CARATULA
ÍNDICE
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Dedicatoria:
Con mucho cariño a nuestros padres, que nos dieron la vida y han estado con nosotros en todo momento y por darnos una carrera para nuestro futuro y por creer en nosotros, aunque hemos pasado momentos difíciles, siempre nos han apoyado, apoyado, brindándonos brindándonos todo su amor y comprensión.
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INTRODUCCIÓN El tema de las fuentes del derecho es, junto al del funcionamiento de la norma, uno de los más importantes dentro de la teoría general, y ello obedece a la íntima relación existente entre fuentes y el concepto que se tenga de lo que es el derecho. Siendo la idea que lo define producto de los valores vigentes en determinados marcos marcos cultur culturale ales, s, la misma misma situac situación ión se reflej refleja, a, por por extens extensión ión,, sobre sobre las fuentes. En tal sentido, dentro de la tradicional clasificación que se ha hecho sobre ellas, no todas se encuentran en un pie de igualdad entre sí, pues, conforme las épocas y según se entienda cual es el objeto del derecho, a algunas se le resta el carácter de tales y al resto se las diferencia en importancia. En lo que a la ley se refiere, ésta casi siempre ha tendido una situación destacada, tanto en el derecho anglosajón en donde su consideración ha ido creciendo, como, fundamentalmente, en el derecho continental europeo en donde en un momento se la tuvo como exclusiva y excluyente aunque hoy no ocupe esa posición de primacía. Por ley se entiende la norma escrita de carácter general emanada de un Parlamento; la costumbre es la reiteración de conductas aceptadas por la sociedad por gozar de obligatoriedad jurídica; y los principios generales del Derecho son las reglas reglas comunes, muchas veces veces no escritas, que que una comunidad entiende que rigen toda la realidad jurídica y que informan y dan valora todo el ordenamiento (como la irretroactividad de normas sancionadoras, la defensa de los derechos humanos, la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos o la presunción de inocencia). En nuestro sistema jurídico no es fuente del Derecho la jurisprudencia o doctrina emanada de la reiteración de decisiones judiciales en un mismo sentido.
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Por otra parte, las distintas ramas del Derecho (civil, penal, administrativo, internacional, etc.) cuentan con un sistema propio de fuentes. En el presente trabajo veremos el caso de las fuentes del Derecho penal, en rigor, la única fuente del Derecho penal es la ley, sin embargo, tanto ella como su interpretación se debe a la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina, que pasaremos a estudiar a continuación.
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RESEÑA DEL ORIGEN DE LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL La palabra “fuente” deriva del latín “frontis”, que significa ‘provenir’, ‘derramar’, ‘brotar’, ‘emerger’. Fuente es el origen de algo. El vocablo fuente se refiere al manantial de agua, en sentido figurado significa aquello que es principio fundamental u origen de algo, y en materia jurídica fuente es la serie de actos creadores del Derecho en general .
El período de máximo apogeo de la ley se sitúa con posterioridad a la Revolución Francesa y se extiende durante casi todo el siglo XIX, y si bien es ahí a partir de donde, en términos generales, empieza a declinar predominio, en ciertos contenidos, como por ejemplo el de carácter penal, no sufre mengua sino hasta las últimas décadas de la presente centuria. La preponderancia de la ley en el tiempo señalado estuvo dada en que
constituyó el mejor instrumento para consolidar el poder de la clase revolucionaria triunfante. Trastrocados por la fuerza los valores hasta entonces vigentes, la costumbre, como fuente depositaria de los intereses desplazados, debía ser suplida por aquella otra que pudiera expresar y afianzar los de la burguesía. Esto a su vez se entronca con el pensamiento de la época que sustenta la existencia de una razón fuerte apoyada en principios inmutables y eternos susceptibles de ser expresado de manera abstracta y general y con la potencialidad necesaria para resolver, de manera precisa, los casos futuros. De esa forma la ley se constituía en un medio insuperable para responder a las necesidades de ese tiempo. Era la expresión de la voluntad popular expresada a través de sus representan -los legisladores-, afirmaba los valores que se pretendían imponer, y, además, acotaban los poderes de los jueces a quienes se desconfiaba por su actuación en el antiguo régimen. Sin embargo conviene 7
tener presente que en ese entonces no era la ley quien originaba los principios que habría de reproducir. Estos eran previos a ella y la condicionaban. El legislador no los había creado, sino que simplemente los reconocía. Dichos principios eran el fruto del pensamiento del Enciclopedismo Iluminista cuya idea de sistema político se sustentaba en la persona humana, la que ocupaba el vértice de la pirámide axiológica (éticopolítico-jurídica) por oposición a los sistemas transpersonalistas.
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IMPORTANCIA La fuente del Derecho es aquello de donde el mismo emana, de dónde y cómo se produce la norma jurídica. Entonces, la única fuente del Derecho penal en los sistemas en los que impera el principio de legalidad es la Ley, de la cual emana el poder para la construcción de las demás normas y su respectiva aplicación, por lo tanto, sólo ésta puede ser la creadora y fuente directa del derecho penal. El derecho penal es el saber jurídico que establece los principios para la creación, interpretación y así ejecutar la aplicación de las leyes penales (aun a los casos privados); propone a los jueces un sistema orientador de sus decisiones, que contiene y reduce el poder punitivo para impulsar el progreso del Estado constitucional de derecho. El Derecho penal no se reduce sólo al listado de las conductas consideradas delitos y la pena que a cada uno corresponde, sino que –fundamentalmente– su misión es proteger a la sociedad. Esto se logra a través de medidas que por un lado llevan a la separación del delincuente peligroso por el tiempo necesario, a la par que se reincorpora al medio social a aquellos que no lo son mediante el tratamiento adecuado en cada caso para lograr esta finalidad. Es importante el estudio de las fuentes del Derecho, porque significan el origen, nacimiento, principio de algo. Desde el punto de vista jurídico significa a las causas o fenómenos que le dan origen. El ser humano dotado de libre voluntad es la causa directa del ordenamiento jurídico. La ley es una de las fuentes del Derecho, uno de los modos en que se manifiestan las normas que regulan con carácter obligatorio la convivencia humana. En los países de derecho escrito, la legislación es la más importante de las fuentes formales; es el proceso por el cual uno o varios órganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas jurídicas de observancia general, a la que se le da el nombre específico de leyes.
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Capítulo I
ASPECTOS GENERALES DEL DERECHO PENAL 1.1
DEFINICIÓN Es el conjunto de normas que regulan la potestad punitiva del estado, asociando a hechos, estrictamente determinados por la ley, como presupuesto, una pena o medida de seguridad o corrección como consecuencia, con el objetivo de asegurar los valores elementales sobre los cuales descansa la convivencia humana pacifica. Entre las muchas definiciones que se han dado, se puede citar: "Conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado, que asocian el crimen como hecho, a la pena como legítima consecuencia." -
Franz
von Liszt .
"La rama del Derecho que regula la potestad pública de castigar y aplicar medidas de seguridad a los autores de infracciones punibles." Ricardo
Nuñez
"Conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivoEstado, del estableciendo el concepto de delito como presupuesto de la acción estatal, así como la responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la infracción de la norma una pena finalista o una medida aseguradora." - Luis Jiménez de Asúa "Rama del ordenamiento jurídico que contiene las normas impuestas bajo amenaza de sanción." -
Fontán Balestra.
Cuando se habla de derecho penal se utiliza el término con diferentes significados según a qué el mismo se esté refiriendo. De tal modo podemos mencionar una clasificación preliminar tal como: derecho penal sustantivo y, por otro lado, el derecho penal adjetivo o procesal penal.
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El primero de ellos está constituido por lo que generalmente conocemos como Código Penal o leyes penales de fondo, que son las normas promulgadas por el estado estableciendo los delitos y las penas, mientras que el derecho procesal penal es el conjunto de normas destinadas a establecer el modo de aplicación de aquellas. Zaffaroni indica que las fuentes del derecho tienen diferentes sentidos:
•
Fuentes de la producción de la legislación penal , es decir, de
los órganos capaces de producir legislación penal. (de donde emerge la legislación: Congreso, Legislatura)
•
Fuentes del conocimiento de la legislación penal indicando los
elementos legislativos que el saber jurídico-penal debe interpretar y explicar ( leyes nacionales, provinciales).
•
Fuentes de conocimiento de la ciencia (o saber) jurídico-
penal que es la legislación como cualquier otro dato o información que el saber penal debe tomar en consideración para elaborar sus conceptos (las que emplea este saber para elaborar sus conceptos: legislación, datos históricos, jurisprudencia).
•
Fuentes de información de la ciencia (o saber) jurídico-penal ,
que es de donde obtenemos la información acerca del estado pasado o presente de nuestra disciplina (tratados, monografías, entre otros). De acuerdo con Zaffaroni, el derecho penal tiene, como carácter diferenciador, el de cumplir la función de proveer a la seguridad jurídica mediante la coerción penal y ésta, por su parte, se distingue de las restantes coerciones jurídicas, porque tiene carácter específicamente preventivo o particularmente reparador.
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Por su parte Bacigalupo nos recuerda que el derecho penal subjetivo es
la expresión con que se designa el derecho subjetivo de penar correspondiente al Estado, en tanto que el derecho penal objetivo está constituido por las manifestaciones concretas de aquel contenidas en las leyes penales. Es decir que el derecho penal subjetivo es el conjunto de condiciones que determinan la legitimidad de la amenaza y aplicación de penas por parte del Estado.
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CAPÍTULO II
FUENTES DEL DERECHO PENAL PERUANO
2.1
LA COSTUMBRE La costumbre o el consuetudo es la unidad de patrones de conducta que hace que ella se repita permanentemente creando en sus actores los criterios del valor o disvalor con arreglo a los cuales se determina el bien jurídico pasible de protección penal, lo mismo que la conciencia de antijuridicidad. Por oposición, el desuetudo es la unidad de patrón conductual que se ha extinguido en la comunidad, no representando para ella por su obsolescencia, algo traducible en valor o disvalor. La costumbre apareja en el ciudadano el sentimiento de obligatoriedad y presencia fáctica, por lo que normalmente inspira e impulsa la creación de normas prohibitivas e imperativas o sirve a los propósitos de interpretación, por lo que se la llama fuente indirecta. La costumbre puede ser praeter legem cuando se configura más allá de la ley y; secundum legem cuando la ley se remite a la costumbre y se integra con ella, tal es el caso del elemento normativo concubinato en el tipo penal de parricidio; costumbre contra legem cuando ella es evidentemente contraria a la ley. En el ámbito del consuetudo, en el Perú existe una forma administración de justicia paralela a las comunidades andinas -comunidades campesinas- y amazónicas, pues hubo de ser regulada mediante la Ley Nº 27909 del 7 de enero de 2003 por lo que a tenor de su artículo 1º se reconoce la institución de la «ronda campesina», «con personalidad jurídica, como forma autónoma y democrática de organización comunal» de apoyo a la función jurisdiccional del Estado, colaborando en la solución de conflictos y en la conciliación. 13
Las rondas campesinas nacen a causa del abigeato y la ausencia o corrupción del Estado como modo de autodefensa, aplicando medidas preventivas de policía y castigos diversos como baño frío, ronda obligatoria, trabajo comunal, azotes y en algunos casos la muerte. La ronda más antigua es la que aparece en la provincia de Chota, Cajamarca, en el año de 1976 por iniciativa del gobernador de ese entonces don Régulo Oblitas. 1 Debe distinguirse, sin embargo, la costumbre integrativa la que – según indica Fontán Balestra – puede erigirse en fuente mediata cuando la ley es de las llamadas en blanco y se remite a otras, civiles o comerciales, regidas por la costumbre, aunque tal como expresara Von Liszt "no puede darse mayor significación a la costumbre sin incurrir en contradicción" con las expresiones anteriores. 2.2
LA JURISPRUDENCIA Entre nosotros, el concepto de jurisprudencia se asocia ineludiblemente al fallo de jueces y tribunales, con independencia de si dicho fallo resulta conforme a ladoctrina o acriterios de excelencia cultural o incluso jurídica. Cosa distinta ocurre en el modelo anglosajón y escandinavo, donde el vocablo comprende la teoría general del Derecho o la Filosofía del Derecho.2 Proveniente del latín: iuris = derecho; prudentia = sabiduría, el vocablo debe ser entendido como el meditado pronunciamiento de los jueces y tribunales y se espera que ello ocurra de cara a la ley y a la doctrina, pues de ella se auxilia cuando se trata de cerrar un tipo abierto. La jurisprudencia, sin embargo, no es fuente del Derecho penal, por lo menos fuente primigenia, aunque pueda serlo de «pro ducción derivada» 3 cuando se trata de darle contenido a los tipos abiertos.
1 2 3
VILLACENCIO TERREROS, Derecho penal. Parte general, cit., p. 150. FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Derecho penal fundamental, cit., p. 63. BUSTOS RAMIREZ, Manual de Derecho penal. Parte general, cit., p. 77.
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En el Perú, tenemos plenos jurisdiccionales como fuente indirecta conforme al artículo 116º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los magistrados agrupados por especialidad y niveles, luego de debatir y estudiar materias de su ámbito, pueden decidir uniformizar criterio jurisdiccional. Dice Fontán Balestra que puede asumir influencia en la interpretación y en la reforma y sanción de leyes penales, pero en ningún caso puede considerarse como fuente de derecho. La individualización de la norma que se hace en los fallos, debe entenderse como elección de la que resulte aplicable al caso, en tanto que su interpretación es explicar o declarar el sentido de la ley pero nunca realizar una labor análoga a la del que legisla. En el Perú no existían criterios generales de interpretación de los derechos fundamentales. Hasta la aparición del Tribunal de Garantías Constitucionales de la Carta de 1979 podemos decir que, en realidad, los derechos constitucionales no eran principios jurídicos de segura aplicación en la jurisprudencia. Los trabajos de Domingo García Belaúnde para las décadas de 1930 a 1970 así lo atestiguan. En el tratamiento del hábeas corpus (que a la vez era amparo) en las normas previas a la Constitución de 1979 no había criterio seguro alguno sobre en qué basar un reclamo en materia de derechos constitucionales. La jurisprudencia era escasa y muchas veces o contradictoria o claramente influida por el poder político. El Tribunal de Garantías Constitucionales defenestrado en 1992 y el Tribunal Constitucional cercenado en la segunda mitad de los años de 1990 hicieron unos primeros y tímidos aportes pero verdaderamente fragmentarios, muy ligados a los casos resueltos, sin verdadera vocación de crear una doctrina jurisprudencial propia. Hoy, en lo concreto, es muy poco lo que puede rescatarse con utilidad de la jurisprudencia de aquellos años. La actividad constitucional
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de protección de los derechos debía fundarse casi exclusivamente en los aportes de la doctrina. Ha sido a partir del año 2001 que el Tribunal Constitucional ha transformado el panorama constitucional peruano y, con él, también el panorama jurídico general. Lo primero que ha hecho y que resulta esencial, es desarrollar un cuerpo de principios jurídicos de interpretación de los derechos, destacando: •
Los derechos como mandatos de optimización y la
necesidad de su interpretación extensiva, así como de interpretación restrictiva de sus limitaciones. •
La necesidad de la interpretación sistemática, teleológica
e integral de la Constitución. •
La acción positiva.
•
La interdicción de la arbitrariedad.
•
La razonabilidad y proporcionalidad.
•
La seguridad jurídica.
•
La regla pro homine.
•
La prohibición de la reformatio in peius.
•
El principio tuitivo del trabajo.
•
El principio de primacía de la realidad.
•
El concepto de bloque de constitucionalidad.
Una vez establecidos estos principios, son de aplicación obligatoria en los demás ámbitos de jurisdicción y permiten una aplicación integral y mejor de los derechos. El Tribunal no hubiera actuado razonablemente si, previamente a restringir las materias sometidas a su competencia, no elaboraba estos principios en la pobreza de la jurisprudencia previa.
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2.3
LA DOCTRINA Se comprende en la doctrina el cuerpo teórico de conocimientos normativos que han desarrollado estudiosos y publicistas en su sistematización del Derecho penal. La doctrina alcanza desarrollo en la parte general del Derecho penal estudiando los principios generales, y de la parte especial cuando se estudia la configuración y alcance de cada tipo penal del catálogo. No obstante su importancia generadora, la doctrina no es fuente inmediata de derecho, aunque su aporte sea fundamental para renovarlo, legislando o interpretando. La doctrina, al igual que la jurisprudencia, puede resultar útil, tanto en la interpretación como en la sanción de la ley, pero no es fuente del derecho penal en ningún caso.
2.4
LA LEY PENAL Producida por el Estado, la ley penal es la única fuente formal directa e inmediata del derecho penal. Este criterio tiene base constitucional y legal pues el artículo 2º, numeral 24, inciso d de la Constitución Política del Perú de 1993, dispone que «nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley». El Código Penal dice lo propio en el artículo II de su Título Preliminar, que recoge el principio de legalidad. La ley penal se caracteriza por ser obligatoria, pues deben acatarla todos los ciudadanos y órganos del Estado o sus jueces, de modo que para aquellos son reglas de conducta y para estos normas de decisión. 4 En el primer caso la norma es primaria, en el segundo lo es secundaria.5
4 5
LARENZ, Metodología de la ciencia del Derecho, cit., p. 242. ZIPPELIUS, Reinhold, Einführung in die juristische methodenlehre, C.H. Beck,
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Otro rasgo característico de la ley penal es su pretensión de validez para todos los casos de la clase de las que trata, dentro de un ámbito espacial y temporal.6 La ley penal tiene una forma lingüística que trasluce una estructura lógica determinada. Es así que «se halla consumida por dos elementos: un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. 7 “La norma jurídica enlaza, como toda proposición, una cosa con otra. Ella asocia al hecho circunscrito de modo general, el supuesto de hecho, 8 una consecuencia jurídica, circunscrita asimismo de modo general.”
El esquema lógico será: siempre que el supuesto de hecho «S» esté realizado enun hecho concreto «H», vale para H la consecuencia jurídica C, luego: S => C (para todo caso de S vale C) H => S (H es un caso de S) H =>C (para H vale C) 9 En la norma jurídico-penal el supuesto de hecho lo da la descripción conductual del tipo penal del catálogo y la consecuencia jurídica lo da la pena o medida de seguridad que el tipo prevé. Las normas penales pueden ser de tres órdenes: completas o acabadas, incompletas y en blanco. 1.
Normas penales completas Son aquellas cuyo enunciado contiene el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica correspondiente. Ejemplo de norma penal
6 7
8 9
München, 1971, p. 32. LARENZ, Metodología de la ciencia del Derecho, cit., p. 243. Cfr. MIR PUIG, Derecho penal. Parge general, cit., p. 31; VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Derecho penal. Parte general, cit., p. 91 LARENZ, Metodología de la ciencia del Derecho, cit., p. 243. Ibídem, p. 266.
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completa la tenemos en el artículo 106º del Código Penal peruano que dice:
«Artículo 106º.- El que mata a otro será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte años». Aquí, el supuesto de hecho: el que mata a otro. La consecuencia jurídica: será reprimido etc. 2.
Normas penales incompletas Son incompletas aquellas normas penales cuya estructura, gramaticalmente acabada, no contiene supuesto de hecho y consecuencias jurídicas por estar destinadas a concretar el supuesto de hecho o la consecuencia jurídica o restringir el ámbito de aplicación de otra norma.10 Ejemplo de norma jurídica incompleta la leñemos en la parte general del Código Penal, particularmente las que establecen causas de justificación o de inculpabilidad. Las normas jurídico-penales incompletas pueden ser según Larenz, de tres órdenes; aclaratorias, restrictivas, remisivas.
a. Normas penales aclaratorias
Son aquellas que presiden y determinan el supuesto de hecho, delimitándolo o completándolo. Por ejemplo lo tenemos en el artículo 16° del Código Penal peruano que precisa lo que debe entenderse por tentativa; o el artículo 13°, que regula y precisa lo concerniente a la omisión impropia. b.
10
Normas penales restrictivas
Ibídem, p. 249.
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Son aquellas destinadas a exceptuar de la regla determinados casos. 11 Tal es el supuesto de las causas de justificación o de inculpabilidad del artículo 20º del Código Penal. c.
Normas penales remisivas Se comprende dentro de este tipo de normas cuyo texto, para evitar repetición, seremite a otra. El artículo 22° del Código Penal que establece la imputabilidad atenuada, o el artículo 109° que nos remite al artículo 107º para el parricidio por emoción violenta excusable.
3.
Normas penales en blanco Se refiere a ciertos preceptos penales principales que, excepcionalmente, no expresan completamente los elementos específicos del supuesto de hecho de la norma secundaria, sino que remiten a otro u otros preceptos o autoridades, para que completen la determinación de aquellos elementos. 12 En la ley penal en blanco el material prohibitivo lo determina otra ley de igual o mayor rango (ley penal en blanco impropia), o de inferior rango (ley penal en blanco propia). Ejemplo oportuno de ley penal en blanco lo tenemos en el artículo 246º del Código Penal peruano, que pune el delito de intermediación financiera realizada sin la autorización de la autoridad competente, o los
artículos 304º y 307° del Código Penal en los delitos contra biodiversidad. El concepto de norma penal en blanco se lo debemos a Binding (Blankettstrafgesetze), quien la concebía como aquella delegación de la ley del imperio (Derecho penal del Reich), en favor de los municipios, para completarla.13 11 12 13
LARENZ, Metodología de la ciencia del Derecho, cit., p. 92. MIR PUIG. Derecho penal. Parte general, cit., p. 33. BINIDNG, KARL, Die Normen und Ihre Ubertretung, 3º ed., Leipzig, 1916, p. 161. Cfr.
20
Es con Mezger que se entiende completado el supuesto de hecho por una ley penal o extrapenal. 14 4.
Norma primaria y norma secundaria Las proposiciones contenidas en el catálogo contienen dos clases de normas: las dirigidas al juez y la dirigida al ciudadano. Aquellas le obligan al juez a imponer una pena si se verifica la infracción, estas al ciudadano a evitar ciertas conductas prohibidas o protagonizar las obligadas. La norma primaria es la dirigida al ciudadano, ordenándole o prohibiéndole conductas determinadas que son de naturaleza jurídicopenal.15 La norma secundaria se dirige al juez y son normas que «obligan a los órganos jurisdiccionales a imponer una determinada sanción penal en el caso que un sujeto haya cometido un hecho delictivo» 16y tienen una esencia imperativa y un ámbito menor que el de las normas primarias, pues es siempre menor el número de conductas que el Derecho esta dispuesto a castigar por falta de otros elementos del delito. 17
2.5
LA ANALOGÍA La analogía consiste en aplicar a un supuesto que no tiene solución en el Derecho Penal una norma que sí la tiene para supuestos semejantes. La Analogía puede ser: 1. "Legis": aquella que se aplica una ley concreta 2. "Iuris": Se extrae de una regla del conjunto del ordenamiento jurídico.
14
15 16 17
STAMPA BRAUN, José María, Introducción a la ciencia del Derecho penal, Valladolid, 1953, p. 30. MEZGER, Edmundo, Tratado de Derecho penal. Parte general, traducción de José Rodríguez Muñoz, 2º ed, Editorial Revista de Derecho privado, Madrid, 1935, T. II, p. 381. SILVA SANCHEZ, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, cit., p. 323. Ibídem, p. 313. Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, cit., p. 361.
21
Al mismo tiempo la Analogía puede ser: a. "in bonam partem": en beneficio del reo b. "in malam partem": desfavorable al reo La Analogía plantea la existencia de una laguna, de un supuesto no regulado en el Derecho Penal. El Principio de Legalidad dice que si un suceso no está previsto como delito, no existe delito y por lo tanto no puede ser castigado, SALVO que apliquemos la Analogía "in bonam partem", en beneficio del reo, y cuando esté expresamente previsto en la Ley. Una adecuada interpretación del principio de legalidad ofrece buenas razones para admitir la analogía in bonam partem en el Derecho penal aunque de un modo limitado. Incluso cuando el juez mediante ésta excluye o limita el ejercicio del ius puniendi, el aplicador del Derecho penal debe seguir apegado a la ley. De este modo, la analogía in bonam partem debe ser vista como un mecanismo excepcional de integración del Derecho penal frente a inconsistencias axiológicas no previstas ni deseadas por el legislador. Estas excepcionales facultades creadoras reconocidas al juez tienen lugar frente a concretas instituciones jurídicopenales y dentro de un determinado marco argumentativo. En este
sentido, la analogía in bonam partem es un medio para crear supralegalmente causas de justificación, causas de exculpación y atenuantes, mientras que no para crear excusas absolutorias. Igualmente, el juez puede crear Derecho solamente a partir de la analogía legis o la analogía institutionis, sin resultar posible acudir a la analogía iuris.
2.6
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PENAL La naturaleza de los principios del Derecho Penal, es política y jurídica, ya que proviene de razonamientos de los juristas que han plasmado en
22
la legislación los factores reales de poder.
1. Principio de mínima intervención. En virtud del principio de mínima intervención, el Derecho Penal protege únicamente los bienes jurídicos más importantes frente a las formas más graves de agresión.
2. Principio de Subsidiariedad. El Derecho Penal tiene una función eminentemente protectora de los bienes jurídicos, interviniendo únicamente cuando fracasan las demás ramas del Derecho.
3. Principio de Proporcionalidad de las Penas.
La pena que establezca el legislador al delito, deberá ser proporcional a la importancia social del hecho.
4. Principio de legalidad. El delito y la pena deben estar previstos en una ley, estricta, escrita, cierta y abstracta.
5. Principio de prohibición de retroactividad de la ley penal en perjuicio del reo y Principio de Ultra actividad de la ley penal. El principio de irretroactividad de la ley penal prohíbe la aplicación de una ley vigente después de la comisión de los hechos en perjuicio del reo.
6. El Principio de Especialidad o de exacta aplicación de la Ley Penal. Se debe aplicar la ley penal estrictamente aplicable al caso concreto.
7. Principio de Non Bis In Idem. Nadie podrá ser sancionado 2 veces por la misma conducta.
23
8. Principio de Culpabilidad. No puede imponerse pena alguna sin culpabilidad, siendo esta el criterio
para determinar la pena correspondiente al hecho
cometido.
9. Principio del Derecho Penal del Acto. El derecho penal sanciona la conducta no la personalidad del
delincuente.
10. Principio de prohibición de las penas trascendentales. En virtud del principio de la personalidad de las penas se considera que, sólo en la medida en que se pueda hacer realmente al sujeto reproche de haber participado en alguna
forma culpable, activa o pasiva, dolosa o imprudente, en el hecho delictivo se considera justa una responsabilidad penal.
11. Principio de Dolo o Culpa. El delito debe cometerse en forma intencional o imprudente.
12. Principio de imputabilidad o de imputación personal. No podrá imponerse pena alguna al autor, cuando no alcance condiciones psíquicas que le permitan comprender la prohibición infringida o conducirse conforme a dicha comprensión.
13. Principio In dubio pro reo, o de presunción de inocencia. En el plano procesal en caso de duda debe absolverse al acusado y no debe aplicarse pena alguna sino en virtud de sentencia ejecutoria.
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Capítulo III
EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL COMO FUENTE DE DERECHO PENAL
3.1
Derecho penal internacional como fuente de Derecho penal Kai Ambos define el Derecho penal internacional, como un «conjunto de todas las normas de Derecho internacional que establecen 18 consecuencias jurídico-penales» y agrega que se trata de una
combinación de principios de Derecho penal y de Derecho internacional.19 El Derecho penal internacional20 es fuente importante del Derecho penal interno, tanto más cuanto que la globalización ha impuesto deberes y consagrado derechos a los individuos independientemente de su situación territorial. Ya hay tipos penales internacionales cuyo quebranto activa el Derecho penal internacional vía reglas generales de activación aceptadas por el orden interno y con rango constitucional que las legitime, sin perjuicio del principio de preferencia del Derecho penal internacional fuente del derecho estatal. Los antecedentes remotos se aparecen en los siglos XVI y XVII. Los próximos nacen del acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945 en mérito del cual se procesó a los jerarcas nazis por crímenes contra la paz, crimen de guerra y de lesa humanidad en el famoso Tribunal Militar Internacional de Nüremberg que conforman los vencedores de la Segunda Guerra Mundial. El Tribunal Militar de Tokio (1946) actuó lo propio para con los jerarcas militares japoneses. Ha sido cuestionada la legitimidad de estos famosos procesos, entre otras razones, porque se AMBOS, Kai, Estudios del Derecho penal internacional, Idemsa, Lima, 2007, p. 23. Loc, cit. 20 Denominación que comparten Muñoz Conde y manzanares Samaniego en las traducciones de Jescheck, y Bustos Ramírez es el Derecho internacional penal (nota del autor). 18 19
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transgredió el principio de legalidad y en consecuencia la retroactividad de la ley penal se impuso sin más para el caso de la guerra de agresión y crímenes contra la humanidad, mientras que el juzgamiento y punición de los crímenes de guerra se amparan en un pretendido derecho consuetudinario internacional. 21 Dice Jescheck que no obstante las dudas que despista los aludidos procesos derivados de la Segunda Guerra Mundial, cabrá aceptarlos dado el carácter extraordinario de la situación generadora si a partir de estos procedimientos, «el acto revolucionario» 22 en que consistieron «se hubiera integrado en reglas generales de derecho internacional» 23 que habrían impedido la impunidad de los innumerosos crímenes contra la humanidad que se cometieron desde entonces a esta parte. La comunidad de naciones en general, y en particular l a de las potencias mundiales, han hecho poco por adherir formulaciones de Derecho internacional penal. Así «la ONU no ha aceptado los principios jurídicos de Nüremberg elaborado por la International Law Comission, ni el Draft Code of Offences Against the Peace and Security of Mankind preparado por la misma, ni el Statute for an International Criminal Court, creada por una comisión internacional».24 El estado de la cuestión es la de proyectar tipos penales internacionales respecto a los crímenes contra la paz; los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad. La primera fuente general deriva de los artículos 55º y 56º de los estatutos de las Naciones Unidas en virtud de los cuales «los Estados miembros se obligan al respeto universal ya la observancia de los derechos humanos». La Convención de Viena previene contra las violaciones graves como tortura y tratos inhumanos en el marco del conflicto armado internacional, siendo discutible su aplicabilidad al supuesto de conflictos internos, aun cuando «la Corte 21 22 23 24
JESCHECK, Tratado de derecho Penal. Parte general, cit., p. 107. Loc. Cit. Loc. Cit. JESCHECK, Tratado de derecho Penal. Parte general, cit., p. 109.
26
Internacional en el caso Nicaragua impuso el criterio de los deberes de conducta aplicable a [la] guerra interna». 25 La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha propuesto y afirmado la responsabilidad individual en delitos individuales en materia de derechos humanos, cuyas fuentes son: la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948); la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José (1969), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966); la Convención sobre Torturas de la ONU (1984) y la Convención Interamericana contra la tortura (1985), ratificadas ambas por el Perú 26 con lo que se integra al derecho interno en aplicación del artículo 55° de la Constitución Peruana y su Cuarta Disposición Final y Transitoria. En 1993, en lo que es un notable avance sobre la materia, el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas constituye el Tribunal ad hoc, para el enjuiciamiento de crímenes de guerra y graves violaciones al derecho humanitario acaecido en la antigua Yugoslavia y en Ruanda. 27 En suma no podemos pasar por alto, como bien señala Alicia Gil, que «el estado de desarrollo en el que se encuentra el Derecho penal internacional conlleva que la consecuencia jurídica, la pena, no esté precisada en los textos internacionales a continuación de la correspondiente conducta, con el consiguiente menoscabo del principio de legalidad»28, sin embargo y no obstante esta deficiencia, la misma autora sugiere el concurso «de los órganos internos» 29 de cada Estado y mientras tanto «contentarnos, para la existencia de una ley penal internacional, con que la ley internacional en cuestión declare sancionable penalmente la infracción». 30 AMBOS, Kai, impunidad y Derecho penal internacional. Comisión Andina de Juristas, Medellín, 1997, pp. 248 y ss. 26 Ibídem, pp. 233 y ss. 27 Cfr. Gil, Gil., Alicia, «Tribunales penales internacionales», en: Revista de Derecha Penal y Criminología, 2º época, Madrid, 2000, p. 40. 28 GIL Gil., Alicia. Derecho penal internacional, Tecnos, Madrid, 1999, p. 58. 29 Ibídem, p. 60. 30 Loc. cit. 25
27
No obstante, en la actualidad tenemos el Estatuto de Roma, aprobado el 17 de julio de 1998 en la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas para atender especializada y subsidiariamente la violación de los derechos humanos que pudieran perpetrarse desde su vigencia en julio del año 2002. Es mérito de este Estatuto que podríamos denominar universal -habida cuenta el amplio número de Estados signatarios del mismo (60), y comprometidos con la tutela de los derechos humanos-, el haber creado por primera vez tipos penales internacionales como son: el crimen de genocidio, el crimen de lesa humanidad, el crimen de guerra y el crimen de agresión. A partir de estos tipos penales, consagrados en el artículo 5º del Estatuto de Roma, queda superado el viejo problema del principio de legalidad, que desde Nüremberg hasta Yugoslavia y Ruanda se manejaba con el dudoso instituto del ius cogens, para dar paso a la ley previa, estricta y cierta en que consiste un tipo penal internacional. El Estatuto de Roma crea y regula la Corte Penal Internacional como un organismo internacional autónomo y de personalidad jurídicointernacional (artículo 4º), de carácter permanente, facultada, según su artículo 1º, para ejercer su jurisdicción sobre personas respecto a los crímenes más graves (macrocriminalidad) de carácter complementario de la jurisdicción penal nacional, es decir de manera subsidiaria al Derecho territorial nacional vigente en el lugar donde se cometió el crimen de genocidio, de lesa humanidad o de guerra. La competencia de la Corte entonces, sin ser universal, compromete a los crímenes perpetrados en los Estados parte o a los ciudadanos de los Estados parte. Por ratione temporis, la Corle es competente para el juzgamiento de los crímenes a que se refiere el artículo 5º del Estatuto, cometido después y
28
solo después de su vigencia (artículo 11º), pues no su admite la retroactividad (artículo 24º) sin que quepa oponer excepción de prescripción, pues son imprescriptibles los perpetrados a partir de esta vigencia (artículo 29º). El Estatuto de Roma rige desde el 1 de julio del año 2002. Por ratione personae, la Corte es competente para el juzgamiento de personas físicas plenamente imputables mayores de 18 años (artículo 262), sin distinción por razón de cargo (artículo 27º), por delitos previstos en el artículo 5º perpetrados a título de instigador, autor directo, coautor, autor mediato o partícipe. Por ratione materiae, como se ha dicho, se comprenden en el Estatuto los crímenes a que se refiere el artículo 5º: genocidio, lesa humanidad, crimen de guerra y de agresión, cuando en este último caso, se desarrolle su naturaleza y característica. El Estatuto de Roma en su artículo 6º regula como genocidio a cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico racial o religioso como tal: a. Matanza de miembros del grupo; b. Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del
grupo; c. Sometimiento internacional del grupo a condiciones de existencia
que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; d. Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo; e. Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.
El Estatuto de Roma, en su artículo 7-, regula lo concerniente al detito de lesa humanidad, comprendiendo dentro de él cualquiera de los actos
29
siguientes perpetrados como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil: a. Asesinato; b. Exterminio; c. Esclavitud; d. Deportación o traslado forzoso de población; e. Encarcelación u otra privación grave de la libertad física con
violación de normas fundamentales de derecho internacional; f.
Tortura;
g. Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo h. Persecución de grupo o colectividad con identidad propia fundada en
motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género; i.
Desaparición forzada de persona;
j.
Crimen de apartheid;
k. Otros actos inhumanos de carácter similar que causan
intencionalmente grandes sufrimientos o aten tan gravemente contra la integridad física o la salud mental o física. El Estatuto de Roma, en su artículo 8e y siempre desde el antecedente de la Convención de Ginebra del 12 de mayo de 1949, regula lo relativo al crimen de guerra comprendiendo en este crimen: a. infracciones graves de tos Convenios de Ginebra del 12 de
agosto de 1949, a saber, cualquiera de tos siguientes actos contra personas o bienes protegidos por las disposiciones del Convenio de Ginebra pertinente: 30
i. Matar intencionalmente; ii. Someterá tortura o a otros tratos inhumanos, incluidos los
experimentos biológicos; iii. Infligir deliberadamente grandes sufrimientos o atentar
gravemente contra la integridad física o la salud; iv. Destruir bienes y apropiarse de ellos de manera no justificada por
necesidades militares, a gran escala, ilícita y arbitrariamente; v. Obligar a un prisionero de guerra o a otra persona protegida a
prestar servicio en las fuerzas de una potencia enemiga; vi. Privar deliberadamente a un prisionero de guerra o a otra persona
de sus derechos a un juicio justo e imparcial; vii. Someter a deportación, traslado o confinamiento ilegales; viii. Tomar rehenes; b. Otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los
conflictos armados internacionales dentro del marco del Derecho internacional, a saber, cualquiera de los actos siguientes: i. Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil en
cuanto tal o contra civiles que no participen directamente en las hostilidades; ii. Dirigir intencionalmente ataques contra objetos-civiles, es decir,
objetos que no son objetivos militares; iii. Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones,
material, unidades o vehículos participantes en una misión de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, siempre que
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tengan derecho a la protección otorgada a civiles u objetos civiles con arreglo al Derecho internacional de los conflictos armados; iv. Lanzar un ataque intencionalmente, a sabiendas de que causará
pérdidas de vidas, lesiones a civiles o daños a objetos de carácter civil o daños extensos, duraderos y graves al medio natural que serían manifiestamente excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa de conjunto que se prevea; v. Atacar o bombardear, por cualquier medio, ciudades, aldeas,
pueblos o edificios que no estén defendidos y que no sean objetivos militares; vi. Causar la muerte o lesiones a un enemigo que haya depuesto las
armas o que, al no tener medios para defenderse, se haya rendido a discreción; vii. Utilizar de modo indebido la bandera blanca, la bandera nacional
o las insignias militares o el uniforme del enemigo o de las Naciones Unidas, así como los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra, y causar así la muerte o lesiones graves; viii. El traslado, directa o indirectamente, por la potencia ocupante de
parte de su población civil al territorio que ocupa o la deportación o el traslado de la totalidad o parte de la población del territorio ocupado, dentro o fuera de ese territorio; ix. Dirigir intencionalmente ataques contra edificios dedicados al culto
religioso, las artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos, los hospitales y los lugares en que se agrupa a enfermos y heridos, siempre que no sean objetivos militares; x. Someter a personas que estén en poder del perpetrador a
mutilaciones físicas o a experimentos médicos o científicos de cualquier tipo que no estén justificados en razón de un
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tratamiento médico, dental u hospitalario, ni se lleven a cabo en su interés, y que causen la muerte o pongan gravemente en peligro su salud; xi. Matar o herir a traición a personas pertenecientes a la nación o al
ejército enemigo; xii. Declarar que no se dará cuartel; xiii. Destruir o confiscar bienes del enemigo, a menos que las
necesidades de la guerra lo hagan imperativo; xiv. Declarar abolidos, suspendidos o inadmisibles ante un tribunal
los derechos y acciones de los nacionales de la parte enemiga; xv. Obligar a los nacionales de la parte enemiga a participar en
operaciones bélicas dirigidas contra su propio país, aunque hubieran estado a su servicio antes del inicio de la guerra; xvi. Saquear una ciudad o una plaza, incluso cuando es lomada por
asalto; xvii. Emplear veneno o armas envenenadas; xviii. Emplear gases asfixiantes, tóxicos o similares o cualquier líquido,
material o dispositivo análogo; xix. Emplear balas que se abran o aplasten fácilmente en el cuerpo
humano, como balas de camisa dura que no recubra totalmente la parte interior o que tenga incisiones; xx. Emplear armas, proyectiles, materiales y métodos de guerra que,
por su propia naturaleza, causen daños superfluos o sufrimientos innecesarios o surtan efectos indiscriminados en violación del derecho humanitario internacional de los conflictos armados, a condición de que esas armas o esos proyectiles, materiales o
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métodos de guerra, sean objeto de una prohibición completa y estén incluidos en un anexo del presente Estatuto en virtud de una enmienda aprobada de conformidad con las disposiciones que, sobre el particular, figuran en los artículos 121º y 123º; xxi. Cometer ultrajes contra la dignidad de la persona, en particular
tratos humillantes y degradantes; xxii. Cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución
forzada, embarazo forzado, definido en el apartado f del párrafo 2 del artículo 7º, esterilización forzada y cualquier otra forma de violencia sexual que constituya una infracción grave de los Convenios de Ginebra; xxiii. Aprovechar la presencia de civiles u otras personas protegidas
para que queden inmunes de operaciones militares determinados puntos, zonas o tuerzas militares; xxiv. Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material,
unidades y vehículos sanitarios, y contra personal habilitado para utilizar tos emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra de conformidad con el Derecho internacional; xxv. Provocar intencionalmente la inanición de la población civil como
método de hacer la guerra, privándola de los objetos indispensables para su supervivencia, incluido el hecho de obstaculizar intencionalmente los suministros de socorro de conformidad con los Convenios de Ginebra; xxvi. Reclutar o alistar a niños menores de 15 años en las fuerzas
armadas nacionales o utilizarlos para participar activamente en las hostilidades; c. En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional, las
violaciones graves del artículo 3a común a los cuatro Convenios de
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Ginebra del 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos cometidos contra personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y los que hayan quedado fuera de combate por enfermedad, lesiones, detención o por cualquier otra causa: i. Actos de violencia contra la vida y la persona, en particular el
homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles y la tortura; ii. Los ultrajes contra la dignidad personal, en particular los tratos
humillantes y degradantes; iii. La toma de rehenes; iv. Las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin sentencia
previa pronunciada por un tribunal constituido regularmente y que haya ofrecido todas las garantías judiciales generalmente reconocidas como indispensables. d. Él párrafo 2 c) del presente artículo se aplica a los conflictos
armados que no son de índole internacional, y por lo tanto no se aplica a situaciones de disturbios o tensiones internas, tales como motines, actos aislados y esporádicos de violencia u otros actos de carácter similar. e.
Otras violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en los
conflictos armados que no sean de índole internacional, dentro del marco establecido de Derecho internacional, a saber, cualquiera de los actos siguientes: i. Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil como tal
o contra civiles que no participen directamente en las hostilidades;
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ii. Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material,
unidades y vehículos sanitarios y contra el personal habilitado para utilizar los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra de conformidad con el Derecho internacional; iii. Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones,
material, unidades o vehículos participantes en una misión de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la protección otorgada a civiles u objetos civiles con arreglo al derecho internacional de los conflictos armados; iv. Dirigir intencionalmente ataques contra edificios dedicados al culto
religioso, la educación, las arces, las ciencias o la beneficencia, los monumentos, los hospitales y otros lugares en que se agrupa a enfermos y heridos, a condición de que no sean objetivos militares; v. Saquear una ciudad o plaza, incluso cuando es tomada por
asalto; vi. Cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución
forzada, embarazo forzado, definido en el apartado f del párrafo 2 del artículo 7º, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual que constituya también una violación grave del artículo 3° común a los cuatro Convenios de Ginebra; vii. Reclutar o alistar niños menores de 15 años en las fuerzas
armadas o grupos o utilizarlos pata participar activamente en hostilidades; viii. Ordenar el desplazamiento de la población civil por razones
relacionadas con el conflicto, a menos que así lo exija la seguridad de los civiles de que se trate o por razones militares imperativas; 36
ix. Matar o herir a traición a un combatiente enemigo; x. Declarar que no se dará cuartel; xi. Someter a las personas que estén en poder de otra parte en el
conflicto a mutilaciones físicas o a experimentos médicos o científicos de cualquier tipo que no estén justificados en razón del tratamiento médico, dental u hospitalario de la persona de que se trate ni se lleven a cabo en su interés, y que provoquen la muerte o pongan gravemente en peligro su salud; xii. Destruir o confiscar bienes del enemigo, a menos que las
necesidades del conflicto lo hagan imperativo; f. El párrafo 2 e) del presente articuló se aplica a los conflictos
armados que no son de índole internacional, y, por consiguiente, no se aplica a situaciones de disturbios y tensiones internas, como motines, actos aislados y esporádicos de violencia u otros actos de carácter similar. Se aplica a los conflictos armados que tienen lugar en el territorio de un Estado cuando existe un conflicto armado prolongado entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos. En cuanto a la guerra de agresión, el Estatuto se ha reservado la determinación precisa para más adelante, no obstante que su característica nuclear queda ampliamente definida desde el Estatuto de Nüremberg. El estado de la cuestión es el de la existencia de un grupo de trabajo31 que debe hacer las propuestas definitivas que alcancen acuerdo teniendo en cuenta que la Resolución Nº 3314 (XXIX) de la ONU definió el concepto de «crimen de agresión», que maneja el 31
Working group on the crime of agression, en: Report de la Precom del 24 de julio de 2002. UN Doc PCNICC, 2002.
37
artículo 5º del Estatuto de Roma, como crimen contra la paz internacional.32
32
Cfr. AMBOS, Estudios del Derecho penal internacional, cit., p. 196.
38
Capítulo IV
DERECHO COMPARADO
4.1
FUENTES DEL DERECHO PENAL ESPAÑOL Fuente en sentido figurado es la razón primitiva de cualquier idea o razón generatriz promotora de un hecho. En sentido más técnico es el modo o manera en que el ordenamiento jurídico se manifiesta en la vida social.
Las fuentes del Derecho Penal difieren de las otras áreas de ordenamiento jurídico por el principio de legalidad, que rige en todos los órdenes, pero muy especialmente en Derecho Penal.
4.1.1 FUENTES DIRECTAS Inmediatas o de producción, son aquellas que tienen virtualidad propia para crear normas jurídicas. Por ejemplo, la ley. 4.1.2
FUENTES INDIRECTAS
Mediatas o de conocimiento, son aquellas que no tienen esa virtualidad pero contribuyen a la creación del Derecho. Por ejemplo, todas las restantes normas, costumbre, principios generales del derecho. Se regulan por el Código Civil con carácter general; en su art. 1 CC: las fuentes del Derecho son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. La costumbre se aplicará en defecto de ley, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada; igual que los usos.
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Los principios generales del Derecho se aplicarán sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico. También son fuentes las normas de tratados Internacionales cuando pasan a formar parte del ordenamiento jurídico español. También se consideran fuentes la jurisprudencia, que complementará el Ordenamiento Jurídico con la doctrina del Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. El Juez debe dictar sentencia de acuerdo a este sistema de fuentes; caso contrario cometería prevaricación.
4.1.3 LA LEY En Derecho Penal la ley es la única fuente del Derecho (junto a los Tratados Internacionales) por el principio de legalidad. Además rige el principio de reserva de ley y ésta ha de ser Orgánica. De la ley se habla en doble sentido: - Formal y Material. En sentido formal.- Cualquier definición es válida. Pérez Royo la define como la manifestación de la voluntad de las Cortes Generales producida mediante el procedimiento constitucional previsto, por escrito y revestido de las demás formalidades, cuyas prescripciones deben ser acatadas por los órganos ejecutivos y judiciales. En sentido material.- Entendemos por ley todo precepto que vaya acompañado de sanción punitiva. El procedimiento de elaboración de la ley se estudia en Derecho Administrativo. En resumen:
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-
Fase de iniciativa (art. 87-89 CE) Corresponde al Gobierno, al Congreso, al Senado, a las Asambleas de las Comunidades Autónomas, al pueblo (iniciativa popular); aunque en materia penal se excluye la posibilidad de la iniciativa popular pues es técnicamente imposible esta iniciativa al tener que regular por Ley Orgánica.
-
La iniciativa se concretan en Proyectos de Ley, que ha de aprobar el Consejo de Ministros y en Proposiciones de Ley. Los Proyectos tienen prioridad sobre las Proposiciones.
-
Tramitación parlamentaria.- Según los Reglamentos del Congreso y del Senado.
-
Aprobado el Proyecto por las Cortes Generales en los términos que prevé el art. 90 CE la tramitación queda concluida. La Ley se manda al BOE para su publicación.
-
Fase de promulgación y sanción.- Art. 91 CE: el Rey sancionará en
15 días las leyes aprobadas por las Cortes Generales y las promulgará y ordenará su inmediata publicación. La sanción es el acto por el que el Jefe del Estado ordena que la ley sea obedecida; la promulgación es el acto por el que el Jefe del Estado atestigua o decreta la existencia de una ley. La fórmula tradicional es: “por tanto os mando a todos cumplir y hacer cumplir esta ley...” La potestad legislativa la tienen sólo las cortes. La sanción no es prerrogativa del Jefe del Estado, sino un deber. -
Fase de publicación.- Está regulada en el Código Civil (art. 2): las leyes entran en vigor a los 20 días de su publicación en el BOE (vacatio legis de 20 días) si no se dice nada. Cabe la posibilidad de que se diga otra cosa: al día siguiente, el mismo día. Este es el sentido formal de publicación. El sentido material, la publicación es la divulgación para su conocimiento, ya que nadie puede ignorar el derecho: la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento.
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El texto puede tener errores. Para su eficacia habrá de estar a la ley de corrección de errores. Es decir que entra en vigor a partir de la corrección de errores. Hay que distinguir varias clases de leyes:
Leyes Orgánicas .- Relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas, las que aprueban los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución (art. 81 CE). Su aprobación, modificación o derogación exige mayoría absoluta del Congreso en votación final sobre el conjunto del Proyecto-Ley.
Decretos Legislativos.- Producto de una delegación de las Cortes al Poder Ejecutivo (Gobierno) (art. 82 CE). Potestad de dictar normas con rango de ley en materias no incluidas en el art. 81 CE (Ley Orgánica). La delegación ha de hacerse mediante una Ley de Bases cuando se trate de textos articulados y por Ley Ordinaria cuando se trate de refundir varios textos legales en uno solo. La delegación legislativa ha de hacerse de forma expresa, para materia concreta y con plazo definido. Se agota por el uso que haga el Gobierno de la delegación, mediante la publicación de la norma correspondiente. No cabe la delegación de modo implícito o la subdelegación. Las leyes de Bases no podrán autorizar la modificación de la propia ley de Bases ni tampoco podrán contener facultades para dictar normas con carácter retroactivo. En materia penal sí se puede legislar por Decreto Legislativo, pero en casos muy concretos.
Decretos-Leyes.- Es una disposición con rango de ley ordinaria; corresponde exclusivamente al Gobierno (ejecutivo) (art. 86 CE) para casos sólo de extraordinaria y urgente necesidad. No pueden afectar a las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades
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del Título I de la CE, ni al régimen de las CC.AA., ni al derecho electoral
general. Es decir, los que tienen reserva de ley. Deben ser inmediatamente sometidos a debate y votación en el Congreso y en un plazo de 30 días para la convalidación, por mayoría simple. No hay que esperar los 30 días para su ejecución, que puede ser inmediata a su publicación. No se puede legislar en materia penal con Decreto-Ley.
Bandos militares.- El anterior Código de Justicia Militar ya decía que los bandos militares eran fuente del Derecho Penal en campaña o tiempos de guerra. Hoy el art. 63 del vigente Código Militar dice que quien se negare a obedecer o no cumpliere las órdenes de los bandos militares dictados conforme a la Constitución y las leyes en tiempo de guerra o estado de sitio serán castigados... no se dice con qué pena (ley penal en blanco) por lo que hay que remitirse a preceptos anteriores. Aquí sí se consideran los bandos como fuentes del Derecho Penal.
Reglamentos.- Otra forma de manifestarse la norma penal es a través de los Reglamentos. El art. 3 CP dice que no podrá ejecutarse pena por otra forma que no sea la ley y el reglamento. A veces también se da el reglamento para completar una ley en blanco.
Características de la ley penal - Generalidad.- Dirigida a todos - Prohibitiva.- Prohíbe comportamientos - Se determina en ellas la acción típica - Se determina en ellas la sanción, consecuencia de la conducta, que la ley penal llama penas.
4.1.4 LA COSTUMBRE Además de la ley como principal fuente del Derecho Penal, la costumbre se aplica con carácter supletorio (salvo en Navarra, que se aplica como principal). La costumbre está formada por dos elementos:
43
-
Material.- Repetición continua y constante.
-
Formal o espiritual.- Los actos repetidamente realizados obligan jurídicamente (opinio iuris sine necesitatis).
No hay que confundir la costumbre con los usos ni con las llamadas buenas o malas costumbres. La costumbre se considera fuente mediata o indirecta en Derecho Penal, ya que no puede ser considerada inmediata por el principio de legalidad. La doctrina no tiene inconveniente en admitir la costumbre en Derecho Penal si ésta favorece al reo, por ejemplo, en ciertas eximentes. Generalmente se aplica con carácter supletorio en defecto de ley, pero no de manera automática. Quien quiera que se aplique debe probar su existencia. El valor de la costumbre en Derecho Penal se manifiesta en que a veces puede influir en el legislador para modificar o derogar leyes penales. Ha servido también para interpretar determinados delitos; y se ha tenido en cuenta al considerar el contenido delictivo de algunas fi guras jurídicas.
4.1.5 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PENAL Se aplican en defecto de ley y de costumbre (art. 1.4 CC) sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico. No se aplican en Derecho Penal de modo directo por razón del principio de legalidad; al igual que la costumbre podrían aplicarse en sede penal cuando sean a favor del reo. Están íntimamente ligados a los principios generales del Derecho en cualquier ordenamiento.
4.1.6 LOS TRATADOS INTERNACIONALES Válidamente celebrados pasan a formar parte del ordenamiento jurídico interno mediante su publicación íntegra en el BOE. Esto se regula en los art. 95-96 CE. Son fuente del Derecho Penal de forma directa al igual que la ley, incluso desde antes de la Constitución de 1978, es decir, al menos desde la reforma del Código Civil de 1974.
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En sede penal tienen muchísima importancia, en muchos ámbitos: extradición, terrorismo, tráfico de drogas, sustancias psicotrópicas, etc.
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4.1.7 LA DOCTRINA CIENTIFICA No es en general una fuente del Derecho Penal de forma inmediata, pero sí es fuente de conocimiento del Derecho formando el bloque de la doctrina científica un bloque de interpretación y aplicación del Derecho.
4.1.8 LA JURISPRUDENCIA Tampoco es fuente directa del Derecho; se puede considerar fuente indirecta, fuente del conocimiento. Hay varias opiniones encontradas en la doctrina sobre considerar o no fuente indirecta o tampoco, ya que no está recogida en el art. 1 CC. La mayoría considera que sí lo es porque junto con la doctrina complementa el ordenamiento jurídico. El Tribunal Supremo se crea por Decreto de 4 de noviembre de 1838. Al Tribunal Supremo se llega por el Recurso de Casación contra sentencias provinciales. El Tribunal Supremo al casar la sentencia del Tribunal inferior está corrigiendo esa sentencia. Ese conjunto de sentencias del Tribunal Supremo sean jurisprudencia. En Derecho Penal la jurisprudencia emana de la Sala 2ð y de la Sala 5ð (Derecho Penal Militar). Los hechos declarados probados no se modifican ni se alteran por el Tribunal Supremo. En los supuestos de error de Derecho en la sentencia no se casa por la teoría de la pena justificada, es decir, la pena, si prospera el recurso, sería la misma. La prohibición de la reformatio in peius impide la casación de una sentencia que es contraria a Derecho, bien porque la acusación omitió pedir la imposición de una pena, bien porque calificó por delito de menor gravedad que el que se cometió. La casación tiene cauces muy severos. El Tribunal Supremo no puede entrar en cuestiones distintas a las planteadas en el recurso, por lo que si éste deja al margen una infracción cometida ya no puede entrar en ella.
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No constituye jurisprudencia los obiter dictum (las alusiones o consideraciones de estilo, frases marginales) empleados por el órgano
jurisdiccional para dictar sentencia. El art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal trata de la casación.
4.1.9.- JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL De acuerdo con la Constitución las sentencias del Tribunal Constitucional se publicarán en el BOE con los votos particulares si los hubiere. Tienen el valor de cosa juzgada a partir del día siguiente a su publicación y no cabe recurso alguno (ordinario). Las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una ley o norma tienen plenos efectos frente a todos según el art. 164 CE y el art. 38 de la LO del Tribunal Constitucional (3.10.79) es decir, que vinculan a la jurisdicción ordinaria.
Al Tribunal Constitucional se llega a través de los Recursos de inconstitucionalidad, por el de amparo (por violación de los derechos fundamentales y libertades públicas) o por conflictos de competencias entre Comunidades Autónomas y demás materias. Asimismo pueden interponer recurso de inconstitucionalidad el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50 diputados, 50 Senadores, los órganos colegiados ejecutivos y asambleas de las Comunidades Autónomas. Para el recurso de amparo está legitimado cualquiera que invoque un interés legítimo, el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal. Cuando un órgano judicial considere en un proceso que una norma con rango de ley aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal. El Tribunal Constitucional tiene jurisdicción en todo el territorio nacional.
47
4.2
FUENTES DEL DERECHO PENAL ARGENTINO Fontán Balestra expresa que en la ciencia jurídica se habla de fuentes del derecho atribuyéndose a la palabra una doble significación:
•
En primer lugar se entiende como fuente al sujeto que dicta o del cual emanan lasnormas jurídicas, dando lugar a las fuentes de producción.
•
En segundo lugar, el modo o medio por el que manifiesta la voluntad jurídica, es decir, como se concreta en la vida social, originando las fuentes de conocimiento o de cognición.
Por su parte Zaffaroni indica que las fuentes del derecho tienen diferentes sentidos:
•
Fuentes de la producción de la legislación penal , es decir, de los órganos capaces de producir legislación penal. (de donde emerge la legislación: Congreso, Legislatura)
•
Fuentes del conocimiento de la legislación penal indicando los elementos legislativos que el saber jurídico-penal debe interpretar y explicar ( leyes nacionales, provinciales).
•
Fuentes de conocimiento de la ciencia (o saber) jurídico-penal que es la legislación como cualquier otro dato o información que el saber penal debe tomar en consideración para elaborar sus conceptos (las que emplea este saber para elaborar sus conceptos: legislación, datos históricos, jurisprudencia).
•
Fuentes de información de la ciencia (o saber) jurídico-penal , que es de donde obtenemos la información acerca del estado pasado o presente de nuestra disciplina (tratados, monografías, entre otros).
48
Fuentes de producción Al respecto afirma Fontán Balestra que, siendo monopolio del Estado la facultad de acuñar delitos y fijar sus penas, él se constituye en la única fuente de producción del derecho penal. En la Argentina es el Estado, de modo excluyente, quien está facultado para producir el Derecho Penal, aunque esta afirmación no está referida exclusivamente al Congreso, ya que no es privativo de ese poder el derecho de castigar sino solamente de dictar el Código Penal (artículo 75° inciso 12 de la Constitución Nacional). Esto es así ya que la ley penal no es sólo el Código, sino también toda disposición de orden penal que se encuentre en las leyes de la Nacióno de las provincias. Además, si bien los delitos sólo pueden ser determinados por el Poder Legislativo Federal, las provincias mantienen la facultad de incriminar faltas o contravenciones, relacionadas con las facultades expresamente reservadas (artículos 32° y 121° de la Constitución Nacional). Existe asimismo la limitación de los delitos de imprenta, indicando Fontán Balestra que el artículo 32° de la Constitución Nacional indica que "el congreso no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal" por cuya razón deben ser distinguidos los delitos de imprenta verdaderos y propios, de los delitos comunes para cuya ejecución la prensa ha sido sólo el medio, ya que la disposición constitucional alcanza sólo a los primeros en tanto que los segundos se rigen por el Código Penal y las leyes penales de la Nación. Al respecto indica Estrada que "por medio de la prensa pueden cometerse actos contrarios al derecho positivo y al derecho natural en los cuales la prensa es utilizada como instrumento accidental", siendo en este caso delitos comunes cometidos por medio de la imprenta. También "pueden cometerse actos contrarios al derecho positivo y al derecho natural que no podrían ser ejecutados sin la prensa", siendo los delitos de imprenta propiamente dichos.
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Con el propósito de no dejar impunes los delitos cometidos por la prensa, las provincias sancionaron normas adoptando las figuras del Código Penal por las que se definen los delitos que más frecuentemente se cometen por ese medio, tales como la injuria o la calumnia.
Fuente de conocimiento En materia penal, indica Fontán Balestra, no hay más fuente de derecho que la ley. La costumbre, la jurisprudencia y la doctrina podrán tener influencia más o menos directa en la sanción y modificación de las leyes, pero no son fuentes de derecho penal. La ley debe ser la única fuente del derecho penal, la ley es advertencia y garantía: advertencia de que será penado quien cumpla la conducta que la ley describe y garantía de que sólo en tales casos el Estado pondrá en funcionamiento el resorte penal. En el mismo sentido se pronuncia Zaffaroni, quien remarca que el principio de legalidad penal constituye la expresión de que la única fuente de la legislación penal argentina es la ley. La doctrina, la jurisprudencia y la costumbre no son fuentes de conocimiento de la legislación penal argentina. La ética social debe ser tenida en cuenta en la interpretación de la ley cuando ella, tácita o expresamente, se remite a esas pautas de conducta, como sucede cuando, por ejemplo, se refiere a la " mujer honesta" (artículo 120° del Código Penal) o cuando es menester marcar los límites del cuidado debido para determinar si hubo culpa (artículo 84° del Código Penal) o los límites del fraude comercial o industrial y las maniobras competitivas y publicitarias lícitas en esas actividades. Puesto que la única fuente de conocimiento de la legislación penal argentina es la ley, entonces la única fuente de producción del derecho penal argentino son los órganos legislativos del Estado no teniendo ese
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carácter los autores de obras doctrinarias, los jueces y tribunales y el grupo social fuera de las instituciones estatales.
Principio de legalidad penal También indica Zaffaroni que las fuentes de producción y de conocimiento de la legislación penal argentina se hallan limitadas por el artículo 18° de la Constitución Nacional, en la parte que dice que "ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso", consagrando de esta manera el principio de legalidad penal, que implica la prohibición de la ley "ex post facto", es decir, que una ley posterior pene una conducta anterior. Remarca Zaffaroni que sin este principio es imposible la existencia de un derecho racional y, en consecuencia, el ejercicio no arbitrario del poder, tal como requiere un régimen republicano. Los límites de este principio fueron precisados por Anselm von Feuerbach quien expresó su formulación latina: nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine, nullum crimen sine poena legali. Indica asimismo Zaffaroni que esta norma constitucional consagra tanto el principio de legalidad penal como el de legalidad procesal (nadie puede ser condenado sin juicio previo), enunciado que es también ley suprema en virtud del artículo 9° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El principio de legalidad se complementa con el principio de reserva que establece el artículo 19° de la Constitución Nacional, en su parte final: "Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe", aunque en realidad son dos manifestaciones de la misma garantía de legalidad que responde al requerimiento de racionalidad en el ejercicio del poder, emergente del principio republicano de gobierno.
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Sentidos de la ley penal y fuentes del conocimiento Por ley penal puede entenderse un concepto desde dos sentidos, tal como indica Zaffaroni: •
Estricto o formal: la ley en este sentido es la que emana de un parlamento, sea del congreso nacional o de las legislaturas provinciales.
•
Amplio o material: la ley desde esta posición es toda disposición normativa de carácter general, sea que emana de un parlamento (ley en sentido estricto) o del poder ejecutivo (decretos) o de las municipalidades (ordenanzas municipales).
El alcance del principio de legalidad o el principio de reserva establecidos por la Constitución Nacional deben interpretarse en el sentido amplio o material. Conforme a esto, en el sistema jurídico positivo argentino nos encontramos con las siguientes fuentes del conocimiento del derecho penal: a.
Las leyes en sentido formal, que emanan del Congreso de la Nación: el Código Penal, las leyes penales especiales o el código de justicia militar. Hay materias penales cuya legislación le está vedada al Congreso y reservada a las provincias, como los delitos de imprenta (artículo 32° de la Constitución Nacional).
b.
Las leyes en sentido formal que emanan de las legislaturas provinciales: las leyes que tipifican los delitos de imprenta y las leyes que se ocupan de materias penales reservadas a las provincias (artículo 104° de la Constitución Nacional). También compete a las legislaturas la sanción de leyes que legislen materia penal delegada al Congreso de la Nación pero que no haya sido legislada por éste (pertenecen a esta categoría los códigos contravencionales o de faltas).
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c.
Las ordenanzas municipales: las que dentro de sus
facultades legales y constitucionales establecen sanciones para "extraneus", es decir, para los que no pertenecen al personal municipal, como es el caso de los infractores de tránsito. d.
Los bandos militares en caso de guerra: estos bandos de
tiempo de guerra pueden aplicar cualquier pena tratándose de guerra internacional, pero es más dudoso que puedan imponer la "pena de muerte" en guerra interna, especialmente si ésta asume
el carácter de rebelión, por imperio del artículo 18° de la Constitución.
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CONCLUSIONES 1. La fuente del derecho es por qué existe el derecho mismo. indispensable conocer las fuentes 2. Las fuentes del derecho penal son los materiales necesarios para la reconstrucción del pasado histórico-jurídico. 3. La evolución del Derecho, por haberse operado en tiempos pasados, no
puede ser observada directamente por nosotros; para conocerla necesitamos acudir a las leyes, escrito u objetos del pasado que nos facilitan dados sobre cual era el Derecho en otros tiempos; por ello se designa a todo esto como "Fuentes Del Derecho" 4. Dentro de los sistemas codificadores, la ley constituye la primordial fuente del Derecho. Es enorme la importancia que tiene tanto para la sociedad como para el individuo en particular. Porque "las opresiones serian incalculables y la sociedad caería por sus cimientos." 5. Cuando los pueblos poseen una legislación penal de contextura seria
alcanzan las más altas cumbres de la civilidad. Por el contrario, cuando ellos están regidos por una legislación precaria se postran en la barbarie, puesto que ven debilitadas sus energías.
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OPINIÓN PERSONAL Las leyes son normas dictadas por el poder que presenta al pueblo (el Legislativo) y que tiene, por ello, carácter de regla superior. Por consiguiente, las decisiones que no emanan de ese Poder no son leyes, a lo más, en un sentido impropio; mientras que las emanadas de él lo son, cualquiera que sea su contenido, los actos del Poder Legislativo que establecen normas jurídicas de carácter general. Los actos legislativos que contienen aprobaciones o mandatos no generales serian únicamente "actos de autoridad". Por consiguiente enfocando directamente a las fuentes del derecho penal podemos afirmar que la fuente del Derecho es aquello de donde emana el derecho, de donde y como se produce la norma jurídica. Entonces, la única fuente del derecho penal por excelencia es la Ley, de la cual emana el poder para la construcción de las demás normas y su respectiva aplicación, por lo tanto solo esta puede ser la creadora y fuente directa del derecho penal. Costumbre: la reiteración de actos con la convicción de que son obligatorios, no es solamente repetir un acto, o reiterar una conducta, hace falta que la persona que la realice tenga la convicción de que son obligatorias, la convicción de la obligatoriedad es la parte subjetiva de la costumbre, y la conducta es la parte objetiva. Obviamente en Derecho Penal la costumbre no puede crear delitos y penas, por más de que un acto parezca inmoral sin embargo, la costumbre no es fuente de Derecho penal en el sentido de que no puede crear delitos ni
penas, sin embargo, hay una institución dentro de la teoría del del denominada la adecuación social, esto significa que en determinados casos una conducta que pareciera atípica, que pareciera calzar dentro del tipo penal, sin embargo por fuerza de la actividad social se considera permitida e inclusive beneficiosa para la sociedad, es decir, que el ámbito penal se restringe en base a la reiteración de determinada actividad social porque la sociedad la considera necesaria para su desarrollo. 55
Jurisprudencia: fuente del derecho clásica en el derecho anglosajón, mucho más que la costumbre, fuente clásica por excelencia del derecho anglosajón, de ahí viene el precedente judicial, la jurisprudencia significa la reiteración de decisiones sobre un mismo asunto de forma similar, no es una sola decisión, tiene que ver con una actividad plural de decisiones que consolidan una tendencia para la solución de un caso. Doctrina: es la fuente más débil del Derecho en general, en cierta forma no es fuente, sólo lo es en Derecho Internacional Público, hay áreas del Derecho Internacional Público donde la opinión de los científicos es relevante, cuando no hay forma de solucionar algunos casos la opinión de estos científicos tiene relevancia, en el Derecho Penal no tiene ninguna relevancia, ahora bien, la doctrina tiene importancia en la interpretación porque trata de influir en la jurisprudencia, para que aplique racionalmente la ley, todo es un círculo, la ley es una fuente pero por si sola hay que interpretarla y ésta es labor del juez a la hora de aplicarla pero quien le da las herramientas a éste es la ciencia, la doctrina, todo está vinculado.
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