s t a d t , destinado a sus hijos. Pero, sobre todo, es importante el Elagspiegel  (Espejo de las que rellas), sacado a la luz en 1510 por Sebastiãn B r a x t (compnesto al-

<21)

B ib lio gr a fia en v. H i p pe l , 157. 158, 15» y siguientes; v. L i s z t S c h m i d t , 4S y siguientes, así como las obras allí citadas y las que en lo sucesivo se indiean. (22) Sobre la evolución de las Un iversidades y del estúdio del D e recho en ellas, véase v. H i pp e l , 161, y S t i n t z i n g , I, 21. (23) Má s deta lles en v. I I t p p e l , 161, nota 4. Sobre criticas satíri cas y de otra índole contra los juristas, véase S t i n t z i n g , I, 3, 60 y si guientes. Sobre la totalidad. véase S t o l z e l : Die Entwichlung õcs ge~ lehrten Riehtertums in deu deutschen Territorien,   volúmenes I y II <:1'872). :

§ 2. EvOLUCIÓN JURÍmcO-1'EXAL HASTA LA

ÉPOCA

DE

IAS

LUCE8

29

rededor de 1425 por un Secretario de la ciudad en Schwabisch-Hall),  y e l Laienspiegel   (Espejo de los legos), de Ulrico Tenuler, en los aiíos 1509 a 1511; que constituyen en los anos siguientes el medio auxiliar más utilizado por la Práctica de los Tribunales inferiores. Mientras que la Recepción en el âmbito de los Derechos privado y procesal civil se verifica de una rnanera consuetudinaria, la del Derecho Penal y procesal itenal encarna en una labor legislativa de amplio vuelo. A l principio, por la ruta de las leycs particulares :  Reforma de Worms de 1498, Ordenanza de los Tribunales para el territorio del Tirol de 1499, O rden anza de los Trib una les pa ra R a d o lfzell de 15CHÍ y otras (25) ; I>ero sobre todas ellas descuella la "m ate r C aro liua e” , la "O rden an za de los Tribun ales p ara el Obispado de Ba m b erg ” , ••Constitutio Criminalis Bambergensis", OCB, de 1507. del caballero franco Jobanu Freihk r r zu S chw aiíze.vbekg ukd H o h en la n d sb er c I.14G3-152S; más detalles en v. Hippel, 105-170, con indicaciones bibliográficas). Después de nume rosos trabajos prévios (Proyecto de Worms de 1521, Proyecto de Nuremberg de 1524, Proyecto de Spira de 1529, Proyecto de Ausburgo de .1530) (2C), in terv ien e la legis laeió n del R eic h y ela bora sobre la base de la Bambergensis,   de la "‘Ordenanza penal del Emperador Carlos e l V y del Sacro Romano Império", la Ordenanza penal dè Car

los V, PGO. Constitutio Criminalis Carolina, CCC,

de 1532, que contiene al fin del Preúmbulo   la llamad a “ cláusula salv ato ria” en favor de los preceptos del Derecho particular y el Derecho obligatorio (prohibiciones de ciertos usos, etc.) en el artículo 218. Es "el primero  y único Código P en a l del R eic h hasta 1S70” y se im prim e en Hornung  (febrero) de 1533, con privilegio imperial, por Ivo Schoffer, en Maguncia. A ella se anaden después las O rdenanzas de P ol ic ia del Re ich de los anos 1530, 1548 y 1577 (27). Una exposición completa del contenido de la Carolina ha faltado hasta hace poeo; de manera que merece todo reconociiniento, la ha intentado realizar y lo ha conseguido, v. Hippel en el volumen primero de su Tratado,   páginas 175 y siguientes. En esta base descansa el Dereeho Penal alemán común.   Pero la época que inmediatamente sigue trae consigo el fraccionamiento y la disolución del Reich romano de la nación alemana: el siglo xvi transcurre en medio de luchas. tanto religiosas como en el exterior; el siglo xvn es el

<25) Pa ra más deta lles v. H i p pe l , 1(54 : v. L i s z t -S c h m i d t , 49. •(26) Con frón tese BRiiprNENMEiSTKR: Dic Quellen der Bambergensis, 1879; Gütekbock: Die Entstehimgsgcsehiclite der Carolina,   1876; von Hippel, 172-173 (sobre la resistencia de las Ciudades, la nota 2: se niegan a “ ali e übe ltliater zu harzen und su pflanzen ” ). Schuo dee-v. ICünsberg, 969 y siguientes. (27) v. H i p pe l , 213; S e u a l l : G-cschichtc und Strafrecht der RP  von 1530, 151,8 und 1577. Strafrl. Abh. Jleft, 183 (1914). Sobre el pro-

30

He C.  1." CO\(_'K1>TO K HlSTOlUA JOBI, D e KKOHO PENAL 

do la guerra de los t reluta a fios. Sin embargo. la Ca rolina se abre p is o como ley del Reich inmediata. incluso en io ipie respecta a su contenid.i, frente al Dereclio particular. lo (juc se deduce del grau número de sus ediciones y Comemarius (281. Sobre el Dcrccho particular   de la segun da niitad del siglo x v t y del ,siglo x v n t-n Áu stria . 1’ rusia, ÍSajonia. Wiirttemberg. J-Javiera. etc.. detalladamente v. IIm>Ki.. 222-225. y el T r a    tado   de v. LiSí.T-ScHMnrr, 5:>-5õ.

Lu eicneia del D iri.elio P r uai   (2!)) 110 mnestra en esta época m u fa z satisíactoria. ni mucho menos: "yace eu las manos de copistas sin ingenio ni es píritu c rit ic o ". Pro cedeu citars e los dos Com entários ile la ( \irolina <]ne apareceu eu el siglo xvi. de üoui.kh il.'í43). además. el licrh-  tcit-tipicycl   (1552 y siguientesi. y de Kkmus (1594). También la Jítilxyr-  richinorthiunff,   »le Pkumídkr (1545-1014, que aleauza, por ciones, e iníluy e sobre todo en el Snr de Ale m an ia) Bacchdokx (1504), la Practica   de v. Dokxkck (1570), Sawk (1577 y siguientes; la séntima edición, de 1.5001,

lo menos. 16 edi; la Pravth-n-  de el iSiraffhiich  de asi eomo la obra

del tantas veces citado holandês J. Damhoudkk, Pra.ris reruni crimina-  Uum  (1554, po ster iores edieiones liasta 1016) ; entre las e scritas en laiíu pueden mencionarse: las Constitiitioiies Carnlinae   (158o; torcera edi ción, 1(503). de Nic. Yuacuo, Profesor en Maburgo; el Arltor iudíciaria 

crim ina l is   (1003), de On.iiArsHS (Hesse), y el Tractatu-* eriuiinaUs   (1003,>, de Joh. Harppklcht. Profesor en Tnbinga. Al lado de esto es de impor ta ncia la a ctiv ida d de las Ka cnltad es de De reclio como Co légios decisorios (30). La ciência penal alemana en el período del Derec ho común debe su tlorecimiento a la J urispriideneia sajoua, con Ma tias B k e li c h (158(51038, Abogado en Leipzig desde 1(511, también acttia en la Universidad), en su obra Conclitsicmes practieabilcn sceundinii D. Anyusti constitutio-  «€# tíaxonwa*   (1615-161!)). y ante todo con Henedicto OAitrzovio (1596l(i 66, P ro fe so r or din ár io en la F ac u lta (1 de D ereclio de la Un ivers ida d de Leipzig y miembro del Tribunal de Jurados de esta ciiulad), autor de Ia Praoitca nova imperuttis Saxouiva remiu, rrimiiuilimt:   (1035). Fné el fundador de una ciência empírica del Dereclio y es sin disputa du-

(28) M ás detalles sobre ello eu v. I I i p pe l , '221-222. (29) v. H ip p el, 226 y sigu ientes; v. Lis zT -S c m n m , Õ5-57, y también en el mismo sitio sobre el infiujo extranjero. Sobre Gobi.ek véase: K a n t o e o v v iu z : G o b l e r K a r o l i m n . - K o n m v n t < t r u n A s e i n c N u c l i f o l g e r , 1004. Ahora, S c h a f f s t k i k : D i e a l l í / c i i i c i n e n L e l t r e n v o m T e r b r e c l i e n ht, i h r e r   K n t w i e K l n t t n d v r c h d i e W i s s c n s c h u f t á e x y e m e i n e n , S t r a f r e c h t x , 1030. (30) v. H ip p el. 227; Seec.kr : Dic ittrafrcrhtUchai- conMUa Tiibhi-  i/cnsia vou der Griinãuny der Uiiiversitat bi>: 1000  (1877); H e b ler : D ic   praktis ehc T ã tig k e it der JurfstenfaknUatcn des 11 und 18 Ja-h rh vii- 

§ 2. E v o i .i h i ó n   .nnímco-pEvu. h a s t a i .a i .!•<•<  \ r>r. i a s u c e s

31

rnnte un siglo la figura dominante del Dereclio Penal en Alemania (31). En lo que eoncienie a la íidiiiiiiistración prúctied
V.

K r, s iG U » . w u i h a s t a

l a

kpooa

i »e

i .a s

i . i .v e s

E li e! siglo x vi n declina el pre stigio de C a r pz o v i o . La- ciência   sigue elaborando sobre la base de la Oaroüna (.>3). Entre los comentaristas delien desíacarse: Kkes.ç (1721). J. S. F. B o h e m e r o : Meditationex in CCO  (1770) : OfEBSTLACHKR d TOS). Como autores de "T r a ta d o s ” aparecen KrueiicKssvEi: (1706). F r ü i .io h v o x F r Oi . j c h s b u r o   (1709), E s c a v   (1738), QmsroRp (G riitids atz c drs ileutsclicii peinlichen, R ec h t s,  1770 y siguientes. la 5.“ edición, 1794: en alemán). P ü t j ia k n   (1779), entre otros. El más importante de todos es ,i. S. F. B o h e m e r o   (Profesor eu Ilalle, después en Fra n efo rt eu el Od er) : Elemcnta Jarispniilcntiae criminalis  (1732) : además de los Comentários,   citaremos sus Observatioiies   <1759. contra Ca r pz o v i o ) . En la Icgixlaciôn  aparecen “ en el momento histórico en que se inicia un nuevo ciclo, dos grandes leyes particulares como monumentos de cul tura de una época ya superada, que llevan en sí toda la severidad y du reza del Derecho Penal oomú-n” (v. Hippel) : en Baviera, el Codfx iuris  B avariei criminalis   de 1751 redaetado y explicado por K re ittm a y k (muerto en 1790). y en Áustria In Constltutio criminalis Thcresiana  de 1768.

(31) Mtls deta lles sobre B e k l i c h  y C arpzovio en v. H ip p el, 228,  y en la bib liografia que allí se indica. Adversários de Ca r pz o v i o   en el siglo xvn fneron BRirsKFmrAKK. Profesor en Franlifort. muerto en 1072.  y O ld k k op : Observatio-iic* criminal*'».   1035 y siguientes. (32/ v. líTi-TEt,. 22!» y signientes, y v. Lrszr-ScirMiDT. 57 y sigu iente. (3o) Comentários', Aile iná s de los cita dos en el texto, véase v. ITii>pel, 221, no ta P. —Tratados :  Su enurneración. en v. H ip p el, página ÍM9,

32

Se c . I.* C o n c e i t o k h i s t o r i a   i>Kt- D e h k c h o P e n a i .

§

3

La época de las luces. El siglo XIX hasta la aparición del Código Penal del Reich y la legislación complementaria, tanto del Reich como particular (fuentes del Derecho Penal alemán vigente). I.

La

ÉPOCA DE

LAS LUCES

E l actua l Derec ho P en al de los pueblos de «mltursi descansa. que a su coutenído espiritual se reíiere. en dos princípios básicos: en las idcas de la époeti tlr las luccs   y en los complementos dc prcreneión es   pecia l   en el sentido de las modernas direceiones penales. La época de las luces, tantas veres denigrada. ha dejado huellas saludables e imperecederas en la concicncia jurídico-spenal del presente: el gran problema de nquella época, la delimitación ju rídic a entre sociedad e individuo, es tamb ién aún hoy el problema básico del De reclio Pen al. A la seguridad  jn ríd ic o-esta tal de la esfe ra de liberta d del in divid uo. como la debemos a la época de las luces, han venido a unirse ciertamente una serie de complementos de preveucióii especial, que bajo el influjo de las direcciones llamadas modernas en la ciência penal han ido apareciendo en el transcurso de los últimos cineuenta aííos. primero en el plano teorético y en la legislación y en la práctica después. y que senalan de nue vo una evolneión Inicia un Estado policial e intervencionista. Con todo. no es posible negar la importancia del proceso evolutivo en la Edad Me dia y en el Derecho coniún para el pensamiento jurídico penal de ho.v: lo que ensenaron los escritores de Italia y en parte también los juris tas de la época que sigue, es aún hoy valioso para la comprensién dog mática de la ley penal y tesoro de rica experiencia jurídica: pero el es pírita de nnestro Derecho punitivo no es ya el de aquellos tiempo,s. L a época de las luces   es el período histórico de las profundas transformaciones en las ideas. No es ya el resurgir del interés por una época pasada y gloriosa, como oc-urre en el Renacimiento; lo característico es una dirección en el modo de pensar de los hoinbres (1). El liombre y su faeu ltad de pensar se independizan, “ la ciência de ja de ser la sirvie ute de la teologia, y también el Estado y el Derecho compareceu ante el

(li Confróntese v. I I í p pe i ,, 258 y siguientes; v. Liszt-Schmídt, 59  y sigu ientes, con c it.: F r a n k : Die WoUfsehe Strafrechtsphilosophic  (1SS7). Indicaciones valiosas en los últimos tiempos, también eu D k o s t :

§ 3. La

época

de

ia s

l o c e s

. el

s ig l o

xix,

etc

.

33

 Tribunal de la razó n crít ic a del liom bre". Es la época en que muere el Derecho Penal eomún tv. L is zt -R c iim id t). A consecuencia de los gra n des descu brimientos cn las ciê ncias natu rales — CopfinNico, 1473-1543; Kbpi.i-bo. 1571-1030: G aijj.eo . 1504-1042; X ew to n , 1043-1727— , apren de el espíritu del lionibre a marchar solo por sus pvopios caminos y se des liga de ln m tela de la Igle sia : en la ley de la causalidad aparece la base comprensiva .! A.siiis 1 1055-1728. L ei p zi g y I I » lie)  y O i s f i a n W o i . f k (1079175 í. 11a 11c

y ilarburgo),

e! íilósofo del Estado policia iluminai!:) por la

(xttlux pithlica miprrtna lex).   En la .posterior e v o l u c i ó n marcha Kra nci a a la. cau eza ; MoxTESQnia; reclama (1748) la independencia del Po de r ju dic ial : Ror ssu Aii, en su Contrato social   (1762. libro II, capí tulo X I i demanda la l i b e r t a d y l a i g u a l d a d ; V o i t m h f , (1094-1778) exige la reforma de una arcaica administración de justicia. De Italia, flnalínenlc. de la que en todo momento lian pari ido en la evolución pena l po  derosos impulsos de reforma, llega el inflamado escrito de César B f c c a iíia mace en 173S, en M i l ã n . entonces bajo el dominio de Áustria; inuerazón

re en 1794), J)r; <ícJitti e dclle pene   (1764) (2). El término del ilumini.siuo en Alemania y, ai mismo t.iempo. el paso a una época nueva, lo re presenta la liloso fía de K a n t (P ro fe so r en Kon isberg, nace <*n 1724; mue-

re en ISO-»). lSn la esfera dei Dereclio de castigar defiende los más ab solutos princípios de la retribudón  y el fundamento absoluto y categó rico de la pena: pero su exigenoi.-i práctica del talión (ojo por ojo. diente iH>r diente. vida por vida) corresponde a épocas ya definitivamente superadas (3). L a leyislnción  de la época de ias iuees ti ene eu cuenta los nuevc.s

(2) Con más de talles sobre él y su obra, v. I I i w k l , 206-20!), y b ib lio g ra fia a 11í indicada. (o) Obra. de F iloso fia de l D erech o: Inmnnntcl h': Alhjt nu inr  .1 mmerlciini/ li. 1 om  Straf-utul, JiCffiuitliffHtif/SfCClit .— O u i más detalles sobre Ka nt. v. I Iiei'EL. 287-280. con b ib lio g ra fia , y 287. nota 6 : en m aioria ixrnal K a n t representa, según esta exposieión, ia tendencia rotundamente contraria

34

Seo. 1." C o n c e p t o k

del Df.rbc.uo Penai.

h is t o r ia

pensamiontos. Kn Primi a   (4). Pkdkrico e i . G r a n d e , a los tres dias de ocupar i“l trono (1740). suprime el tormento, salvo eu los casos íniiy gra ves, y de modo absoluto en 1754 y 17õtí. El Allgetneinc Lanãrecht für  dU' Prenssisclicn SUwlcii  i Dereclio gewral paro loa Estados dc Prusia)  dc <> dc jcb rc ro dc 17! i.J, acabado después de la niuerte del Rey. contie ne el Derecho Pe na l en la parte II . ritulo X X (pa rá gra fos 1577 y sigu ien tes). E s la exprosión de los pensa ínieiitos de la época de las luces en la forma del nbsolutisiu» ilustrado. En l i a r i c r a   sigue eu vigor el Codix Huviiricus   17'>! liasta IKK!, m iem ra s une en Aiislria,   en el afio 17,S7. reinando .losí: II. se susliluye la Ctmstilutio criminalis Tlicrcxiana  de 17 J i l f l i .

mu

défcnxe

socialc

aw

m ogen

dc

V i n t i m i d a l i o n .   i G a i íi í a u d i.

Knlrc Jos rcprcscntun-tc* de la ciência del Derecho Pena!   en este pe ríodo mereceu e itarse (O) : K . F. Hommki. (1722-1781, cn L e ii a ig ), el t eó  logo de Gotinha Joli. Davis Michaems (1717-1791). Ci.apüoth (Profesor eu Gotin ga, (jue redaetri un Pr o je c to de Código P en al eu 1774) ; cl ya antes mencionado Q u j s t o i u * «Profesor en Rostoek); v. ( I i . o b i c y H p s t e b (Abliaiidltniij von der Kriminaliioictzycbung, 1783, en co laboraeión ) ; Gmklikt (Profesor en Tubinga, I7sõ, u r v w U w t s e )  ; en Áustria, Sonne jtels (m uerto en 1817), y en Ita lia . Fila\gi*.]:i- (m uerto cn 178S), con su Sc ic ns a d cila h:ijir.laxionc   ítraduceión aieinaua de Link, 17S4 y si guientes).

11.

P

bubkbach

sr

t ie mpo

En la Alemania de comienzos del siglo xix domina sobre todos sus contemporâneos la figura de 1‘ablo Anselmo v o n F e u e b b a c h (1775-1-883), el “fundador de la moderna cieneia del Derecho punitivo” (7). F e ü e r (-1) L a épo ca an terior, en v. H i m >e l , 255-57,  y después 271-S3. (5) M ás detalles en r. H i p p e l , 271, y en el Tratado   de v. LisztSohmidt, (11. La Gemsliiución Joscfina ãe 17S7   condnee, esencialmeute mejorada. a los Códigos de 1803 y 1852, este último aún vigente en Áustria (v. H i p p e i ., 377). ÍOI Confróntese, pa ra más detalles, v. Hirpio ., 270-271. (7) Sob re él, con un retra to entro las páginas 292 y 290, v. H ir rtL, 292-302; G ríính cx : A. v. Feuerbach imd das Problem der alra  fre c h ilic h c n Zvrcoh n u n g   (1922). Véase, además, v. L is z r- S o m n m ’, 62;

§

L a   É)'OCA DE I.AS MXKS. KL SlGl.O XIX. KTC.

35

uaoji, padre d el afam ado filósofo Lu is F k v e k r a c h . uace eu Hainiclien en  Jena el ]4 de novien ib re de 177r> (p oste rio rm ente se traslada la fa m í lia a F ran cfort en el Mein. donde su padre eje rce como Abo gad o) : fu é Profesor en .lena (eu 1X01: en 17i'0 privadoeenle eu la misma Universidadi, en Riel (.1X021 y eu Landslml (1804), y es llamado a Mnnicli en isur. al .Ministério de Justicia para preparar e! Código Penal de Havicrã : a c:iusa de sus opiniones lilie rales y de su actitud co nfra ria a Na  jioieóii ]iasa eh i s j t . en el "b rilla n te e x ílio ". a ocupar la segunda P r e  sidência dc] Tribunal de Apelaeión de F.ambcrg: en 1X17 es primer Pre-i deine cIcI Tribunal de Apcbición de Ansbacb. y nmcrc el 2U de mayo dc 1MIM en 1'ia iic l'o ri. dond(‘ está enterrado. En los prim ero s tiempos de .lena es a traído por la inos ofiu. y fué en tnsia sla ad m irad or de K a n i : vóIo cediendo a los apremiantes desens de su rígido y meticuloso padre se consagra después .1! estúdio del Derecho. l£n los anos de 17!K)-1 SOO apareço la l l c r i x i ó i i . d e r ( ! r n n d s a d z c u n d
Itc ch tx

[Jíc rix in ii

de

lox

jir in ci p io x

a

e < m c< / i l o *

[ n t i il t in i f n l n -  

lh-rvrho P e n a l p o x i t i r o , en dos volúnicncsi. que marca nuevos nimbes eu nuestra ciência ; en 1801 se publica, como ír n to de un tra bn.jo de varios anos, su l . c h r b n c h ( l e . ■? g c i n e i u c n i n D c i i t s c í i i n n d t j n U i -   (/ ' li . p c i n l i c h e n . f í e c h l a ( '/ ' r a t a d o d e l D e r e c h o r e n a l e i m i ím rigente c n  A I c i i m n i i n  .  cnyas numerosas edieiones (en vida del aulor llegan a la 11.“. de !s:;2. y. posteriormente, ba.jo e! cuidado de AIitteiím.mki:. la 12.". de 18M0. y   ia i-!.\ de 18-Í7) proporcio iiaron a la d oetrin a dc i ’ i:< J-:ni!At ,T! Ia íiifnsió n más amplia ; en 1x04 ve ia Íuií la dem olcdora K ri t ik dt i-  l\ l e i n x e h r o d i s c h i n J i n h v u r f  ■ ■< W r U í c a d c I 1‘ i ' o n c c t o d c   K u c i i N s c h k o j h de nu Código Penal pnra los Estados del Palaiiiiado bávaro, que determi na el llaniaiiiionto do Ekuekuacií al Minislerio de Justicia y la elaboraeión del Código bávaro de 1-S13. Como práetieo experimentado a la vez, que fino psicólogo y conocedor de los bombres, nos le innesira sn A ktvnmiics.kíijc D ars tellan g m crk iciird igc r  1'crbrechcn (Exp osie ión de  cano.s ilclietivos notablex con arrcglo a 1  aclas del proceso)   <2* edición. volíim enes I y I I . 1828/29; 3.“. reimpresióu de M riK H m iE B , de bS.fí)). aún hoy muy digna de leer.se: annqw forzoso es reconoeer que esta profunda penelración en las eomplieaciones anímieas de los acontecimientos delictivos no e.jerció inmediato intlujo en sus coneepciones básicas ju ríd ico jienáles y uo le detu vo a vi^-es aute una c rít ic a inius /.ilicadíi y no siempre conecta de la experieijeia -psiquiátrica iK). La toorí.i iieuai de 'Fjçueuuac-jí. <-s una teoria moderna general preventiva  dc la conecidii■ ps icológico. Su sentido es el signiente : la prevención de ios deiiíos exige que sobre la coleclividad iiclúe una coacción psicoló gica. iutema. que en los- casos de una posible infracción del Pereci»» lt-x

del


guieiites: Duosv, loc. cii., i(>!> y siguientes. Más bildiografía en los pa .sajes eiladc/s.

36

S e c . 1.* C o n c e p t o e h i s t o r i a d e i , D e k e c h o P e n a i ,

ejerza un influjo motivador e inhibitorio. Esta coacción psíquica se halla eu la amenaza   legal dc Ia pena,  que, por tanto, debe actuar de rnauera “ intim ida do ra” sobre el conjunto de los ciudadanos. L a ejecu-  ciún de la pena,  que en todo momento fué causa de ciertas dificultades en la fundanientación de la teoria de F e u e r b a c h , difieultades exa gera da s con fre cu en d a por sus adversai-los,- es sólo la conseeuente realización eu la práctica de la amenaza precedente. Fin de la pena os. en lo qne respecta a la amenaza, la “ intim ídación d e todos los ciudadanos como posiMes infractores d el De recho ” ; e igualmente se halla la aplicaclón de la pena bajo el signo de la intimidación. Fundamento jurí dico de la amenaza es "la nocesidad de asegnrar los derechos de to d o s "; fundamento juríd ico de la imposición de la pena es la “ amenaza precedente conteniãa en la l e y ” . P or ello, esta amenaza ti ene que apa recer delimitada en la ley de modo neto y preciso; y de aqni se deduee la validez del principio milla poena nine logo.  Asimismo conduce al estabiecíniiento de tipos legales de contornos fijos y netos. “ E l m érito mayor de F e u e r b a c h ha de verse en su esfuerzo, plenamente logrado, de desplazar el arbitrio de los Jueces mediante el establecimiento de conceptos  y tipos precisos y claros, en cu ya forn nvlación era in.superable maestro” (Ali.ffj.d). Y como quiera que esta idea se hallaba eu el espíritu de la época, resulta F e u e r b a c h vencedor en la luclia contra sus adversarios, defensores del critério de la prevención especial. Incluso durante el c-nrso de su vida no le faltaron adversarios a Feueiíbacii. Los pensamientos de prevención especial en favor de una ■pena personalmente adecuada que ejerza un influjo sobre el concreto delincue nte en la m edida de su peligros idad, se detienden por St üisel
(9) Véa se sobre esto v. L i s x t : Aufsatzc,  II, 133 y siguientes. ( 10) Sobre los autores citados, más detalle s en J,.yni>shebg, en los

§ 3. L  a é p o c a d e l a s

III.

La

l e g is l a c ió n

luoes

, e t . s ig l o

pa r t ic u l a r

e n

x ix

e l

37

, etc.

s ig l o

x ix

Es extraordinariamente rica. En lo que sigue sólo ofrecemos nua ojeada de conjunto (11). t. Después de largo s y i>enosos traba jos, trans form a Prusia   sn De recho Penal i>artieular (1791) en el Cóligo Penal de los Estados prnsianos de 14 de abril de 1851. que. a su vez, oonstituye el modelo del Código alemán lioy en vigência. Respecto a los iniiujos de! Coâe Pénal   fra veós de 1810   en el texto definitivo del Código de Prusia. las opiniones son muy diversas (12). W a i i >k <‘ k   iulrodnjo en su territorio en 1855 el Código pnisian» de 1X51. 2. En Baviera   elaboro Im:i’eri:acii el Código Peval gcveral para Rei no de ]i ai4cra de Ifí de ma j/o de 181.1,  texto que cual ningún otro surge de una concepeión teorétiea unitaria y   que más adelante fracasa a oonsecuencia de .sn carácter unilateral. El (lobierno bávaro no perinitió otra interpretación que Ia expuesta en las "Observaciones ofieiales al Código Penal para el Reino de Baviera, con arreglo a los Pro tocolos del Consejo Real" (Anmerlcnngcn ;iim StGB fiir das Koenif/rcieh  Bwyern nach den Prolokollcn des Kgl. gehcitnen Rats,   volúnienes I-III. 1813-14), elaboradas por el enemigo de Feüerrach, v. Goner (13). Los Comentários, al igual que antes en Pru sia, qiiedan proliibidos en B a  viera (v. Hippel, 270, nota 4, y 290, nota 1). En conexión estrecha c-on Prusia fué más tarde reemplazado el Código de 1813 por el de 10 de noviembre de 1861, creándose con ello "el tipo de un futuro Dereclio Penal alemán común” (B er n e r). <11) Una ojearla cron ológ ica sobre los Có digos Pen ales alem anes desde 1813 ha sta 1SCÍ), en B in d in g : Grd., S.* ec). ( 1.Í>1í>). p áginas 40-43. Sobre esto v. H i p pe l , 304. 327-335; en lo que respecta a Baviera, 298.302, y en orden a Prusia, 314-3127. (12) Con fróntese, d e una p arte , Bini;:.\g : lldl).,   I. 46: “ fatigad o por interminables. trab ajos prep aratorios, acabó el legislad or prusiano por echarse sencillaniente en brazos del Derecho francês” y "caracte riza (el Código de Prusia) el comienzo de un nuevo período francês en la legislación penal alem an a” , y v. Ltszt-iSciim idt, 64: "una pausa en este vigoroso proceso de desenvolvimiento (de la ciência penal ale mana) se produce en virtud de la Reeepción del Dereclio Penal francês íwr la legislación de Prusia de 1851’':  y , por la otra, el juicio favorable de v. Hippei., 324-326: "una obra originai, genuinamente alemana’',  y (annqu e en otro sentido) de v. B a r : Hdl).,   I. 185-180. Una historia a fondo del proceso histórico de formación de dicho texto en v. ITippel, 314-27.

33

Xw.

I . ' CoNi liPTO K 1IISTOIUA 1»!■:]. 1>E1,'K( ÍIO Pk:\ Al,

3. Eli IV iirttcntber<>  ,«t> ,prom ulga el Código de l.vü). apoym ulose en viertox pmilos en F k i k i : i : a c : i i , pero sin inanteiier (lo niixlo exclusivo su leoría. 4.  ftujo iiin  modilicii repetidas veces su l>ereelio 1’ciiiil ; se proniulgau el Código Criminal do 18}fX, el Código Penal de 1s.15 y hi revisión de ésio eu |,S(>,8. 5. Kn Turiiiyiu   elaboran los Estados turingios en :l,s48/4l) y .signientes, sobre la base del Código 1'enal de Sajonia. el llamado Código de  T n rin g ia (14i. lí. Un liiiitoi   se publica nn uuevo Código Penal en 1.84Õ. 7. JOn I I n i i i i o r r r ,   otro en 1840. 8. Ku Jlexxc  se dieta en ls41 el Código Penal para igue a los dc Wiirttemberg y Baden, y que se exticndc en I84í> a .Xassau. eu IS5(i a Frnucforl en el Aíeiil y en 1S5!> a Hesse-Hamburgo. Al incorporarse a Prusia reciliierou el electorado de IJcss. Xassau. Krancfort y Hamburgo, cn 18i>7. el Código Penal prnsiano. ',). O l d e i n b i i r i / o    toma en 1 S14   en lo eseiicíal el Código bávaro de IS]-'!, y cn 185b adupta una reelaboración del prusiauo. l l r n  n mcick  y Lippc-betmold   proiniilgan en 1.N40 y 18lo. respectivamente, nu Código criminal. 10. Iliiinburijo   dieta eu ISO!) uu Código crim ina l. Lnbecl:   lonia en lo eseu ciai el C ódig o de Pru sia en ISO». 1.1. En Auxtria   vige el Código Penal de 1S52, antes citado. Eli lo que eoiieierne a Alcnuiniti del Xortc.   la situuciún era en 1N(;i) la siguiente 1P, i \1>i :\i:, loi ; el Derecho 1‘ciinl c o iiu U i   se liabía conservado eu ileok leulm rgo-S cliwer in, ile e k lenburgii-Strclilz. Hcliauuiburgo-Lipije y Breuia; como CóãiffO» Pciuilcs purticularcx  regian el prusiauo de 1851 en Pru sia, Wa ldeek y Pyrin on t y. modificado, en Oldenburgo y I.ubeck ; ul .sajón de 186,S, en Sajonia: el tnringio de ls4>S/4y y «iguient.es, en Sajonia-Weimar. Meiningen, Koburgo-Gotlia. Anlialf, Scli\varzburgo-Kudolstadt, Xeliwarzburgo-SoiLderliauseii. Keuss. rama mayor y menor: el de Sajonia-Alteubnrgo de 1841, en esle territorio; el del Grau Ducado de llesso de 184.1, en este Grau Ducado: el de Brunswick de 1840, en Brn n sw iek y en l.ipp e-D etiuold. y. tinaI mente, el lianiburgués de IS»!'.), en Hamburgo.

(14) -Más deta lles en v. Hippki.. 304. E xa cta inen te las feclias de in trodneción eu los diverso s Estados son e s ta s : IS:«>, S a jo u ia -W ei m a r; 1841, Sa.jouia-Alteuburgo: 1844, Sajonia*Meiniugeu; 1.845. Scliwar/.lmrgot-ionderslianseu: 1850. Sajonia-Weismar-Kiseiiai-li, Seliwarabnrgo-Xonder.sliHusen. Scliwar/Jmrgo-Hndidstadt. Aulialt-Dessa u-Kotlien. Ka joiiia-M einingeu. Gotlia : 1851. S ajo n ia -K ob n rg o; 1852, An lia lt-Bernb urgo y Reu.s.s. rama meno r; l*
i)

IV .

I.A KPOCA L>K LAS I.UCK8 . ML SIGLO X IX , ETC.

39

L  a   ( ' I K X d A D H L D b UKCIIO PfcNAiL DEL SIGLO X IX , BNTltB LA

KPOOA 1>K F k I KIII í ACII

V l.A PU OM lJLtiACIÓX

DE L CÓKUiO ALEMÁN

VIGENTFJ Varias son las maiiifextaciones del pensamieiito cientifico dignas de ser tomadas en cnenta (15). Las lignras más destacadas son las de Carlos Jorge v. W a ch tf.r y Carlos José Antén M ittorm aiwr. v. W ach tkk (La nd sb erg, 3><>) naco en 17!>7. en Marb acli, en W iirttem -ber g; fu é P r o  fesor en Tubinga desde 1S1.0. en Leipzig desde 1833; volvii) a Tubinga ou 1X30 como Profesor de Derecho y canciller de la Universidad (eura-  t o r i ;  ocupa desde ls3 í) a IM S la Presid ênc ia de la Cámiara de Diputa
(15) A'éase sobre el lo v. B au : Ilamlb.,   I, 254 y siguientes: v. Hii m ., I . 302-311; v. Lis zt- S oh m id t, «2-
40

SBC. 1 *

CONCHPTO E HISTORIA I>EL DERECH O P

e NAI,

nes sobre la obra de v. W a ch te k se encontrará n en la b ib liog raf ia ya citada. M it te r m a ie r (L., 413) imce en Municli, en 1787 (17) ; fué Secre tario de F eu erb ac h cuando és te trabajaba en la preparación del Código de Baviera, desde 1SOO privadocente, y más tarde Profesor en Landshut, después en Bonn, y desde 1S21 en Heidcllierg; su aotividad se extiende al campo de la política, en la que deliende las ideas liberales; se ocupa con especial interés en la legislación comparada y en las ciên cias auxiliares del Dereclio Penal, a las que da notalüe impulso. Por otro lado, se aiirina también en esta época una cor ri ente positivista  histórica,   en parte bajo el influjo de la ICscuela histórica del Dereclio, unida frecuentemente a una incliiiación y tendencia en orden a la fundamentación especulativa y deductiva del Derecho penal. Citaremos a M a r ti n (L., ICO), nacido en 1772 en Gotinga. t en 1857, P ro fe so r en Heidelberg y Jena: Lvhrbuch des tentschen Krimi-nalrechts,   1S21-1825; K le n z e (L., 293). nacido en 1795 en Ilildes he im , f en 183S, Pro fes or en Berlín: Lehrbuch des gemeitwn Strafrecht»,   1833; H c h tt e r (L., 298 y 302). nacido en 179C, en Merseburgo, t en 1880, Profesor en Bonn, Halle  y B erlín ,
(17)

M iis deta lles en v. H ip p el, 303 ; Lo n ing , 343 y sig u ien tes : v. L i

§ 3. L a é p o c a d e l a s h j o e s , e l s i g l o x i x , e t c .

41

 prusia tto dc 1851),  y B ie n e r (L., 300, 336), nacid o en 17S7, t en .1861: über dic hislorische Mcthode und ilirc Amccwdung auf das Kriminal-  rccht, 1828 (Sobre el método histórico y su aplicación al Derecho cri  minal) : al investigador del Dereclio del No rte escandinavo W ild a íIj., 503). nacido on 1S00, en Alton», t en 1854, Privadocente en Halle, Profesor en Ilreslau: Strafreeht der Gcrmanen,   1842» y a Osenbiíüggen (L., 5 4 »), nacido en 1809, en Holstein , f en 1879, P ro fes o r en Do rp at y Zurich: Das alauuinische Strafreeht im deutschen Mittclalter,   1800 (E l  Derecho Penal de los alemanes en la Edad Media alemana), y S t r a     freeh t der Laiiyobard cn,   1863. Mny próximo a la escnola histórica se encuentra Birnbauai (L., 336), nacido en 1792, en Bainberg, t en 1872, Profesor en Lovaina, Freiburgo v Giessen; en lo que respecta ti Ia dog mática .penal es importante su tesis de que la lesión del Dereclio eonstituye la Iiase o fundamento del delito ( A r c h i v . J K r i m . R . , 1834. pági nas 149 y sigs.). Al lado de los estúdios y exposiciones de índole liistórico-positiva hasta nliora mencionados apareceu obras de otro caracter, pues no hay que olvidar que los aíios correspondientes a la mitad del siglo xix son, al mismo tiempo, los de la  filo s o fia ju rid ico-pen a l esp ecula tiva.  E » conesión lnmediata c o n K a n t   r e p r e s e n t a n esta dirección: C. S. Z a c h a r i a e (L., 100; v. Hippel, 302, nota 3), nacido en 1769, en Misnia, Profesor en Heidelberg: Anfangsgründe des philosophischen Kriminalrcchts,   1805 (Fundamentos originários del Derecho criminal filosófico:   principio del talión), y  —  aunque sólo parcialmente — apoyándose también e n K i c h t f  , H e n k e (L., 383), nacido en 1783, f en 1869: Über den Streit der Straf-  rechtstheorien,   1811 (Sobre la Incha de las teorias penales); Lchrlmch  der Strafrechtswisscnsohaft,   1815, y Hanãbuch des Krlminalreclits und  der KriminalpoUtik,   cuatro volíimenes, 1823-1838. Alrededor del ano 40 del siglo xix comienza .también en Dereclio Penal el predominio de la Filo so fia de H e g e l (18). Para. H k ge l (1821), la pena es una necesiãad  dialéctica.  La lesión (producida) del Dereclio como Dereclio (esto es, el delito) tiene en verdad una existeneia positiva exterior, pero es en sí iiu'la (§ 97). Es nula la supresión del Derecho como tal Derecho, sien-

(18) Véase, con respecto a lo que sigue: H e g e l: Grundlinicn der  Pu blicad o por G. L a s s o n , 2.“ edi Ph ilvsop hic des Reehts, 1821. Sobre todo, los §§ 90 y sig. (Co ace ión y de lito, §§ 97, 99-102), con las imp ortantes adiciones en las páginas 308 y sig. B ib lio gr a fia sobre H e  g e l en M e z g e r : Sein, und Sollen im Reoht,   1920, página 34. Sobre el influjo de H e g e l en el Derecho Penal: v. H i p pe l , I, 305 y siguientes; v. Liszt-Schmidt, 63-64; Lõninc,, 256 y siguientes, con las notas 11 y si guientes ; L a n d s b e r g , III, 2, página 344 y siguientes y 688 y sig.; v. B a r : Ilandb.,  I, 276 y sig.; Ricli. S c h m i d t : Die Riickehr eu Hegel und die, strafrechtliche Verbrechenslehre 8A   (separado del) (íer»S‘., volumen 81

42

Se JO. 1.* CONCBPTO B HISTORIA DEL D e RKCHO PENAI

rio así qn e éste. como v a lo r absoluto, 110 puede suprim irse. P o r ello, el acto del delincnente uo es algo primário, positivo, al que se afiadiria la pena como negación, sino algo negativo, representando.   por tanto, la   pena sólo la negació n de la negación   (véase Adieióii). La teoria de Feuerbach — dice H eg fi.— fundamenta, en cambio, la pena en la amenaza ; l>ero tal am enaza 110 presupone al ser humano como criatura lib re ; es como si se'levanta el bastón contra un perro: el liombre cs considera do y tratado, en la teoria de la amenaza. no con arreglo a su honor y libertad, sino como un perro (§ 90. con Adición). La ilesiõn «pie sufre el deliiicuente a conseouencia de su acto no es sólo justa en si; por serio es también la voluntad del delim-uente. v por tanto, su derecho

(§ 100). S61o a partir del ano 40 del siglo pnsado se afirma cn la ciência del Derech o Pe na l el predom ínio de la lilosofín de IIki.ki. Aq ui “ triun fa  — d ic e LA.NDSitKiu;, jiágin a 008— la coiu-eix-ión iitg eliana en todo el es plendor de su carácter abstraeto. de su conceptualisiuo pretencioso, de su esqucni.itizac-ióii de todo lo histórico; pero también con toda la fuerza de su firme, uinguifica .V ob je tiv a conçepción del E stad o y del D ere  ch o". Los primero* influjos de H e g e l se perciben en J a rc k e (L. 337). nacido en 1801. en Danzig, t en 1852. conservador intransigente. Pro fesor extra ord iná rio en B eriín y mienibro del M inistério de Justicia :

Ha nSbuch des gemeinen deutschen S tra fre ch t s,  tves volúmenes, 18271S30 (Manual del Derecho Penal alemán común ) ; el primer escritor de Derecho Penal que sigue decididamente los rurnbos de la filosofia hegeliana es .T. F. H. Aiíegg (L., 069). nacido en >1790 en Erla ng en . I en 1808. Profesor en Konigsberg v Breslau: Lehrbuch der Strafrechtsicis-  semchaft,   1830 (Tratado de la ciência del Derecho Penal);   acaso el partidario más convencido de Heuel en el âmbito del Dereclio Penal es K o s n .i x (L., 072). que naee en Tubin ga en 1813. t en 1S56. P ro fes or en Tubinga : Neue Revision der Gru nd bcgriffe des K rim ina lrech t s,  1845 (Nu eva revision de los concepto» fundamentales del Derecho c rim in a l); System des deutschen. Strafrechts, Allg. Tcil,   1855 (Sistema del Dere  cho Penal alemán. Parte general): Abhandlungen,   1858 ( M o n o g r a f i a * ) ; Geschichte des deutschen Strafrechts,   1859 (Historia del Derecho Pe  n a l a l e m á n ) ;   también sigue de nianera resuelía la tendencia de Hegel, B e e w (Ií.. 080). nacido en ISIS en la Uekermark, t en 1907, Profesor en Berlín: G-rundlinien der Kriininalistischen Im-ptitationslehre,  1843 (Line as fundamentales de la teoria de la imputaeión cr im in a l); Jjdir- 

buch des deutschen Strafrechts, 1 Aufl.,   1857; 18 Aufl.,  1898 ( T ra ta d o   del Derecho Pctuil alemán,   1.* edición. 1857; 18.* edición, 18&8) : Grund-  sa.tze des prcussischen Strafrecht»,   1801 (Princípios fundamentales del. Derecho Penal pm sian o) ;  una debilitación del exclusivo influjo de H e g e l se mu estra ya en H a ls c h x e r (L. 087), nacido en 1S17, en Silesia. t en 1889, Profesor en Bonn; Geschichte des liranéenburgisch-Prcussischcn 

8 3. L a é p o c a d e m s i .u o e s , e l s i g t .o x i x , f .t c .

43

burguês): System 4es preussischen. Strafrechts, I, 1858: II, 1868 ( S i s    tema del Derecho Penal pntsiano); Das gemeine deutschc Strafreeht», 3 Bd.. 1881-1887 (E l Derecho Pena l eomún alemán, tres volúmenes). Kl "alien to del espíritu de H h ie l" es aún considerable, según Lan dsbe rg (391 y sig.). -en Lchex, nacido en 1S10, en Jena, t en 1880, Profesor en  Jen a: Hamlbtich des teutsehen gemeint‘n und partikularcn Strafreehts, Bd. I, 1847 (Manual del Derecho Penal alemán eomún y particular, volumeu I ) ; finalm en te recordemos, como pa rtida rio de la filos ofia de IIe rh a rt, a G ey er (L.. 690: confróntese también v. B a r: Ilbd., I, 273276). nacido eu 1831. en Boliemia, t en 1885. Profesor en Insbruk ,v M u nicb. colaborador eii el Gran. Manual  de H o ltz f.n d o rf f, 1871 y siguientes: Grvndris  cu Yorlesungen über gemeiiu's dcutschcs Strafreeht». 2 Bd.. 1884/85 (Línca* fvndamentale» dc las leccioncs sobre Derecho Pe  nal eomún alemán, dos volúmenes) ; Gcsanimcltc kleinere Schriften, 1.889 (Recopílaoión de escritos menores). Superando la tendencia de H e g e l lia de considerarse a Adolfo Merket. (L., 709; Lkphank, Z S t W . , X V I I . 638; v. IIippel, 311, notn 2), nacido en 1836, en Maguncia, t en 1896. Profe sor en Giessen y Praga, desde 1872 en Viena y desde 1874 en Estras burgo. espíritu agudo y sutil,  je fe de la nneva concepción ju ríd ic a Iiistórico-sociológica: Lehrbuch des deutschen Strafreclits, 1889 (Tratado  del Derecho Penal alemán); Keiniinalistischc Abhandlungen, I, 1867 (Mon ografias de Derecho c rim in a l); Ocsainmclte Abhanãlungen, 1899 (RecopilarMn de monografias).   Eli esta misuia direcciún recordemos tam bién a H o lt z e x d o r ff '(L.. 714), nacido eu 1829, en la tlekerm ark. t en 1889, Profesor en Berlin,  y desde 1873 en llu n icli, directo r del gran Manual del Dcrecho Penal alemán, con eontribuciones monogrâficas de numerosos escritores, " la última recopilación com pleta de un período científico ya superado”, y   a G lase r, representante con W a h lb er g de la escuela vienesa de Dereclio Penal
dwidwalisación en la administración de la justicia penal); Gesammvlte  kleinere Schriften, I, II, III, 18754882 (Recopilación de escritos meno  res). Sobre 1ti.i.MA\N", nacido en 1841, en Bohemia. Profesor en Munich. véase F i n g e b , GerS., 81, 1. Entre el Seilu.  de una especulaeión vuelta de espaldas ai mundo y el Caribdis  de un culto insípido y suiperficial de la Jurisprudência, la ciên cia del Derecho punitivo ha tenido siempre que buscar su propia ruta. Así encontramos, desde la mítad del siglo xix, al lado de las alturas de la filosofia penal hegeliana, y no siempre evitando el Caribdis, el

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Se c . 1.* C o n c e p t o e h i s t o r i a d e l D e r e c h o P e n a l

sítio no es posíble entrar en detalles sobre los diversos trabajos de esta índole qno aparecen en los Estados de Alemania (19). Indiquemos tan sólo alRimos nombres relevantes do la 'práctica de 'los diferentes Códigos Penales particulares y jnás tarde .. (»•<■!i .  nacido en 1X01. en Stettin. Magistrado del Tribunal Su perior do Pnisin, muerto eu 1X72: Matcriahn zuin prcnxxixrhen Rtraf-   jttixrlzhitvh,(Materialc,s>  para la ela bonic ió ii del Cód ig o Penal  (h' Prusia). y Archir fiir prenxxf*chCH SfmfrceMx (Arvhiro para el De  recho penal pnixintio), fund ado en 1X5:’.; Op pex ikik e iL.. 097). nacido en 1X11. en K ecklin gha nsen en AV esifalia. de nna fam ilia rhennna de  ju rista s, que desenvnelve su aet.ividad en la esfera prá ctica en Aqnisgráti y Colônia. Fiscal superior en el Tribunal de Berlín. muerto en 1X75: K om m w tar sum 1’rriixsischcu B tm ftmclzbu ch   3S51. <3 Aufl. bis 1870 ( Co m en tário nl Cõttitjo P en al Prussiano dc  O." edición . has ta 1870) ; Co m en tário al Cód igo Pen al del líe icli, hasta la edie-ión  de 1901.  “ Rig uro san ienlc objetivo, un mosaico de sevoridad y sequedad sin ejemplo, pero también de fácil manejo y utilidad práctica''. así juzga 1;an*DSrtEiio (Oí)ít) esfe tan difundido e influyeute Comentário:  y en otro pasaje de sn obra (08-1). con referencia también a G o t .t i >a m m e r . habla de una “ genuina corrien te franco-alemaua (rhenan a) que transcur.re por bajo de las altas aguas de la filosofia dc Hnau. (B e r n k r ) ". Frente a esto, Sajonia representa una corriente cientíliea de verdadera inip oria nc ia : K u r e (L.. 0J)Ã), nacido eu 1805, en F ran efort. en el Oder. t en 1S07. miembro del Ministério de .Justicia en Dresde: I i o m m e n t a r   sum Sacchsisehen Strafffetshucli (Com entá rio al Código Pim al ãe  v. S o h w a i j z k (I„. <30-4>. nacido en 1810. en Lobau, Sajonia de  + en lSfSfi. Fiscal general eu Dresde, más tarde comentarista del Códi go Penal alemán; IIbi??ze (L., 097), nacido en 1825, en Saalfeld. t en lSÍHi, al principio nu prác tico ): Kommc>itar evm líaycrischen fStrafi/cselzbnch,  1861/02 ( C o    mentário al Código Pem.il de Baviera):   en Ha m iover. el más tarde M i nistro de Justicia de Ilannover y de Prusia. autor del Código de proce dimiento civil. IjE-oniiarbt (L.. 700). nacido en 1S15, en Ilannover. Finalmente, entre las Revistas   más importantes en la época anterior a la promu lga ción del Oóiligo del. R eich alemán pueden cita r s e : Biblioteh   f i ir die p cin lich c Rcehfs iv issenehaft (B ib lioteca pa ra la Cü-ncia del D e   recho Penal), de F evicu iuc it y Groi.mann (1797-lSOí) : Archir ães Kri-  minalreehts ( Areh ivo del Derecho C rim ina l),  de Ki.eijj y Kleixschiíod ís ie te voliiinenfts. 1790-181)71 : i»ostcrim*niente, Nntes Archir (Ifiievo Ar- 

(19)

Véase. para más del alies. B in pt no : Grd.,   S.* edición. 1913. ]u»

§ 3. L  a é p o ca d e l a s l u c h s , e i. s i g l o

xix, etc.

45

e h i r o ) ,   (14 volúmenes, 1810-1*33). y Arehii' Netic 1'olge (AreJiiro Nucva  Serie)   (24 voldmciies, 1834-1837», (le Klkinschroi». Mittiíu.uaikr, Abkoo, Bihmiai m. IIefk teb . v. W a ciitk r, Za ciiariae. 4*11 tre otros; Hitzige An-  iialen  (ler Deutxehen >mo 1>:I5; Arcliir deu Prciinnisrhcn Strafreeht^ (Arehiri) del Derecho  1‘eniil imixiaiio),   tle Goltdammkr. desde 1S53: Ceriehtsaal (La Snhi de  ■I i ik I ieiii).   tund.-nlo eu 1.84t> |ior v. .TaoemaNN (nacido eu 1805. en Karisrulie, ;- en 1x5Si. continuado p oste riorm en te por v. Sciiwak/.e y otros.

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(20)

La Constitución tle la Confederaeión dc Aleiuania del Norte de 20 de  jalin dc 18«7 co nsideraba. en el artículo 4.°, número 13, el IJerecho Peíui 1 ciiiuo m atéria a le gis la r i >i>i- la Confede raeión . El 17 de jun io
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SBC. 1 * OOKCEPTO B HISTORIA DEI, D e®J5CH0 PENAL 

resultado fué el Proyecto II, de SI de diciembre do 1809 (sólo impreso como manuscrito). Después de breves debates en el Consejo de la Con fed erac ión, que dtiran de sde el 4 hasta el 1.1 de febre ro de 1870, presenta el C-aneiller el llamudo Proyecto III al Reichstag de la Confederación de Alemania del Norte (Resefia estenográiica I, Leg.-Per. sesión. 1870. volumen III, documento mímero 5, con la Exposición de motivos, en parte reelaborada. y -Io« cuatro Anexos del Proyecto I). Da  prim era Jectttra   en el Reichstag (Resefia estenográiica, volumen I. 41-55) se veriticó el ~~  de febrero de 1S70. La segunda lectura   (Resefia estenográiica. volumen I. 95 y sig*. y 119 y sigs.) dió comienzo el 28 de febrero de lsTO. con un gran debate sobre la pena de nuierte, que, a pe sar de la mlvertencia decidida de! Gobierno, fné recliazada por 118 vo tos contra 81. En la terccra lectura   (21 de mayoi oomenzó declarando el Gobierno que alxunos de los acnerdos tomados por la Câmara en la se gunda lectura, y, sobre todo. ta total abolición de la pena de muerte. no podían ser admitidos por los Gobiernos de los Estados de la Confederación. Bismarck intervino personalmente en varias ocasiones, y en «u gran discurso del 23 de mayo or la que la pena de muerte continuaria abolida en los Estados que ya antes la habían suprimido (S ajon ia y O ldem bu rgo). “ Oonstituye para mí un imposible — dijo Bism arok— dar mi voto a una ley que sancionaria el principio de que por la Confederación de ben ser creados «os Derechos para los alemanes1del Norte, que crearía en cierto modo dos clases de ciudadanos. una seleota y otra, el  p ro fa   nam vulgus,   integrada por veintisiete millones que aún no han alcanzado ese grado de cultura en que se hallan Sajonia y Oldemburgo”. Asimismo defendió B i s m a r c k con gran empeno la pena de muerte en los casos de tentativa dc axesinato  contra los Príncipes de la Confederación, “porque la considero como la fina línea divisória que separa el princi pio monárquico constitucional del republicano”, oponiéndose también a la propuesta de excluir la pena de muerte en los casos en que concurrieran circunstancias atenuantes. Ante el temor de que fracasara la obra nacional, acordó después de ello el Reichstag, por 127 votos contra 119, el mantenimiento de la pena de muerte. Por último, la totalidad de la le y fu é ad m itida -por gra n m ayo vía el 25 de ma yo de 1870 (Rese fia estenográiica, página 1.187). El 31 de mayo de 1870 ( í i G U L ,   página 195 y siguientes: Gacet-a Ofi~ mal de la Confederación)   se promulga el Código Penal para la Confe  deración dc los Estados de Alemania del Norte,  y r-íge en el territorio de la Confederación desde el 1." de enero de 1871. Erigido el Reich, y con arreglo al parágrafo 2 de la ley relativa a la Constitución del Reich alemán de 10 de abril de 1871. ( B Q B L ,   63), se promulga, el 15 de mayo de 1871 ( R G B l . ,   Gaceta Oficial del Reich, 127 y siguientes) el Código

§ 3. L a é p o c a d e i a s i .u c e s , e l s i g l o x i x , e t c .

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impone la nueva forma (lei Estado. El Código se extiende el 1° de ene-  ro de 1872   a Baviera, Wflrttemberg y Baden. BI Código Penal del Reich ha snfrido desde entonces una serie de modifieaeloncs.  Una reeopilaeión de ellas puede verse en v. H i p p e l , I, páginas 34(5-348; II, 13. Indicaremos como más importantes las que siguen: el llamado  parágrafo 
parágrafos 23U y siguientes de dicha Ordenanza; la de ISSO introduce en los parágrafos 302 a   basta d  de la usura,   y la Novela de 10 de junio de 18)J3 302 e; la llamada ley Ileinec,   de 25 de junio de

1000, agrava y amplia los preceptos sobre celestinaje, §§ 180/81, y difusión de escritos impúdicos, etc., §§ 184, 184 a  y b,  incorporando también un precepto penal sobre el rufianismo, § 181 a ;   la ley (le 17 de febrero de 1908 restringe el concepto de injurias a la Majestad,  § 95  y sig u ien te s; decis iv as m odificaciones se produeen por la N ove la de 19 de jun io de 1012, que, por una parte , afia de un segundo pá rr a fo al p a rágrafo 223 a,  relativo a lesiones y maios tratos contra personas me nores, enfermos, etc.. y, por la otra, exceptúa, consideránddes como ca sos atenuados, d e los preceptos general es s obre el bu rlo, aprop iación  y estafa el hurto necesario, la apropiación indebida necesaria   <§ 248 a )  y la estafa neeesaria   (§ 264 a ),   ampliando también el concepto del robo  de sustancias alimentmas  (§ 370, n úm ero 5) ; la época d e la guerra  determina la aparición de una serie de preceptos de índole penal, pero no una ininediata reforma del Código mismo; pero el cambio de la for ma del Estado en virtud de la nueva Gomtitución del Reich de 11 de  agosto dc 191!),  deja sin efecto las disposieiones penales proitectoras de la Mo narq uia; la ley contra los  ju egos de asar   modifica los §§ 284/85; extraordinariamente importante es la llamada ley sobre la pena de mul  ta   de 21 de diciembre de 1921 ( R O B l . ,   1.604), que extiende el âmbito de aplicación de dicha pena y restringe el de las .penas cortas de privación de libertad y que en su redacción definitiva como Ordenanza sobro las penas contra el patrimonio y Bussen   de 6 de febrero de 1924 ( R O B l . ,   I, 44) y sustitución del Ooldmark   (marco oro) por el Reichs-  ma.rk,  modifica la redacción de los parágrafos 27-29, disponiendo, sobre

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S e c .  l . a C o n c e p t o

b

h i s t o r ia

d el

Derecho

P e n a i,

nes castiga do s con penas .privativa s de lib er ta d que 110 llegu en a tres meses se impondrá una pena de inulta: la -ley (le defensa dc Ia Repú  blica,  de 21 de julio de 1022, que introduee modificaoiones en los pará grafos 49 6, III, 12S y 257, queda sin efecto el 22 de julio de 1020: re sultado significativo de las nuevas tendeucias reformadoras en maté ria penal es la ley dc Tribunales de Menores   de 16 de febrero de 1923

(RGBl., 1.  135 y siguientes). por la que se eleva de doce a catoree anos el tírniino de la incapacidad penal, regulámlose de modo distinto a como lo hacía el Código la responsabilidad criminal de 'los jóvenes entro catorce y dieeioeho anos, lo que determina la snstitucirtn do los §3 55 a 57 del Código. Kn los últimos anos se dictan varias leyes, entre las que pueden citar se como de más impo rtanc ia : la le y sobre el duelo,  de 3 de abril de 1026 ( R G B l . ,   1. 201). que afiade el parágrafo 210 a ;   la de IS de mayo de 1026 ( R G B ! . ,   230). que reduce a uno sólo (« 218) ]o« antiguos parágrafos 210-220, transformando el aborto de crimen eu delito,  y la ley para la lu clia contra las etifenncdadcs sexualcs   dc ],S de fe brero de 1027 ( R G B l . ,   I, 61), que modifica fundamentalmente el precepto sobre el celestinaje   del parágrafo 1S0 y el relativo a la oondueta impiidica profesional   de los números 6 y 6 a   del parágrafo 361. Todas estas modificaciones del Código, ineluso las ultimamente citadas, se encuentran recogidas en las edieiones del Código Penal de Koni.rtArscH (20.* edición, 1030, en la Coleceióu de Guttentao. Berlín. W. de Gmyter & Co.) y de STAüDiN(?ERj S c m tir r (10.* edición. 1030. en la Colección de B e c k , Miinehen. C. II. B e c k ). 'lo que nos exime de una enumeración al detalle. Una ojeada sobre los debates en el Reichstag desde 1S70 a 1013 la ofrece H ü b e l en el GolUlammcrs Arehir,   volumen 61, páginas 401 y siguientes (1914). Muy numerosos son los complementos del Código Penal que apare cen en las llainadas leyes penales acecsorics del Reich. v. H i p p e l (1925) indica q ue su número pasa ya de las doseientas, y seíiala la s más im portantes. Una enumeración por orden cronológico contiene el Tratado  de v. IiISzt-Schmidt, páginas 74-82. Las dos citadas edieiones del Có digo Penal de Ivohlkausch y Staüdinger^Rchmitt citnn algunas de es tas leyes; la de Kohliíausch, en un Apêndice, también la nueva ley de defensa de la República de 25 de marzo de 1930. Como especiales ediciones mencionaremos: Honig: StGfí., S Aufl.,  con Apêndice. 1026 (Bevs-  h e i m e r , M a n n h d m ) ;   S o i i m i t t : Sammlunff von Reichsgcsctecn stra-   frco h tliclien In lia lts, 3 A u fl.,  1925 (Beck, M ü n c h e n ) ; A l u t e l d : D ie  gtrafgcsetzgvbung des Deutschen Rcichs, 3 Aufl.,   1926: Alsüerc: 81ra-   frc c h tlirh e n Xebe-ngesetse,  volum en I (1030) y vohuueu I I (10Í50). B er  lín. Un extenso Com entário de estas ley es : ?,[. S tk siíj^ tn : K o m m r n t a r   su den. S tr a fr c c IM ic lin i Nebcngcsetzen des Deutschen Rc ichs, 5 Aufl., •por L . Eb erm aye k y otros, está en publieación ; volum en I, 1.“ entrega, 1926; volumen II, 4." entrega, hasta 1Í530. Entre dielias leyes accesorias citaremos como más importantes: la ley ile unificación mluancra 

§ 3. L a é p o c a d e i a s l u c e s . e i . s i o i .o x i x , e t c .

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de 1." de julio de ISCO ( B G B 1 317. <>34: 1X70, página 510), con una nueva redacción parcial de 9 de -enero de 1ÍK-Í1 ( R G B I . , I. 5) : el C ó  

digo digo Penul M ilita r   de 20 de junio de 1.872. en Ia redacción (le 10 de  ju n io de 1026 1026 ( R t i B L ,   I. 27r>) : la ley dc Prensa   de 7 de niayo de 1874 ( R G B I . ,  05), con la íuodifleación del 4 de marzo de 1931 ( R G B I . ,  I. 29); la ley dc explosivos   de 9 de junio de 1SS4 ( R G B I . .  01) ; la ley rel ati va a la sustraecióu de energia eléctrica   de 9 de abril de 1900 ( R G B I . ,  228) : la le.v sobre eonciirrciieia dcxle«i   de 7 de junio de 1909 ( R G B I . ,   499); la llamada ley
ley
obscenas v impúdiens   de 18 de dieiembre de 1920 ( R G B I . , I . 505) ; la /(•;/ nobre snbsMcnchis   de 5 de julio de 1927 ( R G B I . , I, 134) 134) ; la nueva nu eva ley fie defensa dc la República   de 25 de marzo de 1030 ( R G B I ,   I. 91). Pentos de referencia valiosos ofrecen los volúmenes de índices generales de la Colección de Jurisprudência del Rciehsgericht,  en matéria penal (.*).

(* ) En la época post erior erio r a 1933 se prom ulgaron. ulgaro n. an te todo. todo. cuatro grandes novelas, a saber: la relativa al delito de intidelidad. modiiicativa del § 200 del Código; la de los delineuentes liabituale.s. de 24 de novienibre de 1933; la referente ala alta traicióny traieiónterritorial, de 24 de ab ril d e 1034, y la
Sk c . 1.* Co n c e p t o e h i s t o r i a d e i . D e r e c h o P e n a i ,

50

§

±

L a ciênci ciência a del Derecho Penal Pen al desde desde la promulgación promulgación del Código Có digo Penal del Reich y la Bibliografia del Derecho Penal vigente I.

L  a

c ib n c ia

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D euecho i

'Er, C ó d i g o

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p r o m u l g a c ió x

R eich

Oorre OorresHx sHxin inde de esen cialm ente a los últim os cincupnta cincupnta a fios fios y mu estra una poderosa tendência construetiva. 1. Era lógico que después después de un gra n tr ab ajo legislai ivo completo.

aciisación falsa fal sa,, etc.) et c.) y lõ<‘> a   (punibilidad del falso testimonio del testigo o perito sin juramento). Desde la ocupación de Alemania, en la primavera de 1945, se han dictado por las potências de ocupación una serie de disposiciones condnoentes a la eliminación del Derecho nacionalsocialista, que revisten decisiva importancia para la aplieación del Derecho Penal alemán. El Derecho alemán vigente y en especial el Código Penal se han conserva do en principio, pero han sido modificados en vários puntos esenciales. Mezgee ofrece en el Studienbueh  (to m o I, 2.* ed., .páginas I a 10) 10) una indicación detallada y literal de aquellas disposiciones, que, en sus lineas generales, son las que siguen: Ley del Comejo de control número 1 de 20 de septiembre de 1945, relativa a la .supresión de las leyes nacionalsoeialistas; Proclamación del Consejo de Control número 3   de 20 de octubre de 1945, que establece los principios básicos para la transformación de la Administración de Justieia; Ley del del Gobier Gobierno no M ilita r  número 1,  sobre la supresión del Derecho nacionalsocialista (contiene preceptos generales sobre la interpretación y disposiciones sobre la no ap licab ilidad de cierta s penas) ; Gobierno Militar. Instrucciones genera  les a los jueces,  de otono de 1945; Ley del Consejo de Control núme  ro 11  de 30 de enero de 1946. Supresión de diversos preceptos del De recho Penal alemán. En ella se dispone, en el artículo I, que quedan expresamente derogados los siguientes §§ del Código Penal en la redacción en que estaban en vigor en tal fecha: 2 (aplieación por analo gia ) ; 2 b (condena (condena con con fundam entación a ltern ativ a) ; 9 (prohibición de la entre ga de los nac ionale s) ; 10 10 (sub sidiaried ad del Có digo P en al común respect respecto o al C ódigo Pen al m ilita r cuando cuando se tra te de m ilitare s) ; 36. párrafo tercero (empleo en trabajos fuera del establecimiento, etc., de los condenados a la pena de prisión); 42 a, número 5 (castración de delincuentes peiigrosos contra la honestidad como como m edid a de segu rida d) :

§ 4. La

c iê n c ia

del Dehecho Penal, etc.

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como, sin dada, lo es el Código de 1871, apareciera en primer plano la necesidnd de una ooroprensión y conocimiento histórico-dogmático de )a nutteria jurídica en él oontenida. Se trataba, en efecto, de poner en re-

inclusive (alta traicióii, traición territorial, ataques materiales contra la vida y el cuerpo dei 1'ükrcr   y Canciller del Reich e insultos y calumiiias públicos contra el m ism o) ; 10 102 y 103 103 (accíones h ostile s contra Es  tados amigos, etc .) ; 112 linsti lin stiga ga ció n a un soldad sold ado o a la desobediência, desobed iência, etcétera); KU a lescaruio, etc., del Keicli, de uno de los Estados, de la Consiitución. bandera. etc.); 134 b uictos de escárnio c desprecio con tra el pa rtid o na ciona lsocialista, sus org an iza ciones, ciones, insígnias, etc.) ; 14 140, 140 a, 140 b, 14!. 141 a, 142, 143, 143 a (deserción, nnitilacióu para exiniirse del servicio m ilitar y otras conducta conductass a ná logas) ; 18 18!>, p ár raf o te r cero (necesidad de la querella para perseguir el delito de oíeusa a la memória de los muertos) ; 210 a timpunklad de cierta especie de duelo); 226 b (irrelevância del consentimiento en el caso de esterilizaeión); 291 tapropiación antijurídica de la munición utilizada en prácticas artillcras, etc.) ; 353 a (p ar ág ra fo A rn iin ), y 37 370, número 3 (v en ta o em pe no sin autorización de efectos militares realizado por clases e indiví duos duos de trop a) ; en el artícu lo 2." se derogan va rias Le ye s y O rd e n a »zas, entre otras, la relativa a la imposicióu y ejecución de la pena de muertc de 29 de marzo 1933, a la legítima defensa del Estado de 3 de  ju  j u l i o cie cie 1934 1934,, a l D e re c h o P e n a l e n tie ti e m p o d e g u e r r a d e 17 d e a g o s to de 1938, a los sujetos nocivos al pueblo de 5 de septiembre de 1930, et cétera. Y por último, la Ley del Consejo de Contról número 55   de 20 de junio de ‘1947, relativa a la derogación de preceptos en la esfera del Dereclio Penal (suprime total o parcialmente varias Ordenanzas y Le  ye  y e s d e los lo s a n o s 1933 1933,, 1936 1936,, 1937 1937,, 1938, 1938, 1941 1941,, 1942 1942 y 1945). 194 5). S ien ie n do de ad vertir que segú según n el artículo IV de la Ley del Comejo de Control nú  mero 11  de 30 de enero de 1946, la derogación de los parágrafos del Có digo prescrita en el artículo I I no sup supon onee que dichos dichos p arág rafos hayan recobrado la vigência en su redacción primitiva, sino que quedan defi nitivamente abolidos. Las últimas modiíicaciones del Código se Uevan a cabo por la L e y  dc proteeción de la Wbertad porsoml   de 15 de julio de 1951 y por la Ley de moãifieación del Código Penal   de 30 do agosto de 1951. La primera preseribe una alteración del párrafo primero del § 139, y aiíade como parágrafos nuevos el § 234 a (este precepto concierne a un tipo penal nuevo que se considero necesario establecer en vista de los repe tidos casos de secuestros y hechos análogos frecuentemente ocurridos en los seetores occidentales de Berlin), y el § 241 a, que sanciona al que mediante denuncia o insinuaciones malévolas expone a otro al peligro de ser perseguido por motivos políticos y, por ello, a sufrir danos en el el euerpo o en la vida, a ser privado de su libertad o a experimentar

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S k c .  l . a C o n c e p t o

e

h is t o r ia

d el

Derecho

Pesal

lación el pasado con el presente, de explicar este último con arreglo a aquél, desplegando a$l la riqueza osieión favorable o contraria de los escritores respecto a determinadas corrientes filosóficas, sobre todo la de H e g e l ,  y que se perciba un especial destaque del pensa miento de la retribución como fundamento absoluto de la pena. Pues en lo primero se expresa el enlace con el pasado teorético penal mâs inmediato. así como el deseo de adoptar posiciones respecto a él, mientras que en el

Fundamental de la República Federal alemana   surgió de nuevo la ne cesidnd de proteger i>enalniente al nuevo Estado. La Ley de modifica-  eión del Código Penal   de 30 de agosto de 1951 trata de cumplir esta misión. Establece, al lado de los antiguos tipos penales (adaptados, claro es, a las necesidades del nuevo Estado), de la alta traieión   (§§ S0-S7) y  de la traieión territorial   (§§ 99-101). un tercer tipo penal nuevo, que trata de captar penalmente el cambio no violento   del régimen o aquelias acciones que sirven i>ara preparar un tal cambio .por descomposición mediante el influjo sobre las masas (la llamada revoliidón fria, SS-9S). Asimismo dieha Ley da una nueva redacción a los §§ 4, 129  y 137, suprime los §§ 135, 318 y 318a, y afiad e como nuevos, adem ás de los arriba citados, los §§ 100 a, 106 b, 129 a. 187 a, 316 a. y 353 a .— (Nota  del. Traductor.)  (1) v. H o l t z e n d o r f f : Ilanãbuch des deutschen Strafrechts, vo men I (1871), I I (1S71), I I I (1872), I V (complementos. 1877). con contribuciones monogrâíicas de Engelsiann. G eyer, H einze, H o ltz e n d o rf f,  John, A d o lfo M e r k e l, S c h w a rze , W a tilb e r g y o tro s ; S c iiíttze : L e h r    buch des deutschen Strafrechts   (1871); v. W ão h teb : Deutsclies Strafrecht  (.1881) ; IIX.LSCHNHTR: Das gemeine ãeutsche Strafrecht,   vol. I (1881), 11,1 (1884), II, 2 (1887) ; Berneb; Lehrbuch,   1.* edición, 1857; 18.*, 1898, que hasta el ano 1880 puede considerarse como el Tratado   que en Alemania ocupa la posición p reponderante; Hu go M et eu ; Lehrbuch,   1* edición, 1875; desde la 6.“ edición (la última, la 8.a, de 1922. con Apêndice de 1928), re ela bo ra do por A l l f e l d ; A d o l fo M e r k e l : Lehrbuch   (1889); véa se también Rich. L o n in g : über geschichtlche und ungeschichtUehe Beh-  andlung des deutschen Strafrechts   (discurso con que inaugura sus fa rras en Jena), 1882; Z S t W . ,   III, 219 y siguientes. Indieaciones biográ ficas sobre Hugo Meyeb, en Landsberg, volumen de notas, 310 (18371902, P ro fes o r en Tu bin ga) ; sobre Rich, Lo nix ii, véase también JjATW-  skbkg, volumen de notas, 241 (nació en Eranefort en el Mein en 1848, Pro fesor en Jena; artículo necrológico de G er la n d en el GcrS..   82, 1 y

§ 4. La C1ENCLV DEL DEREC HO P tN A L , ETC.

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predomínio absoluto «lo la idea retributiva como base 'absoluta'’ (le la [jena, tal eomti solemnemente se expone por B in d l n g  y H a i .s c i i x k r ;2) en los últim os a fios d el decen io 1S70-1880, yac-e en últim o ex tre m o una expresa referencia a la conexión histórica y positiva emre (lelito y pena, y un rechazo absoluto de toda concepción iinali.sta de política cri minal (jue vaya más allá de estos limites. La precisión de un estúdio, de una fnndamentación histórica del Derecho punitivo, se suliraya (le uioilo tenniuante l)ür Itichard Losisc, en su Discurso inaugural en Ja Universidacl de Jena, mientras que el determinismo sociológico de Adolfo Mkrkei. apunta ya mievos riunbos. La dirección histórieo-positiva alcanza sn punto culminante en Car los BiM>iN(i, nacido en 1841, en Franefort. en el Mein, jnuerto en 1920, Profesor en Basiiea. Freiburgo, Estraburgo y Leipzig. Con detalles y profundidad describe Nac.íjír su vida y produceión cientifica en el OerS, volumeu Dl, páginas 1-er de l súbdito de obedecer, y sn lesión constituye el presnpuesto decisivo de la pena. B i n d e í c pertenece a aquellos escritores criminalistas que exigen del modo más termina ate la derivación de los conceptos penales de los preceptos del Derecho iwsitivo. y que, en verdad, lo realizan del modo más resuelto y consecuente; "quizâ ninguno de nosotros — dice v. L  i s t z — ha tr abaja do con el em peno y ag udeza in  vestigadora que él en la rica cantera de las leyes y Ordenanzas de nues-

(2.1 Bi:ni>ino : Grd., 2.* edición (187S), página 94. ,v H a ls c h s e r : O em-. St ra fr ec ht ,   volumen I (1881), página 4; véase en v. Hippel, 474, notas 4 y 5, 47ÍK Véanse también las propias indicaciones de B i x d i x g en )a i,3 j DJitrZty, 1901), página 1.005; detalles interesantes q.ue arrojar] luz so bre sn íjersonalidad, en el libro Erlebtcs Lcbcii,,   192$. de su liijo el es critor y poeta contemporâneo Rodolfo G. B j n d in g . (41 O rigin aria m en te debía ser un estúdio sobre la culpa en Derec hi» Penal, y el manuscrito en el que se contenía el indice de matérias a desarrollar se lo presentó B i n d i m o a su padre como regalo en la Xochebuena (le 1805 En 1910 ap areció el volum en I V : Die FaJirlaxsipIccit   (La

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1." C o

m

i;no k uistokia kki. J>í:i:kcu» Pksai.

trii Dereclio positivo". Así resulta, pues. P.in/mn.. e! ímís brillante clefensor de un método juridico-positivo eu el Dem-lio Penal de nuestra époea: apoyámlo.se eu el método empírieo-lilsrórieo ile su colega de Leipv .ig v. W a ci ite b . m in liasta lo- últimos estratos ,.| Derec lio vigen te v "fundamenta su total vida cientílica eu el amor resjKMuoso aí Dereclio positivo ", Las opuestas formas de consideraeióii de los problemas del Dercndio 1'en al se agud izan notableineiite cuando. a pu n ir del ano !)(> del siglo pasado. se ciu-iende eon caracteres más vivos la l u c h a d c l a s E x c i t c l a s    j t c u a i c s  eiilre la llamada Eseuela clásica ,v la denominada Eseuela mo derna. !: 11 virtud de su lesis de la contiunidad en la evo lución de ias ley es ap arece la Escueia <7o.s/co como defe nsora do uua tendeneia p re  ponderantemente h ix tó r)<.•>/ (5). Cou motivo de la reforma del Código iniciada en nquellos a fios ve la luz la serie de mon og rafias euya publi cacióii dirigen Bikkmeyeu y Xacl-ek eon el título Kritisrlie Bcitrage snr  S trafrcch tsrefon n ( Conlribitcioiies críticas a Ia reforma del Derecho  Penal).   Según nota preliminar de los direetores. se propone "convocar a los adversarios de las ideas sociológicas cn Alemania a un exameu  y refu tació n com pletos y a fo ndo de las doctrin as pro paga da s por los sociólogos, doctrina s en par te oseuras. eu par te 110 madurada s y eu parte errôneas, que condueiríau a experimentos peligrosos en la legislación". y “promover al mismo tiempo una sana reforma de miestro Dereclio. que en todo momento considere la eontinuidad del proeeso evolutivo" (
lül El iiomliri' de direec ión "c lá s ic a " procede. según liie h, >Se]!.uinr: Uni..   42. del enlace cie la clireeeión conservadora con el Derecho roma no. con los italianos, cou la Ca rolina J’ cou la fi lo s o fi a alema na ( id ea  lista i. Pe ro no cs apropiada para ex presa r la : nultitud de refe ren cias  y ]>ensamicutos de la evolución alem ana. Véase también Ounu.s ikku ; 7,St W.,  X X X V I . lõ!> y siguientes. Po r lo clemás. detalladam eilte sobre esta luclia de eseuelas en Dereclio Penal, con abundante bibliografia: v. I iis z _r-ScHMi.i>T, 20 y sigu ientes, y v. Hippki.. I. 479 y siguieJi-tes. 4844>;õ. Las iiulicaciones biográficas que siguen en el texto se vefiereu cou la palabra "a u tob iog ra fias " a los volúmenes 1 a I I I de la serie publi cada por PLANtTZ bu.io el lítulo Die Jt(vhl*icixxi’iwih
S e i b x i i i a r s t e l l i n i g e n   i I !t 2 4 - l í) 2 ! > i .

(8 ) Eascíeulo 1 : ISei.i.vi; (autob iografias, volumen I I : Pr of es or en Municli): Dic Yergeltnnijsgxiilee und ilrrc liedaittuiig yiir d<