Teorias Do Delito - Juarez Tavares

Não faça anotações nesta obra. Na devolução qualquer irregularidac será atribuída a sua pessoa

N.Cham. 341.53 T231TEO1980 Autor: Tavares, Juarez

Título. Teorias do delito : variações e tendências. 8 lllll lllll

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JUAREZ TAVARES

TEORIAS DO DELITO (VARIAÇÕES E TENDÊNCIAS)

Registro n2 09.238

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EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS SÃO PAULO -

1980

CIP·Brasil. Catalogação-na-Fonte Cfünara Brasileira do Livro, SP

Tnvares, Juarez. variações e tendências / Teorias do delito São Paulo Ed. Revist
T23t

Bibliografio:i. ISBN 85-201-0056-1 Crin1es e criminosos 1. Título.

CDU-343 231

80-0315

Indices para cati:Ílogo :;isten1ático: l. Crimes

2. Delitos J.

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Exemplar

Teoria Teoria do delito

Direito penal Direito penal Dirçito penal

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ISBN 85-203-0056-1

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desta edição da

EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS L TOA. Rua Conde do Pinhal, 78

01501 -

São Paulo, SP

1980

Ao a1nigo

/VON MORGADO

NOTA PRÉVIA Este trabalho nasceu da necessidade de se questionar acerca das transformações ocorridas na teoria do delito, notadamente através da influência da teoria finalista e de seus efeitos diante de posicionamento em favor da garantia individual. Não se pretende aqui a investigação global da teoria do delito, senão unicamente seus aspectos mais importantes e que constituem seu

ponto nevrálgico. Por outro lado, não se trata de compêndio jurídico, mas de ensaio crítico e geral, onde se assinala com maior evidência a doutrina alemã, por apresentar-se como centro

elaborador das novas idéias, objeto da discussão proposta. Muitas pessoas contribuíram para que este ensaio se tornasse realidade. Assim, desejo expressar meus agradecimentos ao

Prof. joão Mestieri, pela orientação metodológica, ao Dr. Elieser Rosa, pela correção vernácula, aos Drs. Heitor Costa )r., Luiz Fernando Santos e Nilo Batista, pela colaboração e apoio nos primeiros momentos e aos amigos Drs. Alcione Barreto, Augusto

Süssekind, João de Almeida, Prof. Paulo Condorcet Barbosa Ferreira e Prof. Roberto Lyra Filho, por motivo de estímulo e incentivo em todas as horas.

Deve:se, igualmente, agradecimentos aos Profs. Drs. Hélio Tornaghi e Gerardo Vasconcel!os, cujas sugestões e críticas possibilitaram a melhoria do trabalho. O AUTOR

O DELITO AOS OLHOS DE UM MESTRE Esle estudo deu ao Professor Juarez Eslevam Xavier Tavares, com a nota 111áxima, em 1978, o mestrado em Direito pela Universidade Federal do Rio de janeiro, composta a banca examinadora pelos Professores Hélio Tornaghi, joão Mestieri e Gerardo Vasconcellos. Vindo agora a público, em livro, prescin· dia de qnalquer outra recomendação. Acresce que, no ano seguinte, os Professores Celso Cézar Papaleo, Heleno Fragoso, joão Mestieri, Celso de Albuquerque Mello e Miguel Reale Júnior argüiram outra tese de juarez Tavares, Direito Penal da Negligência, que lhe valeu, também com a maior nota, o título de doutor da mesma Universidade. Ainda com o conceito mais alto, concluíra ele curso de pós-graduação na Universidade de Freiburg, na República Federal Alemã, e o trabalho, que então apresentou, foi estampado, em 1972, na revista de direito penal fundada por Von Liszl. Seria de supor-se que Juarez Tavares veio à luz predestinado ao êxito, se a sua brilhante carreira não se explicasse pela incansável dedicação à pesquisa e à reflexão, tend8',recebido de graça apenas o dom da poderosa e metódica inteligência. Essas qualidades já o faziam distinguir, na Faculdade de Direito da Universidade do Paraná, onde se bacharelou, em 1966, com a medalha de ouro de melhor aluno do curso. E ali chegaria a exercer o magistério, como igualmente na Universidade Estadual de Londrina e, depois, na Pontifícia Universidade Católica e no Curso de Mestrado da Universidade Gama Filho, ambas na cidade do Rio de janeiro. Seguiram-se, como indicado de início, o mestrado e o doutorado na Universidade Federal do Rio de Janeiro. Por último, passou a ilustrar o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, e conta em sua obra impressa trabalhos de mérito, entre outros, O Consentimento do Ofendido no Direito Penal (1969), "Espécies de Dolo e Outros Elementos

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Subjetivos do Tipo", na Revista de Direito Penal, n. 6, e a tradução do livro Direito Penal - Parte Geral, de j ohannes Wessels (1976). Por tudo isso, foi com surpresa e acanhamento que recebi

o convite de Juarez Tavares para prefaciar esta sua dissertação muito especializada, e que eu não estaria em condições de apreciar criticamente. Só aquiesci, afinal, pela honrosa defe-

rência do gesto e pela satisfação que teria na leitura da obra, conquanto tão afastada, pelo objeto e por suas raízes germânicas,

da minha experiência profissional e das minhas habituais preocupações. Restar-me-ia e assim atenuei a culpa de não recusar - a opção de antecipar aos leitores, resumida e palida-

mente, o conteúdo do livro.

Já se vê do título que a matéria - teoria do delito - é de inegável complexidade e se acha dominada por ampla e acirrada polêmica, de pacificação ainda imprevisível. Mas o autor navega nesse mar turbulento çom muita segurança, tendo dividido seu

estudo, com senso didático, em seis partes, identificadas por parágrafos: !.º) Introdução; 2.") Os Sistemas Causais; 3. 0 ) O Sistema Finalista; 4. 0 ) Tendências Atuais; 5. 0 ) Transformações no Brasil; 6.") Conclusões. Começa por colocar o tema do conceito analítico do delito, acentuando-lhe a in1portância, mesmo prática, para mais correto

diagnóstico dos casos e problemas, bem como para melhor aplicação de sanções penais e medidas de segurança, e ainda no particularizado estudo da culpa e do dolo, do erro, da omissão, da tentativa, do concurso de agentes e de crimes, das causas de

justificação, das condições objetivas de punibilidade etc. Passa, depois, o autor à metodologia, enunciando suas hipóteses de trabalho, ou seja, que toda conceituação do delito tem como pontos de partida (i) a noção de ação perigosa ou lesiva a bens jurídicos e (ii) os pressupostos de sua punibilidade, questões que não prescinden1 uma da outra. Para solucioná·las, há·

que considerar, em primeiro lugar, a lei formalmente promulgada e, em seguida, a finalidade da incriminação, que é proteger determinados interesses sociais. Essa visão sociológica não o impede, em termos de política criminal, de recordar, quase ao final do volume, a posição da

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escola finalista, no sentido de que "o Direito Penal só en1 último caso deve servir de instrumento de proteção de bens jurídicos, e somente daqueles valores absolutamente indispensáveis à vida coletiva" (n. 282). Já o autor havia afirmado na abertura de seu estudo, com o abono de Heleno Fragoso, Piazzese e Roberto Lyra Filho, que "o Direito Penal, de fato, deve estar a serviço da proteção de valores humanos elementares e só adquire dignidade quando se liberta do puro positivismo e passa a se integrar em u1na ordem social em que se garanta ao homem a plena realização de sua individualidade e potencialidade" (§ 1.º, n. 6). Na prática, observa o autor, o conceito analítico do delito assenta na investigação, lógica e sistemática, das leis penais, principalmente da parte especial dos códigos, dada a habitual insuficiência da sua parte geral. E dessa análise sobressai que sempre se pune "determinado fato perigoso ou lesivo a um bem jurídico", isto é, o "delito como ação e não como expressão reprovável da personalidade do agente ou sintoma de sua periculosidade". E essa verificação básica é de suma ünportância para a proteção da liberdade individual, como notava pioneiramente Feuerbach, já que sem ela perderiam sentido as categorias da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. E o conceito do crime como ação já alerta o jtirista de que não pode ver nele "um ente absolutamente abstrato", pois, "em suma, o crime é uma conduta humana". Partindo do delito como ação, para analisá-lo cientificamente, é na introdução da obra que o autor cuida dos clássicos, especialmente Carrara, que tinha o crime como ente jurídjco e em termos tais que obstavam a dissecação dos seus elementos; tinha-o como "infração da lei do Estado, promulgada para proteger a segurança dos cidadãos, r0sultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, tnoralmentc irriputável e politicamente danoso" (§ !.". n. 9). Quando muito, seriam os primórdios de un1 sistema formal causalista. Por isso, como "hipótese de formulação analítica" da definição de crime em Carrara, o autor assim a reescreveria: "fato formalmente antijurídico, movido por forças causais externas e internas, e moralmente imputável" (§ 1.º, n. 13). Tais são as dificuldades teóricas emergentes da concepção clássica que o autor nela vê, principaln1ente, "a. falta de sistema no estudo do crime", embora, mesmo antes de Carrara, se vis-

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lumbrassem traços de conceituação analítica. Mas é na doutrina alemã que o autor encontra prenúncios mais nítidos dos modernos sistemas, como em Luden e, notadamente, em Feuerbach (§ 1.º, ns. 14-16).

Contrariando predileção corrente no Brasil, nega o autor a Binding papel relevante na teoria do delito (§ 1.º, n. 17), pelo apego que tinha "ao positivismo jurídico, fundamentando toda sua construção na teoria das normas", que seriam "comandos

jurídicos (escritos ou não escritos) pré-existentes à lei penal". Desse modo, o crime - violação daquelas normas - seria a "infração a um dever jurídico geral, e não propriamente a lesão à proibição concretizada no tipo legal". Os sistemas modernos, ao ver do autor, toman1 corpo com

von Ihering, Merkel, Berner e, finalmente, com von Liszt e Beling, "os fundadores do primeiro sistema teórico-abstrato do delito", que é o "sistema causal-naturalista''.

* * * Após a introdução, dedica-se o autor ao exame dos siste1nas

causais, a começar pelo de Liszt-Beling, que tem por base de qualquer espécie de delito a ação, que é o "substantivo", "ao qual se agregam os atributos legais imperativos da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade". Para bem compreender o desenvolvimento dos sistemas

causais, sahenta o autor a neutralidade valorativa da ação, elemento em que "não se investiga o conteúdo da conduta, nem seus possíveis aspectos normativos". Caracteriza-se, assim, a ação por estes componentes: "vontade, expressão externa dessa vontade através de um movimento corpóreo e o resultado". O impulso inicial da vontade, através de movimento corpóreo (mais tarde, qualquer manifestação externa), é a causa de que

deriva o resultado. Mas a configuração do delito exige ainda o liame psicológico do sujeito com o conteúdo do resultado. Temos, assim, de uma parte, a causalidade objetiva (caracterizada na tipicidade e na antijuridicidade) e, de outra parte, o vínculo psicológico (base da culpabilidade). "Pode-se dizer - ressalta o autor que o valor da teoria causal reside justamente neste ponto, de enquadrar tecnicamente os elementos objetivo e subjetivo na estrutura do crime, a partir do conceito básico de ação, que os

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engloba de modo geral e mínimo, já antecedentementc a qualquer incidência legal" (§ 2.º, n. 22). Na conceituação analítica do delito, a noção de tipo que revolucionou o direito penal, a ponto de se incorporar às de1nais construções sistemáticas do delito - foi, para o autor. a inais importante contribuição da teoria causal. Mas ela o concebe como a "descrição objetiva e neutra do desenrolar de uma conduta, prevista na lei penal", partindo da causa (movimento do agente) até o resultado. Outras circunstâncias, em que a lei fundamente o delito, também se incluem no tipo. Mas o próprio Beling faz revisões parciais no seu primitivo conceito de tipo. A seguir, o autor submete o sistema causal a um exame crítico em profundidade, que evidencia sua familiaridade doutrinária com a matéria, atento às repercussões no nosso direito positivo. As insuficiências e contradições do siste1na não escapam ao autor, que as procura demonstrar, especialmente no que diz respeito aos elementos antijurídicidade e culpabilidade, e tendo em vista os problemas que à doutrina e à legislação trouxeram os conceitos de causas de justificação, ou de exculpação, de dolo e culpa, de erro, de tentativa, de concurso de agentes, de delito omissivo. A esses temas já aludira o autor, quando afirmou a importância prática da conceituação anaHtica do delito. Não obstante - nota ele - , pela simplicidade do sistema Liszt-Beling e pelas modificações que veio a sofrer, explica-se que tenha sobrevivido a muitas alterações legislativas. Por isso mesmo, veio a desnaturar-se com o tempo, dando lugar a outros sistemas. As variações inais significativas tiveram lugar quanto ao conceito de ação (para abrigar a omissão e, depois, quaisquer manifestações de vontade), o que deu à ação, além da base causal-naturalista, u1na característica normativa. Chegou-se mesmo, com Radbruch, a entender-se que "o crime seria con~tituído, unicamente, por dados normativos e conceituais, da tipicidade, antijurídicidade e culpabilidade, independentemente de substratos ontológicos" (o que o autor qualifica como "resultado imediato e mais extremado do positivismo jurídico no Direito Penal"). Tudo isso tornou difícil, presentemente, traçar os perfis do sistema causal (§ 2.º, ns. 38 e 39). Salienta o autor (§ 2.c, n. 40) que igualmente significativas foram as revisões quanto ao tipo e à antijurídicidade, cujas

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características deixaran1 de ser puramente objetivas, con10 as do tipo deixaram de ser só descritivas, em virtude da descoberta dos elementos normativos do tipo (Max Ernst Mayer, Mezger, Grünhut) e da teoria dos elementos subietivos do iniusto (Hegler, Max Ernst Mayer). E vêm citados, a respeito, numerosos exemplos do direito positivo brasileiro. Assim sobreveio "a falência do conceito de tipo de Beling''.

Finalmente, observa o autor que, co1n a teoria normativa de Frank, a culpabilidade (basicamente, dolo e culpa) deixa de ser o elemento subjetivo do crilne, passando a caracterizar um juízo de censura ou reprovação pessoal, que é condicionado à normalidade das circunstâncias n1otivadoras, entendidas no sentido psico-sociológico. Daí o princípio da inexigibilidade de conduta conforme à norma, como causa de exculpação (§ 2.º, n. 41).

Exan1ina-se, J seguír, con10 resultante das 1nodiíicações advindas ao sistema Liszt-Beling, a concepção teleológica, que não o alterou radicalmente e pela qual o direito penal tem "a função instrumental de proteção de valores preexistentes, ao mesmo tempo imanentes à natureza do homem e independentes dela". Tais modificações, no sistema, observa o autor, citando Busch, tornaram, porém, insustentável a bipartição do delito em seu lado objetivo (matéria do tipo) e seu lado subjetivo (conteúdo da culpabilidade). Focaliza-se, em continuação, nos pontos mais relevantes, a concepção teleológica, destacando-se a relação tipo-antijuridicidade, e também a propósito de problemas tais como: extensão do conceito de ação (com reflexo no delito omissivo), nova fundamentação para a tipicidade e a antijurídicidade, visão normativa da culpabilidade, tentativa, concurso de agentes, conceito de dolo, conceito de culpa, erro de proibição (com atenção especial a Baumann e Mezger-Blei),

* * * A terceira parte do livro estuda o sistema finalista - que é o da preferência do autor - com alternativa para os sistemas causais. Alude, inicialmente, às suas raízes filosóficas (Aristóteles, Santo Tomás, Kant, Hegel, Hartmann) e jurídicas (von Weber, Graf zu Dohna), para chegar, como "coroamento de um sistema", a Welzel, que por sua vez indica outras influências,

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e cujas idéias deram nascimento a variantes (Maurach, Busch,

Stratenwerth e Blei) (§ 3.º, ns. 57-61). Tal como o causalismo, o finalismo vê no delito, analitica1ncntc, uma ação típica, antijurídica e culpável. Mas, como este sh;tcma advém de uma concepção finalista da conduta, é na

teoria da ação que se situa a diferença entre os dois sistemas. Esta é a primeira advertência do autor, que sublinha a ênfase do finalismo na "natureza ontológica integral" da ação, ao invés de ver nela -

como o sistema causal -

mero impulso, ou

causa do resultado. É que se cuida, aqui, de atividade humana e esta se relaciona ';com os próprios objetivos que a vida social

propõe a seus membros". Abstraindo, porém, de finalidades mais abstratas, Hpara o jurista, o fim é entendido, simplesmente, como

qualquer objetivo perseguido pelo homem", o que pressupõe "atividade consciente e querida'', erigindo-se a vontade em "espinha dorsal da ação" (§ 3.", n. 62). Embora variando a descrição do processo pelo qual o homem orienta e dirige sua conduta, o resultado não se confunde com a ação e, por isso, nela não se inclui, segundo os finalistas. Assim, "o resultado pertence ao tipo", e não se reconhece

resultado nos delitos de mera atividade, por não estar previsto no tipo respectivo. Uma vez pressuposta em qualquer conduta uma finalidade, bem como excluído do conceito de ação o resultado, pode a ação abranger os delitos dolosos, os culposos e os omissos.

Note-se, aqui, a nenhuma equivalência entre finalidade e dolo, noções que a concepção finalista claramente distingue uma da outra, como também da culpa. Além disso, os finalistas concordam, hoje, mesmo com sutilezas verbais, em que a vontade se inclui no elemento ação, mas divergem no conceituar a

omissão (aspecto em cujo debate se detém o autor). Quanto ao tipo, ~ ele representado no finalismo como ação tipificada: aos con1ponentes :formais da ação acrescem os elementos caracterizadores de cada delito em espécie, isto é, a matéria da proibição. Daí, resultam tipos diversos para os delitos dolosos, os culposos e os omissivos (sendo que Stratenwerth ainda subdivide os omissivos em dolosos e culposos). Em seguida, o autor desenvolve esses conceitos, particularizando os tipos culposos e os omissivos e, nos delitos dolosos, o tipo obje· tivo e o tipo subjetivo, esclarecendo a distinção entre dolo direto,

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dolo eventual e culpa consciente; e ainda considerando o relacionamento dos elementos subjetivos especiais com a autoria. Analisa igualmente a relação tipo-antijuridicidade, as causas de justificação, bem como o conceito de injusto pessoal, que abriria espaço à noção vaga de criminosos habituais e por ten~ dência, e faria confundir, em alguns casos, culpabilidade e antijuridicidade, conceitos estes que o autor extensamente dis~ tingue. Esse roteiro o leva a um aprofundado estudo da vontade. E assim arremata sua crítica ao conceito de culpabilidade de caráter: "A culpabilidade deve-se basear no fato antijurídico, atribuído pessoalmente ao autor, onde assume relevância o critério regular da exigibilidade (fundamento objetivo) de uma conduta adequada à norma. ( ... ) O juízo de culpabilidade deve ser sempre um JUÍZO positivo de reprovação sobre o autor de um fato antijurídico", como o exige o princípio da legalidade (art. 1.º do nosso Cód. Penal, em correspondência aliás com a norma constitucional da irretroatividade da lei penal menos favorável, art. 153, § 16).

Como o juízo de culpabilidade pressupõe a possibilidade da consciência do injusto, alén1 da imputabilidade e da ausência

de causas de exculpação - elementos não exclusivos da concepção finalista e "todos lastreados na exigibilidade de conduta adequada à norma", o autor se detém particularmente nas questões do erro de tipo e erro de proibição (substitutivas das usuais expressões erro de fato e erro de direito), e procura esclarecer o conceito de culpabilidade nos crimes culposos e omissivos. Especial atenção, no estudo da culpabilidade, lhe merece a contribuição de Mauracb, que julga muito apropriada ao problema do concurso de agentes e à situação dos inimputáveis. Encerra-se o exan1e da concepção finalista com o reconhecimento de haver ela dado maior profundidade e precisão à teoria do delito, com "melhor enquadramento técnico da tentativa e do crime consumado, da autoria e da participação, do erro de tipo e do erro de proibição", permitindo ainda ' dosar-se adequadamente o caráter indiciário do tipo com telação à antijurídicidade" (§ 3.", n. 93). Segue-se, contudo, a esta apreciação de conjunto uma explanação suplementar sobre as implicações na tentativa, na autoria, na relação tipo-antijuridicidade, bem como uma condensação das principais objeções ao finalismo. 1

* * *

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, Ü DELITO AOS OLHOS DE UM MESTRE

/\ quarta parte da obra focaliza, en1 prhneiro iugar, a

\

!t~oria

social da ação, que se desenvolve ao lado da finalísta,

Ltnhora esta ainda desfrute de 1nais ampla aceitação nos meios

especializados. O nome lhe advém da ênfase que dá, na teoria do delito,

"º

caráter social da ação: "conduta humana socialmente rc.lc-

vante" (Jescheck), sendo esta relevância social comum às dlVersas variantes da escola, que "engloba tanto aspectos do causalismo, como do fina1is1no". Para o nosso autor, a crítica inais séria a essa concepção dirige-se principalmente ao conceito dessa relevância social (ocorrente, quando a conduta afeta a relação indivíduo-sociedade, ou quando sobre ela se possa formar um juízo de valor). Conquanto essa conceituação abranja claramente os delitos· omissivos, a relevância normativa destes não precisaria de ser substituída por sua relevância social. Alén1 disso, a emissão de juízos de valor no setor da própria ação ( ... ) faz esvaziar cada vez mais os componentes do delito, a ponto de tudo compreender-se na ação". De qualquer inodo, segundo "os mesmos critério:> do finalismo e do causalisn10" observa o autor - , "a :1t;;lo deixa de existir nas hipóteses tradicionais de ausência de voularimeiro (Schmidhliuser) abandona o conceito de ação; 1111 :.i·iudc tan1bém da liberdade de vontade, como ·pressuposto (L1 n·provação; considera o dolo e a culpa independentemente d11 ('1111r.cito psicológico de vontade; agrega à tipicidade, anti1111idi«idadc e culpabilidade, como componentes do fato p\Jnível, :1·. (·:111:-1a.-; pessoais de exclusão e extinção de pena. H

XVIII

TEORIAS DO DELITO

A crítica do autor recai, mais fortemente, no abandono, por Schrnidhtiuser, "do critério da exigibilidade, hoje, sem a menor dúvida, urna conquista básica do Direito Penal no setor da responsabilidade" (§ 4.º, ns. 105-106). H. Mayer, de seu lado, não separa o injusto da culpabilidade, pois "urna ação só pode ser considerada antijurídica, quando se pressupõe que ela é também culpável''. Mas admite, em linhas gerais, o conceito finalista de ação, não obstante entendida como "realização da vontade má, fundamentadora do delito''. Segue, no mais, o sistema causal, substituindo a lesão a bens jurídicos, como resultado do crime, por lesão a uma ordem protetiva, ético-social. O delito seria, pois, "a exteriorização da vontade do agente, dirigida à infração a um dever jurídico e social''.

Embora lhe reconheça maior originalidade, nosso autor critica Mayer, precipuamente, por haver abandonado, na teoria do delito, o conceito de "lesão a bens ou interesses jurídicos'', abrindo ensejo às arbitrariedades que caberiam no indefinido conceito de "infração a uma ordem jurídico-social ou de segurança". Além disso, o sistema finalista dá tratamento mais adequado à divisão dialética entre o objetivo e o subjetivo (§ 4.º, ns. 107-108). No sistema do Prof. Hans Heinrich Jescheck (sob cuja orientação Juarez Tavares realizou seu curso de pós-graduação na Universidade de Freiburg), o ponto de partida, na análise do delito, é o conceito de ação, derivado da teoria social: conduta humana socialmente relevante, conceito superior, abrangente de todas as formas de atuação humana, positivas e negativas, dolosas e culposas. De acordo, porém, com o finalisn10, inclui o dolo no tipo legal de injusto e trata, separadamente, os delitos dolosos, culposos e omissivos. Sua maior particularidade consiste em que engloba no tipo, concebido como tipo de injusto (corno no finalismo), "toda a proibição, menos as causas permissivas", de tal sorte que "o tipo serve como fundamentador do conteúdo material do injusto de um delito", isto é, "como componente fundamentador de antijurídicidade''. Associados, o tipo de injusto e o tipo de culpabilidade perfazem o tipo de delito, "conceito amplo que compreende em si todos os caracteres ou pressupostos da punibilidade''. Como conseqüência prática, ql\e o autor salienta, "qualquer variação do injusto, para menos ou para mais,

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1... ) induz uma alteração correspondente na culpabilidade", dado i1nportante "no tratamento do erro de proibição, como na criação de causas supralcgais de exculpação e de justificação". O que mais se pode censurar en1 Jescheck - assim conclui o nosso autor - é que a noção de "ânimo adverso ao Direito", erigida em fundamento da culpabilidade, leva à conclusão antiliberal da "culpabilidade pela conduta de vida e de caráter" (§ 4.º, n. 109). Wessels - que tambén1 merece esta última crítica - apresenta poucas variações en1 relação a Jescheck, mas é mais nítido e firme do que ele em incluir o dolo, seja no tipo de injusto subjetivo (integrando "os elementos objetivos, independentemente do conhecimento da antijuridicidade"), seja no tipo de culpabilidade ("para determinar ou medir o grau de censura"). Com isso - observa nosso autor - Wessels "dá nova feição à teoria do erro e ( ... ) fundamento à teoria da culpabilidade limitada", em harmonia com a fórmula do art. 17, § !.º, c/c o art. 15, do nosso Cód. Penal. Na relação tipo-antijuridicidade, Wessels se afasta de Jescheck e Mezger, para voltar "ao conceito de que o tipo constitui um indício de antijuridicidade", o que permite diferençar esses conceitos, precisando os contornos da tipicidade, na conceituação do delito (§ 4.º, n. 110). Finalizando esta parte do livro, vem o resumo das posições, ora "em evolução", de Roxin e Bockelmann, que "apresentam importância em inúmeras questões da teoria do delito, cm especial no tratamento do erro e nas hipóteses de escusas absolutórias e de outras situações em que a doutrina tradicional ainda não deu a última palavra" (§ 4.º, n. 111).

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/\ penúltima parte da obra é dedicada às transformações da 1i·1,ria do delito no Brasil. Anota~se, de começo, a predileção d11:. brasileiros pela doutrina italiana, a exemplo de Nelson 11111•1·.1 i". influenciado grandemente pela Escola Técnico-Jurídica, .i, Pi11T11, na sua "concepção unitária do delito, bem distante d11·. ·.1·.1t·111:1s <1cima analisados". Contudo, antes dos seus Comen~ 1o1110·. • p11· 1narcara1n época, as insuficiências da nossa_ doutrina 1111,1111 11t1·.!;1:. t'lll relevo por Esmeraldino Bandeira e Anibal 1111111• •. 1l1· .. 1:w:111du-sc do trabalho comum de exegese dos textos

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TEORIAS DO DELITO

legais, as significativas contribuições de Galdino Siqueira, Costa e Silva e, depois, Roberto Lyra. Foi Aníbal Bruno, contudo, segundo o autor, quem se ocupou sistematicamente com o conceito de delito, aceitando, em princípio, a concepção causal de Liszt e Beling, mas acolhendo subsídios das teorias mais modernas e chegando a aceitar muitos ensinamentos do finalismo. Hoje, a par da corrente causal-naturalista, ainda majoritária, a teoria finalista, nos termos de Welzel, vai ganhando terreno entre nós, mas o primeiro livro que a perfilhou, de João Mestieri, só foi publicado em 1970. Tornou-se "pioneiro, não apenas da teoria finalista, mas de novo método de análise das figuras delituosas, segundo um padrão eminentemente científico e não meramente prático". Heleno Fragoso, vindo da teoria social da ação, produziu "o primeiro estudo completo da teoria do delito, subordinado ao finalismo, a aparecer no Brasil". Nele, aparou os excessos do sistema: deixou de acolher o conceito de injusto pessoal e de fundar no caráter ou na conduta de vida a culpabilidade, limitando os elementos desta à imputabilidade, à possibilidade de conhecimento do injusto e à exigibilidade de comportamento em conformidade com o direito. Com o apoio de Fragoso, entende o nosso autor que o finalismo se fixou no Brasil "de modo definitivo, não dominante, mas com razoável desenvol· vimento e influência". Inclui, assim, entre os finalistas, "pelo menos em suas teses fundamentais ou como ponto de partida", Damásio E. de jesus, Francisco de Assis Toledo, Heitor Costa Jr., Juarez Cirino dos Santos, Luiz Luizi, Miguel Reale jr., Nilo Batista, René Dotti, entre outros. Não obstante, a teoria social tem aqui o apoio do grupo conservador, ou causal-valoratívo, especialmente de Everardo Luna, Magalhães Noronha e, "de certa forma", Ricardo Andreucci, cada qual com suas peculiaridades. J. Frederico Marques, mostra-se, ora causalista, ora normativista, como quando dispensa o conceito superior de ação, o que também faz Benjamin Morais, que admite crime sem ação. Alcides Munhoz Netto, "antes adepto de uma concepção causal-naturalista mitigada de ação, ao estilo de Arribai Bruno" inclina-se para a linha de política criminal, de Roxin.

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Ü DELITO AOS OLHOS DE UM MESTRE

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Concluída a dissertação crítica, o autor enuncia, em oito as suas conclusões, francamente favoráveis à concepção finalista, malgrado suas deficiências ou exageros. A seu ver, ~ "a mais coerente formulação sistemática até hoje proposta no l)ireito Penal", e muitas das suas teses "acerca
*** Este apanhado incompleto, ao mesmo te1npo que lhe ressalta a cultura jurídica, dá idéia do que custou a juarez Tavares, em pesquisa, comparação, meditação" e planejamento, tão exaustivo levantamento da doutrina européia - especialmente alemã - e da brasileira, na conceituação analítica do delito. De ora em diante, como os de Mestieri e Heleno Fragoso, este estudo será de consulta compulsória para quantos queiram caminhar nessa espessa floresta. Ao pleitear com ele o seu mestrado universitário, o jovem jurista curitibano se revelou um mestre no sentido mais amplo da palavra. Rio de Janeiro, fevereiro de 1980. VICTOR NUNES LEAL

*

':' Nota do editor: O reno1nado jurista Victor Nunes Leal, Ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal e Ex-Catedrático de Ciência Polílica dn Universidade Federal do Rio de Janeiro, é membro do ( 't1w,1·lho Federal da OAB e do Conselho de Orientação da Revista ,/,- l >in·it11 l'úblico e da Revista de Processo, além de colaborador espe, ml .111 /~r·1•i.\·/a de Direito Civil, todas desta Editora.

SUMÁRIO NOTA PREVJA .. ......... ........ .... .. ........... .. ..... . O delito aos olhos de um mestre - Victor Nunes Leal

VII IX

1. INTRODUÇÃO 1 -

CONCEITO ANALfTICO 1 . Posição do problema ......... .............. .. .... . 2 . Importância . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Il -

METODOLOGIA DO CONCE ITO ANALfTICO

3. 4. 5. 6. III -

Hipóteses de trabalho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Elementos de demonstração . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Conteúdo dos elementos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Conseqüência da metodologia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7 . Retrabalho da ciência penal .... .. ... .. ........... .

5 6

ESCOLA CLASSICA

9 . Princípio d11 imputação 10. 11 . 12 . 13 . 14. V -

3 3 4 4

BASES PRATICAS DO CONCEITO ANAL(TlCO

8. Delito como ação IV -

2

Delito como ente jurídico .... ...... .. ............ . Critérios de diferenciação ........................ . Relação nos elementos do delito ................... . Hipótese de formulação analítica ................ . Dificuldades do sistema ......................... .

7

8 9 9 9 10

EVOLUÇÃO DOS SISTEMAS MODERNOS 15 . Antecedentes 1b . flcucrbach I/

Hlndlng e a efetiva contribuição da doutrina ....... .

11 12 13

XXIV

TEORIAS DO DELITO

2. OS SISTEMAS CAUSAIS

l -

O SISTEMA LISZT-BELING 18 . 19 . 20. 21 . 22.

23. 24. 25. 26 . 27. 28 . 29 . 30. 31 . 32 . 33 . 34. 35 . II -

17 18 19 19 20

21 22 23 24 25 25 27 28 29 30 31 32 32

ALTERAÇÕES NO SISTEMA LISZT·BELING 36 . 37 . 38 . 39 . 40 . 41.

III -

Fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A vontade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A expressão da vontade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ausência de ação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A estrutura objetivo-subjetive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . O tipo ...................... ·" .. ................. Relação tipo-entijuridjcidede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Antijurídicidade Conseqüências da concepção de antijuridicidade . . . . A culpabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Elementos e características da culpabilidade . . . . • . . . A concepção psicológica de culpabilidade . . . . . . . . . . . . A causalidade nas fases e formas do delito . . . . . . . . . Posição sistemática da causalidade e sua crítica . . . . Causalidade na omissão ......................... ·. Crítica à concepção psicológica de culpabilidade . . . Contradições na culpabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Dolus malus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Fatores favoráveis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Modificações na ação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Reconceituaçiío da ação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Os perfis atuais .... . ..... : . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Modificações no tipo e na antijuridicidade . . . . . . . . . Modificações na culpabilidade . .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .

35 35 37 38 38 40

OS SISTEMAS CAUSAIS MODERNOS 42 . 43 . 44 . 45 . 46 .

Preocupação básica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Concepção teleológica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fatores da alteração . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Conceito de ação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tipo e antijurídicidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41 41 42 42· 43

SUMÁRIO

47 . 48 . 49 . 50. 51 . 52 . 53 . 54. 55 . 56.

xxv

Relação tipo-antijuridicidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Culpabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Culpa (negligência) . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. Conseqüência do teleologismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . O teleologismo na ação e sua crítica ..... '. . . . . . . . • . Crítica do dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Crítica da culpa (negligência) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . O erro de proibição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . O concurso de agentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Contradições sistemáticas no concurso de agentes . . .

43 45 46 46 47 48 49 49 50 51

3. O SISTEMA FINALISTA

l -

ORIGENS DO FINALISMO 57 . 58 . 59 . 60 .

II -

Teses fundamentais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Origens na filosofia e no direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . N. Hartmann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Von Weber, Graf zu Dohna e Welzel . . . . . . . . . . . . . . .

53 53 55 56

A ESTRUTURA FINALISTA DO DELITO 61. 62 . 63 . 64 . 65. 66. 67 . 68 . 69 . 70 . 71 . 72. 73 . 74 . 75 . 76. 77 .

Conceito de delito ............... . .............. . Ação . .. . . ... ... ...... ...... ............... · · · · · Variantes na ação ..... ... .... . . . ................. . Ação e resultado .... ... .. .. ............ ... ... .. . Função e conseqüências do conceito de ação .. ... . Omissão ............ .......... ................. . Característica atµal do finalismo ................. . Tipo ....................................... . . . O tipo nos delitos dolosos .. ... .. ................. . Elementos subjetivos especiais Os tipos culposos e omissivos ................... . Relação tipo-antijuridicidade ...................... . Causas de justificação .......................... . Injusto pessoal ..... ............................ . Posição subjetiva extrema .... . ... ................. . Conseqüências da teoria do injusto pessoal ........ . Culpobilidade .. ... . ... .............. . . . ........ .

57 57 59 60 61 62 64 64

65 67 68 68 69 70 72 72 73

-

XXVJ

TEORIAS DO DELITO

78. 79 . 80 . 81. 82. 83 . 84. 85. 86. 87. 88. 89 . 90 . 91. 92 . III -

A culpabilidade em Welzel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . O esquema da culpabilitlade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Síntese da culpabilidade em Welzel . . . . . . . . . . . . . . . O conceito de vontade na culpabilidade e na ação . . Dificuldades diante da conceituação de vontade ... : . . Culpabilidade e dever jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Crítica à culpabilidade de caráter . . . . . . . . . . . . . . . . . O juízo de culpabilidade e seus elementos . . . . . . . . . Pressuposto existencial da reprovação . . . . . . . . . . . . . A consciência do injusto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A culpabilidade nos crimes culposos e omissivos . . . . . . A culpabilidade em Maurach . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Crítica à concepção de Maurach ................. . A responsabilidade pelo fato na co-autoria ......... . Implicação da responsabilidade pelo fato no Código Penal

74 74 76 71 71 78 79 80 80 81 83 83 84 85 85

CONSEQ02NC1AS DO FINALISMO 93 . 94. 95 . 96 . 97 .

Mérito principal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Implicações na tentativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Implicações no setor da autoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Implicações da relação tipo-antijuridicidade . . . . . . . . Objeções ..................................... ..

86 86 87 88 88

4 . TEND:ENCIAS ATUAIS

J -

TEORIA SOCIAL DA AÇÃO 98 . 99. 100. 101 . l 02. 103 .

II -

Posição da teoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Conceito de ação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Dificuldades do conceito de ação . . . . . . . . . . . . . . . . Conceito de relevância social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Crítica ao conceito de ação ........... . .... : . . . . . A teoria do delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9l 91 92 93 93 94 •

SISTEMAS PRóPRIOS 104. 105. 106. 107 .

Visão geral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . O sistema de Schmidhauser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Crítica ao sistema de Schmidhiiuser . . . . . . . . . . . . . . . O sistema de H . Mayer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95 95 97 97

.

,

•

SUMÁRlO

108 . 109 . 110 . 111 .

Crítica ao O sistema O .sistema A posição

X XVII

sistema de H. Mayer de Jescheck e sua crítica ............. . de Wessels e sua crítica ........ . ...... . de Roxin e Bockelmann ..... , ........ .

98 99•

101 102

5. TRANSFORMAÇÕES NO BRASIL 112 . 113 . 114. 115. 116 .

Visão geral Teoria causal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A primeira obra finalista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . O desenvolvimento do finalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . Outros posicionamentos importantes . . . . . . . . . . . . . .

105

106 106 107 111

6 . CONCLUSõFS

113

BIBLIOGRAFIA

117

fNDICE REMISSIVO . . . . .. . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . .. . .. ..

125

l NDICE ONOMASTICO . . . . . . . . . . . . . .. . .. .. .. . .. . .. . .. . .. .

131

1. INTRODUÇÃO

I -

CONCEITO ANALfTICO

1 . Posição do problema No plano teórico-abstrato, en1 que se move o jurista dogmático, ganhou corpo definitivo a formulação analítica do conceito de delito, como ação típica, antiiurídica e culpável. Não se inclui neste conceito, co1no propunha1n, por exe1nplo, Battaglini, Mezger e SchOnke e, entre nós, a'inda Basileu Garcia, a punibilidade da conduta, isto porque, na realidade, ela não faz parte do delito, mas constitui, sim, a sua conseqüência 1 .

2. Importância O conceito analítico não ten1, por sua vez, origens 1nuilo precisas no ten1po. Ele surge, praticamente, na fase dos avanços científicos do final do século XIX e começo do século XX (v. n. V), com a finalidade principal de, isolando as partes 1. Compare Basileu Garcia, Instituições de Direito Penal, S. Paulo, 1971, 4.ª ed., vol. 1, pág. 195; Battaglini, Direito Penal, Parte Geral, tradução brasileira de PRulo J. da Costa Jr. e Ada P. Grinover, S. Paulo, 1964, pág. 122; Mezger, Strafrecht - Ein Lehrbuch, 3." ed., Berlin-München, 1949, pág. 90; Schünke, Strafgesetzbuch, Kom1ne11tar, 4." ed., München-Berlin, 1949, pág. 9. Para a crítica dessas posições e no sentido do texto, João Mestieri, Teoria Elen1entar do Direito Criminal, Rio de Janeiro, 1971, vol. I, pág. 179.

2

TEORIAS DO DELITO

componentes do delito, aprofundar o estudo do desenvolvimento interno das normas penais e, assim, facilitar a aplicação do direito. com o conseqüente enquadramento lógico dos fatos concretos nas respectivas fases de va1oração, da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. Objeta-se, com freqüência, em especial entre advogados e juristas apegados à concepção unitária do delito, que a sua divisão cm partes singulares, bem ou de certa forma relativamente determinadas, não apresenta, todavia, qualquer interesse racional e imediatamente prático, sendo 1natéria inerte, acomodada exclusivamente ao mundo das idéias. Essa argumentação é, contudo, evidentemente equívoca. Na aplicação do direito, esse conceito analítico, ao contrário do que se afirma, contribui de modo decisivo para melhor visualização dos problemas e casos penais, assim como denota interesse prático imediato, manifestamente na questão do dolo e da culpa; do erro, da omissão, da tentativa, do concurso de agentes e de crimes, das causas de justificação, das condições objetivas de punibilidade e, inclusive, na aplicação das sanções penais e medidas de segurança. \Se não fosse possível a dissociação do delito em elementos singulares, não se saberia, ao certo, como tratar esses problemas e onde situá-los;\ Demais, deve-se ter sempre em vista que a divisão do delito em fases de valoração não exclui a necessária permeabilidade dessas fases, que se interligam de modo lógico e constituem uma unidade orgânica. Assim, por exemplo, no tratamento das condições objetivas de punibilidade, cujo conceito e características são discutíveis 2 , podem-se observar a logicidade do sistema e seus efeitos. Se considerarmos essas condições como mero anexo do tipo, torna2. Veja-se, por exemplo, recentemente a posição de !-Ieleno Fragoso, Lições de Direito Penal, Parte Especial, S. Paulo, 1977, vol. I, pág. 113, que passa a considerar a verificação de lesões corporais graves ou a superveniência do suicídio con10 elementos integrantes do tipo do crime do art. 122 do Código Penal, em substituição à sua posição anterior (Lições de Direito Penal, Parte Especial, S. Paulo, 1962, vol. 1, pág. 59), que considerava tais resultados co1no condições objetivas de punibilidade, de conformidade, aliás, com a maioria da doutrina brasileira. A dificuldade da caracterizacão dessas condições ressalta-se já, com a postura de Bemmann, Zur Fràge der objektiven Bedingungen der Strafbarkeit, Berlin, 1957, pág. 31, que as situa unicamente como pressupostos processuais e considera que para elas não há lugar na estrutura do delito como tal, merecendo, nesse sentido, a crítica de Bockelmann, Bedingungen der Strafbarkeit, in Nicderchriften über die Sitzungen der Grossen Strafrechtsko1nmission, Bonn, 1958, vol. V, pág. 84.

4

TEORIAS DO DELITO

térios determinativos do Estado, e, etn seguida, a finalidade normativo-material da incriminação: a proteção aos interesses dominantes na estrutura social estratificada, representados, abstratamente, pelos bens jurídicos. Sobre esses dois aspectos da normatividade jurídica edifica-se o sistema punitivo, e deduzen1-se seus pressupostos 4.

5. Conteúdo dos elementos Não se toma, aqui, como Carrara (v. n. IV), o princ1p10 orientador da imputação, como determinante do fato, mas, sim, as condições legais que caracterizam a conduta delituosa. Essas condições refletem, por sua vez, o sistema jurídico vigente e, embora não o afirmen1 expressamente, fazem-no como produto reelaborado do substrato social consubstanciado nas categorias abstratas da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, unidas logicamente pelo conceito de ação em suas diversas acepções (causal, finalista e social). 6. Conseqüência da metodologia A colocação categorial-abstrata dos elementos do crime tem encontrado, na prática, algum questiona1nento, especialmente porque, com ela, se procura dar a entender que a aplicação do direito (jurisprudência) se faz por meio de um processo isento de conteúdos ideológicos racional e igualitário, encobrindo-se, com isso, os verdadeiros objetivos visados, que se ligam indissoluvelmente à finalidade (política) do Estado, que promulga o direito. Dessa forma, aplasta-se a crítica do conteúdo (social) da lei penal, de modo que toda reformulação, do lado do jurista, se cinge ao teórico-abstrato. Esse questiona1nento ao isolacionisn10 da ciência jurídico-penal afigura-se-nos absolutatnente correto e oportuno, e, graças a ele, o abstracionismo puro tem encontrado grandes opositores, que tentam dar à investigação do delito, mesmo no plano do Direito e não da Criminologia, os verdadeiros contornos de crítica social, necessária ao desmascaramcnto de posições inumanas 4. Compare nesse sentido Maurach, Deutsches Strafrecht, Allgen1einer Teil. 4.ª ed., Karlsruhe, 1971, págs. 212 e ss.

INTRODUÇÃO

5

L' 1.1ttto1Har1as, as quais, por via do racioc11110 lógico, se apre-· senta1n, 1nuitas vezes, con10 conseqüência norn1al e natural do sistcnu1 proposto. O Direito Penal, de fato, deve estar a serviço da proteção de valores humanos elementares e só adquire dignidade quando se liberta do puro positivis1no e passa a se integrar i..:tn u1na orde1n social e111 que se garanta ao homem a plena realização de sua individualidade e potencialidade 5 •

III -

BASES PRATICAS DO CONCEITO ANALíTICO 7. Retrabalho da ciência penal

O conceito analítico é obtido, pratican1ente, através da invesjgação, lógica e sistc111ática, das leis penais. 5. Veja-se n esse n.:spcito a clara posiçiJo de Heleno Fragoso, Direito Penal e Direitos Hu1nanos, Rio
6

.1 1

TEORIAS DO DELITO

Contudo, pode-se dizer, trata-se, fundamentalmente, de um trabalho incidente sobre a parte especial dos códigos. Isto porque, embora haja na parte geral uma série de disposições gerais referentes ac delito, nela não se esgotam todas as características do fato punível, a ponto de fornecer elementos definitivos à doutrina, para sua elaboração estrutural. Há, via de regra, códigos que se apresentam com uma parte geral bastante resumida, indicadora unicamente de aspectos relativos mais à aplicação da lei penal do que propriamente à construção de um conceito de delito. Dessa omissão legislativa nasce a necessidade do retrabalho da ciência penal, a qual irá colher subsídios para sua tarefa, tanto no modo de tratamento das diversas figuras delituosas e suas relações entre si, como na intenção do legislador ou da lei (interpretação sistemático-teleológica) 6 • Conforme o sistema jurídico vigente, pode-se, até mesmo, variar a concepção de delito, fazendo-se inserir ou suprimir um ou outro de seus elementos essenciais. No positivismo biológico, por exemplo, cm lugar da culpabilidade dever-se-ia falar da perigosidade. Nos sistemas não filiados ao princípio da legalidade, como o dinamarquês, a noção de tipicidade ou de tipo passa a ser vista no aspecto meramente indicativo e orientador, e não fundamentador do dellio.

8 . Delito como ação \A interpretação dos vários dispositivos incriminadores da parte especial das leis penais (ordenamento jurídico-penal), tal con10 se apresenta em nosso direito positivo, conduz à conclusão de que o objeto da punição é sempre um determinado fato perigoso ou lesivo a um bem jurídico\ Daí, a relevância do se ocupe da verdade global e não de verdades formais ou parciais. Assim, .no tocante ao chamado Direito Penal político, pensa que "em um país com uma constituição estatal fascista . .. , o dogmático penal só pode interpretar as disposições sobre a segurança do Estado, tanto enquanto chegue à uma solução restritiva diante da jurisprudência dominante e negar-se a publicar qualquer trabalho, em que - ainda que a interpretação seja dogmaticamente correta - se amplie o alcance de tais disposições em relação à doutrina dominante na prática". 6. Jescheck, oh. cit., pág. 151, apresenta enfoque semelhante.

1

I

1

INTRODUÇÃO

7

delito como ação, e não como expressão reprovável da personalidade do agente ou sintoma de sua perigosidade 7 .'\ Todas as concepções ou modelos de construção do delito podem reduzir-se, em última análise, a teorias sobre a ação. É verdade que é possível uma construção diversa, por exemplo, puramente normativa (v. Cap. 3, III), sem a perquirição de um conceito geral de ação, como elemento básico e fundamentador do conceito de delito; mas, o que ocorre é que, sem o conceito de ação, tomada esta em qualquer sentido (causal, final ou social), restam insensíveis as categorias da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. Este fato, hoje debatido na doutrina mais recente, já havia sido notado indiciariamente, de certa forma, por Feuerbach, ao exprimir que -,_"somente através de ações é que se contraria a ordem jurídica", de sorte que a liberdade de cada cidadão "não se pode limitar unicamente porque sua mentalidade ou vontade se desvie da lei penal" 8 . \ O conceito de ação, por outro lado, não tem uma existência autônoma no Direito Penal, como o átomo na Física. Sua itn~ portância, tratando~se de ciência hermenêutica, na linguagem de Ladrii\re, se adstringe quase que exclusivamente a servir de fundamentador da construção do delito e de meio de ligação entre os diversos estágios de valoração 9 , o que o transforma, ao mesmo tempo, em elemento indispensável e, demais disso, dependente da norma incriminadora. Cremos que a manutenção do conceito de ação, porém, já vale, do ponto de vista material, para alertar o jurista de que, em suma, o crime é uma conduta humana e não um ente absolutamente abstrato.

IV -

A ESCOLA CLÁSSICA 9 . Princípio da imputação

Na concepção dos clássicos, representada, basicamente, por Carrara, a ação não desempenhava qualquer papel, como con7. Adotando o fundamento de que o Direito Penal deve-se vincular ao autor e não ao fato, con1pare Ranieri, Diritto Penale, Parte Generale, Milano, 1945, pág. 79 e Tesar, Die symptomatische Bedeutung des verbrecherischen Verhaltens, Berlin, 1907, pág. 13. 8. Feuerbach, Strafe ais Sicherungsn1ittel, 1800, pág. 26, apud Gcrats et al., Lehrbuch des Strafrechts, Berlin, ·1957, pág. 90, 9. Wessels, Direito Penal, Parte Geral, tradução brasileira de Juarez Tavares, Porto Alegre, 1976, pág. 18; no mesmo sentido, invariavehnente, na última edição, idem, Strafrecht, A.T·., Karlsruhe, 1978, pág. 13.

8

TEORIAS DO DELITO

ceita isolado. Operava-se, então, quase que unicamente, con1 o princípio da imputação, que servia para fundamentar a respon-

sabilidade do homem pelo delito que praticasse. Esta noção de, imputação veio dos práticos e se prolongou no Direito Penal da Itália e da Europa em geral até recentemente rn Como à imputação se agregassem, além do pressuposto do livre-arbítrio ou liberdade de escolha absoluta, elementos concretos de fundamentação da pena (a imputação compreendia: a imputação física ou causalidade, a imputação moral ou voluntariedade e a imputação legal ou antijuridicidade), poder-se-ia disso deduzir, ou, até mesmo, deduzir-se automaticamente, o

conceito de delito, conforme a definição abrangente de Carrara, como a "infração da lei do Estado, promulgada para proteger a segurança dos cidadãos, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputável e politicamente danoso"

11 •

10. Delito como ente jurídico

Não se partia, pelo visto, de um conceito autônomo de delito, derivado unicamente da dissecação de seus elementos constitutivos e fruto do desdobramento dos componentes da conduta humana, relacionada com a norma penal. Isto tem, é

claro, sua razão de ser dentro do sistema proposto. O delito era visto, na realidade, como mero ente jurídico, deduzido da infringência de nma lei penal, fundamentadora da imputação e, assim, da responsabilidade 12 • Como sua antijuridicidade não era avaliada pela ofensa aos bens jurídicos, mas apenas pelo aspecto formal, aparente, de contrariedade à proibição legal, não interessava, por conseguinte, o exame do conteúdo da conduta ou da norma. Este conteúdo só era valorado como conseqüência da contradição entre o que foi feito e o que era proibido ou devido, assim no sentido formal. A contrariedade à lei formal, por seu lado, era realizada, numa concessão ao aspecto material do delito, pela atuação das 10. Veja-se referência em Jescheck, ob. cit., pág. 153; também em Carrara, Programa de Direito Criminal, tradução brasileira de J. L. de Azevedo Franceschíni e Prestes Barra, S. Paulo, 1966, vol. 1, pág. 36. 11. Carrara, ob. cit., pág. 48.

12. Carrara, oh. cit., pág. 50.

9

INTRODUÇÃO

cha1nadas forças, conceito introduzido por Carmignani

13

e

reelaborado amplamente por Carrara, que abrangia tanto o dolo e a culpa, como a relação de causalidade 14 • Dentro dessas forças, o fundamental, era de qualquer modo, a causalidade, constituindo, pelo que se pode ver, aqui, os primórdios até de um sistema formal-causalista do delito. 11 . Critérios de diferenciação

Como subsídios para o estudo da parte especial dos códigos, a diferenciação típica entre os diversos delitos efetivava-se pela complementação dos conceitos auxiliares de qualidade, quantidade e grau, fundados, respectivamente, no critério comparativo de identidade (cada delito é o que é) e contradição (o que é não pode ser o que não é) e no princípio do dano objetivo (pelo resultado) e subjetivo (segundo o indivíduo), resuliantes da atuação das citadas forças física e moral 10 • Esses critérios auxiliares não são, em absoluto, tomados no

sentido dialético hegeliano (contradição e unidade dos contrários, quantidade e qualidade), mas no meramente funcionalista· -pragmático. 12. Relação nos elementos do delito Todos os requisitos constantes do conceito de delito acima expostos, inclusive a alusão ao fato politicamente danoso, só

valiam como pressupostos da responsabilidade penal (imputação), lastreada, em todo o caso, no livre-arbítrio. A construção, por conseguinte, não tinha estrutura própria e, longe de ser absolutamente jurídica ou sócio-jurídica, era, em seu âmago, moralmente concretada, o que seria evidentemente lógico para

Carrara, que defendia a origem divina do direito 16 •

13. IDpótese de formulação analítica Abstraindo-se, entretanto, da noção de responsabilidade moral e atendendo-se ao exclusivamente jurídico, poder-se-ia

l 1

'

13. Carrara, 14. Carrara, 15. Carrara, 16. Carrara,

ob. ob. oh. oh.

cit., cit., cit., cit.,

pág. 70. pág. 76. págs. 116, 124, 141, 149 e 159. pág. 11 (Prefácio).

10

TEORIAS DO DELITO

fazer um paralelo con1 o conceito analítico n1oderno, e obter-se uma conceituação de delito (embora não formulada desta maneira pelos autores clássicos), como um "fato formalmente antijurídico, movido por forças causaís externas e internas, e moral~ mente imputável".

14. Dificuldades do sistema A concepçã0 dos clássicos, desconhecendo a noção de tipo, iria defrontar-se com certas dificuldades na construção do delito. Na verdade, como não se distinguiam nitidamente em suas construções os co1nponentes da ação, e separava-se do exame do tipo a questão dos sujeitos do crime, chegava-se a algumas conclusões verdadeiramente absurdas. Por exemplo, a considerarem-se os instrumentos, de que se serviu o agente, como sujeitos ativos secundários do delito 17 • Carrara não fugiu disso. Assim, pois, se, por um lado, fez derivar a culpa de uma vontade indireta, o que, de certa forma, constituía uma tentativa de supera~ ção causal, en1bora incorretan1ente, pois na fase inicial da atuação culposa há efetivamente vontade com relação à ação, e no tipo não se deve ü~ar jamais de vontade indireta 18 , muito mais gravemente, houve por bem de reconhecer graus no dolo 19 --- dolo de deliberação premeditada, dolo de deiiberação simples, dolo de ímpeto por resolução súbita e dolo de ímpeto por afeto - e de inserir en1 pressuposto dos crimes omissivos a ausência de um fato positivo culposo'º· Essa última proposição vem demonstrar claran1ente a dificuldade de un1 enquadran1ento técnico no tocante a fatos 01nissivos. O que ma.is charna a atenção nos clássicos, em geral, é evidentemente a falta de sistema no estudo do crime. Essa falta conduz a um casuísmo formalista tanto no tratamento dos elementos do fato punível, como no equacionamento sistemático de questões práticas (por exemplo, a resultante hipótese da incompatibilidade entre dolo de ímpeto e tentativa, em voga no Brasil). Além do mais, a conceituação do delito deriva, propriamente, de conjeturas pragmáticas acerca das exigências da nor1na jurídicl:l, no tocante à 17. 18. 19. 20.

Carrara, Carrara, Carrara, Carra1·a.

ob. ob. ob. ob.

cit., cit., cit., cit.,

pág. 58. pág. 78. págs. 82 e ss. pág. 54.

INTRODUÇÃO

li

punição do autor. Esse fenômeno também se observa nas obras brasileiras no período da legislação imperial e da primeira república; nesta última fase, porém, com exceções salientáveis, como ocorre dogmaticamente cotn Costa e Silva 21 • Finalmente, é de se notar que a construção formalista de delito, tal como vigorante nesta escola, mascara o verdadeiro substrato das normas penais, voltado à proteção dos bens jurídicos, fazendo do conceito de delito exclusivamente uma conseqüência dedutível do sistema jurídico positivo, independentemente de seu conteúdo ou substrato social, o que impede qualquer indagação acerca da validade do próprio sistema. Este fato foi notado, entre nós, com absoluta perspicácia por Mestieri 22 •

V -

EVOLUÇÃO DOS SISTEMAS MODERNOS 15. Antecedentes

Os sistemas modernos de construção do delito são fruto de uma lenta e gradual evolução, e se caracterizam basicamente por o conceituarem segundo as características de tipicidade, antijurídicidade e culpabílidade. Nesta conceituação, contudo, dá-se ênfase a certos princípios predominantes, seja a causalidade, a finalidade ou a relevância social da conduta, de forma que toda a construção passa a girar em torno do princípio escolhido, formando do conceito um todo unitário, lógico e harmônico. A investigação dos antecedentes das atuais concepções conduz à conclusão de que é possível vislumbrar-se algum vestí21. Compare con10 modelo de legalismo pragmatista a exposição de Brás Florentino I-lenriques de Souza, Lições, 1872; sobre o assunto ainda é elucidativa a referência de Aníbal Bruno, Direito Penal, Parte Geral, Rio de Janeiro, 1959, vol. 1, pág. 171. 22. João Mestieri, ob. cit., pág. 41: "Faremos a crítica à definição de Carrara ( .. .), mostrando as incoveniências da adoção de conceito tributário de algum sistema legal, Jependente inteiramente do capricho dos homens e do arbítrio dos legisladores, como disse Frank. Mais importante se faz assinalar não o que a lei proíbe, mas o que ela deve proibir".

12

TEORIAS DO DELITO

gio de sisten1atização 1nuito <:1ntcs das forn1ulayões apresentadas

por Carrara. Assim, Petrocelli quer ver traços de conceito analítico em Carmignani e, até mesmo, cm Deciano. Deste último destaca o famoso conceito de que crime é factum hominis, dolo vel culpa a lege vigente sub poena prohibitum quod nulla iuxta causa excusari potest 23 • Ao que parece, entretanto, é que, einbora se reconheça à escola italiana um papel importantíssimo na evolução da teoria jurídico-penal, a maior contribuição sistemática se deve sobremaneira à doutrina alemã. Assim, à mesma

época de Carrara, já se distinguia na Alemanha, com Stübel 24 , professor em Wittenberg, entre injusto e imputação do fato, de modo que o primeiro se considerava como um atributo do fato em face do ordenamento jurídico e o outro como a relação de causalidade objetiva e subjetiva, que unia o agente ao resultado. Estava já, portanto, superada a teoria da imputação física e legal, proposta pela doutrina italiana e adotada por Carrara. Antes mesmo da edição do Programa, a conceituação analítica do delito havia sido tentada por Luden 2 5, professor em Heidelberg (1840), como ação antijurídica e culpável. Começa-se, pois, a partir de uma conceituação de delito com base na noção de ação, desvinculando-a, portanto, do princípio da imputação, que, mais do que jurídico-penal, era de ordem jurídico-processual, visto como interessava primordialmente ao estabelecimento da responsabilidade e não da caracterização da conduta do agente.

16. Feuerbach

Dentro da ordem de precursores, é evidente, podem-se salientar muitos outros nomes, que contribuíram de alguma ou outra forma para a evolução da teoria do delito. De todos, porém, o que mais se deve destacar é Feuerbach, exemplo marcante de penalista do iluminismo alemão do final do século XVIII. 23. Petrocelli, B., Reexame dos Elementos do Crime, in Revista Bras. Crim. Dto. Penal, Rio, 1965, n. 8, pág. 22, nota 8. 24. Stübel, über den Tatbestand der Verbrechen, 1805, §§ 1 e 2, apud Jescheck, ob. cit., pág. 153. 25. Luden, Abhandlungen aus dem gemeinen deutschen Strafrechte, GOttingen, 1836, vol. II, pág, 110.

INTRODUÇÃO

13

Muito mais do que em seus subseqüentes, nele podem-se encontrar os verdadeiros primeiros indícios de um conceito

ana~

lítico de delito, em sua definição de crime como ação antijurídica, cominada em uma lei penal 26 . Adepto da filosofia kantiana e ferrenho defensor da legalidade na aplicação das sanções criminais, traz-nos a tese (n. III, 8), de que à lei penal, ao contrário da moral, só importam as ações humanas e não a mentalidade do autor 27 , que vem marcar importância, tanto no âmbito da política criminal, como na metodologia do conceito de delito. Relativamente ao primeiro aspecto, serve de combate à inflação de teorias jurídico-penais incidentes sobre o denominado (impropriamente) "comportamento interno" do homem. Quanto ao segundo, irá determinar que, sendo o crime uma ação, é com base nesta que se deve

considerá-lo. A contribuição mais expressiva, porém, dada por Feuerbach ao Direito Penal, está na estrutura do delito, em consonância com sua teoria da coação psicológica das normas. Com efeito, dividindo o delito em duas partes, conforme metodologia corrente, uma objetiva, congregando a ação externa antijurídica,

outra subjetiva, configuradora da culpabilidade, compreendida esta como causa do fato externo pelo desejo antijurídico do agente 28 , vem a exigir para a punição deste agente, pela primeira vez, que tenha agido com consciência da antijuridicidade e da punibilidade da conduta 29 , inscrevendo-se, pois, como precursor da concepção normativa de culpabilidade. 17 . Biuding e a efetiva contribuição da doutrina

No Brasil, há uma incontida predileção, na teoria do delito, para a invocação de Binding, procurando-se fundamentar a elaboração e a justificação do preenchimento do tipo legal com a tese desse autor, muito menos no que ela tem de original e de correto, do que no que ela apresenta de incongruências e contradições. A teoria das normas desse autor, ao contrário do que se apregoa, não contribuiu decisivamente para o conceito analítico 26. Feuerbach, Lehrbuch des gerneinen in Deutschland gültigen Peinlichen Rechts, 2.ª ed., Giessen, 1803, pág. 22. 27. Feuerbach, Strafe ais Sicherungsmittel, 1800, págs. 22 e ss. 28. Feuerbach, Lehrbuch, cit., pág. 23. 29. Feuerbach, Revision der Grundsãtze und Grundbegriffe des po· sitiven peinlichen Rechts, Erfurt, 1799, vol. I, pág. 44 e Lehrbuch, cit., pág. 96.

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1

1

TEORIAS DO DELITO

de delito, nem para a formulação dos sistemas. Ao revés, a proposição de Binding era oposta às tentativas de Beling de elaboração de uma teoria do tipo, e de von Ihering acerca da antijuridicidade objetiva 30 • Em termos gerais, Binding continuava apegado ao positi-

vismo jurídico, fundamentando toda sua construção na teoria das normas. Segundo seu pensamento, as normas são comandos

jurídicos (escritos, ou não escritos) preexistentes à lei penal. O conteúdo das normas, se não estiver já determinado em algum direito, pode ser apreendido através da parte dispositiva da cominação penal. A diferença entre norma e lei se efetiva porque, enquanto a primeira se destina à coletividade, a última tem como destinatário o juiz, para o fim de composição do preceito legitimador da sanção. Desse modo, a lei não se expressa como proibição; esta vem da norma, cuja eficácia é pressuposto de sua existência 31 • De sorte que o criminoso infringe a norma,

tomada como preceito determinativo de sua conduta e, ao fazê-lo, preenche a lei penal. A diferenciação prática entre norma e lei penal é percebida na teoria da antijuridicidade e da culpabilidade: o desconhecimento da cominação penal é irrelevante, pois, dentro da logicidade do sistema, a consciência da antijuridicidade é obtida apenas pelo conhecimento da norma, e não do que se afirma na lei ou nela se comina

32 .

A teoria de Binding pode representar uma efetiva contribuição à teoria da interpretação das normas jurídicas, mas deve ser afastada da análise do conceito de delito. A maior crítica que se lhe pode opor é que, através dela, se pressupõe a existência de uma norma de conduta anterior ao Direito Penal, de tal n1odo que a realização do criine constitui infração a um dever jurídico geral, e não propriamente a lesão à proibição concretizada no tipo legal ::13. Esta colocação contradiz, inclusive, o pró-

prio posicionamento de Binding, de que o fim do Direito Penal se consubstancia na proteção de bens jurídicos. Na verdade, a proteção de bens jurídicos é incompatível com a concepção que 30. Binding, Die Normen und ihre Obertretung, Leipzig, 1922, vol. !, pág. 244. 31. Binding, Die Normen, cit., pág. 173.

32. Binding, Die Normen, cit., págs. 129 e ss. 33. Ver nesse sentido a precisa crítica de Maurach, ob. cit., pág. 220.

INTRODUÇÃO

15

ai iccrça o Direito Penal na infração a um dever jurídico geral. Igualmente, não se pode vislumbrar na assertiva de que, cometendo o delito, o agente preenche a lei penal, urna espécie de realização do tipo 34 . O tipo é realizado ou preenchido porque justamente configura urna conduta proibida: ele encerra em si a matéria da proibição, e não porque se expresse formalmente através de urna lei. A esta concepção não poderia chegar Binding. Para isto seria preciso que abandonasse seu positivismo e passasse a trabalhar com o mundo dos valores ou com algo mais concreto em termos de substrato normativo. Os sistemas modernos começam a efetivamente tomar corpo através de outras contribuições doutrinárias, fora do âmbito da teoria das normas. Assim, primeiramente, com a introdução do conceito de antijurídicidade objetiva feito por von Ihering para o Direito Civil, mas logo transladado ao Direito Penal, bem corno pela sua idéia de finalismo no direito, que irá fundamentar a moderna teoria dos conflitos 35 ; com as noções de Merkel sobre o dolo e culpa 36 ; de Berner, com a proposta definitiva de tornar-se a ação corno conceito básico da construção do delito 37 34. Maurach, ob. cit., pág. 221. 35. von Ihering, Das Schuldmoment im rbmischen Privatrecht, 1867, pág. 4, fez derivar seu conceito de antijuridicidade objetiva do fato de que, tratando-se de lesões conscientes ao Direito, das quais possam resultar conseqüências jurídicas, torna-se irrelevante a investigação da culpabilidade. A respeito da importância da obra de von Ihering para o Direito Penal, compare Baratta, Ober Ihering Bedeutung für die Strafrechtswissenschaft, em Wieacker-Wollschliiger, Iherings Erbe, 1970, pág. 17, apud Jescheck, oh. cit., pág. 152. O conceito de antijurídicidade em geral, dentro da teoria do delito, é porém, anterior à formulação de Ihering, remontando, segundo von Hippel, Deutsches Strafrecht, Berlin, 1925, vol. I, págs. 250 e ss. - 1930, vol. II, pág. 182, notas 2 e 4, a um prático alemão do século XVIII, Boehmero, que distinguia, para o caso do homicídio, entre a exclusão da antijuridicidade e a exclusão do dolo. Sobre a finalidade, consulte-se Der Zweck im Recht, Leipzig, 1904. 36. Merkel, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 1889, págs. 70 e ss.; nesta obra, procura ele unir num conceito comum o dolo e a culpa sob o fundamento da determinação da vontade que se opõe ao dever, vindo, assim, a conceber o dolo como dolus malus, posição a que já se situara Carrara, ob. cit., pág. 80. 37. Berner, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, Leipzig, 1857, pág. 108. Esta indicação é de Jescheck, ob. cit., pág. 154, mas tem apoio também em Radbruch, Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrechtssystems, Berlin, 1904, págs. ,6 e ss., que atribui não só a Berner, senão ainda aos hegelianos em geral, como Abegg e KOstlin 1 o mérito de conseguir materializar o conceito de ação, que antes perambulava com um espírito sem nome.

16

TEORIAS DO DELITO

e, finalmente, de von Liszt e Beling (v. Cap. 2, 1), os fundadores do primeiro sistema teórico-abstrato do delito, conhecido e debatido em todas as legislações e elaborações doutrinárias, ainda em franca influência, como sistema causal-naturalista.

2. OS SISTEMAS CAUSAIS

I -

O SISTEMA LISZT-BELING

18. Fundamento

Os fundamentos do sistema Liszt-Beling radicam no conceito natural de ação.

A ação desempenha já aqui uma função básica no conceito de delito, vindo a constituir-se em elemento geral e comum a qualquer espécie de crime, capaz de ser seu substantivo, ao qual se agregam atributos legais imperativos, da tipicidade, antijurídicidade e culpabilidade. Para que, efetivamente, esse papel seja bem desempenhado, o conceito de ação deve conter unicamente o que for mais geral e necessário à formulação, tendo em vista seus objetivos. É preciso que se fixe bem esta colocação, pois só através dela será possível compreender-se o desenvolvimento dos sistemas causais. A conseqüência disso é que na ação não se investiga o conteúdo da conduta, nem seus possíveis

aspectos normativos. A __a.Qão é valorativamente neutra, sendo identificada como um ffi~vifi!"~tQ_ ~Co_~QÓreQ~võlunt~-~!2_!__que _pr~­ duz uma modificação no ffillndo exterior. ConiPfeende-se,-assim; no conceito de ação, a verificação dos seguintes componentes: vontade, expressão externa dessa vontade através de um movimento corpóreo e o resultado 1 . 1. Von Liszt, Direito Penal Alemão, tradução brasileira de José Higino, Rio de Janeiro, 1899, vol. I. pág. 198.

18

TEORIAS DO DELITO

19. A vontade Segundo a metodologia do sistema, a vontade da ação é apenas aquela indispensável para caracterizar a ausência de coação mecânica ou psicofísica, servindo, pois, meramente, como impulso inicial que desloca a inércia do comportamento. A palavra impulso é tomada, aqui, no sentido mecânico de impelir, detonar, dar a partida ou imprimir um movimento. Ademais, como se insere no conceito de ação o resultado, entendido como uma modificação sensível no mundo exterior e tido como circunstância essencial em todos os delitos, pode-se tomar esse impulso, do mesmo modo das ciências naturais, como

causa do resultado. Tratando-se, porém, de um conceito natural de causa, perceptível pelos sentidos, só se reconhece validade ao impulso volitivo, enquanto expressado através de um movimento corpóreo. A causalidade assume, dessa forma, aspectos inteiramente objetivos. Uma vontade sem manifestação em atos externos, seja tomada de que modo e sentido for, resta, por conseguinte, absolutamente irrelevante para o Direito Penal. Tendo em vista essa característica da vontade ou seu enfoque como impulso, e não como elemento psicomental, quer no sentido de um desejo racional 2 , quer no sentido de uma faculdade, pela qual se afirma ou se nega o que é verdadeiro ou falso (sentido psiconormativo) 3 , alguns autores, para maior clareza de exposição, falam, no caso, não de vontade, mas sim de voluntariedade, tomada esta no sentido de arbítrio. Pela própria conceituação de vontade no sentido psiconormativo (como faculdade ou arbítrio), vê-se, de antemão, que não há uma diferença apreciável entre esse termo e o de voluntariedade. O que ocorre é que, para os causalistas, a vontade (ou voluntariedade, tanto faz) na ação é tomada conjugadamente em dois aspectos: um causal-objetivo, outro causal-negativo. O primeiro se caracteriza como impulso, enquanto expressado pelo movimento corpóreo; o outro resulta do juízo acerca da inexistência de coação (sem coação há arbítrio e, portanto, voluntariedade ou vontade). 2. Abbagnano, Diccionário de Filosofia, México, 1963, págs. 1.195 e ss. 3. Abbagnano, ob. cit., loc. cit.

ÜS SISTEMAS CAUSAIS

19

20. A expressão da vontade

A expressão da vontade no mundo exterior, efetuada através do 111ovimento corpóreo, assumia, no início, aspectos inteira1ncntc inateriais, chegando-se, inclusive, a compreendê-la, por exemplo, na omissão, como o conjunto de atividades neuromusculares que o indivíduo desenvolveria para evitar a prática do ato 4 • Logo, porém, abandona-se esse mecanicismo e vai-se ao encontro de uma fórmula capaz de encerrar em si mesma todas as manifestações possíveis do impulso volitivo: amplia-se a ex· pressão movimento corpóreo, de modo a compreender qualquer realidade externa perceptível. O mesmo se dá com relação ao resultado, transformado, aos poucos, de realidade material-objetiva, em realidade sensível, para poder envolver também eventos psíquicos ou ideais 5 • Essa fórmula ampliada, por sua vez, não prescinde do fundamento causal, segundo os princípios naturalistas 6 •

21. Ausência de ação Com todos seus eletnentos, acima citados, a ação deve desempenhar um papel conceituai importante dentro do delito: marcar o ponto de apoio da construção analítica. Como não se admite investigação de conteúdo na ação, esta é quase que pressuposta, bastando que desempenhe uma função causal. É justamente contra essa presunção de ação que se dirigem, hoje, as maiores crítjcas ao sisten1a, principalmente pelos modernos partidários da teoria social da ação (v. Cap. 4, !). A presunção desaparece, contudo, desde que o movimento corpóreo se realize: a) sob o efeito de coação física absoluta, b) em estados de inconsciência ou e) nos atos reflexos ou instintivos, onde não se reconheçam condições mínimas de ligação psíquica entre esse movi4. Referência em Aníbal Bruno, oh. cit., 1, pág. 295. 5. Com esta postura, Aníbal Bruno, ob. cit., I, pág. 285; Liszt·Schmidt, Lehrhuch des deutschen Strafrechts, Berlin, 1927, pág. 154; de certa forma Beling, Die Lehre vom Verbrechen, Tübingen, 1906, pág. 205. 6. von Liszt, Direito Penal Alemão, cit., pág. 201; Aníbal Bruno, ob. cit., !, pág. 285.

20

TEORIAS DO DELITO

menta corpóreo e o agente. As atuações sob hipnose e como resultado de resoluções extremamente rápidas (atos em curto·circuito), conquanto possam significar um impulso volitivo, e desde que haja um mínimo de ligação psíquica, pelo menos em potencial, são consideradas como ação

7.

22. A estrutura objetivo-subjetiva O delito, etn seu conjunto, não se consome, todavia, na

causalidade objetiva da conduta. Além desta, exige-se, para sua completa integração, que o agente tenha também se ligado ao resultado, em seu conteúdo, subjetivamente. Fazendo-se da causalidade objetiva e do liame subjetivo partes constitutivas essenciais do delito, dissocia-se sua análise, conseqüentemente, em dois estágios legais, de maneira que a primeira (causalidade) se encontra caracterizada na tipicidade e na antijurídicidade, e a última parte (vínculo psicológico) constitui a base da culpabilidade. Esse era, como vimos (v. Cap. 1, IV), um esquema tradicio. na!, já presente no final do século XVIII na obra de Feuerbach. O sistema causal o acolhe, porém, sob outro fundamento: tomando-se a ação humana, como se afirmou acima, como base

do delito (conforme, portanto, com a proposta de Berner), a dissociação de seus dois elementos (objetivo e subjetivo) reparte-se, aqui, para efeito de análise de conteúdo, no injusto e na culpabilidade. Pode-se dizer que o valor da teoria causal resida justamente neste ponto, de enquadrar tecnicamente os elementos

objetivo e subjetivo na estrutura do crime, a partir de um con. ceito básico de ação, que os engloba de modo geral e mínimo, já antecedentemente a qualquer incidência legal. Nas formulações anteriores, esses elementos estavam, em termos sistemáticos, praticamente perdidos dentro dos pressupostos de punibilidades. O valor da teoria, porém, não deve ser exagerado, pois, ao despojar a subjetividade da ação, faz com que, em última análise, a conduta humana se reduza a termos estritamente me-

cânicos, o que evidentemente não corresponde à realidade das coisas. 7. Fiel a este posicionamento Aníbal Bruno, ob. cit., I, pág. 303 e nota 17, com referências. 8. Cotnpare, em oposição, Antolisei, Problemi penali odierni, Milano. 1940, pág. 124.

Os

SISTEMAS CAUSAIS

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23. O tipo

Talvez a mais importante contribuição da teoria causal tenha sido a elaboração do conceito de tipo, segundo o proposto por Beling. Na verdade, a noção de tipo veio revolucionar inteiramente o Direito Penal, de tal modo que depois disso todas as construções sistemáticas do delito partem inquestionavelmente de seu pressuposto. Com efeito, foi com o conceito de tipo que se tornou possível a formulação do conceito analítico de delito. Neste sistema, entretanto, o tipo é entendido basicamente como a descrição objetiva e neutra do desenrolar de uma conduta, prevista na lei penal, e onde representam papel preponderante o movimento do agente (realidade causal) e o resultado. Isto não impede, é claro, que no tipo se incluam outras circuns-

tâncias fundamentadoras do delito, em decorrência de imperativo legal 9 • Pelo aspecto do resultado, como ele é considerado também parte integrante da ação, deve constar necessariamente de todos os delitos. Assim, o conceito causal não pode reconhecer crimes

sem resultado 10 • É, aliás, nesse sentido, bastante concludente a afirmação de von Liszt de que "a toda ação, por força da idéia mesma, se liga um resultado qualquer apreciável pelos sentidos, ainda quando o legislador abstraia aparentemente de um resultado ulterior que na verdade ele não tem em vista" 11 • Esta conclusão aplica-se até mesmo aos crimes de omissão própria 12 • Entretanto, como veremos adiante, essa colocação sistemática do resultado não é integralmente mantida (v. n. 31).

(B também interessante notar que, antes de Beling, era corrente na Alemanha a expressão Tatbestand, indicativa do fato ou 9. Aníbal Bruno, oh. cit., I, pág. 329. 10. Aníbal Bruno, ob. cit., II, págs. 221 e ss., destaca que mesmo nos crimes denominados formais deve-se reconhecer um resultado na própria atividade do agente. Esta posição está coerente com o sistema, já que nele o resultado será visto como integrante do próprio conceito de ação, o que não impede que seja confundido com a atividade concretu. Manoel Pedro Pimentel, Crimes de Mera Conduta, S. Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1975, págs. 44 e ss., embora adotando, categorica111cntc, a teoria causal, entende haver crimes sem resultado. 11. von Liszt, Direito Penal Alemão, cit., pág. 195. 12. Aníbal Bruno, ob. cit., li, pág. 222. Ver em sentido oposto von Liszt, Direito Penal Alemão, cit., pág. 207, que admite a hipótese de que no crime emissivo impróprio a punição prescinda do resultado.

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TEORIAS DO DELITO

do corpo de delito. Com Beling a expressão deixa de se referir ao fato concreto, para significar o conjunto de circunstâncias caracterizadoras abstratamente do delito, conforme sua definição legalJEste aspecto ficou até mesmo em Beling não muito claro, de tal forma que o levou a várias formulações. Nas primeiras, Beling superou o conceito tradicional na época e apresentou o Tatbestand (tipo) como sendo um elemento legal do delito, ao lado da antijuridicidade e da culpabilidade, dotado exclusivamente da função de descrever a conduta a ser punida. Mais tarde, na 11." edição de seus Grundzüge e em um artigo publicado no livro em homenagem a R. Frank, em 1930, Beling procurou rever o conceito de tipo, distinguindo o Tatbestand do Deliktstypus. O Tatbestand era concebido como mera imagem conceituai do delito, sem correspondência direta na lei. O Deliktstypus corresponde exatamente ao delito capitulado na lei (homicídio, furto, roubo, etc.), com seus componentes objetivos e subjetivos. O Tatbestand representa o que Beling chamou de tipo reitor, ou seja, o lado objetivo do delito capitulado na lei, tomado no sentido de mera representação.

l

A revisão estabelecida por Beling, contida especialmente nesse escrito (Die Lehre vom Tatbestand), não se tornou, entretanto, definitiva. A diferenciação apresentada entre tipo de delito e tipo reitor não prevaleceu na doutrina suhseqüente. O próprio Beling passará, no final, a adotar uma outra posição, · concebendo o tipo como integrante do conceito de antijurídicidade 13 , fato, contudo, que foi apenas inferido do conceito de delito e não obteve uma demonstração autônoma. 24 . Relação tipo-antijuridicidade

Na· relação tipo-antiiuridicidade, a tipicidade (conceito de relação entre o fato concreto e o tipo legal, quando entre ambos subsiste uma identidade) desempenha, primitivamente, em Beling, um papel exclusivamente descritivo; mais tarde, com Mayer, a tipicidade passa a funcionar como indício objetivo da incidência de uma norma proibitiva. Nesta última colocação, quem realiza o tipo já alarmeia acerca de que, possivelmente, também infringiu o direito. Mas, mesmo assim, esse indício não se insere na proibição. Isto quer dizer, mais exatamente, que 13. Beling, E., Die Lehre vo~ Verbrechen, 1906; o mesmo, Grundzüge des Strafrechts, 11.ª ed.,, 1930.

\

ÜS SISTEMAS CAUSAIS

23

o tipo tem, antes de tudo, um caráter formal, não sendo mais do que um objeto, composto de caracteres conceituais objetivo-descritivos do delito, sobre o qual, posteriormente (na antijuridicidade), incidirá um juízo de valor, deduzido das normas jurídicas em sua totalidade. B oportuno observar que essa concepção faz dos componentes do delito (conforme a conceituação analítica) meros atributos legais da ação, onde o tipo desempenharia o primeiro papel, jústamente o de conceituação descritiva, ou melhor, de identificação ". 25 . Antijnridicidade

Com base em von Ihering, firma-se igualmente o conceito de uma antijuridicidade objetiva, significando o juízo de relação entre a ação causal, posta em marcha pelo impulso volitivo e identificada no tipo, e a proibição ou determinação da ordem jurídica, antepostas na norma. A comprovação da antijuridicidade é feita pela comparação objetiva entre as normas jurídicas .e o fato típico. O fato típico é antijurídico, quando contradiga as normas jurídicas. A argúcia de vou Liszt, contudo, já lhe permitia antever - que à questão do ilícito só interessava o exame das causas permissivas da conduta, de modo que a antijuridicidade estaria simplesmente afirmada com a ausência de causas de justificação (critério negativo de determinação). Assim, havendo a incidência de uma causa de justificação (legítima defesa, estado de necessidade, etc.) cai por terra a proibição; a antijuridicidade só subsiste se não houver justificativas. Com a existência dessas causas desaparece também o caráter indiciário da tipicidade, surgido com a realização do tipo legal 15 . 14. Explicativo Jescheck, ob. cit., pág. 184. No sentido de que o conceito de Beling apenas queria indicar que com a realização do tipo não se afirmava já a antijuridicidade, e que, assim, o tipo encerrava a matéria de proibição, ver a dedução de \V;:;lzel, Derecho Penal Alemán, tradução chilena de Bustos Ramirez e Jafiez Pérez, Santiago, 1970, pág. 79. 15. von Liszt, ob. cit., pág. 221. A construção primitiva de Beling, como já se disse, não se referia ao caráter indiciário da tipicidade com relação à antijurídicidade; esse apareceu mais tarde com a obra de M. E. Mayer, Der atlgemeine Teil des

24

TEORIAS DO DELITO

26. Conseqüências da concepção de antijuridicidade

A característica objetiva da antijuridicidade, ressaltada acima, tem particularmente duas conseqüências:

a) não admitir na verificação das causas de justificação qualquer elemento ou componente subjetivo 16 ; b) tornar irrelevantes os erros de proibição, direto (erro de direito) ou indireto (erro de fato sobre os pressupostos das causas de justificação) 17 • A primeira conseqüência fundamenta-se por si mesma, dentro do espírito lógico do sistema. Assim, no reconhecimento, por exemplo, de uma legítima defesa, resta absolutamente irrelevante se o agente tinha ou não consciência de que atuava para se defender de uma agressão. Isto tem importância, notadamente, em caso de pluralidade de agentes no fato: independentemente da espécie de acessoriedade adotada, todos os participantes estarão acobertados pelo direito, muito embora alguns ignorem a situação de necessidade ou de imposição de defesa. A segunda conseqüência decorre de uma certa confusão

em torno do conteúdo da culpabilidade. Essa confusão nasce precisamente da separação que se pretende fazer entre, de um lado, o antijurídico objetivo e, de outro, o culpável subjetivo. Admitindo-se que a antijuridicidade é objetivamente determinada, chega-se, por falso silogismo, ao raciocínio de que são inad1nissíveis erros incidentes sobre a mesma antijuridicidade. Na verdade, não se trata, aqui, de problema de antijuridicidade, mas sim de culpabilidade: o agente erra e, errando, não será reprovado e punido, porque não agiu conscientemente acerca da proibição da conduta. Essa deveria ser a conseqüência lógica do sistema, mas não o é. Beling, porém, divergindo da orientação

tradicional, não admitia, de modo correto, as ilações tiradas do conceito objetivo de antijuridicidade e propunha, para esses casos, uma solução no âmbito da culpabilidade (v. n. 27). A discussão em torno dessa matéria revela-se sobretudo proveitosa deutschen Strafrechts, 2.ª ed., Heidelberg, 1923, pág. 10, tendo a corro· boração de Grünhut, Methodische Grundlagen der heutigen Strafrechtswissenschaft, Festgabe für Frank, I, Tübingen, 1930, pág. 5. 16. von Liszt, ob. cit., pág. 223. 17. von Liszt, ob. cit., págs. 223 e 287.

~·

, ÜS SISTEMAS CAUSAIS

25

para uma outra visão da norma do art. 16 do Código Penal brasileiro vigente (1940), que reputa irrelevante o erro de direito e tem merecido dos autores ilações fundamentadas na ficção jurídica. 27 . A culpabilidade

•/

Todos os componentes psicomentais, referidos ao autor no momento do fato, integram a culpabilidade (concepção psicológica).

1

'

Desses componentes, destacam-se, primacialmente, o dolo

e a culpa, situados como formas de culpabilidade e constituindo o núcleo desta. Ao lado deles figuram, como pressuposto, a imputabilidade, que deve estar presente no momento da ação ou da omissão, e, como causa de excu\pação, o estado de necessidade. Relativamente à consciência da antijuridicidade, o tratamento não era uniforme: em parte era acatada, em parte era

rejeitada como elemento autônomo da culpabilidade 18 • A compreensão da culpabilidade não é retirada, pois, de um conceito unitário, que informe sistematicamente seus elementos, mas sim é adquirida enumerativamente pelo que é con-

siderado subjetivo. O importante em tudo é o liame subjetivo que une o autor ao fato típico e antijurídico, através do dolo ou da culpa. Elevando-se esses elementos à mais alta significação dentro do estágio respectivo da culpabilidade, chega-se à afirmação, ainda hoje muitas vezes ouvida e repetida, de que ela constitui o momento subjetivo do delito 19 • 28. Elementos e características da culpabilidade

O dolo, além de se constituir em núcleo da culpabilidade, desempenha, ademais, para alguns, a função de portador da 18. Além de excluir da configuração do dolo a consciência da ilicitude, von Liszt, ob cit., pág. 285, rejeita-a, de modo geral, como requisito independente do delito, sob o argumento de que "uma tal exigência ( ... ) paralisaria a administração da justiça, impondo-lhe o encargo de provar em cada caso ocorrente, que o agente conhecia o pre· ceito violado". Beling, -0b. cit., pág. 247, contudo, reconhece·se·lhe vali· dade. 19. Compare, por exemp1o, Basileu Garcia, ob. cit., pág. 247.

26

TEORIAS DO DELITO

consciência da antijuridicidade, transformando-se, pois, em dolus malus, ou seja, vontade de praticar o fato, com consciência de sua ilicitude

20 •

Com isso, deve-se admitir, conseqüentemente,

validade ao erro de direito (v. n. 35), a menos que se negue o sistema.

O interessante é que, embora se busque fundamentar a culpabilidade, pelo menos em seu conteúdo, no subjetivo, a orientação causal, já proposta a partir do conceito de ação, reflete-se nela da mesma forma. Essa influência causal torna-se nítida, por exemplo, na fundamentação do conhecido princípio da actio libera in causa, que, para justificar a imputabilidade vem basear-se apenas no impulso causal da vontade 21 • Se alguém induz um outro a praticar um delito, e este vem a cometê-lo, o instigador será punido também por esse delito, ainda quando, no momento de sua execução, esteja em estado de absoluta inconsciência. Segundo a posição tradicional sua responsabilidade provém do fato de haver ele, através da instigação, posto em marcha (impulsionado) um processo causal, esgotado no resultado final. Embora essa responsabilidade seja limitada, em alguns autores 22 , pelo critério da previsibilidade do resultado, o fundamento da punição continua a ser a causalidade objetiva, já que na fase da imputabilidade não se discute o problema da previsibilidade. No caso acima, do instigador, se fôssemos ver corretamente, deveríamos concluir que sua responsabilidade decorreria da atuação dolosa no sentido da realização do tipo respectivo. Para a teoria causal, por sua vez, o que importa decisivamente é muito menos o atuar doloso e muito mais a causa-

lidade. Isto se torna mais evidente se lembrarmos que, sendo a imputabilidade considerada como pressuposto da culpabilidade, sua afirmação ou negação é precedente à análise do dolo. O correto seria compor-se a imputabilidade independentemente tanto da causalidade, como da realização dolosa ou culposa do tipo. Do mesmo modo, na culpa observa-se nitidamente a marca da causalidade objetiva. 20. Aníbal Bruno, ob. cit., II, pág. 68; Binding, ob. cit., 11, pág. 403; Detker, Einfluss des Rechtsirrtums, 1876, apud von Liszt, ob. cit., pág. 285. 21. von Liszt, oh. cit., pág. 261; no mesmo sentido Maggiore, Principi di diritto penale, Bolonha, 1937, vol. 1, pág. 332. 22. Por exemplo, em Aníbal Bruno, ob. cit., II, pág. 52.

ÜS SISTEMAS CAUSAIS

27

Segundo a lição de von Liszt, a ação culposa é a "causação ou o não-impedimento, por ato voluntário, de um resultado que não foi previsto, mas que podia sê-lo" 23 , ou, em resumo, o "não-conhecimento, contrário ao dever, da importância da ação ou da omissão como causa" 24 • Essa é uma formulação que muito

se aproxima da doutrina brasileira, fixada nas noções casuísticas de imprudência, negligência e imperícia 25 • Finalmente, a inclusão do estado de necessidade como causa exculpante não é corroborada em sua unanimidade. Além de contrariar o texto, por exemplo, do Código Penal brasileiro, que o considera como causa de exclusão da antijuridicidade (art. 19), encontra oposição em von Liszt, para quem o que há é, evidentemente, uma exclusão da ilegalidade do ato 26 • A proposição de von Liszt, contudo, não é partilhada por Radbruch e M. E. Mayer 27 , para quem se deve considerar que com o estado de necessidade se exculpa o agente. Essa discussão, na verdade, só pode ser resolvida modernamente com a adoção pela doutrina da chamada teoria diferenciadora, reproduzida no Código Penal revogado de 1969 (arts. 25 e 28), e que remonta a Goldschmidt, em artigo publicado na Osterreichische Zeitschrift für Strafrecht, em 1913. 29. A concepção psicológica de culpabilidade

A concepção psicológica de culpabilidade, cujos parâmetros foram acima descritos, manteve-se dominante durante muito

tempo e ainda hoje é seguida por eminentes penalistas, entre os· quais o argentino Sebastián Soler 28 • Embora se descubra essa concepção psicológica também fora do sistema Liszt-Be!ing, por exemplo, em Binding, pode-se 23. von Liszt, ob. cit., pág. 291. 24. von Liszt, oh. cit., pág. 290. 25. Ver, por exemplo, Basileu Garcia, oh. cit., pág. 259. 26. von Liszt, oh. cit., págs. 237 e 238. 27. Radbruch, in Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, n. 24, Berlin, 1904, pág. 344; M. E. Mayer, Die schuldhafte Handlung und ihre Arten, 1901, pág. 139 e Der a!lgemeine Teil des deuts'!hen Strafrechts, Heidelberg, 1923, pág. 304. 28. Sebastián Soler, A Culpabilidade, in Revista "Estudos Jurídicos",

R. S., 1973, vol. III, n. 6, págs. XIX e ss.; o mesmo, Culpabilidade Real e Culpabilidade Presumida, in Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, Rio de Janeiro, 1964, n. 4, págs. 5 e ss.

28

TEORIAS DO DELITO

considerá-la como conseqüência lógica desse sistema, pois nele é que ela irá encontrar sua verdadeira razão de ser sistemática. A validade dessa concepção, diga-se de passagem, desde agora, reside, mais do que tudo, na sua simplicidade e na possibilidade de se estreitar o vínculo do agente para com o fato, tornando-o coisa pessoal sua. 30 . A causalidade nas fases e formas do delito

Além de na culpabilidade, a importância da causalidade, apregoada como pedra angular de todo o processo delituoso, ainda se verifica na caracterização das fases de realização do delito e nas formas dessa realização. Interpretando-se a regra legal do art. 12, II do Código Penal, sob esse prisma, considera-se que há tentativa somente com o início da exata realização da ação típica (execução compreendida estritamente com base na expressão formal da ação típica). Assim, por exemplo, a tentativa de homicídio se dará com o disparo da arma ou com o golpe de faca; a de furto e roubo com o rompimento da posse; a de lesão corporal quando se começa a produzir ofensa anatômica ou funcional; a de violação de domicílio ou de esbulho possessório com o agente já passando dos limites da propriedade 29 . Confunde-se, em última análise, entre a realização dos elementos do tipo e a verificação do corpus delicti 'º· É o que se observa, ainda, entre nós, dentro de certos limites

31 ,

Essa posi-

ção, contudo, ainda que não corresponda a uma exatidão científica rigorosa, pode ser defendida como meio adequado à proteção da liberdade individual, em face dos efeitos do princípio da legalidade e do início da execução. No tocante ao concurso de agentes, a distinção entre co-autor (autor) e cúmplice ou instigador (partícipes) se faz partindo-se do conceito de autoria como a "causação ou o não-

-impedimento de um resultado" 29. 30. vol. li, 31. na nota 32.

32 •

von Liszt, ob. cit., pág. 333. Frederico Marques, Tratado de Direito Penal, S. Paulo, 1965, págs. 283 e ss. Veja-se, por exemplo, que essa posição tem assento histórico de José Higino lançada à página 333 da obra de von Liszt. von Liszt, ob. cit., pág. 355.

ÜS SISTEMAS CAUSAIS

29

Co-autor vem a ser quem toma parte na execução da ação típica (no furto, por exemplo, quem subtrai a coisa; no estelionato, quem toma parte no engano; no estupro, quem emprega violência ou grave ameaça ou mantém a conjunção carnal), enquanto cúmplice é quem contribui para a causação ou para o não-impedimento do resultado empreendido por outrem"· O chefe do bando, por exemplo, que não participa diretamente da execução, não é considerado co-autor, mas apenas cúmplice do acontecimento. Será autor ou co-autor tão-somente na hipótese de autoria mediata. No mesmo sentido desse conceito amplo de autoria apresenta-se a posição de Frederico Marques, para quem, contudo, a diferenciação entre co-autor e partícipe se efetiva porque o primeiro realiza uma conduta típica e o outro não 34 • 31. Posição sistemática da causalidade e sua crítica

As premissas do sistema causal não puderam superar, com o tempo, as contradições advindas de sua aplicação, como não tiveram recursos e êxito perante as críticas e oposições que se lhe lançavam. No tocante à ação, fazendo pertencer a essa o resultado, deveria tratar-se nela, como conseqüência lógica, das questões tangentes à relação de causalidade, bem como compreender-se aí um resultado extratípico ou fora do tipo. Essa colocação, porém, é insustentável. Primeiramente, todo resultado, que não esteja tipificadamente caracterizado, é penalmente irrelevante. Demais, a única forma de causalidade jurídico-penalmente relevante é a que realiza um fato típico. Na ação ainda não se pode cogitar da análise do tipo legal, o que faz com que o jurista, ao tratar, aqui, do resultado e da relação de causalidade, se defronte com o .dilema, ou de examinar sua adequabilidade típica e agir no espírito do Direito Penal, ou de seguir o sistema e realizar duas operações, uma natural e outra típica, e, assim, dispensar os critérios da economia metodológica. Beling, por sua vez, já havia salientado especificamente que o problema da causalidade se reduz jurídico-penalmente a averiguar, nas diversas figuras delituosas, uma particular causa33, von Liszt, ob. cit., págs. 359 e 363. 34. Frederico Marques, ob. cit., II, pág. 318.

30

TEORIAS DO DELITO

!idade típica. Isto significa que a causalidade não deve se~ tratada, senão segundo um determinado delito (teoria da causalidade típica). A posição de Beling, embora corretíssima, contradiz, porém, a estrutura da ação causal, por ele proposta. Com efeito, se à ação engloba necessariamente o resultado, a causalidade deve ser aí investigada, inclusive como decorrência lógica do próprio sistema (compare, acima, os ns. 18, 19 e 20). Alguns autores, para fugir à contradição, inserem o problema da causalidade em posição intermediária, entre a ação e o tipo, aduzindo que, através disso, se faz a ligação necessária entre os dois componentes do delito 85 • Essa posição é ainda mais insustentável do que as demais. Ou a causalidade é tratada na ação, como corolário do sistema, ou é incluída no tipo, em oposição ao sistema, mas de modo normativamente correto. A inclusão do problema da causalidade entre a ação e o tipo, além de ser anti-sistemática, é equívoca, pois cria indiretamente mais um elemento do delito, nem sempre de absoluta relevância, pois só é encontrado nos crimes de resultado, e isto só se torna relevante a partir da adequação típica.

32. Causalidade na omissão Ainda na ação, já se procede no sistema causal à diferença entre delitos comissivos e omissivos, incluindo-se nos últimos a noção, nem sempre acatada, da ação esperada e do dever de

agir 36 • Embora Aníbal Bruno, por exemplo, insista em ver na omissão um conteúdo naturalista, na realidade perceptível de um desatendimento a um dever natural e não normativo 37 , não se pode negar que a omissão é o resultado de um conceito jurídico, de fundo valorativo e normativo. Tanto faz que o conceito de omissão derive de uma infração a um dever de agir previsto no tipo (omissão própria), ou de uma infração a um dever de impedir o resultado, sustentado 35. Referência em Aníbal Bruno, ob. cit., I, pág. 305. 36. von Liszt, oh. cit., págs. 208 e ss.; Aníbal Bruno, ob. cit., I, págs. 296 e ss., vê com reservas a concepção da ação esperada e do dever jurídico de agir. 37. Aníbal Bruno, ob. cit., I. pág. 298.

-,

ÜS SISTEMAS CAUSAIS

31

pela posição especial de garantidor do omitente para com a vítima (omissão imprópria); não pode ele figurar dentro de um esquema puramente naturalístico, simplesmente porque a omissão não é natural. O dever, aqui referido, implica um juízo de valor, deduzido ou de disposições legais, ou de situações particularíssimas e socialmente relevantes. Além disso, a omissão não importa em movimento corpóreo é nem se concilia com um conceito físico-natural de causalidade. A incompatibilidade da omissão com a causalidade material já é, aliás, intuitivamente notada em von Liszt, quando este se refere, por exemplo, no conceito de autoria e na culpa, à. expressão causação ou não-impedimento do resultado. Essa referência ao não-impedimento do resultado indica que, na omissão, não se trata de causar, mas de não impedir o juridicamente proibido. Essa arguta percepção, todavia, não se torna tão clara, a ponto de conduzir a uma transformação sistemática. O sistema continua a se basear na causalidade material-objetiva, figurando a omissão como uma forma excepcional de conduta, mas que não desnatura as premissas fundamentais da teoria do delito (v. n. 34). 33 . Crítica à concepção psicológica de culpabilidade

As mais sérias dificuldades se evidenciam, porém, no plano da culpabilidade, como decorrência natural da concepção psicológica adotada no sistema. De fato, ao fazer-se depender a imposição de pena, unicamente, do vínculo psicológico entre o agente e o fato (antiga imputatio iuris, dos práticos), não se obtém uma resposta convincente ao fato de porque a punibilidade deixa de existir em caso de coação irresistível, em atendimento à ordem de superior hierárquico, desde que a ordem não seja manifestamente ilegal, e em estado de necessidade exculpante. Nesses casos citados, há evidentemente o vínculo psicológico (o dolo, por exemplo), entre o agente e o fato, mas esse agente não é punido. As hipóteses têm previsão leg~l (Código Penal, art. 18) e só podem pertencer à culpabilidade, isto pelo próprio sentido dos dispositivos, que se referem à não-punibibilidade ou isenção de pena em relação à conduta, inclusive também pela denominação constante da rubrica lateral, como

32

TEORIAS DO DELITO

se observava, por exemplo, no revogado Código Penal de 1969, e o texto de seu art. 25 que afirmava não ser culpado o agente, quando atuasse naquelas condições. A solução razoável, para esses casos, seria considerá-los ou

como causa de exclusão da ilicitude, como von Liszt

38 ,

ou como

condição extintiva de punibilidade. Contudo, o que se observa, aqui, não é a permissibilidade da conduta ou a extinção da punibilidade pura e simples, mas sim uma diminuição do conteúdo de desvalor sobre a vontade do agente, portanto, algo que afeta o componente pessoal do fato. Não é a ilegalidade ou a pena que deixam de existir, é o autor que age com vontade viciada de tal ordem, que não se pode considerá-la relevante para fundamentar um juízo de censura sobre ele. Para usar a assertiva

de Maurach 39 , o fato não é expressão pessoal do agente. 34. Contradições na culpabilidade

A identificação da culpa em sentido estrito (negligência) como forma de culpabilidade (forma subjetiva), do mesmo modo que o dolo, não se concilia com a espécie de culpa inconsciente, em que falta, absolutamente, qualquer vínculo psíquico entre o agente e o resultado, e a responsabilidade desse decorre de um juízo de valor, ou seja, da possibilidade de previsão do resultado ou da realização do tipo. Além disso, torna-se incompatível a concepção psicológica de culpabilidade com a expressão de von Liszt de que a culpa é o "não-conhecimento, contrário ao dever, da importância da ação ou da ômissão como causa 40 , pois a simples referência à contrariedade ao dever já indica um componente normativo ini-

ludível. Da mesma forma, a expressão citada contradiz a busca de não identificar a causalidade da omissão, conforme visto acima (n. 32). 35 . "Dolus malus''

Além da hipótese de erro de fato, qualquer erro acerca da ilicitude da conduta, naqueles autores que o admitem (em opa38. von Liszt, ob. cit., págs. 238 e 242. 39. Maurach, ob. cit., pág. 377. 40. von Liszt, ob. cit., pág. 290.

Os

SISTEMAS CAUSAIS

33

sição à tese de von Liszt), deve afetar o dolo, o que equivale a incluir-se nele, como já ficou ressaltado acima (n. 28), a consciência da antijuridicidade e descartá-lo, definitivamente, de seu conteúdo exclusivamente naturalista. Transformando-se o dolo em dolus malus, quer dizer, em vontade de realizar o tipo, com consciência de que atua ilicitamente, contradiz-se. por sua vez, todo o sistema. Isto está, na verdade, tanto em desacordo com a norma do art. 15 do Código Penal brasileiro, como com as disposições dos códigos modernos (p. ex., § 17 do Código Penal alemão de 1975). Segundo o art. 15 do Código Penal vigente o dolo possui unicamente conteúdo naturalista, não incluindo a consciência da ilicitude. Da mesma forma, nos códigos modernos, prevê-se para o erro de proibição a função de excludente de culpabilidade e não do dolo. Para os autores que sustentam a irrelevância do erro de direito, em face do disposto no art. 16 do Código Penal brasileiro, a introdução no dolo desse elemento normativo da consciência da ilicitude viria também contrariar a letra da lei. O mais interessante, porém, é que os autores, em geral, que sustentam a validade do art. 16 do Código Penal, do mesmo modo contemplam o dolo como dolus malus 4 '. Outros autores, que buscam uma solução amenizadora para o dispo~to no art. 16, ora encaminham-se em favor dessa tese 42 , ora partem para uma superação do sistema 4 s. O que se pode concluir, entretanto, é que, para os partidários da tese do dolo como dolus malus, o erro de proibição deve excluir, portanto, o atuar doloso, por via de uma conseqüência sistemática, restando lugar à punição por culpa. Referentemente às soluções dos problemas de erro, é preciso ressaltar que a de von Liszt, que só admite uma hipótese de erro evidentemente relevante, justamente o erro de tipo, conduz a um rigorismo excessivo no tratamento penal de condutas, em que o agente, efetivamente, atua com falsa represen41. Referência em Francisco de Assis Toledo, O Erro no Direito Penal, S. Paulo, 1977, págs. 76 e ss. 42. Nelson Hungria, Comentários ao Código Penal, Rio de Janeiro, 1958, vol. II, págs. 217 e ss. 43. Ver crítica de Aníbal Bruno, ob. cit., II, pág. 115, à fórmula fictícia do Código Penal; no mesmo sentido, Frederico Marques, ob. cit., II, pág. 241. Para uma visão moderna, Heleno Fragoso, Lições de Direito Penal, Parte Geral, S. Paulo, 1976, pág. 222 e Francisco de Assis Toledo, ob. cit., págs. 91 e ss.

34

TEORIAS DO DELITO

tação da realidade jurídica que o cerca, sendo certamente correta e oportuna a crítica formulada no Brasil à posição, nesse sentido (de von Liszt), de Nelson Hungria, que apenas admite as hipóteses de erro de fato como relevantes para excluir a culpabilidade. A solução do problema do erro a partir do dolo traz, por seu lado, como conseqüência, a confusão entre erro de proibição e erro de tipo, que, por questão de coerência, deveria1n, então, ser tratados conjuntamente. Essa unificação chegou a ser cogitada pela Comissão Revisora do Projeto Hungria 44 , mas não vingou na redação final do Código Penal de 1969, que preferiu estender ao erro de direito (erro sobre a norma), em suma, apenas a faculdade de uma diminuição de pena (agora no âmbito da culpabilidade), já prevista no código vigente, como atenuante genérica, obrigatória de atendimento quando da individualização da pena (art. 48, III).

Usando as expressões erro de direito e erro de fato e buscando caracterizá-las, respectivamente, como situações que incidem sobie uma norma incriminadora ou sobre componentes fáticos, não se aperceberan1 os partidários dessa teoria, que também no erro de fato há referência a uma disposição legal, seja o tipo, sejam os pressupostos típicos de causas de justificação, portanto, uma situação de erro de direito. Já até em terminolo-

gia, deveriam ser substituídas as expressões erro de direito e erro de fato por, respectivamente, erro de proibição e erro de

tipo

45 .

A conseqüência prática imediata, no campo dos efeitos do erro, da concepção do dolus malus é a exigência de o agente atuar com consciência atual do injusto, fato ainda hoje discutível, em parte acatado, em parte rejeitado. A consciência atual do injusto seria a efetiva representação da realidade jurídica (ainda que na forma leiga) por parte do agente. Assim, se o agente, embora pudesse ter tido conhecimento do injusto (pela profissão, meios de informação, condição pessoal, etc.), não o tivesse efetivamente representado no n1omento da prática do fato, estaria isento de punição pelo atuar doloso, subsistindo unicamente a forma culposa. 44. Conforme informação de Heleno Fragoso, Hungria-Fragoso, Comentários ao Código Penal, Rio, Forense, 1978, II, pág. 563. 45. Visão geral em Wessels, ob. cit., pág. 100;-· Francisco de Assis Toledo, ob. cit., pág. 42.

ÜS SISTEMAS CAUSAIS

'"

35

Como crítica final, pode-se dizer que a introdução da consciência atual do injusto como elemento do dolo representa, por um lado, uma virtude, a de amenizar o rigorismo do errar juris nocet, por outro, contudo, vêwse nela uma postura injusta, pois só reconhece validade ao erro de proibição ocorrido em atuação dolosa, e não na conduta culposa. Neste últitno caso, a regra da irrelevância do erro de proibição (aqui, erro de direito) teria aplicação integral, o que, evidentemente, constitui um contrasenso, já porque, sem a menor dúvida, a culpabilidade culposa é quantitativa e qualitativamente menor do que a culpabilidade dolosa. Nessa posição, chega-se facilmente à conclusão de que, para os partidários do causalismo, a culpa funciona, assim, como uma espécie de suplemento do dolo: o que se excluir da punição dolosa, será enlaçado na punição culposa.

II -

ALTERAÇÕES NO SISTEMA LISZT-BELING 36. Fatores favoráveis

O sistema Liszt-Beling sobreviveu diante de muitas alterações legislativas, graças, principalmente: a) à sua simplicidade didático-expositiva e b) às modificações que sofreu nesse tempo. As modificações ocorridas foram de tal ordem, que quase o desnaturaran1 de sua forma prhnitiva, o que veio a dar lugar,

depois, à elaboração de outros sistemas. 37. Modilicações na ação

No setor da ação, as modificações de maior monta incidiram na reformulação do conceito inicial, com o objetivo de nele enquadrar, em priineiro lugar, a omissão e, depois, todas as formas possíveis de manifestação da vontade, onde se pusesse em dúvida a causalidade e a materialidade da conduta. Entre nós, Aníbal Bruno, fiel seguidor do sistema Liszt-Beling, em quase toda a sua pureza, procura adaptá-lo, porém, às exigências de tratamento do crime omissivo.

~ 1

36

TEORIAS DO DELITO

Para isso, introduz no conceito de ação, ao lado da base causal-naturalista, uma característica normativa 46 • Só dessa forma afigurou-se-lhe possível englobar, aí, o conceito de dever de agir, em oposição à insubsistência de um conceito mecânico-fisiológico de omissãc, afirmado, especialmente, na tentativa de Beling de concebê-la através de "uma retração querida dos nervos motores" 47 , o que equivalia a reduzi-la a uma essência puramente biológica e incompatível com os crimes culposos (culpa inconsciente) omissivos. A posição de Aníbal Bruno, que, como já evidenciamos anteriormente, tinha fulcros em von Liszt e depois em Mezger (v. n. 32), é seguida também por Eb. Schmidt ", Sauer •• e Schiinke-Schriider 50 • É interessante notar ainda, no Brasil, a posição particular de j. Frederico Marques, que, embora parta do tipo legal como proposta metodológica do conceito de ação, aproximando-se, assim, de Radbruch, entende possuir a omissão uma característica nitidamente naturalista-causal 51 .

Convém observar, em adendo, que o próprio Aníbal Bruno, ao fazer da omissão uma modalidade de ação infringente de um dever de agir, volta a afirmar 52 que essa questão do dever não possui nada de normativo, pois ele seria aferido de acordo com um sentido natural, independentemente de conteúdos jurídicos normativos. Isto ve1n mostrar, indiscutivelmente, que a modificação sugerida não supera o esquema tradicional do sistema Liszt-Beling, mas apenas o complementa com outros dados. Entretanto, quer-nos parecer que, ainda co1n o argumento de que a referência ao dever de agir, como ponto de relevância para o conceito de omissão dentro da ação, não diz respeito a conteúdo normativo, o significado da situação conduz, de modo incontrastável, a esse sentido da normatividade. 46. Assim, Aníbal Bruno, ob. cit., I, pág. 299. 47. Referência em Jescheck, ob. cit., pág. 157. 48. Eb. Schmidt, in Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, Berlin, 1932, pág. 154. 49. Sauer, Allgemeine Strafrechtslehre, Berlin, 1949, págs. 78 e ss. 50. Schõnke-Schrõder, Strafgesetzbuch - Kommentar, 8.ª ed., München-Berlin, 1957, págs. 16 e ss. 51. Frederico Marques, ob. cit., II, pág. 49. 52. Aníbal Bruno, ob. cit., 1, pág. 298.

ÜS SISTEMAS CAUSAIS

37

38 . Reconceituação da ação A introdução de um conceito valorativo na ação, a prin~ cípio muito timidamente, faz com que as transformações nesse setor sigam dois caminhos:

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a) De um lado, busca-se caracterizar a ação através do conceito de conduta, compreendida esta como a realização da vontade humana no inundo exterior. b) De outro lado, conclui-se que se deve abandonar definitivamente o conceito de ação e se tratar, na construção do delito, diretamente com o tipo legal. O primeiro caminho tem o objetivo de excluir do conceito de ação a referência a aspectos puramente biológicos, dando-lhe, pois, um sentido bastante amplo, capaz de, por si, abranger todas as hipóteses possíveis de realizações da conduta. Isto traz a enorme vantagem de adequar o conceito de ação, segundo o modelo causal, aos progressos científicos da atualidade e é, talvez, o responsável pela persistência do sistema em autores modernos. O segundo caminho encontra guarida na proposta de Radbruch 53 , de excluir-se do conceito analítico de crime o conceito básico de ação. O crime seria constituído, unicamente, por dados normativos e conceituais, da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, independentemente de substratos ontológicos. Essa colocação se aproxima um pouco de uma formulação unitária (embora não seja de modo algum unitária, no sentido da Escola de Kiel), do modo proposto por Binding, mas adotando a teoria do tipo de Beling. É o resultado imediato e mais extremado do positivismo jurídico no Direito Penal. No Brasil há vestígios disso na obra de Heleno Fragoso, bastante nitidamente em sua Conduta Punível, hoje não mais refletindo as idéias de seu autor (v. n. 115). As duas linhas acima expostas irão convergir, mais tarde, no conceito proposto por Eb. Schmidt, precursor de um conceito social de ação: "ação é, segundo seus efeitos na realidade, um fenômeno social" 54 (v. Cap. 4, !). 53. Radbruch, Zur Systematik der Verbrechenslehre, in Festgabe für R. von Frank, Tübingen, 1930, pág. 162.

54. Eb. Schmidt, no Lehrbuch de v. Liszt, cit., pág. 153, nota de rodapé.

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39. Os perfis atuais As inovações introduzidas representam um grande passo para uma reforma absoluta no conceito de ação. Todavia, continuam a conter as mesmas incongruências das proposições iniciais, cujas deficiências já foratn anteriormente apontadas. Diante das variantes normativas e valorativas do conceito causal-naturalista, observa-se, hoje, uma certa dificuldade em se traçarem os perfis desse sistema. Diz-se que são causais os conceitos de ação, em que a vontade só é tratada segundo sua função produtora de efeitos (função causal), e não como condutora ou dirigente dos meios ou do processo causal 55 • A distinção entre sistemas causais e não-causais opera-se, pelo visto, em novo plano, justamente sobre o "grau de consideração da capacidade do homem de regular a produção dos efeitos de sua conduta". Todos os siste1nas que não reconheçam, na ação, essa capacidade de condução dos meios são efetivamente causalistas, ainda que vigoren1, nesse conceito, aspectos normativos e valorativos. 40. Modificações no tipo e na antijuridicidade Com a descoberta dos elementos normativos do tipo, levada a cabo por Max Ernst Mayer 56 , Mezger 57 e Grünhut 58 , e com a teoria dos elementos subjetivos do injusto, enunciada por H:egler 59 e Max Ernst Mayer 69 e desenvolvida por Mezger 61 , descartou-se quase que totalmente a definição de Beling de que a tipicidade e a antijurídicidade compunham-se, tão-somente, de características descritivas (tipo) e objetivas (tipo e antijurídicidade). Os elementos normativos, encontrados, amiúde, nas dis~ posições penais, como coisa alheia (furto, roubo, apropriação), 55. Jescheck, oh. cit., pág. 166. 56. M. E. Mayer, Lehrbuch, cit., pág. 182. 57. Mezger, oh. cit., todo o § 23, II, 3. 58. Grünhut, Begriffsbildung und Rechtsanwendung in Strafrecht, 1926, pág. 5, apud Mezger, ob. cit., loc. cit., nota 14. 59. Hegler, Subjektive Rechtswidrigkeitsmo1nente im Rahmen des allgemeinen Verbrechensbegriffs, in Festgabe für Frank, cit., 1, pág. 256. 60. M. E. Mayer, Lehrbuch, cit., pág. 185. 61. Mezger, ob. cit., todo o § 20.

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111ulher honesta (posse sexual e atentado ao pudor n1e:diante fraude, rapto), aborto, adultério (art. 240), documento (nos crimes de falso), etc., estão a exigir o pronunciamento de juízos de valor do intérprete ou julgador, para a compreensão do tipo de delito en1 espécie e, inclusive, para diferenciar os delitos entre si, como ocorre na falsidade documental, com a noção de documento público e particular (arts. 297 e 298). O tipo, portanto, passa a ser o resultado de juízos de valor, tendo cm vista o objetivo visado pelo legislador de dar proteção aos cha1nados bens jurídicos, que, na realidade, são categorias relacionais do modelo organizacional material vigente, calcado nas estruturas de classe. A inserção de juízos de valor no tipo é, ein primeiro lugar, denotada con1 a introdução de componentes norn1ativos na ação e torna-se, co1n o tempo, cada vez mais freqüente, de tal for1na que já chega a diluir-se a segurança que
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A verificação no delito de elementos normativos do tipo e das características subjetivas do injusto veio contribuir decisivamente para decretar a falência do conceito de tipo de Beling. 41. Modificações na culpabilidade Assim, também, a concepção psicológica de culpabilidade sofre uma profunda alteração com a teoria normativa de Frank. -A culpabilidade continua a compor-se basicamente de dolo e culpa, mas, agora a partir de Frank 65 , não mais se apresenta como o elemento subjetivo do crime, passando a constituir-se de um juízo de censura ou reprovação pessoal, com base em elementos psico-normativos. Esse Juízo de censura significa que a punição só se torna . autorizada, quando o agente possa ser reprovado pela sua atuação contrária ao direito (pelo cometimento de uma ação típica e antijurídica). Para fundamentar a reprovação, penetra nesse juízo, corno elemento regulador, o critério da normalidade das circunstâncias concomitantes, ou seja, o autor só pode ser censurado, além de haver atuado com dolo e/ ou culpa, se essa sua atuação verificar-se em condições normais de motivação, entendidas não no sentido natural (biológico), mas relacional (psico-sociológico). Embora toda pessoa esteja, em sua vida social, subordinada a condicionamentos de toda ordem, serão estes considerados con10 normais, quando a "situação permita que a representação do resultado oposto ao direito se imponha como motivo preponderante na determinação da vontade, no sentido de um comportamento de acordo com a norma" 66 • Com isso, obtém-se, basicamente, a explicação da ausência de punição nos casos de coação irresistível, obediência hierárquica e estado de necessidade exculpante, onde não é afetada a subsistência do elemento subjetivo, mas se afirma a ausência de censurabilidade do agente, em virtude da anormalidade das circunstâncias que condicionaram seu agir 67 • 65. Frank, Ober den Aufbau des Schuldbegriffs, in Festgabe für die juristische Fakultl:i.t der Universit8.t Giessen, Giessen, 1907, pág. 11; o mesmo, Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, Kommentar, Tübin· gen, 1931, precomentário II ao § 51. 66. Aníbal Bruno, ob. cit., II, pág. 98, nota 2, in fine. 67. Aníbal Bruno, ob. cit., II, págs. 172 e ss.

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Dessa referência à normalidade de circunstâncias concomitantes aduz-se o princípio da inexigibilidade de conduta conforme à norma, como causa geral de exculpação 68 .

III -

OS SISTEMAS CAUSAIS MODERNOS

42. Preocupação básica As modificações que se processaram no sistema Liszt-Beling contribuíram marcadamente para aclarar muitas questões obscuras da teoria do delito, principalmente no setor da culpabilidade. Os sistemas causais da atualidade, ou de passado próximo, estruturam-se segundo o esquema tradicional de Liszt-Beling, ao considerar a vontade da ação co1no.. causa e não como fator dirigente do acontecitnento. Todavia, dentro dessas forn1ulações, nota-se, agora, uma preocupação constante de fundamentar a teoria do delito fora da logicidade puramente formal da indagação jurídico-penal, limitada em si mesma. Nessa nova ordem, busca-se construir o Direito Penal segundo suas finalidades e representações de valor, situadas no interior de suas normas, dando lugar, pois, à denominada teoria teleológica do delito.

43. Concepção teleológica A teoria teleológica do delito está intimamente ligada à teoria do conhecimento da filosofia do neokantismo, que revigora, ao lado do método empírico-formal das ciências naturais, o método da significação e valoração das ciências hermenêuticas 69 . Disso provém a conseqüência de que, associada à filosofia de Max Scheller 76 , a essência do Direito Penal deva ser vista 68. A favor de tal tese, Aníbal Bruno, ob. cit., II, pág. 103; Machado, Estado de Necessidade e Exigibilidade de Outra Conduta, in Re· vista de Direito Penal, Rio de Janeiro, S. Paulo, 1972, ns. 7-8, págs. 54 e ss.; contra Salgado Martins, Direito Penal, S. Paulo, 1974, págs. 249 e ss. 69. Jescheck, ob. cit., pág. 157. 70. Mittasch, Die .Auswirkungen des wertbeziehenden Denkens in der Strafrechtssystematik, Berlin, 1939, pág. 25; Radbruch, Rechtsphilosophie, 3.ª ed., Stuttgart, 1932, págs. 9 e ss.

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como expressão normativa de valor. O Direito Penal adquire, com isso, a função instrumental de proteção de valores preexistentes, ao mesmo tempo imanentes à natureza do homem e independentes dela, de tal sorte que se torna, até, possível a criação de um novo direito natural axiológico.

44 . Fatores da alteração Como não poderia deixar de ser, a nova sistemática reflete-se invariavelmente na investigação e compreensão dos elementos do delito, para dar lugar a outras e variadas orientações dentro do causalismo. Definitivamente, destrói-se o purismo didático do sistema primitivo, já bastante desgastado pelas modificações introduzidas com a descoberta dos elementos normativos do tipo, com a teoria dos elementos subjetivos do injusto ou do tipo e com a concepção normativa de culpabilidade de Frank, substituindo-o por um normativismo teleológico cada vez mais crescente. Essas modificações, no preciso dizer de Busch, tornaram, por certo, insustentável a bipartição do delito e a respectiva identificação de seu lado objetivo como matéria do tipo e de seu lado subjetivo como conteúdo da culpabilidade 71 •

45. Conceito de ação Especificamente no conceito de ação, a par de seu conteúdo causal, faz-se uma aproximação a um conceito mais geral do que ao referente ao estrito movimento corpóreo. Propõem-se, para isso, inúmeros arranjos, definindo-se a ação simplesmente como conduta volitiva 12, realização da vontade 73 , conduta voluntária 74 ou conduta humana 75 • Amplia-se, 71. Busch, Modernas transfonnaciones en la teoría del delito_. Bogo· tá, 1969, pág. 16. 72. Von Hippel, ob. cit., J, pág. 130. 73. M. E, Mayer, ob. cit., pág. 109, 74. Rittler, Lehrbuch des Osterreichischen Sirafrechts, 2.ª ed., Viena, 1954, vo!. 1, pág. 5. 75. Mezger, Moderne Wege der Strafrechtsdog1natik, Berlin, 1950, pág. 12.

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assim, a esquemática de Liszt-Beling ao extremo limite que possa suportar ainda um conceito objetivo-causal, a fim de possibilitar dentro do conceito de ação a compreensão de inl1meras formas da atividade fundamentadora de um fato punível. Isto tem particular importância no tratamento do delito omissivo, bem como na própria superação da forma causal-objetiva, subsistente nos autores tradicionais. Com efeito, se, por exemplo, tomarmos o conceito de ação, segundo a fórmula da conduta humana, proposta por Mezger, não só se cria uma real possibilidade de generalização integralizante, como conceito, o que é perfeitamente válido sob ponto de vista científico, pois os conceitos devem ser necessariamente os mais gerais e englobalizantes possíveis, mas também abrem-se as portas para que penetre, aqui, uma variada série de conjeturas e ilações, ligadas à compreensão da própria atividade humana, sob aspecto material (sociológico, psicológico e filosófico). 46. Tipo e antijuridicidade

Em seqüência, tanto a tipicidade como a antijuridicidade passam a dispor de outros fundamentos. O tipo não é mais descritivo e objetivo, mas é determinado, em alguns casos, segundo seu significado puramente axiológico 76 • A antijuridicidade, concebida até aqui como o resultado de uma infração formal à norma jurídica, compreende, então, o injusto material como dano social 71 • A consideração material da antijuridicidade possibilita a graduação do injusto pela gravidade da lesão, cedendo à contemplação de causas extralegais de justificação (consentimento do ofendido, atuação 'no interesse do ofendido, risco permitido) 78 • 47, Relação tipo-antijnridicidade De todos os aspectos, porém, o mais .significativo nos sistemas causais modernos é o da relação tipo e antiiuridicidade. 76. Mezger, Lehrbuch, cit., § 21. 77. Liszt-Schmidt, ob. cit., pág. 17(2. 78. Mezger, Lehrbuch, cit., § 25.

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Na doutrina tradicional, o tipo constitui um indício objetivo da antijuridicidade. Agora, adquire ele a função de servir como meio de auxílio do legislador, para melhor e mais claramente incluir nele elementos caracterizadores do injusto penal 79 . O tipo, portanto, passa a ser tipo de injusto, isto é, um momento típico da antijuridicidade ou, ditr• de ou'tra forma, a expressão do ilícito penal. Sua função indiciária de antijurídicidade, concebida por Mayer, como fundamento cognitivo (ratio cognoscendi) desta, ganha outro enfoque: o tipo vem a ser o seu fundamento real e de validade (ratio essendi). Característica dessa mudança de estrutura é a conceituação de delito de Mezger, de ação tipicamente antiiurídica e culpável'º· Isto quer dizer que, no Direito Penal, o injusto possui elementos próprios e, ao contrário dos demais ramos do direito, tem uma forma toda especial de aparecimento, ou seja, através da realização da conduta prevista na lei como crime. Cria-se, pois, uma outra base para a diferenciação entre o ilícito penal e o ilícito civil. Fora do tipo é inconcebível o ilícito penal. Em conseqüência, a perquirição acerca da antijurídicidade se processa através da comprovação da tipicidade, aliada à verificação de ausência de uma causa de justificação, alicerçada em base formal (tipificação das causas permissivas) e material (injusto como lesão de interesse, com previsão de causas permissivas extralegais). A concepção da tipicidade como ratio essendi da antijurídicidade, porém, não encontra adeptos em todos os autores. Há os que preferem, neste terreno, manter a fórmula original de Mayer, pelo menos em seus traços principais, adaptando-a à nova realidade científica. O crime seria, portanto, integrado pelos atributos tradicionais da tipicidade, antijurídicidade e culpabilidade, tomados cada um de per si, embora interligados e interacionados. E essa, por exemplo, a posição assumida fundamentalmente por Baumann 81 . A tese de Mezger da antijurídicidade tipificada guarda, de certa forma, ligações com a teoria dos elementos negativos do tipo, elaborada inicialmente no setor da culpabilidade para tratamento do erro de proibição, mas logo estendida ao âmbito da 79. Mezger, 80. 81.

Zimmerl, Zur Lehre vom Tatbestand, Breslau, 1928, pág. 64; Lehrbuch, cit., § 21, especialmente pág. 182. Mezger, Lehrbuch, cit., § 22. Baumann, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bielefeld, 1975, pág. 265.

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tipicidade, por conseqüência normal de sua postura no próprio tratamento do erro. Esta teoria, porém, vai mais longe e chega a propor a unificação do tipo e da antijuridicidade em um conceito global, denominado tipo total de injusto 82 • Assim, a verificação de causas justificantes não excluiria a antijuridicidade, mas o próprio tipo, por serem consideradas como elementos negativos deste. A teoria dos elementos negativos do tipo, ao contrário da concepção teleológica de Mezger, não faz da tipicidade um fundamento da antijuridicidade, mas sim concebe a antijuridicidade como componente do tipo. Assim, na elaboração das leis penais e na sua interpretação devem-se entender os respectivos tipos como dotados tanto da proibição como da permissão. O tipo do homicídio, por exemplo, deveria ser interpretado dessa forma: "matar alguém, salvo em legítima defesa, estado de necessidade, etc.". Nesta formulação é que se acham pontos de encontro com a teoria de Mezger. Este procura sempre caracterizar que o legislador nunca idealiza um tipo legal sem ter em vista anteriormente uma norma proibitiva ou permissiva. Só que a conseqüência disso, para Mezger, é afirmar a prevalência do antijurídico (normativo) sobre o típico (descritivo), de tal forma que o tipo conteria a matéria concreta através da qual se amoldaria o ilícito penal. Na concepção dos elementos negativos essa conseqüência tomaria outro caminho, qual seja, o da prevalência do tipo sobre o antijurídico. No primeiro caso, a antijuridicidade conteria o tipo. No segundo, o tipo conteria a antijuridicidade. Em ambos, porém, não se idealiza o tipo e a antijuridicidade como elementos autônomos e interligados, mas sim como um todo normativo-unitário. 48. Culpabilidade

Na culpabilidade, a teoria teleológica fortalece a concepção normativa de Frank, que agora se introduz definitivamente nesse elemento do delito. A culpabilidade é vista como a somatória de componentes, que fundamentam, frente ao agente, a reprovação pessoal da conduta injusta. Contudo, reconhecem-se ainda, dentro dessa 82. Referência em Wessels, ob. cit., págs. 31 e ss.

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culpabilidade, tanto características puran1ente nonnativas (que informam as causas de exculpação, através do princípio orien~ tador da não-exigibilidade de conduta adequada à norma), como elementos de conteúdo psicológico (assim, o dolo, aqui configurado como elemento psicológico-normativo, por se estender igualmente à realização do tipo de injusto e absorver, en1 si, a consciência da antijuridicidade).

49. Culpa (Negligência) A culµa apresenta-se como forma de culpabilidade, mas nela se assenta outra orientação para o juízo de censura: este baseiawse não só na ausência de um resultado querido, mas ainda no desatendimento aos deveres de cuidado. Essa era uma posição .iá constatada em von Liszt, mas que se encon· trava em contraste con1 a concepção puramente psicológica de culpabilidade, seguida pelo seu sistema. Aqui, procura-se ajustá·la a u1n princípio objetivo·normativo, en1bora sem muito pro· veito, pois a infração ao dever de cuidado não é, sistematicamente, de ser ajuntada à culpabilidade, mas sim tão só ao injusto. A culpabilidade deve referir-se unicamente aos aspectos normativos que interessem a um juízo pessoal de reprovação, o que não ocorre com esse componente da culpa, que não diz respeito às condições individuais do autor, mas sim ao fato, extensível a qualquer pessoa. Para resolver essa questão, alguns autores (por exemplo, Baumann e Mezger-Blei) propõem o estudo da culpa em dois estágios: no injusto (tipo e antijuridicidade) trata-se da infração ao dever de cuidado objetivo; na culpabilidade, da previsibilidade subjetiva do acontecimento, com relação ao autor individualizado 83 . Essa solução, porém, não é de todo satisfatória (v. n. 53),

50. Conseqüência do teleologismo O sistema teleológico não implicou, finalmente, alteração radical da concepção de Liszt-Beling. 83. Baumann, ob. cit., págs. 450 e ss.; Mezger·Blei, Strafrecht, I, Allgemeiner Teil,

Münc~en,

1970, págs. 214 e ss.

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O que se pretende, em último caso, com as modernas propostas causais, é adaptar-se o sistema às novas descobertas no campo da teoria do delito, As contradições ainda são, aqui, porém, de quantidade e qualidade relevantes. A introdução do normativo na ação, no tipo e na culpabilidade traz, como conseqüência, a necessidade de uma nova estrutura para o delito. Mas essa nova estrutura não se coaduna com o esquema causalista.

51 . O teleologismo na ação e sua crítica Em primeiro lugar, na ação, ao enquadrar-se aí a om1ssao, 1a se desnatura sua conceituação causal, pois a omissão não pode ser entendida em termos de mera causalidade física. Isto havia sido compreendido por von Liszt, para quem havia uma diferença entre o simples causar e o não-impedir o resultado 84 • Para contornar a questão, modernamente, aparecem inúmeros artifícios. Assim, por exemplo, Baumann propõe substituir-se a expressão causalidade (na relação vontade-manifestação de vontade) pela chamada determinação do resultado. A vontade não funciona, assim, nesse esquema, como impulso causal, mas como determinação do acontecimento, o que harmoniza o conceito, em parte, com as exigências da omissão. No fundo, porém, não há necessidade de se buscar uma fórmula idiomática para contemplar-se a causalidade na omissão. Se nesta não há lugar para uma causalidade física (e isso é indubitável, pois, como dizia Radbruch, do nada, nada pode surgir), nos ter1nos das ciências naturais ou empírico-formais, nem por isso o direito pode deixar de reconhecê-la normativamente. Aliás, nas ciências jurídicas o conceito de causalidade deve ser diverso do das ciências naturais, pois enquanto nestas ele decorre de uma indução de sinais comprovados materialmente, através do experimento, naquelas ele envolve uma significação e resulta, pois, de interpretação 85 • 84. Von Liszt, ob. cit., pág. 207. 85. Ladriere, L'articu!ation du sens, Paris, 1970.

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52 . Crítica do dolo

A manutenção do dolo na culpabilidade como elemento psicológico-normativo constitui, sem dúvida, um dos pontos fracos dos sistemas causais modernos, pois além de ser insustentável tal assertiva diante da concepção normativa de Frank, é assis-

temático distanciá-lo dos elementos subjetivos do injusto ou do tipo. Não se justifica, por outro modo qualquer, que o dolo e os elementos subjetivos caracterizadores da conduta sejam tratados em setores diferentes. Contra essa sistemática opõem-se muitos argumentos, al-

guns evidentemente irretorquíveis, como, por exemplo, os da tentativa e do concurso de agentes. Sabe-se que na tentativa só será possível identificar-se o respectivo delito, através da indagação acerca do elemento subjetivo do agente. Isto decorre da própria natureza da tentativa, que encerra em si mesma um defeito nos componentes objetivos do tipo, de tal sorte que este perde sua importância como caracterizador do ilícito penal. Este fato está bem disciplinado no disposto no art. 12, II do C. Penal, que exige entre seus elementos a configuração do dolo com relação ao crime consumado. O dolo vem desempenhar, assim, aqui, um papel preponderante para a realização do Direito Penal, qual seja o de fundamentador do ilícito. Essa função, porém, evidentemente, só pode ser desempenhada, incluindo-se esse elemento subjetivo no próprio injusto, pois, do contrário, a permanecer na culpabilidade, esta perderia sua constituição eminentemente normativo-

-pessoal, para servir de fundamentadora do injusto, o que, está claro, contradiria todo o sistema. Agora, se na tentativa, a única forma dogmática possível de sustentar-se o injusto é a de incluir-se nele o dolo do agente, por que se deve mudar de orientação, quando se passar do crime tentado para o crime consumado? 86

Por outro lado, tratando-se de concurso de agentes, mais flagrante é ainda a contradição. Isto se observa praticamente na aplicação dos dispositivos do Código Penal. Por exemplo, na qualificativa do furto (art. 155, Cap. 4, IV), a lei contenta-se que entre os agentes tenha havido colaboração consciente na execução, mas não exige, para mais, que esses agentes sejam todos imputáveis; quer dizer, se três pessoas concorrem na execução 86. Wessels, oh. cit., pág, 36; Jescheck, ob. cit., págs, 181 e ss.

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do furto, sendo duas delas inimputáveis, a terceira será punida pela realização do tipo de furto qualificado em virtude de concurso de agentes. Nesse caso, reconhece-se plenamente que os inimputáveis, e, por conseguinte, inculpáveis, agem com dolo, pois, do contrário, se tornaria impossível o concurso (e a quali-

ficativa), por não existir participação culposa em crime doloso e vice-versa, ou participação involuntária em crime doloso

87 •

53 . Crítica da culpa (Negligência)

Na culpa, mesmo na proposição de Baumann e Mezger·Blei, permanecem contradições (v. n. 49). Ao invés de, desde logo, no campo da conduta, separar-se o crime culposo do crime doloso, tem-se de investigar até a culpabilidade para fazê-lo. Aí, então, constatada a ausência de dolo, regride-se novamente à antijurídicidade ou à tipicidade para se reanalisá-las, segundo o esquema da infração ao dever de cuidado. Mas fácil e mais econômico seria, já na tipicidade, constatar essas situações e partir, daí, com uma espécie de crime

bem configurada, para a investigação posterior da culpabilidade 88 • 54. O erro de proibição

O erro sobre a antiiuridicidade, que inicialmente incidia sobre o dolo, conforme um modo de ver que remonta a Binding, toma outra feição, mas continua ainda bastante crítico em seu tratamento. Particularmente, Baumann adota, nesse setor, duas teses, não muito fiéis ao sistema:

a) Se se tratar de erro de proibição direto (erro de direito ou sobre a norma penal), deve-se seguir a teoria extrema da culpabilidade e orientar-se pela evitabilidade ou inevitabilidade do erro, como condição de, respectivamente, manter ou excluir a culpabilidade. Assim, se o erro for evitável, o 87. Heleno Fragoso, Lições, Parte Geral. cit., pág. 274. 88. Con1pare a dupla operação desnecessária em Baun1ann, ob. cit, pág. 455; Mezger-Blei, ob. cit., págs. 218 e ss.

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agente responderá por crime doloso; se inevitável, estará ele isento de pena, por exclusão da culpabilidade. b) Se se tratar, contudo, de erro de proibição indireto (erro sobre causas dé justificação), deve-se diferenciar se esse erro incidiu sobre a existência de uma causa de justificação ou sobre seus pressupostos: no primeiro caso, resolve-se o problema pelas regras do erro de proibição direto, acima expostas; no segundo caso, aplica-se a solução do erro de tipo, com a conseqüente exclusão do dolo, mas subsistindo a possibilidade restante de punição por culpa, se houver previsão legal nesse sentido 89 • 55. O concnrso de agentes

No tocante ao concurso de agentes, a posição causal edifica-se agora em posições e correntes contraditórias, ora em oposição

ao conceito amplo de autor (autor é quem ocasiona o resultado), ora a favor de um subjetivismo incompatível com o espírito do sistema. A autoria é concebida restritivamente, como a realização de um fato típico e antijurídico, sendo indiferente, pois, para isso, a existência de culpabilidade 90 • Em conseqüência disso, o inimputável pode ser autor, o que vem a representar interesse prático no caso de participação, referentemente à chamada cláusula da acessoriedade. Adota-se, pois, em linhas gerais indiscutivelmente, a teoria da acessoriedade limitada, nem sempre, po· rém, aceita sem reservas. Baumann, por exemplo, é partidário de um conceito mais restrito: autor é quem atua antijurídica e culpavelmente 91 • Em termos gerais, na opinião dominante, co-autoria é a realização comunitária do fato criminoso, de forma que cada um atue como autor~ isto é, execute pessoalmente o delito ou, pelo 89. Baumann, ob, cit., págs. 433 e ss. 90. Esse conceito restrito de autor é seguido em parte por Aníbal Bruno, ob. cit., li, pág. 265; igualmente por Beling, ob. cit., pág. 250 e Frank, Strafgesetzbuch, cit., li, pré-anotação ao § 47, como meio de se opor ao alcance do conceito extensivo causal de von Liszt e Mezger, para o qual quem tenha impulsionado a çausalidade é autor. 91. Baumann, ob. cit., pág. 545. A adoção desse conceito ultra-restrito conduz Baumann a uma superação do sistema causal, desprezando a noção de ação individual como impulso causal.

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menos, uma parte do tipo 92 • Mantém-se, portanto, aqui, fiel à causalidade. Para a co-autoria, torna-se indispensável também que os agentes atuem com consciência e vontade acerca da realização conjunta do fato 93 , ou somente com representação de que atuam comunitariamente 94 •

Convém notar que, se para alguns basta a tipicidade e a antijuridicidade para caracterizar a autoria, é manifesto que, no

caso de exigir-se a vontade de realizar a obra comum (como o fazem Mezger-Blei), na co-autoria, está-se situando o dolo fora do âmbito da culpabilidade 95 , embora disso não se apercebam os partidários da teoria causal. 56. Contradições sistemáticas no concurso de agentes

Embora o Código Penal brasileiro não tenha adotado expressamente a diferenciação entre co-autm;ia e participação (cumplicidade e instigação), pode-se, evidentemente, deduzi-la da interpretação dos arts. 27 e 48 li. Nesse ponto, é conclusiva a lição de Aníbal Bruno: "A equiparação total das várias espécies de participação, na realidade, é só aparente: a diferenciação continua, e nisso há um convite à doutrina para que prossiga em especificar e caracterizar, como tão laboriosamente tem feito a ciência do Direito Penal, desde os práticos da fase intermediária, as situações que resultam, com reflexo na responsabilidade, do grau de participação real no atuar típico e da intensidade da deliberação no seu cometimento, sendo certo que a definição das categorias fundamentais da co-delinqüência, na doutrina, representa, em relação à concepção unitária, que vigorou em certo período, notável progresso científico" 90 • A participação pode-se dar, assim, por cumplicidade ou instigação. Na diferenciação entre cumplicidade e co-autoria, por exemplo, Baumann serve-se da teoria sÚbjetiva 97 : co-autor 92. 93. 94. 95. 96. 97.

Baumann, ob. cit., pág. 546; Aníbal Bruno, ob. cit., II, pág. 267. ob. cit., págs. 289 e 290. Baumann, ob. cit .. pág. 546. Mezger-Blei, oh. cit., pág. 290. Aníbal Bruno, ob. cit., II, pág. 133. Baumann, ob. cit., pág. 557.

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é quem quer o fato corno próprio; cúmplice quem quer o fato corno alheio. Somente em caso de dúvida é que se devem levar em conta critérios objetivos, corno o do domínio do fato. O critério de Baumann contradiz frontalmente a sistemática causal, de que é partidário. Para ele, não se toma em consideração, agora, a contribuição material (causal) para o fato, em seus diversos graus, mas sim unicamente a vontade, ou melhor, a representação dos participantes acerca da vinculação entre eles e o fato. Em oposição ao ponto de vista de Baumann, que gera indiscutivelmente instabilidade, como também é dependente de indagações supositivas, Mezger-Blei propõem a solução pelo conceito restritivo de autor, lastreado no tipo legal (critério objetivo) e orientado pelo sentido da atividade (domínio do fato e, finalidade) 98 • Co-autor é quem domina a atividade executiva; cúmplice quem apenas auxilia a execução. O mesmo raciocínio se aplica à diferenciação entre autoria rnediata e instigação. O domínio da execução, por sua vez, se complementa com a devida investigação da tendência da atividade, ou seja, seu sentido. Observe-se que a adoção do princípio do domínio do fato, aliado ao critério do sentido da atividade, importa conseqüentemente em não mais se vincular o sistema à causalidade. Com efeito, se agora é o sentido da atividade que orienta a determinação da autoria, essa não é simplesmente causal, mas final.

98, Mezger-Blei, ob. cit., págs. 293 e 294.

3. O SISTEMA FINALISTA

1 -

ORIGENS DO FINALISMO

57. Teses fundamentais

O sistema finalista, como doutrina filosófica, implica duas teses:

a) o mundo se organiza com vistas a um fim, e b) a explicação de todo acontecimento (fenômeno) do mundo consiste em aduzir o fim, ao qual ele se dirige.

Essas duas teses encontram-se, freqüentemente, unidas ou confundidas entre si, mas, às vezes, sucede que uma venha se-

parada da outra e tomada isoladamente do conjunto. Na realidade, a primeira tese diz respeito à organização ontológica do mundo, e a segunda, às formas de conhecimento (teoria do conhecimento). Assim, dependendo da colocação filosófica que se atenda, na ontologia ou na teoria do conhecimento, podem resultar situações contraditórias acerca da adoção dessas teses, o que explica a aceitação de uma em detrimento da outra, ou a aceitação de ambas. 58. Origens na iilosoiia e no direito

As origens do finalismo, como forma de ser do mundo, remontam, segundo Platão 1, a Anaxágoras, que teria sido o pri1. Platão, Phédon, tradução francesa (bilíngüe) de Léon Robin, Pa· ris, 1970, 97 e, d, pág. 68. A frase original atribuída· a Anaxágoras está

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TEORIAS DO DELITO

meiro a aduzir que a causalidade seria obra da inteligência humana. Entretanto, a concepção que, efetivamente, marcou a

filosofia do finalismo,deve ser atribuída a Aristóteles 2 , sendo reproduzida com inegável maestria por Santo Tomás de Aquino: · tudo o que existe na natureza existe para um fim; o fim é a substância ou forma ou razão de ser da própria coisa, Em Santo Tomás de Aquino chega-se mesmo a afirmar-se a independência entre a pura causa impulsionadora do acontecimento e o fim

que norteia a atividade: "a necessidade com que a flecha se move e pela qual se dirige ao alvo, foi-lhe imprimida por quem a lançara e não pertence à flecha" a. Embora aí, em Santo Tomás de Aquino, se notem nitidamente os contornos do finalismo, ainda resta certa confusão

entre ele e a Teologia. Com efeito, identificando-se a finalidade com a causalidade, parte-se basicamente do princípio de que "quem imprime a primeira causa é Deus", sendo que o homem apenas realiza as ações à semelhança com Aquele, ou melhor, "o universo, em sua totalidade, está subordinado a um fim único, que é Deus'.'. A verdadeira dissociação entre finalisn10 e Teologia só ven1

encontrar apoio na Filosofia a partir de Kant e Hegel. Com Hegel, está consagrada a separação: o finalismo será um conceito imanente à própria natureza, independentemente de entendimento extra-humano, que o assinale 4 . Em Kant há, contudo,

certo compromisso causal, pois, se por um lado, conforma-se inteiramente com a primeira tese, de que a organização do mun-

do é finalista, nega, por outro lado, que a explicação dos fenômenos (teoria do conhecimento) possa ser reduzida sempre segundo essa finalidade. Ao contrário, afirma que essa explicação pode ser, às vezes, puramente causal. O juízo finalista apenas reflete essa explicação, mas não a determina 5 . Há, portanto, assim disposta: "C'est en definitive l'Esprit qui a tout en ordre, c'est lui qui est cause de toutes choses"; "comment devaient être les choses, comment furent celles qui ne son plus, et comment elles sont, c'est l'Esprit qui a tout arrangé".

2. Aristóteles, Ji1etafísica 1, 3, 984b 18; idem, ibidem, li, 9, 200 a 5; idem, ibidem, VIII, 4, 1044 a 41; idem, ibidem, XII, 7, 1072 b; idem, Física II, 8, 198 b 17: idem, Da geração animal, III, 12, 434 a 31. ,3. Santo To1nás de Aquino, Suma Teológica, 1, 103, 1. 4. Hegel, Wissenschaft der Logik, III, II, III, tradução argentina de Augusta e Rodolfo Mondolfo, sob o título "Ciência de la lógica'', Buenos Aires, Solar-Hachette, 1968. S. Kant, Critique du jugement, § 75, 1960.

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duas realidades: a dos acontecimentos que se sucedem de acordo com um fim, e a do conhecimento que, para apreensão dos fenômenos, não precisa basear-se em que não se pode julgar acerca da possibilidade das coisas e de sua produção sem conceber-se uma causa que obre finalisticamente. O finalismo funciona, pois, como um conceito regulador do entendimento humano, destinado a complementar a explicação mecânica dos fenômenos. A postura de Kant opõe-se, dessa forma, à concepção aristotélica de que a única compreensão possível do mundo dar-se-ia através da finalidade de que resultam os fenômenos. As teses de Kant irão refletir-se principalmente em Nicolai Hartmann; as de Hegel na filosofia dialética 6 • Como fontes do moderno finalismo, contudo, podemos situar, de modo mais direto, a filosofia de Nicolai Hartmann e as colocações jurídicas de von Weber e Graf zu Dohna, como precursores, e de Welzel, como dogmático. 59. N. Hartmann

A filosofia de N. Hartmann trata fundamentalmente das chamadas camadas do ser: a causalidade dos mortos e a finalidade dos vivos. A ação humana só pode ser compreendida como algo finalístico, algo que necessariamepte persegue, desde seu aparecimento e, mesmo, antes dele, um determinado objetivo, estranho à própria conduta. No desdobramento dessa ativid~de, percorrem-se obrigatoriamente três estágios: primeiramente, o homem antecipa seus objetivos, quer dizer, propõe-se objetiva6. Marx, O Capital, Cap. V, livro 1: "Antes de tudo, o trabalho é .1m processo de que participam o homem e a natureza, processo em que o ser humano com sua própria ação, impulsiona, regula e controla seu intercâmbio material com a natureza". ( ... ) "Põe em movimento as forças naturais de seu corpo, braços e pernas, cabeça e mãos, a fim de apropriar-se dos recursos da natureza, imprimindo-lhes forma útil à vida humana". ( ... ) "No fim do processo do trabalho aparece um resultado que já existia antes idealmente na imaginação do trabalhador. Ele não transforma apenas o material sobre o qual opera; ele imprime ao material o projeto que tinha conscientemente em mira, o qual constitui a lei determinante do seu modo de operar e ao qual tem de subordinar sua vontade". ( ... ) "Os elementos componentes do processo de trabalho são: 1) a atividade adequada a um fim, isto é, o próprio trabalho; 2) a matéria a que se aplica o trabalho, o objeto de trabalho; e 3) os meios de trabalho, o instrumental de trabalho".

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TEORIAS DO DELITO

mente o seu alcance; em seguida, adestra e põe em movimento

os meios adequados a obtê-los ou a atingi-los; e, finalmente, como terceiro ato, consegue sua realização 7 • 60. Von Weber, Graf zu Dobna e Welzel

Na teoria jurídico-penal, inicialmente, von Weber e Graf zu Dohna distinguiram em alguns delitos ações causais e finais, salientando serem elas, desde seu aparecimento, reciprocamente independentes, tal como ocorre com .os delitos dolosos e culposos 8. Von Weber, principalmente, mostra que, na realização de algumas ações, previstas no tipo, se descrevem não somente um processo causal, inas, sim, condutas dirigidas de acordo com um sentido subjetivo 9 • Isto faz com que se inclua no tipo o próprio dolo e traz como conseqüência imediata a reformulação do tratamento da problemática do concurso de agentes, que, ao invés de situar-se, como elemento especial do delito, fora da estrutura deste, passa a fazer parte das questões atinentes ao chamado tipo subjetivo, por dizer respeito às variações do dolo 10 • Ao lado, portanto, do tipo objetivo, composto de características identificáveis sem a participação da vontade do agente, cria-se um tipo subjetivo, que congrega especificamente o dolo. As teses de von Weber guardam, ainda, de certa forma, pontos de contato com a formulação da Escola de Kiel 11 , com seu sentido de análise subjetiva unitária do delito. 7. N. Hartmann, Ethik, 3.ª ed., 1942, pág. 141; o mesmo, Das Problem des gestigen Seins, 2.~ ed., 1949, pág. 152; o mesmo, MOglichkeit und Wirklichkeit, 1938, pág. 250; o mesmo, Teleologisches Denken, 1951, pág. 64, apud Baum~nn, oh. e loc. cits. 8. Von Weber, Grundriss des tschechoslowakischen Strafrechts, pág. 14; Graf zu Dohna, Der Aufbau der Verbrechenslehre, 1941, apud Busch, ob. cit., págs. 18 e 19. 9. Busch, ob. cit., pág. 18. 10. Von Weber, Grundriss des deutschen Strafrechts, 2." ed., Bonn, 1948, pág. 68. 11. Esta escola teve como representantes principais Dahm, Schaffstein, Klee, Siewert, Gallas e Hans Frank e considerava o Direito Penal como Direito Penal da vontade, onde abandonava o critério do bem jurídico e passava a ver no crime uma infração ao dever. Para a crítica, consultar Jescheck, ob. cit., pág. 194,'.Heleno Fragoso, Conduta Punivel, S. Paulo, 1961, pág. 20; o mesmo Objeto do Crime, Apêndice às Lições, Parte Especial, S. Paulo, 1962, 2." ed., II, pág. 576.

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O finalismo de Welzel não é o produto imediato da influência de N. Hartmann ou de von Weber e Graf zu Dohna. Mais do que isso, é o coroamento de um sistema que, como vimos, já se iniciara na antiga Grécia e que, em desdobramentos subseqüentes, recebeu inúmeras contribuições, tanto de filósofos, como de psicólogos e juristas. Welzel atribui igualmente a origem de suas posições às obras de Hêinigswald, Bühler, Erismann, Jaensch e Wilhelm Peters 12 .

II -

A ESTRUTURA FINALISTA DO DELITO

61. Conceito de delito Com a obra de Welzel, o sistema finalista solidifica-se e assume seus traços definitivos. Depois dele, surgem variantes, tais como as de Maurach, Busch, Stratenwerth e Blei (finalismo no Brasil, v. Cap. 4, II). Nesse sistema, o delito é compreendido, tal como acontecia também no sistema causal, analiticamente, como ação típica, antijurídica e culpável. Toda a estrutura desse conceito analítico, porém, encontra-.se comprometida seriamente com a concepção finalista de conduta. Assim, o ponto fundamental de diferenciação e estruturação desse sistema vem situar-se indiscutivelmente na teoria da ação.

62. Ação A ação constitui um elemento básico, de fundamentação e ligação de toda a teoria do delito. Mas, ao contrário do conceito causal, que a vê como mero impulso, ou lhe concede importância somente pela sua condição de causa do resultado, aqui ela adquire feições mais definidas, dando-se ênfase à sua natureza ontológica integral. 12. Welzel, Das neue Bild des Strafrechtssystems, 4.ª ed., Berlin, 1961, prefácio; o mesmo, Vom Bleibenden und Vergiinglichen in der Strafrechtswissenschaft, in Festschrift für Grünhut, Erinnerungsgabe, Marburg, 1965, pág. 173.

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TEORIAS DO DELITO

É deveras indiscutível que qualquer atividade humana compõe-se de elementos subjetivos e objetivos. Isto, inclusive, já foi demonstrado desde há muito, ainda fora e antes da conceituação analítica do delito. Esses elementos subjetivos e objetivos dizem respeito, respectivamente, aos aspectos intelectivo-material (interno) e ao desdobramento material (externo) da conduta. A simples atribuição, porém, de componentes internos e externos a uma conduta não a qualifica ainda como tipicamente humana. Os animais podem conduzir-se por impulsos instintivos internos

e externos 1a. Para que essa atividade possa vir a ser uma ativi-

dade humana, é imperioso relacionar-se com os próprios objetivos que a vida social propõe a seus membros. Daí dizer-se, desde Aristóteles, que tudo se dirige a um determinado fim, ou, como Welzel, que a ação é compreendida como o "exercício da atividade finalista" 14 . Afastando-se da especulação filosófica a identificação entre fim e divindade, que daria invariavelmente um respaldo teológico à caracterização da conduta humana, resta, hoje, apenas a possibilidade de vincular-se esse fim à consecução de objetivos decorrentes da estrutura material da sociedade, apoiada justamente na produção de bens e nas necessidades que se geram com essa produção. O finalismo de Welzel não contém essa assertiva de modo claro, pois parte de um ponto de vista, ao mesmo tempo ético e jurídico. Contudo, deduz-se evidentemente que o fim deve materializar-se' na vida social, pois do contrário regressaríamos à Teologia ou abriríamos caminho para assestarmos fins estranhos à natureza ~umano-social. O fim, na 1

prática, apresenta-se, muitas vezes, catp.uflado em sua natureza,

a ponto de se identificá-lo com os objetivos imediatamente propostos. Isto, contudo, já basta ao jurista para caracterizar uma atividade final. Nessa colocação, a finalidade da conduta não se confunde com o conceito de fim no sentido da obtenção de um ideal ou utilidade. Para o jurista, o fim é entendido, simplesmente, como qualquer objetivo perseguido pelo homem. Até mesmo uma criança - diz Welzel - , que apenas brinca com seus trens ou constrói seus castelos de madeira, realiza uma atividade final, embora sua conduta não tenha, concretamente, uma correspondência de utilidade 15. 13. Welzel, Derecho Penal, cit., pág. 203. 14. Welzel, Derecho Penal, cit., pág. 53. 15. Welzel, Derecho Penal, cit., pág. 58.

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A direção ou orientação da atividade ao fim não pode, por sua própria natureza, ser obra do acaso. Ela pressupõe uma

atividade consciente e querida acerca do fim específico a que se destina. A vontade eleva-se, pois, à condição de "espinha dorsal da ação" 16 • Sem vontade não há ação, pois o homem não é capaz nem de cogitar de seus objetivos, se não se lhe reconhece o poder concreto de prever os limites de sua atuação. Diferentemente da ação causal, a ação finalista é, portanto, uma atividade consciente acerca do objetivo. Essa atividade consciente faz com que a conduta ie caracterize como conduta dirigida e orientada ao objetivo. Na orientação e direção final dessa conduta, o homem percorre duas etapas de desenvolvimento: A) A primeira movimenta-se no plano intelectivo e compreende 17 : a) a antecipação do fim que o autor quer realizar; b) a seleção dos meios de ação para alcançar esse fim; e c) a consideração dos efeitos concomitantes ou circunstâncias que acompanham o uso dos meios pelo agente. B) Na segunda etapa, o autor efetua a ação real, isto é, realiza a conduta finalista. A última etapa corresponde ao terceiro ato da formulação de N. Hartmann e caracteriza o que se chama cornamente de "manifestação da vontade". 63 . V atlantes na ação

Alguns finalistas, como Maurach, simplificam o decorrer progressivo da conduta em duas etapas: uma, intelectivo-volitiva, representada pela vontade no tocante ao objetivo pretendido; outra, de percepção fenomênica, resultante da realização da vontade no mundo exterior (manifestação da vontade) 18 • 16. Welzel, Derecho Penal, cit., pág. 54. 17. Welzel, Derecho Penal, cit., pág. 54. 18. Maurach, Deutsches Strafrecht, cit., pág. 187.

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TEORIAS DO DELITO

64 . Ação e resultado

Tanto a primeira como a última colocação dos finalistas não incluem na ação o resultado. Este é apenas a conseqüência do agir e não se confunde com ele. Demais, o resultado só alcança importância no Direito Penal dentro do tipo legal, e ainda nos delitos de evento material. Discute-se, aliás, acerca da existência ou não de crimes sem resultado. Se entendermos o resultado no seu aspecto meramente jurídico, confundindo-o com o perigo de lesão, ou a lesão a um bem jurídico, está claro e manifesto que não há crime sem resultado 19 • Mas, se diferenciarmos, como se deve fazer, entre o valor da ação ou a intensidade do dano produzido e o aspecto da relação entre a ação e sua conseqüência material, torna-se nítida a oposição entre delitos de mera atividade e delitos de resultado. O posicionamento correto é o de separar-se a análise da intensidade do dano para o bem protegido da referente à vinculação natural entre ação e resultado. Não importa que o resultado seja unicamente apreciável do ponto de vista jurídico. O que traça sua fisionomia é o dado de que é possível a separação imaginária, no plano ontológico-normativo, entre ação e resultado 20 • Nos crimes contra o Estado, por exemplo, os resultados são, quase todos, normativos, e nem por isso deixam de existir separadamente da ação. Para o finalismo, torna-se ineludível a separação entre ação e resultado. Pois, desde que a natureza da ação finalista é ontológica, só é concebível uma conceituação de resultado, segundo uma base típica. O resultado pertence, pois, ao tipo legal. Nos delitos de mera atividade não se reconhece a existência de resultado, porque este não está previsto de forma escrita ou não escrita no próprio tipo, bastando para a integração da figura delituosa a realização da ação ou atividade proibida 21 • 19. Heleno Fragoso, Conduta Punivel, cit., pág. 69. 20, Wessels, ob. cit., pág. 8; com essa mesma posição Heleno Fragoso, Lições, Parte Geral, cit., pág. 183, reformulando, portanto, seu pensamento anterior, manifestado in Conduta Punível, cit., pág. 192;' admi· tindo que todos os crimes possuem um resultado, pelo menos juridicamente, João Mestieri, Teoria Elementar, cit., pág. 231. Entendendo que o resultado é prescindível, principalmente nos crimes de mera atividade, uma vez que ele nada mais é do que uma conseqüência exterior independente da conduta, J. Tubenchlak, Teoria do Crime, Rio, Forense, 1978. pág. 143. 21. Maurach, ob. cit., pág. 190; informativo, João Mestieri, Teoria Elementar, pág. 232.

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65. Função e conseqüências do conceito de ação A função prática de um conceito de ação, que não associa o resultado, é de precisamente possibilitar a unificação, nesse conceito, de todas as formas especiais de aparecimento do delito. E a ação, conceituada como atividade final, a isto se destina. Reconhecendo-se finalidade em qualquer conduta, torna-se fácil englobar aí tanto os delitos dolosos, como os culposos e os omissivos. Relativamente a essa pretensão, convém notar, porém, para evitar-se, desde logo, qualquer equívoco, que a finalidade não se confunde com o dolo. Essa confusão é comum naqueles que, pela primeira vez, se adentram no sistema finalista. Finalidade é basicamente sinônimo de sentido, enquanto o dolo é conceito jurídico, relacionado ao tipo legal. B lógico que na ação há vontade dirigida a um fim. Essa vontade finalista é averiguada aí no sentido natural, sem a necessária incidência de valoração jurídica. Nos crimes dolosos, a vontade natural da ação passa a ser valorada tipicamente, tomando o nome de dolo, o que não quer significar que entre dolo e vontade da ação haja sempre uma identidade. Já pelo simples fato de que, nos crimes dolosos, a vontade da ação fundamenta o dolo do tipo não implica identificá-los. Nesse transporte da vontade para o tipo, havendo a incidência de valoração, segundo pontos. de vista do Direito Penal, ocorre uma verdadeira transmutação qualitativa nessa vontade, que não será mais, então, a mesma vontade natural, mas sim o dolo. Além disso, é perfeitamente admissível a subsistência da vontade da ação, sem a subsistência do dolo. Para que tal aconteça, por exemplo, basta que o agente atue em erro de tipo. Assim, se uma pessoa supõe estar subtraindo coisa própria, mas, na realidade, se trata de coisa alheia, tem uontadeJLaJJÇão. ma~ não age com dolo. Nos crimes culposos, por seu turno, há vontade clã ação, mas esta ao chegar ao tipo legal sofre uma alteração de tal ordem em sua finalidade que, em vez de alcançar um fim extra-típico, ou um fim estranho ao tipo configurador do delito específico, perseguido pelo agente, atinge um outro objetivo típico. Não é sempre correta a idéia de que a diferença entre crimes dolosos e culposos, conforme a teoria finalista, se baseia nu finalidade potencial. Esta idéia era representada no começo

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TEORIAS DO DELITO

do finalismo, por Welzel principalmente, mas está hoje abandonada pelo próprio criador 22 • Igualmente não se deve afirmar que, no crime culposo, o que o evidencia é precisamente o fato de o autor, no exercício de sua atividade final, perseguir fins lícitos, embora essa afirmação provenha de eminentíssimos mestres do Direito Penal 23 • Na realidade, nem sempre isto acontece. O que se exige, simplesmente, é que o autor não se tenha dirigido finalisticamente ao tipo culposo efetivamente preenchido por ele e pelo qual será punido, por exemplo, à lesão corporal culposa ou ao homicídio culposo, pois, então, tratar-se-ia de dolo, mas que ele tenha chegado a esse resultado, por falha ou desvio no emprego dos meios ou no processo causal. A ação inicial pode até ser ilícita, o que, às vezes, toma feições corriqueiras, por exemplo, no trânsito, com a condução do veículo em alta yelocidade ..(isto constitui evidentemente um ato ilícito de Direito_ Administrativo ou de ordenação). Contudo, por essa ilicitude, não se pode concluir, desde logo, acerca da existência de crime doloso, se a realização do tipo especificamente preenchido não foi querida pelo agente. O que marca, assim, a diferença entre crimes dolosos e culposos não é a ausência ou existência de conduta inicial lícita ou não. Somente o tipo legal é que constitui elemento adequado a proporcionar a solução do problema. Por outro lado, se nos crimes culposos a conduta inicial fosse necessariamente sempre lícita, como se poderiam fundamentar os delitos qualificados pelo resultado? Nestes, a conduta inicial, com relação ao crime culposo, é verdadeiramente ilícita, e nem por isso o crime é inteiramente doloso, mas sim um misto de dolo e culpa, com conseqüências bem determinadas no tipo legal. Assim, tornam-se claros, no finalismo, os perfis do dolo e d.a culpa e da finalidade. 66. Omissão

No que toca à omissão, diferem grandemente os autores. Welzel fala, aqui, que a diferença entre ação e omissãu radica essencialmente no piaria da conduta: na primeira há o exercício efetivo de uma atividade dirigida a um fim; na última há o não-exercício de uma atividade final possível 24 • 22. Welzel, Derecho Penal, cit., pág. 184. 23. Heleno Fragoso, Lições, Parte Geral, pág. 255. 24. Welzel, Derecho Penal, cit., pág. 52.

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VêRse, pois, que na omissão se reconhece a existência de uma finalidade, pelo menos potencial, Plas não se evidencia a atividade finalisticamente determinada, operando-se, por via de conseqüência, com um conceito hipotético de atividade finalista. Essa esquemática de Welzel busca conciliar o conteúdo ontológico da ação, segundo ponto de partida finalista, com os preceitos da omissão. Mas, fazendo-se incluir na ação a referência à atividade final possível, já se desnatura seu conteúdo ontológico, passando-se a trabalhar com dados normativos. O próprio Welzel arremete-se por esse caminho, ao afirmar que a omissão é sempre a omissão de uma ação determinada 25 , portanto, a não-produção de uma finalidade potencial. Notando a incompatibilidade dessa posição de Welzel, que reflete uma tentativa extrema de enquadramento ontológico da omissão, Maurach, para contornar o problema ou para encará-lo mais de perto, alheio aos artificialismos de um conceito hipotético de finalidade potencial, trata de incluir no próprio conceito de ação dados eminentemente normativos: o sentido ôntico da ação é complementado através de elementos do mundo dos valores 26 •

Com essa inventiva de Maurach, o finalismo perde também definitivamente seu aspecto inicial e passa a considerar a ação, nãO mais no sentido puramente ontológico, mas agora como categoria complexa ontológico-normativa, aproximando-se bastante dos conceitos da teoria social da ação, tal como proposta por Jescheck (v. Cap. 4, 1). Sem encaminhar-se pela solução de Maurach, mais recentemente, Stratenwerth propõe que a ação, como elemento do delito, perca sua característica de conceito superior (Oberbegriff), para vincular-se especificamente às quatro formas fundamentais de aparecimento do fato punível. quais sejam, os crimes dolosos, os crimes culposos, os crimes omissivos e os crimes omissivos culposos. Em cada um desses fatos devem-se estabelecer conceitos diversos de ação. Especificamente no delito omissivo, o conceito de ação deve ser tomado a partir do fundamento geral desse delito, o dever de agir, derivado da estrutura da própria norma determinativa de uma atividade. A ação seria, aqui, então, compreendida como a não-realização de uma ativi25. Welzel, Derecho Penal, cit., pág. 277. 26. Maurach, ob. eit., pág. 162.

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dade ordenada. Essa não realização não se diferenciaria muito da concepção de Welzel acerca da finalidade potencial, pois, no fundo a omissão seria uma ação-possível. Nesse sentido, aliás, é esclarecedor Stratenwerth: "Somente quando tenha sido capaz de realizar uma ação determinada, é que se pode dizer que o autor produziu o resultado através de sua conduta" 27 • 67. Característica atual do finalismo Diante das inovações e acréscimos ocorridos, inclusive com

a posição de Maurach, o que caracteriza o finalismo jurídico no setor da ação é, hoje, indiscutivelmente, o fato de se incluir nela a vontade, como dirigente do acontecimento, com vistas a um

fim real ou possível ou até independentemente desse fim (finalismo sem finalidade). Ainda que se reconheça que esse sistema finalista, tal como foi assentado inicialmente por Welzel, transformou-se muito, a ponto de desembocar em considerações não-ontológicas ou até cibernéticas, isto não ilide o que foi dito anteriormente acerca

da característica final de toda atividade humana. Se a finalidade não pode ser apreendida no sentido ontológico, pode, porém, conformarMse com um conceito social. É o pensamento que

se deixa antever em jescheck (v. Cap. 4, II). 68. Tipo

O tipo finalista (é perfeitamente lícito usar-se essa expressão, conforme Roxin) 28 é representado como ação tipificada, ou melhor, como a formalização jurídico-penal dos componentes da ação, acrescidos de elementos caracterizadores de cada delito em espécie e constituindo, por conseqüência, a matéria da proibi· ção 29.

Como há uma diferença, desde o início da realização do tipo, ao fazer-se o transporte da ação para o tipo, entre delitos 27. Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Tei{, I, Kõln-Berlin-Bonn-München, 1976, pág. 63. 28. Roxin, Strafrechtliche Grundlagenprobleme, Berlin-N. York, 1973, pág. 108. 29. Welzel, Derecho Penal, cit., págs. 76 e 82.

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dolosos, culposos e omissivos, devem-se compor tipos diversos para cada um deles 'º. Formam-se, assim, três tipos gerais de delito: doloso, culposo e omissivo. Como vimos, já anteriormente, Stratenwerth entende, por sua vez, que nos crimes omissivos deve-se diferenciar ainda entre delitos omissivos dolosos e culposos. 69 . O tipo nos delitos dolosos

Nos delitos dolosos, o tipo desdobra-se em duas partes, conforme os dois componentes da ação: tipo objetivo e tipo subjetivo. O tipo objetivo representa a manifestação exterior da vontade 31 , compreendendo a respectiva ação delituosa (ofender, subtrair, apropriar-se, alterar, etc.) e ainda todas as características que o legislador conferiu como indispensáveis à identificação do delito, tais como o objeto (p. ex., no furto, roubo, tráfico de entorpecentes, etc.) e o resultado (onde houver) e demais circunstâncias referentes ao tempo (p. ex., no homicídio privilegiado, infanticídio, furto noturno), ao lugar (p. ex., no ato obsceno), ao meio (p. ex., no homicídio qualificado, art. 121, § 2. 0 , III) e ao modo de execução (p. ex., no art. 121, § 2.º, IV), ao autor (p. ex., no infanticídio, peculato), à vítima (p. ex., no infanticídio, na exposição ou no abandono de recém-nascido, no abuso de incapaz) e ao bem jurídico (p. ex., na violação de direito do autor). O tipo subjetivo compõe-se do dolo, como elemento subjetivo geral, e de intenções ou tendências, como elementos subjetivos especiais, existentes em determinados delitos (furto, roubo, estelionato, rapto, etc.). O dolo toma diferentes acepções. Para Welzel, ele é identificado como a vontade de realização. Com isso, até mesmo os dados da causalidade dizem respeito a problemas do dolo 82 • Pnra outros, o dolo compreende a vontade consciente em relaçiio ao tipo objetivo 33 • Não fazendo menção à vontade de realiznçfio, esses autores separam nitidamente os, casos resolvidos )0. Welzel, Derecho Penal, cit., págs. 89, 102 e 276; Maurach, ob. vlt., píÍg. 229; Heleno Fragoso, Lições, Parte Geral, pág. 164. 11. Maurach, ob. cit., pág. 245. 32. Welzel, Derecho Penal, cit., págs. 95 e ss. 11. Rlei, Strafrecht [, Allgemeiner Teil, München, 1975. oág. 103.

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pela aplicação da causalidade dos que se filiam ao dolo. Exemplo mais significativo dessa separação e da identificação (para Welzel) é o fato do sobrinho convencer um tio a viajar por uma estrada de ferro, durante cujo trajeto vem este a morrer por acidente, conforme o desejo daquele. Nesse exemplo, Welzel exclui o tipo por ausência de dolo, em virtude de não haver vontade de realização, mas mera expectativa' 34 dessa realização. Maurach já exclui a causalidade, pela aplicação do princípio da adequação 35. Associando-se o dolo ao sentido da atividade, torna-se mais simples sua caracterização. Não se fala mais de dolo de ímpeto, dolo de premeditação, dolo indireto,. dolo determinado ou indeterminado. As espécies de dolo reduzem-se a duas: dolo direto e dolo eventual. Há dolo direto quando o agente quer a realização do tipo, ou a toma como necessária para o alcance de seus objetivos. Há dolo eventual quando o agente toma a realização do tipo como possível e se conforma com ela, assumindo, portanto, o risco de sua verificação 36 • A diferenciação entre dolo direto e dolo eventual faz-se no plano do sentido da atividade, com base no elemento intelectivo, primeiramente, e, depois, na postura volitiva 37 . Há críticos do finalismo, entre os quais se situa Gimbernat Ordeig, que se insurgem contra a forma dessa diferenciação, afirmando, por exemplo, que toda diversidade entre dolo direto e dolo eventual, como entre este último e a culpa consciente, deve-se basear unicamente no elemento intelectivo 38 • Nesse pon34. Welzel, Derecho Penal, cit., págs. 98 e 99. 35. Maurach, ob. cit., pág. 204. Essa questão pode ser resolvida de outro modo, conforme os partidários da teoria social da ação. Assim, por exemplo, Wessels, ob. cit., págs. 46-47, chega na esPécie a afirmar a causalidade, mas concluir pela negação da imputação objetiva do resultado. A teoria causal-naturalista, representada pelo sistema LisztBeling, ainda hoje vigorando em muitos autores, só se preocupa com a verificação da responsabilidade no plano da culpabilidade, mesmo assim vinculando o fato a aspectos atinentes ao dolo. Discrepando dessa orientação, porém, Baumann entende que o que se deve fazer é negar a própria causaliüade (ob. cit., pág. 232), segundo a própria teoria da equivalência dos antecedentes. 36. Welzel, Derecho Penal, cit., págs. 99 e 100; a respeito da formulação do risco assumido e da conformação do resultado, ver Juarez Tavares, Dolo e outros Elementos Subjetivos do Tipo, in Revista de Direito Penal, n. 6, Rio de Janeiro, 1972, págs. 28 e ss. 37. Welzel, Derecho Penal, cit., págs. 99 e 100. 38. Gimbernat Ordeig, Acerca del dolo eventual, in Nuevo Pensamiento Penal, Buenos Aires, 1972, n. 3, págs. 362 e ss.

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to, porém, é manifesta a incoerência da posição. A diversidade entre dolo direto e dolo eventual e entre este e a culpa consciente tem reflexos importantes na aplicação da pena (C.P., art. 42), por isso mesmo não convém fazê-la derivar exclusivamente de um momento meramente de representação. O momento subjetivo do agente, tal como foi por ele compreendido, deve-se atar indissoluvelmente à sua vontade. Só através da vontade é que efetivamente se caracteriza a ação, como se integra o tipo legal. Daí, inclusive, não ser recomendável a fórmula do tomar na compra (tomar em consideração) o resultado, como fundamento para o dolo eventual, pois tal pode significar muitas vezes culpa consciente ".

70. Elementos subjetivos especiais Referentemente aos elementos especiais no tipo subjetivo, deve-se ressaltar que há dois modos de compreendê-los. Para Welzel 40 , seriam eles atributos do autor, incluindo-se, pois, no tipo como elementos da autoria. Outros entendem que a autoria deve ser tratada fora do conceito de delito, na teoria própria referente ao concurso de agentes 4 1, embora relacionada evidentemente ao tipo; assim, os elementos subjetivos especiais seriam elementos do fato e não do autor. Adotando-se a posição de Welzel, devem-se englobar nesses ele1nentos não só as intenções e tendências, mas também os motivos do agir (motivo fútil, motivo torpe, motivo de relevante valor social ou moral, motivo egoístico), o que faz, entre nós, Heleno Fragoso 42 • Há, porém, uma ressalva a fazer-se nesse sentido. Os motivos do fato pertencem, é claro, ao autor, mas funcionam muito mais como elementos fundamentadores, agravadores ou atenuadores de culpabilidade, do que peças do injusto, isto é, componentes de caracterização da conduta típica. 39. Wessels, ob. cit., pág. 53. 40. Welzel, Derecho Penal, cit., pág. 113. 41. Maurach, ob. cit., pág. 268; Blei, ob. cit., págs. 61 a 91; StraIL·nwerth, ob. cit., pág. 111. 42. 1lclcno Fragoso, Lições, Parte Geral, pág. 191; com mais clarczn. o 1111.!s1no, in Direito Penal e Direitos HumanoS, cit., págs. 73-81.

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Se se adotar, em contrapartida, a tese oposta, os motivos do fato estarão relacionados na culpabilidade, como elementos especiais de reprovação, enquanto ao tipo restam unicamente as intenções ou tendências especiais, fundamentadoras da conduta típica ". Ao preferir-se a última tese, é preciso que se diga que, na verdade, o resultado alcançado com ela será quase o mesmo da proposição de Welzel. A preferência por qualquer delas radica unicamente em questões sistemáticas. 71. Os tipos culposos e omissivos Os tipos de delitos culposos e omissivos possuem outras características das do delito doloso comissiV'o. O delito culposo contém, em lugar do tipo subjetivo, uma característica normativa aberta: o desatendimento ao cuidado objetivo exigível ao autor 44 . O crime emissivo anexa-se à infração do dever de agir (legalmente determinado) ou de impedir o resultado (tendo a real possibilidade física de realizar a ação) 45 . 72 . Relação tipo-antijuridicidade Na relação tipo-antijurídicidade, o finalismo mescla, em certa dose, teleologismo e objetivismo. Em primeiro lugar, toma o tipo como portador da matéria da proibição (em posição, portanto, quase idêntica à de Mezger), mas conserva-o como indício de antijuridicidade, repelindo, conseqüentemente, o caráter da antijurídicidade tipificada, que transformava o tipo em ratio essendi dessa. O tipo expressa, com sua realização, a infração à norma penal; esta infração,' entretanto, se não se acobertar com uma causa justificante, contrasta com a totalidade da ordem jurídicá, 43. Wessels, ob. cit., pág. 88; Schweikert, Die Wandlungen der Tatbestandlehre seit Beling, 1957, pág. 148. 44. Welzel, Derecho Penal, cit., pág. 187. 45. Welzel, Derecho Penal, cit., págs. 263 e 292; Heleno Fragoso, Lições, Parte Geral, págs. 249 e 252.

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sendo, pois, além de típica também antijurídica 46 • O tipo é, em última análise, o núcleo do ilícito penal. A maneira de ver o problema da relação tipo-antijuridicidade, por parte do finalismo, cria facilidades na compreensão dos atos ilícitos, inclusive com repercussões no campo do Direito Civil 47 • A facilidade alegada provém do perfeito posicionamento do ilícito penal frente à antijuridicidade, bem como da nítida diferenciação que se procura dar entre o ilícito e o antijurídico, cujo conjunto forma o chamado injusto penal. O ilícito sempre se refere à uma norma específica de Direito Penal, Direito Civil, Direito Administrativo, etc.; o antijurídico, por seu turno, é muito mais amplo, abrangendo a totalidade das disposições da ordem jurídica vigente no país. Convém notar que, nessa análise, não se parte de que o tipo, por um lado, se põe frente às causas de justificação, de outro lado, de tal forma que ambos funcionassem, respectivamente, como numa relação de regra (tipo) - exceção (justificantes); o ponto de partida é outro: os componentes decisivos da relação são "nor1na proibitiva e norma permissiva''. A conduta típica implica violação da norma proibitiva, por isso só será "afetada em presença de uma norma permissiva especial" 48 • Com isso reconhece-se autonomia às normas permissivas (causas de justificação) diante das normas proibitivas (tipos). 73. Causas de justificação

Do mesmo modo que no tipo há elementos subjetivos e objetivos, com a conseqüente divisão em tipo subjetivo e objetivo, há nas causas de justificação tanto componentes objetivos como subjetivos. Fundamenta-se, como corolário do tipo, a existência, portanto, de elementos subjetivos de justificação, já concebidos em alguns autores partidários da teoria causal 4 9. 46, Welzel, Derecho Penal, cit., págs. 116 e ss. 47. Roxin, Grundlagenprobleme, cit., pág. 76; Niese, in Juristen:.eitung, Tübingen, 1956, pág. 457. 48. Welzel, Derecho Penal, cit., pág. 113. 49. Welzel, Derecho Penal, cit., pág. 121; Stratenwerth, ob. cit., plÍg. 143; SchOnke-SchrOder, ob. cit., comentário anterior ao § 51; Heitor Costn Jr., Acerca dos Elementos Sub;etivos das Causas de Justificação lese uprcscntada ao V Congresso Nacional do Ministério Público, Anais, l~l·l'ife, Jq77, págs. 185 e ss.

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A adoção de elementos subjetivos de justificação significa, simplesmente, que o autor só será acobertado ou só se beneficiará, por exemplo, pela legítima defesa,. se também, ao lado dos pressupostos legais objetivos, tiver atuado com a vontade de se defender; no estado de necessidade, se agir com a vontade de salvar o bem jurídico ameaçado, etc. Essa teoria dos elementos subjetivos de justificação, ao mesmo tempo que traz conseqüências adequadas à solução de certos casos em que o agente atua com perversidade ou com premeditação, pode gerar perigo na aplicação do direito, por conceder demasiado valor ao subjetivismo do autor, em detrimento dos objetivos visados pela norma jurídica. Com relação à extensão desse elemento subjetivo, representado pela vontade respectiva de agir no sentido da conduta permitida, divergem os autores, se nele se inclui somente a representação (consciência) acerca da existência dos pressupostos legais da causa de justificação correspondente, ou se também se exige a ausência de intenção maliciosa de agir sob o manto protetor da lei. Quer dizer, se o agente, para se beneficiar, deve querer exclusivamente, por exemplo, defender-se da agressão, sem pensar também em que, com isso, poderia realizar um desejo mais antigo, o de eliminar o agressor, seu inimigo. A opinião dominante filia-se à primeira corrente 50 • À segunda posição, porém, aderem aqueles que, igualmente, vêem, por exem~ pio, no estado de necessidade tanto uma causa de exclusão d~., antijuridicidade, quanto uma causa exculpante. Nesse caso, o·· agente deve fazer uma ponderação acerca da valiosidade do bem a ser sacrificado, o que não se pode obter tão simplesmente com a mera representação das circunstâncias objetivas 51 • 7 4 . Injusto pessoal

No sistema de Welzel, o injusto (tipo e antijurídicidade) apresenta ainda outra conotação: a do injusto pessoal. Para ele, o injusto só pode ser apreendido em seu conteúdo com referência a um autor determinado, onde se dá atenção ao fim que este autor persegue, à sua atitude, aos deveres que 50. Heitor Costa Jr., cit., conclusão III. 51. Stratenwerth, oh. cit., pág. 148.

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lhe eram impostos, aos seus motivos e demais circunstâncias pessoais 52 • Transporta-se, dessa forma, o conteúdo do ilícito penal da lesão objetiva a bens jurídicos para o desvalor pessoal da ação, corolário de um substrato de dever jurídico, imposto aos membros da sociedade pelas normas jurídicas. Esse desvalor da ação constituiria, no sistema, o padrão comum do desvalor geral de todos os delitos. A dificuldade do sistema de Welzel, nesse aspecto, está em harmonizar essa tese com os delitos culposos, que, fundamentalmente, são delitos cujo desvalor radica quase que inteiramente no resultado e só secundariamente na ação 53 • A concepção do injusto pessoal tem a desvantagem principal de se constituir numa teoria mitigada do tipo de autor, de modo semelhante à tese desenvolvida por Dahm, para o Direito Penal do nazismo 54 • A conseqüência prática disso é que se torna possível reconhecerem-se, nas causas de maior punibilidade em relação aos delinqüentes habituais ou por tendência (Código Penal de 1969, art. 64), verdadeiros elementos do injusto e não elementos da culpabilidade ou da perigosidade. Parece-nos que, com essa concepção, todos os meios de maior punibilidade, que afrontem a culpabilidade pessoal e que seriam incompatíveis com o Direito Penal liberal, como no caso do tratamento dos criminosos habituais e por tendência (conceito vago e impreciso e de1nais anticientífico), possam ser tecnicamente defendidos dentro do plano do injusto, o que, em última análise, conduziria o Direito Penal a soluções extremamente arbitrárias e autoritárias. 52. Welzel, Derecho Penal, cit., pág. 92. 53. Maurach, ob. cit., pág. 226. 54. Embora Welzel, Zur Dogmatik iln Strafrecht, in Festschrift für Maurach, Karlsruhe, 1972, pág. 3, critique o posicionamento da Escola de Kiel, até mesmo energicamente, não se pode negar que há certa identidade entre seu sistema e o apresentado por ela, notadamente na subjetivação e individualização do Direito Penal. Essa identidade é salientada especialmente por Baumann, ob. cit., pág. 180 e nota 11, para quem a teoria finalista não pôde superar a teoria da lesão ao dever (Escola de Kiel) na caracterização do injusto, assentando da mesma forn1a que esta o seu fundamento exclusivamente no desvaler da ação. No 1ncsmo sentido de Baumann, Würtenberger, Die geistige Situation der c/('ll/schen Strafrechtswissenschaft, Karlsruhe, 1959, pág. 50.

1

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Uma outra colocação, que tnereceu indíretamente a critica de Baumann '°', é dada pelo exemplo de Welzel de que um fato pode ser justificado para um autor, e antijurídico para outro. Embora se quebre, com isso, a pretensa unidade da ordem jurídica, no campo da antijuridicidade objetiva, o exemplo citado tem correspondência com a realidade do Direito. Assim, pois, será possível que, nu1n 1nes1no ato, contribuam duas pessoas, sendo que uma, pela estreiteza de ligações que mantém com o objeto, atua justificadamente, enquanto outra viola a norma proibitiva e não se acoberta com qualquer causa de- exclusão do ilícito; isso é comum nos crimes contra o patrilnônio: eu posso destruir meu automóvel e atuo justamente, enquanto aquele que me ajuda nessa tarefa, mas sem meu consentimento, comete invariavelmente o injusto do critne de dano.

75. Posição subjetiva extrema Uma variante mais extremada da concepção do injusto pessoal, sob plano inteiramente subjetivo, é defendida por Zielinski 56, que se contenta, para a justificação, com a simples representação do agente acerca da existência da situação justificante. Com isso, por exemplo, os casos de legítima defesa e estado de necessidade putativos situar-se-iam como verdadeiras causas de justificação, e não simplesmente como causas de exculpação. A fim de limitar a amplitude dessa fórmula, Zielinski condiciona o efeito da justificação a que o agente haja investigado devidamente a situação. de fato, antes de iniciar a respectiva atividade.

76. Conseqüências da teoria do injusto pessoal Vê-se, pois, que a teoria do injusto pessoal leva, conseqüentemente, a certas conclusões que fazem confundir, em alguns casos, culpabilidade com antijuridicidade. Essa confusão representa, de certa forma, uma regressão a uma fase anterior ao conceito analítico definitivo de delito, quando as características do fato punível eram tomadas em conjunto, sem qualquer. sisten1ática, e cuja superação, a partir 55. Baumann, ob. cit., pág. 268. 56. Zielinski, Handlungs-und Erfolgsunivert 1973, pág. 271.

im

lfnrechtsbegriff,

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do conceito de· antijuridicidade objetiva de v. Ihering e da teoria do tipo de Beling, bem como da teoria normativa de Frank, é uma das conquistas técnicas mais relevantes nesse terreno e que

não deve, assim, ser abandonada. 77 . Culpabilidade A culpabilidade para os finalistas é compreendida como um puro juízo de reprovação sobre o autor, por não haver este

se omitido da ação antijurídica, ainda quando podia fazê-lo 57 • A diferença entre culpabilidade e antijuridicidade não se fez imediatamente através dos primeiros ensaios finalistas. Estes partiam do ponto de vista da teoria normativa de Frank e viam na culpabilidade uma reprovação sobre a formação de vontade decorrente do processo de motivação do agente

58 .

Em razão disso, Welzel encontrava, nos seus escritos ini-

ciais, a essência da culpabilidade no "descumprimento de deveres impostos pelo direito, por conseqüência da atuação defeituosa ou insuficiente da força de vontade, frente a impulsos opostos ao direito"

59 •

A essência da culpabilidade era vista, unicamente, no descumprimento de deveres jurídicos. A partir de von Weber 66 , pôde-se definitivamente estabelecer a base da concepção finalista de culpabilidade, justamente no poder do agente. Culpável é aquele que poderia ou pôde realizar uma ação diversa, mas, ainda assim, atuou antijurídicamente.

A culpabilidade assenta-se, precisamente, no poder do autor de não ter agido antijuridicamente. Para Welzel, que hoje reconhece esta colocação como fundamental na determinação da essência da culpabilidade (embora, como adiante veremos, ainda se mantenha filiado aos primeiros princípios do dever jurídico), esse poder deve-se relacionar, aqui, à estruturação da 57. Welzel, Derecho Penal, cit., pág. 197. 58. Busch, ob. cit., f!ág. 22. 59. Welzel, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, 2.ª ed., 1943, pág. 89, apud Busch, ob. cit., pág. 22. 60. von Weber, Zum Aufbau des Strafrechtssyste1ns, pág. 11, apud Busch, ob. cit., pág. 22.

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vontade. O que se reprova é a configuração da vontade, mani-

festada no fato antijurídico

61 .

78. A culpabilidade em Welzel Na formulação de Welzel, a determinação da essência da culpabilidade como poder não implica revogar-se a necessidade de uma investigação de seu conteúdo. Assim, a configuração da vontade reprovada pelo direito tem que se ligar a certos pressupostos, através dos quais se

determina que o autor teria podido motivar-se de acordo com a norma. Tão-somente com a verificação desses pressupostos é que se torna possível a reprovação. Esses pressupostos são:

a) que o autor seja capaz de motivar-se de acordo com a norma; e b) esteja em condições concretas ou em situação de motivar-se de acordo com ela. O primeiro pressuposto diz respeito à imputabilidade; o segundo à consciência do injusto. Ambos associam-se a uma estruturação maior, especificamente, à estruturação da problemática da liberdade de vontade, como fundamento da responsabilidade. 79 . O esquema da culpabilidade No esquema welzeliano, a problemática da liberdade de vontade assume três aspectos distintos, mas interligados: antropológico, caracteriológico e categorial. O aspecto antropológico afirma, com base elllj pesquisas da psicologia animal, que o bomem, ao contrário das demais espécies, se caracteriza por uma grande deteriorização das formas inatas e instintivas de conduta, de forma que, para compensar essa deficiência, se coloca como portador de um pensamento racional, categoricamente ordenado e capaz de fazê-lo responsável por suas ações, independentemente dos condicionamentos instintivos 62 • 61. Welzel, Derecho Penal, cit., pág. 197. 62. Welzel, Derecho Penal, cit., pág. 202, baseado em Lorenz, Zeitschrift für Tierpsicholop.,ie V, págs. 361 e ss.

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Portanto, em contraste com os animais, o homem não herda um sistema de ações, específicas de sua espécie e adequadas à sobrevivência, mas tem de adquiri-lo cada um para sua pessoa, para poder viver 63." Existencialmente,· pois, o homem caracteriza-se -por uma ampla liberdade com relação às formas instintivas e inatas de conduta e, positivamente, pela capacidade e missão de descobrir e estabelecer a si próprio o tipo de conduta que lhe é adequado, através de atos inteligentes (conscientes) •4 • No aspecto caracteriológico reconhece-se que essa desintegração das formas inatas de conduta e a caracterização do homem como ser inteligente e responsável conduzem a que sua estrutura psíquica (anímica) contenha três estratos fundamentais 65 :

a) Um estrato profundo, que compreende os impulsos vitais de conservação da espécie (e de autoconservação), os afetos, os desejos e ainda as inclinações, tendências e interesses, que envolvem o Eu, a ponto de torná-lo uma vítima passiva dos impulsos

66 ;

b) O estrato do Eu, que regula e dirige os impulsos, conforme o sentido e valor, constituindo os atos do pensamento que se apóiam em fundamentos lógico-objetivos e volitivo "; e) O estrato intermediário da personalidade, que, situado entre o estrato profundo e o do Eu, desempenha a função de reservatório de decisões executadas anteriormente, e convertidas em posições internas inconscientes, configuradoras do caráter 68 • Dentro desses três estratos reconhecem-se subcamadas que se dedicam à sua interligação, consubstanciando a atitude responsável. 63. Welzel, Derecho Penal, cit., pág. 203, com apoio em Storch, in ôsterreischiche Zeitschrift für Offentliches Recht, 1951, n. 3, pág. 336. 64. Welzel, Derecho Penal, cit., pág. 203, fundado em Max Scheller, Die Stellung des Menschen im Kosmos, 1929. 65. Welzel, Derecho Rothacker, Die Schichten 66. We!zel, Derecho 67. Welzel, Derecho 68. Welzel, Derecho

Penal, cit., pág. 204, adotando o esquema de der Persiinlichkeit, 1952. Penal, cit., pág. 204. Penal, cit., pág. 205. Penal, cit., pág. 211.

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Nessa contextura, os impulsos não vigoram exatamente

co~

mo nos animais, de modo que a decisão da ação seja o resultado do impulso que predominou (luta dos instintos). Mais do que isso, a partir do momento em que se assinale o poder regulador do Eu, os impulsos desempenham o papel apenas de motivos do agir 69 , sobre os quais, e juntamente com seus fundamentos lógicos e valorativos, se apóia a decisão da vontade 70 • Dessa forma, os atos do Eu transcorrem no plano do sentido da atividade e não da mera causalidade. O plano de sentido, porém, não fica atado, em todas as ocasiões, ao estrato do Eu, segundo um critério centralizante. Há ocasiões em que o sentido já está determinado e decidido anteriortnente, em outras situações, e que, agora, já se inclui, como posicionamento interno do homem, no estrato da personalidade 71. Nessa decisão, o centro do Eu apenas desempenha o papel de atualizador do que já foi decidido e está armazenado. Finalmente, no aspecto categorial questiona-se acerca da forma de possibilidade do homem de poder configurar sua atividade através de uma direção orientada pelo sentido e de ser responsabilizado pela adoção de uma decisão falsa em lugar da correta.

Na resposta à questão proposta, procura-se superar tanto o indeterminismo como o determinismo absolutos, adotando-se uma posição de compromisso, em que se admite a infra-estrutura causal dos atos do pensatnento, mas se reconhece a exis-

tência determinante de fundamentos inteligíveis 12. O chamado livre-arbítrio é concebido basicamente sob outro prisma, como a capacidade de poder determinar-se de acordo com o sentido. A liberdade não é, portanto, um estado, como bem diz Welzel, mas um ato: o ato de liberação da coação causal dos impulsos para a autodeterminação, conforme o sen-

tido ou finalidade

73.

80 . Síntese da culpabilidade em Welzel

A culpabilidade assenta-se, portanto, para Welze!, na falta de autodeterminação conforme o sentido, em um sujeito que 69. 70. 71. 72. 73.

Welzel, \Velzel, Welzel, Welzel, Welzel,

Derecho Derecho Derecho Derecho Dereclzo

Penal, Penal, Penal, Penal, Penal.

cit., cit., cit., cit.,

pág. 205. pág. 205. pág. 211. pág. 208. cit., pág. 209.

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era capaz disso. O importante não é, pois, a decisão em favor do mal, mas a omissão com relação à condução por impulsos

contrários ao valor

74 •

Quando se afirma que a culpabilidade incide sobre a formação de vontade, quer dizer-se, que se reprova o agente por não haver reprimido os impulsos adversos e se orientado conforme o sentido.

81. O conceito de vontade na culpabilidade e na ação Vê-se que há duas considerações acerca do fenômeno

vontade. Na primeira, caracteriza-se a vontade na ação, em sentido amplo, compreendendo todos os impulsos dirigidos à realização de um fim (direção da ação) ".

Na segunda, referida na culpabilidade, o conceito restringe-se a envolver a direção dos impulsos de acordo com o seu conteúdo de sentido e valor, para preencher tarefas da órbita

normativa. Daí a ligação entre a vontade da ação com o tipo legal (tomada como matéria de proibição, levada a efeito sobre os impulsos manifestados no sentido de sua realização) e a vontade da culpabilidade com a antijuridicidade (não-permissibilidade da ordem jurídica diante da direção dos impulsos em desconformidade com o sentido e valor). A vontade da ação constrói o tipo, a formação de vontade da culpabilidade é manifestada no fato antijurídico.

82. Dificuldades diante da conceituação de vontade A dificuldade que surge com essa colocação dualista da vontade dentro da teoria do delito é a de, com isso, criar-se

confusão nessa mesma teoria no tocante ao equacionamento do fato, diante da ordem jurídica (tipo e antijuridicidade) e como expressão pessoal de seu autor (culpabilidade). 74. Welzel, Derecho Penal, cit., pág. 210. 75. Welzel, Derecho Penal, cit., pág. 204.

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Na verdade, a vontade deve ser concebida de modo único, no sentido natural, já mencionado em Locke 76 , como o poder de iniciar, continuar e terminar várias ações a partir do pensamento. A distinção entre as duas considerações da vontade, acima expostas, nada mais é do que a conjugação dentro da teoria do crime das duas acepções mais tradicionais na Filosofia quanto ao seu conceito. Uma, identifica-a como o princípio da ação em geral, tendo sido exposta, desde Sta. Agostinho 77 , por Descartes 78 , Hobbes 7 9, Hume 80 , Dewey 81 e, modernamente, por Heidegger 82 • Outra, vislumbra-a como a apetência racional, orientada segundo critérios de valor, apresentando referência em Platão 83 , Kant 84 , Hegel 8 5, Croce 86 e, no campo específico da psicologia, em Murphy 87, Se é certo que, no mundo material humano, não se pode conceber un1a vontade derivada irracionalmente, isto é, independentemente das condições que geram a própria vida social e individual, para o Direito Penal, especificamente, por questão de praticidade e simplicidade, o que deve importar será o sentido mais puro e geral de vontade, sem referências a conteúdos de valor. A valoração não se faz, propriamente, sobre a vontade, mas sobre o ato volitivo, impulsionado e dirigido por ela.

83. Culpabilidade e dever jurídico

f: importante observar que a introdução, na culpabilidade, do conceito de omissão de autodeterminar-se de acordo com o sentido e valor, consubstanciando um juízo negativo de aferi76. Lockc, Ensaio sobre o Entendimento Humano, li, 21, 5. 77, Sto. Agostinho, De Civitate Dei, XIV, 6. 78. Descartes, Passions de l'âme, I, 17. 79. Hobbes, Leviathan, I, 6. 80. Hume, Treatise of hu1nan nature, II, III, 1. 81. Dewey, Hu1nan nature and conduct, 44. 82. Heidegger, El ser y el tiempo, § 41, 1974. 83. Platão, Gorgias, 466, in "Oeuvres Completes", tradução francesa de Leon Radio, vol. I, Paris, Gallimard, 1953-1955. 84. Kant, Métaphysique des nioeurs, II, tradução francesa de A. Philonenko, Paris, J. Vrin, 1968. 85. Hegel, Filosofia do Direito, § 24. 86. Croce, Filosofia della pratica, 1909, págs. 217 e ss. 87. Murphy, Introduction to Psychology, 1950, capítulo IX.

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ção, conforme resulta do fundamento dos estratos da personalidade, vistos acima, conduz ineludivelmente a uma culpabilidade amparada no dever jurídico. Até mesmo a recente formulação de Welzel não pode fugir disso. Q agente deixa de cumprir o dever e, assim, é reprovado pela ordem jurídica. Nesse descumprimento, tomando por base os princípios antropológico, caracteriológico e categorial, chega-se à assertiva de que o fato se pode verificar, tanto a partir de um defeito momentâneo do estrato do Eu, que não foi capaz de,· concretamente, dirigir adequadamente os impulsos, como quanto em uma permanente má-formação da vontade. Esse último fundamento é representativo d.e uma culpabilidade de autor, conclusão a que chega Welzel, quando, procurando caracterizar a essência da culpabilidade em casos de crimes culposos, principalmente em se tratando de culpa inconsciente, afirma que a "culpabilidade do fato individual tem sua raiz no momento permanente" (da psiquê do sujeito), "isto é, na estrutura defeituosa do estrato da personalidade, em um defeito de caráter" 88 • A mesma concepção de Welzel chegam os autores que fundam o conceito normativo de criminosos habituais, ou por tendência 89 • Essa formulação da culpabilidade de autor, que traz ligações íntimas com a culpabilidade pela conduta de vida ou culpabilidade de caráter, está em desacordo com a maioria da doutrina, que propugna ainda (felizmente) por uma culpabilidade do fato. 84 . Crítica à culpabilidade de caráter A maior crítica que se pode fazer a esse posicionamento, é que ao Direito Penal é indiferente a formação da personalidade ou o caráter do autor, para o fim de caracterizar sua conduta como criminosa. A culpabilidade deve-se basear no fato antijurídico, atribuído pessoalmente ao autor, onde assume relevíl?lcia o critério 88. Welzel, Derecho Penal, cit., pág. 212. 89. Assim, por exemplo, Eduardo Correia, Direito Criminal, Coimbra, 1963, págs. 325 e ss.; outras referências em Hünerfeld, Die Entwicklung der Kriminalpolitik in Portugal, Bonn, 1971, págs. 244 e ss.

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regulador da exigibilidade (fundamento objetivo) de uma conduta adequada à norma. A fim de não se regressar ao funesto Direito Penal da vontade, de tão arbitrárias conseqüências, deve-se fixar o entendimento correto do problema da culpabilidade, considerando que a reprovação de culpabilidade deve recair precisamente sobre o agente, por haver este, volitivamente (com dolo) ou de modo contrário ao cuidado exigido (com culpa), realizado uma ação antijurídica, embora, segundo suas possibilidades concretas e reais, pudesse atuar de outra forma. O juízo de culpabilidade deve ser sempre um juízo positivo de reprovação sobre o autor de um fato antijurídico (Tatschuld). Esta conclusão é, inclusive, uma exigência irretorquível do princípio da legalidade, contido no art. 1.º do Código Penal. 85. O juízo de culpabilidade e seus elementos

O juízo da culpabilidade welzeliana compõe-se de três elementos, dois positivos e un1 negativo, respectivamente

90 :

a) a capacidade de culpabilidade (imputabilidade); b) a possibilidade da consciência do injusto; e c) a ausência de causas de exculpação, todos lastreados na exigibilidade de conduta adequada à norma. Esses três elementos são decorrência normal da concepção normativa de culpabilidade e integram, embora sob outros aspectos, qualquer espécie de formulação que parta em oposição à tese puramente psicológica. Não são eles atributos exclusivos do finalismo. Em autores que adotam um conceito psicológico-normativo,

que, portanto, adotam, no fundo, a concepção de Frank, observa-se a exigência desses elementos, tidos como necessários ao juízo de reprovação

91 .

86. Pressuposto existencial da reprovação

O pressuposto existencial do juízo de reprovação é a possibilidade de autodeterminação do agente no sentido de poder 90. Welzel, Derecho Penal, cit., págs. 215, 221, 248. 91. Por exemplo, Aníbal Bruno, ob. cit., 1, págs, 32 e 33.

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atender ao dever jurídico, na concepção de We!zel. Essa possibilidade é representada pela capacidade abstrata de culpabilidade (imputabilidade), como ainda pela capacidade concreta de estruturação da vontade conforme o direito. A capacidade de culpabilidade (imputabilidade) é aferida já a priori, ou seja, independentemente de se o autor se tenha comportado de acordo com o direito ou não. A capacidade concreta de atuação em favor do direito, porém, pressupõe que o autor esteja em situação de reconhecer a ilicitude de sua conduta, pois, casO contrário, não será viável a reprovação, uma vez que a estruturação da vontade de acordo com o sentido jaz impossível 92 • Dentro dessa esquemática, o que n1ais importa é, indiscutivelmente, o segundo componente, isto é, a possibilidade de conhecer o injusto, que se constitui no cerne do juízo de reprovação e, conseqüentemente, da culpabilidade. 87. A consciência do injusto

No setor relativo à possibilidade da consciência do injusto. é tratada a matéria alta1nente controvertida do erro de proibição. Desde a estrutura do tipo, já se diferencia, no finalismo, nitidamente, entre erro de tipo e erro de proibição. Erro de tipo é aquele que afeta o dolo do tipo, por não haver, ou haver falsamente representado o agente qualquer elemento configurador do tipo legal; erro de proibição é o que se refere à antijuridicidade da conduta: o agente não tem possibilidade de representar, ou de representar corretamente, a proibição ou determinação jurídica. O erro de tipo é tratado no próprio tipo; o erro de proibição é assunto pertinente à culpabilidade. A dicotomia erro de tipo-erro de proibição vem substituir a dicotomia tradicional (clássica) erro de fato"erro de direito. Na verdade, não há erro de fato no sentido próprio do termo; e, no erro de direito, a deficiência não se relaciona ao direito, mas sim ao conteúdo da norma jurídica proibitiva ou permissiva. Além disso, no erro de fato, mencionado no Código Penal (art. 17), compreende-se também um erro sobre a proibição (caso de descriminantes putativas), o que será, evidentemente, erro sobre 92. Welzel, Derecho Penal, cit., pág. 221.

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TEORIAS DO DELITO

o direito e não quanto ao fato. Finalmente, cabe recordar que todo erro jurídico-penalmente relevante é, na realidade, erro de direito e não erro de fato, pois seu objeto não é propriamente o fato concreto, mas um conceito jurídico ou a representação valorada do fato 98 • No tratamento do erro de proibição, segue-se a chamada teoria da culpabilidade, com a seguinte solução simplista: se o erro é evitável subsiste a culpabilidade, punindo-se o agente por crime doloso; se o erro é ii;ievitável, não existirá culpabilidade, ficando o agente isento de qualquer sanção penal. Em qualquer das hipóteses (na evitabilidade ou na inevitabilidade), não se reconhece a aplicação subsidiária da culpa, fato que pode gerar algumas injustiças no caso concreto, como salienta muito bem Wessels 94 , mas que serve à aplicação da lei penal. O erro de proibição estende-se desde a falsa representação ou a ausência de representação do conteúdo da norma proibitiva, da sua validade ou seu âmbito de incidência (erro de proibição direto), até os pressupostos típicos de uma causa de justificação (erro de proibição indireto). Também será erro de proibição aquele que diga respeito às expressões contidas no tipo e referidas à antijurídicidade (sem justa causa - art. 153, indevidamente - art. 319, sem autorização - art. 324, etc.), como o chamado erro de subsunção, desde que se refira à própria proibição (se disser respeito unicamente à punibilidade da conduta, será absolutamente irrelevante) 95 . Ao contrário da teoria causal, que exigia um conhecimento atual do injusto, aqui basta a possibilidade desse conhecimento ou de conhecimento correto. Portanto, o que vale, em suma, é o 93. Esta colocação tem precedentes no Brasil. Em 1964, já se opunha Alcides l\1unhoz Netto à classificação do anteprojeto Hungria, que mantinha a dicotomia tradicional de "erro de direito-erro de fato" (artigo publicado na Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, Rio de Janeiro, 1964, n. 4, págs. 56 e ss.). 94. Wessels, ob. cit., pág. 102; Alcides Munhoz Netto, A Ignorância da Anti;uridicidade em Matéria Penal, Rio, Forense, 1978, pág. 116, adota a teoria da culpabilidade e entende que não' há incompatibilidadé entre suas conseqüências e o art. 17, § 1.º do Código Penal, que, em caso de erro evitável, prevê a punição por crime culposo, uma vez que isto refletiria apenas o tratamento de um fato doloso como se fosse culposo. 95. Welzel, Derecho Penal, cit., págs. 235 e 242.

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conhecimento potencial do injusto. Esse conhecimento potencial é representado pela capacidade concreta de o autor informar-se acerca da proibição ou determinação jurídica, com base em suas condições pessoais, onde, inclusive, devem-se levar em conta seus defeitos e limitações. 88 . A culpabilidade nos crimes culposos e omissivos

Os mesmos componentes da culpabilidade dos crimes dolosos servem aos delitos omissivos e culposos, desde que acresci· dos de outras circunstâncias específicas a esses delitos. Nos crimes culposos, ao lado da imputabilidade e do conhecimento potencial do injusto culposo, insere-se a previsibilidade subjetiva do resultado, associada à inexigibi!idade de outra conduta. Na omissão, além dos demais componentes, tem lugar a consciência acerca do dever de agir ou de garantidor. Um erro sobre esse dever é erro de mandamento, que segue as regras do erro de proibição.

89. A culvabilidade em Manrach

Ao lado da concepção tradicional do finalismo de Welzel, que se caracteriza como seu representante oficial, aceita Mau· rach, sob certas condições, a teoria normativa nos termos d~ que "com o juízo de desvaler da culpabilidade reprova-se o autor, porque não se conduziu conforme o direito, isto é, porque se decidiu pelo injusto, embora pudesse atuar de modo juridicamente correto ou decidir-se pelo direito" 96 • Contudo, entende Maurach que conceber-se a culpabilidade estritamente como reprovação acarreta uma limitação demasiada no panorama do Direito Penal. Propõe, então, que, ao invés de se reconhecer na culpabilidade um juízo de reprovação, se deve caracterizá-la como, basicamente, um juízo de desvaler pessoal. Assim, nesse juízo, distinguem-se duas etapas de valoração: g6. Maurach, ob. cit., págs. 359 e ss.

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TEORIAS DO DELITO

a) da responsabilidade pelo fato e b) da culpabilidade propriamente dita. A responsabilidade pelo fato, também conhecida impropriamente como atribuibilidade, baseia-se no princípio da exigibilidade de outra conduta e se estende a qualquer pessoa que tenha realizado uma conduta injusta (típica e antijurídica), desde que essa, em comparação com a média da coletividade em que vive, pudesse realizar uma atividade adequada ao direito, segundo as condições normais de motivação. Aqui entram em consideração, como causas de exclusão da responsabilidade pelo fato, o estado de necessidade exculpante, a coação irresistível, a atuação em cumprimento a ordem de superior hierárquico e o excesso escusável de legítima defesa, além de casos de colisão exculpante de deveres. Essas situações estendem-se, pois, tanto aos imputáveis, como aos inimputáveis. Na culpabilidade propriamente dita compreendem-se a imputabilidade e a consciência potencial da antijuridicidade, aferidas individualmente pelas condições concretas do autor. A culpabilidade é, assim, inteiramente individualizada.

90 . Crítica à concepção de Maurach

Essa colocação de Maurach apresenta-se bastante original e tem a vantagem de poder envolver nos preceitos legais todas as categorias do autor, que estejam submetidas às conseqüências ou efeitos do delito. Isso vem beneficiar, de certo modo, os agentes inimputáveis, que atuam, às vezes, em condições excepcionais de coação, em estado de necessidade exculpante, em atendimento a ordem de superior hierárquico etc. Se, no caso concreto, um autor inimputável agir sob o efeito de coação, irresistível a qualquer um, não deve ele sofrer a imposição de medida de segurança, embora seja, por exemplo, presumidamente perigoso, de acordo com nosso Código Penal (art. 78, !). Esse beneficiamento seria impossível no esquema tradicional, pois, averiguada a inimputabilidade, não se cogitaria mais da análise de causas exculpantes: basta a prática de um fato

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típico e antijurídico para que se imponha a medida de segurança 97 • E de se esclarecer que a afirmação da responsabilidade pelo fato não implica, de modo imediato, a imposição de pena ou de medida de segurança. Se o autor for imputável, é de se continuar com o exame da culpabilidade, referentemente à existência ou ausência de erro de ·proibição, isto é, acerca da posM sibilidade do conhecimento do injusto. Só depois da última fase de valoração é que cabe o juízo de reprovação, fundamentando a aplicação da pena. Com respeito ao autor inimputável perigoso (real ou presumidamente), a responsabilidade pelo fato faz inquinar sua atividade apenas como desvalorada no sentido pessoal, autorizando, por isso. a imposição de medida de segurança 98 • 91 . A responsabilidade pelo fato na co-autoria Significativa importância dessa concepção da responsabilidade pelo fato se verifica também no setor do concurso de agentes. Em vez de exigir-se que o delito principal se componha integralmente de todos seus elementos (tipo, antijuridicidade e culpabilidade) ou que baste a realização de um fato típico e antijurídico, pressupõe-se, agora, que o fato seja cometido através de um autor responsável pessoalmente por ele 99 • 92. Implicação da responsabilidade pelo fato no Código Penal

Particularmente, nota-se aplicação dessa teoria na caracterização, por exemplo, da qualificativa do furto (art. 155, § 4. 0 , IV) e dos crimes contra a liberdade sexual (art. 226, !), na tipificação do esbulho possessório, da rixa e da retorsão na injliria (o fato da retorsão deve ser atribuído pessoalmente à vítima da primeira injliria) etc. Em todos esses casos, trabalhthsc com o conceito de "crime" a partir de sua configuração co1110 ução típica, antijurídica e pessoalmente responsável. 97. Maurach, ob. cit., pág. 380. tJ8. Muurach, ob. cit., pág. 380. l)l). Muurach, oh. cit., pág. 381.

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TEORIAS DO DELITO

Outras implicações se sucedem no homicídio qualificado pelos fins de agir (art. 121, § 2.º, V), onde basta a intenção de, por exemplo, assegurar o encobrimento de outro crime, pelo qual o agente seja pessoalmente responsável. Caso ocorra, no delito cuja ocultação se pretende garantir, uma causa de exclusão da responsabilidade pelo fato, não subsiste a qualificativa do homicídio (exemplo: alguém mata outrem para possibilitar o ocultamento de uma conduta levada a cabo sob coação irresistível; punição apenas por homicídio simples). Igualmente não preencheria o tipo contravencional de omissão de comunicação de crime (art. 66 da LCP), se a ação presenciada ou de que se teve conhecimento tivesse sido cometida nas hipóteses mencionadas no art. 18 do Código Penal.

III -

CONSEQültNCIAS DO FINALISMO 93. Mérito principal

A teoria finalista teve o mérito principal de levar a investigação da teoria do delito às mais profundas indagações acerca de seus elementos e de proporcionar um debate· aberto sobre questões controvertidas do Direito Penal. Dogmaticamente, a colocação do dolo no tipo, que hoje é aceita até mesmo por não-finalistas 100 , trouxe enormes facili· dades na construção do delito. Primeiramente, equacionou o problema da separação assistemática dos elementos subjetivos, que informam o ilícito, do dolo, para juntá-los num mesmo bloco. Tudo o que é, assim, naturalisticamente subjetivo deve ser encarado de uma mesma forma. Depois, p6de-se obter um melhor enquadramento técnico da tentativa e do crime consumado, da autoria e da participação, do erro de tipo e do erro de proibição, como também dosar-se adequadamente o caráter indiciário do tipo com relação à antijurídicidade. 94. Implicações na tentativa

A tentativa passou a ser considerada a partir de um conjunto de atividades, que englobam tanto os atos formalmente executivos, conforme exata descrição legal, como também os 100. Jescheck, ob. cit., pág. 181; Wessels, ob. cit., pág. 35.

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atos que, embora não se filiem à descrição legal, em termos homólogos, sejam tidos como naturalisticamente associados à ação formal, de sorte que se torne impossível a sua dissolução. Adota-se, pois, francamente a teoria material. Tanto é ato executivo a realização da ação típica, tomada no sentido formal, como aquele que seja sucedâneo dessa ação típica e que esteja sendo realizado, segundo o plano global da atividade finalista, ligado diretamente a ela, do ponto de vista ontológico. Isto, evidentemente, torna-se por demais perigoso para a liberdade individual, pois deixa ao encargo judicial a aferição do que é ato executivo ou ato preparatório, embora possa dar um amparo melhor ao bem jurídico protegido. Está claro que do ponto de vista da proteção legal ao bem tutelado, se pudéssemos cogitar da tentativa tão-somente a partir do momento em que o agente iniciasse a réalização da ação típica legalmente descrita, de modo estrito, não se tornaria possível, em alguns casos, como, por exemplo, no homicídio, uma proteção eficaz, pois, quando o direito tivesse ocasião de intervir, o crime já estaria consumado. Por outro lado, a perfeita delimitação legal do ato executivo se afirma como uma conquista irreversível da liberdade individual diante do poder punitivo e não pode ser desconsiderada em benefício de uma elaboração doutrinária sistemática. Em face mesmo de nosso Código Penal torna-se absolutamente inviável a adoção dessa fórmula material. Em qualquer caso, porém, a extensão da fórmula finalista deve ser limitada através da agregação ao conceito de ato naturalisticamente executivo do princípio do perigo concreto para o bem jurídico protegido. No crime impossível ou tentativa inidônea, mantém-se no finalismo a teoria subjetiva extrema, segundo a qual o· que vale para fundamentar a sua punição é tão-somente a intenção do agente. Chega-se, através disso, ao cúmulo de punir-se alguém por tentativa de homicídio, quem haja atirado sobre um cadáver, na crença de tratar-se de um ser humano vivo. Esta teoria está evidentemente excluída de apreciação diante do vigente Código Penal, em face da clara adoção da teoria objetiva temperada (art. 14). 95. Implicações no setor da antoria

No setor da autoria, chega-se à primeira conclusão definitiva de que não cabem nem co-autoria nem participação puníveis em crimes culposos.

88

TEORIAS DO DELITO

A autoria, sendo vista a partir da estrutura do tipo, é matéria a ser tratada na teoria geral do delito e não fora dela. Nos crimes culposos essa autoria está intimamente associada à sua estrutura típica, de não-atendimento aos deveres de cuidado, o que a transforma em autoria personalizada: autor de crime culposo é quem realiza uma atividade contrária ao dever de cuidado. Tratando-se de dever, fica prejudicada a possibilidade de co-autoria e de participação, Em caso de concorrência de agentes, cada um responde como autor do fato culposo. Por outro lado, salienta-se de modo claro a concepção da autoria mediata, tão criticada por Nelson Hungria 101, mas cujo conceito vem a representar uma grande conquista da dogmática penal. Há evidentemente casos em que só se pode conceber uma punição através da figura da autoria mediata, como ocorre com a teoria da actio libera in causa e em situação de coação irresistível e de obediência a ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico.

96. Implicações da relação tipo-antijurídicidade

Relativamente à relação tipo-antijuridicidade, a melhor contribuição da teoria finalista foi a de manifestar que, especificamente no Direito Penal, o tipo já traz em si a proibição, como matéria e não como relação. Com isso, a ilicitude passa a depender da existência de um ato típico, mas, ao mesmo tempo, reconhece-se autonomia integral às causas de justificação. A antijurídicidade, portanto, é concebida globalmente dentro da ordem jurídica, não sendo exclusividade deste ou daquele ramo do Direito. A orientação finalista dentro da antijuridicidade veio contribuir para a subjetivação do reconhecimento das causas de justificação e começa a encontrar guarida em nosso Direito 102 • 97. Objeções

Dentre as objeções ao finalismo, a que mais se destaca é a contra a teoria do injusto pessoal (que conduz a um Direito 101. Nelson Hungria, A Teoria Finalista da Ação no Direito Penal, in Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, Rio de Janeiro, 1967, n. 16, pág. 10. 102 Heitor Costa Jr., ob. cit., loc. cit.

J

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Penal do ânimo) e contra a teoria da culpabilidade, baseada sobre a formação de vontade do autor (que explicitamente faz o retorno da culpabilidade pela conduta de vida ou culpabilidade de caráter). Como contradição sistemática, pode-se assinalar ainda a incompatibilidade de um conceito ontológico puro de ação, como norma a gue o legislador deva seguir, com os delitos de omissão. Da mesma forma, a retirada do dolo e da culpa da culpabilidade engendra uma aplicação muito rígida da reprovabilidade, retratada principalmente no tratamento do erro de proibição. Se, na verdade, o dolo pertence ao tipo, e, com isso, se solucionam inúmeros problemas, inclusive sistemáticos, não há por gue ser ele retirado inteiramente da culpabilidade, pelo menos como fator de reprovação. A manutenção do dolo, como fator de reprovação, dentro da culpabilidade, não obsta a que ele se mantenha no tipo, como fundamentador do injusto do delito. Na culpabilidade, sua função limitar-se-ia a servir de base a uma nova teoria do erro de proibição (v. Cap. 4. !).

4. TENDÊNCIAS ATUAIS

1 -

TEORIA SOCIAL DA AÇÃO

98. Posição da teoria

O finalismo marcou grande presença na teoria do delito. Hoje quase todos os penalistas se deixaram influenciar por ele, mesmo os causalistas mais radicais. Ao lado do finalismo, contudo, desenvolve-se uma outra concepção de ação, que tem apresentado evidentes progressos: a teoria social da ação. Essa teoria tem suas raízes em Eb. Schmidt, ao definir a ação como fenômeno social (compare supra Cap. 2, II, 38). Seu conteúdo é representado das mais diversas maneiras. Originalmente, a teoria social nada mais era do que uma das muitas tentativas de ajustar o causalismo às exigências sistemáticas da ordem jurídica, principalmente no tocante à omissão. Posteriormente, transformou-se em uma verdadeira teoria da ação, com elementos próprios e repercussões na teoria geral do delito. 99. Conceito de ação

Partindo-se do enunciado de jescheck, podemos conceituar ação, no sentido social, como "conduta humana socialmente relevante" 1 , em que a expressão conduta significa toda resposta

do homem às exigências reconhecidas ou, pelo menos, reconhecíveis de uma situação, levada a efeito através da realização da 1. Jescheck, ob. cit., pág. 168.

92

TEORIAS DO DELITO

possibilidade de reação que se lhe permite, no caso, ao autor, segundo sua liberdade. Reconhecem-se na teoria social da ação outras variantes, bem definidas, que se fundam ora na causalidade objetiva 2 , ora na finalidade da conduta 3 , ou na estrutura pessoal do agir 4, com vinculação à psicologia profunda. Todas as variantes, porém, conservam o dado comum: incluir na ação o componente da relevância social. E lícito dizer-se, pois, que a teoria social engloba tlinto aspectos do causalismo, como do finalismo. Seus seguidores pretendem, modernamente, transformá-la em uma teoria predominante, situada como último fruto do desenvolvimento da teoria do delito. A teoria social tem a vantagem, inicialmente, de procurar um conceito de ação que se harmonize com o Direito Penal, tomado como ordenamento normativo, evitando-se, com isso, que o legislador se tenha de vincular previamente a um determinado sistema ou modelo de conceituação (como pretende Welzel).

100. Dificuldades do conceito de ação

A dificuldade maior dessa concepção reside, a nosso ver, em dois pontos fundamentais: a) na impossibilidade, até agora, de se fornecer um conceito preciso para a aventada relevância social da conduta e b) na imprestabilidade prática de um conceito de ação que implique um juízo de valor de tal ordem, que já diga respeito, no fundo, ao conteúdo social do fato, isto é, de con2. Engisch, Der fina/e Handlungsbegriff, in Festschrift für Kohlrausch, Berlin, 1944, págs. 161 e ss.; Maihofer, Der soziale Handlungsbegrifj, in Festschrift für Eh. Schmidt, Gõttingen, 1961, pág. 156; Eh. Schmidt, Soziale Handlungslehre, in Festschrift für K. Engisch, Frankfurt, 1969, págs. 338 e ss. 3. Jescheck, ob. cit., págs. 168 e ss.; Wessels, ob. cit., págs. 21 e ss. 4. Arthur Kaufmann, Schuld und Strafe, 1966; o mesmo, Die ontologische Struktur der Handlung, in Festschrift für H. Mayer, Beitrãge zur gesamten Strafrechtswissenschaft, Berlin, 1966, págs. 79 e ss.

TENDÊNCIAS ATUAIS

93

formidade ou desconformidade com a estruturação dos mandamentos coletivos (que, em seu conteúdo, não são coletivos). Os adeptos da concepção social tentam, porém, rebater a primeira objeção, explicando o que se considera como uma conduta socialmente relevante. Relativamente à segunda crítica, afirmam que se trata de um método de trabalho, em que se economiza uma série de tarefas, ao descartarem-se, desde logo, do Direito Penal, condutas inteiramente irrelevantes até mesmo no plano social.

101. Conceito de relevância social Considera-se, normalmente, que uma conduta apresenta

relevância social, quando importe (acarrete efeitos) na relação do indivíduo para com o seu meio social, de modo que este último seja afetado pela atuação daquele. Também se afirma, além disso, que relevante socialmente é a conduta sobre a qual se possa promover um juízo de valor"· Vê-se, pois, praticamente, que toda conduta que se encaminhe no sentido da realização de um tipo legal ou que produza modificações no mundo exterior pode ser considerada como socialmente relevante, o que vem a indicar que a inclusão, na ação, desse elemento apenas traz o fundamento para aí se incluir também a omissão. Sendo esta deduzida, em sua relevância, da infração a um dever de agir, subordina-se a um conceito de relevância social que implica a formulação de um juízo de valor. Contudo, mais do que a mera relevância social, há na omissão,

evidentemente, uma relevância normativa, decorrente de situações juridicamente configuradas. Daí ser também controvertido o posicionamento da omissão nesta teoria, tomada em seu sentido mais puro. 102 . Crítica ao conceito de ação

Relativamente à antecipação de julgamento ou da emissao de juízos de valor no setor da própria ação, como método de 1ralamento de caso, parece-nos que não cabe razão aos defenso'l. Jescheck, ob. cit.. pág. 169; Wessels, ob. cit,, pág. 22.

94

TEORIAS DO DELITO

res dessa teoria, pois isto faz esvaziar cada vez mais os componentes do delito, a ponto de tudo compreender-se na ação.· Na identificação da chamada qualidade de ação, desde que se resguardem, por exemplo, os precisos contornos da relevância social, os partidários da teoria social seguem os mesmos critérios do finalismo e do causalismo. A ação deixa de existir nas hipóteses tradicionais de ausência de vontade, em estados de inconsciência, nos movimentos reflexos ou instintivos e, agora especificamente para essa teoria, quando faltar relevância social.

103 . A teoria do delito

Na teoria do delito, a teoria social fará refletir sua estrutura de modo todo particular, ora valendo-se dos elementos e caracteres da teoria teleológica de Mezger, ou do finalismo. Isto verifica-se nitidamente na tipicidade e na antiiuridicidade. Na culpabilidade, tende-se, principalmente nos autores mais recentes. (ver adiante II), a aceitar a sólução da teoria dos elementos negativos do tipo, no tocante ao tratamento do erro de proibição indireto (ern{ sobre os pressupostos de uma causa de justificação). Relativamente ao erro de proibição direto, segue-se normalmente a teoria da culpabilidade, expressada pelo finalismo. No erro de proibição indireto, será preciso distinguir entre 6 : a) erro sobre os pressupostos típicos de uma causa de justificação e

b) erro sobre os limites jurídicos de uma causa de justificação, ou sobre a incidência de uma causa de justificação não reconhecida pela ordem jurídica (causas extralegais). A última forma de erro é tratada como erro de proibição direto; a primeira forma submete-se às soluções apresentadas pela teoria dos elementos negativos do tipo ou da chamada teoria limitada da culpabilidade, equiparando-o, em parte, ao erro de tipo. Se, nesse caso, o erro for evitável acarretará a eliminação ou a exclusão da culpabilidade dolosa, mas com a subsistência, sempre, da possibilidade de punir-se o autor por crime culposo, onde houver um tipo culposo disponível (pre6. Wessels, ob. cit., pág. 102.

TENDÊNCIAS ATUAIS

95

visto) para esse fim, de acordo, aliás, com o parágrafo único

do art. 15 do Código Penal. Essa solução, quanto ao erro de proibição ilJdireto é bastante razoável e se harmoniza com o pensamento jurídico vigente no Brasil e com o disposto no art. 17, § 1.0 do Código Penal.

A solução finalista, que puniria o autor (na evitabilidade do erro) por crime doloso, é, nesse caso, efetivamente unilateral.

II -

SISTEMAS PRÓPRIOS 104. Visão geral

Além dos sistemas apresentados, destacam-se, hoje, muitas outras colocações. Mesmo entre os partidários dos sistemas tradicionais, como já vimos, são bastante significativas, em número e qualidade,

as divergências do padrão estrutural proposto. Com sistemas próprios, situam-se especialmente Schmidhauser e H. Mayer. Com variantes do sistema da teoria social, destacam-se Jescheck e Wessels. Como sistema ainda em elaboração, pode-se citar o de Roxin, muito ligado a Bockelmann. 105 . O sistema de Schmidhiiuser

Schmidhauser abandona qualquer conceito de ação. Parte do princípio de que a característica do fato punível não segue urna ordem de seqüência de inúmeras manifestações sob a direção de um conceito superior de ação (assim como se pretendia

fazer no sistema de classificação botânica de Lineu, de forma que todas as espécies de seres vivos se subordinassem ao conceito

superior de planta), mas sim uma ordem de seqüência de alguns poucos elementos conceituais

7

•

Assim, segundo a natureza de seu objeto, o sistema prescinw de de um conceito de ação e se deve dirigir, antes de tudo, à

aplicação do direito, portanto, à aplicação da pena justa 8 • 7. Schmidhiiuser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, cit., pág. 145. H. Schmidhãuser, ob. cit., pág. 145.

96

TEORlAS DO DELITO

Na culpabilidade, consigna que se deve prescindir ainda inteiramente do dogma da liberdade de vontade, como pressu· posto da reprovação. Em lugar disso, fixa-se em critérios puramente normativos e axiológicos, deduzidos da lesão ao bem jurí· dica, ocorrida com o fato injusto. Culpabilidade é, eritão, a conduta psíquica lesiva ao bem jurídico 9 , isto é, uma "atitude interna antijurídica", representada pelo ânimo adverso ao direito. Embora procure fundar a culpabilidade apenas no dado normativo, sem qualquer referência a conteúdos e preceitos filosóficos, Schmidhauser baseia-se na teoria dos estratos da personalidade de Rothacker, válida igualmente para o finalismo de Welzel, e admite, como seus componentes e causas excludentes, tudo o que é tradicionalmente referido em outros sistemas'º· Relativamente ao dolo, que juntamente com a culpa, faz parte da culpabilidade, conceitua-o independentemente do conceito psicológico de vontade. Dolo seria tão-só um conceito jurídico (o. que não é novidade), representado por uma situação em que o agente não toma a sério o apelo a favor do bem jurídico e lesa-o de modo consciente e não permitido 11 • Nesse conceito de dolo incluem-se a consciência atual do fato (consciência de todos os momentos que, segundo· o tipo de injusto, constituem o fato lesivo ao bem jurídico) e a consciência atual do injusto ("consciência de que o fato não é permitido de modo relevante para os princípios da vida comunitária") 12 • Finalmente, aos componentes do fato punível, tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, agrega ainda uma outra etapa de valoração: as características suplementares do delito, conceituadas como os momentos do acontecimento, relativos à fundamentação da punibilidade da conduta. Aqui, trata-se em especial das condições objetivas de punibilidade e das causas pessoais de exclusão e extinção de pena, que nos sistemas tradicionais figuram fora dos elementos do delito 13 • 9. Schmidhãuser, ob. cit., pág. 285. 10. SchmidhEiuser, ob. cit., págs. 291, 302, 11. Schmidhãuser, ob. cit., pág. 307. 12. Schmidhiiuser, ob. cit., pág. 307. 13. Schmidhtiuser, ob. cit., pág. 387.

359,~363.

TENDÊNCIAS ATUAIS

97

106. Crítica ao sistema de Schmidhiiuser

O sistema de Schmidhauser, quer-nos parecer, ainda não se estruturou definitivamente. A impressão que dá é que busca, dentro da esquemática causal (tomando por base, pelo menos, a ordem causalista), reelaborar e reconceituar alguns institutos. Primeiramente, no tocante ao intento de prescindir de um conceito de ação, sua assertiva não é nova, como já ficou assen~ tado anteriormente (ver supra n. 38), e suo fundamentação deficiente. Dizer simplesmente que no Direito Penal não se trata de ações ordenadas sob um conceito superior, mas sim da aplicação da pena justa, é enfocar o Direito Penal sob prisma estritamente pragmático, a que já tinha chegado a escola técniç9jurídica de Rocco. No que diz respeito ao conceito de dolo e de culpabilidade, não apresenta qualquer novidade. Afirmar que entre dolo e vontade, no sentido psicológico, não há identidade, é reafirmar o óbvio. O dolo é em todos os sistemas um conceito jurídico. Contudo, não se pode prescindir do conceito psicológico de vontade para fundamentá-lo. Há verdadeiramente uma confusão entre o conceito de dolo e o conceito de vontade, de um lado, e o substrato da vontade, de outro. Por fim, a adoção ou não da liberdade de vontade tem pouca importância para o fundamento da culpabilidade. O que não se pode prescindir, como faz Schmidhiiuser, é do critério da exigibilidade, hoje, sem a menor dúvida, uma conquista básica do Direito Penal no setor da responsabilidade. O fato, também, de se criar mais uma etapa de valoração na teoria do delito não chega a constituir dificuldade de construção.. mas apenas é, sob ponto de vista de conteúdo, incorreto: as condições de punibilidade, por exemplo, nada têm a ver com o conceito de delito; se assim fosse, não se poderia fundamentar a medida de segurança, pois o conceito de delito estaria indissoluvelmente ligado ao autor imputável.

l 07. O sistema de H, Mayer

H. Mayer constrói o delito segundo uma unidade dialética (lieRcliana) entre o objetivo e o subjetivo, respectivamente, o i11j11sto e a culpabilidade.

98

TEORIAS DO DELITO

Essa unidade conduz à assertiva de que uma ação só pode ser considerada como antijurídica, quando se pressupõe que ela é também culpável 14• Fala-se, aqui, do "relacionamento dialético recíproco", de que o externo só existe como o interno exteriorizado, e o interno só em sua exteriorização, o que proporciona, por conseguinte, a separação entre o objetivo e o subjetivo no delito, mas sob pressuposto de uma unidade. No setor da ação, H. Mayer admite, em linhas gerais, que seu conceito é, por natureza, finalista

15 ,

com o agregado, porém,

de que o importante é a realização da vontade má, fundamentadora do delito. Nos demais setores do conceito analítico de delito, o esquema que apresenta é calcado no sistema causal, com a particularidade de que vê no crime não uma lesão a bens jurídicos, mas uma lesão a uma ordem protetiva e, assim, a uma ordem

ético-social. O delito é configurado, enfim, como uma infração a deveres jurídicos e sociais 16 • 108 . Crítica ao sistema de H. Mayer

Comparativamente ao sistema de Schmidhiiuser, a proposição de H. Mayer apresenta-se como de maior originalidade. O método empregado é todo baseado na dialética hegeliana, sendo o delito a exteriorização da vontade do agente, dirigida à infração a um dever jurídico e social. As críticas que se podem fazer ao seu sistema situam-se em que: a) o conceito de delito, ao contrário do que afirma, não decorre na realidade da simples vontade exteriorizada, mas sim da lesão a bens ou interesses jurídicos, consubstanciada valorativamente no tipo legal; b) a divisão dialética entre o objetivo e o subjetivo, se for aplicada em sua pureza, é muito melhor amparada no sistema 14. H. Mayer, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Stuttgart-Berlin-KOln·Mainz, 1967, pág. 60. 15. H. Mayer, ob. cit., pág. 50. 16. H. Mayer, ob. cit., págs. 51, 54. Essa colocação é contraditada pelo próprio autor, ao salientar que "ninguém pode ser punido, porque seja um mau sujeito, senão somente quando tenha realizado um fato mau, ou seja, um fato proibido" (ob. cit., pág. 42).

TENDÊNCIAS ATUAIS

g<;

finalista, que a aplica desde a ação até a culpabilidade de uma forma perfeita, a partir de seu conteúdo, do que se manifesta na oposição clássica injusto-culpabilidade, tomada como seu ponto de apoio: c) a concepção do delito como infração a uma ordem jurídico-social ou de segurança, resultante de suas proposições, conduz, efetivamente, à justificação de incalculáveis arbitrariedades, vindo a assemelbar-se, como ocorreu à época do nacional-socialismo, à defesa do chamado "são sentimentos ~ao povo".

109. O sistema de Jescheck e sua crítica Dentro dos princípios da teoria social da ação, destacam-se, para enfoque particularizado, as novas posições de Jescheck e Wessels. Jescheck, autor de um dos mais alentados e completos tratados de Direito Penal que se conhece, combina proposições do finalismo com preceitos da teoria social da ação. O ponto de partida para a conceituação e estruturação do delito é, ainda aqui, o conceito de ação, tomado segundo aspectos da teoria social. A ação é compreendida, em síntese, con10 a conduta humana socialmente relevante. Com isso, busca-se um conceito genérico, capaz de servir como conceito superior (Oberbegriff), que englobe todas as possibilidades e formas da atuação humana, tanto positivas, como negativas, tanto conscientes e volitivamente dirigidas à realização do tipo (crimes dolosos), como as resultantes de desatenções a certas normas de cuidado objetivo (crimes culposos). A adoção do finalismo impele-o a incluir o dolo no tipo legal de injusto e a separar, nitidamente, para tratamento diverso, os delitos dolosos, culposos e omissivos 11 .

A particularidade maior desse sistema salienta-se na es11·u 11u·a do injusto. O tipo é concebido como tipo de injusto (tal

"'""" no finalismo) e engloba toda a proibição, menos as causas pnmissivas (não adota, portanto, o conceito de tipo total de l11juslo, proveniente da teoria dos elementos negativos do tipo). t '11111 isso. o tipo serve como fundamentador do conteúdo 11

)l'sd1eck, ob. cit., pág. 174.

100

TEORIAS DO DELITO

material do injusto de um delito 18 . Neste aspecto, porém, a relação tipo-antijuridicidade adquire a forma do teleologismo, caracterizando o tipo como componente fundamentador da antijurídicidade. O caráter indiciário daquele se modifica, pois, consideravelmente. Ao lado do tipo de injusto, situa-se o tipo de culpabilidade, que compreende o conteúdo típico de culpabilidade dos elementos caracterizadores de uma forma de delito. O tipo de injusto, juntamente com o tipo de culpabilidade perfazem o tipo de delito, conceito amplo que compreende em si todos os caracteres ou pressupostos da punibilidade rn Nota-se, aqui, marcadamente, a influência de Gallas 20 , com sua teoria unitária de delito, bem como o tratamento dialético de H. Mayer, acima mencionado. A praticidade de tal construção é que qualquer variação do injusto, para n1enos ou para mais (a admissão dessa variação é válida, já que o injusto ~ inaterialn1ente fundamen~ tado), induz uma alteração correspondente na culpabilidade 21 , o que tem grande importância no tratamento do erro de proibi~ ção, co1no na criação de causas supralegais de exculpação e de justificação. A 1naior crítica que se pode levantar ao sistema de Jescheck, além das observações gerais acerca da concepção social da ação, é que ele infelizmente procura fundamentar a culpabilidade, tomada no sentido normativo de reprovabilidade, no ânimo adverso ao direito. Essa adoção da culpabilidade pelo ânimo adverso, como já se disse, conduz inevitavelmente à culpabilidade pela conduta de vida e de caráter, incompatível com um sistema liberal 22. 18. Jescheck, ob. cit., págs. 185 e ss. 19. Jescheck, ob. cit., pág. 352. 20. Gallas, Beitriige zur Verbrechenslehre, Berlin, 1968, págs. 43

e ss. 21. Jescheck, ob. cit., págs. 183 e 322. 22. Nesse sentido dirige-se igualmente a crítica de Bau1nann, ob. cit., págs. 18, 19, para quem o Direito Penal tem a função de exigir

a tnanifestação coercitiva de um determinado estado no inundo da vida social, por exemplo, de que não se mate nem se lesione outrem, 1nas jamais chega ao extremo de punir tão-somente o desejo de matar ou de lesar. Da mesma forma, afirma com acerto Arthur Kaufmann, in Festschrift für Henkel, cit., pág. 102, de que o valor do ânimo (postura inoral do indivíduo) como tal não interessa de qualquer modo ao Estado.

TENDÊNCIAS ATUAIS

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110. O sistema de Wessels e sua crítica O sistema particular de Wessels é semelhante ao de 1escheck, com a variante de que, de modo incisivo, nele o dolo faz parte do tipo de injusto subjetivo, como também da culpabilidade. Em jescheck, embora se observe isto, a tom.ada de posição é, sistematicamente, mais tímida 23 , indicando certo compromisso com a posição finalista. No tipo de injusto, o dolo desempenha o papel de dolo natural, destinado a realizar os elementos objetivos, legalmente determinados, independentemente do conhecimento da antijuridicidade 24 • Na culpabilidade, o dolo é considerado como fator de reptovação 25 , servindo para determinar ou medir o grau de censura incidente sobre o autor. Esse arranjo proposto dá nova feição à teoria do erro e serve de fundamento à teoria da culpabilidade limitada. Em se tratando de erro sobre os pressupostos típicos de un1a causa de justificação estabelecida na lei, se esse for evitável excluirá não a culpabilidade total (como pretende o finalismo), mas sim apenas o dolo da culpabilidade (não, portanto, o dolo do tipo) 26 . Como o dolo do tipo constitui um indício do dolo da culpabilidade (da mesma forma como o tipo constitui um indício de antijurídicidade, que se anula co1n -a verificação de u1na causa justificante), este último desaparece quando se verificar essa espécie de erro sobre causas permissivas, dando lugar, entretanto, à aplicação do respectivo tipo culposo, onde houver previsão legal para tanto 27 • A vantagem dessa orientação é a de poder-se adaptar com extrema facilidade à regra do art. 17, § 1.º do Código Penal brasileiro, que prevê nesse mesmo caso a subsistência do crime culposo, desde que atendido o disposto no parágrafo único do art. 15 (excepcionalidade da punição). Na relação tipo-antijurídicidade, clarifica o conceito de que o tipo constitui um indício de antijurídicidade, simplificando, portanto, a posição de jescheck e do teleologismo de Mezger. l•:S
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à tipicidade os precisos contornos de que ela necessita para diferenciar-se da antijurídicidade e servir como fundamento à conceituação do delito. Isto não implica, todavia, descaracterizar o fato de que o tipo contém a matéria de proibição, conforme a proposta. finalista. O tipo pode conter a matéria de proibição e servir ao mesmo tempo, justamente por isso, de indí-·

cio da antijurídicidade. Relativamente à fundamentação da culpabilidade, o sistema de Wessels admite claramente o princípio do ânimo adverso ao direi to, pelo que merece os mesmos reparos feitos a j escheck (v. supra, n. 108 in fine). 111 . A posição de Roxin e Bockelmann

Finalmente, ainda em face de novas proposições, é de salientar-se a tentativa, hoje no centro de atenção, de Claus Roxin, de formular um sistema próprio, com base, em primeiro lugar, numa metodologia de política-criminal, que informaria a conceituação e estruturação do tipo, da antijurídicidade e da culpabilidade 28. Demais, com a perspectiva, já agora claramente manifestada, de, como Schmidbauser e Radbruch, desprezar todo conceito superior de ação, tomado como elemento autônomo do delito, sob a alegação de sua irrelevância fora do conjunto normativo da tipicidade 29 • A tentativa de Roxin, ainda em evolução, trouxe, como conseqüência, um reforço da visão puramente normativo-positi-

vista do delito. Recentemente, chega à formulação de um conceito de culpabilidade orientada pelos fins da pena, onde se deverá abolir inteiramente a diferenciação tfadicional entre pena e medida de segurança 30 • Busca, assim, um conceito material 28. Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, Berlin, 1970, págs. 11 e ss. 29. Roxin, Grundlagen-probleme, cit., pág. 74; Kriminalpolitik, cit., págs. 5 e ss. 30, Roxin, in Festschrift für Henkel, cit., pág. 171; esta posição mereceu a crítica de Dreher, Strafgesetzbuch, München, 1976, pág. 14. No Brasil, igualmente crítico acerca dessas idéias se mostra Alvaro Mayrink da Costa, Criminologia, Rio, 1976, pág. 237, que, reproduzindo o pensamento de Mufioz Conde, sustenta que elas podem "conduzir a uma "relativação" perigosa do sistema".

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de culpabilidade, en1 substituição aos critérios tradicionais do "poder", do "dever" ou do "desvalor do ânimo", entendendo que estes abarcam apenas aspectos parciais do problema. Aqui, o que é decisivo para fundamentar a culpabilidade não é o poder atuar de. outro modo (exigibilidade de outra conduta), como pensa o finalis1110, mas sim que o legislador, a partir de pontos de vista jurídico-penais, queira fazer responsável o autor pelo seu fato, conforme seja ou não necessário sancioná-lo diante do caso concreto. A culpabilidade transforma-se, portanto, em responsabilidade e se desnatura como categoria metafísica. Orientando-se co111 base em investigações de orden1 prática, chega Bockelmann à uma conclusão inicial sen1elhante à de Roxin. Com efeito, considera, em primeiro lugar, que todo trabalho em torno dos caracteres objetivos e subjetivos da estrutura da teoria do delito deve partir da função da norma, rejeitando, assim, um conceito superior de ação, tomado ontologicamente 31 • Fazendo, por outro lado, derivar o dolo do conjunto do delito, concebe-o, juntamente com a culpa, con10 elemento subjetivo do tipo e da culpabilidade. Nesta última, constituir-se-ia, com isso, o cban1ado tipo de culpa 32 . Os sistemas de Roxin e Bockelmann apresentam importância em inúmeras questões da teoria do delito, ein especial no tratamento do erro e nas hipóteses de escusas absolutórias e de outras situações, às quais a doutrina tradicional ainda não deu a última palavra. Contudo, não podem eles ser objeto de uma apreciação crítica global, por se acharem ainda em elaboração.

'il) l!

)J. Bockeln1ann, P., Stra/recht, A. T., München, Beck, 1975, págs. 'l I.

L'. Bockclmann, ob. cit .. págs, 54 e 55.

5. TRANSFORMAÇÕES NO BRASIL

112 . V is ão geral Os autores brasileiros, ainda hoje em sua maioria, nunca esconderam sua predileção pela doutrina italiana, principalmente pela Escola Técnico-Jurídica de Rocco, que influenciou grandemente Nelson Hungria. Em geral, a adoção dos postulados da Escola Técnico-Jurídica conduz a uma concepção unitária de delito, bem distante dos sistemas acima analisados. Mesmo que se reconheça a genialidade e a tnaestria de Nelson Hungria, convém reconhecer que este não chegou a elaborar um sistema, fixando-se, quanto ao problema das categorias da antijuridicidade e culpabilidade nos postulados iniciais da formulação de von Liszt e Beling. Bem antes, entretanto, dos Comentários ao Código Penal, que marcaram época no Direito Penal brasileiro, a doutrina brasileira andava às voltas co1n grave crise, e1n uma posição de dl'sorientação e quase que total empobrecimento, conforme elu~ ;,:iJa Aníbal Bruno 1 , reproduzindo críticas nesse sentido de 1':s1ncraldino Bandeira. Com exceção, notadarnente, de Galdino Siqueira e Costa e Silva, este último efetivamente com notáveis t'llll1ribuições à elaboração de uma doutrina penal brasileira, a prl'ucupaçâo básica do penalista cingia-se mais a uma exegese d11s tl'xtos legais, sem qualquer preocupação com sistemas ou l'l•llt't•i!os gerais e abrangentes. Essa orientação teve tamanha l11f111l·nl'ia em todos os que escreviam sobre Direito Penal, que 1!11'• ho.il' ainda perdura em muitos compêndios e tratados moAníhal Bruno, ob. cit., J, pág. 175.

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TEORIAS DO DELITO

dernos, alguns de valor indiscutível 2 • É de se destacar, a parte disso, a postura normativo-científica de Roberto Lyra, con10 contribuição puramente brasileira.

113. Teoria causal Em termos de sistema, quem efetivamente propôs a elaboração de um conjunto de idéias verdadeiramente harmônicas e gerais sobre o conceito de delito foi Aníbal Bruno, que conforme já tivemos ocasião de ver durante toda a exposição anterior (Cap. 2, 1, li, III), aceitou, em princípio, as proposições do sistema Liszt-Beling. Partidário de uma teoria causal da ação, n1anteve ele, porém, a serenidade suficiente para, no seu espírito científico, captar as mais modernas teorias, como a dos elementos subjetivos do injusto e a concepção normativa de culpabilidade, bem como aceitar em inuitas ocasiões os ensinamentos do finalismo, dando a tudo um contorno pessoal, de alta significação ª· 114. A primeira obra finalista Afora os partidários do sistema Liszt-Beling, destaca-se, hoje, nitidamente, entre nós, a teoria finalista, segundo a formulação de Welzel.

A primeira obra realn1ente finalista aparece no Brasil, entretanto, somente em 1970, exatamente para mais de vinte e cinco 2. Co1npare, por exemplo, a exposição de Magalhães Noronha, Direito Penal, Parte Geral, vai. 1, S. Paulo, 1972, págs. 103 e ss., que, embora aceite as concepções modernas acerca do conceito analítico de delito, ainda se mantém dentro do esquema do Código Penal. No Brasil, o exemplo típico de uma concepção unitária de crime é encontrado em Basileu Garcia, que parte da dicoto1nia tradicional dos elementos objetivo e subjetivo (ob. cit.). Essa mesma metodologia era seguida pela doutrina anterior, como se pode ver nitidamente em Ary Azevedo Franco, JJireito Penal, Rio de Janeiro, 1934, págs. 173 e ss. 3. Aníbal Bruno. ob. cit., 1, págs. 281, 346; JI, págs. 23 e ss. Alétn de Aníbal Bruno, merece atenção no traçado causal-naturalista Queiroz Filho, Lições de Direito Penal, S. Paulo, 1966, págs. 121 e ss., que ultrapassou os lünites da mera exegese para iniciar uma obra siste1nática, infelizmente inacabada. Do mesmo modo, causal-naturalista, mas apegado ao velho esquema do Código, Salgado Martins, Direito Penal. Introdução e Parte Geral, S. Paulo, 1974, págs. 133 e ss.

TRANSFORMAÇÕES NO BRASIL

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anos após o surgimento da doutrina na Alemanha. Aqui, trata-se do primeiro volume do excelente Curso de Direito Criminal (Parte Especial) de João Mestieri, atualmente uma das figuras mais importantes do Direito Penal brasileiro. Nesse Curso, destinado, no volume citado, à análise dos crimes contra a vida, introduz Mestieri, pioneiramente no Brasil, a divisão finalista entre tipo objetivo e tipo subjetivo 4 , em substituição às antigas posturas causais, ou n1elhor, casuísticas, referentes à materialidade e ao elemento subjetivo do delito. À guisa de iniciação ao estudo dos crimes em espec1e, Mestieri insere, em sua obra, um capítulo relativo ao tipo pena], onde expõe que, por exemplo, no delito de apropriação indébita "não teremos exato entendimento da figura apropriar-se de coisa móvel alheia, sem o exame da vontade tendencial, isto é, da manifestação final do subjetivo, que dá expressão e vida ao verbo ativo principal apropriar-se" 5 • O mesmo faz com o homicídio, a fim de distingui-lo da lesão corporal seguida de morte, indagando, pois, necessariamente, já no tipo, acerca do componente subjetivo ou intenção do agente 0 .

Finalmente, considera ser um passo decisivo "incluir o dolo no tipo" ( ... ), "sendo esta inclusão, segundo seus princípios, uma conseqüência necessária" 7. Particularmente apresenta novidades no tratan1ento do crime culposo·, onde prevê também (no caso, por exen1plo, do homicídio) a bipartição entre tipo objetivo e tipo sub,ietivo 8 . O livro de Mestieri é, sem dúvida, um livro pioneiro, não apenas da teoria finalista, 1nas de novo método de análise das figuras delituosas, segundo um padrão eminentemente científico e não meramente prático.

115. O desenvolvimento do finalismo Hoje, é finalista Heleno Fragoso, anteriormente partidário til' uma teoria social da ação, subordinada a um critério inteira4. João Mestieri, Curso dr Junciro, vol. I, pBg. 18. "!. João Mestieri, Curso, h. João Mestieri, Curso, 1, Joiio Mestieri, Curso, H Jpflo Mestieri, Curso,

de Direito Criminal, Parte Especial, Rio cit, cit., cit., cit.,

pág. 18. pág. 18. pág. 18. págs. 72 e ss.

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TEORIAS DO DE L!TO

mente normativo, segundo o qual a ação relevante para o Direito Penal era a referida no tipo legal 9 , não havendo-, portanto, necessidade de um conceito superior de conduta que informasse

a teoria do delito 10 • Como finalista, Fragoso inaugura com suas "Lições" (Parte Geral) a série de obras sobre a teoria do delito, conforme· o sistema de Welzel. Se nos crimes contra a vida, Mestieri já havia se tornado o grande precursor das novas idéias, estas se refundem

na obra de Fragoso, principalmente em sua visão de parte geral, que constitui, sem dúvida, o primeiro estudo completo da teoria do delito, subordinado ao finalismo, a aparecer no Brasil. Embora se filie basicamente às proposições de Welzel, Fragoso soube temperar os exageros do sistema, adaptando-o à consciência jurídica brasileira. Assim, não adota a posição controversa do injusto pessoal, nem menciona corno fundamento

da culpabilidade a postura adversa ao direito, que consubstancia uma culpabilidade pela conduta de vida ou de caráter. A culpabilidade é conceituada simplesmente como um juízo de valor, ou seja, "a reprovabilidade da conduta típica e ilícita de quem tem capacidade genérica de entender e querer (imputabilidade) e podia, nas circunstâncias em que o fato ocorreu, conhecer a

sua ilicitude, sendo-lhe exigível comportamento que se ajuste ao direito"ª Compreende, então, como elementos da culpabilidade, a imputabilidade, a possibilidade de conhecimento do injusto e a exigibilidade de comportamento conforme o direito. A conceituação de Fragoso sobre a culpabilidade e a inserção nesta de elementos puramente normativos tem vigorosa importância no tratamento do erro no Direito ,Penal. Assim, segue

Fragoso, neste particular. a teoria da culpabilidade extrema, sendo-lhe, porém, adverso ao ver possibilidade de punição por crime culposo, quando, tratando-se de erro de fato (erro sobre causas justificantes), o erro for evitável, e limitando sua eficácia

tão-somente ao erro de proibição indireto, por força do que consta no art. 16 do Código Penal 12 • Neste particular, embora se insurja contra esta regra do Código, não lhe dá uma interpretação extensiva, capaz de adaptá-la à realidade do país. Com a conversão de Fragoso ao posicionamento de Welzel, abre-se nova perspectiva para o finalismo no Brasil, que aqui 9. 10. 11. 12.

Heleno Heleno Heleno Heleno

Fragoso, Fragoso, Fragoso, Fragoso,

Conduta Punível, cit., pág. 176. Conduta Punível, cit., pág. 175. Lições, Parte Geral, cit., págs. 212 e ss. Lições, Parte Geral, cit., pág. 223.

TRANSFORMAÇÕES NO BRASIL

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Vl:lll fixar-se de modo definitivo, não dominante, mas com ruzoílvel de·senvolvimento e influência. São finalistas, entre outros, pelo menos em suas teses funJumentais ou como ponto de partida, Damásio E. de Jesus 13 , Francisco de Assis Toledo 14 , Heitor Costa Jr. 15, Juarez Cirino Jos Santos 16 , Luiz Luizi 17 , Miguel Reale Jr. 18 , Nilo Batista 19 e Rcné Dotti 20 • Também, de certa forma, Heitor Piedade Júnior 21 •

13. Dan1ásio E. de Jesus, Direito Penal, Parte Geral, S. Paulo, 1g77, vol. I, págs. 206 e ss., engaja-se na teoria finalista, mas apresent11ndo certa particularidade. Assim, adota a posição finalista quanto à estrutura do injusto, mas, atrelando-se à concepção de Maggiore, e procurando para isso amparo no próprio Código Penal, sob a alegação de que quando esse diplo1na quer apenas referir-se à ausência de culpabilidade utiliza as expressões "é isento de pena" ou "não é punido" o ugcnte, segue a tese de que a culpabilidade, embora consubstanciada c1n um puro juízo de valor, não é elemento do crime, senão pressuposto du pena. Essa posição é também defendida por René Dotti. A fonnulação niío é de todo estranha ao Direito Penal, apenas se desloca da teoria do delito para a teoria da pena, apresentando, na prática, talvez quase us mesmas conseqüências da concepção tradicional. As alterações propostas inserem-se mais em questões de ordem filosófica. O primeiro problema que surge dessa posição é que não se pode dizer que o pressuposto da pena seja tão-somente a culpabilidade, mas, igualmente, 1otlos os demais elementos do delito e ainda as condições objetivas de punibilidade. A expressão "pressupostos da pena" abrange, portanto, u1n campo muito mais amplo do que essa pretendida teoria. Den1ais, os i.:lc1nentos do delito, tomados na acepção tradicional, estão em constante inter-relação. Por exen1plo, _entre antijuridicidade e culpabilidade há u111a inegável interação, notadamente com a adoção dos elementos subjelivos de justificação, de tal modo que, isolar-se a culpabilidade do co1nplexo do injusto, conduziria a uma postura contraditória en1 si 11ll'~n1a. Além disso, o isolamento da culpabilidade do conçe1to de ddito representa utna visão puramente pragmática do Direito Penal, KtJhordinando-o de modo exclusivo à n1edida penal e não aos pressup11slos de sua legitimidade. Se, por um lado, isto pode beneficiur o u~cnte, no reconhecimento, por exemplo, da influência sobre a culpabil!dudc de princípios liberais de política criminal, pode, por outro, f111id111nentar uma exagerada extensão da medida penal, contradizendo ti própria tese fundamental do finalismo de que o Direito Penal só em 111111110 cnso deve servir de instrumento de proteção de bens jurídicos e •1111wnll' daqueles valores absolutamente indispensáveis à vida coletiva. A qucsHío, parece, não está em alicerçar-se, praticamente, a pena, mas 111!111 rxplh.:ur-se acerca da essência do delito e de sua· repressão, segunde 11 l'lllnpkxo sócio-político da liberdade de vontade, vigente em uma 1li•t1•1 od1rnd11 organização, possibilitando, dessa forma, a crítica de sua lu•lllt1dd11dc e de sua própria vinculação a uma estrutura de classe.

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14. Francisco de Assi~ Toledo, ob. cit., pág. 48, con1 nova formulação no tratamento do erro, segundo, basicamente, o sistema welzeliano, mas com uma pos~ura contraditória a esse sistema, quando reconhece que na legítima defesa putativa o que se verifica é um erro de tipo. Na verdade, em qualquer condição, mesmo para a teoria extrema dos elementos negativos do tipo, tal espécie de erro será sempre erro de proibição. 15. Heitor Costa Jr., ob. cit., loc. cit. 16. Tuarez Cirino dos Santos, Culpabilidade: desintegração dialética de um conceito metafísico, in Revista de Direito Penal, Rio de Janeiro, 1976, ns. 15-16, pág. 'i-5; o mesmo, A Dialética da Norma de Conduta, in Revista de Direito Penal, Rio de Janeiro, 1977, ns. 21-22, págs. 60 e ss., onde procura colocar em destaque a natureza sócio-econômica da norma penal, consubstanciada, com base nas relações humanas, na produção malerial da existência. Através desse fundamento, encaminha-se no sentido de unia dialetização de conceito de delito com fundamento na estrutura concrcla dos valores sociais, enfatizando, com acerto, sua crítica ao positivismo jurídico kelseniano e reconhecendo no tipo legal uma unidade dialética subjetiva e objetiva, em que a dinâ1nica da causalidade é dirigida finalistica1nente. 17. Luiz Luizi, O Tipo Penal e a Teoria Finalista, Porto Alegre, s.d. 18. Miguel Reale Jr., Dos Estados de Necessidade, S. Paulo, 1972; Antijuridicidade Concreta, S. Paulo, 1973, págs. 33, 53, 90, 93, 95. Nesse último trabalho, o autor adota nitidamente a posição da teoria dos ele1nentos negativos do tipo, ao afirmar que toda ação típica é antijurídica, e quando ocorre uma causa de justificação dá-se tão-somente a exclusão da adequação típica. N'o setor dos delitos culposos, é claramente favorável à concepção welzeliana, caracterizando-os atrnvés da própria conduta descuidada e, assim, juridica1uente desvalorada. O que pode ser questionável e1n sua colocação afigura-se-nos a probletnática da postura da imputabilidade na estrutura do delito. Concebendo-a como pressuposto da própria ação, entende ser ela um pressuposto do crime em seu todo. Assim, segundo isto, o inimputável não cometeria delito, estaria fora da órbita valorativa do Direito Penal. Isto, entretanto, afronta o disposto nos arts. 76, 1 e 86 do Código Penal. Evidentemente, pelo primeiro dispositivo considera-se que, pelo menos, deve o inimputável haver praticado um fato típico e antijurídico, do contrário não pode haver imposição de medida de segurança. Pelo segundo retrata-se um caso de reconhecimento da indispensável inter-relação entre culpabilidade e perigosidade. A medida de segurança, com base na perigosi· dade, só pode ser ilnposta, quando houver abstrata1uente a possibilidade do exercício do jus puniendi do Estado. Isto quer dizer que o fato é criminoso e só não é punido por tratar-se de inimputável, mas mes1no assim será o exercício desta punibilidade a condição básica da imposição da adequada 1uedida penal. Na verdade, pena e medida de segurança são consideradas em conjunto, como conseqüências penais para a prática de fato delituos0. A imputabilidade apenas serve como pressuposto para a censura de culpabilidade e, assim, para determinar a espécie da conseqüência aplicável, o que efetivamente nada tem a ver com a caracterização do fato ein si como delituoso ou não. Essa postura, aqui assumida, não obsta a que se considere esse trabalho como altamente meritório, principalmente por vincular o injusto a conteúdos materiais.

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116. Outros posicionamentos

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important(~S

A teoria social está representada entre nós, basicamente, pela chamada facção conservadora ou norn1ativista, isto é, causal-valorativa. São seus adeptos principais Evcrardo Luna 22 , Magalhães Noronha :l'J e, de certa forma, Ricardo Andreucci 24 • O pri1neiro, contrariando o sistema, acolhe ainda, por sua vez, unia concepção psicológica de culpabilidC1de. O segundo situa-se na trilha de Bcling e Frank, encontrando-se grandc1ncntc influenciado pela doutrina italiana e pelas criações do positivisn10 jurídico. O últin10 adota unia concepção axiológica, ao estilo de Bettiol, concluindo que a compreensão da ac;ão deriva da realidade social. Nesse grupo, poder-se-ia incluir ta1ribén1 J. Frederico Marques, embora quanto a ele não se possa traçar, con1 absoluta precisão, a que sistema se filie. As vezes, mostra-se ele causalitlta 25 , outras vezes, segue tuna orientação inteira1nentc norn1<:1ti19. Nilo Batista, () Ele111ento Subjetivo no Cri1ne de 1Jern1nciaçüo Caluniosa, Rio de Janeiro. 1975, págs. 50 e ss., 1nais nítido, cin Concurso de Agentes, Rio, 1979. 20. Rcné Dotti, O Incesto, Curitiba, 1976, págs. 86 e 177. Nesse trabalho, o autor procura situar-se segundo a forn1ação finalista ck• Wclzel, apresentando, contudo, duas variações: pri1neiraincn1c considera a culpabilidade como pressuposto da pena e não con10 elemento do delito, sendo nisso precursor da atual colocação de l)c1mLlsio de Jesus; ctn segundo lugar, aceita como correta a coloc<-1c;ão siste1níitic;1 da consciência da ilicitude na estrutura do dolo. A primeira tese jú foi ann!isuda, quando da críticéi ii obr;i de D8n11bio de lcsus (nota 280). Quanto à segunda, o que se pode dizer é que ela pode dcsn11tun1r sua posição finalista. O que caracteriza o finalist
21. Heitor Piedade Júnior, Questões de !Jireito l'ent.Jl ~- 1.000 Perguntas, P. G., Rio. 1979, p!igs. ! og e ss. 22. Everardo Luna. Estrutura Jurídica do Criine, .Recife, 1970. 23. Magalhães Noronha, Direito Penal, Parte Geral, cit., prig. 103. 24. Ricardo Andreucci, CoaçíJo Irresistível por Violência, S. Paulo. 1CJ74, págs. 60 e ss. 25. Frederico Marques, Tratado de .Direito Pen.a!. S. Paulo, 1965, vol. 1T, pógs. 8 e ss.

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TEORIAS DO DELITO

vista, com exclusão do conceito superior de ação, aos moldes, da posição tradicional de Radbruch. O conceito superior de ação é rebatido também, entre nós, por Benjamin Moraes, que reconhece. como Manzini, crimes sem ação, mas de posição, principalmente nos tipos constituídos do núcleo trazer consigo e ter em depósito 26 , onde efetivamente o importante passa a ser a valoração normativa do acontecin1ento. Seguindo, atualmente, a tendência da política criminal de Roxin, ainda que de n1odo não muito manifesto, pode-se con1preender Alcidcs Munhoz Netto 2 7, antes adepto de uma concepção causal-naturalista mitigada de ação, ao estilo de Aníbal Bruno, apresentando, porén1, ultimamente, já certas ligações com as modernas estruturações da culpabilidade, onde se situa a consciência potencial do injusto como elemento independente do dolo"·

26. Benjan1in Moraes, Crirnes sent Ação, Rio, 1941. 27. Alcidcs Munhoz Netto, Aníbal Bruno e a Reforma Penal, in Revista de Direito Penal, Rio de Janeiro, 1977. ns. 19-20, págs. 40 e ss.

28. Alcides Munhoz Netto, A Culpabilidade no Novo Código, in Revista da Faculdade de Direito da u·niversidade Federal do Paraná, Curitiba, 1971, n. 13, pág. 141. Mais recentemente, in A Ignorância da Anti;uridicidade Penal, Rio, Forense. 1978. pág. 106, engaja-se na posição da lista quanto ao tratamento das questões de erro, salientando, que a "inclusão do dolo e da culpa no tipo deflui de uma lógica insuperável'', contrariando, portanto, as posturas Roxin, que não se 1nanifestam de modo tão dogmático.

Matéria teoria finaalé1n disso, necessidade críticas de

e111

6. CONCLlJSÜES

Diante do qut.! foi colocado, pode-se dt.!stacar o seguinte:

1 - Dogmatican1cntc, ainda é plena1ncntc válido o conceito analítico de delito, co1no ação típica, antijurídica e culpável, nflo se con1prccndcndo ncssH definição a punibilidac.lc da corH.luüi. Esse conceito analítico é deduzido através do retrabalho da ciência jurídico-penal, efetuado sobre as "disposições da parte especial dos códigos penais. A tarefa da ciência juridico-pc1H11 realiza-se partindo da solução às questões da caracterização da ação perigosa ou lesiva a bens jurídicos e da detenninayão
IV - Na evolução da moderna teoria do delito, deve-se considerar como primordial a contribuição da ciência jurídico-penal alemã, notadamente dos seus precursores, entre os quais se coloca a figura de Feuerbach, corno o grande inovador e artífice de um Direito Penal liberal. Sua tese acerca da culpabilidade constitui o ponto de apoio para a moderna concepção normativa.

114

TEORIAS DO DELITO

V - O si.ste1na cf!usal-naturalista é representado, basicamente, pela 9bra de von Liszt e Beling. Sua característica hoje, porém, não é mais a de uma pura bipartição entre objetivo e subjetivo, na qual o primeiro pertenceria ao tipo e o últin10 à culpabilidade, mas, sim, que nele a vontade integrante da ação não é tida como dirigente do acontecimento, senão tomada unica1nente como impulso causaJ. As modificações e novas propostas apresentadas pelo teleologismo mantêm essa mes1na colocação, apenas ajustando-a ou procurando ajustá-la às exigências do direito positivo. Nessa tarefa não obtêm, contudo, inteiro sucesso diante dos crimes omissivos, na tentativa, no tratamento do erro e no concurso de agentes, bem como nos crimes culposos. VI - A concepção finalista de delito apresenta-se como a 1nais coerente formulação sistemática até hoje proposta no Direito Penal. Suas teses funda1nentais radicam tanto na ontologia como na epistemologia, muito embora seja possível a compreensão dos fenômenos independentemente da sua natureza, se aceitar-se a variante kantiana. Muitas das teses do finalis1no acerca da teoria do delito são compatíveis com o direito positivo, pois representam uma generalização da conduta concretamente realizada no meio social. Dentre essas teses, destaca-se sobremaneira o posicionamento do dolo no tipo de injusto, a divisão do fato delituoso geral em pelo menos três espécies fundamentais (crimes dolosos, culposos· e omissivos), para fins de diverso tratamento e a determinação precisa da relação tipo-antijurídicidade, onde o primeiro alén1 de constituir um indício da outra contém em si mesmo a matéria da proibição. A conclusão mais desabonadora do finalismo situa-se justamente na culpabilidade, não na sua co'nstituição, senão ein sua fundamentação, em que se pretende justificar a adoção de uma culpabilidade de caráter, que é incompatível tanto co1n a própria estruturação do delito como ação, como com os preceitos de um Direito Penal de garantia. Igualmente bastante condenável e inadequada ao nosso direito é a solução oferecida ao crime impossível, segundo a teoria subjetiva. VII - Recenten1ente vêm ganhando corpo novos siste1nas teóricos do delito, entre esses o da teoria social da ação, o de Schmidhauser, o de H. Mayer, o de Jescheck, o de Wessels e a posição de Roxin e Bockelmann. A maior dificuldade desses sistemas reside justamente na detern1inação das características

CONCLUSÕES

115

da ação e na fundamentação da culpabilidade. A teoria social da ação, embora tenha a pretePSão de englobar todos os possíveis méritos dos demais sistemas, com exclusão de seus defeitos, torna-se discutível na determinação da chamada relevância social da conduta. Relativamente à culpabilidade, o defeito mais grave provém da concepção do ânimo adverso ao direito, que dá lugar à culpabilidade pela conduta de vida. A posição de Roxin não pode ser apreciada devidamente, por encontrar-se ainda en1 evolução. VIII - O Direito Penal brasileiro vincula-se ainda, na maioria de sua produção doutrinária, à corrente causal-naturalista, en1bora muitas vezes sem um equacionamento sistcn1ático dos componentes do delito, tal como ocorria no sistema LiszlBelinr,. Recentemente, introduziu-se, porém, aqui o finalis1no, através da contribuição de João Mestieri, havendo lio.je esse movimento se desenvolvido rapidan1entc com a obra de Fragoso e a produção da nova geração de professores universitários. A adoção do finalismo no Brasil não conduziu, por sua vez, a uma simples aceitação das teses welzclianas, tnas, si1n, atrHvés de reformulações próprias. Pode-se igualn1ente verificar a influência em nossa doutrina da teoria social da ação e dos demais sistemas. Em toda a produção doutrinária brasileira, é de se ressaltar, por outro lado, a postura de Aníbal Bruno, que, sendo partidário da teoria causal-naturalista, foi efetivan1entc quc111 iniciou a sistematização co1npleta de nosso Direito Penal.

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refercn1~sc

Antijuridicidadc conceito formal, 8, 23 conceito objetivo, 23 concepção subjetiva extrc1na, 72 injusto pessoal, 70 ohjctiva na legítima defesa, 24 relações com o tipo, 22, 43, 68 e ss., 88, 101 e ss. suhjctiva, 73 Al1sênda de açfiu, 19

A11t1)ria e "::ictio libera in causa", 88 111ediata, 88 no fina lisn10, 87 e ss. nos crimes culposos (negligentes), 87, 88. C:1usaltdadc, 9, 18, 26, 30 Ci111salidadc e cnlpabilidaclc, 26

Causalidade na on1i!-lsão, 30 C~usalidadc

nas fases e fonuas do

delito, 28 C:.H1salidadc típica, 29

Ciência penal. 6 Co-aufor na teoria causal, 29

Conceito analítico e crítica social. 4 e Feuerbach, J 2 elcrncntos, 1 elcrnenlos de llen1onstração, 3, 5 ideologia, 4 importância. 2

:1s pcigin
TEORIAS DO DELITO

!26

objeções, 2 obtenção, 5 origens, 1, 12, 13 Conceito de ação componentes, 17 funções, 17 impulso, 18 n1ovimento corpóreo, 17 origens, 16 resultado no, 17, 18 variantes modernas, 42 vontade no, 17, 18 Conceito causal de ação, 36 Conceito de causa, 18 Conceito de mera atividade, 21

Conceito de tipo, 22 Conceito de vontade, 18

-

tipo de culpa, 103 vontade na, 77

Delito análise, 3 como ação, 6, 7 como ente jurídico, 8 como sintoma da perigosidade, 7 conceito analítico, l e ss., 12 e ss. concepção hegelianoMdialética, 98 conteúdo de seus elementos, 4 estrutura objetivo-subjetiva, 20 pressupostos, 3 visão normativa, j 02 Delitos omissivos e comissivos, 30 •>elito-tipo, 22 Dever de agir, 68 Dever de garantidor, 68

Concepção normativa de culpabilidade, 31

Dever de in1pcdir o resultado, 68

Concepção psicológica de culpabilidade, 27, 28, 31, 32, 40

Direito Penal - do ânimo, 89 - proteção de valores humanos, 5

Condições objetivas de punibilidade, 2, 96 Conseqiiência do conceito de antijuridicidade, 24 Consciência do injusto, 25, 34, 35

Dolo conceito, 65 conceito em Schmicthauser, 96 crítica no causalismo, 48 e consciência da antijuridicidade,

33, 111

Crhnes sem ação, 112

e culpa, 9, 15, 25, 61, 62, 66 e finalidade, 61 e inimputáveis, 49

Crítica ao psicologismo na culpabilidade, 3J Crítica elo dolo, 48

Culpa (negligência), 46, 49 Culpabilidade concepção norn1ativa 31 e ss., 40 e ss., 45 e ss. concepção psicológica, 25 e ss., 31 e ss. de caráter e sua crítica, 79 e liberdade de vontade en1 Sch1nidhãuser, 97 e politica criininal em Roxin, 103 e teoria Uo ânimo en1 Jescheck,

IOO

no finali~n10 (WcL~el e Maurach) 77' e ss.

-

eventual e direto, 66, 67 e vontade na ação, 61 na culpabilidade, 48, 10l no finalismo, 56 no tipo, 65, 101 posição sistemática, 89, 101 tomar na compra o resultado, 67

Dolo de ímpeto e tentativa, 1O "Dolus malus", 26, 32 Elementos da culpabilidade causal, 25 Ele1nentos da culpabilidade normativa, 40

ÍNDICE REMISSIVO

Elementos do conceito analítico, 3 Elementos do tipo, 33 e ss., 81, 110 Elementos subjetivos de justificação, 70 Elementos subjetivos especiais, 68 Erro de direito e Erro de fato, 34,

®®

Erro de mandamento, 83 Erro de proibição, 33 e ss., 49 e ss., 81, 108, 110 Erro de subsunção, 82 Erro de tipo, 33 e ss., 81 "Error juris nocet", 35 Escola clássica, 7 e ss. Escola de Kicl, 56, 71 Escola técnico-jurídica, 105 Estado de necessidade exculpante, 27, 84 Estrato do eu, 79 Estratos da personalidade, 75, 96 Estrutura objetivo-subjetiva do delito, 20 Estrutura social e Tipo, 39 Evolução dos sistemas, 11 Exigibilidade de outra conduta,

@)

Filosofia kantiana, 13 Finalidade na omissão, 63 Finalidade potencial, 61 Finalismo características atuais, 64, 69 ·- causalidade, 54 conceito de delito, 57 - conceito de fim, 54, s~ ·· delitos causais e finais, 56 _;_ de Welzel, 57 dolo no tipo, 56 e autoria, 87 e ss. (.' Escola de l(iel, :=;ri cm Jeschcck, 99 e vida social, 58 filosofia dialética (marxisino), 55 Hartmann, 55

127

no Brasil, 107 e ss. origens, 53 relação tipo-antijuridicidacie, 88 testes fundamentais, 53 Forças do delito, 9 Graus do dolo, 1O Hipótese de trabalho, 3 Hipóteses de conceito analítico, 1 O Identidade e contradição, 9 Iluminismo, 1O Imanência do fim, 54 Importância da ação, 7 Importância da teoria das normas de Binding, 14 Importância do conceito analítico, 1 Impulso, 18, 57, 58, 76 Imputabilidade e culpabilidade, 81, 84, 110 Imputabilidade e responsabilidade pelo fato, 80 "Imputatio juris", 51 Indício de antijuridicidade, 23 e ss. Influência causal na culpabilidade, 26 Injusto e seu conhecimento, 34 Injusto pessoal, 70 e ss., 88, 108 lncxigibilidade de outra conduta, 41 Interpretação sistemáticoteleológica, 6 Juízos de valor no tipo, 39 Juízo de culpabilidade, 80 Legítima defesa e excesso escusável, 84 Liberdade na ação, 7 Liberdade de vontade e culpabilidade, 96 Livre~arb!tdü em V".'dz:el, 76 Manifestação da vontade, 59 M'atéria da proibição, 68

128

TEORIAS DO DELITO

Medida de segurança e responsabilidade pelo fato, 84 e ss. Mérito do finalismo, 86 Metodologia de política criminal, 102 Metodologia do conceito analítico, 3 Modificações na ação, 35 Modificações na culpabilidade, 40 Modificações no tipo e na antijuridicidade, 38 Movimento corpóreo, 17, 19 Natureza ontológica da ação, 57 Negligência, 46 Neokantismo, 41 Noção de ação perigosa, 3 Normalidade de circunstâncias concomitantes, 40 Normas, teorias das, 14 e ss. Obediência hierárquica, 84 Objeções ao conceito analítico, 2 Objeções ao finalismo, 88 Objeções ao injusto pessoal 1 88 Obtenção do conceito analítíco, 5 Objetívo e fim~ 58 Objeto de incriminação, 6 Omissão e finalidade, 62 e ss. Omissão e naturalismo, 30 Ontologia e finalismo, 53 Origem divina do direito, 9 Origens do conceito analítico, 1, 11 Origens do conceito de ação, 16 Origens do finalismo, 53 Origens do princípio da imputação, 8

Papel da ação na Escola Clássica, 7 Papel da ação na teoria do delito, 19 Papel do dogmático, 5 Parte especial, 6 .Personalidade1 75 e ss.

Posição de Bockelmann, 103 Posição de garantidor, 31 Posição de Roxin, 102 e ss., 112 Posição sistemática da causalidade, 29 Posição sistemática do dolo, 89 Positivismo biológico, 6 Positivismo jurídico, 5, 14 Precursores do sistema causal, 16 Pressuposto da omissão na Escola Clássica, 10 Pressupostos de punibilidade, 3 Previsibilidade subjetiva, 83 Princípio da imputação, 12 Princípio da legalidade, 6 Princípio da legalidade e culpabilidade, 80 Princípios determinantes dos sistemas, 11 Processo do trabalho e finalismo, 55 Proteção de interesse e conceito analítico, 4 Proteção de valores humanos e Direito Penal, 5 Qualidade, quantidade e grau do delito, 9 Questões fundamentais do delito, 3 "Ratio essendi", 44, 68 Reconceituação da ação causal, 37 Relação dos elementos do delito, 9 Relação tipo~antijuridicidade, 22, 43, 68 e ss., 88, 101 e ss. Relevância· social da conduta, 93 e ss. Representação e causas de justificação, 70 Reprovabilidade, 40, 45 Responsabilidade pelo fato, 84 e ss. Resultado, 60, 65 Resultado na ação, 17 e ss. Retrabaiho da ciência. penal, 5 e ss.

ÍNDICE REMISSIVO Seguran~a

nacional e

interpretação, 6 Sentido psicomentnl de vontade, 18 Sentido psiconormativo de vontade, 18 Sistema causal antijuridicidade, 23 e ss. - ausência de ação, J9 - causalidade, 29 e ss. - co-autoria, 29, 51 e ss. - conceito de ação, 17 e ss., 36 -

-

-

culpa (negligência), 46 culpabilidade, 25 e ss., 31 e ss., 39 e ss. dolo, 48 e ss. dolo e consciência da antijuri
Sistema causal no Bra.;il, 105 e ss. Sistemas causais modernos, 41 e ss. Sistema de H. Mayer, 97 e ss. Sisten1a de Jescheck, 99 e ss. Sistema d~ Schmidbãuscr, 95 e ss. Sistema de Wessels, 101 e ss. Sistema finalista, v. finalismo Sistema formal causalista do delito, 9 Sistema Liszt~Beling, v. sistema causal Sistemas modemos, 15 Tentativa e dolo de ímpeto, 10 Tentativa, teoria formal da, 28 Tentativa e finalismo, 86 Teologia e finalismo, 53

J 29

Teoria causal no Brasil, 106 'feoria da culpabilidade no finalismo, 82 Teoria das normas, 13 e ss. Teoria· de Mezger e tipo total de injusto, 45 Teoria do ânimo, 13 Teoria do ânimo adverso ao direito, 100 e ss. Teoria do conhecimento e finalismo, 53 Teoria do delito e política criminal, 102 Teoria do delito no Brasil, 106 e ss. 'feoria dos elementos negativos do tipo, 44 Teoria dos estratos da personalidade, 96 Teoria do injusto pessoal, 71 e ss. Teoria limitada da culpabilidade, 94 Teoria social da ação, 91 e ss., 111 Teoria teleológica do delito, 41, 45,

47 Tipo - de culpabilidade, 100, 103 - de injusto, 44, 100 e ss. - delito-tipo, 22 e finalismo, 64 e ss. e resllltado, 60 e Tatbestand, 21 elementos normativos, 38 elementos subjetivos, 39, 65 em Beling, 22 erro de, 81 estrutura social, 39 - função, 23 - matéria da proibição, 64, 68 - no sistema causal, 21 emissivo, 68 papel descritivo, 22 "ratio essendi" da antijuridicidade, 22, 44, 68 reitor, 22 relação com antijuridicidade, 22 e ss., 43, 68 e ss., 88, 101 e ss. significado axiológico, 43 vontade no, 77 Tipo total de injusto, 45

130

TEORIAS DO DELITO

Valor da teoria das normas, 15 Variantes da ação causal, 42 Variantes da ação final, 59 Vontade conceito na culpabilidade, 76 conceito na Filosofia, 78 de realização e dolo, 65 e culpabilidade, 74 e movimento corpóreo, 19 e voluntariedade, 18 expressão no exterior, 19 formação e reprovação, 77

manifestação da, 59 na ação e culpa, 61 na ação e na culpabilidade, 77 - na ação e dolo, 61 - na ação final, 59 - na omissão, 19 no finalismo, 59 no tipo, 77 sentido psiconormativo e psicomental, 18 valoração da, 78 Vontade no conceito de ação, 17 e ss., 59

ÍNDICE ONOMÁSTICO Abbagnano Abegg - 16

Carntignani -

18

Agostinho (Santo) -

Anaxágoras - 53 Andreucci (Ricardo) -

12

Carrara - 7, 8, 10, 12 Chaves (Raul) - 39 Correia (Eduardo) - 79 Costa (A. Mayrink) - 102 Costa Jr. (Heitor) - 69, 70, 88, 109,

78 111

20 Aristóteles - 54, 58 Antolisei -

110

Costa e Silva (A. J .) -

Bandeira (Esmeraldino) - 105 Baratta - 15 Battaglini - 1 Batista (Nilo) - 109, 111 Baumann - 44, 46, 49, 50, 51, 52, 70, 72, 100 Belin~ 14, 17, 19, 22, 24, 25, 29, 30, 35, 37, 38, 43, 50, 73, 105, 106, 111 Bem1nann --- '.? Berner - 15 Bettiol - 5, 111 Blnding - 13, 14, 26 Blci - 46, 49, 52, 57, 65, 66 Bockelmann - 2, 95, 103 IJoehmero -- 15 llruno · (Anibal) - 11, 19, 20, 21, 26, 30, 33, 35, 36, 39, 40, 41, 50, 80, 105, 112 Uühlcr - 57 lhJRch - 42, 56, 57, 73

*

Os números referen1·se às

*

Croce -

105

78

Dahm -- 56 Deciano ··- 12 Descartes - 78 Detker -

26

Dewey -

78

Dohna (Gra! zu) - 55, 56, 57 Dot!i (René) - 109, 111 Erisntann -

Fcuerbach 1

57

7, 13

Fragoso (Heleno) -

2, 5, 33, 34,

37, 39, 49, 56, 60, 62, 65, 67, 68, 107, 108, Franco (Ary) Frank (Hans) Frank (Reinhard) 80, 111 página~<

109 106

56 -

11, 40, 50, 73,

132

"fEORIAS DO DELITO

Gallas - JOO Garcia (Basileu) Gerats - 7 Grünhut - 24, 38 Hartmann Hegel -

Machado lL. A.) l, 25, 27, 106

Marx (l(arl) ·- 55 Mn;1rach ..._ 4, 14, 32, 57, 59, 60,

55, 56, 57, 59

54, 55, 78

Hegler - 38 Heidegger -- 78 Higino (José) - 28 llippel (von) - 15, 42 1-Iobbcs ·- 78

l-lõnigswald --- 57 Hume -

78

Hüncrfeld -

79

Hungria (Nelson) 105

33, 34, 39, 88,

Ihering (R. von) -

14, 15, 73

Jaenscb -

63, 65, 66, 67, 70, 83, 84, 85 Mayer (H,) - 95, 97, 98, 100 Mayer (M. E.) - 22, 23, 27, 38, 42 Marques (J. Frederico) - 28, 29, 33, 36, 111 Martins (Salgado) - 41, 106 Merkel - 15 Mestieri (João) - 1, 11, 60, 107, i08 Mezger - 1, 3, 38, 42, 43, 44, 45. 46, 49, 50, 51, 52, 94, 101 Mittasch - 41 MGraes (Benjamin) l 12 Muõoz Conde - 102 Munhoz Nctto (A\cides) Murphy -

57

Noronha -

Kant - 54, 55, 78 Kaufmann (Arthur) -

Peters 92

Klee - 56 Kõstlin - 16

47 5

Liszt (F. von) 17, 21, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 30, 32, 35, 43, 47, 50, 105 Liszt-Schmidt -

19

78 74

Luden - 12 Luizi (Luiz) -

69 106, 11 l

Ordeig (Gimbernat) -

5, 66

57

Petrocelli -

.12

Piazzese - 5 Piedade Jr. (H'eitor) - 109 Pimentel (Manoel Pedro) 21

Lira Filho (Roberto) -

Locke Lorenz -

Niese -

82, l.12

78

Jescheck - 3, 6, 8, 23, 36, 38, 41, 56, 64, 86, 91, 92, 93, 95, 99, 100, 101 Jesus (Damásio) - 109, 111

LadriCre -

41

Maggiore - 26 Mainbofer --· 92

Queiroz Filho Radbrucb -

Ranieri -

106

16, 27, 37, :'il, 112

7

Reale Jr. (Miguel)

109, 110

Rittler -- 42 Rocco - 105 109, 110

Rothacker - 75 Roxin - 64, 69, 95, 102, 103, 112

1

lNDICE ONOMÁSTICO

Santos (Juarez Cirino) Saucr - JJ

J09, 110

Scbmidhiiuser Sclunidt (Eb) -

Tornaghi (Hélio) -

36, 69

Tubenschla!< (James)

95, 96, 98 36, 37, 91, 92

Weber (von} -

Welzel

Souza (Brcís F. Henriques) -

J1

57, 63, 64, 65, 67,

Tavares (Juarez_) -

~-.

54

33, 34,

3

60

55, 56, 57, 73

23, 55, 56, 57, 58, 59, 62,

72, 74, 75, 76, 77, 79, 80, 81, 82, 83, [06, 111 Wessels -

7, 34, 45, 48, 60, 67,

68, 82, 86, 94, 99, 101 \Vürtenberger -

12

y

~

-

63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70,

Sicwcrt -- 56 Sole.- - 27

Stübel -

As~is)

Toledo (Francisco 109, 110

Schwcikcrt -· 68

Storch - 75 Stratenwcrth 69, 70

7

Tomás de Aquino (Santo) -

Schaffsteiu - 56 Schellcr (Max) - 75 Schõnke - 1 Schõnke-SchrOder -

Tesar -

:1.1

66

Zíelinski Zhnmerl -

72 44

71

TEORIAS DO DELITO (Variações e Tendências) JUAREZ TAVARES

Com o intuito de questionar as transformações ocorridas nas teorias do delito, notadamente através da influência da te_oria finalista e de seus efeitos diante do posicionamento em favor das garantias individuais, o Autor apresenta neste ensaio uma análise crítica das teorias clássicas e modernas do delito, nos seus pontos essenciais, analisando seus principais tópicos, conseqüências e implicações.

1

I) '1 )/

Partindo da formulação analítica do conceito de delito como objeto primário elo Direito Penal, são revistos, de forma abrangente, os sistemas clássico, causais e finalista. Este último, analisado em suas origens, estrutura e efeitos, merece especial atenção, pois é considerado pelo Autor como a mais coerente formulação sistemática até hoje proposta no Direito Penal. Completa o estudo uma abordagem das tendências atuais da teoria do delito e das transformações ocorridas no posicionamento de nossos mais renomados teóricos quanto ao assunto, o que confere à obra dimensão ampla e atual. Pela profundidade de seu conteúdo e clareza na abordagem do tema, este livro oferece contribuição inestimável an estudo e compreensão dos elementos do delito .

ISBN 85-203-0056-1