Teoria General de La Prueba Judicial - Tomo II - Hernando Devis Echandia

HERNANDO DE VIS ECHANDIA Profesor de la UMVm-.ridad Libre, de Bogotá (Colombio)

. TEORIA GENERAL DE LA

PRUEBA JUDICIAL TOMO II

VICTQR P. DE ZAVALIA-Editor BUENOS AmES

CAPÍTULO XXII

DEL JURAMENTO OOMO MEDIO ESPECIAL DE PRUEBA 178. La. llamada prueba de juramento (decisorio, supletorio y estimatorio) En sentido general, entiéndese por juramento judicial la afirmación solemne que una persona hacc, ante un juez, de decir la verdad en la rleclaración que rinde. Esa solemnidad puede estar rodeada de cierto sentido religioso, cuando se utiliza una fórmula que ponga a Dios por testigo o algo similar; pero no siemprc es así y se trata de un punto de simple política legislativa. El juramento tuvo carácter religioso en sus orígenes y durante un largo período que llega hasta el siglo XIX \ pues solamentc en algunos códigos surgidos después de la R,evo!ución Francesa, se le asignó un carácter estrictamente civil, al despojar su fórmula de toda invocación a la divinidad, para couvertirlo cn un compromiso legal de decir la verdad. ante un funcionario del Estado. En este sentido decía LESSONA, a principios del presente siglo 2, quc jurar no implica rcconocer divinidad alguna y que por tanto, el juramento debe ser considerado, con prescindencia de toda creencia religiosa. como un acto puramente civil, tal como estaba regulado en las leyes italianas y francesas vigentes entonces y como lo regulan los actuales códigos de procedimiento civil y penal. Hay juramento también ante autoridades administrativas (como en las dcclaraciones de renta y patrimonio) o de policía. 'fomado en este sentido genérico, el juramento no es una prueba, sino un requisito para la práctica de ciertas pruebas, como la testimonial, la de posiciones, la de dictamen de peritos. Estos juramentos son, en nuestro sistema procesal, actos puramente civiles 3, porque no se exige solemnidad religiosa, sino la promesa de decir la verdad (en los dos primeros casos) o de desempeñar fielmente el cargo (a los peritos) . 1 SI:NTÍS MI:LENOO: Teoria y práctica del proceso, lls. As., 1959, págs. 303-304. CARLOS LESSOKA: Teoría general de la pruelJO, en derecho ciliil, trad. a la 3;< ed. italiana. ed. Rcus, Maurid, 1929, t. II, nÚms. 4, 10, 11 Y 34-, págs. 10·20. 3 RoCHA: Derecho probatorio, cd. cit., 1964, pág. 436. 2

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Pero en este capítulo queremos explicar una modalidad de decla_ rarión de parte, bistóricamente conocida como juramento y que aún subsiste en algunos códigos de procedimiento civil, como el colombiano (arta. 625 a 629). Nos limitaremos a una breVÍsima referencia sobre sns orígenes históricos, su naturaleza, su objeto, sus requisitos, ya que es un medio de prneba en desuso, salvo el llamado juramento estimatorio.

179.

Las varias clases de juramento

El juramento puede ser decisorio o est·imaforW. El primero ocurre cuando una part'O! o la ley defiere a la declaración juramentada de la otra, la decisión sobre la existencia o las modalidades de uno o varios hechos discutidos en el proceso; es decir, cuando el juez debe estarse a lo declarado por quien ]0 presta. El segundo se presenta cuando la ley acepta como prueba el juramento de la parte beneficiada por tal acto, para fijar el monto o valor de una prestación exigida al adversario u otra circunstancia que debe ser objeto del proceso, mientras ésta no pruehe lo contrario. Se babIa de juramento legal cuando es diferido directamente por la ley. El juramento decisorio toma la denominación de supletorio, cunndo es deferido por el juez y suple una prueba que por renuencia de la otra parte no puedE' ser practicada; por ejemplo, cuando en un litigio ent.re comerciantes, uno ofrece estarse 11 lo que conste en los libros de contabilidad del contendor y éste rehusa exhibirlos, en cuyo caso el juez podrá "deferir el juramento supletorio a la parte que hubiere exigido la exhibición" (C. de Comercio colombiano, arlo 46); otro caso especial de juramento supletorio lo consagra el art. 328 del C de Comercio, para la prueba de los objetos entregados al trasportadar, y no restituidos por éste. Ejemplos de j1/ramento estimatorio los encontramos, en la legislación colombiana, en el juicio ejecutivo por incumplimiento de obligaciones de hacer o no hacer o de entregar cuerpos ciertos o géneros, cuando subsidiariamente o en forma principal se demandan los perjuicios, sin que aparezcan est.imados previamente en el título. Al tenor de los artículos 987 a 995 del C. de P. C. colombiano, el ejecut.ante los estima bajo juramento, especificándolos en cantidad mensual en dinero para efectos de la simple mora o en una suma concreta que sustituya la cosa debida o como capital (en el último caso, si no hay estimación periódica por la mora, se señala otra suma mensual como intereses), y el juez libra la orden de pago con base en tal estimación juramp.ntada; pero el ejecutado puede solicitar en cualquier tiempo, antes de que se realice el pago, que dicba cantidad sea regulada por el juez, previa una articulación en la cual le corresponde al actor la carga de la prueba, que consistirá especialmente en UD dictamen de

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peritos sobre el valor de los perjuicios que se establecen por otros medios. Tanto en el derecho griego como en el romano anterior a la Repúbliea, existió el llamado ju.ramento de ca11tmnia, por el cual el actor, si el demandado lo exigía, debía afirmar que su acción tenía finalidad seria de conseguir su derecbo y no la de molestar o perjudicar al adversario 4.

180.

Antecedentes históricos del juramento decisorio

En el derecho romano se practicó el juramento voluntario y el necesario, iusiurand1tm in jure, en el proceso formulario ~. El segundo estaba limitado a ciertas acciones y el demandado tenía necesidad de jurar o de deferir el juramento al actor, pues de lo contrario perdía el pleito; si se prestaba, el magistrado quedaba ligado a la declaración. El voluntario podía deferirse únicamente por acuerdo entre las partes y en toda clase d~ procesos, pero no podía una de ellas obligar a la otra a rendirlo; el juez, sin embargo, conservaba sn libertad de apreciación respecto de lo declarado, de conformidad con el sistema entonces vigente. 'T!1mbién existió en Roma el juramento in iltdicimn o iudicialú;, que tampoco eliminaba la libertad de valoración del juez. Las partes podía!) defcrirlo al adversario. pero éste era libre de rehusarlo. El juez podía exigirlo, sin que adquiriera pI carácter de prueba tasada. En el proceso justiniano se reorganizó la institución del juramento judicbl en forma similar a la que se adoptó en los códigos del siglo XIX. En el derecho posterior a la caída del Imperio Romano de Occidente, y principalmente en el germano, existió el juramento judicial con funciones muy importantes. El demandado dehía jurar por la divinidad qne no era cierto el hecbo que se le imputaba o el derecho del actor, si qup.ría oponerse a la demanda, y a falta dc otras pruebas se le debía absolvp.r con base en él. Algunas leyes, sin embargo, le permitían al actor sustituir ese juramento de su demandado, provocando un "juicio de Dios". En el derecho longobardo se reforzaba el juramento del demandado (~on el de otras personas, que ratificaban la verdad de lo afirmado por aquél, conocidas con el nombre de cojum.dores o sacramentari,os. El demandante debía entonces obtener otros sacramentarios, en número por lo menos doble a los del demandado, que reforzaran sus propias afirmaciones, o debía atenerse a nn "juicio de Dios" para solucionar el litigio. A partir del siglo XIII comienza a decaer el juramento con 4 LESSOl>'A; Teoría gcn.cral de la prueba en derecho ciril, cd. Heus, Madrid, 1929, t. 11, núm. 41, pág. 42. 5 LESSO:SA; Ob. cit., t. n, núms. 35-39, págs. :;6·39.

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HEBNANOO DEVJS EC:a.!NDIA

sacramentarios y se extingue en el siglo XVI, al generalizarse las pruebas del derecho romano. En el antiguo derecho español (Partida tercera, título XIII), se encuentra el juramento decisorio, con la carga procesal de rendirlo a solicitud del adversario. La ley española de enjuiciamiento civil de 1830 Jo consagró también y luego la de 1855, de la cual pasó a nuestro anterior Código de Procedimiento Civil y luego al actual, 10 mismo que a los de otros países de América latina. En forma similar existió en los códigos del siglo XIX adoptados en Francia, Italia y otros países de Europa. Como muy bien lo observa PIETRO CASTRO 6, este juramento equivale a entregar el fallo del negocio a la conciencia de la contraparte. Por tal moti,·o quedó en desuso a partir del momento en que se adopta, por ...·ía jurisprudencial o legislativa, la prueba de posiciones, con la denominación de juramento indecisorio, es decir, estándose quien lo pide solamentc a lo favorable de la declaración de quien lo rinde. Dieha prueba se encuentra ya en la ley española de enjuiciamiento de 24 de julio de 1830, y se contemplaba mucho antes en el título XIII, l, 1
Naturaleza. jurídica. del j\U'amento

Mucbo se ha discutido sobre este punro. Hasta principios del presente úglo fue muy frecuente sostener la teoría, basada en la in ter6 PRIETO CAsno: Estudias y comentarios para la teori-a y la práctica procesal ruil, ed, Reus, Madrid, 1950, t. l, pág. 210.

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pretac!ón, muy discutida por cierto, de algunos textos romanos 7, de que el juramento es una especie de transacción. Tal .:fue el concepto de LAuRENT, DURAXTON, TOULLIER, DEMOUlMBE y BONXIER en Francia 8. En Italia, l\IATTIRQUl considera que son instituciones análogas, pero :;JO idénticas 9; GIORGI adopta un concepto similar 10; Jo mismo RICeI 11 . En Colombia, Luis ALZATE NORE?lA 12, la acepta. Posteriormente se sostuvo la tesis que le asigna al juramento el carácter de acto dispositivo del derecho controvertido. Esta tesis .:fue defendida en Italia, a principios de este siglo, por BIONOI 13 y más recientemente por FERRARA, nEDENTI, SATTA y PAJARDI H. La mayoría de los autores contemporáneos recbazan las dos tesis anteriores y consideran el juramento como un medio de prueba, de naturaleza testimonial, es decir, como una declaración de ciencia, similar a la confesión. LESSONA estudia ampliamente este pnnto y considera que la tesis transaecional se basa en una equivocada intcrpretación de los antecedentes romanos, debido a quc se unieron y confundieron las normas aplicables al juramento voluntario, con las relativas al juramento decisorio. originando así una errada tradición. Explica LESSONA que las dos instituciones tienen distinto origen, pues el juramento decisorio nace de la voluntad de una de las partes, en tanto que la transacción es un eontrato y por tanto un acuerdo de dos o más personas; que sus naturalezas son diferentes, porque aquél es un medio de prueba y ésta un contrato; que el juramento tiene por objeto sólo hechos, al paso que la transacción tanto becbos como el derecho; quc el primero ocurre siempre en el curso de un pleito, y la segunda en camhio, sirve para evitar un litigio; que sus fines son también diversos, porque el del juramento es demostrar la verdad del hecho, que no es el de la transacción, pues en ésta se pretpnde sacrificar algo para salvar algo, y que sus efectos tampoco son iguales, porque los del juramento consisten en 7 LESSOKA: Tcorfa. general

ae

la pruoba, ell. cit., t. II, núms. 113·115, lJágs.

109·113.

8 LAUREKT: XX, págs. 230-231; Dumnton: VII, núm. 571; rOULLI~R: V, núm. 365; DJ;;M(lLO;\IDE: XXX, núm. 580; citas de LJ;;SSONA; Ob. cit., t. Il, nú-

mero

114. \)

MATXIROf.,():

Trattato di diritto giudiziario cidle, Torino, 1902, t.

n,

núm.

829, nota. 2". 10 GIQl«lI: Teoría dolle obligazioni, ed. Fircnze, 1884, t. [, p!l.g. 533.

11 RICC!: Diritto oivile, ed. Torwo, 1886, t. VT, pág. 605. 12 ALZATE: Pruebas jooioiGles, ed. Bogotá, ]944, págs. 172-173. 13 BroNDI: 11 giummento decisorio nol prooesso romano, oo. Palermo, 1913,

págs. 122·135. 14 FEKR.ARA: n giufI.Jmento non é un mezzo di prova, en Foro it., 1941, J, págs. JO y sigs.; REDE~TI: Diritto processv.ale civilc, :Milano, 1953, t. n, pág. 76; 8.A.TTA: Commentario al codicc d; procadura civ;le, ell. Milano, 1959-1960, t. II, 1, pá.g. 228; PAJAB.DI: 11 gúuamen/o decisorio del cumtorc fallimentarc, en "Rivista diritto civile", 1957, n, plÍ.gs. 353 y sigs.; citas de SCARDACCIOKF.: Le p,-ot'li, ell. eit., infra, Torino, 1965, págs. 325-326.

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definir el litigio por su méritD probatorio, para que el juez pueda fallar acogiéndolo, mientras que los de la transacción son el ponerle fin por el acuerdo de volunt.ades, sin necesidad de sentencia. Concluye el ilustre autor italiano, diciendo que "el juramento es un medio de prueba es,ecial si se quiere (como lo es todo medio probatorio, que siempre tiene algún earácter propio); pero no es una transacción, ni con esta tiene analogía alguna" 1(;. También ANDRIOLI refuta de manera contundente las dos primeras teorías 16. Lo mismo opina Aurelio SCARDACCIO!'E n, quien dice, con mucha propiedad, que el juramento es "una declaración testimonial, entendida C!n sentido Jato: bajo tal aspecto es indudablemente una prueba, la qne en su signifieado jurídico es, justamente. la representación o demostración de la rerdad formal del becho controvertido, alcanzada mediantr. este particnlar instrumento legal". Su objúto inmedieto es la fijación de los hechos declarados, de los cuales depende la decisión de la litis independientemente de su verdad; esta decisión es apenas su efecto mediato, a través de la sentencia, en la cual se examina la decisoriedad de los hechos. La jurisprudencia de casación italiana se ha definido firmemente por la doctrina que considera el juramento como un medio de prueba, según puede verse por las numerosas citas que trae SCARDACCIONE, de sentencias proferidas en los últimos veinte años. Adoptan también esta tesis, entre otros, CHIO\'E:'\DA 18, CAR:'\ELUTTI 1I', CAPPELLETTI 20 , Jean SICARD 21, GENTlLE 22, COUTURE 23, Antonio RoCIlA 24, ALLORIO 25 Y Ottorino TENTOLINI 26 . 15

Ob. cit., t. II, núm. ]l8, págs. 114·117. Gil/ramento, en ::\U(lvissimo Digp~to Italiano, Torino, 1961, t. VII, págs. 943 y sigs. 17 SCARDACCIO:>IE: Le prot'e, colección Giurisprudenza sistemática. ci... ile e como merciule, ed. Unione Tipografico Editrice '1'orine8(", 1965, págs. 325·326. 18 CHIOVK:'DA: Principi08 de derecho procesal civil, eu. Madrid, 1941, t. 1I, núm. 62, pág. 300. 19 CARNELUTTI: La pruoba civil, ed. Arayu, Buenos Aires, 1955, núm. VIII, nota 56, págs. 37·38. 20 MAURO CAPpJl,r,r,J;TTI: Giuramtmto, en Enciclopedia forense, Milano, 195f1, t. III, págll. 965 Y sigs.; La testimvniallza del/a prJ,fte nel si.l:terna deU' oralitá, ed. Giuffrc, Milano, 1962, t. 1, págs. 6-7, nota 4", págs. 209-211 y 259-261. 21 SICA¡¡'D: La preuve en justice, ed. Comment Faire, ]960, pág. 209. ~2 FRAXCESCO SILVIO GE-:>iTILE: La. pro¡;a civile, Ja.ndi Sapi Edit()ri, Roma, 1964. pág. 935. 23 CoCTURE: Estudie8, ed. Rdiar, Bnenos Aires, 1949, t. II, pág. 280. 24 RoCHA.: De la prueba en dereohQ, ed. Universidad "Kacional, Bogotá, 1949, pág. ::65. y Derecho probatorio, ed. Facultad de Derecho del Colegio del Rosario, 1962-1963. págs. 442·444. 25 ALWRiO: La revoca del giuTamento e un'inelristente que$t;iI: La prom administmtit'a, Frateli Boca Edit., Milano, 1950, pág.1S;. 16

LESSOXA: ANDRIOLI:

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Adoptamos sin vacilación esta última tesis, porque la circunstancia de que un acto jurídico tenga valor formal de prueba tasada, es decir, que produzca la fijación formal del hecho, no excluye su naturaleza de medio de prueba, como sucede con la confesión en los sistemas procesales que le aSÍb"llan el valor iasado dc plena prueba. Una cosa es la libertad o vinculación para valorar los medios de prueba, y otra muy diferente la naturaleza probatoria de un medio. Para nosotros, el juramento (decisorio, supletorio o estimatorio), es un medio de prueba de igual naturaleza a la confesión, es decir, es una declaración de ciencia de la parte que lo presta j por esto, lo declarado puede corresponder o no a la realidad de los hechos. Sólo la acción de jurar o el manifestar que se jura, es, como lo observa atinadamenre CAPPELLETTI 27 , un acto de voluntad.

182.

Diferencias entre la confesión y el juramento

No obstante su idéntica naturaleza, entre estas dos instituciones existen notables diferencias: a) El juramento tiene cabida únicamente en el curso de un juicio, sea para dccidirlo, cuando es decisorio (el supletorio es una especie de éste, como vimos en el núm. 179), o para establecer hechos que le sirvan de fundamento a la actuación, si es estimatorio (cfr., núm. 179), mientras que la confesión puede ocurrir también extrajudicialmente 28; b) El juramento decisorio exige que quien lo defiere tenga el ánimo específico de que el hecho quede probado con ese medio, de conformidad con lo que su contraparte declare, mientras que en la con· fesión puede estar ausente t.odo ánimo de suministrar una prueba o de reconocer una obligación, pues que basta el carácter consciente del acto (cfr., t. 1, núm. 152, punto (J); c) Los efectos probatorios del jnramento recaen sobre bechos precisamf'nte favorables al declarante, esto es, a quien se defirió el juramento o lo presta, en tanto que la confesión versa sobre hechos desfavorables al confesante, y cn 10 favorable a fste es una simple declaración, sin perjuicio de lo expuesto sobre su indivisibilidad (cfr., t. 1, núms. 152, punto d, 168) 29; d) El juramento es siempre provocado cuando es decisorio, o necesario si es estimatorio, mientras que la confesión puede ser absolutamente espontánea (cfr., t. J, núm. 159); 27 CAPPELLE'l"I'I: Jm·amento, /Jn Enciclopedia Forcns~, Milano, 1958, cit. 28 LESSONA: Ob. cit., t. Il, núm. 103, pág. 99; S('ARnAccloKE: 01,. cit., página 327. 29 SCAII.DACClOKE: Ob cit., p. 327; GE)/TILE: La prova c!vile, el!. Jandi Sapi, Roma, 1964, pág. 536,

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e) El hecho objeto del juramento es siempre decisivo y por tanto principal, y no basta que sea relevante, inclusive cuando es estimatorio y eOll mayor razón en el decisorio, sea provocado por la parte contraria o i':upletorio por iniciativa del juez o por mandato de la ley, y, en cambio, la confesión puede versar sobre hechos tanto principales como secundarios o accesorios 30 ; f) El juramento puede ser necesario, si la ley lo exige como único medio de prueba, o voluntario, mientras que la confesión nunca es necesaria, puesto que siempre puede ser reemplazada por otros medios de prueba (documentos, indicios, testimonios, dictámenes de peritos, inspecciones judiciales) ; g) El .fundamento del valor probatorio de los dos medios es diferente, debido a quc en el juramento el hecbo es favorable a quien lo presta, y, por tanto, ya no operan esas razones sicológicas y lógicas que justifican el mérito probatorio de la confesión (cfr. t. I, núm. 162), sino úuicamente la solemnidad de que la ley lo reviste y la garantía, muy relativa por cierto, de la sanción penal en caso de perjurio 31 ; cuamh es deferido por la parte contraria, puede agregarse la voluntad de esta a someterse a sus resultados, con pleno conocimiento de causa sobre los riesgos que corre al depender exclusivamente de la rectitud y moralidad de quien lo presta; h) En la confesión puede existir acuerdo de las partes en el hecho, mientras que en el jura.mento decisorio hay siempre desacuerdo entre aquéllas, y por este motivo se recurre a deferido. 183.

SemejaIUlas entre la confesión y el juramento I~as

semejanzas entre ambas instituciones son también varias: a) Las dos son medios de prueba; b) Tienen idéntica naturaleza de declaración de ciencia (cfr., t. I, núm. 157); e) Su objeto es uno mismo: los hechos y no las cuestiones de derecho (cfr.) 1. 1, núm. 152 e); d) Su fin es ig-ual: fijar los hecbos para los efectos del proceso (cfr., 1. 1, núm. 151 y 163), aún cuando las facultades del juez para Sil valoración, son menores en el juramento (cfr., t. 1, núms. 163 y 167) ; e) Sus sujetos son unos mismos: deben provenir de parte y están destinadas al juez, para fi,jar los hecbos que debe tener en cuenta en su decisión; 30 SCARDACCIONE: Ob. dt., pág. 331; GEN'rII,E: Ob. cit., p. 934; LESSONA: Ob. cit., t. Ir, núm. 44, pág. 47; AJ,LORlO: El gi-uwmento o1e la fiarte, ed. Milano, 1937, págs. Hi3 y 206. 31 SCARDACQIONE; Le p-rove, ed cit., pág. 327.

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f) Sus efectos son idénticos; no le ponen fin al proceso, sino que sirven para determinar el contenido de la sentencia. SCARDACCIOYE considera quc el fin inmediato del juramento decisorio cs la fijación de los becbos, y el mediato, la decisión del litigio 32; el concepto del ilustre juez del 'l'ribunal de Bari es, en el fondo, correcto, pero cree· mas que es mejor hahlar de que aquél es su fin y éste su efecto sobre la sentencia, cs decir, que el juramento decisorio determina el cante· nido de la sentencia, pero es ésta la que le pone fin al litigio; g) Tanto la citnción a absolver posiciones para provocar la confesión, cumo la citaci6n para prestar el juramento que la parte contraria o el juez difieren, imponen una carga procesal de cumplir el acto y no una obligación (cfr., t. J, núms. 174).

184. Consideraciones adicionales sobre el juramento decisorio El actual Código Civil italiano contiene, en su arto 2736, una definidón muy exacta del juramcnto decisorio, que nosotros adoptarnos: "el que una parte defiere a la otra para hacer depender de él la dí'cisión total o parcial de la causa". Gf'neralmente se condiciona su procedencia a que no existen otras pruebas, de mancra que, si las hay no puede imponcrse a la otra parte la carga de prestarlo (C. de P. C. colombiano, arto 626; el mismo texto exige otro requisito para su trámite: que quien lo defiere ratifique la verdad del hecho bajo juramento). La consecuencia de no satisfacer la carga de prestar el juramento deferido consiste en que se entiende que esa parte citada acepta como v0rdaderos los hechos materia del juramento, y nsÍ lo declara el juez, si,-.mpre que los referidos hechos puedan ser probados por medio de confesión, según la ley. E!:I decir, se consideran los bechos favorables a quien defiere el juramento, tal como fueron alegados por éste, lo cual equivale a una admisión tácita de tales hechos. Los efectos del juramento euando existen litisconsortes, son los mismos quc la doctrina y la jurisprudencia le asignan a los de la confeJúón en esos casos. Vale decir, que si todos los litisconsortes lo defieren o lo rinden o designan a uno de éstos para que lo preste por ellos, sus efl'ctos los vincula a todos; pero si apenas es deferido o rendido por uno o por varios individualmente, sólo a éste o éstos vincula, si es litisconsorcio voluntario; pero si cllitisconsorcio es necesario, no tendrá efectos probatorios el juramento, porque no es jurídicamente posihlc adoptar una decisión diferente para unos que para los demás (cfr., t. T, 32 SCARDACCIO:-
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núm, 169). Este concepto lo expone admirablemente Mauro CAPPELLETI1 83 .

Los efectos decisorios del juramento pueden recaer sobre toda la causa o únicamente sobre parte de ella; esto depende de las consecuencias jurídicas de los hechos sobre que verse. El fin del juramento decisorio es probar plenamente o fijar obligatorhmente hechos controyertidos; no define la controversia, sino que determina el contenido de la sentencia que la resuelve. Este es su efecto y aquél es su fin. Debe versar sobre hechos objetivos y concretos, no sobre opiniones o apreciaciones subjetivas de las partes, ni sobre cuestiones de derecho. y deben ser hechos decisivos para la cuestión sustancial debatida. ALLORJO acepta que pueda versar también sobre hechos determinantes de la relación procesal, eomo la competencia 34; pero la jurisprudencia italiana y la mayoría de los autores exigen que 'verse sobre la relación sustanciaI3~. Estamos de acuerdo con la segunda tesis.

185. Requisitos para la validez del juramento (decisorio, supletorio o estima.torio) Para la validez del juramento se requieren los mismos requisitos que p<:.ra la validez de la confesión (cfr., t. 1, núm. 153), es decir: a) Capacidad general para disponer del derecho o contraer la obligación que surge del hecho objeto del juramento, sea para deferirlo o para prestarlo; los menores adultos, el quehrado o concursado, el interdicto por dilapidador y los representantes legales, gerentes, administ.radores y mandatarios en general, podrán deferir el juramento y se les podrá deferir a ellos, cn los casos en que pueden confesar 36; b) Lihre voluntad para deferir o prestar el jurameuto, es decir, la ausencia de toda clase de coacción; e) Cumplimiento de las formalidades procesales de tiempo, modo y lugar; d) Ausencia de otra causal de nulidad. Nos remitimos a lo expuesto sohre estos puntos en materia de confesión. 33 CAPPELLE'!:TI; II givramento della parte lid proC8SS0 litisconsortile, en Eivista trimestrale di diritto e proceuure. civile, Milano, 1955, IV, pAgs.1l51·1195. También en Giwamento, en Enciclopedia. ForeWle, Milano, 1958, III, págs. 965 Y sigs. 3~ ALLOJ
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186.

Requisitos para. la eficacia. del jura.mento

Como sucede en la confesión, es conveniente distinguir los requisitos para la validez y para la eficacia del juramento; la ausencia de aquéllos vicia la nulidad del acto, mientras que la de éstos únicamente impide que se surtan sus efectos probatorios. Estos requisitos son también, por 10 general, los mismos que para la eficacia de la confesión, por lo cual nos remitimos a 10 expuesto en el sitio respectivo sobre cada punto (cfr., t. I, núm. 154), pero con algullaf; pf!culiaridades, a saber: a) Disponibilidad objetiva del derecho o de la obligación que se deduce del hecho objeto del juramento, tal como se exige para la confesión, esto es, que no basta la capacidad general para disponer de toda clase de derechos, sino es indispensable que el derecho concreto de que se trata sea, en sí mismo, disponible, pues los hay cuya disponibilidad cstlÍ expresamente consagrada en la ley o se deduce de su naturaleza de orden público (el arto 2739 del actual C. C. italiano prohíbe el juramento decisorio cuando la causa versa sobre derechos no disponibles) b) Legitimación para el acto, es decir, que se trate de una parte o de su representante o apoderado con facultades para ello; pero si bien el apoderado puede deferir el juramento si está facultado para confesar, debe prestarse, en cambio, personalmente por la parte a quien se defirió, a menos que la otra parte consienta en que se baga por apoderado, como ocurre con la absolución de posiciones, o que la ley lo autorice cuando es supletorio (el estimatorio lo puede prestar el apoderado sin mandato especial, en la demanda y SD contestación) ; e) El becho objeto del juramento debe ser pertinente, y, si se trata de juramento decisorio, debe tener además el carácter de decisivo para la solución del litigio (en lo cual se distingue de la confesión); d) Que el hecho haya sido alegado por las partes como fundamento de sus pretensiones o excepciones, pues de lo contrario no podría ser decisivo, a menos que la ley autorice al juez para considerarlo oficiosamente; e) Que sea un medio conducente de prueba del hecho sobre que 'ver!\a, porque si la ley exige otro especial ad sokmnitatem o simplemente ad probationern, como un documento público o privado, no podría sustituirse por el juramento; debe entenderse que es conducente el juramento, cuando lo es la confesión (O. de P. O. colombiano, arto 628, parte final; el art. 2739 del actual O. C. italiano, lo excluye cuando la ley exija prueba escrita para el hecho) ; Qne el hecho sea metafísica y físicamente posible, pues de lo contrario, como ocurre con la confesión, el juez no puede reconocerle ningún mérito probatorio, pues incurriría en manifiesto absurdo;

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g) Que no adolezca de objeto o causa ilícitos, en el sentido que para la confesión expusimos (cfr" 1. 1, núm. 154, f, 173, b), es decir, que si bien el juramento prueba el acto cuya causa o cuyo objeto sea ilíl!ito. de tal prueba no se deducen efectos jurídicos materiales, debido a esa ilicitud (el arto 2739 del actual C. C. italiano, prohíbe el juramento deferido sobre hechos ilícitos, el arto 605 del C. de Pro C. colombiano también) A diferencia de lo que ocurre COIl la confesión, si el juramento es deferido por una de las partes, no es admisible la pruehl!. en contrario, ni la del dolo o fraude de quien lo presta, para dt'svirtuar su valor probatorio, pues, como hemos visto, quien lo defiere se somete prácticamente a la conciencia de su adversario, con el riesgo de sufrir las consecuencias de su perjurio; si éste ocurre y puede probarse, queda únicamente la vía penal para efectos punitivos y la civil de iniemnización de perjuicios; h) Que la ley no prohíba investigar el hecbo, pues de lo contrario la prueba es inadmÍsible, y si se recibe por error, el juez no la puede tener en cuenta; i) Que el hecho objeto del juramento no sea contrario a otro que goce de notoriedad, pues en tal caso éste se considera cierto y debe aplicarse la conclusión que rige cuando existen otras pruebas del hecbo; el juez debe negarse en este caso a admitir el juramento decisorio, pero si por error lo permite, no puede surtir efectos probatorios; j) Que el becho objeto del juramento no sea contrario a las máximas generales de la experiencia, porque este caso es análogo al anterior y debe tener igual solución; en el derecho moderno dcbe limitarse el efecto absoluto del juramento, como se hace con la confesión; k! Que el hccho objeto del juramento sea jurídicamente posible, por no existir presunción de derecho o cosa juzgada en contrario; lo primero, porque el juez no puede considerar ninguna prueha en contra de esa presunción, y lo segundo, porque no le es lícito desconocer esa cosa juzgada, ni resolver siquiera sobre lo que fue objeto de ésta 37; l) Que no exista prueba en contrario, antes de deferirse el juramento, porque se autoriza únicamente a falta de otras pruebas; cuando es estimatorio puede impugnarse mediante prueba posterior j el decisorio por voluntad de las partes o por deferirlo el juez o la ley, no pnede ser impugnado mediante prueba posterior de la parte perjudicada. El arto 2738 del actual C. C. italiano dice expresamente que no es admisible la prueba en contrario, ni la revocación de la sentencia porque se pruebe la falsedad, en cuyo caso queda solamente el camino para reclamar indemnización de perjuicios, inclusive cuando la condena penal no tenga lugar por baberse extinguido el delito. Creemos que esta norma es aplicable perfectamente, sin necesidad de consagración legislativa; 37 DEVIS ECHA~DíA: Tratado, ed. cit., t. lIT, núm. 453, '/ Nociones generales de derecho procesal, ed. Aguila.r, 1967, núm. 256.

TEORIA GENERAL DE LA PRGEBA JUDICIAL

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m) Que S0 prupbe oportunamente, cuando tuvo lugar en otro pro~; se le quiere trasladar; I!) Que se preste en la oportunidad procesal apropiada, cuando se trata del juramento estimatorio (cuando el juramento es decisorio o supletorio, la oportunidad procesal de la prueba es requisito para su validez). Cuando una parte está formada por varios litis consortcs necesarios, es indispcnsable que de consuno lo provoquen o que se defiere a todos, para que surta efectos probatorios normales, debido a que no es posible adoptar una decisión diferente para unos que para los demás (cfr., 1. 1, núm. 169); si son litis consortes 'voluntarios puede deferirse o prestarse separadamente, en cuyo caso sus efectos probatorios plenos se limitan a esas partes, sin perjudicar a las demás. En el primer caso, el juramento valdrá como testimonio, libremente valorado por el juez. En este sentido se pronuncia también la doctrina 38; Q) Que verse sobre un hecho propio o sobre el conocimiento que se tiene de un hecho ajeno, lo mismo que la confesión; no puede versar sobre cuestiones de derecho, ni sobre opiniones personales, pero sí sobre la cantidad o calidad () características de los hechos. Cuando versa sobre los hechos propios, se denomina juramento de 'verdad, y cuando es sobre el conocimiento de otros hechos, juramento de not-icia o de ciencia. En el primero, la declaración de que se ignora el hecho o no se recuerda, significa rehúsar el juramento con la consecucncia de que se tenga por cierto el hecho favorable a quien lo defirió; en el segundo, en cambio, cuando se afirma que se ignora o se niega que se conozca, se está cumpliendo el juramento y, por tanto, el juez debe considerar como heebo cierto esa ignorancia. En este sentido se han pronunciado la doctrina y la jurisprudencia italianas 39. Para que sea procedente deferir cl juramento sobre el conocimiento que se tenga de un hecho, es indispensable qlle tal conocimiento sea decisivo o suficient.e para la resolución dcl litigio, en su totalidad o cn parte, pues de lo contrario dejaría de ser" c\pcisorio" 4.0. El arto 2739 del actual C. C. italiano, exige que el hecho "sea común a ambas partrs", punto que se ha prestado a discusiones. aCl'rca de si rige o no exdusiYamente para el juramento de verdad y si puede deferirse sobre el conocimiento que la parte que lo presta tenga dl'l hecho, cuando no sea propio de ésta, pero sí dc quien lo defiere 41. El C. de P. C. colombiano no exige comunidad del hecho y crcemos ('p.'>o

38 CAPPl."J,T.ETTI: El giuramento della parte ",el proceso liti.lco'/I..'JoTtile, en Rivista. Trimestral ¡Ji dllitto e proe€dura eivile, 1955, 4", págs. 1151·1195; ALI.O¡¡W; El gim'umento della parte, citado. 39 SCARDAeClO~E' Le prot'e, ed. cit., págs. 366·367, y jurisprudencia de la casación italiana que allí se cita. 40 GEKTlLE: La prora civile, cd. cit., pág. 63!. H CApPELLETTI: Giufumento, en Eneiclopedia Forensf', Milano, 1958, nI, pág. 973; SCAImACclOKB: Le prove, ed. cit., págs. 354·355.

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que así es mejor, porque para que tenga el carácter de juramento de verdad basta qne el hecho sea propio de quien jura, y si se pide sobre el conocimiento de un hecho no propio, lo mismo da que sea personal de la parte que defiere el juramento o de un tercero, o que se trate de un hecho de la naturaleza, siempre que ese conocimiento de quien debe jurar sea decisi\'o para la controversia, total o parcialmente. p) Que quien prestó el juramento nlfr lo revoque posteriormente (cfr., núm. 188). 187.

El reenvío del juramento decisorio

En doctrina suele aceptarse qne la parte a quien se defiere el juramento, pneda a su vez deferirlo a quien se lo solicita, en cuyo caso a ésta le corresponde la carga de prestarlo, sin que pueda insistir en que lo haga aquélla. También en las legislaciones se contempla el reenvío del juramento. Cuando el citado no comparece a jurar, se consideran ciertos los hechos tal (,O!llO los juró o alegó (según el sistema colombiano vigente) quien hizo la solicitud, por lo cual es una especie de reenvío tácito. 188.

La revocación o retractación del juramento

Dada la cireunstancia de que el juram~nto recae sobre hechos favorables a quien lo presta, a primera vista parece que no fuera posible su revocación, ya que, en materia de confesión, aquélla tiene cabida cuando el confesante desvirtúa su declaración desfavorable a sus intereses, en los casos que examinamos en utro Jugar (cfr.,1. 1, núms. 171.173). Sin embargo, como enseña Enrico ALLORIO en su breve y brillante monografía sobre este tema ~~, una cosa es la incontrovertibilidad del juramento, mientras subsistr, y otra muy distinta su irrevocabilidad. La parte contraria no puede impugnarlo, pero la misma partc sí puede revocarlo. Mientras el juramento subsiste, no puede desconocerse, ni discutirse, pero esto no significa que m) pueda revocarSe, porque es algo diferente, a saber: retirar la afirmación o negación favorable, por la misma parte que la hizo. La circunslaneia de que esa afirmación s<': haya hecho bajo juramentu, no impide que se deje insubsistente por quien con ella se favorecía. Recuerda el ilustre jurista italiano que el juramento es una declaración unilateral, favorable a quien la hace, y que con arreglo a la dodrina aceptada generalmente, las declaraciunes unilaterales son revocables, como el testamento, la oferta de contrato, la delación del jura42 ALLORIO: ¡,a rcroca del giuramcnlo e m¡'inesisteJllp, questiOlle di mctodo, en el libro L'ordinarnento giuridico ud priSIllH deU'arrertamento giudiúale, ed. Giuffre, Milano, J957, p~gs. 4'15·458.

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TEORIA (lENERAL DE LA PRUEI:IA J"L'DICIAL

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mf'oto, la demanda judicial o administrativa; excepto cuando el adversario RdqlliE're un derecho, mediante su aceptación. Y advierte qne el carácter indudable de prueba que la doctrina moderna le reconoce al juramento, exige también esta solución, porque al ser revocado por quien lo prestó, deja de ser prueba en su favor. ALLORlO presenta tres casos: a) quicn juró retira su aseveración jurada de ser cierto el hecho; b) declara que retira la afirmación o la discusión del hecho mismo, pero sin confesar que sea yerdadera la afirmación contraria; e) confiesa que la verdad es contraria a su juramento. En el primer caso se revoca el juramento; en el segundo, se revoca la afirmación; en el tercero existe una confesión. Aceptamos el conccpto de ALLORIO, porque nos parece ilógico e ¡njurÍdico mantener el valor de plena prueba a un jnramento, rcvocado por la misma parte que lo prestó en su favor. En el primer caso que presenta ALL(lRIO, el resultado equivale a retirar el juramento favorablc, de manera que debe aplicarse la solución prcyista en la ley para cuando la persona a quien se defierc no lo presta, es decir, que debc considerarsc cierto el hecho favorable a quien lo defirió. En el segnndo caso, al reyocarsc la afirmación misma del hecho o ~u negación, según que lo favorable a quien juró sea aquélla o ésta, no sób queda insubsistente el juramento, sino admitida implícitamente la oposición o la afirmación contraria de la otra parte, motivo por el cual Jos efectos deben ser ignales. En el terccr caso, debc prevalecer esa confesión, como ('s obvio, y el juramento queda insubsistente. Estamos partiendo de la base de que quien revoca el juramento o confiesa en contra del hecho jnrado, goza de capacidad gcneral y de la especial para disponer del hecho o dcl derccho que de aquél emana, puesto que para prestar el juramento era indispensable que las tuviera. Cuando el juramento revocado ('s el estimatorio, como este admite prueba en contrario de la otra parte. la rcvocación de quien lo prestó equivale a admitir la oposición quc ésta haya formulado, total o parcialmente, según el alcance de la reyocaciÓn. Sus efectos son todavía más claros que cn los casos dc juramento decisorio o supletorio. La nueva declaración puede ser hecha sin juramento, en memorial pr~sentado personalmente por la parte o por su apoderado con facultad expresa para el acto o general para confesar. Los efectos penales dc la rcvocación del juramento decisorio, supletorio o estimatorio, son los mismos que los del retracto de falso juramento en general; por ello IlOS rcmitimos a las opiniones de la jurisprudencia y de los autores de derecho penal 43. 43 Lers CARWS PÉIlEZ: Derecho Penal. ('d. Temis, Bogotá, 19 .. , t. T, pág. 314; JESÚS BERNAL PINZÓN: Delitos contra la administrocwn pública, ed. Temis, Bogotá, 1965, págs. 356-361.

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BERNANDO DEVIS ECHANDIA

Mamo CAPPELLETTI comparte 108 anteriores conceptos y aclara que la incontrovertibilidad del juramento opera mientras éste existe, pero no cuando desaparece por la revocación; advierte igualmente que quien prestó el juramento puede renunciar a la pretensión (o excepción, agregamos) o al reconocimiento del derecho que con la acción se pretende hacer valer, en cuyo caso el juez no puede tener en cuenta la prueba ni el juramento, de manera que el perjuro puede obtener por este medio el mismo resultado que revocando el juramento, sin necesidad de confesar su delito. También puede quien juró, renunciar a poner el hecho jurado como fundamento de su propia demanda o exeepción, Jo cual ('8 diferente a renunciar a éstas, pues aquéllo mira simplemente al hecho, y ésto al derecho sustancial; las alegaciones de bechos son actos de voluntad, DO de simple información, por lo que esa renuncia es perfectamente \'álida y el juez no puede tener en cuenta tal hecho para su decisión de mérito, con lo cual se obtiene el mismo resultado que con el retracto del juramento. La retractación no es un simple acto de información, como la confesión, ni un medio de prueba, sino un acto unilateral de voluntad 44. Estamos totalmente de acuerdo con el ilustre profesor italiano.

H CAPPI!:LLETTI: BetrattaziOlle del gi1lramento, en Anuo.li deHa UniveTsitll. di Maeerata, vol. XXII, 1958, Y ALLORIO, Fu~"o y otros cit!ldos por aquél en las citas 10 a 13 de dicho trabajo.

CAPÍTULO

XXIII

EL TESTIMONIO DE TERCEROS 189.

Breve3 consideraciones históricas sobre el testimonio

La prueba testimonial es tan vieja como la humanidad y puede decirse que la más antigua, junto con la confesión. El documento, la peritación, la inspección judicial, los indicios, requieren cierto grado de cultura para su aplicación y entendimiento, mientras que aquéllas se deducen lógica y espontáneamente del uso del lenguaje como medio de comunicación entre los seres humanos. Resulta apenas natural que durante muchos siglos, en la antigüedad en el derecho egipcio, babilónico, griego y romano, en el judío y el hindú, en la llamada edad media y en gran parte de la moderna, se hubiera considerado al testimonio (lo mismo que a la confesión) como la prueba principal para administrar .Justicia, debido a la falta de divulgación del documento; se consideraba entonces como indiscutible el yiejo principio, recordado por Francisco RICeI 1: in ore duorum veZ trium stat omne verbum, es decir que el testimonio de dos o tres personas es suficiente, y el antiguo proverbio francés: temoim passent letres (testigos priman sobre escritos). De ahí que BEXTHAM dijera: "Los testigos son los ojos r los oídos de la justicia 2. Pero a medida que el uso del documento se fue generalizando, especialmente a partir del movimiento codificador generado por la Revolución Francesa en el siglo XIX, se fue restringiendo la aceptación del testimonio para los asuntos de mayor importancia económica, familiar o social, hasta el punto de que algunos consideran que hoy constituye la excepción 3; afirmación ésta que peca por exagerada aún para el proceso civil y con mayor razón para el penal (en el segundo continúa siendo quizás la prueba más utilizada yen muchas ocasiones la única). Es interesante recordar que en Roma, el gran JUSTINIANO prefirió la prueba testimonial a la escrita 4. 1 RICCI: Trataao de las pruebas, ed. La España )loderna, ~fadrid, sin fecha, núm. 149, pA.g. 367. :1 BENTHA}f: Tratado de las prlleuas j!ldiciales, cd. Ej",a, Buenos Aires, 1959, t. J, libro r, caps. VII-IX. 3 RICC!: Oh. nUID. y pág. cit. 4 Justin;ano: Nov. 73, cap. nI.

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En el antiquísimo Código de :Manú, lo mismo que en la Biblia (Antiguo Testamento) se encuentran normas expresas sobre la prueba de testigos, 10 mismo que en las Constituciones griegas y en el derecho romano de todas las épocas; la influencia de este último en la obra cidlizadora de la justicia a finales de la Edad Media, contribuyú notablemente a su restauración como prueba principal, tanto en el proceso inquisitorio como en el acusatorio (cfr., t. l, núms. 17-18. Durante la época de las pruebas bárbaras, en la Edad Media, el empleo de las decisiones a base del juicio de Dios, las ordalías, el duelo judicial y el juramento, relegó a segundo lugar el testimonio de terceros, pero al caer en desuso aquellas se generalizó el uso de éste, lo cual constituyó, como acertadamente observa FWRIAN 5, un gran progreso en la evolución de las pruebas judiciales. Así ocurrió en Francia desde el siglo XIII y más tarde en Alemania, Italia y España (Partida 3ª', Título 16). Las primeras restricciones a la prueba testimonial en el derecho moderno, se presentaron en Italia, en un estatuto de Bolonia en el año 1454 y otro de :lIilán de 1498, en razón especialmente del valor de las obligaciones 6; más tarde, en Francia, la ordenanza de Carlos IX de 1566 exigió el documento en los contratos cuyo valor excediera de cien libras, norma reproducida en la ordenanza de Luis XIV de 1667, que luego pasó a formar parte del arto 1341 del Código Civil Francés 1. Actualmente existe en materias civiles, comerciales, administrativas y fiscales, la tendencia a exigir prueba documental o al menos un principio de prueba por escrit-o o confesión, para muchos actos jurÍdicos; sin embargo, debe tenerse buen cuidado de no exagerar las restricciones a la prueba testimonial, sino de someterla a una crítica cuidadosa y científica, utilizando la moderna técnica para su apreciación, basada principalmente en las reglas generales de la experiencia y las enseñanzas de la sicologia y siquiatría forenses, que tendremos ocasiÓn de estudiar más adelante (cfr., núm. 242-243).

Qué se entiende por testimonio

190.

En la vida social existe un permanente intercambio de informaciones de unas personas a otras, sobre toda clase de hechos y sucesos, sea que se hayan conocido directamente o por conducto de relato de terceros, y es frecuente calificar de declaraciones y aún de testimonios esos actos extraprocesales y de t.estigos a sus autores. En cualquier ~

FUlfllA.N; De las pruebas pe'IUJles, ed. Temis, Bogotá, 1969, y ed. italiana., n, nÚJn. 27. 6 M.l'I'I'lROw: Tratado de derecho judicial civil, núm. 329, t. II. 1 Huoo ALsmA: Tratado de derecho procesal civil, Cía. Argentina de Editores, Buenos Aires, 1942, t. n, pág. 392. 1961, t.


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invE'stigación familiar o E'scolar, para fines laborales o políticos y de cnalquier otro orden, suele hablarse de testimonios y de testigos para referirse a las personas que pneden dar fe sobre cualquier hecbo o respecto a los antecedentes y cualidades o defectos de otras personas o que han manifestado conocerlos o que simplemente se sabe que los han presenciado u oído. Sin embargo, estas personas no son jurídicamente testigos, ni sus declaraciones constituyen testimonios, sino informaciones o relatos de naturaleza extraprocesal. Pero desde un punto de vista rigurosamente jurídico, el testimonio es un acto procesal, por el cual una persona informa a un juez sobre lo que sibe de ciertos hechos j está dirigido siempre al juez y forma parte del proceso o dc diligencias procesales previas (lo último cuando se rcciben antes del juicio o para futura memoria; (cfr., núm. 240), sin que para ello sea inconveniente que provenga de personas que no son partes en el juicio donde deben producir sus efectos probatorios, pues, como muy bien lo advierte CARXELt:TTI s, también los terceros pueden ser sujetos de relaciones jurídicas procesales 9. Jurídicamente bablando no toda declaración es un testimonio, sino que es indispensable que se haga a un juez, para fines procesales. La doctrina suele distinguir las declaraciones procesales según el sujeto que las haga y las denomina confesiones cuando provienen de una de las partes del proceso en que deben considerarse como pruebas y testimonios únicamente cuando son de otras personas. Pero, como explicamos en el capítulo XXI, en el derecho contemporáneo se acepta la figura jurídica del testimonio de parte con fines probatorios y se habla de confesión propiamente dicha únicamente cuando es desfavorable a esa parte o favorable a su adversario j en el caso contrario, de favorecer a la part.e declarante, es un simple testimonio cuyo valor probatorio se niega todavla en la mayoría de Jos países y en algunos se acepta en forma relativa o limitada (cfr., núm. 150, 193-194). Es decir, el testimonio de la parte puede contener o no una confesión 10. Además, en el proceso penal la noción de parte es imprecisa o se encuentra "desdibujada", como observa SILVA MELERO 11 y, por ejemplo, la parte civil es admitida como testigo en algunas legislaciones. En un sentido Jato se habla de testimonio, como lo hace CAR)l"E8 CARN¡;;LUTTI: Instituciones, ed. Jurídica.s Europa· América, BuenoR Aires, 1959, t. 1, núm. 320, pág. 462, Este carácter del testimonio lo a.firman también, entre otros, MARIO ALZAMOF.A V A.I,DY-Z; Derecho procesal ci'O';¡, ed. peruanas, Lima, 1966, pág'. 194. 9 RICARDO R¡¡:IJ,{UND!X: Opina, en contra, qUe es un acto de procedimi!'uto o diligencia, pero no un llcto procesal, debido a quo limita este \mimo concopto a lo~ actos de quienes son parte en el proceso; Derecho Procesal Civil, ed. Viracocha, Buenos Aires, 1956, t. 1, pág"s. 333·334. 10 MAURO CAPPELLETTI: La testimonianza della parte nd :;istcma den'omlitá, ed. Giuffre, Milano, 1962. 11 SILVA. MELERO: La prueba proce:;al, ed. Rev. de Derecho Privado, Madrid, ¡(J63, t. 1, págs. 208-213.

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LrTfI 12, para comprender tanto el de las partes como el de terceros; sólo en UD sentido muy restringido se limita el concepto a la declarae ión de terceros en el proceso civil, porque en el penal se admite el de la parte civil o lesionada con el delito. Este concepto amplio de testimonio, que comprende las dos especies de testimonio de parte y de tercero, se mantuvo intacto en las varias obras de CARNELt:TTI 13 , BEXTBAM lo expuso antes 14. Los peritos no narran, sino opinan o conceptúan, de manera que no es correcto hablar de testimonio de perito para referirse a su dictamen. Para algunos autores, como REDES"TI 15, hay testimonio, para efectos procesales, "cuando alguien, que no sea ni actual ni virtualmente parte del proceso o de la causa, exponga en forma narrativa y con finalidad informativa, hechos o circunstancias que declare conocer (haber aprehendido) de visu el auditu (de vista y de oído) y que pueden suministrar directamente o también indirectamente (en vía presuntiva) elementos de convicción respecto de lo que constituye tema de prueha", Una definición similar presenta J ean SICARD 16: "declaraciones de personas extrañas al proceso, que tienen un conocimiento personal de los hechos litigiosos, por haherlos verificados de visu o de auditu", Otros autores limitan la noción de testimonio a la declaración de tereerOS 11. No estamos de acuerdo con las anteriores definiciones, porque si bien es evidente que el testimonio consiste en nna narración que sobre lo que sabe de ciertos hechos o circunstancias da al juez una persona, no es necesario, en cambio, para que exista, que tal persona declare conocer esos hechos o esas circunstancias, o que verse su declaraci6n sobre hechos de que tiene conocimiento, como lo exigen SILVA MELERO Y Giuseppe FRANCHI 18 , porque puede ocurrir que los ignore y su declaración consista en manifestarlo así o que sin conocerlos los afirme, Por la misma razón pensamos que tampoco se requiere, para que exista el testimonio, que ese tercero suministre elementos de convicción res12 CARNEL'CTTI; La prueba civil, ed. Arayú, Buerws Aires, 1955, núm. 26, pág. 122. 13 CAR"SELUTTI: Lezioni sm proccsso cillite, t. In, p&.gs. 424 y sigs.; Si.stema, t. I, págs. 686·754¡ Lezioni 81>1 pr0l:6880 penale, t. I, pág. 234, Y t. n, págs. l65 Y sigs.¡ citas de AUGI>NTI; En Apéndice a La prueba civil, ed. cit., XXXI, pág. 248. 14 BE:STHAM: Tratado de las prucba,<¡ jlUliGi«lcil, ed. Jurídic!l.S Europa·Amé· rica, Buenos Aires, t. I, págs. 177-178. 15 REDENTI: Derecho procesal ch'H, ed. Jurldicas Europa-América, Buenos Aires, 1951, t. I, núm. 81, pág. 293. 16 S¡CARD: Lo. prcuve en justice, ed. Comment Faire, París, 19130, núm. 311, pág. 225. 11 MOIlTARA, LESSOKA, C:¡URü;

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pedo a los hechos que constituyen el tema de prueba en ese proceso y ni si(IUiera quc su declaración verse sobre éstos; son dos aspectos relacionados con su eficacia probatoria o utilidad y su admisión en el proceso particular en que se produce y con el fin propio del mismo, como de toda prueba en general, pero no constituyen requisitos para la existencia jurídica del testimonio. En este sentido debe entenderse el concepto de CARNELl.íTTI cuando dice que el objeto del testimonio "consiste en lo que el testigo narre y no en lo que narre útilmente para el juez" 19. Desde el momento en que, de oficio o a solicitud de parte, el juez recibe la declaración de una persona que no constituya confesi6n en ese proccso, sobre el conocimiento que pueda tener o no tenga respecto de cualquier hecho, existirá un testimonio; otra cosa es que según su contenido resulte útil o inútil, eficaz o ineficaz para el fin perseguido de formarle al juez el convencimiento sobre tales hechos. Además, sólo en un sentido muy estricto cabe exigir como requisito para la existencia del testimonio que provenga de persona que no sea parte en el proceso, como varias -veces lo hemos dicho. nO~NIER 20, dice que hay testimonio siempre que se trate de declaración sobre hechos pasados, de terceros desinteresados. Le observamos que puede tratarse de hechos pasados o de circunstancias o cosas que existan en el presente, es decir, en el momento de rendirse la declaración. pero cuya existencia haya comenzado antes; la percepción del hecho y su acaecimiento deben ser siempre anteriores al testimonio, pero aquél puede suhsistir en el momcnto de la deposición, como lo reconoce Giuseppe FRANCHI 21 • Por otra parte, el desinterés es requisito de su eficacia, mas no de su cxistencia, puesto que si se recibe declaración en juicio a quien tiene interés económico o familiar o de otra índole, en el éxito de una de las partes, habrá testimonio indudablemente y ya hemos visto que en derecho contemporáneo se admite la noción de testimonio dc parte; otra cosa es el mériro que el juez le reconozca de acuerdo con las circunstancias de cada caso. Más amplia y mejor, a pesar de su hrevedad, cs la definición que trae Enrico Tulio LIEB:MAN 22: "El testimonio es la narración que hace una persona de hechos de los cuales tiene noticia, para darlos a conocer a otro". Se contempla el tcstimonio en un sentido amplio, que comprende inclusive la deelaración de la misma parte, como el mismo LIEmIAN lo explica a continuación. El eminente profesor italiano precisa mejor su concepto cuando allí mismo define el testigo, como UDa persona diversa de los sujetos del proceso, llamada a exponer ante el juez "lo que sabe" de los hechos que interesan al proceso, es decir, sin 19 CARKELU'I'Tl: La prueba civil, ed. cit., nÍlm. 26, pág. 125. 20 BON::
pág. 218. 21 GtuSEPPE FRlo.::
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I1ERNANDO DEVIS ECIIANDIA

(lxigir qne necesariamente los haya percibido ni conocido y mucho que suministre siempre una prueba de tales hechos, porque, como ntrias veces lo hemos explicado, esto depende ya de la eficacia del tf'stimonio, de acuerdo con su contenido, la que falta en muchos casos. Tampoco es ciertú que el testimonio sea siempre una declaración sobre hechos percibidos pOi el declarante, porque se trata de otro requisito para su eficacia probawria, mas no para su existencia; cuando la declaración verse sobre hechos no percibidos, sea por haberlos oído narrar a otras personas o porque los suponga o deduzca, existirá testimonio, pero su valor o mérito probatorio será determinado por el juez y por regla general como muy inferior al que tendría si se tratara de he<3hos percibidos por el testigo. En este punto se equivoca FRANlllPllOS

CRIn

Para que el testimonio sea eficaz, debe tener por objeto hechos conocidos por el testigo en virtud de percepciones sensoriales (en el testimonio de oídas ese hecho es la declaración del tercero y DO el hecho narrado por éste) ; pero no es exacto decir que el objeto del testimonio es siempre un hecho percibido por el testigo, porque entonces habría que negarle tal calidad a las declaraciones recibidas en juicio, a solicitud de las partes o decretadas oficiosamente por el juez, cuando por contener simples suposiciones u opiniones o versar sobre hechos no percibidos por el declarante, no sin'an para llevarle al juez el convencimiento necesario para declarar la existencia o inexistrncia del becho, sin trner que recurrir a la regla sobre la carga de la prueba. Nos parec,= que estos son tambi<,n indudablemente testimonios. Como antes expusimos, el contenido de la declaración determina la utilidad y eficacia del testimonio, pero no su existencia. Que la experiencia sensorial del testigo cs requisito muy importante para la eficacia de su testimonio, pero no para su existencia, se comprueba también en los casos de falsos testimonios, cuando se declara habcr visto, oído n olido algo que nunca existió o que a ppsar de haber existido no fue percibido ni conocido por esa persona. La prneb,l falsa no deja de ser prueba; mientras no se demuestre su falsedad, produce efectos probatorios y después dejará dc tenerlos, pcro sin quP por ello no sea testimonio, documento o confesión. CARNELUTTI f'X;:lOnp este mismo concepto emmdo dice que "la percepción del heeho por p.3.rte de quien lo representa no es requisito ni necesario ni suficiente para hacer del representantc un testigo" 24. No es necesario, porque en el testimonio de parte se declara sobre hechos realizados y no pprcibidos por el declarante, e igual cosa sucede en muchos testimonios de terceros sobrc hcchos de los mismos y cuando agrega deducciones e impresiones recibidas del hecbo percibtdo. "La percepción, como la d"ducción, no es sino la fuente del t.estimonio"; no su objeto. No es ~ 2f

FIt ......... CIH: Ob. cit., pág. 50. CARXELT:TTI: La prueba civil, ell. cit., núm. 26, págs. 122·124.

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suficiente la percepción, porque no basta percibir un hecho para ser test¡~;), ni siquiera cuando interese al proceso. Para que el testimonio sirva de prueba del hecho que representa y no resulte ineficaz, es indispensable, como también Jo enseña CARNELrTTI 25 , que ese objeto de la representación "sea nn hecho de que trnga experiencia por haberlo percibido". Sólo así el testimonio ser"irá dE' prueba histórica de tal hecho. Por esto, CARNELUTTI compara, allí mismo, al testigo con "un tubo a través del que se transmite la impresión" del objeto percibido, al juez que no lo percibió; por lo cual califica de re.cepticia la percepción del testigo, quien entra en contacto directo e in.mediato con el destinatario del testimonio, es decir, con el juez (excepto cuando se trate de testimouio documental), para representar en su presencia el hecho del que tiene experiencia por haberlo pr-reibido. Pero se trata de un requisito de su eficacia probatoria y no de la existencia del testimonio. SILVA MELERO 26, dice que el testigo "ha de deponer sobre hechos relevantes por razón precisamente de sus percepciones sensoriales", con lo cual parece que exigiera este requisiw para la existencia del testimonIo; pero como luego agrega que' 'en general, el tcstigo sólo informa sobre hechos objeto de su percepción", creemos que se refiere a su efieacia probatoria y no a su existencia. Más adelante aclara mejor su concl'pto, cuando explica quc el hecbo percibido no es presupuesto del te'ltimonio, sino su ohjeto. En principio el testigo debe limitarse a exponer hechos, pero incvitablementc emite opiniones sobre ciertas calidades dcl objeto ° sobre las condiciones en que se encontraba una persona (como su ebriedad o la ira manifiesta) o sobrc las circunstancias en que ocurrieron los hechos, o sobre lo que dedujo de los observados o percibidos, es derir, opiniones que cumplementan la narración de sus observaciones. Pero si el juez le permite exponer simples suposiciones o dar con· ceptos que sólo corresponde a los periws, su declaración no deja por esto de ser un testimonio, a pesar de que en esa parte carecerá de yalor probatorio. Además, es imposible sepllrar la declaración sobre un hecho, del juicio que el testigo tenga del mismo. Como dice SILVA MELERO :n, "quiérase o no el testigo juzga", pues quien declara lo que ha visto, oído, olido o conocido por cualquier clase de percepción, necesariamente emite un juicio sobre la identidad, las condiciones, la calidad y la sustancia de tal hecho. Un eoncepw similar expone FRANCHI 28. El error consisle en separar el juicio del hecho y admitir que aquél puede ser objeto de prueba en general y de testimonio en partícular, indepen2~ CAIl.NF.LU'l"l'I: Lezioni ~tl prDi1C""O penal, t. I, págs. 214·215;
cita de Au·

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diellteweDte dE' (>ste. Lo mismo sucede en la confesión y en las constam'las que el juez deja en el acta de una inspección e inclusive en lo narrado en un documeuto. Con mayor razón en los dictámenes de pt>ritos. que versan, pre[~isamente, sobre el concepto que tienen del hecho Haminado. Sin que esto signifique que el hecho no sea siempre el objeto de la prueba testimonial en abstracto y en cada caso concreto; el juicio subjetivo del testigo forma parte del hecho sobre el cual yersa su declaración. Algo similar ocurre con los juicios o conceptos jurídicos. Tomados en abstracto no son objeto de prueba; pero relacionados con ciertos hecho3, constituyen la condición o calidad de éstos, de tal manera que, como ",nseña CARNELrTTI 2l¡, "un hccho capaz de producir consecuencias jurídicas se puede afirmar, tanto narrándolo en sus detalles, como indicándolo mediante su definición jurídica, o bien reconociéndolo me·· diante la indicación dc su consecucncia jurídica ", pero siempre se estará afirmando el hecho; sin embargo, si el testigo define mal el hecbo qne qniere representar, el juez debe aislarlo del juicio jurídico emitido por aquél y rectificar su definición. ASÍ, es frecuente que los testigos bablen de que se celebró un contrato, de que éste fue de compraventa o de arrendamieuto o de otra naturaleza, de que una persona es dueña o poseedora de una cosa, etc., y al hacerlo están definiendo los bechos observados o conocidos por ellos. Cierto es quc el efecto del testimonio se limita sicmpre a la fijación de los hechos y no a la de sns consecuencias jurídicas, como enseña el mismo CARNEL1;TTI!lQ; esas consecuencias las determina el juez, de acuerdo con la norma jurídica de la cual es presupuesto el hecho objeto del testimonio. Pero otra cosa es que el testigo no pucda calificar jurÍ' dieamcnte el hecho percibido por él. Por eso GUASP 31, dice que es imposibl,o separar radicalmente la cuestión de hecho de la jurídica, porque no siempre existen hechos puros, sino que, pOr el contrario, se entrccruzan o mezclan frecuentemente; un concepto similar expone SILVA ~\fELERO 32.

Remitimos a nuestros lectores a la abundante doctrina que citamos y comentamos al tratar del objeto de la prueba, en relación con las juicios en general y los jurídicos en particular, en nucstro Tratado de Derecho Procesal ei"il, t. V, núms. 665 y 668. (Véase también lo expuesto en los números 39 a 42 del t. 1, de esta obra). So hay que confnndir las cuestiones jurídicas con las normas de dere1!ho. Estas no son objeto de prueba testimonial, como regla gene· ralo pero se exceptúau los casos de la costumbre y la ley extranjera (en Colombia la ley acepta la prueba de ambos por medio de testigos). ~

y

"" "

C.Ul~ELUTT1: La pnu:ba. cit·il, ed. Arayu, Buenos Aires, 1955, págs. 133-131. C... R~ELt:TTI: Cit. !lnterior. Gt:.!.sP: Juez y hechos en. el proceso n¡;i!, ed. Bosch, Barcelona, págs. 12

~igs.

SlI.'·.!. :MELERO: Oh. cit., t. I, pág.

~13.

TEORlA

GE~ERAL

DE LA PRUEBA JUDICIAL

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No aceptamos por esto la afirmación absoluta de CAIl.SELUTTI, de que el testigo "no puede narrar la existencia de la regla jurídica, sino los bechos de los cuales el juez induce su existencia" 33. En cambio, las cuestiones de puro derecho, entendidas como principios o máximas abstractas, nunca son objeto de testimonios, ni de prueba judicial de ninguna clase. No es correcto decir que el testimonio de terceros deba versar sobre hechos ajenos e indiferentes a éstos, porque puede recaer sobre hechos propios perjudiciales o favorables. Esto influye en su valoración y su mérito probatorio, pero no descarta la naturaleza de testimonio d"! esa declaración 34. Lo importante es que el declarante no sea parte en el proceso donde declara. Y pueden ser hechos presentes, que subsisten en el momento de la declaración, pero que han ocurrido antes. Este hecho puede existir en el lugar de la declaración, como ocurre en ciertas diligeneia'l, o en otro lugar. Por último ese hecho puede ser corriente o técnico; la figura del testigo técnico está aceptada en el derecho contemporáneo, romo veremos más adelante.

191. Características del 'testimonio de terceros Razón tiene CARXELUTTI cuando observa que en la definición de testigo y de testimonio debe incluirse el elemento funcional de la representación, además del elemento objetivo del hecho, porqne si la declaración no es representath'a do algún hecho, no puede existir testimoni0 35 . El gran jurista italiano trae estos ejemplos: "la declaración del testigo de querer o no la indemnización (art. 245 C. Pro Civ.) o de querer o no ahstcnerse de deponer (arts. 247 y 248 C. pro pen), no son declaraciones testificales". Es decir, que el juez debe encontrar en la declaración la representación de un hecho, entendido en el más amplio sentido, así resulte únicamente de juicios, suposiciones o deducciones del testigo o de la calificación jurídica empleada para definirlo. El testimonio, como hecho o acto jurídico, da indefectiblemente a quien lo escnche o lea, la idea de otro hecho: el que constituye su ohjcto. Es siempre una declaración representativa o un medio de representación personal o subjetiva. El testimonio puede ser objeto de prueba, por ejemplo, cuando se reconstruye un proceso o se investiga el delito de falsedad o de perjurio de un testigo, y eutonces, como también lo enseña CARNELUTTI 36, 33 CAII.NELUTTI: La prueba ci1:il, ed. Arayú, Buenos Aires, 1955, núm. 20, pág. 103. 34 Le liMemos esta observación IL ALSIS"A: Tratado, ed. 1942, Buenos Aires, t. JI, pág. 390. 3G CARl>;EJ.,UTTI: La pnuba civil, ed. cit., núms. 21 y 22, notas 186 y 187, págs. 103·107, y núm. 26, págs. 121-130. 36 C.'l.RNELUTTI: Ob. cit., núms. 21 y 22, págs. 103-107, y núm. 26, págs. 121·130.

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funciona no como hecho representativo. sino como hecho por probar o como indicio de la presencia del testigo en el lugar donde declaró. Pero esto no significa que pierda su condición de hecho representativo en cuanto a sn propio contenido. También Antonio DELLEPIAXE se refiere al caráctE'r rcpresentati"vo del tpstimonio, cuando dice que "nos proporciona una reconstrucción más o menos completa de un hecho pasado, por medio de una serie de afirmaciones') 31. C,\iH\"ELUTTI habla de reproducción del hecho mediante el acto humano del testimonio, en vez de reconstrucción como lo hace DELLEPIANE, pero los dos términos tienC'll d mismo significado 38. ! Katuralmentc, el testimonio es un acto posterior al acaecimiento del hecho que se reconstruye o reproduce, sea que este todavítl. snbsista o que debido a su transitoriedad pertenezca al pasado, es decir, que el hecho representado tiene existencia desde antes de ocurrir el testi_ monio, pero no necesariamente antes del proceso (puede haber acaecido después de iniciado el proceso). Entendido de esta manera es correcto el concepto de CARNELUTTI: ""El testimonio es, pucs, un acto humano dirigido a representar un hecho no presente, es decir, acaecido antes del acto mismo"; sin que esto impidr. que, en ocasiones, ese hecho pueda subsistir en el momento de la deelaración y aún con posterioridad a ella (por ejemplo, cuando se declara sobre la situación actual de un inmueble o las características presentes de un objeto o de una persona). Esa reproducción o reconstrucción se obtiene gracias a la memoria del te<;tigo, que guarda o conserva la percepción y permite recordarla posteriormente, en el momento dc la declaración. También para COUTURE 39, el testimonio es una prueba por repres(,lltación, mediante un relato. Razón tiene también CARXEI.UTTI cuando califica de "falso concepto" el que considera que el testimonio le lleva siempre al juez la represf'ntación de un hecho "que éste no podría conocer de otro Tt!odo"4o; porque con frecuencia podría valerse de peritos (o de una inspección, como para determinar las características de una casa o de un inmueble rural, agregamos nosotros). El testimonio es nn medio de prueba, que forma parte del grupo de las indirectas, personales e históricas. Este carácter de medio de prueba es aceptado en forma unánime por la doctrina. E" prueba indirecta, en el sentido de que no se identifica con el hecho por probar, que es su objeto, por lo que el juez llega al conoci3. DELLEP¡AXE: 1I11Cl"a teorw. general de la pnwba, ed. Temis, Bogotá., 1961, !''';;!. 154. 3B C.>Jl.XE!TTTI: Ob. cit., núm. 25, pág. 119. 39 COCTl"!!.E: Rstudios de derecho procesal cidl, ed. Edi¡J.r, Buenos Aires, 1~H9, t. Ir, pág. 189, 40 C~RXE!XTTI: '"o. prueba. dril, ea. cit., núm. 26, pág. 125.

TEORlA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

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mientCl de este de manera mediata, a través del testimonio del cual lo indue':!, y no directamente o en forma inmediata por su propia percepción, porque él percibe únicamente el testimonio (primera acepción del concepto de prueba directa o indirecta) H. Es prueba histórica, porque con ella se reconstruye o reproducen becho.,. pasados o que todavía subsisten pero cuya existencia data desde antes de producirse el testimonio, como ya lo explicamos, y representa una experiencia del sujeto que declara. También este carácter de prueba histórica es indiscutible, por corresponder a la función representativa que en el proceso desempeña y dctermina precisameute la dificultad de su critica o valoración 42. Como el testimonio es una declaración consciente de Ulla persona, es un acto jurídico y no un simple hecho jurídico 43. Existen también declaraciones fuera del proceso, no destinadas a producir efectos procesales, que no constituyen testimonios ni confesiones judiciales, pero que pueden ser confesiones extrajudiciales. Es decir, que la declaración procesal es el género, y el testimonio y la ('('nfesión son las especies.

192.

Nuestra definición

Podemos entonces formular la siguiente definición: en sentido estricto, testimonio es un medio de prueba que consiste en la declaración representativa que una persona, que no es parte en el proceso en que se aduce, bace a un juez, cou fines procesales, sobre lo que sabe respecto a un becho de cualquier naturaleza. En sentido amplio, es testi41 CAIlNELU~'TI: La prueba civil, ed. Buenos Aires, 1955, núm. 12, págs. 53-55, Teoría general del derecho, ed. Madrid, 1955, núm. 207, págs. 491·492; FLORIAlC Delle pro've penali, ed. Instituto Editoriale Cisalpino, Milano, 1961, y ed. 'l'emis, Bogotá, 1969, t. I, núm. 64; FRAMARIKO D¡.;¡ MALAn;sTA: Lógica de las pruebas, ed. TemiB, Bogotá, 1964, t. I, págs. 163·182 Y 206·223; GUASP' Derecho proces¡¡l civil, {'d. 1962, pág. 335; BONNIER: De las prueblM en derecho civil 'JI penal, ed. Mallrid, 1929, t. J, págs. 17·18 y 211; ~II'lTER~¡AIER: Tratado de las pruebas, ed. Ma· drid, 11';'87, pág. 114; Ati'l'O~IO ROCHA: ITereeho probatorio, ed. Facultad del Rosa· rio, 1962·)963, págs. 31·32. 42 CARtiELU'lTI: La critica della testi1/101l.ia.nza, en Rivista di diritto proeessuale civile, Pauova, J929, J, págs. 170·177; Teorw general del derecho, ed. cit., núms. 209·211 e Instituoicnes, ed. Europa·América, Buenos Aires, 1959, t. 1, pág. 206; Rocco: TraUato, t. II, pii.g. 187; GUA.SP: Derecho procesal civil, ell. 1962, págs. 335 y ~75; COUTURE: Estudios, ed. Buenos Aires, 1949, t. n , pág. 55; SI¡'VA MELERO: La p-r-ueba procesal, ed. Madrid, 1963, t. 1, pág. 76; Ati'l'ONIO RoCHA: Derecho pro/Jato,.io, ed. :Fa.cultad del Rosario, 1962·1963, pág. 34; FRAMA.!!.l!<"O DEI MALiI.TICS'l'A; L6gieo. de las prueba8, eu. Temis, Bogotá. J964, y T, pá:;s. 26·28 y 38. 4.l F&ANCESOO SILVIa GENTILE: La prova civile, ed. Jandi Sapi, Roma, 1960, pág. 283; AURELIO SCARDACCION~;; Le provo, Uniones Tipografico editrice Torinese, 1965, pág. 211; VIT'l'OlllO DB:NTI; Note AA vizi dele volonta negli atti proces8U8zt, eu St'lJ.di nelle 8cienz~ giU'fUiche e soliaH, Pavia, 1959, núm. 93, pág. 92; ya.utores citados en este número. y

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monio también esa declaración, cuando proviene de quien es parte en el proceso en que se aduce como prueba, siempre Que no perjudique su situación jurídica en ese proceso. Como lo expusimos antes, para que exista testimonio no es necesario que el testigo conozca los hechos sobre los cuales declara y mucho menos que los haya percibido, sino que narre lo que de ellos sepa, o manifieste su absoluta ignorancia sobre los mismos. En el último caso hay testimonio, a pesar de que carecerá de mérito probatorio para ese proceso. Si manifiesta tener conocimiento de tales hechos, pero por narraciones de otras personas o por simples suposiciones, el valor que como prueba pueda tener su declaración será muy relativo en el primer caso (testimonio de oídas) y nulo en el segundo. Estas condicioncs influyen tamhién en la clasificación de los testimonios. En cambio, para que pueda decirse que un testimonio sirve de prueba (complcta o incompleta) de un becho, es indispensable que en él conste que proviene de quien tenga conocimiento del mi¡;mo por haberlo percibido, que es capaz y tiene aptitud física y moral para el act{l. Para que el juez o las partes puedan decir que en un determinado proceso hay prueba testimonial o testifical de un hecho se requiere, además, que por las condiciones intrínsecas y extrínsecas de ésta produzca el pleno convencimiento dc su existencia; y lo mismo ocurrc cuando se trata de la prucba testifical de la no existencia de nn hecho. Y para quc en un proceso determinado pueda decirse que hay prueba testimonial o testifical para una decisión de fondo, sin recurrir a la regla sohre la carga de la prueba, es indispensablc que, además de reunir las condiciones mencionadas, recaiga sobre Jos hechoS pertinentes del litigio o de ]a pretensión de jurisdicción voluntaria. Cuando algunos autores exigcn para el testimonio la percepción del hecho por el testigo o que tenga conocimicnto del mismo por la declaración de otra persona 44, razonan desdc este último punto de vista, contemplan su eficacia probatoria, es decir, se refieren a quesólo así el testimonio puede servir de prueba dc un becho determinado.

193. Testimonio de terceros y confesión No puede llegarse al extremo de considerar testimonio toda declaración becha a un juez sobre cualquier clasc de hechos, porque es indispensable precisar la diferencia fundamental entre aquél y la confesión. Por consiguiente, creemos que debe agregarse un requisito negaH PRIF.T(J CASTRO: Derecho procesal civil, ed. Revista de lIere<:ho privado, :Madrid, 1964, núm. 317, p~g. 454; RIWE:
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TEORIA GENERAL DE LA PRGEBA JUDICIAL

tivo, 3. saber: que euando provenga de quien es parte (prineipal o secundaria, inicial o inteniniente) en el proceso en donde ocurre o se presenta como prueba, no sea desfavorable a quien la hace o favorable a su adversario. La sola circunstancia de provenir de quien es parte no es bastante para eliminar el testimonio, pero sí cuando, además, el hecho sobre que -versa le es desfavorable, porque entonces se tratará de confesión. Igualmente el carácter desfavorable del hecho declarado no es por sí sólo determinante de la confesión, porque si el declarante no es parte en el proceso en donde se aduce como prueba, se tratará de un testimonio, sin perjuicio de que la misma declaración desfavorahle a qnien la hace, sea jurídicamente una confesión en otro proceso en qut" esa persona sea parte. Solamente en sentido estricto puede limit.'ll'se la noción de testimonio a la declaración de quien no es parte en el proceso en que ~e presenta o se rinda. No vemos inconyenientes para admitir el concepto de testimonio de parte, como una especie de declaración sobre hechos indiferentes o favorales a la misma parte, a diferencia de la confesión que implica el carácter desfavorable a quien la hace o favorable al adversario, del hecho sobre que versa (cfr., núm. 152, d). Tampoco es posible identificar las nociones de declaración proeesal y de testimonio, pues también la confesión, es una declaración procesal j pero no toda declaración procesal es testimonio ni es eonfesión, porqne algunas veces será 10 primero y otras lo segundo.

194. Tra.nsformación del testimonio de terceros en confesión y viceversa L3 confesión ,iudicial provocada y rendida bajo juramento se conviert.e en tR.stimonio de tercero, qne nereút.a ratificación en un llllevo proceso, cuando en este no es parte el confesante y se aduce como prueba cont.ra un terrero que no fn" tamporo parte con el primer proceso; pero si se presenta como prueba contra quien fue parte en el proceso donde tUllO lugar, tendrá el carácter de testimonio judicial controvertido y no neee~itará ratificación 45. Por ejemplo: las posiciones absueltas por A en un proc<,so tramitado entre éste y B, será un testimonio no controvertido y ratificuble en otro proceso entre U y D, o E'utre B y un tercero euando quipn las aduce es aquél j pero serán un testimonio judicial controvertido, que no necesita ratificación, si se aducen contra B en otro proceso que este siga con un tercero. El testimonio es judicial siempre que ocurn\ en un proceso cualquiera o en diligencias proecsales previas, sin que se requiera que ocurra en el mismo proceso en que se hace v
gotá, t. Y, núms. 732-743.

Tcmi~,

1967, Bo·

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HERNANDO DEVIS ECIIAXDIA

Un testimonio judicial puede convertirse en confesión judicial o extrajudicial, cuando es trasladado a otro proceso seguido con ese testigo, en el cual el hecho declarado entonces resulta perjudicial a éste.

195. Na.turaleza. jurídica del testimonio de terceros l.{ucho hemos adehmtado sobre este tema, en los números anteriores. Contemplamos aquí el testimonio en su acepeiún restringida, sepando de la confesión. Sabemos ya que el testimonio tiene las signientes.haraetrrísticas: a) Es un acto jurídico, conscientemente cjPclltado; b) Es llll arto procesal; e) Es un medio de prueba judicial j d) Es una prueba indirecta, personal, representativa e histórica; e) Consiste en una narración de hechos, entendidos estos en la forma umplia que expusimos al estudiar el objeto de la prueba en general (cfr., núm. t. 1, núm. 37) ; Es ulla declaraeión específica (una especie del género amplio de las declaraciones); y g) Como en seguida veremos, ('s una declaración de ciencia o conocimiento. ¿ Cuál es la naturaleza de esa declaración 1 Como sucede con la declaración confesoria, es indispensable examinar si se trata de declaradón de voluntad o de ciencia. Si por declaración de voluntad se entipndc la emitida con el ánimo de producir efectos jurídicos determinados, es obvio que el testimonio no tiene tal naturaleza. No existe un animlls tcstimou-iandi similar al tan criticado animus confitcndi. Son pertinentes para el testimonio lag razones aducidas para negarle a la confesión judicial el carácter de acto de voluntad 46, pero tienen todavía mayor fuerza, pues como el testimonio no produee (en el proceso en que se hace valer como tal) efectos probatorios ni jurídicos en contra de su autor (a diferencia de la confesión), no se presta a que pueda ser ealificado de negocio jurídico unilateral, ni de acto de naturaleza sustancial pero no negocial, eomo sí ha sucedido con la confesión. Su carácter de simple declaración impide que sea un acto de voluntad. El único fin que puede perseguirse con el testimonio, pero que puede estar ansente del ánimo subjetivo del testigo, es el propio y natural de toda prueba: servirle al convencimiento del juez sobre los heeho?': que interesan al proceso. )
n

t6 DEVlS ECHAND1A, HF.R~ANOO: Do('lIlTllción de parte y eonfesión, eu Revista Iberoamerica.na de Derecho Procesal, Ma.drid, 1966, núm. IV.


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La declaraci{m de yerdad es un acto puramente d('darativo, en cuanto no persigue determinados efectos jurídicos (no es renuncia o adquisición u otorgamiento de un derecho, ni persigue la extinción de una o!:lligaeión y ni siquiera otorgar una prueba, sino que consiste en la simple exposición de lo que es la verdad respecto a ciertos hechos). Por este aspecto podría pensarse que el testimonio es; 1m3 declaración de Yerdad. Pero basta pensar en que psta implica la exclusión de toda posibilidad de error y de falsedad en la declaración del testigo, para rechazar tal conclusión. Son muy frecuentes los casos en que no corresponde a la verdad sin que por esto deje de ser testimonios. Si no cs admisible calificar la confesión de declaración de verdad, mucho menos puede serlo el testimonio. Es, pues, una declaración de ciencia o conocimiento. Esa declaración puede corresponder o no a la verdad de los hechos; esto mira a su veracidad ya su eficacia, es decir, a su contenido espccífico, pero en ambos casos se trata de un testimonio. Esa coincidencia o ese desacuerdo con la realidad, no es requisito para la existencia del testimonio y ni siquiera para su validez, sino para su mérito o bU eficacia probatoria. De ahí que el juez deba examinar cuidadosamente su contenido, sometiéndolo a una crítica rigurosa, desde los puntos de vista objetivo y subjetivo, extrínseco e intrínseco. Los autorcs están de acuerdo, por lo general, en cuanto a la naturaleza del testimonio, como simple declaración de ciencia. CARNELUTTI lo califica expresamente de declaración de ciencia, que, ~omo en la confesión, puede tencr COmo resultado y hasta como finaliiad, el determinar una actitud ajena, especialmente del juez, sin que esto sea un rlemento, sino una con¡:;ecncncia, del acto, porque "esa det~rminación se encuentra rnlÍs allá del inter actu.~"41, lo mismo que de acto procesal 4~ y de prueba histórica, representativa e indirecta ~o. Advierte, con razón, CARNELUTTI, que" no todas las declaraciones ··.hecha~ al juez por ten~eros extraños al litigio. son declaraciones testimoniales, sino só:o las declaraciones rcpresurtati'i"as: por ejemplo, la declaración del ten'ero de querer o no la inrkmniZflción o de qucrer o no ahstenerse de deponer. nn .~on declaracioncs lesUlicalcs" "0. Ese car~""¡r.tpr representati\"o significa que cuando el juez percibe el hecho del t~,>tiIIlonio, necf';;nrillnwntl'" se determina en él la idea de otro hecho, el representado, sea que éste exista o no, ya que puerIe sll('.edcr 47 CAR;>;"J-:r.1:"I"l'I: Sislcma, ed. T"tehtl., Buenos Aires, t.lTI, llÚm. 431, d, pil.¡;. ::!12. 48

CAR"·F.l.~'TTl:

Aires, 195H, t. J,

lnstitucio">lc.~,

nÍlm . .120, pág. CARl'ELUTTI: La critic-a

edieion('"s jurídicns Europa·AmlÍrica, Buenos

162.

4~ della frslimo'1llanza, en Rivista di diritto precessuale ci,ile, Padova, 1929. t. J, pág. 1,0; Teorw genera! del dcrrcho, ed. R.cvi~ta {]r. derecho privado, Madrid, 1955, IIÚIllS. 209·211; La prueba oivil, ea. ArnYll, Bnenos Aire~, 19.'i5, núms. 25·26. MI CAIl.Xf:l,{;"I"I"I: La prueba o{vil, eu. cit., núm. 21, Ilota 187, pág. 105.

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que no corresponda a la realidad, como cuando el testimonio es falso o equivocado 51. Por consiguiente, el wrdadero presupuesto del testimonio es, para CARNELUTTl, la representación de un hecho y no su percepción ni la realidad del hecho representado, que bien pueden falüJ.r sin que por ello d~je de ser testimonio, en lo cual tiene también razón. Por eso cOllsidera que "el testimonio es en sí una declaración representativa y no una dec/..aración de verdad" 52. :Más adelante vuelve sobre el tema y examina la antítesis entre declaración de ciencia. (o de verdad) y declaracián de voluntad 53, para conclt:ir que no cabe desconocerla, si Se toma en su ·verdadero significado, es decir, la primera como aquella que se limita a representar lo verdadero (si es declaración de verdad) o lo que se narra (si es de eiencil\ y aunque no corresponda a la verdad), mientras que la segunda persigue obtener efectos jurídicos autónomos, "o sea derivantes de la propia declaración y no del hecho (de la verdad dcl hecho) eventualmerite declarado". Sin que esto impida que la declaración representativa comprenda declaraciones de ,"erdad (o de simple ciencia) y declaraciones de voluntad, e igualmente, que la declaración de voluntad comprenda declaraciones representativas y no representativas. Esa declaración reprcsentatiya que caracteriza al testimonio está dirigida, según C,\RNEf.l.:TTI, "a fijar el hecho declarado" sea o no cierto 54 j si persigue otro fin, no es declaración testimonial. NosotroS creemos que es mejor decir que el fin del testimonio, como el de toda prueba, es contribuir a formar ~l convencimiento del juez sobre el becho rcpresentado y no a "fijarlo", porque lo segundo liga el concepto al de una necesaria tarifa legal que en esta materia subsiste sólo en muy pocos países y por las razones que expusimos al estudiar el fin de la prucba en general (cfr., núm. 53-55). GUASP 55 lo califica de prueba procesal ~. personal, proveniente de ter{'eroS, que consiste en Hua declaración de ciencia sobre datos no procesales para el declarantc en el momento de la observación, cuyo fin es influir en el conyencinüento del juez, por tener significación probatoria. LIEBMAN 56 lo considera como unl simple narraeión de hechos pasados, para hacerlos conocer de otra persona, sin más fin que el de conlUn~car ese conocimiento; es decir. una declaración de ciencia. REDENTI habla también de dechlración narrativa, con finalidad 51 CAll.:';EI,UT'l'I: ihidem, núms. 21 y ~3. 52 CAll.)lLU'IT'I; ibidem, núm. ~3. ¡¡:; C.\R:\EITTTI: La prl!l"'ba dril. ('{l. eit., núw. '?it r.4 CAHSEI,UTTI: núw. '?S, pág. lH. 55 GUASP: Derecho procesal cildl, cd. 1962, págs. 375 a 377 y .180. 56 LIy.ln¡A:'; :J!anuale di dirilto proaslIale oirilc, ",d. Giufré, )filo.no, 1059, pág. 161.

TEORIA GESERAL

DF. LA

PRUEBA JUDICIAL

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puramente informatin lo cual equivale a estimarlo como una declaración de ciencia 57. Valentín SILVA 1fELER0 58 dice que es "una fnente de prueba con eficacia representativa", que consiste en nna declaración "de conocimiento a título de verdad". Esto no significa, en nuestro concepto, asignarle el carácter de declaración de yerdad, sino de ciencia, porquc si bien es cierto qne cl testigo siempre manifiesta decir la yerdad (creemos que es esto lo que quiere explicar SILVA MELERO), en cambio no siempre su declaración corresponde a la verdad. BO~XIER lo califica de medio de prucba, que consiste en una declaración de terceros desinteresados 59. FLORIAK 60 ve en el testimonio un medio de prueba que consiste en la narración de lo que el testigo sabe sobre los hechos que intercsan al proceso; por c(¡l1siguiente, Jo considera una declaración de ciencia. Para Mauro CAPPELLETTl 61 el testimonio es una declaración de ciencia (scicntial declaratio), de carácter estructuralmente complejo. Antonio DELLEPPIANE 62 dice que "la natUraleza de Jos rastros correspondientes a este medio de prueba, es idéntica 11 la de los rastros de la prueba de confesión" y que se trata de una prueba bistórica, reconstrudiva de un hecho pasado; luego lo considera como un:\ simple declflración de ciencia. Rugo ALSINA 63 expresa que "no es una declaración de 'Voluntad, sino una manifestación del pensamiento", lo cn(11 equivale a darle el carácter de dcclaración de ciencia, pues a continuación agrega: "No se trata de crear, modificar o extinguir estlldos jurídicos, sino gimplemente de narrar al juez los hechos tal como han sido percibidos por el testigo". Le observamos, sin embargo, que el testigo puede narrar hecbos que no ha percibido, como en este número y en el anteriOr hemos explicado. Según Eduardo J_ CorTuRE, el testimonio es un medio de prueba representativo que consiste en un simple relato a cargo de tcrccros, ~', por lo tflnto, en una declarflción de eicncia 64. 57 REDENTI: Derecho procesal civil, ediciones jurídicas Europa-América, Hnf'_ nos Aires, 1951, t. 1, núm. 81, pág_ 293. 58 SIINA MJ;L)'.}I.O: La prueba procesal, ('d. Hevista de derecho privado, Mil.' drill, 196.'1, t. 1, pág. 212, 59 TIONNmR.: Tmtado teórico 11 prá.ctico de las prucb04, cd. Rcu.~, Madrid, 1929, t. I, núms. 134-135, págs. 218-219. 60 }'WRIA:
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HER~AXDO

DEVIS ECHANDIA

Según Mario ÁLZAMORA VALOEZ e.'l el testimonio es una prueba, que tiene por fin provocar la convicción de alguien, del mismo género que la confesión y que" constituye una manifestación de conocimiento", es decir, una simple declaración de ciencia. Antonio RoCHA ve en el testimonio una simple declaración sobre hechos de que se tiene conocimiento directo o indirecto 66, sin exigir su veracidad; por consiguiente acepta la tesis que lo considera como una simple declaración de ciencia. Humberto BELLO LOZAXO 61 lo califica de acto procesal que trata únicamente de la simple exposición de los hechos y de prueba subjetiva (es decir, personal) que tiende a provocar la convicción del juez; advierte (siguiendo en esto a Alsina) que "no constituye una declaración de voluntad, sino una manifestación del pensamiento", que no busca crear, modificar ni extinguir un estado jurídico, sino, simplemente, narrar al juez los hechos, tal como los ha percibido; esto es, que le asigna naturaleza de simple declaración de ciencia. Comparten esta opinión Moacyr AMARA!. SA..··,TOS, PONTES DE MIRANDA Y GÓMEZ ORBANEJA

y

HERCE QUEMADA. 68.

En resumen, el testimonio (entendido en sentido estricto) es un acto procesal de terceros, que consiste en una declaración de cicncia de carácter representativo y pertenece al grupo de las pruebas históricas, personales e indireetas. Los antiguos lo incluían en el grupo de las pruebas no artificiales.

196. Naturaleza. joridica. de la decla.ra.ción extraprocesal de terceros Al estudiar la naturaleza jurídica de la confesión, examinamos las diferencias que se presentan entre la judicial y la extrajudicial. Dijimos entonces que mientras que la primera es siempre de naturaleza procesal, la segunda, cuando ha sido hecha fuera de todo proceso y de diligencias procesales previas, es de naturaleza similar a la del documento extraproccsal que no se requiere para la existencia o validez de un aclo sustancial, es decir, es acto extraprQcesal pero no sustancial (la confesión hecha en otro proceso, pero que en virtud de una norma legal es considerada extrajudicial, tiene, como la judicial, naturaleza procesal). 65 ALZAM{lRA VALDEZ; Derecho procesa.l ci¡¡il, teoría del proceso ordinario, ed. peruRDas, Lima, 1965, págE. 194·1!}5. 66 ANTO~1O ROCHA: De la prueba en derecho, ed. Universidad :Kadonal de Bogotá, 1949, pl\g. 98 Y Derech
TEORIA

GENERAL DE

LA PRUEBA JUDICIAL

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Ahora bien, las declaraciones representativas hechas fuera de procesos y de diligencias procesales previas, en las cuales se rclatf':n hechos con el fin de que otras personas los conozcan, son también actos extraprocesales, pero no sust!1lnciah.~: por lo demás, tienen la misma naturaleza de simple declaración de ciencia o conocimiento, que le corresponde al testimonio judicial (cfr., núm. anterior). Ka son actos procesale-,>, porque un acto ocurrido fuera del proceso y de diligencias procesales previas, no adquiere naturaleza procesal por la circunstancia de qU
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IIERNANDO DEVlS ECHANDIA

proceso. como sería el CaBO de la formulada por un tercero en el deSpacho del juez, pt'ro en nudieneia privada.

197.

Quién es testigo y en qué momento se adquiere esta. calidad

Sm'}e decirse que la palllbra testigo viene de la latina tcsti~ que designa a la persona que da fe, o de testando que quiere dccir narrar o referir. Hemos "isto que en sentido amplio puede hablarse de testimonio de parte y testimonio de terceros, aún cuando en estricto sentido se aplica esta noción al último (cfr., núms. 146 y 190). Sin embargo, aún en los casos en que la declaración representativa de una parte es favorable a ella y, por tanto, no constituye confesión, sino un simple testimonio o Ulla pro se declaratio, e inclusive a pesar de que la ley le otorgue cierto valor probatorio relativo de indicio o argumento de prueba, no puede decirse que esa parte sea un testigo. Cabe hablar de declaración de la parte, pero no de parte testigo; se exceptúan la parte civil en el proceso penal, en algunos países (cfr., núms. 147 y 191). La noción de testigo tiene, en derecho procesal, un sentido estricto r restringido: comprende únicamente a quienes son llamados a rendir testimonio en un proceso en que no son partes, principales ni secundaria;, u transiturias, en el momento de hacerlo 70. Sin embargo, CARNELUTTI habla de tCgtig() en sentido ampli(), para abarcar a la parte y al tereero, y de tegtirJo en gentidv estriclo, para excluir a la parte 71, Nosotros preferimos bablar de dos clases de declaraciones judiciales representativas: la del testigo y la de las partes, e inclusive de dos clasps de testimonios: de parte y de terceros, pero reservando la denominación de testigo H éstos, El mismo CARXELUTTI aelaró más tarde su anterior concepto, cuando dijo: "La prueba testimonial (stricto sens1f). a diferencia de la prueba por interrogatorio de la parte o por juramento, introdu('e nuevas personas en el proceso; los testigos son, en efedo, típicamente terceros, esto es, personas diversas tanto de Jos componentes del ofieio como ele las partes 12. Muy conocidas son las máximas romanas: nema idolllllu; testis in re sua i~ttlli{/itur, nema testis in re suam auditur, nema in propia causa festis esse ddet y nullus idoneus testis in re s-ua intelligihlr. Significan ,0 ALB!XA: Tratado, ed. ciL., t. lI, págs. 388-389; PO:'TES De: ~IIIlA)(DA: (;0' nu'nlarios ao cod{gQ de :f!locesso civil, "d. Forense, Río, 1958, t, nI, pág, 383; Lop.EZ nA CoSTA: Direito processual civil Brasiloiro, ell. Forense, Río, 1959, t. IlI, pág. 138: GUAS?: Dereoho prooesal civil, cd. 1962, pág. 375; SCARDACCIO:-IE: Le pro¡;e, ed. Utet, Turin, 1965, pág. 212; OoUTURE: Estuaias, ed. cit., t. n, pág. 189; GÓMEZ OIlBAXEJA y HERCE QUEMADA: Dereeho procesal cil'il, ell, Madrid, 1962, pág. 211I; L. PRIETQ CASTRO: Derecho proccsal civil, ed, Madrid, 1964, t. I, pág. 456. ,1 CAR~tLCTTI: La prueba civil, ed. cit., núm, 32, págs. 150-151. 72 CARNELt:1"l'I: Sistema, Buenos Aires, ed. Uteha., t, IV, núm, 686, pág. 276.

TEORIA GENERAL DE LA l'ItGEllA JUDlCI.t\L

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que nadie puede tener la calidad procesal de testigo en su propia causa; pero, como ·varias veces lo hemos dicho, en el derecho moderno es corricnte hablar de testimonio de parte, en sentido amplio, y de confesión Ílnicamente cuando de tal testimonio se deducen bechos desfavorables al declarante. En estc sentido puede afirmarsc, como lo hace CAPPELLETTI, que se trata de principios en completa decadencia 73, exccpto (~omo regla lógica y racional para la apreciación del mérito probatorio del testimonio. En cambio, la calidad procesal de tcstigo continúa siendo incompatible con la de parte en el proceso civil o laboral (en el penal sc admite el testimonio de la parte civil, en algunas legislaciones). La calidad procesal de testigo se adquiere desde el momento en que el jucz dicta la providencia quc ordena la recepción del testimonio, sea oficiosamente o a solicitud de parte 7\ y, en el proceso pcnal, también cuando una persona se presenta espontáncamentc a declarar y el inYestigador o el juez la acepta como tal. Una vez citado para este fin, adquiere el deber especial de testimoniar y el derecho a gozar de cierta protección policiva en los procesos pemtlcs, cuando se tema que puede ser víctima de atentados por Darte del sindicado o de ,<;us cómplices. Cuando en el lenguaje ordinario se dicc que existen tcstigos que no han sido llamados a declarar en un proceso civil o penal, en realidad se trata de personas que no han sido citadas como testigos en ese proceso y que podrían serlo; pero mientras esa citación o su presentación cspontánca en el proceso penal no se produzca, esas personas son apenas posibles testigos, pero no tienen la calidad procesal de tales¡. Si la providencia que dispone recibir el testimonio es revocada o si, en el proceso civil, la parte quc solicitó la prueba desiste de ella antes de su recepción y el juez no tiene facultad para decretarla de oficio o a pesar de tenerla no la utiliza en cse caso, el tercero pi~rde su condición de testigo. rna vez rendida la declaración, no puede renunciar:,;e a la prueba, y, por tanto, la calidad de testigo no se pierdc por voluntad de la partc que lo adujo; sin embargo, cuando se declare la nulidad de la diligencia de recepción del testimonio y de la providencia que la decretó, desaparcce como conflecuencia la calidad de tcstigo, que podrá readquirirse si se repitc la providencia que dispone la prucba. Así como preferimos reservar la calificación de testimonio a las declaraciones hechas a un juez en ejercicio de sus funciones, en un proceso o en un trámite procesal previo, como una iJlspección judicial antes de jui{'io, y en ciertos procesos administrativos y de policía, tamhién preferimos limitar la denominación de testigo a quienes rinden testimonio "n esas oportunidadcs, cxcluyendo, por tanto, a quienes hac",n declaraciones representativas de hechos fuera de esos CllSOS. El concepto de testigo pri'vad.o nos parece inaceptable en el campo del derecho 73 CflP¡¡;LJ.¡;;TTI: Lit testimol1;allza della parte nel sistema dcU'oralila, ed. Giufré, ),-lilán, 1962, t. 1, págs. 85, (lS-99 y 23~-~;l9. H FLORI.\X; La pn(())(! ¡",nal, {"l ... it., t. n, núm. 117.

llERNANDO DEVIS ECHAXDIA

prlWf'sal. aun cuando se m:e f'n el lenguaje común. Existen los llamados flSll!l')S l7IstrumentaLe.Q, de documentos públicos o privados, que son <:'structuralmente diferentes y actúan fuera del proceso, pero que se convierten en testigos judiciales cuando concurren al proceso a testimoniar sobre la autenticidad del documento y de lus firmas que en él apareí'en. Conforme a lo que expusimos en el número anterior, las personas que hacen declaraciones en investigaciones privadas e inelusiye a detectives o agentes de policía en ejercicio ae sus funciones investigativas, no tienen el carácter de testigos. En el derecho romano se conocieron los testigos y los testimonios per tabulas o escritos, rendidos, por lo tanto, fuera del proceso; pero el derecho moderno no acepta ésta ni ninguna otra clase de testigos que declaren fuera de proceso o diligí'ncias procesales preyias (los llamados testimonios extrajudiciales se reciben ante el juez, pero fuera de proceso). Sin embargo, CARXELUTTI habla, como vimos en el número anterior, de testimonios privados, usando el término en un sentido muy amplio 75. Ese concepto de CARXELUTTI es rechazado por muchos autores modernos como FWRIAN 76, REDENTI, quien liga la noción de testigo al proceso 77, lo mismo que ALSINA 18, PONTES DE MIRANDA 19, GÓMEZ ORBANEJA y HERCE QUEMADA 80, L. PRIETO CASTRO 81, ARMIKIO BoaJAS 82, SILVA MELERO, para quien" el testigo es una persona física, que declara dentro de un proceso sohre el objeto del mismo, a fines de prueba" 83; AMA&AL SA!\TOS 84, porque lo define eomo la persona "llamada al juicio para deponer lo qne sabe sobre el hecho" y advierte que las declarl'.ciones fuera de juicio no corresponden a testimonios en sentido jurídico, y Henri LEVY-BnUHL 85, para quien el testimonio se caracteriza por la presencia real del ser humano ante la autoridad judiciaL Jaime GUASP 86 estima que los testigos son terceros que conocen 75 CAR~ELUITI; 01>5. y pág~. acabadas de citar. 76 FLO!l.li\.N; La prueba pwal, cd. cit., t. TI, núm. 14l. 77 REDE:
nuenos

Aires, 1951, t. I, núm. 81, pág. 293.

78 ALSI~4: Tratado, ea. cit., t. JI, págs. 389 y 395. 79 PON'f'ES DB MIRA!\DA; Comentar;.Qs ao procCRSo

civil, cd. cit., t. IlI,

pág. 383. 80

GO!dY.z ORBA!>:EJA y

IIERCE

QUE~IAPA;

Derecho procesal ci1:i!,

eu.

Madrid,

1962, pág. 280. SI

P!l.IF:TO CASTRO: Derecho procesal

Madrid. 1964, t.

T, pág.

civil, ed. Re.ista de derecho privado,

456.

82 BORJAS; Comentarios al c6digo de procedimiento civil 1icne¡¡olano, S:¡' ed., Caracas, 1964, t. lII, p~g. 363. 83 SILVA MELERO: La prueba procesal, ed. cit., t. I, pág. 207. 84 AMARAL ¡)ANTOS: Prot'a juaiciari-a, ed. cit., t. IlI, núms. 23 y 25, págs. 56 y 59. 85 HExaI LE\'Y-BRUHL: l.a prc¡¡ve jl1diciaire, Etuae de 8oGiologie juridique, París, 1963, pág. 126. 86 GUASP: Derecho procesal civil, ed. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1962, págs. 375·3;6 y 380.

TEORIA GENERAl, DE LA PRUEBA JUDICIAL

el dato por probar de un modo extraproeesal, por sus eonexiones con el mundo situado fuera del proceso, sin que para ellos ese dato tuviera índole procesal en el momento de sn observación y que dcdaran sobre el mismo en un proceso, con la finalidad, común a toda prueba, de proyocar la convicción judicial en un determinado sentido. De acuerdo con lo anterior. considera que la definición del testimonio se integra de tres elementos: ser dedaración de un tercero, recaer sobre datos que no eran procesales para el dcclarante en el momento de la observación y emitirse con la finalidad de influir en la convicción judicial, es decir, con finalidad probatoria en un proceso, pnes fuera de éste carece de significación. El concepto de GrAsP es muy interesante, pero entendemos que esa finalidad es la propia del testimonio, considerado como medio de prueba, pero no siempre la que el testigo persiga, pues en su ánimo puede existir únicamente la intención de decir 10 que de los hechos preguntados le conste. Creemos que éste es el verdadero pensamiento de GUASP. En algnnas ocasiones pnede que el testigo persiga desviar la convicción del juez, mediante falsas declaraciones, y en otras enderezarla hacia lo que de buena fe considcre la verdad (esté o no en un error) ; pero tan frecuentes como éstos son los casos en que no tiene ánimo diferente al de hacer una declaración vcraz. 0, dicho con palabras de CARNELUTTI, el testigo "suministra al juez motivos para determinarse, pero no le impone una detcrminación": ésta sc encuentra "más allá del iter a..ctus, del que podrá ser una consecuencia, pero no un elemento" 87. El requisito exigido por Gl!ASl', de qne los datos obs~i\'ados no deben tener para el testigo índole procesal en el momento de su obseryación, 1:'15 correcto en el sentido especial que el ilustre profesor ~spl1ñol le asigna, a saber: que "la relación entre el testigo y p,l elato ha de haberse obtt'nido al margl:'D del proceso, fuera de todo eI\(~argo () llamamiC'nto judicial", en lo quc sc diferencia del peritu; el juez llO rncarga al testigo que 'vaya a observar eicrtos hechos, para que luego se los narre, ni las partes pueden solicitar un testimonio de esa mancrll. El testigo es llamado a declarar sobre lo que conozca o sepa Rccrea de ciertos hechos, por percepciones o informaciones (testigos de oídas) anteriores a ese momento. Es necesario hacer una excepción: los llamados testigos actuarios, de inspecl:iones o reconocimientos judiciales y otras diligencias similares; pero entonces s(; trata de una especie muy peeuliar, que luego examinaremos (cfr., núm. 210). No signifiea el requisito anterior, que el tesligo debe ignorar que los datos o hechos observados son materia de un litigio actual o pueden serlo de uno futuro, y ni siquiera que él sea siempre un tercero en relación CaD dicho litigio. Este no cs el pensamiento de GnARP, pues advierte que "no excluye que la relación entre el testigo y el dato sea 87

CARSI::LGTTI: SistcmfJ,

eu. cit., t.

III,

núm.

431, d.

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intencional e incluso que tenga intención jurídica reconocida", como en el caso de los testigos instrumentales que luego son llamados a declarar en un proceso posterior. En efecto, puede suceder que una de las partes en el litigio, invite a otras personas para que presencien ciertos hechos o una entrevista con su contraparte, advirtiéndoles que lo hace con el fin específico de que sirvan de testigos en un fut.uro proceso o en el que ya esté en curso, sin que por esto queden impedidos para testimoniar luego sobre lo que perciban en tal ocasión. Igualmente, en principio puede decirse que los testigos generalmente no son sujetos del litigio que en el proceso se ventila, porque, de lo contrario, o son partes del mismo o están impedidos para testimoniar, por intcrés manifiesto en la decisión que allí debe adoptarsc. Sin embargo, para ser testigo basta con no tener la calidad procesal de parte en el procesu en que se hace la declaración, lo cual debe examinarse con criterio estrictamente formal y procesal, como para los sujetos de la relación jurídica procesal. Es decir. basta con no ser demandante, ni demandado, ni interviniente en ese proceso, en el momento de la dcclaración, sin que importe que se tenga interés en el litigio; esto influye en la eficacia probatoria del testimonio. pero nu en su existencia. Puede suceder que el litigio vincule, desde un comienzo o posteriormente, a una persona y entonces tendrá el carácter de sujeto del litig·io, !'Iin que por esto llegue a ser necesariamente S1tjcto del proceso que sobre ese litigio se tramite más tarde (puede i;uceder quc se abstenga de demandar, mientras otros interci;ados S1 lo bagan, o que no sea demanuado a pesar de su condición i;ustancial dc litisconsorte necesario o voluntario) ; en ese caso, en priueipio, puede r.er testigo si es Hamado 11 declarar en tal calidad y la parte interesada no opone oportunamente el impedimento si la ley lo consagra. Si su situación respecto al litigio aparece probada en ese proceso, en el momento de la sentencia () de la decl"ión sobre el incidente, según el c¡¡so, el juez podrá negarle eficacia probatoria a tal tcstimonio, de acuerdo cun su libre crítica o por parcialidad presumida (según el sistema legal que rija al efectu), pfro de todas maneras babrá tenido la calidad de testigo. No es correcto, por tanto, exigir para la existencia del testimonio ni para tener la calidad de testigo, que éstc sea extraño al hecho declarado o qne carezca de interés en el mismo o se trate de persona indiferente respcctu de tal hecho. Esas son circunstancias que influyen en la eficacia del testimonio, en sn valoración, pero que pueden faltar en muchos casos B8. En cambio, para ser testigo es SIempre indispensable que no se 88 SILVA MELERO: La prl1eba procesal, ed. cit., t. J, pág. 208.

TEORIA GENE&AL DE IJA PRUEBA JUDICIAL

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tenga la calidad de parte del proceso en que -debe rendirse la declaración, en el momento en que se percibieron o se conocieron las hechos (existen los testigos de oídas) yen el momento de la declaración. Lo primero, porque si ya se es parte procesal cuando se percibclD o conocen esos hechos, se puede declarar en ese proceso absolviendo posiciones o por interrogatorio del juez o de otra parte (cuando lo último es permitido), pero no como testigo; lo segundo, porque basta la condición actual de parte para excluir la calidad de testigo, aunque no la tuviera cuando los hechos ocurrieron o fueron conocidos por él. Pero en 1m proceso diferente se puede tener la cll.lidad de testigo, a pesar de haber sido o ser parte en otro proceso sobre los mismos hechos, salvo la oportuna oposición del jnteresado en alegar su impedimcnto por ese motivo, Queremos recordar, por último, que puede haber testigos y testimonios sobre hechos proccsales ocurridos en el mismo proceso, lo cual se presenta en algunos incidentes, como el de nulidades o el de recusación o cuando es necesario probar la forma como ocurrió cicrto trÍlmite. También es frecuente que en un proceso deban probarse hecho;; ocurridos en otro proceso, cuando constituyen el prcsupucsto de las normas jurídicas sustanciales invocadas como fundamento de las pretensiones o excepciones (por ejcmplo, los perjuicios por embargos indebidos), pero entonces, para aquel proceso, tales hechos son extraprocesales. Por consiguicnte, no es acertado exigir que el testigo tenga siempre conocimiento de los hechos fuera del proceso o antes de él. Como lo observa SILVA MELERO, citando a FLORIAN 89, son limitaciolles formales y arbitrarias, que no pueden admitirse cuando se trate de definir el testimonio (o el testigo, agregamos nosotros). Tampoco es admisible la exigencia de que el testigo haya percibido necesariamente los hechos o que Jos haya presenciado, porque, como lo vimos, esa percepción puede faltar en muchos testimonios y es apenas un requisito para su eficacia o valoración 90. }Ioacyr AMARAL SAKTOS tampoco exige la percepción del hecho por el testigo como requisito para la existencia jl1rÍdiea del testimonio, como se ve en la definición que de este medio de prueba adopta, sino para su eficacia probatoria, incluido en el más general de la "razón de su ciencia" 90 bl•.

89 SILVA MELERO: La prueba procesal, ed. cit., t. 1, pág. 208·209. 90 Entre nosotros incurre en este error EKRlQt:E A. Bf:CEP.RA: Troria y práctica de lru p1tleba.'l judiciales, ed. Imprenta Nacional, 1933, t. II, pág. 146; tllmbién JEAN SICARD: La preure on just;ce, ed. Comment Faire, Paris, 1960, pág. 225. fIObla AlíARAL SANTOS: Pr01!a judiciaria. ed. cit., t. ITT, n1Ím~. 20, 25, 81 Y Sfi.

48

198.


Condición jurídica procesal del testigo

Yimos en el número anterior que en el lenguaje procesal se entiende por testigo la persona que declara en un proceso o en diligencias prlX:esales previas (como en el curso de una inspección judicial para perpetua memoria o por citación ante el juez fuera del juicio). Examinaremos ahora, brevemente, cuál es la r.ondición jurídica procesal del testigo, en el proceso en que declara: ¿ es sujeto de la relación jurídica procesal o un simple instrumento u órgano de prueba? Son órganos de prueba las personas que se limitan a colaborar con el jucz en la actividad probatoria, como Jos peritos y los testigos actuarios de inspecciones judiciales, o a suministrarle cl conocimiento del objeto de la prneba, como los testigos comunes y los intérpretes e inclusive las partes cuando declaran en absolución de posiciones o careos o son autoras de documentos allegados al proceso, y otros auxiliares como detectives y técnicos oficiales de laboratorios forenses. Para nosotros, el testigo es un órguno y no un sujeto procesal. Algunos autores lo califican de instrumento de prueba, noción que es también aceptable, pero preferimos aquélla 9I. El testimonio es una prueba del proceso y no de la parte que presenta el testigo o lo hace citar, por lo cual no es correcto hablar de testigos del demandante y del demandado, del fiscal o acusador y de la defensa. Una vez que el juez admite un testigo como órgano de prueba, su declaración puede bcneficiar a cualquiera de las partes, lo mismo a quien lo haya solicitado como a su adversario. Esto es consecuencia del principio conocido como comunidad de la prueba, que estudiamos al tratar de los principios generales de la prueba judicial (cfr., 1. I. núm. 31, IV). No hay testigos de una de las partes, sino testigos del proceso, no obstante la facultad de disponer de la prueba, para pedirla o desistir de ella mientras no haya sido practicada, en los procesos rigurosamente dispositivos sin iniciativa del juez (cfr., t. 1, números 21-22). 19~.

Materia o forma. y medios del testimonio

Por materia o forma del testimonio se entiende, como dice GUASP, '·aquellas sustancias a las que el medio va incorporado"92. Por consiguiente, en el testimonio oral la materia o forma es ]a persona física del testigo; en el escrito o dommental, el papel o el material de que ('st~ compuesto (cfr., t. 1, núm. 65). Para rendir el testimonio se utilizan por el testigo dos medios, 111 Sobre las nociones de órganos y sujetos de la prueba puede consultarse ntws!ro Tratado de Dere,"ho Procesal Civil, cit., t. V, núms. 684-686. 82 GUASP: Derecho prooesal civil, ed. cit., 1962, pág. 335.

TEORIA OENER,\I. DE LA PRUEBA ,JL'DICIAL

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como observa CAR .... ELUTTI 93: la palabra y la escritura, la última, por ejemplo, en el testimonio del mudo que sabe leer y escribir. En el derecho moderno, salvo este caso y el de imposibilidad transitoria de hablar, o cuando se trata de ciertos funcionarios públicos a quienes en razón de la dignidad del cargo se les recibe mediante certificación jurada (C, de P. C. colombiano, art". 678 y 679), no se admite el testimonio por escrito. Cosa diferente es la declaración contenida en un documento, que tiene naturaleza de prueba documental y no testifical. Como algo excepcional podría pensarse en un testimonio por señas (como cuando el testigo mudo o que está incapacitado para hablar, hace un reconoeimicnto indieando culÍl es 1ft persona o la cosa que identifica por haberla visto o conocido en ciertas circunstancias, o mediante el conocido lenguaje de las manos y con la ayuda de un intérprete). El testimonio oral puede ser documentado, como ocurre en los procedimientos escritos, pero en tal caso una cosa es aquél y otra ese documento. Igualmente, cuando el testimonio se presenta por escrito, aquél no se confunde con éste, porq\lf~ comiÍste en el acto de escribir y no en el escrikl, como también lo enseña CARNET.UTTI 94 • En Francia se habla de testimonio por escrito en dos casos: cuando se lleva a un proceso civil copia de las declaraciones recibidas en ot.ro proceso, inclusive en procedimientos de policía o ante jueces de paz y similares, y cuando se aducen atestacioJles escritas o certificados de médieos, de patronos sobre asuntos labortLles, de arrendadores sobre alquiler de habitacione¡:¡, de ahogados sobre leyes o jurisprudencias de oiros países, o cartas de terceros. Se reconoce a esas copias, cartas :.' atestaciones escritas, el valor de simples indicios o presunciones de hombre libremente valoradas por el juez 9~. Sin embargo, nos parece que en el primer caso, lo escrito es la copia del testimonio, pero éste ha sido rendido oralmente en el otro proceso, y en los demás se trata de prueba documental y no testimoniaL ~o creemos que sean excepciones al principio que exige la forma oral del testimonio. 200.

El deber juridico de testimoniar

Existe un deber para con el Estado de rendir testimonio sobre el conocimiento que se tenga de los hecbos que interesen a cualquier proceso, sin que haya razones valederas para limitarlo al penal 96. M CARKRT,{;T'!'1: f,a prlleba civil, ed. cit., núm. 33, pág's. 153-154. 94 CAR)'I}:I,GTTI; Cita. a.nteTior. 95 ,T!-:aN SIcaRll: La. prClwc en justice, ed. eit., págs. 301·304. 96 FLQRIA:"<; La p-rueba ponal, ed. 'I'emis, Bogotá, ]967, t. TI, nÚms. 36 a il9; BOlin,!l':R: TJ'atrulo de las pruoba.~, ed. Reus, Ma.drhl, 1929, t. T, mím. 266, pá~. 445; SILYA M):LERO: La prucbo. procesal, ed. Revista de derecho privado, Ma.drid, 1063, t. 1, págs. 200·210; CAR~EL{;TTI: Il testimonio qucsto sccmosGÍuto. en Estudios jurí· dieos €u memoria de EDUARDO :1. COUT1.;RJ.:; ed. Facultad de derecho y ciencia.s so·

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I-lER!'ANOO DEVIS ECIIANDIA

Se trata de un verdadero deber jurídico y no de una carga procesal, porque no es un acto en interés propio, existe coercibilidad para su cumplimiento mediante sanciones, puede emplearse la fuerza para obtener la comparecencia del testigo y su incumplimiento constituye un ilícito (cfr., núm. 121, punto h). En Roma se distinguieron durante mucho tiempo los testigos voluntarios y los obligados a comparecer, pero JUSTINIANú consagró el carácter general de deber legal, aun para el proceso civil (Lib. 16, Código de Testib). Durante el proceso acusawrio no se obligaba al testigo a rendir su declaración; en cambio, en el proceso inquisitivo, tanto de derecho común como canónico, se llegó al absurdo extremo opuesto de utilizar la tortura para obligar al testigo a que declarara, lo cual eliminaba su libertad de conciencia y conducía a obtener falsas imputaciones. Durante siglos se procuró la comparecencia de los testigos d('sconocidos de las partes y el juez (de éste en el proceso penal), mediante admoniciones bcchas en las iglesias por los prelados católicos, denominadas monitorios, inclusive para los procesos civiles, y ya en este siglo xx, BONNmR habló de la posibilidad de utilizarlos en materia criminal, dejando a la actividad de las partes su búsqueda en el proceso civil 97. En España se consagró este deber en el Fuero Real (ley 20, tít. 9, Lib. 2), en las Partidas (Partida 3'\ ley 35, tít. 16, y Partida 1i¡., título 2, Lib. 2) yen la Novísima Recopilación. Los Códigos de procedimiento civil y penal modernos lo consagran, imponiéndole multas y a veces sanciones personales, como arresto, para el caso de renuencia a cumplirlo. Hace falta, sin embargo, darle una mayor efectividad en los procesos civiles, laborales, contenciosoadministrativos y fiscales, especialmente mediante la conducción forzada del testigo renuente al despacho del juez y las penas de arresto o multa o una combinación de ambas, para el caso de renuencia a comparecer o a Contestar el interrogatorio. Examinaremos a continuación sus diversos aspectos: a) NATURALEZA. Es un deber de derecho público hacia el Estado. Nadie discute que en ('1 proceso penal constituye un verdadero servicio cill.les, MonUlvideo, 1957, pág. 107 Y Sistema, ed. Uteha, Buenos Aires, 1944, t. lIT, pág. 488; RoSl!:NBERG: Carga de la prueba, ed. Ejea, Buenos Aires, 1956, pág. 41; :\IICIIEI,I: La carga de la p-rueba, ed. Ejca, TIuenos Aires, 1961, pé.gs. 155 y 156; RICARDO Rí:IMUNDí:.: Dereoho pTocesal civil, ed. Viraeoeha, Buenos Aires, 1956, t. 1, pág. 334; Jo~ CASTILLO LARRAÑ_\GA y llAt'll:L DE PINA: Dcreoho prooesal civil, {'d. Porrua, México, 1954, pág. 278; E:'IUOO TULlO LIEBMA-:: Derecho procesal civil ed. Instituto de Estudios políticos, Madrid, 1962, pág. 378; PO)/TJ:S DE MlRAN"DA: Comentarws ao IXJdigo de processo civil, ed. R-evistll. Forense, Río, 1958, t. ITI, pé.gs. 401·402 y 405; FRANCO Co!l.DERO: Tre stl/di sulle prolJe penali, ed. Giufré, Milano, 1963, págs. 87·94. 97 RoNXh:ll.: Tratado de las pT1ubas ed. cit., t. J, núm. 265, pág. 445; Po· TillEN: Tratado del procedimiento oriminlll, SN'. 2~, arto 4 Q, cita de I30NNIER.

TEORIA

GEKERAL DE LA PRUEBA

JCDI("/AI,

público 98, más riguroso que el del perito, que generalmente puede excusarse, mientras que el testigo no puede hacerlo sino mediante norma legal expresa y clara 99, porque su cumplimiento "lo exige el Estado como medio necesario para el ejercicio de su funci6n jurisdiccional" 100. Creemos que no hay razón para considerarlo de distinta naturaleza en el proceso civil, laboral o de otra jurisdicción; todo proceso persigue un fin dc interés público, cualquiera que sea su clase, ya que permite la realización del derecho, la paz y la armonía sociales; por consiguiente, el deber de prestar la colaboración personal como testigo, para la adecuada obtcnción de aquel fin, tiene que ser el mismo en todos los procesos. Algunos autores aceptan el carácter público del deber de testimoniar en el proceso civil, como IJESSOXA, SCHMIDT, GAUP y STEIN, PLANCK, citados por FWRIA}¡ 101. Esta es también la opinión de SILVA :i\IELERO 102, para quien es de carácter público y un medio necesario para el ejercicio de la jurisdicción, cualquiera que sea el tipo de proceso; de Enrico Tulio LIEBMAN 103, quien habla de "obligación jurídica pública impuesta por la ley"; dc Ricardo REIMUNDÍN 10\ quien lo califica expresamente de "deber público de prestar declaración testimonial"; de GUASP 105, pues lo considera un deber general de testimoniar, necesario para la finalidad pública que el proecso persigue; de José Vicente COXCHA, porque habla de deuda para con la justicia social 106_ b) Sl..'JETO.s DE ESTE DEBER. El d~ber de testimoniar recae sobre todas las personas que estáu sometidas a la jurisdicci6n nacional, sean nacionales o extranjeras (estos, inclusive si son transeúntes, mientras permanezcan en el país). FLORIAN opina 107 que el nacional que se encuentre en el extranjero puede ser citado como testigo en un proceso penal, pero no obligado a compareeer para prestar el servicio; cstc concepto es correcto, si se entiende en el sentido de que esa persona no puedc ser obligada a regresar al país pura presentarse ante el jn(>z de la causa, pero nos pllrece que si la citación se hace para declarar ante un funcionario con1>8 Fr.ORlA};: Oh. cit., t. 11, núms. 39·63 y 66 ~. GJ.ASS¡,R, FITTING, Alil>lEA, ALIlF.RlCI, CJ.l.}!Al', \VALJ.Tt:l-:U, MAYRR: dtas de FLOI(J,\...'. 09 Fr.OllJAX: Oh. rit., 1. Il, núm. 63.

100 FJ.(lIHAN: Ibídem, núm. 66. 101 FLOII.lA~: Ob. dr., t. 11, núm. 39. 102 SILVA MELERO: La pru(b(~ 1!"oce8l1l, 1'<1. H('vi~ta de uerecho privauo, 19i13, t. 1, pá¡;. 209. 1M LIEBMAK: llanuale de .:tirilto proees~u(11e civile, eoJ. Giufré, ~r¡¡ano, 1959, t. J, pág. 168. 104 REIMV:-IDÍN: Derecho procesal m'vil, eu. Viracocha, Buenos Aires, 1956, t. 1, pág..134. 10~ GUASP: Derecho pror--C8111 civil, ed, Instituto ue EstllUioll Pollticoll, Mn· drid, 1902, pág. 3i8. 11)6 Co~CHA: Elonwntos de pnlebos judie·iales, ed. Librería Americana, Bogotá, 1893, págs. 86 y 104. 107 FI.ORIAX: La prueba peru;¡l, ed. cit., t. II, núm. 66.

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JIERX AXDO DEVIS ECH.lNDIA.

sular o diplomático nacional en el lugar donde reside el testigo o ante una autoridad de ('se país, no hay razón para eximirlo del deber de (!on('urrir y testimoniar. Lo mismo ocurre cuando el proceso es ciyil o labural. ~ingún inconveniente hay para aplicarle a ese testigo sanciones cconómieas, como multas sucesivas, en caso de renuencia a obedecer la citaeión, aunque la efectividad de su cobro depende de que tenga bienes en su país de origen; lo mismo cabe decir de las sanciones personaJes de arresto o rf'clusiÓn. (111(' pueden imponerse, pero no será posible hacerlas efectivas mientras el sancionado no regrese al país. e) EFECTIVIDAD o ('OERCIBH.lIJAD DEL DEBEIl. DE 'l'ESTIlIIONIAR. Para que exista un yerdadero deber jurídico es necesario que su incumplimiento constituya una conducta ilícita y dé lugar a una sanción; en cstas dos comlieiones Sl' distinguen, principalmente, la carga proe['sal y el deber o la obligación (cfr., t. 1, núm. 121). El deber de testimoniar está garantizado, precisamente, por sanciones que el Estado consagra cn la ley procesal y que puedell Sl'r de varias clus('s: ]?) multas succsivas por el desobedecimiento de cada citacián; 2\'-) penas privativas de la libertad o arresto disciplinario, por el desacato al juez; 3<).) una combinación de las primenls y las segundas, bien scan acumularlas o sucesivamente, imponiendo éstas en caso de reincidencia. A las anteriores sHlwiolles se agrega un medio coercitivo eficaz, que consiste en la ("onducóón, por la fuen'.a, del testigo renuente al despacho del juez. que es llllll Il.pliolCióu del principio general de la obtenr.ión coaetivll. dE' los medios materiales de prueba (cfr., t. 1, núm. 31), en virtud dd cual, los documentos. las cosas y la:;; personas deben ponerse a disposiciól! de l juez ('uando sean nec['f,¡arias para verificar los hechos del pro{~cso; pero Hna vez en presencia del ju['z, el testigo debe gozar de absoluta libertad para contestar el interrogatorio sin violencia alguna, ni el empleo de drogas ni otros medios dc coacción sicológica o moral, salvo la aplieaeión de multas e inclusiye de arresto para el caso de negarse a responder o de hacerlo en forma evasiya. Es decir, que Pi testigo tiene ('1 deber de comparecer y de contestar en forma expresa y no eYll.sú'a, para cuyo cumplimiento se puede recurrir a las saneiones y medios explicados; pero debe gozar de absoluta libertad r('specto al ('ontenido de su testimonio, con ltl única limitación de que debe responder de manera franea y expresa, sin evasivas, así sea para decir simplemente que nada le consta o nada sabe sobre el hecho preguntado. En el último caso, si tenía conocimientos de interés para el proceso, habrá incurrido en el delito de perjurio, lo mismo qne si hace eualquier de('laración falsa, pero es necesll.rio probarle en el proceso penal rrspcetivo la falsedad, pues, {'omo todo sindicado, se presume inoeente, lo {¡11f' PIJllinde a pr('smnir]o dr lHlena fe mientras no se demuestre lo contrario (no es una prpsllnción de y('racidad del testimonio, porgu(', como hemos Yisto, el testigo más honesto y sincero puede equivocarse por defectos de percepción, de memoria o de juicio).

TEORIA GEi'ImAT. DE LA l'RUEllA JeDIClAL

Ka se trata de aplicar esas medidas coercitivas para que el testigo colabore a la causa de la parte que solicitó l'lu declaración, sino para que {'ontribuya a los fines superiores de la justicia, que son E'minent.emente de interpl'l público. Cuando el testigo tiene en su podcr documentos o cosas con valor probatorio para ese proceso, su deber se extiende 11 su exhibición, a menos que goern de reserva legal (como en el caso del secreto profcsional o de las declaracioncs de renta (cfr., t. l, núm. 137, punto m). Si se niE'ga a exhibirlos, es indispensable adelantar el incidcntc de exhibición, {'on su audiE'ncia, para que la orden que ('n él se imparta por el juez pueda vincularlo ,Y lo haga responsable de los perjuicios que su nega. tiva cause a la parte interesada en esa prucba. d) OBJETO DEL DEBER DE TESTIMOXIAR. FWRIA~ opina que objeto de este debE'r son los hechos sobre los cuales el t.e<;;tigo debe declarar incluyendo sus juicios () deduecionei'!, y que, por t.anto, se iden~ tifica con el objet.o del testimonio 108. Nos separamos del concepto del ilustre jurista italiano, porque creemos quc el deber de testimoniar tiene por objeto el conocimiento que Robre lm; hechos tiene el feRti,qo, en razón de sus percepciones, juicios -;" dedllccioneSl, y no esos hechos quc son objeto del testimonio; deber que se descompolle en sus aspect.os formal y snstancial que en el punm siguiente explicamos. El testimonio recae sobre los hechos (entendidos en la forma amplia que h[~mos explicado); el deber de tE'stimoniar versa sobre el conocimiento que de esos hechos se tiene, cualquiera que sea su fuente: per_ c{'peión propia, información de ppr¡>epeiones ajenas, deducciones, apreciaciones indusiYe jurídicas y juicios personalE's sobre tales percepciones. FI,ORIA)l' eritica a qui('ncs consideran fine el tE'stigo puede exponer sus juicios sobre los hechos, pero no está obligado a ello y dice que los límites de l'l11 deposición no se pueden dejar a su propia voluntad, porque se trata de un deber de derecho públieo y porque se abrirían las puertas a las p('rturbaciones y a la insidia 109. Estamos de acuerdo con FLORIAX, lo mismo si se trnta de proeeso civil que de lahoral o penal. Naturalmente, como lo explica el mismo autor, ese deber se limita a los juicios necesarios para determinar o aclarar los hechos sobre los cuales . .·ersa el testimonio. c) Co)l'TEXlOO o E..'í:TEXSIÓX DEL DEHER DE T~:STl.\IONIAR. El deber de testimoniar se descompone en: 19 ) deher de comparecer, a mellOS que por motivos de salud o de dignidad del cargo que desempeñe la ley lo autorice a declarar en su propia casa u oficina o por escrito; 29) deber dc prestar el juramento, si la ley lo exige, como l'll1pE'fle pn nUf'stros procedimientos civiles, laborales, penal['s, cont.encioso-administrativos y fiscales; 39) deber de someterse él cualquiera otra formalidad est.ablecida en la ley, como el juramento; 49 ) deber de responder al interrogatorio, 108 FUlJUAN: La prlleba penal, ('d. Temis, Bogotá, ]!)69, t. IJ, núm. 101. 109 FLOR¡A~: ob. cit., t. ll, nÍlm~. 101 y 101 h;~.

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HER:-; ANDO DEVIS ECHANDIA

sin evasivas y cm forma clara; 59) deber de decir la verdad, o sea, lo que considere que es la verdad; 6<;)) deber de comunicarle al juez todo lo que sabe sobre los hechos objeto del interrogatorio, inclUSÍve los juicios y deducciones que tenga sobre tales hechos y que sean necesarios para determinarlos o para aclarar o precisar la narración; 7 9) deber de prestar la persona física del testigo para ser fotografiada o exami~ nada e inspeccionada, por ejemplo, para establecer una lesión que afirme haber recibido o sus capacidades visuales o auditivas, o sus condieiones síquicas mediante el concepto de siquiatras o sicólogos; 80;» deber de prestar los documentos y las cosas que tenga en su poder y que se relacionen con el objeto de su testimonio, a menos que goccn de. reserva legal, pues cn el último caso la exhibición debe ser voluntaria 1l0. Los cuatro primeros corresponden al aspecto formal "!>- los cuatro últimos al aspecto sustancial del deber de testimoniar. Como explica FLORIAN, el primer aspecto comprende las formalidades para rendir la declaración, y el segundo, la contribución probatoria del testigo al proceso y a la justicia, es decir al contenido del testimonio. Es indispensable facultar al juez civil para hacer conducir por la fuerza al testigo renuente, tal como sucede en España de acuerdo con el art. 643 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1ll . Se ha discutido si los testigos tienen o no el deber de hacer investigaciones previas sobre el tema de su testimonio, para que su declaración resulte mejor, o de reunir el material necesario para que sea más completa y acertada, y, en general, el de procurarse uu conocimiento distinto del que puedan tener en el momento de la deposición. FLORIAN r-ecuerda que la mayoría de los autores que escribieron antes de publicar él la primera edición de su libro sobre la prueba penal, sostuvieron la tesis negativa, es decir, que el testigo no tiene ese deber de investigar previamente o de prepararse para rendir una mejor declaración, sino el de comunicarle al juez lo que sepa en el momento de la diligencia, y recbaza esta opinión, porque, en su concepto, si bien es cicrto que el testigo no es agente investigador del juez, es conveniente que consulte apuntes o documeutos, que visite los lugares donde ocurrieron los hechos, para estar más capacitado y poder declarar con mayor exactitud, colaborando así de modo más eficaz a los fines públicos de la investigación judicial. Sin la menor duda, es muy conveniente que el testigo se prepare para declarar en la forma más completa, veraz y honesta que sea posible, y desde estc punto de vista tiene razón FLORIA~. Pero nos parece que no es posible exigirle esa actividad al testigo como un deber jurídico, porque esto implicaría la ilicitud dc su incumplimiento y la coercibiJlO FLO&LAN: La prueba penal, ed. cit., t. n, núms. 36 y 126 a 139; ENRIQUE TULlO LIEBldA.'f: Manuale di diritto prQcc881mle civile, ed. cit., t. II, págs. 168·109; VAJ.E:':Tf~ SILVA MELERO: La prueba procellal, cd. cit., t. I, pág. 210. Ji! MAU"fl.O :M!GUEL y ROMERO-CARWg DE M¡O{''EL y ALO~SO; Derecho procesal práctico, edito Bosch, llnrcclona, 19Gí, t. T, pág. 403.

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lidad para su efectividad, como el mismo FLORLAN lo reconoce, lo eual nos parece que sólo es aceptable si el juez se lo ordena así, en la citación o durante la diligencia, suspendiéndola con el fin de dar al testigo la oportunidad de obedecer, o trasladándose con él al lugar de los hechos, lo que requiere autorización legal al juez en el sistema dispositivo que rige en algunos procesos civiles (cuando tenga la facultad gencral de investigar los hechos o de decretar pruebas de oficio, tácitamente estará autorizado para hacerlo). Entendido de esta manera y limitado a esos casos en que medie orden judicial, aceptamos la exis· tencia del deber de realizar esa investigación personal por el testigo, que, repetimos, es muy conveniente y debiera aplicarse por i!'rOal en los procesos penales, laborales, civiles y de cualquiera otra naturaleza. En .cambio, no lo concebimos como efectos de la sola citación, sin que ésta contenga esa orden, porque entonces se reduce a una actividad espontánea del testigo. /) EL ESPECIAL REQUISITO DEL J'CRAMEXTO. Como una garantía de la veracidad del tcstimonio, se suele exigir el requisito del juramento previo; es un requisito formal para el debido cumplimiento del aspecto sustancial o de fondo de declarar todo lo que sc sabe y nada más que esto, tal como se cree que es. la verdad. La efectividad del juramento se basa cn la sanción penal por el perjurio y, en forma muy secundaria, en la fuerza moral del acto y las creencias religiosas del testigo j ese segundo aspecto ha perdido importancia, debido al relajamiento de las costumbres y a la disminución del fervor religioso. Hay que distinguir la declaración falsa de la equivocada. Esta no implica perjurio, cualquiera que sea su causa e inclusive rUflIll}o signifique una crasa ignorancia o un descuido inexcusable. La buena fe del testigo debe presumirse, pero no la verdad de su declaración, es decir, la correspondencia de lo narrado con la realidad, porque lo último depende de circunstancias objetivas y subjetivas, como más adelante veremos (cfr., núm. 216). Mucho menos puede ser sancionable el rrror en los juicios, apreciaciones o deducciones del testigo. FLORIAX observa, con razón 112, que si lo>; testigos se equivocan al emitir sus juicios, no incurren en perjurio. Esto nos parece indudablemente cierto, porque se trata de conceptos puramente personales o subjeEvos y, por tanto, el testigo goza de entera libertad para emitirlos de acuerdo con su conciencia y su criterio. Creemos que, inclusive, no es admisible imputarle mala fe aun cuando se pruebe que sus conceptos, juicios o deducciones no corresponden a la realidad material o jurídica (ésta cuando se den opiniones o calificaciones jurídicas, como la clase de contrato que ha sido celebrado o la posesión o tenencia de nn bien), purque nunca podrá establecerse cl elemento intencional indispensable para que exista declaración dolosa o falsa, ni siquiera probando quc en 112 FLORIA!>: Ob. cit., t. II, núm. 101 bis.

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otra ocasión, judicial o extrajudicialmente, se emitió un juicio diferente, pues el testigo tiene la indiscutible libertad de cambiar de opinión. En el derecho contemporáneo se rechaza la inclusión de fórmulas religiosas en el juramento de los testigos, porque debe respetarse la libertad de coneiencia y, además, la finalidad eoercitiva no se modifica. Cuando la ley exige, como sucede en Colombia y Argentina, esta formalidad del juramento, el juez no puede excusarla ni las partes pueden renunciar a ella, porque se cOJIsidera que el juramento garantir.a el ¿cher de veracidad liS, sin que sea correcto decir que éste deber se origina únicamente cuando se jura, pues, por PI eontrario, existe desde el momento en que se adquiere la calidad de testigo (cfr., núm. 200), ant.es de jurar y aunque no sea necesario haeerlo. Pero el juramento lo bace miis efectivo, al incluir la sanción penal para el caso de perjurio. El testimonio sin juramento carece de validez. ........ Sin embargo, nada impide que un legislador establezca como delito la falsa declaración sin juramento. Esto demuestra que es la sanción y no el juramento, lo que en realidad garantiza el cumplimiento del deber de veracidad que pesa sobre todo testigo. BONNIER considera el deber de jurar como una sanción religiosa 114. Kosotros creemos que se trata de un acto estrictamente jnrídico, impuesto y garantizado por la ley. I~a exigencia del juramento existió en Roma desde tiempos muy antiguos. En la ley de las Doce Tablas se sancionaba el perjurio con la pena capital; más tarde se le consideró como una especie de falsedad (Modestino, Lib. 27, D) y la pena pasó a s('r de destierro o relegación. Después, bajo ,JusTI~IAXO se dejó la sanción al arbitrio del juez (Digesto, ley 16, De tcstib). CoNSTANTIXO renovó la obligación del juramento (lib. 9, Código De Testib) 115. En la ley judía SE' imponía al perjuro la prna del Talión (Deuteronomio, cap. 19, verso 21). En Francia, desde tiempo inmf'morial se exigió el juramento a los testigos y a partir de 1531. se castigó el perjurio con pena de muerte, especialmente en el proceso penal. El Código Penal de 1791 impunÍa la pena de seis meses de prisión al perjuro, y el de ]863, la de dos a cinco años de prisión. Cuandu la ley exige el jnramento como requisito necesario para la validez del testimonio (como sucede en Colombia, en todos los procesos), el deber de testimoniar incluye el de prestarlo con la ritualidad establecida. La fórmnla del juramento debe limitarse a la manifestación de que se promete decir todo ]0 que se sepa sobre los hechos objeto del interrogatorio, sin exigir ninguna manifestación de tipo religioso, para 113 SILVA MEI.E!l.O: La prlleba procesal, eJ. cit., t. T, pág. 216. 114 .l30¡';SJF:R; Tratrrdo de las pl"Ill'blIS, ed. eit., t. I, núm. 272, pág. 450. 1l~ Citas de BUN:\'IE!I.: ob. dt., t. T, núm. 272, pág. 450.

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respetar la libertad de conciencia y evitar el problema que se pre¡.;enta cuando el testigo tiene diferentes convicciones. IJa promesa de decir "la verdad ", debe entenderse cn el sentido de que el tcstigo debe deelarar lo que considere q1/C (:s la t'erda,d, porque puede equivocar¡.;e de buena fe. En estE' sentido, observa FLORfAX 116, que el testigo no comunica la verdad objetiva, sino sus propias percepeionE's, el proceso formati\·o de éstas y el resultado que se deriya de sus razonamientos y sus inducciones lógicas, por 10 eual, "su deber consiste en ser fiel a las percepciones que ha tenido, exponer 10 que considera que es verdad' '. IJo fundamental E'S la buena fe del testigo. Pna fórmula adecuada para el juramento podría s('r psta: "l. jura usted declarar todo lo que sepa y nada más que esto, de acucrdo con 10 que de buena fe eonsidere nsted que es la vf'rdad, sobre los hechos que serán objew de este interrogatorio?" Conveniente nos parece también que se explique al testigo, antes de que declare, la saneión penal que existe para E'l falso testimonio (así lo exigen en Colombia, el C. de P. P., arto 242, y el C. de P. C., arto 684), pues más que el sentimiento religioso o el concepto subjetivo del honor y del deber soeial de ser YE'raz, para muchas personas es el temor a las saneiones penales la garantía principul de la buena fe de su declaraCIOn Sin embargo, la honradf'z y las buenas {"ondiciones murales del testigo son, en realidad, la mdor garantía de veracidad, pups la experiencia demuestra que el temor al castigo nunca ha eliminado el delito. Por ese motivo, el estndio de la pf'rsonalidad del testigo es fundamental para la apreciación del mérito probatorio del testimonio (etl'., núm. 242). Naturalmente, no puedf' exigirse juramento a las personas que por su poca edad y falta de madllración mental no pueden aprr-ciar las responsabilidades dd actu, ni a los ineapapes por otras cansas. En el proceso civil colombianu, son i'in{ábilf's para testimoniar los mf'nore¡; de catorce años, los que sufrrn de incapaeidad física o mental y quienes han sido condenados por Jos delitos de perjurio {) falsedad (C. de p. C .. arto 668) ; naturalmente, si no pueden drclarar, tamp,,-,eo se les pllf'de rxigir juramento. En algunas partes, como en Italia, se acepta el testimonio de menore'! de catorce años, en los procesos pc-nales, sin la formalidad del juramento; pero se les amonesta para que digan la ,"crdad. 1..0 mismo ocnrre f'n el proceso penal colombiano (C. de PP., art. 224). g) :MOl1EXTO EN QUE SJ;RGg EL DEBER DE TF.STDlONIAR. Lo mismo en f'l proceso eiyil que en el penal y en otro cualquif'r
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providencia escrita u oral que decrete la prueba, o al menos esta si es proceso de tipo inquisitivo), pero mientras no se cumpla la citación para el acto, no se hace exigible el deber de testimoniar, ni puede hablarse de incumplimiento o de rebeldía; en el proceso penal, en cambio, la ley impone el deber de presentarse a declarar ant~ la autoridad competente, desde el momento en que se tiene conocimiento de un ilícito y sin necesidad de una previa citación (C. P. P. colombiano, art. 12). En la vida jurídica es frecuente que existan d['rechos y deberes desconocidos para sus titulares, y este es el caso de la persona cuyo testimonio fue ordenado en un proc{'so, pero que todavía no ha sido notificada o citada para el acto: el deber de testimoniar se produce con esa providencia, a pesar de que toda ....ía lo ignore. So es concebible la calidad de testigo, sin que al mismo tiempo se tenga el deber jurídico de testimoniar. En el proceso penal puede existir el deber de testimoniar antes de tenerse la calidad procesal de testigo, pues, como acabamos de decirlo, desde el momento en que se tiene conocimiento de un hecho ilícito surge el deber de informar del mismo a las autoridades, aún antes de que sc haya iniciado la im'estigación y de que se haya ordenado recibir el testimonio, y, sin embargo, no se tiene la calidad de testigo mientras no se haya dictado esta providencia o se proceda a rendir la declaración por presentación espontánea ante el juez o el investigador. UD

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Excepciones al deber de testimoniar

No obstante que el deber de testimoniar tiene carácter general, como en el número anterior lo vimos, hay algunas excepciones respecto de ciertas personas, que contemplan los diversos aspectos de dicho deber (de comparecer o de declarar), salvo el de veracidad que nunca puede ser excusado, desde que se rinde declaración. Toda excepción del deber de declarar necesita expresa consagración en la ley; en cambio, para excusar el deher de comparecer al despacho del juez a rendir testimonio, basta que a juicio de ('ste exista una razón que lo justifique, aún cuando no esté consagrada en la ley. Estudiaremos las diversas causas: a) POR LA DIGNIDAD DEL CARGO. Entre las causas objetivas que eXCUSlln la comparecencia al despacho del juez, pero no el deber de testimoniar, estií. la dignidad dc ciertos cargos, quienquiera que sea la persona que los desempeñe, como ministros del culto (sin distinción de religiones), funcionarios, agentes diplomáticos de naciones extranjeras y su familia (C. de P. C. coL, arts. 678 y 679; C. de P. C. y Ca. ar!!entino para la Nación, arto 457). En Roma se conocieron las excusas para no comparecer ante el pretor, pero en forma muy limitada. En el antiguo derecho francés ttlPron también muy escasas, por ejemplo, en favor de los obispos y

TEORIA
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príncipes reales lIS. En Inglaterra, prácticamente no han existido estas excusas. En Italia existen, desdc hace mucho tiempo, en favor del Papa, el jefe de Estado, de los agentes diplomáticos y otros funcionarios 119. En España, dcsde el antiguo derecho de las Partidas se con!'iagraron en favor de las mujeres honradas, los prelados católicos, los militares de graduación y otros funcionarios importantes (Partida 3a., Ley 36, título 16), y subsisten actualmente 120. b) POR EL SEXO. Algunos códigos, como el colombiano de procedimiento ciYiI, consagran lUla exeusa para las señoras o mujeres de buena conducta, cuyo testimonio se recibc en su casa de habitación, previo señalamiento del día y la hora para la diligencia. A diferencia del caso anterior, esta excusa no se justifica en el mundo moderno, ya que las mujeres han salido del enclaustramiento familiar de los siglos anteriores y eonCllrrir a un despaeho judicial no demerita en absoluto su dignidad y ni siquiera su llamada delicadeza femenina. e) POR ENFERMEDAD o niPEDIMEN'l'O FÍSlOO. Es una excusa únicamente para comparecer al despacho del juez. A diferencia de las anteriores, no necesita expresa consagraf'ión en la ley, porque para el testigo representa una fuerza mayor. Pero es necesario justifiear el hecho de la enfermedad o el impedimento físico (siendo suficiente un principio de prueba o una sumaria, como un certifieado médico sin ratificación; cfr., t. 1, nÍlm. 91). En Colombia consagran esta excusa los arts. 676 del C. de P. C. y 230 del C. de P. P.; en Argentina el firt. 436 del nuevo e. de P. e. y Ca. para la )l'ación. d) POR EL LUOAR DE LA RE!'IDE:-OCIA DET, TESTIGO. Cuando UIla persona no está obligada a eompHrerrr al despacho del juez, no obstante residir en el lugar del juicio, obviamente tampoco puede estarlo para viajar a otra ciudad o población para rendir el testimonio que se le haya pedido, aún cuando la parte interesada en la prueba o su contraparte consignen o les entreguen la correspondiente indemnización. Las demás personas tampoco están, en principio, obligadas a viajar a otro lugar, a menos que el Estado o la parte interesada les pague los gastos y el tiempo que !:'mpleen en ello. Cuando el testimonio se recibe ante autoridad extranjera, sus formalidades se rigen por la ley local (cfr. t. 1, núm. 118). e) POR INCAPACIDAD. Es apenas natural que los incapaces estén eximidos de comparecer y de testimoniar, puesto que su declaración carece de valor (C. dc P. C. col. Ilrts. 668 y 672). La rcgla general es, en lo eivil, la habilidad para el testimonio, de toda persona púber; la inhabilidad es la excepción, limitada a los casos aeaaados de men("ionar (C. de P. C. col., art. 668; C. de P. e. y Ca. l1S BOKNII!'Jl: De las prl.l.clsas, ed. cit., t. 1, núm. 2;8. 119 }'LORIAX: '-,a prueba penal. ed. (:it., t. JI, "Úm~. 6S·6ll.

12Q

\'éa~('

la nota del traductor de Las pru(bas, dt> HOXXH:R: cd. cit., pág. 452.

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Argentino. para la Xación, art. 426). En 10 penal son hábiles para tE'stimoniar los impúberes. a juicio del juez. ~Iiis adelante voheremos sobre estas inhabilidades (cfr. núm. 225). f)

POR Er, CARÁCTER PERJUDICIAL DE LA DECLARACIÓN PARA QUIEN LA

o PARA CIERTOS PAR1E~TES SUYOS. Esta excusa se reconoce generalmente en los Códigos de Procedimiento CC. de P. C. col., arto 674; C. de P. C. y 80. argentino, para la Xación, arts. 427 y 444). Se refiere al deber de declarar, pero no al de comparecer; por tanto, la persona citada debe presentarse ante el juez, y una vez que se le formule el interrogatorio puede alegar esta excusa para abstenerse de responder las preguntas que estt'll en el caso que la norma contempla; pero si voluntariamente las contesta, tiene el deber de veracidad, garantizado por su juramento y la pena para el caso de perjurio, como todos Jos testigos. Si el interrogatorio es por escrito que el testigo puede conocer personalmente o por informe de un apoderado, puede abstenerse de comparecer o enviar la excusa eserlta al juez. Esta excusa garantiza el secreto familiar y la espontaneidad de la confesión, cuando no se es parte en el proceso en que tiene lugar el interrogatorio. En cambio, quien es parte tiene la carga de contestar sin evasiyas las preguntas desÍ?yorables que se le formulen en posiciones o mediante interrogatorio libre del juez o de otra parte, según el sistema legal que rija (cfr. t. 1, núm. 174). g) POR RAZÓN DEL SECRETO PROFESIONAL. Este tema del secreto profe>;ional fue examinado enandn tratamos de las pruebas ilícitas (cfr. t. 1, nÍIm. 137, m). El Sf'creto profesional ha sido reconocido ('OIllO una excusa Jeglll dl'l deber de testimoniar, desd<.> los tiempos clásicos de Grecia y Roma, con diferentes modalidades; como un derecho del profesional a abst~ nerse de revelarlo, como un d{'rreho del cliente sin cuya autorización no es posible el testimonio, o como un debrr social que no puede ser excusado por el cliente ni por el juez 121 (C. de P. C. coL, art. 674 y C. de P. P. col., 11rt. 228, C. de P. C. y Co. argentino, para la Nación, art. 444). El Sf'ereto se extiende 11 ,"arias actividades: .1 9 ) ABOGAOOS y SDfILAUE". Tanto la norma civil como la penal, estableeen el secreto profesional de los abogados, pero la primera es más amplia y comprende no sólo al "abogado, defensor () apoderado, sobre las confidenóas de sus clientes {'n lo relativo al jnieio en que illtervi<.>nen, o a las consultas profesionales que se leS han hecho", sino 11 las "demás personas que por razón de su ministerio, profesión u ofü~io, estén obligados conforme a la ley o la mora.!, 11 guardar secreto respecto HACE

121 }'LORl/l.!\: La pr!l(;/¡a p¡mal, .-d. ('it., t. JT, nÚm~. 72 a 82; BOXKIER: T'·atado de las pruebas, ed. cit., t. 1, núm. 269; .h:¡\.x LOUlS lJAt"nOUIN; Sccret professiorme1 et aroit au ~{;<:rrt dan le uroit de la; preUl:e, ed. flibliotheque de Droit Pri~-é Canadien, Paris, 1965.

TEORIA

GE~ERAL

DE LA PRlJEllA JUDICIAL

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de los hechos que conocen por raz6n de cUas", de manera que quedan incluidos los asesores en materia de impuestos y los notarios públicos cuando obren como consejeros o reciban informes confidenciales sobre los actos en que intervienen. El secreto comprende los documentos priyados que se suministren al abogado o notario para los mismos fines profesionales, salvo orden judicial de exhibición. El secreto profesional del abogado fue reconocido en Roma y en el derecho común europeo anterior a la Reyolución Francesa y fue incorporado a casi todos los códigos que a partir de cste se adoptaron en Europa y América del centro y del sur, lo mismo que en varios de los estados de la Unión norteameriCllna (cfr., t. I, núm. 137, rn). 2Q ) MÉDIOOS y PROFESIONES ANÁLOGAS. El secreto médico se remonta también a la antigüedad clásica y se encuentra enunciado en el famoso juramento de Hipócrates. El antiguo derecho europeo lo rcconoció, y después de la Revolución Francesa se le otorgó allí la calidad de deber, eura yiolación extraprocesal se sanciona penalmente. En el df'r€'cho moderno se acepta generalmente como excusa del deber de testimoniar, salvo cuando la ley exige al médico informar a las autoridades los hechos considerados como delitos. Sin embargo, en Inglaterra no ha sido reconocida esta excusa por la jurisprudencia, y en los Estados Unidos de ~orteam~rica se regula el punto de diferente mancra en las kgislaciones cstatales. 39) CONFESORES RELIGIOSOS Y DIRECTORES DE CONCIENCIA o CO~SEJE ROS ESPIRITUALES. El secreto profesional para estas personas fue reconocido en Francia y otros países europeos desde antes de la Revolución y se garantizó con sanciones eclesiásticas y civil(>s. En el derecho moderno está consagrado, con algunas excepciones, como la de Inglat... rra a partir de la Reforma, aún cuando en la práctica los jueces se abstienen generalmente de imponer sanciones a quienes se niegan a declarar por este motiyo, o las aplican casi simbólieamf'nte. En Colombia lo encontramos reconocido en los Códigos dc Pro('rdimiento Civil y Penal, con mucha amplitud, sin que se limite al llamado secreto de la eonfcsión, sino para toda confidencia recibida en virtud de la profesión de ministro de cualquier religión, así sea como simple consejero espiritual o director dc conciencia. Pero el secreto se limita a los hechos conocidos en ('sas actividades. En algunos países se consagra este secreto como un deber social que no puede violal'se por el profesional ni el juez, y entonces la prueba que lo desconozca será siempre nula. Si la ley deja a voluntad del cliente o confidente autorizar o no ...1 testimonio, la nulidad se producirá únicamente cuando se reciba sin csa autorización (cfr. núm. 137, punto n) . .Aún sin norma legal que lo consagrc, la violación extrajudicial del seerrto profesional, da derecho a exigir d ... l profesional o ministro religioso la indcmnización dE' perjuicios, y f'n algnnos códigos penales se

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HERRANDO DEVIS ECHANDIA

le da a tal acto el carácter de delito, lo que sería conveniente introducir en todas las legislaciones. En España, la "iolación del secreto profesional se sanciona con multas y pena de inhabilitación temporal del abogado o procurador; al funcionario público que viole seeretos propios de Sil cargo, se le puede sancionar inelusive con prisión correccional o arresto (lJey de Enjuiciamiento Civil, arts. 371, 378 Y 379). h) Ex VIRTUD DEL CARÁCTER DE JUEZ DE LA CAl;SA. Es una aplicación del principio general que prohíbe al juez considerar con~o pruE':ha el conocimiento privado que tenga sobre los hechos que interesen al proceso (cfr. t. 1, núm. 31, 1Q ), Es fácil observar que no se trata de una simple excusa ni dI;' exonerarlo del deber de testimoniar, sino de una prohibición absoluta; por consiguiente, el testimonio rendido con desconocimiento de esta norma será siempre ilícito y nulo. 202.

La remuneración o indemnización al testigo

Como el deber jurídico de testimoniar no puede conducir a que el testigo asuma los gastos que su cnmplimiento le traiga, en las legislaciones europeas y americanas suele incluirse alguna norma que consagre el derecho de aquel a recibir una rl'muneración o indemnización que le permita atender al trasporte y alojamiento cuando debe viajar a otra ciudad e inclusjye compensar lo que deje de devengar por ese motivo, especialmente cuando se trate de empleados o dependientes. Para fijar el monto de estas indemnizaciones, el juez debe tener en cuenta las condiciones personales del testigo y las económicas de la parte que pide la prueba, conciliando los dos extremos, para no hacer nugatorio el derecho de la última a obtener justicia, cuando su capacidad económica sea precaria, en vista de que se trata de prestar un servicio social y no de beneficiar exclusivamente a esa parte. Pero cuando se pretenda obligar al testigo residente en otra ciudad, a que viaje hasta la sede del juez, la indemnización tiene que ser completa y satisfactoria, porque al peticionario le queda el camino de trasladarse a aquella para la recepción de la prueba: lo contrario conduciría a permitir que la parte contraria obstaculice la recepción de la prHeha pedida por la otra, ante la natural renuencia de los testigos a yiaJar sin ser debidamente indemnizados. Naturalmente, esa indemnización no puede comprender el lucro cesante de negocios u operaciones del testigo, porque se haría demasiado onerosa y en razón del carácter público del deber de testimoniar, que estudiamos atrás (cfr. núm. 200), sino apenas una razonable como pensación valorada con el criterio que acabamos de exponer; cuando se trata de asalariados sí debe tenerse en cuenta lo que dejan de recibir durante el tiempo empleado en cumplir su deber de testimoniar, por razones de elemental equidad.


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Ningún inconveniente vemos en que la parte qu~ solicita el testimonio, convenga con el testigo el mont.o de la indemnización a que est~ tiene derecho y se la cancele directamente. El límite de esa remuneración pactada debe regirse por el mismo criterio que para el juez hemos señalado, y en cada caso deberá apreciarse, según sus peculiares características, si implica una amenaza para el necesario desinterés del testigo y su imparcialidad, e inclusive, un posible delito de soborno. Si la parte contraria tiene conocimiento de tal hecho y considera que el testigo ha sido influido por esa remuneración para declarar en favor de quien se la ha pagado, pucdc plantear la falsedad o t.acha y promover por separado la correspondiente investigación penal. Puede dccirse que este derecho del testigo es correlativo a su deber de colaborar a la buena administración de justicia, aún cuando generalmente no le compense las incomodidades, los gastos y los perjuicios que sufra. CARNELUTTI observó, al respecto, qu~ ese sometimiento del tercero a las necesidades del proceso sólo se explica porque existe un interés público que prevalece sobre su interés personal, y que tiene una posición muy iufeliz, t.anto en el proceso civil como en el penaI 1:!:!. Por lo general los autores están de acuerdo en el derecho del testigo a recibir e!'¡a indemnización 123. 203.

Sujetos del testimonio

El testimonio pertenece al grupo de las pruebas representativas personales, porque es sicmpre un acto procesal de terceros, tomado en su acepción restringida, o también de partes, si se le da el sentido genérico que incluye ambas especies (cfr. núms. 190-191). Por consiguiente, sujeto del testimonio, eutendido cn sentido estricto, es el tercero declarante o narrador, y genéricamente, la parte o el tercero que declara 124. Si bien suele hablarse de testimonio de parte, subdividido en simple testimonio y confesión (nosotros preferimos utilizar el término genérico de "declaración de pMte", que compreude esas dos especies), y dc tes· timonio de terceros, es mejor limitar el concepto de testigo para deter· minar el tercero que narra o comunica hechos al juez o iuvestigador en un proceso o en diligencias procesales previas, o que ha sido llamado por el jUf'Z con tal finalidad (cfr. núm. 197). 122 CARKELU'TTI: El testimonio ql/.6stO sronosciuto, en Estudios jurldieos en memoria. de Em:AROO J. COl.?l'üRE, ed. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, ~lontevideo, 1957, pág. J07. In GUAilP: Derecho procesa! cidl, ed. cit., 1962, pág. 379; ALsrxA: Tratado, ed. cit., t. U, págs. 409·410; BO:;¡Nn:I\: Tratado de las pr1ICl>as, ed. cit., t. 1, núm. 26G y comentario del trllductor JoSÉ VICENTE y C.r.P..AVANTES sobre el derecho ea· pañol, pág. 452; FLOIIIAN: De la prueba penal, erl. cit., t. TI, núm. 149. 124 CAR,\""ELt:TTI: La prueba CIVil, erl. cit., núm. 31, págs. 147-149.

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HERNANDO DEVIS ECHAXDIA

Xos parece inconveniente hablar de sujeto activo r pasivo del tf'stirnonio, porque, como "irnos al tratar de los sujetos de la prueba en general (cfr. t. 1, núm. 60), no existen verdaderos sujetos pasivos de la actividad probatoria. En este punto nos separamos de Jaime GUASP 125 quien considera que sujeto pasivo del testimonio f'S la parte contraria a la que solicita su realización, porque esa pasividad no se presenta por ning{m aspecto, ya que esa contraparte pnede tener una conducta acth'a en la recepción de la prueba, si formula contrainterrogatorios, y resultar beneficiada con esta, si su contenido la favorcec. Además, el testimonio prucesal está dirigido al juez y no a las partes, como el mismo GUAsP lo reconoce, siendo el testigo ajeno a la posición antagónica que éstas tengan en el pror.eso (no hay testigos de una parte, ni contra una parte, sino testigos del proceso y órganos o colaboradores del juez y de la justicia (cfr. núm. 59) ; ésto es consecuencia del principio de la comunidad de la prneba (cfr., núm. 31, 49). Puede hablarse correctamente de sujeto declarante y de sujeto destinatario del testimonio, quienes equivalen al autor y el destinatario de la representación, de que habla CAR:-;ELL'TTI, es decir, el jnez 126. 204.

Destinatario del testimonio

Como lo observa magistralmente CARNELUTTI, toda representación está destinada a alguien: "se representa o se narra para toM.~ o para o.lgllien pero no pum 1Uldie"; de lo cual se deduce indispcnsablemente la figura del dcstinatario de} testimonio 127. Si se acepta, como lo hace CARXELUTTI 128, el concepto de testimonio prirado, es deeir, ocurrido fuera del proceso y ante particulares, alIado del de testimonio público o proce.qal, su destinatario pucde ser un particular (la otra parte o una tercera persona) o un juez o investigador (euando es testimonio procesal). Pero, como expusimos más atrás (cfr., núm. 197), este conr.epto nos parece inconveniente y preferimos limitar la noción de testimonio al segundo. Consideramos, por estas razones, que en su acepción procesal restringida, destinatario del testimonio es, siempre, el juez o el investigador o instructor (el último en el proceso penal; en los procedimientos administrativos y de policÍn 10 será el funcionario respectivo). En su acepción genérica, que incluye el testimonio de parte, serán df'stinatarios, además del juez o funcionario que haga sus veces, la parte contraria o los terceros ante quienes puede hacerse una confesión extrajudicial; pero esto sólo extraprocesalmente. )2:; GeAS¡>; Derecho 'Procesal cillil, ell. cit., 1962, pág. 382. 126 CAKXEL("TTI: Teoría general del derecho, ell. Madrid, 1955, núm. 210, pág. 498. 121 CAKXELU'ITI: La. 1l1"1wba cillil, ed cit., núm. 32, págs. 151·152 128 CAKX~LeTTI: l.a prueba ciril, ed. dt., núm. 32, págs. 151·152.

TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDlCIAr,

Dentro del marco del pro~eso, toda prueba tiene por destinatario exclusivo al juez o al funcionario que haga sus veces, cuyo convencimiento se trata de formar con ella. En el mismo sentido dice Jaime GUAS!' 129, que destinatario del tcstimonio lo es, en todo caso, el órgano jurisdiccional y que las declaraciones hechas extrajudicialmente, por ejemplo ante un notario, no son testimonios procesales, sino, a lo sumo, pruehas de otra clase (documcntales, si se transc!'iben por escrito y este se aporta al proceso). 205.

Objeto del testjmonio

Vimos (ef.,. núms. 190-191) que la percepción del hecho por quien declara y lo representa, no es, como enseña CARNELTJTTI I30 , requisito ni necesario ni suficiente para que exista testimonio j esto significa que no es correcw decir que ohjeto del testimonio sean únicamente los hechos percibidos. No es requisito necesario, porque el testigo puede narrar hechos realizados por él, lo mismo que hechos deducidos por él de sus propias percepciones y que ofrece a la aprceiacÍón del juez, como parte de su testimonio, en cuyo caso, objeto de testimonio es el hecho deducido y no su deducción, porque ésta, como la percepción, son sus fuente:;; y no su objeto 1.~1,. Xo es suficiente la percepción para que haya testimonio, porqne "cualquiera puede representar hechos percibidos sin conYertirse por ello en testigo". Tiene razón CARNELUTTI al negar que la sola percepción sea suficiente para que haya testimonio, porque, aun cuando en el proceso penal puede decirse que el deber de testimoniar surge desde el momento en que una persona cono{~e la existencia de un hecho ilícito (cfr., núm. 200), sin embargo, la calidad de testigo sólo se tiene cuando cl juez ordena la citaeión de tal persona o ésta se presenta voluntariamente a testimoniar (lo cual es mas evidente en el proceso civil o laboral) )", por lo hmto, la sola percepción no hasta parll que exista testimonio. Aceptamos sin reserva la opinión del gran jurista italiano y consideramos que tanto los hechos percibidos, como los deducidos de estos, sus juicios u opiniones sobre los mismos, ineluyendo su calificación jurídica (cfr., t. 1, núms. 39-42), y los realizados por el declarante, pueden 129 130

GUASP: Derecho prQtesal ci~il, ed. rjt., 1962, pág. 382. CAR~EJ.LTTl:

La prueba civil, €d. Arayu, Buenos Aires, 1955, núm. 26,

pág. 122. 131 C./I.!!.NJ.:J,UTTI: Cita en el mismo sentido a CHlOVENDA, ENGELld:AN:"l y HE' GLE!!. Y recuerda que otros autores incurren en el error de considerar oiJjeto del

testimonio la percepción y no el hecho percibido, <'orno KOllJ.ER, PLAl':CK, VOY BAF., HIiELUTTI: La prueba civil, ed. eí!., núm. 26, notas 215 y 216.

STEIN,

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HERNANDO DEYlS ECHANDIA

ser objeto del testimonio de terceros y, con mayor razón, del testimonio de parte. En el testimonio "de oídas", el objeto es el hecho percibido de la narración que se oyó a otra persona y no el hecho narrado por ésta. No es correcta, por tanto, la opinión de ALSlNA, según la cual el objeto de testimonio son hechos de terceros o no personales del testigo 132; podrían citarse infinidad de ejemplos en contrario: cuando un tercero declara haber entregado una cosa a una de las partes o a otro tercero, haber intervenido en una riña, haber servido como trabajador en una empresa, haber prestado servicios profesionales a cierta persona, etc. Tampoco es cierto que el hecho debe ser indiferente al testigo, es decir, que no debe producir efectos jurídicos respccto a aquél, o que. como dice equivocadamente ALSINA, el testigo deba declarar sobre hechos "a cuyas consecuencias jurídicas no se halla vinculaclo" 133, porque es la posición personal del declarante en relación con el determinado proceso donde declara lo que determina su calidad de testigo y la de testimonio de terceros de su declaración o, por el contrario, la de parte y de posible confesión de su acto, y no la relación que pueda tener el declarante con el hecbo objeto de su deelaración, ni su condición de autor o de simple perceptor de ese hecho. Esta última relación incide en la eficacia probatoria del testimonio y en la babilidad o inhabilidad del testigo para declarar impedimentos y recusaciones (cfr., núml3. 226-227), pero no en la existencia y ni siquiera en la validez del testimonio (cfr. núms. 214-215). Si el declaranre no es parte principal ni secundaria o adbesiva, inicialmente ni por inten-ención, su declaración es un testimonio, aún cuando el hecbo sobre que verse haya sido personal suyo (como en los anteriores ejemplos) o de él puedan deducirse efectos jurídicos en su contra o en su favor. En ese proceso se decidirá sobre las consecuencias jurídicas del hecho declarado, respecto a quienes son partes en el mismo y no del testigo que es un tercero ajeno a la relación jurídico procesal, aunque sustancialmente tambirn se produzcan en su favor o en su contra. En este caso, si entre alguna de aquellas y este existe un litis consortio necesario, el juez se verá impedido para una decisión de fondo, y si se trata apenas de un litis consortio voluntario podrá pronunciarla pero limitada a las partes 131. La noción de parte del proceso es, como vimos en otro lugar l35, puramente formal, pues una persona puede ser sujeto del litigio y no del proceso, por no haber concurrido a éste como demandante, ni demandada, ni interviniente. 132 AI.SI:>lA; Tratado de derecho proccsal, Cía. Argentina tIe Editores, Buet. Ir, pág. 390. 133 ALSIKA: Ob. y pág. cit. 134 DEVlS BCHAKlJlll.: Tratado, ed. cit., t. II, núm. 338 y Nociones generales de derecho proCésal civil, ed. cit., núm. 184. 135 DJ,;VIS ECHA.'>:D1A: Tratado, ed. cit., t. n, núms. 318·321 y Nociones ge· nerales, cd. cit., núms. 105-168.

nos Aires, 1942,

TEORIA GEXERAL DE LA pnUEIlA ,n:Dl<.:IAL Cosa muy diferente es que el juez pueda, según las circunstancias y el resultado de la crítica que le haga, limitar o rechazar totalmente la eficacia probawria del testimonio del tercero que puedc beneficiar::;c o perjudicarse con el hecho declarado por él mismo y que la parte que considere esa circunstancia pcligrosa para su causa pueda tacharlo, para que el ju{'z se abstenga de recibirle testimonio, como ocurre cuando se presume que tenga interés en la suerte del proceso por parentesco, amistad o enemistad. Pero si por falta de la oportuna tacha o por error del juez se recibe la declaración de una persona impedida legalmente para hacerlo o cuyo impedimento dependa dc la objeción de una de las partes, es indudable que se tratará de un testimonio y que ohjeto de este son los bechos narrados por aquélla. Más discutido ha sido el punto de si objeto del testimonio deben ser únicamente los hechos pasados o también los hechos presentes. CARNELUTTI, que lo estudia con su acostumhrada maestría 136, comenta la tesis de que "el testigo actúa sobre el pasado y el perito sobre el presente", muy frecuente en las doctrinas francesa y alemana 137, y dice que se trata de un concepto defectuoso, porque "la noción de hecho pasado no agota el presupuesto del testimonio, que comprende el hecho lejano", por lo quc prefiere hablar de hecho no presente, y porque, además, la noción de hecho pasado es imprecisa, ya que no se sabe si se refiere a hechos acaecidos antes del proceso o antes de recibirse el testimouio, siendo más correcto limitarla a 10 segundo, como lo hace POLLAK: hechos anteriores a la declaración, aunque no necesariamente acaecidos antes del comienzo del proceso. CAR!\l!,"'LUTTI define el testimonio romo "un acto humano dirigido a representar un hecho no presente, es decir, acaecido antes del acto mismo ", y advierte que de esa manera desplaza" el centro de gravedad del concepto de testimonio desde cl elemento de la percepci6n al de la 11-0 presencia del hecho reprcsent.ado". Tiene razón CAR~ELUTTI al rechazar la limitación del testimonio a los hechos anteriores al proceso, porque ron numerosos los casos en que versa sobre hrchos posteriores a su iniciación, como la postura de mejoras cuando ya se había llOtificado la demanda, la ocurrencia de daños en la misma hipótesis, la tenencia o posesión de un tercero o del demandado iniciada cuando ya existía el proceso, los frutos y productos de una tierra durante el proceso, etc. Pero el concf'pto de "hecho no presente" no es suficientemente claro, porque puede referirse al tiempo (hecho acaecido antes de rendirse el testimonio) o al espacio (hecho acaecido en otro lugar). Precisamente CARXELUTTI advierte, como vimos, que el testimonio "comprende el hecho lejano" y no sólo el hecho pasado, con lo cual parece dar a entender que puede tratarse de un hecho lejano aunque nQ pasado; pero en su definición se limita a hablar de hecho 110 presente. 136 CAR.:"Jl-:LUTl"l; Lo. pl'llebo. ci¡;i/, ell. cit.) nlÍm. 26 y especialmente la nota. 214. 131 CARNl-:Ll:TTI: Cita fL P¡,!o.:"J10L, a HEUSI.ER, a IIEIl,FROX y PICK, a BrRKMEYER.,

a

MA...""\:Zl};¡~ 01>.

y núm. cit., nota

21-1.

68

HERXA:-
Por nuestra parte creemos que el testimonio puede versar lo mismo sobre hechos no presentes en el lugar donde se rinde, Que sobre otros que estén a la vista. (~omo la llwjora, el inmueble, el mojón del lindero, la cosa o la persona que se identifica, etc., cuando se recibe la prueba en el lugar donde existen, como en el curso de inspecciones judiciales o de dilige-neias de rc'construceión ('D invcstigaeiOlH'S peuales () de cumplimiento de sentencias o de embargos y secuestros. Por tanto, creemos que es inadmisible el concepto de "hecho presente", para detE'rminar el objeto del testimonio. con relación al lugar donde lie rinde o :-;(' recibe la prueba. 1\OS parece que objeto del testimonio deben ser los hechos acaecidos antes de su. recepción, pero aclarando que pueden subsistir en ese momento y, por tanto, no es necesario que sean hechos pa::;ados; en consecuenciu, el testimonio puede vcr.~ar sobre hechos preRentes, en cuanto todavía existen (como la mejora, el mojón, la cosa, el animal, la persona reconocida, ctc.), pero es indispensable que existan desde antes. Esto significa que objeto dpl testimonio pueden ser tanto los hechos transito1'ios como los pcrmanfntes; los primeros pueden haber desaparecido o no, haberse extinguido o sub.~istir, euando se rinde el testimonio, y los segundos existirán siempre en ese momento, pero unos;; otros deben haberse originado antes. Hacemos esta aclaración al concepto de CARXt:LCTTI.

En la noción de hechos se iocluyen todos los que en general pueden ser objeto de prueba (cfr. t. 1, núm. 37), a saher: conductas humanas, hechos de la naturaleza, cosas u objetos materiales r aspectos de la realidad ,material, la persona física humana, estados o hechos síquicos () internos del hombre, los animales r los juicios que sobre tales hechos tenga el testigo, incluyendo los jurídicos, pues no es posible separar radicalmente las cuestiones de hccho y las de derecho, frente a la prucba judicial, como tampoco los hechos r los juicios que sobre ellos se tenga (cfr. t. 1, nÚms. 39-42). Sin embargo, algunos autores han creído que los juicios y apreciaciones no pucden ser objeto del testimonio 138. Los autores modernos reconocen la imposibilidad de separar en muehos casos, la percepción de UD hecho, del juicio que el testigo se haya formado sobre el mismo;;; que necesariamente es parte integrante de su narración. ROSEXBERG observa, que la deposición dcl testigo procura al magistrado juicios sobre los hechos, por lo que pueden ser objeto de testimonio no sólo hechos particulares, sino también "síntesis de hechos", y que la reproducción de un acontecimiento tan simple como, por ejemplo, que un ciclista ha atropellado a un niño, "es un juicio sobre hecbos o UIIO de los llamados juicios que afirman hechos; es decir, una coo138 FllANC1SCO RICCI: Tratado de 1118 pnldw8, ed. La España Moderna, Ma· drid, sin fecha, t. 1, núm. 151, pág. 371; B],;.'<:>a:cKE,U¡';U:-i y GLASSE!I.: Citas de FLURL"-CJ: De/lo prorc '[lcnali, cit., núm. 25.

TEORIA GESERAL

DE LA

PRL"EDA JUDICIAL

69

dusión obtenida medilmte substlneión de lo percibido en ciertos COll('eptos generales o m~ximas de experiencia, como proposición mayor y formfldo, por lo tanto, mediante reglas lógicas" )39. CARXELL"TT[ afirma que como "el testimonio es en sí una declaración repres('ntati'va y no una declaraeión de verdad", el objeto de tal prueba es Ínseparable dd juicio que de ese hecho se haya formado el declarante y que, en definitiva, es lo que transmite al juez, es decir, que el tE'stig-o o la p:ute que confiesa comunican al juez d juicio que tienen sobre los hcchos y del cual han obtenido su propia convieción; por eso no ve inconveniente en incluir en el objf'to del testimonio, además de los hechos realizados, los
Como dice SCARDACClO!'E)48, la cuestión radica en distinguir los juiúos de 'L'alor, entendiendo por éstos los que implican un concepto subjetivo de aprobación o desaprobación, ajl'llOS a la simple narración del hccho, que nu son objpto del testimonio, y los juicios de hecho necesarios para la deseripción de lo percibido y para los fines de la adecuada representa{!ión de un acontecimiento pasado, que debe hacerse mediante el lenguajc. Hay que incluir en Jos últimos los juicios jurídicos. cuando con ellos se trata de determinar la naturaleza jurídica de Ull hecho, como un mutuo o una posesión, muy frecuentes ('n los testimonios, segíill lo observan CARNEI,UTTI y ~crrONKE 149. 1~9

R.oSF.KIl],:/l.O:

Tm/ndo de derccho procesal cit'!I, HU('Eos Alres, {',lit. Ejea.,

]955, t. II, pág. 210. 140 CAR~¡;:Ll'Tl'I: La prudJ/! cifil, ed. cit., núm. 23, pág. 108; núm. 24, pá.g. 111 Y núm. 27, págs. DO·].';l. 141 CAR:>IEJ,UTT!: Oh. (·ir., nÍlm. ~5, pr.g~. 1'24·125. 142 CAR:>IF.Ll''!TJ: Vil'illo y proCfso, ,,I: Cita de FWRlAK: L(~ pr¡¡eba pellal, núm. 25. 146 Gl'ASP: J-i/CZ y hcchos en d proceso dril, Rarcelona, €dit. Rosch, pág'. 1:!. In nE~'l'HA~!: Tratado de las pruebas judiciales, Buenos Aire~! edito Ejea, 1959, t. 1I, pág. 252. HR 8CARDACCIONY.; Le prot'e, €d. cit., pá~. 213.

149 CARl':"ELrTTI y SCnO:>lKE: Citas ant€rior~s.

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SCARDACCIOXE recuerua l~o) que la jurisprudencia italiana acepta que los testigos pueden emitir juicios sobre las cualidades o atributos morales de una persona con quien se han mantenido frecuentes relaciones, como aecrea de su educación, su temperamento, su afición a los litigios, etc., en cuanto revelan su comportamiento habitual, que es un hecho objetivo susceptible de apreciarse sin necesidad de una competencia técnica, sino con la normal capacidad de observación, para lo cual no se concibe un dictamen de peritos 151, y que pueden ser objeto del testimonio, además de las percepciones del narrador, sus deducciones, como se desprende fácilmente de la misma naturaleza del acto representativo que se desarrolla en ausencia del acto representado, y porque hay muchos acontecimientos que no pueden ser descritos por el testigo sino por medio de deducciones o de inferencias, como cuando declara sobre cuál era el precio corriente de una mercancía o el costo de la obra de mano, en una época determinada. e igualmente cuando se trata de hechos específicos, pero deducidos por el testigo a través de varias percepciones que no pueden ser referidas (riferite) analíticamente 152. Como 10 enseña muy bien CAR:"óELUTTl: "cuando el derecho positivo prohíbe al juez la fijación de determinados hechos mediante la representación testimonial, ello influye sobre la eficacia probatoria del testimonio, pero no sobre su existencia 1(;.3. Se incluyen en el objeto del testimonio los hechos percihidos o deducidos merced a aptitudes o a preparación wcnicas 154. La idoneidad del testimonio para probar el hecho y la pertinencia de este respecto a la cuestión debatida en el proceso, nada tienen que ver con los límites de su objeto, sino que determinan la eficacia jurídica o el valor probatorio y la utilidad e inclusive la admisibilidad de la prueba (cfr. núms. 216 y 234). Es decir, que se trata de requisitos para su eficacia. ~o es cierto, por tanto. que objeto del testimonio sean únicamente los hechos relevantes o que interesen al proceso; si los nal'1'ados por el testigo de nada sirven al juez, su declaración no deja de ser testimonio. La \'erosimilitud o inverosimilitud, probabilidad o improbabilidad, posibilidad o imposibilidad del hecho, tampoco alteran los límites del objeto dcl testimonio, sino que apenas influyen en la apreciación de su mérito probatorio. Solamente la imposibilidad metafísica puede conducir al rechazo de la prueba (cfr. núm. 46, e). No importa tampoco que el hecho esté ya suficientemente probado por otros medios o

150 RCARDACCtO"I:: Ob. cit., págs. 2]3·21-1. 151 Cortc de CaR¡teión italiana, fallo de:!4 de junio de 1947, Giurispr. compl. caso ei•. , 1947, III, 710. 15~ Corte de Casaeiún italiana, srntl'nda~ riel 25 de octulJre dc 1956 y n de fehr{'ro de 196J, Giustizia Civil" Ma~~imR1"io d"na Ca~~a7.ionl') ]950, pág. 1335, Y n.e3pon~!l.bil¡tú. Civile e prevideilza 1901, pág. 5ol8. 153 CARNEI,U=I: La prueba oi,.i/, ed. cit., núm. 30. 154 CAR~ELUTTI: Ob. y núm. cit.; S('ARDACCIOXE: ¡,e pro¡;e, ed. eit., págs. 214·215.

TEORTA GENERAL DE LA PUUEBA Jt.:'DICIAL

por testimonios ya reeibidos, o que goce de notoriedad o de cosa juzgada o que no necesite prueba por otras causas, pues esto afecta únicamente la utilidad de la prueba y su admisión (cfr. t. 1, núm. 97). I .. as nociones abstractas dc derecho no son objeto de testimonio, porque pertenecen a la cultura jurídica del jucz 1M; tampoco las normas () reglas de derecho, con excepción de la costumbre y la ley extranjeras (cfr. t. 1, nÍlms. 41-42). Pcro nada impide que el testigo califique jurídicamente los hechos percibidos por él, como cuando habla de un contrato de compraventa o de mutuo o de que alguien es poseedor o arrendatario de un inmueble; pI juez, sin embargo, puede corregir esa calificación, si al valorar el testimonio la considera equivocada (cfr. núm. 242). Puede ser objeto del testimonio otro testimonio u otra prueba distinta, como la confesión o el documento, cuando por aquél se pretende cstablccer la existencia de cualquiera de esos medios; como ejemplos pueden citarse la confesión extrajudicial, la existencia de una confesión judicial o de un testimonio en un proceso que se ha perdido o fue destruido. También puede serlo una declaración extrajudicial, como cuando se prueba el delito de injuria o calumnia, por el testimonio de quienes oyerou las palabras del sindicado, o la tacha de falsedad de un testimonio, en incidente del mismo proceso, con los testimonios de terceros que le oyeron llarrar lo contrario cxtrajudicialmente. 206.

El testimonio técnico

Muy intcresante es el problema de la admisión y la naturaleza del testimonio técnico, es decir, del quc prestan aquellas personas que conocen el hecho en virtud o con el auxilio de sns conocimientos científicos o técnicos especiales y que, por consiguiente, fundamentan su narración en esos conocimientos, además de sus perccpciones. l ..os testigos técnicos exponen principalmente conceptos personales, basados en deducciones sohre lo percibido que son el resultado de sus especiales conocimientos sobre la materia. Por consiguiente, quienes pretendan cxcluir del testimonio las deducciones del declarante o los juicios que exponga sohrc los heebos percibidos, no pueden admitir {'sta especie de testimonio basada precisamente eu aquellas y en {'stas; por el contrario, quienes incluimos las deducciones y los juicios sobre los hechos, al lado de las simples percepciones, como objeto del testimonio (cfr. núms. 190-J91), no encontramos dificultad en admitir la figura, muy importante por cierto, del testigo técnico. La primera dificultad que se presenta en el estudio del testimonio 155 En estc sentido se pronunció, correctamente, In Corte Suprema de Venezuela, en -fallo del 27 de marzo de 1962, que resume el Magistrarlo J. R. D'!~Qm: RÁXCHEZ en su libro, "Jurispr'U~encw. de la Corte Suprema de JustiM", Sala de CaRación Civil, años 1960 a 1953, ed. Estrados, Caracas, 1964, págs. 94·95.

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IlERN AXOO DEVIS

ECHA~DIA

técnico. consiste en determinar cuándo existe. "Gnos creen que se caracteriza por el lenguaje técnico. Así, para DE:-l"TI1MI, existe "cuando el declarante no puede prescindir, en la narración de los hechos, del empleo de un lenguaje especializado, 0, más genéricamente, no ordinario". A lo anterior observa SCARDACCIONE 1.57, que el basar la distinción sobre el lenguaje, más que sobre la experiencia o la preparación técnica del testigo, conduce al error de olvidar que una persona puede tener esta cnalidad y, sin embargo, narrar lo,; hechos con un lenguaje común. Creemos que SCARDACCIOXE tiene la razón en esta crítica, a la cual agregamos qne también un testigo puede emplear lenguaje técnico sin tener verdaderos conocimientos sobre la materia, bien sea porque repita palabra:;! que oyó o leyó, o porque se trate de vocabulario técnico muy conocido (como OCUlTe con ciertos nombres de enfermedades y de drogas). Por tanto, deben considerarse las cualidades técnicas o cicntíficas del testigo (que hayan servido para la mejor percepción y narración del hecho) y no el lenguaje que utilice. También Giuseppe FRAXCHI 158 acepta el testimonio técnico y opina que su diferencia con el testimonio común no radica en su objeto, sino en su valor, es decir, en la experiencia organizada que posee el testigo y que 10 califica para comunicarle al juez su experiencia técnica sobre el hecho, y acepta quc puedc vcrsar sobre la existencia de reglas técnicas dc la experiencia. La segunda dificultad radica en resolver si debe admitirse o no el testimonio técnico, especialmente cuando no exista norma legal que lo autorice ni lo prohíba, como ocurre en Colombia. En Italia, como lo explica SCARDACClONE, la admisión de estos testimonios se ha basado, principalmente, en el artículo 61 del C. de Pr. C., que autoriza al juez para hacerse asistir, bien sea en ciertos actos o para todo el proceso, de consultores técnicos, Jo cual permite deducir que a esa asistencia puede apelarse también en la asunción de la prueba testimonial. Para DENTI, ésto ocurre cuando el testigo no puede desenvolverse adecuadamente sino con el r-mpleo de un lenguaje técnico o especializado; pero SCARDACCIOXE le observa (con razón, en nue<;tro concepto) que el testimonio técnico no se limita a ese caso, es decir, a cuando la narración del hccho requiere un lenguaje especializado, y que existe también cuando para la adecuada percepción del hecho se requiere una espE'cial disciplina técnica, que escapa al conocimi:r!to del hombre medio y sin la cual no es posible adqnirir un conocimiento exacto del fenómeno mismo, aún cuando pueda luego ser narrado con un lenguaje común 1~9. Pero no hace falta una norma que lo autorice, en esos casos. 156

D¡;;:><'l'I;

Testimonianza tecnka,

en

.Revista di diritto processuale, 1962,

pág. 18. 157 A¡;Rt:L10 SrARDAcclOSE; Le prQtT, ed. Utet, Turin, 1965, núm. 79, págs. 214-215. 158 FltANCHI: La perizia cü·¡1e, Padovll, 1959, págs. 55·58 159 D¡;;x'l'l: EMlldio eitado y SCARDACClO:
TEORIA GEXERAI,

DE

LA PRCEBA JUDICIAL

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En la Argenlina, el arto 443 del nuevo C. de P. y Co. !)ara la justicia nacional, autori7.a, expresamente, los testimonios técnicos, con muy buen criterio. También el arto 204 del C. de p. C. y Ca. de la Provincia argentina de Santa Fe. En tercer lugar, es indispensable precisar hasta donde puede l'Xtenderse el juieio técnico del testigo, sin exceder los límites de la prueha testimonial e invadir el terreno de la peritación técnica. Tambi{>n este punto está tratado correctamente por SCARDACCIÚXE, quien explica que la admisión del juicio técnico como objeto del testimonio, sin que se produzca una mutación del contenido de la prueba testimonial, debe guiarse por el criterio expuesto en el número anterior, de circunscribirlo a la narración de los hechos percibidos y a las deducciones técnicas que de éstos haga el testigo, sin extenderse a los juicio.~ de valor, que implican apreciaciones subjetivas que exceden los límites del juicio técnico sobre sus percepciones. Adherimos al anterior concepto, y para su mejor entendimiento damos estos ejemplos: un arquitecto puede dar un buen testimonio aCE'rca de si una edificación presentaba, en una fecha determinada, detalles que implicaban una amenaza de inestabilidad o de derrumbamiento, por haberlos observado correctamente gracias a sus especiales conocimientos técnicos sobre la materia, pero si expone además su concepto sobre las causas que no pudo obsen'ar, de esos defedos de construcción, estaría dando una apreciación subjetiva, que escapa al objt'to del trstimonio y que corresponde a la prueba de ppritos; un m{>dieo puede ser un testigo fehaciente de que una persona, en cierto día, prrsentaba síntomas observados por él, de determinada E'nfermedad, pero sohre las causas que la produjeron y que no percibiú sólo puede- opinar eomo perito. Según se puede apreciar en los ejemplos anterior!'s, r-l testimonio técnico no es solamente posible, sino en muchas ocasionps !'onveniente o indispensable para probar por ese medio un hecho determinado, sin nt'cesidad de reeurrir al dietaml'n de peritos, eomo ]
74

HERN A="'OO DEVlf> ECIIANDIA

peeiales forman parte de la llamada razón del dieho, o sea, de las circunstancias que le dan credibilidad a la narración (el modo como percibió el hecho ~ pudo apreciarlo correctamente, recordarlo con exactitud y narrarlo en debida forma). Por estas razones consideramos que para la admisión del testimonio técnico, limitado como antes expusimos, no hace falta norma legal que lo anwrice, porque se trata de una modalidad que, lejos de desvirtuar su naturaleza, le otorga un mejor fundamento a su valor probawrio. siempre que los conocimientos técnicos capaciten al testigo para una mejor percepción o un mejor entendimienW de los hechos, lo mismo qne para su descripción más adecuada, sea que se utilice o no un lenguaje técnico para esto. Creemos que es este el concepw de GUASP, porque dice que" la figura del testigo calificado carece de relevancia jurídiea procesal, aunque lo tenga respecto a la valoración de su dicho" 161. Si el trstigo no es un cxperto en la materia y sin embargo utiliza un lenguaje técnico o emite juicios técnicos, se tratará de testimonio, micntras sc limite a describir lo percibido por él y no emita jnicios de valor. pero el mérito probatorio de su testimonio será menor, precisamente porque tal circunstanda le resta credibilidad a sus afirmaciones. CAR::\"EIXTTI f1('epta también el testimonio técnico, como sc ·ve claramf'nte cn los sig-uientes pasajes: "Se da, además, casos en que la deducción del testig-o es útil para el juez, que no sabría cfectnarla por sí; son los ('asas de testimonio tfcnico. que se manifiestan no sólo cuando el becho sea objeto de percepci6n, sino también cuando sea objeto de dedt¡cción técnica: también aquí se ;erifica la señalada fungibilidad entre pericia y testimonio. ya que para conocer un hecho técnico el juez puede servirse de un testigo que lo ha deducido ya o bien de un perito pa.m que lo deduzca"; y pone el ejemplo del bistoriador o el geógrafo quc exponen al juez un hecho que conocen por sus investigaciones científicas, sin que hayan redbido de éste el encargo procesal par!l. hacerlo 162. )iás adelante expli('a que el testigo actúa mediantc "esquemas mentales", que unas veces pertenecen a la cultura común y otras a la cultura técnica o jurídica 1113. FLORTAN opina qne es indiferente, para que exista testimonio, que la percepción de Jos hecbos se haya efectuado con o sin conocimientos t~cnicos 164. De manera que acepta esta modalidad del testimonio. 161 GCASP: DeTee/lo procesal eidl, ed. 1902, pág. 377. 162 CARl'ELUTI'I: La prueba cit";l, ed. cit., núms. 26, 27 Y 30, p/í.gs. 125·127 y nota 223, págs. 131 y 145 en el mismo sentido se expresa en la. Revista. di diritto processualc, 1929, T, plig. 176 Y 1959, pág. 186. 163 CARXF.LUT'l'l: La prueba civw, ('d. cit., núm. 27, pág. 131 Y núm. 30, pág. 145; el mismo concepto expone en el Sistema, ed. Uteha, 1944, Duenos Aires, t. TT, núm. 288. 164 FLORIA:>:: La prlleba penal, él. Temis, B()g()tá, 1907, núm. 172.

TEORIA GENERAL DE LA PRUr;BA .JT:DICfAL

Admiten también el testimonio técnico, entre otros, ALSIKA. lS:;, PRIETO CA.STRO 166, PROFETA 167, DEXTI 16~, SILVA l\lELERO 169 y SCARDACCIOKE 110. Tambi?n RosENllERG, quien manifiesta que en Alemania se acepta el "testigo perito" que pudo hacer sus percepciones accidentales de hechos y circunstancias pasadas, únicamente en razón de una pericia especial 170 b!8. Francisco GORPHE dice que el especialista o técnico en una materia será mejor testigo en asuntos de ella, por sus mayores conocimientos y el interés particular, pero puede sufrir cierta deformación profesional y ser influido por vanidad o amor propio, e inclusive dentro de sus dominios el valor de su testimonio varía según sus condiciones personales lTI. Creemos que esa posibilidad de error y hasta de falsedad por amor propio o deformación profesional, no alcanza a desvirtuar las ventajas que generalmente ofrecen estos testigos, en asuntos relacionados con su profesión, que el mismo GoRPHE hace notar cuando dice: "Generalmente, se perciben y retienen con más exactitud los detalles mismos que se relacionan con su propia profesión y hacia los cuales se siente atraído por un interés particular"; y pone los ejemplos del artista que ve detalles donde para otros sólo hay una masa vaga y confusa, del aduHnero que observa mejor un acto de contrabando y el guardabosque un delito forestal. Pero razón tiene en rechazar el exa· gerado valor que en ocasiones se otorga a estos testigos y que los hace escapar a toda crítica, pues también para estos es indispensable el examen de las condiciones subjetivas y objetivas en que se formó la declaración, a través de los distintos momentos de percepción, juicio, dedueciones, recuerdo y narración (cfr. núms. 216 y 242). En la Argentina puede el juez reconocer valor al testimonio técnico, eon fundamento en los arts. 36, ordinal 29, 378 y 452 del nuevo C. de p, C. y C. para la Xación, que lo autorizan a admitir y ordenar de oficio cualquier medio de prueba, aunque no esté previsto expresamente en la ley; con la única limitación, en cuanto a testigos 8e refiere, de que aparezcan mencionados en los escritos de constitución del proceso o haya sido pedida su declaración por una dc las partes. AT,SI~A expresa un coneepto similar al de SCARDACCIONE 112.

165 ALSI!'A: Tratado de derecho procesal civil, ed. eit., t .. II, pál?;. 394. ¡¡16 PRIETO CAST:RO: Derecho procesal civil, ed. Revista de derecho privado, Madrid. 1964, t. I, pág. 456. 161 PROFETA: RlJ1!ista trimestral di diritto e procealwa civi1e, 1959, pág. 417. 168 DENTI: Testimonianza tecnica, en Rivi: C, ..¡tim drl testimonio, <'d Heu~ . Madrid, 1962, págs. l-H1-152. 172 ALSI!'A: Ob. cit., t. n, págs. 351·3¡¡~.

76 207.

HER!"AXOO DEVIS ECHAXDIA

El testimonio de oídas, sobre hechos antiguos, la fama pública y el rumor público

a) EL TESTIMONIO DE OíDA~. Cnando lo que se relata no es el hecho que se inyestiga o se pretende demostrar, sino la n:uración que sobre este han hecho otras personas, d testimonio se llama de oídas o ex audif¡1. No existe entonces una representación directa e inmediata, sino indirecta o mediata del hecho por probar, ya que el testigo narra no el hecho representado, sino otro representativo de éste, a saber: el rclato de terceroS. Objeto de estos testimonios es la percrpción que ex auditu tuvo el testigo, PS decir, el hecho de la narración oída, y no el hecho narrado por esos terceros. El testimonio de oídas purdc tenri diferentes grados, según que el testigo narre lo que personalmente oyó o lo que otra persona le dijo haber oído a una tercera, y así sucesivamente. En este sentido se habla de testimonios de atlditu proprio y de anditu alicno o auditu auditus. Antiguamente se negaba al sE'gundo el carácter de verdadero testimonio y todo mérito probatorio a la declaración; actualmente, algunas legislaciones rechazan el testimonio de oídas en general y otras dejan al juez en libertad para apreciarlo. En el segundo caso, el valor probatorio va disminuyendo a medida que se aleja de la fuente original. 'l'amhién en la doctrina se ha discutido acerca de la admisibilidad de esta clase de testimonios y sobre su COllyeniencia. Sabemos que uno de los principios generales de la prueba judicial es el de su originalidad, es decir, que en lo posible debe referirse directamente al hecho por probar, porque si apenas se rE'fiere a hecbos que a Sil vez sirven para establecer aquél, se tratará de prueba de otra prueba, que no produce la misma convicción y encierra el riesgo de conducir a conclusiones equivocadas ),3. Desde este punto de '\ista, los testimonios de oídas son poco re('omendables, porque no cumplen aquel requisito fundamental de toda buena prueba; de tal modo que si existen testigos presenciales o que de otra manera hayan percibido directamente el hecho por probar, se les debe oír directamente, en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos el relato de su experiencia. Como muy bien lo dice Giovanni BRICHETTl 103 b!», "la prueba no original, es decir, la prueba de otra prueha, presenta una doble posibilidad de engaño: la posibilidad inherente a sí misma, y aquella inherente a la prueba original que contiene"; cuanto más se aleja de la fupnte original, más disminuye la fuerza o eficacia de la pnwba. ELLERO observa que la deseOIlfianza crece, cuanto más son los grados porque n¡

FR.\MAR!:<:O DF:! 1{ALATlOSTA:

Lógioo de las pruebas en materia cróminal,

B(,gotá, ('dit. T~mi¡;, H164, t. T, pág~. 102 Y 117. l"i3b!. BRICHETI'r: L'et"idenza "IIel rliritto procesl/1taíe pena/e, Napl)li, 1950, pág. lil.

TEORIA

GE~ERAL

DE LA PRUEDA JrnrCIAL

'ji

el testimonio pasa l'~. Sin embargo no deben desecharse en forma absoluta los tf'stimOllios de oídas, porque no siempre es posihle obtener la prueba original, sea de testigos que hayan pef(~ibido los hechos o dc conf('sión o de la pereepción directa del juez mediante las inspeccionps jurlic-ialC's o de documentos emanados de las partes: puede snceder que falten estos medios, sin duda preferibles, y (,llton(~es puede ser útil re(:urrir a Ilquellos testimonios. no obstante su escaso merito probatorio, ('amo elementos complementarios o simples jJ1(licios. Pero cuando existen esos otros medios ;l(' debc prOPllrar sn recepción () práctica, en ·vez de la. de testimonios de oídas, y debiera autorizarse al juez para negar su admisión; e!l este caso sería mejor otorgarles a los testimonios de oídas el valor de indicio del hecho narrado, cuando no existen otros medios que lo prueben ni lo desyirtúen, libremente vnlorado por el juez, de acurrdo eon las circunstancias de cada caso, el carácter y las dem<Ís condiciones personales de los declarantes y de las personas de quienes escucharon afjuellos la narración, la índole del hecho y las relaciones con las demás pruebas; es decir, sin que con ellos se puedan (k"virtuar otros testimonios de quienes hayan pcrcibido tales hechos o una prneba documental o de inspección judicial y mucho menos de ('onfesión, ni suplirse estos medios cuando era posibll' su práctica. Como dice ELLERO 1.4 bis Y lo Heepta SILVA ),·T¡,;LERO 17~ el problema está en determinar la vCf1widad de tales informf's o su credibilidad. b) HECHO ANTIGUO. ¡..ro explican los legisladores qué se entiende por hee.ho muy antiguo, de manera que este punto queda al libre criterio df'l juez. Francisco RlCCI acepta los testimonios de oídas para la prueba de "heehos muy antiguos", Iwro no expli('a cuáles son 176. )fosotros (~reemos que sp trata de ilqueJlos hechos para cuya prueba ya no f'S posibll' cIH:O!ltrar testigos qne los hubieran podido percibir, por haber falleeido en raz{m de su antigüedad, de tal modo que únicamente pueda demostrarse el dieho de e:;;tos .•Julio GO"'Z,i.L':~ VELASQVE~ opina también que se trata de "hechos aeaecidos antl'S de la C'xistencia de personas vivas" que los hayan conocido 1<,. En estos casos suele admitirse el valor probatorio de Jos testimonios de oídas (asÍ ocurre en el proceso civil colombiano), pero aún entonces debe tratarse de una prneba supktoria, es decir, a falta de otras ~. :;;iempre que no aparezca dC'svirtuada con otros medios. e.) LA }<'nIA PlTBLICA. Se trata de un hecho, objeto de prueba por sí mismo, que consiste en el concepto que la generalidad de las perSODIlS 174 PEDRO ELLEIlO: 19H, pág. 50. 174bi. ELLERO: Ob. 175 SILVA MELERO: 176 llICOI: Tratado cha, t. I, nÚm. 155, pág. 171

pág. 361.

GoKZÁLEZ

De la crrtidumbrc en los juicios criminales, ed. Reus,

cit., págs. líO y 1~::;·191. La prueba procesal, ed. cit., t. 1, pág. 214. de las pnubas, ed. La }:;'¡PlIiia illoderna, Madr;u, sin fe381, YEdsQUKZ; Jlanual práctico de la prUeba tú;;l, ed. cit.,

78

I1ERXANDO DEVIS ECHANDJA

de un determinado medio social tengan de otra, de origen conocido, por lo cual es correcto admitir los testimonios de quienes afirmen haher oído los comentarios o afirmaciones que la constituyen. Tales testimonios de oídas prueban únicamente la existencia de esa Íama y no el hecho sobre el cual esta recae; por ejemplo, la fama de que una mujer ha llevado Ulla yida licenciosa, pero no los hechos concretos ejecutados por ella. Es diferente de la notoriedad de un hecho que exime su prueba y de la notoriedad que la ley exige para que un hecho sea fuente de ciertos derechos (como la de una vida marital para que sin-a de prueba supletoria del matrimonio, o la de las relaciones sexuales entre un hombre y una mujer no casados entre sí, para establecer la filiación natural de sus bijos), quc por cl contrario debc aparecer probada (cfr. t. I, nÚms. 46-47 y núm. siguiente). La fama pública no se fundamenta en el conocimiento cierto del hecho o la conducta imputada a esa persona, sino en lo que suele afirmarse al respecto, sin verificación alguna, y por ello apenas puede servir de indicio del hecho sobre cl cual recae. Cuando la ley exige que se pruebe la fama pública como cualidad especial de cierto hecho, para darle mayor verosimilitud, tiene valor por sí misma y se convierte en objeto de prueba, siendo entonces pertinentes los testimonios de oídas para establecerla, pero debe probarse ademii.s el hecho mismo sobre el cual recae 177 bl •. Sobre el alcance que debe darse a la "generalidad" de la fama, deben aplicarse las condusiones que en materia de notoriedad se admiten en la doctrina moderna y que estudiamos atrás (ef;. t. I, nÚms. 47 y 51). . d) EL RUMOR P{BLICO. Es diferente de la fama. Se trata de un hecbo social vago e indeterminado, de origen desconocido, no sobre la existencia de un hecbo, sino sobre la posibilidad de que haya existido, de manera que qnienes lo esparcen no aseguran ni afirman el hecho, sino que se limitan a manifestar que puede ser cierto (en esto se difereneia de la fama pública, que implica la afirmación del becho y tiene origen conocido) ; por tales moti\'os es siempre sospechoso, carece de toda "verosimilitud, no puede ser aeeptado como indicio que le dé mayor probabilidad al becho y debe ser descartado radicalmente como elemento probatorio (cfr. t. 1, núm. 51). En principio los testimonios de oídas sirven para establecer el rumor público, porque se trata de conocer lo que se dice al respecto; pero como este no debe ser admitido como objeto concreto de prueba judicial, tampoco son admisibles aquéllos en este caso. La principal característica del "rumor" consiste en qllP no puede comprobarse la fuente de donde proviene 178. 177 bis NWET() ALCALÁ·ZAMORA y CASTILLO: La prueba mediante fClrrw públi00, en Estudios de derecho probatorio, Concepción, Chile, 1965, págs. 57·78; AMARA!. SA..."iTOS: Prova judiciaria no oivel e comercial, 3~ ed., eit., t. III, núm. 93, págs.

221·222. 178

pág. 316.

MuÑoz

SABATÉ:

TéC1iiea

probator~,

edit.

Praxis, Barcelona,

1967,

TEORIA GEXERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

208.

79

El testimonio sobre la notoriedad y los usos o costumbres

La 1Wtoriedad de un hecho es muy diferente de la fama pública. Aquella implica el conocimiento del hecho por una relati\'a generalidad de las personas que forman el círculo social respectivo, cn un lugar determinado y en el momento de ser apreciada por el juez, de tal mllnera que a éste no le quede duda acerca del hecho mismo y de su calidad de notorio (cfr., t. r, núms. 47 y 51); la fama, en cambio, se basa en 10 que suele afirmarse o negarse, sin que sea necesario que quienes lo hacen conozcan realmente el hecho sobre el cual versa. El hecho notorio implica la certeza absoluta de su existencia, mientras que la fama puede no corresponder a la realidad. Esta diferencia conduce a otra en materia de testimonios: en tanto que los de oídas sirven para establecer la existencia de la fama, son en cambio ineficaces para probar la notoriedad, porque los testigos deben conocer el hecho notorio, por formar parte de su patrimonio cultural, aún cuando no lo hayan percibido, y no por el simple dicho de otras personas, pues en el último cuso no pucdc haber certeza sobre su existencia (cfr. nÚms. 47 y 51). Cnando la ley exige que un determinado hecho sea notorio para que de él se deduzcan ciertos efectos jurídicos (como en el caso de la posesión de estado y de las relaciones sexuales entre los padres de un hijo natural), tampoco los testimonios de oídas pueden servir para establecer esa cualidad, porque es indispensable qne aparezca evidente que muchas personas conocen ese heeho por percepción o deducción directa y no simplemente por haberlo oído narrar a otras (cfr. t. 1, núm. 52)_ Pueden utilizarse los testimonios de oídas para probar la antigüedad de un uso o costumbre (C. de P. C. colombiano, arto 698) ; pero no para establecer su existencia actual, o en un pasado próximo, pues entonces los testigos deben dar razón de su propio conocimiento (el art. 700 del C. de P. C. colombiano, habla de siete testigos hábiles que lo afirman "dando la razón de su testimonio con expresión de los varios casos determinados y distintos de que tienen conocimiento, de suerte que el juez pueda deducir, sin lugar a duda, la existencia del uso o costumbre"). La confesión de la parte contra quien se aduce una eostnmbre eivil o comercial, es prueba suficiente de ella, siempre que no S<'a contraria a la notoriedad o a otras pruebas que com'enzan plenamente en sentido contrario 179_

179 Con estas dos salveda.des, estamos de acuerdo con JULIO GONZÁL¡;:Z V¡;:_ Manual práctica de la pn,eba cit'il, ed. cit., pág. 368.

LÁSQUU, sobre el valor de la confesión en este caso;

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HER~A~DO DEVIS BCHANDIA

Distintas clases de testimonios y de testigos

De lo expuesto en los números anteriores se deduce que existen -varias clases de testimonios y de testigos. a) Tomando el concepto en un sentido muy amplio e impropio, se habla de testigos procesales o judiciales y exlraproeesales o exfrajudicialts o pl'i1)udos, según que se trate de declaración procesal (en un proceso o en diligencia procesal previa, como los testimonios para futura memoria), o de declaración hecha a particulares (sean terceros o partes del futuro proceso). Entre quienes utilizan esta clasificación, podemos citar a CAR~ELUTTl1SO. Por nuestra parte, consideramos que los segundos no son verdaderos testimonios, ni sus autores verdaderos testigos (en sentido procesal), como lo expusimos al estudiar la naturaleza jurídica de tales declaraciones (cfr. núm. 196) y quien es el destinatario del testimonio (cfr. núm. 204). b) También desde un punto de vista general, pero rigurosamente procesal, puede hablarse de testimonio de parte y testimonio de terceros (en sentido estricto, la noción de testimonio se limita al segundo; (cfr. núm. 191). En cambio, la denominación de testigo debe limitarse al tercero que es citado para que declare en un proceso o una diligencia proeesal previa, en oposición a la de parte declarante. Puede hablarse de declaración de parte, subdividida en testimonio propiamente dicho (en cuanto la declaración le sea favorable o indiferente) y confesión (cuando le es desfavorable o favorece a la parte contraria), pero creemos que es jurídicamente impropio hablar de parte testigo en el proceso elvil (cfr. núm. 197). En el proceso penal se acepta el testimonio de la parte civil, pero es sospechoso de parcialidad. e) Según el medio utilizado para rendirlo, puede hablarse de testimonio oral y escrito e inclusive mediante signos distintos del sonido y la escritura, como gestos o señas, tal como ocurre en el caso de los ~ordomudos que no pueden darse a entender por escrito o de las personas que ocasionalmente se encuentrE'n imposibilitadas para hablar y escribir 181. Kos remitimos a lo expuesto sobre la materia o forma y los medios del testimonio (cfr. nIÍm. 199). d) Según que el testigo narre 10 que observó, incluyendo los juicios que sobre tales hechos tenga, o que se limite a informar acerca de lo que oyó narrar a otra persona, puede hablarse de testimonio original y de oídas (ex altditu) o indirecto (cfr. nÚIlls. 190-191). Se tiene en cuenta la fuente de la percepción del hecho por prohar; si es propia o ajena 182. 180 CAf1."':LUTTI: Sistem.a, cd. "('teha, Bucllos Aires, 19'H, 1. TI, núm. 288, a; l.a pr'ueba ci¡;il, cd. cit., núm. 32, pág. 152. 181 CARNELUT1'I: Sistema, ed. cit., t. II, núm. 288, punto Cj La prueba civil, cd. cit .• núm. 33, plÍ.g~. 153·154 182 }'LORIA:': La 1',·ucba penal, cd cit., t. n, núm. (l~.

TEOU!.-\.

GEN~:RAL

DE LA PRUEBA JGD!C!AL

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e) Según que se exija o no la formalidad del juramento, puede hablarse de testimonio jurado e in.jurado. f) Por la función que desempeñan y su diferente naturaleza procesal, se distinguen los testigos procesales ordinarios y los actuaríos, para identificar con los segundos a quienes asisten al funcionario en ciertas diligencias como inspecciones judiciales, y cuya función no es narrar ni informar, sino que se limitan a dar fe de su práctica y de la fidelidad del acta que de ella se levante; se trata de funciones similares a las de los llamados testigos instrumentales, de documentos públicos o privados (cfr., núm. 210). g) En un sentido diferente y extraprocesal, se habla en las leyes y en la doctrina de testigos instrumentales, en oposición a los judiciales o procesales, quienes tienen (como los actuarios) una función muy diferente, pues no narran ni informan, ni tampoco suministran una prueba, sino que se limitan a dar fe del otorgamiento del documento o de su firma (cfr. núm. 210). Hay también testigos actuarios extraprocesales de ciertos actos, como el matrimonio o el acta civil de nacimiento (cfr., núm. 210). h) Según que el testigo haya utilizado, para su percepción y juicio, las reglas generales de la experiencia o de sentido común, o conocimientos científicos y técnicos especiales, se pueden distinguir los testimonios y testigos procesales comunes y los técnicos (cfr., núm. 206). i) Según su objeto, se distinguen el testimonio dc hechas y el de relaciones jurídicas; éste, cuando el testigo representa un hecho jurÍdico dándole su denominación jurídica, como posesión, préstamo, donación, etc. 183. j) Según la capacidad para rendir cl testimonio, cabe distinguir los testigos en hábile.~ e inhábiles (cfr., núm. 225). k) Según que exista o no un motivo especial que le reste calidad moral o verosimilitud, puede bablarse de testigos idóneos e inidóneos. Ejemplos de éstos son los de personas que han sufrido condena por falso testimonio, de parientes, de quienes tienen interés en el liti~o. de amigos Íntimos o de enemigos de alguna de las partes. Los idóneos se distinguen en absolutos y relatiws o sospechosos, según que se les excluya de manera absoluta o sean simplemente tachables por la parte interesada (cfr., nÚms. 226-227). l) Se habla de testimonio abonado cuanto es recibido en diligencia judicial pre·."ia o en otro proerso en que no fue parte quicn tiene derecho a contradecirlo y por la muerte del testigo no puede ser ratificado por éste dentro del proceso, en cuyo caso se permite abonarlo mediante declaraciones de personas que lo hayan conocido y a quienes les conste su buena fama de honrado y veraz (C. de P. C. colombiano, arto 694), y de testimon.io ratificarro, cuando se recibe en aquellas circunstaneias y 202;

1BJ SCHONKE; Derecho prQcesal civil, ed. Boseh., Bareelonfl., 1950, págs. 201La prueba civil, ed. cit., núm. 27, págs. 130·132.

CAR.~ELUTJ'I:

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luego se ratifica por el mismo testigo ante el juez de la causa o su comisionado, quedándole a la parte contraria el derecho a intervenir en las diligencias para repreguntar o ampliar el interrogatorio (C. de P. colombiano, art. 693). El testimonio abonado se considera legal_ mente ratificado, es decir, tiene el valor probatorio de testimonio recibido en el juicio, pero, el juez debe apreciarlo con cautela y con un criterio más estricto, en vista de que ha faltado el requisito fundamental de su contradicción por interrogatorio de la parte contraria. Los requisitos para la ratificación y el traslado del testimonio, fueron estudiados en el capítulo XV. Cuando el testigo cuya ratificación es necesaria está imposihilitado física o mentalmente para el acto, puede recurrirse al abono de su testimonio aplicando por analogía la solución adoptada para el caso de su muerte. m) Como consecuencia de la distinción hecha en el punto anterior, puede decirse que hay testigos corrientes y testigos de aboM, según que suministren al juez la información sobre los hechos por prohar o únicamente acerca de la personalidad de otro testigo fallecido y para el efecto de abonar su testimonio que no puede ratificarse. Se habla también de otra clase de testigos de abono, para referirse a los extraprocesales e instrumentales que concurren a un acto documental para dar fe de la identidad de quienes lo suscrihen; pero no son testigos procesales, su función es muy diversa y no tienen finalidad probatoria. '11,) Puede hablarse de testimonio único y de testimonio plural, según el número de testigos que sobre un mismo hecho declaren en el proceso (cfr., núms. 244-245). o) Los testimonios plurales pueden ser contestes o concordantes y contradictorios o discordantes, según que su cont.enido concuerde o esté en contradicción con el de los otros (cfr., núm. 245). p) También pueden distinguirse los testimonios conducentes e inconducentes, según que, de acuerdo con la respectiva legislación, sean o no medios para demostrar el hecho sobre el cual yersan (cfr., t. 1, núm. 95). q) Los testimonios serán pertinentes o impertinentes, según que ('1 hecho que constituye su objeto tenga o no relación con la cuestión debatida en el proceso contencioso o examinada en el voluntario (cfr., t. 1, núm. 96). r) y es posible hablar de testimonios útiles e inútiles, seosún que sean o no de alguna utilidad en el proceso (cfr., t. 1, núm. 97). Serán útiles los impertinentes y los inconducentes. Pero téngase t'n cuenta que los testimonios pueden ser inconducentes para probar un acto jurídico, como la compraventa de inmuebles o su hipoteca, y, sin embargo, servir para aclarar el contenido de la prueba solemne que para el acto jurídico exige la ley o para establecer detalles o ante('t'dentes de tal acto y entonces son eonducentes en relación con estos.

TEORL\ GEXER.\L DE LA l'RCEBA .JUD!CIAL

210.

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Los llamados testigos instrumentales y actuarios extraprocesa.les, los actuarios procesales y los que firman a ruego

Como en el número anterior dijimos, existe una clase de testigos no procesales que intervienen en ciertos actos jurídicos extraprocesales, sean o no de carácte, sustancial, como los matrimonios, el denuncio civil del nacimiento de personas, el otorgamiento de escrituras públicas y de documentos privados, cuya naturaleza jurídica es muy distinta de la de los testigos procesales que hemos estudiado hasta ahora y cuyas funciones también difieren, porque no son un medio de prueha sino una solemnidad. En efecto, el testigo procesal es un órgano del proceso, un auxiliar de la justicia y tiene por función suministrar una prueba civil informándole al juez lo que cree saber de ciertos hechos, incluyendo sus deducciones y juicios sobre ellos (cfr. nÚms. 39 y 190), mientras que estos testigos instrumentales o actuarios son ajenos al proceso y desempeñan el exclusivo papel de dar fe, con su presencia o su firma, de que el acto extraprocesal ha sido celebrado, es decir, que se agota en ese momento su actividad de testigo de tal acto y si posteriormente son llamados a declarar en un proceso sobre esa intervención, adquieren la nueva condición de testigos procesales. Es en virtud dc esta con· diciún, r no de aquélla, como prestan el servicio informativo propio de' todo testigo procesal. Son instrumentales, cuando intervienen como testigos presenciales de un acto documentario, sea escritura pública o documento privado, eomo una solemnidad especial que la ley exige, para dar fe de su firma, pero no de su contenido o de las dcclaraciones consignadas en ~l; son act1/arios, cuando concurren a una diligencia para dar fe de ella y de que lo relatado pn el acta respeetiva corresponde a lo ocnrrido y obst'r\'ado, como a la autopsia becha por médicos legistas fuera de diligeneia judicial, al denuncio del nacimiento dc una persona o de la celebración de un matrimonio. La circunstaneÍa de que ese documento o esa ¡jeta puedc lluís tarde scr ilducida como prucba en un proceso, no le otorga carácter procesal al acto ni al testigo instrumental o actuario (cfr., númS. 190·191) Existen también testigos aduarios procesalcs, que son las personils que en esta condición acompañan al juez en ciertas diligencias, como inspecciones o recol1ücimientos judiciales y similares, y cuya función es la misma que corresponde a los actuarios extraprocesales, en lo cual se, diferencian de Jos testigos procesales ordinarios, es decir, que no son fuente de información sobre los hecbos, sino que apenas le dan mayor certeza al resultado de la diligencia, pero tienen naturaleza pro· {'psal y en esto se distinguen de los actuarios extraprocesales y de los instrumentales. En realidad, estos testigos sobran, pues al juez se le debe otorgar plena confianza sobre la veracidad de las actas que

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elabore y bastaría la concurrencia y firma de su secretario. Si es COllyeniente o necesario el concurso de otras personas más calificadas para In rarn'da aprcdación de Jos hechos que deben observarse, éstas tiene e] carácter de peritos y no de simples testigos actuarios, y hay acumulación dc dos medios de prueba diferentes: la inspección judicial y el dictamen de técnicos. Los autores de las pruebas judiciales, por 10 general, y algunos de derecho civil han llamado la atención respecto de las sustanciales diferencias que existen en las dos clases de testigos, procesales y extrapro{~csales, principalmente los llamados instrumentales. José CASTILl.{l I,ARRAÑAoA y Rafael de PINA 18\ dicen que los testigos instrumentales constituyen una solemnidad y los procesales un medio dc prueba (le hacemos la observación de que medio de prueba es el testimonio y órgano de prueba el testigo). Jaime GUASP 185, ad .... ierte que los testigos instrumentales "nada tienen que yer con los testigos procesales, excepto el nombre, y, claro está, una posible coincidencia física" (creemos que con Jo último el ilustrc profesor español >ie refiere a la posibilidad de que el testigo instrumental sea llamado posteriormente a rendir testimonio {~n un proceso, en relación con el acto en el cual intervino) y que su función consiste en dotar al acto de "justificación objetiva". CARNELUTTI 18G obser"a que el testigo instrumental se difercncia del testigo procesal tanto como el notario que redada el documento, puesto que ambos se limitan a intenenir en su redacción, para asegurar la veracidad del mismo, es dc('ir, "en la representación de un bccho mientras acontece y no, en ('ambio, para rcpresentar un hecho ya acaecido"; y ngrega que no sp eon .... ierte en testigo procesal, sino cnando "sea interrogado acerta de los hecbos atestiguados en un momento posterior a la atestación ", {'mIlO puede ocurrirle al notario, pero "cntonces se trata de un acto bien distinto del llamado testimonio instrumental". Más adelante explica el caso muy difercntc de que un funcionario público narre por escrito hechos pasa.dos, en un acto público, como el acta de un protesto o de una notificación, que puede ser denominado

testimonio oficia~ 187. Rafael PIl"A, explica que la palabra testigo sc toma en derecbo en dos acepciones: una que se refiere a las personas que necesitan concurrir a la c('lebración de determinados actos jurídicos y que constitu:-'en una solemnidad, y otra que alude a quÍen('s declaran en juicio en que no son parte y son un órgano de prueba 188. 184 LAII.RAIlAGA Y DE PINA: Derecho procesal cidl, ed. Porma, México, 1954,

pág. 278. 185 GL\SP: J)rrrc/lo procesal riril, {'d. cit., 1952, pág . .11'10.

CARX"ELt:Tl'l: La prueba ciril, cd. cit., núm. 26, págs. 129-130. 187 CARX"EJXTT1: Ob. ('it., núm. 43, págs. 186·1H7. 188 HAt'AEL DE PINA: Tmtado de las pruebas cit"ilrs, ed. Porrua, México, 1942, págs. 191·192. HG

TEORIA GEXERAL DE I.A PRUEBA JUOlCIAL

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Una especie de actuarios instrumentales la forman los llamados testigos a r1tego, que suplen la firma del otorgante cuando éste no puede o no sabe firmar, y en tal caso, si se trata de documento público, el funcionario que interviene (notario, juez, alcalde, inspector de policía, etc.) da fe del mandato otorgado para esa firma. Si el documento es privado, será necesario probar la autenticidad de la firma del testigo rogado y la veraeidad del mandato que a éste le otorgó la persona por quien firma, para que se considere como documento anténtico, bien sea por reconocimiento que el segundo baga ante un notario o juez o por confesión judicial del mismo; la prueba del mandato es necesaria aún cuando se trate de un instrumento que goce de presunción de ser auténticas las firmas que en él aparecen, como nna letra de cambio o un pagaré o cheque, porque esa prNmneión uo se extiende al mandato para firmar a nombre del aceptante girador o endosante. Puede probarse también la autenticidad por dcd¡¡raciones de quien firmó a ruego o de testigos que hayan presenciado el mandato y la firma. Es decir, que sólo existirá título ejecutivo cuando el documeuto haya sido reconocido por quien rogó la firma o dC'{'larado auténtico por decisión judicial.

211.

Fundamento del mérito proba.torio del testimonio

En este número C'xaminaremos cmíles son las razones para que judicialmente se le otorgue valor y fe al testimonio de terceros, como medio de prupba de los hechos controyertidos o investigados en nn proceso, esto es, como medio apto para formar el convencimiento del juez sobre tales hechos. Ko cr(lemos que exista en realidad una propensión natural a decir la yerdad, ('amo algunos opinan 189, ni que deba presumirse de manera general y abstracta, sino una mayor probabilidlld de que haya buenll. fe, cuando !;;e declara judicialmente, si el testigo es capaz y no tiene antecedentes de perversión, deshonestidad o falso testimonio, en razón de la solemnidad del acto, la responsabilidad que implica, el temor a la sanción del perjurio y la ausencia de circunstaneias que hagan sospechosa la declaración (como parentesco, amistad íntima o enemistad con una de las partes e intrTés económico'en la suerte del proceso). En esas condiciones es lógiro presumir la sinceridad del testigo, si las condiciones df'l testimonio lo permiten, sin que esto signifique que corresponda por ese motivo necesariamente a la realidad, ni que deba otorgárscle siempre pkno \'alor probatorio (cfr., nÚms. 216 y 242). Como observa Francisco RICeI 190 , presumir la inmoralidad de los 189 BO;';SlUI.: Trata.dQ ele las pT'llcbas, cd. cit., t. 1, nÚms. 15 y 271; JosÉ V¡CEXTE CO~ClIA: Elementos de pruaba.s judi(JÍ{!les, J,ihrcría Americana, Bogotá., 1893, pág. 91, 1\10 RICCI: Tralado de las prlteba8, cd. La F.spaña Moderna., Madrid, sin fecha, t. 1, núm. 149.

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BERNANDQ DEVlli ECHANDIA

ciudadanos sería una monstruosidad jurídica, incompatible con la civilización de los tiempos en que vivimos. Francisco (k¡RPHE 191 considera que si se le asignan al testimonio tres causas: la mala fe, la ilusión .r la realidad del hecho atestiguado, "resulta suficiente excluir las dos primeras como improbables, para admitir la tercera como probable en la misma medida". 0, como dice BENTHAM 192, la experiencia demuestra que es más probable la veracidad que la falsedad del testimonio, por lo cual. cuando no existe una razón especial para suponer ]0 contrario, debe creerse en aquélla. COUTliRE acepta también esta mayor probabilidad. pues dice que: "normalmente, el testigo no excluido por tacha ilegal dice la verdad". recuerda esta cita de BENTHA-:\f: "Nemo presumi/liT" gratuito malus;' y menciona el concepto similar de BON~IER, REID. MALATESTA, PORTOCARRE~O y CARVALHO 193. lín concepto análogo exponen SILVA MELERO 194, quien habla de confianza controlada, y l\Ioacyr AMARAI. SANTOS 19:;. ANTONIO DELLEPIANE critica, con razón, la tesis de FRAMA!l.IXO, CAXALE y otros, quienes creen en una "presunción de veracidad humana ", general y abstracta, basada en que "la verdad está más a menudo en la boca de los hombres que la mentira", y advierte que el verdadero fundamento racional de la creencia en el testimonio se encuentra, simplemcnte, "en la convicción que, despups de un estudio crítico, más o menos rápido, de las condiciones del testigo y de las circunstancias del relato, llegamos a formarnos de hallarse eliminadas las dos hipótesis que podrían explicar, aparte de la realidad del hecho atestiguado, la declaración del testigo": la de insanidad por locura 11 otra cansa de perturbación de sus sentidos o su inteligencia y la de falsedad por interés, afccto o desafecto 196. El concepto de DELLEPIANF. es similar al de GORPHE y en el fondo está de acuerdo con el de COUTURE y BENTIIAM, pues éstos exigen que se descarten las cansas de tacha en general y las razones especiales para snponer lo contrario, es decir, la insanidad y las circunstancias que pueden inducir a la falsedad, lo cual elimina la presunción abstracta y general de veracidad, para limitarla a cuando las condiciones personales del testigo y las circunstancias de cada caso la justifiquen. Creemos que este fundamento se encuentra en una regla o máxima de la experiencia (cfr., t. I, núm. 40), que nos hace confiar en la vera191 ('.ri)IU'HE: De la aprecwcitln de 1(19 pruebM, cd. Buenos Aires, 1955, cap. Y, pág. 148. 1\12 BE:-¡TUaM: Trafadrl de las pMlebas jooiciales, ed. Ejea, Buenos Aires, t. 1, págs. 37·38. 193 OJU'fUil.F.: Estudws de derecho procesal civil, ed. Edia.r, Buenos Aires, 1949, t II, pág. 218 Y nota. 57. 19f SILVA MELEil.O: La prueba procesal, ed. cit., t. I, págs. 207·209. 19~ AMA!tAL SaxTOS: Prova judiciaria. ~o ci-o'el e comercial, 3~ ed., cit., t. IrI, pág"'. 61-64. 196 DET.LU'L\NE: Nv.e'l!a teoría ge1l.-eral de la prueua, ed. Temis, Bogotá, 1961, págs. 152-153.

TEORL\. GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

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cidad de las declaraciones formuladas en juicio, especialmente bajo juramento, por personas que carecen de interés respecto a las consecuencias jurídicas de los hechos narrados, siempre que gocen de capacidad suficiente para su adecuada percepción o deducción, que hayan estado en situación que les permitiera conocerlos y que no tengan anteeedentcs de deshonestidad o maja fe, no porque siempre correspondan a la realidad, sino por ser entonces más posible su sinceridad y veracidad que su intención dolosa de engañar al funcionario. Existe, por tanto, razón suficiente para creer en la sinceridad de los tt'stimonios de las personas que sean jurídicamente capaces :r que no estén en una situación que haga sospeehar su parcialidad, ni tengan antecedentes de deshonestidad, siempre que por las circunstancias de tiempo, mJdo y lugar aparezca que hayan podido tener conocimiento de los hechos que narran. No es una presunción general y abstracta, sino particular y concreta, porque depende de que se reúnan esas condiciones. Sin que esto signifique que necesariamente haya de otorgársele crédito a su testimonio, porque para ello es indispensable examinar los múltiples factores que pueden conducir, de buena fe, a equivocaciones en la percepción, en el recuerdo, en las deducciones o en el juicio que sobre los hechos se haya formado, y en el relato que las reconstruye. Es decir, que el examen de la sinceridad del testigo no conduye la crítica de su testimonio, pues, como veremos adelante (cfr. núms. 216 y 242), queda pendiente el análisis más delicado y difícil sobre las condiciones objetivas y subjetivas de su percepción, de su juicio, de su memoria y ele su capacidad de hacer un buen relato, sin deformar lo que se quiere decir.

212.

Importancia y necesidad práctica de la prueba testimonial

No sólo hay suficiente fundamento jurídico, psicológico y lógico para admitir la prueba de testigos entre los medios utilizados eu el prOceso, para llevarle al juez el convencimiento sobre los hechos que sirven de presupuesto a las normas jurídicas que debe aplicar, siuo que desde un punto de vista tanto teórico como práctico, existe una verdadera necesidad de recurrir a ella, en la mayoría de los procesos. Esa necesidad práctica del testimonio puede presentarse, unas veces porque no se dispone de medios diferentes, a pesar de tratarse de actos jurídicos, por haber fracasado la confesión y el no haberse dado cuenta de ellos en un documento; otras veces porque su naturaleza de simples hechos jurídicos o de sucesos naturales transitorios, hace imposible el verificarlos mediante un reconocimicnto directo del juez y no permite que sean objeto de documentación; en ocasiones, porque el documento que pudo existir se perdió o destruyó; y, en fin, porque

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HER:\'ANDO DEYIS ECHANDIA

se trata de desvirtuar, aclarar o precisar el contenido de un documento y es el único medio posible, a falta de confesión. Esto mismo explica por qué el testimonio ha sido aceptado como medio de prueba judicial desde el comienzo de la historia del género bumano, e igualmente por qué los legisladores y gobernantes se han preocupado desde la más remota antigüedad de revestirlo de cierta solemnidad, de sancionar su falsedad con severas penas, que en algunos países llegaron hasta la condena a muerte, e inclusive, de imponer como un deber social de derecho público la función procesal del testigo (cfr., núm. 200). Esa necesidad práctica del testimonio pone de presente su gran importancia en la "ida jurídica general y en el proceso en particular, cualquiera que sea su clase (civil, comercial, laboral, penal, militar, y en grado menor en el fiscal y el contencioso administrativo). Es cierto que con la dinllgación del documento en sus diversas formas, la necesidad del testimonio como medio de prueba judicial se ha visto disminuida y se han introducido varias limitaciones a su conducencia (cfr. lllíms.·219.223); pero es aún el medio más frecuente en los procesos de todo orden y en ocasiones el único, por lo que su importaneia sigue siendo enorme. Además, si el documento ofrecto generalmente una mayor confianza de veracidad o por lo menos cuando ('mana de ambas partes o de la adversaria a quien se opone, el testimonio, en cambio. puede darnos un conocimiento más vivo y real e inclu· sin, a veces, más exacto, de los mismos bechos que permiten prueba documental. Esto lo explica muy bien CAR~ELUTTI al comparar las ,'entajas y desvenlajas del testimonio en relación con el documento, que si bien ofrece más inmediatÍvidad (en el sentido de que se forma fuera del proceso y más próximamente al hecbo representado) y permanencia, es en cambio más rígido; mientras que "el testigo vox viva, puede adaptarse a las exigencias del averiguador y cuidar en mayor medida aquellas partes de la representación que al averiguador interesen, detallando, aclarando. repitiendo; el documento, vox mort1ta, carece de csta fle:tibilidad" 191". )'Iás adelante agrega que no obstante ser el error la regla en los testimonios y no la excepción, es imposib},t! prescindir de ellos cuando no pxiste documento, como ocurre pr·:ncipalmente en el campo de los Retos ilícitos, por lo cual son un mal necesario y debe recurrirse a mpdidas de higiene procesal para controlarlo y valorarlo debidamente 198. COU'l'URE explica sucintamente la importancia de la prueba testimonial 199 diciendo que, cuando la observación directa por el propio jucz no es posible, porque los hechos desaparecieron y sólo queda de ellos el recuerdo, cosa quc sucede frecuentemente, se hace necesario, en 191 CARNELUTTI: La prueba ci1.'il, ed. Arayu, Buenos Aires, 19G5, núm. 2G, págs. 120·121. 198 CARNELUTT!: Ob. cit., mim. 26, ptigs. 121·130. 199 CoUTURE: Estudies, ed. cit., t. n, ptigs. 187·188.

TElORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

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la mayoría de los casos, acudir a su representación o reconstrucción, lo cual sólo es posible mediante los documentos (en sentido lato) y Jos relatos de personas (partes y terceros). Isidoro EISXER 200 observa también que no obstante su eficacia bastante dudosa, la prueba testimonial es indispensable, porque a menudo no es posible preparar un documento, como ocurre en el campo de los delitos y causadelitos, siendo la única utilizable, en ocasioncs ayudada por la pericia y las presunciones. FLORIAN enseña que, para los fines del proceso, la verdad debe poder surgir de cualquier medio y que en muchas ocasiones el testigo es un medio de prueba insustituible, a diferencia del perito, por lo cual el Estado exige su testimonio como medio necesario para el ejercicio dc su funci6n jurisdiccional 201. DELLEPIANE 202 llama la atención acerca de que' 'la fe en el testimonio humano desempeña un enorme papel en la ciencia y en toda la vida humana ", no solamente en el proceso, pues "la mayor parte de las nociones y verdades que guían nuestra conducta, tienen como origen la creencia en el testimonio de los hombres". Enrico Tulio LIEDMA!'\ 203 reconoce que el testimonio es una prueba de amplia aplicación, porque son muchos los casos en que no se cuenta con otros medios para indagar respecto al modo como han ocurrido los hechos. Antonio RoCHA manifiesta que "el testimonÍo oral ha sido un mal necesario, porque es imprescindible recurrir a él y tolerarlo con todas sus virtudes y defectos" 204, y que "la voluntad, creadora de obligaeiones y fuentcs de derecho, alma y eje del derecho privado, se manifiesta principalmente por la palabra y se reproduce por el testimonio" 205. ARAGO!'\ESES y VIADA recalcan su importancia en el proceso penal 205 bl.

200 EISNER: La prueba en el proceso "jvil, Publieacionps de la. Asociación de Ahogados lIe Buenos Aires, 1964, pág. 75. 201 FLORIAK: La prueba penal, ed. Temis, Bogotá, 1967, t. n, núms. 36, 63 Y 66. 202 DELLEPIA:.iE: Nueva te01~ general de la prueba, ed. Temis, Bogotá, 1961, pág. 152. 203 LIEBlIA;>f; .Manual di diritto proccsslI¡¡le civile, ed. Giuff,é, Milano, 1959, pág. 162. 20~ RoCHA: Derecho p-robatorio, ed. Facultad de Derecho lIe El Rosllrio, Bo· gotá, 1962·1963, pág. 192. 20~ RoCHA: De la p'rlwba ffi derecho, ed. Universidad Kacional, Bogotá, 1~49, pág. 99. 205b!g VIADA-AR.A(lO;>fESES: C'Ilrso de derecho procesal penal, Madrid, 1968, plig. 369.

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HE~XAXDO

DEViS

ECHA~DIA

Peligros de la prueba testimonial. Testimonios falsos y equivocados

La nceesidad teórica y práctica del testimonio como medio de prueba judicial y su enorme importancia, no corren parejas con su seguridad y exactitud. Por el contrario, no obstante los grandes progresos que en el presente siglo se ban hecho en la difícil materia de la crítica y la valoración del testimonio, gracias al aporte que le prestan la sicología general y la especial del testimonio, la siquiatría forense, la sociología en sus aspectos concretos y prácticos, especialmente si se deja al juez en libertad para adelantar su estudio sin sujeción a reglas abstractas y rígidas de una tarifa legal totalmente inepta para esta clase de prueba, sigue siendo este un medio lleno de riesgos y peligros, de difícil apreciación, debido al doble problema que el juzgador afronta en la complicada tarea de asignarle, en cada caso, el mérito probatorio que debe corresponderle; la posibilidad de que el testigo declare de mala fe, sustituyendo o alterando la verdad con invenciones personales o sugeridas por otros, y la probabilidad, aún mayor, de quc incurra en equivocaciones de buena fe. Gran parte del mérito que la moderna ciencia de la crítica del testimonio nos merece, corresponde al ilustrc profesor francés Francisco ('TORPBE, quien con sus dos libros fundamentales sobre la apreciación de la prueba en general y la crítica del testimonio en particular, orientó los estudios de juristas y sicólogos del presente siglo, dándoles un impulso extraordinario. En la primera puso de presente la naturalezll. compleja, de producto sicológico, del tcstimonio, cuyo rígido control es indispensable, no solamente en cuanto a la persona del testigo, sino también a las circunstancias en que se encontraba este y a las condiciones del objeto sobre qUE' versa 206. En el scgundo demostró cuán frágiles y expuestos a error son los testimonios, las múltiples causas de esos errores y la necesidad de construir una verdadera ciencia para sn estudio y valoración 20,. Cuando efltudiemos la técnica de la valoración de este medio de prueba, yolveremos sobre los trabajos de GoRPBE (cfr., núms. 216 y 242). Estos peligros tal vez no desaparecerán nunca, a pesar de que sigan encontrándose medios cada día más aptos para escudriñar la mente del hombre y sus emociones. De ahí que CARNELUTTI haya titulado uno de sus ensayos corUts, pero admirables, con esta frase, por sí misma muy expresiva: "Il testinwnio, questo sconosciufo " (el testigo, cuestión desconocida) 21)8. 206 GoRPHE: De la apreciación. de 1M pruebas, ed. jurídicas Europa, Amé· rica, Buenos Aires, 1955, págs. .361-.365. 207 GoRPH)':: La. crítica del testimonio, ed. Reus, Ma.drid, 1962. 20.'1 CARYELUT"J'"[: Estu¡jws juridioos en memoria de EIlUARDO J. CoVTURE, Monteviueo, eu. Facultad de Derecho y Ciencias Socia.les, 1957, págs. 10:;·112.

TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA .JUDICIAL

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Advierte allí el gran jurista italiano, que para una valoración exacta de la declaración del testigo, sería necesario conocer su historia. porque "no se trata solamente de qucrer decir la verdad, sino de poderla y saherla decir"; para aplicar en cada caso las reglas bastante reconocidas de la sicología del testimonio, es indispensable conocer su autor y, en la mayoría de los casos, el testigo es, para el juez, completamente desconocido. Explica luego que la dificultad de conocer al testigo, no es otra que la dificultad de conocer al hombre en general y que el título de la famosa ohra de Alexis CARREL (La incógnita del hombre), sería más apropiado para referirse a los secretos de su vida espiritual. En general, se considcra al testigo más como instrumento de prueba que como sujeto y suele ponérsele al mismo nivel qne el documento, olvidándose que descubrir y valorar un acto humano, o sancionarlo en el proceso penal, equivale a "descubrir, valorar y sancionar un hombre"; pero, desgraciadamente, "la humanidad del testigo permanece en la sombra", siendo que, como al sindicado o imputado, dehe jllzgársele. Tarea difícil y abrumadora, porque generalmente no se trata de un sólo testigo, sino de varios, en cada proceso. En otro breve estudio dedicado a la crítica del testimonio, CAR_ }l"ELUTTI 2011 advierte que el error y la falsedad son los peligros a que la justicia está expuesta inevitablemente con esta prueba., sin que sea snficiente eliminar la segunda, y que pensar que basta que el testigo sea un gentil-hombre para creer en la verdad de su narración, es un grave prejuicio que es necesario combatir, porque esa es apenas una pequeña zona del testimonio falaz o engañoso, pues al lado de las alteraciones intencionales de la verdad existen los errores involuntarios, más frecuentes, más difíciles de descubrir y, por tanto, más peligrosos; sin que el remcdio comista en eliminar esta prueba, pues, salvo en el campo de los negocios jurídicos, es un mal nccesario. PLORlÁ:-.210 observa que el testigo no comunica la verdad objetiva, sino sus propias percepciones y el proceso informativo interno de estas: "el resultado que se deriva de sus razonamientos, sus inducciones lógicas", por lo cual son posibles infinitos errores, que pueden ser ocasionados por defectos de percepción, falta de reflexión crítica, impulsividad, poca facultad de relacionar unos hechos con otros, falta de control, escasa inteligencia, defectos de memoria o de narración, etc., sin contar la falta de voluntad para decir la verdad. Jean SICARD 211 expresa, en el mismo sentido, que "no se puede estar seguro nunca de los móviles que induzcan al testigo a declarar en un sentido más bien que en otro, y la experiencia muestra que las persouas que ponen por sobre toda otra consideración el respeto a 2011 CA&NELUTTI: "La crítica della testimonianza", en Rivi(¡la tic dirillo pro. cesS'!l-alll civile, Padova, 1929, I, p:i~s. 170-177. 210 FLORlAN: La prueba pC1l61, ed. TemÍll, Bogotá, 1969, núIlLS. 139, 160 Y 161. 211 SICARD: La pretwe 1m iusticc, ed. CoDlwent Faire, París, 1960, núm. 311, pág. 225.

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DEBNANOO DEVIS ECHANDIA

la verdad. DO son las más numerosas ", y aún cuando sean sinceras, es raro que su deposición no esté afectada de errores. Enri('o ALTAVILLA 212 recuerda que veracidad y sinceridad no son términos equivalentes, porque se puede ser sincero y no ser verídico; es la diferencia entre falsedad y error. Explica que esos errores dependen de condiciones subjetivas y objetivas: la aptitud del individuo para testimoniar y la propiedad del objeto o del acontecimiento para ser materia de testimonio y de recuerdo. Y analiza luego las múltiples causas de error y las que afectan la sinceridad. Amaral SANTOS 213 explica ampliamente los nUIDe>rosos errores de percepción, memoria y expresión, además del peligro de dolo. Un interesante experimento, referido por :UUSATTI CESARE 213 b!s dio por resultado que de 36 sujetos, apenas 4 tuvieron una percepción fiel en un noventa por ciento, ninguno llegó a la fidelidad total y en conjunto apenas se logró un sesenta y ocho par ciento de fidelidad. Suficiente nos parecen las citas anteriores para que no haya dudas acerca del concepto unánime de los especialistas, tanto de la rama civil como de la penal, sobre los grandes peligros y Jos numerosos errores que encierra esta prueba, a pesar de los interesantes progre..os que en este siglo ha habido en la difícil tarea de apreciarla y valorarla, hasta el punto de que puede hablarse ya de una verdadera ciencia de la crítica del testimonio, basada en la sicología y la siquiatría forense, la lógica y las máximas generales de experiencia. Más adelante volveremos a estudiar, cn detalle, las eausas de error en el testimonio y su apreciación (cfr., núms. 216 y 242). Por otra parte, es imposible prescindir del testimonio en la función de administrar justicia, inclusive en el terreno de los actos jurídicos y pese a la generalización del documento. Esto es evidente en el proceso civil y resulta una necesidad obvia en el proceso pcnaI 214 . He ahí el inevitable dilema: necesidad del testimonio como prueba judicial y peligros inherentes a él. ~i podemos prescindir de aquél, ni eliminar éstos. Pero sí es posible disminuir esos peligros, mcdiante la crítiea científica y libre del testimonio, para lo cual conviene preparar mejor a nuestros jueees y abogados, dándoles una enseñanza intensiva de sicología y siquiatría forenses, además de un curso extenso sobrIO"! la materia de las pruebas cn general. Actualmcnte esa preparación deja mucho que desear, por falta de esos cursos especiales en la Univer212 213 6,-69.

AI.TAVILI.A: PsychoZagie judiciare, ed. Cujas, AMARAL SA!>ITOS: Prava judiciarÓ6, ed. cit.,

Farís, 1959, pá(';ll. 174-1í5. t. nI, núms. 34·39, págs.

Un interesante experimento, referido por MUSATTI CESARE 213 bis, 213 bis

MCSATTI CESARE:

Eleme-nti di psicoZagia della testimoniallza, Padova,

1931, pág. 123. 214 MU&oz SABATÉ: Tlcnica probatoria, Edit. PrRxis, Barcelona, 1961, págs. 2íO-271; VIADA·A¡;:AGO::
TEQRIA OEXERAT. DE LA PR¡;EIlA JUDICIAL

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sidad y con mayor razón si tampoco existe el de pruebas judiciales (que por fortuna sc dicta, como materia propia, desde hace un siglo, en Colombia) y la poca atenci6n que en su "vida profesional suelen consagrarle a la sicología y la siquiatría forenses y a los nuevos estudios que últimamente se han hecho y se seguirán haciendo sobre esta apasionante materia. Pese a lo anterior, creemos que no es el testimonio el medio de prueba que mayores peligros presenta, porque el documento cuando no goza de autenticidad, y en ocasiones a pesar de ella, la confesión misma que puede prestarse a fines ilícitos, los indicios que son de difícil apreciación generalmente y el dictamen de peritos ofrecen también problemas y riesgos que no son inferiores a aquéllos. No hay razón para querer limitar excesivamente la prueba por testimonios en el proccso ('ivil moderno y mucho menos en el laboral o el penaL Basta darle libertad de valoración al juez y prepararlo para que pueda sometE'rla a una crítica rigurosa, técnica y científica, que considere tanto las condiciones subjetiyas del testigo. como las objetivas de cada caso (e/L, nÚms. 242-243). Por otra parte, existen diversas formalidades y prccauciones eu todos los procedimientos, para revestir al testimonio del máximo de g!l.rantÍas y disminuir en lo posible esos peligros. El dolo de los testigos se controla mediante las inhabilidades o impedimento!';, el requisito del juramento previo y las sanciones penales y sociales en caso de perjurio, medidas "eugenésicas" como las dc-nomina Luis :lluÑoz 8.-\.jll.\TE 215; los errores involuntarios se limitan exigiendo un mínimo de cap8cidad e imponiendo ciertas inhabilidades para testimoniar y restringiendo la conducencia de esta prueba en razón de la cualidad del tcstigo y de la naturaleza del hecho sobre el cual versa (cfr., núms. 219, 225 Y 226) ; los errores en la narración y rcproducción escrita del testimonio, se disminuyen exigiendo que el juez 10 reciba personalmente, que exija las aclaraciones y adiciones que estime convenientes, quc se copie en forma textual y con su propio lenguaje lo que diga el testigo, procurando que el ambiente y las demás circunstancias que rodeen su práctica, sean lo más favorables para su concentración y su tranquilidad, evitando Sil agotamiento físico y mental, prohibiendo las preguntas sugcstivas y toda clase de coacción que pueda influir en su dicho; pur último, los errores de interpretación y valoración se disminuyen considerablemente con una sana crítica que contemple tanto la persona del testigo como el contenido del testimonio, y con la revisi6n cuidadosa de todos y cada uno de los requisitos para su existencia jurídica, su validez y su eficacia, que estudiaremos mtÍ.s adelante (cfr., núms. 214-216).

215 pág. 275.

MlTÑOZ

SJ\8J\TÉ:

Técnica

probatoria, Edit. Praxis, Barcelona,

1967,

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HERNANDO DEVlS ECHANDIA

214. R.eqnisitos para que exista procesalmente un testimonio Como sucede con la confesión, existen requisitos para la existencia, la ulidez y la eficacia del tcstimonio de terceros. Muchos de estos han sido examinados en los números anteriores, pero crcemos que es conyeniente estudiarlos de manera más sistemática. Son requisitos para quc exista procesalmente un testimouio, los siguientes: a) DEBE SER DECLAHAcrÓN PERSONAL. Es decir, que no se puede rendir un testimonio por conducto de un mandatario o apoderado, ni de un representante legal o convencional. Cuando el padre o el gerente o el funcionario que representa una entidad pública, declaran sobre hechos del bija, de la sociedad o de esa entidad, el testimonio es de aquéllos y no de éstos. Se pucde rendir testimonio sobre hechos de otras personas, y es lo que generalmente sucede; pero no a nombre de otra persona. b)

DEBE SER DECLARACIÓX DE VX TERCERO, A :\lENOS QUE SE TOME EN

EL SEXTlDO GENÉRICO QUE IXCLUYE EL TESTn.w~no DE PARTE.

O sea que, en sentido estricto, el testimonio es un acto de una persona que no es parte (procesalmente hablando) en el juicio en que va a ser considerado como prueba, sea que tenga o no interés personal en el litigio o en ]a cuestión de jurisdicción voluntaria que allí se ventilc y sin que importe que pueda favorecerlo o perjudicarlo, si se aduce en otro proceso en que sea parte; en sentido amplio, puede ser también una dcclaración de quien es parte en ese proceso, siempre que no sea desfavorable a quien lo hace o favorable al adversario, porque en este último caso será una confesión (la misma declaración de una parte puede contener una confesión y un simple testimonio, si lo perjudica en unos aspectos y 10 favorece en otros, cU:llldo no exista indivisibilidad jurídica entre aquéllos y éstos) (cfr., nÚms. 168 y 194). Se puede ser parte en un proceso y testigo en otro, aún cuando ....('rsen sobre el mismo hecho. Puede hablarse de declaración dc parte, pero no de parte testigo (con la excepción del testimonio de ]a parte civil, en el proceso penal). ena confesión judicial provocada y rf'ndida bajo juramento, puede convertirse en testimonio judicial en otro proceso, en qUE' no es parte el confesnnte, si es trasladada; pero para su eficacia probatoria es nf'cesario que Sf'a ratificada, a menos que se aduzca contra quien fue parte en ese primer proceso, pues en el último caso, como ya fue controvcrtida por eSa parte, no necesita ratificación (cfr., t. 1, núm. 105). Las circunstancias de que el tercer declarante tenga interés en el proceso, que lo dicho por él pueda beneficiarlo, que sea sujeto del litigio sin serlo del proceso, que no sea extraño al hecho narrado, tienen importancia para determinar la eficacia del testimonio, pero no impiden que exista; el hecho de perjudicarlo si se aduce en otro proceso en

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que el testigo sea parte, determina que allí puede tener el earácter de confesión, pero no impide que en el primer proceso sea un simple testimonio. Remitimos a nuestros lectores a lo expuesto en los nÚms. 190 a 192. c) DEBE SER UN ACTO PROCESAL. Al estudiar lo que se entiende proccsalmente por testimonio y por testigo (cfr. núms. 190 y 197), vimos que para que una declaración tenga aquella calidad es indispensable que oeurra en un proceso o en una diligencia procesal previa (como los testimonios para futura memoria, recibidos por un juez antes de iniciarse el juicio y que luego se ratifican o abonan en éste) y que cuando ocurre en actividades extraprocesales, como en las investigaciones familiares o en las que se encargan a detectives particulares, no puede ser denominada jurídicamente testimonio. En sentido estricto el testimonio es una declaración hecha a un juez o a un funcionario investigador, inclusive en procesos de policía y en algunos de tipo administrativo, en ejereicio de sus funciones y con fines procesales. Si la declaración se hace ante un funcionario judicial, de policía o administrativo, pero cuando no esté en ejercicio dc sus funciones o durante éstas pero no con el fin de que formen parte de un proceso, como a un juez en audiencia priyada y en su despacho, no tiene la condición jurídica de testimonio: para que pneda serlo, es indispensable que el juez disponga rceibirla con fines procesales, en relación con algún proceso o en diligencias judiciales previas, sea que 10 haga a petición de parte, oficiosamente o por presentación esponbínca del declarante. Solamente en esros casos ese tercero adquiere la condición procesaL A menos que se trate de los llamados testigos instrumentales El concepto de testimonio privado y de testigo privado, para comprender las declaraciones hechas fuera de todo tr~mite procesal y sin fines procesales, nos parece inconveniente en el campo del dereeho procesal. A menos que se trate de los llamados testigos instrumentales y actuarios extraprocesales, que, como vimor., henen naturale;>:a jurídica y fines completamente distintos, pero sus actuaciones no constituyen testimonios; es posible, sin embargo, que posteriormente sean llamados a testimoniar en nn proceso o en diligencia procesal previa sobre los actos jurídicos en que intervinieron, y entonces serán testigos y habrá testimonio, en razón de esta nueva situación (cfr., núm. 210). d) Es NECESARIO Ql:E LA DECLARACIÓN VERSE SOBRE HECBOS. Como la confeúón y como la. prueba en general, el testimonio debe versar sobre hechos, entendidos en su más amplia aerpción (cfr., t. l, núm. 37 r nÚms. 190 y 20;)). Pero esto no significa que estén exclnidos los juicios del testigo sobre los hechos percibidos, ni las deducciones de hechos que haga con hase en sus percepciones, pues, como "irnos al tratar de lo qne se entiende jurídicamrnte por testimonio y lo que es su objeto (cfr., núms. 190-191), aquéllos y éstas son inseparables del hecho percibido, en la narración del testigo. No es necesario que el he('ho r.ra extraño al testigo, porque puede

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HERNA¡;¡OO DEVIS ECHANDIA

8rr personal o int<.>r<.>sarle por otros motivos, ni que lo haya percibido ni que lo conozca o le conste por otro motivo. Estas circunstancias influyen ('TI la rficacia probatoria del testimonio, pero no en su existencia. Tampoco es requisito que en el momento de percibirlo o conocrrla ignore el testigo que el hecho es o puede llegar a s('r objeto de UI1 proc<,so, porque puede saberlo y haber sido invitado a presenciarlo por ese motivo. e) Los HECHOs SOBRE QUE VERSE VEDEN HABER OC'CIl.RIDO ANTES DE LA DECLARACIÓN. Suele afirmarse que el testimonio debe versar siempre sobre los hechos pasados, pero, como vimos al estudiar su objeto (cfr., nÚms. 190 y 205) esto es cierto únicamente en el sentido de que deben haber ocurrido antes del momento de la declaración, pero pneden subsistir todavía. Es decir, el hecho puede ser presente, pero debe baber acaecido antes. Si ocurre apenas en el momento de hacerse la declaración, no hahrá testimonio, porque no se tratará de representarlo o reproducirlo mediante una narración para que sea conocido por éste (otra cosa es qnc al testigo se le pida posteriormente, al momento siguiente inclusive, dedaraeiún sobre un hecho que tUYO lugar mientras r<.>ndÍa otro testimonio o el mismo, como un incidente con el juez o con un tercero o un suceso de la naturaleza; es decir, que el hecho debe s<,r anterior al momento en (jHe es nHrrado por el testigo, aún cuando haya ocurrido durante la misma diligencia). Si pI declarante babIa de un hecho que debe ocurrir en el futuro, tampoco hahrá testimonio, sino un concepto que puede emanar de un perito, pero no de un testigo. No es cierto tampoco que el testimonio deba yersar siempre sobre nn hecho ausente, porque si bien puede ser esta la regla general, en ocasiones sucede (como durante las inspecciones judiciales) que se reciben testimonios sobre cosas o hurIlas de hechos y personas que se encuentran a la vista del juez y del testigo, para identificarlo o reconocerlas, por ejemplo, o para verificar desde cuándo existen u otros detalles y circunstancias. Tampoco <.>s neeesario que el hecho haya ocurrido fuera del proceso, ni antes de éste, porque puede aeaec<.>r durante su curso e inclusive en el mismo proceso. El testimonio, por consiguiente, puedc yersar sobre hechos presentes, en cuanto todavía subisten, pero acaecidos desde antes del momento de rendirse, o sobre hechos pasadM que ya no existen; dicho de otra manera, objeto del testimonio pueden ser los hechos permanentes y los transitorios, sea que éstos hayan desaparecido o que todavía subsistfln; p('ro unos y otros d<.>ben haberse originado antes de la narración orl testigo. f) DEBE TRATARSE DE UXA DECLARACIÓN REPRESE~TATIVA. Este requisito es de la esencia del testimonio, pues de otra manera no sería la narración de un hecho ni serviría para darlo a conocer al juez y contribuir a formar su convencimiento sobre su existencia o inexistencia y sus características. Si nada se reprrsenta con las palabras que pronuncie el supuesto testigo, no existirá ni siquiera una declaración en

TEORIA GENE&AL DE LA PRUEBA JUDICIAL sentido general y amplio, mucho menos un testimonio. De ahí que Yarios autol'es, cornil CAR:"lELUTTI, DELLEPIAS"E, COUTURE y otros, incluyen la representación entre los elementos del testimonio (cfr., nÚms. 190191) .

g) DEBE TENER SIO~IFICACIÓX PROBATORIA. Este requisito se deduce de los anteriores: si el testimonio es un acto representativo de un heeho, realizado con fines procesales y dirigido a un juez o funcionario investigador, necesariamente tiene una significación probatoria, en el sentido de que es un medio de prueba por el cual se procura llevarle al juez el convencimiento sobre ese hecho, aunque, en ocasiones, debido a deficiencias intrínsecas o extrínsecas, llegue a carecer de valor o de eficacia probatoria. 215.

Requisitos para. la validez del testimonio

En el número anterior examinamos los requisitos para que exista procesalmente un testimonio. En este estudiaremos los necesarios para. que tenga validez jurídica procesal. Si se cumplen los primeros, el testimonio existe proeesalmente, pero, sin embargo, puede carecer de validez. Veámos cuáles son los segundos. a) LA PREVIA ADMISIÓX U ORDENACIÓN DEL TESTrMONIO, EN LEGAL FORMA. Sabemos que la primera de las fases o etapas de la actividad probatoria en el proceso, es la de su producción y obtención, que se subdivide en averiguaeión, proposieión o presentación, admisión y ordenación, recepción o práctica (cfr., t. 1, nÚms. 67-74). La adecuada admisión u ordenación de la prueba testimonial comprende su oportuna y legítima preseutación o proposición cuando requiere impulso de parte; lo primero, si se encuentra ya elaborada (como un documento o la copia de un te:;;timonio rcndido en otro proceso o en diligencia previa), en cuyo caso el juez admite la prueba; lo segundo si el peticionario sc limita a indicar quiénes son los testigos cuya declaración se solicita y, al menos en los procesos civiles eseritos, como el nuestro, cuáles son las preguntas que se les debe formular, en cuyo caso el juez ordena o decreta la prueba. Cuando se presentan copias de testimonios practieados en otro proceso o extrajudicialmente, el juez admite la prueba y ordena su ratificación o abono, si la parte lo solicita u oficiosamente si tiene facultades inquisitivas (cfr., núms. 105-106 y 240). En el proceso de tipo inquisitivo, como el penal y laboral colombiano o el civil que rige en los países qne han sabido modernizarlo (cfr. t. J, uÚms. 23-24), la ordenación de la prueba puede ser ofieiosa y no estar precedida por iniciativa de parte. Eu el dispositivo riguroso, bace falta la preyia solicitud o presentación del testimonio por una parte con la debida legitimaeión para hacerlo (cfr., t. I, núm. 71). En todo caso, la admisión u ordenación del testimonio, en una

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HER:>\AXDO DEVIS ECnAKDIA

u otra forma, es indispensable para su Yalidez. Lno de los principios generales de la prueba judicial es, precisamente, el de su formalidad y legitimación (cfr., t. 1, núm. 31, 1()Q), que representa una preciosa garantía para el ejercicio del derecho de defensa, que incluye el de contradecir la prueba, en toda clase de procesos. Se relaciona también este requisito, con los principios fundamentales de la publicidad y ]a contradicción de la prneba r de la igualdad de oportunidades para ésta (cfr., núm. 31). Sin este requisito, la prueba sería secreta y se violaría el derecho de defensa, que implica su oportunidad para contradecirla. En el proceso penal se ordt;na de manera generlll practicar todas las pruebas relaciunadas con el ilícito, en la proyidencia que abre la inyestigación, ¡:¡in que sea necesario dar los nombres de posibles testigos, cuyas depo¡:¡iciones se yan recibiendo a medida que el funcionario tiene conocimiento de ellos; pero, en todo caso, existe esa previa y legal ordenación genérica de la prueba. En la audiencia Oial se presentan los testigos directamente, pero el juez ordena o admite la recepción de su testimonio. En los procesos orales civiles o laborales se procede COlliO en la audiencia del proceso penal y existe, por tanto, este requisito. Como yeremos más adelante (cfr., núms. 233-236), esos actos deben ejecutarse en oportunidad ;}' con las formalidades exigidas por la ley proces-al. b)

LA

LEGITI"MACIÓ~ PARA PEDIR

o

PRESENTAR, ORDEXAR

o

ADMITIR

Si el juez carece de facultad inquisitiva para ordenar de oficio el testimonio de una persona, es indispensable, para que este requisito se cumpla, que haya una previa y oportunll. petición de la prueba por quien esté legitimado para hacerlo, por ser parte principal inicial o interviniente, o secundaria por coadyuvaneia, e inclusive interviniente ocasional o incidental, pero éstos únicamente para los efectos del incidente o la cuestión específica que motiva su intervención. Además, esa ordenación debe hacerse por el juez o funcionario legitimado para ello, generalmente quien eonoce de la instancia o de la etapa del sumario en el proceso penal, pero euando se revisa en apelación un incidente que tUYO término probatorio ante el inferior, se suele permitir la práctica limitada de pruebas por el superior, como sucede en el procedimiento civil colombiano 216. Puede hablarse también de una especial competencia para ordenar (l admitir el testimonio, dándole al t.érmino el significado de legitimat·ión para el acto, que acabamos de explicar (cfr., t. 1, núm. 101). Es decir, que debe haber legitimación en quien pide la prueba que es muy diferente de la legitimatio ad causam, que puede faltar en quien tiene aquélla; cfr., núm. 101) y legitimación en quien la y RENDIR EL TESTIMONIO.

216 DEVIS ECHANDiA: Tratado de derecho procesal civil, Edit. t. l\". Dúms. 4g5·4SS.

Temis, Bogotá,

TF..oRIA GEXERAL DE LA PRUEIlA ,JUDICIAL

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admite u ordena. De "stas se deduce la legitimación o aptitud específica del tercero para rendir testimonio, de que habl!l .Taime GuASP 211 :: que se adquiere por el nombramiento en sentido amplio, como dice Pi ilustre profesor español, esto es, la admisión o la ordenación de su testimonio por el juez; o, dicho de otra manera, es indispensable que ese tercero que declara haya adquirido, en lrgal forma, el carácter procesal de testigo, en ese determinado proceso (cfr., núm. 197). e)

LA

BECEPCIÓK DEL TESTI:!IlOXIO POR EL FUNCIONARIO LEGITIMADO

Ordinariamente, el funcionario legitimado para admitir u ordenar el testimonio, lo es también para recibirlo. Sin embargo, es frecuente en los proresos escritos, y f'n ocasiones en los orales, que el juez dc la causA. comisione fl otro funcionario para la recepción dc esta prueba y entonces éste tendrá también tal legitimación, pero no la de ordenar o admitir otros testimonios. Cuando sc dejan de recibir testimonios en 18 primera instancia del juicio o de un incidente, a pesar de habcr sido ordenados oportunamente, puede obtenerse su recepción por el superior, siempre que se reúnan; pero ('ntonces es indispensable que ('se superior disponga la recepción y, por tanto, es simultáneamente ordenador y receptor legitimado para el ado. Puede hablarse también, para identificar este requisito, de competencia especial para la recepción de la prueba (cfr., núm. 101). Esta legitimación o competencia especial implica otro requisito para la ....alidez del testimonio: su recepción personal por el funcionario legitimado y no por funcionarios subaltcrnos que carezcan dc autorización legal pal'lJ el acto. Es el jnez quien debe r{'cibir el juramento y examinar al testigo; si la parte peticionaria formula oralmente el interrogatorio (lo cual ocurre en los procedimienws orales, en donde se declara en audiencÍa) o la parte contraria contra interroga verbalmente (lo quc puede ocurrir tambir.n en los proccsos escritos), el juez dehe estar presente en la diligencia. Por desgracia, en la práctica judicial se acostumbra violar esta formalidad, tanto en el proceso ei"vil como en el laboral y penal, cuando el tcstimonio se recibe fuera dc audiencia, porque suele trascurrir informalmente l'n la secretaría y sin la presencia d('l juez y se deja a los secretarios .\' sustanciadores e ine1usive a los portero>; y notifieadores, la delicadísima función de recibir los testimonio>;, no obst.ante ser vital para el buen resultado de 18 prueba y para Sil valoración. Se desconore el principio de la illmediación y la dirección del juez en la producción de la prueba, que es uno de lo>; fundamC'ntales de toda buena administración de justicia (cfr., t. I, núm. 31), se .... iola uno de los principales deberes del juez o magistrado y se deja viciada de nulidad la diligencia. Si la parte interesada logra probar esa informalidad, con certiPARA ELW.

211 GUAS!'; Dacc/!O proccsal ciál, ed. 1962, plÍg. 377.

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ficación del juez o testimonio del subalterno o de t"rceros que hayan presenciado la diligencia, debe declararse su nulidad, de plano en el primE'r C8S0, y previo el incidE'ntc del ca:'lO, en los dos últimos. La eertificación del juez puede constar en la misma providencia que declare Dulo o sin valor el testimonio y ordene su repetición. Esta nulidad no afecta el trámite general del proceso o del incidente; basta con ordenar la repetición de la prueba. Como lo hemos dicho en varios lugares 218, la nulidad no afecta siempre todos los actos posteriores al momento en que ocurre el yicio, sino sólo aquellos que no pueden suhsistir a pesar de él. En este caso, el vicio se circunscribe a la diligencia de recepción del testimonio. Si nadie pide la nulidad del testimonio y el juez oficiosamente tampoco la decreta, en el momento de valorarla el mismo juez o el superior debe negarle valor probatorio, si esa informalidad aparece comprobada o el primero la reconoce en la misma providencia. Naturalmente, como en el acta de la diligencia se dirá que el juez recibió el testimonio, para que se desvirtúe tal constancia es indispen. sable la plena prueba en contrario, de que antes hablamos. Antonio RoCIIA 219 considera también que tanto en el proceso penal, como en el civil, carece de valor el testimonio que no sea recibido personalmente por el juez, no obstante que no se consagre expresamcnte la nulidad. Como el acta del testimonio es un documento ~público, el bacer constar en eUa el becho falso de su recepción pOr el juez, puede cons· tituir un delito de falsedad y en todo easo es motivo suficiente para una fuerte sanción disciplinaria. d) LA CAPACIDAD JURÍDICA DEL TESTlOO. Para la validez del testimonio no basta la legitimación que para el acto adquiere el tercero, por la aceptación y ordenación de la prueba por el juez legitimado para ello. Es indispemable, además, que el testigo goce de capacidad para tal acto. Hay incapacidades naturales y por ministerio de la ley. Pero si un incapaz declara en un proceso, tiene la calidad de testigo, a pesar de que su testimonio carece de validez. Nos separamos en este punto de lIoacyr AMARAL SANTOS 220, quien, al definir el testigo, babIa de "persona capaz", y al definir cl testimonio, de prueba "suministrada por perSona capaz". Los incapaces absolutos carecen de capacidad para rendir testimo· nio; así el demente, el sordomudo que no puede darse a entender por E'scrito, el imbécil y el impúber que carezca de discernimiento. Algunas legislaciones, como la procesal civil argentina y colombiana, decla2!~ D¡;:vls ECHANOÍA: Tratado, ed. cit., t. IV, núm. 555, y Nocionos ge1lero.lcs de duecho prOcesal civí!, edito Aguilar, Madrid, 1966, núm. 320. 219 RoCHA.: De la prueba en derec1w, ed. Universidad Nacional, Bogotá, 1949, pág. 13., Y Edit. Lerner, 1961, pág. 361; Derecho probatoriQ, Facultad del Rosario, Bogotil., 1962·1953 pág. 214. 220 AMARAL SA~T()S: Prova judiciGriG, cd. cit., t. ITT, núm. 23, pág. 56.

TEORIA GEXERAJ. DE h\ 1'1I.t:F.BA Jl:DIClAL

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rlHl t('stigos inhlÍbiles ti todos los impúhE'res (arts. 668 y 426, respettivi'lmf'nte), pero E'sto no se justifica; es mejor dejar que el juez aprl'ci~ In eredibilidad que merezcan, en cada caso. En cambio, lus incapaccs rclativos son gE'neralmente hábiles para testimoniar, eH todo:;; los procesos penales, civiles, laborales, fiscales y contencioso administrativos. Así sucede, por ejemplo, con Jos menores púberes. El interdicto por disipación, el quebrado o concnrsado, son testigos hábiles en todos los proecsos, pese a sn incapacidad relativa. En ('ste aspecto se diferencian fundamentalmente la capacidad para confesar y para testimoniar (cfr., núm. 154, a). Según explica GORPHE 221 como regla general sujeta a excepciones, hasta los ocho años los niños mienten sin darse cuenta de ello, su mentira es lúdica, se ocasiona por pereza, vanidad, ·venganza, malicia, por placer de mentir, por sugestión, por miedo y es difícil precisar el límite entre lo normal y lo patológico, cuando de cllos se trata 222. FLORrA~ 223 dice que, en principio, es jurídicamrnte capaz para testimoniar toda persona física, no importa su nacionalidad, sexo, edad, drfectos físicos o mentales, y que la incapacidad física debe apreciarse por el juez, en cada caso, según que la persona pueda o no recibir pE'l'cepeiones y comunicarlas_ Existen, por otra parte, inhabilidades para testimoniar, que algunos códigos denominan incapacidades físicas y morales, dE' que trataremos en el parágrafo siguiente. ~\l estudiar los requisitos generales de toda prueba, vimos qUf' nno de los llamados intrínsecos consiste, precisamente, en la capacidad para el acto de la prueba, de los sujetos y órganos (cfr., t. T, núm. 103). Es decir, quc se requiere tambifn la. capacidad dd jUE'Z o funcionario investigador o comisionfldo y de la parte que solicita la prueba; pcr¡, como su falta "Vicia de nulidad el proceso a partir dd momento en qnc o(~urre tal vicio, contemplaremos este requisito en el w'neral de ausencia de vicios de nulidad en el proceso (cfr" punto i). Con·veniente sería eliminar las normas legales que preestableeen las cansas de incapacidad para testimoniar, para reemplazarlas por la regla general de que f'S ('apaz toda persona apta para recibir, entender y comunicar pereepciones, sin distinción Uf' procesos ni jurisdicciones, como lo aconsejan algunos ilustres autores modernos 221, dejando al juez en libertad para apreciar, en cada caso, las condiciones física.;; y síquicas del testigo. 221 GORPllE: La crítica del testimonio, ed. Reus, Madrid, 1962, pág. lOS. 222 GQflPHE: Ibídem, págs. 131-132. 223 FUJflIAX: La prueba penal, ed. Temis, Bogotá, 1909, y ed. italiana, cit., t. E, núm. 42_ 224 FLORIAN: La prueba penal, eds. eitadILS, t. II, núm. 42; SILVA MELERO: J.a prueba procesal, cd_ Ik"9ista de derecho privado, Madrid, 1963, t, 1, p/i.¡:s. 227· 228; CARKELliTI'l: La prueba civil, ed. cit., núm. 31, y "La crítica. de la testimo' nianza", en Rivista tU diritto processuale eillile, Padova., 1929, l, pá.gs. 170-177.

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HERXAXOO DEVIS ECHANDIA

La E'vo!tH'ión históriea en (,í';tc punto marea esa ariE-ntación, pues dE' l~s famosas elasificaciones de testigos incapllces e inhábiles !lel derecho comÍln ~2;;, se ha llpgado ya a no apreciable margen de libertad en el prrwE'SO penal y a limitadas restricciones en el proceso civil. Pero hace falta en el último ampliar la facultad de libre valoración del juez, en esta materia, para igualarla a la que suele otorgársele en lo penaL Existe un caso de incapacidad moral general, es df'(~ir, para toda dase de proeesos, cuando la persona ha sido condenada PO scntcll(~ia ejecutoria. por cualquiera de los delitos de perjurio o falsedad (C. de Pr. C. colombiano, art. 668, ordinal 31;1). En este caso faltan en el h'stigo las bases mínimas de moralidad que permitan darle credibilidad a su testimonio; pcro sería mcjor ratalogarlo como testigo sospechoso y dejar al juez en libertad para apreciar su declaración, según las eircnnstancias. e)

r~A HAmLIDAD o APTITt;D FisICA, MORAL E IXT¡;;LECTCAI, DEL TES-

TIGO PARA EL CM;o COI\CR~;TO O CAPAcrn.\D COXCRETA.

::-';0 basta que el testigo goce de la ('apacidad g('lwral para el aeto, que ('n 1"1 punto anterior estudiamos. Para que su testimonio sea válido es; lH!(~($ario, además, que no t'stp afectado d(' inhabilidad () ineptitud físicll, moral o intelectual, para el caso concreto y en el mOlllPnto de su deposición. Estas inhabilidades¡ especiales son excepciones a la capacidad general, como l'xplican GUASP 226 y FLORIAX 227. Se requiere, pues, además de la capacidad gomera 1 del testigo, su capacidad concreta en el momento de declarar, para el determinado proceso en qUE' lo haee y respeeto nI hecho sobre el ('lml yersa d tE'stimonio. 0, dicho de otra manera. los testigos con capacidad genE'ral pueden adolecer de incapacid4d. concreta, bicn sea en un momento determinado o para un proceso o respecto de una clase de hechos. A continuación examinaremos estas dinrsas hipótesis; 1(1) Inca.paci(lad. 'lncntal t¡'ansito-ria o en 1/)1 momento dele·rminado. Una persona, ordinari; La pr/lCbll penal, ed. citadas, t. II, núms. 4J y

H.

TEOIHA GEXERAL DE LA PRUEBA JeDlf"IAL

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nantC's y pertnrbatorias del equilibrio í;ensorial y síquico, de bebidas alcohólicas de toda clase, de yerbas malditas que lleyan a una situación de locura o idiotez, o al menos de irresponsabilidad transitoria. )Illy frecuentes pueden ser los casos en que los posibles testigos se f'ncuentren en una de estas situaciones en el momento de ocurrir los hechos que se investigan en un proceso penal o (,ivil o de otra clase, e inclusive ('uando concurran a declarar en el despacho del juez o durant(' una diligencia judicial. Si el funcionario observa síntomas de tal situación pn el momento dC'l tC'stimonio, dcbe abstenerse de recibirlo, dejando constancia del ('aso y sin necesidad de recurrir a un exam('n médico o siquiátrico, aún cuando para mayor seguridad puede ordenarlo si las circunstancias se lo permiten. Si la perturbación existió en el momento de ocurrir los hechos objeto del testimonio, o si a pesar de exi¡:;tir ('uando se declara el juez no la conoce, será necesario ql1e la parte interesada o el juez oriciosamente, cuando disponga de facultades para ello, lleven al proceso la prueba correspondiente; eu el primer ('a>lO no hay nulidad sino ineficacia del testimonio (cfr., núm. siguiente). Si se dispone de oportunidad para llevar la prueba de ineapacidad concreta del testigo, en los términQs ordinarios, no será necesario promover un incidente, porque el juez debe examinar el punto aún de orióo, euando llegue el momento de valorar el testimonio, en la sentencia o en la providencia interloeutoria que resuelva la cuestión incidental de quc se trate. Pero será siempre procedente la tacha (C. de Pro C. colombiano, art. 673), en euyo caso el vicio sc circun¡:;cribe al respecti\'o testimonio, sin que afecte la actuación procesal posterior. La prueba por excelencia de esas situaciones transitorias de incapacidad mental, lfl. constituyen los testimonios y dictámenes de médicos o siquiatras. Pero pueden ser suficientes los testimonios de otras ppr· sonas, si los sÍnt.omas observados por ésbH, no dejan al juez duda acerca de que el testigo se encontraba en un momento de perturbación síquica o sen::;orial, sin que importen las ('ausas que la hayan prodn{"ido. Así lo acepta la Corte Suprrma colombiana para la prueba de la enfermedad grave, para erectos de excusar la comparecencia de las parte::; a una diligencia judicial o para justificar la solkitnd de restitución de un término (cfr., t. I, núm. 91). 29 ) Incapacidad moral eonerl'ta para- ~In proceso determinado. Es pI caso de la incapacidad por parcialidad presunta. cuando la ley no permite la recepción del testimonio, o lo eQnsidera inválido, si se llega a practicar. Existen otros casos de parcialidad presunta que pprmiten {¡\liramente tachar al testigo, pero no impiden su recepciún ni im·alidan el tpstimonio, si deja de proponerse la tacha o se hace extemporáneamente; pn el último caso se tiene en cuenta para la apreciación de su "\"alor pI·obatorio. Es el ClUlO de los parientes cercanos, como el cónyuf!"e, el ascendiente, el descendiente o hermano de una de las partes CC. de P.

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IlERXAXOO DEVIS ECHANDIA

C. col., arto 669; C. de P, C. y Ca. argentino para la justida nacional, art. 427). Es mejor que la ley permita la presentación de aquellos testigos por la parte contraria o mediante el allanamiento de la incapacidad por ésta cuando los presente la parte pariente, dejando al juez en libertad para apreciar, según las circunstancias de cada caso, el mérito probatorio de su testimonio. Basta que exista impedimento respecto a un litis consorte para que surta efecto respecto de todos 228, 3"') Inhabilidad o incapacidad física totaZ para rendir el testimonio. Si en el momento de recibirse el testimonio la persona está en absoluta incapacidad física, pennanente o transitoria, para comunicarle al juez, de manera inequÍvoea, sus percepciones, deducciones y juicios sobrc los hechos que se investigan o sobre los cuales se le interroga, sea que baya podido o no conocerlos, el juez debe abstenerse de practicar la diligencia, a pesar de que ese testigo goce de plena capacidad mentaL Si el testigo no puede hablar, pero sí oír o leer las preguntas y contestarlas por escrito, el testimonio es válido. Si no puede oír, pero sí leer las preguntas y contestarlas oralmente o por escrito, la diligencia es perfectamente válida. Pero aunque pueda leer u oír las preguntas, su testimonio será nulo si el juez no puede conocer sus respuestas, inequívocamente, por cuaquier medio: oral, escrito e inclusive por señas como, por ejemplo, afirmando o negando con la cabeza, siempre qnc no le quede al juez la menor duda sobre su significado, de lo cual deberá dejar clara constancia (cfr., núms. 225 y 236). Creemos que no puede suplirse este requisito con la intervención de otra pcrsona en calidad de intérprete, ni siquiera estando debidamente designada y posesionada previo juramento, aún cuando bajo su gravedad afirme quc por su experiencia con el testigo ha apr¡>ndido a conocer el significado de otros signos, como abrir y cerrar los Sos, mover en cierta forma los labios o el cuerpo, etc. Si se recibe a ese intérpretc testimonio en legal forma acerca del significado de esos signos y de su experiencia eon esa persona, el testimonio de aquél será válido y el juez lo apreciará según las circunstancias, como una especie de testimonio de oídas (cfr., núm. 209, d), puesto que se limitará a narrar lo que percibió de esta manera y no sus percepeiones ni juicios sobre el hecho investigado; pero el testimonio del impedido no queda ·... álido por ese motivo. Puede pensarse también en un dictamen de peritos acerca del significado de esos signos o señales del impedido, pero en tal caso existirá una prueba distinta (el dictamen de los expertos), de muy relativo valor probatorio, porque la posibilidad de coincidcncias y equívoco 228 El'RlCO ALLORIO: "Diritto di testimoniare e litisconsorzio", en L'ordina· mento gi1lridico nel prisma deU ac.ertamentQ giudiziare, Edit. Giufré, Milano, 1951, págs. 393·398; REDI':NTI, ZA!'~J;CHl y CHlOVENDA: Citas del primero.

TEORIA

GE~ERAL


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será siempre muy grande, sin que en ningún caso sina para darle validez a tal testimonio. En los dos últimos casos, es la percepción de la otra persona (intérprete o perito) la que conoce el juez y no la del testigo impedido, por lo cual no puede existir válidamente un testimonio. Distinto es el caso de la incapacidad relativa pa·m la percepción del hecho. El ordinal 19 del arto 668 del C. de P. C. colombiano dispone que es inbábil para testimoniar, la persona impedida "por incapacidad física, a cansa de la pérdida o imperfección gravc del órgano o sentido necesario para presenciar, obscrvar y apreciar el becho correspondiente". En este caso se trata de una inhabilidad relativa, quc opera exclusivamente en esas circunstancias, pero que no impide la válida rccepción del testimonio, puesto que únicamente cuando se conozca su contenido podrá saberse si existía o no. El mismo becho pucdc haber sido percibido oyéndolo, a pesar de no haberse podido ver debido a que el testigo era ciego o sufría en ese momento de incapacidad transitoria de su vista, y viceversa. Por consiguiente, ]a auscncia de tal impedimento físico es un requisito para la eficacia probatoria del testimonio y no para su validez. En el número siguiente volveremos sobre este punto. 1) DEBE SER t:N ACTO CONSCIENTE, LIBRE DE COACCiÓN. Al testip:o se le exige que manifieste "toda la verdad", o, mejor dicho, todo lo que cree que es la verdad sobre los hechos preguntados, pero, salvo el estímulo que para el cumplimiento je este deber jurídico representa el juramento y la sanción penal para el caso de perjurio, es ilícito el emplco de medios de coacción física, para obligarlo a declarar y, con mayor razón, esos medios y toda coacción moral o sicológica y el empleo de drogas, para que lo haga eu un sentido determinado. Tienen aplicación al testimonio, las consideracÍon('fl que hicimos sobre la ilicitud de la prueba en general y la confesión en particular, obtenidas mediante violencia o coacción, y de la necesidad dc su espontaneidad o naturalidad (cfr., núms. 137,ffl; 152-153). )lo se trata solamente de ineficacia dcl testimonio o de carencia de valor probatorio, sino de su nulidad absoluta. Uno de los requisitos intrínsecos de toda prueba cs, precisamente. la :1usencia de vicios de voluntad en sus órganos (cfr., t. l, núm. 103). Por este motivo, el dolo del testigo deja ineficaz su declaración y debe permitirse que se alegue, en el mismo juicio, sin perjuicio de las sanciones peuales que por separado se impongan. Pero el dolo no vicia de nulidad, ni invalida propiamente el testimonio, sino que le quita su valor o mérito probatorio (cfr., núm. e infra núm. siguiente). I,a aplicación del tormento a los testigos, para obligarlos a declarar, o de los modernos métodos de interrogatorio de tercer grado que han cubierto de vergüenza las investigaciones policivas en Rorte América y algunos países europeos (afortunadamente en plena decadencia hoy día), constituye una verdadera monstruosidad jurídica. J.OCARD,

loa

IIERS"ANDQ DEVIS ECHA:.-<"DIA

citado por GoRPIIE, califica estos interrogatorios brutales como "la vergüenza de las policías europeas", ;¡ ambos los condenan enfáticamente ~~9. El tribunal Supremo de los Estados Unidos condenó el cmpleo de estos medios, en decisión del mes de ,lunio de 1966, inclusiye para el interrogatorio de personas sospechosas como autores o cómplices de crímenes. Como explica PLORIÁX, si bien es cierto que para el testimonio no se requiere una voluntad madura y normal, razón qne permite darle yalidez al de menores de edad, sí es indispensable que sea rendido vohmtariamcnte, sin imposición ni coacción 2<10. Y en otro lugar exige que el testigo tenga "Voluntad de reconstruir y producir fielmente sus percepeiones, para lo cual dcbe gozar de calma y tranquilidad 23\ rcquisitos incompatibles con el empleo de cualquier medio de coacción sobre su persona. Pueden consultarse también el estudio de Santiago SENTIS )iELEXDO sobre la tortura ~32 y los mny interesantes sobre la prueba ilícita de l<'rancisco CORDERO 23.3, Enrieo ALTAVILLA 234 y CARNEL"C"TTI 23 (;. Ri en varias legislaeiones se han prohibido lfl.s preguntas sugercntes, porque qUitlll1 la espontaneidad al testimonio (cfr., núm. 238), prohibieiím que debe considerarse implícita de todas maneras, con mayor razón dehe aholirse toda yioleneia física, síquica o moral, que induzca al testi¡;!o a declarar que conoce hechos que en realidad ignora, o a hacerlo en un sentido determinado. Lo mismo puede decirse del empleo de drogas que destruyen o afectan simplemente la libertad de conciencia o la personalidad del testigo, puesto que con ellas también se viola d principio dc la espontaneidad del testimonio (e/T.) núm. 137, :ni) 'l. como lo explica ALTAYILLA ~36, produclm alucinaciones y un alto gr GO!l.PlIE: La apreciación. de las pruebas, ed. Buenos Aires, 1955, pág. 222. no FJ.OltlAK; La prueba p=l, ed. Tewis, Bogotá, 1969, y cd. italiana cit., t. 1, núm. 156. 231 FLORIAX: Oh eit., t. II, núm. 161. '!:l2 I'h:KT1S ::IiELE)llJO: "La tortnro.", en su libro Teoría y práctica del proceso, Nl. B,,,.nos Aires, 1959, t.. 1, págs. 559-573. ~33 COIlIlERO: Tlio stl/(U 8ulle prOl'e pe-nali, cd. Giufre, Mill\no, 1963, parte segunda, Prueba ilícita, págs. 167-170. 234 ALTAnLLA: Psycologie judiGi.are, ed. Cujas, París, 1959, parte segunda, ('apítulo IV. 2.3S C.illKELl:T"I"I: Revista di diritto proceS8uale civile, 1935, págs. 62·63, y 1951, pág. 625. 236 ALTAYILLA: Ob. y Cl\p. citados.

TE{)RIA GE¡.jERAL DE I,A PR{;[<;!:IA ,Ju"I)ICIAL

10,

sidad de que se declare previamente su nulidad. Este caso justificaría la apertura a pruebas en la segunda instancia, cuando el testimonio fue recibido en esas condiciones durante la primera, por ser un hecho nuevo. Si la coaceión o el empleo de drogas se ejerce sohre el testigo por una de las partes o por terceros, mediante amenazas de violencia contra su persona o parientes, o de daños en su propiedad, el testimonio queda viciado también de nulidad y puede adueirse la prueba en las mismas oportunidadp.s. El empleo de la violencia o de esas drogas y métodos, sea por el juez u otro funcionario o por las partes y terceros, constituye un delito cuya investigación debe promoverse oficiosamente por el funcionario que conozca tales hechos o por querella de parte interesada. Si el proeeso penal se adelanta antes de decidirse el civil, existirá una cuestión prejudicial que autoriza la suspensión de éste, cuando el testimonio (l los testimonios afectados por tal vicio sean decisivos para la resolllcióll ele la causa y no exista en ésta prueba suficiente, para que el juez ci"i] pueda decidir sobre su yalidez, con prescindencia del aspecto penal. O) DEBE ESTAR PRECEDIDO DE JUR.'UIEC\'TO EX LEGAL pmDIA. Desdc tiempos inmemoriales el testimonio ha sido acompañado por rl juramento u otra formalidad equivalente, como una garantía de su veracid¡ld 11 honestidad. J--,a eficacia de tal medida ha "ariado según el carácter más o menos religioso o místico que ha tenido y según las creencias y eostumhres de cada época; puedc decirse qu~ mientras más acentuado ha sido el fanatismo religioso y, por lo tanto, el temor a ofender a la Divinidad con el perjurio, mayor ha sido el respeto por el juramento como garf!-tía del deber social de declarar en justicia lo que se considera la Yerdad conocida sohre los hechos investigados. El temor a la sanción material que la colectividad ha impursto siempre al (~ulpahlc de falso testimonio, ha sido tambirn un freno contra la generalización del delito; pero menos eficaz, sin duda, que el generado por una firme convieeión religiosa, que corre pareja con el tCIllor supersti('ioso de graves castigos infringido~ por la Divinidad, en (.sta y en la otra vida. El juramento fue religioso cn sus orígenes, basado en el fauatismo y el temor más o menos irracional a la Divinidad, entendida como poder supremo que interviene directamente en la vida de los humanos para castigarlos y cuya invocación implicaha, por consiguiente, un serio compromiso de veracidad. En los últimos siglos se ha venido "laicizando ", de tal manera que en muchos países no se exige fórmula religio~a alguna, como sucede en la Argentina (O. de P. C. y Ca. para la Nación, arto 440) y en Colombia (C. de P. e, art. 683, y C. de P. P., arto 242). GORPHE estima que con esta evolución sólo se ha conseguido que se le tome menos en serio 2S'. Kosotros ('rremoS que, en el mundo actual, 237 Golll'Hf:: C,-ltica del Icslimo'll;Q, ('d.

Reu~,

Madrid, lH6Z, pág. 3:;0.

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lIERNANOO DEVIS ECHANDIA

el s('otimit'nto religioso es muy poco lo que agrega al temor de la pena y al concepto personal del honor y del deher social de veracidad cuando se declara en justicia; además, quien tenga un firme concepto religioso del juramento no necesita que se utilice una fórmula sacramental para que esa consideración influya en su conducta. Como observa Henri LEVy·llRt:IIL ~38, la simple palabra de un hombre honesto no puede valer menos que el juramento de un canalla. Comu vimos al tratar del juramento como medio especial de prueba, esta solemnidad ha sido aplicada, desde tiempos primitivos, tanto al testimonio de terceros como a la declaración de parte, en tal forma que en el último caso se llegó a otorgarle plena credibilidad inclusive en beneficio del mismo jurador (Jo cual subsiste todavía en muchos países, mediante el instituto del juramento decisorio y supletorio; cfr., t. I, núms. 178-188) ; luego con mayor razón es lógico que se le haya otorgado credibilidad a quien jura sin tener interés personal en el asunto y suponiéndolo imparciaL Puede decirse que en todos los códigos modernos subsiste e"tc requisito para el testimonio de terceros, excepto (en algunos de éstos) cuando se trata de menores que no ban alcanzado cierta edad. Así, en Francia no se exige a los menores de quince años (art. 262, ~Q 3, C. P. C.); pero entonces sus declaraciones tienen un valor simple de información e indicio, como lo declaran la jurisprudencia y la doctri_ na 239. En Italia tampoco se exige a Jos menores de 14 años en el proceso penaP4(l ni en el Civil (C. de P. C. C., arto 248). El C. de P. C. colombiano exige que el juez reciba el juramento al testigo, sin excepción alguna, "antes de declarar". Esta norma rigc para los procesos laborales, contencioso administrativos y fiscales. Una disposición similar se encuentra en el C. de P. P. (art. 242) yen el C. de P. P. Militar (art. 466). t Cuál es la naturaleza jurídica de esta solemnidad? ¡, Es simplement.e formal o, por el contrario, sustancial ~ ¡, Su incumplimiento vicia de nulidad el testimonio, o apenas le resta eficacia no lo afecta para nada? Son muy diferentes la importancia y los efectos jurídieos prucesales del juramento en el testimunio de tercero, que en la confesión provoeada o absolución de posiciones; porque en éstas, como vimos (cfr., t. 1, núm. 155), su falta no impide que exista una declaración espontánea y consciente de un becho perjudicial a quien la formula, por lo cual debe producir los efectos jurídicos normales, ya que si fuera hecha espontáneamente y sin juramento, en un acto procesal cualquiera, tendría plena validez. En cambio. en el testimonio, como no se trata de

°

238 LF.yy·BRUHL: La pretwe judiciare, París, 1963, pág. 144. 239 SICARD: La preU'!ie en justioie, ed. cit., París, 1960, núms. 391.392, pág. 269. 24~ FLORIAN: La prueba penal, ed. Temis, Bogotá, 1969, y ed. ita.li(l.D.3. cit., t. n, núm. 127.

TEORIA GENERAL DE f.A PRUEBA JUDICIAL

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reconocer un hecho desfavorable a quien lo presta, sino de efectos jurídicos para otras personas (las partes litigantes), la solcmnidlld del juramento viene a constituir una irremplazable garantía de seriedad. veracidad y credibilidad, pese a que son más importantes las cualidade¡;¡ personales del testigo, que el temor a la pena por el perjurio. En Francia se ha considerado el juramento como una formalidad su,;tancial del acto, hasta el punto de que la jurisprudencia anterior a la reciente reforma del procedimiento de la encuesta, f'xigía que constara expresamente su cumplimiento, bajo pena de nulidad, aÍln cuando en realidad se hubiera prestado. ScgÍln opinión de Jean SICARD 24\ con el nuevo artículo 143 del C. de P. C., que elimina la nulidad del juicio por falta de mención de una formalidad, si del proceso aparece que fue en realidad cumplida, no puede aplicarse esa juris_ prudencia. Por su parte, Francisco GORPIIE estima que no es necesario ligar la snerte del testimonio a la del juramento, y que éste produce .la tendencia a que el juez le otorgue excesivo valor 242. En España se considera como formalidad esencial, de tal manl'ra que, como dice SILVA )fELER0 243 , "antes de deponer el testigo, debe prest.ar juramento, sin que las partes ni el juez, puedan renunciar a esta formalidad ". GUASP observa 244 que si bien el arto 647 de la L. de E. C. exige que se reciba juramento al testigo antes de declarar, a partir de la ley del 24 de noviembre de 1910, puede ser sustitnido por la promesa de decir la verdad, que jurídicamente produce los mismos efectos. GóMEZ ORBAXEJA y HERCE QUEMADA consideran, dc acuerdo con los anteriores, que ni las partes ni el juez pueden excu~ar esta formalidad, por ser la garantía de veracidad y fidelidad del testimonio, en razón de la sanción religiosa y jurídieo_penaI 245 • Alfonso de PAn,A PÉREZ 2~5 bis la considera una obligación inexcusable. En Italia, FLORfAS lo considera parte del deber de testimonial' y una formalidad necesaria, cuya fórmula es esencial, inclusive para el testimonio espontáneo, y estima que éste sólo es válido cuando está precedido del juramento 246; más adelante observa qne no puede alegarse la nulidad por quien estuvo presente y no 10 reclamó, o no lo hizo al comienzo del debate si no presenció la prueba 247. Sin embargo, dice que la obligatoriedad del juramento es circunstancia intrínseca, legalmente irrelemnte desde el punto de vista abstracto de su credibi241 242 243 244

JEA:
eu.

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HER.>.;'ANDO DEVIS ECHANDIA

lidad y de >;u apreeiaeión 248, Y luego agrega: "La credibilidad del testigo que no ha jurado, abstractamente considerada, no es menor por ningún lllOth'o que la del testigo vinculado por el juramento". En cambio, para CARXEIXTTI 249 , rl juramento no es un requisito ild testimonio, sino una obligación del testigo, lo cllal significa que su falta no debe viciar de nulidad el acto. Igual opinión expresa RoSE~BERG '.'.~, quien advierte que en Alemania la jurisprudencia le reCQno('(" mérito probatorio, aún en contra de otro testimonio con juramento, gracias a la libre valoración del juez. El ilustre maestro uruguayo Eduardo J. COCTi;RE recuerda que el mismo j('gislador, como se ye por el informe de la Comisión Revisora del Código Civil, ha reconocido que "el respeto al juramento está perdido ", pera sin embargo lo ha mantenido en numerosas actividades de derecho público j advierte que "no puede tener otro sentido que el de colocar al hombre frente a su responsabilidad ", ante la inminencia de la sanción religiosa o ética, y que es un "contralor de la verdad" 251. Estima que eIl la confesión carece de importancia el juramento j pero no da un concepto claro acerca de si en el testimonio es requisito para Sil validez 252. En Argentina, JI ugo ALSI!'iA dice que últimamente se ha disminuido mucho su importancia y que, según el Código de la Capital, si las partes están de acuerdo en que el testigo declare sin juramento, el juez deberá aceptarlo; pero, salvo en este caso, IlL omisión del juramento o de la promesa de decir la verdad, importa la nulidad dc la declaración 253. El Nuevo C. de P. C. y Ca. argentino para la N"ación, exige el juramC'uto previo, sin excepciones (art. 440). También en Venezuela se considera un requisito para la validez del testimonio 254. En Colombia el juramento del testigo es necesario y no facultativo, debiéndose prestar antes y no después del fleto n~. Nosotros no vacilamos en considerar que es un requisito esencial p
248 2~9

?,j~·358.

2~~

AJ.zATE ~ORI-;ÑA.: Prueba:,' judiciales, ed. Librería Siglo XX, Bog-otá, 1944, 225·226; ANTO~1O ROCHA: De la prueba en derecho, ed. Lrrner, Bogotá, J967, pág. 36-1r, Y Derecho probatorio, ed. Facultad del Rosario, nogotá, 1962·1963, pi". 21:!; Jt:L10 GQl-i'ZÁLEZ VELÁSQUEZ: JúallUlll prá.ctico de /a pr'¡leba ci1:iI, ed. Librería Jurí,jl('a, Bogotá, 1951, pág. 336; EXKIQrF: BJ;CERRA: Teolia y práctica de las pruebas Judiciales, Bogotá, 1933, t. 11, pág. 230. pág~.

TEORIA GENERAL DE LA PRt.:EBA JUDICIAL

111

Como recuerda SUNA MELERO !!G6, en España Jos antiguos judío.; juraban "por un sólo Dios todopoderoso, que creó el cielo y la tierra y todas las uemás cosas, visibles e invisibles", y agrr-gaban otras munifrstaciones similares; los moros debían permanecer de pie, tener lenmtadu el brazo y mirar hacia el mediodía, y se les juramentaba con esta fórmula: "¿juras por Alaquivir, aquél que tú viste ser gran Dios, a (!uien haces oración; por Mohamat, que llamas su gran profeta, por .-\lcorán y por todo lo que entiendes y crees de tu ley y por ella te pstá. mandado guardar, que dirás la 'verdad?", a lo que debían contestar: "sí lo juro"; los cristianos, durante siglos acostumbraron jurar sobre los Santos Evangelios, formando la señal de la Cruz con la lIlano derecba y haciéndolo por Dios, formalismo que todavía se emplea en muchas partes. Actualmente predomina en el mundo la fórmula laica, como una sol(>mnidad procesal y no religiosa. h) D~:BE

CUMPLIR LAS DE~iÁs FOR)IALIDADES PROCESALES DE TIEMPO,

Los actos procesales en general 257 y los actos de prueba en particular (cfr., t. 1, núm. 100), están sujetos a formalidades de tiempo, modo y lugar que son preciosa garantía para el ejercicio de los derechos de defcnsa y de igualdad de oportunidades. De acuerdo con estos requisitos, el testimonio debc ser solicitado o decretado oficiosamente en oportunidad, practicado también en oportunidad en el Jugar corrcspondiente (despacho del funcionario, casa de habitación del testigo o su oficina si goza de esa dispensa, o sitio en donde se realiza la inspección judicial u otra diligencia similar en cuyo curso se reciban los testimonios) y cn la forma pre'vista por la ley procesal (oralmente, en presencia del juez, mediante interrogatorio autorizado, prC'vio el juramento), debiéndose firmar la diligencia por éste, el juez y el secr(>tario, salvo que aquél no pueda o no sepa hacerlo, cn cuyo caso firma otra persona en su lugar, como más adelante vcremos (cfr., núm. 236). La violación de estos requisitos implica la invalidez dcl testimonio, pero no cs mcnester declarar su nulidad en providencia especial, para negarle mérito en el momento de valorarlo. Sin embargo, cuando la parte interesada quiera que se repita la recepción del testimonio, por haber quedado viciado de nulidad, debe peuirle al juez que lo ordene así por tal motivo y éste deberá acceder de plano a la solicitud, si la encuentra procedente, sin que haga falta tramitar un incidente ni dar traslado previo a la parte coutraria. Podrá pedirse también la repetición de la prueba en segunda instancia, cuando sea posiblc hacerlo en el caso de haberse dejado de practicar sin culpa del interesado. Pueden recibirse testimonios antes del juicio o fuera de ?ste durante su curso, con un fin de aseguramiento de la prueba (cfr., núm. :?40) , pero en tal caso se hace indispensable su ratificación con las :MODO Y Lt.:GAR.

La prueba procesal, ed. cit., t. J, págs. 38-39. Tratado, cd. cit., t. III, núms. 365 ~ 368, Y Nociones ge'lterales d.e derecho procesal, Edit. Aguijar, Madrid, 1!l66, núms. 205·209. 256 SILVA 2M

~-1ELlWO:

DEVlS ECHANDiA:

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HER!\AXDO DEVIS ECHASDIA

formalidades procesales de tiempo, modo y lugar, como lo hemos explicado en varias ocasiones (cfr., t. l, núms. 105-106 e in/m núm. 240). !oIás adelante estudiaremos los problemas que se presentan {'n relación con la forma de interrogar al testigo y con la reccpeión en general de la prueba (cfr., núms. 236-238). i)

AUSEXCIA DE OTROS )IOTIVQS DE NVLIDAD DEL PROCESO, QUE PUE-

IJa falta de competencia del juez para conocer del proceso, de capacidad de una de las partes, de debida representación de éstas, de alguna citación o de un emplazamiento forzoso, lo mismo que la grave pretermisión del procedimiento, la violación del derecho constitucional de defensa, el seguirse un procedimiento equivocado para la causa y la incapacidad o demencia del juez, vician de nulidad cl proceso y, por regla general, los efectos del yicio se extienden a todos los actos procesales, que dependen del viciado, posteriores al momento de su ocurrencia; salvo que sc produzca el allanamiento o la ratificación o revalidación de la nulidad, cuando son procedentes 258. Estos vicios pueden afcctar los períodos probatorios del proceso y las pruebas concretas recibidas o practicadas en él. Pero no siempre la nulidad del proceso implica la de los actos de prueba realizados allí, y, por tanto, la de los testimonios recibidos, Como vimos en otra lugar (cfr., t. I, núm. 109). Si a pesar de la nulidad del proceso o de parte de éste, que comprenda los períodos de prueba, resulta que Jos testimonios estuvieron decretados y practicados con sus formalidades propias, es decir, que el vicio se refiere a otros actos procesales, y se cumplieron además el requisito de su contradicción que exige la adecuada personería adjetiva o legitima.tia ad proces.~um de la parte contra quien se adujeron (capacidad, representacióu y postulación) y la citación o el emplazamiento de esa parte en forma legal, debe reconocérsclcs valor a esos tcstimoni.os, como a las demás pruebas practicadas, porqne reúnen los reqnisitos intrínsecos y extrínsecos necesarios para ello. En el supuesto contrario, esos testimonios y las otras pruebas quedan afectadas por la nulidad. Para mayores explicaciones y el estudio de la doctrina y jurisprudencia sobre este tema interesante y difícil, véase el núm. 109. j) QUE KQ EXISTA UNA EXPRESA PROHIBICIÓN LEGAL PARA LA RECEPDAS VICIAR LOS TESTnwxIOS RECIBIDOS.

CIÓN DEL TESTIMONIO PARTICULAR O DE TESTIMOXIQS EN GENEllAL PARA

Este requisito se relaciona con el problema de la ilicitud de la prueba probibida por el legislador para un caso concreto o un eierto proceso. No se trata de que la ley le niegue valor a la prueba testimonial para demostrar ciertos actos jurídicos, cuestión csta que se rdaciona con su conducencia, su eficacia, y que estudiaremos más adelaute. ni de la inhabilidad o incapacidad del testigo que constituye .. tro requisito para su validez, ya e:s::aminado. Se contempla aquí la ESE PROCESO.

r.

~ss DEYIS ECHANDÍA.: Tratado, ed. cit., t. IV, núros. 540·559, y Nociones ge' <':'8 de derecho procesal civil, ed. cit., núms. 320·322.


113

prohibición para recibir la prueba, para que el juez la admita y practique_ bien sea en razón de un motivo concreto referente al testigo o al objeto del testimonio, o por la clase de proceso. Lo primero se presenta cuando el testimonio viola el secreto profesional o familiar (testimonio contra el padre o hijo, etc.) y la ley no permite su renun('ia o, a pesar de que la acepte, se obtiene contra la voluntad del testigo y mediante coacción del funcionario (cfr., t. 1, núm. 137 m); lo segundo puede ocurrir si la ley prohíbe recibir testimonios, y no únicamentc reconocerles mérito probatorio, en una clase especial de pl.·ocesos (cfr .. t. 1, núm. 97, d). .

216.

Requisitos para la eficacia probatoria del testimonio

De la existencia y validez jurídicas dC' un testimonio no se deduce necesariamente su eficacia probatoria. Por el contrario, muchos tl.'Stimonios válidos carecen de fuerza probatoria respecto a los hechos que se narran en él, debido 11. diversas causas, cuyo estudio haremos en este número. Hemos visto que los medios de prueba en general están sujetos a requisitos ~xtrínseoos e intrínsecos (cfr., t. 1, nÚms. 94-J03). Algunos de estos requisitos contemplan la validez de la prueba; la ausenda de otros, en cambio, no alcanza a viciarla, pero le qnitau su eficacia probatoria. En cuanto al testimonio se refiere, los primeros fueron estudiados en el número anterior; veamos ahora cuáles son los segundos. a) LA CONDUCEXCIA DEL MEDIO. No obstantc haberse admitido la prueba testimonial por una providencia ejecutoriada y estar practieada con todos los requisitos necesarios para su validez, si al momento de valorarla o apreciarla encuentra el juez que es legalmente ¡n('onducente para el hecho por probar, debe negarle mérito probatorio. Como explicamos al estudiar la conducencia de los medios de prueba en general (cfr., t. 1, núm. 95), este requisito tiene cuatro signifieados: que el medio esté en general expresa o tácitamente autorizado por la ley; que no esté prohibido por la ley para el hecho que se pretende probar con él; que la ley no exija otro medio para demostrar ese hecho y que no haya prohibición legal de investigarlo (los dos últimos pueden contemplarse como requisitos intrínsecos separados, a saber: utilidad de la prueba y ausencia de prohibición legal de inwstigar el hecho, pero cuando la ley, como ocurre en nuestros códigos d~ procedimiento, no los menciona expresamente, dehen iucluirse en el general de la conducencia de la prueba). El primer requisito se cumple siempre en el testimonio, por ser un medio de prueba aceptado en general en todos los procesos. El segundo debe estimarse satisfeeho, mientras nna norma expresa no establezca esa prohibición para utilizar el testimonio como prueba de un hecho determinado, lo cual será realmente excepcional, porque no se

114

llERNANOO DEVIS ECHANDlA

trata de la exigencia legal de otro medio de prneba (quc constituye la tercera acepción), sino de una expr('sa prohibición de reeibirlo o admitirlo. El tercer aspecto de la conducencia de la prueba tiene, en cambio, numerosas aplicaciones en materia dc testimonio en el proceso civil y muy escasas en el penal o el laboral. En efecto, debido a la solemnidad con que la ley ha revestido muchos actos jurídicos y a la exigencia del documento para otros, existen diversas limitaciones a la eficacia probatoria de la prueba testimonial en materias civiles, como más adelante veremos (cfr., núms. 219-224). Se diferencia este caso de inconducencia del anterior, en que la parte puede solicitar la recepeión del testimonio, y el juez, como regla general, debe admitirlo, a pesar de que verse sobre un acto jurídico que requiere medios probatorios diferentes (como la escritura pública para la enajenación o la hipoteca de inmuebles, el documento privado para la promesa de contratos, cte.), porque es en el momento de resolver sobre el fondo drl litigio o la petición incidental, cuando el juez determina el mérito que debe reconocerle para la formllción de su convencimiento sobre los hechos en que debe basar su decisión j además, el testimonio puede servir para probar antecedentes o circunstancias complementarias del acto solemne o que requiere prueba escrita o confesión u otro medio cualqniera. Por este motivo, el juez no puede rechazar la admisión del testimonio, con hase en que la ley exige una prueba de otra clase, porque en ese momento no podrá saber si existe verdadera inconducencia, ya que no será evidente j por tanto, debe reservar esa calificación para la sentencia o la providencia que resuelva la cuestión incidental de que se trate (cfr., t. I, núm. 95). Cuando el testimonio se limite a la celebración del acto y éste eonste ya en la escritura pública u otra prueba solemne aducida al juicio, su inutilidad es manifiesta y debe ser negada su admisión (cfr., t. I, núm. 97). El cuarto aspecto de la conducencia puede presentarse en materias civiles en algunos casos, como, por ejemplo, cuando la ley probíbe investigar el adulterio de la mujer casada a solicitud de quien no es su marido, en vida de éste, o la paternidad de un tercero respecto del hijo de mujer casada, en el mismo supuesto. Es, en realidad, un requisito diferente a la conducencia. pero cuando la ley no lo contempla especialmente, como sucede en los códigos colombiauos de procedimiento. no bay más remedio que iucluirlo en el concepto amplio de conducencia (cfr., t. 1, núms. 95 y 98). Si a pesar de dicha probibición el juez permite la práctica de testimonios en un proceso, respecto de uno de tales hechos, aquéllos son absolutamente ineficaces, es decir, carecen de todo mérito probatorio. Lo natural es que entonces el juez recbaee la prueba, por razones de economía procesal y por existir en el fondo una evidente ilicitud en su práctica. Rige este requisito inclusive en sistemas de libre apreciación de la prueba (C. argentino de P. C. y Ca. para la Nación, arts. 386 y 458).

TEORl.\ GEXERAL DE LA PRGEBA JrDIClAL

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b, LA PERTIXENCIA DEL HECHO On,TETO j)J<;¡, TE':;TIMOXIO. Es éste otro requisito intrínseco para la eficacia de toda prueba: si el hecho ""hr,> pi cual r('cae no tiene relación, directa ni indirecta, con la cuestión debatida o investigada, cs obvio que a pesar de resultar debidanlPnte comprobado con los tcstimonios que se reciben, éstos no producinín efedos probatorios en ese proceso. I!:s una especie particular de in{'fieaeia, de frecuente ocurrencia en todos los procesos. La pertinencia debe apreciarse con criterio amplio y puede ser mediata o directa e inmediata o indirecta (cfr., t. 1, núm. 96). La conducencia es cuestión de derccho: la aptitud legal dc medio para probar un hecho; la pertinencia es asunto de simple hecho: la relación del objeto de la prueba con la ca.usa petendi de la demanda o las exccpciones del demandado. De nada sirve probar con testimonioS un hecho, si no ha de producir efectos jurídicos de ninguna clase en ese proceso. De ahí que cuando esa impertinencia resulta evidente en el momento de la petición del testimonio, el juez debe negar su admisibilidad; si a pesar de ello permite su práctica, ninguna dicacia tendrá en ese proceso (úmtüe est probare quod prohatum non relevat o [rustra p'l'ohatum non relevat). )l"aturalmente, un testimonio pur-de ser ineficaz, a pCS1H de ser conducente y pertinentc el hecho que prueba; dc ahí que pxistan otros requisitos para Sil eficacia, que a continuación explicaremos. e) I~A "CTILJI)AD DEL TESTDWXIO. Como lo dijimos a I estudiar este requisito intrínseco de toda prueba, la utilidad significa que debe prestar algún servicio, ser necesaria, () por lo menos conveniente, para ayudar a la convicción del juez respecto de los hcchos (lUe interesan al proceso; es decir, que no sea completamentc inútil. 'fodo testimonio inconducente o impertinente es inútil, ppro puede serlo a pesar de su conducencia y pertineucia, cuando no preste ningÍln serYicio para los fines del proceso. La inutilidad del testimonio cxiste ('llando el hecho ohjeto del mismo sea metafísica o físicamente imposibh'; cuando a pesar de ser posible la existencia dr-l he(:ho, no sea susceptible de percepción humana; cuando el heeho sra jurídicamente imposibk', porque la ley presume de derecho lo contr!l.rio. como si se declara sobre la concepción de un hijo antes de los trescientos días anteriores al nacimiento. Existen otras causas de inutilidad del tl?stimonio, como, por Pjrmplo, cuando el hecho no necesite prueba, porque goce de presunción legal o de derecho, cuando sc pretenda demostrar o des\"irtuar un hecho que fue dee1arado en sentencia con valor de cosa juzgada, cuando el hecho por probar con los testimonios goce de clara notoriedad, cuando ese hecho se encuentre plenamente establecido por otros medios y no obstante que considerados los testimonios aisladamente serían prueba del mismo, cuando el hecho narrado por los testigos haya sido admitido o confesado por ambas part.es, cuando tal hecho no fue alegado como fundamento de la demanda y tenía el carácter de principal (en otros siste-

116


lilas oeurre lo mismo cuando se relaciona con la defensa del demandado y no fue alegado en los escritos de excepciones o en oportunidad legal, pero en los procesos civiles y laborales colombianos basta su prueba) 259, En estos ('asos, la inutilidad de los testimonios no significa su ineficacia en sentido pstrieto, porque pueden tener mérito suficiente para probar el hecho; pero sí una ineficacia relativu o especial, en el sentido de que el juez puede prescindir completamente de considerarlos. Sobre estos diferentes aspectos de la inutilidad de la prueba nos remitimos a lo expuesto en el t. I, núm. 97. ün ejemplo de inutilidad de esta prueba 10 consagra el artículo 53 del Código de Procedimiento Laboral colombiano, cnando prohíbe al juez recibir más de cuatro testimonios sobre el mismo hecho y lo autoriza en general para rechazar l(ls pruebas "superfluas", y el arto 430 d{'1 nuevo C. de P. y Co. argentino, para la justicia naeional. qlle limita su número a doce, pero permite al juez ampliarlo. d)

CAPAf'IDAD MENTAr, EX EL MÚ:OrEXTO DE LA PERC.r;PC¡ÓN DE LOS

HECHOS SOBR.~ LO;:; erALES \'ER'O.\

EL TEsTnroxIO. Puede f;llceder quC' cuando rl tC'f;tigo rinda su dedanH~i6n se encuentre en perferto uso de sus facultades mentales y tenga clara concirncia de sus aetas. pero ('n el momento de ocurrir los hrehos y de haberlos podido percibir, estuviera afect ineficaz como prueba. El ordinal 29 del arto 668 del O. de P. colombiano consag-ra esa especie de inhabilidad ('1('1 testigo que por demencia, imbecilidad, {'briedad o cualqniera otro motivo "se halle fuera do." razón en el momento en que acaeeió el het·ho sobre que depone". Los arts. 430 y 458 del DlleyO O. arg(>ntino de P. C. y Oo. para la Xación, contemplan genérieam('nte este requisito. Si la causa o la enfermedad que
2:19 DEns

F.CHAXDfA:

Tratado, ed. cit., t. IlI, núms.

4~B ~.

44S.

TEORIA GE.'\:ERAL DE LA PRT;EllA ,ICDICIAL

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lla~' que tener en cuenta que la incapacidad se presume cuando rxi,.te una de esas causas, pero no éstas, es decir, que la locura, la imbecilidad. la ebriedad o el motivo distinto que pueda haber prh'ado dr la razón al testigo en el momento de la percepción de los hechos, debc aparecer probado para que el juez pueda presumir la incapacidad, a menos quc el mismo testigo 10 reconozca en su declaración. Cuando ese motivo de incapacidad exista en el momento del testimonio, basta con que el juez lo observe para que se niegue a recibirlo o que deje constancia del mismo en el acta de la diligencia para negarle valor probatorio (Io lógico es abstenerse de recibir el testimonio, dejando constancia del motivo de su decisión). Por otra parte, es muy importante observar que los hechos que hacen presumir la incapacidad deben ser tales, que coloquen al testigo en incapacidad menÍ111 absoluta. Naturalmente, la demencia, la imbreilidad y la ebriedad que produzcan completa inconsciencia. causan una inhabilidad absoluta, y, por tanto, si tuvieron lugar en el momento de la posible percepción de los hechos, acarrean la incfiNwia también total del testimonio; pero la ebriedad relativa, lo mismo !jne los otros motivos de que habla el texto lcgal comentado, como el empleo de drogas, perturbaciones sicológicas, etc., que no alcancen a altenlr completamente Jos sentidos ni la razón, no hacen presumir la ineapllcidad y, pn consecuencia, corrcspondc al juez apreciar el testimonio, para fijarle el ¡"rrado de eficacia probatoria. Es éste, precisamente, otro requisito de la eficacia del testimonio, que pasamos a examinar,

e) Al:SEXCIA DE PERTURBACIONES :::TeOLÓGICAS o DE OTRO ORDEX, QUE Al:N' Cl:AXDO KO AIA'AXCEX A PROD'CCIR IX CAPACiDAD MEXTAL, sí Pl:EDEX AFECTAR LA VERAClDAD o LA FiDELiDAD DEL "ESTL\!QXIO. Cuando (>1 testigo haya sufrirlo en el momento dc ocurrir los hrl'hos sobre los eU
118

HERNANOO DEVIS ECHÁNDIA

la segunda hipótesis puede suplirse la falta de constancia del juez en la diligencia, con una certificación posterior del mismo. El art. 458 del nuevo C. argentino de P. C. y Co. para la Nación, regula la maDera de alegar y probar la auseneia de este requisito. Cuando estudiemos el interesante tema de la aprpeiación del testi· monio (cfr., núms. 242-244), veremos las muchas caus.a:-; que pueden alterar la fidelidad de la versi6n del testigo, a pesar de Sil buena fe, expuestas admirablemente por GORr'HE, FI.,oU!Jí.!", ALTÁViLLA y otros juristas y sicólogos del presente siglo. 1)a Corte Suprema colombiana ha exigido que se examinen cui· dadosamente las cualidades mentales y físicas dr. los testigos 2tK1, f) Qt:E El, ÓRGANO

DE

TESTlOO NO A))()LEZCA DE FALTA 'l'OTAL o DE m~~'ECTOS DEL

PERC~;PCI6~

QUE

m:siA

UTILIZAR

PARA

EL

CO:'lOCrl'rlIE~TO

Como file trata de ciréunstancias relacionadas con la manera cómo Pi testigo pudo tener conocimiento del hecho sobre el cual se le interroga o depone espontáneamente, no nos hallamos ante un requisito para la válida prestación de su testimonio, sino para su eficacia probatoria. La diligencia y la prueba son perfectamente válidas, no obstante que el juez, al apreciar su mérito, encuentre que debe negárselo totalmente o le otorgne apenas una relativa credibilidad (cfr., núm. 242). El ordinal 19 del arto 668 del C. de P. C. colombiano, dice que es inbábil el testigo: "Por incapacidad física, a causa de pérdida o imperfección grave del órgano o sentido necesario para presenciar, observar y apreciar el hecbo correspondiente ". Razón tUYO nuestro legislador al consagrar esta norma, pero no se trata propiamente de inhabilidad para deelarar como testigo, sino para conocer el hecho sobre el cual . .·ersa el testimonio, lo que se relaciona con la eficacia y no con la validez o nulidad del acto. Se trata de una inhabilidad o incapacidad concreta relativa, porque se limita a cuando exista una necesaria relación entre la razón del dicho del testigo y el defecto sensorial que lo afecta; de manera que puede ser perfectamente hábil para testimoniar, respecto a los mismos hechos o a unos distintos, en cuanto los haya podido percibir con otro de sus sentidos, por ejemplo, oyéndolos a pesar de ser ciego o yiéndolos no obstante padecer de sordera. Esta inbabilidad no impide que el testigo sea presentado por una de las partes, ni que el juez lo acepte como tal e inclusive lo cite oficiosamente, si tiene facultad para hacerlo, puesto que solamente después de conocer el contenido de la prueba podría conceptuar sobre el mérito que le merezca. Esta es la razón para que no pueda haber nulidad en la práctica de la prueba, cualquiera que sea su resultado. Al juez le corresponde apreciar si el defecto del órgano pertinente es grave o no, y en caso afirmativo debe negarle todo valor al testimonio.

DEL HECHO OBJETO Dl<; SU TESTDto:\JO.

2&0 C. C. 4 diciembre 1951, G.J., t. LXXXVI, núms. 2188-2190, pág. 565.


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Cuando estime que es un defecto relativo o leve, pero lo suficiente como para alterar o perturbar la fidelidad de la percepción, el juez apreciará el mérito de convicción que le rpconoce al testimonio, de acuerdo ron las circunstancias de cada caso, especialmente la manera como los hechos ocurrieron y como el testigo pudo conocerlos, el examen de Sil personalidad y el resultado que obtenga de las otras pruebas. El arto 438 del nuevo C. argentino de P. C. y CO. para la i'.Ta(~ión, le da cabida a este requisito y regula la manera de probar su ausencia. Cuando trat~mos de la apreciación del testimonio, examinaremos este requisito y las numerosas causas físicas que pueden alterar su fidelidad, lo mismo que el concepto de diversos autores sobre la materia, principalmente los citados al final del parágrafo anterior. g)

eXA CAPACIDAD ::'IEMORATI\"A XORlI,\L DEL TESTIGO DE ACUERDO

CO~ LA ANTIGÜEDAD DE UJS HIWHOS.

La memoria del testigo es uno de los instrumentos indispensables para su declaración, puesto que se trata de reconstruir, mediante sus palabras, lo que observó y dedujo o juzgó de sus observaciones, sobre hechos que se sucedieron antes del momento de la diligencia, aún cuando puedan suhsistir todavía. Este tema será tratado mejor cuando estudiemos los diversos factores para la valoración del testimonio (cfr., nÍlm. 242). Xaturalmente. mientras más antiguo Sea el hecho, más se requiere una buena memoria para recordarlo y narrarlo. Este es un requisito muy importante para la fidelidad del testimonio, aún cuando los hechos hayan ocurrido en un pasado relatiyamente próximo y la dificultad de recordarlos varía según la clase de hecho, las circunstancias que lo rodearon y las condiciones síquicas e inelusiYe físicas en que se encontraba el testigo cuando tuvieron lugar. De ahí que sean tan distintos los testimonios de personas que conocieron al mismo tiempo un hecho, inclusive cuando se reciben en el mismo día y con mayor rllzón si traS('Hrre un período apreciable entre una y otra diligencia. La eficacia del testimonio varía según la buena o mala memoria que tenga el testigo, lo mismo que las buenas o malas condiciones físicas y síquicas de su percepción, examinadas en los parágrafos anteriores, según las características de los hechos y el tiempo trascurrido d('sde el momento en que pudo eonoeerlos. Si de la declaración del testigo aparece que éste adolece de graves defectos de memoria, en relación con los mismos hechos o con otros que le sean preguntados, o si se prueban por medios diversos (como lo dicho por el testigo en otras declaraciones), el juez tendrá que considerar esta circunstancia que le resta credibilidad a su narración.' En tal caso es muy importante tener en cuenta los demás testimonios y las otras pruebas que se alleguen al proceso. Es un requisito relativo, de libr(' apreciación por el juez, inclusive en un sistema de tarifa legal y con mayor razón en un sistema de libre valoraci6n, mediante la sana crítica razonada. h) QUE:\O EXISTAN OTRAS CIRCUNSTA::-;-CIAS SUBJETIVAS u OBJETIVAS

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HERNANOO DEVIS ECHANDIA

QUE Pt':EDA...'= HABER ALTERADO LA l<'lDELIDAD DE SUS PERCEPCIONES O DE SU ~¡EYORlA. Aún en los casos en que no se presente ninguno de los mo-

tivos de inhabilidad para percibir o recordar o narrar los hechos objeto de la prueba, que examinamos en los parágrafos anteriores, pueden existir otras causas que alteren la percepción o influyan en una escasa memorización del hecho, por ejemplo, porque debiliten la atención prestada o la hayan dirigido hacia otro acontecimiento simultáneo. Una crisis de histerismo o de furia, puede alterar la fidelidad de la percepción y afectar el recuerdo j un acontecimiento simultáneo en otro lugar inmediato, puede desviar la atención y conducir a que ]013 recuerdos se mezclen y se hagan imprecisos o errados; el estar leyendo u oyendo música con especial atención, mientras el hecho cercano o inmediato ocurre, puede producir una vaga percepción de éste, que no permita un testimonio fiel. Existen muchas otras circunstancias que pueden afectar la eficacia probatoria del testimonio y que el juez civil o penal debe considerar con entera libertad de criterio, como en el punto anterior lo expusimos. Este requisito está comprendido en el de idoneidad general del testigo, que contempla el arto 458 del nuevo C. argentino de Pro C. y Co., para la justicia nacional. i) AUSENCIA DE INTERÉS PERSONAL o FAMILIAR DEL TESTilo EN EL LITIGIO SOBRE EL HECHO OBJETO DE SU TESTIMONIO. Cuando estudiamos los requisitos para la existencia jurídica del testimonio y para ser testigo (cfr .. núms. 190, 197 Y 214), vimos que si se toman estos términos en su acepción estricta, se refieren a la declaración de quien es un tercero respecto a la relación jurídica procesal, por no ser parte inicial ni interviniente, principal ni coadyuvante, pero que, en cambio, la condición de ser imparcial y desinteresado respecto a la cuestión debatida, es elemento importante para determinar la eficacia probatoria del acto, pero no para su existencia jurídica ni para su validez. Las inbabilidades o impedimentos que por presunta parcialidad consagra la ley, constituyen una medida eugenésica para la profilaxis del testimonio, como muy bien lo expresa .:\lu:Soz SABATÉ 261. Significa lo anterior, que el interés personal que el testigo pueda tener en los hechos que se trata de probar, afecta la fuerza probatoria de su testimonio. Puede hablarse en este caso y en el que examinaremos en el parágrafo siguiente, de ineptitud subjetiva del testimonio. En materia penal es rnlÍs elástico este r
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TEORI.-\ GE!'ERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

Si existe litisconsorcio, basta que el impedimento del testigo exista respecto a un litisconsorte, para que snrta efectos respecto a todos 262. )lás adelante .... oh·eremos sobre el tema de las inhabilidades y los impedimentos para testimoniar (cfr., núms. 225 y 226).

F·

.\rStcKCIA DI'.: AKTECEDlo~NTES DE PERJumO, FALSEDAD

°

DESHOSES-

Al examinar el fundamento que puede tener el Dlfrito probfl.torio del testimonio (cfr., núm. 211), vimos que uno de los reqnisitos prineipales de la credibilidad que se le otorga, consiste en la ausencia de circunstancias que hagan dudar de su honestidad y buena fe. Al testigo hay que considerarlo sincero, en el sentido de que dc,·Iar'l de buena fe lo que cree haber percibido o deducido de sus per""peiones, mientras no existan moti ....os lógicos para suponer lo contrario. sin perjuicio de rechazar su testimonio o de limitar su eficacia probatoria, si las circunstancias subjetivas y objetivas del mismo señalan la posibilidad de que haya incurrido en un error. Por el contrario, si existen antecedentes deshonesws del testigo, la razón para darle erE'oibilidad a RU declaración desaparece, y con eHa su eficacia probfl.toria normal. Naturalmente, no todo antecedente de deshonestidad del trstigo afecta en ignal grado la eficacia de su testimonio. Por ejemplo, Jos que consistan en haber incurrido antes en perjurio o falsedad, tienen mayor significación sicológica y moral para estos efectos, Jo mismo que el hábito de mentir en sus relaciones sociales y familiares, que los pequeños hurtos y los ilícitos de tipo sexuaL Del estudio de la personalidad del testigo y de las circunstancias subjetivas y objetivas en que obtm'o el conocimiento de los hechos, dcbe deducir el juez la credibilidad quc le merezca su testimonio. Como en materia de enfermedades y de enfermos, pucde decirsc que es más importante el testigo que su testimonio. Según lo obsena CAR);ELUTTI 263, el testigo, como el sindicado, debe ser juzgado, es nccesario conocerlo y, desgraciadamente, su humanidad, sus condiciones de homhre, permanecen desconocidas para el juez; si es difícil conOCf'r adecuadamente al sindicado o imputado, a pesar de que el juez lo tiene cerca de él durante todo el proceso y se investigan y examinan sus nntecedentes y su personalidad, resulta casi imposible que el jnez pueda conocer a todos los testigos que concurren a un proceso y que pUl'{len ser muchos. De ahí el título que CARNELUTTI le dio a este breve trabajo; "El testigo, cuestión desconocida", fórmula que, según él, es "adecuada no solamente a su tratamiento en la práctica, sino para la teoría del proceso". Lo mejor es dejar al juez en libertad de apreciar el mérito pro'r1D.\D DEL TF.STIGO.

26~ E¡.;ruco ALLORIO; "Diritto di testimoniare e liti~eon~orzio", en L'ordin¡¡· mento giu¡-idico nd prismG del! aoe¡·tamento giudizÚlle, ed. GiufIé, l{ilano, 1957, págs. 393·398; CHIQVEXDA, ZAxzreHI y REDL''l'I; Citas de ALLORlO. 265 CAIl-:"
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batorio del testimonio, cuando se comprueben antecedentes de deshonestidad del testigo, y de acnerdo con la naturaleza de éstos y su gravedad, la concordancia o discordancia qne presente con las demá:o; pruebas ':' las demás circunstancias de cada caso, lo mismo que cuando existan motivos para dudar de sn imparcialidad y para considerarlo como sospechoso (cfr., núm. 242) ; con excepción del ('aso dc qlle haya sido condenado por perjurio o falsedad, porque entonces esa persona pierde la facultad de comparecer como testigo y se le suprime la habilidad para testimoniar (cfr., nÚms. 200 r 225), como parte de la pena que la sociedad le impone por su delito, por lo cual su testimonio ('areee siempre de valor probatorio. El art. 668 dcl C. colomhiano de P. C. declara inhábil a quien haya sido condenado por perjurio o falsedad. El art. 458 del llllC'VO C. argentino de P. C. y Ca. para la Kaciún, lo contempla en el requisito de idoneidad general del test.igo. La Corte Suprema colombiana, exige el examen de las condiciones morales del testigo 264. k) QeE EL TESTIMONIO CONTENGA r,¡\ LLAlfADA "RAZÓN DEL DICHO", ES DECIR, DEL FUNDAl[ENTO DE LA C1E~CIA DEL TESTIGO. Se trata de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que hagan verosímil el conocimiento de los hechos por el testigo y la ocurrencia del mismo hecho. Para la eficacia probatoria de dos o más testimonios, no basta que haya acuerdo en la manifestación de ser cierto o de que les consta el hecho objeto dcl interrogatorio o de su exposición espontánea, sino que es indispensable que todos expliqnen cuándo, en qué lugar y de qué manera ocurrió el hecho y que haya también acuerdo en sus deposiciones sobre csas tres circunstancias, y, además, que expliquen cómo y por qué lo conocieron. Es decir, que aún bajo una tarifa legal el juez goza de un amplísimo campo de libcrtad dc criterio, para valorar el mérito de los testimonios que presenten aeuerdo en el hecho y las eircunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió, según las explicacionl's qne cada uno contenga y rcspecto a la manera cómo cada testigo pudo tener conocimiento de tal hecho y de esas cireunstancias. Cuando tr!l.temos de la valoración del tefltimonio examinaremos con detenimiento lo que debe entenuerse por ser responsiyo, exacto y completo (cfr., núm. 242); por ahora nos basta advertir que para la eficacia del testimonio es indispensable que cumpla cste requisito y el jucz tienc absoluta libertad para criticar este aspecto y concluir si en realidad ese testigo pudo o no adquirir tal conocimiento, en esas circunstancias, tanto las objetivas del hecho como las subjctivas en que él pudo encontrarse, que en este número estamos examinando. Puede decirse quc en la exigencia de una adecuada y fehaciente razón de la ciencia de su dicho, tomada en un sentido amplio, se resumen todos los 2ij~

C.

c.

-1 diciembre 1951, G.J., t. I.XXXVI, númll. 2188·2190, pág. 565,

TEORIA GE..."'ERAL DE LA PRt:EBA JUDICIAL

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rt'quisitos para la t'ficacia del testimonio; pcro la incluimos como uno ,·sjX'cial. porque se trata, entendido en sentido estricto, de las explica. eiones (IUe el testigo debe dar, en el mismo acto o en una ampliación de "U tt''ltimonio, de la manera cómo pudo adquirir el conocimiento de los hl'l'b(,s que narra y dE' las circunstancias de tiempo, modo y lugar en ilHe tal hecho ocurrió. Si no lo hace espontáneamente, el juez debe exig-irle las explicacioIlt's que sean del caso, sea luego de cada pregunta o al final de su cxposición. De manera que la razón de la ciencia del dicho debe contener las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que el testigo adquirió ese conocimiento, es decir; en qué lugar conoció el hecho, cuándo tuvo ese conocimiento y en qué circunstancias lo adquirió. Estos tres elementos pueden eoincidir con el tiempo, modo y lugar en que ocurrió el hecho, si el testigo estuvo presente entonces, pero cs frecuente que sean distintos, porque puede haberlo adquirido después, en otro lugar y en virtud de circunstancias personales que nada tengan que ver con las que rodearon el hecho mismo, por ejemplo, por haberlo confesad;) extrnjudicialmente una de las partes o ambas, por narracióu de otro testigo (testimonio de oídas; cfr., núms. 207 y 209 d), por haberlo dedueido de otros, hechos relacionados con el primero (cfr., núms. 190-191), o porque posteriormente tuvo relación directa con él, debido a que era un hecho permanente o que todavía subsistía. Es decir, que para la eficacia del testimonio es indispensahle que aparezcan en forma elara, exacta y completa, tanto las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho nll.rrll.do, como las mismas eircunstancias del conoeimiento que de éste tuvo el testigo. Las primf'ras no son suficientes. en testigo puede deeir euúndo, dónde y cómo ocurrió un hecho, por estarlo inventando, porque otra persona se lo dijo o porque tuvo conocimiento directo y personal en el momento de ocurrir o posteriormente si el hecho todavía subsistía. Solamente entonces el juez debe otorgarlc credibilidad y únicamente entonces puede reconocerle el valor de plt'na prueba a dos o más testimonios que concuerden en el hecho (si la ley no exige otro medio de prueba), aunque exista un texto legal que le otorgue el valor de prueha plena a la declaración de dos o más testigos. Este requisito de la eficacia MI testimonio rige para los procesos civiles laborales, penales y de cualquiera otra naturaleza. En Colomhia lo consagran expresamcnte los C. de P. C. y P. (arts. 687 y 224). En Argentina lo exige el art. 445 del nuevo C. de Pro C. y Co. para la justicia nacional. En esta razóu de la ciencia del dicho se hnsa la diferencia, muy importante, entre el testigo por percepción personal y el testigo de oídas (cfr., nÚms. 207 y 20H), lo mismo que entre el conocimiento por per· cepción y por deducción del testigo (cfr., núm. 190). ~o hasta, sin embargo, la razón de la ciencia del dicho para que el testimonio deba ser aceptado por el juez. Es indispensahle examinar las

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HERXANDO DEVlS ECHANDIA

condiciones subjetivas del testigo, que hemos explicado en los parágrafos anteriores, porque lo que diga en su deposición puede ser consecuencia de errores de percepción, de memoria o de narración. El resultado final sobre el mérito del testimonio tiene que ser consecuencia de una crítica integral, que no descuide ninguno de sus muchos aspectos {cfr., núm. Los autorcs recalcan generalmente sobre la importancia de este requisito. Hugo ALSINA 265 dice que el testigo debe indicar la forma cómo percibió los hcchos, esto es, dar la razón de sus dichos, y si no lo hace espontáneamente el juez debe exigírselo, porque es la única manera de establecer si es un testigo presencial o de referencia y si su testimonio importa una opinión o es en realidad la relación de un hecho pcrcibido y si bayo no complacencia en su declaración, etc. FLORlÁN 266 manifiesta que los testigos deben indiear "las fuentes de las noticias y de los hechos", es decir, "los motivos dc su conocimiento o de su desconocimiento", como requisito indispensable para su apreciación; que tales circunstancias deben ser detalladas en cuanto al lngar y el tiempo, lo mismo que respecto a la causa de su conoeimiento, y que si faltan, el testimonio carece del valor de prueba, porque es el factor decisivo de la credibilidad que merezca. Cita a BALDO y a BARTOLO para demostrar que también en el derecho ~om{m europeo se exigi6 este requisito para la validez del testimonio (mejor dicho, para su eficacia). GORPHE 267, advierte que no basta la conCOrdancia formal de Jos testimonios, para reconOf'erles valor probatorio, sino que es indispensable examinar su contenido material, parque un conjunto armonioso de testimonios puede resultar equivocado. AMARAL SAXTOS 268 dice que quien no explica por qué sahe, no pucde ser creído como si realmente supiesc y que tampoco merecc credibilidad el testimonio si la razón de su ciencia es insuficiente, oscnra o incierta; por lo cual debe versar sobre hechos ciertos y determinados definidos en el tiempo, el lugar y el modo y en las demás circunstancias que los distingan de los otros hechos. En mucbas ocasiones la Corte Suprema eolombiana ha pucsto de relieve la importancia de la razón de la ciencia del dicho como un requisito indispensable para la eficacia probatoria del testimonio 269. Muy importante es la obscrvación que hace Luis ]\fu~oz SABATE 265 ALSI~A: Tratado te6rico práctico de derecho procesal, Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires, 1942, t n, págs. 308 y 448. 26(1 Fr,ORIA}{: La prueba p/mal, ed. Temis, Bogotá, 1969, y ed. italiana. cit., t. n, núms. 9()·92, 138 Y 171. 267 GORPBE: Critica del testimonw, ed. R.eus, Madrid, 1962, pág. 4l. 268 AMARAL SANTOS: Prova judieir.wia, Si- ed. eit., t. n, núms. 81·82 y 86; también ALFONSO DE PAULA. PÉRI!'.Z: La prueba de testigos 1m el proceso civil es· paliol, Madrid, Edit. Reus, 1968, págs. 188·202269 25 julio 1957, G.J., t. LXXXV, núm. 2184, pág. 724; 21 junio 1925, G.J., t. LXXX, núm 2154, pig 442

TEORIA GEXERAL DE LA PRUEI:IA JUDICIAL

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"n su redentísima obra 2.0, de que esa ralón de la ciencia del testigu .!._'l... incluir la explicación de cómo conoció a la parte proponente de la prueba y por qué motivo se encontraba en el lugar de los hechos o p':do tener acceso a ellos con posterioridad, para poder apreciar si se : rata o no de un testimonio por complacencia; y cita "arias doctrinas el,- ¡d!ús trihunales argentinos en ese sentido. Por újemplo, son sospe· ,·h"sos los testigos que no comparecieron en la primera información ~-,bre un accidente de tránsito y que por primera vez se citan en el pr.. ,·e80 elyil posterior, y, en cambio, es una garantía del testimonio 1¡lh'" esos testigos hayan sido citados en un informe de la policía o en 1118 primeras diligencias (garantía de que los testigos sí percibieron ¡,'s hechos, pero no de su veracidad intrínseca, que depende, además, mhre 1961 y 23 de 211

agosto.

1963.

A!I!A!tAL S.\XTOS:

Prom judicifJrirJ,

ea.

cit., 1064, t. nT, nÚms. 87 y 123.

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HERNANDO DEVIS ECHANDrA

ffiE'utar su dpcisión, por s('r los prí'supucstos de las normas legales en ('uya aplicación se trata. Salta a la vista la PDorrn{' importancia de someter el testimonio a una seYera crítica de las eirellIlstancias rll que el testigo dice que ocurrió el hecho y desde los diversos puntos de "ista: la posibilidad física del hecho, sus características, la probabilidad de que hu:'lu podido ocurrir en el lu!!,'ar, el tiempo y de la manera como el testi¡!o lo pxplica. y luego, a una crítica similflr de lafl cirCUllf'ltancias en que tUYO acceso a tal hecho o pudo conocerlo. Este es, naturalmente, apenas un primer paso en la difícil y complieada tarea de criticar el testimonio, de extraer de él la verdad que pueda contener y rechazar los múltiples errorrs en que de buena fe haya podido incurrir E'I trstigo, lo mismo que las mentiras con que pretenda engaiiar a la justicia. Problema angustioso, como lo califica GORPITE, quien agrega casi con desesperación: "Xunca babrá demasiada luz para rE'solverlo"272. 'In) QUE EL COXOCIMIENTO DEL TESTrGO ESTÉ DE ACUERDO CO::\" ESA

se DICHO. Xo es snficiente que el testigo exponga las circunstancias de tiempo, modo y lugar en ql1e ocurrió el hecho y lo conoció, para que su testimonio resulte probatoriamente eficaz; es indispensable, además, que en "irtud de tales circunstancias haya podido ad'llürir ese cowll'imiento, es decir, que entre aquél1as y este exista concordancia y no desacnerdo desde los diversos puntos de vista: sicológicos, lógico y físico. Si el testigo afirma la existencia de un hecho pasado, pero de las explicaciones que da, resulta imposible que haya podido conocerlo, sea porque los lugares donde estaba el testigo y donde ocurrió el hecho no correspondan, porque el momento en que dice haberlo conocido no coincide con la época en que ocnrrió, o porque a pesar de coincidir en el tiempo y el lugar no parece posible que hubiera podido percibirlo (por ejemplo, si alega habE'r visto un acontecimiento, pero admite que le daba la espalda en ese momento), su tcstimonio carecerá. de valor probatorio, con pr('seindencia de que el hecho pueda o no ser cierto. Si de Í
~72

GORPI!":; 1.(1 c,-ítim

dd testimonio,

".-l.

Rcus,

Mauritl,

1962, pá.g. 348.

TEORIA

GE~ERAL


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po-,oda a la realidad y que el juez csté convencido de esto, por conocimiento pri.ado o inclusive por otros medios de prueba; es indi>:pem;able '1\1<>-. además. aparezca perfectamente claro que a ese testigo le consta por habt>rlo conocido en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que !"in'arl de razón o fundamento a su exposición. Si el testigo afirma conocer un hecho y esto no es verdad, existirá falso testimonio, aún cnando resulte por otras pnwbas que tal hecho realmente existió (cfr., núm. 228). Si el testigo dice que le consta el hecho por haberlo deducido de otros hechos percibidos por él, no por percepción direda, la correcta razón de su dicho respecto a los últimos puede no ser suficiente para la eficacia probatoria de su testimonio respecto al primero, por lo cual Ir- corresponderá al juez apreciar el mérito que le merezca esa deducción, de acuerdo con el carácter corriente o técnico de ésta, las condiciones personales del testigo, su educación, ete., y teniendo en enenta que la función del testigo no consiste cn emitir dictámt>nes que corresponden a los peritos, sino en narrar o comunicar al juez lo que conoce de los hechos investigados (cfr., núms. 205-206). Esta concordancia entre las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hpcho y la manera, el lugar y la época en que el testigo dice haberlo conocido, es indispensable, pero no es suficiente, para la eficacia del testimonio, porque a pesar de! ena pueden existir muchas causas dc error o puede tratarse de una falsedad hábilmente preparada. De ahí que GORPIIE diga 273 que la eoncordaneia cs apenas el umbral do la crítica del testimonio, una modalidad formal, y la forma no determina siempre el Y1l10r dd eontenido materi.al; un conjunto armonioso puede eneerrar el error (o la maJa fe, agregamos nosotros). Como expresaba MONTAIGXE 2'/4, la verdad tiene el mismo rostro que la mentira; las mismas /lmciones síquicas conducen al errar y a la urdCld, y, por otra parte, la mentira, y el error adoptan laR múma.q formas, por lo eual e>: indispC'nsable estudiar las causas y los caracteres del {'fror; su nosología, su etiología y su semiología 21.5. Solamente examinando eon cuidado la razón del dicho que el testigo da y comparándola con el hecho objeto de su testimonio, el tiempo, el lugar y la manera como ocurrió_ para conocer exactamente en qué condiciones se formó el conocimiento que aquél dice tener y sus facultades de memoria y apreciación o juicio sobre lo que pudo percibir, las sugC'stiones a que haya estado explle>:to, las posibles confusiones que ha~'a podido tener con otros recuerdos, la ateución que le prestó a los hechos obsenados, el eSÍ:icos y síquicos pernulllC'otes que pueda tener e influyan en la fidelidad de sus percepciones, de sus jnieios, de sus recuerdos y de la narración, la 273 GoRPHE: Cl'ítica del testi1/l.lJni-v, ea. Reus, Madrid, 1962, págs. 48 y 100. 274 :MO~TA!(;NE: Cita di' GollPUE, ob. cit., pág. 50. 275 GORPH¡,;; Ob. cit., págs. 50 a 100.

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HE&¡.!ANDO DEVIS ECHA:SDlA

espontaneidad o la coacción que haya rodeado la diligencia, etc., podrá tenerse un concepto definitivo del valor probatorio o la eficacia del testimonio (cfr., núm. 242). Como observa FLORIAN 276, el contcnido de cada declaración cambia "r¡:rún "la infinita realidad humana que aquéIla debe reflejar"; pero, pn todos los casos, debe aparecer explicada la causa del conocimiento que el testigo diga tener y considerarse la persona de éste tanto como el contenido de aquélla, en su triple aspecto antropológico, síquico y moral, para lo cual se ha creado una verdadera sicología cspecial del testigo y un método crítico científico, ]0 mismo que sus relaciones con las partes, con el hecho y con Jos otros testigos. Es lo que GAR:\"ELUTTI quiso expresar cuando dijo que el testigo debe ser juzgado por el juez, lo mismo que el sindicado 271. El C. de P. C. colombiano consagra, cn el arto 701, la ineficacia del testimonio que contiene graves contradicciones "cn cuanto al hecho mismo o sus circunstancias importantes" y en las últimas deben incluirse las que se refieren a la razón de la ciencia del dicho, tal como acabamos de cxplicarlo. La Corte Suprema colombiana ha exigido, en muchas ocasiones, la concordancia de la razón del dicho y el conoci_ miento quc haya podido adquirir el testigo, como uno de los requisitos más necesarios para el valor probatorio del testimonio 278. n) Qt:E LOS DISTIXTOS HECHOS CONTENIDOS EX SU NARRACIÓN 1\0 APAREZCA:S CO~TRM)JCT(lRlOS EXTRE sí. Este requisito significa que el

testimonio debc aparecer consistente o armónico, no sólo relacionando los hechos narrados con la razón de la ciencia del dicho, sino esos hechos entre sí, cuando son varios y especialmente si se trata de un acontecimiento formado por diversos hechos sucesivos o simultáneos. Estas contradicciones, como las anotadas en los parágrafos antcriores, pueden significar defectos de percepción, de juicio o de memoria, e inclusive fidta de sinceridad y buena fe en el testigo. Por otra parte, si los varios hechos se exclnyen entre sí, necesariamente alguno de ellos no corresponde a la realidad, por lo cual el testimonio pierde sn fuerza de conviceiÓn. Sin embargo, las contradicciones entre Jos detalles o circunstancias secundarias no privan siempre de eficacia el testimonio, porque pueden explicarse suficicntcmente por la dificultad de apreciarlas en S11 totalidad, en el momento de la pcrcepción, o de memorizarlas y recordarlas, sobre todo cuando la declaración se recibe después de un tiempo relativamente largo y sin que durante éste el testigo haya tenido motivos para precisar sus recuerdos y mantenerlos en orden. Según dice EnrÍco 276 FLOll.!AN: La prueba penal, ed. Temis, Bogotá, 1969, y ed. italiana cit., t. II, núms. 138 y 155 a 169. 27< CJl.R:-""EJ.1::TTJ: "Il testimonio, questo sconosciuto", en Estudios jurídicos en m(moria de RDUlIRDO J. COU'l"URE, Montevideo, 1957, págs. 105-112. 218 2.'i julio 1057, G.J., t. LXXXV, núm. 2184, pág. 724; 24 abril 1956, G.J., 1.

LXXXII, núms 2165·2166, pág 290.


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ALTAVILLA 279, "el testimonio no es la exacta reproducción dc un feoómeno objctiyo, porque aquélla se modifica por la subjetividad del testigo"; y, como advierte GORPHE 280 , "el exceso de ccrtidumbre es, en los testigos, un defecto, así como el exceso de incertidumbre"_ También A;'dARAL SANTOS 281 exige que el testimonio no cootenga contradicciones, pero advierte que si se trata de dudas momentáneas quc se dcspejen con el interrogatorio o motivadas por preguntas capciosas, no impiden darle mérito al testimonio. La observación del eminente profesor brasileño nos parece acertada, inclusive si por esas motivos quedan algunas contradicciones no fundamentales entre las primeras respuestas y las aclaraciones o adiciones posteriores. Pero las contradicciones sobre detalles importantes y entre varios hechos relevantes, ponen al descubierto no solamente graves deficiencias en los fundamentos del testimonio (percepción, juicio, memoria, capacidad de reproducción y narración), sino una ausencia de sentido crítico para precisar y ordenar esas percepciones y sus recuerdos, que es, como enseña también GORPHE 282, una de las cualidades más necesarias en todo buen testigo. Conviene transcribir las palabras del ilustrc jnrista francés: "El buen testigo no es solamente concienzudo; está, además, dotado del sentido crítico y sabe aplicar este sentido crítico a su propio tcstimonio". Más adelante agrega: "La autocrítiea es una cualidad que se relaciona estrechamente con el buen sentido;'. Si de la narración dcl testigo aparecen esas graves contradicciones, será evidente que carece de capacidad suficiente para juzgar o apreciar lo que pudo percibir, y, por tanto, su deposición tendrá escasa eficacia probatoria. Porque, como expusimos al tratar dcl objeto del testimonio, es imposible separar el hecho percibido del juicio o apreciación subjetiva del testigo; las contradicciones entre las circunstancias en que pudo ocurrir el hecho y éste, entre la manera como pudo el testigo conocerlo y sus afirmaciones, o entre los varios hechos narri](los o los detalles importantes de un mismo hecho, se deben a defectos de la percepción o del juicio que sobre ésta se haya formado el lestigo o de su memoria. 17nos y otros afectan la eficacia probatoria del testimonio en el grado que el juez determine, de acuerdo con la sana críti(,ll a que debe someterlo. Corresponde al juez apreciar libremente si existen contradicciones y su gravedad, para concluir si es el caso de negarle tot.almente eficacia o de reeonocérsela limitadamente. El arto 701 del C. de P. C. colombiano, consagra este requisito. Con el mismo criterio que bemos expuesto, nuestra Corte Suprema ha dicho que "no se pueden analizar aisladamente unos pasajes de la 279 ALTAVILLA: Psichologw jUdieiaire, ed. eujas, París, 1959, pág. 229. 280 GORPHE: La critica del testimonw, ed. Reus, Madrid, 1962, p. 33-l. 281 AMARAJ, SANTOS: Prova fl¡diciária no GÍvel e c-omercial, 3"" ed. cit., t. III, núm. 85, págs. 207·210. 282 GORPHE: Ob. cit., pág. 349.

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declaración, sino que deben serlo en Su conjunto, para deducir su yerdadera significación" 283. Volveremos sobre este tema, al estudiar más ampliamente los prohIrmas de la apreciación del testimonio (cfr., nÚIDs. 242-245). ii)

QUE SI HAY VARIAS DECLARAClOSES DEL MISMO TESTIGO, NO EXIS-

Puede suceder que el tt'sügO haya declarado en diligencia judicial previa o en otro juicio y también que en el mismo se le llame a ampliar su testimonio (esto es frecuente en el proceso penal j pero puede ocurrir también, por solicitud de parte u oficiosamente, en el proceso civil o laboral). En tal caso, la eoncordancia o armonía entre las -varias declaraciones es tan necesaria para la eficacia de la prueba, como la que debe existir en una misma. El criterio para valorar las contradicciones que se encuentran entre lo dicho por el testigo en las varias diligencias, debe !;er el mismo que expnsimos en el parágrafo anterior; es decir, hay que distinguir las que sean realmente importantes y las secundarias o accesorias, de acuerdo con las circunstancias especiales de cada caso. Al juez le corresponde determinar el grado de eficacia del tcstimonio de esa persona, mediante una crítica razonada, comparativa y conjunta de las diversas diligencias, como si fueran una sola, sin que pueda atenerse a la que le parezca mejor, olvidándose de las otras, porque sería una crítica pareial, incompleta e ilógiea. Debe entenderse que el juez conserva su libertad de criterio para determinar si existen en verdad contradiccioncs graves y si es c1 caso de negarle todo mérito probatorio a ese conjunto de declaraciones o de otorgarle credibilidad en lo demás. Hay que tener en cuenta. al apreciar estas declaraciones, que las diferencias de tiempo y de condiciones en que se reciben, pueden justificar que en ellas aparezcan distintos detalles o contradicciones s<,cundarias, sin que por ello deje de trat.arse de un buen testimonio 284. La memoria y las condiciones subjetivas en que el testigo se encuentre en el momento de rendirlo, pncden variar e influir notablemente en su narración, como, por ejemplo, el sobresalto o la tranquilidad, la emoción producida por un acontecimient.o reciente, la mejor autocrítica d<,bida a meditaciones y confrontaciones post.eriores a la primera declaración, etc. FLORIÁN expone este mismo concepto cuando dice 285 que si la primera fue rendida con emoción, puede ser mejor la segunda, y si ésta ocurre después de cierto tiempo, puede ser mejor la primera. Puede asegurarse, inclusive, que lo normal es que se encuentren esas diferencias en las varias declaraciones y que una absoluta identidad de detalles y de expresiones es sospechosa 286. TA" ESAS GRAVES CONTRADICCIOXES EXTRE ELLAS.

283 C. C. mano n de 1955, G.J., t. LXXXIX, núm. 2151, pé.g. 840. En el sentido eústen muchas otras sentencias 28' ALTAVILf.A; PsichoZQgie juaiowire, ed eujas, Parls, 1959, pé.gs. 228-230. 28{; FLOflIA.N: La pn!eba peMJ, ed. cit., t. II, núm.. 1 íD. 286 STERN: Citado por AI.TAVlLLA, ob. cit., pág. 229.

mj~mo

TEORIA GENERAL DE LA PRGEBA J1.:DlCIAL

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Como observa atinadamente GORPHE 287, "la cohen'ncia entre las dinrsas d('('laraciones de un testigo es una garantía muy insuficiente de su ,·eracidad"; porque puede ser preparada artificialmente, por nn falso testigo que sepa respetar la lógica y se haya aprendido suficien· It'nwnte su papel. En el mismo sentido se expresa ALTÁVU,LA: hay espe,·ialistmi Jd falso testimonio, que presentan con gran habilidad toda c·lase de detalles y saben mantenerlos en los careos o confrontaciones 288. Esto no significa que carezca de importancia la coherencia entre las distintas declaraciones del testigo, porque, como el mismo GoRPIIE lo advierte, drben apreciarse con mayor severidad que las contradiccio· nes entre diyersos testigos y es indispensable examinar si las discordancias que presenten pueden conciliarse con 10 fundamental del conjunto y, principalmente, si se trata de posibles errores involuntarios o de mentiras, ya que, en el último caso, "se lanza por estc hecho un gran descrédito sobre todas las palabras del testigo" 289. Por otra parte, según lo advicrten ALTAVILLA y GORPHE 290 , la primera dee!aración, aún en el supuesto de que en ella >lC haya ineurrido en errores inYohmtllrios por defectos de percepción, de memoria o de narracjón, suele producir una notablc influencia o autosugestión sobre laf¡ posteriores declaraciones de ese tE'stigo, bien sea porque eontribuyc fl. afirmar esos errores o por motivos de vanidad, de terquedad o de ausencia de autocrítica; ('1 reeuerdo adopta la forma W'rbal incorpo· rada a la primera. diligencia, se trasforma en imagen \'('rbal y se fC'pite de buena fe; o "para no contradecirse y parecer falaz, no quiere ~·a modificarla, se obstina en PIla o sr. auto>lugestiona", tendencia que se f!.creÓenta cuando el testigo se esfuerza en ser creído 291. Aumenta este peligro si la primera declaración fne obtenida me" diante preguntas sugestivas 01'1 investigador o de una de las partes (es más grave r peligrosa en el primer caso), que fácilnH>nt(> pueden desviar el rr.cuerdo e influir en la narración; pero también puede ocurrir que se produzcan difer(,Ilcias ('ntre las Jos deelaraciones, en '·¡rtud de la ¡:mgestión que sobre el testigo se produzca en la segunda y no obstante ser mÍls fiel y exacta la primera. De ahí que uno de los problemas más interesantes del estudio del testimonio, sea el de la sugestión sobre el testig-o en suf¡ diyer>l¡¡s formas y l'sprcialmente por la manera como se le formulen las preguntas, qm' !:'studi¡¡remos más adelante (cfr., núm. 238). Si el testigo tiene sufieiente facultad de autocrítica y medita con· cienzudamente sobre su primera declaración, puede suceder que reco· nozca haber incurrido entonces en errores y que los corrija e,Hando sea 287 GORI'HE; La cdtim Ilel testimonio, ('d. Rcu~, Madrid, ]962, págs. 37·39 y 326·327. 288 Al.TAVU,LA; Oh. cit., pág. 230. 289 GQH.PHl;; Ob. cit., págs. 37·39. 290 ALTAVILLA: Oh. cit., pág. 228; GORPHE; Ob. cit., págs. 325·326. 291 UORPH¡,;; Ob. cit., págs. 326·327.

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BERNANDO DEVIS ECHÁNDIA

llamado ue nuevo o presentándose espontáneamente nutc el juez, eO!110 lo veremos al tratar del retracto del testimonio (cfr., núm, 232) . •\1 juez le corresponde examinar la credibilidad que entonces le merezca esa rectificación y el mérito que debe asignarle 11 su testimonio. Este caso es muy diferente al de eontradi('ciones ('n las distintas versiones del testigo, sin que éste manifieste rectificar o corregir la primera. o)

QUE HAYA CLARIDAD Y SEGURIDAD EX LAS (,OSCLr~lO~ES DEL TES-

y NO APAREZCAN VAGAs Xl INCOl-iERlo"X'l'l';S. Conforme lo observa muy bien nuestro ilustre maestro Antonio ROCHA 2'n, como el testimonio debe ser responsivo (en el sentido de que el relato se haga C'onscientemente), exacto y completo, a tales condiciones se opone la narración vaga, incoherente o falta de sentido, que no dé exactament~ la idea de la realidad percibida. ::-lo importa que el testigo utilice un lenguaje desmayado y torpe, que deue COIlServarse en el acta para que resulte fiel y permita su adecuada valoración (cfr., núm. 236); lo importante es que se entienda lo que quiere decir. Naturalmente, cuando se trate de testimonios sobre hechos anti· guas, no puede exigirse al testigo una narración precisa y segura 293 y, por el contrario, lo natural es que incurra en lagunas de su memoria 294. Como en el parágrafo anterior dijimos, una exagerada fidelidad de la memoria es sospechosa. Cuando el testigo exponga demasiados detalles, que no se compagincn con las circunstancias del caso, el tiempo trascurrido y sus condiciones personales tanto en el momento de la percepción como cuando declara, su tf'stimonio será sospechoso. Esas lagunas explicablcs por uuo u otro motivo, pueden dar mayor confianza en la sinceridad del testigo. Pero cosa diferente es la seguridad con que exponga lo que recuerda soure el hecho o los acontecimientos investigados; si apcnas ('l"ee que pudo suceder, si manifiesta que "le parece" que fue así o que "quizás" pudo ocurrir, o por otras expresiones similares se observa que no ticne seguridad al respecto, su testimonio carecerá de eficacia probatoria. Si el testigo no está se¡!uro de lo que dice, mucho menos puede estarlo el juez de la veracidad de su testimonio. Este requisito está contemplado exprcsamente en el urt. 688 del C. de P. C. columbiano, cuando habla de que el testimonio debe ser "responsivo (es decir espontáneo y consciente), exacto y completo, en lo posible" y que debe contener la explicación de "la manera precisa y distinta (esto cs, personal), como ha sabido los hechos que afirma, o de que tiene noticia", que demuestre un suficiente conocimiento del TIOO

~92 HOCHA; DerecM probatorio, ed. FMultad del Rosario, Bogotá, 1962·1963, págs. 211·212, y De la prueba en der~cho, ell. UIIiversida.d Na.clonal, Bogotá, 1949, pág. 134. 293 GoRPHE: La crl.tica del testimonw, ed. cit., pág, 313, 29~ ALTA\'ILLA; Psyehologie jj¡diciaire, ed. cit., págs. ]08 y 338.

TEOR!.\ GE:\ERAL DE h\ PRt:EBA JUDICL-\L

h.·,·j¡r,. "m

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133

pueda limitarse a decir que "es cierto rl ronlpllido

,l.· I,! [lrpg'nnta ".

La Corte Suprema colombiana ha reclamado, en mnchas sen ten,·Ia'. la lleccsidail de que el testimonio reúna estos requisitos, para que pucda reconocérsele eficacia probatoria 295, p) Q':E EL HECHO :\ARIlAnQ ~O SEA CONTRARIO A OTRO Qt:E GOCE DE :-:OTOR!EDAD. En pi derecho l"onwno sr. reconoció el prineipio de que la notoriedad de un hecho hace inneresaria su prucba en general y la lf'stimonial en partieular, de acuerdo eon las siguientes miÍximas, notona non e.gent probatione y si jacius est 1wtorillm, non eget fegtiulll depflsitionibus dcclarol"i. El derecho canónico y el ei\'il comím europeo

adoptaron este principio, que pasó al dereeho moderno, con las modalidAdes que estudiamos al tratar del tema o la necesidad de la prucba rn pI proceso civil (cfr .. t. 1, núms. 46-47). Como entonces dijimos, ('nando el hecho goza de notoriedad en el círculo social del que forma pnrte el juez y este lo conoce por tal motiYo, dcsde antes del proceso () durante su curso, no necesita prueba, porque se le considera e\'idrnte r forma parte del patrimonio cultural de este y de lA gcneralidad (no In totalidad) de las personas que forman ('se círculo. La notoriedad es una condición especial del hecho, que existe S(lparflda de él, en el entendimiento de las personas que lo conocen, por lo cnal de dos hechos semejantes uno puede ser notorio y el otro no. Ahora bien: si el juez debe darle preferencia al hecho notorio sobrc el contrario que las dos partes le afirmen de comÍln aeuerdo ~. sobre el confesado por una de ellas (cfr., t. 1, núm. 154, j), debido a la certeza absoluta que sobre aquél tiene, con mayor razón debe rcchazar el testimonio que Jo desconozca, AlÍn (~nando contenga una :Jparentp rm~ón del dicho y no obstante que existall dos o más en el mismo sentido, por estar en contra de la evidencia y eareeer de credibilidad para r!pt,'rmi· nar su convicción. Xaturalmentc, si por razón del núml'ro npreciAble de testimonios aportlldos en sentido contrflrio y de la calid<1d intrínseca dl' (,,,to,,, e" decir, porque reúIlPn los requisitos para su validez y su eficacia, el jl1Pz llega ti dudar de que exista en realidacl la notorirdad del becho opuesto, dehe cntonces acpptar la prueba contenida en aquéllos, ya que para lA aplicación de esta noción es indispensable que tanto la existencia del hecho como su not.oriedad le pareZCflll indudables. Pero si a pesflr de esos test.imonios subsiste para 1.'1 juez la certeza sobre el h('l'ho y Sll notoriedad, debe rechazarlos. Es una cuestión de he(~ho qne aprpcin libremente, siguiendo los principios ~eneralcs de la sana crítica y de acuerdo con las circunstancias de cada caso. 1\0 hace falta que la ley consagre expresamente este requisito. Puede consultarse la bibliografía sobre la noción de notoriedad y 29:; 25 julio 1957, C.,l., t. LXXXV, Dúm. 2184, pá.g. 724; 21 junio 1955, C.J., t. LXXX, núm. 2154, pé.g. 442; C.J., t. XCII, nóms. 2225-2226, p. 844 Y t. LXXY, p. 524; 7 octubre 1955, C.J., t. LXXXI, núms. 2157·215fl, p. 387.

134

HERXANOO DEYIS ECHANDIA

sus ('fectus procesales sobre la prueba, que citamos en el tomo 1, números 46 y 47. q) QGE EL HECHO NARRADO Y LA RAZÓX DEL DICHO :-:0 EST}:N E:-<

Es un C[\SO similar al anterior. Estas máximas no son hechos, -:1 por tanto, no sun objeto de prueba judicial, sino nociones elementales que pertenecen a la cultura g'<>neral de las personas de un cierto nivel social y, por supuesto, del juez o magistrado que conoce del proceso (cfr., t. 1, núm. 401. Concurren ti formar el criterio lógico del juzgador y son factores d<>eisivus para la sana crítica del testimonio, tanto respecto a la posible existencia del hecho, como a las relacioues de éste (~on la razón del dicho que allí aparezca. Si aquél o ésta contrarían esas máximas, no puede cl ju<,z reconocerle credibilida
r)

QUE:-;O EXISTA r.;:-;A COSA .JUaGADA NI rXA PREST:XCIÓK DE DERE-

SabE'mos qne la ('osa juzgada impide, no solamente que el juez hag(1 un pronunt~iamiento en sentido contrario, sino qne pro('eda a formular una nue"a decisión sohrc ese hecho 296. Por consiguiente, cualquicra que sra el número de testimonios recibidos y su calidad, el juez no puede considerarlos y mucho menos reconocerl<,s mérito probatorio, ni siquiera cUlllldo le produzcan una Íntima y completa convicción, ¡.;i tiene f'll el proce:,;o la prueba de que en virtud dc sentencia anterior, ('()n \"alor de ('osa juzgada, se d~chró cierto el hecho contrario. Este caso equivale a una imposibilidad jurídica del hecho narrado por los testigos. Igual conclusión procede en materia de confesión. Si aquel hecho se opone al presumido de derccho o j1tris ct de .im·i, existe igual imposibilidad jurídiC'a. En ambas hipótesis la prueba por testimonio resulta inútil, porque el juez no pued<, considerarla; cuando la presuneiún de derecho o la cosa juzgada estÍln de acuerdo con los t<,stimouios, hay tambi6n una clara inutilidad de éstos, por la r¡¡zún contraria; pI juez no necesita considerarlos para tC'ner por derto <,se hecho (cfr., literal e, de este número). CHO E'" CO"Tf1ARIO.

IT)

QnE ,,0 HAYA CO"Tf1ADlCCIO"ES GRAVES CO" 1,OS TESTIllOXlOo;

DI'; OTRAS PERSO:">"'S, Ql"E lIEHEZCA:"> SDIU,.H~ o

MAYOl( CREDIBILIDAD.

Es

296 DEns ECHAKD!A: Tratodo, ed cit., t, nf, I\Úm~. 451-462, y Nociones pener(!les de den'rJ¡o procesal dril, eol. cit., núms, 254-~íO.

TEORIA GEXERAL DE LA l'RUEBA JUDICI.\L

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Jo normal que la prueba testimonial provenga, en cada proceso, de diferentes personas, y lo excepcional que exista un solo testimonio. En el primer caso se presenta el problema de la concordancia o discordancia entre ellos, y fn el segundo, el muy interesante del valor probatorio del testimonio único, que estudiaremos más adelante (cfr., núm. 244). I~a prueba testimonial debe ser examinada en conjunto, respecto de cada hecho y sus circunstancias de tiempo, modo y lugar, cualquiera que sea la fuente de donde provenga j solicitud de parte demandante o demandada y proveimiento oficioso del juez. Hay que compararla en todos sus detalles, para establecer las concordancias y discordancias que existan en las diversas narraciones. Solamente después de hecha esta labor preliminar es posible adelantar su Crítica global, para adoptar conclusiones probatorias. Si los diversos testimonios resultan acordes, su fnerza probatoria se robustece, siempre que cada uno de ('llos reúna los reqnisitos para su validez y eficacia. que estamos estudiando. Es decir, que no basta el acuerdo en las afirmaciones o negaciones de los testigos, para que el juez deba reconocerles valOr prob.-"ltorio. Como advierte GORPJIE, la concordancia es el umbral de la crítica del trstimonio 297. Es indispensable, además, qne en eHos se exprpse adecuadamente la razón del dicho, que ésta rpsulte de acuerdo con las circunstancias objetivas y subjetivas del caso. que haya armonía entre aquélla y ¡aS f'onclusiones o deducpiones de cada testigo, que las últimas aparezcan claras y seguras, pues, de lo contrario, ni cada testimonio en particular, ni el conjunto de ellos, dará suficiente garantía y su eficacia probatoria será nula o estará gravemente disminuida. Como se ha dicho por muchos autores, desde tiempo inmemorial, los te9timonio.~ .~e pesan y no se cuentan; cualquiera que seu su número, los malos testimonios siguen siendo una mala prueba, sin que la cantidad mejore la calidad. GORPIIE llama la atención sobre este punto, a menudo olvidado por Jos jueces, y dice que si bien la concordancia entre "arios testigos es, en principio, más probatoria, es necesario controlarla, examinar si existe sugestión colectiva o una causa de Piror común, porque "el valor del testimonio no es proporcional al número de testigOS 298. FLORIÁ~ estima que es mejor que sean varios los testimonios, para un control recíproco y porque disminuye la posibilidad de error cuando hay acuerdo entre ellos, sin que se elimine del todo por ese motivo 299, y en otro Jugar recuerda qne "las diversa.c:¡ declaraciones se pesan y no se euent.an"300. Jean SWARD trac a cuento el axioma latino "te<;tes non nume_ 1'Iudur sed ponderantur", que demuestra la antigüedad de este principio 291 GORPHE: La cr~lica del testim
300 FLORIAN:

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TIER!"ANDO DEVIS ECHANDIA

ell.'mental para la crítica del testimonio 301. BONKIER condena la maxlma que le otorga valor de plena prueba a dos t.estimonios que estén de acuerdo, y cita la frase que pronunció Napoleón después de la CODquista de las provincias del Rhin, en donde estaba vigente: "Así, pues, un hombre honrado no podrá hacer condenar con su testimonio a un bribón, mientras que dos bribones podrán hacer cond{'IHU a un hombre bonrado"302. Sirve esta cita, para recordar que cualquiera que sea sn número, los testigos deben reunir también los requisitos de honestidad, capacidad, ausencia de deiectos sensoriales que puedan influir en su percepción, y demás que hemos explicado. Si Jos varios testimonios están en desacuerdo, es indispensable examinar la calidad subjetiva de cada testigo, las condiciones de formación de sus percepciones, las circunstancias de tiempo, modo y lugar que expongan como razón de su dicho. los requisitos para la validez y la eficacia de cada uno, como base primordial para una buena crítica de conjunto, sin que el mayor número deba prevalecer, por esa sola razón, sobre la minoría. No debe exagerarse, sin embargo, el requisito de la concordancia de los diversos testimonios, hasta exigir que resulte en todos los detalles, porque es contrario a la sicología y a la experiencia que diversas personas capten un mismo acontecimiento con absoluta fidelidad, como si su cerebro y sus .sentidos fueran máquinas de fotografiar. Por el contrario, los desacuerdos y los diferentes vacíos en las narraciones, son más bien signos de espontaneidad y sinceridad en los testimonios. FLORIÁ:'" reconoce esta elemental verdad y afirma qne las discordancias son naturales y excepcional el pleno acuerdo, pur lo que solamente las eircunstancias importantes forman el denominador comÍln y exige que las diversas declaraciones se comparen de acu{'rdo con su valor intrínseco y no por su número 300. STERN y ALTAVILLA dicen, con buen sentido, que el exceso de acuerdo entre varios testigos hace sospechar de su sinceridad y de que existe una posible confabnlaeión dolosa 304. En el mismo sentido se pronuncia Luis Mrxoz S.mATÉ 304 \.o;". Pero cuando los desacuerdos recaen sobre la existencia del hecho, sus cirennstancias de tiempo y lugar o sobre aspectos importantes de él, es indispensable definir a quiénes se les otorga crédito r a quiénes no, o si es el caso de rechazarlos todos. Tiene aplicación aquí, una vez más, la antigua máxima de que "lot'l testigos se pesan y no se cuentan", a que se refieren los autores acabados de citar y que responde a principios elementales de sicología SOl SICARD: La preuve en j'tlstice, ed. COJIlment Fe.ire, París, 1960, núm. 428, l'ii.g. 293. 302 BONl..:IER: Tratada de 10,8 pruebas, ed. RCWl, Madrid, 1929, t. 1, núm. 343,

pago 550.

soa FLOlUAN: La prueba penal, ea. eit., t. 11, núm. 171. 304 STf:R:<1: Citado por ALTAVILLA, PsychQlogie juaiciaire. ea. cit., pág. 229. 30tb;. :Mu~oz SABArt: Té~ica p1"obatlJ1"ia, Barcelona, 1967, pág. 309, Y cite. a GROSS, FRAMARINO y FLORIAN.

TEORIA GE:-"ERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

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y de lógica; es decir, que en la balanza de esta decisión deben tenerse pn cuenta las cualidades personales de cada testigo, las condiciones propias de su testimonio, su valor intrínseco, y no su número. Como dice GoRPHE: "el valor del tC.'ltimonio no es proporcional al nÍlmero de testigos" y una minoría puede tener razón frente a una mn~'oría 305; también FLORU:-" exige que las diversas declaraciones se aprecien de f1cuerdo con su valor de convicción y no por su número 80(1, y Jean SIC.A.RD advierte que si el juez encuentra un testimonio cn determinado sentido y veinte en sentido opnesto, puede otorgarle mayor confianza al primero, que a los otros 307. RONNIER comparte este criterio. como puede verse por la cita que hace, para acogerla. de las palflbras de Napoleón sobre lo absurdo quc es rechazar, a priori, el ...-alor probatorio del testimonio único y otorgárselo también a priori, a dos testimonios por el solo hecho de aparecer concordes 308. Debe preferirse la calidad de los testimonios, a su cantidad. No hace falta norma legal que 10 OIga. La Corte Suprema colombiana tiene jurisprudencia muy acertada sobre este punto 3119. s) QUE LO DICHO POR EL TESTIGO NO F..sTÉ EN CONTRADICCIÓN CON OTRAS PRUEBAS DE MAYOR VALOR LEQAI> O DE MÁS FUE&ZA DE COXVICCIÓN.

El primer caso se relaciona con el requisito de la conducencia de la prueba, cuando el testimonio recaiga sobre un acto que, según una norma legal, necE'sita otra clase de prueba (cfr., literal tI, de este número). Pero tambii>n opera estp requisito cuando, sin ser necesario para la E'xistencia o ...-alidcz del acto, ni requerirse por ley para fines simplemente probatorios, se allega al proceso un medio de prueba que, bien sea por razón de la tarifa legal o por la libre apreciación del juzgador, suministra una mayor fuerza de convicción en sentido contrario; por ejemplo, una escritura pública, un documento privado auténtico o que se reconoce en el curso del juicio, nna confesión o una inspección judicial. Es obvio que entonces el juez debe darle preferencia a (':'lte medio, cualquiera que sea el número y la calidad de los testimonios aducidos, porque resultarlÍn inverosímiles o, por lo menos, sospechosos. Téngase en cuenta que, sin embargo, la prneba testimonial es admisible, con ciertas limitaciones que más adelante veremos (cfr., nÚms. 219-224), para desvirtuar lo dicho en documentos públieos o privados y también para impugnar la confesión cuando la ley permite revocarla (cfr., t. 1, núm. 170). Pero este caso es muy diferente del que contemplamos en el presente parágrafo, de simple oposici6n pntre el testimo305 GORPHF:; La crítica del testimollw, ed. cit., pág. 40. 306 FLORlA;>;: La prueba perwl, ea. cit., t. II, núrus. 136 y 17l. 307 SICAIW: ¡,a prem:e en j!lslice, ed. cit., núm. 428, pág-. 283. 30& BO:
138

HERNANDO DEVIS ECHA."'\"DIA

nio de una o varias personas y otro medio de prueba que merezca mayor eredibilidad, si pi juez tiene libertad para valorarlos, o que por ley deba tener preferencia. Es un requisito obvio, que no requiere consagración legaL Cuando los testimonios estén en desacuerdo con otros medios de prueba aIlegados al proceso, de igual valor legal, como otros testimonios, le corresponderá al juez determinar en definitiva la eredibilidad que le merezcan, según las circunstanCias de cada caso, como expusimos en el literal rr. Si la oposición existe entre varios testimonios que con· cuerdan en PI hecho y sus circunstancias de tiempo, modo y lugar, debidamente fundamentados en una clara y completa razón del dicho, y una prueba circunstancial o indiciaria, crecmos que si al juez le merecen aquéllos suficiente credibilidad, debe darlcs preferencia sobre ésta, porque, por la misma razón, csos indicios no podr<Ín parecer1e ('onvinccntes. En todo caso, el juez necesita examinar con sano criterio la concordancia o diSCordancia 4ue exista entre los testimonios r las demás pruebas que en el proceso existan :no. Xos remitimos a lo dicho en los parágrafos anteriores. t) QUE LA NARRACIÓN DEL TESTIGO XO APAREZCA I:.-l"VEilOSblIL NI EL HECHO IMl'OSI6LE, POR OTilOS ),IOTIVOS. Ya hemos "isto que el juez no

está vinculado al testimonio de terceros, cualquiera que sea su número, si no le merece credibilidad, bien sca en cuanto al hccho mismo o al conocimiento que de él haya podido adquirir el declarante (cfr., literales k_.<; de este nIÍmero), y que esta libertad de apreciación cxiste inclusive cuando rige una tarifa legal. Por consiguiente, si el hecho narrado o las circunstancias que constituyen la razón de la ciencia del dicho que debe justificar su conocimiento por los tf'stigos, le parecen al juez físicamente imposibles o inverosímiles, no podrá reconocerlcs credibilidad alguno.; si los cree pogibles, pero no alcanza a formarse un convcncimiento sobre ellos, es decir, si le resultan dudosos, deberá graduar el mérito probatorio que le merczcan, de acuerdo con las circunstancias de cada caso y el estudio comparativo de las demás pruebas. Esto rige aún bajo una tarifa legal, sin necesidad de que una norma lo consagre. 1t) QUE LO DICHO POR EL Tf:STlGO NO EXCEDA EL OBJJ<;TO l'ilOPlO DEI, TESTDW:XlO. Hemos visto que si bien el objeto del testimonio son los

hechos en general, no es posible separar éstos del juicio que el testigo sc haya formado sobre ellos, ya que además de percibirlos directamente o de eonocerlos por vía indirecta (caso de los llamados testimonios de oídas), debe apreeiarlos y someterlos a su juicio o discernimiento (cfr., lIúms. 207 y 222), para poder asegurar que los conoee y reproducirlos el! su narraClOn Pero cuando el testigo emite juicios de valor o COlll't'ptos referentes a las eausas o efectos de Jos hechos conocidos por (,1, basados en simples deducciones personaleg, excede la función que le 3JO

}'LORI/\,:-;;

La prueha penal, ed. cit., t.

II,

núm.

171.

TEORIA GEXERAL DE LA PRUEn.\ ,JUDICIAL

,·"rresponde a la prueba testimonial; si emite conceptos térmicos de valor, ;!l\",Hlr pI rampo propio del perito, r si expone suposiciones o deduccio· 11("" .... nteramente subjetivas, que no se limitan R la identificación del h,·,·h" o a detrrminar sus características y las circunstancias de tiempo. lIu,do y lugar en que ocurrió y cómo adquirió su conocimiento del llli~l!lo. ('stará emitiendo simples opiniones sin valor probatorio alguno. :\'.. h,I('(' falta Ilorma legal que lo diga. Lo anterior no significa que al testigo le esté vedado dar conceptos t,"·(·llICOS. cuando está capacitado para ello. Por el contrario, la figura prOl'('sal del testigo t<~cnico es admitida en el derecho moderno, como 1" "irnos en otro lugar (cfr., núm. 206); pero es indispensable que su l"ondición de Yerdadero técnico en la materia aparezca del mismo tes· tillwnio () de otras pruebas, y que sus explicaciones no excedan los límit('s propios de la prueba restimonial, como entonc!.'s dijimos; e.'> ¡l('cir, que se trate de una narración de ciencia y no de un dictamen (·onceptual. Si no aparece la. correspondiente cualidad técnica del testigo o si asume funciones exclusivas de un perito, los ponceptoSl técnicos fllle emita carererán de todo valor probatorio. Pueden pr<>s<>ntarse dificultades para la valoración de estos testimonios y al juez le eorresponderiÍ decidir lo procedente, de acuerdo con las circunstancias de cada (·aso. w)

QCE XO SE HAYA PROBADO DOLO DEL TESTIGO o FAI.SEDAD EN SU

Una Yez rendido el testimonio, cualqui<>ra de las partes puede tacharlo por dolo o falsedad, en cuyo caso debe probar la tacha rll la oportunidad que la respeetiya ley procesal señale, bien sea en el mismo proce!':O o en nn proceSlo penal separado. Si <>n el proceso en donde se recibió el testimonio no existe prueba suficiente para negarlr el \'alor probatorio, a pesar de la Ul.eha de falsedad, y sí además es indispensable psta prneba para proferir la sentencia de fondo, sin tener que recurrir a la regla sucedánea de la carga de la prueba, puede pedirse su suspensión mientras el proccso penal concluye. En Colombia, la parte perjudicada con el dolo o falsedad puede utiliznr los términos ordinarios de prueba, sin formular tacha de falsedad, para demostrar que lo declarado por el tl'stigo no corresponde a la realidad o quc éste l'stnvo en imposibilidad de conOCl'r el hecho, Pi; decir, la falta de vNacidad y sinceridad en cuanto al hecho o respecto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el testigo afirma !J¡lberlo ('onoeido y que forman parte de la razón de su dicho. En .Argentina, se permite al juez ord<>nar de oficio carr.os y las partes pu<>den impugnar Jos testimonios dentro del plazo ordinario dp. pruebas (C. de Pro C. y Co. para la Nación, arts. 452;1- 458). TESTIMOKIO.

x)

QUE SE HAYA RATIFICADO o ABQXADO EN DEBIDA FOR}[A, SI FUE

PRACTICADO BN OTRO PROCESO o EXTRA-I'ROCESAL)¡'KNTE

SI~

AUJlIK~"C¡A

DE

Estl' reqnisito lo "irnos al tratar de la prueba trasliullHb (cfr .• cap. XV). LA PARTE COXTRA QrH<;N SE AIH"CE.

140

HERNANOO DEVlS

ECIIA~DIA

!I' Q¡'E SE HAYAX Cl::lfPLIDQ LAS DElI1.\S FOR).rALTDADES PARA SU RE('EP("IÓX. Al.:S Cl:"A~DO SU FALTA XQ TMPLIQ1T"~ I,A XULlDAD DEL TESTI:!lWNIO.

PUf'd"ll ocnrrir otras informalidadE's de menor gran-dad que. sin condu('ir a la nnlidad de la diligencia, le rf'stcn efi('aeia probatoria al testimonio. FLORlÁN menciona pI hecho de que se permita al testigo presenciar u oÍ-r la declaración de otro anterior a la suya o leerla en HZ de hacer una narración oral 310 bis. Otra efl la de haberse usado preguntas sugc¡:;tivas que le qnitC'll espontam'idad a la narración y den la impresión de que el testigo se limita a guiarse por lo que en ellas Se detalla (cfr., núm. 238). También aff'cta la eficacia probatoria del testimonio, el hecho de que en un procedimiento escrito no ."e copien en la diligencia sus respuestas, tal "como ],¡s dicta el testigo capaz de hacerlo" (C. de P. C. colombiano, arto 688), a mrllOS que se trate de una persona que sea incapaz de redactar sus respuestas, pero entonces esa deficiencia mental ps motivo para que el juez desconfíe de su testimonio. Al juez le corresponde determinar, en cada caso, hasta qnr punto estas informalidades le quitan al tE'stimonio su eficacia probatoria. z)

QUE

xo

SI': TRATE DE "CRA PERSü:>
Cuando una persona aperece como testigo profesional, que es ntilizado en muchos procesos, hay razón para sospechar de su sinceridad y veracidad. En tal caso, basta probar tal hecho, sin necesidad de establecer su dolo ni desvirtuar su testimonio con otras prnebas, para que el juez considere sospechoso el testigo. El arto 670 del C. dc P. C. colombiano dice que es testigo sospechoso: "el sujeto que frecnrntt'mente es llamado a declarar en juicios diversos". En el proceso civil colombiano, la prneba de esta circunstancia puede ser llevada en los términos ordinarios del juicio o mediante incidente de tacha y el juez pupde declararla aun de oficio. En la justicia nacional argentina, se debe alegar y probar d('ntro del plazo de prueha (C. de P. C. y Co., art. 458). Sin embargo, esta circunstaneia no es hastante por sí sola para quitarle toda la eficacia probatoria y ['1 juez tiene 1¡bermd para decidir esto o simplemente limitarla, de acuerdo con el E'stndio comparativo que haga de las otras pruebas ~. pi ('oncepto que le mcrczean las condiciones morales del testigo. Así sr a('('pta en Colombia (C. de P. C., arto 673). MADA A DECLARAR EN JUSTICIA.

z bl")

QUE:NO SE HAYA VIOI>AOO EL S-,,;CRETO PROFESIONAL o LA RESER-

VA L~;GAr>.

Como lo vimos cn otro lugar (cfr .• t. 1, núm. 137, "In), es i\íeita la prueha que viola el secreto profesional o la reser . . . a legal. Por ("onsiguiente, el testimonio es ilícito e ineficaz si se rinde con violación de dieho secreto, bien sea porque la ley le otorga al profesional el derecho a decidir si puede o no declarar y el juez lo obligue o coaccione310bl. F!.O!Hll.~;

La prueba penal, cd. cit., t. 11, núms. 136·137.

TEORIA OENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

141

para que declare, o porque la ley deje al cliente el derecho a dar o negar la autorización para que el profesional declare y éste 10 bace sin ,'se previo requisito. En cambio, si la ley le otorga al juez la facultad ele decidir si debe respetar o no el secreto del profesional, el testimonio rE'tibido por orden de aquél es siempre lícito. Cuando la ley consagra la reserva para ciertos documentos, cornil la eorrespondencia epistolar, las declaraciones impositivas de renta .r patrimonio o las cuentas bancarias, los testimonios que la violen son ig'ualmente ilícitos e ineficaces, a menos que se esté en alguno de los casos en que la ley autoriza prescindir de aquella reserva y que se ('umplan las formalidades que para esto contempla la misma ley (cfr., t. 1. núm. 137, m). 217.

Diferencias entre testimonio y confesión. peritación. documento e indicio

El testimonio de terceros, la confesión de parte y la pericia son pruebas personales que tienen de común su naturaleza declarativa, ya que por ellas se comunica al juez el conocimiento que dc los hechos tienen el te¡;tigo, la parte o el perito, sobre los hechos que interesan al proccso. Pero existen entre ellas, importantE's diferencias, que' a continuación explicamos. a) DIFERENCIAS EKTRE TESTIlIlQKIQ DE TERCEROS Y COXFESIÓN. Como dijimos al estudiar la naturaleza jurídica de la confesión (cfr., t. T, núm. 157), este medio de prueba ú{'ne ele común con el testimonio de terceros que ambos son declaraeiones de! ciencia, representativas de hechos, pcro se diferencian en el objeto, en la posición procesal del declarante y en sus efecíos en ese proceso respecto a su autor. Es diferente el objeto de ambos actos, en cuanto el de la confesión es siempre un hecho perjudicial al declarllnte o favorable a quien es su adversario en el proceso contencioso, mientras que objeto del testimO!lio de terceros pucde ser lo mismo un hecho indiferente o perjudicial a éstos, que uno favorable, porque esta circunstancia se relaciona exclusivamente con su eficacia o valur probatorio, pero no con su existencia (cfr., núms. 190 y 214) ; es decir que, la declaración del tere'ero es testimonio, aun cuando le resulte favorable para fines ajenos al proceso e inclusive a pesar de que el triunfo de la parte favorecida con ella pueda beneficiarlo, por ejemplo, por ser nn litis-consorte voluntario que no ha comparecido a ese proceso (cfr., nÚms. 190 y 214), pero su eficacia probatoria cs limitada o nula en razón de (',se interés perf;¡onal en sus afirmaciones, según las circunstancias de cada caso. Si el hecho declarado por el testigo como cierto, llega a serIe desfavorable o a beneficiar a su contraparte en otro proceso, su declaración será en éste una confesión judicial o extrajudicial, según el sistema legal vigente ((m Colombia, srrá confesión judicial si el juez del primer

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HERXANDO DEVIS ECIIANDIA

proeeso es rompetente para el segundo de acuerdo con la naturaleza de la ('ausa, y extrajudicial en los demás casos; cfr., t. 1, núm. 155, y supr(l. núm. 194). Pero en el proceso en donde se rinde el testimonio, la eircunstancia de que el hE'eho narrado pueda serIe perjudicial al testigo. lejos de disminuir su fuerza probatoria, la acrecienta. Es similar el objeto del testimonio de terceros al de la confesión en cnanto ambos consisten en hechos, incluyendo en éstos los conceptos o juicios que le merezcan al declarante (cfr., núms. 152 y 205). La posición procesal dc los sujetos del acto es también difercntc. En sentido estricto, el testimonio debe proycnir de quien no es parte proeesal en el determinado juicio donde se hace yaler cerno prueba, ni como demandante o demandado, ni como interviniente principal o secundario, ni apoderado o representante de éHtos; sin que importe, para que el testimonio exista, que pueda ser sujeto del litigio, por tenrr interés jurídico en él, desde que no concurra al proceso en ninguna de esas calidades. Esa circunshmcia priva de eficacia probatoria al acto, pero no impide que se trate de testimonio (cfr., núms. 190 y 214). La confesión, en cambio, es siempre un acto de quien es parte en el proceso en donde se hace valer o de su apoderado o representante, sea que en el momento de ocurrir tenga esa condición o que el proceso se inicie posteriormentP, pues esta f'irCllllstanria determina su carácter judicial o extrajudicial, de acuerdo con las normas lef!ales dc cada país, pero en ambos casos Sf' trata de confesión. El concepto de parte se entiende en su sentido rigurosamente pror('sal. Si se toma el concepto de testimonio (>n su sentido amplio o general, se incluye en él también la dedaración de parte (cfr., t. 1, núm. 146). Entonces hay testimonio de terceros y de pflrtes. Este se subdivide en simple testimonio de parte, si r1 hecho dedarado le es indifer('nte o favorable, y confesión, cuando tal heeho declarado le sea desfavorable o resulte favorable a su contraparte en el proceso en donde se hace valer. Entre el simple testimonio de parte, entendido en sentido estricto, o sea cuando no contiene confesión, y el testimonio dc terceros, existe la diferencia de la posieión proeesal del sujeto y respecto al objeto únicamente en cuanto el segundo pucde versar sobre hechos desfavorables al testigo, sin perd('r su naturaleza, mientras que si esto ocurre en el primero, se transforma en confesión (cfr., núm. 194). Los efectos jurídicos de la declaración respedo al declarante, en el proceso donde oeurre, son distintos en la confesión y en el testimonio, ('n cuanto los de aquélla son vinculantes y le imponen allí consecuencias desfavorables, en tanto que los de éste no pueden perjudicarlo, en el mismo proceso, preeisamente por no ser parte en él. En este sentido tiene razón Antonio ROCHA, cuando dice que "se diferencian en que la confesión lleva consigo un efecto yinculante u obligMional para el que la hace, en tanto que el testigo permanece desobligado, indiferente a

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los. efeetos dí' su relato" 3H. Pero debe entenderse que se contemplan únú'amentc los efectos jurídicos de la declaración en el proceso donde ,¡(·urrt'. porque puede suced<.>r que el hecho declarado por el testigo lo fa\·or<.>zca fuera de ese proceso, o que su testimonio sea trasladado a otro proeeso en el que sea parte, como prueba contra él, si ese hecho 1" resulta desfayorable en su propio litigio. b) DIFEREXCIAS ENTRE TESTIMONIO DE TERCEROS Y PERITACIÓN. TambiÉ'n la peritación es una prueba personal (cfr., núm. 252), pero entre ¡'sh y el testimonio existen importantes diferencias: 1) El testigo se limita a declarar lo que sabe de los hechos objeto de la prueba <.>n el momento de comparecer ante el juez; el perito, en ('flII,bio, conceptúa o dictamina sobre hechos que puede no conocer en PI momento de recibir el encargo del juez, y si los; conoce debe estndiarlos de mwvo para deducir sus conclusiones. Puede decirse que ambos actos son declaraciones de ciencia, tomando este concepto en sentido amplio, y que, por lo tanto, su naturaleza ('s similar; pero con important"s diferencias de contenido que en s<.>guida expliCAremos. 2) El acto del testigo es, como hemos visto, una simple declaración reconstructiva y representativa de ciencia; el del perito, pn cambio, es un dictamen constituido fundamcntalmente por opiniones o conceptos puramente subjetiyos, aun cuando en ocasiones puede tener como base la dpscripción de heehos presentes percibidos por el perito, o de hechos pasados que constan en otras pruebas, y, por Jo tanto, pu<.>de contener una reconstrucción histórica; pero esta es apenas una premisa para sus deducciones o conceptos, de igual manera como puede exponer las re· glas generales dc la experieneia que ha tenido en enenta para sus C'onclusiones. Es decir, que el objeto del testimonio se limita a los hcchos ocurridos anteriormente que haya podido conocer el testigo, comprendiendo los juiejos que sobre éstos debe exponer para su adecuada representa('ión, indnsiye los de carácter técnico si tiene conocimientos espeeia]('s sobre la materia (cfr., núm, 206); el contenido del dictamen del perito es fundamentalmente el concepto o la opinión que deduzca sobre las cuestiones de hecho, pasadas, presentes o futuras, que se someten a sn estudio, sus calidades, causas, efectos, valores, etc., mediante los juicios d(' valor que le merezcan y las reglas de expcriencia que haya utilizado, sea que las explique como fundamento de aquéllos o que se limite a aplicarlas: es decir, que el perito no se reduce a narrar sus percepciones y, muchas veces, no necesih~ o no puede percibir los hechos o cosas sobre los cuales opina (como cuancIo por haber desaparecido el hccho o la cosa, su dictamen se basa en las otras pruebas allegadas al prOf'eso, y cuando conceptúa sobre posihles hechos futuros, como los frutos de un inmueble o los perjuicios por lucro cesante durante los años que Sil ROCHA: De la pr'llebo. en derecho, ed. Lerner, Bogotá, 1967, t. 1, págs. 215·320.

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probablemente le restaban de vida a una persona muerta en un a{'(~l dente 311 bit.. 'So significa esta diferencia, como lo explica muy bien CAR:KELUT_ TI 31~ Y lo vimos al tratar de lo que se ~nticnde por testimonio y su objeto (cfr., núms. 190 y 205), que el testigo se limita a narrar hechos y el perito a formular apreciaciones o juicios, pues aquél emite necesariamente juicios en torno a los hechos percibidos para poder represl'ntarlos ('11 su narración, y éste puede narrar los hechos percibidos o deducidos por él; ni que se trate de una diferencia de cualidad en los juicios, en el sentido de que los del testigo deben ser comunes y los MI perito técnicos, porque existen testigos técnicos, que describen el hecho t(~cni. cameutc, sin que por eso dejen de ser testigos. Esta observación de CARXELUTTI es evidente y la aclara recordando la metáfora que sobre el particular expone STE1N: "un catalejo es siempre un catalejo, sean más o menos fuertes los lentes de que se componga"; es decir, que la capacidad técnica del testigo, que le permite una percepción mejor o más cualificada de los hecbos y un juicio más exacto sobre éstos, no altera la naturaleza testimonial de su declaración. Este concepto lo repite CARKELl.."TTI al tratar del presupuesto y del ohjcto del testimonio 313. Tampoco puede decirse que la diferencia en cuantD al objeto consista en quc el testimonio debe recaer sobre dalOS comunes y el experticio sobre cuestiones técnicas, porque, como lo observa muy bien Jaime GUASp 3H , el testigo puede declarar sobre éstas (cfr., núm. 206). Por otra parte, como lo enseña también CARXELUTTI 315 , el perito suministra al juez no sólo juicios o deducciones, sino reglas de la experiencia que exceden la cultura común y le sirve.n para construir la premisa mayor de su silogismo, y, en muchos casos colabora en la percepción de los hechos. Pero no "es cierto que el perito indique siempre al juez estas reglas, porque con frecuencia no hace mlÍs que sacar deducciones, es decir, formular juicios con las reglas que le "ienen prescritas"; mientras que el testigo no suministra regllls de la experiencia, sino datos sobre hechos. Sin embargo, concluye CARNELt:TTI, la diferencia entre perito y testigo no está solamente en la cualidad del elemento que suministra al juez (reglas de la experiencia, el primero; hechos, el segundo), "sino también en la finalidad del juicio que se ~al,

.n1 bl. Un int('rcsante estudio sobre este tema se encuentra en Clínica Proce· ¿je X¡n:'ro ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO: Edit Porrúa, México, 1963, págs.

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La prueba penal, ed. cit., t. 1, núms. 76-11; FRA)!ARlNO DEI de las pruebas, ed. cit., t. II, págs. 287 y 302·303; LESSONA: 7((1";(1 {""neral de la prueba, ed. cit., t. IV, núm. 407 312b!. CAR:-IELU'lTI: La prueba vivil, ed. Arayú, nuenos Aires, 1935, núm. 18, I'á¡;s. ,~1·8'2 y nota 142. 31~ CAlc.NELCTTI: Ob. cit., núms. 26 y 20, págs. 126-127 y 145·146. 314 GUASP: Derecho procesal civil, ed. 1962, pág. 3S1. 31:; CARXELI;'l'TI: Oh. cit., núm. 18, págs. 82 a 89.

312 }'WR1AN: )!ALATF-STA: L6gica

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formula: si el juicio no es más que un medio para representar un hecho, ha\" testimonio; si, por el contrario, el juicio constituye la finalidad de la declaración, existe pericia", el perito "le suministra al juez el instrumf'nto para el juicio (regla de experiencia), o le proporciona, con o sin la regla, el juicio mismo". Para CAR~EL"UTTI hay otra diferencia: "la pericia, al exponer o explicar reglas, no es una declaración representat/va" (puede serlo si el periw describe el hecho, como cuando verifica su existencia, aclaramos nosotros). :Más adelante reafirma su concepto de que objeto del testimonio no es la deducción del testigo, sino el hecho deducido, lo cual nos parece indiscutihle 316. Antonio R.QCHA reconoce esta diferencia. Dice que" al testigo se le pide memoria de los hechos y al perito la ciencia y la técnica para apreciarlos", ';<- cita a LESOONA en este sentido, pero advierte que es difícil "separar la noción de mero hecho del concepto de puro juicio" y que la narración del testigo "envuelve siempre la necesidad de un jnicio", siendo aceptable que cuando se refiere a un negocio jurídico lo califiqne, por ejemplo, de contrato de compraventa o de arrendamiento, que cuando hable del andar de un caballo diga si iba rápido, y que cuando se reficra a una construcción manifieste que se eucontraba inclinadfl o desnivelada si esto aparecía a primera vista; pero que no es propio del testimonio opinar sohre los efectos jurídicos del contrato, ni calcular la velocidad del caballo o el grado de inclinación del edificio, porque lo primero le corresponde al jucz y en Jos dos últimos casos se invade el campo de la pericia 1m. Estamos de Ilcuerdo en los anteriores conceptos del ilustre profesor colombiano, con la ne!aración de que el perito también auxilia al juez para verificar hechos y no sólo para apreciarlos (cfr., núms. 253-255). CoUTL'RF. precisa también la dife-rencia entre estas dos pruebas al incluir la dc testigos, al lado de la confesión y f'] juramento de las partes, en el grupo de las representatiyas mediante relatos, y la pericial en el grupo de las pruebas por deducción 318. De manera que para COUTURF., como para CARNELUTTI, la deducción o juicio del perito constituye la finalidad de la pericia. Hugo AL8INA y Mario ALZAMORA VALDEZ expresan un concepto similar, pues dicen que el juicio lógico del testigo difiere del que enuncia el periw, "en que en el primero el juicio constituye la base dc su conocimiento, mientras que en el segundo, tiene por objeto ilustrar al jnez 319 . ALSIXA acepta el testimonio técnipág. 124. De la pr1Ieba en aerBcho, ed. Lerner, Bogotá, 1957, págs. 321-322. 318 CoUTURE: EstmÍQ$ ae derecho procesal civil, ed. Edhn, Buenos Aires, J949, t. TI. 319 ALSINA: Tratado te~rilX! práctico de derecho procesal civil 1/ comercial, Cía. Argentina de Editores, Buenos Aires, 1942, t. Ir, pág. 351; AI.ZA~W!l.A VALDEZ: Derecho procesal civil, Teoría del proceso ordinario, ed. Tipografía Peruana, Lima, 1966, pág. 195. 316 CA!l.NELUTTI: Ob. cit., núm. 26, 317 RoCHA:

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probablemente le restaban de vida a una persona muerta en un accidente 311 bl", ~o significa esta diferencia, como lo explica muy bien CARXELUTTI 312 Y lo vimos al tratar de lo que se ~ntiende por testimonio y su ubjeto \cfr., núms. 190 y 205), que el testigo se limita a narrar hechos y el prrito a formula!' apreciaciones o juicios, pues aquél emite nec{'sarialllente juicios en torno a los hechos percibidos p.ara poder repre~l'ntarlos {'ll su narración, y éste puede narrar los hechos percibidos o deducidos por él; ni que se trate de una diferencia de cualidad en los juicio!;, en el sentido de que los del testigo deben ser comunes y los del perito técnicos, porque existen testigos técnicos, que describen el hecho técnicamente, sin que por eso dejen de ser testigos_ Esta observación dc CAR~ELUTTI es evidente y la aclara recordando la metáfora que sohre el particular expone STEI~: "un catalejo es si{'mpre un catalejo, sean más o menos fuertes los lentes de que se componga"; es decir, que la capacidad técnica del testigo, que le permite una percepción mejor o más cualificada de los hechos y un juicio más exacto sobre éstos, no altera la naturaleza testimonial de su declaración. Este concepto lo repite CARNEL"CTTI al tratar del presupuesto y del objeto del t{'stimonía 313. Ttlmpoco puede decirse que la diferencia en cuanto al objeto consista en que el testimonio debe recaer sobre datos comunes y el experticio sobre cuestiones técnicas, porque, como lo observa muy bien Jaime GUASP 314 , el testigo puede declarar sobre éstas (cfr., núm. 206). Por otra parte, como Jo enseña también CAllNELUTTI 315 , el perito suministra al juez no sólo juicios o deducciones, sino reglas de la experiencia que exceden la cultura común y le sirve,n para construir la premisa mayor de su silogismo, y, en muchos casos colabora en la percepción de los hechos. Pero no "es cierto que el perito indique siempre al juez estas reglas, porque con frecuencia no hace más que sacar deducciones, es decir, formular juicios con las reglas que le vienen pr{'scritas"; mientras que el testigo no suministrll reglas de la experiencia, sino datos sobre hechos. Sin embargo, concluye CARNELCTTI, la diferencia entre perito y testigo no está solamente en la cualidad del elemento que suministra al juez (reglas de la experiencia, el primero; hechos, el segundo), "sino también en la finalidad del juicio que se 31l bi. l;n intl'resante estudio sobre este tema se eneuentra en Clínica Proce' slll, de :KICF.TO ALCAI,!,ZA'l.WRA y CASTILLO: Edit Porrúa, México, 1963, págs, 4~O-421.

FLORIAN: La p-rueba pena.l, ed. eit., t. l, núms, 76-7,; FRAMARHW DEI L6gica dc 1M pruebas, ed. eit., t. n, págs. 287 y 302·:'103; LESSONA: T, oda ameral de la prueba, ed. cit., t. IV, núm. 407 312 bl. CAR~ELGTTI: La prueba civil, cd. Arayú, nuenos Aires, 1955, núm. 18, págs. 81-82 y nota 142. 3J2

~[ALATESTA:

313 CARNI:LUTTI: Ob. cit., núms. 26 y 20, págs. 126-12, y 145·146. c~vil, ed. 1962, pág. 331. :n:; CARNEL{;'ITI: Ob. cit., núm. 18, págs. 82 a 89. 3H GCA..<;P: Derecho procesal

TEORIA GEXERAL DE LA PRüEBA JL:DICIAL f{,rmula: si el juicio no es más que un medio para representar un hecho, j si, por el contrario, el juicio constituye la finalidad de 111 da/aración, existe pericia", el perito "le suministra al juez el instrumento para el juicio (regla de experiencia), o le proporciona, con o sin la reltla, el ,iuicio mismo". Para CARNEL1JTTI hay otra diferencia: "la pericia, al exponer o explicar reglas, no es una declaración representattea" (pnede serlo si el perito deseribe el becho, como cuando "crüica su existencia, aclaramos nosotros). Más adelante reafirma su concepto de qUl' objeto del testimonio no es la deducción del testigo, sino el hecho deducido, lo cual nos parece indiscutible 316. Antonio ROCHA reconoce esta diferencia. Dice que" al testigo se le pide memoria de los hechos y al perito la ciencia y la técnica para apreciarlos", r eita a T~ESs(}NA en este sentido, pero advierte quc es difícil "separar la noción de mero hecho del coneepto de puro jnicio" y que la narración del testigo "envuelve siempre la necesidad de un .luirio", siendo aceptable que cuando se refiere a un negocio jurídico lo califique, por ejemplo, de contrato de compraventa o de arrendamiento, que cuando bable del andar de un eaballo diga si iba rápido, :r que cuando !'le refiera a una construcción manifieste que se encontraba inclinada o desnivelada si esto aparecía a primera vista; pero qne no es propio del testimonio opinar sobre los efectos jurídicos del contrato, ni calcular la velocidad del caballo o el grado de inclinación del edificio, porque lo primero le corresponde al juez y en los dos últimos ea~os se invade el campo de la pericia S17. Estamos de IH'uerdo en los anteriores conceptos del ilustre profesor colombiano, con la aclaración de que el perito también auxilia al juez para verificar hechos y no sólo para apreciarlos (cfr., nÚms. 253-255). OlGT1?RE precisa también la diferencia entre estas do!'l pruebas al incluir la de testigos, al lado de la confesión y el juramento de las partes, en el grupo de las representativas mediante relatos, y la pericial en el grupo de las pruebas por dedueci6n 318. De manera qne para COUTURE, como para CAR~ELUTTI, la deducción o juicio del perito constituye la finalidad de la pericia. Rugo ALSINA y Mario ALZAMORA VALDEZ expresan un concepto similar, pues dicen que el juicio lógico del testigo difiere dcl que enuncia el perito, "en que en el primero el juicio constituye la base de su conocimiento, mientras que en el segundo, tiene por objeto ilustrar al jucz 319, ALSIXA acepta el testimonio técni_ l1a\' testimonio

S16 CARN¡;;LUTrI: Ob, cit., núm. 26, pAgo 124. 317 RoCHA: De la prueba en derecho, ed. Lerner, Bogotá, 1967, pág:;, 321·322. 318 CoUTIlR¡;;: F.studios de dereCM procesal civil, ed. Ediar, Buenos Aires,

1949, t. n. 319 ALSINA: Tratado teórir..Q práctica de derecho procesal civil y camIJroial, Cía. Argentina ue Editores, Buenos Aires, 1942, t. II, pág. 351; AL?:AMoRA VALDEZ: Derecho procesal civil, Teoria del pro~so ordina.rio, ed. Tipografía. Peruana, Lima, 1966, pág. 195.

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HERNA!>
co, sie-mpre que- las opiniones tGcnicas emitidas por el testigo sean deducciones lógicas de los hechos sobre los cuales depone 320. Antonio SCARDACCIOXE 321, observa que la jurisprudencia de casación italiana se ha orientado en el sentido de limitar la exposición del testigo a las circunstancias objetivas que caen bajo la común percepción sensorial, excluyendo del testimonio los juicios de naturaleza técnica que corresponden a la peritación (salvo el caso del testimonio técnico, como "ímos) y cita sentencias pronunciadas en 1956, 1962 Y 1963; igualmente, la misma jurisprudencia exige que la utilización de los peritos se limite a cuando deben valorar los elementos de hecho ofrecidos por las partes o verificar su existencia histórica, si para ello se requieren conocimientos técnicos, de acuerdo con la fórmula consagrada en el art. 61 del C. de P. C. Están de acuerdo con estos conceptos DENT¡322 y ANDRIOLI 323.

SILVA 1vIELER0324 comenta el criterio que distingue el testimonio de la pericia y dice que en el primero se exponen hechos y en la segunda se expresan juicios o se formulan principios de la experiencia, y opina que si hien esta diferencia tiene un fondo de verdad, no es decisiva, porque, "quiérase o no, el testigo juzga, como, por otra parte, el perito también se refiere a hechos)', por lo cual cabe decir únicamente que en el testimonio prevalece el elemento de hecho, mientras que en la peritación adquiere posición preeminente el factor del juicio. Más adelante 325 insiste en esta diferencia, cuando dice que, "sin duda, la investigación es el momento crítico de la actividad pericial, que distingue la pcrcepción del testigo y del perito, en cuanto el primero recibe las impresiones dc los sentidos sin prevención y sin selección, mientras que el perito aparece obligado a una -valoración de hechos o medios de prueba ", por lo que "el perito no es propiamente un testigo técnico, aunque es preciso bacer la salvedad de que en la práctica la distinción es más difícil, ya que, como bemos visto, es inevitable que el testigo no se limite .a narrar las propias percepciones, sino que en muchos casos aventure. también verdaderos juicios", e inclusive el testigo puedc scr un técnico 326. En conclusión, aunque tanto el testigo como el perito emiten juicios y hacen deducciones, los del primero se limitan a servir de medio para la representación del hecho, que es el objeto esencial del testimonio, mientras que los uel segundo son juicios críticos o de valor que implican 320 ALSL'U: Oh. cit., págs. 351-352. 321 SCARDACCION¡>: Le prove, cd. Utet, Milo.no, 1965, núm. 80, págs. 216·217. 322 DF.KTI; Tcstimani
TEORIA

GE~ERAL

DE LA PRt:EBA JUDICIAL

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drdllccioncs y conceptos person¡lles sobre heehos que pueu('n no habrr "ido percibidos por él (aunque otras veces puede haberlos percibido y wrifieado) que eonfiguran el objeto de la prueba, y, además, el perito suministra al juez reglas de experiencia que exigen conocimientos rspe(·jales y que éste puede ignorar, necesarias para la formación de su juicio, o le presentan el juicio mismo formado con base en esas regla><_ Si en el dictamen del perito se contiene también la representación del hecho, su objeto f'scllcial son aquellos conceptos y reglas, no esa representación (cfr., nÚms. 251-253); en cambio, el obj.eto del testimonio es siempre el hecho representado, aunque para ello deba utilizar el testigo los juieios necesarios para deducirlo y representarlo. Por otra parte, el perito puede conceptuar sobre hechos futuros o que ocurran en el momento de rendir su dictamen, y el testigo únicamente sobre hechos conocidos antes de declarar. Pondremos algunos ejemplos para ilustrar mejor nuestro criterio; un testigo puede declarar acerca del precio que sabe que se cobra en determinado lugar por un objeto, con lo cual representa el conocimiento obtenido gracias a sus percepciones sobre tal hecbo, pero no le corresponde hacer un cálculo personal sobre lo que puede ser su valor, pues para esto se neeesita un dictamen de peritos; un testigo médico puede dcelarar acerca de cuál fue la enfermedad que le trató a un paciente, denominándola y describiéndola tücnicamente, calificándola de grave o leve conforme a los efectos percibidos, pero no le correspondc emitir {'onreptos sobre las posibles eausas quc la motiyaron o las (~onsecuencias futuras que puede traer, porque estaría invadiendo PI terreno propio de la peritación; un testigo con conocimientos técnicos sobre la materia, pucdc deseribir el método utilizado por él para -verificar deflde qué teléfono se hizo una llamada a otro teléfono, dando todas las explicaciones téenicas del caso, pero no le corresponde afirmar que en esa localización y por ese método no hay posibilidades de crror, porque en este punto estaría emitiendo un concepto de perito y deduciendo nna conclusión que sc sale de lil simple reeons¡trl1('('ión de los heehos en que intE'rYino. Kos remitimos a lo cxpuesto (jI tratar del testimonio técnico (cfr., núm. 206). Creemos, pues, que existen estas eJarafl diferencias en el objeto de los dos mcdios de prueba, no obstante que presentan también algunas analogías. Pero no son las¡ únicas diferencias, sino qu(', por el COlltrario, se complementan ('on la primera examinada y con la que a eOIltinuaeión cxpliearemos. 3) El perito se ponc procesalmente en contacto con los hechos o cuestiones objeto de Sil dictamen, mediante un encargo específico del juez, y normalmente (excepto cuando desempeña el cargo de modo permanente, como el m{~dico forense) debe tomar posesión del cargo antes de adelantar sus estudios especiales (aun euando haya he<'ho estudios generales sobre la materia, 10 que efl normal, porque sc trata precisamente de un experto), es decir, que no presta el sen-icio al proceso en

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¡'irtud de 11M relación histórica previa con el hecho, pues, no obstante (Ine haya podido conocerlo antes, no es llamado para que conceptúe ell virtud de tal conocimÍf'nto previo; el testigo, en cambio, es llamado al proceso porque se supone que conoce ya los hechos sobre los cuales SI' le ya a interrogar, aunque puede suceder que nada sepa de ellos y así lo declare, es decir, que el conocimiento que tenga sobre tales hechos se debe a haber existido entre éstos y el testigo una previa relación histórica, stn que mediara ning{m encargo procesal del juez al respecto. Esta característica no desaparece porque el juez le otorgue al testigo licencia en el curso de su declaración, suspendiéndola por ese motivo, para consultar documentos o visitar de nuevo los lugares en donde ocurrieron los hechos, ni porque el juez se traslade con él para recibirle allí su testimonio, pues entonces se trata simplemente de remozar o af'iarar sus recuerdos respecto a las percepciones obtenidas antes sin ningún encargo judicial. Esta diferencia es la más importante y mejor definida entre testimonio y pericia, como lo observó CARNELUTTI desde principios de siglo y lo ratificó posteriormente varills veces, en lo cual lo han seguido muchos autores. En efecto, en La prneba civil, CARNELUTTl 327 dijo que la diferencia fundamental consiste en qne baya o no encargo del juez para la relación eon el hecho objeto de la prueba: el ('urácter esencial de la pericia consiste en que "el perito deduce o suministra los elementos necesarios para deducir, por encargo del juez", mientras que el testigo, cuando deduce y le comunica al juez los resultados de su deducción, "obra fuera de todo encargo del juez". Más adelante comenta el concepto de HEGLER y STEIN, para quienes el tcstigo declara en virtud de "una e.~pecial () individ1tal relaci6n histórica de la perso1W con el hecho narrado": el juez llama al testigo "porque éste conoce (ya) 'Un hecho, mientras que llama al perito para que lo conozca" 328 Y ad"ierte que no se trata de Ulla relación de percepción, sino de conocimiento, porque es lo mismo que el testigo astrónomo lc narre al juez un eclipse de sol por haberlo percibido, o por haberlo deducido con sus cálculos matemáticos, de manera que lo importante no es que el testigo haya pereibido el hecho, sino que lo haya conocido, sin encargo del juez; y "el criterio de su relación coincide sustancialmente con el del encargo: el testigo está (ya) en relación con el hecho sin encargo del jucz, en tanto que el perito se pone en re/adón con el hecho por encargo del juez". Compartimos los anteriores conceptos de CARNELUTTI, pero con la aclaraeión de que el perito puede haber estado en relación histórica previa con el hecho, por haberlo conocido antes, sin que por esto quede impedido para dictaminar como tal, pues 10 esencial es que no es llamado a conccpt nar en raz{m de ese conocimiento previo, sino por su 32'; CARNELJ;TTI: La pruebo. civil, ed. cit., oúms. 17 y lS, págs .• 6 y 88. 328 CARNEL1;TTI: Oh. cit., núm. 26, págs. 126-128.

TEORIA GE:\ERAL DE LA PRUEBA ,JUDICIAL

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rapacidad térnica para estudiarlo y emitir un juicio crítico o de \'alor ('on posterioridad al encargo judicial que recibe; e igualmente, el testigo puede declarar sobre hechos procesales, ocurridos en el eurso de un proeeso, como un altercado entre el juez y una de las partes u otro testigo, la presentaeión de otra prueba que baya desaparecido o el pronunciamiento de una pro\'idencia que constaba en un expediente que se perdió o que fue destruido, etcétera. En el Sistema, CARNELUTTI reitera su concepto de que "el testigo representa lo que ha conocido con independencia de todo encargo del juez, mientras que el perito conoce' por encargo de éste "329. En las Lezioni sul processo penale habla de nuevo de que el testigo, para narrar, "ha debido percibir, pero su percepción es extraprocesal"j en eambio, el perito obsf'rva en el proceso y en ello se aproxima al juez, por lo que el deber del testigo se limita a narrar, mientras que el del perito implica también observar y es más complejo que el de aquél 330. En ambas obras menciona CARNELUTTl otras diferencias, con las que no estamos de acuerdo, como más adelante veremos. Jaime GUASP considera que esta diferencia es la única real, es decir, que la pericia recae sobre datos procesales, en el sentido de que "su relación con el hecho se verifica a consecuencia de un específico llamamiento judicial ", en tanto que el testimonio recae sobre "datos extra procesales en el momento de su aprehensión por el sujeto que luego declara sobre ellos", y, por lo tanto, su relación con el hecho no es procesal 331. El carácter procesal o extraprocesal del dato consiste, según el criterio de GUASP, en que haya o no ese encargo procesal del juez; lo cual no excluye que, como acabamos de observarlo, el testigo declare sobre herhos ocurridos en cl proceso y conocidos por él sin encargo previo del juez, ni que el perito haya tenido eonoeimiento pre'vio del heeho, siempre que el coneepto que emite se deba al encargo que el juez le da posteriormente en "¡rtud de sus capacidades técnicas, para est.udiarlo y no para que se limite a narrarle lo que conoce de tal heeho. El concepto del ilustre profesor español coincide con el de CARNELUTTI y con el nuestro. ValentÍn SU,VA J,IEu;Ro comparte el mismo criterio, pues dice que la diferencia radica en que "los hechos sean conocidos o no, por una particular relación histórica que falta al perito" 332. Mús adelante cita la "frase aguda" del escritor francés IIÉLIE de que "es el delito quien crea los testigos; los peritos, en cambio, están elegidos por el juez"333, que aplicada al pro('eso significa que los hechos crean los tt'stigos, mien329

CARSELUTTI: Si.¡¡tema, CAR!IIELUTTI: Lezi.mli

t.

1, núm. 209, F.

$Ul pn)('esQ pena/e, t. 1, pág. 187 Y sigs.; t. II, pág. 1,9 Y sig~.; cite. de A¡;Gvsl'1 en el Apéndice a la pruebe. civil, ed. cit., pág. 244. 3:l1 Gt:ASP: Derecho procesal ci1.!il, ed. 1962, págs. 381-382. 332 SILVA MELERO: La prueba procesal, ed. Revista de derecho privado, Madrid, 1963, t. 1, pág. 213. S33 SILVA MELERO: Oh. cit., t. 1, pág. 283. :).30

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tras que el encargo del juez origina el perito. Aquellos hechos, como advierte SILVA l\lELERO, pueden ocurrir en el curso de los lliOCCSOS penales o civiles, no necesariamente fuera de ellos. Tambit"ll FRAMARINO DEI MALATESTA acepta esta diferencia 333 bis, Para LoPES DA COSTA es ésta la diferencia venladera, pues el testigo percibe los hechos involuntari2. o voluntariamente, en forma espontánea o provocada por otras personas, pero no por encargo del juez; en tanto que el perito procede por encargo del juez, que le preconstituyc un campo de observación, indicándole el material que drbr- examinar 334. Sin embargo, FLORIAN y FRAXCHI 334 bi. consideran que pueden existir testimonios mediante un previo encargo del juez para que perciban y le informen. Esto desvirtúa la naturaleza de la prueba, pues se le da al Ü>$tigo un carácter instrumental, que sólo es aceptable cuando se trata de testigos actuarios, en inspecciones judiciales. En esos casos lo pertinente es que el juez inspeccione el hecho u ordene una peritación según el caso. 4<¡1) Existen algunos aspectos que pueden servir para señalar ot.ras diferencias entre el testimonio y la pericia, pero, como lo explica la mayoría de la doctrina moderna, consideramos que unas tienen nn valor muy relativo, sólo para casos especiales, y otras se deben a un examen superficial del problema. Se dice que el testigo es una persona corriente y el perito un técnico en la materia; pero si bien es cierto que el perito debe tener conocimientos técnicos, mientras que el testigo generalmente es una persona corriente e indiferenciada, en ocasiones éste puede ser un t~c nico. Por la misma razón se dt>he rechazar la difercncia de calidad de los datos sobre los cuales versa la prueha, es dC'cir, el concepto de que sean siempre comunes en el testimonio y técnicos en la peritación 335. Se dice que el perito emite juicios y conceptos para expresar deducciones y que el testigo debe limitarse a narrar los hechos percibidos, pero, como varias veces lo hemos visto, éste formula necesariamente juicios, inc1usiYe de carácter técnico si tiene especiales conocimientos sobre la materia (cfr., citas anteriores y las que aparecen en los nÚms. 205-206). y el perito también percibe los hechos muchas veces y los describe en su didamen (cfr., nÚms. 253-255). 333 bis FRA~¡Ml!l>O: Ob. cit., t. Ir, pág_ 304. 334 Lop¡,;s DA CoSTA: Direito pl"ocessufll civil brasileiro, ed. Forense, Río, 195\}, t. nI, pág. 140. 334 bl. FLOII.IA~: La prueba penal, ed. cit., t. 1, núms. 76·78; GlUSSEPPE Ffl,\¡';-· cm: La perizi« civilo, Ceda.m, Padovll., 1959, págs. 54 y 62 Y nota 133. 3;j~ CARNELUT'l'I: La prueba oit"il, ed. cit., núm. 26, pág. 127; GUASP: Derecho procesal civil, ed. cit., 1962, pág. 381; SILVA. MELERO: La prueba civil, ell. cit., t. J, págs. 276-277; MARIO ALZAMOfu\ VALDEZ: Derecho procesa! civil, ed. Lima, 1966, pág. 195; AU&ELIO SCJUlDACOlO:-IJ;;: Le Prove, ed. Utet, Torino, 1955, págs. 214·2J 6; Cfr. nuestro estudio sobre el testimonio técnic(), en el Dúm. 829; FLORIAl>: Oh. cit., t. 1, núms. 76-78; F&A'IARlNO: Ob. cit., t. II, págs. 297 y 302-303.

TEORiA GENERAL DE LA PUUESA JUDICiAL

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Se obserya que el testigo narra hechos pasados y que el perito eooeeptúa sobre heehos presentes 336; pero el testimonio puede recaer sobre hechos todavía presentes, desdc que se hayan originado y los haya per('ibirlo tClmbién antes de su declaración, coJTIO lo vimos al tratar de su objeto (cfr., núm. 205 y citas que allí hicimos), y el perito puede conceptuar sobre hechos pasados. Eo cambio, como lo observamos atrás, {'xistc una e!i¡ra difereneia en cuanto la peritación puede referirse a hechos pasados o que ocurran en el momento de rendir su dictamen, o a hechos futuros, como los frutos o productos de un inmueble o el tÍ'rmino de vida probable que le quedaba a una persona al morir en un accidente, al paso que el testimonio nnnca incluye los últimos. Se advierte que el testigo ya conoce el hecho y el perito no, como vimos al examinar el concepto de CARXEL"C"TTI 331, pero puede suceder que el segundo tenga conocimiento del hecho antes de recibir el encargo del juez, por haberlo percibido o deducido o por la narración de otras personas, sin que esto le impida desempeñar el cargo, ni modifique su naturaleza, porque el juez no lo llama por ese motivo, sino para que utilice sus conocimientos técnicos estudiándolo y emitiendo conceptos sobre las cuestiones que le plantee. CARNELUTTI cree que existe también la difereneia de función, que es pasiva en el testigo y activa en el perito; que el primero está I'n 1'1 proceso como objeto y el segundo como sujeto; que aquél es examinado y éste examina; que el perito tiene un poder y el testigo lÍnicamente un deber 33S. Pero el mismo CARNEI,UTTi reconoce, en ]a última obra citada, que el perito, lo mismo que el te.<;ügo, es interrogado, y nos parcre que el juez debe examinarlo para conocer el mérito que le merezcan sus conceptos; además, el testigo debe criticar sus percepciones, obtiene de ellas deducciones y emite juicios, puede "Vcrificar esas pereepciones examinando los lugares, las cosas, las personas, etc., de manera que su función no es absolutamentc pasiva. Tampoco creemos que el testigo esté como objeto en el proc¡>!';o, sino como un sujeto auxiliar del juez en cuanto colabora a la formación de su con"Vicción y es un órgano de prueba (cfr., t. r, nÚms. 57-60). Se habla de una diferencia de fungibilidad, que consiste en la libertad del juez para escoger el perito, mientras que tiene que limitarse a aceptar los testigos que ya existen. Así, CARNELUTTi dice que el juez busea libremente el perito, en tanto que se "Ve obligado a servirse del 336 PLA~lOr" HEUSLER, KLEINFELLER, H¡;;¡LFaON y PICK, BmK:ld:EYER, MAX' citados por CAll..... EJ,UTTI, sostienen este punto de visto.; CARNELU'M'I: La prueba cid!, ed. cit., núm. 26, cita 214, págs. 122·123; FRAMAF.INO: L6giaJ. de las pruebas, ed. cit., t. II, pág. 313. 337 ALSINA, enuncia esta diferencia, entre otras, Tratado, cit., t. II, pág. 351; también GIUSEPPE FR
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tf'stigo que encuentre 339, y que "es mucho mayor el número de las personas provistas de las aptitudes necesarias para conoeerlós, que el número de las personas que hayan ya adquirido su conocimiento ", por lo que la fungibilidad se produce respecto del perito con más facilidad que respecto del testigo; pero él mismo advierte que "esa diferencia no rige de manera absoluta ", porque puede suceder que respecto a un uf'terminado tema no se encuentren sino limitadas personas con conocimientos técnicos para servir de peritos 340. ALSIN A. 341 Y Srr.,VA MELERO 342 mencionan también esta diferencia. Se ha dicbo que el testigo es un observador o perceptor espontáneo, no intencional, de los hechos, mientras que el perito lo es deliberado, ya que obra por encargo especial del juez; pero, como observan GUASP y ALZAMQRA V ALDEZ, no es una diferencia que siempre exista 343. En efecto, puede suceder que una parte invite a otras personas a presenciar un hecbo, advirtiéndoles que posteriormente las citará para que rindan testimonio. Sin embargo, es cierto que ordinariamente el testigo ignora en el momento de su percepción que debe narrarla luego a un juez, en tanto que el perito prepara su dict.amen previo encargo judicial, no obstante que baya podido percibir antes el beebo en forma espontánea, como lo explicamos atrás. Se ba pretendido que el testimonio versa sobre hechos transitorios y la pericia sobre bechos permanentes 344. Pero, como CARNELUTTI observa, se trata de "una aproximación un poco tosca"; además, es evidente que los peritos conceptúan a menudo sobre hechos transitorios pasados o presentes y que los testigos pueden declarar sobre hechos permanentes, que subsisten en ese momento, pf'ro que han percibido antes (cfr., núms. 190, 205 Y 251). ALSI~A menciona la diferencia consistente en que el testigo "usa su memoria para reproducir el hecho y éste (el perito) aplica su ciencia o arte para ponerlo de manifiesto cuando se niega su existencia o para apreciarlo cuando se controvierten sus caracteres" 345; un concepto análogo expone FLORIAN 345 b!S; pero nos parece indudable que el testigo que tiene conocimientos técnicos o artísticos sobre el hecbo, los utiliza para su narraeión y para la formación de su juicio sobre el hecho, que indispensablemente va incluido en ésta (cfr., nÚIns. 190 y 206). 339 CA.R:S)':I.UTTI; Studi di dirilto proccss"ale, IJI, p. 358, cita en Apéndice de la prueba eivil, XXVII, pá.g. 245. 34(> CAR:>!"EI,U'lI'l: La prueba civil, ed. cit., nÚm. 26, págs. 126·127, nota. 222. 341 ALSIS"A: Tratar10 ,k derecho procesal, ed. cit., t. JI, pág. 351. 342 SILVA MELERO: La prueba prOCC8al, ed. cit., t. 1, pág. 213. 3~3 GUABP: Derecho procesal civil, ed. 1962, pág. 381; ALZAMOaA VALDEZ: Derecho procesal civil, Te()ria del proces() Lima, 1960, pág. 195. 3U PISANELLI, emite este concepto; cita de CARNELU'J"TI: La p1"uebR civil, {>lI. cit., núm. 26, nota 214, pág. 122. 345 ALSINA: Tratar1o, ed. cit., t. II, pág. 351. 345b!a LESSONA: Ob. cit., t. IV, núm. 407.

TEORIA GEN'ERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

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e) DIFERENCIAS ca:'\" EL DOCUMENTO. El testimonio y el documento se asemejan en que ambos son pruebas históricas, representativas, declarativas (cuando el segundo contiene una declaración de quien lo suscribe) e indirectas (en el sentido de quc sirven para llevarle al juez el ('onoeimiento de un hecho que no percibe (cfr., t. l, núms. 137,a). Estas analogías han condueido a muchos autores a afirmar que el documento es un testimonio f'lScrito 346 y que existe entre ellos un "perf('do paralelismo" 346 bl •• Hay, sin embargo, importantes diferencias entre estos dos medios de prueba, como en seguida veremos. 1) En cuanto a la forma o materia, porque, según ya dijimos (cfr., núm. 199), el testimonio se rinde oralmente, salvo casos excepcionales, y es un medio subjetivo de prueba, mientras que el documento es indispensablemente un acto escrito o un ohjeto representativo (como una fotografía, un cuadro, un mapa, etc.) y un medio objetivo de prueba. Esta diferencia conduce a otra: el testimonio que no se hace constar en un acta escrita es una declaración transeúnte, y el documento, en cambio, es un medio permanente de hacer constar una declaración o un hecho no declarativo, eomo un paisaje en una pintura o la fi[Urll de una persona en la fotografía o el retrato 347. Esta diíereneia implica otra muy importante, que CARNELUTTI ponc de presente: el documento es un objeto (en el que se hace constar un negocio o una declaración; el testimonio, en cambio, es un acto humaDO 348. También SCARDACCIONE anota esta difereneia 348bl,. Francesco Sib.do GENTILE 349 critica la opinión de CARNELUTTI, que acabamos de exponer, de que el documento es una representación objetiva, a través de un objetCl, y cl testimonio una representación subjetiva, mediante un acto humano, y le formula la objeción dc que el segundo termina por traducirse en una cosa o doeumcnto que reproduce la narración del testigo, es decir, el acta de la diligencia, y que casi siempre quicn decide y valora esa prueba no conoce al testigo ni escucha su narración, sino que Ice el acta en que fue documentada. Creemos que la objeción de GE:-;"TILE no afecta para nada la diferencia que CAR~EL"C'TTI anota, porque, como lo acabamos de decir, la documentación del testimonio no altera su naturaleza oral y subjetiva, sino que apenas conserva o hace permanente el acto humano de la narración verbal, como tampoco altera el carácter verbal de la confesión obtenida en posiciones o por interrogatorio libre, la circunstaneia de que se deje un fleta escrita de la diligencia. 2) En cuanto al objeto, porque el testimonio debe versar sobre hc-

346 F'rlANC~;SCO SILVia GEN~ILE: La prova cil1irC, Jandi Sa.pi r~ditori, Roma, 1960, págs. 283-28-i. 346bls C..... I>.:'H;LUTTI: La prueua cit'il, cd. cit., núm. 24, pág. no. 341 CAllNELU'l:TI: Ob. cit., nÚms. 24 y 25, pá.gs. 113 y 119. 348 CARKEI.U'l'TI: Oh. cit., núms. 24 y 25, págs. 114·115 Y 119-120. 348 bh SCARDACClOSE: La pro1;e, eu. cit., págs. 217·218. 349 GENTII,E: La prova oi.l1ile, Jandi Sapi Editori, Roma, ]960, págs. 283·284.

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HERXANDO DEVIS ECHAXDIA

chos, incluyendo en éstos el juicio del testigo necesario para su reconstrucción y narración, mientras que el documento puede contener también simples opiniones de cualquier clase, inclusive de puro derecho, tanto de las partes como de terceros, como dictámenes extrajudiciales de técnicos o conceptos de abogados. Además, el documento :Quede Yersar no sólo sobre hechos pasados y presentes, sino también futuros, en tanto que el testimonio recae sobre hecbos pasados o que hayan ocurrido antes, aunque subsistan en el momento de la declaración. 3) En cuanto a su naturaleza, porque el testimonio es una declaración de ciencia o conocimiento, mientras que el documento puede contener no sólo declaraciones de éstas, sino también actos de voluntad, constitutivos o extintivos o modificativos de dcrcchos y obligaciones. Es decir, que hay documentos puramente declarativos, pero también otros sustancialmente dispositivos (cfr., núm. 221 y cap. 26). 4) En cuanto a su contenido, porque el testimonio contiene siempre una declaración, en tanto que existen documentos no declarativos, como las fotografías, las películas, los mapas, los planos, los dibujos, las pinturas, los retratos 350. 5) En cuanto a sus efectos jurídicos, porque el documento puede ser no solamente un medio de prueba, sino un requisito ad substantiam act1tS, es decir, necesario para la existencia la validez de un acto jurÍdico, y el testimonio no (cfr., t. 1, núms. 14 y 22 Y cap. sobrc documentos) . 6) En cuwnto a sus sujetos, porque el testimonio, en sentido estricto, es un acto de quien es un tercero procesalmente hablando, mientras que el documento puede provenir de un tercero o de una de las partes de ese proceso e inclusive del juez que lo tramita. 7) En cuanto al momento de Sl¿ percepción por el juez que recibe la prueba, porque la del testimonio es coetánea a su producción, ya que ocurre en presencia del juez, en tanto que la del documento cs posterior a su formación, que ocurre en ausencia de éste. )l"aturalmente, si se tiene en cuenta el acto judicial de ...-alorar o apreciar la prueba, puede ocurrir, con mucha frecuencia, que el juez que lo ejecuta sea diferente del que recibió el testimonio, y entonces la percepción del primero, para efectos de tal valoración o apreciación, Yiene a ser posterior a la producción de la prueba, tal como sucede en el caso del documento. Pero si se tiene en cuenta el momento de la producción o práctica de la prueba, existe, sin duda alguna, esta diferencia. 8) En cuanto a la representación, que es mediata en el testimonio, en el sentido de que es siempre un acto posterior al acaecimiento del hecho que con él se representa, aunque éste subsista toda...-ía; el documento, en cambio, puede contener una representación inmediata del hecho, cuando se produce simultáneamente con éste (pero en ocasiones puede ser posterior, cuando se hace constar en él nn heeho pasado).

°

3~0

CARXF.T.1::TTI: La prueba civil, ed. cit., núm. 2,1, págs. 112-113.

TEORIA GE!>lERAf, DE LA PRUEBA J1.:mCIAL

Esta diferencia hace que no sea posible en el testimonio, como sí lo es ('n el dQ{'nmento, que se fiscalice su veracidad en el momento de producirse la prueba, porque el primero se forma siempre en ausencia del heeho representado o de las circunstancias relacionadas con el objeto prf'scnte (lo último, cuando se recibe el testimonio en el lugar donde existe ese objeto), según lo observa CAR!>lELFTTI sn . Como se deduce de la diferencia de forma o materia, la representación es personal en el testimonio y real en el documento. CARKELL'TTI puso de manifiesto estas dos últimas diferencias, en los siguientes términos 3,,2: "La representación documental es inmediata, mientras qne la testimonial es mediata. El medio, que no existe en la primera. y sí, en cambio, en la segunda, es precisamente la memoria humana. En la primera, la individnalidad del hecbo por representar se traduce inmediatamente en un objeto exterior; en la segunda, se fija inmediatamentc en la memoria de un hombre y sólo a través de ésta se reproduce en la representación". y pone el ejemplo entre el documento fotográfico o fonográfico y el testimonio: "en el primero, la obra del hombrc (>s contemporánea del hecho por representar y precede a la representación; en el segundo, la obra del hombre (su declaración) es posterior al hecho por representar y coincide con la representación". A la anterior exposición de CAR~i';LUTTI debemos hacerle dos observaClOnes: también el documento puede ser posterior al hecho por representar, como cuando el artista pinta un acontecimiento pasado que prrsrnció o que le es referido y cnando los interesados resuelven poner por es{'rito un contrato eelehrado verbalmente con anterioridad, en cuyo caso la representación cs mediata, ya que utilizan la memoria u otros documentos para fijar el hecho representado; por otra parte, en el documento In representación del acto o hecho que allí consta se produce desde el momento de su formación y no posteriormente, es decir, que ef;¡e hecho queda representado en el documento desde que éste es creado, de la misma manera como la representación del hecho declarado por el testigo se produce en el acto mismo de su deposición, por lo cual creemos que es la percepción por el juez de ese documento representativo lo que ocurre siempre con posterioridad a su creación, micntras que ordinariamente perrihc el acto del testimonio en el momento de producirse. Se traf::t, sin embargo, de una difcrencia relativa, porque cuando el testimonio se recibe por un juez comisionado o un investigador diferente al juez de la causa o se traslada de otro proceso, la percepción por el juez del acto del testimonio, cuando 10 lec, viene a ser también posterior a su producción. Precisamentc, como observa AUGE:"fTI en el "Apéndice" a La p-rueba civil, en estudios posteriores reconoció CARsELeTTI que "la relación de tiempo o de espacio sobre el hecho y la representación", sobre la que había asentado la difcrcnria, no tienc otro valor que el de una 351 CAF.:-::ELUTTI: La prueba civil, ed. cit., núm. 31, pág. 1-18. 3~2 CARNELCTI'I: La prueba civil, cd. cit., núm. 2.3, p~gs. 119.

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HERNANDO DEVIS ECHANDlA

"aproximación a la -verdad", y precisa esa distinción más bien en el raráeíer reccpticio de la representación que hace el testigo (en cuanto se produce para ser trasmitida al juez) y en el no recepticio de la eont('nida en el documento: "el testimonio es una prueba que se efectúa bajo los ojos de quien se sirve de ella; como regla, por tanto, la representación testimonial tiene lugar en presencia del destinatario, especialmente del jue.'>:, y en ausencia del hecho representado"; el autor del dO<'umento no siempre entra en contacto con el destinatario, o sea el juez, y su formación no se hace bajo los ojos de éste. Pero esto es únicamente la regla general, de maDera que no se excluyen las excepciones, tal como nosotros lo acabamos de observar 3~3. Dice también CA&NELUTTI que la inmediatividad del documento desplaza "la formación del becbo representativo a un momento precedente al proceso", lo cual lo sustrae a las influencias corruptoras dc los intereses en conflicto y le otorga mayor garantía de fidelidad 354. No debe olvidarse, sin embargo, que la formación del documento puede ocurrir en el curso del proceso y que esa mayor garantía se debe más bien a su carácter de representaci6n permanente, cualquiera que sea el momento de su creación. Francisco Silvio GE~TILE bace esta misma observación 355, pues considera que la vieja teoría que distinguía el testimonio del documento, en que éste es una prueba preeonstituida y aquél no, deja mucho que desear, porque hay pruebas documentales que se producen en el curso del proceso y no son preconstituidas, lo mismo que testimonios preconstituidos, que se reciben antes del proceso, para futura mcmoria (cfr., núm. 240). Se ha discutido mucho acerca dc si cuando el notario redacta el instrumentD público en que hace constar el acto que las partes celebran en su presencia, está dando un testimonio escrito o simplemente redactando ese documento. CARNELUTTI se pronuncia en favor de la segunda opinión 356. A nosotros nos parece indudablemente acertada esta tesis, pero no por la razón que CARNELUTTI expone, a saber: "que la declaración del notario no tiene de ningún modo carácter de representación de un hecho pasado o lejano, sino de descn:pción de un hecho presente", porque el testigo también puede describir un becbo presente, cuando por ser permanente lo ha conocido antes pero subsiste todavía (cfr., núms. 190 y 205) ; sino porque el notario se limita a dar fe de la autenticidad de las declaraciones que en su presencia hacen los interesados y su acto forma parte del documento, como el de éstos, de tal manera 353 CllR~.F.LU~I; Documento e testimonianza, en Stuai di dirítto proeeS8Uale, Padova, 19~9, t. In, pág. 285; Leze1.oM .'I1l1 proceso penale, r, p!Í.~. 315 Y 216; citas de AUG~;N'l'l: La pT1ieba civil, Apéndice, XXVI, págs. 243-244; este concepto fue ratificado por CllR::
TEORIA

GENERAl, DE LA PRCERA

JUDICIAL

1.'),

que si la declaración de los segundos queda refundida con el arto documental, debe considerarse lo mismo respecto a la del primero. Desde este punto de vista es correcto decir, como lo hace CARNELUTTJ, que el notario "redacta un documento y no lleva a cabo un testimonio". Esto no excluye que pueda bablarse de documentos de testimonios oficiales, cuando un funcionario bace constar por escrito un acto realizado por él, en ejercicio de sus funciones, como sucede en el aeta de protesto o de notificación ~~7; pero aun entonces se está en presencia de una prueba documental, como ocurre cuando las partes hacen constar por escrito un acto ya realizado par ellas. Lo mismo sucede con los llamados testigos instrumentales y con los actuarios que intervienen en ciertas diligencias, como inspecciones judiciales: dan fe acerca del otorgamiento del instrumento o de la veracidad del acta, pero su intervención forma parte del documento o de la inspección, y no rinden un te~ti monio (cfr., núm. 210). )Iuy diferente es el caso del testimonio rendido por escrito, sea por imposibilidad física de hablar o por gozar de esa facultad espeeial en razón del cargo o posición que se desempeñe (cfr., nÚms. 201 y 199) ; entonces el escrito tiene por finalidad comunicarle al juez ese testimonio y no modifica la naturaleza del acto. Tampoco la modifica el hecbo de dejar un aeta escrita del testimonio oral, firmada por el testigo, pues entonces el escrito sirve "no para formar, sino para garantizar la declaración" 3:;8. d) DIFERENCIAS CON LA PRUEBA DE INDICIOS. Tanto los indicios como el testimonio son pruebas indirectas, en el sentido de que el juez no peróbe el hecho por probar, sino otro becho que le sirve de prueba, y tienen por objeto hechos pasados o que todavía subsi>ltan, pero son dos medios muy diferentes en los demás aspectos: 1) hJn cuanto a la forma, porque el testimonio es ordinariamente un acto oral y el indicio puede ser un objeto, un acto humano, un documento, un rastro o una huella; por lo tanto, aquél es un medio subjetivo y éste un medio objetivo de prueba. En este sentido, dice ODaPHE 359 que en los indicios resalta su objetividad, mientras que los testimonios son pruebas vivientes. 2) En cuanto a S1t naturaleza, porque el testimonio es una declaración de cienda o conocimientos, y el indicio, un hecho del cual apenas es posible inducir, en forma más o menos relativa, otro hecho deseonacido, por lo que RITTER, citado por ODaPHE, dice que "no son sino el sustrato de la prueba" 300 . .%1 CARNELUTTI: Ob. cit., núm. 26, nota 227, pág. 129 Y núm. 4,'1, págs. 186·187. 3~8 C¡\RSELUTTI: Teor~ gtmeral del aerec11o, traducción a la 3;< ed., Revista de derecho privado, Madrid, 1955, p~g. 889. 359 GOR.J>HE: La aprcciarión de las pTl!eba.~, {'d. EjNI., Buenos Aires, 1955, p~g. 461. 360 RI"ITER., cita de OORPH¡.;: Ob. cit., pág. 4tH.

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HERNAXOO DEVIS ECHANDIA

3) En cuan.to a S1t función, porque la del testimonio, lo mismo que la del documento y la confr-sión, es esencialmente representativa e histórica, "aun cuando pueda representar, en vez del hecho mismo por probar, un indicio", como lo recuerda CARNELUTTI 361 y lo explican también Antonio DELLEPIAXE .162 y Kicola FRA],IARINO DEI ).IALATESTA 363, mientras que la del indicio es puramente lógica o crítica, a saber; suministra elementos para la acti"idad intelectual del juez, que le permitan llegar a deducir el hecho desconocido de otros heehos conocidos. Este carácter no representativo del indicio es señalado por todos los autores que se han ocupado en estudiar sn naturaleza o cn explicar las diferencias entre las pruebas directas e indirectas, por una parte, y las pruebas históricas y críticas, por la otra (cfr., núm. 137 y cap. XXVII). Cuando se dice que un documcnto o un testimonio constituyen un indicio de otro hecho, lo que en realidad sucede es que el hecbo probado por el documento o el testimonio es indicio de ese otro hecho desconocido; estos son pruebas representativas del hceho indicador, pero éste no tiene carácter representativo del hecho indicado. 4) En cuanto al contenido, porque el testimonio contiene una declaración y el indicio es siemprc un hecho (qne puede estar probado por declaraciones u otros medios de prueba). 5) En cuanto a su origen, porque el testimonio, eu sentido estricto, proviene siempre de tercc>ros procesalmente considerados, mientras que el indicio puede provenir de las partes, de terceros o ser un hecho natural. 6) En cuanto al momento de $U percepción por el juez, porque en el testimonio ocurre coetáneameute con su producción, ya que lo debe recibir el mismo juez, en tanto que la del indicio es posterior, pues existe necesariamente antes de que el juez pueda percibirlo directamente o conocerlo mediante la comunicación de percepciones ajena".

218.

Admisibilidad del testimonio como medio de prueba

I.la admisibilidad del testimonio como prueba judicial, en todos los procesos (civiles, laborales, penales, etc.), es consecuencia del fundamento lógico, sicológico, social y jurídico de su mérito probatorio, que ya cxaminamos (cfr., núm. 211). En los procesos laborales y penales, la admisibilidad del testimonio es prácticamente absoluta, siempre que opere dentro de los límitcs propios dc su objeto (cfr., núms. 246-247 bi") Y que, por excepción, no se trate de probar un acto solf'mne que, por ley, exija otro medio de 36, CARXELCTTI; La prueba oivil, ed. Arayú, Buenos Aires, núm. 31, pág. 149, nota 261. 362 DELLEPIA:.IE; La nueva teoTÍ4 general de la prueba, ell. Temis, Bogotá, H161, pág. 63. 36.3 FRAMARIKO llEI :MALATESTA: Lógica de laa pruebas en matería criminal, ed. Temis, Bogotá, 1964, t. 1, págs. 25·26.

TEORIA GE);"ERAL DE LA PRl:EBA JUDICIAL

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prueba. ('omo la escritura pública para la compraventa de inmuebles o su hipoteca o para la constitución y reformas de !';Qciedades comerciales. Su validez y su eficacia probatoria, naturalmente, están vinculadas fll cumplimiento de los requisitos que examinamos atrás (cfr., núms. 213 y 216), cualquiera que sea la clase de proceso en que se aduzca. En el proceso civil (lo mismo que en el contencioso administrativo y el fiscal, que se rigen por las normas probatorias de aquél) además de los límites propios del objeto del testimonio y de las excepciones que contemplan requisitos propios de a(~tos solemnes o ad substant-iam actus, existen otras limitaciones de earácter propiamente probatoriu o ad probalionem (cfr., nÚms. 219-223). A esas limitaciones se refiere la siguiente frase de Francisco RICCI 364 ; "Pasó ya el tiempo en que la prueba testifical era la preferida por el legislador, fundándosc en aquel principio in Me duorum ve'- trium stat omne verbnm. Sc ba dicho que la prueba testifical no constituye la regla, sino la excepción"; porque la sociedad tiene interés en que los derechos y las relaciones jurídicas ofrezcan el máximo de cstabilidad y certidumbre, lo cual cs más fácil de conseguir mcdiante el medio permanenw del documento, que con la frágil memoria de los testigos y su conocimiento incompleto de los actos ejecutados por otras personas, ya que gencralmente ignoran sus inteuciones y su verdadera voluntad. Y Eduardo BONNIER 365 advierte que este medio de prueba "ofrece de particular en el derecho francés (que han seguido, por lo demás, sobre estc punto, muchos países de la Europa moderna) que su sola admisión suscita una curf\tión previa sumamente grave" y se incluycn restricciones que miran a la naturaleza de los hechos. Evidentcmente, son muchos los peligros que ofrece la prueba por tcstimonios, principalmente euando es la única con que {'uenta el jn~z (cfr., núm. 213) : crrores inyoluntarios, omisiones, adicioncs o deformaciones intencionales o de mala fe (cfr., núms. 242-'245). Pero. a pesar de ellos, es imposible prescindir de estc medio en el proceso ~iúl y mucho menos en el penal o laboral; su importancia sigue siendo enorme (cfr., núm. 212). No {'rcemos que sea hoy una prueba de cxccpción, como lo afirma RICCI. Desde este punto de vist.n, la admisibilidad del testimonio se ideutifica con su conducencia (cfr., t. I, núm. 95; núm. 216). En el número siguiente examinaremos cuáles son las diversas limitaciones a ]a eonducencia o eficacia probatoria de este medio en el proceso {'ivil y en los que se rigcn por sus normas en materia de prueba, {'omo el contcncioso administrativo y el fiscal. Desde otro punto dc yista, puedc hablarsc de inadmisibilidad de la prueba testimonial, como de cualquiera otra, por no scr pertinente 364 RICe!: Tratado de las pruebas, ",d. La España :Moderna, Madrid, sin fe· rha, t. I, núm. J 49. 36.5 Bo:><::m':R: Tratado de las prlleba.~ en derecho cit'il y e1l- derecho penal, ell. Reus, }'1adrid, 1929, t. J, núm. 135, pág. 219.

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BERNANDO DEvIS ECHANDIA

el hecho sobre que debe versar o por resultar inútil (cumo en el caso de estar ya probado plenamente el hecho; el arto 637 de la ley de enjuiciamiento civil española consagra un oójemplo, al prohibir la admisión de testimonios para corroborar un hecho probado por confesión judicial) y por faltarle algunos de los requisitos intrínsecos para su procedencia o su validez, como la legitimación para pedirla, la compet('l1cia para practicarla, la oportunidad procesal, la petición con las fonnalidades de ley, etc. (cfr., núms. 215-216). Es lógico que el juez debe rechazar o negar la admisión del testimonio, si aparece manifiesta su impertinencia, su inutilidad o la nulidad de su práctica 366; así lo autoriza el art. 428 del C. argentiuo de P. C. y Co. para la justicia nacional. 219.

Limitaciones a la conducencia del testimonio como medio de prueba y sus razones o causas

Estas limitaciones se deben más que todo al lamentable estado en que sc cncontraba la ciencia de la crítica del testimonio cuando cl Código de Napoleón y los que lo siguieron en el siglo XIX, fueron adoptados; pero, en su mayor parte no se justifican hoy, porque el gran desarrollo que han tenido la sicología y la siquiatría judiciales, lo mismo que la divulgación de doctrina y jurisprudencia sobre ]a materia, ofrecen instrumentos eficaces para controlar en gran parte esos peligros, sin eliminarlos del todo, claro está, ya quc se trata quizás de la más delicada y difícil tarea del juez en la apreciación del material de hecho en todos los procesos (cfr., núm. 242). Al fin de cuentas, todos los medios probatorios implican riesgos, ninguno está libre de la posibilidad de error y se prestan a ser falseados o deformados por obra de las partes o de terceros. Este concepto se deduce de las cnseñanzas de GORPHE contenidas en su famosa Critica del testimonio 367 y fue expuesto también por CABNELUTTI cuando dijo que existe una gran variedad de testimonios "cuyo valor DO puede estableccrse a prim-i" y que por eso el legislador sólo puede declararlos ineficaces en algunos casos en que "aparece, según la experiencia, como un instrumento superlativamente peligroso, del cual es conveniente que el juez no se sirva" 368. Rafael de PIXA expresa el mismo concepto: "La reglamentación de la prueba testifkal presenta en algunas legislaciones limitaciones expresas, que el tiempo 366 HuGO ALSINA: Tratado de derecho procesal, Cía. Argentina de Editores, Ruenos Aires, 1942, t. 11, p. 410; PEDRO Al!.A.GONESES ALONSO: Técnica procesal, Proceso de congnición y juicio verbal, ed. Aguilar, Madrid, 1955, pág. 526. 367 G
T¡,;üRIA GEXERAL DE LA PRliEBA JCDIClAL

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st' f'ncargarlÍ de ir borrando, a medida que un estudio serio de la sicu· Jo~ía dpl testimonio dé al juez la confianza necesaria para el mane.)!) de este instrumento delicado de la im'cstigación de la ,¡,('rdad" 369. En el actllal Código Civil italiano de 1942 se adoptó este criterio, plH'S no obstante f'xcluir la prueba testimonial para contratos cuyo n¡jor excede de cincuenta mil Jiras, autorizú al ,iuez para aceptar esa prueba por encima de tal límite, "teniendo en cuenta la calidad de las partes, la naturaleza del contrato y cualquiera otra cireunstancia" (11rt. 2í21). Comentando este texto, dice Francisco Silvia GENTILE que el jupz debe utilizar csos poderes diserccionales en la forma más amplia, cuando los trstimonios lo conveuzan de la existencia del contrato v df' su contenido 310. La solución al problema de los pE'ligros del testimonio no está en limitar la admisibilidad 0, mejor dicho, la conduccncia de esta prueba, sino en quc el juez extremc sn rigor crítico, inclusive cuando existan varios testimonios que coincidan en la afilTIlación o negación del hecho, en tal forma quc únicamente si cada uno reúne todos los requisitos para su validez y su eficacia y el conjunto no deja la menor duda sobre su veracidad, se le reconozca, por sí sol
nA".U:L PI> 1'11\,\:

Tratado do

laIJ

pruebas, ed. Libl'prín Porrúa, México,

1942, pago 200. 370 GE:S:'l'lLE: La prm;1l civile, Jllndi Sttpi Editori. T:oma, 1%0, púg. 296. 3H ARAG
Aguilar, :>Ittdrid, 1955, pág. 526.

162

HERNANDO DEVIS ECHANDIA Examinaremos ahora los diversos problemas que suscita este tema:

a) XATURALEZA DE LAS NORMAS QUE ooXSAGRAN ESTAS J.,IMITACIOXES \" st:" DLROOABILIDAD POR CONYEXJO o CONTRATO. Se ha discutido si estas limitaciones tienen por finalidad la tutela dc los intereses privados {J de los intereses públicos, con la secuela de que pueda o no derogarse lit prohibición legal de probar por testimonios, mediante el acuerdo de las partes. La cuestión se relaciona Íntimamente con el concepto que SI.' tenga acerca de la naturaleza procesal o sustancial de las normas sobre pruebas, puesto que en el primer caso son de derecho público y su cumplimiento es imperativo, e igualmente con la opinión que se adopte respecto al valor de los pactos o contratos sobre prurbas en gf'neral. En el capítulo XVIII vimos que la gran mayoría de los autores modernos les niegan valor a los pactos relativos a las pruebas, sea para asignarles un mérito que la ley no les reconoce o para negarles f'l que les otorga. Tal es la opinión de LESsoxA, ClfIOVEXDA, JTugo Roc00, ROSENBERG, QQLJ>SCW. .!IDT, PLANIOL y RIPERT, DE LA PLAZA, SILVA MEI.ERO, GUASP y, en ColombiB, de ALZATE NOREÑA, Julio GOXZÁLEZ VELÁSQUEZ y la nuestra, lo mismo que la jurisprudencia de la Corte Suprrma y los tribunales colombianos. Ignal concepto exponen, concretamente sobre las limitaciones al testimonio, Julien BONNECASE, Louis ,JOSSERAND 372 y en Argentina Hugo ALBINA 372 bIs. En contra está la opinión de SCHONKE, quien acepta el convenio que exija una prueba en lugar de otra o una e::;peeial para cierto hecho (véanse citas en los nÚms. 133 a 135, del tomo L El rechazo de dichos pactos sobre el valor de convicción de los medios de prueba, tiene iguBl aplicación cuando rige una tarifa legal y cuando se otorga al juez libertad de apreciación; en el primer caso, porque se trataría de modificar normas de orden público, y en el segundo, por(jue sr. pretendería desconocer la libertad que el legislador le otorga al juez y que forma parte de la regulación del sistema procesal adoptado par aquél (cfr., t. 1, núms. 25-27). Este rechazo conduce lógicamente a negarlc valor al acuerdo que las partes celebren, sca en el curso del proeeso o en pacto previo, para darle admisión a la prueba testimonial cuando la ley la restrinja o excluirla cuando aquélla la acepte, en consideración al valor o a la naturaleza del acto. En Italia, bajo la vigencia del derogado arto 1341 del Código Civil, que contenía una fórmula imperativa sobre las limitaciones de la prueba tf'stimonial, se negó generalmrnl:€ por la doctrina y la jurisprudencia todo valor a los pactos o renuncias que pretendieran dcsconocerlas, por 3,2 Bo:'NECASF.: Elementos de derecho civil, cd. Cajica, Puebla, México, H145, núm. 646; JOSSEl1.ANlI: Co1trs de droit ci-ml, ed. Recueil Sin'y, Paris, 1933, núm. ~03. :r;:n¡. ALSI!U: Tratado de derecho proccsal, cd. cit., t. n, pág. 418.

TEORIA GEXERAL DE LA PRt:'EDA JüDICIAL

tratarse de una norma dl2 inter<,s público 313. Hubo sin embargo alguna opinión I2n eontrflrio 374. A partir de la adopción del nuevo Código la do('trina y la jurisprudencia cambiaron, en virtud de que el artíeulo :?721 dispone que no obstante la inadmisi{m de la prueba testimonial para demostrar contratos cuyos valores exceden de eincuenta mil liras, la autoridad judicial podrá consentir la prueba por sobre eSI2 límite, "teniendo en cuenta las calidades de las partes, la naturaleza del contrato y cualquiera otra circunstancia". Desde entonces ha habido abundantes decisiones de la Corte de Casación y de los tribunales, f'n el sentido de que esa norma no e'" de interés público, sino que tutela intereses particulares, por lo que es válido el acuerdo de las partes para la admisión de la prueba testimonial sobre contratos que excedan el valor señalado en ese texto (no cuando el documento es requerido ad sltbstantiam achts) , y que basta el acuerdo implícito que se produce por la no oposición oportuna de la parte contraria a la admisión por el jUf'Z de los testimonios solicitados por una de ellas. GENTILE y SCARDACClOXE citan numerosas sentencias dictadas entre los años de 1946 a 1964, en este sentid0 375 . Esta nueva doctrina italiana se justifica por el contenido psppeial de la norma legal que regula la admis;ibilidad de la prueba testimonial, que pcrmite al juez ampliarla cuando las cireuns;tancias ]0 justifiquen, de acuerdo con su prudente criterio. Sería muy conveniente la adopciím en todos los países de una norma similar, porque la aetUfll restri¡:ción es indudablemf'nte exagerada. Pero nos parece equivocada la razón que en la jurisprudencia italiana se le da al valor de esos convcniofl o de esa mutua aceptación del testimonio por encima del límite legal. es deeir, que se trate de una norma que tutele exclusiyamcnte intereses prh'ados y no de interés público. Este concepto se encuentra en oposición al que asigna a las normas; que regulan la prueba en los diversos procesos, el caráetcr de derecho público y les niega valor a los pactos sobre la pruf'ba en general, acogido por la mayor parte de la doctrina moderna y que nosotrofl hemos adoptado. Se trata, simplemente, de que el mismo legislador autoriza csa ~lmpliación por el juez del límite de admisibilidad del testimonio, sin que por esto se modifiqne la naturaleza de la norma legal ni el fin de inter{~ genf'ral que con ella, como con todas las de esta materia, se persigue. 373 En estr ~(>lltido ~f' pronunciaron: GEORG!: Teoria de/le obl(r¡azioni, :¡"i· renze, 1884, t. 1, p~g. 477; Rice!: Curso teorieo·practico di diritto civ¡le, Torino, 11'\86, t. VI, pág. 5.37; L(H!O;.;'ACO: Del/e obligazioni, en Tratfato dirdlo dal Fiare, Xapoli·Torino, 1908, t. TT, págs. 277; PACIJ'ICI·~fAZZOK¡: lnstituzioni di diJ'itto ci'Oile italillM, Firenze, 1925, t. 1I, 2, pág. 312; Cita~ de SCARIlAcelolo;r.: Le prore, ('d. l'tet, Torino, 1965, núm. 83, pág, 221 Y RICCI: Tratato de Ills prue/ias, ed. eit., núms. 157 y 158, 374 MATTII\OLO: Traltato di dirilto giudiúllrio eid/¡;, Torino, 1902, t. 1I, núm, 458, 375 GE:STILE: La prm'u ciri!e, Jandi Sapi Editori, Roma, 1960, pé.gs. 30931:!; SCAI'tDACCIO:SE: Le pro ve, el!. Utet, Torino, 1965, págs, 221-222.

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HERXA~DO

DEVIS

ECHA~DIA

)1ientras estén en vigencia normas que limiten la admiúbilidad o. mejor dicho, la condncencia de la prueba pOi tf'stigus, dpbcmos eOllsiderarlas de intt>rés público y de imperativa aplicación por el juez, sin que puedan las partes modifi(~arlas, para ampliar () para l'Pstringir esus límites, por acuerdos previos o celebrados dunmte el proeeso. Ron aplicables la doctrina y la jurisprlldencill italianas anteriore:.; al Retnal Código Civil, lo mismo que las alemanas y españolas que 1lIf'll('iollamos al tratar de los pados sobre pruebas 011 general (cfr., t. l, nínllS. 133-135) _ b) RA7..oN¡,;S O CACSAS DE J,AS I,I.),[JTAClO~ES A LA C{)xorn:XCIA DEI, TESTIMONIO CO:lW l'>n:DIO DE PH'CEBA. Los autores suelen enunciar tres

causa,; o razones para esta restricción de la eficacia probatoria del testimonio en materias civiles y comerciales, que en Colombia se extiende a los procesos fiscales o por jurisdicción coactiva y a lo contencioso administrativos (cfr., núms. 220-224): 1) la cualidad del testigo 376; 2) el contenido del testimonio, es decir, por la naturaleza del hc¡;ho por probar o por su valor 317 j 3) sus relaciones con la prueba documental 378. ¿Por qué cstas restricciones? Como explica CARNEL"CTTf 319 , la infinita variedad de los testimonios sólo le permite al legislador "indicar algunos en los cuales rl testimonio aparece, según la experiencia, como un instrumento superlativamente peligroso, del cual f'S cOIH"eniente que el juez no se sirva", JT entonces declara cuándo es legalmente ineficaz. Con estas restricciones, el legislador prlÍ.eti(~ampnte le prohibe al juez aceptar y asumir el testimonio en esos casos, porque de antemanu sabe que es inútil su recrpción; desgraciadamente, en In. práctica son raras las veces en que se rechaza la admisión de la prueba por in('onducent(' (cfr., t. 1, núm. 95; núm. 216), ni :o;iquiera (~uando aparece manifiesta, pero esto no significa que el juez deha luego otorgarle un ...-alor probatorio que la ley le desconoce, sino qne. por el eOlltrario, tipne absoluta libertad e inclusive el deber legal de negárselo. Estas restricciones legales no son incompatibles con un sistema de libre valoración de la prueba, porque una cosa es determinar el grado de com'icción que merece y otra su eouducencia abstracta como medio 376 CAR:<:I::LC'Jl'l: Sistema, ed_ Uteha, Buenos Aires, J944, t. 11, Jlúm. 313, pág. 497; ENRJ("O Ter.1O LI!;D1l.r.\l'j Manuale di dil"itto processllole cidle, ed. GiufJ"~, Milano, 1959, págs. 163-165; FLORI.'!.X: La prueba penal, cd. 'l'cmis, Bog-otá, 1960, 1. Il, núm~. 95-99. ~71 CAIt.N¡;;Ln"'rl y J.IEB!>¡A~: Oh. cit.; SCARDA.CCIOKE: L,. p1"Ot'C, ed. Utrt. Milauo. 1965. núm. 82-84, págs. 220,229; BO!\'"NIER: TrfJ.tado de las pruebas, ed. Hcus, Madrid, 1929, t. J, núm. 135, pág. 219, Y núms. 150-152. págs. 252-263; AXTO~l<) RüCHA: De la pNteba en derecho, cd. Lerncr, Jlogotá, 1961, pá!';s. 411-420_ :l,,, CAEl:<:E1.UTTI y LlJi:BMAX: Citas antcrioTes j RICCI: Tratado de las pruebas, ",d. La F.spaña Moderna, Madrid, sin fecha, págs. 431-{74j DOXXIER: T"atado úe las p1"!!cbas, cd. cit., t. I, nÚms. 131-141, págs. 227-252; AXTO:>:!O 1WCIIA: Ob. cit., t. l. pag-. 421-43ij; H¡'·.\IBEltTO BELLO LOZAXO: Pruebas, ell. Estrado~, Caracas, 1966, t. Il. pá~s. 335-336. ;¡¡~ C.Ht:\f.l.rrl"l: Sistema, cd. cit., t. II, núm. 313, p{¡g ..

J!),.

TEllHL\ GE:\EH.\L DE L.'!. l'HL'EBA Jl.:IHCJAL

16j

2:20.

Limitaciones en razón de la cualidad del testigo Estas ff'striccioncs se refieren a la prohibición que la ley impone

al' rel'ibir testimouio a eiertas personm;, en razón de que df'sf'mpeíian

nn cargo públieo y respecto a los asuntos que manejan, por cjC'mplo, porqlJ(~ se relllcionC'n con la defensa nacional o con f'1 sc{~r{'to legal de eiel't¡ls patentcs cuyo archivo o triimite manejen, o por virtud del secreto profesional que los cobija (cfr., 1.. 1, núm. 137, m); núm. 201, g). ':-':0 se trata de incouduct'ncia del medio, sino de motivos de inefi" l'H('l(l probaklria.

221.

Primera limitación en razón del contenido del testimonio: naturaleza del hecho o acto

La ley suele restringir la conducencia de f'stc medio df' prueba, respeeto de cif'rtos herhos y actos jurídicos, bien spa en ('Onsideraeión a su naturaleza jurídica o a su valor. Examinaremos por spparado las dos hipótesis: (/) CASOS E~ QUE LA l,}.;y EXIGE 1;X JlmDIO DE PRUEBA j';OLE~INE o SnIPLE'II"XTE LE :\IEOA VAWR I'ftOllATORIO Al, TEST1~1ON!O. Al ~f'¡tn(li[lr los requisitos parll la eficacia jurídiea de la ronfesión válidamente hf'('ha, "irnos que !lIJO r1~ ellos consiste f'n que la ley IJO exij:t otro medio diferente bien sea Q(l .~ubsta7l,f¡f/m actllS O simplemente ad pro/lfl/i01ICfII. (cf¡-., t. 1, núm. 164, eL lo eW1I significa la ausencia dp rpstrir'ribn k'ga! en {'.n~nto al mérito probatorio de \;1 conff'sión. Las mismas n~~trie(~i()fw~ rigen para el tf'stimonio. Sin embargo. r11nn(lo el documento fue otorgado pero se perdió, SC' admite la prneba poI' !{'stigos para csfablr('('l' amhos hf'chos, :: de rstn maneN! se :;;nple aquí,]: si se trata de do{'umrnto púhJi,'o, la pérdida dehp rf'ferirse no solnmeutp a la copia qne e:-::tllba f'11 podC'r dpl in!Ne¡;fH]n. ¡;ino tambipn a la del Jll'otorolo o nrehi\'o ofi{'ia! (cFr .• núm. 224, 31\.). Ejemplos de limitaciones por moti\'O ek l1Ila solemnidad mi substantium utlus, son, en dcrN'ho colombi
166


El testimonio de terceros se acepta más ampliamente que la confesión, en materias de estado civil, porque da, por lo general, más seguridad contra la posible connivencia de las partes del juicio para obtener fraudulentamente la declaración deseada. Así, suele aceptarse para establecer la posesión notoria, siempre que sea un conjunto de testimonios que la establezea de un modo irrefutable, y para suplir la falta de actas de matrimonio o nucimiento, cuando los testigos han presenciado los respectivos hechos. Con las anteriores aclaraciones puede dceirse que también en matl!ria de testimonio existen restricciones a su eficacia probatoria, en los asuntos de estado civil, como requisitos ad probationem 381. Algunos códigos, como el ci"il italiano (art. 2725) y el civil aro gentino (art. 1191) contemplan expresamente la probibición de la prueba testimonial euando la ley exige la forma escrita ad substantiam actw;; pero es claro que no bace falta norma expresa que lo diga. b)

Pal::EBA DE HECHOS RELACIO:NAOOS CON EL ACTO O CO"KTR,\.TO SO-

Es interesante observar que la jurisprudencia y la doctrina italianlls, como lo explica SCAHDACCIONE, aceptan que la prohibición de utilizar la prueba POI' testimonios, contenida en el citado art. 2725, inc. 2", del C. e., inci¡:;o 29, cuando la ley exija la prueba escrita bajo pena de nulidad, se aplica únicamente "euando el negocio que se trata de probar, haya sido invocado como tal, es decir, como fuente de derecho y de obligaciones rccíprocas entre las partes eontratantes y no cuando el negocio mismo sea deducido como simple hecho histórico que pueda influir en la controversia. Trátase de un principio común a todas las limitaciones a la prueba testimonial, las cuales se refieren exclusivamente a la prueba de los eontratos y no a la de los hechos, sean simples o jurÍdicos~82. La misma jurisprudencia existe para cuando cl escrito se exige simplemente ad probationem 383. Igualmente, es admisihle la prueba por testimonios para aclarar y establecer la correcta interpretación de esos doenmentos solemnes y las eircunstaneias relacionadas con los actos que en ellos se contienen, siempre que no signifiquen desvirtuar ni Ulodifiear su contenido, es decir, euando la prueba testimonial se presente non contra, sed juxta sen·ptum 3~4. LEMNE.

381 BoXNIER: Tratado de las pruebas, ed. cit., t. l, núms. 149 y 187 a 2:!3, pá:;s. 251·252 y 310·383. 382 AURELIO SOARDACCIUN¡;;: Lc pT01:C, ed. l'lRt, 'rorino, 1965, núm. 95, pág. 261; SE' citan allí cuatro sentencias de casación de los años 1961, 1954 Y 1965. 3&1 :!<'RANCESCO SILYIO GENTILE: La prQt'(l civile, Jandi Bap; Editori, Roma, 1960, pág. 303, sentencias de 15 enero 1952 y 23 mayo 195:\. 384 RICCI: T1"IJ.tado de las pruebas, ed. cit., t. l, núm, 165, págs, 411-412; GEXT1LE: La prora, I'u. cit., pág. 316; SCARIlA('CIOKE: Oh. cit., págs. 239 Y 262; B<)XX1ER: Tratado dp laR prud.llJ.s, E'd. UI'US, "Madrid, 1929, t. l, "úm. 143, pág. 238; .-\.Xl'OXIO "RoCHA: De. la pnleba en dere~ho, cd. f.emer, Bogotá, 196., t. l, pág. 424; Jf:..\~ SleU!.D: La prcuve en justicc, ed, cit., págs. 22. y 23:l; H¡:;oo }.1,sn':A: Tratado de derecho procesal, ed. cit., t. n, plÍ.g. 419; EKRIQvE A. BECERRA: Teori~ 11

TEORfA GEXERAL DE LA PRUEBA JUDfC'IAL

167

Tambirn se puede probar con testigos el error material contenido en el documento público o privado exigido ad substantüz7n actus, pues. de lo eontrario, eomo diee RICeI 38,\ sería imposihle establecerlo y s!' vendría a "sacrificar la verdad a un error material e involuntario", lo cual sería absurdo. Y cita dos decisiones en ese sentido, del Tribunal de Apelación de Génova y del Tribunal de CaRación de Milán. Igual concepto expresan BONNIER 386, ALSINA 387 y A:'lAUAL SANTOS 3M bIs. Por las mismas razones debe aceptarse la prueba testimonial para establecer los vic~ios del consentimiento que puedan haber existido en un contrato solemne, () sea el dolo, el error o la violencia, lo mismo que la ilicitud de su objeto o de su causa, porque son circunstancias que ordinariamente no constan por escrito, salvo easos excepcionales 388. La Corte Suprema colombiana también la acepta 389. En Argentina se autoriza expresamente en el arto 1]91 del C. C. Similar al anterior es el caso de la falsedad material o formal del documento público o privado, es decir, cuando se ataca la autenticidad de la firma o sc alega que se consignó dolosamente lo no convenido, porque son casos de -fraude o dolo para euya demostración es conducente la prueba de testigos 3110. El arto 1191 del C. C. argentino consagra expl'esamentc la admisión de los testimonios en este caso. También puede probarse la autenticidad del documento por testigos que presenciaron su firma 391, porque no se trata de probar el contrato, sino el hecho de la firma del documento; no la obligación, sino el escrito. Cuando en el documenw no se expresa la causa del contrato solemne, estahlecer en qué eonsistc no significa probar contra lo dicho en aquél, sino aclarar su contenido; por esta razón es condu(',t>nte recurrir a la pl'ueba de testigos:192 • En cambio, cuando a pesar de que el do('uprlÍctica dc 1(18 pn¡ebas

pág. 205;

judi~les,

A;"!ARAL SAl\'l'OS:

ed. Imprenta N"acione.l, Bogotá, 193:1, t. 11, Prova judiciaria, cit., t. IU, núms. 143-1<15, págs.

359·362. 3S"

RICC!: Tratado de las prueb/l.6, ed. cit., t. J, núm. 166, págs. 413·414. Bo)/NIER: Tratado de las pl"1tebas, cd. cit., t. J, núm. 1<12, pág. 231. 387 A!.S!:>;A: Tratado, ed. cit., t. pág. 418. 387 bi. A)fARAL SA:>TOS: Prova judiciaria, 3'!- ed., t. III, númB. 143·145 . .168 R!CCI; Ob. cit., t. I, núms. 161·168, págs. 414 a 421; BO)/NIl!:R: Ob. cit., t. I, núm. ]41, págs. 234·235; GEl\TlLE: La prot'a cit'ile, ed. cit., pág. 3Hij J"F.AK SICAllU; La pl"l':u,ve en justice, ed. cit., págs. 227 y 235; AKTO)/IO RocHA; De la pl"1l(ba en derecho, ed. I.. erncr, 1961, págs. 423-424; :¡';"aIQu~ A. Bf:C¡':RKA.: Tcoria ;y práctica de las pnuJblUJ, ed. cit., t. TI, pág. 203; LINO ENaIQU~: PALACIO: lJIa1wal .d~ derecho procesal oivil, flucnos Aires, 1968, t. T, núm. 234 pé.g. 478; ALF'REOO 386

n,

BUZAlD: Anteproyecto del C. de P. C., arto 439. 389 Corte, 19 de junio de 1953, G.J. LXXV, núm. 2130, pá~. ::l40. 390 Bo~Nu;a: Ob. cit., t. I, núms. 138 o. 140, págs. 229 a 234; LIl\O E!o:'llIQUE P.U,ACIO: llantlal de derecho procesal áuil, ed. cit., t. T, núm. 234, pág. 478. 39\ Corte, 11 abril 1946, G.J. LX, núm. 2032·2033, ré.g. 381; AN'l'O~IO R(I. eHA:

Ob. 392

pág. 424.

dt., pág. <117. Rrcc!: Ob. {'ie,

t.

I, núm. 170, págs. 423-425; A::
RoCHA;

Oh. cit.,

168


mento exprese la causa del contrato, una de las partes o un tercero alega que no existr () que es otra, se tratrlrá de desvirtuado o de probar contra scriptu7I!, y la situación es diferente; se está entonces en presencia de un caso de simulación y, por lo tanto, de una limitación a la eficacia probatoria del testimonio en virtud de sus relaciones con la prueba documental, que más adelante estudiaremos (cfr., núm. 223). Cuando se quiera probar la procedencia del dinero con que se pagó el precio convenido y su propiedad, el cumplimiento del contrato o su incumplimiento, la renuncia al derecho que de él emana cuando implique un hecho unilateral, la ocurrencia de la condición suspensiva o resolutoria pactada o establecida en la ley, como se trata de hechos distintos del contrato, aún cuando tengan relación con éste, no están comprendidos en la exigencia de la solemnidad del escrito, y pueden establecerse por medio de testigos 393. En cambio, la prueba de las reformas introducidas al contrato solemne, de su novación, de su resolución por mutuo acuerdo, versa contra scriptum, y, por consiguiente, pstos casos son similares al de la simulación en juicio entre las mismas partes o sus causahabientes. La extinción de las obligaciones pactadas en el contrato solemne, mediante el pago u otro medio legal, se presta a mayores discusiones. Al tratar de las relaciones entre la prueba por testigos y la documental, estudiaremos estas varias hipótesis (cfr., núm. 223). Otro ejemplo de restricción dc la conducencia del testimonio en razón de la naturaleza del acto que se trata de probar, lo suministra el arto 2725, ordinal 101, del C. C. italiano: cuando las partes acuerdan que debe ser probado por cSl'rito, a pesar de que la ley no lo requiere. Si se le da a este texto un sentido general que implique una excepción al principio que lc nicga validez a los pactos que modifican el valor que la ley o el juez les otorgan a los medios de prueba, según que haya o no tarifa legal (cfr., t. I, núms. 133-135), eon~ideramos que hace falta una norma legal expresa que lo consagre, y a falta de ésta, tal convenio carecería de valor, es decir, no podría impedir que se adujera eficazmente la prueha por testigos si la ley la admitc. PC'ro si se contemplan Jo~ casos en que se exige la forma escrita para que un acto de una dc las partes produzca ciertos efectos jurídicos contra la otra, como la autorización para introducirle mejoras a nn inmueble arrendado con derecho a ser indemnizado por ellas, nada impide entonces reconocerle plena validez a la convención, aún cuando no exista norma legal que la autorice, ya que no se trata de probar el hecho de la postura de las mejoras por el illfluilino (para lo cual la prueba por testimonio~ es procedente), sino de regular la adquisición del derecho del arrendatario r de la obligación del arrendador; o sca qne en estos casos no se trata 393 HICCI: Ob. {,it., t. I, núms. 181, 182, 197, págs. 457, 458, 487. En CUll.uto al caso del mandato px¡~tc jurisprudencia de la Corte SnprelllR ,-,olombiana de 8 f"hrero 1960, G.J. XCII, núrnH. 2221·2220. pá¡;. 80, 29 mflyO 1()59, t. XC, núms. 2211·2212, pá¡;. 590, Y 4 s"pt. 1\)58, i. LXXXIX, nÍlm. 2202, pág. 39.

T¡':ORfA

GE;>;ERAL

DE

LA PR'L'EBA JGDlCIAL

169

de un simple pado sobre el valor de los medios de prueba. Entendido el artículo 2725 del C. C. italiano con este alcance limitado. el priu. cipio qne consagra tendrá vigencia en Colombia, Argentina, Yenczuela y en cualquier otro país. 222.

Segunda limitación en razón del contenido del testimonio: en consideración al valor del objeto de la prueba

Como lo recuerda BONNIER 394, la admisión, mejor dicho, la con· ducencia, de la prueba testimonial no tuvo limitaciones en Roma en materia de convenciones; sólo en Constantinopla, durante el reinado de Justiniano, Se! introdujo una limitación relativa para la prueba del pago; cuando las partes babían consignado por escrito la deuda, pue:;; Se! exigía otro escrito o cinco testigos. En cambio, la prueba testimonial era inconducente contra el documento, como puede "erse en las scnte!ncias de PauIo (lib. 59, tít. 59, núm. 4), que fueron reproducidas en la ley la. de De testibus. En la Edad Media, explica el mismo autor, el restringido uso de la escritura no permitió limitar la prueba testimonial de los contratos; solamente a partir del siglo xv aparccieron estfls restricciones, primero en los estatutos italianos de Bolonia, en 1453, aprobados por el Papa Nicolás V, luego en los de Milán, en 1498, y más tarde en Francia, durante el siglo XVI, en la Ordenanza de Moulins de! 1566. En esos estatutos se restringe la condueeneia del testimonio para probar convenciones y pagos de cierto valor en adelante. Se introdujo así "una verdfldera revolución en los hábitos" comerciales, quc durante un tiempo fue considerada odiosa e injusta 395. El Código de Napoleón acogió el criterio de la Ordell(lm:a de )fOll· !ins r de los referidos est.atutos italianos, y consagró esta restricción. que todavía se mantiene vigente, en el arto 1341. El Código Ci\·i¡ italiano la reprodujo también en su arto 1341 y subsiste en el arto 2721 del actual, con la modificación de la cuantía, que ha sido notablemente elevada y la autorizaeión al juez para admitir los testimonios por sobre ese límite. r~o mismo ocurre en muchos países, entre ellos, Colombia (C. C. arto 1767 y ley 153 de 1887, arts. 91 y 92), Argentina (C. C. arto 1193, reformado por la Ley 17.711, y C. de Ca. arto 209), Chile y Venezuela. En otros, en cambio, no existe esta limitación, como en Aus· tria, Alemania, Dinamarca, Snecia, Noruega (al menos según los códigos "igentcs en los primeros años de este siglo, a los cUflles se reficre Bo;>;· NIER), Inglaterra, Estüdns L~nidns de Xorteflmérica y España (en ésta existe la restricción en materia comercial: arts. 237 y 238 C. de Cn.). Creemos que estas restri('('iones, en consideración al "alar, quedaron derogadas t{¡citamente Pll los países que posteriormente han consa· 39~ I\(};'¡:>JER: Tmtado de las pnublls. ed. cit., t. I, núm. 130, págs. 252·:;53. 395 BO:>l"!':!!.: Oh. eit., t. 1, núm~. 150·151, pá~s. ~53·~53.

170


grado. como regla general, la libertad de critprio del juez en la valoración de las pruebas, salvo disposici6n legal en contrario. El arto 386 del nuevo C. argentino de P. C. y Co. para la justicia nacional, consagra la libre apreciación de las pruebas, "salvo disposición legal en contrario", de manera que se mantiene la vigencia de la restricción ad valarem "unsagrada en el arto 1193 del C. C. Para justificar esta restricción al mérito probatorio del testimonio, se han enunciado varias razones: la seguridad social en los negocios, al hacer desaparecer la arbitrariedad y el equÍvoco en las transacciones, dándole fij!.'za al pensamiento de las partes 396; evitar que se confundan las conversaciones previas con lo definitivamente convenido 397; el mayor peligro de que se corrompan los testigos; el temor de que se multipliquen los procesos; "el peligro de encontrar testigos complacientes"398; la generalización del uso del documento que hace "desconfiar de la verdad de la afirmación que se intenta probar por medio de testigos 399; la inferioridad intelectual del testigo por las lagunas y flaquezas de su memoria 400; los; diversos móviles que inducen al tcstigo a declarar en un sentido o en otro, su inclinación a favorecer a algunas de las partes y la posibilidad de que incurran en errores involuntarios 40l ; los defectos de percepción y de memoria muy frecuentes, que produceu testimonios inexactos de buena fe 402. Pueden resumirse esas varias razones, en una; la desconfianza hacia el testimonio de terceros, motivada por la careucin de preparación de los jueces, en sicología, siquiatría y eieneias sociales experimentales aplicables a la crítica del testimonio, en los s;igIos; anteriores al actual y principalmente cuando se inició el movimiento codificador europeo. reforzada por la gcn('ralización del documento, ya muy amplia <,n aquella época. Se prefiere la fijeza y precisión del acto escrito, sobre la mayor vivacidad y hunl1midad de la prueba por testigos, que, bien examinada, puede producir un conocimiento mejor, más complr-to y preciso de los aetos humanos. Pero, como lo expusimos atrás (cfr., nÚms. 212.213), actualmente ya no se justifica esta restricción por el valor del objeto de la pru<,ba, ni siquiera limitada a los actos jurídicos connnciona!('s, porque las modernas sicología y siquiatría forenses, los numerosos estu· dios sobre la crítica científica del testimonio y la gran divulgación de la jurisprud('ncia dc los altos tribunales; en todos los países, permiten 396 BoNN{ER: Ob. cit., t. 1, núm. 137, pág. 228.

391" Bo:~>NH:[l.: Oh. y pág. cit. 39& Relación d('l gobierno a.l proyecto definitivo de código italiano dc 1865; (J¡;;NTIL],;: La prom eirilr, ed. ,Je.ndi Sapi, Roma, 101313, pág. 281. 399 CARNELt:TTI: Sistema, ed. cit., t. U, p~g. 498. 400 PLAKIOL Y RIPERT: Tratado teórico pr: Ob. cit., págs. 28J·282 y autores citados en el núm. 836; GORPHF.;

Critica de! testimonio, ed. cit.

TEORfA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

171

un análisis adecuado del testimonio por el juez y, por consiguiente, otorIZarle a <,ste plena libertad para calificar su fuerza de convicción. Como dice Rafael de PI:\'A 4Q3, son limitaciones legislativas que el tiempo se encargará de ir borrando, a medida que progresa el estudio de la sicología del testimonio y el juez pueda manejar mejor este medio de prueba. Y, según observa L. PRIETO CASTRO 40\ es un critcrio formalista basado no sólo en la desconfianza hacia el testimonio, sino en una "anacrónica desconfianza en el discernimiento del juez". De ahí qur C'n el Código Civil italiano de 1942 se avanzó notablemente hacia su supresión, como ya lo explicamos (cfr., núms. 212-213). Examinaremos ahora los diversos aspedos dc esta limitación a la conducencia del testimonio: a) RIG~;

sor,A:>IENTE PARA LOS CONTRATOS o

ACTOS JURíDICOS CON-

Lo mismo en Francia que en Italia, Argentina, Venezuela, Colombia y demás países que la consagran, esta limitación se refiere exclusivamente a la prueba de contratos o convenciones, es decir, actos que requieren ese acuerdo de volnntades. El código civil francés adoptó esta restricción de la Ordenanza de )'roulins de 1566 y no obstante la expresión "todas las cosas" contenidas tanto en esta ordenanza como en el arto 1341 del C. C. francés, los autores contrmporúneos de aquélla, valiéndose dr la expresión "se extenderÍt contrato" utilizada en dicha Ordenanza, sostuvieron que se refería únicamcnte a los contratos; la misma interpretación le dió al proyecto de artículo 1341 el Tribunal de Casación, eomo se ve por la observación que le hizo lacta proban.tur test1-b1/S, non convenf.iones, como lo recuerda BONNIER, quien por su parte adopta este criterio 405_ Es decir, contratos productores de obligaciones ~' actos o convenios quese refieran a obligaciones preexistentes, como cxpliean PLA"STOL y RIVENCIONALES.

PERT 403 bis.

La redacción del texto lC'gal (~olombiano se presta más quP la del Código francés para limitar su alcance a los actos jurídicos convencionales, mediante una adecuada interpretación, de modo que la doctrina expuesta tiene mayor fundamento en Colombia que en Francia. En Italia se adoptó un texto similar al francés, en el artículo 1341 del c{ldigo civil de 1865, y en el nuevo código úvil se mantuvo con la signiente redacción; "La prueba de los contratos por tcstigos no es admisible cuando el ·...alor de su objeto excede de cincuenta mil liras. Sin embargo, la autoridad judicial puede aceptar la prueba más allá del límite mencionado, teniendo en cuenta la calidad de las partes, la naturaleza del contrato y cualquier otra eircunstaneia" (art. 2721). 403 DE PI~II.: 'fratado de ¡as pruebas civiles, ed. Librería de POHúa Hnos., 4n4 f'RI .. TQ CASTRO: Derecho procesal cidl, P parte, Editorial Revista de Def0cho Privado, Madrid, 1964, pág. 454. 405 BoX-NIF.R: 7'ratodo de los l!rlwbas, ed. cit., t. 1, núms. 151·153, pági. nas 254·255 y 261-264. 405bi. P,.II.X¡Ol. y Rll'ERT: Trotado, ed. ('it" t. Y1J, núm. 1517_

172

IIERXAXDO DEYIS ECHAXDIA

El cl.('Íllal texto italiano no drja la menor duda acerca de que la rt'~tricción comprende exclusivnmente a los contrato.~, y duranü' la vigeneia del Código de 1865 se llegó a la misma conelnsión, tanto por la doctrina como por la jurisprndenria italianas. Así, Francisco RJCCI eomrnta el arto 1341 de dieho Ci)(ligo. ('H C'stos t':'rlllinos: "prohibe la prueba testifical, con respE'('to dE' cualquiC'r convención, sobre un objeto C'uyo valor excE'Ch de quinientas liras, aún cuando se trata de drpósito volnntario", y agrega que no se extiende a los contratos de menor valor debido a su gran frecuencia, a la cualidad de las personas que intervienen en ellos y a la difieultad que tendría para pro\"eerse del eserito; luC'go advierte que "dehC' tPl\('r:.:(' bu('n cuidado de no confundir la convención con la prueba" ~06. J,os autores italiano¡; contemporáneos son terminantes en manifestar que la restricci{¡n no puede ser extendida fuera del campo de los contratos o convenciones 107. En España, los Il.ntiguos c{¡digos no ine1uycron limitación alguna a la conducencia del testimonio en cuanto al valor de los contratos (ley 1(1, tít. 1\', lib. 10 de la Norüima Recopilación); en cambio, se exigía la escritura para algunos contratos, por su naturaleza, como los que wrsaran sobre inmueble (ley 114, tít. 18, parto 3:¡'). El actual Código Civil se limita a dar una reeomrndación a los jueces, para que eviten resolver los negocios en que de ordinario suelen intervenir escrituras o docnmentos privados o principios dc prueba por escrito, mediante la simple concordancia de varios testimonios, pero, como explican los autores y acepta la jurisprudencia, no se trata de una regla de tarifa legal, porquc no contiene ninguna restricción del valor de los testimonios en esos casos 408. El Código de Comercio español adoptó el principio francés, en los arts. 237 y 238, cuando el contrato excede de mil reales. En Argentina se introdujo la limitación Í1nicamcnte para los contratos de valor mayor de doscientos pesos, en el arto 209 del C. dc Cn. de 1890 y en el arto 1193 del Cúdigo Civil; pero la ley ]7.711 reformó el texto del C. C. y elevó la cuantía a mils de diez mil pesos. En Chile, cn ('amblO, el art. 128 del Código de Comercio admite la prueba de testigos en materia mercantil, cualquiera que sea sn valor, salvo en los casos que la ley exija escritur:>. pública. Los Códigos de Comercio de Perú y Uruguay contienen normas similarps a las del espailol y argen406 RIco; TratadQ de las prudJlr.s, {'d. Reus, ~Ia.drid, .,in f{'eha, t. I, nú· mrro 171, pág. 431; lo mismo opinan LESSOKA: Teoría general de la prueba, {'d. R{'ul', Madrid, 1928, t. IV, núms. 40·50, y CHIO\'E~DA: Princllli di. dirit/Il ¡JfOCC8SII(¡/P chile, Xapoli, 192~, pág. 830. 4(17 GEKTlLE: La prolla cit'ile, Jandi So.pi Editori, ROillll, 1960, pág. 295; S("ARDAC("Hl~E: Le prove, ed. Utet, Torino, 1965, núm. 84, págs. 222·221. 408 GFASP: Tr(lla{!o dc derecho procesal civil, ('d. ln.~tituto d,' Bstudios Po· líticos. :lladrid, 1962, pág. 391; GÓ:lJEZ ORBA..~EJA y HERCE QUE,rADA, ed. Artes Gráficas y Ediciones S. A., }'1adrid, 1962, pág. 288; PRIETO CASTRO: Derecho Pro' cesal ciril, la parte, Erlitorinl Revi.sta de Derecho Privo.do, Madrid, 1964, pág. 454.

TEORIA GEXERAL DE LA I'RU},;BA JL'DIClAL

17:1

tino. El art. 1387 del C. C. venezolano sc rcíiere expresamente a las convenciones cUYO valor E'xceda de 2000 bolívarC's. En el Brasil rige para Jos contrat~s civiles de valor mayor ;l 10.000 crnzeiros. En ::IIéxito rige en algunos códigos, como el de Chihuahua. Comentando la efü'aeia probatoria del testimonio cn Argcntina, Hngo ALSIXA ~oo, dice qllC "es admitida en forma amplia cuando tienc por objeto un hecho, entcndiendo por éste todo acontecimiento susceptible de producir efectos jurídicos, proYCnga de la naturaleza o del hombre, se trata de un acto o una omisión, sea lícito o ilicito ", salvo el nacimiento, el matrimonio y la defunción de personas cuando existc el acta de registro civil (a falta de éste también se admitc la prueba por testimonios). :\lás adelante explica que los art8. 1193 del Código Civil y 209 del Código de Comereio limitan la eficacia de esta prucba, cuando se trate de contratos de valor superior a doscientos pesos 410. En Brasil se acepta la misma interpretación 410 bi.; el arto 141 del C. C., se rcíiere expresamente a los contratos. Los Códigos civiles de Chile y Columbia adop1;¡lron la traducción del texto francés que recogió en su proyecto don Andrés Bello. Bastan las citas anteriores para dejar bicn en claro, que esta limitación a la eficacia probatoria dC'l tcstimonio se ha entendido siempre, en todas partes, .:omo vigente sólo para las convenciones o contratos, no para los actos jurídicos unilaterales y mucho menos para los hechos jurídicos humanos involuntarios ni para los simples hcchos naturales. Estos antecedentes históricos y la casi uniformidad de la doctrina europea y americana sobre el particular. impidcn que se utilice un criterio exegético de absurda limitación gl'amatieal, para rxtender la norma contenida en los textos ciyilE's citados atrás, con el propÍlsito de exigir prueba escrita para los actos jurídicos unilaterales, es decir, para actos de voluntad humana unilateral ejecutados con el fin de producir efectos jurídicos determinados, siendo así que tales textos restringen su utilización únicamente a los contratos de dctcrminado valor. Y se impone la refOrma legislativa que elcvc el límite máximu del valor dc las convenciones, para el eficaz empleo del testimonio eomo prueba, por simples razones de dcvaluación de la moneda, si no se suprimc del todo eshl restricción, f}W', por otra parte, no rige en materias laborales, ni penales, y en Colombill. tampoco ('ll las comerciales (cfr., t. 1, nÚms. 26-27; jnfra núms. 246-24í bk). b) Ko SE APLICA A LOS CASOS Qn: EXA),ilXA)!OS AL TRATAR DE LOS ACTOS SOLEMXES. Como vimos, cuando la ley exige el escrito ad substantia.m achls, se admite, sin embargo, la prueba testimonial, para aclan}"r el documento y para establecN' Sil falsedad material o formal, su 1Q\I AJ.sI!>;"A; Tratarlo de derecho procesa! eh'il, Cía. Argt'ntina de Editores, t. U, pág. 416. 410 ALSIKA: Oh. cit., pág. 416. 410bl. A}rARAL SANTOS: PTO~'a judic!o1"io, ed. cit., t. nI, núm. 141; llireito Prora.<1Ial c!1'il, 3~ eu., t. JI, núm. 619. 194~,

174

HIJlN ANDO DEVJS ECHANJ)IA

autenticidad, la causa no expuesta, el cumplimiento o incumplimiento, la },E"ouncia a los dereehOB emanados del contrato, el error material y IOB vicios del consentimiento (cfr., núm. 221). Luego con mayor razón cuando el escrito es una simple formalidad ad probatwnem 411. e) Sr: APLICA EXCLUSIVA~fENTE A LAS PARTES CONTRATANTES Y NO

A LOS TKBCKROS. Es obvio que los terceros que no intervinieron en el contrato no pueden ser obligados a probarlo mediante un escrito que no emana de ellos, ni están en condiciones de obtener 412. Puede asimilarse ests hipótesis a la de imposibilidad de aducir la prueba escrita, que le· gisladores y juristas aceptan como excusa suficiente para la obligación de presentar el escrito, inclusive entre las partes del contrato (cfr., núm. 224, 2;¡'). Esos terceros tienen libertad de prueba, inelnsive cuando se trata de impugnar un acto escrito solemne, como en el caso de la simulación realizada en perjuicio de sus acreencias, que más adelante lo veremos (cfr., núm. 223); luego, con mayor razón cuando necesiten probar la existencia o simulación de un contrato no solemne celebrado entre terceros, las modificaciones que haya podido tener con posterioridad a su celebración y su extinción por cualquier medio. La restricción a la conducencia del testimonio no tiene aplicación tampoco cuando el proceso es entre una de las partes contratantes y un tercero, como ha sido aceptado por la jurisprudencia y la doctrina italianas 413. d) EN Qut MOMENTO SE APRECIA EL VALOR DEL CONTRATO. Las monedas sufren continuas variaciones en su poder adquisitivo, devaluaciones y revaluaciones, e igualmente las cosas pueden cambiar de valor por depreciación; mejoras, valorización por causas extrañas (como la apertura de nuevas vías en materia de terrenos, o la muerte del artista respecto a los cuadros que pintó). Puede suceder entonces que el valor de la prestación emanada del contrato sea distinto en el momento de sn celebración y cuando se ndnce la prueba testimonial en el proceso y que, en consecuencia, se haya modificado su situación respecto al límite de valor señalado por la ley para que la prueba por testimonios sea eficaz. l Qué criterio debe tenerse en esos casos' Es éste un problema similar al de las variaciones de valor del objeto de la demanda durante el curso del proceso que, como en otro lugar explicamos 414, se resuelve determinando la competencia del juez en el momento d~ la demanda, cualesquiera que sean las alteraciones 411 Bo"NII;S: OIJ. cit., t. l, núm. 160, pág. 269; RICCl: Ob. dt., núm. 187, p!ig. 487. 412 SClI.RDACCIONE: Le protle, ed cit., p!ig. 225, Y juriaprudeneia italiana que allí se cita; BoN"II;fI.: Ob. cit., t. l, núm. 140, págs. 232·233; ALSINA: Tratado de derecho procesal, ed. cit., t. II, pág. 417 413 GI;NTlLE: Ob cit., pág. 303; SCAfl.DACCIONE: Ob. cit., p!ig. 225; senten' cias de casación de 30 septiembre 1953 y de apelación de 17 junio 1952, citadas

por

GENTII,E.

414 DEVIS ECHANDlA: Tratado, cd. eit., t. mero 390.

n,

núIll.6. 216·225, y t. III, nú-


175

que posteriormcnte se presenten. El criterio es el mismo en materia de conducencia del testimonio. Se tiene en cuenta el valor de la prestación en el momento de celebrarse el eontrato, porque es entonces cuando las partes deben examinar si la lpy les impone la carga de hacerlo constar por escrito. Este criterio fue adoptado en Colombia por los arts. 91 y 92 de la ley 153 de 1887, que reglamentan la materia y excluyen el valor de los frutos, iniereses y productos o aumentos de valor posteriores al momento de la celebración del contrato. El mismo criterio aparece pn los arts. 1341, 1343 Y 1344 del Código Civil francés, que sirvieron de antecedentes a los textos colombianos. Pero el legislador colombiano de 1887 fue más lógico que el francés y expresamente consagró en los arts. 91 y 92 de la ley 153 dc 1887, la regla contraria a la contenida en el art. 1342 del Código francés pn materia de intereses y otros accesorios, para atenerse siempre a la fecha del contrato. 1.JO mismo sucede en el arto 1388 del C. C. yenezolano. Varios destacados autores franceses han sostenido que debe aplicarse en todos los casos el criterio de considerar la época de la formación del contrato 415. El anterior Código Civil italiano se basó en el Código de Napoleón y en el arto 1341 prohibió la prueba testimonial para convenciones cuyo valor excediera de quinientas liras. RICC! 416 explica esa norma diciendo que si el valor fue determinado por las partes al verificar el contrato, se debe estar a lo convenido, aun cuando la cosa aumente de precio después, pues "los contratantes no pueden saber lo que en el porvenir ocurra" y se atienen al medio de prueba que en ese momento exige la ley. Más adelante explica que la prohibición rige a pesar de que se pida en la demanda una suma inferior a la pactada, o sea el saldo de otra mayor, y examina los casos de intereses durante el plazo y de acumulación de pretensiones, que el Código italiano reguló de igual manera que el francés, en los arts. 1342, 1345 Y 1346, que tienen la misma numeración en ambos 417. Es importante observar que, según RICCI, para efecto de la conducencia del testimonio no se suman al capital los intereses moratorios, ni la pena que no se hubiere pactado, ni los perjuicios causados por el incumplimiento, puntos en los que concuerda con BoNNIEB. 418. Esta conclusión tiene perfecta aplicación en Colombia, Argentina y VeneCtJ.1"SO analítico del C6digo Civil, núms. 315bl., 8~, núm. 762, texto 6 y nota 24; DnIOLmIBE: 30, nÍlm. 33; citas de traductor de BO:¡NIER: Oh. cit., nota en pá.gina 273; Bo!olNECAS~: Elementos de derecho civil, ed Cajica, Puebla, México, 1945, t. II, núm. 646; JOSSERAXD: Cours de droit 6tfl positiv francés, ed. Recueil, Sirey, París, 193:l, t. 1I, núms. 205·206; FLANlOL Y RIPERT: Tratado de derecho civil, ~d. La Habana, 1945, t. VlI, núm. 1522; BoNNIl'.R: Ob. cit., t. J, núm. 159; S¡CARD: La prCUl.'B en justice, París, 1960, núms. 317·321. 416 RICCl: Tratado de las prueba.~, ed. cit., t. 1, núm. lil, pág. 432. 417 RICCI: Oh. cit., t. 1, núms. 172·173, págs. 434·439. 418 BoSNIBR: Ob. cit., t. 1, núm. 160, pág. 269. 4t~

9~

COLMET DE Sj\.!oITJi:!I.lI.E:

Y sigs.; AUBRY et RAU: Derecho cit'il frallcés,

176

IIERNAXDO DEVIS ECHAXDIA

zuela. En Chile se tiene en cuenta, siempre, el momento de la celebración del contrato 418 bl". El Código Civil italiano de 1942, que rige en la actualidad. no incluyó ninguna norma parecida a l¡J.s consagradas en los arts. 1342 a 1346 del antiguo Código. La cuestión de los límites de la cunducencia del testimonio, en relación con el valor de la prestación, está rcgulada en el arto 2721, que otorga al juez la facultad discrecional de admitir esta prUi~ba por encima del límite de las cinco mil liras que allí se señala, cuando según la cualidad de las partes, la naturaleza del contrato y cualquiera otra eircunstancia, lo considere procedente. Una facultad similar para Jos casos de pactos que adicionen o contrarían el documento, está consagrada en el arto 2723 del nuevo Código Civil. La jurisprudencia y la doetrina han entendido que el valor debe ser estimado en el momento de celebrarse la convención, pero que la devaluación postcrior de la moneda justifica que el juez acepte el testimonio, aun cuando la suma exceda dc dicho límite, en ejercicio de la facultad discrecional que la lcy le otorga 419. Muy conveniente sería otorgarles csta facultad a los jueces civiles y cOIllE'rciales, en todos los países. e) CÓMO SE DETERMINA EL VALOR DEL COXTRATO. Es necesario distinguir dos hipátrsis: cuando las partes fijaron el valor en el mismo contrato o en otro acto anterior o posterior y cuando no existe tal fijación.

Primer caso: cuando existe ac1wrdo de las partes. En este caso, ese acuerdo determina la conducc!Deia de la prueha por testimonios, ya que, como lo cxprega RrccI 42o, "no puede la cosa tener, en las relaciones entre los contratantes, un valor mayor al quc de mutuo acuerdo le atribuyan". RICC! se refiere al valor convenido en el mismo contrato, pero creemos que la situación es idéntica cuando se señala en otro acto previo o pusterior debidamente comprobado; es decir, que si ese valor no excede el límite legal, podrá probarse con testigos el acuerdo anterior, coetáneo o posterior sobre ese punto, y será nceellario el escrito o una prueba :mpletori¡¡ autorizada (cfr., núm. 224), si el valor exccde de tal límite. El acuerdo posterior puede consistir en el señalamiento que en la demanda se haya hecho del valor del eontrato o de la cosa objeto del mismo y su admisión expreSa o tácita por el demandado (lo segundo cuando la ley procesal considere que la falta de ohjeción oportuna US bl. CI,AfW SOLAR: E;¡;plicaciones de derecho civil, 1939, t. Xlf, núm. 2106, pá¡¡. 7,13.

HII G.Io::<:TJI.E: La prot·a civile, ed. cit., pág. 2(l6, Y srntencias de casación de julio de 194() citadas en la pág. 304, VI, de 18 de a.bril de 1():}3 y 5 mayo de 1954 y varias de apelación citadas en la pág. 306; SCARD.\CClO:<:E: /mHC, ed. cit., pág-. 229; SCIALOJA: In tema di limite del/a prora testimonia/e, ¡'-"ro italiano, 1960, 1, pág. 449. ~20 R!cc:r: Tratado de Zas pnlebas, ed. cit., t. J, núm. 1,1, piíg. 43~.

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a la cuantía señalada en la demanda, equivale a su tácita aceptación; esto ocurre en el proceso civil colombiano 421. Por consiguiente, cuando el valor del contrato ha quedado señalado de manera precisa, para efectos del pleito, la conducencia de la prueba testimonial qucdará igualmente determinada. Si la cuantía se señala en forma imprecisa, pero excede el límite legal para la conducencia de los testimonios el resultado es el mismo; por ejemplo, si el demandante afirma que la cuantía excede de mil pesos o más y el demandado manifiesta su acuerdo o la acepta implícitamente. Sin embargo, no siempre la cuantía del juicio corresponde al valor del contrato que en el mismo se quiera probar, porque aquélla puede comprender otras pretensiones acumuladas o éste puede servir de fundamento para una pretensión de valor diferente y también puede reclamarse un saldo pendiente o una suma menor a la debida (cfr., literales m a o de este número). Entonces el acuerdo sobre la cuantía del juicio no significa que también exista sobre el valor del contrato. Puede suceder que en los hechos de la demanda se afirme un determinado valor del contrato o del objeto o hecho sobre el cual se pretende que existió ese contrato y que el demandado lo acepte en la contestación o en un acto posterior con valor de confesión. La conducencia de la prueba por testigos quedará determinada por ese acuerdo. Si el demandante declara un valor falso o arbitrario y en el pruceso aparece claramente que cl verdadero cxeede el límite legal para la conducencia del testimonio, el jucz debe rechazar esta prueba, aun cuando el demandado haya guardado silencio sobre el particular. PLANIOL y RIPERT y RICCI reconocen esta facultad del juez 422. RICCI considera que el juez puede rechazar también el valor que al contrato le ban asignado en el proceso ambas partes, por acuerdo expreso, con el argumento de que se trata de una materia de orden público, sobre la cual no "·alen los pactos en contrario, y dice quc el juez podrá deducir del pleito los elementos de juicio para determinar ese valor o decretar un dictamen pericial. En el mismo sentido opinan LAURENT, LESSONA y BAUDRI-LACANTINERIE y BARDE 423. El argumento de estos autores no nos convence, porque una cosa es pactar la admisibilidad del testimonio en un caso en que por ley no es conducente, y otra señalar el valor del contrato celebrado sobre distintas materias; no vemos razón para aceptar el ~onvenio sobre el valor si consta en el mismo contrato y rechazarlo si se produce posteriormente. Además, el valor de un 421 DEVIS ECHANüíA; Trataao, cd. cit., t. II, núm. 216. 42~ PLA:>IlOL Y RlPt:R.T: Trataao de derecho ci1!il, ed. Cultural, r.3. Habana, 1945, t. VII, núm. 1523; RICCl: Tratado ae las pruebas, cit., t. I, núm. 171, pá· gina. 433. 42.'1 LACRE:>IT: Droit civil francais, 2" ed., t. XIX, núm. 397; LESSONA: Ob. cit., t. IV, núm. 61; BAUDRI-LACANTINElflE y BARDIO:: Trll>i:l.é de dro~t civil, Les obliga.tions, t. IV, núm, 2530,

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contrato, cualquiera que sea su naturaleza y aunque requiera prueba solemne, es un hecho susceptible de prueba por confesión. Sin embargo, cuando el valor fijado o aceptado expresamente por las partes, en el proceso, sea notoriamente absurdo o contrario a otras pruebas qne no dejen la menor duda al juez acerca de que su verdadero valor es superior y excede del límite legal para la conducencia del testimonio, puede separarse de ese acuerdo, de la misma manera como en ciertos casos puede negarle mérito probatorio a la confesión (cfr., t. l, núm. 154, literales i a j). Es decir, que el juez debe admitir ese acuerdo expreso de las partes, a menos que en el proceso exista prueba que lo desvirtúe, sin la meDor duda, o que aparezca notoriamente absurdo. La simple duda que el juez pueda tener sobre ese acuerdo, no lo autoriza para decretar un dictamen de peritos y mucho menos para regular por su cuenta el valor del contrato, con base en otros elementos del proceso, como tampoco puede negarle mérito probatorio a la confesión judicial que sobre otro hecho exista, sólo porque le quedan dudas acerca de ella. Hay que tener cuidado de no confundir la confesión del contrato y la que verse únicamente sobre el valor de la cosa o hecho que se pretende haber sido objeto de ese contrato. La primera puede comprender la última, pero también es posible confesar el contrato y no su valor; la segunda no significa siempre que se acepte la existencia del contrato. )¡Ioaeyr AMARAL SANTOS eshldia este problema y se refiere al ejemplo formulado por ~iATTIROLQ de la permuta de dos cuadros, sin que en el contrato se determine su valor ~24; para él, si el aetor declara el valor del contrato y el demandado no lo impugna, no hay la menor dificultad: "De acuerdo con el valor declarado se resolverá sobre la administración de la sola prueba testimonial". Es esta también la opinión de I\o:IATTIROLQ y SICARD 425. Estamos de acuerdo con estos autores, con la salvedad hecha antes de que puede el juez rechazar esa estimación si aparece prueba en contrario. BONNIER dice 426 en el mismo sentido, que el juez puede rechazar la apreciación del demandante cuando no aparezca sincera, por ejemplo, si los mismos testigos llamados por él a declarar manifiestan que el valor del contrato es superior. POr su parte, J can SlCARD considera qne el acuerdo sobre el valor del contrato deja resuelto el problema de la conducencia de la prueba testimonial, porque el juez debe aceptarlo 427. Si este acuerdo ocurre en el mismo contrato o en un acto adicional anterior al proceso, esta 424 AMAB.AL SA.."Iros: PUJVa j~diciMia no civel e comercial, 3" cd., San PauIo, 1964, t. nI, núm. 135, págs. 337·339. 42t. MATl'IROW: TrattatQ di diritto gwdi3iarw mi/e italiano, 4" edición, lS92·1898, t. 1I, núm. 328; SWARn: La preuve en j-ustit::e, París, 1960, plÍ.gs. 228·229. 426 BoNNIEEl: Tratado de 1M pruebM, ~d. cit., t. 1, núm. 15~, pág. 267. 427 SICARD: La preuve en justice, París, 1960, págs. 228·229.


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tesis es indiscutible; si se produce en el proceso hay que tener en cuenta las observaciones que acabamos de exponer. Segundo caso: cuando no hay acuerdo de las pwrtes. A falta de acuerdo entre las partes, porque no aparezca en la demanda, o porque el demandado lo discuta, el juez debe resolver el punto, previamente a su decisión acerca de si existe o no el contrato, puesto que de aquélla depende ésta, en el caso de que sólo se presente prueba testimonial. En esta hipótesis es procedente ordenar de oficio, para mejor proveC'r o utilizando facultades inquisitivas si la ley procesal las otorga, 1m dictamen de peritos para determinar el valor del contrato en la fccha de su celebración, si las pruebas ya practicadas no aclaran el punto. En esto hay acuerdo entre los autores 428. Cuando el demandante no haya fijado el valor del contrato y el demandado guarde silencio en el momento en que éste lo discuta, a falta de prueba en contrario debe el jnez aceptar la conducencia de los testimonios, como resultado de aplicar la noción de carga de la prueba, que en esta hipótesis y si no hubo actividad oficiosa del juez para aclarar el punto, pesa sobre la parte que pretende la ineonducencia de los testimonios. Esta es también la opinión de RICCI y de AMARAL SANTOS 429. En Prancia se aplica generalmente el criterio contrario, de negar la conducencia del testimonio si no se determina el valor del contrato 430. Nos parece más lógica y justa la primera tesis, pero entonces debe aplicarse el límite máximo de la conducencia a la condena que en razón del objeto del contrato se haga en el juicio (Ia de daños y perjuicios, por otros conceptos, puede ser superior, por tratarse de hechos distintos). Si el contrato versa sobre dinero y en la demanda se reclama una suma determinada por su valor total (no como saldo ni por reducción vonlDtada del crédito; cfr., puntos j, k y l de este número), que sea inferior al límite legal, la conducencia del testimonio queda perfectamente determinada, salvo que aparezca prueba plena de que el verdadero valor excede dicho límite. En el caso contrario, queda definida su inconducencia. f) EL PROBLEMA DE LOS INTERESES Y ACOESORIOS. Al estudiar en qué momento debe apreciarse el valor del contrato, dejamos explicado este punto y vimos que en Colombia el art. 91 de la ley 153 de 1887 definió, en su inc. 39, la discusión que sobre el particular ha existido 428 RICCI: Ob. cit., t. J, núm. 171, pág. 433; LESSONA: TeorÚl general de la prueba, ed. Reus, Madrid, 1928, t. IV, núm. 61·64; BoNKH>R.: Tratado de las pruebas, ed. ReUB, Madrid, 1929, t. J, núm. 158, pág. 267; PLANIOI, Y RIPERT: Ob. cit., t. VII, núm. 1523; MOACYR AMAR..\L SANTOS: Prolla judiciárw, 3'" ed., cit., t. IlI, núm. 135, ptgs. 339-340. 429 Rlcel: Ob. cit., t. J, núm. 171, pág. 433; AMAEAL SA.NTOS: Ob. cit., t. nT, núm. 135, b. 450 Pr,ANIOL y RIPERT: Tratado de d.erecho civü, ed. cit., t. VII, mim. 1523; JEAN SICARD: La pre'IWe on j1lstice, París, 1960, núm. 317, pág. 228.

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SERN ANDO DEVIS ECBANDIA

en Francia: "Para el cómputo de la referida suma de quinientos pesos no se incluirá el valor de los frutos, intereses ti otros accesorios de la especie o cantidad debida". Esto significa que debe estimarse únicamente el capital, dinero o cosa u obligación de hacer o no hacer, dejando de lado los intereses durante el término o por la mora, lo mismo que la multa, los perjuicios, los frutos y los productos. Igual norma se consagra en el art. 1388 del C. C. venezolano, y existe en Argentina y Chile 430 bl", El sistema contrario fue cowagrado en los arts. 1342, 1345 Y 1346 del C. C. francés, que exige tener en cuenta los intereses vencidos hasta el día de la demanda y acumular el valor de las distintas reclamaciones que en el juicio se formulen, que en el punto e) de este número examinamos. El art. 1342 del antiguo C. C. italiano consagró el sistema francés; el artículo 2721 del actual C. C. nada di('e al respecto, pero la doctrina sigue aplicando el criterio del Código antiguo de que se deben acumular los accesorios expresamente pactados, como intereses convencionales o multas 431. Creemos que el sistema colombiano es más lógico y justo, porque no debe exigirse a las partes el cálculo anticipado de los futuros rendimientos del capital, ni de los resultados del incumplimiento del contrato. Además, es consecuencia lógica del principio que exige apreciar el valor en el momento de su celebración. Como en Argentina no existe norma legal que regule el punto, creemos que por vía de doctrina es indispensable adoptar el criterio del momento del contrato, para determinar su valor y, por' lo tanto, no se dehen sumar los intereses y accesorios que se causen con posterioridad (C. C., arto 1193, reformado por la ley 17.711). g) EL CASO DE LOS PERJlJICIOS POR INCUMPLIMIE~TO. En Francia se distinguen dos hipótesis: cuando los perjuicios fueron fijados en el contrato y cuando no se determinaron; en la primera se exige acumular su valor al de la obligación principal, para determinar la conducencia de la prueba por testimonios; en la ;;egnnda se prescinde de ellos 432. En Italia parece que rige la misma doctrina, como de la cita anterior de GENTILE se deduce, porque en la primera hipótesis se trata de un accesorio expresamente pactado; si no se estipuló la obligación de pagar daños y perjuicios o se habló de ésta pero sin señalar su valor, "debe admitirse la prueba tcstifical para demostrar la existencia del contrato, 430 bla ALSIKA: Tratado de derecho procesal, Buenos Aires, 1942, t. II, pá· gina. 418; CLARO SoLAR: E~plicaoiones de derecho civil, Imprenta Nascimento, SaD.tiago, H130, t. XII, núm. 2107, pág. 744. 431 FRANCESCO SILVIa GENTIL!!:: La prova civile, Je.ndi Sapi Editori, Roma, 1960, pág. 296; Rrcor cita una Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Palermo, de 1882, que excluye de esta. regla los intereses de mora, pero se decide por su acumulsción, núm. 172, págs. 435·436. 432 BoNNIE.ll: Tratado de las pruebas, ed. Reus, Msdrid, 1929, t. 1, núm. 160, página 269.


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puesto que el resarcimiento del daño es una consecuencia directa de la culpa, no del contrato ", como explica RIceI 433 . En Colombia no se suman los perjuicios al valor de la obligación principal, en ningún caso, háyanse o no estipulado en suma determinada, de acuerdo con el claro tenor del inc. 39 del arto 91 de la ley 153 de 1887 434. En Francia e Italia se suman cuando su valor se fijó en el contrato. Creemos que el segundo sistema es aplicable en Argentina, de acuerdo con el arto 1193 del C. C., porque, en este caso, la suma expresamente estipulada forma parte dcl objeto del contrato. Esto rige también en Venezuela, de conformidad con el art. 1387 del C. C. h) EL CASO DE LA MULTA o PENA ESTIPCLADA. Si en el mismo contrato se estipula una pena en cuantía determinada, según las legislaciones francesa e italiana examinadas en el parágrafo anterior, su valor debe sumarse al de la obligación principal 435. En Colombia no se suman porque es un accesorio. En Argentina y Venezuela sí, por las razones expuestas en el párrafo anterior. En Colombia se aplica la misma solución que para los perjuicios estipulados en suma determinada, es decir, se prescinde de considerar el valor de la multa, cualquiera que sea su cuantía, porque se trata de un accesorio de la especie o cantidad debida (art. 91, inc. 39, ley 153 de 1887). Nos parece mejor el sistema colombiano, porque somos partidarios de ampliar en lo posible los límites a la conducencia de la prueba testimonial 486. i) LA PRUEBA DEL INCUMPLIMIENTO DEI, CONTRATO. Una cosa es la prueba de la multa o de la estipulación de pagar perjuicios determinados y otra la prueba del incumplimiento del contrato, sea que existan o no lus anteriores cláusulas. El incumplimiento es un hecbo posterior al contrato y distinto de éste, por lo cual no puede quedar comprendido en la probibición de probar con testigos el contrato cuando su valor excede el límite legal y tampoco cuando se trate de un contrato solemne que exija ,el escrito como requisito ad substant1-am. El convenio que celebren las partes para excluir el testimonio como prueba de ese incumplimiento, carece de todo valor (cfr., núm. 219, a). El incumplimiento es resultado de la convención, pero no forma parte de ésta y es un acto jurídico unilateral, como muy bien lo observa RICCI 431 .

j) CASO EN QUE SE DE~iANDA POR MENOR VALOR QUE LO OONTRATADO. El arto 92 de la ley 153 de 1887 adoptó en Colombia, en este punto, el 433 RICC!: Ob. cit., t. 1, I1úm. 173, págs. 438·439. 434 ANTONIO ROCHA: DereMa prabatorio, ed. Rosario, Bogotá, 1962-1963, p~g. 240, Y Dc la pmeba en derecho, ed. Leruer, Bogotá, 1967 pág. 420; ALZATE NOREÑA: Pruebas judiciales, Bogotá, 1944, Librería Siglo XX, plÍ.g. 234. 435 RICCI: Citas anteriores, y I1úm. 172. 436 Véanse eitall anteriores de RoCHA y AI$ATE XOBEÑA. 431 RICC!: Tratado de 1M prueb/1.8, cd. cit., ReWl, Madrid, sin fecha, t. I, núm. 197, pág. 487, Y Jurisprudencia italiana citada por éste.

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sistema consagrado en el arto 1343 del C. C. francés, que a su vez se basó en una sentencia del Parlamento de París, del 17 de diciembre de 1638, conforme al cual la inconducencia de la prueba testimonial no desaparece porque el demandante restrinja su pretensión a un menor valor del qne en el contrato correspondía 438; la reducción del valor de la demanda, no le da conducencia al testimonio. Es una consecuencia lógica del principio que dispone considerar el momento del contrato para determinar su valor, sin que importe que baya aumentado o disminuido con posterioridad (cfr., punto e de este número), porque se trata de probar el contrato y no la pretensión formulada en la de_ manda. La misma regla rige en Chile, Brasil, Venezuela (C. C. arto 1389) y Argentina 439 y seguramente en los demás países que han adoptado la limitación del testimonio por consideración al valor del contrato. k) CASO EN QUE SE COBRA UN SALDO DEL CRÉDITO. La analogía con el anterior es evidente y por ello se justifica que tanto el art. 1344 del C. C. francés, como el art. 92 de la ley 153 de 1887 en Colombia, el art. 1710 del C. C. cbileno, y el arto 1390 del C. C. venezolano, le den idéntica regulación. Cualquiera que sea el saldo, su existencia depende de la del crédito inicial y. por lo tanto, no es posible probar aquél sin demostrar éste. El texto legal colombiano dice: "Tampoco es admisible la prueba de testigos en las demandas de menos de quinientos pesos, cuando se declara que lo que se demanda es parte o resto de un crédito que debió ser consignado por escrito y no lo fue". Lo mismo es que el saldo se deba a pagos parciales, a remisión o donación, a compensación o novación. I.Jo que importa es el "Valor inicial del crédito. La misma regla se aplica en Francia, Italia, Brasil, Venezuela, Cbile y Argentina 440 y seguramente cn los demás países que consagran esta limitación a la conducencia del testimonio. l)

CASO EN QUE HAY PAGO PARCIAL DE OO~TADO Y EL SALDO ES INFE-

AL LÍMITE LEGAL. No "Vemos razón alguna para darle a este caso UDa solución diferente a la de los dos anteriores, porque, como mani. festamos, se trata de probar el contrato y no lo que se demanda. Sin embargo, BONNIER considera que "si desde un principio se hallaba reducido el crédito a una suma inferior al límite legal, a consecuencia de un pago parcial hecho al contado, no ha habido nunca obligación RIOR

438 lloNNIE&: TrataiW de las pruebas, ed. cit., t. I, núm. 159, pág. 267; SICllRD: La prB'lIve en ju8'tice, París, 1960, núm. 325, págs. 231·232. 439 CLARO SoLAR: Explicaciones de derecho civü, ed cit., t. XII, núm. 2108, pág. 745, C.C. chileno, arto 1710; MOACYR. A"!.{ARAL SANTOS: Pro'Pla jl!diciarw, 3'" ed. cit., t. ITI, núm. 136, pág. 342; ALSINA.: Tratado de derecho procesal, Buenos Aires, 1942, t. II, pág. 418. 440 BONNIF.&: Ob. cit., t. l, núm. 159, págs. 2G7·268; 8ICARD: La preuve en justil:e, ed. Pa.ris, 1960, núm. 319, pág. 229; RICeI: Ob. cit., t. J, núm. 172, pági. na 435; AMARAL SANTOS: Ob. cit., t. III, núm. 136, pág. 341; CLARO SoLA&: Oh. cit., t. ,""JI, mÍm. 2109, pág. 745; ALSINA: Oh. cit., t. n, pág. 418.

TEQRIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

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de extender un acto o escrito ... y es admisible, en tal caso, la prueba testimonial" 441. Consideramos inaceptable esta tesis. m) CASO EN Qt:E SE DIVIDE LA DEUDA POR HERENCIA o CESIÓN POSTERIOR AL OONTRATO. Como debe considerar.ge el momento de la celebración del contrato para fijar su valor, es obvio que la posterior división del crédito, o por cesión a título oneroso o gratuito a varias persoDas o cn forma parcial, no puede alterar la inconducencia de la prueba testimonial, si el crédito total excede el límite señalado en la ley. Para estos fines, es lo mismo cobrar parte de un crédito que un saldo de él. Esta conclusión ha sido aceptada en Francia, Italia, Chile, Brasil y seguramente en otros países. BONNlER, SfCARD y AMARAL SANTOS lo dicen expresamente y se deduce de las explicaciones que traen RICCI y CLARO SoLAR 442. Diferente cs el caso planteado por POTBmR y citado por Bo¡.{NlER, quien da a entender su conformidad, de que el deudor convenga con uno de 108 herederos en recibirlc una suma demostrable por testimonios, a cambio de su derecho en el crédito que por mayor valor tenía su causante. Como aquél explica, entonces no se trata de probar d primitivo contrato, sino un nuevo crédito susceptible de probarse por esc medio. Estamos de acuerdo. n) CASO EN QUE EN LA DE!>'IAXDA SE ACUMULEN DIVERSAS PRETENSIONES. En Colombia cada pretensión se considera aisladamente, sin que se sumen sus diversos valores. El mismo criterio se sigue en el Brasil 443. En Francia, en virtud del arto 1345 del C. C., basado en la ordenanza de l667, se aplica el sistema contrario y lo mismo sucedió en Italia bajo la vigencia del art. de igual número que existía en el anterior código civil 444. e) LA PRUEBA DEL P AOO. Estudiaremos este puntD a la luz de la doctrina y de acuerdo con las legislaciones. 1) Na.turaleza jurídica del pago. Desde un punto de vista puramente teórico, no existe razón jurídica para aplicarle a la prueba del pago de la prestación de origen contractual, la limitación legal que en materia del testimonio rige para demostrar el contrato, porque sc trata de un hecho jurídico unilat.eral, que si bien es consecuencia de éste, ocurre posteriormente y no implica una nueva convención, ni una reforma o adición a lo pactado. Con mayor razón es pertinente la prueba de testigos para el pago de obligaciones de origen extracontractual La naturalcza jurídica del pago ha sido ohjeto de intensa contro441 BoNNIER: Ob. cit., t. J, núm. J59, pág. 268. 442 BoNNIl!:R: Ob. cit., t. I, núm. 159, pág. 268; SIeARD: La pT~uve en j'IJs· tice, ed. cit., pág. 229, noto.; A"MARA-l> SANTOS: Ob. cit., t. In, núm. 136, pág. 342; RIcCI y CLllRO SOLAll: Citas a.nteriorcs. 443 AMAllAJ, SANTOS: Ob. cit., t. lII. núm. 136, pág. 343. 444 BOKNIER: Ob. cit., t. 1, núm. 161; PLANIOL Y RIPERT: Ob. cit., t. VII, núm. 1525; SICAfl.D: Ob. cit., mimo 323; RICCI: Ob. cit., t. 1, núm. 174.

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nrsia y existen varias teorías sobre el particular. La llamada teoría tradicional, considera el pago como un acto jurídico bilateral y negocial, para algunos un contrato y para otros un convenio de naturaleza similar. Entre los defensores de esta tesis se cuentan LANCTOTTO R()SSI, MATTIROLO, LESSONA, CHIRONI, DE GIULE, WINDSCITEID, RrcCI y SPOTTA. ur;. Según esta teoría debe regir para la prueba del pago la misma

limitación que para la prueba del contrato. Se supone que existe un convenio entre acreedor y deudor para la realización del pago. Rechazamos esta tesis, porque si bien en ocasiones el acreedor rehúsa aceptar el pago, esto no significa que sea necesario su consentimiento y mucho menos que exista una convención para que el pago surta sus efectos legales; cuando el acreedor se niega a recibirlo, el deudor puede recurrir a la vía judicial para liberarse dc su obligaeión mcdiante un pago por consignación. En segundo lugar, tenemos la tesis que le asigna al pago naturaleza de negocio jurídico unilateral, basada en que no se requiere el consentimiento del acreedor, quien no puede impedirlo, p~ro sí un acto de voluntad del deudor con la intención expresa de extinguir sus obligaciones o animus solvendi. Sostienen esta tesis, entre otros, DERNBURO y PIOLA CASELI 446 . Razón tienen estos autores al negarle al pago el caráctcr de contrato o convención, pero consideramos un error asignarle el carácter de negocio jurídico. Otra teoría cousidera el pago como un simple acto jurídico unilateral, es decir, como un acto quc produce el efecto jurídico de extinguir la obligación que pesa sobre el deudor, quien, por lo tanto, no es libre dc ejecutarlo o no, sino, por el contrario, ticne el deber de ejecutarlo y puede scr obligado a ello. Entre los autores que defiendeu esta tesis estáu CHIOV.IlI; Istituzioni di diritto civile italiano, Edic. 1912, t. Ir, núm. 294; DE GIULl!:~ Prova, en Enciclopedia Giuridica Italiana; WINDSCHElD: Pa.Mette, 8~ edic., t. 1, págs. 324-325 Y 342; citas dc A~U.RAL SAKTOS; Ob. eit., t. lIT, núm. 137; Rlcel: Tratado de lu.s pruebM, Edit. La. España Moderna, Milo' drid, sin fecha, t. 1, núms. 178·179; SPOTTA: Tmta.do de derecho civil, Edit. Depalma, Buenos Aires, 1908, t. l, vol. 39, núm. 2151, pág. 844. 446 DERKBURG: Pandette, t. Ir, núm. 19; PIOLA CASELI: Prova, en Digesto Italiano, núms. 29 y sigs. j citas de AMARAL SANTOS: Ob. cit., t. IrI, núm. 137. 441 CliIOVENDA: Instit-uoiones de derecho proeesal CIvil, :Madrid, Edit. Rev. de Derecho Privado, 1954, t. IlI, núm. 323.


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Para CARNELUTTI 448, el pago es un acto obligatorio o debido, porque falta la libertad jurídica para ejecutarlo o no, como consecuencia de la obligación que pesa sobre el deudor y que emana de una causa anrerior. Los dos crirerios son similares. AMARAL SANTOS 449 adopta esta última teoría, pero dice que le asigna al pago el carácter de "hecho jurídico" o de acontecimiento o suceso que produce el efecto jurídico de extinguir la obligación. Nos separamos en este punto del ilustre profesor brasileño, porque creemos que los dos grandes maestros italianos consideran el pago como un acto de voluntad, no obstante su condición de obligatorio o debido, es decir, que la circunstancia de que el deudor carezca de libertad jurídica para abstenerse de realizarlo, no significa que sea un simple hecho jurídico, porque de todas maneras se tiene la voluntad de ejecutarlo para obtener la libertad jurídica frente a esa previa obligación. Puede decirse que en el derecho contemporáneo se acepta generalmente la tercera teoría, y nosotros la acogemos. O sea que el pago es un acto jurídico unilateral, que pertenece al grupo de los actos obligatorios o debidos o jurídicamente no libres, dc quc hahlan CARNELUTTI y CBIOVENDA. De esto se deduce que la prueba del pago, cualquiera que sea su valor, debe ser libre, sin ninguna restricci6n para los testimonios, de acuerdo con 10 expuesto en el punto 1Q de este parágrafo. Tamhién aceptan esta última teoría BETTI 400, SCARDACCIONE 4M y GENTILE 452.

El gran civilista argentino Alberto G. SPOTTA estudia este punto 4M. Para él: "La circunstancia de que el pago resulte «un acto debido» no implica que sólo por ello aparezca como involuntario", por 10 cual exige capacidad jurídica en quien lo ejecuta, 8ah'0 en algunos casos contemplados en la ley de pago válido efectuado por el incapaz. "Esa capacidad de obrar, que se exigc a los fines de establecer si medió o no pago válido, sería inexplicable si tal pago debiera aprehenderse como un simple hecho jurídico, aún involuntario". Estas consideraciones son inohjetables y sirven para rechazar la tesis de que el pago es un simple hecho jurídico, pcro no para concluir, como lo hace SPOTTA, admitiendo la tesis convencional o contractual, que dejamos refutada. De 448 CARNJl:LU'I'I'I: PrOV/l testimonial~ d~¡ pagamento, en Studi BuI pr('~ells<) civile, 1925, t. I, págs. 229 y sigs. 449 AMABAL SANTOS: Oh. cit., t. III, núm. 137, págs. 344-347. 4M BETTI; Diritto prO~$'Il.Il¡e civile, edic. 1936, núm. 109. (51 SCAlI.DACCIONE: L~ pro-ve, Torino, 1965, núm. 84, pá.gs. 228·229. 41>2 GENTILE: La prova civile, Jandi Sapi Editod, R-Oma, 1960, pti.gs. 385·387; dice que la,s tesis que concebiRn el pago como un contrRto o un evento posterior contrRrio e. le. eonvención, son muy discutibles, y cita, una decisión del Tribunal de Apela.ción de Milti.n del 2 de diciembre de 1949, en el sentido de que "el pa,go no constituye de por sí una convención" y otro. del Tribuna.l de Roma, del 29 de marzo de 1957, que le a.signa. natura,leza de negocio jurídico bilatera.l. 4M SPOTTA: Tratado de derecho cWil, edie. cit., t. I, vol. ,11', núm. 2151, pti.gs. 844·849,

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las razones expuestas por SPO'I'l'A se concluye únicamente que el pago es un acto jurídico, porque emana de quien tiene voluntad de ejecutarlo para liberarse de su obligación, tal como nosotros 10 sostenemos, y creeIDO'! que éste es el verdadero pensamiento de los autores qnc acabamos de mencionar. Es suficiente razón para que en teoría se acepte probar con testigos el pago de cualquier obligación, sin límite de valor, el reconocerle a tal acto naturaleza unilateral y no contractual o convencional, puesto que la restricción ad valorem rige únicamente para los contratos (cfr., punto a de este número). Tampoco se trata de probar contra el documento, cuando la obligación conste pOi escrito privado o público, porque una cosa es liberarse de la obligación cumpliéndola y otra muy diferente alterar 10 pactado. En este sentido se expresa, con mucho acierto, BONNIER: "Creemos, por cl contrario, que no se puede, sin incurrir en una verdadera confusión de ideas, ver una prucba contra el acta o escritura en la alegación dc un hecho posterior que tuviera por objeto extinguir la obligación cuyo origen había consignado dicha escritura. Es verdad que mientras el acreedor tiene en su poder el título, se presume que subsiste la obligación; pero esta presunción sólo existe hasta la prueba en contrario" 454. De este párrafo se deduce que BONNIER niega el carácter convencional del pago, ya que no lo considera como un convenio, sino como un hecho que extingue la obligación. 2) La prueba del pago en las legislaciones colombiana, 1!enczolana, argentina, francesa e itulianlt. )l"uestro legislador adoptó la primera teoría y aplicó a la prueba del pago la limitación ad valorern que establecen para los contratos los arts. 91 y 92 de la ley 153 de 1887. En efecto, el art. 703 del actual C. de P. C. dice: "Lo dispuesto en la ley civil sustantiva sobre restricción para admitir la prueba de testigos con relación a promesas u obligaciones cuya cuantía pase de quinien. tos pesos, es aplicable tanto para establecer la existencia de esas promesas u obligaciones, como para el modo de extinguirlas". Una norma similar está contenida en el arto 1387 del C. C. venezolano, pues se refiere a la convención para establecer una obligación o extinguirla cu:mdo exceda de dos mil bolívares; por lo tanto, las conclusiones que se adopten para nosotros tienen aplicación en Venezuela. Por consiguiente, en estos países es necesario probar por escrito el pago, en un solo acto, de obligaciones emanadas de contratos, cuando su cuantía exceda del límite legal. Pero si la obligación es de valor inferior al límite legal, la prueba de su pago con testimonios es libre. El pago de las quc emanan directamente de la ley o provienen de delitos o de cuasi-contratos, de hechos naturales o de simples hechos jurí454 BOYK1ER: TratrldQ de las pruebas, Edit. Reus, Ma.drid, 1929, t. 144, pág. 239.

r,

núm.


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dicos, 10 mismo que de sentencias o providencias judiciales de otra naturaleza (por ejemplo, las que condenan en costas o en daños y perjuicios), puede probarse por testigos, cualquiera que sea su valor. Igualmente, la prueba del pago de perjuicios, multas, intereses y demás accesorios de un contrato exige el escrito o recibo únicamente si el valor del capital o del hecho principal debido excede del límite legal; pero si este valor es inferior a tal límite, la prueba del pago de aquellos accesorios es libre y puede hacerse con testigos, cualquiera que sea el valor de éstos. Esta limitación a la prueba testimonial del pago rige únicamente entre las partes, como ocurre con la prueba del contrato o de la obligación emanada de éste (cfr., punto o de este número). Los terceros o las partes frcnte a un tercero pueden probarlo con testigos, cualquiera que sea su valor. Si la obligación es superior al límite legal y se cancela en varios contados, cada uno exige o no el escrito para probarlo, segÚn que exceda o no de dicho límite, porque cada pago representa un acto jurídico separado, no obstante su relación con el contrato, como lo explicamos en el punto anterior. Si de varios pagos parciales unos son inferiores al límite legal y otros Jo exceden, los primeros podrán establecerse con testimonios y los segundos uo (salvo que se esté en alguno de los casos de excepción; cfr., núm. 224); GENTILE dice que rige la limitación legal si la suma pagada (no el valor del contrato) excede de la tasa legal, por lo que nos parece que tiene el mismo concepto para los pagos parciales y la misma tesis ba sido aplicada por la Corte colombiana 455. En Francia se ha discutido la conducencia de la prueba testimo· nial para acreditar el pago de obligaciones de valor inferior al límite legal, cuando las partes las consignaron por escrito. BONNIEn comenta el problema y dice que no obstante la opinión en contrario, que prevaleció en la jurisprudencia del siglo XVIII y que fue defendida en el siglo XIX por importantes autores bajo el imperio del Código de ~apo león, debe aceptarse en tal hipótesis la prueba testimonial, porque no se trata de probar contra el documento 456. La opinión contraria se basó en la regla incorporada al derecho romano por .TUSTINIANO (L. 14, Código De Testibus), que exigía probar el pago de una deuda que constaba por escrito, con cinco testigos u otro cscrito. Jean SWARD expuso recientemente el mismo concepto que BON XIER y acepta la prueba por testigos, del pago de obligaciones inferiores al límite legal de los cincuenta nuevos francos 457. La discusión que en Francia se suscitó tiene explicación por los términos del art. 1341 del C. C., quc excluye la prueba de testigos con· 455 GENTILE; La proM civile, .randi Sapi Editori, Roma, 1960, pág. 386; Corte colombiana, G. .r., t. XXVI, pág. 200, cita Orozw, t. X, pág. 101. 466 TION;>;!E!!.: Tro,tado de las pruebas, edito cit., t. 1, núm. 144, págs. 238·240. 457 SWARD: La preuve en justice, París, 1950, núm. 329, pág. 234.

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tra o fuera del contenido de los documentos. Igual es la situación en Italia, al tenor del arto 2722 del nuevo C. C., pero el arto 2723 autoriza al juez para aceptar los testimonios como prueba de los pactos adicionales o contrarios posteriores, si, de acuerdo con las circunstancias y la naturaleza del contrato, le parece verosímil que se hayan celebrado verbalmente; esta norma puede aplicarse perfectamente al caso del pago, porque el arto 2726 aplica a éste las normas sobre la prueba testi· monial de los contratos, y el art. 2721 autoriza al juez para aceptar la prueba por testigos cuando el asunto excede el límite de las cinco mil liras, "teniendo en cuenta la calidad de las partes, la naturaleza del contrato y cualquiera otra circunstancia". En Colombia no puede suscitarse esta discusión, porque el art. 1767 del C. C. dice: "No se admitirá prucba de testigos respecto de una obli· gación que haya debido consignarse por escrito"; para que la limitación rija no basta con haberse consignado pOr escrito la obligación, sino que se requiere que hubiera existido la necesidad legal del escrito, es decir, que el valor de aquélla fuera superior al límitc legal en el momento del contrato. Esta conclusión es aplicable en Venczuela. Puede suceder que el acreedor alegue un pago parcial recibido de su deudor, por valor que exceda el límite legal de la conducencia del testimonio, como becho constitutivo del reconocimiento de la deuda y para efectos de suspender la prescripción. En este caso no rige el límite legal para la prueba por testimonios, por tratarse de probar un hecho unilateral del deudor, a saber, el reconocimiento por éste del derecho del acreedor. Esta es la opinión de RrcCI, SCARDACCiO::>1E y GENTILE y está de acuerdo con la moderna juris;prudencia italiana 468. Como en Argentina no existe norma legal que limite la prueba por testigos para la extinción de las obligaciones contractuales, por el pago u otras causas, se aplican las conclusic.nes qne desde un punto de vista puramente doctrinario expusimos en el parágrafo anterior. Las circunstancias relacionadas con el pago, por ejemplo, la mo· neda o especie en que se biza, el Jugar, la fecha, la bora, etc., pueden establecerse libremente con testigos, cualquiera que sea el valor de aquél, de la misma manera como pueden probarsc esas y otras eircuns· tancias similares relacionadas con la celebración del contrato (crr., núm. 221 y punto 6 Q y 88 de este número). Así lo acepta la jurispru· dencia italiana .~. Un principio de prueba escrita del pago, que permite complementarla con testimonios (cfr., núm. 224), puede ser el cheque girado por el deudor y cobrado por su acreedor o negociado por éste o cualquier referencia que al pago se contenga en un escrito, una carta o un papel RICCI: TrataM de las pruebas, ed. cit., t. 1, núm. 180, págs. 454·456 j SCARDACCIONE: Le prDve, ed. cit., núm. 95, pá.g. 261; FltA.>
458 AUIU:LIO

punto 3Q.


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doméstico escrito de su puño y letra o firmado por éste 460. La confesión judicial de haberse recibido un pago, sin determinar su valor, equivale a un principio de prueba escrita y, por lo tanto, puede establecerse ese valor eon testimonios 4Cl. Cuando se alegue un pago de Jo no debido o sin causa, rigen las mismas limitaciones que dcjamos cxpuestas, es decir, siempre que se refiera a una supuesta oblig!l.ción de origcn contractual. Así lo resolvió la jurisprudencia italiana en un caso de pago por razón de una venta nula 4C2. El recibo del pago puedc haberse extendido a ruego del acreedor, cuando no sabe o no puede firmar; en este caso, debe probarse el hecho del ruego y la autenticidad de la firma del rogado, con la deelaración de éste y de otras personas que lo hayan presenciado, tal como rige para probar la autentieidad del documento priYilflo firmado a ruego (cfr., punto 21 de este número). Eu este sentido se 1m pronunciado la Corte Suprema colombiana ~63. Si se confiesa haber rogado para la firma, debe pr['sulllirse cierto el contenido del recibo o documento, mientras no se pruebe lo contrario. Si existe el recibo del pago, pero earcee de fecha, ésta puede establecerse con testigos, cualquiera sea el valor, de la misma manera como puede utilizarse este medio cuando el documento que eontiene la obligación se encuentra en las mismas circunstancias. Sobre el último caso existe jurisprudencia de la Corte Suprema colombiana, perfectamente aplicable al primero ~64. Cllando el acreedor alegue que la dáusula sobre pago eontenida en una escritura o en un documento 110 es cierta, se estará en presencia de un caso de sinmlaeión y por lo tanto, se aplican las reglas que al tratar de ésta explicaremos (cfr., núm. 223). Si en el recibo no se especifica la impntación que debe darse a un pago parcial, puede establecerse con testigos el acuerdo que hara habido al respecto. y a falta de ('sta prueba se aplican las normas lcgales pertinentes ;. especialmente la que ordena imputarlo en primer lugar a los intereses causados hasta esa feeha. Es un caso de interpretación del documento y rigen PiU'a él la uodrina y la jurisprudencia que al tratar de este punto rxalllinamos (cfr., núm. 221 e infl'a punto 28 de este número). 4GG GEX1'ILE; Ob. ril.. P''1;. 3S7, l!Qntu G9, me"eiona una decisiúa ea este ~en' .tido de la cDsación ci\"il itrl.linnn dC'l 13 de marzo de 1953. ~61 Km'stra Corte ,1<'''1'16 ,'stn tpsis para el easo de confesión de la deuda, sin 1'~ppcifiear m "aJor. en <.lo~ '¡"ri.153, cita dc G)':XTIL¡;;; Oh. cit., pág. 387, pUllto 7~. ~C3 C. C. de diciemhre de 1925, G. J. t. XXXII, pág, H2; !llarzo 11 de 1946, t. LX, núm. 202!l, pág. S9. 4C4 C. C. del 29 de mayo ue 1939, G. J. t. XLVIII, núm. 1941, pág. 33.

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La prueba del pago por testigos es conducente, aunque su valor pase del límite legal, si hay púncipio de prueba escrita, o se perdió o destruyó el recibo, o hubo imposibilidad física o moral para obtenerlo, tal como ocurre con la prueba del contrato (cfr., núm. 224). p) PR1JEBA PE LA PROCEDENCIA DEL DINERO DEL PAOO. Es libre por testigos, porque ya no se trata de establecer la obligación contractual ni su extinción, sino una circunstancia diferente y extracontractual, RICCI estudia este punto y presenta la hipótesis de que se pretenda probar con testimonios a quién pertenece el dinero con que el adquirente pagó el precio de un inmueble; para el ilustre tratadista italiano, este medio de prueba es conducente y sirve, por ejemplo, para establecer que ese dinero pe;tenecía conjuntamente a aquél y a otras personas que vivían en comunidad: "La pertenencia del dinero empleado por el comprador no es la conyención, sino un hecho cualquiera que existe independientemente de todo elemento convencional, por lo cual puede probarse siempre por medio de testigos" 465. El problema puede presentarse en los casos de obligacioues que aparentemente se cancelan por uno de los deudores cuando el dinero provenía de todos y cuando, por el contrario, no se explique en el documento quién suministró el dinero y provenga de uuo o de varios de los deudores, que necesiten repetir contra los demás en las cuotas proporcionales que les correspondan, o en su totalidad si los primeros eran simples fiadores solidarios. q) LA OFERTA DE PAGO Y SU RECHAZO POR EL ACREEDOR. Es frecuente el caso de que el deudor quiera pagar y el acreedor se niegue a recibir. Nuestra ley procesal civil contempla el procedimiento de la consib"llación judicial para que el deudor obtenga los beneficios jurídicos del pago (O. de P. C., arts. 975-980), pero si el acreedor 10 recbaza sin razún, aquél tiene interés en probar esa circunstancia para defenderse de la imputación de mora, ya que nadie puede bcneficiarse de su propia culpa o de su dolo, ni utilizarlos para imponer consccuencias desfavorables a su deudor o a otra persona. Entouces puede probarse esa oferta de pago y su rechazo por medio de tústigos. Esta es también la opinión de RICCI quien acoge la doctrina del Tribunal Supremo de Roma, del 12 de diciembre de 1882, conforme a la cual, no pudiendo verificarse el pago por culpa del acreedor y tratándose de destruir su afirmación de la mora del deudor, aun cuando de esos hechos se originan efectos jurídicos, pueden probarse con testigos; no se trata de una convención, sino de simples hechos jurídicos que no requieren un acuerdo de voluntades y no pueden equipararse a aquélla 466. La doctrina anterior nos parece indiscutible y tiene perfecta aplicación en Colombia, Venezuela y Argentina. r) LA PRUEBA DE LA. COMPE~SACIÓN, LA NOVACIÓN, LA REMISIÓN o 46:> RICel: Tratado do las pruebas, ed. cit., t. r, núm. 195, págs. 586·587. 466 RICC!: Ob. cit., t. 1, núm. 198, págs. 488·489.


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Como ocurre con la prueba del pago, la de cualquier otro modo de extinción de las obligaciones está sujeta o no al límite de valor que consagra la ley, para la conducencia del testimonio, según que exista o no norma legal que lo exija. Lo dicho sobre la prueba del pago tiene apbcación para los demás modos de extinguir las obligaciones. En Italia, la jurisprudencia aplica las limitaciones por el valor al caso de la compensación voluntaria y la novación 467. También la juris. prudencia venezolana, siempre que se trate de una convención celebrada con cl fin de extinguir una obligación 468. Estas doctrinas tienen pcrfecta aplicación en Colombia. La transacción que extingue una obligación es un contrato y rige para ella la misma limitación 469. La jurisprudencia venezolana se ha pronunciado en el mismo sentido 469 bl". En el caso de la compensación, es indispensable distinguir dos situaciones: cuando las deudas recíprocas se originan en un acto bilateral, rige para la prueba de ambas la limitación por valor respecto de la prueba testimonial; pero si una de las obligaciones o ambas ticnen su origen en hechos jurídicos no convencionales, pueden probarse libre· mentc por testimonios, cualquiera que sea su valor, de acnerdo con el principio gcneral que sobre el alcancc dc esta limitación explicamos (cfr., punw a, de este número). En Colombin, la compensación se produce por ministerio de la ley, cuando las ohligaciones reúnen los re· quisitos que ésta contempla (C. C. arts. 1714-1716). Tla rcnuneia al derecho y la remisión son actos jurídicos unilaterales, salvo que se produzcan como resnltado de una transacción u otro contrato, por lo cual, desde un punto de ·vista puramente teórico, dchc ser libre su prueba con testigos, como ucurrc con el pago; pero en virtud del citado art. 703 de nuestro C. de P. C., en Colomhia cstím cobijados por la misma limitación ad 1)alo1'cm que rige para el pago. En Italia se aplica esta limitación a la prueba por testigos de la remi8ión de la deuda, lo mismo que a la del pago, por mandaw expreso del arto 2726 del actual C. C.470. Es decir, que quien alcgue que su obligación se extinguió por remisión o renuncia del derecho hecha por su acreedor, cstá sujet.o a las limitaciones que para la prueba por testimonio consagra la ley. PLANIOL y RIPERT dicen que la renuncia a un derecho no es, en algunos casos, un acto jurídico y puede probarse entonces por medio

RI':NUNCIA AL DERECHO POR EL ACREEDOR, Y LA TRANSACCIÓN.

467 App. Firen7.e, 16 de noviembre de 1951 y app. Perugio., 7 de mayo de 1952, citrts de GENTIl.!':; La pro'!:a ciúle, Roma, 1950, pág. 302. 468 .Turisprudencia de Trihunales, t. II, 1957, pág. 615; cita de HUMBERTO BELI.Q LOZAKO: Pruebas, Edit. Estrados, Caracas 1960, t. n, págs. 282·283. 469 BONNIl!:R: Tratado de la:.' p-rucbM, Edit. UeUB, Madrid, 1929, t. l, núms. 153-263. 469 bis Corte Buprem!!. venezolana., 12 de junio de 1965, .rurisprudencia. de la. Corte Suprema, pGr .r. Dl:QCE SÁNCHEZ: C!!.r!!.cas, 1964, pág. 148. 410 SCARDJl-CClONE: Le prove, Unione Tipogr!l.fieo Editriee Torinese, 1965, pág. 228.

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de testigos, por ejemplo, cuando el asegurador conoce la existencia de una causa de caducidad de la póliza 471. Estamos de acuerdo en qu~ la prueba de ese conocimiento no tiene limitación por el valor del seguro, pero no creemos que se trate de una renuncia al derecho. Como muy bien lo dice Antonio RoCIIA 472, la renuncia a una porción de la deuda no excluye la obligación de probarla por escrito, conforme expresamente lo dispone en Colombia el arto 92 de la ley 153 de 1887. Es un caso similar al de haberse hecho antes un pago parcial (cfr., punto 0, de este número), pues se trata de cobrar el saldo pendiente de la deuda, y si ésta originalmente excedía el límite de conducencia de la prueba por testigos, siguiendo la prohibición legal. rr) LA PRUEBA DE LAS CIRCUNSTA...""!CIAS y CONDICIONES RELACIONADAS CON EL CONTRATQ, y su VERDADERO SIGNIFICADO. Como sucede con los contratos solemnes (cfr., núm. 221), pueden probarse con testimonios las circunstancias relacionadas con un contrato cuyo valor sea superior al límite legal, lo mismo que su verdadero significado o la adecuada interpretación que deba darse a su texto, siempre que no se trate de desvirtuar ni modificar su contenido, es decir, cuando los testimonios se presenten non contra, sed justa seriptum. La prueba por testigos sirve, cualquiera que sea el valor del contrato, para establecer el verdadero significado de una redacción confusa o cuáles fueron las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon el contrato, o la causa que lo originó si no se expresa en el documento, porque no se trata de probar contra el escrito, ni de adicionarlo, sino de corroborarlo, si de su interpretación se trata, o de establecer bechos diferentes relacionados con el contrato. En este sentido hay abundante doctrina 413. También lo acepta la jurisprudencia venezolana 414. Por ejemplo, como lo expone RICCI, puede probarse con testigos el abandono de la cosa arrendada y su estado al tiempo del 411 PLANIOL Y RIPEElT; Tratado de derecho civil, ed. La Habana, 1945, t. VII, núm. 1518. 472 U-üCHA: De la prueba en. derecho, Edit. Lerner, Bogotá, 1067, págs. 420· 421. 413 ANTONIO R-üCHtI.: De la prueba en. derecho, Edit. Lcrner, Bogotá, 1967, pág. 424; ENRIQUE A. BECERRA: Teoria y práctica de las pT1j,eba.~ jllaici-ales, Edit. Imprenta Nll.eionll.l, Bogotá, 1933, t. II, pág. 205; Tribunal de Buga, 7 de febrero de HI63, Revista Judicial del mismo, ]'\" 289, págs. 63-64; RIceI: Tratado de las p1'uebas, ed. cit., t. l, núm. 165, págs.411-412, y núm. 176, págs. 445·447; GENTILE; La pTDva civile, ed. cit., págs. 301·316; SCAElDACOION¡;:: Le prm>e, ed. cit., págs. 225, 239 Y 262; BONNIEll.: 7'ratado de 1M pruebas, Edit. Reua, Madrid, 1929, t. I, núm. 143, pág. 238; JEJ\N BrcARD: La pnrnve en Justice, París, 1960, págs. 227·233; HU(J(I ALSINA: Tratado de derecho pro~esal, Buenos Airea, 1942, t. pág. 419; MOACYEl AMARAL SANTOS: Prova judiciaria no civil e comercial, Edit. Max Limo· ne.d, Sao Pe.ulo, 1964, t. TII, uúms. 143-145, págs. 359-362; NICETO ALCALÁ ZA:l.lOI1-A y CASTILLO: Clínica Procesal, ed. PorrÚII., MéxiCO, 1963, págs. 379·380. 414 Sentencia. de C. C. del 15 de mayo de 1963, cita de .T. R. DUQUE 8ÁNCHEZ; JUTisprude1tci-a do la Corte Suprema de Justici-a, Se.la. de Ce.aación Civil, Edit. Es· 'lados, Caracaa, 1964, pág. 142.

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TEORIA GENeRAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

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contrato 415; también el hecho de que la firma de un instrumento negociable fue puesta por mero favor 416. Demostrar la ca.usa del contrato, cuando en el documento no se expresó, equivale a establecer su verdadero contenido, sin introducirle modificación alguna; por ese motivo la doctrina acepta la conducencia de la prueba testimonial, inclusive cuando sc trata de contratos solemnes 471. En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia venezolana 418. Este punto de vista tienc perfecta aplicación en Colombia, al tenor del citado art. 91. En cambio, cuando una de las partes prctenda probar que la causa del contrato, que en el documento se expresa, no es cierta o real, que carece de ella o es otra, se estará en presencia de un caso de simulación, y si el contrato consta por escrito, se tratará de desvirtuarlo. ::\lás adelante estudiaremos este caso (cfr., núm. 223). Los vicios del consentimiento que hayan existido en la celebración del contrato, son eircunstancias diferentes a sus estipulaciones y, por lo tanto, puedeu probarse con testigos, cualquiera que sea su valor e inclusive cuando se trate de contratos solemnes (cfr., núms. 221 y 222, 6). La doctrina y nuestra jurisprudencia están de acuerdo en este punto HII. En Argentina se autoriza expresamente esta prueba, en el arto 1191 del C. C. Similares al anterior son los casos del error material o de cálculo que contenga el documento y de su falsedad formal o material, es decir, cuando se ataca la autenticidad de la firma o se alega que se consignó dolosamente en el escrito, algo no convenido; la prueba testimonial es procedente, cualquiera que sea el valor del contrato 480. El arto 1191 del C. C. argentino autoriza expresamente la prueba por testigos, en estos casos. También puede probarse la autenticidad del documenteo con testigos que presenciaron su firma 4111. 475 RICCI; Tratado de las prueball, ed. cit., t. I, núm. 191, págs. 47G-477. H6 GE:-<'l'ILE: Cita. en est.:! sentido el bllo del Tribunal de Biella, del 10 de julio de 1954; I,a pro¡;a civile, ed. cit., pág. 302. 411" RICCI; 01.>. cit., t. 1I, núm. 170, págs. 423-425; HE:
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RERNANDO DEVIS ECHANDIA

Es conducente la prueba de testigos, cualquiera que sea el valor del contrato, para probar entre partes la fecha- del documento, si en este fue omitida, por tratarse de aclararlo y no de reformar ni adicionar 8US estipulaciones. En este sentido están de acuerdo la doctrina 482 y nuestra Jurisprudencia 483, En cambio, si se alega que el contrato incluía estipulaciones que no aparecen en el documento, o que fue reformado, se tratará de probar contra aquél. s) LA PRUEBA DEL RECONOCIMIENTO DE LA DEUDA POR EL DEVDOR.

Así como le es permitido al acreedor la prueba por testigos de haber recibido de su deudor un pago parcial, cualquiera que sea su valor. cuando lo invoca como hecho constitutivo del reconocimiento de la deuda y para efectos de suspender la prescripción (cfr., punto 0, de este número), de la misma manera se aceptan los testimonios para probar el reconocimiento de la deuda por el deudor, por no ser un hecho convencional y cualquiera que sea su valor, la existencia de un contrato solenme, no como fuente de obligaciones y derechos, sino "como simple hecho histórico que pueda influir en la controvcrsia" (cfr., núm. 221). Creemos que esta doctrina tiene perfecta aplicación a la prueba del reconocimiento de la deuda por el deudor por actos diferentes de un pago parcial, pues se trata del mismo caso. Como lo aceptan la doctrina y la jurisprudencia nacionales y extranjeras (cfr., punto a, de este número), la limitación legal a la conducencia de la prueba testimonial, en razón del valor del acto jurídico objeto de ella, rige únicamente para los contratos o convenciones; luego no es posible extenderla a la prueba del reconocimiento de la deuda por el deudor, ni siquiera cuando ésta tenga origen en un contrato, porque aquél es un becho jurídico unilateral y diferente. En este sentido se pronuncian SCARDACCIONE y SCIALOJA 484. Cualquiera que sea el valor de la deuda, su reconocimiento por cualquier acto del deudor, puede establecerse libremente mediante prueba testimonial. t) LA PRUEBA DEL MANDATO PARA CELEBRAR CONTRATOS. Cuando el mandato extrajudicial tiene por objeto la ejecución de actos cuyo valor permite la prueba por testigos, aquél puede probarse indudablemente por el mismo medio. Cuando el mandato se otorga para un contrato cuyo valor exceda del límite legal de la conducencia del testimonio, está sometido a la misma limitación probatoria y exige el escrito. Oh. cit., pág. 417; NICE'l'O Al.CA.I.! ZAMO&A y CASTILLO: CIbica procesal, ed. cit., págs. 425-428; CLARO SokIJ.Et: Explica~M8 tk derecha civil, ed. cit., t. XII, nú· mero 2112. 482 GENTILE: Oh. cit., pág. 300; SCARDACCIQNE: Oh. cit., pág. 225, Y jurisTrudencia italiana que citan estos dos auwres, de C. C. del 28 de diciembre de 1956. 4S3 C. C. de mayo de 1939, G. J. t. XLVIII, núm. 1947, pág. 33. 484 SCARDACCIO~": Le prove, Unione Tipografico Editrice Torinese, 1965, p!l.gs. 227-228; SCIALOJA: In tema; di limiti della prot"a testimornale, en Foro Ita· liano, 1960, t. I, pág. 440, citado por aquél.

TEORIA GE.."l"ERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

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RICC! 485 considera que el mandato es parte integrante de la conyención que celebra el mandatario y es en sí mismo una convención, por lo que debe regir para aquél el límite que a la conducencia del testimonio establece la ley, y cita en el mismo sentido una doctrina del Tribunal de Casación de Turín, del 9 de julio de 1878. GENT1LE meuciona una decisión igual del Tribunal de Apelación de Roma, del 17 de abril de 1952 486 • Si el acto o contrato objeto del mandato es solemne, dcbe exigirse que el segundo conste en documento auténtico. Pero, si el acto o contrato que celebra el mandatario no es solemne, ¿se requiere también prueba escrita del mandato cuando el valor de aquél excede del límite legal para la conducencia del testimoni01 Partimos de la base de que el contrato consta por escrito, pues, de lo contrario, al faltar la prueba de éste carecerá de importancia la del mandato. Las citas anteriores de RICCI y GEXTILE, indican que en Italia la jurisprudencia, vieja y nueva, se ha decidido por la afirmativa y tal es también la opinión del primero. La solución del problema radica en determinar si el mandato es un contrato o un acto júrídico unilateral. La respuesta está consagrada en el art. 2142 del C. C. colombiano, pues lo califica expresamente como contrato. Lo mismo ocurre cn el art. 1684 del nuevo C. C. venezolano, en el arto 1709 del C. C. chileno, y en el de otros países. La jurisprudencia italiana tiene, por consiguiente, perfecta aplicación en estos países. En materia de mandato comercial debe tenerse en cuenta el régimen especial que para esta rama existe. En Colombia no rige en éste la limitación a la conducencia de la prueba testimonial, en razón del valor. Es muy importante recordar que cuando el mandato se da para que otra persona firme "a ruego" un documento público o privado, es indispensable suministrar entonces una doble prueba: la dcl mandato o ruego (aunque se trate de instrumentos en los que se presume la autenticidad de la firma del mandatario o rogado, porque el mandato no se presume) y la del contrato, pero la primera es libre y puede con· sistir en testimonios, porque recae sobre la firma y no sobre el contrato. Si el contrato consta en un documento privado, debe probarse su autenticidad, pero ésta no contiene la prueba del mandato, a menos quc esté certificado por el mismo funcionario público que el mandante se identificó y ante él rogó al mandatario que firmara en su lngar. Si la autenticidad se presume, como ocurre en los instrumentos negociables (cheque, letra de cambio, pagaré, bono), tal presunción se refiere úni· camente a la firma del mandatario, pero no al acto del mandato para que firmara por el obligado, luego de todas maneras debe probarse ese mandato; así lo sostuvieron con evidente acierto, el Tribunal Superior de Bogotá y la Corte Suprema colombiana 487. Significa lo anterior 485 RIce/: Tratado de Zas pruebas, ed. cit., t. r, núm. 182, plÍ.gs. 458·459. 486 GENTILE: La prova civilc, Jandi Sapi Editori, Roma, 1960, plÍ.g. 302. 481 Tribunal de Bogotá., 21 de julio de 1960, Revista Justieia. de Cundilla.·

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HERNANDO DEVIS ECHANDJA

que es necesario probar siempre el ruego o mandato por el cual se firmó el documento por otra persona, en lugar del contratante u obligado, y, por lo tanto, la presunción de autenticidad de lus firmas que en él aparecen o su reconocimiento por quienes las pusieron, no exime de la carga de esa prueba. Es también libre la prueba del abuso de la autorización para llenar los blancos dejados en un documento o el papel firmado en blanco, pOrque es un hecho ilícito. u) PRUEBA DE LA. CUANTÍA DE UNA DEUDA CUYA EXISTENCIA CONSTA POR ESCRITO o OONFESIÓN. Puede presentarse este caso y efectivamen-

te la Corte Suprema colombiana lo eonlcmpló dos veces, habiendo COllcluido que "si el deudor ha reconocido por confesión judicial el origen y existencia de una deuda, sin expresar su cuantía, ésta puede acreditarse pur medio de testigos"488. Esta doctrina es correcta y, como lo expresa la Corte en la segunda sentencia, la confesión de la cxistencia de la deuda tiene el valor de principio de prueba por escrito, respecto a su cuantía. La doctrina es aplicable al caso de existir un documento o un principio de prueba escrita en que con<;te la deuda, sin determinarse su valor. w) PR'CEllA DE LA CO¡';;FESIÓX EXTRAJUDICIAL y TESTIMONIOS QUE COMPLEMENTAN LA CONFESIÓN. Como vimos en el capítulo anterior (cfr., t. l, núms. 166 y 175), no es admisible la prueba de tcstigos para esta· blecer una confesión extrajudicial, cuando ésta verse sobre un acto o contrato que no puede probarsc por ese medio. Es decir, que si el con· trato no admite prueba de testigos, tampoco la admite la confesión extrajudicial de ese contrato 489. Las circnnstancias que rodearon la confesión que consta cn un documento, su verdadero contenido y los bechos que la complementen, pueden probarse por testigos, cualquiera que sea el valor del contrato sobre que verse, como ocurre con la prueba análoga respecto de un contrato escrito (cfr., punto rr, de este número). Es decir, que los testimonios pueden servir de complemcnto a una confesión escrita 490). En la última sentencia eitada, la Corte colombiana aceptó la prueba por testigos de que la entrega de un ganado, hecho que confesó una de las partes, babía sido a título de sociedad para participar de las marca, abril de 1961, págs. 38·43; Corte, 11 de abril de 1946, G. J. t. LX, núm. 2032, pá.g. 380. 488 Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, Edit. Ta· lleres de la. Imprenta Departam('ntal de Antioquia, Medellín, 1952, t. X, págs. 100 y 104; C. C. del 19 de agosto de 1913, t. XXIII, pág. 229, Y 11 de diciembre de 1924, t. XXXI, pág. 176. 489 COrte Suprema colombiana, C. C. del 14 de agosto de 1945, G. J. t. LIX, . núm. 2022, pág. 422, Y C. C. del 23 de noviembre de 1954, t. LXXIX, núm. 2149, pág. 126. 4M RoCHA: De la prueba en derecho, Edit. Lerner, Bogotá., 1967, págs. 417· 418, Y Corte Suprema, 13 de agosto de 1958, G. J. t. LXXXVIII, núms. 2199·2200, pág. 625.


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utilidades, a pesar de que el confesant.e negó esta última circunstancia. La doctrina es correcta. Cuando se pretenda que la confesión extrajudicial escrita tuvo un contenido diferente o se extendió a otros puntos, se aplica el mismo criterio que para el caso de adicionar o desvirtuar el contenido de un contrato que consta en documento (cfr., punto rr y núms. 221 y 223). x) LA PRUEBA DE LA s
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su exigencia ad prQbationem, en consideración al valor. Así se consagra en Colombia, por el art. 183 del C. de Comercio 4114, En Venezuela la restricción, ud valorem, de la prueba por testigos, se entiende sin perjuicio de 10 establecido en las leyes de comercio (C. e., art. 1387). Más adelante volveremos sobre este tema (cfr., núm. 247). z) PRUEBA DE LA POSESIÓN MATERIAL, DE LA OONSTRuccr6N EN SUELO AJENO, DE CULTIVOS DEL OQLONO, DE USOS Y COSTUMBRES, DE LA IDENTlIi'I-

CACIÓN DE UN INMUEBLE Y HECHOS SIMILARES. En los cuatro primeros casos se trata de hechos jurídicos no contractuales y, por lo tanto, la prueba testimonial es libre, cualquiera que sea la significación económica que tengan 495, En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema colombiana para la prueba de la identificación de Jos inmuebles, que admite, además de la confesión, la inspección judicial y la peritación 496, y para la prueba de la posesión y los cultivos del colono 491.

223.

IJmitaci6n a la conducencia del testimonio en raz6n de existir una. prueba documental (reformas, adiciones y prueba en contra de su contenido). La simuladón y su prueba

I,as actuales legislaciones reglamentan este punto de diversa manera. En algunos países como Colombia, Argentina y Chile si la ley no exige la forma escrita como solemnidad para la existencia o validez del contrato, ni para su prueba, porque se trata, por ejemplo, de un contrato consensnal por menos valor del señalado en la ley para que rija la necesidad del documentAl privado, aunque las partes lo hayan consignado por escrito y estipulen que el pago, su extinción por otra causa o cualquier reforma, debe constar también por escrito, pueden ellas probar aquél éstas únicamente con testigos. No es necesaria la prueba escrita para establecer la extinción o reforma de todo con· trato escritAl, sino del que exigía esa formalidad por mandato legal. Así se deduce del artículo 1767 del C. C. colombiano que determina el alcance de la prohibición consagrada en el artículo 91 de la ley 153 de 1887; del art. 1191 del C. C. argentino y 386 del nuevo C. de Pro C. y Co. para la justicia nacional y de los arts. 1708 y 1709 del C. C.

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chileno. En España no existe ninguna limitación al uso de la prueba testimonial en este caso 498. En cambio, en Francia es inconducente la prueba por testigos cuando las partes han convenido en exigir un escrito; Jo mismo ocurre en Italia, de conformidad con el arto 2725 del actual C. C.; en Venezuela, al tenor del art. 1387, y en el Brasil 499 • Sin embargo, tanto BONKIER, como SICARD, aceptan la prueba testimonial del pago de obligaciones de valor inferior al límite legal para la conducencia de ese medio, aunque las partes las hayan consignado por escrito 500. En Venezuela el art. 1387 del C. C. siguió la pauta del actual C. C. italiano, que iuspiró el actual C. C. venezolano, y declara inadmisible la prueba por testigos "para probar lo contrario de una convención contenida en instrumentos públicos o privados o que la modifique" o para justificar lo que se hubiese dicho antes, al tiempo o después de su otorgamiento, aunque se trate en ellos de un valor menor de dos mil bolívares, salvo 10 dicho en las leyes del comercio. Hay que tener en cuenta que, inclusive cuando la ley excluye los testimonios para probar en contra de lo dicho en documentos, la doctrina admite la prueba por testigos para acreditar hechos que no desvirtúan ni modifican el contenido del documento, sino lo complementan o aclaran. Estas tesis se aplican con mayor razón en' Colombia. Por otra parte, conviene recordar que el problema de la posible inconducencia del testimonio para desvirtuar o adicionar lo dicho en documentos, se refiere exclusivamente a los eontratantes y no a los terceros, porque éstos tienen absoluta libertad para probar con testigos en contra de lo que en aquéllos se dice y para establecer las estipulaciones adicionales que las partes hayan convenido, si los favorecen. En este punto existe acuerdo en la doctrina y la jurisprudencia colombiana ~91. Además, la inconducencia del testimonio opera sólo ú.aicamcn· te cuando es aducido como único medio de prueba, pero no cuando sirve de complemento a una confesión, a UD priuelpio de prueba por escrito o a hechos indiciarios probados por otros medios (cfr., puntos u, v, del número 222 y núm. 224), ni cuando el documeuto se perdió o hubo una imposibilidad material o moral para otorgarlo (cfr., nÍlm. 224) ; 498 JAIId GUASP: Derecho procesal civil, Edit. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1962, pág. 41Bj VALE:«T1N SILVA. MELERO: La prueba procesal, Edit. fulvista de Derecho Privado, Ma.drid, 1963, t. I, pl1g. 264. 499 AMARAL SA~T(JS: Prova judiciarw 'no civcl e comercial, ed. cit., t. II, núm. 142; GJ:N'}'lLF.: Ob. cit., págs. 313·336 y 372·384. 500 Bmi(:nE!I.: Tratado de las pruebas, ed. eit., t. 1, núm. 144; SleAR»: La prcuve en. j1M'twe, cd. cit., núm. 329. tHll LUIS ALZATE NORJ:g-A: PJ"uebCl8 judiciales, Edit. Librería. Siglo XX, Bo· gotá, 1944, pág. 231; JULIO GoNZÁI.I-:Z VELÁSQUEZ: Manual práetioo de la prueba civil, Edit. Librería Jurídica, Bogotá, 1951, pág. 383; E:
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también en estos puntos existe acuerdo en la jurisprudencia y la doctrina colombianas W2. En el derecho romano se aceptaba la libre prueba contra el contrato simulado, como se ve por el siguiente pasaje de DIOcLEcrANo, citado por BONNIER!IOs: <, Acta simulata veritatis substantiam mutare non possunt" (Dig., lib. 39 ), sin que se hiciera distinción entre las partes contratantes y los terceros. El actual C. C. italiano dispone, en su arto 2723, que cuando se alegue un pacto adicional o contrario al documento, el juez "puede admitir la prueba por testigos con tal que, teniendo en cuenta la calidad de las partes, la naturaleza del contrato y cualquiera otra circunstancia, aparezca verosímil que se han hecho las adiciones o modificaciones verbales". También en el derecho español y en el argentino (C. C. arto 1191) la prneba testimonial es conducente en cstos casos 003 bIs. Lo mismo en el Distrito Federal de México (C. de P. C., arto 424) y cm los Estados mexicanos de MoreIos, Zacatecas y Sonora (C. de P. C., arls. 325 y 328).

¿En qué consiste la simulaci6n, Se habla de simulación cuando las partes contratantes consignan en el documento declaraciones que total o parcialmente no corresponden al convenio que realmente celebran; hay entonces una disparidad, absoluta o relativa, entre la voluntad real secreta y la apariencia pública. Hay, pues, simulaciones absolutas y relativas; ejemplos de la primera son, cuando se otorga escritura de venta de un inmueble a favor de una persona que tn realidad lo recibe sin que exista intención de transferirle su dominio, para que posteriormente lo restituya al aparente vendedor, y cuando se otorga un documento de crédito para quc el beneficiario lo haga valer en un concurso de acreedores o en una quiebra, sin que exista la obligación y para que restituya al aparentc deudor lo que se reciba por ese conducto; ejemplos de simulación relativa, cuando se hace figurar como venta una donación o en la escritnra se hace figurar un precio diferente al real. Suele decirse que en la simulación existen dos contratos: el aparente o público y el verdadero o secreto. Pero en verdad existe un único contrato: el verdadero, que consta en el pacto secreto, escrito u oral; el documento público disfraza el contrato, dándole una falsa apariencia, total o parcialmente. Existen dos documentos o uno y un 002 ANTO;>IlQ ROCHA: Derecho proba.tari<>, Bogotá, 1952·1063, ed. de la. Facultad de llerecho del Colegio del Rasario, pág. 255, Y De la prueba en derecho, Edit. J.emer, Bogotá, 1967, págs. 417 y 437; Corte, G. J. t. XC, núm. 2210, pá.g. 325, C. C. del 16 de abril de 1959 y citas en el número 221. 003 BoNNIER: Tratado de las PT1W/'¡o.S, Edit. Reus, Madrid, 1929, t. I, núm. 2, pág. 235. 51l3bl. MAURO DE MIGUEl, y RoMERO· CARLOS DE MIGCEL y ALONSO: Derechc procesal práctiw, Edit. Bosch, Barcelona, 1967, t. I, pág. 406; Lu:o ENRIQUE PALACIO: Ma.:nulll de derecho procesal civü, Buenos Aires, 1958, t. l, núm. 234.

TEOBlA Q};NEBA1· DE LA PRUflBA JUDICU. L

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convenio verbal, pero un sólo contrato. Puede decirse que existen dos actos jurídicos, si se toman aisladamente, en cuanto cada documento y el convenio verbal es un acto de voluntad ejecutado para producir efectos jurídicos; pero ambos son consecuencia de un sólo contrato, que se ha querido presentar de dos maneras diferentes. La acción procesal simulatoria consiste en pedir la prevalencia de la verdad del contrato, sobre la apariencia del documento que lo disfraza; no en 9ue prevalezca la voluntad privada sobre la voluntad externa, sino en que prevalezca la única real voluntad de las partes, sobre la ficción contenida en el documento. Por eso se trata de probar el contrato, contra lo dicho en el documento 004. Para la prueba de la simulación se aplican, por consiguiente, las conclusiones adoptadas en este número, ya que se trata de probar contra el documento. Si el juicio versa entre los mismos contratantes, rigen las limitaciones que la ley establezca para la prueba por testimonios. Si el proceso se tramita entre nn contratante y el adquirente a título singular de los derechos del otro, o entre los cesionarios de ambos, hay que distinguir dos casos: si dE'manda el cesionario a título singular de los derechos que a un contratante le otorga el pacto secreto, aquél ocupa la posici6n jurídica y ejerce los derechos de éste, por 1" ~nal rige para el primero la limitación probatoria que para el segundo consagre la ley (ese cesionario no tiene una situación jurídica autónoma y dispone de las pruebas de su cedente); en cambio, cuando se demanda a quien adquirió, a título singular, los derechos de uno de los contratantes, confiando, de buena fe, en el documento público o aparente, ese demandado es un tercero, que no puede perjudicarse por el pacto secreto, ni siquiera cuando conste en documento privado o público del cual no se puso nota en el anterior, y por lo tanto tampoco vale contra él la prueba de testigos. Cuando el proceso cursa entre los herederos de ambos contratantes o los de uno de aquéllos y el otro contratante, debe considerarse que tales herederos son terceros respecto a la celebración del contrato, quienes pueden resultar perjudicados con la simulación y no haber tenido posibilidad de disponer del documento secreto, aunque haya existido, por lo cual se les debe permitir que prueben libremente, incluyendo los testimonios, contra ese documento que contiene el acto aparente (salvo norma legal expresa en contrario, naturalmente). Si el proceso versa entre uno de los contratantes o ambos y un tercero, éste goza de completa libertad para probar la simulación, siempre que tenga un interés legítimo en alegarla 504 hi", lS04 DEHS ECH,HmiA HEIlNANOO: Simulación, nulidad r; rnezi3tenoia, Reviata. de la. Fa.cultad de Derecho de la. Universidad Nadonal de Colombia, agoato-setiem. bre de 193B, nuestro primer trabajo jurídico cua.ndo cursábamos 4<) año de la. carrera.; HtCTOR C!MAIlA: La aimulación en los actos jurídicos, Edit. De Pa.lma, Buenos Aires, 1944; MARiO GUERRERO: La simulaci6n en el deree'1w civil colombiano, Edit. Mhima, Bogotá., 1951; además, los trata.dos generales de derecho civil. M4bl. BoNNIE&: Ob. cit., t. 1, núm. 140, pág. 232·233; JOSSERAND: Cowra de

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ElERNANDO DEVIS ECRANDIA.

El acreedor de quien transfirió simuladamente un bien, que utiliza la acción paulian8 contra ese contrato, es siempre un tercero, pues si bien es cierto que ejercita el derecho material que le correspondía al segundo (sustitución procesal 0, mejor dicho, legitimación extraordinaria; cfr., nuestro Tratado de derecho procesal civil, t. 1, núm. 167, y nuestras Nociones de derecho procesal civil, núm. 135), no lo hace a nombre de éste, sino en su propio nombre e interés, con legitimación personal; cada uno, el sustituido y el sustituto tiene su propia acción. con interés legítimo en la misma pretensión. Es ohvio que el acreedor está en imposibilidad física de aducir la contraescritura, cuando el contrato simulado ha sido, precisamente, en fraude de sus derechos de crédito. También el heredero que demande la simulación de un acto de su causante, ejecutado en perjuicio de sus derechos herenciales, ejercita una acción propia, para su propia defensa, y por tanto es indudablemente un tercero. Es otro caso de sustitución procesal o legitimación extraordinaria. Cuando lo expuesto en el documento es diferente a lo que se babÍa convenido consignar allí, porque hubo error o dolo o fraude, ya no se trata de simulación, sino de un vicio del contrato o de falsedad material del documento, y, por lo tanto, la prueba por testigos es conducente, inclusive entre partes y aunque exista la limitación legal que venimos examinando 504 \.o,. Muy interesante es el concepto expuesto por Henry, León y .Jean MAZEAUD, de que la restricción legal a la prueba por testigos no se aplica cuando "se alegue simulación con fraude a la ley; porque el fraude es un hecho jurídico que se prueba por todos los medios", por ejemplo, cuando la liberalidad del causante afecta la legítima del heredero; tambi6n el de .JosSERAND, quien acepta la libre prueba cuando se ha ocultado una obligación ilícita, como intereses usurarios o si proviene del juego; BONNIER defiende la misma doctrina y dice que ha prevalecido en Francia, aunque el fraude a la ley no signifique fraude contra wrceros. y cita jurisprunencias, en ese sentido, del Tribunal de Casación, del 7 de mayo de 1836, y de la Audkncia de I~yon, del 10 de abril de 1856; esta doctrina aparece consagrada en el arto ]417 del actual C. C. italiano, que admite probar la simulación, inclusive entre las partes, "cuando está dirigida a haeer valer la ilicitud del contrato" y en los últimos años numerosas decisiones de la Corte de Casación y los tribunales italianos han aplicado esta norma a los casos de simulaMolt ei'¡;il positiv frq.'/I,ces, Edit. Sirey, Pa.rÍs, 1933, t. Ir, núm. 209 y 216; RICCI: Ob. cit., t. 1, núm. 185, págs. 462·464; LESao:

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ción en fraude de los derecbos fiscales del Estado y cuando se incurrlO en algún delito o en otro acto ilícito; de idéntica opinión son LESSO~A, JOSSERAND, AMARAL SANTOS y CLARO SOLAR Mi5. Aceptamos estas tesis y creemos que tienen aplicación en Colombia, Argentina, Venezuela, México y cualquier otro país, sin necesidad de norma legal que las consagre, porque existe un evidente interés público en la declaración de la simulación, en esos casos. Importantísima es la opinión de LESSON1o. y AMARAL SANTOS, que nosotros acogemos, de que cuando por cualquier razón es admitida la prueba de testigos para establecer la simulación del contrato, debe permitirse también a la otra parte aducir esa prueba en defensa de la sinceridad y veracidad del contrato, esto es, para reforzar lo dicho en el documento Mlti b16. Conforme en otro lugar observamos (cfr., núIWI. 212, 213 Y 222), autorizados exposiwres de derecho probatorio, como GoRPHE y SILVA MELERO ~M ter, rechazan la excesiva preponderancia que se ba querido dar a la prueba documental sobre los testimonios, que no se justifica en el derecho contemporáneo. Actualmente ya no se acepta la máxima que da prevalencia absoluta, entre partcs, al documento sobre los testimonios. Por el contrario, la doctrina y las legislaciones se orientan actualmente hacia la libertad del juez para valorar el mérito de los últimos, cuando adicionen o contradigau lo expuesto en el documento privado o público, dejando a salvo los derechos adquiridos por los terceros de buena fe (C. C. italiano, art. 2723), como una lógica consecuencia del moderno principio de la libertad de valoración de la prueba, consagrado en casi todos los países de Europa para el proceso civil y en varios del centro y sur de América (cfr., t. J, núm. 27).

224. Excepciones a las anteriores limitaciones a la prueba. testimonial Jjas limitaciones a la prueba testimonial, estudiadas en los números anteriores, no tienen aplicación cuando cxiste un principio de prueba por escrito (o una confesión parcial que haga las veces de tal), o hubo 5O¡; MAZEAUD: Lecciones de derecho civil, Edit. Ejea, Buenos Aires, 1960, parte II, vol. I, núm. 289; BON:'IE.R.: Tratado de las prueba.9, Edit. RBus, Mad?jd, 1929, t. 1, núm. 142, págs. 235·236; JOSSE.R.A...>':D: Cllrso de derecho civil franctB, cit., t. JI, uúm. 216; GEXTlLJ;: La pi'01:a civilc, Edit. Jandi Bapi, Roma, 1960, págs. 316 y 326·330; LESSONA: Teoría general de la mucba, Edit. Reus, Madrid, 1964, t. IV, núm. 90; MOAOYR. AM.AB.AL BA:'TOS: Prova judiciaria no civel e ~omercia!, 3~ ed., t. JII, núm. 149; CLARO SoLAR.: E:cplioocwnes de dereche! civil, ed. cit., t. XII, núm. 2115. 605bl. !..J;SSOKA: Teoría geneTIJl do la prueba, ed. cit., t. IV, núm. 90; AMAR..\!, SA-N'l'OS; Prova judici4ria, ed. cit., t. JIl, núm. 149. MlS·ter GüRPIIE: De la apreciación de la prueba, Buenos Aires, Ejea, 1955, págs. 202·204; SaNA :MEJ.ERO: La prueba proc-csal, Edit. Revista de Derecho Pri· vado, Madrid, 1963, t. J, págs. 264·265.

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imposibilidad física o moral para obtenerla, o existía prueba documental pero ha desaparecido. Estudiaremos estas excepciones a continuación. o UNA Es decir, probado ese principio de prueba escrita, son conducentes los testimonios que la complementen. Esta excepción fue admitida en el antiguo derecho francés y aparece consagrada expresamente en la Ordenanza de 1667, bajo J)uis XIV, y luego en el arto 1347 del C. C. de Napoleón, cuya redacción es similar al texto colombiano y al chileno. Más tarde fue incorporada a casi todas las legislaciones que establecieron la exigencia de la prueba escrita para ciertos aetos, como la italiana, la belga, la ebilena, la brasileña, la venezolana (C. C., arto 1392), la argentina (C. C. argentino, arts. 1191 y 1192), la colombiana (Ley 153 de 1887, arto 93). El documento roto o en pedazos tiene valor siempre qne se reúnan ciertos requisitos, pero entonces no se trata de principio de prueba escrita, sino de documento completo que ha sufrido ese accidente, como al tratar de esta prueba veremos (cfr., cap. 26). Para que exista principio de prueba escrita, se deben reunir los siguientes requisitos: }9) CUANDO EXISTE UN PlUNCIPIO DE PRCEBA POR ESCRITO

CONFESIÓN QUE HAGA LAS VECES DE TAL.

a) Que provenga de la parte a quien se opone o de

R1t

representante

o causante. Si el escrito proviene de un tercero o de qnien 10 aduce como prueba, no cumple la finalidad perseguida de suplir el documento que las partes han debido otorgar; además, tendría el valor de un testimonio y no de confesión extrajudicial imperfecta 506. Puede provenir también de un apoderado, mandatario o representante legal (del padre mientras tuvo la patria potestad, por ejemplo) o contractual (como el gerente de una sociedad en pleito con ésta) de la parte a quien se opone el escrito, o del causante en juicio contra el heredero. En principio puede decirse que también se cumple este requisito cuando el escrito proviene del tradente a título singular, en juicio contra el adquirente; pero entonces esa prueba y la testimonial que la complementen no pueden perjudicar a ese tercero cuando se trata de atacar los derechos que adquirió de buena fe. Sin embargo, si el documento proviene de un tercero, pero la parte contraria lo acepta, sirve de principio de prueba contra ella, por tal confesión. Es interesante el caso en que una persona escribe el dictado de otra. Entonces, si se prueba con testigos esa circunstancia, debe ser a.dmitido como principio de prueba escrita contra la última y no contra la primera, como lo ba dicho la jurisprudencia francesa 506 bl•. !S08 LESSONA: Teoría general de la prueba, Edit. Reus, Madrid, 1964, t. IV, núm. 99 j RICCI; Tratado de las pruebas, Edit. La España. Moderna, Madrid, t. n, núm. 201; BoNNIF.R: Tratado de ¡tul pruebas, Edit. Reus, Madrid, 1929, t. I, nú' mero 167. !S06blo JEAN SWARD: La preuve en }ustice, París, 1960, núms. 346·341, págs.


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la confesión judicial incompleta bace las veces de principio de prueba por escrito, ya que éste contiene una confesión extrajudicial. De ahí que puedc completarse con testimonios una confesión judicial, como lo ha dicho la Corte colombiana ~n. BONNIER la acepta, inclusive cuando consta en las respuestas dadas en el curso de un proceso penal !\O8 y con mayor razón cuando cl interrogatorio ocurre en cl mismo proeeso civil ~(l9. Esa confesión puede provenir también de la parte oponente, su representante, mandatario o causante. La Corte colombiana acepta las "respuestas en posiciones extrajuicio o en cualquier actuación judicial, civil o penal" ~10; allí y en otra sentencia posterior habla de actuaciones judiciales en general "u. En el mismo sentido se ba pronunciado la jurisprudencia francesa ~11 bIs. Cuando una parte esté formada par varias personas (litis consorcio voluntario o necesario), es suficiente la confesión incompleta o el principio de prueba escrita que emana de una de ellas, para darle cabida, frente a todas, a la prueba testimonial, en razón de que la verosimilitud que aquélla da al becho justifica que esta prueba sea conducente, como lo aceptó la Corte colombiana, en la última sentencia citada. En estos casos hay que tener en cuenta que la declaración expresa o la actuación procesal del apoderado judicial sólo puede teDCr valor de confesión y, por consiguiente, de principio de prueba escrita, cuando estaba facultado para confesar. 110 dicho por el apoderado sin facultad de confesar, carecerá de valor probatorio contra su poderdante y no puede estimarse como principio de prueba escrita 512. Así lo ha expresado la Corte colombiana respecto al caso de las preguntas para posiciones 613. Observamos, por último, que las copias de documentos o escritos privados y públicos, tienen el valor probatorio de los originales y, en consecuencia, pueden servir de principio de prueba por escrito, cuando están expedidas por funcionarios públicos con las formalidades legales o han sido reconocidas por la parte a quien se oponen. 242-243; 8ICARD: Acoge esta doctrina y cita sentencias del 6 de diciembre de 1933, 12 de marzo de 1923 y 29 de enero dc H130. !\O7 Corte colombiana, Gaceta, t. LXXVIII, núm. 2147, pág. 848; t. LXXIX, núm. 2150, págs. 523·524; t. XCV. núm. 2239, pág. 498. 608 BONNII!:J!.; Ob. cit., t. I, núm. 168. n09 BONNI¡¡:¡¡; Oh. cit., núm. 160. 510 C. C. del 5 de octubre de llJ54; G. J. t. LXXVIII, núm. 2147, pág. 848. Gll C. C. del 28 de ührero 1955, G. J. t. LXXIX, núm. 2150, págs. 523·524; 28 de abril de 1961, t. XCV, núm. 2239, pág. 498. Bn el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia francosa, como se ve en las citas de SICARD: La p!'~ve en. justice, París, 1960, núm. 339, pág. 239. 511 biS Pueden verse las citas qne trae SICARD: La preuvc en i'UStice, París, 1960, núm. 339, pág. 239. 612 MOACYR AMAltAL SA~TOS; PI'ova judiciaria no oivel e comCToial, ed. cit., t. IIJ, núm. 162, págs. 388·390. 513 C. C. del 16 de abril de 1959, G. J. t. XC, núm. 2210, pág. 322.

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RERNANOO DEVIS ECRANDIA

b) Que el escrito goce de au.tenticida.d o ésta se pruebe. Como explica BoNNtER, "sería incurrir en una verdadera petición de principio querer corroborar con la prueba testimonial una confesión cuya existencia no se ba demostrado" 514. Se refiere a la confesión extrajudicial contenida en el principio de prueba escrita. Algunos autores, como CLARO SOLAR 516, opinan que cuando el escrito privado no es auténtico, es inconducente establecer con testigos su autenticidad, y cita a LAURENT y GEORG! 516. Otros, como BONNIER :>11, ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO 518, Antonio RoCIIA 5tH bts y LESSONA 519, consideran qUe esos testimonios son admisibles y conducentes, porque no se trata de probar la. convención, sino el hecho de la firma del escrito, y, por consiguiente, no rige para el caso la limitación legal. Nosotros aceptamos la segunda tesis, porque la restricción cuando se exige documento por el valor del acto, se aplica únicamente a los contratos (cfr., núm. 222, a) y no al hecho físico de la firma; nuestra Corte la ha aceptado en varias ocasiones 520, pero en otras se ha decidido por la negativa 52l. No hace falta que el escrito esté firmado, cuando proviene de la parte a quien sc opone, está escrito de su puño y letra, como lo reconoció la Corte colombiana en las dos últimas sentencias citadas, y cuando consta en un anexo a la declaración de renta y patrimonio, a pesar de que aquél no aparezca firmado y esté escrito a máquina, pues entonces es indudable que proviene del declarante 522. e) El escrito debe hacer verosímil o probable el hecho alegado. Este requisito aparece en los textos legales citados, de Colombia, Argentina, Venezuela, Francia e Italia. No puede exigirse que el escrito contenga el contrato, ni que convenza por sí solo, porque entonces sería su prueba documental y no un simple principio o comienzo de prueba escrita. Basta que se refiera al contrato o 10 mencione (pero esto no es necesario) o que sea una consecuencia de éste o un antece514 BONNIE!I.: Ob. eit., t. 1, núm. 168, pág. 277. 515 SOI.II.R: Ea;plicacwncs de derecho civil, Edit. Naseimento, Santiago, 1939, t. XII, núm. 2122. 516 LAURENT: T. 19, núm. 490; GlOw:n: Teori(J de las ollligaaioncs, I, 411. 517 BONNlEIl.: Tratado de las pruebas, ed. cit., t. I, núm. 168. 518 NIC¡;:TO ALCALÁ - ZAMORA y CASTILLO: Cli1tiom Procesal, Edit. Porma, M6:ico, 1963, págs. 379·380; AK'fQ!HO RoCHA: De la prueba en derecho, Edit. Lerner, Bogotá, HJ67, pág. 424. 518 bi. ANTONIO ROCHA: De la pffleba en derecho, Edit. Lerner, Bogotá, 1967, pág. 424. 519 LEssO"ll"A: Oh. cit., t. IV, núm. 104. 520 Corte colombiana, 21 de octubre de 1940, G.•1. t. L, núm. 1964, pág. 318, Y 11 de abril dc 1946, t. LX, núm. 2032, pág. 381. 521 Corte colombiana, 5 de octubre de 1954, G. J. t. LXXVIII, núm. 2147, pág. 842, Y 28 de febrero de 1955, G. ,J. t. LXXIX, núm. 2150, pág. 524. 522 Cortc Suprema colombiana, C. C. del 23 de junio de 1960, G. J. t. XCII, núm. 2225.2226, págs. 971·978 j ANTOx10 Roel>"-: De la prueba en derecho, Edit. Lerner, Bogotá, 1967, págs. 426·427.

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LA

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dente o que de otra manera lo haga suponer lógicamente, porque entre ellos emta un nexo de causalidad; es decir, que indique algo que conduna 8 él, como explican POTHIER y CLARO SoLAR 623. Los testimonios completarán la certeza. La Corte Suprema colombiana ha contemplado con exactitud este requisito: en la sentencia del 5 de octubre de 1954, citada, dijo que entre el principio de prueba escrita y el «Intrato debe existir "un nexo de causalidad"; en sentencia del 27 de octubre del mismo año, expresó: "No se trata de demostrar la t'H'dad del hecho controvertido en juicio, sino simplemente la verosimilitud del múmo", y, por lo tanto, sirve en caso de simulación para completar la prueba con testimonios o indicios 624; en sentencia del 28 de febrero de 1955, dijo: "El principio de prueba por escrito es, en el fondo, un indicio" calificado y se aplica la misma técnica: "por vía de inducción, de un hecho conocido se pretende llegar a un hecho desconocido, por fuerza del nexo de causalidad entre los dos" (el hecho indicador es el que aparece demostrado con el escrito), y no puede sel' nunca plena prueba, sino que es necesario completarla con testimonios o indicios 625, CLARO SoLAR pone el ejemplo de la oferta por escrito de una venta o compra, que hace verosímil su conclusión 526, Otros ejemplos son: pI recibo del pago de una cuota correspondiente a una venta a plazos, para probar el contratu cou testimonios, y el vale, recibo o pagaré que carece de méritu probarorio por no llevar las estampillas o faltarle otros requisitos que las leyes exijan, cuando con testimonios se establece el hecho y sus circunstancias, pues ese escrito sirve para hacerlo verosímil 521. Debe tenerse un criterio amplio para la apreciación del principio de prueba por escrito. Como lo acepta la Corte colombiana. "Un escrito cualquiera puede constituir un principio de prueba, no importa la forma, la ocasi6n y el propósito al extenderse: cartas, telcgramas, registros y papeles domésticos, anotaciones al margen de un documento, copias de correspondencia, actuaciones judiciales, etc. El principio de prueba puede consistir en un sólo escrito, o en la reuuión de diversos escritos distintos cuando uuo solo de éstos no sea suficiente por sí mismo" ti2S. Estamos de acuerdo con la jurisprudencia francesa 523 POTHll:&: Obligaciones, núm. 802, cita. de CLAfI,Q SoLAR: Ob. cit., t. XII, núm. 2127. ti24 Corte Suprema eolombia,na, 27 de octubre de 1954, G. ;ro t. LXXVIII, núm. 2147, pág. 970. 525 Corto Suprema colombiana, 28 de :febrero de ]955, G. J. t. LXXIX, núm. 2150, pág. 523. 626 CLARO SOLAR: E
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1mB.N ANDO DEVIS ECHANDJA

que acepta como principio de prueba escrita el documento de contrato Dulo en la forma o al que le faltan condiciones exigidas por la ley 529. Naturalmente, es indispensable que ese escrito o la confesión judicial que lo sustituye provengan de la parte a quien se oponen o de su representante, pero no hace falta que lleve su firma. Aclaramos que en el caso de telegramas se debe aportar el original firmado o escrito a mano o copia auténtica expedida por el funcionario que conserva aquél, y no la copia que se entrega al destinatario, porque ésta DO reúne los requisitos anotados. Con esta excepción se atempera el excesivo rigor de algunas legislaciones (como la colombiana) que exigen el documento para los CODtratos que valgan más de cierto valor y para probar las adiciones, reformas, extinciones o la simulación de los mismos, o de los solemnes que exigen escritura pública o privada para su existencia o validez.

2Q) CUANDO HUBO IMPOSIBILIDAD FÍSICA o MORAL PARA OBTENER EL Está excepción tiene un firme respaldo en las legislaciones, la jurisprudencia y la doctrina de todos los países que ban consagrado la limitación a la prueba de testimonios, en razón de exigir un documento ad probationem. Se hasa, sin duda, en un concepto de justicia y equidad elemental, porque resultaría absurdo exigirle a una persona que presente una prueba que le era imposible obtener. En Colombia está consagrada esta excepción en el art. 93 de la ley 153 de 1887; en Argentina, en el arto 1191 del C. C.; en Venezuela, en el art. 1393 del C_ C. El último incluye expresamente la imposibilidad moral; los primeros no, pero tampoco la excluyen. Hay que tener en cuenta, sin embargo, que los contratos solemnes no pneden probarse por un medio distinto al exigido en la ley, de manera que para ellos esta excepción y la anterior se aplican únicamente en cuanto se trate de demostrar su simulación o adiciones y alteraciones convenidas antes, al mismo tiempo o posteriormente ~o. Así se dispone expresamente en el arto 1191 del C. C. argentino. La imposibilidad de obtener el escrito puede ser física o moral, como unánimemente lo aceptan la jurisprudencia y la doctrina colombiana y extranjera_ La primera es muy rara en la práctica, como observa BoNNIER ~31 Y tanto este autor como RICeI, LESSONA y otros explican que se trata de un principio general cuya aplicación ocurre principalmente en el aspecto moral, y que tal imposibilidad puede ser relativa y ocasional o circunstancial, sin que se requiera que sea absoluta y DOCUMENTO.

riZ9 JU.:
TEORIA GENERAL DE LA :PRUEBA JUD1CtAt.

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definitiva, ni que la consagre la ley expresamente 532. Jorge CARD",SO acepta también la imposibilidad moral ""'2 bl". Por otra parte, es importante observar que la imposibilidad, física o moral, de obtener el escrito, debe existir y es suficiente que exista, en el momento de celebrarse el contrato; por consiguiente, no importa que desaparezca después o que con mediana diligencia se hubiera po· dido obtener luego la prueba escrita 533. Hay imposibilidad material "en los casos en que las condiciones de tiempo y de lugar no se prestasen para qne la escritura se biciese" 534. La prueba de la imposibilidad material debe ser valorada con amplitud, sin exigir una yerdadera fuerza mayor, bastando que sea atendible o justificada ~3~. En esta forma deben interpretarse los textos legales colombianos, argentinos y ycnczolanos que regulan este punto. Los ejemplos que mencionan no son taxativos. /, En qué consiste esa imposibilidad moral? Conviene conocer los ejemplos que las legislaciones, la doctrina y la jurisprudencia mencionan, para deducir luego un concepto gene~al sobre este punto. a) Ejemplos de únposibilidad moral para. obtener el documento. El arto 1348 del anterior C. C. italiano no hablaba de imposibilidad en general, pero eximía concretamente de la prueba escrita a las obligaciones nacidas de cuasicontratos, delitos y cuasidelitos (pn estos casos existe en realidad una imposibilidad material), a los depósitos necesarios en caso de incendio, quiebra, tumulto o naufragio, los de viajeros en las fondas u hoteles y los que se haccn a los conductores de carruajes, según la calidad de las persona..~ y las circunstafi[~ias del hecho; a las obligaciones coutraídas en caso de accidentes imprevistos. La jurisprudencia y la doctrina italianas cstuvieron de acuerdo en que de ese texto debía deducirse una regla general que amparara todos los casos: de imposibilidad física o moral, de los cuales eran simplc...<:; ejemplos los enunciados en él, y que al juez correspondía la deeisión en cada caso 536. 1;32 I3o.:unal de Turín, citados por el primero. &.14 Tribunal Supremo de Nápole8, 17 de mayo de 1888, cita de RlCel; Ob. cit., núm. 219. 535 FIHEDRICH LEN'J: Trattato del proceso eit:ile taJeseo, trad. de E. F. Rlccr, Morano Editore, N"apoli, 1952, pág. 197; CHlOVENOA: Principws de derecho procesal civil, Edit. RCUB, Madrid, 1941, t. II, núm. 59, pág. 282; DE LA PLAZA: Derecho procesal civil, Edit. Revista de Derecho Priva.do, Ma.drid, 1954, t. J, pá.g. 464; L. PRI),;'JO CASTRO: Derecho procesa! civil, parte ~eneral, Edit. Revista. de Derecho Privado, Madrid, 1954, pág-s. 396-397; GÓMF.oZ OflBANEJA Y HERCE QUEMADA: Dere· cho proccsal civil, Ma.drid, 1959, pá.g. 236. 11.36 Rlcel; Oh. cit., t. II, núm. 218; LESSONA: Ob. cit., t. IV, núms. 119-121,

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HERNANDO DEvIS ECHANDIA

Fueron aceptados como casos de imposibilidad moral, los siguientes: los donativos nupciales 637; las pequeñas entregas del tendero a su cliente habitual y los negocios entre parientes o entre personas que viven en una misma familia, como padres e hijos, amos y criados, marido y mujer :138; las cuentas del médico lIJ9 y, en general, la locación de servicios MO; las ventas de ganados en ferias y mercados de bestias, dada su multiplicidad y rapidez ~41; los negocios entre patronos y trabajadores, dada su dependencia económica que implica UDa imposibilidad social 542; los negocios entre prometidos M3; los negocios entre personas qu,~ conviven la vida religiosa 544. Estamos de acuerdo con los anteriores ejemplos y creemos que los negocios entre concubinos o amantes están en la misma situación que entre los cónyuges o prometidos. Se excusa también el documento en los cuasicontratos, porque falta la convención 545, como en la gestión dc negocios (lo mismo para probar entre gestor e interesado, que para probar éste el contrato de aquél con un tercero y en juicio con el último) y la repetición del pago indebido. Los casos de depósitos necesarios y de accidentcs imprevistos, mencionados en el art. 1348 del C. C. anterior, son ejemplos de imposibilidad material. El arto 2724 del nuevo C. C. italiano contempla expresamente "la imposibilidad moral o material de procurarse una prueba escrita". GENTILE explica que la primera existe en las relacioncs con profesionales, cuando una de las partes es analfabeta, en las relaciones entre cónyuges, parientes consanguíneos o por afinidad y similares, pero que no basta esa relación cuando no existe amistad y confianza 546; la jurisprudencia ha advertido también que deben examinarse las cÍrenns5.:11 Deeis. del 25 de mayo de 1869, del Tribunal Supremo tIe Nápoles, cita. de RICC!: Ob. cit., núm. 218. 538 Tribunal Suprema de Roma, 21 de marzo de 1887, cita de Rlcc!: Oh. cit., núm. 218; LESSONA: Ob. cit., t. lV, núm. 124-125, y Tribunflles ue Génova, Roma, Venecia, citas de aquél. 539 Tribunal Supremo de Nápoles, 17 de mayo de 1888, cita de RIce!: Ob. cit., núm. 219. 540 LESOONA: Ob. cit., t. IV, núm. 123. M! Tribunal Supremo de Roma, 2 de febrero de 1891, cita. de RICCI: Ob. cit., t. Il, núm. 220; L~:SSONA: Ob. cit., t. IV, núm. 126. M2 LY.SSONA: Ob. eit., t. IV, núm. 123; ca.S. de Roma, 5 tIe junio de ]894, y Tribunal"s de Génova, Roma y Kápoles, decís. del 7 de diciembre de 1896, 18 de julio de 1895 y 10 ue enero de 1897, citas de aquél. St3 LESSO~A: Ob. cit., t. IV, núm. 124, y Tribunales de Nápoles y Gante, decís. del 25 de mayo de 1869 y 26 de marzo de 1852, eitas de aquél. :;44 LESSO:>lA: Ob. cit., t. IV, núm. 124, y Tribune.les de Tnríu y Roma, decis. d,,1 26 de marzo de 1892 y 11' de febrero de 1905, citas de aquél. M5 LESSONA: Ob. cit., t. IV, núm. 130·132; GIQRGI: Obligaciones, 0" ed., t. V, nÚffis. 2-9. M6 GE.'1TILE: La prova civile, JlI.ndi Sapi, Edit., Roma, 1960, pág. 352.

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tancias de cada caso f>47 y la acepta en los siguientes; relaciones de con"i'-encia more uxorio, es decir, entre concubinos 5~8; especial amistad 5~9, pe!") no la simple amistad 550; relaciones f>ntre clientes y abogaqo 651. En Francia, el arto 1348 del C. C. contiene una regla general similar a la del art. 93 de la ley 153 de 1887 en Colombia y a la del arto 1192 del C. C. argentino. El texto francés enuncia los ejemplos de dt>litos o cuasidelitos y cuasicontratos, los depósitos necesarios y los accidentes imprevistos; sin embargo, la jurisprudencia ha sido constante en admitir la imposibilidad moral en 10..'1 casos siguientes; vínculos de parentesco próximo o de afecto, como entre hijos y padres, sobrinos y tíos, hermanos y hermanas, marido y mujer, e inclusive entre novios ~52; entre concubinas 553; cuando hay vínculos de subordinación, como en un empleado respecto de su superior o entre empleado y patrón 5M; para servicios profesionales; como de médicos, abogados, profesores particulares, obreros agrícolas, empleados domésticos, empresarios de trabajos de mínima importancia, peletero para trabajos de sus clientes 555; ventas en ferias y mercados 556. Con igual razón deben aceptarse estos casos en Colombia, Argentina, Venezuela y demás países que tengan una regulación legal similar. En el Brasil, AMARAL SANTOS dice que existe imposibilidad moral en el caso de los médicos, de otros profesionales (como ahogados, ingenieros, profesores, etc.) y entre padres e hijos 557. b) Ejemplos en Q1W 110 hay imposibilidad mora~. La doctrina y la ju547 Caso del 25 de junio de 1942 y 18 de febrero de 1959, cita de GEl'TILE: Ob. cit., pág. 365. 548 Caso del 13 de julio de 1042 y 16 de marzo de 1957, cita.s de GENTII,E: Oh. cit., pá¡:-s. 365-367. ~4\1 Ap. Milano, 20 de dicicmbrc de 1946, cita dc GEN"TlLE: Ob. cit., pág. 366. 550 Ap. HClnla., 6 de mayo de 1959, cita de GEN"TILE: Ob. cit., pág. :167. 551 Ap. Palermo, 13 de julio de 1957, eita de GEN"TILE; Ob. cit., pá~. 367. 552 Sentencias del 2 de febrero de 1920, 12 ole marzo de 1941, 15 de julio de l!l54, 13 de m!i.rZO de 1953,17 de lllafil:O de 1958 y 20 de febrero de 1931, cite.d!U! pGf JEA¡.;" SICARD; La 1!reu.t'e en justice, París, 1960, uúm. 358, págs. 248-249. 5:;'3 La. jurisprudeneie. ha este.do dividida: se aeeptó en sentencia de Pe.ris del 9 de abril de 1957 y se negó en fallo de Mompellier el 11 de juuio de 1946; la Corte de Casación ha dicho que es cuestión de hecho y correspondo apreciarla, en cada caso, al juez de instancia; 20 de mayo de 1957 y 21 de febrero de 1956; citas de SICAR.lJ; Ob. cit., núm. 358. Creemos que' es ilógico aceptarla entre simples no· vios y no entre concubinos o amantes que están en le. misIlUL situación sicol6gica, moral y social que los cónyuges. AMARAL SAN'I'OS la acepta, Prova judicú;r.ria no cive! e commercial, t. IlI, ed. 1964, pág. 411, Y también BAUDRY LACA¡.;"TINERIE et BARDE: Tratai de dr"it civil, t. IV, núm. 2621. 554 París, 21 d(> fehrero de 1920 y soco del 28 de abril de 1955, citas de SICARD: Ob. y núm. citados. 555 Burdeos, 14 de febrero de 1900; París, 5 de julio de 1954; Heq., 26 de junio de 1929 y 9 de diciembre de 1924; Lisieux, 13 de diciembre de 19<1.4; Douai, 12 de abril de 1927; Colmar,2 de febrero dc 1954, citas de SICARD: Oh. y núm. cit. 556 Nevers, 4 de noviembre de 1930, cita de SWARJ); Ob. y núm. citados. 557 AMA!l.M, SAl'TOS; Prova judiciaria no mve! e comercial, t. IrI, 1964, uúm. 177.

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HEBNANDO DEVIS ECHANDrA

risprudencia italianas le Diegan el carácter de imposibilidad moral a la negativa del deudor a otorgar el escrito, aunque antes del contrato haya prometido firmarlo posteriormente r,~8; al carácter precario del contrato es decir, porque sea temporal o transitorio 55\1; a los pagos hechos bajo amenaza de requerimiento oeo; a la circunstancia de existir una COllfiaru.a especial entre los contratantes 1>61; al contrato por teléfono, porque hay dificultad, pero no imposibilidad de obtener prueba escrita (;ij2; a la posibilidad abstracta de influencia ¡;6~; al parentesco cuando a pesar de éste, existía entre las partes enemistad o desconfianza 564; a la inferior capacidad síquica o intelectual de una de las partes 565. AMA&AL SANroS advierte que no se debe confundir la imposibilidad con la dificultad 566. I~Al:RENT dice que no bastan los sentimientos de conveniencia o delicadeza G67 y BONNIER acoge esta opinión ¡¡68. Estamos de acuerdo cun los anteriores ejemplos, pero en el caso del préstamo de dinero por el criado a su patrón, que LAURENT cita, creemos que debe aceptarse la imposibilidad moral, por razón de la dependencia, como lo admite la jurisprudencia citada. Es importante llamar la atención acerca de que la apreciación por el juez de instancia sobre la imposibilidad física o moral, no es atacable en casación, porque su criterio es soberano, por tratarse de cuestión dc hecho, como se ha reconocido en Francia e Italia G60; a menos que aparezca un error manifiesto, si la ley procesal contempla esta cansa de casación, como sucede en Culombia. e) Criterio que debe seguirse. De los múltiples ejemplos que suelen tomarse d(' la doctrina y la jurisprudencia franceslls, italianas y brasileñas, se deduce quc es acephl.ble como imposibilidad moral toda situación familiar, social o laboral en que exista una relación afectiva 558 RICCl: Ob. cit., t. 11, núm. 221, y Tribunal Supremo de Turin, 26 de marzo de 1890. cita de aquél; L¡,;¡;SOl>:A está de acuerdo en este punto, ob. cit., t. IV, núm. 127. 559 L¡,;sSQ;>u: Ob. cit., t. IV, nÍlm. 12i, y Tribunal de Turín, 27 de enero de 1893, cita de aquéL 5CO L~:SSO)i;A: Cit. anterior y Tribunal de Aquila, 5 de mayo de 1891, cita de aquél. 5111 LESSONA: Cita anterior y Tribunales de Nápoles y Turín, 17 de diciem· bre de 1904 y 5 de junio de 1891, citas de aquél. 562 LESSOKA; Cita anterior. . ...•....... 563 Caso del 5 de mayo de 1943, cita de GENTILE: Ob. cit., pág. 365. 5&4 Tribunal de )1ilán, 26 dI.' marzo de 1947, cita de GENTILE: Ob. cit., pá· gina 366. 565 Ca~. del 29 dc febrero de 1952, eita dI.' GE:-ITILE: Ob. y págs. citadas. 566 AMARAL SA!,;TOS: Oh cit., t. IlI, ed. 1964, núm. 176, pág. 410. 561 LAl;JU,;:-I·.r: Droit eh;l /rancnis, 2" ed., vol. XIX, núm. 578. :;68 Bú:.oNlEII.: Tratado de las pruebas, ed. cit., t. 1, núm. li2. 569 SICARD: La prcuu en justice, París, 1960, núm, 3ii8, plÍ.g. 249, cita dos decisiones de la Corte de Casación francesa del 21 de febrero de 1956 y 20 de mayo de 1957; G¡;:l'TILE; La prima cid/e, Jandi Sapi Editori, Roma, 1960, cita seis sen· tenClaS de la Corte de Casación italiana del 13 de julio de 1942, 21 de mnyo y 9 dé' junio de 1943, 5 de mayo de 1945, 14 de abril de 1947 y 8 de octubre de 1958.

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JUDICIAL

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o de confianza tan estrecha o una dependencia económica tan importante (como cuando se trata de cónyuges o concubinas o de padres e hijos, o de patronos y empleados) que en razón del respeto o de la mutua confianza o de la jerarquía que exista entre las partes, la exigencia del escrito hubiera podido significar una situación peligrosa o anormal para sus relaciones; e igualmente los casos en que por la urgencia del servicio (como les sucede a los médicos, dentistas, abogados, etc.) o la celeridad y multiplicidad de las operaciones o la costumbre social (como en las operaciones en ferias v mercados, de depósitos en hoteles y lugares similares), podría resultar un grave inconveniente para la celebración del negocio o una notoria impertinencia exigir el escrit-ü como medida previa o coetánea al contrato. Los accidentes imprevistos son casos de imposibilidad material. No se trata de una regla general absoluta, sino dI? una guía para el criterio del juez, quien debe apreciar, en cada caso, tanto las circunstaucias objetivas como las subjetivas, a fin de adoptar su decisión, Muy importante es tener en cuenta los ejemplos citados, de casos en que no existe verdadera imposibilidad moral y las advertencias de AMARAL SANTOS y LAURENT, de que no basta la dificultad para canse· guir el escrito, ni los sentimientos de conveniencia social o delicadeza, como también los casos aceptados por la jurisprudencia en Italia, Fran· cia y Brasil, acabados de exponer. 3Q ) CUANDO HUBO PÉRDIDA G DESTRUCCIÓN DEL DOCU'>fENTO. Tanto la doctrina como la jurisprudencia de todos los países, aceptan como tercera excepción a la exigencia legal del escrito para la prueba de contratos que lo requieran por su valor o su naturaleza, el caso de pér. dida o destrucción del documento, aún cuando no exista una norma legal que la consagre, como sucede en Colombia y Argentina (el arto 93 de la ley colombiana 153 de 1887 y el art. 1]91 del C. C. argentino, guardaron silencio sobre el particular). Se incluye pn esta excepción el caso de pérdida o destrucción del principio de prueba por escrito 510. El art. 1393 del C. C. venezolano la contempla expresamente. También el art. 292, ord. 39, del C. de P. C. de El Salvador. Esta excepción se basa cn una razón jurídica elemental: la pérdida o destrucción posterior del documento, no elimina el hecho de que las partes cumplieron la formalidad ad probationem o o.d solemnitatem exigida por la ley, otorgando el documento, público o privado. según el caso. Se trata entonces de probar dos hechos no com'encionales: su existencia previa y su pérdida o destrucción, que, conforme a los principios generales de la ciencia de las pruebas pueden probarse con testigos (cfr., núms. 221 y 222, a). Y hay también una razón Jó¡úca obvia: sería absurdo exigir una prueba escrita que ha desaparecido y negar que el requisito se cumplió porque no sea posible presentarla. Se trata de una imposibilidad material de aducir la prueba o la solern610

LESSONA: Ob. cit., t. IV, núma. 133 y 144.

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nidad que oportunamente se produjo. Esta excepción se aplica también a los actos solemnes. Dos diferencias existen entre el caso de imposibilidad material de otorgar el escrito, que examinamos en el parágrafo anterior, y el que ahora estudiantos: aquella imposibilidad se refiere al otorgamiento del escrito en el momento del contrato, y ésta, a su presentación en el momento del proceso que posteriormente ocurre; aquélla no comprende los contratos solemnes, que no adquieren vida jurídica o son inválidos sin la formalidad del escrito, y ésta sí, precisamente porque no se trata de suplirla con testimonios, sino de probar que se cumplió :m. Cuando se trate de escrituras o documentos protocolizados, la pérdida de la copia en poder de la parte se suple obtr.niendo otra del original que queda en el protoeolo, y lo mismo ocurre con eopias de otros documentos públicos que obran en arehivos oficiales; la destrucción del protocolo y del archivo, además de la copia en poder del interesado, se suple con la copia que haya quedado en una oficina pública o con la diligencia de registro oficial del documento en que haya constancia de su contenido (C. C. colombiano, arto 2675). Si también se destruyó el registro o archivo, la prueba testimonial sería procedente con los requisitos que eu este parágrafo examinaremos. Hasta aquí puede decirse que no existen dificultarles ni desacuerdos. No sucede lo mismo cuando se trata de saber si debe examinarse o no la causa de la pérdida o destrucción del docunwnto, y en caso afirmativo, cuál debe ser ésta. Pueden formularse tres tesis: a) la que exige que se pruebe una fuerza mayor o un caso fortuito; b) la que acepta que la pérdida o destrucción del documento haya sido ineulpable; e) la que se contenta con que tal hecho no haya sido voluntario. a) Tesis que exige la prueba de una fuerza mayor o un caso fortuito. Este punto de vista fue COnSab'Tado en el art. 1348, ord. 49, del C. C. francés, y luego en el artículo del mismo número del anterior C. C. italiano; en ambos se exige que la pérdida se deba a un caso fortuito o a una fuerza mayor (sobra la calificacióu de imprnJisto que en ambos textos aparece). ::\Iuchos autores franceses e italianos exigen este requisito, como natural consecuencia de diehos textos¡ legales 572. El texto francés tiene como antecedente el principio consagrado por JUSTINIANO en la ley 18 del tÍt. De testibus del Código: "Sin vero 571 Rlcel: Tratado de la.~ pruebas, ed. cit., t. II, núm. 222, pág. 52; BO::U>IER: Tratado de las pruebas, ed. cit., t. 1, núm. 175, pág. 287; LESSO:SA: Teoría general de la prueba, ed. cit., t. IV, núm. 144. 1512 BO:'NIEK; Tratado de las pru.eba.~, EdiL Reus, M!l.drid, 1929, t. 1, núm. 175, pág. 287; JOSSERA.'m: C01HS de droit civil posi/i1! fraTlcais, 2<' ed., Librerí9. Sirey, París, 1993, t. n, nÚm. 213, pág. 113; PLAl'IlOL y R¡PERT: Tralarlo de derecho civil, ed. La Habana, 1945, L VII, núm. ]541, págs. 886-887; SICARD: La prelwe en justice, París, 1960, núm. 355; pág. 247; RICOI: Tratado de las prueba.~, ed. cit., t. II, núm. 223; L!,;SOONA: Teoría .qeneral de la pT1uba, ed. cit., t. IV, núm. 141, pero habla en Rl'ntido más amplio de "cualquier e"ento o su~eso que no sea imputable de ninguna manera"; lu('go se contenta con la prueba de la aus~ncia de culpa.

TEORIA QENE&AL DE LA PRUEBA JUDICIAL

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fMta quidem per scripturam securitas est, fortuito autem casu veZ incendi, vel 'lUJufragii, vel aUerius infortuni perempta, tune lieeas hu qui hoc perpessi sunt, causam peremtionis fJrobantibus, etiam debiti solutionem per testem probare damnllnque ex amissione instrumenti effagere" 5111. :t\'aturalmente, si el legislador ha definido el problema, exigiendo el caso fortuito, sólo es posible interpretar éste cun un criterio amplio, como lo hace J"ESSOXA 574. Pero en el caso contrario, como ocurre en Colombia, es indispensable examinar el fundamento jurídico de las tres posibles tesis, para escoger entre ellas, porque el legislador ha dejado a los jueces en libertad para apreciar en cada caso si se justifica o no esa pérdida del documento. Las doctrinas francesas e italianas son inaplicables cn Colombia por la diferencia de normas le¡!;ales. Sin embargo, nuestra jurisprudencia se ha limitado a copiarlas:;n sin considerar que la situación legislativa es diferente y que no se justifica tanto rigor (cfr. tesis e), cuando para la imposibilidad de obtener el escrito en el momento del contrato se aplica un criterio amplio. Como ejemplos de casos fortuitos en qne se acepta la pérdida de! documento, podemos meneÍonar los siguientes: cuando el documento fue entregado a un tercero y éste muere, sin ser posible encontrarlo u obtener su entrega por los herederos 576; cuando la pérdida se debe al hecho dclietuoso de un tercero 517 ; cuando el documento fue consignado a un tercero y éste lo destruyó f>7~; cuando existe el documento pero es ilegible por la acción del tiempo, por manchas o por (',orrosiones u otras eausas 579; cuando el documento se agregó a un expediente judicial y desapareeÍó por sustracción 580; naturalmente, los casos de robo, destrucción violenta de la parte obligada, naufragio, incendio, derrumbamiento del edificio, destrucción por acción de guerra, tumultos, saqueos y similares. También se admite el caso de la negativa de la parte contraria que tiene el documento, a exhibirlo, siemprc quc se ejercite oportunamente la acción exhibitoria IiSl. Cuando por mandato legal deba exigirse el caso fortuito, es indispensable considerarlo con un criterio muy amplio, similar al que ha sido aceptado para la restitución de términos, es decir, aceptando los hechos que justifiquen la pérdida del documento, aun cuando no lm573 BoNNlI'.&: Tratado de lag prneba.!/, ed. cit., t. I, núm. 175, pág. 287. 514 LEssol'A: cita anterior. 575 Corte Suprema. colombiana, G. J. t. XLII, núm. 1897, pág. 23. 576 RICe!; Ob. cit., t. Ir, núm. 223. 577 RICCI: Ob. cit., t. II, núm. 225. 578 LESSONA: Ob. cit., t. IV, núm. 141. :;79 LESSOl'A: Ob. cit., t. IV, núm. 142. 580 Corte Suprema. colombia.na, C. C. del 9 de mayo de 1936, G. J. t. XLIII, núm. 1909, pág. 578. 581 LESSOl'A: Teoría general de la prueba, Edit. Reus, Madrid, 1964, t. IV, núm. 148, y numerosa.s sentcneias de CR.'lMión y apelación citadas por él.

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pliquen la absoluta inevitabilidad e impre...,.¡sibilidad propias de aquél (cfr., t. 1, núm. 91). b) Tesis que acepta la pérdid4 inculpable del documento. Si las partes cumplieron la formalidad legal y pueden demostrarlo, resulta injusto rechazar la prueba de la pérdida inculpable del documento, para darle cabida supletoria a los testimonios de quienes ]0 conocieron. Esa ausencia de culpa es razón suficiente, y cuando la ley no exija expresamente la fuerza mayor o el caso fortuito, resulta una evidente exageración exigirlos. Creemos que esta es la opinión de LESSOXA, pues, Como vimos, con. sidera suficiente "cualquier evento o suceso que no sea imp'utable de ninguna manera" ~B2, y si habla de fuerza mayor o caso fortnito, lo hace refiriéndose al arto 1348 del anterior C. C. italiano. Para que la causa no sea imputable basta que no exista culpa ni intención en la pérdida del documento. Moacyr AMARAL SANTOS recuerda que esta exccpción a la incondueencia del testimonio "tiene apoyo en el siguiente principio general de derecho; se pu.ede probur por testúnonws una obligacwn, aunque su valor sea superior a la tasa legal, cuya prueba escrita se ¡n'erde por causa no imptüable a la parte interesada"5B3. Esto ha debido llevarlo a adoptar este segundo punto de vista, pero, sin embargo, termina exigiendo el caso fortuito imprevisto y que resulte de fuerza mayor, de que hablan los textos legales frands e italiano, que hemos comentado. Conscientes de la exageración injustificable que contenía el viejo art. J348 del C. C. italiano. los redactores drl nuevo C. C. de 1942 lo sustituyeron por el art. 2724, cuyo ord. 3<;1 adoptó esta segunda tesis, así; "IoJa prueba por testimonios es admisible en todo caso: ... 39 ) Cuan_ do el contratante ha perdido sin su culpa el documento que le suministraba la prueba". Creemos que el moderno principio de lit libertad de valoración de la prueba por el juez civil, se opone abiertamente a la exigencia del caso fortuito o la fuerza mayor para darle Credibilidad a los testimonios que establezcan la pérdida del documento y su contenido. La jurisprudencia italiana ha interpret.ado el texto acabado de copiar, en el sentido de qne la parte interesada puede invocado "cuando se producen circunstancias superiores a la previsión y la voluntad del interesado", de manera que "la conducta del intercsado, para la admisibilidad de la prueba, debe estar libre de elementos de imprudencia y de negli¡rencia, relacionados con la contingencia en la cual ocurrió la destrucción fi84; < 'la falta de culpa debe establecerse mediante la de~82 L~;6S0~A: Oh. cit., t. IV, núm. 141. 583 AMARAI. SAN1'()S: Prova judicwritl no civl'l e come"cial, 3~ ed., Sao PauJo, 1964, t. UI, núm. 17B, pág. 416; subrayado del autor. 584 Caso Civ. del 15 lIe julio de 1946; idem CaBo Civ. lIel 22 de mayo de 1958, <'itas de FRANn:sco SIL\'lO GEI'TILE: La prora IJÍvile, .Taudi Sapi Editori, Roma, 1960, págs. 367·368.


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mostración de nn hecho positivo, que se concreta en la prueba de haber usado, en la custodia del documento, la diligencia de un buen padre de familia" SS5, Y se han aceptado como tales Jos casos de sustracción del escrito 586, de extravío o destrucción inculpable 587, cuando el extra'iÍo o la destrucción ocurrió en poder de un tercero, a quien se había consignado 588, y cuando la contraparte se niega a exhibir el documento 5SIl. En el mismo sentido, Aurelio SCARDACCroXE 590 adyierte que "no se exige, por otra parte, la prueba específica del caso fOrtuito o la fuerza mayor, siendo suficiente que la conducta del iniRresado aparezca inmnne de negligencia e imprudencia". Consideramos que este criterio debe ser aplicado, si no se acepta el más amplio de la tercera tesis, cuando, como sucede en Colombia, Argentina y Venezuela, no existe texto legal que exija la prueba del caso fortuito o de la fuerza mayor. e) Tesü que se conforma. co-n q1te la pprd-ida haya sido involuntaria. Es esta nuestra opinión. Crecmos que si las partes cumplieron la formalidad legal exigida ad solemnitatem o ad probationem, para que la pérdida del documento les permita aducir los testimonios supletorios, es suficiente con quc haya sido ajena a Sil yoluntad, sin que importe quc haya mediado culpa por negligencia o falta de previsión. I~o contrario equivale a sancionar prácticamente con la pérdida del derecho sustancial, la simple culpa en la custodia del documento, lo cual nos parece injurídico. En cambio, la destrucción voluntaria o el haber arrojado a sabiendas el documento a un lugar donde necesariamcnte debía extraviarse (como a un basurero o a la caneca de papeles destinados a aquél), significa su abandono y debe presumirse, si se tenía capacidad jurídica, que se renuncia a sus ventajas y al derecho sustancial que sólo asi se podía probar. Está muy bien exigir el máximo rigor en la apreciación de los testimonios e iudicios que se aduzcan para establecer los varios hechos que deben concurrir para que el jnez considere probado el derecho a la excepción que la parte alegue, como C'n ,wg\Jida veremos; pcro no encontramos ninguna razón valedera para que no sea suficiente la pérdida involuntaria del escrito, a menos que la ley rxpresamente la excluya. ~8~ Ca.'1. Civ. del 11 de !lgosto de 1952, cita de GI>NTILE: Ob. cit., pá-g. 369; C!l.!i. Civ. de115 de mayo de 1963 y 28 de setiembre de J959, citas de 8CARDACCIONl!:: Le pro'Ve, Unione 'Iipografico Editrice, Torinese, RQma, 1965, núm. 91, pág-. 253. 586 Ap. Venecia., 7 de enero de 1948, cita de GE:'TILE: Oh. cit., pág. 368. 687 Caso Civ. del 4 oe abril de 1946 y 25 de agosto de 1952, citas de GENTlLE: Oh. cit., págs. 367 y 369. 588 Cas. Civ. del 26 de odubre de 1955, cita de G~NTlr,~: Ob. cit., pág. 370; 10 de agosto de 1960 y 25 de julio de 1965, citas de SCARDACCIO:'J;:: Oh. cit., p§.gina. 254. 5811 Ce.s. Civ. del 29 de diciembre de 1964, cite. de SCAADACCIQNE: Ob. cit., pág. 253. 500 SCJ.RDACCIONE: Le pmve, ed. cit., núm. 91, pág. 253.

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BERNANDO DEVlS ECHANDIA

Como manifestamos atrás, al criticar la jurisprudencia de nuestra Corte, hasta ahora aceptada pacíficamente por los Tribunales superiores y los jueces, que aplica en Colombia la primera tesis, resulta arbitrario y contrario a los principios fundamentales del moderno derecbo probatorio, limitar la pérdida del documento a cuando se prueba fuerza mayor o caso fortuito, sin que la ley lo exija. Un bUC!ll criterio se encuentra consagrado en el art. 652 del C. de P. C. colombiano, que le otorga valor al documento roto o alterado, cuando este defecto" provenga de algúfI. acontecimiento extra.ño a la intención- del interesado, debioomente establecido", es decir, cuando se trata de un sI/ceso involuntario. Los dus (~asos deben recibir el mismo tratamieuto, porque su analogía es indiscutible. Nuestra tesis debe aceptarse como mayor razón en los países que le han otorgado al juez civil y laboral libertad para apreciar el mérito de cOD\'icción que le merezcan los distintos medios de prueba. Esta conclusión es pertinente para Argentina y Venezllcla, porque no existen textos legales que exijan la prueba del caso fortuito o la fuerza mayor, ni de la ausencia de culpa. Pero de no accptarse este tercer punto de vista, es indispensable, por lo menos, adoptar el criterio intermedio que acogieron los redactores del C. C. italiano de 1942, con el beneplácito de todos los juristas que en ese país se han ocupado desde entoncf's en esta matf'rÍa, para aceptar como suficiente la prueba de la ausencia de culpa. d) Esta excepciófI. es aplicable a la prueba de actos unilaterales. El rigor legislativo contra la prueba de testigos se refiNe a los contratos de cierto valor en adelante y a los actos solemnf'S. Por consiguiente, cuando el documento extraviado O destruido contenía un acto unilateral no solemne ni contractual, quien tenga interés en sn prueba puede utilizar, con mayor razón, la de testigos e indicios para establecer su preexistencia y su contenido, acreditando la pérdida involuntaria o la ausencia de culpa, según la tesis que se fI.dopte. Si el acto unilateral era solemne, como un testamento o una declaración negocial no contractual, la situación es igual 51H • e) Hechos que deben probarse. De lo expuesto hasta ahora se deduce que la parte interesada debe establecer plenamente los siguientes hechos: 1) La preexistencia del documento cuya pérdida se alegue, y $"U clase (si p1Í.blico o prÍt'ado, si auténtico o 110). Esta prueba es necesaria. porque se parte de la base de que fue cumplida la formalidad legal. Si consistía en una f'scritura pública y si además se requería su registro, o si bastaba un documento privado pero sujeto al registro público (como en las prendas agrarias e industrialf's), es indispensable 591 En este sentido existe jurisprudencia italiana: Ap. :Nápoles, 31 de :marzo de 1955, y ap. Catania, 11 de marzo de 1957, eitll.S de G¡;;NTILE: La p1"ova. civile, ed. cit., pág. 370.


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estableeer ambos hechos; es decir, debe probarse la naturaleza y las formalidades legales del documento o, como dice LESSONA, su contenido extrínseco ¡;,~. Ka hace falta que el documento haya estado en poder de quien alega su pérdida, porque pudo haberse dejado en una oficina pública o en manos de un tercero. 2) hil hecho de la pérdida o extrlMJio del documento. Se trata precisamente del suceso que debe invocarse, con sus circunstancias de tiempo, modo y lugar. Si se trata de destrucción en un siniestro, hay que probar éste y aquélla, pero, como advierte RIcel 593, "no puede exigirse una prueba rigurosa de su destrucción", qlle es casi imposible; "sólo puede pedirse que resulte la posibilidad y verosimilitud". 3) El ca~~o fortuito o la fuerza mayor, la involuntariedad del suceso o la ausenda de culpa, según la tesis que se adopte. 4) Q1te no e.<; posible obtener otm copia. Cuando se trata de escrituras públicas o documentos protocolizados o que constan en archivos oficiales o en procesos o actuaciones administrativas y otros casos similares, esta prueba es necesaria, pues de lo contrario no existe el impedimcuto para aducirlos. Además, si el documento fue registrado, dejándose copia de su contenido o haciéndose un extracto del mismo, es necesario probar que también se destruyó o extravió el libro o el folio correspondiente de la Oficina de Registro. 5) Lo sustancial del contenido del d-OC1tmento. Esto es indispensable, porque, dc lo contrario, la prueba supletoria que se le aduzca al juez no le servirá para precisar que el escrito perdido se refería precisamente al derecho cuya existencia o extinción se alega y para adoptar su decisi6n de fondo sobre el mismo. Con fundamento en una cita de POTHlER. sostiene B-oXNIER rm, que, cuando el escrito se exige únicamente por vía de prueba, " no es neeesario que hayan visto los testigos el vale o pagaré, con tal que justifiquen la existencia del crédito consignado en este vale". Consi· deramos equivocada esta tesis, porque es necesario relacionar el docu· mento perdido con el derecho que se pretende probar, para qne se jus· tifique su existencia, y esto no es posible sin que los testigos digan que conocieron el escrito y que se refería a ese crédito o, si se trata de escritnras públicas, sin que mencionen al menos su número y la notaría de su procedencia o digan que se refería a ]a compraventa de tal inmueble o algo por cl estilo qne permita relaeionar el documento con el derecho o hecho que trata de probarse. R.ICeI dicc que" no es ya necesario que los testigos lo hayan leído y depongan accrca dE' su tenor", porque una vez establecida la E'xisten· cia del documento, basta que los tcstigos den fe sobre el tenor de la 59Z Ly.ssúNA: Teoría general de la prueba, ed. cit., t. IV, núm. 143. ú93 RICCI: Ob. cit., t. JT, núm. 224. 594 BoKNIY.R.: TratadQ de las pruebas, ed. cit., t. I, núm. 175, pág. 2B8; POTHIER: Obligations, núm. 810.

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HERNANDO DElVIS ECHANDIA

convenClOD y no es necesario que lo bagan sobre el tenor del documento 595. Estamos de acuerdo con el ilustre tratadista italiano, pero aclaramos que para probar lo primero (1a preexistencia del documento), hay que demostrar su it'lación con el derecho o la obligación que se discute, y para esto basta que los testigos lo hayan visto y recuerden algún detalle que sirva para iden,tificarlo. No es necesario que los testigos bayan leído el documento. Tampoco es necesario que los mismos testigos depongan sobre el siniestro, la pérdida del documento, su contenido y la convención o el acto jurídico de que trataba. Por el contrario, pueden ser diferentes testigos, principalmente los que presenciaron la convención y la relatan y los que declaran sobre la destrucción del documento. En este aspecu> comCIden los conceptos de BONNIER y RICCI. Se trata de una prueba generalmente incompleta, porque difícilmente los. testigos recordarán todo el contenido del documento, ni podrán dar fe del mismo, a menos que tt'ngan una copia informal o que bayan intervenido en su elaboración y la identifiquen si se presentó al juido (por ejemplo, la secretaría que hizo la copia o el fotógrafo que obtuvo su fotocopia). Por esta razón LEssoNA, DK\lOLO"fBE, LAUREN'T y TuLLIER-Dl;VEROIER hablan de prueba necesariamente inductiva ;'96. RICCI cita una decisión del Tribunal de Casación de TuiÍn, en el mismo sentido: la ley no exige al acreedor "probar con testigos cuál era el exacto contenido del título mismo, cosa que sería a menudo dificilísimo de conseguir" 597_ 6) No hace falta probar la autenticidad del documcnto privado. 801're este punto opina en contrario TOULLIER 598, quien considera que es necesario probar no sólo la preexistencia del escrito y los otros extremos analizados, sino también su autenticidad, y que, como no es posible su reconocimiento habiéndose destruido o extraviado, esta excepción a la inconducencia del testimonio no se aplica a la pérdida de documentos privados. Rechazan la tesis anterior, RICeI y LESSONA. El primero dice: "Constando ya la pérdida del escrito, su reconocimiento es imposible; pucs bien, si no quiere quitarse toda eficacia a la excepción en que nos ocupamos, es necesario considerar que el defecto de tal reconocimiento se suple con la prueba testifical ", que establezca la existencia de la obligación controvertida Ml~. LESSOSA observa que: "El juez, llegado el caso, deberá asegurar mediante testigos la sinceridad, la realidad de la obligación: la prut'ba será más ardua, pero no imposible, y hasta podrá hacerse constar mediante presunciones". Y agrega: "Por otra parte, la comprobación material de la escritura no 595 RICCI: Ob. cit., t. Il, núm. 224. 596 LESSONA: Ob. cit., t. IV, núm. 143; DITI:R(;lER: Citas del pl'imero. 591 RICe!: Ob. cit., t. Ir, núm. cita.do. 5'8 Cito. de LESSONA; Ob. eit., núm. 147. ~ RIce!: Ob. cit., t. Il, núm. 224.

DE~fOLOJ,fBE,

LAUl'ENT y TULLIER-

TE()RIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

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es, a nuestro juicio, el único medio de acreditar la autenticidad y la veracidad de las escrituras, pudiendo el juez por modos indirectos conseguir el mismo fin" 600. Nosotros aceptamos la tesis dc Rlcc! y de LESSO~A, porque sc trata de habilitar la prueba testimonial, probando la pérdida del documento en las circunstancias estudiadas, para darle mayor verosimilitud al contrato o acto, de manera que es aquélla y no el documento la que entonces debe suministrarle al juez la certeza necesaria para declarar cierto el hecho alegado. Razón tiene el segundo al decir que no es el reconocimiento el único medio para probar la autenticidad de nn documento; puedc cstablecerse, por ejemplo, con el testimonio de personas que lo vieron firmar, especialmcnte si ellas firmaron también como testigos instrumentales, o por confesión. Si esto es posible, resulta conveniente aducir tal prueba; pero no es indispensable, pues basta quc los testigos afirmen que llevaba la firma de la parte contra quien se aduce. El problema se resuelve también si se obtiene la declaración de esta parte, de que el documento perdido era auténtico o cierto, pero entonces se tendría una confesión judicial; no es exacto, como se ve, que sea imposible el reconocimiento de un documento perdido. f) El caso de pérdid4 de procesos o sentencias. En Italia y Francia se ha discutido si puede incluirse este caso en la hipótesis que estudiamos. Los legisladores franceses e italianos exigen nuevo juicio para la reconstrucción de las sentencias criminales, en el cual se admite la prueba testimonial de su prexistE'ncia y contenido 001; el sistema es muy criticable, porque, como observa BONNIER, constituye una grave violación de la máxima 11011 bis in idem y, agregamos, del principio de la cosa juzgada. En materia civil la doctrina acepta la conducencia de la prueba testimonial en estos casos 6(12. En Colombia, la conducencia de los testimonios tanto en materia civil como penal, es indudable, porque entonces se adelanta un procedimiento especial de reconstruccüín del expediente, que no implica un nuevo juzgamicnto, en el cual aquella prueba juega un papel muy importante (decretos extraordinarios 1683 y 1897 de 1940 y 242 de 1951). Naturalmente, el original de la sentcncia puede suplirse con una copia auténtica, o con la copia de su registro o con la de otra copia auténtica, que existan en alguna oficina pública. g) El caso del cxtmvw o la destrucción de los billetes de banco. Estos billetes son documentos al portador, cuya naturaleza muy particular justifica un régimen ('special para los casos de extravío o des· trucciÓn. En el primero, como no es posible evitar su circulación, resulta improcedente reclamar su valor al banco emisor, probando su extravÍo; cn el scgundo, su destrucción inclusive por fuerza mayor 600 601 602

Lf:SSO:SA: Oh. cit., t. LESSOKA: Ob. cit., t. LESOO::>i"A y nONNI¡':R:

IV, núm. 147. IV, núm. 150; BoKNIER: Ob. cit.,_ t. 1, núm. 116. Obs. y núms. citados.

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o caso fortnito extingue el derecho del tenedor, debido a que está inseparablemente vinculado a la materialidad del billete, por lo cual tampoco puede exigirse su valor al banco emisor. Puede ser necesario probar la pr{'€xistencia de billetes de banco y de SD extravío [) destrucción, para otros fines, como un depósito de dinero en sobre [) caja cerrados, o para probar el hurto o robo o la destrucción culpable por un ter¡;{'ro y su obligación a indemnizar per" juicios; pero entone!'s se trata de hechos ex:traconvpoeionales, para los cuales existe libertad de pruebas, conforme a las reglas ya ('Rtndiadas (cfr., núm. 222, a). 4Q)

Ex LOS DEMÁS CASJS EXPRESAMENTE CONSAGRADOS E::\' LA LEY.

Se suelen incluir en los códigos civiles y en las leyes que- los complementan, algunos casos especiales en que se permite la prueba por testimonios. Por ejemplo, en Colombia, se autorizan para el depósito necesario, que, conforme al arto 2261 del O. C., permite "toda especie de prneba", al cual sc asimila, según el arto 2265, el de los efectos qnc se entregan al posadero o a sus dependientes; también los contratos mercantiles que no requieren una solemnidad especial, pues, como hemos visto (cfr., núms. 222, x y 247), la limitacióu ud v(Úorem no rige para ellos; el arto 44 del O. de Ca. contempla el caso de que haya dE'sacnerdo entre los libros de los dos comerciantes en pleito, y diee que entonees son eondueentes las demás pruebas que se aduzcan, entre ellas }(\s testimonios. En Venezuela se autoriza el principio de prueba por escrito, complementado con testimonios, cuando existen presunciones dc hombre o indicios probados por medios diferentes a testimonios, y sc admite la simple prueba por testigos, cuando el acto es atacado por ilicitud de la causa (C. O. arts. 1392 y 1393). En Argentina se admiren los testimonios cuando se discute sobre los vicios del consentimiento (error, dolo, -viokncia, fraude), sobre la simulación del contrato o la falsedad del instrumento en que conste (O. C. arto 1191). 51;1) EL COXSE..XTTMIENTO DE LAS PARTES ~o SIRYE PARA DARLE VALOR AL TESTl.\WXIO EX CASOS ~o AUTORIZADOS POR LA LEY. En Francia e Italia se ha discutido sobre este punto. Algunos autores han eonsiderado válido el pacto que autoriza utilizar testimonios, e inclusive el com'lentimiento expreso o tácito (por ausencia de impugnación), durante el curso de-l proceso, cuando el escrito es exigido por la ler únicamente ad probatümcm; otros, en eambio, le niegan valor, por estimar que esas normas son de orden público. La jurisprudencia francesa les ha reconocido valor a esos testimunios 603; la italiana anterior a 1942 se los negó y tal es el concepto de LEg.",OXA 004. El art. 2721 drl actual O. C. italiano autoriza al juez para aceptar la prueba testimonial, por encima 603

Bo~NIEI!.:

-

LRSSONA;

Ob. cit., t. I, núm. 177. Ob. cit., t. IV, núm. 151.

TEORIA GE:\'EBAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

del límite de valor señalado en la ley, teniendo en cuenta la calidad de las partes, la naturaleza del contrato y cualquiera otra circunstancia: este texto permite al juez aceptar el valor de estos pactos, teniendo en cuenta lafl demás circunstandas del caso. En Colombia, Argentina y Venezuela son nulos esos pactos, sean previos al proceso o celebrados durantE' su curso, porque a falta de norma que los autorice, siquiera implícitamente, como la que existe en el nuevo C. C. italiauo, las limitaciones cousagradas en la ley deben considerarse de orden público, según estudiamos en otro lugar (cfr., t. 1, núms. 133-135 y núm. 219).

Inhabilidades para. testimoniar

225.

Sabemos que uno de los requisitos para la validez del testimonio es la capacidad del testigo y su habilidad física, moral e intelectual, y que para su eficacia debe estar libre de ciertas incapacidades relativas (cfr., nÚms. 215-216). Existen inhabilidades absolutas y relativas. Las primeras excluyen, en general, la recepción del testimonio de una perflona en toda clase de procesos, de manera que el juez no puede admitirlo como prueba en ningún caso ¡ las segundas se refieren a ciertos motivos que impiden, en un proceso determinado, la recepción del testimonio. Ambas son dis tintas de los impedimentos ¡ éstos contemplan algunos motivos que le quitan totalmente o le restan el mérito probatorio a ciertos testimonios. Un testigo puede ser hábil y estar impedido en el proceso al cual se le cita. Cuando el testigo es inhábil y el juez puede conocer su inhabilidad, debe rechazar de oficio la recepción del testimonio, aunque haya sido ordenada por providencia en firme, dejando la respectiva constancia. Si la ley consagra a prior·i las causas de inhabilidad, como ocurre en el proceso civil colombiano, su enumeración es taxativa puesto que se trata de una materia de orden público y de excepciones al deber general de testimoniar (cfr., nÍlms. 200-201). Lo mismo ocurre en Argentina (C. ue P. C. y Ca. para la justicia nacional, arts. 426 y 427, y de la Provincia de Santa Fe, arto 217) Y en Venezuela (C. de P. C. arts. 343 a 346). Como dijo VOLTAIRE8
arto 22,

VOL"l"AIRE:

§ 4, cita.

de

Valor de la jUiltit:ia y de la humanidad, en Gaceta de Berna, BoN~If:R:

Ob. eit., t. 1, núm. 279.

224

•


medio de prueba, tal como se hace en el proceso penal colombiano (C. de P. P., coL arto 224); en el civil, especialmente donde todavía se mantiene la tarifa legal atC'Duada, como ocurre en Colombia, suelen establecerse algunas inhabilidades, lo mismo que impedimentos absolutos que excluyen también la recepción del testimonio, lo cual, como observan BoNNIER, FLORIAS, CARNELUTTI y SILVA MELERO, no se justifica en el derecho moderno 606. Ejemplos de inhabilidades absolutas son; la edad inferior a cierto límite, que en algunos códigos (como el de P. C. colombiano; arts. 668 y 672) todavía se consagra y que no se justifica j la incapacidad por motivos físicos, mentales o morales (la menlal se presume en el loco, el imbécil, lo mismo que en el sordomudo que no puede darse a entender por escrito, y opera también cuando por otro motivo la persona esté fuera de razón al tiempo de declarar). Algunos códigos consagran la incapacidad moral de quien fue condenado por perjurio o falsedad, en sentencia ejecutoriada (tampoco se justifica esta causal, porque debe ser apenas una circunstancia para sospechar del testimonio y someterlo a una crítica más rigurosa, como opinan los autores citados). Ejemplos de inhabilidad relativa son: el caso de quien se encuentra ebrio en el momento de declarar y de quien estuvo fuera de razón en ese momento por una causa transitoria (cfr., núm. 215, puntos d y e). Es ineficaz el testimonio por pérdida o imperfección grave del órgano necesario para la percepción del becho investigado, pero esto no impide que sea eficaz su testimonio en otros procesos y respecto a hechos dis· tintos y, además, el ciego puede percibir un hecho por el tacto o el oído y el sordo con su vista, de modo que hay que tener en cuenta la naturaleza del hecho objeto de la percepción (cfr., núm. 216). En estos casos no hay inhabilidad para testimoniar, sino ineficacia del testimonio. Estas inhabilidades rigen también para el proceso penal, pero generalmente se deja al juez en libertad para apreciar cuándo el teg· tigo no está sano de mente. En algunos países se consagra el secreto profesional como un deber social, qne no puede ser violado, ni siquiera por mandato del juez, de tal manera que la recepción del testimonio ps nula; sin embargo, hay entonces un impedimento absolnto, pero no inhabilidad para declarar. Cuando la ley permite al profesional declarar si lo desea o si el cliente lo autoriza, el impedimento es relativo (cfr., t. I, núm. 137, m; núm. 201, g). Los interdietos por disipación, los quebrados y los concursados son testigos hábiles para todos los procesos, a diferencia de lo que ocurre ¡¡{le BoSNIER: Ob. cit., t. I, núm. 279; FWR.IAN: La prueba penal, ed. Temis, nogotá, 1969, t. n, núm. 42; C"-RNEL1J'f'TI: La pruebo; civil, Edit. Arayu, Buenos Aires, 1955, núm. 31, y La. crítica de la. testimonianea, en Rivista di Diritto Pro' cessuale Civile, Pauova, 1929, t. 1, págs. 170·177; SILVA MELI:RO: La prueba pro' usa/, Edit. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963, t. I, págs. 227·228.


con su capacidad para confesar, que se limita a los hechos que no signifiquen disposición de bienes ni se relacionen con el concUl'SO o quiebra (cfr., t. l, núm. 153, a). Como dijimos antes (cfr., núm. 213), deberían eliminarse las normas legales que establecen a priori las causas de incapacidad para testimoniar, para remplazarlas por una regla general que permita al juez admitir la declaración de toda persona que considere apta para recibir, entender y comunicar percepciones, tanto en el proeeso civil como en el penal o de cualquiera otra jurisdicción, conforme lo aconsejan los autores acabados de citar.

226.

Impedimentos para. testimoniar

Esta materia fue tratada al estudiar las requisitos para la eficacia del testimonio (cfr., núm. 216, i). Hemos dicho que el testigo hábil para declarar, puede encontrarse, sin embargo, impedido para hacerlo en un proceso determinado. Se trata, como dice CARNELUTTI 007, de que el legislador contempla "algunos casos en los cuales el testimonio aparece, según la experiencia, como un instrumento superlativamente peligroso, del cual es conveniente que el juez no se sirva", escogidos entre la infinita variedad de casos cuyo valor no puede establecerse siempre a priori. En esos casos especiales, el legislador declara que el testimonio es legalmente ineficaz, sin que esto signifique que en los demás sea eficaz, pnes para esto se requiere que reúna los numerosos requisitos quc dejamos estudiados (cfr., núm. 216) y que no esté viciado de invalidez (cfr., núm. 215). Estos impedimentos se basan en el interés presunto que el testigo tiene en el proces'l, en el parentesco, en la enemistad grave o la amistad íntima o la dependencia económica del testigo respecto de una de las partes, en el carácter de apoderado o defensor de éstas. La enemistad y la amistad deben apreciarse por el juez libremente, porque del grado de intensidad que revistan depende que se considere simplemente sospecboso el testimonio o se le niegue toda eficacia. Hay también impedimento en el juez de la causa para actnar allí como testigo, pero puede certificar sobre hechos ocurridos durante su trámite (cfr., núm. 201, a). De esos impedimentos, unos son absolutos y entonces las partes no pueden allanarlos y la ley procesal prohibe al juez recibirlos cuando está probada la tacha. El ord. 19 del arto 669 del C. de P. C. colombiano establece esta clase de impedimento en "el cónyuge, ascendiente, descendiente o hermano de una de las partes, salvo en causas de edad o parentesco"; el arto 427 del nuevo C. de P. C. y Co. argentino, para la justicia nacional, consagra los casos de impedimentos absolutos. También el arto 217 del C. de P. C. y Co. de la Provincia argentina de Santa 607 CAR...'fELUTl'I; Sistemil de derecoo procesal civil, Edit. Uteha, Buenos Aires, 1944, t. II, uúm. 313, pág. 497.

226


Fe. Lo mismo ocurre en los arts. 343 a 345 del C. de P. C. venezolano. Está también impedidó absolutamente el juez de la causa. Otros, en cambio, son relativos, porque la ley permite su recepción en caso de no haberse formulado la tacha antes y autoriza su allanamiento. Hay otros testigos que no alcanzan a estar impedidos y que el arto 670 del C. de P. C. oolombiano denomina "sospechosos"; la parte contraria a quien cita a estos testigos, no puede impedir que declaren, pero, si prueba la causal, el juez puede limitar o eliminar su eficacia probatoria, de acuerdo con las demás circunstancias del proceso, como el mismo texto lo autoriza. El C. de P. C. y Co. argentino, para la justicia nacional, los contempla en el arto 458; el de la Provincia de Santa Fe, en los arts. 220 a 222. Téngase en cuenta que quien esté ligado por el secreto profesional, puede negarse a declarar sobre las confidencias y secretos de sus clientes de que tuvo noticia en razón de su profesión (si éstos no lo autorizan, cuando por ley les corresponda hacerlo). Por consiguiente, no bastan la solicitud de la parte contraria y el decreto de la prueba por el juez, para que su testimonio sea recibido; hace falta que se renuncie voluntariamente al secreto profesional (cfr., núms. 137, m, 201; O. de P. O. y P. colombianos, arts. 674 y 228; C. de P. O. y Oo. argentino, para la justicia nacional, art. 444). El juez debe ser muy estricto en la calificación de la enemistad grave, lo mismo que en la de la amistad íntima, porque no toda animadversión, ni cualquier incidente o desacuerdo entre el testigo y ]a parte, ni el trato amiBtoso y la camaradería habitual, puedeu ser suficientes para excluir su testimonio. Es mejor oír al testigo y apreciar en la sentencia o providencia que resuelva el incidente, segÍln el caso, el mérito que merezca su declaración; así debe hacerse siempre que se alegue la amistad intima u otro hecho similar que haga sospechoso al testigo. El juez es libre de considerar sospechosos otros testimonios, no enumerados en los textos legales, con cl fin de restarles o negarles eficacia probatoria, si de acuerdo con las circunstancias de cada caso, la razón de su dicho y su personalidad, previa una crítica científica, los considera indignos de merecer credibilidad (cfr., núms. 216 y 242). Pero no puede extender por analogía, ni por otro motivo, las causales legales de impedimento, para negarse a recibir los testimonios, porque deben considerarse taxativas, por ser una excepción al principio de la libertad de presentar pruebas conduce.ntes y pertinentes, que contraría además el criterio moderno de la libre valoración por él de todos los medios de prueba. Si por cualquier motivo llega a recibirsc el testimonio de quien estaba afectado por un impedimento absoluto, carece totalmente de valor, siempre que su prueba obre en el juicio 608. Si el impedimento 608 Trib\lIlJl.I de Bogoté., sent. del 12 de noviembre de 1936, Revista JllStieia,

t. V, pág. 35.


era relativo, el juez puede negarle toda eficacia probatoria o restrin· gÍrsela, según las circunstancias de cada caso. Cnando se trate de impedimento relativo, si la parte que se supone perjudicada con el testimonio no alega la tacha, el juez de oficio no lo puede declarar. Como lo dijo CDrrectamente el Tribunal de Bogotá, cn la sentencia acabada de citar, la circunstancia de que una persona sea hermana de ambas partes no elimina el impedimento de recibirle test.imonio, en causas que no sean de edad o parentesco, si la ley lo consagra con el carácter de absoluto. En los procesos laborales, cuando Se llama a declarar a empleados u obreros de una de las partes, sobre bechos ocurridos en el lugar del trabajo y en los civiles cuando se presenten circunstancias similares, DO puede existir impedimento para recibir sus testimonios, porque en ocasiones pueden ser ellos los únicos testigos y resultaría injusto e injurídico negarles, a priori, todo mérito probatorio; al juez le corres· poude apreciarlos, de conformidad con las circunstancias de cada caso. Esta apreciación del juez de instancia sólo es atacable en casación por error manifiesto o protuberante de hecho, de muy difícil prosperidad, cuando la ley lo permita, como ocurre en Colombia, porque eu principio debe respetarse la soberanía de aquél para determinar el contenido de veracidad y sinceridad del testimonio. Sin embargo, cuando el Tribunal de instancia baya dicho que la situación probada en el juicio no constituye impedimento, a pesar de que esté contemplada en la ley procesal como tal, habrá error de derecho por falta de aplicación de tal norma; si a pesar de admitir ese impedimento, estima que debe reconocerle valictez y eficacia probatoria o por este motivo se la niega, se trata de una cuestión de hecho, atacahle en casación sólo por error manifiesto, cuando la ley así lo autorice. Cuando una de las partes (demandante o demandada) esté formada por varios litis consortes o existan coadyuvantes, basta que el testigo esté impedido respecto a uno de aquéllos o de éstos, para que oppre el impedimento en relación con todos, porque no se pnede ser parcial respecto de uno sin serlo respecto de los demás. Conforme dice Enrico ALLORIO 669, la decisión sobre la cuestión de hecho no puede dividirse, y, como explica CHIOVESDA 610, aunque los litis consortes facultativos tienen una posición independiente y por eso pueden tener distintas suertes en el proceso, "los hechos que deben ser examinados respecto a todos los litis consortes, deben ser declarados de manera uniforme para todos, no siendo admisible que en el mismo proceso el juez 009 ALLüIUO: Divido di testimwm'¡are e litisconsoTzio, en L'ordina.mento Giu· ridieo nel Prisma dell Acertamento Giudiciale, Edit. Giuffre, Milano, 19157, pág. 395. 616 CllIQVENDA: Principies de derecho pTocesa! civil, ed. Madrid, 1941, t. núm. 88, pa.rágrafo v, pág. 618.

n,

228


se eonvenza al mismo tiempo de la verdad y de la DO verdad de un becho". Igual opinión exponen REDENTI 611 Y ZANZUCHI 612. Como dijimos respecto a las inhabilidades, no debieran existir impedimentos absolutos por ley y debiera permitirse siempre la recepción del testimonio, dejando al juez en libertad para apreciar el mérito que le merezca, cualquiera que sea el motivo que lo baga sospechoso de parcialidad o falta de sinceridad.

227. La tacha o recusación de los testigos Tanto al tratar de los requisitos para la eficacia probatoria del testimonio (cfr., núm, 216), como en el número anterior, dijimos que cuando un testigo está en alguno de los casos contemplados por la ley como motivos de impedimento, la parte contraria puede alegar éste, demostrándolo, bien sea durante los términos ordinarios para pedir pruebas, en cuyo caso no puede evitar que se reciba el testimonio y el juez deberá resolver sobre su mérito en la sentencia, o mediante un incidente, cuando la ley procesal lo autorice, que se resuelve por decisión especial. El arto 458 del nuevo C. de P. C. y CO. argentino, para la justicia nacional, dispone que las partes pueden alegar y probar contra la idoneidad de los testigos, df:ntro del plazo de prueba; el C. de P. C. y Co. de la Provincia argentina de Santa Fe las regula como incidente (arta. 220-222). Igual norma existe en Venezuela (C. de P. C., arts. 364 a 366) yen Colombia (C. de P. C., art. 391). Creemos que el incidente no se justifica. Queremos recordar que si se declara no probada la tacba y el testimonio es recibido, el juez conserva su libertad para apreciar su mérito en la sentencia y puede negárselo si lo cousidera sospechoso, según el examen de su contenido y de la personalidad del testigo. Estas tachas y el carácter sospechoso del testimonio deben alegarse en las instancias. Si no se hace, resulta fuera de lugar alegarlas por primera vez en casación lna. 228.

La tacha. de falsedad del testimonio

La tacha de falsedad dcl testimonio, ya recibido en un proceso civil o laboral o contencioso·administrativo o fiscal, no puede tramitarse allí mismo (salvo norma legal en contrario), porque se trata de un delito cuya investigación y juzgamicnto corresponde a los jueces del crimen. Si se inicia el proceso penal y en aquéllos no se dispone de suficientes elementos de convicción que le permitan al juez negarle efi611 REDENTl: DcrecM procesal ci1!il, Buenos Aires, 1951, t. I, pág. 258. 612 Z.A.NZUClU: DiTiUo pToces:JUale ei1!ile, Edit. Milano, 1955, t. I, plig. 2g5. 613 Corte colombio.na, 20 de febTerQ de 1954, G. J. t. OVI, núm. 2271, pág. 129.

TEOBlA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

229

cacia probatoria a esos testimonios, sin necesidad de conocer la resolución que se adopte en el proceso penal, y, si ademlÍs, no existen otras pruebas que sean suficientes para obtener la certeza necesaria para su decisión, debe suspenderla; pero si se trata de uno de estos dos casos, puede dictar sentencia o resolver el punto incidental de quc se trate, porque el proceso penal no puede modificar su decisión 614_ La no suspensión del proceso civil, laboral, contencioso administrativo o fiscal, a pesar de existir el penal sobre la falsedad de testimonios que influyan en la decisión (es decir, cuando no se trata de uno de los dos casos de excepción mencionados), es causa de nulidad, como lo ha dicho la Corte Suprema colombiana en varias ocasiones 61~. Cabe alegar falsedad del testimonio no sólo cuando se ha faltado a la verdad en lo expucsto, sino también cuando se ha omitido intencionalmente una parte de los hechos que se conocen y esa omisión altera el sentido o las conclusiones de su declaración, c igualmente cuando el testigo narra heehos verdaderos, afirmando que los conoce, sin que esto sea cierto 616. 229.

Disponibilidad del testimonio

En un proceso rigurosamente dispositivo, puede hablarse de dis_ ponibilidad del testimonio, en el sentido de que las partes pueden aducirlo o no, según lo aconsejen sus intereses y la mayor o menor actividad de sus apoderados. El juez no puede ordenarlo de oficio. En un proceso con facultades inquisitivas del juez, esa disponibilidad le pertenece conjuntamente con las partes; sin embargo, existe la tendencia a exigir, para que el juez civil ordene su recepción oficiosamente, que los nombres de los testigos resulten de otros testimonios o de documentos o memoriales de las partes, para evitar que se convierta en una especie de investigador inquisitivo. Así se recomendó, por unanimidad, en las IV Jornadas Latinoamericanas de derecho proeesal, reunidas en Caracas, en abril de 1967 617 . Estamos de acuerdo con esta limitación. El arto 452 del nuevo C. de P. C. y Ca. argentino, para la justicia nacional, exige que los testigos hayan sido mencionados en los escriws de eonstituci6n del proceso; es una norma más restringida. Esa disponibilidad por las partes de la prueba de testigos, se limita 614 DEVIS ECHA....wla:

Tratado de derccM procesal civil, ed. Temis, Bogotá,

t. IV, cap. XXXI, y Nociones generales de derecho procesal, Edit. Aguilar, Madrid, nÚIDs. 276·292. 611) Corte colombiana, 23 febrero 1955, G.J., t. LXXIX, núm. 2150, pág. 630; 19 enero 1956, t. LXXXII, núllll'l. 2103-2164, pág. 174; 19 mayo 1956, t. LXXXII, núm. 2167, pág. 673. 616 8ILVA MELEllo: La prueba proccsal, Edit. Revista. de Derecho Privado, Madrid, 1963, t. J, pág. 217. 611 Revista Hispanoamericana. lIe Derecho Procesal, Madrid, 1967, nlÍmll. 2 y 4.

230


proposici6n y al desistimiento de su práctica (antes de ser recibida, por consiguiente) ; pero DO se refiere al contenido del testimonio, ni a la renuncia del ya practicado, según veremos a continuación. Como ocurre con todas las pruebas, una vez allegadas al proceso pertenecen a éste, para los fines propios de concurrir a la formación del convencimiento del juez, sea que favorezcan o que perjudiquen a la parte que las presentó. 8 !JU

230.

Comunidad. del testimonio

Es muy frecuente leer y oír en escritos y audiencias procesales, que abogados y jueces se refieren a "la prueba del actor" o "la prueba del demandado" y, en materia de testimonio, a los testigos de uno y otro. Tales expresiones deben ser entendidas en un sentido exclusivamente formal, para referirse a la parte que solicitó su recepción o su práctica; pero de ninguna manera para indicar quc esas pruebas dcben favorecer necesariamente a esa parte, lo cual sería un grave error. Una vez recibido el testimonio pertenece al proceso y puede perjudicar a quien lo solicitó. Como expusimos al tratar del principio de la comunidad de la prueba (cfr., t. 1, núm. 31, punto 49 ) y del verdadero significado de la noción de carga de la prueba (cfr., t. 1, núm. 130), el origen de la prueba (si fue presentada por el demandante o el demandado o un interviniente, o si se decretó oficiosamente por el juez) no altera su contenido y la consecuencia que el juez deduzca de ella, respecto de los hecbos del proceso. Por esa razón, una parte puede cumplir con la carga de probar que sobre ella pese, mediante los elementos de convicci6n que el juez obtenga de los medios aportados por su adversaria o por aquél oficiosamente. Una vez citado un testigo, la parte contraria a quien lo presentó, puede utilizarlo para que exponga sus conocimientos sobre otros hechos relacionados con el proceso o sobre circunstancias divcrsas de los mismos que son materia del interrogatorio inicial; es lo que suclc denominarse contrainterrogatorio. Es otro aspecto de la comunidad de esta prueba. 231.

Renuncia. al testimonio y desistimiento del mismo

En el proceso penal, desde el momento en que una de las partes (el sindicado o el ofendido) informa al juez acerca de las personas que pueden declarar como testigos, el juez puede decretar dc oficio los testimonios y la prueba pertenece al proceso, sin que aquéllas puedan desistir de su práctica; el juez decide libremente si es útil o no la recepción de esos testimouios 618. 618 FLORIAN: La. prueba penal, edito eÍt., t. II, núm. 117.

TEORlA GENERAL DE LA PRUEBA .JUDICIAL

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En el proceso civil, las partes pueden desistir de los testimonios que solicitaron, siempre que lo hagan antes de su recepción, como vimos; pero si el juez tiene facultades para ordenar oficiosamente pruebas, puede llamar a esos testigos cuando considere que sus depo_ siciones contribuirán a aclarar los hechos del proceso. Esta facnltad la tienc el juez colombiano en el proceso laboral y para mejor proveer en el civil. También el jnez civil y comercial argentino, en la justicia nacional y dc varias provincias. En sentido estricto, el desistimiento de la prueba se refiere a cuan. do no ha sido practicada, y la renuncia, a cuando ya se practicó. Cualquiera que sea la clase de proceso y la jurisdicción a que pertenezca, nna vez practicada la prueba no puede renunciarse a ella, así haya resnltado favorable a qnien la pidió. El hecho probado por ese medio pertenece inexorablemente al proceso. 232.

La retractación y rectificación del testimonio

Se entiende por retractación del testimonio, el acto por el cual la persona que declaró en un proceso, le manifiesta luego al juez que no es cierto lo que dijo anteriormente. Es un caso similar al de la retractación de la confesión (cfr., t. l. nÚms. 170-172), pero con la fundamental diferencia de que en ésta es indispensable demostrar el error de hecho y el carácter inculpabJe del mismo euando la ley lo exija (como sucede entre nosotros para la confesión hecha por la misma parte, exigencia que no se justifica), para eliminar los efectos probatorios de esa confesión, mientras que el testigo goza de una completa libertad para retractarse y no hace falta ninguna prueba en contrario de la primera deposición para que su valor probatorio desaparezca, ni la excusa de un error inculpable y ni siquiera la ausencia de dolo. Es necesario, sin embargo, que el retracto ocurra en oportunidad, como luego veremos. Es decir, que el testigo goza de completa libertad para retractarse 619 y no necesita aducir prueba alguna de error, ni importa qne reconozca que obró con dolo en su testimonio; por el contrario, la confesión de su dolo, esto es, de que declaró falsamente a sabiendas, es un motivo mayor para quitarle la eficacia probatoria a su testimonio. Naturalmente, en la última hipótesis existirá un delito y el juez debe ponerlo oficiosamente en conocimiento del funcionario penal competente, para su invcstigación; entonces no hace falta esperar el resultado del proceso penal para descartar ese testimonio en el proceso donde se recibió, porque esa confesión del testigo suministra suficiente elemento de juicio para adoptar esa decisión. 619 MAURO CAPPELLETI: ReVÍllta de Derecho Procesal, Madrid, 1965, l, pág. 47 Y sigs.; DENTr; Note S"lti vi
232

HE8NANDO DEVIS ECHANDIA

Si el testigo manifiesta que incurrió en un error de memoria o de percepción o por otra causa, por lo cual se rectifica, los efectos de tal acto sobre el mérito probatorio de Su testimonio, vaTÍan según el alcance de esa rectificación: si manifiesta que en realidad nada le consta sobre el hecho, se elimina totalmente; si se limita a modificar sustancialmente el contenido de su declaración, debe aplicarse el criterio que rige para cuando el testigo incurre en graves contradicciones y nin. guna credibilidad merece; si las rectificaciones se refieren a circunstancias accesorias el juez debe apreciar en conjunto su testimonio y sus aclaraciones, para fijarle el grado de verosimilitud que le merezca, de acuerdo con las circunstancias de cada caso. Para la rectificación no hace falta el juramento, pero si es posible obtenerlo resulta conveniente. Veamos ahora cómo debe hacerse la rectificación. Creemos que si el testigo concurre al despacho del juez o magistrado de la instancia, y le manifiesta que desea retractarse o hacer alguna rectificación, se le debe recibir juramento y nueya declaración con las formalidades legales ordinarias, para lo cual el juez puede utilizar la facultad oficiosa que generalmente se le otorga para exigir aclaraciones o ampliaciones. Si el testigo no accede a la diligencia, el juez o magistrado puede dejar constancia de lo que le expuso sin juramento y esto es suficiente para deducir las consecueucias acabada>; de exponer. El testigo puede presentar un memorial con su rectificación; si llega sin autenticidad, el juez o magistrado puede citar al testigo para que manifieste si lo reconoce; dada la gravedad del caso, consideramos que puede ordenar que sea conducido por la policía, si desobedece la primera citación. Como ocurre en materia de confesión (cfr., t. T, núms. 170-172), muy distinto es el caso del error motivado por un lapsus de lenguaje en la exposición del testigo, que le haga decir lo que no quiso exponer (error obstativo), o en la copia del funcionario que recihió el testimonio. Pero, a diferencia de lo que ocurre con aquélla, en el testimonio la rectificación es admisible, sea que el becho involuntariamente afirmado resulte cierto o que no corresponde a la rcalidad; porque basta el reconocimiento del error por el testigo, para quc sea imposible darle mérito a su primera declaración. Si el testigo afirma que el error estuvo en la trascripción escrita del testimonio, el resultado cs igual: su rectificación debe ser aceptada. En las dos últimas hipótesis, le corresponde al juez apreeiar la sinceridad del testigo y el mérito de su declaración, de acuerdo con las eircunstancias de cada caso. Cuando el testigo manifieste que su testimonio se debió al dolo de una de las partes o de terceros o a haberse dejado influir por éstos o por el juez, su rectificación equivale a la que se bace por error, con las mismas consecuencias; pcro en el primer evento se debe promover la investigación penal correspondiente. En este punto es diversa también la situación que se produce con la retractación de la confesión, porque en ésta es indispensable que además exista la falsedad objetiva


233

del hecho (cfr., núms. 171-172), mientras que en la rectificaci6n del testimonio es indiferente que el hecho corresponda o no a la realidad, pues en ambos casos su mérito probatorio desaparece con la rectificación, dehido a que es indispensable que al testigo le conste. IJa retractación o rectificación pnede ocurrir en la misma diligencia en que se recibe el testimonio, antes o después de haber firmado el testigo la trascripción escrita o de ausentarse de la audiencia si el proceso cs oral (así lo consagra expresameute el arto 692 del C. de P. C. colombiano). También puede ocurrir en la ampliaci6n del testimonio, sea que el juez de cualquier instancia la ordene de oficio o a solicitud de parte, para que se aclare cualquier pasaje dudoso u oscuro de su declaración. En los procesos orales, que utilizan las audiencia<; para la recepción de los testimonios, su retractación o rectificación pucde hacerse en la misma audiencia o en otra posterior. 233.

Solicitud y ordenación de los testimonios. Cuándo pueden ordenarse de ofi.c.io

Como ocurre con todas las pruebas, su solicitud por las partes está sometida a un término preclusivo (cfr., t. l, núm. 99), que precisamente tiene por finalidad garantizar los principios fundamentales de la lealtad en el debate probatorio, de la igualdad de las partes en el proceso y del respeto al derecho de contradicción (cfr., t. l, núm. 31, 69, 79, 8Q ). Ese término puede ser común COn el de práctica de las pruebas, o puede ser separado y preceder al segundo, según el sistema procesal vigente. Es mejor el segundo sistema, porque da mayores garantías a las partes y facilita el orden procesal. En cuanto a la forma como debe redactarse la solicitud, hay dos sistemas. En los procesos escritos, suele exigirse que el peticionario redacre, en la misma solicitud, el cuestionario o las preguntas que desea formularle al testigo. En los procesos orales basta expresar el nombre de los testigos para que el juez ordene su citación o les reciba testimonio si se trata de audiencias y están presentes; lo mismo ocurre cuando se presentan testigos en el curso de inspecciones y diligencias judiciales. Consideramos mejor el segundo sistema, y para aplicarlo al proceso civil escrito bastaría con recibir los testimonios en audiencias privadas, aunque se conserve el procedimiento escrito para la mayoría de las actuaciones. Así lo consagran los C. de P. C. y Co. argentinos para la justicia nacional y para la Provincia de Santa Fe (arts. 429431 y 208) y otros códigos provinciales. Esto garantiza mejor la espontaneidad, la exactitud de las deposiciones, el contrainterrogatorio de la otra parte y la inmediación del juez, facilitándose el conocimiento más completo de la verdadera ciencia del testigo 620. Un sisrema inter8 620 .JAIME GUASP: Derecho procesal civil, Edit. Instituto de estudios políticos, Madrid, 1962, pA.g. 387.

234

ElERNANDO DEVlS ECHANDIA

medio, también aceptable, consiste en enunciar el tema sobre el cual debe versar la declaración, sin que esto limite su objeto, como indica FLORIAN 621; es decir, que e! pf'ticionario exprese, grosso modo, cuáles son los hechos que pretende demostrar por medio de esos testimonios. En Prancia se reformó en 1959, el sistema civil de recepción de testimonios. Según explica J ean SICARD 622, esa rcIorma constituyó un paso fundamental "en el camino de unificación de los procedimientos civil y penal", en cuanto a los medios para investigar la verdad de los hechos. A solicitud de interesado, que puede presentarse hasta la claUSUra de los dehates, sin que en ese momento se formule el interrogatorio, siendo suficiente con señalar los hechos que se pretende probar, se ordena un "procedimiento de encuesta" que se adelanta en audiencias; el tribunal puede decretar de oficio o a petición de parte, una segunda encuesta si considera que la primera fue deficiente o si se han producido nuevos hechos, a la cual pueden llamarse los mismos testigos y otros nuevos. En México se autoriza al juez para decretar de oficio los testimonios de pcrsonas mencionadas por otros testigos (Cs. de P. C. de los Estados de )forelos, Zacateca y Sonora, art. 307, IX, Y el C. de P. para el distrito federal y territorios da amplias facultades al juez en los arts. 392 y 366). Mauro CAPPELLETTI llama la atención acerca de que los ordcnamientos civiles modernos han realizado generalmente la oralidad del proceso en materia de testimonio de terceros 623. Al estudiar la recepción del testimonio volveremos sobre la técnica del interrogatorio. El juez decreta la recepción de los testimonios, señalando los nombres de los testigos, pero no es necesario copiar el cuestionario que las partes hayan propuesto, siendo suficiente eon referirse a él. Cuando los decrete oficiosamente, el interrogatorio lo formula verbalmente en el moment.o de la diligencia.

234. La limitación del número de testigos y sn rechazo por impertinentes o inconduoentel En principio, las partes deben gozar de libertad para aducir al proceso (cualquiera que sea su naturaleza), todas las pruebas que consideren útiles para la defensa dc su causa (cfr., t. l, núm. 31, punto 17Q ) ; pero esa libertad debe estar condicionada a la pertinencia y utilidad de la prueba (cfr., 1. I, núms. :U, punto 18(> y 96-97). Si el mÍmero de testigos que las partes aducen en un proceso resulta excesivo, 621 FWflUN: La prueba penal, ed. cit., t. II, núm. 107. 622 8ICARD: La premIe en jmtiae, París, 1960, pág. 252. 623 CAPPELLJ:~I: La testi11lO1tiallza della parte nel sistl!ma adl'oralitá, Edit. muffril, Milano, 1952, parte primera., pág. 159.

TEORIA GENERAL DE LA. PRUEBA JUDICIAL

porque con los ya oídos es suficiente para adquirir la certeza que el juez necesita para resolver, resulta contrario a la economía procesal y per,judicial para la celeridad de la causa, perder tiempo y trabajo en recibir los demás; esto debe dejarse al criterio del juez, como sucede en el nuevo C. de P. C. italiano, y no conviene fijar el número máximo en la ley, como lo hace el arto 53 del C. de P. IJaboral colombiano y el arto 430 del nuevo C. de P. C. y Co. argentino, para la justicia nacional. El juez penal tiene esta facultad, puesto que dirige la investigación. w mismo sucede cuando de otras pruebas resulta probado plenamente el hecho, por ejemplo por confesión 623 blB. Cuando se haga uso de esta facultad, si el superior no comparte el criterio del juez de primera instancia sobre el mérito probatorio de los testimonios recibidos, debe ordenar oficiosamente, para mejor proveer, la recepción de los demás que fueron citados por las partes o cuyos nombres aparecen en los autos. Nos parece inconveniente el sistema de fijar a priori en la ley el número máximo de testigos que pueden oírse sobre cada punto, como lo hacen los códigos de procedimientos civiles de Portugal y Brasil (20 el primero y 10 el segundo), el laboral colombiauo (art. 53) yel civil y comercial argentino para lo nacional, arto 432, porque debe atenerse a la calidad y no a la cantidad de las declaraciones; si los recibidos, por abundante que sea su número, no dan la suficiente certeza y tampoco existen otros medios de prueba que la suministren, debe oírse a los demás, porque es posible que ellos den la luz que falta para la justa decisión. Por cste motivo, CARNELUTTI, ANDRlOLI y D 'ONOFRlO Y SATTA 62\ aconsejan a los jueces italianos que utiliceu esa facultad con suma prudencia. Si la impertinencia o inconducencia de los testimonios es manifiesta, el juez debe rechazar su admisión (cfr., t. 1, núms. 95-96). 235.

La. citación del testigo

En materias penales, la persona que considere que conoce hechos de interés para la investigación, puede concurrir por propia iniciativa ante el juez y manifestarle que está dispuesta a declarar sobre ellos; y el juez resuelve libremente si recibe o no su testimonio. En los procesos civiles, laborales, fiscales, ,"ontencioso-administrativos y similares, hay que distinguir tres situaciones: si el juez goza de absoluta libertad para decretar pruebas oficiosamente, inclusive la de testigos, puede 01'623 blB MAURO MIGU~L y RoMERO-CARLO. DE MIGUEL y ALONSO: Derecho yro· cesal práctico, Edit. BGsch, BareelGna, 1967, t. 1, pá.g. 400. 624 CARNELUTTI: Instil1>cioncs, Edit. Ejea, Buenos Aires, 1959, t. n, núm. 440; ANDRIQLI: Gommento al oodice di procedltra ávile, ed. 1945, t. n, pág. 157; D'ONO¡;'RIO: Comento al codice di proeedura oi'Oilo, ed. 1953, t. 1, núm. 552; __ S'!'TTA.: Commontario al (;(Jdieo di procedwra cwilo, ed. 1959-1960, t. n, pág. 258.

236


denar y recibir la declaración del testigo que se ofrece voluntariamente, si lo considera útil; si el juez goza de esas facultades, pero limitadas en cuanto a los testigos por el requisito de que aparezcan mencionados en cualquier acto del proceso, sólo si ese testigo que se presenta espontáneamente figura mencionado en alguna parte, puede recibirle la declaración, previo Sil ordenamiento en debida forma (este sistema rige en Argentina, para la justicia civil y comercial de la Nación (art. 452); en cambio, si el juez carece de tales facultades, como ocurre en el sistema del actual C. de Pro C. colombiano, está impedido para llevar al proceso ese testimonio y para utilizar el conocimiento que privadamente le snministre esa persona. En el último sistema, la persona que conoce hechos de interés para el proceso debe comunicarlos a las partes o sus apoderados, para que éstos soliciten su testimonio y, como consecuencia, el juez lo ordene. Una vez decretada la recepción, el testigo puede concurrir espontáneamente a declarar, en la oportunidad procesal correspondiente, y también puede baccrlo a solicitud de la parte interesada. Si ninguna de estas dos b ipótesis se presenta, es indispensable que el testigo sea formalmente citado por medio del funcionario judicial que tenga esa fnnción (el secretario personalmente o un subalterno, o por comisión a un funcionario similar de otro despacho o por conducto de la policía judicial e inclusive de la ordinaria, en los procesos penales, civiles, laborales y de cualquiera otra jurisdicción), para que adquiera el deber jurídico de testimoniar, cuyo contenido, excepciones y consecuencias estudiamos atrás (cfr., núms. 200-201), y los derechos correspondientes (cfr., núm. 202). 236.

La recepción del testimonio

Según vimos al tratar del deber de testimoniar, algunas personas tienen el derecho de que su testimonio se reciba en su casa de habitación, y otras el de rendirlo mediante certificación juramentada; a los que residen en otra población se les recibe su declaración allí, por conducto de un juez comisionado, si el procedimiento es escrito, a menos que se trate de proceso civil o laboral y una de las partes pague los gastos dc su viaje al juzgado de la causa y la ley procesal lo autorice y no está impedido (en los procesos penales el investigador puede trasladarse al lugar del domicilio del testigo, cuando la ley se lo permite; también se autoriza, en algunos países, el pago por el Estado de los gastos de transporte e inclusive de botel, de esos testigos, para que viajen al lugar del juicio, lo cual es indispensable si el procedimiento E'S oral y en audiencia; a los que residen en el exterior se les oye por conducto del cónsul o diplomático nacional o del funcionario competente del país donde se encuentre)_ Los demás testigos deben compa~r al despacho del juez_


Para que el testimonio sea más complew y mejor, el interrogatorio debe ser verbal y su recepción debe ocurrir en audiencia, que puede compaginarse con el procedimiento escrito, señalándose día y bora para estos efectos. Así ocurre en Argentina, en el proceso civil y comercial para la justicia nacional (art. 431) y para la Provincia de Santa Fe (arts. 204 y 208) Y en otras Provincias. El mismo sistema se consagra en el arto 360 del O. de P. O. mexicano para el distrito federal. Si se permite a las partes presentar sus testigos en cualesquiera de los días del término probatorio, se dificulta el ejercicio del derccbo de su CODtraparte a repreguntar verbalmente, y como también el cuestionario de quien pide la prueba, en los procedimientos escritos, debe ser formulado generalmente por escrito y previamente, no se obtiene un aprovecbamiento total de la ciencia del testigo. En todo caso, salvo norma legal expresa en contrario, nada impide que los jueces adopten este sistema, que es muy conveniente para que el derecbo a repreguntar verbalmente sea efectivo. Al finalizar la jornada del día señalado, se puede fijar, en la misma diligencia, la fecha y la hora para continur recibiendo los testimonios que queden pendientes, sin que sea necesario notificarlo a las partes, porque tienen la carga procesal de concurrir a la diligencia, como se bace en lrul inspecciones judiciales, las diligencias de entrega o secuestros y otras. Conforme lo aconsejan muchos autores, la recepción del testimonio debe hacerse de manera que el testigo disfrute de comodidad y tranquilidad, para que le sea posible concentrarse adecuadamente, ordenar sus recuerdos y escoger apropiadamente el vocabulario que le permita una mejor exactitud en su narración. Para que resulten más espontáneos y los testigos sufran menos inhibiciones y no reciban influencia del ambiente, es mejor recibirlos cn audiencias privadas, con asistencia de las partcs 624 bIS. Muy importante es otorgarle al juez la facultad de ordenar que los testimonios se reciban, en los procesos civiles o laborales y contencioso administrativos, en el lngar donde ocurrieron los bechos, cuando lo considere conveniente, tal como ocurre en Francia 626, en Argentina (C. de P. C. y Co. para la justicia nacional, arto 451 y para Santa Fe, arto 212) y Venezuela (C. de P. C., arto 353). En lo penal la tiene siempre. Por otro lado, debe impedirse que los testigos se comuniquen entre ellos antes de que todos hayan declarado, para evitar las recíprocas sugestiones e influencias (O. de P. P. colombiano, arto 237; C. de P. O. yenezolano, arto 349; Cs. de P. C. y P. P. dc El Salvador, arts. 309 y 196; Cs. de P. O. mexicanos de los Estados de MoreIos, Zacateca y Sonora, arto 307, n, y del distrito federal y territorios, arto 364). Lo ideal es que no conozcan previamente el cuestionario, para que haya 624bl.

GoRPHE:

Critica del testimonio, ed. Madrid, 1962, pág.

SABATÉ: Té01lioo llrobatorw, Edit. 626 JUN SICAllD: La pTcuve

14;

Praxis, BarC€lona, 1967, pág. 291. en jWJtiee, París, 1960, págs. 256·251.

L. MuRoz

238

RERNANDO DEVIS ECBANDIA

mayor espontaneidad; de ahí que resulte mejor el interrogatorio verbal, en el curso de la audiencia, que el previo pliego escrito. Son absolutamente ilícitas y vician de nulidad el testimonio, las coacciones físicas o morales y el empleo de drogas para forzar al testigo a declarar en un determinado sentido (cfr., núm. 215, f) ; puede conducírsele por la fuerza al despacho del juez, pero una vez allí, debe dejársele en libertad para que rinda su testimonio de acuerdo con su conciencia y sus capacidades; puede conminársele con multas e inclusive con arresto, por desacato, si se niega a contestar, y exigírsele que no dé respuestas vagas, incoherentes o faltas de sentido y que las aclare, pero jamás que lo haga en uno u otro sentido. El C. dc P. C. colombiano lo dispone así en el arto 689, aplicable a los procesos laborales. El art. 243 del C. de P. P. colombiano dispone lo mismo. También el arto 352 del C. de P. C. venezolano. Los c6digos de procedimientos suelen exigir la formalidad del juramento, bajo pena de nulidad del testimonio (cfr., núm. 215, g). Para qne el juez comitente o el superior en la segunda instancia o en casación puedan apreciar la personalidad del testigo, sus capacidades memorativas, de percepción y redacción, es muy importante que las respuestas se escriban como las dicta el testigo, si es capaz de hacerlo j solamente cuando el testigo sea incapaz de dar respuestas inteligibles, debe el funcionario que practica la diligencia hacer nna versión de lo que aquél manifiesta, después de cerciorarse (~uidadosa mente de qué es lo que realmemtc sabc y quiere decir. Los C. de P. C. y P. colombianos exigen este requisito (arts. 688 y 240). No debe permitirse que el te'itigo diga simplemente que "es cierto" lo preguntado, ni que repita la pregunta, pues su declaración carecería de eficacia probatoria j salvo que al serie preguntado explique la razón de su dicho 626; el funcionario debe exigirle que explique qué es exaetamente lo que le consta, dónde, cuándo y cómo ocurrió el heeho y por qué le consta., "para demostrar así que dice la verdad con suficiente conocimiento de los hechos", como lo expresa atinadamente el inciso final del texto colombiano (cfr., núm. 2]6, k), aplicable a los procesos de cualquier jurisdicción (el arlo 239 del C. de P. P. colombiano consagra una norma similar). 237.

El interrogatorio y su t-écnica.

El interrogatorio de los testigos debe ser lo suficientemente claro para que lo entiendan fácilmente j debe estar distribuido en diversas preguntas, lo más concisas que sea posible, procurando que cada una comprenda un solo hecho o punto; formuladas en forma de inquirir 626 Corte colombiana, 8 julio 1953, G.J., t. LXXV, pág. 524; 21 junio 1955, O.J., t. LXXX, núm. 2154, pág. 442; 25 julio 1957, t. LXXXV, núm. 2184, pág. 72"; 3 mayo 1960, t. XCII, núms. 2225-2226, p!Íg. 844.


239

sus conocimientos, sin suministrarles los detalles que precisamente deben exponer de manera espontánea si los conocen, es decir, sin que las preguntas sean sugestivas o sugerentes (C. de P. C. y P. P. colombianos, aris. 687 y 238-240). En el sistema de los interrogatorios escritos y previos, es difícil que el último requisito se cumpla, porque quien los redacta ignora si al responder una pregunta demasiado genérica el testigo olvidará expresar esos detalles de tiempo, modo y lugar que constituirán al fundamento o la razón del dicho de sus afirmaciones o negaciones (cfr., núm. 216, k, l, m), especialmente cuando el juez omite su deber de pre· guntarlc al testigo acerca de esas circunstancias y de exigirle que aclare y precise mejor su testimonio para que sea "responsivo, exacto y como pleto, en lo posible, haciendo todas las adverteucias conducentes a poner en claro la confianza que merezca el testigo y la manera precisa y distinta, como ha sabido los hechos que afirma, o de que tiene noticia ", como lo ordena el art. 688 del C. de P. C. colombiano. Una norma simio lar contiene el art. 445 del nuevo C. de P. C. y Ca. argentino, para la justicia nacional, y el arto 356, ord. 3", del C. de P. C. de Venezuela. Es una razón más para que el interrogatorio sea verbal y en audien· cia 626 bl". En el escrito hay que tolerar un cierto grado de sugestibi. lidad que resulta de exigirle al testigo que diga si le constan las determinadas condiciones de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y pudo percibirlos, sin cuya explicación su testimonio carecerá de eficacia probatoria (cfr., núm. 216, k, l, m). Un buen interrogatorio debe coutemplar ese doble aspecto de la razón de la ciencia o el conocimiento del testigo: cuándo, dónde y cómo ocurrió el hecho; cuándo, dóude y cómo lo conoció. Si se le pregunta al testigo únicamente si le consta tal hecho o si lo conoció, es posible que responda diciendo que sí o que efectivamente ese hecho es cierto, sin dar esa doble explicación; como consecuencia, su testimonio no servirá para probar ese hecho, ni siquiera sumado a otros que adolezcan de igual defecto, cualquiera que sea su número. La acumulación de malas pruebas conduce necesariamente a un mal resultado. En cambio, si se inquiere del testigo, por ejemplo, si estuvo en tal lugar, un cierto día, a determinada hora, para luego de que haya dicho que evidentemente allí se encontraba en ese momento, preguntarle si presenció cierto hecho qne tuvo ocurrencia en el mismo sitio y a la misma hora de ese día, la afirmación que haga de lo último tendrá un sólido respaldo en las ani:criores explicaciones j y si a continuación se le interroga acer('a de cómo ocurrió ese hecho, de qué consecuencias pudo observar que produjera, de cuáles fueron las demás circunstancias que lo rodearon, su testimonio resultará con una buena razón del dieho; sin que esto signifique que en todos los casos sirva para darle al juez 626 bis MANUE!, SE"'~ DmdNocEz, es también enemigo del interrogatorio o contrainterrogatorio escrito y lo prefiere or!!.l, EBtuaw$ de derecho procesal, Edición Ariel, B9:reelona, 1969, págs. 377 y 384·3!15.

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BERNANDO DEVIS EOHANDIA

la certeza que necesita para resolver en el fondo sobre loa hechos discutidos, porque para ello será necesario que se cumplan los otros requisitos de la eficacia del testimonio (cfr., núm. 216). Compaginar la necesidad de auscultar la memoria del testigo para que no deje de explicar esas dobles circunstancias de tiempo, modo y lugar, con la prohibición de formularle preguntas sugestivas, es cuestión difícil, que en cada caso tiene modalidades propias. El arto 687 C. de P. C. y el arto 240 del C. de P. P. colombianos contienen esta prohibición. También el arto 443 del nuevo C. de P. C. y Ca. argentino, pa:rB. la justicia nacional y el arto 204 del C. de P. C. y Co. para la Provincia argentina de Santa Fe. Lo mismo los arts. 308 y 200 de los C. de P. C. y P. P. de El Salvador y muchos otros Códigos. Del funcionario que recibe el testimonio dependen fundamentalmente sus resultados, y por eso es indispensable que sea el mismo juez o magistrado, no un subalterno sin capacidad suficiente (como por desgracia se acostumbra en nuestros procesos civiles). Con huen criterio, el arto 235 del C. de P. P. colombiano dispone que si no se recibe la declaración por el juez o funcionario de instrucción, "no -rondrá valor alguno" y le asigna el carácter de delito de falsedad en documento público a la falsa constancia que se deje de baberse cumplido esa formalidad. Creemos que el mismo delito se presenta si esto ocurre en un proceso civil o de otra jurisdicción, aunque no haya norma legal que lo diga, y que también en éstos es nulo el testimonio que no haya sido recibido por el mismo juez. El art. 442 del nuevo C. de P. C. y Co. argentino, para la justicia nacional, exige que el interrogatorio lo haga el juez o quien lo reemplace legalmente. Lo mismo ordena el arto 349 del C. de P. venezolano. Normas similares suelen encontrarse en todos los códigos de procedimiento. La técnica del interrogatorio es difícil y compleja. Como observa Luis MuÑoz SABATÉ, citando a BENTHAM, "requiere sagacidad, astucia, rapidez y otras cualidades de la inteligencia"; además de otros requi. sitos, como la adecuada información del interrogador sobre el problema litigioso o el caso penal y sobre la personalidad del declarante, como la tranquilidad del despacbo judicial en audiencia privada y libre de solemnidades, como la presencia de la parte contraria a quien solicitó la prueba y su contrainterrogatorio, como el dejar que el testigo narre primero espontáneamente los hechos y sólo después formularle preguntas concretas para complctar su exposición, como el evitar las preguntas sugestivas que exijan una respuesta afirmativa o negativa (por ejemplo: "¡llevaba la mujer un vestido rojo?", en vez de "¿cómo estaba vestida la mujer?"), que el mismo autor menciona 627. En los procesos orales, el interrogatorio por las dos partes o cross examination (interrogatorio cruzado), como lo denominan ingleses y 621 Mu&oz SAWl.Tt: Técnica probatoria, Edit. Praxis, BareeloIUl., 1961, págs. 281-292.

TEORIA GE}oERAI. DE LA PRUEBA JUDICIAL

241

norteamericanos, es "un instrumento notable de investigación jurídica" 628, ya que puede lograrse una versión completa de la ciencia del testigo y permite apreciar mejor su sinceridad. En los procesos escritos, se pueden obtener esos beneficios con el fácil sistema de recibir los testimonios en audiencia privada y con derecho para ambas partes a interrogar verbalmente; los interrogatorios y contrainterrogatorios previos y escritos son muy deficicntes. Sin embargo, debe evitarse el agotamiento del testigo, porque esto puede llevarlo a descuidar la precisión de sus respuestas e inclusive a admitir hechos que no le consten o viceversa, pues en esas condiciones aumenta considerablemente su sugestibilidad 629_ Es posible que ambas partes llamen a declarar al mismo testigo, sobre diferentes interrogatorios; en este caso, pueden formular contrainterrogatorios en ambas diligencias o respecto a ambos cuestionarios, si se le someten en una sola diligencia. El mismo testigo puede ser citado varias. veces, por las partes en cada instancia (con las limita· ciones legales) y de oficio por el juez para que aclare su exposición o la adicione (cfr., núm. 235). Si se prohíben los contrainterrogatorios se violan los principIos fundamentales de la contradicción de la prueba y de la lealtad y la igualdad de oportunidades en el debate probatorio (cfr., 1. l, núm. 31). El derecho a contrainterrogar los testigos de la otra parte, está consagrado en los arts. 690 del C. de P. C. y 241 del C. de P. P. colombianos; el primero autoriza al juez para controlar el número de repreguntas y su conducencia, norma aplicable también a los procesos penal, laboral y de cualquiera otra jurisdicción. También lo consagran el ar1. 442 del nuevo C. de P. C. y Ca. argentino, para la justicia nacional; y los arts. 349 y 356 del C. de P. C. venezolano. Normas ~imilares se encuentran en todos los códigos de procedimiento. En los sistemas escritos, una vez incluido el interrogatorio, el testigo puede leer Íntegramente su exposición o lo hace por él, en voz alta, el secretario o el empleado que el juez indique j el testigo puede bacerle las enmiendas y adiciones que tenga a bien, las cuales se agr('gan al final de la declaración, sin borrar ni enmendar lo ya escrito (C. de P. C. y de P. P. colombianos, arts. 692 y 245). 238.

El problema de las preguntas s.ugerentes o sugestivas Como lo expresa

FRAMARINO DEI MALATESTA 1l30,

"no toda suges-

628 COu"TURE: Estlldic;s de aerec1w procesa! ch'U, Edit. Ediar, Buenos Aires, 1949, t. n, pág. 232; WIG!tlORF.. The sciencie of judidal proof, Boston, H137, pág, 728. 629 AMJlRAL SA~TOS: Prova judiMria no cirel e comercial, ed. 1964, t. IlI, núm. 45, plÍg. 117. 630 FB-AMAR!NO DEI MALATESTA: Lógica de las pTucbas en 17l
242

BEBNANDO DEVIS ECHANDIA

tión se presenta como violatoria de la libertad subjetiva del testigo y como medio dirigido a obtener la desviación de la verdad, por lo cual no toda sugestión es ilícita"; y pone los ejemplos de cuando el testigo omite los hechos que interesan a la parte y ésta le llama la atención para que declare sobre ellos, y de cuando se le recuerda "una fecha, una circunstancia o un hecho para que pueda volver al camino de la ,"erdad", si su memoria flaquea, excitando su interés hacia ese tema o despertando sus recuerdos. Estamos de acuerdo con el ilustre profesor italiano. No aceptamos, por esta razón, el concepto de que la no ¡;;ugerencia consista en "evitar qne las preguntas contengan los hechos (pertinentes) que dehen ser manifestados por los declarantes" «31; creemos que las preguntas deben referirse a los hechos, pero sin suministrar demasiados detalles y sin sugerir la respuesta de manera que influyan en ésta, como el mismo autor lo reconoce más adelante 632. Es decir, cierto grado de sugestibilidad es inevitable, especialmente en los interrogatorios previos y escritos, si no se permite a quien pide la prueba asistir a la diligencia y formular preguntas adicionales, porque es neCesario prever las lagunas en la memoria del testigo y sus deficiencias como narrador. Pero si la pregunta contiene la afirmación o negación del hecho, sugiere la respuesta y debe rechazarse. Como dice CauTuRE: "Cierta cifra de sugestibilidad parece inevitable y debe ser examinada en concreto, con relación a cada pregunta y de acuerdo con las circnnstancias del caso" 633. Así ocurre cuando se afirm.a en la pregunta que el testigo conoce tal heeho o estuvo en tal lugar o algo por el estilo, pues entonces se le quita espontaneidad a la respuesta, que puede ser dirigida por esa clara sugestión, quitándole, como aquel autor dice, "su libertad subjetiva"; en estos casos el juez debe rechazarla. La sugestión contempla principalmente el contenido de ]a pregunta, su redacción. Sin embargo, se vuelve más grave cuando al contenido afirmativo (diga. si es c¡~erto que a 7u;ted le consta tal hecho) o negativo (diga si eft cierto que u· usted n() le wnsta) , se suma" la expresión feroz y la voz ronca" del instructor eu el proeeso penal 1l34 o de la parte en cualquier proceso; es decir, que puede aumentarse la sugestión con el tono de la voz y los ademanes agresivos. Cuando se emplean amenazas, existe ya una coacción moral que por sí sola vicia de nulidad C'l testimonio, y con mayor razón si se emplea la violeneia física o una droga que afecte la personalidad o la absoluta lihertad del testigo (c/r., núm. 215, f). Un buen ejemplo de pregunta sugestiva se encuentra en el rescripto promulgado por el emperador Trajano, en el año 117: "Todo el que dirija un pleito no debe preguntar espeeíficamente si Ilucio-Tieio co6:11

LrlS VECILI,,\ DE LAS HF.RAS:

El principio de la :/tO sugerencia en el

da,,;/to procesal, eu. Ministerio de ,Tustir.ia, Madriu, 1965, pág. 13. 63: Ob. cit., p6.g. 15. 4533 CQl·TU~E; Estudios de derecho proeesal civil, ed. cit.) t. TI, p6.gs. 215·217. 631 FII_HIAR!XO in:] MALATEST.¡\.: Oh. cit.) t. n, pág. ]]2.


metió bomicidio, sino genéricamente quién lo cometió. De esta manera más parece sugerir que investigar". El principio fue incluido por rLPIAXO en el libro VIII, De offieio proco'nSulis, y se incorporó en el Digesto, libro XLVIII, 18, 1, 2183~. Como se ve, este principio tiene un firme origcn romano. Fue olvidado durante siglos cn la Edad :Media y parte de la Moderna, y restaurado en el C. de Instr. Criminal francés de 1808. En el derecho canónico, se aplicó por Inocencia JII, a principios dcl siglo XIII, en pleito entre Rávena y Faventino, habiéndose mantenido desde entonces, y fue incorporado al Codcx promulgado en 1918, en el canon 1775 636. La sugestión es fraudulenta e ilícita, si se utilizan preguntas insidiosas o copciosas, que eon mayor razón deben recbazarse; es decir, cuando "mediante artificiosa exteriorización de palabras o por medio de falsa presentación de las cosas, hace surgir en el ánimo del interrogado determinada convicción, a fin de obtener respuesta de la misma clase; o bien, a través del equívoco, lo induce a dar una respuesta que aquél expresa en un sentido y se hace constar en otro" 631. La prohibición para el juez o investigador de formular esas preguntas sugerentes, se deriva de su imparcialidad, como lo observa correctamente Vecilla DE LAS IIERAS 63S; pero rechazamos el concepto de este autor español, de que se trata de un priucipio "de dereeho natural", noción esta totalmente inaplicable a este caso; esa prohibici6n emana de Jos principios generales del derecho procesal y de las pruebas judiciales, que exigen la imparcialidad del juez y la espontaneidad de la prueba (cfr., t. J, nÍlm. 31). La prohibición para las partes se fundamenta en los principios de la libertad y espontaneidad de la prueba (cfr., núm. 31). En desaeuerdo con el mismo autor 639, creemos que es incorrecto habiar de sujetos activo y pasivo de este principio, porque no se trata de un derecho ni de un d{:ber, sino de un requisito para la eficacia probatoria del testimonio, que rige por igual respecto al juez r a las partes. Para evitar en lo posible las preguntas sugesth'as, es conyeniente otorgarle al juez, lo mismo en el proceso civil que en el pcnal u otro cualquiera, la facultad de reformar las formuladas por las partes o RUS apoderados, cuando considere que adoleccn de tal defecto, sin perjuicio, naturalmente, de la facultad que la ley le otorgue para interrogar al testigo por su cuenta. Consideramos mejor este sistE'ma que el de limitar al juez el interrogatorio y reducir la intcrvención de los abogados a señalar los bechos sobre los cuales aquél dpbe formlllllr las preguntas, que propone VE'cilla DE LAS llERAS 640. 636 636 637 ea8 1>39 840

Citas de VF,cILLA DE LAS HERAS: Ob. cit., pág. 21. VECILLA DJ,; LAS HERAS: Ob. cit., págs. 32·36. FRAMARINO Du MALATESTA: Ob. cit., t. II, pág. 112. V¡;;CJLLA DE LAS HERAS: Ob. cit., pág. 10. Ob. cit., págs. 16 r 51·57. VECILI,A DE LAS HERAS: Ob. cit., págs. 61·62.

HERNANDO DEVIS ECEANDJA

Es interesante observar que el sistema arcaico de las posiclOnes para las partes, que rige toda vía entre nosotros y en otros países, es, al contrario de lo que ocurre con el interrogatorio de testigos, fundamentalmente sugerente, ya que las preguntas deben formularse afirmativa o asertivamente, para que se respondan con un "sí es cierto" o "no es cierto" (cfr_, t. 1, núm. 174). Somos partidarios de reemplazarlas por el interrogatorio libre. Tampoco se aplica este principio a los cuestionarios para peritos. En este punto concordamos con Vecilla DE LAS HERAS 641. Esto se debe a que no se trata de obtener su narración histórica sobre los hechos, sino su concepto técnico, que, por lo mismo, no puede ser influido por la manera como se redacten las preguntas. Prohíben las preguntas sugestivas, los arts. 687 del C. de P. C. y 240 del C. de P. P. colombianos; el arto 443 del nuevo C. de P. C. y Ca. argentino, para la justicia nacional, y el arto 204 del C. de P. C. y Ca. para la Provincia argentina de Santa Fe; el art. 308 del C. de P. C. y 200 del C. de P. de El Salvador. Y muchos otros códigos.

239.

Necesidad del careo de los testigos que se contradigan y su apli. cación en los procesos civiles y laborales

Complemento indispensable de un buen interrogatorio es el careo, cuando aparecen en el proceso declaraciones de testigos que se contradicen entre sí. Se entiende por careo la confrontación que el juez hace de dos testigos que declaran hechos contradictorios, en presencia de las partes o al menos previa su citación. La importancia de esta diligencia es enorme, porque esa confrontación permite apreciar mejor la sinceridad de los testigos y sirve para que éstos precisen sus recuerdos, insistan en Sllil versiones o las corrijan. Es muy importante aplicar el careo a lo procesos civiles y lahorales, como se practica en los penales desde hace mucho tiempo. Creemos que cuando el juez dispone de facultades para ordenar pruebas de oficio, puede promover estos careos, y que la facultad que en todos los códigos se le otorga para que cite a los testigos con el fin de que aclaren sus exposiciones, es suficiente para que hagan la citación simultánea de dos de ellos y los someta a interrogatorio en forma de careo. A la jurisprudencia corresponde aplicar con la mayor amplitud esta clase de normas legales, para cumplir su función creadora de normas jurídicas, que el derecho moderno le reconoce. La aplicación del careo en el proceso civil no es cosa exótica. Lo consagra el C. de P. C. argentino de la Provincia de Buenos Aires, en el arto 195, y ALSINA lo estima conveniente inclusive para precisar en

VECILLA DE LAS HERAS: Ob.

cit., pág.

ti4.

2-15


detalles, aunque no existan contradicciones entre los testigos 642. Tam. bién autoriza expresamente el careo de testigos el arto 452 del nue\"o C. de P. C. y CO. argentino, para la justicia nacional, y el art. 213 del C. de P. C. y Ca. de la Provincia argentina de Santa Fe. El nuevo arto 263 del C. de P. C. francés (reforma de 1959) permite los careos, y la doctrina encuentra natural y útil esta medida 643. Luis MuÑoz SABATt la reclama para el proceso civil español 644. Los C. de P. C. de los Estados mexicanos de Morelos, Zacateca y Sonora, lo consagran (art. 307, VII) Y también el C. de P. C. mexicano para el distrito federal y territorios lo autoriza implícitamente (arts. 392 y 366). Todos los autores de derecho procesal y de pruebas en materia penal, reclaman la necesidad absoluta de esta diligencia; entre testigos o entre éstos y el sindicado o imputado. En caso de que a pesar del careo subsistan las contradicciones, es muy conveniente someter a los testigos al examen sicológico, al llamado mótodo de las asociaciones de ideas e imágenes y al detector de mentiras, con la colaboración de expertos 645. 240.

Testimonio extrajuicio, para. futura memoria, y recibido en otros procesos. Su ratificación

Al tratar de "la prueba trasladada y sus requisitos especiales" (cfr., t. l, núms. 104-115), vimos que los testimonios recibidos en otro pro· ceso del cual es o fue parte la persona contra quien se oponen en un nuevo proceso, o extrajuicio con su citación previa, tienen plena eficacia probatoria en pste, sin necesidad de ratificación, siendo suficiente su traslado en copia auténtica, adicionada con las que establezcan aquella circunstancia. En los demás casos es indispensable la ratificación del testimonio, por el mismo testigo, diligencia que se surte previo juramento, preguntándole, luego de leérselo, si es cierto lo que dijo entonces, si ratifica lo dicho y si tiene algo que agregar, aclarar o modificar (cfr., t. l, núm. 106). La parte contraria puede contrainterrogar libremente y el juez puede formular las preguntas adicionales que considere útiles. En el mismo capítulo vimos cuál es el valor de los testimonios recibidos en un proceso anulado o caducado o acumulado o del cual se desistió. Esta ratificación es indispensable para la eficacia jurídica del testimonio; no para su existencia y validez. Como expusimos al tratar de este requisito (cfr., núm. 216, x), la recepción extrajuicio de testimo642

Cía.

ALSI::>
Tratado te6rioo práctico de dereeho procesar civil

11

comenwl,

Argentina de Editores, Buenos Aires, 1942, píi.gs. 449·450. 643 .TUN 8ICA&D: La preuve en justice, Pari.<¡, 1960, núms. 365 r 393, págs.

255 Y 270. 644

pág. 309. 646

MuS-oz MUÑoz

SABATt: SABATJ!::

T&cn.ica probatori-a, Edit. Pre.xis, Barcelona, 1961,

Ob. cit., pá.gs. 295·299.

246


nios, para futura memoria, es decir, para hacerlos valer luego en un proceso, debiera ser siempre (según se exige en los Estados Unidos de. América), con previa citación de la parte contra quien se pretende aducirlos como prueba, debido a la enorme sugestibilidad que la pri_ mera declaración produce en el testigo y al compromiso que por vanidad o por temor a apareecr perjuro puede adquirir de insistir en lo expuesto, haya o no incurrido en error o falsedad, circunstancia que le resta espontaneidad a sus respuestas en el contrainterrogatorio que posteriormente se le haga o sea que es un fácil medio para "comprometer" al testigo, en defensa de la causa de quien solicita su declaración extrajuicio. Los jueces deben acentuar su rigor crítico en la valoración de estos testimonios extrajuicio sin citacióu de la futura parte contraria, y sometcr al testigO, oficiosamente, en el momento de recibirlos extrajuicio y luego al ser ratificados, a un minucioso interrogatorio, para cumplir el deber que les corresponde. En Colombia se acepta que para la validez de la ratificación no hace falta que el testigo repita y vuelva a contestar las preguntas, siuo basta con que una vez que le sea leída mani_ fieste que se ratifica en lo dic-ho y si tiene o no algo que aclarar, reformar o adicionar 646; es, sin duda, una pésima costumbre. Para la parte contraria es más importante, en estos casos, el contrainterrogatorio del testigo. Deben prohibirse los testimonios extrajuieio para efectos penales, sean solicitados por el defensor o la parte civil, porque no existcn las razones que los justifican en materias civiles y laborales, pues la inves_ tigación se inicia con la práctica de pruebas por el instructor. La Corte Suprema colombiana dijo, cn una ocasión, que estos testimonios son ineficaces en materia penaI 647 •

241. El abono del testimonio del fallecido o imposibilitado física o mentalmente, antes de ratificarlo SeglÍn expusimos al tratar de la ratificación dc la prueba cn general y del testimonio en particular, como requisito para su eficacia probatoria (cfr., t. 1, núm. 105-106 y número anterior), si el testigo que deelaró extrajuicio para futura memoria o en otro proceso en que no era parte la persona contra quien se opone la prueba, muere antes de recibírsele su ratificación, es posible remplRzarla con el abono que de su buena reputación y credibilidad hagan dos o más testigos que lo conocieron y trataron. Así lo dispone el arto 694 del C. de P. C. colombiano, aplicable por analogía a los procesos laborales y contencioso administrativos. 646 Corte colombiana, 5 febrero 1949, G.J., t. LXV, núms. 2068·2069, pág. 523; 10 abril 1953, t. LXXVl1, pág. 716. 641 Gaceta Judicia.l, t. LXXXIX, núm. 2203, pág. 571.

TEORIA GENERAL DE ¡,A PRUEBA JUDICIAL

Creemos que este abono puede aplicarse al caso de imposibilidad física o incapacidad mental del testigo para la diligencia de ratificación, por tratarse de casos análogos. También para estos testimonios debe el juez extremar su rigor crítico. 242.

La. apreciación o valoración del mérito probatorio del testimonio

Mucho hemos avanzado en el estudio de este tema al tratar de "la valoración o apreciación de la prueba" en general (cfr., t. 1, cap. XIII), de Jos" requisitos intrínsecos y extrínsecos de los actos de prueba" (cfr., t. I, núms. 94-103), del "fundamento del mérito probatorio del testimonio", de sus peligros, importancia y necesidad práctica como instrumento de convicción en todos los procesos (cfr., núms. 211-213), y de los requisitos para su existencia jurídica, su validez y su eficacia probatoria (cfr., núms. 214-216). Por consiguiente, en este número nos limitaremos a sistematizar los conceptos expuestos en aquéllos. Se entiende por valoración del testimonio, la operación mental que tiene por fin conocer el mérito o valor de convicción que pueda deducirse de su contenido. Se trata fundamentalmente de una actividad del juez, porque a él corresponde decidir sobre el mérito de convicción que le merezca esta prueba j las partes, sin embargo, pueden y deben hacer su propia valoración, para presentarla al juez en calidad de alegatos. Existe, sin embargo, una diferencia sustancial entre las dos valoraciones; la segunda está orientada principalmente en busea de argumentos de prueba favorables a la causa que cada parte defiende, y la primera por la imparcial función pública de encontrar la verdad, rn cuanto esto sea posible, para administrar justieia en el caso concreto. Por esta razón, procesalmente la valoración de la prueba es una actividad exclusiva del juez, y las partes apenas prestan su colaboración en escritos o exposiciones orales. Practicar la prueba de testigos es frecuentemente una labor dispendiosa, larga, difícil, que implica mucho tiempo y trabajo al juez y a las partes e inclusive una inversión de dineros de éstas y del Estado, que en ocasiones puede ser considerable (cfr., nÚms. 235-239). De la correcta valoración de su contenido por el juez depende que tales esfuerzos, trabajo, dinero y tiempo invertidos en localizar a los testigos, hacerlos comparecer, formularles los interrogatorios, oírlos y estampar sus exposiciones, hayan sido útiles o no para la justa decisión de la. causa y que puedan sortearse felizmente los peligros inherentes a este medio de prueba (cfr., núm. 213). Esta labor de apreciar en su justa medida el mérito O la eficacia probatoria de los testimonios, es importantísima, compleja y difícil, in.clusive cuando el juez actúa con las limitaciones propias de un sistema de tarifa legal, porque, a pesar dc la norma que generalmente se consa-

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nios, para futura memoria, es decir, para hacerlos valer luego en un proceso, debiera ser siempre (según se exige en los Estados Unidos de Ampriea), con previa citación de la parte contra quien se pretende aducirlos como prueba, debido a la enorme sugestibilidad que la primera declaración produce pn el testigo y al compromiso que por vanidad o por temor a aparpeer perjuro puede adquirir de insistir en lo expuesto, haya o no incurrido en error o falsedad, circunstancia que le resta espontaneidad a sus respuestas en el contrainterrogatorio que posteriormente se le baga o sea que es un fácil medio para "comprometer" al testigo, en defensa de la causa de quien solicita su declaración extrajuicio. Los jueces de-ben acentuar su rigor crítico en la valoración de estos testimonios extrajuicio sin citación de la futura parte contraria, y someter al testigo, oficiosamente, en el momento de recibirlos extrajuieio y luego al ser ratificados, a un minucioso interrogatorio, para cumplir el deber que les corresponde. En Colombia se acepta que para la validez de la ratificación no hace falta que el testigo repita y vuelva a contestar las preguntas, sino basta con que una vez que le sea leída mani_ fieste que se ratifica en lo dicho y si tiene o no algo que aclarar, reformar o adicionar 646; es, sin duda, una pésima costumbre. Para la parte contraria es más importantr, en estos casos, el contrainterrogatorio del testigo. Deben prohibirse los testimonios extl'ajuicio para efectos penales, sean solicitados por el defensor o la parte civil, porque no existen las ra1..Oncs que los justifican en materias civiles y laborales, pues la investigación se inicia con la práctica de pruebas por el instructor. J.Ja Corte Suprema colOmbiana dijo, en una ocasión, que estos testimonios son ineficaces en materia penal 647. 241.

El abono del testimonio del fallecido o imposibilitado física o mentalmente, antes de ratificarlo

Según expusimos al tratar de la ratificación de la prueba en general y del testimonio en particular, como requisito para su eficacia probatoria (cfr., t. 1, núm. 105-106 y número anterior), si el testigo que declaró extrajuieio para futura memoria o en otro proceso en que no era parte la persona contra quien se opone la prueba, muere antes de recibírsele su ratificación, es posible remplazarla con el abono que de su buena reputación y credibilidad hagan dos o más testigos que lo conoeieron y trataron. Así lo dispone el art. 694 del C. de P. C. colombiano, aplicable por analogía a los procesos laborales y contencioso administrativos. 645 Corte eolombiaIla., 5 febrero 1949, G..J., t. LXV, núms. 2068·2069, pág. 523; 10 abril 1953, t. LXXVlI, pág. 716. 6H Gaceta Judieia.l, t. LXXXIX, núm. 2203, pág. 571.


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Creemos que este abono puede aplicarse al caso de imposibilidad física o incapacidad mental del testigo para la diligencia de ratificación, por tratarse de casos análogos. También para estos t.estimonios debe el jnez extremar su rigor crítico. 242.

La. apreciación o valoración del mérito probatorio del testimonio

Mucho hemos avanzado en el estudio de este tema al tratar de "la valoración o apreciación de la pru('ba" en general (cfr., t. l, cap. XIII), de los "requisitos intrínsecos y extrÍD8eeos de los actos de prueba" (cfr., t. l, núms. 94-103), del "fundamento del m~rito probatorio del testimonio", de sus peligros, importancia y nft'esidad práctica como instrumento de convicción en todos los proeesos (e/r., nfum;. 211-213), y de los requisitos para su existencia jurídica. so \"alidez y su eficacia probatoria (cfr., núms. 214-216). Por consiguiente, en e<.!te número nos limitaremos a sistematizar los concepb:ls exput'StOB en aquéllos. Se entiende por valoración del testimonio. la operación mental que tiene por fin conocer el mérito o .-alor de con'\"icóón que pueda deducirse de su cont('nido. Se trata fundamentalmente de una actividad del juez, porque a él corresponde decidir sobre el mérito de convicción que le merezca esta prueba; las partes, sin embargo, pueden y deben hacer su propia valoración, para presentarla al juez en calidad de alegatos. Existe, sin embargo, una diferencia sustancial entre las dos valoraciones: la segunda está orientada prindpalmente en busea de argumentos de prueba favorables a la causa que cada parte defiende, y la primera por la imparcial función pública dE' rn{'ontrar la verdad, en cuanto esto sea posible, para administrar justicia en el caso concreto. Por esta razón, procesalmente la valoración de la prueba es una actividad exclusiva del juez, y las partes apeuas pr('stan Sil colaboración en escritos o exposiciones orales. Practicar la prueba de testigos ('s fre~uent('mE'nte una labor dispendiosa, larga, difícil, que implica mucho tiempo y trabajo al juez y a las partes e inclusive una inversión de dineros de éstas y del Estado, que en ocasiones puede ser considerable (cfr., núms. 235-239). De la correcta valoración de su contenido por el juez depende que tales esfuerws, trabajo, dinero y tiempo invertidos en localizar a los testigos, hacerlos comparecer, formularles los interrogatorios, oírlos y estampar sus exposiciones, hayan sido útiles o no para la justa decisión de la. causa y que puedan sortearse felizmente los peligros inherentes a ('ste medio de prueba (cfr., núm. 213). Esta labor de apreciar en su justa medida el mérito o la eficacia probatoria de los testimonios, es importantísima, compleja y difícil, inclusive cuando el juez actúa con las limitaciones propias de un sistema de tarifa legal, porque, a pesar de la norma quc generalmente se consa-

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gr8 en los códigos regidos por este sist.ema, de que" dos testigos hábiles que concuerdan en el hecho y sus circunstancias de modo, tiempo y lugar, forman plena prueba en los casos en que este medio es admisible conforme a la ley" y de la otra que agrega que "la declaración de un testigo no forma por sí sola plena prueba" (C. de P. C. colombiano, arts. 697 y 698), al juez le corresponden amplias facultades para apreciar si esas declaraciones reúnen los requisitos intrínsecos y extrínsecos para que merezcan credibilidad, sin que sea suficiente que aparezcan contestes, de manera que puede rechazar lo afirmado por esos dos testigos o por muchos más, e igualmente dispone de libertad para asignarle al testimonio único un valor probatorio (es decir, dc indicio) "más o menos atendible, según las condiciones del declarante y la sinceridad y claridad de su exposición", como lo expresa el texto legal colombiano. Por otra parte, cuando existen testimonios contradictorios entre sí o en el mismo testimonio aparecen contradicciones, corresponde al juez determinar la credibilidad y el grado de eficacia probatoria que lc merezcan, de acuerdo con "los principios generales de la sana crítica" y atendiendo a la importancia de las contradicciones, las condiciones, la calidad, la fama y la ilustración de los testigos. No dcbe atenderse al número, sino a la calidad, porque" los testimonios se pesan y no se cuentan ". En el moderno proceso civil, comercial, laboral y penal, no se concibe la tarifa legal para la apreciación de esta prueba, que debe dejarse al libre criterio del juez, guiado por una sana crítica. Así lo consagran los Cs. de P. C. y CO. argentinos para la justicia nacional (art. 386), para la Provincia de Santa Fe (art. 224) Y otras Provincias. Procuremos explicar brevemente los diversos aspectos de esta función valorativa del testimonio, siguicndo el orden que a nosotros nos parece el más lógico y conveniente, pero sin que tengamos la pretensión dc considerarlo indispensable, porque lo importante es que el juez los cxamine cuidadosamentc, cualquiera que sea el orden en que lo baga. a) EXAMEN DE I,A FUERZA PROBATORIA FOR~fAL DEL TESTIMONIO. Por fuerza probatoria formal entendemos el cumplimiento de los requisitos de farma en la aducción, decreto, recepción y ratificación del testimonio (cfr., núms. 233-239). Como el incumplimiento de cstas formalidades afecta de nulidad al testimonio, o por 10 menos le quita completamente su valor como prueba, nos parece que debcn examinarse en primer término, pues de faltar alguna es innecesario revisar los requisitos de fondo para su validez y su eficacia. Es la crítica for-mal del testimonio. b)

EXA~lEX DE LA FUERZA PROBATORIA J.iATERIAL DEL TESTIMONIO.

Una vcz verificado que el testimonio es formalmente completo y legal, es indispensable pasar al examen de sus requisitos de fondo, para determinar la fuerza probatoria material que debe asignársele, bien sea aisladamente o en concurrencia con otros testimonios también formalmente válidos o con otros medios diferentes. Estos requisitos de fondo son de dos clases: unos son extrínsecas, porque son circunstancias separadas


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del testimonio, pero que influyen en su validez o eficacia, como su conducencia, la pertinencia de los hechos narrados, la ausencia de prohibición legal para investigarlos, la capacidad del testigo y la ausencia dc impedimentos legales; otros, en cambio, son i"tn"secos, porque contempÚm el testimonio en sí mismo (su autenticidad. su sinceridad, su credibilidad o veracidad). Es la crítioo materi.al del testimonio. La fuerza probatoria material, que se determina mediante esa crítica material del testimonio, depende de que el juez encuentre o no, en cada uno y en su conjunto, argumentos de prueba que le sirvan para fOITllarse su convencimiento sobre los hechos que interesen al proceso (cfr., t. l, núms. 64 y 81-85). Desdc otro punto de vista, son también dos Jos aspectos de esta crítica material del testimonio, como de toda prueba: el subjetiuo, que se refiere a su autenticidad y sinceridad (examen del testimonio en consideración al sujeto testigo) ; y el objetiuo, que contempla su exactitud o veracidad y su credibilidad, es decir, en relación con los hechos objeto de la declaración (se incluyen en este aspecto objetivo, su conducencia, la pertinencia del hecho narrado y la ausencia de prohibición legal de inyestigarlo). El examen de su autenticidad tiene por finalidad conocer si el testimonio existe realmente, si ese testigo declaro y si lo dicho por él corresponde a lo consignado en el acta (cuando el testigo declaró en el mismo proceso, ante el juez de la causa, la autenticidad del testimonio le consta a éste, por percepción directa; si el testimonio ocurrió en otro proceso, su autenticidad se presume si la copia aparece certificada con la firma del juez y su secretario, pero el interesado en impugnarla puede aducir pruebas en contrario; lo mismo ocurre si el testimonio fue recihido por juez comisionado). El examen de su sinceridad persigue conocer si lo dicho efectivamente por el testigo corresponde a lo que éste cree conocer o ignorar, es decir, si su declaración ha sido de buena o de mala fe, si ha existido o no una alteración maliciosa o intencional de los hechos. La crítica de su exactit1td o ucracidad cOD8iste en determinar si lo dicho de buena fe por el testigo corresponde o no a la realidad o verdad de los hecbos, de acuerdo con la razón de so dicho y el contenido de las demás pruebas, la posibilidad y verosimilitud de sus percepciones y de los hechos que de éstas deduce, la fidelidad de sus recuerdos y de su narración, esto es, si incurrió o no en error. La crítica de su credibilúlad es el resultado de las anteriores y determina la atendibilidad que merecen 8U narración y la de los varios testigos que concuerden en los hechos, lo mismo que la que pueda corresponderles cuando están en contradicción. La crítica de la conducencia del testimonio para probar el hecho investigado, deteITllina si el juez puede tener el hecbo como cierto, con base exclusivamente en este medio de prueba. La crítica de su pertinencia le indica al juez si es el caso de declarar probado el hecho, en

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HERNANDO DEvIS ECHANDJA

el supuesto de que tal sea el resultado del examen global de la prueba, o si debe abstenerse de hacerlo por no tener relación mediata ni inmediata con la causa. La crítica de si existe alguna proMbict'ón legal para investigar el hecho, impedirá que viole la norma que la consagre, pues en easo afirmativo no puede declarar el hecho como cierto, aun cuando tenga certeza sobre el mismo. Las dos últimas críticas representan una especie de condición respecto de las demás, porque de eUas depende si es necesario o no examinar los otros aspectos, por lo cual consideramos que deben examinarse en primer lugar, para luego pasar a su conducencia, y si ésta es positiva, analizar después la sinceridad, la exactitud y la credihilidad del contenido del testimonio. Es el orden lógico, cualquiera que sea la clase de prueba que se critique. Para que esta crítica material del testimonio, en su doble aspecto, resulte completa y eficaz, es indispensable tener en cuenta los múltiples factores que explicaremos en los parágrafos siguientes. e) EXAMEN DE LAS OONDICIONEl;i MENTALES, FÍSICAS Y MORALES DEL TESTIGO Y DE SU PERSONALIDAD. Este aspecto de la crítica material del testimonio tiene diversos puntos, que pasamos a examinar: 1Q ) Crítica de las condicion.es mentales del testigo en el momen.to de su percepción y de la declaración.. En primer lugar, debe examinarse la capacidad jurídica general del t-estigo en el momento de declarar, es decir, si no estaba afectado por demencia o imhecibilidad y si tenía la edad mínima exigida por la ley. En 10 penal, el impúber puede rendir testimonio si el juez lo considera sano de mente; los incapaces relativos, el interdicto por disipación, el quebrado o concursado, son hábiles para testimoniar en todos los procesos (cfr., núms. 215, d, y 225), para lo cual debe presumirse su capacidad y habilidad, si no aparece lo contrario de 10 expuesto por ellos, y de las constancias que el juez haya dejado por sus persona!f's ohservaciones, o de otras pruebas. En segundo lugar, debe verificarse si existe alguna constancia o prueba de que el testigo hubiera declarado en una situación de transitoria insanidad mental, o que la hubiera padecido en el momento de su per~pción, por enfermedad o por el efecto de drogas o de hebidas alcohólicas o en razón de un choque emocional intenso o por otras causas (cfr., núms. 215-216). En tercer lugar, debe procederse a examinar si en la misma declaración o en otras pruebas aparece que el testigo padeció de una incapacidad mental transitoria en el momento de ocurrir los hechos cuya percepción afirma o de tener conocimiento posterior de ellos, por alguna de las causas indicadas en el punto anterior (cfr., 216, d, e, f). En cuarto lugar, debe examinarse si tanto en el momento de la percepción eomo en el de la declaración existieron perturbaciones sicológicas o de otro orden, que aun cuando no alcanzaron a producir incapacidad mental, sí pudieron afectar la veracidad o la fidelidad del testimonio, como en el caso de una acentuada senectud O de una niñez sugestionable y demasiado imaginativa, de choques emocionantes (ira,

TEJORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

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terror, etc.) o de crisis de nervios, de mitomanía, de neurastenia y de fonnas larvadas de esas locuras menores de que habla FLORIAN MS (cfr., núm. 216, g, k). Si el juez considera que existe alguna de las tres primeras incapacidades, debe negarle todo valor probatorio al testimonio j si encuentra la situación examinada en cuarto lugar, debe asignarle el grado de eficacia a ese testimonio, de acuerdo con la credibilidad que le merezca, según la intensidad y la clase de perturbación de que se trata. FLORIAN y GoRPIlE aconsejan que, en caso de dudas, se someta al punto al dictamen de expertos, para establecer el estado síquico y mental del testigo y, por lo tanto, la credibilidad del testimonio 64~. Por último, hay que examinar la capacidad intelectual del testigo, especialmente si se trata de niños, ancianos o atrasados mentales. Como dice GoRPHE; "Para ser buen testigo no basta querer, sino que es preciso saberlo ser"650 j se trata de un factor de relati"\""a importancia en la valoración del testimonio, que no puede conducir a su rechazo, pero sí a acentuar el rigor crítico y a mermarle credibilidad, pues, según dice FRA:'IARINO, no hay percepción sin el concurso de la inteligencia 6~1. Al estudiar las condiciones de memoria y de narrati\""8, \""oh'eremos sobre este punto. Salta a la vista la importancia de que el juez de la causa reciba personalm<,nte los testimonios, para que pueda obser\""ar al testigo y dejar las constancias que interesen para facilitar este examen de su capacidad y babilit'lad en el momento de declarar 65~, y de que conozca la sicología judicial práctica y en especial la dp] testimonio 653. Los sicólogos y los críticos de la prueba <,stán de acuprdo <,n que los niños son malos testigos, por su egocentrismo, su imaginación que los conduce a una frecuente asociación de idpas, su falta de autocrítica para separar lo percibido de lo imaginado y eliminar esas asociaciones de ideas y recuerdos; esas condiciones pennaneeen eon frecuencia hAsta los doce años, pero no puede señalarse una edad fija, porque depende del diferente desarrollo físico y mental 6~. Es necesario euidarse de los anormales: los mitómanos, los epilép648 FLO!\IAN: La prueba penal, ed. cit" t, JI, núm. 166; SILVA MEl.EflO: La prueba proceso!, edito Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963, t. r, pág. 224; E!'RlCO ALTAVlLLA: Psychologie judiciatre, Edit. Cuju, París, Hl59, págs, 177, lB2, 183.

649 FLORIA:
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ticos, los maniáticos, los débiles mentales, los histéricos, los perversos, los delirantes tóxicos, los alucinados crónicos, y no dejarse engañar por la precisión de sus relatos y su aparente sinceridad, dehiéndose recurrir, en caso de duda, a perit.os sicólogos o siquiatras 655, En cuanto a los ancianos, su edad no es por sí sola ningún impedimento ni una deficiencia para dar buenos testimonios, pues, como advierten los mismos autores, ésto depende de su estado síquico arteriosclerótico, de su memoria y sugestibilidad y de que conserven su capacidad de atención; cuando se trata de hechos antiguos, sufren la tendencia a llenar las lagunas de su memoria con su imaginación o con las ideas que adoptan por sugestión 656. El testigo técnico en la materia sobre la cual versa su declaración, suministra una mejor prueba, en razón de su superior capacidad intelectual y su preparación para apreciar y juzgar adecuadamente sus percepciones (cfr., núm. 206). En cuanto a 108 testigos ordinarios, la educación y su experiencia en la vida social influyen notablemente en la fidelidad de su relato 6:;,. 2Q ) Crítica de la capacidad física del testigo para declarar. Ordinariamente, este aspecto de la capacidad del testigo no tiene importancia, porque se trata de persona hábil para comunicarle al juez sus conocimientos sobre Jos hechos materia del interrogatorio; pero si en el momento de practicarse la prueba, el testigo estaba en condiciones físicas, permanentes o transirorias, que pudieran baberle impedido oír o leer correctamente las preguntas que se le formularon o comunicarle al juez sus respuestas dc manera inequívoca, y por ese motivo existe una duda razonable acerca de la fidelidad de la versión contenida en el acta de la diligencia, al juez le corresponderá asignarle el grado de credibilidad que merezca ese testimonio, mediante una severa crítica de las condiciones físicas del testigo, de la manera como se recibió v practieó el testimonio y de su contenido (cfr., núm. 216, d, e, f). Así ocurre cuando el testigo respondió por señas, por ejemplo, afirmando o negando con la cabeza, o utilizando el lenguaje de las manos si no podía hablar y se recurrió a un intérprete para que explicara sus respuestas, y cuando se le recibió declaración bajo 108 efectos de un intenso dolor o en los momentos anteriores a sufrir nn colapso físico o mental. En el último ejemplo se debe examinar también si el testigo se enconti:;:; GoRPHE: Ob. cit., págs. 132·134, 178·182 Y 196-216; FWRIAN: Ob. cit., t. II, núms. 164·167; DELLI;p!ANE: Nucva teona de la prueba, Edit. Temis, Bogotá, 1961, págs. 153-154; FRAMARD/O: Ob. cit., t. II, pág. 54; COU:rURE: Estu.diQs, Edit_ Ediar, Buenos Aues, 1949, pág. 203; ALTAVILLA: Ob. cit., pág. 217. 656 GoRPIlE: Ob. cit., págs. 139-144 Y 187; F'LQRIA:f: Ob. cit., núm. 164; CoGTURE: Est'Udws, edito citada, pág. 204. 6~, GoRPRE: Ob. cit., págs. 105 y 150; FLORIAN: Ob. cit., nú-,ns. 160·161; FR..!.IlARlNO DEI MALATF.STfl; Ob. cit., t. II, págs. 42 y 54; JAIME GUASP: Derecho proeual cW~, Edit. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1962, pág. 392; ENIUOO ALTAVILLA: Psychologk juaiciaVrc, Edit. Cnjas, París, 1959, págs. 204 Y 206.


traba o no en situación de incapacidad mental transitoria, como en el punto anterior explicamos. 39 ) Crítica de la wpacidad física del testigo para percibir los hechos sobre los cuales declara. La percepción es el acto por el cual se recibe en la menie la imagen de la cosa o del acontecimiento 658. Conforme dijimos al tratar de los requisitos del testimonio (cfr., nÚms. 215 e y 216, e, f), puede suceder que el testigo baya estado impedido totalmente para percibir el hecho o para tener una percepción correcta. debido a un defecto más o menos grave del correspondiente órgano de los sentidos j en el primer caso su testimonio carecerá totalmente de eficacia probatoria, y en el segundo dcberá el juez asignarle el grado de credibilidad que le merezca, según las circunstancias de cada caso. Precisamente el artículo 668 del C. de P. C. colombiano dice que es inbábil para declarar la persona impedida "por incapacidad física, a causa de la pérdida o imperfección grave del órgano o sentido necesario para presenciar, observar y apreciar el hecbo correspondiente" j sólo que no se trata propiamente de inbabilidad para declarar, sino para conocer el hecho o para apreciarlo correctamente, es decir, de ineficacia o ineptitud probatoria de su testimonio. Para apreciar si existe o no este motivo de ineficaeia del testimonio, debe relacionarse el defecto sensorial que sufra el testigo, con la razón del dicbo que exponga y con el hecho sobre el cual declara, porque si éste era susceptible de percepción mediante otro de sus sentidos que no adolecen de defectos y tal es la explicación que aquél da, ese defecto no puede perjudicar la credibilidad de su narración. Igualmente, si el defecto no era grave, dc manera que permitía una percepción, pero podía perturbarla o deformar la apreciación que de ella biza el testigo, la credibilidad que merezca dependerá de las circunstancias de cada caso y de la comparación de ese testimonio con lo expuesto por otros testigos y 10 que aparezca de otras pruebas. Si el juez observa algún defecto en el testigo, que pueda afectar su declaración, debe hacerlo constar en el acta, y en caso contrario, le corresponde a la parte que lo alegue la carga de probarlo. • La crítica de la posible percepción del hecho por el testigo no termina con el exameu de si existe o no constancia o prueba de que adolezca de un defecto que perjudique o impida su percepción del hecho j es indispensable, además, examiuar cuidadosamente las circunstancias en que según el testigo ocurrió su percepción, porque la sanidad del órgano respectivo no es suficiente para que, en todos 108 casos, esa percepción baya sido verosímil. Entran en juego, para este Ím, las circunstancias de tiempo, modo y lugar que el testigo debe erplic.ar espontáneamente o por requerimiento oficioso del juez o de una de las partes; por ejemplo: la distancia que babía entre el Jugar donde se encontraba el testigo y en el que ocurrió el-.J¡pcbo, la hora, la luz y 658 FLOlUA.N: La prueba penal, ed. cit., t. IL núm. 159.

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demás eircunstAncias de visibilidad, el tamaño del objeto que debía percibirse, la intensidad con que se hablaba o del ruido que debió producirse, etc., determinarán la credibilidad de la percepción visual o auditiva que el testigo dice haber tenido. De ahí que no se permite al testigo manifestar simplemente que le consta el hecho, ni que es cierto lo que se le pregunta, sino que debe explicar "la manera precisa y distinta (es decir, personal) como ha sabido los hechos que afirma, o de que tiene noticia" (C. de P. C. colombiano, art. 688) () "el modo cómo han llegado a su noticia los bechos que asevera" (C. de P. C. colombiano, art8. 236 y 239), es decir, la razón de la ciencia su dicho (cfr., núm. 216, k, l, m). Según explica FWRIA.."l" 6~9, en la percepción de todo hecho juega un papel fundamental el proceso formativo de aquélla; el testigo debe apreciar su percepción, someterla a "un proceso lógico de induccióu, de deducción, de comparación, de examen; a un análisis de comparaciones lógicas", para que su narración resulte fiel, y de ese análisis depende la probabilidad o verosimilitud de ésta; debe considerarse cuál fue el órgano qne utilizó el testigo para su percepción, los defectos que pueda tener, el estímulo que recibió esa persona para percibir ese hecho, el poder de atención que pudo existir en ese momento y cuyas eondiciones negativas han podido impedir que la imagen se fijara con suficiente claridad en la concieneia, las especiales condiciones subjetivas en que se encontraba el testigo y que hacen más o menos probables sus errores (preocupaciones, dolores, alegrías, somnolencia, interés personal en el hecho), las condiciones del objeto o aeontecimiento (si era simple o complejo, si intervenían pocas o muchas personas y si se trataba de algo común o extraordinario), la posibilidad de ilusiones (como en el caso del loco o del sicópata) y las circunstancias objetivas del hecho (si ocurrió de día o de noche y a qué hora, la distancia, la presencia de otras personas o la soledad del lugar). La capacidad perceptiva varía en los sujetos normales. El hábito de observar con detenimiento y de precisar la hora o el carácter habitual distraído, conducen a una mejor o peor percepción; la agilidad mental para reconocer hechos, calcular distancias, precisar colores, identificar personas, determinar sonidos o ruidos, entender palabras y frases, etc., son definitivas para la apreciación que el percibiente debe hacer siempre de lo que ba percibido. Por esta razón GoRPHE aconseja "imaginarse las condiciones en que se encontraba el testigo", para apreciar con acierto su narración, tanto las subjetivas (estado afectivo, interés, disposición mental, etc.) como las objetivas (luz, distancia, movilidad, rapidez con que ocurrió el hecho, lugar, tiempo), y presenta como una prudente costumbre la que GROSs practicaba cuando era juez de instrucción, de someter a los testigos a pequeños experimentos, con el fin de medir su capacidad para calcular distancias o el tiempo o para ~¡

FLORIAN: La prveba pC"JIa!, ed. cit., t. n, núms. 90, 94, 159

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reconocer personas y describirlas; por ejemplo, les preguntaba la distancia que había desde donde se encontrahan hasta un punto determinado que se distinguía desde la venwna de su despacho, y cl tiempo que había trascurrido mientras estaban dedicados a esa operación; les solicitaba qne describieran una persona que había entrado a su despacho y luego salido o les pedía que la reconocieran entre otras 680. En otro lugar advierte contra los posihles errores de percepción: "lagunas por faltas de atención, falsas prevenciones, ilusiones de los sentidos, inexactitudes de estimAción, alucinaciones, etc.", errores de comprensión o falsa concepción o interpretación de la escena o del hecho y de estimación de la calidlld o cantidad; y concluye afirmando que "no hay sujdo, por buen testigo que sea, que no haya cometido un pequeño error"; lo importante es que si la percepción ocurrió en condiciones favorables, el buen testigo sólo comete errores de detalle, pero que no impiden que se re-produzcan correctamente los elementos importantes y esenciales ~81. :Más adelante insiste GoRPHE en el peligro de que a pesar de tratarse de un testigo normal, capaz, sincero e imparcial, "haya podido cometer E'rrores importantes, del género de que hemos llamado il,usiones normales", que varían según el objeto y su propiedad "para inspirar un buen fesfimtmio" 68l:. Analiza luego las diversas clases de percepciones según el sentido utilizado: las táctiles, que son fuentes de errores cuando nI) están controladas por la vista, salvo cuando se trata de ciegos con un entrenamiento especial; lail algoestéil'icas, de fácil engaño, como la confusión de una simple contusión con un golpe con instrumento cortante; tus ol.fativas y gtLStativas, difíciles de precisar; lus a1tditiva~, intermedias entre las de los sentidos inferiores, que son esencialmente suhjetivas, y las visuales, relativamente objetivas (por lo que recuerda el viejo pro\'erbio: "un solo ojo tiene más crédito que las dos orejas"), cuyo valor depende tamhién de que se refieran a sonidos o ruidos y a palabras tia percepción de los primeros es menos cIara y más subjetiva que la de las últimas, y aquéllos exigen apreciar su intensidad, qae está sujeta a error, especialmente porque en el1a influye la distancia y ésta es muy difícil de apreciar; la de las palabras presenta tambiéu sus dificultades, porque casi nadie puede repetirlas exactamente como las oyó y s610 retiene el sentido, aunque haya puesto eu ellas toda su :ltención, sin captar los matices delicados, siendo necesaria una operación intelectual complicada, en el curso de la cual pueden deslizarse errores de todas clases, que, sin embargo, disminuyen
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siones se confunde la imagen con la evocación puramente afectiva (por ejemplo, un dibujo imperfecto puede conducir a que una persona crea haber visto en él una cabeza de pato y otra una de conejo) y la posibilidad de error aumenta respecto de los colores y números, lo mismo que sobre los elementos secundarios o menos significativos, y cuando se trata de objetos o hechos que no despiertan interés en el testigo, principalmente en cuanto a su emplazamiento (las personas tienen más o menos desarrollado el sentido de la loealización de los objetos), a los movimientos de las personas, animales o cosas (cuyas percepciones son esencialmente relativas y lacunarias, por lo que se tiende a llenarlas con la imaginación o el razonamiento, de manera que cada uno "reconstruirá el conjunto en su espíritu, según la idea que se haya formado de la escena, y si le falta un poco de sentido crítico, creerá haberlo visto todo"), a las percepciones plásticas que mezclan los datos adquiridos por medio del tacto y que por su carácter complejo ofrecen mucbas posibilidades de error 668. El sefwlamiento o reooWJcimiento de personas es todavía más difícil y sWiceptible de error, pues depende de múltiples factores: relaciones del testigo con la persona de cuyo reconocimiento se trata, capacidad de observación, circunstancias en que la vio, ropa que llevaba puesta, costumbre de verla en cierto lugar, movimiento que ejecutó, semejanzas con otras person3.S, asociación de imágenes, sugestiones producidas por fotografías y otras causas 664. Las evaluaciones (de tiempo o duración, dimensiones, velo~idad, fechas y horas, cantidades) son muy subjetivas y, por 10 tanto, de muchas posibilidades de error 665. Todas esas condiciones de la percepción influyen en el resultado de la valoración del testimonio: las objetivas (condiciones de distancia, de tiempo, de lugar, de modo, de iluminación y la clase de hecho o acontecimiento) y las subjetivas de la percepción (la atención, la emoción, la habilidad o capacidad perceptiva, el hábito, la profesión, el mayor o menor desarrollo del órgano empleado y sus defectos, el interés que despertaba lo percibido, la salud física y mental, las perturbaciones afectivas o sicológicas del momento). Además de las especiales condiciones de la memoria que estudiaremos en el parágrafo siguiente 666. Otros autores ponen también de presente la necesidad de examinar cuidadosamente si el testigo pudo baber percibido realmente el becho sobre el cual declara y las condiciones conCretas de esa percepción 66,. 61>3 GQRPHE: La crítica del testim

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Las citas anteriores y nuestras obserVRcioDes ponen de presente la enorme importancia que para la valoración del mérito probatorio del testimonio tiene la crítica de la capacidad perceptiva del testigo y de las circunstancias de tiempo. modo y lugar en que esa percepción pudo haberse realizado, pues con una mala percepción se tendrá siempre un mal testimonio, e indican igualmente lo compleja y difícil que cs esta crítica. Como bien lo dice CAR...,"ELl·TT1. no existe una medida fija de la percepción: cada individuo dispone de una diferente capacidad intelectual, de su propio estado síquico. de una }X'Culiar disposición en el momento de la percepción, el elemento de hecho es también muy variable y no todo acto impresiona la mente con igual precisión j las condiciones del ambieute en el cual ocurre la percepción varían e influyen en ésta 668. Muy conveniente es someter al testigo a pequeños experimentos, para establecer su capacidad percepti\"a. 49 ) Crítica de la capacidad memoratit-a del tutigo y de las condiciones que puedan haberla afectackJ en €l caso t:oru:reto. Para tener un buen testimonio no es suficiente una buena percepción: bace falta, adcmás, entre otros requisitos que explicaremos a continuación, una buena memoria, una mínima tapacidad de narraeión y la voluntad de exponer de manera ficl y exacta estos recuerdos (cfr .• núm. 216, y, h, i). La memoria varía de una persona a otra. La importancia de una buena memoria para la fidelidad del relato. aumenta a medida que se prolonga el tiempo trascurrido entre la percepción y la deposición. Será muy poca sí se recibe el testimonio inmediatamentf' después de acaecido el hecho, como acontcce en algunas investigaciones penales o por accidente de tránsito; será enorme cuando se trata de hechos antiguos. Varía también la importancia de una buena memoria según la naturaleza del hecho o suceso que deha recordarse; por ejemplo, se requiere mejor memoria para repetir frases escuchadas, que para describir un lugar, e igualment€, la descripción de los detalles, como colores, movimientos, olores, fechas y horas, tiempo trascurrido durante un suceso, etc. (de gran importancia para la prueba de la mayoría de los hechos ilícitos y en muchos casos civiles. comerciales o laborales), implica un mayor esfuerzo memorativO que la de los rasgos generales de un suceso. Hay acuerdo en recelar de las evaluaciones de tiempo y velocidad que hagau los testigos, porque al factor memoria se suma un cálculo personal, muy difícil y de fácil error. Como en el parágrafo anterior vimos, la mayor o menor intensidad Edit. Praxis, Barcelona, 1967, pág. 291; MOACYfl A~ARAL SA..'>::TOS: Prora judicinrill no ciril e oomercial, Edit. Ma.x Limonad, San Pllulo, 196-1. t. III, núm. 234, págs. 580·581; Et>RICO ALTAVIl.I.A: Plf'!jchologie judicillin-, Edit. Cuje..s, Parls, 1959, págs. 174·224; V¡ADA·ARA(KlNESf.S: Curso da deracho procesal p(>1'\(ll, Madrid, 1968,f}. 1, pág. 372. 668 CAR~ELUTTI: La crítica deUa testimonianza, en Rivista di Diritto Procps' suale civile, Padov9., 1929, 1, págs. 110·177; .JORGF. CAROOSQ: Jlanual de las pnlcbllJ judici4lcs, Edit. A.B.C., Bogotá, 1969, págs. 209·217.

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de ]a percepción y el interés que se tenía en el hecho, influyen en el recuerdo que de éste se conserve luego. También es un factor importante para la fidelidad de la memoria el tener interés en el hecho percibido, no sólo porque aumenta la intensidad de la percepción, sino porque mantiene el recuerdo, en razón de que induce a rememorarlo 0, como suele decirse, a pensar de vez en cuando en ese hecho. Ese interés justifica, pOr ejemplo, que se tenga un buen recuerdo de hechos antiguos. Por el contrario, la ausencia de todo interés conduce a menudo a un rápido olvido de lo que se ha visto, oído o conocido por otros medios. Como sucede con la percepción, la memoria varía de un sujeto a otro y ésta es otra causa. (además de las diferencias en la percepción yen la capacidad narrativa) para que se encuentren desacuerdos, más o menos importantes, en los relatos sinceros de personas que prescnciaron simultáneamente el mismo acontecimiento. Una vez más se ve la gran razón que existe cuando se afirma que "para ser un buen testigo no basta con querer serlo, sino que es necesario poder serlo". GoRPlIE dice 669, que las condiciones en que los recuerdos son con~ servados, son menos importantes que aquellas en que han sido fijados; esto es cierto únicamente cuando el testimonio se rinde pocas horas después de recibida la percepción, pero, en el caso contrario, ambas condiciones son de igual importancia. Precisamente este autor explica muy bien los peligros de la memoria y la necesidad de su crítica severa: la imagen que se tiene de los bechos es inestable y susceptible de toda clase de cambios, sustituciones, deformaciones; la actividad intelectual "bajo la presión dc tendencias, deseos y exigencias de la vida, no cesa de ejereitarsc, con frecucneia inconscientemente, sobre los recuerdos, de suerte que acaban por no ser lo que eran en su origen y se trasforman en verdaderas reconstrucciones del pasado, alejándose cada vez más de la realidad primaria"; la trasformación de los recuerdos es "un he('ho constante e incontestable", pero "es preciso que sea bastante acusado para que falsee verdaderamente el testimonio"; el factor tiempo es muy importante, no es uniforme en todas las personas, pero cuando ba trascurrido bastante "no se puede pedir ya a los testigos una deposición precisa y segura"; la autosugestión por ilusiones, asociación de ideas, carencia de autocrítica, afecto o desafecto y con mayor razón por eausas patológicas, deforma la memoria, especialmente cuando existen lagunas en los recuerdos y cuando se trata de personas igno~ rantes o de escasa. inteligencia, de niños, de tímidos, de débiles mentales, de testigos vinculados por nexos de autoridad con el interrogador (como en las declaraciones de subalternos del juez, en los procesos militares), de personas nerviosas; esa sugestión puede ser individual, como la que emana de otros tcstigos (por lo que debe aislarse a los testigos fuera de la sala donde se están recibiendo otras declaraciones) o del e6G G
La crítica del testim01lW, ed. cit., pág. 308.

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interrogador (cfr., núm. 238) y coleeliva, como la que se recibe de la prensa, del grupo familiar o social ("el error particular hace el error público, y después, a su vez, el error público hace el error particular"); la declaración anterior del mismo testigo influye notablemente en las nuevas, porque "para no contradecir y parecer falaz, no quiere ya modificarla, se obstina en ella o se autosugestiona" y, además, influye en la conservación de los recuerdos 610. FLORlAN también exige la crítica de la memoria del testigo, porque es preciso que la percepción se conserve en la memoria, para ser evocada fielmente, ~s decir, su reproducción en forma de recuerdos, y puede ser débil en muchas personas normales, varía según el objeto, el modo como ocurrió la percepción, la inteligencia, la seriedad y ligereza en el juicio que el testigo se forme. la buena o mala reflexión crítica, la impulsividad o la falta de controlon. FRAMARINO DEI MALATESTA recuerda también que la debilidad permanente o transitoria de la inteligencia, entendida no sólo como la facultad espiritual para adquirir una idea correcta del objeto que se percibe, sino también como "la facultad que, en ausencia de un objeto, resucita, por decirlo así, la idea de éste, que corresponde a la realidad ", "implica siempre la facilidad de que el testigo se engañe"; igualmente, "el estado espiritual y corporal del testigo en preseneia del hecho que refiere como percibido por él", influye en el funcionamiento de sus facultades respecto a ese hecho y, por lo tanto, en su percepción y su memoria, que deben ser examinadas en cada casot"l2. COUTURE advierte que el factor tiempo "es uno de los más significativos en materia dc error testimonial", tanto por la dificultad de apreciar el tiempo de ocurrencia de los sucesos (que es un cálculo de fácil error), como por la influencia del tiempo en la destrucción de los recuerdos: "el porcentaje del error crece vertiginosamente en proporcióu al tiempo pasado", por lo cual la jurisprudencia "quita autoridad a los tcstigos que dan detalles demasiado precisos luego de largos períodos de tiempo" 673. Enrico ALTAVILLA explica que la fidelidad del testimonio, que es diferente a la sinceridad del testigo, resulta muy difícil de apreciar, entre otras razones porque la percepción presenta siempre lagunas y su reprodueción por la memoria expresa más la personal reacción perceptiva frente a la realidad, que la realidad misma, de manera que es un "grave error considerar el testigo como una placa fotográfica"; la exactitud de los recuerdos disminuye con el tiempo, en razón de la alteración y disociación de las imágenes mentales; sobrevienen influencias 670 GoI!.PHB: Critica de! testim=1o, ed. cit., pigs. 226-229, 308·327, Y De la apreciación de las ¡n'uebas, ed. cit., págs. 79 y 361. 671 Fr.oRIAN: De la prueba p61lol1t, oo. cit., t. IT, núm. 160. 672 FIiAMA!l.INO: Ob. cit., t. n, págs. 54, 55, 63 Y 64. 613 OoUTURE: Efrt.udw8 de deTeCM pTOcesal civil, Edit. Ediar, Buenos Aires, 1949, t. n, págs. 212-214.

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y sugestiones, como las originadas en Ulla primera declaración que pueda haber precisado erróneamente los recuerdos y las producidas por otros testigos o por rumores públicos o por interrogatorios; la precisión memorativa de las fechas, horas y tiempo de duración de acontecimientos es muy difícil, requiere la utilización de asociación de ideas y de puntos de referencia, que a su vez pueden resultar errados, y son el resultado de cálculos subjetivos que dependen de las condiciones sÍquicas, especialmente emotivas, de cada individuo (por ejemplo, "la evocación de un período parecerá más o menos larga según el número de acontecimientos notables que en este período queden en nuestros recuerdos"); en el recuerdo del orden de sucesión de los acontecimientos, pueden producirse fácilmente ilusiones, pues lo que más haya llamado nuestra atención tiende a parecer anterior en el tiempo; la medida de los objetos suele dar también lugar a errores frecuentes y depende de condiciones personales de la ·vista, de la luz, del lugar; lo mismo ocurre con la apreciación de las distancias, de los sonidos, de la velocidad. Sobre todo esto influyo:> la cultura, la profesión, los hábitos, el interés que se haya tenido en el hecho y que continúe existiendo, las asociaciones con otras personas (políticas, religiosas, profesionales) y las sngestiones recibidas en esos medios 614. Puede decirse que los auwres están de acuerdo en la importancia de la crítica del factor memoria en la apreciación del testimonio 67~. Muy conveniente resulta someter a ciertas pruebas la memoria del testigo, mediante preguntas sobre otros hechos de la misma época o de otras no muy distintas. Debe tenerse en cuenta quc los exagerados detalles de un hecho antiguo hacen sospechar una preparación del testimonio y que las lagunas y contradicciones sobre puntos secundarios, pueden ser señales de sinceridad. 59) Crítica de la capacidad narmhva del testigo y de su narración. Para ser un buen testigo son indispensables la bucna percepción y la buena memoria, pr-ro no son suficientes: hace falta saber exponer lo que se recuerda sobre el h{'eho objeto del testimonio (además de la sinceridad o buena fe). Para obtener de la memoria los datos nccesarios para la declaración, es indispensable la reconstrucción o representación histórica de los hechos cn la mente del testigo y su adecuada descripción. lIay que identificar o calificar las imágenes y las ideas que la percepción evocó y la memoria actualiza, porque aun en la percepción directa opera una actividad analítica y razonadora, por elemental y rápida que sea, como lo vimos al examinar lo que se entiende por prueba 674 ALTAVILLA; Psyeh%yie jUdiciaire, Edit. Cujas, París, 1959, págs. 174-224. 61(; Además de los anteriores, pueuen consultarse; LuJS MATTIROLLO; Tratado de derecho judicial ci'O'il, Edit. Reus, Madrid, 1933, t. n, pág. 517; CAI'PJi:T,I,ETTI; La teslimonwnza del/a parte nel sistema dcl/'oralita, ed. cit., t. I, págs. 246·247; Lns MESOZ SABATR; Técnica procesal, ed. cit., pág.q. 291 Y 306; AMAII.AL SA~TOS: Protia judiciaria no civel e comcrci-al, ed. cit., t. JII, núm. 234; JORGE CARDOSO; MallOlal de las pruebas judiciales, od. cit., págs. 217·220.

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directa y al estudiar las fases del proceso de valoración del material probatorio por el juez (cfr., t. 1, núms. 77, 84 y 137); el testigo debe saber denominar y calificar el objeto o el acontecimiento o el acto pero cibido y cada una de sus circunstancias o aspectos importantes. Si falla en esta operación intelectual, en este juicio y en la escogencia de las palabras que utilice para expresar sus conclusiones, su testimonio CODducirá a errores En su interpretación por E:'l juez. Como se ve, es muy importante la crítica de la narración hecha por el testigo, en su doble aspecto: en cuaoto a la capacidad del testigo para narrar (su cultura, su inteligt>ncia. su 'nxacidad, su soltura para hablar, su léxico) yen cuanto al significado que en su medio social se les dé a las palabras que utilice y qUE:' EH mismo haya querido darles. La técnica empleada ('n la recepción del testimonio tiene mucha influencia para ¿j éxito de esta crítica: si el in'festigador penal o el juez civil o las partes le exigieron las necesarias explicaciones de los términos que utilizó o de las frases equívocas y la descripción de los objetos o sucesos que calificó, las posibilidades de errorf'S en la interpretación de lo que quiso exponer y lo que efecti"amente percibió, serán menores; pero si se deja en el acta la narración original del testigo sin ninguna explicación o si quien la recibe no la copia textualmente, sino que deja por escrito su personal versión de lo que aquél expu· so, sin tener la precaución de exigirle antes aquellas explicaciones, las posibilidades de error crecen considerablemente, La deficiente eapacidad narrativa del testi!?,o puede explicar las vacilaciones que tenga al declarar y las contradicciones Sí'Cundarias que aparezcan del tenor literal de su exposición. a pE'sar de su sinceridad y veracidad, que en un testigo con facilidad de expresión pueden ser sospechosas. Por otra parte, la conducta del testigo durante ]a dili· gencia, el tono de su voz, la tranquilidad o el apasionamiento que demuestre, deben tenerse en cuenta para apreciar su imparcialidad y sinceridad. De ahí la importancia de que sea el juez quien reciba los testimonios y deje constancia de sus ol»>rvaciones. Los autores suelen llamar la atención sobre la trascendencia de este aspecto de la crítica del testimonio. FLORIAX advierte que para narrar la percepción recibida, es necesario un proceso de crítica y de selección. E'S dpcir, un jui.ci,o interno síquico, que es p"rsonal y diferente en los varios sujetos, depende de su inteligencia, de su reflexión crítica, dE' su impulsividad, de su educación, de las sugestiones del ambiente. por lo que aumenta la posibilidad de que se produzcan testimonios desarordr.s j por eso lo considera el momento más importante y difícil, porque se acumulan las dificultades de los dos anteriores y surgen otras; no basta con la voluntad de reproducir fielmente lo percibido: hace falta tener capacidad para hacerlo 676. 676 FLORIAN: DfI la pT1
n,

núms. 160·161.

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CARNELUTTI 811 llama la atención sobre el peligro de que ¡'de la declaración DO deduzca el intérprete exactamente el pensamiento del declarante, o sea que entienda más o menos, o diverso, de lo que el declarante ha querido decir" j en cuyo caso surge "una divergencia, cuantitativa o cualitativa, entre el fin y el desenlace de la declaración". Observa que la declaración sirve para "bacer pensar aquello que otro ha pensado, esto es, para hacer que se reproduzca el pensamiento", y expone unas reglas para su adecuada interpretación, que se aplican por igual a la declaración contenida en una ley, en un contrato, en una confesión verbal o en un testimonio: "imponer al declarante y al destinatario la carga de expresar y de entender, respectivamente, el pensamiento según las reglas del lenguaje", es decir, según el significado propio de cada palabra; "en caso de ambigüedad, el signific'ldo con que ha sido usada una palabra se deduce de su relación con las otras palabras que forman el conjnnto del discurso"; si lo anterior no basta, "es preciso recurrir a otros indicios reveladores de lo que el declarante ha pensado, esto es,
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fiel y francamente ", que varían en cada persona y de acuerdo con las condiciones de la deposición 6SO. En otro lugar recalca la importancia del interrogatorio por el juez de la causa, para que pueda apreciar mejor el testimonio que cuando se limita a una lectura seca y fría de la relación escrita que otro funcionario dejó; recuerda que" el estado de espíritu del testigo representa, hasta durante la declaración, una importancia que no es nunea despreciable" y que "el buen testigo no es solamente concienzudo; está, además, dotado del sentido crítico y sabe aplicar este sentido crítico a su propio testimonio"; el simple buen sentido no es suficiente, si no va acompañado de autocrítica, que es más necesaria que las buenas !acultades de obser.ación y de memoria 681. FRAMARINO DEI MALATESTA insiste en la necesidad de estudiar las formas que reviste el testimonio, es decir, "las manifestaciones exteriores a través de las cuales se da a conocer" y que influyen en su valor, porque no basta que el testigo quiera decir la verdad, sino que debe hacerlo de tal manera que lo que diga corresponda a ésta; la impropiedad o incertidumbre del lenguaje pueden conducir a engañar al juez, a pesar de la sinceridad del testigo; la animosidad que exprese, la entonación de su voz, la falta de serenidad, son factores muy importantes para su crítica; la identidad del lenguaje en .arias declaraciones del mismo testigo o de varios, indica que ha sido preconcebido y que pudo baber un convenio anterior 682, También llaman la atención sobre la importancia de esta crítica, entre otros, Mauro CAPPELLETTI 68.\ MuÑoz SABATE 8IH y Jorge CARDOso 6B4 bIs, 69 ) Crítica de las condiciones morales del testigo. I.Ja crítica de los anteriores aspectos de las aptitudes generales del dedarante para ser un buen testigo, sirve para apreeiar tanto su veracidad como su sinceridad; la de sus condiciones morales se refiere a la segunda y tiene una gran importancia. A la aptitud mental y física del testigo para conocer el hecho y exponerlo, se suma indispensablemente su aptitud moral para merecer credibilidad. Si se compruE'ban antecedentes de deshonestidad, por anteriores perjurios o falsedades, por robos, hurtos, estafas, abnsos de confianza y delitos o infracciones similares que autoricen para considerarlo como una persona de mala fe, o por lo meDOS para dudar seriamente de su buena fe, el mérito probatorio 6811 GQR.PBE: De la apreciaci6n. de las pnoebas, Edit. Ejea, Bllenos Aires, 1955, pág. 361. 681 QQRPBE; La critica del testimOflw, Edit, Reus, Madrid, 1962, págs. 74, 328 Y 349. 68.2 F'R.AMARL"'IO: Lógica de las pruebas el' materia crimiMI, Edit. Temis, Bogotá, Hl64, t. n, plÍ.gs. 66·69. 683 CAPPELLETTI: Ob. cit., pág. 240. 6s{ Mu&oz SAlIATÉ; Oh. Cit., págs. 305·306. 684 bIs JORGE CAROOSO: Ma7Wa1 de las prltebas judiciales, ed. A.RC., Bogotá, 1969, págs, 220-222.

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HEBNANOO DEVIS ECHANDlA

de su testimonio será nulo en el primer supuesto y quedará disminuido, juicio del juez, en el segundo. Otros delitos que no impliquen necesariamente una conducta deshonesta, como los pasionales de sangre o los sexuales, no impiden que el testimonio sea considerado sineero y veraz, si reúne los demás requisitos; lo mismo sucede con Jos testimonios de prostitutas, de "Vagos y en general de prrSQllaS que neven nn género de vida socialmente reprobable, pero debe sospecharse de ellos. Por eso dijimos al tratar de los requisitos para la eficacia del testimonio (cfr., nlÍm. 216, j), que no todo antecedente de deshonestidad del testigo afecta en igual grado su testimonio. El hábito de mentir en las relaciones sociales debe considerarse como un factor para sospechar de la sinc¡>ridad del tcstigo, cuyo grado debe apreciarlo el juez, según Que se trate o no de una VE'rdadera mitomanía; en caso afirmativo debe aplicársde el máximo rigor crítico, por tratarse de una perturbación sicológica que pone en grave tcla de juicio su sinceridad, sin rechazar a priori su testimonio, sino estimando so credibilidad mediante el examen cuidadoso de los cinco aspcctos anteriores y de los que expondremos a continuación, lo mismo que de las demás pruebas que en el proceso existan. Naturalmente, cuando en el mismo proceso donde declara el testigo o en uno penal separado, se prueba su dolo o la falsedad del testimonio, queda totalmente ineficaz (cfr., núm. 216, w). Hace sospechar de la moralidad del testigo f'l hecho de rendir habitualmente testimonio judicial, porque justifica el pensar que lo haga por dinero o por otros interesps mezquinos. Al juez le corresponde determinar si es el caso de negarle todo mérito a ese testimonio o únicamente de aplicarle un mayor rigor crítico, según las demás circunstancias que concurren en cada caso. r~as relaciones del testigo eon las partes (parentesco, enemistad, amistad Íntima) o con los hechos del proceso (interés en su resultado), pueden considerarse como parte' de su aptitud moral para dedarar; pero preferimos examinarlas por separado (cfr., puntos d, e, f de est.e número) . Los autores están de acuerdo en la necesidad de examinar este flspecto moral de la personalidad del testigo: FLORIA...'J exige la crítica de las cualidades morales d{'l testigo: su conducta, su fama, sus antecedentes, su forma de ·vida, su oficio. Para él, la personalidad moral es la que le imprime significado al testimonio, haciéndolo creíble o desacreditándolo, y debe dejarse al juez en libertad para apreciar sus efectos sobre la eficacia probatoria qUE' dcba asignarle es!;. GoRPIJE advierte que ('1 valor de un testimonio depende, entre otros motivos, de su moralidad; "una buena moralidad es la mejor garantía de sinceridad"; si el testigo es virtuoso, hay muy pocas posibilidades 8

ss:;

FLORIA~:

De la p-Tllcba penal, ed. cit., t. 11, núm. 167.


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de que se baya dejado corromper o haya vendido su testimonio; si vive en medios vidosos y tiene bábitos de simulaci6n o de superchería, como las prostitutas y los malhecbores, ladrones o estafadores, son sospechosos; hay también "gentes que sólo tienen la moral en fragmento, según la expresión imaginada por JOUBEBT"_ Pero la moralidad "no se aprecia plenamentc separándola d{' otros elementos de la persoualidad", por ejemplo, está confundida con su capacidad intelectual, particularTllcnte en los niños, y varía S('gún {'l medio social y la educación 686. FRAMARINO DEI MALATESTA dice qu{' "la credibilidad del testigo se funda totalmente en las dos presuncionps d{' qu{' no se {'ngaña y de que uo quiere engañar"; pero hay cualidad{'8 personales que indican la fácil intención de engañar, en cuyo caso {'I testi¡w "pierde crédito por sospE'cha accrca de su incapacidad moral"; esto eriste cuando bay razones relativas para sospecbar de él. por sus rt'lacionps con una causa determinada, o motivos absolutos de incapacidad moral {'n cnalquier proceso, por haber perdido su sentido moral. lo {'nal congtituye un motivo genérico de sospecha (condcnas por d{'litos qu{' {'xigt"n una ruindad de espíritu no conciliable con el s{'ntido moral, {'omo el tráfico ilícito con un cargo público, la ejecución de mandatos eriminosos y otros que dcmuestren corrupción de ánimo; ('n cambio, los delitos contra el pudor ~' las buenas costumbrcs, apenas sirven para crear una simple sospecha; lo mismo la condición de meretriz o la rufianería) ; hay también una" graduación infinita y decente de cualidades personales que revelan cierta debilidad del sentido moral. y que justifi{'an la sospecha en un grado proporcioualmente menor"; pero "Ios motivos de sospecha, sean absolutos o relativos, deducidos d{'l estudio de la persona del testigo, pueden resultar neutralizados por otra condición personal que puede tener el mismo testigo ", por ejemplo: su probidad actual puede paralizar la sospecha por un becbo antt'rior que hacía presumir ]a pérdida de su sentido moral 687. Enrico ALTAVILLA advierte que "el t(>S;timonio debe ser puesto en relación con la personalidad moral del testigo" y que la "moralidad femenina e¡:;. principalmente, de caráctt'r sE'xual, la del hombre, de tipo patrimonial"; aconseja examinar la '"ida df'l testi!!o, no solamente pura juzgar sobre su ética, sino también sobre la t{'ndencia optimista o pesimista de sus declaraciones, y crf'e que debe sospecharse especialmente del testimonio de los delincuentes y las prostitutas 688. COUTURE dice que "la condición moral del testigo sigue siendo, como en el texto del Fuero Juzgo, la primera de todas las virtudes"; 688 GoIlPHE: La crítica del testimonio, Edit. Reus, Madrid, 1962, p!l.gs. 100·104. 687 FUMARII'O: Lóg;ca de 10.8 pnlebM en materia criminal, Edit. T(lmi~, Bogotá, 1964, t. lI, págs. 53-63. 68S ALTAVILLA: P81Ichologil1 judiciairc, Edit. Cujlls, París, 1959, págs. 191 y 2]0.

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por lo cual debe ponerse en sospecha la declaración de las personas

de mala conducta 689. Valentín SILVA MELERO expresa que "la crítica del testimonio tiene en cuenta sobre todo su calidad moral"; que sobre el testigo gravita "la profesión que ejerza, teniendo en cuenta que algunas favorecen el embuste" ; que en la posibilidad de tal embuste" juegan factores como el interés, el miedo, el afecto, el resentimiento, el deseo vindicativo, la corrupción, la ligereza, la pasión o la vanidad"; además de que existen los llamados testigos profesionales 690. Moacyr AMARAL SANroS observa que los "testigos son criaturas humanas y, como tales, del más variado grado de moralidad", por lo cual el juez no puede prescindir de este aspecto, pues no puede darle igual crédito a un individuo de conducta irreprochable, quc a uno de condncta dudosa o manifiestamente desprovisto de So:'ntido moral; pero no se debe adoptar una eonelusi6n apriorística y rechazar el testimonio sólo porque se trata de una persona mal calificada, porque puede ser verdadero, de manera que al juez eorresponde apreciarlo libremente 691. 79 ) Critica de ws condidol1es sociales del tc.~tigo. Para conocer la personalidad del testigo es neeesario examinar también sus condiciones sociales: su educación, sus costumbre:;; o hábitos, su oficio, el grupo social a que pertenece y las relaciones dc casta, de política o de profesión que puedan influir cn su testimonio. Sin embargo, la mejor condición social y económica del testigo no cs razón para estimar más digno de credibilidad su testimonio, porque la honradez no es patrimonio exclusivo de Jos ricos, ni de las castas sociales privilegiadas; pero la vagancia habitual, la mendicidad profesional y la prostitución justifican cierta desconfianza que impone un criterio más riguroso cn la apreciación del testimonio y no obstante la ausencia de pruebas sobre antecedentes deshonestos o criminales del testigo, como en el parlÍgrafo anterior vimos, pero dc ninguna manera la pobreza, ni la condición social humilde. Sin embargo, el grado de educación influye en la capacidad mental, el buen criterio y la autocrítica del testigo, que a su vez pueden ser causa, si son deficientes, de errores en la apreciación de lo pcreibido; la escasa educación puede conducir también a una deficiente narración de los recuerdos, por lo cual debe tenerse en cuenta para la correcta interpretación de sus declaraciones, cuando no aparezcan claras o contengan vacilaciones o defectos que pueden ser consecuencia de una deficiente redacción. I!{Ualmente, los hábitos del testigo pueden influir en su apreciaci6n de los hechos percibidos, y su profesión u oficio puede baber creado en él una solidaridad de castas 689 GoUTUR~; Estudies de derecM procelal civil, Edit. Ediar, Buenos Aires, 1949, t. II, págs. 202·203. 600 SILVA Ml!:LE&O; La prueba procesal, Edit. Reviste. de Derecho Prive.do, Me.drid, 1963, t. I, págs. 218 Y 223·224. 6\11 AMARAL SANTOS; Prot'a judiMira no civel e comercial, edito eit., t. III, núm. 234, págs. 5131·582.

TEORIA GENEB.AL DE LA PRUEBA. JUDICIAL

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(como sucede entre militares o eclesiásticos, seg6n advierte FLORIAN, Y ALTAVILLA), que conducen a darle mayor importancia a ciertos detalles o a disminuírsela a otros, todo lo cual puede influir en su testimonio y debe tenerse en cuenta para su correcta valoración. GoRPHE, basado en ALTAVlLLA, recuerda que los defectos del hombre inculto se agravan en el aldeano o campesino, por ser éste generalmente un testigo reticente, que teme siempre comprometerse y cree que lo más seguro es no saber nada, cuando se trata de procesos penales; en cambio, la buena cultura favorece la comprensión y el espíritu crítico 692. Recuerda también qne cuando el testigo "forma parte de un grupo social y se siente solidario de él, afrontará de muy distinta manera los bechos que interesan al grupo de aquellos que le sean indiferentes. Para los primeros, mostrará parcialidad en manifiesta relación con su espíritu de solidaridad", y aconseja tener en cuenta también el espíritu de secta, de partido político o de grupo y de raza (cuando se trate de un lugar en donde existan odios raeÍales o políticos); advierte, sin embargo, que no hay que ser demasiado exigentes, porque "la imparcialidad absoluta es un ideal que casi no se encuentra entre los testigos" 693. Enrico ALTAVIU.A advierte que no se debe olvidar la influencia del ~mbicnte, del hábito, de la cultura, de la profesión y de las asociaciones políticas (que pueden inspirar mentiras por solidaridad o por rivalidad) 694. FWRIAN llama la atención sobre la tenaz influencia de los hábitos, de las costumbres, de la profesión, y sobre el peligro de la solidaridad de intereses materiales o morales o políticos y de castas, cuando los hechos investigados pueden estar en contradicción con ellos 695. 89) Crítica general de la personalidad del testigo. De lo dicho en los parágrafos anteriores se concluye que para una correcta valoración del mérito probatorio del testimonio, es indispensable examinar la personalidad del testigo, lo mismo en cuanro a sus capacidades sensoriales y mentales, que por el aspecto moral, social y sicológico, por 10 menos en sus rasgos más importantes. Solamente así se podrá determinar el grado de credibilidad que merezca su declaración y su verdadero contenido. Es este el mayor problema que presenta la apreciación de este medio de prueba (que existe también en materia de confesión, principalmente en el proceso penal), porque, como lo observa CARNELUTTI 696, GoRPHE

6112 GQRl'JI~: Ob. cit., págs. 149-150. 693 GoRl'lIE: Ob. cit., págs. 110-117. 694 ALTAVIU.A: Oh. cit., págs. 202-~18. 69"5 FLORIAN: Ob. cit., t. n, núm. 168. 696 C1lR~ELUTTI: Lo, oritica del/o testimonwma,

en Rivista di Diritto Pro ces· auale Civilc, Padova, 1929, págs. 170·1177, e Il testill101lW, questo sronosciuto, en Estu.dios jndAicos en memofw de EDUAROO J. COUTt:RE, Montevideo, 1957, págs. 105·112.

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el testigo que colabora en la investigación de los hechos, se convierte en objeto de otra investigación, en ocasiones más difícil y para la cual el juez dispone de menos instrumentos y de {'scaso ü('mpo, por la bre· '\'"edad del contacto personal que tiene con aquél: la de su personalidad, para determinar su sincerid3d y la credibilidad que merece su narraci6n. Por este motivo, el gran jurista italiano hablaba, con cierta desesperanza, de la ignorancia o desconocimiento que el juez tiene generalmente del testigo ("il testimonio, qucsto sconosciuto"). Sin embargo, con uIla adecuada inmediación, con UllOS interrogatorios técnicamente formulados y con la colaboración de las partes, es posible adquirir por lo menos un relativo concepto sobre la personalidad del testigo. Cuando el juez crea posible una deficiencia mental o una pertnrbación sicológica del testigo, puede utilizar las facultades oficiosas para decretar pruebas, con el fin de ordenar un dictamen dc expertos sicólogos o siquiatras, que le sirva para una nwjor crítica de su testimonio. Una adecuada preparación de los jueces en materia de sicología judicial, unida a su firme voluntad de acertar y de trabajar sin pereza, será una valiosa garantía del éxito de esta delicada función. d) EXAMEN DE LAS RELACIOXES DEL TESTIGO CON LAS PARTES. Este aspecto de la crítica del testimonio tiene mucba importancia, para establecer si existe algún motivo de imppdimento del testigo o que le quite todo valor probatorio o simplemente lo convierta en sospechoso, por razones de parentesco, amor, odio, amistad o enemistad. Nos remitimos a lo expuesto al tratar de los requisitos para la eficacia del testimonio y de los impedimpntos, tachas o recusaciones (cfr., núms. 216, 226-228). En el parágrafo anterior vimos que también pueden influir cn el testimonio las relaciones de grupo o de casta y los odios políticos o raciales, princi"¡:talmente en ciertos procesos penales. e) EXAMEN DE LAS RELACIOXES DEL TESTIGO CON LA CAUSA. Se trata de determinar si existe algún interés personal del tpstigo en la suerte del litigio o del proceso penal. En primer lugar, se debe examinar si aparece probado algún motivo de tacha o recusación (cfr., núms. 226-227); y en caso negativo, si existe alguna otra circunstancia que alcance a constitnir una razonable sospecha dc parcialidad del testigo, de acuerdo con el libre criterio del juzgador. f) EXA'MEX DE LAS RELACIONES DEL TESTrO.,) CON El, HECHO SOBRE EL CL'AL DECLARA. Un aspecto de estas relaciones (el que se refiere a la manera como pI testigo pudo baber percibido el hecho), lo examinamos al tratar de su capacid!ld para la percepción del hecbo (cfr., punto e, 2Q ) ; el interés quc pueda tener el tpstigo en ese hecho, sc contempló en el parágrafo anterior. Pero hay otro aspecto que también es importante: la manera como el testigo afirma que conoció el hecho: si por percepción o por el relato de otras personas o por rumores o por fama pública; el valor del testimonio varía en cada caso (cfr., núms. 207 y 216, k, l, m).

TIOORIA QENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

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g) EXAMEN DE LA MANERA COMO FUE RECIBIDO EL TESTIMONIO Y DEL INTERROGATORIO HECHO AL TESTIGO. Vimos que las circunstancias en

que se recibe el testimonio influyen en sus resultados y que la deficiencia del interrogatorio puede explicar por qué el testigo dejó de exponer detalles importantes o de precisar cómo, dónde y cuándo tuvo lugar la percepción que afirma j también explicamos los peligros de permitir preguntas sugerentes o sugestivas, que influyan en sus respuestas (cfr., núms. 237-238). Por consiguiente, .ma buena crítica del testimonio no puede dejar de lado estos dos aspectos, y al juez le corresponde apreciar, según su librc criterio, los efectos que sobre la credibilidad de la declaración tengan esas deficiencias o irregularidades 691. Se relaciona íntimamente con cstc aspecto de la crítica del testimonio, el examcn de la capacidad narrativa del testigo y de su narración (cfr., punto e, 59). h) EXAMEN DEL CONTE.J....nDo DEL TESTIMONIO. Una ,"ez determinadas la conducencia y la fuerza probatoria formal del testimonio, y hecha su crítica desde el punto de vista del testigo (sus capacidades físicas y mentales, sus condicioncs morales y sociales, sus relaciones con las partes y la causa, el hecho sobre el cual declara, y la manera como declaró y fue int~rrogado), se habrá avanzado mucho en la difícil tarea de apreciar su eficacia probatoria; pero será indispensable someterlo (antes o después de examinar f'SQS otros aspectos) a la crítica de su contenido. Pucde decirse que si la inconducencia o la crítica formal del testimonio y subjetiva del testigo llevan a la conclusión de que no se le debe reconocer ningún mérito (crítica extrínseca), es innccesario entrar al examen del contenido de la prueba; pero también es correcto pensar que si la crítica intrínseca conduce a ese resultado, no hace falta el examen de las condiciones personales del testigo y sus relaciones con el hecho, la cam:a y las partes. Es frf'cuente que los jueces y abogados limiten a este aspecto la crítica del testimonio, olvidando los anteriores. Pero aquel y estos revisten la misma importancia. rued(~ drcirse que esta crítica del contenido del t.estimonio se reduce a tres aspectos: que lo expuesto por el testigo no exceda los límites del objeto de esta prueba; la verosimilitud del hecho y de la manera como fue conocido por pI testigo, ;.- la eredibilidad de su exposición en razón de sus condiciones intrínsecas y dc la sinceridad del deponente. IAls dos últimos pueden ser contemplados desde diversos puntos de vista, como lo veremos a continuación.

19) Crítica del contenido del testimonio en relacwn con el objeto propio de este medio de prueba. Al tratar de lo que se entiende por C97 Fr.ORI¡\/>:; Ob. cit., t. r, núm. 170; (k¡RPHE: La crítica del te8timonio, ed. cit., páh"'" 328·335; FRA~ARINO DF.I MAI,ATESTA: Ob. cit., t. 1I, págs. 66·83; CAR!OEI.t'TTI: TeorOa general dd (k)"Ceho, ed. Madrid, 1955, págs. 365·374 y 388, Y La pnwlw civil, F:dit. Arayú, Buenos Aires, 1955, pág. 151; MuÑOz SABATÉ: Técnica procesal, Edit. Praxis, Barcelona, 1967, págs. 306 y 310.

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IIERNANDO DEII'IS ECHANDIA

testimonio y de su objew (cfr., nÚms. 190 y 205), vimos que, en principio, el testigo debe limitarse a exponer hechos, pero que inevitablemente emite opiniones sobre ciertas calidades del objew, o sobre las condiciones en que se encontraba la persona a que se refiere o las circunstancias en que ocurrieron, o sobre sus deducciones de 10 observado o percibido por éL Estas opiniones complementan la narración de sus percepciones, las identifican y precisan, sin que puedan separarse de los hechos sobre los cuales recaeo. En cambio, no es función del testigo exponer simples suposiciones sobre lo observado por él o emitir conceptos acerca de cuál es el hecho que se deduce de otros hechos que pueden servirle de indicios, ni emitir juicios de valor; 10 primero corresponde al juez y lo segundo a los peritos. Vimos también que los llamados testigos técnicos puedtc-n emitir conceptos personales basados en las deducciones que hagan gracias a sus especiales conocimientos sobre la materia, siempre que no consistan en juicios de valor que impliquen apreciaciones subjetivas que excedan los límites del juicio t€Cnico sobre sus percepciones (cfr., núm. 206). Abara bien: al examinar el contenido del testimonio sc debe separar lo que haya dicho el testigo excediéndose de su función peculiar, porque en esta parte su ¡xposición carece de valor probatorio (cfr., nÚms. 205 y 216, u). CU
TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAl,

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con las segundas, tenga el testigo de ese becho (cfr., núm. 216, k, 1, m). Si aparece inverosímil que efectivamente el testigo haya podido adquirir ese conocimiento de los hechos, su testimonio carecerá de mérito probatorio; si resulta improbable, su credibilidad será muy poca. Como es obvio, el número de testimonios no puedc suplir la deficiencia que en este aspecto exista en cada uno de ellos: los testimonios se pesan y no se cuentan.

El examen de este requisito debe relaciouarse con la crítica de las condiciones físicas y mentales del testigo, de las circunstancias de su percepción, de su memoria y de su habilidad narrativa, que ya hemos explicado. 39) Crítica de la verosimilitud dd hecho de acuerdo con la.s circunstancias de la razón del dicho expuesta par el testigo. Para que el jucz pueda darles credibilidad a los yarios testimonios que en el proceso se produzcan, no es suficiente que aparezca verosímil y ciara la manera como el tcstigo conoció los hechos declarados; es indispensable, además, que aparezca verosímil la ocnrrencia de tales hechos, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que el testigo haya explicado (cfr., núm. 216, k, 1, m). Si el juez considera, por razones de lógica o con fundamento en máximas generales de la experiencia (cfr., t. l. núm. 40), que cs imposible que el hecho haya ocurrido en esas eircunstancias, debe negarles a los testimonios toda cficaeia probatoria, cualquiera que sea su número; si cree que es improbable que ese hecho haya ocurrido así, tendrá que limitar, en el grado que en cada caso considere pertinente, la credibilidad que le merezcan. Esto es igual en el proceso penal y laboral, que en el ciivl, fiscal o conteneiosoadministrativo. Entra en juego aquí la fundamental función de la lógica en la valoración de las pruebas judiciales (cfr., t. J, nÚms. 77 y 84). El hecho puede parecerle al juez imposible en vista de su naturaleza, independientemente de la razón del dicho cxpuesta por el testigo y a pesar de que aparentemente ésta sea completa (hechos metafísica o físicamente imposihles; cfr., t. J, núm. 46, e; nnm. 216, 1, p, q, t). En este supuesto, la credibilidad del testimonio será nula. Si el hecho resulta inverosímil o improhahle, el juez graduará la credihilidad del testimonio, que siempre resultará muy disminuida y puede serIe útil recurrir a un dictamen de peritos (cfr., números citados). 4 9 ) Crítica de la. verosimilitud del hecho declarado, en relación con otros hechos, con otras pruebas y con las contradicciones del mismo testigo o de varios. Cuando un hecho es cierto, armoniza lógica y físicamente con los otros hechos, también ciertos, que se relacionen con él. Si hay oposición entre dos o más hechos, si se excluyen, es imposihle que todos sean ciertos. Al juez le corresponde entonces determinar si es posible tener certeza sobre alguno de esos hechos, para rechazar los que se le oponen, o si en vista de esa contradicción no le es posible tener el convencimiento pleno sobre ninguno de ellos; para esta tarea le serán auxiliares valiosos e imprescindihles la lógica, las máximas

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generales de la experiencia, las noeiones técnicas que conozca o que estén a su alcance en libros o mediante información verbal con expertos, e inclusive, si lo considera conveniente, el dictamen de peritos (cfr.) núm. 216, n, ñ, p). Puede ocurrir que los hechos contradictorios aparezcan del mismo testimonio o de varios del mismo testigo, en cuyo caso, si ambos son importantes, lo dejan sin valor probatorio, porque, o existen graves errores en la percepción o la memoria, o mala fe en el testigo; si la contradicción está en circunstancias accesorias, puede justificarse por la antigiiedad de los hechos o por las naturales diferencias en la percepción y el juicio que sobre ésta se forma cada testigo, de aeuerdo con sus capacidades mentales y físicas; en todo caso, al juez le corresponde determinar si en lo principal merece credibilidad (cfr., núm. 216, ñ, rr; núm. 245). Si la contradicción se presenta entre testimonios de distintas personas, es indispensable examinar la calidad de cada uno, sin atenerse a su número, para decidir cuáles merecen credibilidad; debiéndose tener en cuenta que las contradicciones sobrc puntos accesorios pueden ser más bien síntoma dc sinceridad y espontaneidad, ya quc, cuando se trata de hechos complejos, la absoluta concordancia es rara, y si además son hechos antiguos, resulta casi imposible (cfr., núms. 216 y 245). Si el hecho narrado por uno o varios testigos está en contradicción con un hecho notorio o con máximas generales de la experiencia o con otro hecho presumido de derecho por una norma legal o que ha sido ubjeto dc sentencia con valor de cosa juzgada entre las partes del actual proceso, el juez no puede aceptar aquél, porque, en los dos primeros casos, serán imposibles físicamente y los testigos habrán inc~urrido en grave error o dcclarado de mala fe, y en los dos últimos, aun cuando los testimonios sean sineeros y veraces, existe una imposibilidad jurídica para el reconocimiento de tal hecho (cfr., núm. 216, p, q, r). Si los testimonios están en contradicción con otras prueba.", es necesario comparar el conjunto formado por aquéllos con el de éstas, para precisar cuál merece mayor credibilidad, teniéndose en cuenta las normas sobre tarifa legal que puedan existir respecto de algunas de ellas y sometiéndolas a una crítica minuciosa, con ayuda de las máximas generales de la experiencia, de la lógica y de la sicología (cfr., núm. 216, r, s, t). 5!?) Crítica de la credibilidad del testimom:o, según los resultados de /..as anteriores. De la verosimilitud de los hechos narrados por cl testigo, de la razón de su dicho en el doble aspecto que dejamos explicado, de sus relaciones con los otros hechos y con las demás pruebas practicadas, del examen de sus capacidades físicas y mentales y de sn personalidad, con el empleo dc la lógica, la sicología, las reglas generales de la experie.ncia y, en suma, de una sana crítica 698, concluirá 698 CoUTlJEtI:: Estudios, ed. cit., t. TI, págs. 221·224 y 311-319; FLOllIAN: La


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el juez la credibilidad que le merecen los testimonios recibidos y trasladados, tanto aisladamente como en su conjunto, en cuanto a su contenido o a su fuerza probatoria material intrínseca. i) CRÍTICA FINAL (lLOBAL Y CONCLUSIONES. Armado de los elementos que le dejan las diversas críticas al contenido de cada testimonio, al sujeto testigo y al aspecto formal y extrínseco, el juez procede a la reconstrucción m.::ntal de los hechos que de esos materiales resultan 699, entrelazando unos con otros para conocer si existe la armonía necesaria a su conjunto, es decir, si puede armar el rompecabezas judicial sometido a su estudio, descartando los anómalos o ilógicos o imposibles o inverosímiles o contradictorios entre sÍ, atendiendo lo mismo a lo favorable que a 10 desfavorable para cada hipótesis (cfr., t. 1, núms. 83, 84, 89). Si de ese conjunto de testimonios en armonía con la masa general de las pruebas aportadas al proceso, le resulta al juez ese conjunto de argumentos de prueba que, como un cable formado por múltiples hilos que se dan mutuo apoyo en todos sus ,puntos 700, le deje la certeza histórba necesaria para resolver el litigio o el asunto penal, sin ,necesidad de utilizar el recurso sucedáneo de la carga de la. prueba, el juez les dará completa credibilidad y, por lo tanto, les reconocerá plena eficacia probatoria. En el supuesto contrario deberá rechazarlos; a menos que como pruebas imperfectas o incompletas le sirvan para reforzar otras (documentos, indicios, inspecciones, dictámenes de peritos) o para corrohorar presunciones de hombre, y que de la masa global de pruebas pueda adquirir la certeza que los solos testimonios no le ofrecen. A esa conclusióp. final debe llegar el juez después de un examen reiterado de cada uno y del conjunto de los testimonios, sin adoptar decisiones precipitadas ni dejarse llevar por la primera impresión, ni por simpatías o antipatías, ni por prejuicios o presiones extrañas, previo el repaso de todos los aspectos y requisitos que en este número y al tratar de su validez y su eficacia probatoria, dejamos expuestos. Su pereza intelectual y física puede inclinarlo a reducir su trabajo en la recepción y crítica de los testimonios; pero debe acordarse que en esta materia, quizás más que en cualquiera otra, el incumplimiento de sus deheres reviste una extraordinaria gravedad y lo puede constituir en reo moral de iniquidades y de monstruosas injusticias. Debe dejarse al juez civil, penal, laboral, etc., en plena libertad para valorar esta prueba, como se consagra en la mayoría de los países europeos, en Brasil, en la justicia nacional argentina y en varias de sus provincias y en los C. de P. C. mexicanos para el distrito federal prueba penal, ed. cit., t. lI, núms. 151-170; GOR.PHE: La critiCll del testim01l.io, ed. cit., págs. }·24; CA~NELUTTI: La prueba, ed. cit., pág. 255; DELLEPIAN'E: Nueva teorw gew;ral de la prueba, ed. cit., págs. 153·163. 6119 DItLLEPIANE: Nueva teoría glJ11.eral ck la prueba, ed. Temis, Bogotá, 1961, pé.gs. 50-5I. 100 GoRPHE: De la apeoiaoiÓ1l de las pruebas, ed. cit., pág. 476.

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y territorios (art. 424) y de los Estados de MoreIos, Zacateca y Sonora (art. 328). Como expresa Fr.oRlAN 71H, el juez debe examinar los testimonios libre de prejuicios, convencido de que la mayoría de los actos humanos no responden a la lógica; debe separar aquellas partes que le parezcan sinceras y veraces, de las otras que crea mendaces o erradas, porque no hay indivisibilidad del testimonio, y el testigo puede recordar unas circunstancias y otras no, unos aspectos del hecho y otros no; para esto debe buscar, en primer término, los motivos o fuentes de donde el testigo dice haber recibido la información o el conodmienro, que son los que determinan su credibilidad. GoRPHE advierte que, como los sicólogos lo han demostrado, "la confianza espontánea en la palabra humana es una ilusión ingenua; los testigos más sinceros incurren en múltiples errores" y "se requiere un esfuerzo de espíritu crítico y reflexivo para indagar, bajo las apariencias de verdad, las posibilidades de errores inherentes a la falibilidad humana", que vaya al fondo del problema, para escudriñar su exactitud y su sinceridad, analizando las diversas pruebas en sus elementos y conexiones 702. En otro lugar exclama: "Ciertamente es un problema angustioso extraer la verdad de un testimonio para pronunciarse sobre la culpabilidad de un acusado. Nunca habrá demasiada luz para resolverlo"; e insiste en la necesidad de examinar no solamente la sinceridad del testigo, sino su capacidad de autoerítiea, porque no basta el buen sentido para relatar fielmente lo percibido, su personalidad, sus aptitudes físicas para la percepción, etc.; por lo cual aconseja "reducir en lo posible la reglamentación legal en materia de testimonio, a fin de dejar a la crítica judicial la flexibilidad y la libertad de que tiene necesidad para ejercitarse", e igualmentc "reformar el procedimiento de los asuntos civiles, a fin de dejar al juez instructor la libertad de someter a los testigos a mcdios de crítica" y de exigirle una efectiva participación en la práctica de la prueba, evitando las influencias sugestivas 703. FRAMARINO DEI MALATESTA aconseja la crítica formal y del contenido de cada testimonio, su comparación con los demás, con criterio intrínseco y extrínseco, para determinar la credibilidad que merecen separadamente y tomados en su conjunto; recuerda que "el testimonio no puede ejercer su gran influjo sino cuando la certeza pasa de la conciencia del testigo a la conciencia del juez" y que su contenido "tiene tanto mayor valor cuanto mejor refleje la concreta realidad de los hechos", para lo cual debe ser determinado, claro, exacto respecto a la percepción de los hechos y a su narración, libre de contradicciones, y debe contener la razón del dicho 104. 701 762 703 70f,

FLO!l.IAN: La prueba penal, ed. cit., t. Il, núm. 11l. Go!l.l'I!E: La apreciaei6n de la3 pruebas, ed. cit., págs. 63, 146 Y 158. Go!l.PllJI:: La IJI'ítioo dd testimO'ltio, ed. cit., págs. 346·3ti2. F&AMARINO: Lógica de la3 pruebas, ed. cit., t. TI, págs. 66·101.


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CoUTURE advierte que en la crítica de! testimonio es donde dE'ben utilizarse con mayor rigor las reglas de la sana crítica, examinando el origen y los medios de la declaración, calculando la posibilidad de error, teniendo E'n cuenta que las contradicciones leves, frente a circunstancias de detalles, son naturales y pueden significar un m~rito y no un defecto de la prueba, y que "los antiguos preceptos relativOll al número, sexo, raza, categoría social y económica de los testigos, carecen boy de justificación científica"; en camhio, "un examen de la idiosincrasia de cada testigo, de su moralidad, de su inteligencia, de su penetración, son indispensables untes de toda valoración", como también de sus disposiciones afectivas, de la manera como ocurrió la percepción y el órgano empleado, del tiempo de su duración 105. Un criterio similar exponen otros autores 106. La Corte Suprema colombiana ha insistido, en muchas ocasiones, sobre la necesidad de apreciar de conjunto la prueba testimonial, y de aplicarle las reglas de la sana crítica 101. El eITor judicial en materia de pruebas es frecuente y pesa inevitablemente sobre el panorama de la justicia (cfr., t. 1, núm. 93); esa posibilidad aumenta cuandú se trata de prueba por testimonios, si el juez no Jos somete a una crítica técnica; concienzuda y severa como la quc vcnimos pregouando y aconsejan generalmente los autores 708, COI! una firme e indeclinable voluntad de acertar. Pero si la aplica sin pereza y con el rigor necesario, ese peligro no es mayor que el propio de todo medio dc pruebas. Por esta razón somos partidarios de eliminar las trabas legales al empleo de la prueba testimonial, cuando no se trata de requisitos ad s'Ubstantiam actus, y de recbazar la desconfianza que a priori le profesan algunos autores, porque no es en el medio mismo, sino en la deficiente manera de practicarlo y valorarlo, en donde radica el verdadero peligro (cfr., t. J, núm. 93). En esta COUTURE: Estudws dll derecho procll8al civil, ed. cit., t. II, pil.gB. 195·221. AliA!l.AL SANTOS: Prova judici6rw no civd Il comfl1"cial, el!. cit., t. III, págs. 563-584; EN!I.!l.ICO AL'l'AVILL,\: P3'JIchologie jll4ioiaire, ed. cit., págs. 114·221; }~¡';RRICCO TULlO LIEBMA...'J: Mmwale di diritto procesSUf11e cit'ile, Edit. Giuffre, Milano, 1959, pil.gs. 162·163; JAIME GUASP: Derecho procesal ci-vil, ed. 1962, págs. 390·391; LUIS lIIlJÑoz SABATÉ: Técnioo probatc¡.ria, ed. cit., págs. 269·320; RAFAEl. 105 106

DE PINA: Tratado de las pruebas ci1:iles, Edit. Porrua, México, 1942, págs. 208· 216; VAI.¡':NTL" SILVA MEI,ERO: La prueba procesal, ed. cit., t. 1, págs. 211-234; MARIO AGt:IRRJ; GQOOY: La prueba e1lo el proceso civil guatemalteco, Edit. Univel'l!idad Sao Carlos, Guatemala, 1965, págs. 89-94; A'l'ITO~lO RoCHA: De la prueba en. dcrecho, Edit. Lerner, Bogotá, 1967, págs. 345-348; MAURO MlQUEL y RoMIltQ,CAB' LOS DE MIGUEL y AW:i"So: Derecho procesal práctico, ed. cit., 1, pil.g. 466. 1M Caso civil, 21 febrero 1964, G.J., t. CVI, núm. 2271; pil.g. 140; C. ¡ab., 30 enero 1963, G.J., t CI, oúm 2266, pág 556. 108 FWRIAN: La prueba penf11, ed. cit., t. 11, núm. 156; GoRPBE: La apre· ciación de las pruebas, ed. cit., pág. 146, Y La crítica del testim
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BERN ANDO DEVIS ECHANDlA

materia es particularmente cierto aquel sabio concepto: la justicia es más un problema cUJ hombres, que de leyes. De los testimonios no podemos prescindir en la administración de justicia, cualquiera que sea la clase de proceso. El camino está en preparar mejor y más ampliamente a los jueces, para la delicada tarea de recibirlos y valorarlos técnicamente. Enseñarles a ser no solamente juristas, sino también lógicos y sicólogos prácticos (al menos en la rama judicial de la sicología), Como aconsejan GoRPHE, FLORIAN, ALTAVILLA, SILVA ~1ELERO, DELLEPIANE Y otros autores modernos. En el número siguiente volveremos sobre la importancia que en el derecho moderno se le da al aspecto sicológico del testimonio.

n

LA SOBERANíA DEL JUEZ DE INSTAXClA EN LA APRECIACIÓN DEL TESTU40NIQ; 06MO SE PuEDE ATACAR EN OASACIÓN. La cuestión de si la

prueba por testigos es o no conducente o apta, en abstracto, para probar un hecho o acto jurídico, es punto de derecho, porque se trata de la aplicación de los medios legales que regulan la prueba en ese caso particular y, por consiguiente, puede atacarse en casación el concepto del tribunal de segunda instancia, por error de derecho, si se le considera equivocado. También hay error de derecho cuando se les da valor a declaraciones recibidas sin las formalidades legales o cuando el tribunal le otorgó pleno valor a una dcclaración no obstante reconocer que en ella se incurre en graves contradicciones sobre aspectos principales o a varias en las mismas circunstancias, o cuando eran testimonios trasladados y no se ratificaron siendo necesario este requisito y el tribunal los tuvo por válidos. En cambio, el juez de instancia es soberano en la apreciación del contenido de los testimonios, de si existe concordancia o discordancia euando son varios o contradicciones en el mismo, de la suficiencia de la razón de la ciencia de su dicho, en síntesis, de su sinceridad, veracidad y de la credibilidad quc merezcan; por consiguiente; por estos aspectos sólo es posible atacar en casación la apreciación del tribunal, por error manifiesto de hecho 109, cuando la ley lo autorice como ocurre en Colombia y en otros países, es decir, cuando aparezca absurda su conclusión.

243.

El testimonio, la sicología judicial y la siquiat.rla

Como lo hemos dicbo varias veces (cfr., t. l, núms. 77 y 84; núms. 216 y 242) cuando la prueba es un acto humano, como el testimonio y la confesión, es imposible valorar su contenido sin que el juez escudriñe su aspeeto sicológico, aplicando para ello las máximas generales de la experiencia, que obtiene de su conocimiento de la vida, y de las más especiales de la sicología general y la judicial. No es posible valorar 1011 DE'I'IS ECHANDlA: Tratado de derecha procesal cwil, ed. Temis, B(lgotA" t. IV, núm. 513, y t. V, núm. 723.

TEOBIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

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adecuadamente el mérito probatorio del testimonio, sin conocer los aspectos físico y síquico del testigo, por lo menos en sus rasgos principales. Precisamf:nte, suele denominarse período sicowgico de la prueba testimonial, al iniciado desde comienzos de este siglo y que cada día toma mayor importancia 710. Refiriéndose a la imprescindible aplicación de la sicología a este medio de prueba, dice GoRPBE que "si el testimo.nio es viejo como el mundo, la ciencia del testimonio es t.an joven como nuestro siglo xx" 711, Y explica que nació con los estudios de Hans GROSS en su Manual pratique d'instructio-n judiciaire, publicado en 1893, y los de BINET en Francia, STERN en Alemania, LAROUIER DE BANCELS en Suiza, LEY, MENZERATH Y V ARENDONCK en Bélgica, publicados a principios del presente siglo, que tratan de la sicología del testimonio en general y del testimonio de los alienados en comparación con el de personas normales. Es conveniente recordar, sin embargo, que desde principios del siglo XIX, Jeremías BENTHAM habló de las "causas sicológicas de la verdad o de la falsedad en el testimonio" y del "examen de las facultades intelectuales y de las disposiciones morales" del testigo 712. Actualmente nadie discute la necesidad de que el juez conozca al testigo y lo estudie en sus aspectos físico, mental, social y sicológico, como único método práctico pare la técnica valoración de su testimonio. La dificultad está en su aplicación concreta por los jueces desprovistos de un adecuado sentido de responsabilidad en el desempeño de su delicada misi6n o agobiados por un exceso de trabajo que no les deja el tiempo necesario para recibir personalmente los testimonios, tomar parte activa en los interrogatorios con el fin de precisar los detalles importantes y poner a prueba la capacidad perceptiva y mental del declarante. Consciente de estas dificultades, CARNELUTTI advierte que hace falta paciencia e insistencia para encontrar el buen camino, en la apreciaci6n del testimonio, mediante el estudio de la fisiología del testigo y de su aspecto sicológico, con un método práctico que exige conocimientos de sicología experimental, y aconseja que en las escuelas de jurisprudencia se estudie esta materia con la misma intensidad consagrada a. la medicina legal, sin perjuicio de que el juez utilice eomo consultores al sicólogo y al siquiatra 713. Ojalá nuestros jueces practiquen este eonsejo. En el número anterior vimos que los autorcs modernos exigen el 110 CoUTURE: Estudios de derecho procesal civil, Edit. Ediar, Buenos Aires, 1940, t. II, pt\gs. 195·196. 111 Gol!.PBI!:: La crítica del testimonio, ed. cit., Introducción, pág. 11. 112 BENTHAM: Tratado de 1M pruebas judieialcs, Edit. Ejea, Buenos Airllll, 1959, t. I, Cap. IX, pt\g. 47; la primera traducción francesa ap!l.reció en el año 1823. HS CAllNELUTTI: La critica della testimo1l.ianza, en Rivista di Diritto Proceso suaJe Civile, Padova, 1929, I, págs. 170·177; UIl criterio similar eXPQne en su estudio II testimonio, q'UlJ8to SC07WSCWtO, publicMO en Estv4ios Jwddioos en memoria de EDUARDO J. CoUTURE, Montevideo, 1957, págs. 105-112.

278


examen de la. capacidad mental del testigo, de su memoria, de su aptitud para narrar, de sus facultades perceptivas; para esto, como todos lo reclaman y resulta obvio, debe bacérsele un estudio sicológico, basado en la moderna sicología científica del testimonio 714.

244. El testimonio ÚIlico y su valor probatorio Se ha discutido mucho acerca de si el dicho de un solo tcstigIJ puede constituir prueba suficiente o al menos incompleta de un hecho, cuando la ley no exige un medio diferente. a)

BREVES CONSIDERACIONES HISTÓRICAS Y LEOIsr,ACIó::>1 COMPARADA.

Muy frecuente es la cita de la regla latina "testis unus tcstis nullus". Como explica LESSOXA 7l:;, es un error que viene desde los antiguos doctores, el creer que esa máxima proviene del derecho romano clásico, porque la cita de ULPIANO en que se apoya esa opinión (Ubi numerus

testium non adicitur, etiam duo sufficient; pluralis enim eloc1ttio duo· ru.m nu.mero contenta est) significa simplemente que cl1ando las leycs hablan de testigos en plural, bastan sólo dos, interpretación ql1e nada tiene que ver con la insuficiencia del testigo judicial único. Hasta Constantino no fue adoptada fonnalmentc la exclusión del testigo único. De la misma opinión es Bo~NJER 716. En cambio, esa regla se encuentra en el derecho judío (Deuteronomio, cap. 19, verso 15) y en el evangelio de San Juan (cap. VIII, verso 17) y San Pablo (Corint., cap. Xln, n. 1) ; posteriormente fue acogida por el emperador Constantino (L. 9, NQ 1, C. De testibus, IV, 20) Y mucho más tarde se incorporó en el derecho canónico (ley 32, 1. 16, De testibu.s, cap. 28, 3\l); en la Edad Media se aplicó constantemente y se encuentra en las Leyes dc Partidas en España (leyes 32 y 40, tít. 16, parto 3\l, y ley 17, tít. 18, part. 4"-), los prácticos la adoptaron y pasó a algunas legislaciones del siglo XIX como la holandesa y la portuguesa 717. 714 GO!l.PlI&; La apreciación de 11M prucbas, Edit. Ejea., Buenos Aires, 1955, págs. 8, 54, 59, 61, 79, 80, 100, 145, 347, 350, 361, 459 Y La crítica de! testimoEdit. Reus, Madrid, 1962, págil. 14-16, 80-100, 137·138, 178·209, 346·352; FLO· flUN; La prueba penal, Edit. Temis, Bogotá, 1969, y ed. italiana, 1961, t. IT, núms. 6, 156, 158, 163, 307; ALTAVILLA: Psychologie judiCÚlire, Edit. Cujas, París, 1959, págs. 8-10 y 174-221; FEtAMARINO DEI MALATESTA: L6gica de las pruebas en f1Wteria crimina), Edit. Temia, Bogotá, 1964, t. II, págs. 37·102; ROSJ:NB~; Tra.tado de dcn;cho procesal civil, Edit. Ejea., Buenos Aires, 1955, t. II, núm. 119, pág. 261; C
".:o,


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No se justifica la exclusión total o parcial del mérito probatorio del testimonio único, en el derecho moderno, porque se trata de una injustificada cortapisa a la libre valoración por el juez, de la credibilidad que le merezca el testigo. La gran mayoría de los códigos actuales, dejan al criterio del juez determinar su eficacia probatoria. Jeremías BENTIJAM rechazó esa máxima, porque se prestaba a muchas injusticias 718. En la antigua práctica francesa prevaleció la exclusión del testigo único, como se ve por las citas que BoNNIER hace de las opiniones de BEAUMANQIR y POTHIER; el segundo lo acepta como semiprueba o prueba semiplena 1111. Pero el Código de Napoleón no adoptó el principio y tampoco las leyes francesas posteriores. En otro lugar mencionamos la crítica que Napoleón le hizo a ese principio, cuando durante una campaña militar en Alemania fue informado de que regía en ese país: de manera que el testimonio de un hombre honrado no puede condenar a un bribón, mientras que dos bribones pueden condenar a un hombre honrado. Tanto la doctrina como la jurisprudencia f"rancesas posteriores al Código Civil, no ban vacilado en considerar que el juez tiene completa libertad para valorar el mérito probatorio del testimonio único, como recuerda BONNIER y cita en ese sentido una sentencia del 22 de noviembre de 1815 y otra del 20 de junio de 1864 120. OúRPHE, advierte que de esa máxima "sólo puede subsistir un consejo de prudencia"721. SENTís Mru..ENOO es partidario de la libre valoración del testimonio único 721 bIs.

El viejo Código Civil italiano no consagró limit.aciones al valor probato del testimonio único, y los principales tratadistas de esta materia rechazan su exclusión como principio general. LESSONA dice al respecto 7:12, que esa }imitación no se justifica cuando el testimonio único es digno de fe, ad"ierte que para la mayoría de los escritores moderuos es una máxima que carece de valor y cita a DEMOLOMBE, TouLLIER-DuVERGIER, GARSONNET, MA'l'TIlWLO Y la jurispruden~ia italiana de finales del siglo XIX. RIcel expone la misma opinión 7Z3: "El juez no se baIla sometido, al formar su juicio, a la condición del número mayor o menor de testigos; así como puede dar fe a un solo testimonio, así puede negarlo a la conjunción o acuerdo de más testigos ... ", y cita jurisprudencia del Tribunal de Casación de Turín en ese sentido. 118 BENTHA:r.C Trafado de 1M pTlleb!18, lib. 79, cap. 39. 719 BoNNIJ;R; Tratado de la.s pTlIeba.s, Edit. Reus, Madrid, 1929, t. r, núm. 289, pág. 483; POT.f{JU<; Obl(qatio1l.'i, núm. 818. 7:ro BONKIER: Ob. cit., t. 1, núm. 292, pág. 484. 721 GoRPHE: La aprecwci6n de las pruebas, ed. cit., eap. J, pág. 29. 721 bl. SENT!S MEI,ENDO: Apreciación de la prueba civil, en Estudios de Dere· cho Procesal, EiJit. Ejca, Buenos Aires, 1968, t. r, págs. 397·423. 722 LESSONA: Ob. cit., t. IV, núm. 382, pág. 517. 723 RICC!: TratadQ de las pr¡¡ebM, ediL La España Moderna, Madrid, sin fecha, t. r, núm. 516, pág. 383.

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Tampoco el actual Código Civil italiano consagra limitaciones al mérito probatorio del testimonio único, que lo aprecia libremente el juez. Los Códigos de procedimiento Civil de Alemania y Austria le otorgan al juez libertad de apreciación del testimonio, sin limitaciones f'D razón del número de testigos. También los Códigos Civil y Procesal Civil de España 124. En general, las legislaciones que consagran la libre apreciación por el juez civil de la prueba judicial, se abstienen, como es lógico, de incluir limitaciones al valor del testimonio único. y con mayor razón, en los procesos laborales y penales 725. En Chile (C. de P. C., arts. 384 y 426), la declaración de un testigo imparcial y verídico constituye una presunción judicial, cuyo mérito lo aprecia el juzgador y puede llegar a constituir plena prueba, como toda presunción, si es grave y precisa, de manera que produzca el convencimiento del juez 726. En Argf'ntina se deja al juez la libre apreciación del testimonio único (C. de P. C., de la capital, art. 204, de Santa Fe, art. 224, y nuevo C. de P. C. de la Nación, ley 17.454 dc 1967, arts. 386 y 458). También en el Brasil (e. de P. C., art. 118), en Venezuela (e. de P. C,) art. 367) y la jurisprudencia venezolana lo ha reconocido así en varias ocasiones 727, y en Guatemala 728. En México, el art. 419 del C. de P. e., para el Distrito y territorios federales, le otorga al juez plena libertad para valorar la prueba testimotrial y, por lo tanto, el mérito que le merezca un solo testimonio, como lo ha reconocido la Suprema Corte de Justicia 729. I~o mismo ocurre en los e. de P. e. de MoreIos; Zacateca y Sonora (art. 328) y en el del distrito federal y territorios (art. 424). Eu el Perú, un testigo idónf'o produce prueba semiplena (e. de P. C., art. 955) 730. Igual norma existe en El Salvador ce. de P. e.) art. 412). 724 JAIME GUASP: Derec.'ho prousal civil, ed. 1962, pligs. 390·391; L. PRIETO CASl'RO: Derecho procesal civil, ed. 1964, t. I, págs. 454·455. 725 AMARAL SA:.ITOS: Pro1ia judicW.rw. 110 cive le comercial, ed. cit.) t. JII, núm. 231, págs. 573·575; CoUTURE; Estudios, ed. cit., t. JI, pág. 218; MuRoz SABATÉ: Técnica llrousal, ed. cit., núm. 231; Huoo ALSINA: Tratado de derecho prousal civil, Buenos Aires, 1942, t. I, págs. 484-485; DELLEPIANE: N'Ueva teotia general de lo. prueba, ed. cit., págs. 154-159; FLOF-IAN: Ob. cit., t. II, nÚlrul. 110 ~ 171. 726 MARIO CASAF-INO VIl'ERBO: MfVIZ!U11 de derecho procesal civil, edit. Juridice. de Chile, Santiago, 1967, t. IV, pág. 154. 127 Corte Superior Primera, sentencia 2, 61; Jurisprudencia tribunaleB, vol. VII, 1952; casación JI, 1, 60 Y otrllll citas de HUMBERTO BELLO LozA..'fo: Pruebas, ~dit. Estrados, Caraca.s, 1966 ,t. II, págs. 302, 308, 313, 319, 320, 323. 728 MARIO AOUIRRE GoDOY: La prueba en el proocso civil guatemalteco, ed. Universidad de San Carlos, Gnat
TEORIA QENERAL DE LA. PRUEBA JUDICIAL

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En Colombia, el arto 698 del C. de P. C., consagra una norma ecléctica: le niega valor de plena prueba al dicho de un testigo, por sí solo; pero deja al juez en libcrtad para asignarle el valor de indicio "más O menos atendible, según las condiciones del declarante y la sinceridad y claridad de su exposición' '. El arto 638 del mismo Código asimila los asientos de contabilidad de los corredores o agentes de cambio, al dicho de un testigo; pero con una modalidad muy importante: "Cuando la parte contra quien se aducen no produzca pruebas suficientes que los desvirtúen, tienen fuerza de prueba plena tt. Estas normas rigen para los procesos civiles, fiscales y contencioso-administrativos. Por consiguiente, en estos procesos el testimonio único no hace pleua prueba; pero sirve de prueba incompleta, y sumado a otro indicio o a un principio de prueba por escrito o a una confesión incompleta o a otro elemenw de convicción, puede constituir esa plena prueba, de acucrdo con el libre eriterio del juez. Esto se aplica al Perú y El Salvador. En el proceso laboral el juez aprecia libremente el valor del testimonio único. En el siglo pasado, José Vicente CoNCHA 136 b!. reclamó, para Colombia, la libertad del juez en la valoración del testimonio único. Los Códigos de Procedimiento Penal dejan, por 10 general, en libertad al juez para valorar el testimonio único, de manera que pueden considerarlo como plena prueba de un hecbo, cuando la ley no exija otro medio especial. Así ocurre en Colombia (art. 224). 245.

La crítica. del testimonio plural o múltiple

Se entiende por testimonio plural o múltiple el que proviene de dos o más personas. Pueden ocurrir dos hipótesis: que los varios testimonios concuerden o que estén en desacuerdo. a) TESTIMONIOS CONTESTES o OOX('()RDANTES. Como lo hemos dicho varias veces, los textos legales que consagran la tarifa de plena prueba para el testimonio acorde de dos o más persouas, dejan al juez en libertad para apreciar la confianza que le merezcan los testigos y la credibilidad de su exposición, de acuerdo con la crítica subjetiva y objetiva que comprende los diversos aspectos que hemos explicado. Por lo tanto, los jueces civiles, fiscales y contencioso-administrativos sometidos a esa tarifa pueden negarle valor probatorio al testimonio múltiple o plural, cualquicra que sea su número, si después de una crítica razonada y completa, que debe aparecer en la providencia, a manera de adecuada motivación, concluYE'n que no merecen credibilidad, sin que importe que entre ellos baya acuerdo sobre el hecho y sus circunstancias de tiempo, modo y lugar. Así 10 ha reconocido la Corte Suprema colombiana, a pesar de existir esa tarifa legal cn el proceso civil (C. de 130 bl.

CoNCHA:

Elementos

d~

llT1óeba.s judiciales, Bogotá, ] 893, págs. 97·98.

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HElLNANOO DEVIS ECBANDIA

P. C., art. 697), Esta libertad para valorar los testimonios, a pesar de su concordancia, es más clara en los procesos penales y laborales, porque en éstos no existe generalmente la tarifa legal En el derecho moderno nadie discute que los testimonios se pesan y no se cuentan, cualquiera que sea la clase de proceso donde se aduzcan como prueba (cfr., nÚms. 216, 242). El exceso de concordancia sobre toda clase de detalles es inelusi\'c un motivo razonable para desconfiar de la espontaneidad y honestidad de los testigos, porque hace pensar en una previa confabulación, especialmente si se trata de hechos ocurridos mucho tiempo antes de la reeepci6n de los testimonios 73l. Cualquiera que sea el número de testigos y aunque aparezcan en completo acuerdo, sólo se les debe reconocer el valor de plena prueba cuando le produzcan al juez el absoluto convencimiento sobre la verdad de sus deposiciones, después de una crítica completa y severa, tanto singularmente como en su conjunto. Más inaceptable y peligroso que el principio que rechaza a priori el valor de un solo testimonio, es el que pretende imponerle al juez forzosamente la cunvicción, sólo porque dos testigos están de acuerdo y la ley no exija otro medio de prueba 732. El exceso de acuerdo, en todos los detalles, hace sospechar de la sinceridad de los varios testigos (cfr., núms. 216, rr; 242, h). En tres ocasiones la Corte colombiana rechazó por sospechosos, los testimonios de varias personas que concordaban excesivamente en todos los detalles 733. En otra oportunidad dijo que como el contenido de las varias declaraciones no era idéntico, era nna "circunstaneia digna de tenerse en consideración, como quiera que aleja la posibilidad de con· ciertos fraudulentos" 734. b) TESTIM-oXIOS OOXTRADICTORIOS o DISOORDANTES. No toda contradicción entre dos testigos le quita el valor probatorio a sus declaraciones, sino que, por el contrario, cuando recae sobre detalles o sobre hechos accesorios puede ser más bien síntoma de sinceridad y espontaneidad que refuerce la credibilidad que le merezcan al juez, si reúnen los demB..c:; requisitos para su eficacia. Cuando las contradicciones son graves o recaen sobre el hecho principal, al juez le corresponde deter731 (kIRPHl1:: La apreciaci6n de las pruebas, ed. cit., pág. 467, Y La crítica des testimonio, ed. eit., págs. 36·48 y 334; FLORIAN: La prueba penal, ed. cit., t. 1I, núm. ]36; AMJ\.RAI, SANTOS: Pro1)a j!l.dicwria 11{) oivel e comercial, cd. cit., t. III, págs. 578-579; ENRIOO ALTAVILLA: Psychologie jUdiciaire, ed. cit., cap. 36; LUIS Ml'ítoz SABATÉ: Técnica probatoria, ed. cit., pág. 308. 732 BoKXIER: Tratado de las prucbas, ed. cit., t. I, núm. 293, pág. 484; GoRPHE: La aprf'ciacitln do las p-ruebM, ed. cit., pág. 29; AMARJ\.L SANTOS; Pr01.'il jlldiciaTiG no ci1!1!1 e comercial, ed. cit., t. III, pág. 576; Jost VICENTE CONCHA:, Elementos de pruebas judiciales, BClgotá, 1893, págs. 97·98 Y 108; AN'roNlO RoCllA: De la prueba en derecho, edito Lerner, Bogotá, 1967, págs. 391·392. 733 Casación civil, 8 de marzo 1942, G. J. t. LXXXII, núms. 2165·2166, pág.

234 Y 14 febrero 1942 cit:u.da en aquélla; 12 diciembre 1936, G.J. t. XLVI, núm. 1920, pág. 67l. 134 Casad6n civil, 25 I10viembre 1955, G. J. t. LXXXI, núm. 2160-2161, p8¡. 647.

TElORIA OENERAL DE LA PRUKBA JUDICIAL

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minar, con una crítica severa de cRdR uno y del conjunto, si debe descartar los varios testimonios o si puede darles credibilidad a alguno o varios, teniendo en cuenta que los testimonws se pesan y no se cuentan, es decir, de acuerdo con el resultado de la crítica minuciosa de todos, tanto por el aspecto subjetivo (calidad, fama e ilustración de los testigos) como por el objetivo: contenido del testimonio, razón de la ciencia del dicho, circunstancias de la percepción y narración, verosimilitud de su exposición y credibilidad que merezcan 735 (cfr., números 216 y 242). La Corte Suprema colombiana ha dicho, con buen criterio, que para que las contradicciones puedan quitarles el valor a un testimonio o a varios, deben ser graves o sobre materia trascendente y no ligeras o inocuas 736; Y Que si las contradicciones entre los varios testigos Hamados por las varias partes son graves, la valoración por el juez debe hacerse mediante el examen de conjnnto de sus condiciones intrínsecas y no en razón de su número, correspondiéndole a él determinar si se excluyen y se debe prescindir de todos, o a cuáles les puede dar credibilidad 737.

246.

El testimonio de terceros en materia. penal

En el proceso penal, el testimonio de terceros tiene un campu de aplicación más amplio que en el civil o comercial, debido a que la ley lo exclure únicamente cuando se trata de establecN actos jllrídicos de naturaleza civil" o cumercial y para los cnal .. s exija una solemnidad especial (como la escritura pública para la venta o hipoteca de inmuebles) y en algunos casos de estado civil (como el documento para el reconocimiento formal de hijos naturales o para la adopción; la partida de nacimient.o o la subsidiaria de bautismo católico y la de matrimonio de los padres, para establecer la calidad dc hijo legítimo, por ejemplo, en un proceso por incesto seguido contra el presnnto padre, o la partida de matrimonio para probarle en lID proceso por bigamia); entonces el juez penal no puede considerar como existente ese acto o hecho jurídico, sin que obre en el proceso ese cspecífico medio de 735 FLORIAK: La prueba pC'llal, nútlls. 170·171; GoRFlII;; Lo. orítiCil do! testi"I7Wnio, ed. cit., págs. 37·39 y 334; ApreciacÍÓlt de las pruebas, ed. dt., pá.g. 471 Y sigs.; DEI.U;;PIA..'l"E: N~¡eva teorla de la prueba, ed. dt., págs. 158-160; AMARAL BAWl'OS: Prova Judiciaria JW civel e eomerci61, eil. "it., t. III, págs. 207-210; FRAMARI:>IO DI:I MALATESTA: Lógica. de la.~ prueba.'! en 1'IlQ.teria criminal, ed. cit., t. II, pá.gs. 97-100; Mwoz SABATt: Téonir..a procesa! civil, ed. cit., t. II, pág. 218. 736 G. J. t. XXXVI, pág. 480; t. XXXVII, pá.g. 59; t. XLI, pá.g. 263; t. LII, pág. 376; t. LXXXVII. pilOS. 212 Y 295. 137 G.J. t. 41 B, págs. 109 Y 263; t. XLV, pág. 431; t. XLvn, pág. 728; t. L, pág. 752; t. LII, pálf. 864; t. LIlI, pág. 3(j9; t. LIV, pág. 71; t. LXXVII, pág. 843; t. LXXIX, págs. 524 Y 682; t. LXXX, págs. 52·56; t. LXXXIII, pág. 378; t. LXXXV, págs. 96 y 106.

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prueba, y no le es permitido suplirlo con testimonios 738. No existen limitaciones ad valorem para la prueba de ilícitos penales por testigos, ni para probar contra lo dicbo en un documento privado o público con el fin de establecer un ilícito penal (cfr., núm. 222). En la inmensa mayoría de los casos penales, el testimonio es una prueba conducente y necesaria, cuyos requisitos y técnica de valoración son los mismos que bemos expuesw para el proceso civil. La única diferencia que todavía subsiste en algunos países procesalmente atrasados, entre el proceso civil y el penal, radica en la ausencia de normas legales que tasen su valor probatorio en el segundo y su subsistencia en el primero; pero ya vimos que la tarifa legal ba sido borrada de los procesos civiles europeos y en Brasil, Argentina y parte de los estados federales dc ~léxico y que existen abundantes razo~ nes para pensar que las demás naciones de nuestra América seguirán pronto este ejemplo. Sobre este tema pueden consultarse las obras citadas de FWRIAN, GoRPHE, FRAhfARINO DEI MALATESTA, BONNIER, SICARD, SILVA MELERO, FENECH, CLARIÁ OLMEDO, MANZINI, VIADA Y ARAGONESES, etc. (cfr., núms. 216 y 242). En algunos pases se otorga el valor de testimonios, libremente apre~ ciados por el juez, a los informes escritos que bajo juramento rinden los oficiales de la policía judicial y agentes de seguridad; pero euando se basan en informaciones recibidas de otras persouas, su valor probatorio es nulo, porque se trata de testimonios de oídas. Además, si no se permite a las partes la facultad de citar a los informantes para someterlos a contraiuterrogatorio, se viola el principio de la contradicción de la prueba y el derecho constitucional de defensa, por 10 que habrá nulidad de la prueba.

247. El testimonio de terceros en materia. comercial La celeridad que caracteriza a las operaciones mercantiles, especialmente en la vida moderna, justifica que los legisladores le otorguen a la prueba por testimonio de terceros en esta materia, una mayor conducencia y la sometan a menores limitadones que en materias civiles; por ejemplo, no deben existir límites para su eficacia probatoria en razón del valor de los contratos y mucbo menos para actos jurídicos no convencionales, y el requisito de la prueba escrita solemne debe reducirse a los casos en que sea necesario darle publicidad al acto en defensa de los intereses de terceros (como en materia de sociedades de comercio). Tal es la opinión de los autores modernos. 138 En este sentido existe jurisprudencia colombiana: Corte Suprema., 6 o!ltubr6 1960, G. J. t. XCIII, núms. 2230-2231, pág. 721; Tribunal de Tunja., Re· vista. La Ley, Tunja, núms. 9H19, págs. 268·269.

TEORIA QENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

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Carlos LEssoNA. advierte que el arto 1341 del C. C. francés y el mismo arto del C. C, italiano, excluían las operaciones de comercio de las limitaciones que en materias civiles consagran esos Códigos, y recuerda que los jueces mercantiles franceses admitían libremente la prueba testifical, antes de la adopción del Código de Napoleón y DO obstante que la Ordenanza de Moulins no hacía tal excepción, y que lo mismo había o~urrido en Italia, en donde el Código de Comercio de 1865, en su arto 44, eliminó toda duda al establecer la conducencia de los testimonios para probar las obligaciones mercantiles y su liberación, inclusive la simulación en contratos, ]a causa de la letra de cambio o la falta de causa o su ilicitud; salvo algunas excepciones consagradas en el mismo Código 739, De la misma opinión es RIcCI 740. -- La jurisprudencia francesa, apoyada en el arto 109 del C. de Ca. y en el art. 1341 del C. C., ha sido uniforme en el sentido de que "en materia comercial la prueba se hace por todos los medios ", y por lo tanto, el empleo de los testimonios es libre, salvo para las sociedades, algunos actos de derecho marítimo y la venta de un fondo de comercio 74.1. La moderna jurisprudencia italiana está de acuerdo en que como los comerciantes fundan sus relaciones sobre la recíproca confianza, tal calidad es suficiente para que el juez derogue los límites que en razón del valor del acto establece el arto 2721 del nuevo C. C. a la pl'Ueba testimonial 742. En Chile se admite la prueba por testimonios en materia comercial, cualquiera que sea su valor 74&. En Colombia, la Corte Suprema y los tribunales snperiores no han distinguido entre contratos civiles y comerciales, cuando han tenido ocasión de estudiar las li:uritaciones que la ley 153 de 1887 introdujo a la prueba testimonial, en razón del valor de los contratos o de existir un documento (cfr., núm. 222). Sin embargo, como dice el comercialista colombiano José Gabino PINZÓN 141, dicha ley se aplica únicamente en materias civiles y no rige para las comerciales, por varias razones: a) porque aquella ley fue dictada para reformar exclusivamente la legislación civil, tal como en sus antecedentes aparece; b) porque el art. 739 LESSONA: TeQl'"IG general de lo. pNeba, edito Beua, Madrid, 1964, t. IV, núms. 105·116, págs. 135·159. 740 RICCI: Tratado de lal/ pruebas, edito Lo. España Moderna, Madrid, t. II, núms. 226·232, págs. 60·89. 741 JJ:L'iI SICAIlD: La preuVe C1I juatke, Colección Com.ment Faire, Parta, 19GO, núms. 572-575, págs. 373-375. 742 SCAIl.DACCIONE: Le prot·c, Unione Tipografico Editriee Torinese, 1955, págs. 231-234; GE:
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183 del C. de Ca., que es norma especial, consagra el sistema de la libertad de pruebas, salvo en los casos expresamente determinados en las leyes de comercio, como los de sociedades y seguros; e) porque los arts. 19 y 182 del C. de Co. disponen que debe darse aplicación preferente a las normas de este Código, sobre las contenidas en las leyes civiles. Esta tesis nos parece evidente y la adoptamos, DO solamente por las razones, de por sí suficientes, que Gabino PINZÓN expone, sino porque está de acuerdo con la doctrina moderna sobre la libertad de valoración de la prueba testimonial en materias civiles y comerciales. Por consiguiente, creemos Que en materias mercantiles es conducente en Colombia la prueba por testigos para establecer contratos o la extinción de sus obligaciones, cualquiera que sea su valor, e igualmente para probar bechos que signifiquen adiciones, aclaraciones o reformas a lo estipulado en documentos públieos o privados o la simulación de contratos comerciales escritos, sin perjuicio de los derechos adquiridos por terceros (c.[r., núms. 221-223). Naturalmente, las excepciones a la exigencia legal del documento, que rigen en materia civil (cfr., núm. 224), se aplican a lo comercial, cuando por mandato legal rijan para la última las mismas limitaciones a la conducencia del testimonio. 247 bIs.

El testimonio de terceros en materia. laboral

En los procesos laborales crece la importancia de la prueba por testigos, dada la naturaleza de las relaciones jurídicas que en ellos se discuten y de los hecbos que las configuran. Las leyes procesales laborales otorgan generalmente al jnez libertad para valorar esta prueba. El C. de P. Lab. colombiano consagra esta libertad, de manera quc el juez puede reconocerle el carácter de plena prueba a un solo testimonio o negársela a varios, de acuerdo con una sana crítica que comprenda sus diversos aspectos y requisitos (cfr., nÚms. 214-216 y 242). Es importante recordar que en la estimación de los impedimentos por dependencia laboral del testigo con el patrón qne se encuentra en pleito con uno de sus trabajadores, se debe aplicar un criterio concreto para cada caso, que contemple más las condiciones del testimonio y del testigo que el impedimento en sí mismo; es decir, que el juez puede reconocerle eficacia probatoria a un testimonio de éstos, si le parece digno de ~redibilidad (cfr., núm. 226).

CAPÍTULO XXIII DE LA PERITACION O LA PRUEBA POR PERITOS 248.

En qué consiste la peritación. Su función procesa.l

necesariamente, de mediante la cual se v"cifiean hechos y se y modalidades, SUB calidades, sus relaciones con otros hechos, las causas que lo produjeron y sus efectos. Existe cierta semejanza entre la peritación, el testimonio, la confesión y la inspección judicial, en cuanto éstas son también actividades humanas; en camhiQ,. el documento y el indicio son objetos o hechos que pneden ser el producto de una actividad humana (algunos indicio.'l no lo son) y que son aportados al proceso en virtud de otra actividad humana (la inspección de juez, la presentación por la parte o el exhorto una actividad. del funcionario), pero que por sí mismos no En sentido estricto, la peritación por naturaleza, porque ocurre siemp",li';tii;¡!;;;;-'J;"f,¡',' ~,ti~.lJ;;¡;;;¡'~~;;;¡~ cesal previa, con lo cual se la (J' a extraprocesales, de cierta frecuencia en las relaciones económicas y comerciales modernas, que tienf:n por función ilustrar a las personas interesadas sobre las características, las garantías, los valores, las causas y los efectos de hechos o cosas que son materia de negocios o de operaciones privadas. Estas pueden denominarse opiniones, informes, conceptos, inclusive dictámenes, pero no peritaciones en sentido jurídico 1. Así como es mejor reservar los conceptos de testigo y de testimonio, para las declaraciones recibidas en un proceso o en diligencia proccsal previa, también es conveniente reservar la denominación de peritaje o peritación para el dictamen rendido en un proceso o en diligencia 1 GUA5P: Derecho procesal civil, ed. 1962, págs. 398-400.

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procesal previa, con el fin antes indicado. Existe esta otra semejanza entre el testimonio de terceros y la peritación. No es suficiente, sin embargo, el carácter procesal de la actividad que constituye la peritación, identificarla. Es indispensable, además, que ocurra bien sea del juez instructor o del juez de primera durante la segunda instancia e inclusive, excepcionalmente en algunos países, como medida para mejor proveer durante el trámite de la casación. Las partes pueden tomar la iniciativa para promover la peritación, pero es requisito eseocial, para su existencia jurídica, que el la ordene o decrete.

Por otra parte, se trata dej~~~

. calificad~ por su experiencia o científicos, en relación con hechos también especiales, que requieren esa capacidad particular para su adecuada percepción y para la correcta verificación de sus relaciones con otros bechos, de sus causas y de sus efectos, o, simplemente, para su apreciación e interpretación. Este doble aspecto de la ftwción procesal de la peritación, es reconocido por muchos autores. FLORlAN 2 habla de investigación o información de índole técnica, pero advierte, con razón, que "el carácter técnico de una ciencia o de un arte es propio pero no exclusivo de la peritación ", porque el juez puede realizar operaciones técnicas, 10 mismo que la policía judicial, y que existen testigos que declaran sobre puntos técnicos y que pueden haber percibido los bechos gracias a sus conocimientos técnicos. CARNELUTTI advierte ese doble aspecto de la función que desempeña el perito en el proceso, cuando al referirse al perito lo califica de instrumento de percepción de hechos o para el co.nocimiento de la regla de experiencia que el juez ignora y para integrar su capacidad, y al mismo tiempo le reconoce el carácter de instrumento para la deducción, cuando la aplicación de las reglas de la expcriencia exigen cierta aptitud o preparación técnica que el juez no tiene, por lo menos para que se haga con seguridad y sin esfuerzo anormal 3. Sin embargo, concluye diciendo que "en ambos casos el perito aparece no como una fuente de prueba, sino como un medio de integración de la actividad del juez", concepto que comentaremos al estudiar la naturaleza de la peritación. LESSONA 4 pone de presente también ese doble aspecto de la peritación, como actividad de expertos para el examen de becbos que exigen conocimientos especiales, a manera de inspección delegada, y como juicio técnico sobre los mismos. Y habla de peritos perceptores~. 2 FLORIAK: Dei/e prove penali, Milano, Instituto Editoriale Cisalpino, 1961, t. IT, núms. 172 y 193, Y De las p-ruebM penales, edito 'remis, Bogotá, 1969, t. Y

núm. citados. : 3 CARNELt:TTI: La ¡n''lIeba civil, edito Arayú, Buenos Aires, 1955, núma. 17·18. 4. LF.SSOKA: Teotia general de la ¡n'ueba, Madrid, 1964, núm. 402, pli.g. 636, núms. 408·40\l y 4\l2, págs. 551-554 Y 685. ti LESSON.A: Ob. cit., t. IV, págs. 551, 559 Y 689.

TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICtAL

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'FRAMARINO DEI MALATESTA6 precisa también la doble función de esta actividad procesal, pues habla de percepción y "declaración de un hecho técnico ", que no puede percibirse bien mediante los sentidos cor~ porales comunes y de "declaración de un hecho científico, de un hecho genérico que se deduce de la observación de varios hechos particulares" y de la consiguiente" aplicaci6n del hecho científico al hecho técnico, la relación que él percibe entre uno y otro, y las consecuencias que se derivan de ello", verdades correspondientes a ciencias experimentales, a las cuales se llega por inducción del examen de hechos particulares, de tal manera que el perito afirma como hecho sus convicciones científicas, lo cual contribuye a darle al convencimiento del juez, sobre tales hechos, el "carácter social" que el gran jurista italiano considera indispensable, "para que la justicia sea útil a la sociedad", al aparecer como tal y no limitarse a la certeza individual del juez. De ese carácter social de la apreciación de la prueba por el juez, hablamos nosotros al tratar del criterio general que debe seguirse para esta delicada e importante función judicial (cfr., t. 1, núms. 84 a 89). Jaime GUASP 7 se refiere al perito como "instrumento productor de la convicción del juez" acerca de "la existencia o inexistencia de un acto procesal determinado", con lo cual implícitamente reconoce esta doble función. VaJentín SILVA MELERO 8 hace notar igualmente esa doble función del dictamen pericial, cuando por una parte habla de "llevar al proceso conocimientos científicos o prácticos que el juez podría conocer, pero que no está obligado a ello, y que son precisos para adoptar la decisión", Y. por otra, se refiere al "concepto de pericia como constatación de hechos", elemento que considera prevalente; dice que en ocasiones se trata de "constataciones objetivas, que pueden estar más o menos relacionadas con los hechos fundamentales, y en el proceso penal pueden ser independientes de la persona del inculpado", en las cuales entra, naturalmente, una valoración, y agrega que "el mismo dictamen en el que se formula el parecer o la opinión, cabe reconducido al momento de la constatación, en cuanto el contenido del mismo se difunde precisamente en ella". Más adelante 9 dice que la peritación tiene un "carácter evidentemente instrumental, como actividad que ha de determinar en el juez la presunción en torno a la existencia o inexistencia de la veracidad o no de hechos". Mario AQUIRRE GoDOY 10 habla de la función de comprobar hechos 6 F!l.AMARI:
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y de establecer sus causas y efectos, además de su apreciación, de manera que adopta una posición igual a la de los autores citados antes. Louis MALLART 11 opina lo mismo, pUes considera la peritación como una medida de infonnación, confiada a técnicos, para poner de presente (remeigner) cuestiones de hecho, de orden técnico, mediante un dictamen motivado, y 10 califica como "una medida de instrucción ", para la "investigación, verificación o apreciación de hechos, de causas o de razones imperfectamente establecidas" ; en la última página citada, dice que los peritos "hacen verificaciones y emiten dictámenes". CAPITANT 12 reconoce esa doble función del perito, cuando lo define como "persona escogida por el juez en razón de sus conocimientos técnicos, que tiene por misión proceder, después de haber prestado juramento, al examen, verificaciones y apreciaciones de hecho, de las cuales consigna el resultado en un proceso verbal o en una relación". Paul Julien DoLL 13 acoge la definición de CAPITANT y agrega que la peritación consiste "en una investigación y en un exame!D material de hechos", y que es una ayuda técnica al juez; y cita a].f. RETAlL 14 . Antonio RoCHA es de la misma opinión, pues dice que la pericia "puede ser un complemento de la inspección ocular y prueba concurrente con ésta", que sirve para determinar hechos futuros, mediante certeza experimental o juicios conjeturahles 1~. Otros autores no ven en la peritación sino una manera de auxiliar al juez suministrándole conocimientos técnicos o reglas de la experiencia, para In mejor apreciación de los hechos, lo cual conduce lógicamente a negarle el carácter de medio de prueba (cfr., núm. 255). A este grupo pertenecen los ilustres procesalistas Italo VIRQTTA 16, Isidoro EISNER 17 y Giuseppe·.FR.A.NCHI 18. Para SENTÍS MELENDO, dicha función consiste en llevarle al juez conocimientos científicos, artísticos o prácticos, correspondientes a la cultura profesional especializada, en forma de llegar con la cultura especial del perito a donde el juez no puede llegar con su cultura general y jurídica 111, pero concluye reconociéndole el carácter de medio de prueba a la peritación. Para EISNER, no es más que la 11 MALLARD: Traité·for'mulawe del'ezpertise judioi-aire, París, 1955, pága. 9, 17 Y 119. 12 CAPITANT: Vooab'Ulaire jllTidiqllC, voz perito. 13 DOLL: La régla'm6ntation de l'IJ'Xpertiae en matihe pé'll.ale, Pa.rls, 1960, págs. 10 y 47. 14 R¡;:TAIL: Pri1tCi.pe set ca.dres juridiques de l'expertise judiciare, edito Sirey. 15 RoCHA: Derecha probatorIo, ed. Fa.cultad del Rosa.rio, Hl02, págs. 396, 403 Y 408. 16 ITALO VIROTTA: La perizia .,.el proc(1,$so penaZe italio..,.o, Padova, :finales de 1968, núms. 4B, 43 Y 49, la. más reciente y una. de las mejores obras sobre esta materia. 17 EISNE!I.: La prueba en el proceso civil, edito Abeledo·Perrot, Buenos Aires, 1964, págs. 77-78. 18 F!l.ANCHI: La perizio. civUe, edito Cedam, Pa.dova, 1959, págs. 43, 45 Y 49. 111 SENTís MELENOO: Teoria y práctica dcl proceso, edito Ejea, Buenos Aires, 1959, t. III, pá.gs. 323-328 y citas en el núm. 255.


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ayuda que se le presta al juez para agudizar el alcance de sus propios sentidos, la ilustración con que se le dota, ya que no puede ser versado en todas las ciencias y en todas las artes. FRANCHI habla de integración técnica del juicio del juez. Para nosotros, como lo expusimos al comienzo de este parágrafo, 1 es indudahle la peritación cumple esa doble función, o, . dicho, hechos que escapan a la y hechos y para pueda apreciarlos correctam~nte. La discusión no es simplemente teórica, porque, de la conclusión que sobre este punto se adopte, depende que se acepte o recbace el carácter de medio de prueba de la peritación, como luego veremos (cfr., núms.255).

249. Breves anotaciones históricas lobre

Ja,

peritación

No se conocen antecedentes de este medio de prueba en el dereche ! griego antiguo. En el derecho romano aparece la peritación como ~ medio de obtener el conVenClIDJento del juez y, por lo tanto, como una prueba, cuando se elimina el procedimiento ..:" ":ure, en el cual, como se escogía para reconocer del litigio a una persona experta en la misma materia, resultaba inútil y exótico recurrir al auxilio de un perito. En cambio, en el procedimiento judicial propiamente dicho, o procedimiento in iudicw, extra or-diMm, la peritación es aceptada y utilizada, y adquiere mayor aplicación en el período justinianeo, como se ve por los ejemplos que suelen citarse para los casos de determinar si una mujer estaba embarazada, para fijar los linderos entre dos predios, para avaluar bienes, para la comparatw literarum (cfr., t. 1, número 16). En el derecho de los que dominaron a después de la caída del judicial, porque era incompatible con las que en materia de prueba judicial, durante las llamadas f!lses étnica y religiq~ª .0 mística (cfr., 1. 1, núm. 17). Durante la llamada fase de la tarifa ~egal, que vino a civilizar las prácticas judiciales, como resultado de la influencia que los canonistas ejercieron en el desarrollo del sistema procesal, ya muy avanzada la Edad Media, reaparece la peritaciól!, principalmente por obra de los prácticos italianos, en un principio para establecer la causa de la muerte y el cuerpo del delito, como una especie de juicio de heeho por personas consideradas como jueces del punto sometido a su estudio, luego, en e¡' derecho común, como una

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RERNANOO DEVIS ECHANDJA

especie de testimonio. Más tarde se le reconoce su verdadera función y su naturaleza propia, a medida que se generaliza su uso. L-0 del testimonio, sin como medio apto para probar ciertos hechos, como la virginidad de la mujer, la impotencia del hombre y la inspección de las heridas. El Codex no establece este medio de manera general, pero los canonistas elaboraron las reglas a que debía someterse y distinguieron el testis peritus del peritus arbiter, assessoT o consi[Jliarius . . I-on¡;, En el proceso inquisitorio. se difundió la práctica de la peritación, primero en Italia y luego en el resto de Europa. En Francia fue coñsagrada expresamente, en la Ordenanza de Blois, en 1579. Cuando se comenzó a tener ,fonsagracÍón .:formal inició la en los , por ejemplo, cn el antiguo pelll.irúan-: cés (art. 59), en el penal austríaco de 1803 y en cl penal prusiaco; luego se generalizó en los códigos civiles y penales europeos del siglo XIX y xx (pero el actual C. de P. italiano no la incluye entre los medios de prueba). 'fambién la consagró el C. de P. C. pontificio dc 1817. En los Códigos de Procedimiento, civiles y penales, de América latina ha figurado siempre como un mcdio de prueba. Además de los autores citados en Jos números 16 y 17, pueden consultarse a MITTERMAIF..R, LE.<;SONA, FLORIA~, SILVA :MELERO, Giuseppe FRANCIII, SENTís MELEKDO, DOLL, BONNIER, Italo VIROTTA 20. o

250. Cuá.ndo es necesaria la peritación y su importancia El juez es un técnico en derecho, pcro carece generalmente de conocimieñtos sobre otras ciencias y sohre cuestiones de arte, de féc'il.iéi,-oe mecánica, de numerosas actividadps prácticas que requieren estudios especializados o larga experiencia. Esto pone de manifiesto la importancia de la pcritación para rcsolver muchos litigios, e inclusive las peticiones de los interesados en ciertos procesos de jurisdiccUm voluntaria. En presencia de una cuestión científica, artística, técnica, el juez se ve en la necesidad de recurrir al auxilio de expertos, para verificar hcchos o determinar sus condiciones especiales. Esos expertos actúan en calidad de peritos. En algunos casos puede <;uplirse el dictamen de peritos con los 20 MI'fTERMAIER: Oh. cit., pa.:rte III, cap. II, págs. 1118·170; LESSONA: Ob. cit., t. IV, núms. 402-405; FLORIAS: La prueba. penal, ed. cit., núms. 173·174; SILVA MELERO; La p7"ucba procesal, ed. cit., t. 1, págs. 274, 280 nota 8 y 293 nota. 21 j FRA:.ICHI: La perizw CÍ'¡;ile, ed. cit., págs. 64-67; SE~rlS MELEN"OO: La pericia ;11. ¡uturum, en Tcorta y prá.ctioo del prQcesQ, ell. cit., t. III, piÍ.gs. 366·377; DoLL: La rlglamenta.tw1O de l'expcrtisc en matiére pena.l, ell. cit., prefacio; BONNIER: Tra.tado de las pruebas: Ma.drid, 1929, t. I, núm. 112; ITlILO VIRQT'rA! La perwro nel prooes8o penale italiano, Pa.dova., 1968, núms. 1-23.


293

tes imonios de técnicos ue ha an ercibido los becbos que exijan conoespeciales para su verificación o ca 1 IcaclOn, porque esos testigos pueden emitir juicios técnicos para la descripción e identificación del hecho percibido por ellos, que pueden ser suficientes para ilustrar al juez y formar su convencimiento sobre su existencia y sus características (cfr., núm. 206); inclusive, son conducentes esos testimonios técnicos para establecer la causa o los f'fectos del hecho, si aquélla o éstos fueron percibidos por los declarantes. Pero cuando no existan esos testigos técnicos, o cuando éstos no percibieron las causas s efcctos del becbo, que deben probarse, SIDO nacer os se debe recurrir a deducciones de carácter tecmco o clenbhco, que no están al alcance Q81 juez, 81Ugt. la neeesi61aQ--ae lecunlt al auxÜío de los peritos 21. - Por ejemplo: cuando se alega que una persona sufrió, en cierta época, una detenninada eufermedad e inclusive que se trató de una enfermedad grave, que puso en peligro su vida o implicó una incapacidad mental o física durante un tiempo o que todavía subsiste, es prueba conducente el testimonio de los médicos que la atendieron y percibieron sus síntomas y sus efectos; pero si se necesita saber cuáles fueron las causas de esa enfermedad o sus efectos posteriores, no percibido por esos médicos, es indispensable el dictamen de peritos, distin. tos de tales testigos. ,Eg·üemr;-el testigo técnico nana 10' gracias a sus conocith.ientos técnicos, dándole las calificaciones técnicas o científicas que corresponden, pero no puede emitir dictámenes sobre las causas y los efectos de lo que observó, basado en deducciones téc nicas, porque f'ntonces invade el terreno exclusivo de los peritos. Por lo tanto, la prueba pericial es necesaria por la frecuente com. plejidad técnica, artística o científica de las circunstancias, causas y efectos de los hechos que constituyen f'l presupuesto nccesario para la aplicación, por el juez, de las normas jurídicas que regulan la cuestión debatida o simplemente planteada en el proceso (según sea contencioso o voluntario), que impide su adecuada comprensión por éste, sin el auxilio de esos expertos, o que hacen aconsejable ese auxilio calificado, para una mejor seguridad y una mayor confianza social . en la certeza de la decisión judicial que se adopte. Por otra parte, cuando se trate de establecer los efectos patrim2Diales futuros o las proyecciones futuras de un hecho pasado o pre~imientos

21 FIl

sente (excepto cuando aparezcan reguladas expresamente por las partes, por ejemplo, porque se haya estipulado la multa o la suma que debe pagarse como perjuicios en caso de incumplimiento), es indispensable recurrir al dictamen de técnicos, porque los testigos no pueden conceptuar sobre tales aspectos y el juez está en incapacidad de determinarlos, a menos que la ley haya previsto el caso y señalado la tarifa o el sistema matemático para calcularlos_ La importancia de la peritación es cada día mayor en los procesos penales, civiles, laborales y contencioso-administrativos 22. Veamos lo que sobre este punto enseñan los autores. Giovanni LEONE dice que "el juez sólo puede prescindir del perito cuando se trate de conocimiento de determinadas ciencias o artes ill!.f entren en el patrimonio cultural común, es decir, en las máximas de experiencia de que anteriormente nos hemos ocupado; ya que es claro que si el juez puede con su cultura normal (que sea, no obstante, encuadrable dentro de los conocimientos generales), encontrar las reglas, el principio o el criterio aptos para rcsolver la cuestión, no está obligado a recurrir a la peritación. Fuera de este caso, siempre que se compruebe la necesidad de la indagación, .ill nombramiento del peritQ constituye un deber del juez"; y cita en el mismo sentido a MAN'ZIN122 bll.

Giuseppe FRANCIII 28. opina que debe recurrirse a la pericia siempre que en el proceso, civil o penal, se presente un problema técnico, y que es conveniente que _el juez disponga de esta colaboración de manera estable, por lo cual puede hablarse del perito necesario, cuyo previo concurso es indispensa'bkJla:ta..lª- decisión. FRAMARINO DEI MALATESTA 24. tiene también un criterio amplio sobre la necesidad de la peritaeión, pues dice que el juez debe recurrir a ella. no solamente cuando la ley ordene su práctica en un caso determinado y cuando la cuestión por investigar escape a sus conocimientos técnicos, artísticos o científicos. sino inclusive cuando se considere capacitado para verificarla c interpretarla, si aquélla no es perceptible de modo completo por el común de las gentes, "en virtud del principio del carácter social del convencimiento" o dc la certeza judicial, porque "la sociedad deb~ estar en condiciones de controlar1 mediante su opiñíÓn, la decisión judicial sobre la existencia y sobre la naturaleza de los hechos"_ Advierte que la justicia penal "no puede tener como única base la certeza exclusivamente individual del juez", no debe ser "el 22 Véa.nse citas anteriores, y VITTORIO DENTI: Rivi8ta di diritto proccssuale oWile, enero-marzo, H165, págs. 45·46. 22 bis Lr.oXE: Tratad
TEOBlA OENEB.A.L DE LA PBUEBA JUDICIAL

295

resultado de una convicción suya, solitaria e individual" y que "para que la justicia sea. útil a la sociedad, no basta que sea justicia, sino que ante todo debe aparecer como tal". Estas palabras del gran jurista italiano, son aplicables a la justicia civil, laboral y de cualquiera otra naturaleza, puesto que el concepto de interés público en los resultados del proceso, ha dejado de ser exclusivo de la justicia penal, desde hace más de medio siglo. También FWBIA.N 25 opina que _el juez debe abstenerse de invadir el campo de los peritos, con lo cual está de acuerdo con FRAMABINO DEI M.u..ATESTA; agrega que el juez puede practicar diligencias que exigen ciertos conocimientos técnicos, si los tiene, pero debe entenderse que se refiere a aquellos conocimientos técnicos elementales, que foro man parte de la cultura ordinaria de los jueces y magistrados. El pensamiento de LESSO~A coincide con el de los anteriores auto· res. En efecto, se pregunta si el juez puede declarar inútil una prueba pericial porque él conozca por sí mismo y por su propia ciencia, el hecho técnico, pudiendo por sí solo apreciarlo, y contesta: "La solución no es dudosa si se trata de aquellos conocimientos elementales propios de todo hombre medianamente culto; .mas no admitiremos de ningún modo que el juez se procure por sí mismo, mediante informaciones privadas o estudios técnicos de aficionados, los conocimientos- que le 1'aT.tan_.para negaraespués el ~rlt!'!.Je_: SemeJanie-proeeoe-rocaslonada el que no hubiera lugar a recoger prueba en contrario, pareciendo luego injusta la senteneia definitiva, aunque tal no fuera" 26. Santiago SEXTÍS MELE!'100 estudia este tema, eon su habitual maestría 21, Y llega a una conclusión similar a la defendida por FRAMARINO DEI MALATESTA, FWRIAN y LESSO:1.A, que nosotros también defendemos. En efecto, se plantea el problema de definir" hasta dónde llegan la obligación y el derecho del juez de poseer y de ejercitar sus propios conocimientos no jurídicos", para prescindir del dictamen de peritos, y dice: "Es clara que si el peritaje no lo consideramos prueba, menos debe considerarse la propia información del juez"; "la pericia debe acordarse cuando se trate de conocimientos científicos, artísticos o prácticos, correspondientes a la cultura profesional especializada; y podrá preseindirse de ella cuando la cuestión caiga dentro de la cultura general, aun considerada en sentido amplio". Recuerda el concepto de LEssoNA (que mencionamos atrás) y el de los autores españoles y argentinos, quienes coinciden en sostener que el juez debe prescindir de sus circunstancias personales, debiendo aprovechar sus conocimientos 25 FLOR.IAN: Delle prm;e penale, ed. italiaDa, eit., y traduecióD española, edito Temis, Bogotá, 1969, t. II, núm. 194. 28 LESSm..... : TeoT~ general de la prueba, edito Reus, Madrid, H164, t. IV, núm. 440, p1igs. 022·623. 27 SENTls MELENDO: Teoría y prácfiro de! p7"oceso, Buenos Aires, 1959, t. n, págs. 324·328.

296


sólo para valorar más exactamente los dictámenes de los peritos 28. Igual es el concepto de ltalo VmoTTA 1l9. Valentín SILVA MELERO tiene una opinión similar, cuando dice que "no arece ue la cultura técnica del 'uez le exima de recurrir al perito por la presnnción basada sobre el llamado principio de 1 re convencimientQ, Hay que pensar que la justicia en general, y la penal en particular, ha de fundarse sobre una certeza que pueda ser contrastada y compartida por los demás. Un convencimiento exclusivamente individual, aparentemente, puede parecer enfrt>utado con la justicia" 30, CARNELUTTr dice que "así como el juez no pnede verlo todo, con igual y aun mayor razón no puede saberlo todo" "Y que esta dificultad crece a diario, de tal modo que la pericia adquiere cada día mayor importancia, a causa del progreso técnico cada "\'ez más intenso; y más adelante agrega que si bien el juez pnede adquirir directamente el conocimiento de una regla de experiencia, operando por indncción sobre una serie de hechos aportados al proceso, por lo general ]a obtiene mediante la declaración dc un experto; recalca sobre la doble función del perito, como instrumento de percepción e instrumento de deducción y advierte que si la indicación de las reglas de la experiencia al juez no es necesaria sino cuando son ignoradas por éste, en cambio, la aplicación de ellas al caso concreto, puede exigir el concnrso del perito, cuando para que se haga con seguridad y sin esfuerzo anormal, exige cierta aptitud o preparación técnica, que el juzgador no posea 31. El concepto del gran jurista italiano no es tan amplio como el de los anteriores, en cuanto acepta que el juez prescinda del dictamen de peritos, si dispone de la preparación técnica para utilizar, por sí mismo, las reglas trcnicas de la experiencia. En otro lugar dice que el juez uo puede verificar fuera del proceso los hechos del pleito, pero en cambio sí puede adquirir, con entera libertad, las rE'glas de derecho y las generales de la experiencia 32; este concepto es correcto, pero su estudio de las reglas de la experiencia le debe servir para apreciar con mejor competencia er-dlctamen -d.e- los perito§, pero llo----:pilra ·sustituirlo. Nosotros creemos que, cualquiera que sea la naturaleza del proceso (civil, penal, laboral o contencioso-administrath'o), es necesario distinguir dos hipótesis: cuando una de las partes, legitimada para ello, soÍlcÜe la práctica de la peritación, y cuando Sil trate de resolver oficiosa-:-: \ mente sobre su conveniencia. En el primer caso, el juez debe acceder I.Ú a decretarla, aunqu-ese considere capaz de percibir y de apreciar ade28 Cita a CARAVANTES, FERNÁNDEZ, cita 24, pil.g. 326. 29

ITALO VIROTI'A:

REUS,

EMILIO,

CALVENTO,

DE I,A

CoLINA,

JOFF!l.É,

La perizia nel procl!asQ penale italiano,·Pa.dova., 1963,

págs. 87-93 Y 123-126.

, 30 SILVA MEJ.ERO: La. prueba proOBaa!, Madrid, J963, t. 1, pág. 280.

31 CAB:.IELl7TTI: La prueba of1!il, ed. cit., núm. 18, págs. 77·79. 32 CABNELUTTI: Sistema, Buenos Aires, 1944, t. n, pág. 220.

TElORIA. GENEB.AL DE LA. PRUEBA JUDICIAL

297

cuadamente el hecho técnico, artístico o científico sobre el cual debe versar el dictamen y piense que puede sustituirlo por una inspección judicial o con las pruebas que obran en el proceso, por las razones expuestas por ~~RAMARINO DEI lÚLATESTA, FWR,lAN y LESSOXA y en virtud del principio de la libertad de la prueba (cfr., t. 1, núm. 31), a menos que aparezca clara su impertinf'ncia, su inutilidad o su ¡nconducencia, lo cual debe apreciarse con el criterio utilizado para rechazar, por estos motivos, la práctica de una prueba cualquiera (cfr., t. J, núms. 94-97) ; cuando se trata de cuestiones al de . puntos puramente cosa juzgada o \ el segundo un , como lo aconsejan autores citados, de manera que si los hechos por verificar o apreciar exigen conocimientos técnicos, artísticos o científicos, que exceden de los que ordinariamente poseen los jueces y magistrados, debe decretar la peritación, para que haya mejores posibilidades de alcanzar la verdad y de impartir la justicia que las partes y la sociedad esperan, y para inspirar mayor confianza en su decisión. En muchas ocasiones es imposible decidir el litigio o resolver sobre el caso penal, sin el auxilio de la peritacióu. Como dice Paul Julien DOLL 33 , actualmente los jueces estaríau a menudo desarmados, si no pudiesen utilizar el auxilio de los expertos. FERItI la consideraba la prueba fundamental pn el período científico de la prueba penal y VlROTTA, recalca sobre su enorme importancia en el proceso penal 33 bis.

251.

CuáJ. es el objeto de la peritación, Algunos casos especia.les

No es cierto que el perito deba limitarse a exponer sus juicios de valor, sin ninguna narración fáctica, porque en ocasiones es necesario que primero observe los bechos que todavía existen o las huellas de los hechos pasados, sobrf' 10 cual expone al juez sus observaciones, para luego adoptar las conclusiones valorativas del caso; de ahí que se habla de la especie de p"erito percipiendi, que necesita fundamentarse en la percepción de los hechos objeto de la prueba o de otros relacionados con ellos, a diferencia del perito que se limita a emitir su concepto, basándose en lo que surge df'l procf'SO sobre los hechos objeto de éste, en testimonios, confesiones, documentos, etcétera. No es cierto que el testigo deba limitarse a narrar sus percepciones, sin emitir juicio alguno, 83 DoLL; La. réglamenta.ticn. de 1'lJZperti,¡e en nw.tim-e pénale, edito R. Pi· chóu et R. Duráu·Auzias, Parls, 1960, pág. n. 33 bl. FEflflI; 8Qciologie criminelle, ed. franeesa, págs. 451-45í; VIROTl'A: Ob. cit., núms. 30·34.

298

HEBNANDO DEVIS ECHANDIA

ni que el perito se limit.e a exponer sus juicios y conceptos, sin narrar ~n8 percepciones 34. Sin embargo, no se debe exagerar la función de los peritos. utilizándolos para cuestiones ajenas a su actividad procesal, por ejemplo, para delegarles aetividadcs propias del juez (1 del investigador, porque a los peritos que den se si ciertos hechos constituyen (1 no:""'f";¡:;fiT," piada en determinada norma legal. En materias penales ocurre con cierta frecuencia este abuso de la peritación, como lo pone de presente Panl J ulien DOLL, citando a F .A13ERON y a una circular de la Cancillería para los funcionarios de la justicia penal francesa 35. En dicha circular se dice: " ... considero particularmente grave el conocimiento que tengo de lma tendencia, cada vez más notoria, de ciertos magistrados instructores, a incurrir en una confusión singular entre la misión de los expertos y sus propios servicios. .. Pero está fuera de toda duda que, muy a menudo, los magistrados hacen una verdadera delegación de sus poderes al experto, y abandonan en sus manos la dirección y el control de la instrucción. He observado ciertas ordenanms, cuyos términos, por su generalización y su imprecisión, dejan al experto con una iniciativa más o menos completa y lo incitan así para que sustituya al juez en el dominio del derecho. Otras ordenanzas dan al experto la misión expresa, no sólo de investigar o verificar los hechos incriminatorios, sino de examinar él mismo si constituyen o no infracciones a la ley penal, de calificarlos y de designar las personas responsables. Esto de dejarle al experto prerrogativas esenciales del magistrado, cstá en oposición con los principios de nuestra legislación. Es ilegal y no puede ser tolerado. Esta medida (l'expertise) cuando S(3 considere necesaria para la manifestación de la verdad, no puede consistir sino en una investigaeión y en un examen material de hecbos ... " Jean SICARD contempla el mismo problema y cita varias doctrinas de la jurisprudencia francesa, entre los años de 1935 y 1958, sobre las limitaciones del uso de la peritación para cuestiones t~cnicas, y su exclusión en materias de dereeho o para delegar funciones propias del juez, como el establecer la propiedad de parcelas de tierra sujctas a litigIO, los móviles e intenciones que pudieron existir en un acto humano 84 CA&NELUTTI: La pM!eba civil, ed. cit., núm. 11, págs. 73-74, notas 123124 Y pág. 79; JAIME GUASP: DerecM procesal oivil, ed. 1962, págs. 398-399; FRAMA&INO DEI MALATJ!:STA: Ob. cit., t. II, págs. 302-303; A. A. LoPES DA CoSTA: Dircito proccss¡u¡l civil brasileiro, t. nI, edito Forense, Rlo, 1950, núm. 142; ITALO VIItOTTA: La pe'l'izia "'el processo pena.le italwlW, Padova, 1968, pág. 116, nota. 35 DoIoI,: La r¿glamentation de l'ezpertise e1lo matiére péna.!e, ed. cit., págs. 9-11; FABERO!i: La pratique de l'information jooiciaire, IIintz f:.-éres, ed. Oran, 1950.

299

CB.AL DE LA PRUEBA ,JUDICIAL

y la recepción de testimonios o la i.nstrncción de la causa 36. LES80NA 37 advierte que los peritos no pueden opinar sobre cuestiones dc derecho, ni sobre la interpretación de contratos, ni si un hecho tiene aquellos requisitos legales productores de un determinado efecto jurídico. Pero' nos separamos del ilustre jurista italiano, en cuanto éste considera que el perito, por excepción, puede resolver conjuntamente la cuestión de hecho y de derecho, cuando los requisitos para ejercer éste constan exclusivamente de elementos de hecbo; porque, en tal caso el perito dictamina sobre los últimos y al juez le corresponde determinar los efectos jurídicos. Es decir, ~ualquiera que sea la tesis que se adopte respecto a su ~aturaleza; medio de prueba o simple manera de auxiliar a~ez en el cuesdesempeño de su'> funciones 38, no .P.l1.ede haber peritación so tiones de derecho ni sobre los efectos jurídicos de los hechos que verifiquen o califiql}~ñ)Qs ll_~E~os. - -- T~a peritación tiene por objEto, exclusivamenta, cuestiones concretas de hecho, la investigación, verificación y calificación técnica, artística o científica de becbos que por sus características técnicas, artísticas o científicas, exijan, para su adecuada percepción y valoración, especianaturaleza 39. les conocimientos de de la debe tomarse que en en cuenta que deben tener caracte~ticas t~_IJ.ip.ag, artísticas o científicas; hechos físicos y síquicos, conduí'tas bumanas, sucesos naturales, aspectos de la realidad material, cosas u objetos que sean creación del bombre o productos de la naturaleza. la persona física humana y sus condiciones síquicas (cfr., t. 1, núms. 36-37). Estudiaremos algunos casos interesantes.

re

~~~c_,"~,:_,exlSdel dictamen de expertos, porque al juez le corresponde investigarla, conocerla y aplicarla (iura 71(Ivit curia), pero la situación es diferente cuando se trata de la costumbre, porque el juez la desconoce generalmente, por tratarse de sitnaciones de hecbo locales e inclusive de actividades de especial naturaleza_ Dos situaciones pueden presentarse: cuand la le nacional re ula .la manera como debe probarse la costumbr~ :r cl~ndo no existe norma _sobre el particu:!ª,r. ss JUN BICAtlD: La prevt>e eft justice, París, 1950, pág. 336. 37 LI':SSOI'A; Ob. cit., t. IV, Dúm. 426, págs. 585·581. 38 DOLL; Ob_ p. c19.; Ll!:SSONA: Ob. dt., t. IV, núms. 426·427; FRANCHI: Oh. cit., pág. 98 39 FRANCln: La pcrizia ci,,¡le, ed cit., págs. 17, 49, 56·58, 61-63, 15; M..!.LLARD; Tro.ité de l'expcrtisc judicioire, f'd. cit., págs. 13, 53, 63, 119; FLORIAN: Oh. cit., t. IT , p. 232; LESSONA; Obra cit., t. TV, núms. 402, 405, 426 Y 427; FII...!.M:ARINO: Ob. cit., t. n, pág. 302; DoLL; Ob. cit.) págs. 9-10; CAPITAN1'; Cita del anterior; y autores mencionados al tratl\r de la fundón de la pericia.

300


~ En la primera hipótesis, si la norma legal contempla algunos medios para establecer judicialmente la costumbre, sin carácter exclusIvo, consideramos que la peritación es un medio ap~opiado y conducente, porque su objeto no consiste simplemente en suministrar reglas de la experiencia para que el juez pueda apreciar mejor los hechos probados por otros medios, sino también en verificar la existeucia de hechos que exijan, para ello, conocimientos especializados, y éste es el caso de la costumbre en materias comerciales, industriales, agrícolas, ganaderas, etcétera; si la ley exige un medio de prueba especial. como varios testimonios (es el caso de la legislación colombiana), la periG.ción no ser:y~rª..l!9r sí sula para probar la costumbre, pero sí como un complemento ,muY_ útH de la prueba t.fS1!monia1. En la segunda hipótesis, el silencio del legislador debe interpretarse en el sentido de_ q~HL~º!!!-eY'! elp'y.l;tl~Jos E!~
a

ENDBMANN.

TEQRIA GENERAL DE LA. PRUEBA. JUDICIAL

301

ANDRIOLl 45 opina que la costumbre es susceptible únicamente de prueba bistórica; pero para nosotros la peritación es también una prueba bistórica y una declaraci6n de ciencia, como explicamos en el próximo número. SICARD (6 recuerda que la jurisprudencia de la Corte de Casación francesa acepta, para la prueba de la costumbre, todos los medios aptus para probar los becbos materiales, lo cual incluye a la peritación. Otros autores, como BALOSSINI H recbazan el empleo de la peritación para probar la costumbre. Pero si se admite la prueba por testimonios, no vemos razón para recbazar el dictamen de expertos, porque aquéllos tampoco tienen por objeto cuestiones de derecbo y ambas son declaraciones de ciencia, como veremos en el número siguiente. B.ALOsSINI acepta que el juez pueda recurrir a una libre información me· diante el auxilio de un experto, pero como observa FRANCIII, resulta incumprensible que entonces le niegue el concurso de peritos formalme~t:e.. designados, los cuales ofrecen mayores garantías.

\]V

PERITACIÓN SOBRE LA. EXISTENCIA DE LA LEY Y LA. COSTUMBRE

Al tratar del objeto de la prueba en general, vimos que la ley extranjera es considerada como un hecho susceptible de pruebal ño obstante que debe otorga-rse al juez lihertad para investlgarLi y verÍ-ficarla por estudios privados, como la consulta de Códigos de autores o de jurisprudencia de ese país (cfr., t. l, núm. 41). La conducencia de la peritación para establecer, en un proceso, la ley extranjera, e~ análo a a la ue ri e ara la costumbre nacional, en cuanto ambas son normas jurídicas especiales, que genera ente escapan a la cultura del juez y resulta exagerado exigirle su conocimiento; por este aspecto se justifica la admisión de aquélla, para llevarle al juez la certeza sobre su existencia. Pero hay una _diferencia importante: la costumbre es el resultado de· una serie_ ~D~~pos, de los cuales . se induce la norma jurídica que 13- constituye; la )ex. __~~~!il!!i~a, en cambio, se origina en UD mandllto legal, idéntico aT.Y.!!~ _~.!"~ª---J!Lk.Y nacionaL Sin embargo, las circunstancias analógicas indicadas son suficientes para aceptar la conducencia de la peritación, en am bos casos. Es necesario tener en cuenta .si exi~~ .!I no ~a norma_ legal ~acio:_ nal qua exija__UD med!~difer~n~~.J: e~!usi,:o_l!...a:ra probar la ley e;¡¡:tran:: j~ra. En-caso afinnativo, la peritación apenas podrá tener el valor de prueba complementaria; en la hipótesis contraria, será prueba suficiente, por sí sola. En este aspecto se aplica el mismo criterio que expusimos para la prueba de la costumbre. ~l_mejor medio j?ara establecer }aJ~y e!tr~nJc::ral ~ }¡¡._ <:9pi~ __de.}~ !llisma L d~b~d~~e~~~_
45 ANDRlOLI: La prot'a testil1wJlliale degli. 'Usi, en Foro It., 1935, l, e.14M; FRANCHI: Ob. cit., pág. 1011. 46 SrCCARD: La preuvc 1m justice, ed. cit., núm. 27, pág. 26. 47 BALOSSINI: CD7I.Sue!udini, v.ri, pratiohe, regDle del cam:u1!IC, Milano, Giuffré, 1958, pá.g. 401 Y sigs. y 575; eita.s de FRANCHI: Ob. y págs. eita.das.

cita.

ue

302


no es posible o resulta difícil o el término para probar en el respectivo proceso no lo permite, el dictamen de expertos en derecho comparado o en la rama jurídica a que pertenezca la ley extranjera, es un medio tan fehaciente como el testimonio de personas especializadas, es decir, de abogados del país de origen de la ley, que muchas legislaciones acep-

tan expresamente. También otorga suficiente certeza, la consulta personal del juez en libros, codificaciones de leyes y jurisprudencia del país cuya ley se investiga, puesto que se trata de aplicar el derecho que regula el caso sometido a su decisión (iur-a novit cUT-m). Giuseppe FRANCIII acepta la pericia, cuando la parte ha suministrado el elemento de hecho para la aplicación del derecho extranjero, y cita en el mismo sentido a CARNELUTTI, ALCALÁ-ZAMORA, CERETI y GoLDSCIIMIDT 48. FRANCHI dice que si la parte alega el derecho extranjero, como elemento de hecho, a ella le corresponde suministrarle al juez su prueba y que la indagación técnica del juez se limita entonces a formarse un juicio de valor sobre el material probawrio aportado; creemos que la libertad de investigación del juez debe ser absoluta, también en este caso. De todas maneras, la parte interesada puede solicitar la práctica de la peritación y es conveniente que lo haga. Como lo recuerda SlCARD 49, la Corte de Casación francesa ha utilizado, en esta materia, la ficción de que el derecho extranjero es una cuestión de becho. Esta es la opinión de la generalidad de la doctrina, como vimos al tratar de la ley extranjera como objew de prueba (cfr., t. 1, núm. 41). Esto significa, que no hay razón para excluir de su prueba un medio aceptado para hechos especiales, como lo es la peritación. ;!l':n cuanto a la prueba de la costumbre extraniem o inter1WCional, la solución debe ser la misma ue ara la costumbre nacional. Si es o_costum!lr<;! _exclusivament.e_3xt:r:a~ra, la con ucencia de la peritación es más clara quc para establecer la ley extranjera, porque aquélla está constituida por una serie de hechos y no por mandatos de legislador, quien apenas regula sus efectos jurídicos;o si es costumbre internacional IY se practica también en el país en donde cursa el proceso, en el úlhmo aspecto la situación es idéntica a la que presenta la costumbre simple_ mente nacional y en el primero a la de aquélla puramente extranjera. Esta es también la opinión de FRANCHI M y de LEsSONA 51. periE~ ci1!ile, Padova, 1959, plÍ.g. 101 Y nota 69; CARNE· yrOCCS80 pCMle, ed. cit., t. l, psg. 202; ALCALÁ-ZAMORA: El an.tagonismo juzgador, partes: sit'llacio1l-es intermedias y dudosas, citado en esto número, pág. 242 Y nota. 80; CEIl.E'i'I: II ri1ww al diritto straniero, Prova, cono· sccnza e posizioM del/a legge straniera rk.hiamata, en Rix. Dr. Pro Civ., 1936, Ir, p. 101; GoLSCHI.UD'I': Der prozess u/s Beehtslulle, Berlín, 1925, plÍ.gs. 274·276; citas

48 FRANCHI: La

LUTTl: LezioM

~l

de F!l.ANClH.

49 8lCoÜD: La preuve en j-ustiee, ed. cit., núm. 28, pág. 21. GO FRANCHI: Oh. cit., págs. 109·110 1St L!:SSONA: Oh. cit., t. IV, núm. 426, pág. 586.

TEORtA

GENERAL DE

303

LA l'RUEBA JUDICIAL

o

En este punto hay que ley nacional se dé a la vigencia de las normas eanónicas: si se las considera como parte del derecho nacion_l!J.o como un estatuto separado 'perocuyaapli:cación admite la ley n~~iolH1l. elI c_i~!t<:sJn"aJ~r~a~,: En la primera hipótesis, esas normas canónicas formarían parte del derecho que el jucz dehe conocer y aplicar oficiosamente (iura 1Wvit curia) y que no puede ser ohjeto de prueba judicial (cfr., t. 1, núm, 42) i -en la segunda, se tratará de normas espceializadas, similares a las extranjeras, asimilables a hechos científicos que puedén ser ignorados por el juez, y, por lo tanto, susceptihIe de prueba por dictamen de expertos y por los otros medios aceptados para aqupl\a. Esta última hipótesis es la que ordinariamente opera en los países católicos y con mayor razón en los no católicos. La prueba de la costumbre canónica, por la peritación, no presenta ninguna dificultad, d('sde que se acepte para la costumbrc nacional y la extranjera. Sobre la admisibilidad de este medio, para ambos easos, se pronuncia favorablemente Giuseppe FRAxcm (;2, Pero nada impide que el juez adquiera el suficiente conocimiento de la norma canónica, por su propia investigación, y es conwniente (pero no necesario) que sc le autorice' legalmente para ello, cualquiera que sea el valor que tenga en el derecho nacional. @ PERITACIÓN SOBa],; El, SIGNIFICADO LITERAL DE LA LEY. Por regla generalJa lllterpretaclón de la leyes fUIlcI9.n.deI.1p.ez; pero puede suceder que el legislador utilice términos científicos o técnicos, cuyo adecuado entendimiento escape a la cultura normal del funcionario, y, en tal hipótesis, no habría incopyeniente en utili~ar ~!. auxilio de.J~erAo.~ para que precisen el cxacto. _~ig!:lifiea_do de esa norma legal, corresponproble-ma se diéndole al juez la libre valoraÓón del dictamen. Si presenta en la interpre-tación de la ley extranjera, la conducencia de la peritación es más clara. En este sentido se pronune-ia Giuseppe

el"

FRANCHI M .

G) Xingún problema . materias que !.:oneepto de experexigen conocimientus y que reqUieren tos. Como ejemplos pueden citarse los dictámenes sobre el valor artís· tieo y económico de .~n!l_fliEtu!:.'I, .l,Ina es.:ultu.ra o un trapajo !iteraÚ9 (una novela o una poesía) ; subre un p~
304


252. Oa.ra.cklristieas generales de la. peritación De lo expuesto en los números anteriores se concluye que la peritación tiene las siguientes características: Es una actividad humana, puesto que consiste en la intervención transitoria, en el proceso, de personas que deben realizar cierto!; actos para rendir posteriormente un concepto o dictamen; Es una actividad procesal, porque debe ocurrir en el curso de UD proceso o eu diligencias proccsales previas o posteriores y complementarias (los conceptos similares que se solicitan y emiten extrajudicialmente, no son jurídicamente peritaciones; cfr., núm, 262); Es una actividad de personas especialmente calificadas, en razón do su técnica, su ciencia, sus conociffiientosae-arte-;-eS'~decir, de su experiencia en materias que no son conocidas por el común de las gentes; @ Exige un encargo judicial predo, porquc no se eoncibe la peritación espontánea, en lo cual se difcren'cia del testimonio y de la confesión (si un experto se presenta espontáneamente ante el juez que conoce de un proceso y emite declaraciones técnica...., científicas o artísticas sobre los bechos que se investigan, existirá un testimonio técnico y no una peritación; cfr., núm. 206) ; cE> Debe versar sobre hechos y no sobre cuestiones jurídicas, ni sobre exposiciones abstractas que no incidan en la verificaelO!:lJ l~ ,~:. ración o la interpretación de los hechos del proceso; (fj Esos hechos deben se-r especiales, en raz6n de sus condiciones técnicas, artísticas o científicas, es dccir, cuya verificación, valoración o interpretación no sea posible con los conocimientos ordinarios de cuya prcparación es fundapersonas medianamentc cultas y de mentalmente jurídica Es el perito de los efecto de la d,d",,,ión de concreto con su testimonial, en que tiene por objeto el conocimiento que el testigo posee de los hechos que existen en el momento de declarar o que existicron antes, al paso que el perito conceptúa también sobre las causas y los efectos de tales hechos, y sobre Jo que sabe de hechos futuros, en virtud de sus deducciones técnicas o científicas, y en que el primero generalmente ba adquirido su conocimiento antes de ser llamado como testigo -por lo cual se solicita su testimonio--, al paso que el segundo puede desconocer los hecbos cuando se le otorga el encargo, ya qne es suficiente que tenga la experiencia técnica, artística o científica necesari~::-fara iniciar su investigación y su estudio); ~ Esa _~e_claración contiene, además, .!lna operación valorativa, porque es esencialmente un concepto o dictamen técnico, artístico o cicn-

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tífico dc lo que el perito deduce sobre la existencia, las características y la apreciación del hecho, o sobre sus causas y sus efectos, y no una simple narraciÓn de sus percePG_iQll~S (en lo cual también se diferencia del testimonio, inclusive cuando es técnico; cfr., nÚms. 205-206) ; @ Es un medio de prueba, como lo explicaremos más adelante (cfr., núm. 255). 253.

Distintas clases de peritaciones y de peritos

La clasificación dc las peritaciones y de los peritos depende del punto.je vista que se adopte para considerarlos.

ía) Hay peritaciones pa.;,;;a;¡;jffi~¡"-jri¡'¡f. cas J"e los hechos técnicos, .. =SONA, CARNELuTTr, FLORIAN, ~1¡TTERMAIER, FRANCHI, MAL,L':"", SCARDACCIONE, DEXTI, ANDRIOLI, SILVA MELERO, GUASP, SICARD 55. A

estas peritaciones corresponde el Hamado perito percipiendi. Esta CUl.-''lC de dictamen es, indudablemente, .un medIO para la como probación de hechos. Los autores que le niegan a la peritación el carác· ter de medio de prueba, olvidan que esta clase de dictamen es quizás el más frecuente, lo mismo en los procesos civiles que en los penales y

peritacioneS,a~¡;~e~n~e~n~P1°'~~~~~~~~~~~~~~~t}é~'~ ~~~~~~~~O~'~ie~n~t~í:fiCr de la

'~

, las causas o las cabo o valores que se investigan. IJos peritos hacen las dos operacio· nes, de enunciar las reglas de la experiencia técnica pertinente y de aplicarlas a los hechos probados en el proceso, para formular las deduccciones concretas que corresponden. A esta clasc de peritación corresponde el llamado perito dedueendi. 'ram~ién en esta das,!! 4e _p~~itación ~ verifican o prneban hechos: los que constituyen la causa o el efecto (el perjuicio, por ejemplo) de los otrQ.!!.._Eech~___pr:o"ados por m{'dios disti.I}tos, o aspectos concretos de

~ LESSONA; Ob. cit., t. IV, núms. 408, 414 Y 496; CARKI,Ll;'I'Tl; La prv.eba ";'vil, ed. cit., nÚms. 17, 18 Y 26, págs. 73-75, 77·79 Y 128, Y LrlJ;oni sul processo peMle, ed. cit., t. J, pág. 187 Y sigs. y t. JI, p. 179 Y sigs., cita~ de AFG";';¡TI, en el Apéndice de Lfl prueba oivil, ed. cit., pág. 244; FLORIAN: La pruliba civil, ed. cit., pág. 244; FLORIAN: De las prv.ebas penales, cd. cit., t. 1, núm. 76; MITrEElMAlJO:R: Tratado de la prueba en materia crimütal, Madrid, 1877, parte tercera, págs. 160· 168; F&ANCHI: La perizw cit'ile, pág. 61, nota. 144, págs. 77·78; MALI.A&D: Tro.;té de l'e:rpertiso judiciare, eu. cit., pág. 63; ALS1NA: Tratad<>, ed. cit., t. II, p. 351; SCAElDACClO;.;¡¡;;; Le prot·e, ell. cit., pág. 337; D¡;;NTI: Testimonianza tecnJca, cn Riv. di Dr. Pr., 1962, págs. 12·13; ANDEllOLI: Comme-nto el codicc di procedura civile, NáFoli, 1954, t. 1, p. 187; SILVA MELEElo; La prueba procesal, oo. cit., t. I, p6.g. 213; GUASP: Derecho procesal civil, cd. 19132, pág. 397; 8ICCAElD: l,a preuve en jll.stice, ed. cit., núm. 519, pág. 337.

306

HERNANDO DEVIS ECHANDU

tales hechos, que equivalen a una prueba parcial de Jos mismos (como el valor económico de un objeto o un daño, la calidad artística de una obra de arte, la buena o mala calidad de una mercancía). Aceptan expresamente esta clase de peritaciones, entre otros, CARNELL'TTI, MITTERMAIER, ::\,IAI,LARD, GUASP, ÁGUIRRE, ALSIXA 56. Quienes admiten este medio para establecer la existencia o el valor de los perjuicios ya causados o que puedan ocasionarse en el futuro, en virtud de heehos debidamente probados, en ese proceso, o la causa de un hecho también probado allí, implícitamente aceptan esta segunda clase de perit¡¡eiones. @ Teóricamente puede suceder que los .l!eritgs reciban el encargo 1 1 ex eriencia técnica ue los de enunciar sim lemen cali lca, para que e Juez proceda a aplicarlas a los hechos cómproba"dos en el proceso y a obtener las conclusiones. C.lRNELUTTI habla de esta modalidad del dictamen; "indicando únicamente las reglas de experiencia al juez", es decir, suministrándole el instrumento para el juicio, y recuerda que STEIN puso en claro que el perito "en lugar o antes que formular juicios, suministra al juez elementos para juzgar, y precisamente las reglas que constituyen la premisa mayor del silogismo" 57. Sin embargo, el mismo CARNELUTTI advierte, con razón, que el concepto de STEIN es exagerado, pues olvida al momento de la deducción, que existe en el dictamen de los peritos, y atiende solamente a la indicación de las reglas de la experiencia. Como explica más adelante:;8, "si el perito indica reglas en vez de bechos, ello significa que colabora con el juez en la deducción de los hechos, lo cual exige, precisamente, la aplicación y, por tanto, el conocimient.o de tales reglas". Para el ilustre jurista italiano, "la asistencia al juez es eomún tanto al perito que indica únicamente las reglas, como al que a la vez las indica y las aplica; no existe aquÍ diversidad sino en la medida, más intensa o más limitada, según Jos casos"M. para nosotros, en cambio, la diferencia (]lIe hay entre los dos casos es muy importante y de ma.i~~~.h!.~~~§i4ad, porQue-~~Üne la naturaleza de la funclón·que··-erp~nfo desempeña en cada uno: de verificar hechos o aspecto§ ~iales Te hechos.l. ~J~p.I~mente ~~_,,~,~!!!irl.i§~:t:ª~~ ll.l_s reglas de experiencia para .q~~ ~.1~<:z Jp._t~rpr~!~_.y apreci~ .!!!gj(}.!'m~Q.iLhech_o~.J!~oba~~__ E!.U~.I._§~ 56 CARNELPrrI: La prueba civil, ed. cit., núm. 18, págs. 78-19 y 81, quien habla del perito como instrumento (le deducción, con la modalidad de hacer él mismo l!l. deducción del hecho; MI'I'I'EElMAIF.R: Tratada de la. prueba. eO\ materia tm.n>inal, Ma.drid, 1877, parte tercera, págs. 160-168; MALLAItD; L'ezpertitice jud{.cio,irc, pág. 63; GUASP; Derecho procesal civil, ed. 1962, págs. 391-399 quien habla de dictámenes sobre datos cansales, basados en datos procesales, y del perito deaucC1ldi,. MAfI.!O AGUIRRE GoDOY; La prueba en el prooeso civil gwtemn.ltceo, Guate· mala, 1965, pág. 05; HUGO ALSINA: TratadQ (je aereclw proceslJl civil, ed. 1942, t. n, págs. 347·348. 57 CARKEI,UT'l'l: La pmeba cit·jl, ed. cit., uúm. 18, págs. 79·89. 58 CAIlNEI.UTl'I: Oh. y núm. citados, pág. 88. 5\1 CAfl.NELUTTI: Cita anterior.


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gundo caso, el dictamen sería un simple instrumento para la integración del. juicio lóg~co del juez;-U'i:J.i slm'pre~-re~ª q.e__ .expe~j~ncia para ~a_ apreciac!ón de las pruebas. En cambio, en el primer caso, ~~e dictamen es un medio de prueba, P"!!esto. !lue es_ up. .~echo__ gel cual~ dedu'cen argumentos de prueba para verifi~ªr lª _~J!:ist~ncia º---jn~xistencia del hecho.Jl!lJL§~ está !!l"'yestigando-, es decir, un medio para que el juez conozca los hechos que constituyen la fuente de prueba del hecbo que se pretende probar; en esta hipótesis, el hecho por probar se deduce del dictamen del perito, como puede deducirse del testimonio, del documento o de la confesión (cfr., t. 1, núms. 9, 65 Y 139). En la práctica es muy raro que se presente esta tercera clase de peritación, pues, por lo general contiene la verificación total o parcial de hechos, que existe en las dos primeras clases que hemos explicado. @) Se hablu también de peritaciones for?.osas y ~otestativas o discrecIOnales 60, según que la ley exija o no su práctIca; para el caso. @) Hay peritaciones según que ocurran en el curso de un proceso prcvia. Las últimas (>strm autorizadas <>n mnchas la colombiana (C. de P. C., art. 732), la salvador<>ña (C. de P. C., arto 162), la argentina (C de P. C. y Ca., para la justicia nacional, art. 326; y textos similares en varios Códigos de Proyincias), la alemana, la austríaca, la portuguesa. Con un sentido similar al de la anterior clasificación, se habla de peritaciones de presente y de futuro, entendiendo por aquéllas las que se practican en el curso de los procesos, para que surtan de inme· diato sus efectos probatorios, y por las últimas las que se producen anticipadamente, para futura memoria, en vista de un litigio eventual, en diligencia judicial previa al proceso en donde se aducirán como prueba 61. (j) Puede hablarse de oficiosas o iniciativa de las ~rtes, según que medie o ; .~ Por último, si se admite la pl?ritación para la ley extranJera y la costumbre nacional o extranjNa, lo mismo que para interpretar la ley que utiliza expresiones técuicas o científicas (cfr., número 251), plwd<>n distinguirsc las pcritaeiones sobre hechos y sobre el dcrec1!Q, o en lenguaje carneluttiano, Ias técni~as y las jurídi~ ~n'~é-uaIlto a las distintas clases de pentos, aaem~s de los mencionados ~rcipiendi y deducendi, pu<>de hablarse de espol>lÍdieos o acci·

CV

60 LI!SSONA: Ob. cit., t. IV, pág. 577; SENTls MELENOO: El perito tercero, an Teoría y práctiro del proceso, edit. Ejea, Buenos Aires, 1959, t. In, págs. 339-340. 61 LESSCXA: Ob. cit., t. IV, núms. 424-425; MALLARn: Traité de I'ezpertwe judiciare, París, 1955, pág. 11; SANTIAGO SENTls MELE:
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dentales (cuando adquieren esa condición para el caso concreto y en virtud del nombramiento especial del juez) y de continuos o permanentes (si desempeñan un cargo cuya función consiste en emitir dICtámenes, para cierta clase de procesos, como, por ejemplo, los médicos legistas o forenses que deben dictaminar sobre la:; causas el de la muerte o sobre las eonsecuencias de las heridas, en los procesos penales). Se acepta que los últimos no están sujetos al requisito del juramento previo a cada dictamen, en razón de haberlo prestado, para todas sus actuaciones futuras, al tomar posesión del cargo 63. Esta tesis nos parece indiscutible. FRA~fARTNO DEI MALATESTA 6~ contempla. la posibilidad de un jurado de peritos, en materia penal, pero, como lo advierte claramente, ya no se trataría de un dictamen con fines de prueba, sino de jueces de hecho o de_ conciencia, que deben adoptar decisiones obligatorias (en la medid:'!. en que, en cada país, obligue el veredicto del jurado; en Colombia, por ejemplo, el juez dc la causa puede rechazarlo, por una vez, si lo considera contrario a la evidencia procesal, y ordenar un nuevo juicio, ante otro jurado, pero el segundo veredicto es de forzosa aceptación; en otros países no existe esa limitación a la obligatoriedad del veredicto).

y momemo

254.

Condición jurídica del perito

Este tema yel de la naturaleza jurídica de la peritación (que examinaremos en el número siguiente), han sido objeto de intensa discusión, causada en gran parte por el error dc algunos ilustres juristas, de no distinguir entre la naturaleza jurídica del perito y la de sn dictamen, confusión tan inaceptable como la de no distinguir la naturaleza jurídica del testigo y la del testimonio o la de la parte y la de su confesión. lo

~~~~~~~~l=~~q~U~,I¡~~~Y~~~

sean órganos de prueba, en el sentido que le hemos asignado a este (cfr., t. 1, núm. 59), no justifica el confundir sus distintas condiciones jurÍ63 SE~Tls MEJ.ENDO; ¡,;¡ juramtm.to de los peritos, en Teor'a y práctica del proccso, ed. cit., t. III, págs. 303-308. 64 FRAMARI~O; Lógica de las pr1/e/Jas en materia criminal, Edit. Temis, Bogotá, 1964, t. II, núm. 317. 65 ENDEMANK, OB!:II.:.IEYER, KLElNFEJ,LER, H~;LLWIG, GLASER, MARTIN, VOL IlOLTZENDOR.FF, MATI"IROLO, citados por CAR.N~:I,UTTI: La prueba civil, ed. cit., núm. 18, notas 145-146; lo~ cOllsidpfR.fOn también como testigos, GAR.RAUD: Précis élémcntarirc de drmt pCMI, núms •.'118 y 326, Y MARQUISI;T; Encyclopédie Dal/os, Répertoire de droí! crimifl(ll, v, pxpertisf>, citas de PAUL .TULlE/( DOLL: La réglementation de l'expcrtisc en 1WJtiére pÉMle, Paris, 19130, pág. 65; CAREARA: Programa, Edit. Temis, Bogotá, 1957, t. I1, núm. 963.

BAR,


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dicas, pues, como vimos, son tan grandes las diferencias que hay entre testimonio y peritación (cfr., núm. 217 b), que es inaceptable considerar al periÍ{) como un testigo especializado, técnico o científico, y al dictamen de aquél como un testimonio técnico. I.la doctrina contemporánea ha señalado con claridad la distinción entre el testimonio y la peritación (cfr., núm. 217 b), que CARNELUTTI, BONNIER y otros reconocen 66. Además, la función del perito es diferente de la que corresponde al testigo (cfr., nÚIns. 205-206 y 248), no obstante que el llamado perit~.~rceptor, que narr~ _~Up._~~~us~c.;.P~.~nes Ee 1(].~ }~,e~!t.~s l.ny'~!: tigados! hac~, ~e.~ ese ,asp,e~to! ~.na . ~e~.l~.rac.ion ~e cienci~T pero !.ll~~~!".?-,:_ bIe del concepto o JUiCIO ae valor que califica esa percepción y que estab'lece' una 'nitida difé"rencla entrelos aos·actos-{aaemás· de las otras diferencias que en los números citados indicamos). También se ba pretendido aproximar el perito al juez, como lo recuerda CARNELUTTI, qUIen CIta a. EAYER 61, Y se ha llegado a denominarlo. iudex [aJ',ti. Quienes aceptan este concepto, necesariamente tienen qlie- negarTe al dictamen del perito el carácter de medio de prueba. Pero no bacc falta esforzarse para comprender la sinrazón de esta tesis, que los autores modernos rechazan, comenzando por el mismo CARNELUTTI, porque. el perito no juzgaz sino suministra elementos de hecbo y conceptos de valor que le sirven al.J.uez .par_,!- "proDlw.ciaE su decisión,..E.,er9 ~ue .!l
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NELUTTI 69 , FLORIAN 70 quien también los ~ución, }<'RANCHI 71 , BONNIER 72, Santiago

denomina .órganos de la ejeSE..."iTÍS MELENDO 73 quien los

llama asesores del juez y auxiliares de la justicia.. Valentín SILVA ]I.1ELERO 74 quien considera que "hay que destacar la actividad pericial como !l!!xilio o co!ab~!.~~~~",ºs!i~~', LoDís MALLARD y René lIIOBEL n quien!.'s lu consideran un auxiliar de la justicia, encargado temporal. mente de un servicio públ~PauTJuríen tfOLL f{l para quien son auxiliares de la jUStiCill, Antonio ROCHA 77, Moacyr AMARAL SANTOS Y ARAGONESES-VIADA H bl".

Italo VIROTTA, en su reciente y magnífica obra sobre la peritación en el proceso penal 78, dice que el término auxiliar es demasiado amplio, comprende a diversas personas que de distinta manera se relacionan con el proceso y no precisa bien la característica especial del pe , cual prefiere denominarlo colaborador técniGo necesario 'impar ial del proceso, es dccir del oficio judicial en general y no s ,del juez. Recuerda que en el actual C. de P. C. italiano se incluyó la denominación de auxiliares para referirse al consultor técnico, al depositario y a otras personas que prestan al proceso colaboración de diversa índole, pero que únicamente el perito presta una colaboración necesaria y técnica, de la cual no puede prescindir el juez con el pretexto de que tiene suficientes conocimientos sobre la materia y que contribuye a facere veritatem en ese proceso, de manera que es una colaboración única y diferente de las demás. Tiene razón VmoTTA al decir que la función del pcrito es diferente a la de los demás auxiliares del juez y nosotros la hemos distinguido de la que desempeñan los tes-

~

CAa~ELuTTI: La prueba civil, ed. cit., núms. 17, 18 Y 26. }'WRIAN: De las prtleba.~ penales, cd. Ternia, Bogotá, 1969, y ed. italil\na citada, t. H, núrns. 202 y 224. 11 FRANClH: li; perizia civile. cd. 1959, pága. 68-69, una de las obras más completas e importantes sobre la peritación. 72 Bo:.
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70


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tigos y las mismas partes cuando suministran elementos de prueba en sus declaraciones y confesiones (cfr., núms. 217 y 248-253) Y también cuando opina que se debe precisar mejor su función y su naturaleza. La denominación que propone cs, sin la menor duda, muy apropiada, pero estimamos que al mismo resultado se llega Sl se habla de auxiliar porque noeneonlos dos términos (auxiliar o colaborador, auxilio o ' . es precisar el contenido propio y diferente de su CLARIÁ OLMEDO 79, habla también del perito como colaborador del proceso penal. R-efuta VmoTTA el concepto de que el perito es un sujeto procesal, porque esta denominación se debe reservar para el juez y las partes 80, tesis en la cual también tiene razón, y nosotros la hemos sostenido al tratar de los sujetos de la relación jurídico-procesal y de la actividad probatoria 81. En ambos casos son sujetos únicamente el juez (lo cual incluye al investigador en 10 penal y al comisionado para especiales diligencias) y a las partes iniciales o intervinientes en calidad de principales o de simples coadyuvantes. Entre quienes denominan al mencionllr al ilustre profesor .. géntin,,"J<; y a nosotros mismos 63, denominación que la consideramos también correcta y complementaria, no opuesta, a las anteriores, siempre que se considere a la peritación un medio de prueba (cfr., núm. 255). FLORIAN los califica de órganos de la ejecución, como vimos. FRANCHI M dice que también se puede considerar al perito como un órgano y un medio de prueba. En el anteproyecto para nuevo C. de P. C. del Brasil, elaborado por el profesor Alfredo BuZAID, publieado en 1964, se incluye a los peritos entre los auxiliares de la justieia (arts. 163-165). Consideramos que, indudablemente, el perito es un auxiliar o colaborador técnico del juez y de la jllsti.cia., a quien se enearga una fnnción procesal importante (cfr., núm. 248), cuyo alcance y significado puede ser considerado desde tres puntos de vista (cfr., núm. 251), de 19 CI.AR1Á OUfEDO: Tratado de derecho procc8/J1 penal, Edit. Ediar, Buenos Aires, 1963, t. IlI, núm. 825, pág. 334. 80 VIROTTA: Ob. eit., nÚIn. 46, pág. 144. 81 DEVIS ECHANPiA: Tratado de derecho procesal civil, Edit. Temis, Bogotá, t. n, uúms. 169,318·:\20 y 341, Y t. V, núms. 686-687 y 691; Compendio de pruebas j¡¡diGjales, Edit. Teruis, Bogotá, 1969, núms. 48·49; NorYi
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los cuales los dos primeros se encuentran reunidos en la mayoría de las peritaciones. Creemos que también es correcto denominarlos órga1Ws de prueba, tomando este concepto en el sentido que CLARI.Á OLMEDO y nosotros le asignamos 85, de pers0!las que colaboran con el juez en la .actividad probatoria---ÍQfT..:.1..1. J,. m}ll!-s: 52.Y 63-64), entre los cu~Jes--se cuentan también los testi~os, los intérpretes, los funcionarios adminis~-

-trativos ~_i1!~~cial~~_ii~e 'expfden

ª"esHi1:ü-

~o~-~~o~-i:inden íñfor~~~ _cgi!__ .iiTlj~q~J!., los. ~ncionarios de laboratorios foren~e.s.. ,qne rinden Til~9_~-~

mes o conceptos técnicos sobre buellas dactilares, problemas de balís~;. cü-ñip?ra,C!;9ll.¿:;! .Rr;lfológicas-;etc. (los últimos',--en peri_tos permanentes).

-reálídaa,-son -

255.

Na.turaleza jurldica. de la. peritación

La discusión sobre este tema es más intensa que sobre el anterior y todavía subsiste. Algunos juristas consideran que la peritación no es un medio de prueba, sino una forma de completar la cultura y los conocimientos del juez, de suministrarle un elemento o instrumep.to de juicio que consiste en las reglas técnicas de la experiencia, que integran su concepto. Sostiene esta primera tesis el profesor español Manuel SEREA DoMÍNGUEZ, quicn considera que la peritación no es un medio ni un ins_ trumento de prueba, sino "una ulterior actividad de elaboración de los resultados de los medios de prueba ya producidos" y que "debe situarse, como observamos más adelante, junt.amente con las presunciones, en la próxima fase probatoria, dentro del período de conversión" o sea la valoración de las pruebas practicadas, para lo cual los peritos le suministran al jucz las máximas de la experiencia 86. De la misma opinión es MICHELI, citado por SEREA DOMÍ!"O'CEZ 81, pero en su obra sobre La carga de la prueba sostuvo MICHEL! la tesis contraria, pues admite que es un "expediente probatorio dc carácter compuesto", en vista de que la peritación tiene una" función probatoria stricto senSlt", combinada con la colaboración al juez 88. Defienden esta tesis también PRIETO CAS85 CLARIÁ OLMEDO; Tratada de derecho procesa! penal, Buenos Aires, Edit. Ediar, 1963, t. III, págs. 237 y 242; DEV¡S ECHANO!A: Tratado de derecho procesa! civil, Edit. Teml8, Bogotá, 1967, t. V, núm. 686 y 691; véase el núm. 59 de la pre. sente obra. 86 8ERRA DoMING"GEZ: Reflexiones sobre ulta reciente ooncepción prObatoria, en Revista dc Derecho Procesal, Madrid, enero· marzo de 1968, Separata, pág. 9, Y fJontribuci<1n al estudio de la pruebo, en Revista Jurídica de Cataluña, mano·abril de 1962, Separata, pág. 10. Recientemente cn Estudios de derocM procesal, ed. Ariel, Barcelona, 19G9, págs. 3:55-370. 81 MICHELI: Corso di diritto processuale, Milán, 1960, t. LI, pág. 86. 88 MICIIE1,I; La carga de la prueba, Edit. Ejea, Buenos Aires, 1961, núm. 28, págs. 184·185.

TEORIA GENERAL DE IJA PRUEBA JUDICIAL

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TRO 89, RICCI 90 , BETTI 9t, MANZINI 92 , SATTA 92 biS, MASSARI, LEJONE y V ANNINI 93, SANTORO 94, Enrico T. LIEB::'IAN 9~, BORETTINI y I,EONE 95 bl•. PRIETO ELLERO dice que el dictamen de los peritos "no es una prueba, sino el reconocimiento de una prueba ya existente", lo cual significa contemplar sólo la tercera clase de peritación con olvido dc las dos primeras examinadas (cfr., núm. 253); sin embargo, en el párrafo anterior acepta que "es una comprobación y un juicio de hecho" 96, lo cual implica una contradicción, porque si comprueba hechos es un medio de prueba; a menos que se considere prueha únicamente al hecho que condncc a conocer otro hecho, pero entonces tampoco serían pruebas el testimonio, la confesión, el documento y la inspección judicial, sino los hechos narrados u obseryados. En los párrafos que siguen habla varias veces de "prueba pericial" y cn el capítulo siguiente dice que "el perito, de hecho, <.>n cuanto refiere cosas que ha percihido, es un testigo" y que entre ambos no hay UDa diferencia esencial, salvo la de que es lícito al perito, y no al testigo, el juicio del hecho, la inducción y significación de lo ocurrido, y agrega: "En la prueba directa. el testigo y el perito son una misma cosa" y se diferencian sólo <.>D cuanto operan como prueba indirecta, porquc mientras el perito infiere, el testigo no puede hacerlo 91. Fácilmente se comprende que los anteriores conceptos de ELLEM (que hemos rechazado al examinar la tesis que considera al perito, un testigo técnico), conducen a reconocerle a la peritación el caráct<'>i de medio de prueba, al lado del testimonio. En la exposición del ilustre jurista italiano, hay una evidente contradicción, que se agraya cuando en la página siguiente afirma que es preciso "considerar al prrito como si fuera el juez ", aunque no impjica para el juez la obligación dc cre<.>r ineludiblemente sus dictámenes, porque puede prescindir de ellos, al modo como puede B9 PRIETO CAST!!.O: Exposidón del derecho procesa! civil de España, 2~ ed., 1944, Zaragoza, t. 1, pág. 334; Maml,a!, t. J, pág. 345; Derecho procesal civil, Mil.' drill, 1964, primera parte, núm. 310, págs. 445·446. 90 RIce!: Delle prove, ~d. Torino, 1891, pág. l. 91 B~'IT!: Dlr-itto proccssllale cún7e italiano, Roma, 1936, págs. 398-400. 92 MAS-Zl!'fl; Manual de procedura pern:de ita/wm>, en. 1912, pág. 480, Y Trat· tato di dir'tto proces.male penale, Torino, Ved., t. III, pág. 329. 92bl. SATfA: Diritto processua/e vivi/e, Padova, 1967, núm. 181, págs. 263· 264. 93 MASSA!!.I, LWNE y VANNIS-I, citas de I:rALO VIROTrA: La perizia ne! processo penale italiano, ed. cit., pl1g. 95. 94 S.¡\.NTORO: Jlanllale di diritto prooes8uale pena/e, Torino, 1954, pl1gs. 476· 4í7. 95 LI~;aMA..."·, Manual, 1959, t. II, pág. 94. 95 blo BORETrINI; La periilW ftel processo pena/e, Pullova, 1940, pág. 10; Ll>osl':: Tratado de derecho pl"ocesal penal, Edit. Ejea, Buenos Aires, 1963, t. II, pág. ]95. 96 ELLI':!l.O: De la certi4umbre en los juicics criminales, Edit. Reus, Madrid, 1944, cap. XXXII, pág. 161. 91 ELLERO: Oll. cit., cap. XXXIII, pá.g. 164.

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hacerlo "cuando se trata de cualquier otro testigo"; las condiciones de juez y de testigo o perito, son radicalmente opuestas. Luis MuÑoz SABATÉ 98, niega el carácter de prueba de la peritación, y la considera una actividad y una presunción técnica o un razonamiento inferencial técnico, para la valoración de las pruebas; en lo último incurre en el mismo error de los anteriores; en cuanto a Jo primero, observamos que el carácter de actividad no es opuest.o al COIlcepto de prueba, porque también el testimonio, la confesión y la inspección judicial son actividades y medios de prueba. Isidoro EISNER comparte esta tesis y considera la peritación como una ayuda para la valoración por el juez de las pruebas y los hechos ss. Como puede apreciarse, estos conceptos se basan en la tercera clase de peritaciones que examinamos en el número 253 (las que se limitan a suministrarle al juez las reglas de experiencia, para que éste aprecie mejor las pruebas practicadas en el proceso), que, si bien teóricamente puede existir, en la práctica casi nunca se presenta, y significa cl olvido de las dos primeras clases de peritaciones que allí explicamos y que son la inmensa mayoría de las que se producen en la práctica judicial civil, penal, laboral, contencioso·administrativo o fiscal. Durante cierto tiempo sostuvo esta tesis Santiago SENTÍS MELEN· DO lOO. El ilustre procesalista español, radicado en Argentina, babía sostenido el carácter de prueba de "la pericia in futurum, en un tra· bajo que con este título publicó en 1943 10\ pues al tratar de la "naturaleza procesal de la pericia in futurum", dice que su objeto es "la conservación de la prueba", que "en las diligencias conservatorias (como la pericia in futurum) lo que se define y constata son los bechos" y que se trata de "procesos de conservaci6n de la prueba pericial". Posteriormente, en 1952, ratificó su concepto de que es un medio dc prueba 10'.1, pues, luego de reiterar su opinión de que el perito es un auxiliar, un colaborador del juez, dice: "me veo obligado a admitir que, al menos en nuestros Códigos, las operaciones periciales constituyen medios de prueba. Así están consideradas en todos ellos. Lo que no puede estimarse como un absurdo procesal. Si el reconocimiento ju118 195·198.

Mu~oz

8ABATÉ: Técnica P1obo.torio., Edit. Praxis, Harcelona, 1957, págs.

99 };¡SNU: Lo. prueba cn el proceso civil, Edit. Abeledo·Perrot, Buenos Ai· res, 1954, págs. 77·78. 109 SENTis M~L¡':NOO: El perito terC6TO, en Teor¡:". y práotioo del proceso, ell. cit., págs. 321·322, nota 15, y pág. 323; Revista Argentina de Derecho Procesal, año lIl, 1945, segunda parte, págs. 20 Y sip:s. lOl S~NTls MELl:t.. OO: En la misma Revista, año l, 1943, 2" parte, págs. 250 y siga., y luego en el libro citado, págs. 364·398, especialmente lo dicho en las págs. 385 a 387. 102 SEliTÍS MELENDO: Prueba de peritos. Plazo para producirla, trabajo pu· blicado primero en la Revista Argentina. dc Derecho Procesal, año X, 1952, se· gunda parte, págs. 276 y sigs., luego en su libro Teorw. y práctica del prQceso, Buenos Aires, 1959, págs. 419·422.

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dicial, la inspección ocular, el acceso al lugar, que el juez realiza personalmente, se considera como una prueba, y son operaeiones sometidas a preceptos especiales, pero también a los generales sobre la prueba, nada tiene de extraño qne a ella se someta el peritaje, considerado por nuestras leyes procesales, en particular por las de Santiago del Estero y de Santa Fe (que son las dos citadas en la sentencia que comento), como prueba periciaL En otra ocasión desarrollaremos este aspecto de la cuestión; basta ahora dejar sentado que puede el perito ser un auxiliar del juez y constituir las operaciones que él realiza un medio de prueba ". Por consiguiente, rn definitiva debe excluirse a SENTís MELENDO del grupo de autores que niegan el carácter de prueba, al dictamen de los peritos. Esta opinión nos fue confirmada por SENTÍS :MELENDO en reciente carta. Hugo ALSINA habla de que es un medio para obtener una prueba, que es en realidad el hecho mismo objeto del dictamen 103, pero lo mismo cabe decir del testimonio, dc la inspección, de la confesión, por lo cual no crcemos que el pensamiento del ilustre jurista argentino sea el desconoeerle la condición de prueba al dictamen, pues más adelante acepta que el perito usa su ciencia o arte, no solamente para apreciar el hecho, cuando se controvierten sus caracteres, sino también para ponerlo de manifiesto, cuando se niega su existencia, lo cual constituye, sin la menor duda, una actividad probatoria. Eduardo J. COUTURE, dice que el dictamen es un elemento de elaboración en la génesis lógica de la sentencia 10\ pero en otro lugar acepta que es una prueba, en sentido restringido 101,. Consideramos equivocada la tesis que le niega a la peritación el carácter de prueba, porque equiyale a olvidar que el perito generalmente verifica hechos y le suministra al juez el conocimiento de éstos, bien sea con su solo concepto o en concurrencia con otras pruebas, como lo vimos al explicar la función procesal que desempeña y las divcrsas clases de peritaciones (cfr., nÚIns. 248 y 253). Además, así como el carácter de auxiliar de la justicia y del juez, que tienen los testigos y los funcionarios administrativos que suministran certificaciones o informes, de indudable valor probatorio. no impide considerar como pruebas al testimonio, al certificado o al informe que rindan o expidan, tampoco la naturaleza jurídica de auxiliar o colaborador del juez y dc la justicia, que la doctrina moderna le reconoce al perito, puede ser impedimento para que el dictamen que rinda, es decir, la peritación, sea un medio de prueba. Suele deeirse que el actual Código de Procedimiento Civil italiano se abstuvo de mencionar a la peritación entre los medios de prueba. Sin 1M ALSINA: Tra/ark te<1rico práctioo de derecho procesal civil y comercwl, 'Buenos Aires, 1942, t. II, pág. 341. lQ~ COUTURE: Fundamentos del dereoho procesal civil, Buenos Aires, 1942, pág. 140. 105 COCTURE: Estl.tdios, Buenos Aires, 1950, t. lI, pág. 189, nota.

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IIERNA!'oIDO DEVIS ECHANDIA

embargo, la jurisprudencia y autores como SCARDACCIONE, FLORIAN, DE!\'TI, ANDRIOLI, en estudios posteriores a dicho Código le asignan como función no solamente la de valorar 108 elementos de hecho probados por otros medios, sino también la de verificar su existencia, lo cual significa reconocerle el carácter de actividad probatoria, como vimos al estudiar las "Varias clases de dictámenes (cfr., núm. 253 y cita 51). Precisamente, Vittorio DENTI I06 califica de desviación interpretativa, la tendencia a sustraer la pE;>ritación del campo de la prueba y observa que si fUE;>ra una simple C'onsulta y no un medio de prueLa, se regiría por la regla sobre el conocimiento y la aplicación oficiosa del derecho por el juez, y no se explicaría la ('xig('ncia del contradictorio para su validez, ni el hecho de que tanto el C. de P. C. como el C. de P. P. italianos la someten a la disciplina de la instrucción probatoria, puesto que forma parte, indudablemente, del proceso de investigación de los hechos. Observa DE::o

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NELUTTI que el perito observa los hechos y no se limita a narrarlos, para verificar las características técnicas que presenten y su misma existencia, en ocasiones en sustitución del juez, como instrumento perceptor, y no sicmpre para asistirlo, lo cual constituye una actividad prohatoria, pues, de acuerdo con su propio concepto, en scntido jurídico son pruebas los "procedimientos mediante los cuales el juez comprueba hechos" 107. El concepto que de la prueba expuso CARSELUTTI en sus últimas obras, como "un equivalente sensible del hecho que se ha de apreciar, en el sentido de que proporciona al avaluador una pE'rcepción, mediante la cual puede adquirir el conocimiento de ese hecho" 108, concuerda perfectamente con el carácter de prueba que a la peritación le asigna la mayoría de los autores modernos, que nosotros no vacilamos en reconocer. El mismo CARNELUTTI la denominó prueba de segundo grado 109. Quienes citan a CARNEL'CTTI en apoyo de la primera tesis, olvidan sus mencionados conceptos, y se basan únicamente en su opinión de que el dictamen es un medio de integración de la actividad del juez, que no debe tomarse aisladamente, sino que es indispensable relacionarlo con lo que expone en Jos lugares acabados de mencionar. Giuscppc PRAKCHl 1JO se inclina a considerar la peritación como un juicio integral, un acto de integración de la decisión del juez, con lo cual parece que adopta la tesis que le niega el carácter de prueba; pero dice que en la noción de juicio se comprende la actividad proba· toria y la decisoria, que la pericia comprende tanto la consulta técnica como el testimonio técnico, que el perito es un órgano que puede configurarse también como medio de prueba, que la regulación del C. de P. C. italiano no impide aplicarle a la peritación las normas sobre medios de prueba 111. De manera que pese a considerar la peritación fundamentalmente como un juicio integral, FRAXCHI termina por reconocerle el carácter de medio de prueba. Italo VIROTTA, quien lo mismo que el anterior ha estudiado recientemente y en forma mny extensa la peritación como acto procesal, dicc que eneuadrar la peritación en el ámbito de la prueba o más exactamente de los medios de prueba, es una confusión perjudicial para el delineamiento de su naturaleza y su función, quc además le resta im· portancia, le niega, por lo tanto, esa condición y la considera un acto procesal que contiene nna declaración técnica jurada, que se produce en virtud de la ley y por encargo del juez, basada esencialmente en 107 CARNELUT'fl: SÚ1tema, efl. cit., t. l, núm. 209, F; La pnlCba civil, ed. eit., núm. 9, págs. 43·43; núm. 11, págll. 13·75; núm. 18, pág. 79 Y núm. 26, págs. 12G128; Le¡;ÍQ ..i su! processo penale, ed. cit.,. t. 1, págs. 187 y sigs., t. Il, págs. 179 Y Bigs., cito. de AUGENTI, en apéndice de La prueba civil, XXVII, págs. 244-245. 108 CARNELU'I"TI: Teoría gCAerale de! diritto, Padova, Cedam, 1930, pág. 439; 'Instituzwm, Roma, 1942, 3i ed., t. l, pág. 155. 109 CARNELU'I"I'I: Sistema, Padova, 1936, t. l, pág. 678. 110 FI!.1LNCHI: La perizia civile, ed. cit., págs. 20 y 13. 111 FRANCHI: La pcrizia c;vilo, Padova, 1959, págs. 20, 41, 72, 2[)8, 375 Y 376.

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HERNANOO DEVIS ECHANDJA

elementos técnicos que el perito valora después de haberlos previsto o imaginado e investigado (cercati) personalmente, y que es un juicio, que el perito tiene el deber de abstenerse de dar cuando no disponga de suficientes elementos que le den la certeza científica 112. Sin embargo, el concepto de VIROTTA no es muy firme, porque también acepta que el perito prepara la declaración judicial de certeza, sin participar en ella, que la peritación sería un medio de prueba si se entendif'ra por éste, genéricamente, todo lo que sirve para la verificación (accertamento) de la verdad, porque el perito tiene por función verificar la verdad que el jUez no conoee, que la colaboración del perito, en cuanto prepara la decisión del juez, no es extraña a la prueba, que a la peritación le sou aplicables las normas sobre los medios de prueba, cuando la ley no disponga otrn cosa, y que contribuye a formar la convicción del juez, a {acere veritatem, que su colaboración es necE'saria y uo puede ser sustituida por la ciencia personal del juez o sus eonocimientos técnicos, que exige el contradictorio (en apoyo de 10 cual cita varia jurisprudencia italiana que prohíbe al juez proceder u experimentos y verificaciones' de Índole técnica) y que es indispensable el control de las partes sobre el dictamen (el juez tiene libertad para valorar el dictamen del experto, pero no para sustituirlo) y la califica de "declaración técnica jurada" 113, todo lo cual sirve para llegar a la conclusión contraria de que se trata de una actividad probatoria. Le asignan también el earácter de prueba, a la peritación, entre otros, SCHON"KE 114, MITTERMAIER 11!~¡ ROSENBERQ 116, LESSONA 111, SILVA MELERO 118, Jaime GUASP 119, FRAMARINO DEI MALATESTA 120, GoaPIIE 12\ BONNIEIl. 122, PISANI 123, Jorge A. CLARIÁ OLMEDO 124, Louis MALLARD 12~, ll2 I'rALO VlRO'I'TA: La perui/] "el pTOC08S0 peroalc italw7W, Pa.dova, 1968, núms. 38, 39 Y 49, págs. 90-91, 100 Y 150. ll3 VlROTT,!.: Oh. cit., núms. 28, 29, 38, 39, 41, 43, 47 Y 49, pé.gs. 59, 87-89, 100, 113, 114, 123, 126, 145 Y 150. 1)4 BCHONKE: Derecho procesal civil, Barcelona, 1950, pé.g. 233. 115 MITl'ERM,!.IER: Tratado, ed. cit., t. I, parte IJI, cap. JI, pé.g-s. 164-165. 116 RoSENDE&O: Tratado de J)r. Pro Ci., Duenos Aires, 1955, t. n, pé.g. 265. 1I7 LESSONA: Oh. cit., t. IV, Ilúms. 402·409. 118 SILVA MF-LERO: La pr;¡eba procesal, cd. cit., t. T, págs. 213, 277·2Bl Y n'lta en pág. 282; t. n, pág. 55. 119 GUA8P: Dereoho procesal ci¡;il, ed. 1962, págs. 3~4, 398 Y 403. 120 FIlAMARINO: Lógica de las pruebas, Edit. Temis, B'lg'ltá, 1964, t. I, pág. 130 Y t. n, págs. 297·302. 121 GoIlPHE: De la apreciaci6n de las pr1leb1ls, Edit. Bjca, Buenos Aires, 1955, págs. 42·43 y 152·153. 1;12 BONmER: Tratado de lGS pruebas, Edit. Reus, Ma.drid, 1929, t. I, núme· r'lS nI·1I9. 123 PISANI: La tutela penale delle pTove formate "el proccsso, Milano, 1959, pág. 213. 124 CLAB.IÁ OLMEDO: Tratado de derocho procesal penal, Buenos Aires, Edit. Biliar, 1963, t. IU, pé.gs. 238·243, y t. V, nÚIIlB. 1224-I225, págs. 113-118. 125 MALLA&D: Tmité·formulaire de l'expertise judicin.re, París, 1955, pé.g. 9, pues lo considera "una medida. de información confiada. a técnicos" y en la pé.g. 63 lo ca.lifica e:
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CoRDERO 126, DELLEPIANE 1-27, BruCHETTI 127 bIS, 1Iario AGt;IRRE GoDOY 128, Antonio ROCHA 129, Gustavo Humberto RODRÍGUEZ 13Q, Rafael DE PINA 13t, CHIOVEXDA 132, MESSINA 133, MARSICH 13\ STOPATTO 135, AMARAL SANTOS, VIADA-ARAGONESES, FENECH, SÁEZ JIMÉNEZ-LóPEZ FERNÁNDEZ, Lino Enrique PALACIO y José ALMAGRO NOCETE 135 bIs, éste con cierta vacilación. Por las razonps expuestas, no vacilamos en considerar u la peritación como un medio de prueba y al perito como el órgano o auxiliar que la aporta, po;.' encargo del juez, conceptos que no se exclnyen, como lo ponen de presente, FRANCHI, CLARIÁ OLMEDO, MAr,I,ARD Y otros autores contemporáneos, porque ser auxiliar no significa ser subalterno del juez, ni sujeto del órgano jurisdiccional, sino un tercero que colabora en la investigación de los hechos, aportando el auxilio de su ciencia o de su técnica para su verificación total o parcial, cuando tienen especiales características técnicas, científicas o artísticas. Teóricamente puede concebirse un dictamen de peritos que no constituya prueba, si se limita a informarle al juez cuáles son las reglas técnicas de la experiencia, que puede utilizar para la valoración de las pruebas que existan en el proceso o la interpretación de los bechos probados allí (tercera clase de peritaciones que examinamos en el nIÍmero 253) ; pero en la práctica es excepcional que el encargo del juez se limite a ese aspecto puramente informativo, único que contemplan quienes le niegan el carácter de medio de prueba. Tampoco se tratará de una 126 CoW¡;;RO: Procedura 121 Df;LLEPIANE: Nuet'a

penu!e, Milano, pág. 170. tearia. ge=rai de la prueba, Edit. Temis, BogotR,

1961, pág. 162. 121blB BRICIIETTI: L'evidenza nel dmtto proccssuale pllMle, )(apoli, 1950, pág. 171. 128 AGUlRRE GoOOy: La prueba en el proceso civil gv.o.tema1teco, Guatemala, 1965, pág. 96. 129 RoCHA: De la prueba en deueho, Bogotá, 1949, págs. 237·255; Derecho probatorio, ed. Facultad de derecho de El Rosario, Bogotá, 1962·1963, págs. 394·421. 130 RoDRIGC¡;;z; Pruebas eriminules, Bogotá, 1963, t. II, pRgs_ 189-192. 131 DE PINA: Trataao de las prtlebas oiviles, Edit. Porrúa, México, 1942, págs. 171-172. 132 CHroYENIM: Instituciones, Madrid, 1954, t. n, sección I. 133 MESSlNA: 11 re.qime delle prove "ell nUQt·o C. de P_ Pena/e, Milano, 1914, pág. 246. 134 MAllSICH: La natura. gw.riaka della perizia, nella souola positiva, 1023, págs. 83 y 89. 135 SWPPAW: La perizia seientifiea, en Revista Penal, vol. XI.V, pág. 513 Y yol. XLVI, pág. 16, cita de VlROTTA, ob. cit., pág. 94. lS5bl. AMAllAL SANTOS: Prava judioia.ria., no civel e oomercial, 3" cd., 1968, t. III, núms. 11-17 y 24, Y Direito proc6s8V.al civil, 1968, t. n, núm. 619; VIADAAAAGONl<:SES: Curso de d8recho procesal penal, Madrid, 1968, pág. 377; FENECH: Derecho proeesal penul, Barcelona, 1960, t. I, págs. 701·703; SAEZ JIMÉNEz·LóPEz FERNÁNDEZ: Compen.dw de derecha procesal civil 'Y pllMl, Ma.drid, 1968, t. IV, vol. II, pág. 924; LINO ENRIQUE PALACIO: Manual de derecho praccsal civil, 1968, t. r, núms. 266·261. JOSR ALMAGRO XOCETI;: La prueba de informes, Sevilla, 1968, PRginas 133·136.

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prueba, cuando los peritos se limiten ¡J, ejercer una función conciliatoria o a ejecutar eiert-Os trabajos en sustitución de la parte obligada, 10 que en Francia está permitido, pero entonces no se trata de rendir un dic' tamen, ni de verdaderos peritos. En cambio, cuando el perito percibe lOS hechos no probados antes y rinde su dictamen sobre su {'xistencia, su valor y sus características técnicas y científicas o artísticas, suministra el instrumento probatorio necesario para que el juez conozca el hecho y lo verifique, por lo cual ese dictamen tiene, indudablemente, el carácter de prueba. Así ocurre cuaudo por est<> IDí'dio se establece que hubo un perjuicio, no probado antes, su clase y su valor; que un daño o una enfermedad, tuvo una causa determinada, antes desconocida, o tendrá un efecto futuro ignorado hasta entonces; que un objeto tiene un cierto valor o un predio una determinada cabida, que el juez no conocía antes. Y podrían citarse muchos <>jemplos más. Como explicamos en otro lugar (cfr., t. I, nÚms. 62-64), la declaración del testigo, la conf<>sión de la parte, el documento, la inspección judicial y el dictamen del perito, son medios de prueba; los hechos narrados, deducidos u observados, que sirven para verificar el hecho que se debe probar, son la fuente de prueba; las razones por las cuales el juez obtiene el convencimienw y saca la conclusión, son los motivos Q ar9umentos dc prueba; el testigo, la parte confesante, el perito, son los Mga1Ws de esa prueba. Entendidos los últimos, es decir, los órganos de la actividad probatoria, en el sentido de que se trata de las personas, distintas del juez y de sus empleados subalternos, que prestan su colaboración en la actividad probatoria, el concepto se identifica con el de auxiliar del juez, que muchos autores modernos le aplican al perito (cfr., t. J, nÚms. 59 y 253). No creemos conveniente distinguir la actividad de los peritos y su dictamen, para denominar aquella peritación y este peritazgo, como algún autor propone 136, porque en la primera se incluye necesariamente el segundo y este término no puede significar nada diferente que aquél. _ Esta prueba será siempre indirecta, si por tal se entiende la que no significa una relación perceptiva directa del juez y el hecho por probar (primer sentido de prueba diree1a o indirecta, que examinamos en el número 137, a); pero si Se considera prueba directa la que recae sobre el hecbo por probar y no sobre otro que sirva, a su vez, de prueba de aquél (segundo sentido de prueba directa o indirecta (cfr., núm. 137, a), la peritación tendrá uno u otro carácter, según que verse sobre el hecho que se pretende probar o sobre otro que sirva de indicio del primero. Cuando se practica una inspección judicial, con el auxilio de 136 GUSTAVO HUMBERT'O Romtl(]UE~:

pág. 191.

Proebo.s criminales, Bogotá, 1963, t. n,

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peritos, para que éstos rindan un concepto sobre los mismos hechos observados por el juez o sobre sus causas, sus efectos, su valor, etc., existen dos pruebas distintas y autónomas, cada una de las cuales tiene sus propios requisitos y sus peculiaridades 131. Cuando tratemos de la inspección judicial, volveremos sohre este punto (cfr., capítulo XXV).

256. Fundamento del mérito probatorio de la peritación Como ocurre con el testimonio (cfr., núm. 211), el fundamento del mérito probatorio de la peritación radica en una presunción concreta, para el caso particular, de que el perito es sincero, veraz y posiblemente acertado, cuando es una persona bonesta, capaz, experta en la materia de que forma parte el hecho sobre el cual dictamina, que además ha estudiado cuidadosamente el problema sometido a su consideraeión, ha realizado sus percepciones de los hechos o del material probatorio del juicio con eficiencia y ha emitido su concepto sohre tales percepciones y las deducciones que de ellas se concluyen. gracias a las reglas técnicas, científicas o artísticas de la experiencia que conoce y aplica para esos fines, en forma explicada, motivada y convincente. FRAMARINQ DEI MALATESTA resume 18.1; razones que hay para aceptar la fuerza probatoria de la peritación, en dos: el presupuesto de que el perito no cae en error y el presupuesto de que no tiene intención de engC!,ñar; más adelante aclara que el contenido del dictamen (que él Uama declaración del perito, porque la asimila al testimonio, corno vimos en el número 254) servirá. para inspirar mayor o menor fe sobre la existencia de las cosas objeto del mismo 138. Es decir, se trata de un fundamento subjetiyo y objetivo de Su valor probatorio. FIJJRIAN, FRANCHI, LES.<;(}NA, GUASP, MAl.LARO, hablan también del desinterés del perito, de su experiencia particular y del debido fundamento de su dictamen, como razonc>s para reconocerle mérito probatorio 189. Por el aspecto de la narración y calificación de sus percepciones, sin duda el dictamen del perito ofrece mayor confianza que el testimonio de terceros, en razón de que está mejor calificado para verificar 131 FEl.AMARINO: Lógica de las pruebas, Edit. Temis, Bogotá, 1964, t. Ir, secci6n primera, cap. X, pág, 299; DEVJS ECHA)/DíA: Tratado de derecho procesal civil, Edit. Temis, B()gotá, t. IV, núm. 485. 138 FRAMARIKO: Lógica de las pruebas, Edit. Temis, Bogotá, t. 11, cap. X, págs. 301 y 306. 139 FI,oRIAY: De las pruebas penales, ed. cit" t. n, núms, 181.186, 233·235 Y 241; FRAKCHI: La perizia civile, Padova, 1959, págs. 59·60, 65·67 Y 77; LESSONA: Ob. cit., t. IV, núlD.'i, 409-412 y 508; GUASP: Derecho procesal cit";l, cd. 1962, págin!l.!l 39G·396; MA.LLARD: Tra-ité de l'experlise judieiaire, págs. 14-15,70,85·86,120.

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HERNANDO DEVIS ECIUImU.

eon e-xactitud los hechos; por el aspecto de sos deducriones y JUlC10S de valor, la credibilidad que al juez le merezca depende de la experiencia del perito, su preparación técnica, científica o artística, sumada a la fundamentación del dictamen. En todo caso, al juez le corresponde apreciar cuál es el mérito de convicción que debe reconocerle al dictamen, sin que esté obligado a aceptarlo cuando DO reúne los requisitos que para su validez y eficacia examinaremos más adelante (cfr., núms. 258 y 259), pues se trata de una prueba que debe valorarse y DO de una función jurisdiccional, que es privativa del juez e indelegable.

257.

Requisitos para la existencia. juridica de la peritación

De lo expuesto en los nÍlmeros anteriores se deduce que para que exista jurídicanwnte la prueba de peritación judicial, se requieren los siguientes requisitos: DEBE SER l-X _4.cro PROCESAL. Para que exista peritación es lndispensable que el dictamen forme parte de un proceso o de una diligencia procesal previa (como una inspección judicial para futura memoria), PS decir, debe spr un acto proeesal ao. Cualquier interesado puede solicitar dictámenes _extraprucesales de expertos, sobre muchas materias técnicas, con o sin el propósito de presentarlos a un futuro proceso, y efectivamente ocurren estos casos eon mucha frecuencia (concepto dc economistas, de ingenieros, de médicos, de grafólogos, etc.) ; pero esos dictámenes ,no tienen la calidad de peritaciones nroccsales, ni siquiera cuanGo. se aGucen como prueba en un proceso posterior y [email protected] son susceptibles de ratificación. Puede solicitarse la citación como testigos de esos· pxpcr-fOfl, a- fin de que expongan 10 que conocen de los hechos que fueron objeto de su concepto y los reconozcan, pero en cst(~ casu rigen para ellos las limitaciones que existen para el testimonio técnico (véase núm. 176), es decir, su declaración tendrá valor en cuanto a lo percibido por ellos y las calificaciones técnicas de esos hechos, pero no en lo que sea un simple concepto personal sobre las causas, efectos y demás deducciones que expongan; en estos puntos apenas servirán para suministrarle al juez reglas de experiencia para la valoración de las pruebas. LESSONA estudia este punto 141 y recuerda que las opiniones han estado divididas, pues al paSo que unos consideran que el dictamen extrajudicial carece de todo valor probatorio (tesis obtenida en numerosas sentenciaS de los tribunales italianos de finales del siglo XIX, que cita), otros (entre los cuales menciona a ::\IORT.\RA y ::\IATTIROLO) le reconocen el valor de fuente de presuneiones simples (tesis que también tuvo

0)

140 JAI!>IE GVASP; DereCM proccsal civil, ed. 1962, pág. 400, l. C. 141 LE6S0NA: Oh. cit., t. IY, núm. 419.


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apoyo en varias providencias de los tribunales italianos, de la misma época, citadas allí mismo). LESSONA considera que esos dictámenes tienen un valor de testimonio extrajudicial, por lo cual, si son impugnados, carecen de valor probatoriq; en otro lugar dice que esos testimonios extrajudiciales, es decir, recogidos fuera de proceso, tienen el carácter de presunciones simples 142. El concepto de LESSONA sólo puede ser aceptado, con varias aclaraciones y salvcdades. Las declaraciones y los conceptos o dictámenes de terceros fuera de juicio, no tienen el carácter de testimonios ni de peritaciones y carecen de todo valor probatorio, por lo cual el juez no puede considerarlos como pruebas, ni significa un error o una violación de norma legal el no tenerlos en cuenta (cfr., núm. 196). Ni siquiera pueden valer como indicios contingentes y carecen de todo valor probatorio aunque no sean impugnados. Sin embargo.~i se aducen el juicio, ~~ª~1;l;_,~~r utilizadQ_u.or ~J.!:!~~_~o luentes de argumentos lóg~cos .'p.ara .la apreciació.g.. _~e_}?§ ... .Irr.!!~º!!.IL!.~galmimte practicadas y de los _~~c~o~ _.!lue é~ta_s __ 4~~l:!:..estren.... es deci~J. .como Simples presuncTolles-'"aehomJ!!'t_o__ judiciales, correctamente entendíais, -que-no.. ··son medIOS 9_~ __ P!"ue~ como lo explicaremos más adelante (cfr., cap. X:XVlll)---:Tomado en este Rentido es correcto el concepto de J.JESSONA, MORTARA y 1fATTlROLO, porque ,el jug_~ 'p~~de formar su criterio lógico y sicológico p.a,ra _~.-ªpr~eiación de .Ja~_ pru_eb~s,",.~_~..~ualquie'r'Iuente" exfiiprocesaí, como Iibr~ revistai'o!Jiniones de expertos, consutlascon colegas o particulares, etc~'-Pero, --'¡'epetlmos;-"esos dIctámenes y decTinlcmnesfucra de' procesosy diligencias judiciales previas, no tienen, en ningún caso, valor de prueba y el juez no puede otorgarles ningún mérito probatorio, aunque no sean impugnados. Por ejemplo, si en el dictamen extraprocesal encuentra el juez razones lógicas o reglas de la experiencia, que lo conducen a desconfiar de las conclusiones a que llegaron los peritos que dictaminaron dentro del juicio o de los testimonios allí recibidos, nada impide que utilice esos argumentos para negarle o disminuirle el mérito probatorio a tales dictámenes o testimonios. En este aspecto tiene razón LESSOXA HZ. Qnienes consideran la peritación como una actividad procesal (en este punto existe virtual acuerdo en la doctrina), implícitamente exigen este requisito para su existencia jurídica y le niegan f'l carácter de tal a los conceptos técnicos rendidos fuera de juicio y de diligencia judicial previa (cfr., núm. 248). dictamen de como ser en el proceso penal o en el curso de una inspección judicial civil o laboral; es indis ensable ue esté recedido de un encargo judicial, me· diante providencia dictada y notificada en forma lega e r., DlUTIS. 142 LESSONA-: Ob. cit., t. IV. núws. 5·6. 143 LESSONA: Ob. cit., nÚlllB. 419 y 515.

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HERN o\.NDO DEVIS ECHANDIA

217 Y 258). Precisamente este requisito distingue la peritación del testimonio y el perito del testigo, como vimos (cfr _, núm. 217, b). Exigen este requisito los autores que contemplan esta diferencia, citados en dichos númeroS. e) DEBE SER UX DTCTHIE'S" PERSONAL. El perito designado por el juez no puede delegar su encargo a otra persona; si lo hace, el estudio que éste presente no será un dictamen judi<,ial y ni siquiera tendrá el valor de testimonio. En esto se asemejan el perito y el testigo. Igualmente, el didamen debe contener ~º-~~l!!.!!...s~..!son!lles del perito. Si éste se limita a exponer los conceptos de otras personas, por autorizadas que sean, existirá un relato o informe, peIO -no- -ona -'Peritaci.6n judiciaIJU-;-sm-emba:rgo, nada impide-que el perito se asesore de otro expertó-o consulte y discuta el punto, para llegar a su personal conclusión con un mejor fundamento (cfr., núm. 258, g). d)

DEBE VERSAR SOBRE HECHOS Y NO CUF..sTrONES DE PURO DERECHO.

Se debe entender por hechos la vasta gama de circunstancias que explicamos al tratar del objeto de la prueba en general (cfr., núm. 25) y del objeto de la peritaeión en pflrticular (cfr., núm. 251). No puede solicitarse ni decretarse 1m dictamen sobre cuestiones jurídicas, por ejemplo, acerca dIO! si un contrato es de eompraventa o de mutuo o sobre la calidad de legítima o natural de una filiación o de la habitualidad del sindicado para delinquir, o si el delito es de hurto o de robo. Al juez le corresponden exelusivamente estas calineaciones jurídicas (iura nCl'lJit C1tria). A diferencia de lo que ocurre en el testimonio, los hechos objeto del dictamen pueden ser fnturos, como en el caso d<' perjuicios. e) DEBE SER DICTAMES DE l;S TERCERO. Se toma aquí el trrmino tercero en un sentido rigurosamente procesal, es decir, como persona quc no es parte principRI o coadyuvante, ni interviniente, en ese proceso. Así como las parte!'. no pueden ser testigos en sentido estricto, nnnca pueden ser peritos en su propia eausa, por obvias razones de parcialidad y por existir un insubsanable impedimento 145. 258.

Requisitos para. la validez del dictamen

El dictamen puede existir jurídicamente y sin embargo adolecer de nulidad. Para que lo segundo no ocurra, es necesario que reúna los siguientes requisitos: a) LA ORDENACIÓN DE LA PRUEBA EN FORMA LEGAL. Si hay ordenación por el juez, pero irregularmente, existirá dictamen, pero carecerá loH MAI,LA!l.D: Traité de l'cxperti.!e j1ldi~re, ed. cit., págs. 67, 14-75; DoLL: La rlÍglamentation de l'expeTlisc en matilÍre pénale, ed. cit., pág. 58; lTAr.o VIRO' TTA: La perizia nd processo penale, ed. cit., DÚIll. 106, págs. 545·546. 145 FRAXCHI: La perizia civilc, ed. cit., pág. 59; CLAB.lÁ QLMr.DO: Tratado 'de derecho proccsal penal, cd. cit., t. nI, pú,g. 242.


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de valor. Se incluye en este requisito la competencia del juez para ordenar la pruebl1 146• b) LA CAPACIDAD JURíDICA DEL PERITO PARA DESEMPEKAR EL CAROO. La incapacidad puede ser transitoria, durante el cjcrcieio del cargo, y puede ser mental o física, la segunda cmmdo le impide rendir el dictamen. Este requisito rige para todos los procesos. Hay incapacidad especial, que causa nulidad del dictamen, euando el perito sc encuentra en alguna situación de las previstas en la ley como inhabilidad para desempeñar el cargo, por ejemplo la interdicción de derechos y funciones públicas, la prohibición o suspensión del ejercicio de su profesión, el baber sufrido una condena penal (que constituyen una especie de incapacidad moral), el tener un impedimento absoluto para declarar como testigo o haber rendido ya testimonio sobre los mismos hecbos (C. de P. P. colombiano, arto 259, ords. 2 y 3). Es elemental que cl dictamen del perito incapaz o a quien la ley prohíbe ejercer ese cargo, es absolutamente nulo 147. Sin embargo, en materia de edad debe tenerse en cuenta la regulación que la ley de cada país le dé al punto, porque si no se exige la mayor edad para el desempeño del cargo, es válido el dictamen de menores púberes que tengan la experiencia y los conocimientos calificados que se requieren para el caso 148. Diferente es la situación cuando se designa un perito tachable por presunta parcialidad, debido a su int.erés personal o a los vínculos de parentesco o amistad que lo uuan a alguna de las partes. Entonces, si no se formula a tiempo la tacha o recusación, para que se rcmplace cl perito, su dictamen será válido; pero si en el proceso aparece la prueba de su posiblc parcialidad, el juez debe cousidcrarla como un factor importante para la. apreciación del mérito probatorio que el dictamen le merezca (cfr., núm. siguiente, parágrafo d). e) LA DEBIDA POSESIÓN DEL PERITO. Este requisito incluye rl dcl juramento para la posesión que exigen generalmente los códigos de procedimiento. La omisión del ,juramento o de la posesión y la violación de los requisitos que la ley exija para ésta, vician de nulidad el dictamen, aunque no lo diga la ley, por tratarse de un requisito fundamental, que reviste al dictamen de seriedad y le da mayores garantías a las partes y al juez. I . . ESSONA opina 149 que el juramento debe preceder a las operaciones generales de los peritos, es decir, al examen de los hecbos ya su estudio, 146 FLORIAY: Ob. cit., t. II, núm. 24.1; GUASP: Derecho procesal aWil, ed. 1962, pág. 396; VmO'lTA: Ob. cit., núm, 106, págs. 526-54.5 Y 105, págs_ 517-524. 147 LESSO~A: Ob. cit., t. IV, núms, 451-453; FLOIl.IAN: Ob. cit., t_ II, número 182; GUASP: Ob. cit., pág. 395; VIRO'TTA: Ob. cit., núm. 106, pág. 529; MANZINI: Derecho procesol pCllal, Edit. Ejea., Buenos Aires, 1952, t, HI, núm. 329 bis, 148 FLORlAl': Ob. cit., t. II, núms. 182 y 244: LESSONA: Ob. cit., t. IV, números 451-454; Gt:ASP: Ob_ cit., ed. 1962, pág. 395; SWA..8.Il: La preut'e en jTJ.stice, París, 1960, núm. 526, pág. 342, acepta el dictamen de los menores cuando la. ley no lo prohíba; también lo a.cepta. BoYKIER: Ob. cit., t. 1, núm. 114. 149 LESSONA: Ob. cit., t, IV, núm. 4.88.

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sin que sea suficiente el prestarlo al momento de depositar o rendir el dictamen; sin embargo, reconoce que en la doctrina y la jurisprudencia prevalece la opinión contraria. El concepto de LESSONA se basa en un argumento puramente histórico, exégeta, que ningún mérito puede tener fuera de Italia. La tesis contraria, defendida por RICCI, lIIATTlRúLO y la jurisprudencia italiana, que el mismo LESSONA cita, es indudablemente correcta, porque se satisface la exigencia legal de darle garantía al dictamen, si al rendirlo o presentarlo se ha tomado posesión del cargo y prestado el juramento. MANZlNI acepta que se preste después del interrogatorio 149 bIs. F&A~fARINO DEI MALATESTA 150 considera que el juramento es UDa cortapisa eficaz contra la posible intención de engañar, tal como ocurre en el testimonio de terceros, y que "da mayor seguridad Ilcerca de la escrupulosa lealtad de las afirmaciones del perito". Italo VnwTTA eonsidera que existe nulidad relativa cuando se omite, según el actual C. de P. P. italiano 151. Santiago SENTís :MELENDO comparte la opinión prevalente en Italia, de que no es indispensable el juramento del perito, previo a la realización de las operaciones periciales, y que basta prestarlo en el momento de rendir el dictamen y aun posteriormente (salvo norma legal expresa), opinión que nosotros compartimos; la omisión del juramento constituye vicio de nulidad, para el ilustre procesalista, en lo cual también estamos de acuerdo 152. Como observa SEXTÍS MELENDO, algunas legislaciones como la alemana, en opinión de IüscH, autorizan a las partes para que los peritos omitan el juramento, y en Francia la jnrisprudencia ha admitido esa posibilidad, a pesar de no existir texto que lo faculte. Rechazamos esta jurisprudencia, porque se trata de una formalidad de orden público e interés general y no de exclusivo interés para las partes; es una tesis basada en el viejo y caduco criterio de que el proceso civil es de interés particular, como lo ha sostenido la doctrina y la jurisprudencia italianas, que SENTís MELENDO cita 1M. Muy importante es recordar que cuando el perito desempeña un cargo público cuya función consiste, preeisamente, en emitir dictámenes ante los jueces (como ocurre con los médicos y técnicos de laboratorios forenses) no hace falta, para que se cumpla este requisito, que preste juramento en cada caso, porque lo suple el juramento general que H9bl. MAN:z;!NI: Derecho procesal pen./ll, Edit. Ejea, Buenos Aires, 1952, t. JII, núm. 329, pág. 408; pero la :falta de juramento la considera. e.tl.Wlal de nulidad. 1110 FR1I.MARINO: Lógica de las prnebl.l8, Edit. Temis, Bogotá, 1964, t. II, pág. ~16. 151 VlB.OTTA: La perizia nel processo peMle italiano, ed. cit., núm. 106, pá· ginll.S li~9·530. Q5I SENTis MELENDO: El jwramento de 108 plJ1itos, en Teoría y prd-ctica del proCf:'so, Edit. Ejea., Buenos Aires, 1959, t. lII, págs. 30~·~14. 1$3 SENTÍS MELKNlXl: Ob. eit., t. III, pé.g. 309.

TOORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

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prestó al posesionarse del cargo oficial. Esta es también la opinión de SENTís MELENDO, quien cita numerosa jurisprudencia argentina en el mismo sentido 11;;4. El parágrafo 410 de la Z.P.O. alemana lo autoriza así, expresamente, y en Francia la jurisprudencia lo admitió antes de la reforma legal que lo autoriza, como lo explican E. GARSONNET y César BRU 1M. La nueva ley francesa de 1944 simplificó la formalidad del juramento, aceptando que se preste por escrito, remitido al tribunal, en un formulario que éste envía al perito previamente, al notificarle la designación. Esta ley autoriza a las partes para dispensar el juramento y contempla el juramento general previo para quienes desempeñan cargos pÚb~OS156. ~ LA. PRESENTACIÓN o EXPOSICIÓN DEL DICTAMEN EN FORMA. LEGAL. Se presenta el dictamen escrito y se expone oralmente en audiencias o diligcnciaB. Cuando se rinde por escrito debe estar firmado y revestir autenticidad, pero se puede subsanar la omisión en cualquier momento, antes de la sentencia, y así debe ordenarlo oficiosamente al juez, sea civil laboral o penal (cfr., núm. 269). QUE SEA. UN ACTO CONSCIENTE, LIBRE DE COACCIÓN, VIOLENCIA, DOLO, COHECHO O SEDUCCIÓN. Los códigos de procedimiento contemplan generalmente estos vicios como causas para objetar el dictamen, al lado del error grave (C. de P. C. y P. P. colombianos, arts. 720 y 267). Una vez probado cualquiera de estos motivos, el dictamen queda sin valor probatorio, pero creemos que los primeros lo vician de nulidad y que el error grave únicamente le quita todo mérito probatorio (cfr., núm. 259, e). ( ] QUE NO EXISTA PROHIBICIÓN LEQAr~ DE PRACTICAR ESTA CLASE DE PRUEBA. Puede suceder que la ley prohíba la prueba por peritos para ciertos casos. Si a pesar de la prohibición legal llega a practicarse, existirá nulidad absoluta de la diligencia. Un ejemplo existe en el art. 256 del C. de P. P. colombiano, que prohibe el dictamen de peritos para establecer el carácter habitual o profesional del delincuente, su tendencia a delinquir, y el carácter o la personalidad del procesado. ~ QUE LOS ESTUDIOS BÁSICOS DEL DICTAMEN HAYAN SIDO HECIIOS PERSONALMENTE POR EL PERITO. Para el mejor desempeño de su misión, el perito puede asesorarse de otros expertos, obtener conceptos u opiniones que ilustren su criterio, hacer elaborar un plano o croquis explicativo de su dictamen y de acuerdo con sus indicaciones y bajo su dirección, a condición de que luego adopte y explique su personal conclusión, porque se tratará de estudiar y fundamentar mejor su dictamen (cfr., núm. 259, b). En cambio, el perito no puede delegar a un tercero el examen

G

154 SENTís MELENDO: Ob. cit., pág. 307.

1:;5 GAElZO~NET y CÉsAR-Bau: TndU tMorique el pratique de pToeed'Ure oiviie et eommerciale, 3" cd., t. II, plig. 617; cita. de SENTís MELENDO: Oh. cit., piig. 308. 156 MALLAR»: Tmité de l'expertisc judiciawe, París, 1955, págs. 54-56.

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HERXAN"DO DEVIS ECHANDIA

de los hechos o de las pruebas (según el caso) sobre los cuales debe dictaminar, ni encargar a otra persona la realización de las operaciones técnicas que fundamentan la conclusión, ni limitarse a transcribir el concepto de otro, porque no existiría el desempeño personal del encargo y, por lo tanto, el dictamen quedaría viciado de nulidad. El arto 166 del actual estatuto francés para lo penal, exige que los peritos realicen personalmente las operaciones que les hayan sido confiadas l~T. En el proces') penal italiano se considera causal de nulidad o inexistencia del dictamen, el hecho de que el perito lo fundamente en informes o testimonios de terceros recibidos por aquél, sin estar autorizado para ello 11>1 bll. Cuando son varios los peritos, nada impide que uno de ellos sea encargado por los demás, de ciertos trabajos puramente materiales como la recolección de daros o antecedentes y estudios relacionados con el tema, y de ciertos trabajos técnicos como la elaboración de un plano, el examen físico o químico de un elemento, la realización de un examen de laboratorio y de cálculos matemáticos o de otras operaciones similares, si los demás 'verifican o revisan estos trabajos y los consideran correc_ tos, adoptándolos como suyos. En este sentido se ha pronunciado la jurisprndeneia francesa, que MALLARD acepta 11';8. Igual tesis sostiene LESSOXA 159, pues dice que "el perito puede asociarse para el cumplimiento del encargo recibido a alguna persona de su particular confianza, haciendo suyo lo realizado por ésta, con tal de que no designe a otro para hacer sus veces ". Cita LESSQNA jurisprudencia italiana en este sentido y Juego ad...-ierte que prevalece la doctrina que acepta que los peritos puedan delegar a uno de ellos la ejecución de operaciones de detalles o de actos sceundanos, siempre que los demás los comprueben y los acepten como propios 160. ROSEXBERQ y VIROTTA admiten también que el perito consulte con medios profesionales 161. El concepto de CHIOVENDA es similar al que hemos expuesto, como se deduce de las siguientes palabras; "Todo esto demuestra que el oficio de perito es cstrietamente personal y no puede delegarse. Pero ello no quiere decir que el perito deba realizar personalmente todas las operaciones necesarias a la pericia; a veces esto sería imposible. ¿ Quién puede pretender que el científico encargado de una peritación química haga personalmente toda la serie de observaciones y preparaciones que 151

DOLL:

La reglamentation de l'cl:pertise en matiérc pénale, Pa.ris, 1960,

pág. 58. 151bl. ITAI.o VlROTTA: La perizia nel proccsso penale italiano. Padova, 1968, núm. 106, págs. 545-54.6. 158 MALLARD; Traité de l'ezpcrti.!e judiciaire, París, 1955, pág. 67 Y juris· prudencia. que cita., sobre opcradone!l accesorias o secundarias y cuando los otros peritos las han oontrola.do y apreciado. 159 LESSONA: Ob. cit., t. IV, núm. 4.93, pág. 686. 100 LESSONA: Ibidem, núm. 494. 16], RoSENBERQ: Tro!ltaaQ de derecho procesal oWil, Buenos Aires, 1955, III, pág. 263; VIROTTA: La perizia, nel processo pen.ale italiano, ed. cit., núm. 44, pág. 134.


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le son necesarias 1 ¡, Que el arquitecto a quien se le recomienda la tasación de una obra realizada, tome personalmente las mil medidas eon_ ducentes a la aplicación de los precios unitarios de la tarifa' Es preciso, pues, distinguir el dictamen de las ope-rae-iones periciales prepara_ ton4S. El dictamen pericial comprende el juicio técnico pronunciado sobre los datos recogidos; j' esto no puede hacerse sino por el perito designado. Pero las operaciones preparatorias para recoger esos daros pueden ser de naturaleza variadísima, según el objeto y la clase de la peritación; algunas elevadas, otras de inferior rango; unas difíciles, otras fáciles; tales materiales, tales intelectuales. Y no se debe excluir a prwri que algunas de estas operaciones deban o puedan confiarse por los peritos a sus ayudantes 161 bIs. h) QUE LOS PERITOS NO HAYAN UTILIZADO MEDIOS ILEGÍTIMOS o ILÍCITOS, PARA EL DESEMPEÑO DE su ENCARGO. Es nulo el dictamen de los peritos cuando éstos han utilizado medios ilícitos o prohibidos por la ley, como la obtención de ciertos documentos por la fuerza o mediante maniobras fraudulentas (cfr, t. 1, núm. 137, m). LESSONA dice 162, que "si los medios fueron ilegítimos, la peritación podrá ser declarada insuficiente o anulada". Varios autores consideran nula cualquier prueba obtenida ilícitamente, como CoRDERO, ALTAVrLLA, BAUDOUIN, CARNELUTTI y CAPPELLETTI 162 bl•• i) QUE NO EXISTA U~A CAUSA DE NULIDAD GENERAl, DEL PROCESO, QUE VICIE TAMBTÉK LA PERITACIÓN. Como expusimos en el tomo I, número 109, no todas las causas de nulidad del proceso vician también los actos de prueba, sino únicamente las que afectan el derecbo de defensa de la parte contra quien se aducen o el trámite propio de la prueba, por ejemplo, porque se practique antes de .:1brirse la etapa procesal del debate probatorio o después dc precluida (salvo autorización legal). Nos remitimos a lo expuesto en el número mencionado. j) EL REQUISITO DE LA DELIBER.ACIÓN CONJUNTA, CUANOO LOS PERITOS SON VARIOS. La importancia de este requisito y los efectos jurídicos de su falta (si cQ.usa la nulidad del dictamen, si apenas perjudica su eficacia probatoria o si es indiferente o inocua) depende de la regulación que en la ley se le dé al punto, en cada país. LESSONA considera 163 que si son varios los peritos, deben realizar colectivamente las operaciones necesarias para rendir su dictamen, so 161bls CIHOV¡:;NDA: Institucimles de derecho procr:3r;1 ci1!il, Madrid, 1954,

núm. 339, págs. 259·260. 162 Lllsso!u: Ob. cit., t. IV, núm. 493, pá¡¡:. 686.

t.

nI,

162b!s CoRDERO: Tre 8tudi 8Ulle pro1!e penali, Milano, 1963, t. I, nÚms. 23-27 núms. 1·11; ALTAVILI.A: P¡¡ychologio iUdicÚJire, París, 1959, ea.p. IV, llúmeros 1-9; B.woou:>I: Secret professi{)nel et droit au secra dans le dl'oit de la preu1ie, París, 1965, pág. 3; CAR:>IELUTrI: Bivista ai diritto process1Wle civilc, 1935, pági· nas 02-63, y 1961, pág. 625: CAPELLJ;TrI: ProcessD e ideologie, capítulo sobre "Efficacia di pro1!/! illegitimamente amm.cse, e Comportamento deUr; parte", pági1lll.S 111-142. 163 LESSONA: Oh. cit., t. IV, núm. 494. y

n,

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pena de nulidad, aunque no haya norma legal que lo diga, y recuerda que así lo declaran expresamente el artículo 626, apartado 39, del Código español, y el 702, apartado 19, del reglamento pontificio. Cita. LESSONA. en apoyo de su tesis, las opiniones de RIceI y de MATTlROLO 16"-, como también algunas decisiones de tribunales italianos. Creemoa que estos autores se fnndamentan en el hecho de que el artículo 259 del antiguo C. de P. C. italiano, disponía que el juez debía señalar el lugar, el día y la hora para el comienzo de las operaciones de los peritos, con previa citación de éstos y de las partes, porque LESSONA se refiere a esta norma, e.n el número siguiente, y la califica de "legítima tutela de las partes", para que éstas conozcan "el tiempo y el lugar de las operaciones periciales". Con este sistema, la concurrencia de los peritos al acto y su estudio conjunto de los hechos o del problema, forman parte del procedimiento legal para la práctica de la prueba, por lo cual se justifica el concepto de estos autores. Se exceptúan las operaciones de detalle o secundarias, que, en opinión de los mismos autores, puedeu los peritos delegar a uno de ellos, a condición de que los demás las acepten y adopten como propias. En el mismo sentido dice Louis 1fALLARD 165 que en Francia, en los asuntos corifiados a tres peritos, éstos están obligados a proceder conjuntamente, y que, en consecuencia, dos de ellos no pueden actuar en ausencia del tercero, so pena de nulidad. MALLARD cita jurisprudencia francesa en tal sentido, de finales del siglo pasado. Pero dice que es delegable, en uno de los peritos, la l"jecución de ciertos trahajos puramente materiales o el llevar a cabo operaciones secundarias y verificaciones accesorias, como 10 aceptó la jurisprudencia francesa de principios del presente siglo, que allí mismo menciona. Siu embargo, el nuevo C. de P. P. (ley 57-1426 del 31 de diciembre de 1957) y la ordenanza 60-529 del 4 de junio de 1960, que lo reformó parcialmente en esta ma· teria, exigen únicamente que los peritos cumplan su misión "bajo el control del juez" que ordena la prueba, pero no que deliberen juntos cuando se trate de varios, por lo cual creemos que la opinión de MALLARD y la jurisprudencia en que la apoya, no son aplicables actualmente en el proceso penal francés y así se deduce de las explicaciones de DOLL 166 ; pero sí al proceso civil, como lo advierte Jean SICARD 16T. En Colombia, el arto 716 del C. de P. C. exige a los peritos que deliheren juntos sobre los puntos materia del dictamen, pero no que los del C. de P. P. ordena que los peritos procedan juntos a las diligencias estudios y exámenes de los hechos los hagan conjuntamente j el arto 260 y los es~udios e investigaciones necesarios para rendir el dictamen. La 1M RICCl: Oh. cit., l' ed. italiana, t. TI, núm. 121; MAT'l'IROLO: Ob. cit., 5'1 n, núm. 1064. 16~ MALLARD: Traité dIJ l'apertliee j!4di.Qi(HrIJ, París, 1955, pág. 67. HI6 DoLL: La reg!(I1IIC7It¡¡tiQn. de 1'6$pertille en matiére p.m.ale, París, 1960, págs. 161·168. 16T SICARD: La preuve en. jusUce, Parls, 1960, núm. 543, pág. 351.

ed. italiana, t.


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jurisprudencia y parte de la doctrina consideran nulo el dictawen que viole esta prescripción 16S, concepto que consideramos exagerado, porque le bastaría a uno de los peritos eludir la deliberaci6u conjunta (ya que ninguno de los códigos establece un procedimiento similar al del viejo C. de P. C. italiano, para la operación de los peritos), para condenar el dictamen al fracaso, viciándolo de nulidad 169. En Colombia, el perito tercero se designa generalmente después que los dos primeros rinden sus dictámenes. en desacuerdo, por lo cual aquél no delibera con éstos; razón importante para no aceptar la tesis de la nulidad por falta de deliberación conjunta de los dos principales. Compartimos la opinión dc GONZÁLEZ VELÁSQUEZ, de quc no se trata de una formalidad sustancial. En Argentina, el art. 172 dcl C. de P. C. de la capital exige que los peritos examinen los hechos conjuntamente y la jurisprudencia lo ha considerado un requisito indispensable, aun cuando consignen luego por separado sus conclusiones. Sin embargo, ba babido deeisiones contradictorias, acerca de si la ausencia de este requisito es causa de nulidad; por lo general se ha adoptado la solución afirmativa, pero en algunas ocasiones se ha exigido la impugnación oportuna de las partes, cuyo silencio se consideró que subsanaba la irregularidad 110. El nuevo C. de P. C. y Co. para la justicia nacional, cuya vivencia se inició en 1968, deja a los peritos escoger si praetican o no conjuntamente las operaciones, pues el arto 471 dispone que" practicarán unidos la diligencia, si no tuvieren razón especial para lo contrario"; de manera que la tesis de la nulidad es inaplicable en el nuevo estatuto procesal argentino, que está siendo adoptado, con escasas modificaciones, por las distintas Provincias. En Venezuela, el arto 334 del C. de P. C. dice que: "Los expertos practicarán unidos las diligencias". Humberto BELLO LoZANO considera que el incumplimiento de esta formalidad vicia de nulidad el dictamen 171. No compartimos este concepto. No conocemos jurisprudencia sobre el particular. Creemos que, salvo norma legal expresa cn contrario (eomo la que existe en España) o que rija un sistema procesal que haga obligatoria la concurrencia de los peritos a las diligencias preparatorias del dictamen (como ocurría. en el anterior C de P. C. italiano), no debe exagerarse la importancia del requisito de la deliberación conjunta, no obstante 168 Corte Suprema, 18 de noviembre de 1954 y 23 de noviembre de 1958, Gaceta .Judicial, t. LXXXI, pé.g. 348, Y t. XCI, pé.g. 836; ANTONIO ROCHA: De la prueba en derecho, Bogotá, 1949, pág. 230, Y Derecho probatorio, Bogotá, 1962, págs. 396·397. En contrario, .JULlO GoNZÁLEZ VELÁSQUEZ: MaJWaI práctico de la pr~eba civil, Bogotá, 1951, pág. 407. 169 DEVIS ECHANDIA, HERNANDO: Compendio de pruebas judiciales, Edit. Temis, Bogotá, HJ60, núm. 224, págs. 443-444. 170 Véanse las citas de jurisprudenClia que trae SJr.NTís MELENDO, en Teorw :JI práctic.a del proceso, t. JII, El perito tercero, págs. 336-337. 171 BELLQ LoZANO: PruebaJi, Edit. Estrados, Caraeas, 1966, t. n, pág. 180.

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BERNANOO DEVIS ECHANDIA

que es aconsejable y conveniente, porque lo sustancial es el contenido del dictamen y la condición de verdadero experto en la materia que tenga el perito. Si los varios peritos se abstienen de examinar los hechos y de estudiarlos conjuntamente, pero rinden sus conceptos, bien sea en un solo acto o por separado, de manera técnica, con suficiente .:fundamentación, claridad y precisión, no se justicia su nulidad y ni siquiera que se les niegue mérito o eficacia probatoria.

259. Requisitos para. la eficacia probatoria del dictamen Para que el dictamen tenga eficacia probatoria no hasta que exista jurídicamente y que no adolezca de nulidad, sino que es necesario, además, que reúna ciertos requisitos de fondo o contenido.

@)

QUE SEA UN l!EDW CONDUCENTE RESPECTO AL HECHO POR PROBAR.

La existencia o no existencia de cosas u objetos, animales, predios, huellas o rastros, es decir, de bechos materiales; las cualidades, la naturaleza, las causas y los efectos de tales hechos, su posibilidad física, lo mismo que su valuación y sus relaciones mutuas; la identidad de personas y sus condiciones físicas, mentales y sicológicas, las causas y efectos (no jurídicos) de sus actos y conductas, la valuación económica de éstos y de sus consecuencias respecto de terceros, la posibilidad física de su reunencia y cualesquiera otras calificaciones técnicas, artísticas o científicas que interesen para la solución de los procesos civiles, laborales, penales y de otra jurisdicción, pueden probarse mediaute dictámenes de pedtos que reúnan los demás requisitos para su validez y eficacia. Es decir .la

para casos

hayan presenciado (como en caso de suplir el acta de un matrimonio o nacimiento, o de probar una posesión de estado civil) ~Jonc~~ ~L
e DE S

QUE EL PERITO SEA EXPERTO Y OOMPETENTE PARA EL DESEMPE.~O ENCAROO. Cualquier persona puede ser testigo, pero pocas sirven

TEORIA GEXERllr. DE I,A PIl.UEllA JUDICIAL

333

para peritos, puesto que no se trata de narrarle al juez las percepciones ordinarias que relllicen de ciertos hechos, sino de emitir conceptos de valor técnico, artístico o científico que escapan al común de las gentes. Es apenas obvio que la eficacia probatoria del dictamen depende, fundamentalmente, de la competencia del perito para cada caso; por ejemplo: si se designa perito a un abogado, cuando se trata de emitir conceptos sobre cuestiones de ingeniería o de otra carrera técnica, su dictamen no podrá suministrarle al juez ningún argumento de prueba. Hay que escoger cuidadosamente a los peritos (cfr., núms. 254 y 279). Por desgracia, tanto las partes como los jueces olvidan frecuentemente este requisito, aquéllas con el propósito de tener antes que todo un defensor de su causa con el disfraz de perito, y éstos por el deseo de fa ....orecer a sus amigos con el estipendio que van a devengar. Si no se trata de perito previamente seleccionado, que haya sido incluido en listas especiales formadas para estos fines (cfr., núm. 279) y de la documentación presentada para tomar posesión del cargo o de lo expuesto en el dictamen, no se infiere que el perito tiene los conocimientos técnicos, artísticos o científicos necesarios para el caso concreto (por ejemplo, que se trata de ingeniero o químico o experto en finca raíz), el juez debe ordenarle oficiosamente que aclare en ese punto su dictamen y cualquiera de las partes puede solicitar lo mismo. La ausencia de certeza en este punto just.ifica que el jucz desconfíe del mérito o valor intrínseco del dictamen y si está convencido de la incompetencia de lo!' peritos, puede negárselo por completo 172, a menos que se hayan asesorado de verdaderos expertos y así lo manifiesten en el dictamen. Los autores suelen exigir, expresa o implícitamente, la experiencia o eompetencia particular del perito, para que su dictamen tenga valor probatorio 173. Por eso, algunas legislaciones exigen que el perito tenga un título de experto en la materia, a menos que sea impo¡:;ihle encontrarlo con esta calidad (así ocurre en la ley española de enjuiciamiento Q~ ..J!..~~Jtil~ticiª civil, arto 303 y en el nu~-º--Q~ _~enU!!.o ~-ªQ:r.tal, !!...r!:_~64). norma que debe incluirse en todos los códigos de procedimiento, siendo preferible la formaci6n de listas previas y clasificadas por profesiones o materias (cfr., núm. 279). En la competenda del perito se incluye la ausencia de pertnrbaciones sicológicas o de otro orden y de defectos orgánicos, que aunque no alcancen a producir incapacidad mental ni física para el adecuado desempeño del cargo, sí pueden afectar la fidelidad de sus percepciones y la exactitud de sus juicios e inferencias lB. La partCl que alegue cualquiera de estas circunstancias tiene la carga de probarla plena-

-ªe_:r,-º.J:__

172 F'R.AMABIKO DEI MALA'TESTA; L6gka de las pruebaa, ob. cit., t. Ir, pAgi· na. 307; FLORIAN: De ¡as pruebas penales, ed. cit., t. n, núm. 183. 173 FUJIl.IAN: Ob. cit., t. n, núms. 181-186 y 233·235; GCASP: Ob. cit., ed. 1962, pAgo 395; Jo'RANCBI: Ob. cit., págs. 60 y 65·77; MALLARD: Ob. cit., págs. 14, 15,79 Y 120; Vlil.OTTA: Ob. cit., núms. 28 y 106, págs. 59, 528·520. 174 FLORIAK; Ob. cit., t. 1I, núm. 240; VlROTTA: Ob. cit., núm. 106, pág. 529.

33~


mente, bien sea en los términos ordinarios de prueba, o en el incidente de objeeiones por error grave (aunque éste no tiene esa finalidad, puede ser aprovechado para ello). Al juez le corresponde apreciar DO solamente la prueba del hecho alegado, sino los efectos que pueda sohre la competencia del perito y la credibilidad de su dict~men. NO

"

y

am,¡,tad íntima o las relaeiones partes. el interés que pueda familiares del perito tener en el resultado de la causa, son motivos para poner en tela de juicio su sinceridad. Se exige el desinterés del perito, en los resultados de su dictamen y del proceso, como garantía de su sinceridad 175, De ahí que el perito puede ser tachado como los testigos y recusado como los jueces (cfr., núm. 280); si no se formuló la tacha ni la recusación, pero se prueba la causal, el juez debe apreciar, de acuerdo con las calidades del dictamen, hasta qué punto afecta su eficacia prohatoria. Si se prueban antecedentes deshonestos del perito en el ejercicio de su profesión, arte o actividad ordina1'ia, lo mismo que en anteriores dictámenes, o que incurrió en perjurio como testigo o en falsedad en documentos o en otr.:. ilícito que le 1'este credibilidad a su dicho o qUE' ponga en tela de juicio su imparcialidad y veracidad, le corresponde al juez apreciar si es el caso de negarle toda eficacia probatoria al dictamen osi' debe considerarlo como prueba incompleta o un indicio más o menos grave, de- acuerdo con una crítica rigurosa de su contenido 116. La prueba de haber recibido mayores honorarios que Jos señalados por el juez o dádivas de una de las partes, es motil""O para dudar de la imparcialidad y sinceridad del perito y, por lo tanto, para someter su dictamen a un mayor rigor crítico, aunque no se haya formulado objeci6n~r ese motivo. e QUE NO SE HAYA P~O..!!.NA OBJECIÓN POR EIlBOR GRAVE, DOLO!. COH CRO o SEDUCCIÓN----:---gi se declara probada una objeción de éstas, el dictamen queda sin ningún valor y debe repetirBe la prueba, con otros peritos (cfr., núm. 289). QUE EL DICTAMEN ESTÉ DEBIDAMENTE PUJo.""J)AllENTADO. Así como el t'emimonio debe contener la llamada" razón de la ciencia del dicho", en el dictamen debe aparecer el fundamento de sus conclusiones. Si el perito se limita a emitir su concepto, sin explicar las razones que lo condujeron a esas conclusiones, el dictamen carece1'á de eficacia probatoria y lo mismo será. si sus explicaciones no son claras o aparecen contradictorias o deficientes. Corresponde al juez apreciar este aspecto del dictamen y, como hemos dicho, puede negarse a adoptarlo como

m

115 FLORIAN: Ob. cit., t. Ir, nÚDl9. 184 y 201); GUASP: Ob. cit.. eil. 1962, página. 396; MALL~D: Ob. cit., págs. 14, 15, 79; F&AHCHI: Ob. eit., pé.g. 59; VIROTTA: Ob. cit., pág. 531; CLAEIA OLMJIDQ: Tratado de derecAr. protesal pen-al, ed. cit., t. Ir!, núm. 838, pág. 358. 176 Jo'WI!.IAN: Ob. cit., t. Ir, núm. 184.


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prueba si no lo encuentra convincente y, con mayor razón, si lo estima inaceptable 177. En muchos casos el juez carecerá de conocimientos sobre la materia, por lo cual no estará en situación de saber si las explicaciones técnicas, artísticas o científicas del perito adolecen o no de error y entonces deberá aceptarlas, a menos que sea evidente su falta de lógica, su oscuridad o su dcficiencia; pero en otros casos el juez puede estar en condiciones de apreciar el valor de esos fundamentos y de rechazarlos por contrado¡!cir normas generales de la experiencia o hechos notorios o los conocimientos personales que tenga sobre la materia y que le parezcan seguros u otras pruebas que obren en el proceso y que le den un mayor grado de convicción o por ser contradictorios, sin que importe que sea un dictamen uniforme de dos peritos. Esta facultad del juez existe lo mismo en el proceso civil, laboral, fiscal y contencioso administrativo, que en el penal ordinario o militar (cfr., núm. 260). Es conveniente exigirle a los peritos que aclaren o complementen su dictamen, antes de recbazarlo por deficiencia de sus motivaciones. Este requisito está consagrado generalmente en 108 c6digo>l de procedimiento (C6digos colombianos de P. C., arts. 716 y 721-723 y de P. P., arls. 260 y 264-266; C6digos argentinos de P. C., para la justicia nacional, arts. 474-476 y de Buenos Aires, arto 26 de la ley 4128; C. de P. C. mexicanos para los Estados de Zacateca, MoreIos y Sonora, am. 297 y 327, y para el Distrito federal y territorios, arto 419). Pero debe considerarse implícito, cuando no se consagra expresamente en la ley. La relaci6n directa ue existe entre la fundamentación del dictamen y su mérito probatorio es mas e ara en 08 SIS emas procesa es gue eJan al juez en libertad para valorarlo, de acuerdo con una sana crítica de ·su contenido. - - '"----.---.--~ El nuevo C. argentino de P. C. y Ca. para la justicia nacional, dice expresamente que "la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez tenicndo en consideración la competencia de los peritos, la uniformidad o disconformidad de sus opiniones, 10>1 principios científicos en que se funden, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y demás pruebas y elementos de convicción que la causa ofrezca". Es una norma muy importante y bien concebida, qne define adecuadamente 'el mérito que esta prueba debe tener, en cada caso, según sus condiciones intrínsecas y la competencia de los expertos. Durante la vigencia de esta nueva ley y de las similares que se están adoptando en las Provincias argentinas, tendrá mayor aplicación 111 FLOflIAN: Ob. cit., t. n, núms. 185, 186, 233·235 Y 241; FRAMARlNO DEI MALATESTA: Ob. cit., t. JI, págs. S09-310; LESSONA: Ob. cit., t. IV, nÚnls. 409·415; FflANCBI: Ob. cit., pág:;. 66·67; MALLAllD: Ob. cit., págs. 63, 79 Y 85·86: DOLL: Ob. cit., pág:;. 57-58; SE:.rlS MELENDO: El perito tercero, en Te(l~w 11 prdotica del proGeso, ed. cit., t. lII, pág. 344; CLABIÁ OLMEDO: Tratado de derecho proGesal penal, Buenos Aues, 1966, t. V, núms. 1230·1231, págs. 126·129.

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la jurisprudencia anterior, aceptada por SENTís MELENOO, que autorizaba al juez para desestimar el dictamen uniforme de los peritos, si a su juicio no se hallaba ajustado a la verdad o si tenía una base meramente conjetural 178. En Venezuela, el 8rt. 1427 del C. C. refonnó el arto 480 del C. de P. C., que es anterior a aquél, y dejó al juez en libertad de apreciar el mérito que le mere?.ca el dictamen de los peritos, según su contenido, pudiendo desecharlo si está en desacuerdo con su convicción, con el único requisito de explicar los fundamentos de su rechazo 17&. El art. 480 del C. de P. C. autoriza al juez para rechazar el dictamen cuando se practica ilegalmente, o con manifiesta o comprobada parcialidad de los peritos y cuando tiene "por base datos erróneos"; en el último caso se comprende la fundamentación equivocada, a juicio dcl funcionario. El actual C. de P. P. italiano exige este requisito, que Italo VUtOTTA considera indispeJ:isable ISO.

Ca)

QUE LAS OONCLUSIONES DEL DICTAMEN SEAN CLARAS. FIRMES Y

También en este requisito se asemejan el testimonio y la peritación. J.Ja claridad en las conclusio· nes es indispensable, para que aparezcan exactas y el juez pueda adop· tarlas; su firmeza o la ausencia de vacilaciones es neccsaria para que sean convincentes; la lógica relación entre ellas y los fundamentos que las respaldan debe existir siempre, para que merezcan absoluta credibilidad. Este requisito es consecuencia del anterior. Si unos bucnos fundamentos "au acompañados de unas malas conclusio-;}e;o si no existe armOii"ia·entre-·a9iié!!Q~-L~.~t~·.9 _~C~l ~pjrlto --,:,~p8reée· seguro de sus conceptos, el dictamen no puede tcner eficacia proDatO~.---xr Juez clVll, IaboráT, -penal."ete:,le:- co~~esponde apreciar estos aspectos intrínsecos de la prueba 182. No obstante ser una crítica menos difícil que la de sus fundamentos, puede ocurrir también que el juez no se encuentre en condieiones de apreciar sns defectos, en cuyo caso tendrá que aceptarla; pero si considera que las conclusiones de los peritos con· trarÍan normas generales de la experiencia o hechos noklrios o una presunci6n de derecho o una CO!Yl juzgada o reglas elementales dc lógica, o que son contradictorias o evidentemente exageradas o inverosímiles, CONSECUE..'CIA J,6orCA DE SUS FUNDAMENTOS.

-no

11S S?NTÍs 1.I1:L?N00; El perito ferwro, cit., ptgs. 341·344. 119 BgLLQ LozANO: Pnleba.s, ed. cit., t. págs. 183-184.

n,

180 VI&O'l"l'A; Ob.

cit., nú!D.'l. 36, 44 Y 109, págs. 79·82, 145, 563·564.

181 FaAMARlNO DEI MAUn:STA: Ob. cit., t. n, págs. 309.313; LI!:SSON.o\; Ob. cit., t. IV, núms. 409·413 y 508; MALLAB.D: Ob cit., págs. 63 y 79; VmOTTA: Ob. cit., núms 30, 44 Y 109; CLARlA OUU:oo: Ob. cit., t. V, núm. 1231, págs. 127·128. 182 FWRIAN: Oh. cit., 1. II, nWna. 240-24.9; GORPlIE; De la apreeiaoi6n de las pruebll8, Buenos Aires, 1955, págs. 42 Y siga.; SILVA MELF.R.O: Ob. cit., t. 1, págill8ll 286·288; A¡.TAVILLA; PS1/cJwlogíe judiciaire, ed. cit., págs. 290·294; SENTís MJ;lLgNOO; El perito tercero, en Teor'a y práctica del proceso, ed. cit., t. nI, pá. ginas 341·346; GUASP: Ob. cit., ed. 1962, págs. 403·404; MALWfl.D: Ob. cit., pági· n!lJ:! 14, 83·86 Y 119; CLARI! OLMEOO: Tratado de derecho procesal pe1l
TEORIA OE;o.;ERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

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o que no encuentran respaldo suficiente en los fundamentos del dictamen o que están des-virtuadas por otras pruebas de mayor credibilidad, puede rcchazarlo, mediante providencia motivada, aunque emane de dos peritos en perfecto acuerdo (cfr., núm. 260). La doctrina es uniforme en este sentido 1!!3. Como observa FLORIAN, el grado del desarrollo de la disciplina específica sobre que versa el dictamen, influye fundamentalmente en la credibilidad que al juez le merezca 184. También la posibilidad física del hecho, de acuerdo con sus circunstancias de tiempo, modo y lugar, sus causas y sus efectos, que de las motivaciones del dictamen aparezcan, como recuerdan LEssoNA y ELLERO 185. Antes de negarle eficacia probatoria al dictamen, es conveniente ordenar su ampliación o aclaración, para -ver si se subsanan sus deficiencias, salvo que se considere inútil por la evidente ineptitud de los peritos. Las consideraciones y conclusiones jurídicas de los peritos carecen de todo valor probatorio, porque están por fuera del objeto y de la naturaleza de esta prueba, como lo explicamos atrás (cfr., núms. 2151 y255). Como dice Italo VmoTTA, si el perito no tiene certeza sobre las conclusiones en virtud de un cstudio experimental científico, debe abs· '''"",,",' de conceptuar 186.

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no basta _que las conclusiones sean claras y firmes, como consecuencia lógica de sus fundamentos o moti vuciones, porque el perito puede exponer con claridad, firmeza y lógica tcsis equivocadas. Si a pesar de esa a,pariencia el juez considera que los hechos afirmados en las conclusioneS' son improbables, de acuerdo con la.c; reglas generales de la experiencia y con la crítica lógica del dictamen, éste no será convincente, ni podrá otorgarle la certeza indispensable para que lo adopte como fundamento exclusivo de su decisión; pero si existen en el proceso otros medios de prueba que lo corroboren, en conjunto podrán darle esa certeza. Cuando el juez considere que esos hechos son absurdos o imposibles, debe negarse a aceptar las conclusiones del dictumen. Creemos que esa facultad del juez para criticar el dictamen está implícita inclusive en los sistemas legales que, como el colomhiano, calj.. fican de plena prueba el dictameu uniformc de dos peritos o del perito único, y así lo ha consagrado la jurisprudencia colombiana. En los 1&'1 Véa.nse 111.6 eitas anteriores y la.s del número que tra.ta. de la valorlJ.ción del dictamen. 184 FLOIllA-N: Ob. cit., t. n, núm. 241. 185 LESSONlI.; Oh. eit., t. IV, pá.g-. 588; ELl..EIW: De lG certidumbre 1m los juicios crimin-o.les, Me.drid, 1944, págs. 165-166. 186 VIR.QTTA; Oh. cit., núms. 36 y 44, pá.gs. 79·82 y 140.

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códigos modernos, tanto de procedimiento civil, como laboral o penal, se consagra la libre crítica del juez al dictamen de los peritos, como veremos al tratar de la valoración de esta prueba (cfr., t. 1, núm. 27 y núm. siguiente). Naturalmente, el juez debe disponer de motivos serios para rechazar las conclusiones del dictamen. La calidad técnica, científica o artÍstica de las materias tratadas y la ausencia de preparación del juez en las mismas, dificultan su función crítica. La creencia en la imposibilidad o incredibilidad de un hecho puede ser el resultado de la ignorancia del sujeto que lo califica o de su insuficiente cultura en esa materia, y precisamente la doctrina moderna exige recurrir a la peritación cuando se trate de cuestiones técnicas, científicas o artísticas para cuyo entendimiento se requieren conocimientos especiales, a pesar de que el juez se crea capacitado para apreciarlas, porque los expertos están en mejor situación que el juez para conceptuar sobre ellas y su dictamen permite mayor publicidad y contradicción (cfr., núm. 250). Esto significa que, por lo general, si el dictamen reÚIle los demás requisitos que venimos examinando, entre ellos el de su debida fundamentación y el ser claro y firme en sus conclusiones, el juez no tendrá razones para negarse a adoptarlo; pero puede aparecer contrario a reglas generales de la expe· riencia, a hechos notorios (cfr., t. 1, núms. 40 y 46) o a principios técnicos o científicos que el juez posea con plena convicción y firme respaldo cn el concepro de reconocidas autoridades de la materia, y entonces no se puede negarle su facultad crítica para censurarlo y abstencrse de considerarlo como plena prueba de esos hechos, mediaute decisión debidamente fundamentada, pues de lo contrario se desconocería su función jurisdiccional y el carácter de simple auxiliar suyo que al perito le corresponde (cfr., núm. 254). MITTERMAIER dice que el juez debe fundar su sentencia en el dic· tamen de los peritos a menos que tenga justo moti va para dudar de que sea cierto y fuudado 187. PRIETO ELLERO 188 recuerda que el juez no tiene la obligación de creer ineludiblemente en el dictamen de los peritos y que puede rechazarlo si lo considera inverosímil. FRAMARTNO DEI MALATESTA dice que la incredibilidad y la inverosimilitud del dictamen, sus contradicciones y vacilaciones, le quitan fe 189. Los autores modernos estlÍn de acuerdo en que el dictamen de los peritos no obliga al juez y en que éste debe gozar de libertad para valorarlo, como puede ·verse en las citas que bacemos más adelante (cfr., núm. siguiente). Luego no puede negarse su facultad para rechazarlo en las hipótesis que aquí contemplamos. 187 MITTER'MAIER.: TrataM de las pruebas en mo.teria criminal, Madrid, 1877, pág. 165. 188 ELLERo: De la certidumbre en. los juicios criminolcs, Edit. Reus, Madrid, 1944, págs. 165·166. 189 FJlAXAR¡~O: L6gico. de las pruebas, Edit. Temis, Bogotá., 1964, t. II, pág. 309.

TEORIA GE!ilERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

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Como lo observa CARNELUTTI y lo repite VlROTTA l~O, cuando se presente una de las anteriores situaciones, el juez debe ordenar un nuevo dictamen, con distintos peritos, a menos que en el proceso existan otras pruebas que le permitan decidir con certeza sobre esos punros, cO~,cn el caso de avalúos de biencs o perjuicios. \..;!J _QUE NO EXISTAN OTRAS PRUEBAS QU~ DESVIRTÓE.."'if EL DICTAMEN 9 LO .HAOA!il DUOOSO o INCIERTO. Es obvio que si en el proceso aparecen otras pruebas que desvirtúen las conclusiones del dictamen o al menos dejen al juez en situación de incertidumbre sobre el mérito que le merezca, luego de una crítica razonada y de conjunto, aquél no puede tener plena eficacia probatoria, Significa este requisito, que las partes y el juez cuando tiene facultad para ello, pueden llevar al proceso otras pruebas en contra del dictamen de los peritos. Sólo excepcionalmente esa prueba en contrario puede ser otro dictamen de distintos peritos, porque es aconsejable que en cada proceso exista solamente un dictamen sobre el mismo beeho, a menos que prospere una objeción por errar grave, que se declare sin valor por otro motivo o que el juez lo considere ineficaz o sin mérito para adoptarlo, pues en estos casos se debe practicar otra peritación, inclusive de oficio (cfr., núm. 289). Al juez le corresponde apreciar los varios dictámenes, para resolver a cuál le da preferencia o si prescinde de ambos, de acuerdo con sus condiciones intrínsecas, la pericia de sus autores y el examen de sus conclusiones y motivaciones. LESSONA 191 advierte que el dictamen no obliga al juez y que contra éste pueden practicarse nuevos medios de prueba, como dormmentos, testimonios, interrogatorio de las partes, juramento, en lo cual estamos conformes; pero estima que no es admisible otra peritación, lo que es cierro únicamente cuando la ley lo disponga así (es muy conveniente limitar a una la peritación sobre cada punro, a solicitud dc parle), pues en ausencia de prohibición legal nada impide que en segunda instancia se practique otra, a solicitud de parte interesada. Es admisible también la nueva peritación en el incidente de objeciones al primer dictamen que algunas legislaciones, como la colombiana, consagran. Además, cuando el juez estime que el dictamen es inverosímil, dudoso, ineficaz o nulo por cualquier causa, no solamente puede, sino que debe utilizar sus .facultades generales para decretar pruebas de oficio o las especiales para dictar providencias para mejor proveer, con el fin dc que> sr practique otra peritación, con peritos distintos, para tratar de aclarar o verificar los hechos investigados (cfr., núm_ 289). Este deber del juez es más evidente en el proceso penal, debido a sus amplias .facultades inquisitivas, y en los procesos civiles y laborales modernos con facultades similares (cfr., t. r, núms. 21-24). lOO CARNELUTTI: Posteri--doveri del gi1Ul.ice in tema di perizia, en Rh·ista di diritto comm., n, 916, págs. 363 y sigs_; VIROTTA: La perizia ne! processo pena/e italia7W, ed_ cit., núm. 109, págs. 564-565. 191 LESS(lNA: Ob. cit., t. IV, núms. 409 y 515.

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El justo motivo de duda sobre las conclusiones del dictamen que, según MITTERMAIER, autoriza al juez para rechazarlo 192, ucurre precisamente cuando existen otras pruebas en contrariu, que tengan igualo superior valor. FRAMARINO DEI MALATESTA 193 dice que la declaraci6n de un perito puede estar en contradicción con la de otro perito y que, en tal caso, si versan sobre hechos perceptibles por todos, debe ser juzgada de acuerdo con los criterios aplicables para la crítica de los testimonios comunes, y si recaen sobre hechos técnicos, es llHmcster tener en cuenta en especiaL los medios técnicos empleados para la observación, su respectiva habilidad y competencia, el método seguido, el carácter radonal de las conclusiones, para preferir el que le parezca mejor. Observa también que si el dictamen está en contradicción con testimonios fehacientes o con una confesión qUt) merezca credibilidad, aquél pierde autoridad y "Valor, especialmente si Jos peritos afirman por deducción y Jos test.igos por percepción directa, y que el juez puede recurrir a nuevas peritaciunes para despejar sus dudas. También Jaime G"C"ASP 194 dice que "la fuerza probatoria de la prueba pericial puede ser enervada mediante la práctica de otras pruebas que arrojen resultados distintos y contrarios al del dictamen", no obstante que, en España, la parte no puede tachar el dictamen por ningún motivo. Quienes sostienen 1& libertad dc apreciación del dictamen por el juez y las legislacion('s quc la consagran, implícitamente exigen este requisito, porque la conclusión que se adopte dependerá del estudio comparativo de los diversos medios de prueba (cfr., núm. siguiente). La prueba en contro. del dictamen puede consistir en la confesión de la parte favorecida con cl mismo, si el hecho es susceptible de demostración por este medio 195; pero antes de aceptar el juez esa confesión, debe examinarla y criticarla rigurosamente, para ver si es contraria a máximas generales de la experiencia o si resulta inverosímil por otras razones, es decir, si le da mayor credihilidad que el dictamen de los expertos (cfr., t.. 1, nÚms. 154 y 167). También puede consistir la prueba en contrario en una cosa juzgada y entonces, como es obvio, el juez no puede reconocerle ningún mérito a ese dictamen, ya que le está vedado juzgar de nuevo el punto 196. 192 MITTER}!AIER-: Tratado de la prueba en materia c'·'minal, Madrid, 1877, pág. 165. 193 FRA~!ARHW: Lógica (le las pnwbG8 en m.ateria criminal, Edit. Temis, Bogotá, 1964, t. n, págs. 311-312 y 317. 194 GUASP: Derecho procesal ciril, cd. 1962, pág. 404. 195 GlUsnPE FRA:>lCIU: La perizia áui!e, pág. 363. 196 DEVIS ECHA~DíA: Nocianes generales de (lerccho procesal, Edit. Aguijar, 1966, núm. 256, pli.gs. 565-570; Trotado de derecho pTocesal civil, Edit. Temis, Bogotá, 1963, t. lIT, núm. 45:3, págs. 400·413.


G)

341

QUE NO HAYA RECTIFICACIÓN O RETRACTACIÓN DEL PERITO. Si antes de proferir el jucz la decisión para la cual debe considerar el dictamen del perito, éste presenta formalmente una rectificación o retractación, total o parcial, de su dictamen, debe permitirse al juez considerarla y someterla a una crítica rigurosa, que tenga en cuenta los fundamentos del dictamen inicial y de la adición, para determinar la credibilidad y el mérito probatorio que en conjunto le merezcan. Si de lo expuesto últimamente por el perito concluye el juez que el dictamen primitivo ha quedado sin fundamento, debe rechazarlo; pero ese cambio de conceptos del perito impedirá que el juez le otorgue credibilidad a las nuevas conclusiones que presente, en su dictamen adicional, porque no habrá la firmeza y claridad indispensables para que tenga eficacia probatoria (cfr., punto h, de este número). Si el pcrito no tuvo seguridad en sus conclusiones, menos puede producirla en la mente del juez. En cstos casos lo procedente es ordenar, oficiosamente o para mejor proveer, otro dictamen con distintos peritos. Si la rectificación es parcial, al juez le corresponderá apreciar si la falta de certeza en esa parte impide o no darle plena eficacia al dictamen, en las demás conclusiones. Si se refiere a aspectos secundarios, que no alteren la sustancia del dictamen, ningún efecto debfl tener sobre éste. Esa rectificación puede presentarse al responder el pcrito las aclaraciones o adiciones que el juez le ordcne rendir, sea de oficio o a solicitud de parle, y bien en la audiencia misma en que expuso su dictamen o en otra posterior (si el procedimiento es oral) o en un documento posterior (cuando el proeedimiento es escrito). Puede también presentarse la retr¡¡ctación espontáneamente, dentro del debate probatorio o después de clausurado, pero antes de que el jucz haya adoptado su decisión, o en la segunda instancia aunque el dictamen haya sido rendido en la primera. Si se permite al testigo rectificar su declaración, con mayor razón debe SflrlC permitido al perito retractarse de su dictamen, porque los errores de valoración, de cálculo, de estudios técnicos o científicos, son más posibles que los dc percepción, memoria y narración (cfr., núm. 232). Creflmos que no hace falta una norma legal que lo autorice y menos en los sistemas legales que consagran la libre valoración del dictamen por el juez, pues si éste puede rcehazarlo con fundamento en principios lógicos o en estudios científicos o técnicos realizados fuera del proceso (cfr. puntos anteriores de este número y número siguiente), con mayor razón puede rechazarlo con fundamento en las razones que el mismo perito le suministra. LESSONA es de la misma opinión 197, pues afirma que entre "las pruebas contrarias más eficaces cuéntase la misma retractación de nno o de varios de los peritos, presentada al juez en forma auténtica" y recuerda que "la práctica la consagra y la jurisprudencia, con plena 197

LESSONA: Ob. eit., t. IV, núm. 515, pág. 110.

342


razón, no le niega valor". Cita en ese sentido dos sentencias italianas de 1898, lo mismo que a CHAUVEAU, VASSEROT, DEJEAN, MATTIROLO, GARGlULO

y RIce!.

Giuseppe FRANCHI 198 acepta la retractación del dictamen, en el proceso civil italiano. De la misma opinión es FRAMARINO DEI :MALATES· TA 199, en materias penales. Lonia MALLARD dice que, en Francia, una vez que los peritos entregan formalmente su dictamen, carecen de facultad para infirmarlo y que no pueden adicionado sin orden del funcionario competente; pero agrega que si incurrieron en algún error material, se les debe permitir su rectificación 200, Jaime GUASP manifiesta que, en España, el perito no puede "revocar" su dictamen 201, pero creemos que el ilustre jurista español se refiere al acto de retirar o dejar sin efectos el dictamen, por la sola voluntad del perito, lo cual es muy distinto a presentar nuevas razones para fundamentar una conclusión diferente. En Colombia la jurisprudencia y la dodrina aceptan la rectificaeión o modificación espontánea del dictamen. La Corte Suprema de Justicia ha dicbo que: "cuando la adición o modificación es suficientemente fundada y Doblemente inspirada, ella es plansible y está dentro de los fines de la prueba" y que "la contraprueba más de fondo que puede imponérsele a un dictamen pericial es la rectificación oficiosa de un perito"202. Julio GoNZÁLEZ VKLÁSQUEZ acepta la anterior doctrina wa. Nosotros la compartimos sin vacilación. Pero aclaramos que si no se trata de aclaración o adición, sino de rectificación de parte esencial del dictamen, éste pierde su fuerza de convicción y debe rechazarse, para ordenar otro con nuevos peritos, pnes aquella circunstancia indica falta de seguridad y competencia en el perito.

(9

QUE EL DICTAMEN SEA RENDIDO EN OPORTUNIDAD.

~neralmente

el juez selÍala a los pernos un thmino para rendir el dictamen (en el procedimiento escrit-O) o fija la audiencia en que tal acto debe ocurrir (en el oral). En el proceso oral, si el perito no concurre a la audiencia señalada, pero sí a otra posterior y antes de que haya sido remplazado, el juez debe oír su concepto y reconocerle el valor normal que le corresponda, de acuerdo con su contenido y la libertad de apreciación que la ley le permita o la tarifa legal que lo regule; sería un pecado contra la economía procesal y además un acto ilógico, negarse a recibir el dictamen, en esta hipótesis, para en su lugar designar un nuevo perito que 198 FRANCHI: La periBia civile, ed. cit., pé.gs. 363 y 42l. 199 Fll.AMARL'iO: Lógica de las pruebas, ed. cit., t. n, pág. 311. 2(19 MALLAfl.D: Traité de l'ei!:pertise j-wUciaire, Paria, 1955, 201 G-¡;ASP: Derecho procesal cim'l, cd.

1962, pé.g. 404.

pág.

90.

1940, Gaeeta Judicial, t. L, p§.g. 494. ManlWl práctica de la prueba civil, Bogoté.,

202 Sentencio. de 12 diciembre,

20a p§.¡. 413.

GoKZÁLEZ VEL!SQGE¡r::

lD51,

TEORIA

GE...~ERAL


IDlcle el estudio del caso. Naturalmente, una vez remplazado el pento, precluye la oportunidad de rendir el dictamen; lo mismo ocurre cuando se pronuncia la sentcncia o decisión interlocutoria con prescindencia de la peritación, al menos en esa instancia; el superior, durante la segunda instancia, podría decretar la recepción del dictamen, a solicitud de parte u oficiosamente (lo último cuando la ley procesal le otorga facultades para decretar pruebas de oficio o para mejor proveer). Si el juez olvida citar al perito a la audicncia y éste concurre espontáneamente, la recepción y la eficacia de su testimonio no presentan problema. En el proceso escrito es más posible que el perito presente su dictamen fuera del término señalado por el juez o la ley, ant.:!s de ser remplazado o de haberse dictado la sentencia o resuelto la cuestión interlocutoria. Creemos que ese dictamen es válido y eficaz, porque el perito no pierde su condición de tal por el solo hecho de vencerse aquel término y porque así lo exigen la economía procesal y la lógica 204. Si el juez omite señalar el término a los peritos y éstos rinden su dictamen antes de proferirse la sentencia o la decisión intcrlocutoria, es plenamente válido y eficaz. LESSOXA 20:; comenta el art. 268 del antiguo C. de P. C. italiano, que consagra la pérdida de la calidad de perito, cuando no se rinde el dictamen en el plazo establecido o prorrogado, y se pregunta si esto ocurre por el solo transcurso del plazo y si el dictamen es nulo cuando se presenta después de vencido dicho plazo. Recuerda que algunos consideraron que existía nulidad y cita en ese sentido dos scntencias de casación, pero advierte que finalmente se adoptó la tesis contraria, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia 206. 11EsSONA es partidario de que se les amplíe a los peritos el término para rendir el dictamen, aunque se haya pedido su remplazo por vencimiento del señalado 201, en lo cual estamos de acuerdo. SENTís :M:ELEXDQ conceptúa que si el jucz olvidó fijar término a los peritos, puede hacerlo posteriormente y que el dictamen rendido así debe ser tenido en cuenta en la sentencia 208, lo cual nos parece correcto. Italo VIROTTA 209, opina que la faIta de término para depositar el dictamen o su presentación fuera del término señalado, mientras cl perito no haya sido remplazado, no dan lugar a nulidad, y cita en tal 204 DEVIS ECHANDfA: Compendio de pruebas judiciales, Edit. Temis, Bogotá, 1969. núm. 224, pág. 443. 2\1::; LESSONA: Oh. cit., t. IV, núms. 482-484. 206 MAT'I'll!.OLfOO: Prueba de peritos, Plazo para producirla, en Teorw 11 práctica del proceso, Edit. Ejea, Buenos Aires, 1959, págs. 419-422. 209 Vl&OTTA: La perwia 1Id proce88o penale italiano, Padova, 1968, número 106, XXII, págs. 543-544.

lIERNANDO DEVIS ECHANDIA

sentido una sentencia italiana de casación del 16 de jnlio de 1953; esto confirma nuestra tesis. En la nueva reglamentación de la prueba por peritos en el proceso penal francés, se dispone que una vez vencido el término señalado sin que se haya rendido el dictamen, se reqniere por carta a los peritos para que rindan cuenta de las investigaciones hechas por ellos y si el juez estima que sus explicaciones no son satisfactorias, puede proceder a remplazados 210. Esto significa que si rinden el dictamen después de vencido dicho término, pero antes de su remplazo, tiene pleno valor. En Venezuela, la Corte Suprema ha dicho que el dictamen presentado fuera del término señalado, tiene valor 211. l).

QUE NQ SE HAYA YlQT.mo EL..DERECHO DE DEFENSA, DE 1•.1. PARTE_

PERJUDIC.DA C_Q.~_.E.L_ ?!C.,!,A11:¡;;;~•.Q:m P_ElUI!A OO.Nm..MlKC.t6~.

Este requisito es necesaria consecuencia del carácter de medio de prueba de la peritación y, desde otro puuto de "ista, es un argumento en favor de la tesis que le reconoce tal naturaleza, porque es una exigencia propia de la disciplina probatoria, como lo advierte DENTI en el estudio que citamos más adelante. Si se tratara simplemente de ilustrar al juez acerca de las reglas técnicas de la experiencia, para la apreciación de los hechos probados por otros medios o para la mejor valoración de otras pruebas, no sería indispensable dar a las partes la oportunidad de dis· cutir el dictamen, porque el jnez puede legal y lícitamente ilustrarse para esos fines fuera del proceso, mediante consultas y estudios privados, tal como lo hace ordinariamente respecto de las cuestiones jurídicas, sicológicas o sociológicas que pueden influir en su decisión. El amparo del derecho de defensa se relaciona con la debida ordenación de la prueba y la notificación o citación de las partes, de tal manera que tengan oportuno conocimiento de que se va a practicar y de quiénes son los peritos designados, para que puedan exponer sus puntos de ,,-ista, solicitar que se tengan en cuenta otros hechos o las pruebas rclacionada.c; con el objeto del dictamen, pedir qUe se extienda a otros puutos o que se contemplen determinados aspectos dc ]qs mismos, y formular tachas o recusaciones a los peritos; también con el reqnisito de citar a las partes para la iniciación de las operaciones de los peritos, si la ley 10 exige, como ocurre en Francia e Italia, en el proceso penal. Pero el incumplimiento de estas formalidadf's procesales causa la nulidad de la peritación y no solamente su ineficacia probatoria, como lo vimos en el número anterior. En este requisito estamos contemplando la necesidad de darle a las partes oportunidad de contradecir o discutir el dictamen ya rendido, antes de ser adoptado por el juez como prueba, sea mediante su tras210 PAUL JULIEN DOLL: La réglamentation de l'expertise en matiére peMle, París, 1960, pág. 7L 211 Sentencia de 15 mayo 1963, transcrita. por J. R. DUQUl: 8ÁNCHEZ, en Jwi8pruaenvia de la Corte Suprema. de Justicia, sala. de casación civil, 1960·1963, Edit. Estrados, Caracas, 1964, págs. 139·14.1.


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lado por una providencia que lo ponga en conocimiento de las partes, si (') pr()('edimiento es escrito, para que puedan formular objeciones, pedir aclaraciones o adiciones y hacer críticas a su motivación y sus conelusionE'S, o bien exigiendo que se rinda en audiencia previamente señalada para este fin o en una de las audiencias generales de prueba, en la cual las partes tengan las mismas oportunidades. También el requisito de eitar a las partes para la iniciación de las operaciones de los peritos, si la ley lo exige, como ocurre en Francia e Italia, en el proceso penal (cfr., núm. 283). Se relaciona este requisito con el emnplimiento de! los principios generales de la publicidad, la contradicción de la prueba y la prohibición para d juez de emplear su conocimiento privado sobre los hechos (cfr., núm. 31). El dictamen practicado a espaldas de las partes o que se conserve secreto o que sea conocido solamente del juez antes de la sentencia o de la resolución del incidente dentro del cual sirve de prueba, carece totalmente de valor probatorio, porque viola el derecho constitucional de defensa, de la parte que resulte perjudicada. En cuanto al cumplimiento de este requisito en el sumario penal y en las peritaciones civiles para futura memoria, véanse los núme· ros 261 y 263. Puede afirm!trse que ('ste reqnisito lo exigen todos los autores y podemos citar n FLORIAN 212, a LESSONA 213, a MALLARD 214, a DOLL 2115, a GUASP 216, a Vittorio DEXTI 217 , a Italo VIROTTA ~18, a CLARIÁ OL::'.IEOO 218 b!~.

,

m) QUE L()S PERITOS NO EXCEDAN LOS I.ÍmTES DE su ENCARGO. Para que la peritaCión cumpla el reqUlslto de su contradicción, que en el parágrafo anterior examinamos, es indispensable que el dictamen se limite a los puntos que han sido planteados a los peritos y a las aclaraciones o adiciones que posteriormente se les sometan, comprendiendo en aquéllos y éstas las cuestiones que los peritos consideren como sus antecedentes, causas o fundamentos necesarios. El dictamen sobre puntos distintos carece de eficacia prohatoria (algunos autores hablan de nulidad). Igualmente, el dictamen sobre cuestiones de derecho carece de mérito probatorio, por estar fuera del objeto de esta prueba, aunque por 212 FLORIAN: Ob. cit., t. Ir, núms. 242, 249 Y 250. 213 LESSON'A: Oh. cit., t. IV, núm. 508. 214 MALLARlJ: Ob. cit., págs. 68·7l. 215 DOLL: Ob. cit., pág. 59. 21{\ GUAS!.': Ob. cit., ed. 1962, págs. 401·403. 217 DEN'l'I: Perizia, lIo1iUitá proclJ8l1UaH c COllotraddittorw, en R!vista di dirittQ processuale, 1967, III, págs. J05 y sigs. 218 VIIWTTA: La perizia nel proclJ8so penale italwno, ed. cit., núms. 30, 38. 43,105, págs. 62·63, 93, 120·128 Y 517·524. 218 b!. CLARI! OLMEDO: Tratado ae aMecho procesal penal, ed. cit., t. V, núms. 1224, 1226 Y 1228.

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BERNARDO DEVIS ECBANDIA

error del juez y de las partes les hayan sido sometidas a su consideración (cfr., t. l, núms. 42 y 251). En este sentido dice LESSON.A. 219, que el perito "no puede exce· derse de los límites de su mandato, so pena de ver rechazadas las conclusiones ultra petitum" (cita en el mismo sentido a CALDERERA) y que debería anularse (mejor dicho, revocarse) la sentencia que acogiese tal dictamen, como lo dispuso la casación francesa en tres fallos que cita, de 1881, 1883 Y 1889. MALLARD 22(1 advierte que la misión de los peritos está circunscripta por los términos de la providencia judicial que los designe (debe entenderse que también por una providencia posterior que determine el cuestionario o exija adiciones y ampliaciones) y que las investigaciones sobre otros puntos son nulas, lo mismo que la decisión judicial que se basara exclusivamente en esa parte del dictamen, pero que es válido el dictamen sobre hecbos que estaban fuera de su misión, si todas las partes los han autorizado, como lo admitió la Corte de Casación francesa en sentencia del 22 de octubre de 1889. n). QUE NO SE HAYA DECLARADO JUDJCIAl ME&TI!: J.4 F4rSEDAD_J1E!J_ DICTAMEN. Este caso es similar a cuando se declara probada una obje- ción por error grave, dolo, cobecho u otra causa contemplada en la ley procesal (cfr., punto e de este número). La declaración judicial de lo. falsedad del dictamen es privativa de la justicia penal, porque implica juzgar un delito. Si el juez considera que el dictamen objeto de la investigación penal en curso, puede influir en su decisión, por no existir pruebas suficientes que 10 sustituyan, estará en presencia de uu caso de prejudicialidad, que lo obligará a suspender el pronunciamiento mientras ese proceso penal se define 221 ; pero más práctico sería decretar un nuevo dictamen. o) QUE EL nECHO NO SEA JURÍDICAMENTE IMPOSIBLE, ffiR EXISTIR PREsuÑerÓN DE DERECHO O COSA JUZQADA EN CONTRARIO. En estos dos •casos, el juez no puede poner cl hecho como fundamento de su decisión, aunque esté convencido de que existe, en virtud del dictamen (cfr., t. r, núm. 154 l). p) QUE LOS PERITOS NO HAYAN VIOLADQ LA_ RE§E.Ry~i,_.~q!k-º._~ SECRETO PROFESIONAL QUE AMP_'\RÉ--Á·-WS.:OOOUM-ENIDs ID1E- SIRVIERON DE BASE A SU DICTAMEN.~osremiti~~s a lo expuesto en el tomo r, nú. mero 137, punto m, y en el núm. 216, punto z bl".

219 LESSONA; Ob. cit., t. IV, núm. 493. 112ll MALLARD: Traía de t'expertise judiciaire, ed. cit., pág. 65. 221 DEVIS EmIaKDiA; Noci()ncs f}/!1terales de derecho procesal dvil, edit. Aguilu, Madrid, 1966, nÚlns. 276·292; Tratado de dereoh,Q procesal oi1iÜ, edito Tewis, Bogotá, 1964, nÚDlS. 607-626.


260.

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Valor proba.torio del dictamen de los peritos y su a.preciación por el juez

Como succde respecto a los demás medios de prueba, las legislaciones procesales regulan el valor probatorio del dictamen dc los peritos, de dos maneras: 0.) sujetándolo a una tarifa legal, en la cual se dispone que el dictamen uniforme de dos peritos (o dcl perito único, si es el caso) hace plena prueba; b) otorgándole al juez libertad para apreciarlo, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. En las legislaciones que han actualizado sus Códigos de procedimiento en los últimos treinta años, se reconoce la libertad de crítica del juez, tanto civil como laboral o penal y de otras jurisdicciones, ejemplos de las cuales son los Códigos argentinos de procedimiento civil y comercial para la justicia nacional (art. 476) y de las provincias que ban adoptado uno similar y algunos de los Códigos anteriores, los Códigos de procedimiento civil italiano, alemán, austríaco, ruso, brasileño, y la gran mayoría de los de procedimiento penal También la consagró el viejo Código francés de procedimiento civil (art. 323). La doctrina moderna está de acuerdo en esta libertad, que consi-" deramos indispensable para que cl perito no usurpe la función jurisdiccional del juez y para que éste pueda controlar cabalmente si el dictamen cumple o no los requisitos para su existencia, validez y eficacia probatoria. Quienes defienden la libre valOración por el juez de las pruebas en general (cfr., t. 1, núm. 27), obviamente la reclaman para la peritación; quienes estiman que no Se trata de un verdadero medio de prueba, sino de un acto auxiliar para ilustrar al juez en materias técnicas, artísticas o científicas, con mayor razón consideran que las conclusiones del dictamen nunca vinculnn al juzgador (cfr., núm. 254). Las legislaciones que todavía conservan cl obsoleto sistema de la tarifa legal, exigen, sin embargo, en forma expresa o implícita, que el dictamen esté debidamente fundamentado y se rinda con las formalidades procesales, por lo cual esa tarifa que le reconoce el valor de plena prueba, no impide que el juez critique el contenido del dictamen y lo recbace si no lo considera conveniente, porque le falte alguno de los requisitos que estudiamos en el punto anterior, o si lo estima nulo. Así ocurre en Colombia en materias civiles, pues a pesar de que el actual Código consagra la tarifa legal de plena prueba, la jurisprudencia y la doctrina ban estado siempre de acuerdo en que el juez tiene la facultad de valorar el contenido del dictamen y de separarse de sus conclusiones si no las encuentra debidamente fundamentadas, claras, precisas y convincentes; igual libertad se le otorga en lo penal, laboral y contencioso-administrativo 222. 222 DEVIS ECHANDÍA: Compendio de pruebas judiciales, edito 'l'emis, Bogotá, 1969, núm. 234, págs. 457-463.

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HERNA.,.'XDO DEVJS ECHANDIA

Resulta absurdo que el juez esté obligado a declarar que un dictamen es plena prueba de un becho cualquiera, así provenga de dos o más peritos en perfecto acuerdo, si le parece absurdo o siquiera dudoso, carente de razones técnicas o científicas, contrario a la lógica o a las reglas generales de la experiencia o a hechos notorios, reñido con Jo expuesto sobre la materia por autores de reconocido prestigio, emanado de personas que no son verdaderos expertos, desprovisto de firmeza y claridad. Esa sujeción servil haría del juez un autómata, ]0 privaría de su función de fallador y convertiría a los peritos en jueces de la causa, lo cual es inaceptable. ::-laturalmente, el rechazo pOi el juez del dictamen de los peritos, cuando dos de ellos opinen de acuerdo, o del perito únieo, debe basarse en razones serias que debe explicar, en un análisis crítico tanto de sus fnndamentos como de sus conclusiones y de las demás pruebas sobre los mismos hechos (cfr., núm. anterior), que lo l1e"ve al convencimiento de que, o bien aquéllos no aparecen suficientes o carecen de lógica o son contradictorios entre sí, o bien no existe la relación lógica indispensable entre esos fundamentos y tales conclusiones o éstas contrllrÍan normas generales de la experiencia o hechos notorios u otras pruebas más convincentes o resultan absurdas o increíbles o dudosas por otros motivos. Si por el contrario, el juez considera que los fundamentos y las conclusiones del dictamen reúnen todos los requisitos de lógica, de técnica, de ciencia, de equidad, que para el easo pueden exigirse, lo mismo que los demás requisitos para su validez y su eficacia (cfr., números 258-259) Y no existen otras pruebas mejores o iguales en contra, por lo cual queda convencido de la certeza de esas conclusiones, no puede rechazarlas sin incurrir en arbitrariedad, sea que la ley le otorgue absoluta libertad para valorarlo o que 10 tenga sometido a una tarifa legal, exactamente como ocurriría si recbazara un conjunto de testimonios o una confesión o unos documentos o indicios, a pesar de que le suministren un completo convencimiento sobre los hechos. El valor probatorio del dictamen debe ser el mismo, tanto para la relación de becbos observados por los peritos, como para sus conelusiones técnicas o científicas, es decir, sus conceptos o juicios. Creemos que no existe razón lógica ni jurídica para darle distinto valor a las dos partes del dictamen, porque el perito puede incurrir en er.ror en ambas actividades. La mayoría de los autores modernos están conformes en este C()ncepto. Es decir, debe existir unidad de criterio para la apreciación del dictamen y esto significa que su valor probatorio es el mismo en ambos aspectos. Por el primero se produce una sustitución de la percepción del juez o de testigos, por la que los peritos realizan en el desempeño de su encargo (perito percipiendi; cfr., núm. 253), que tiene el mismo valor probatorio que esos juicios técnicos, científieos O artísticos, es


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decir, que depende de las explicaciones o fundamentaciones que los peri~ tos expongan sobre la manera como adquirieron el conocimiento de tales hechos y de su apreciación por el juez. Como muy bien lo dice Italo VIROTTA 222 bIs "la función de la pericia es unitaria, aunque estructuralmente se deba distinguir la percepción de la valoración del hecho" y "por el aspecto intelectual la observación y la valoración se compe~ netran, si no se confunden". Consecuencia dc lo anterior es que, cuan~ do la lcy no exija la prueba de inspección judi6al, puede suplirse el examen directo del juez con el dictamen de los peritos, para verificar hechos, como la identidad de un inmueble, sus linderos, los cultivos y edificaciones que allí existan, su explotación económica, etcétera. Si se producen varios dictámenes con distintos peritos, debe compararlos cuidadosamente, para decir, en el caso de existir desacuerdos, a cuál le da preferencia, según la calidad de los peritos y de las razones expuestas, teniendo en cuenta si reúnen o no los requisitos para su validez y eficacia que en los números anteriores estudiamos. Si en la misma peritación hay desacuerdo, el dictamen del perito que conceptuó en minoría puede servirle al juez para fundamentar el rechazo del concepto de la mayoría, si las razones expuestas por aquél le parecen más eonvinccntes y mejores; pero entonces lo proccdente es decretar un nuevo dictamen, con distintos peritos. RoSENBEIUl 223 dice que según la ordenanza alemana, el magistrado tiene libertad de apreciación y que no está obligado en modo alguno a aceptar el dictamen (sin distinguir los dos aspectos que acabamos de comentar), que está siempre en condiciones de examinar las conclusiones 16gicas y la fuerza de convicción que contenga, de verificar si el perito ha tenido como base de sus conclusiones fundamentos que mantuvo en secreto, pues en el último caso debe rechazarlo. También SCHOSKE advierte que en Alemania el juez civil es libre en la apreciación del dictamen y que puede rechazar el que carece de fundamentos; cita jurisprudencia que autoriza al juez para disentir de un informe pericial médico y no distingue las conclusiones técnicas de la relación de hecbos verificados n4. Igual libertad existe en cl proceso civil alemán contemporáneo y en el proceso penal alemán. En Italia, tant.o el anterior C. de P. C. como el actual y el C. de P. P. dejan al juez en libertad para valorar el dictamen de los peritos, en ambos aspectos (el actual C. de P. C. no lo incluye entre los medios de prueba). LESSO!\A 225 dice que el antiguo arto 270 del C. de P. C. otorgaba esa libertad en forma total (dicho texto decía: "la opinión 222blo VlROTI'A: Ob. cit., pág. 177. 223 RoSKNBER
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del perito no obliga a la autoridad judicial; ésta debe pronunciar o fallar según la propia convicción ") ; recuerda que el principio de la libertad de valoración de este medio de prueba fue consagrado en leyes antiguas italianas y en el C. de P. C. pontificio de 1817, lo mismo que en los Códigos de Francia (art. 323), España (art. 632), Austria de 1895 ('*' 327 Y 367), Alemania (-#- 259 de la ordenanza vigente a principios de este siglo), Ginebra de 1891 (art. 223), Suiza para la justicia federal (art. 127) y que impera en el derecho inglés; advierte que la doctrina italiana ha estado conforme con ese principio, y concluye: Ha) que el juez puede separarse de la opinión de los peritos, aun siendo unánime; b) que a mayor abundamiento, puede preferir la opinión de la minoría; e) que estas dos reglas se aplican no sólo al caso de peritos nombrados por las partes, sino a los nombrados por el juez; d) que el juez, en vista de dos pericias judiciales, ordenada la segunda en revisión de la primera, puede fallar con arreglo a ésta; e) que el juez no puede remitirse Íntegramente y en prevención a Jos peritos; f) que el juez puede aceptar en parte, y rechazar en parte, la opinión pericial; g) que el juez puede conformar totalmente su convicción con cl parecer de los peritos"; pero que en todo caso debe indicar las razones y fundamentos de su decisión, sin que esté obligado a prohar el error de los peritos, como algunos han sostenido, pues basta la normal motivación de la sentencia. Estudia luego LESSON A el valor probatorio de la enunciación que en el dictamen se haga de hechos ejecutados en presencia de los peritos o de la verificación de hechos por los peritos y termina separán. dose de la doctrina que le atribuye el carácter de atestaciones hechas por oficiales públicos, con valor de plena prueha mientras no se demuestre su falsedad, para acoger el concepto de MATTIROW y de MORTARA 226, que extienden la lihertad de apreciación del juez a esa parte del informe de los peritos. Estamos de acuerdo con los anteriores conceptos de LEssoNA, y creemos que tienen aplicación en el derecho contemporáneo y para toda clase de procesos (penales, laborales, contencioso-administrativos, civiles, etc.), inclusive en Jos sistemas que, como el civil colombiano, contienen la aparente tarifa legal de otorgarle valor de plena prueba al dictamen uniforme de dos peritos, porque siempre debe considerarse implícito el requisito, apreciable por el juez, de que se encuentre debidamente fundamentado. La relación que hagan los peritos de hechos verificados por ellos, puede darle al juez mayor credibilidad que sus opiniones técnicas, porque la razón de su dicho es completa, ya que se trata de verificaciones personales por quienes están especialmente capacitados para ello, pero de todas maneras le corresponde a éste apreciarlas y adoptar la libre decisión de si se considera o no convencido por ella. 228 MA'M'IROLO: Ob. cit., 2"- ed., t. lII, pág. 241; MORTARA: CQmmentGTios, t. m, nÚln. 554.

TEORIA

GENERAL


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CmOVENDA y ELLERO exponen conceptos favorables a la libre valoración dcl dictamen por el juez, en lo civil y lo penal 227. Giuseppe FRANCHI (para el proceso civil) e Italo VlROTTA (para el proceso penal) llegan a conclusiones similares a las de LEsso~ A y defienden esa libertad de valoración del juez italiano, que consagra la legislación vigente en la actualidad, con el requisito de la debida motivación 228. Conceptos similares exponen MANZlNI, ALTAVILLA Y FRAMARINO 1m. FLORIAN es partidario de la obligatoriedad del dictamen en el proceso penal 229 bis, en lo cual contradice el criterio general de su obra. En Francia, el art. 323 del C. de P. C. consagró desde la era napoleónica, la. libertad del juez para valorar el dictamen. La doctrina y la jurisprudencia han hecho una distinción que todavía se aplica, según exponen BONNIER y SICARD; a) las constancias que los peritos dejan en su dictamen, acerca. de que estuvieron en cierto lugar, de quienes asistieron a la diligencia y similares, son consideradas como certificaciones de oficiales públicos temporales y se les otorga credibilidad mientras no sea atacado de falsedad el dictamen; b) la opinión de los peritos sobre los puntos litigiosos, se estima como el verdadero dictamen y está sometida a la libre crítica del juez, según el mencionado texto, que dice: "los j ncces no están obligados a seguir el dictamen de 101': peritos, si tienen convencimiento en contrario" 230. Preferimos la doctrina italiana, que no distingue los dos aspectos del informe de los peritos, porque rechazamos la tesis que les otorga el carácter de funcionarios públicos interinos o temporales y creemos que esa clase de constancias tienen más bicn el carácter de testimonios 8ui genern, sometidos a la libre valoración del juez 231, aunque, en principio, otorguen una amplia credibilidad. Creemos que en la doctrina francesa las mencionadas constancias no comprenden la verificación de hechos observados por lo,> peritos y que esto torma part.e de su dictamen. En el proceso penal francés la libertad de valoración cstá consagrada legislativamente. Como dice Paul-Julien DOLL 232, el juez jamás está ligado por conclusiones de los peritos y dehe apreciarlas a la luz 227 CHlOV~:-;:D"': In8titucione3, Madrid, 1941, t. JI, pág. 239; EnERO: De la ce-rtidumbre en los juicios crimi'll-ales, Madrid, 1944. págs. 165·166. 228 F8.ANCllI: La perizia mvile, Padova, 1959, págs. 71,90, 199!1. 292 Y 363; VJRIO'lTA: La peruia nel prowsso plmale italiano, Padova, 1968, págs. 128, 142, 150 Y 565 a 569. 229 MANZINI: Tratado de derecho procesal penal, edito Ejea, Buenos Aires, 1952, núm. 329, págs. 416·418; Ar.TAVILf,A: P8JJchologie judiaiaire, ed. francesa, 1959, págs. 200·294; FRAMAElNO: Lógica. de la¿¡ pruebas, edito Temis, Dogotá., 1964, t. n, págs. 316·317. 229 bis FLOalAN: De las pruebas ptmales, ed. cit., t. II, núm. 249. 230 BONNIEa: Tratado de las pruebas, Madrid, 1929, t. J, núm. 119; SICABD: La preUlle en justice, Parls, 1960, núm. 547, pág. 353. 231 FRAMARlNO: L6giw de la¿¡ pruebas, ed. cit., t. n, pág. 310. 232 Dor.r.: La réglamentatwn de l'e:r:pertise 1m matiére pén-ale, Paría, 1960, pág. 61.

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del conjunto de elementos probatorios, y como advierte Louis MALLARD 233, el dictamen ayuda al juez, sin ligarlo. GORPHE explica que el perito es falible como el testigo, que el valor del dictamen depende de la técnica empleada y de la competencia del perito, de su imparcialidad y objetividad, del modo en que él se determina y, a su vez, determina al juez por la exposición de los hechos, de las razones técnicas que aduce, de la certeza que produce al juzgar el juez sobre sus conclusiones, y advierte que en ningún caso sustituye al juez, ni puede éste hacerle abandono de su tarea 234. En España, tanto en el proceso civil como en el penal, la peritación es una prueba de apreciación libre o discrecional por el juez (Lec., arto 632; C. de P. P., arts. 724-725), como explican GUASP, PRIETO CASTRO, SILVA MI%ERO, FENECH, GQ:.rEZ QRllANEJA y lIERCE QUEMADA, MuÑoz SABATÉ, SERRA DOMÍNOUEZ, VIADA-ARAGONESES, DE LA PLAZA.

etcétera 235. En Argentina, como vimos, los nuevos Códigos, adoptados a partir del año de 1967 y algunos de los anteriores, como el de la Capital (después de la reforma de la ley 4128) y el de la Provincia de Buenos Aires (art. 195) eonsagran la libertad de valoración, que generalmente es reclamada por los autores, como ALSINA, SPOTTA, EI&..'lER, SENTIS MELENDO 236. También en lo penal existe generalmenre la libre valoración del dictamen 236 bls. Vimos que en .México, los nuevos Códigos de la Capital Federal y territorios nacionales, y de los Estados de Morclos, Zacateca y Sono233 MALf,AB.D: L'expertiJe judidairo, París, 1955, pág. 14. GoBPllE: De la aprcoiación d¡; las pruebas, edito Ejea, Buenos Aires, 1955, págs. 42, 43, 15, 260 Y 261. 235 OUA.SP: Derecho procesal civil, Madrid, 1962, págs. 403-404; PRIETO CASTlill: DIJT6cho procesal civil, Madrid, 1964, primera parte, núm. 314, pág. 451; SILVA MELElill: La pru.eba procesal, ed. cit., t. l, págs. 290-294. FENECH: Derecho procesal penal, ed. Labor, t. I, pág. 122; GÓ!>IEZ ORBANEJA y HERCE QUEMADA: Derecho procesal cit'il, Madrid, 1962, págs. 289·290; y Derecho procesal penal, Madrid, 1968, pág. 249; Muftoz SA.lIATt: Técnica probaloric., edit. Praxis, Re.rcelona, 1961, pág. 191; SERRA DOMíti:GUE2:: Contribuoión al estuaw ae la prueba, en EstOOios ae der¡;cho procesal, edit. Ariel, Barcelona, 1969, pág. 364; VIADA-AEl.AGO:
TEORIA GENERAL PE LA PRUEBA JUDICIAL

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ra, otorgan absoluta libertad al juez para valorar el dictamen (arts. 419-424 y 327, respectivamente). También otorga esta libertad el nuevo C. de P. C. de Guatemala (art. 170), como explica Mario AOUIRRE GODOY 231. Lo mismo ocurre en el art. 258 del C. de P. C. del Brasil y en los art.<;. 474 y 477 del anteproyecto de nuevo C. de P. C. de Alfredo BUZAID 238. En los C. de P. Civil y Penal soviéticos, se reconoce esta libertad. En Venezuela, el arto 1427 del C. C. consagra expresamente la libertad de crítica por el juez, y la jurisprudencia la ha reconocido, permitiéndole separarse del dictamen o rechazarlo, cuando no lo encuentre debidamente fundameniado o le parezca absurdo, inverosímil o carente dc credibilidad, siempre que se motive la decisión 239. En Colombia tanto la doctrina como la jurisprudencia reconocen esa libertad de valoración, en materia civil, contencioso-administrativa, fiscal y de aduanas, pese a que se rigen por los textos del C. de P. C. que consagran literalmente Ulla tarifa legal, gracias a que allí mismo se exige a los peritos que fundamenten el dictamen con precisión, exactitud y claridad (arts. 716 a 723). Igual exigencia hace el C. de P. P. (art. 260), pero en éste se autoriza expresamente al juez para valorar el dictamen de conformidad a su criterio y según las circunstancias del caso (art. 268). En lo laboral también se otorga expresamente la libertad para valorarlo 240.

261.

Peritación judicial fuera de juicio o in futunun y su valor probatorio

En muchas legislaciones se permite la práctica de peritaciones por la vía judicial, especialmente como complemento de una inspecclOn, pero fuera del proceso en cl cual deben aducirse como prueba. En cl C. de P. C. colombiano (arts. 730-731), aplicable cn materia laboral y contencioso-administrativa, se permitc la práctica dc inspecciones 231 AaUl&RE GoOOY: La prueba en- el proceso civil guatemalteco, Gua.teIllala.,

1965, pág. 107. 238 LoPES DA CoSTA: Direito proce8'liBERTO BEr.r.o LoZANO: Pruebas, euit. Estrados, Caracfl,.~, 1966, t. n, p!i.gs. 183-H14 y jurisprudencia que cita en las págs. 187·188 y 190·210, ue la Corte de Casación, de 11 noviembre 1958, t. XXII, 2~ etapa, pág. 97, dc 12 de diciembre 1956, G.l''. núm. 14, 2" eta.pa, vol. n, pág. 175, Y de los tribunales, Juri8prudencia, 1945-1055, V. IV t. l, pág. 663. 2411 DEVIS ECHANDIA: Comp61ldio de pruebl.l8 judiciales, edito Temis, Bogotá, 1969, págs. 457 ·463; ANTONIO ROClIA: De la prueba en dereoluJ, Bogotá, 1949, págs. 244·250; JULIQ QoNZÁr.EZ VEr.ÁSQUEZ: Mauual ¡n-áctic.o de la prueba civil, Bogotá, HJ51, págs. 411-424.

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HER"SANDO DEVIS ECHANDlA

judiciales fuera de juicio, con o sin citación de la parte contra quien se piensa aducir la prueba en el futuro proceso, con el concurso de peritos, quienes dictaminan en el curso de aquélla o dentro del plazo posterior que el juez les señala, sobre los puntos que les someta la parte peticionaria, la parte contraria si ha sido citada o el juez. El nuevo C. de P. C. y Co. argentino, para la justicia nacional (arts. 326-328), autoriza la práctica de inspecciones o dictámenes de peritos para hacer constar la existencia de documentos, o el estado actual, o el estado, calidad o condición de cosas o de lugares, debiéndose citar a la parte contraria, salvo euando resultare imposible por razón de urgencia, en cuyo caso intervendrá el defensor oficial, y con perito único designado por el juez cuando de esta prueba se trate; también las autorizan el C. de P. C. de Mendoza (art. 1167). El C. de P. C. venezolano (artículo 797) autoriza la instrucción previa al juicio de "justificaciones y diligencias dirigidas a la comprobación de algún hecho o algún derecho propio del interesado cn ellas" y el juez acuerda, en la misma audiencia en que se promuevan, lo necesario para practicarlas, por lo cual creemos que puede utilizarse este procedimiento para obtener una peritación. El C. de P. C. italiano (arts. 259 y 696) admite la asistencia técnica a la inspección preventiva y la verificación técnica preventiva (pero no la simple consulta técnica preventiva sin verificación de hechos), debiéndose respetar el contradictorio. En Francia, la doctrina acepta, desde el siglo pasado, que puede practicarse la peritación para futura memoria, en los casos en que es posible la encuesta de testigos 241. El art. 271 del C. de P. C. de Chile, autoriza expresamente la peritación para futura memoria. También el C. de P. C. alemán. Se trata de peritaciones de naturaleza cautelar o de aseguramiento y conservación de la prueba, como lo explica muy bicn SEXTÍS MELENDO y lo confirma la doctrina italiana y alemana que aquél cita 242. En estos casos, el valor probatorio de la peritación depende de si hubo o no previa citación de la parte contra quien se aduce en el proceso; si se cumplió esa formalidad, es una prueba controvertida y, por lo tanto, tiene el mismo valor que la práctica en el curso del juicio (así lo disponen los textos legales colombianos y argentinos, citados) ; en el caso contrario, ese dictamen no controvertido tiene un carácter similar al de la peritación extra procesal, que en el próximo número estudiaremos, y carece de mérito probatorio por sí mismo; pero si se recihc a los 241 BoNNIER: Ob. cit., t. 1, núm. 254; GLASSON, TISSIER y VALAB!l.ÉOUE, ci· tados por SENTís MELENOO: La pericia in. j'ILtwNI/m, en Teorta y p1'áctica del proceso, ed. cit., t. III, pág. 368. 242 SE!ilTls MEI,E!ilOO; Ob. cit., págs. 378-390; KISCH: :Elementos de drrecho procesal civil, Madrid, 19·iO, núm. 45; JAMES GoLDSCB~IDT; Derecho procesal civil, Barcelona, 1936, pág-. 262; CmovExDA: Principii, 3'" ed., 1923, pág. 836 e 171

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peritos testimonio dentro del proceso, acerca de sus actividades en la diligencia previa, de los hechos que percibieron, de sus características, se tendrá un testimonio técnico, cuyo valor probatorio se limita a la narración histórica de sus observaciones técnicas, científicas o artísticas (incluyendo los juicios calificados que forman parte de tales observaciones), como al tratar de los testigos técnicos expusimos (cfr., número 206), mientras que sus conceptos o juicios de valor sobre las causas o efectos, precio, etc., que s610 corresponde a los peritos, carecerán de valor prohatorio, pero podrán ser útiles para ilustrar el criterio del juez, como ocurre con los dictámenes extraprocesales dc expertos (cfr., núm. siguiente). En la segunda hipótesis es indispensable examinar los efectos que la exposición técnica de los peritos pueda producir en la mente del juez y su repercusión en la crítica que haga de las pruebas legalmente practicadas. En efecto, sea que los peritos hayan declarado como testigos técnicos, lo que pudo constarles en virtud de sus actividades extra procesales, o que simplemente se baya llevado al proceso copia de su dictamen, el juez puede cncontrar allí razones técnicas, científicas o artísticas que iluminen su criterio para el entendimiento de los hechos que hayan sido objeto de otras pruebas e inclusive para la apreciación del dictamen de peritos rendido en el curso del juicio, y ninguna consideración lógica ni jurídica puede impedirle que se sirva de aqucl dictamen extraprocesal, para ese fin. Si el juez puede ilustrarse en libros y publicaciones de cualquier género o en consultas privadas con expertos, para criticar mejor los hechos técnicos, científicos o artísticos y la peritación practicada en el juicio (cfr., los dos números anteriores), con igual razón puede servirse dc la enseñanza que encuentre en esc dictamen extraprocesal, considerado como un simple estudio de personas calificadas. Pero no se trata entonces de una prueba, sino de un simple estudio técnico, científico o artístico, que el juez estima libremente como fuente de ilustración sobre las máximas gencrales especializadas de la experiencia que pueden existir en esa materia. Consideramos que la naturaleza jurídica de e~ta clase de dietálllcnc,> practicados en el curso de diligencias judiciales previas, pero no COlltrovertidos o sin citación de la parte contraria, es similar a la del dictamcn extrajudicial privado que se rinda antes o durante el curso del proceso, y creemos que les son aplicables Jos conceptos que ilustres juristas como LE3SOXA, VmoTTA, FRANCllI y otros, ofrecen respecto de los segundos, los cuales examinaremos en el número siguiente. Sin embargo, cuando el sistema leglll asigne la designación de los peritos exclusivamente al juez, tanto en las peritaciones previas al juicio, como en las verificadas durante su curso, si se disponc en la ley procesal que cuando se hagan valer las primeras en el proceso, sin que baya habido contradicción en su práctica, se dé traslado de ellas a la parte contraria de quien las aduce, para que si quiere solicite aclara~

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cianea o adiciones que los peritos' absuelvan oportunamente y formule objeciones qUe se tramiten incidentalmente u utilizando los términos generales para la petición y práctica de pruebas, se cumpliría el requisiro de la contradicción, por lo cual nu existirían razones jurídicas para negarle el valor probatorio que corresponde normalmente a las peritaciones practicadas en el curso del juicio. Sería una especie de ratificación procesal del dictamen.

262.

Los dictámenes extraproeesales de expertos, su naturaleza. jurídica. y su valor probatorio

De la misma manera como suelen solicitarse conceptos jurídico:> a abogados y profesores, sobre cuestiones que van a ser o son materia de litigios judiciales, en la actualidad es frecuente también que se re· curra a expertos para que emitan su opinión tl!cnica, científica o artística sobre hechos que exigcn esos conocimientos especializados y que pueden influir en la suerte de procesos civiles, comerciales, laborales, , penales, etc. Se trata de dictámenes rendidos sin intervención de un funcionario judicial, fuera de proceso y de diligencia judicial previa, mediante encargo privado de la pcrsona interesada y por experto escogido por ésta. ¿ Qué naturaleza jurídica y qué valar probatorio tienen estos dictá_ menes? Algunos antorcs se han ocupado de estudiar este tema. LESSONA lo hizo a comienzos de este siglo 243 y explica que una opinión, aceptada en sentencias italianas, que cita, dictadas entre 1883 y 1905, les niega todo valor probatorio, al paso que MATTIROLO, MORTARA y otra jurisprudencia italiana de la misma época, les conceden valor de fuente legítima de presunciones simples, inclusive en oposición a una peritación judicial o como prueba contra ésta; LESSQNA considera que en cuanto verifica hechos. ese dictamen vale como t.estimonio extrajudicial, "de suerte que si se la impugna, carece de valor probato-rio" y en cuanto suministra argumentos, deben ser estimados por el juez "por ser argumentos aducidos por la partc que produce la pcricia extrajudicial", sin que haya obstáculos para que los encuentre exactos y correctos y Jos utilice para formar su concepto, prefiriéndolos a otros que puedan proccder de una peritación judicial. Estamos de acuerdo con el ilustre jurista italiano, cn que ese dictamen yaIc como testimonio, en cuanto a la relación de hechus verificados por los expertos en el desempeño del encargo privado, siempre que se entienda que debe ser ratificado, con las formalidades legales del testimonio judicial, e1l el eurso del proceso (cfr., nÚms. 106, 108 Y 240), en cuyo caso tiene el valor de testimonio técnico (cfr., núnÚms.

243 LESSO!>A: Teoría general de la pnteba en derecho oivil, citada, t. IV, 6, 419, 419biB Y 515.


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mero 206), una vez cumplida esta formalidad procesal indispensable para que la prueba exista y resulte controvertida. Igualmente aceptamos el concepto de LESSONA respecto a que el juez puede utilizar los argumcntos o las razones técnicas, es decir, las reglas de la experiencia espccializada, que en ese dictamen se encuentran, para ilustrar su criterio (de la misma manera como puede adoptar las cxplicaciones jurídicas contenidas en un concepto extrajudicial de un jurista), inclusive para preferirlas sobre la defectuosa fundamentación del dictamen judicial que se haya practicado en ese proceso. Es decir, sostenemos para este cuso la. misma opinión que cn el número anterior expusimos respecto al dictamen judicial previo al proceso, pero sin citación dc la parte contraria. Como entonces advertimos, en este aspecto csc dictamen extrajudicial no es un medio de prueba, ni contiene argumentos de prueba, sino razones lógicas, técnicas, científicas o artísticas, o, dicho de otra manera, reglas generales de la expcriencia especializada, que el juez puede utilizar en la valoración de las pruebas y para el mejor entendimiento de los hechos a que ellas se refieren. Si se toma correctamente el concepto de presunciones simples, quc utilizan MATTlROLO, :MORTARA y la segunda jurisprudencia italiana, citados por el mismo IJESsoNA, esa doctrina y la de éste (que nosotros aceptamos) se identificarían, en cuanto a la utilización por el juez de las razones y conceptos contenidos en esos dictámenes extrajudiciales, que exceden los límiteil del objeto propio de un testimonio técnico; porque las presunciones simples, de bombre o judiciales, no son medios de prueba, ui sc confunden con los indicios (cfr., núm. 141 y cap. XXVIII), sino inferencias que el juez obtiene de los hechos probados, simples razonamicntos conclusivos que le sirven para ,adquirir la certeza sobre la existencia o inr;xistencia del hecho investigado en razón de la prueba de otros hechos, o simples principios basados en máximas de la experiencia, utilizables para la valoración de las pruebas, especialmente de los indicios 244. Pero los dos conceptos resultan difcrentes, si por presunción simple se enticndc (mediante un mal uso, bastante frecuente, por cierto, de aquel término) el indicio contingente. Recif'ntcmente, Italo VIROTTA llega a conclusiones similares a las de LESSOXA 245, como aquél mismo adviertc. En efecto, VIROTTA considera que la peritación extrajudicial realiza una especie de colaboración técnica de efectos limitados, a favor de la parte que la ha encargado, suministrando máximas de experiencia especializada, cuyo ingreso al proceso no puede prohibirse, lo cual significa que las razones contenidas en tal acto tienen el valor de alegaciones técnicas de parte interesada, que el juez puede utilizar para formar su criterio, tal como LEs244 DEVIS ECHA!>IDIA: Compendio de pruebil9 judiciales, edito Temis, Bogotá, 1969, núms. 311-312. 245 VIlWIT.a.: La pori.:w nol proC688o pcnale italiano, Pa.dova, 1958, nÚms. 112·113, págs. 576-578.

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y nosotros aceptamos; en cambio, para VIROTTA, la relación de bechos observados y verificados extrajudicialmente por ese experto, carece de mérito probatorio, porque proviene de persona extraña al proceso penal, en lo cual también coincidimos (porque si bien hemos dicho que si el experto concurre al proceso y rinde testimonio, existe una prueba muy importante de esos hechos, se trata ya de un testimonio técnico y DO de darle valor prohatorio al dictamen extraprocesal). Ese aspecto conceptual del dictamen extraprocesal (que se sale de los límites del testimonio técnico) es para V lROTTA, como para nosotros, similar al concepto jurídico pro veritate, que puede llevársele al juez para ilustrar su criterio, aunque no constituye prueba de ninguna clase, de manera que el juez no puede estimarla como tal. MANZINI acepta los dictámenes extrajudiciales en el proceso penal, con el alcance de simples memorias o alegaciones (C. de P. P. italiano, art. 145), "pero no tienen carácter ni valor de relaciones periciales" y cita en este sentido la sentencia de casación del 30 de mayo de 1935 246• Comparte el anterior concepto, BORETTINI 247 • Reciente jurispru_ dencia de la casación italiana y de varios tribunales admite, con el valor que hemos explicado, estos dictámenes extrajudiciales 248. Para quienes le uiegan a la peritación judicial el carácter de prucba y le reconocen una simple naturaleza de acto de colaboración para los fines del proceso (cfr., núm. 255), es más clara la admisión de los dictámenes extrajudiciales, con el valor de simples estudios técnicos, científicos o artísticos, que el juez puede utilizar para la formación de su criterio. Observa VIROTTA, atinadamente, que el dictamen extraprocesal puede servir para que el juez se convenza de la necesidad de practicar oficiosamente en el juicio una peritaci6n, aunque no se le haya solicitado por las partes. Diferente es el caso de los certificados escritos de médicos y otros profesionales particulares, es decir, no oficiales, sobre hecbos que les constan en ejercicio de su profesión, que se admiten como prueba en Francia 248 bl., sujetos a que si surge oposición comparezca el otorgante a testimoniar COn los requisitos legales (cfr., núms. 236-237), porque entonces existe en realidad un testimonio escrito, de lo que al profe_ sional le consta, aunque se trate de hechos técnicos o científicos (en el último caso será un testimonio técnico). En ausencia de norma legal que les dé valor a tales certificados, deben considerarse como simples SOXA

246 MANZINI: Tratado de dereeM procesa! pC1lal, edito Ejea, Buenos Aires, 1952, t. IlI, nÚDl. 329 ter., p~g. 420. 241 BoRE:TI'INI: La perizia nel proeeso penale, p~g. 326, citado por VI&OTTA. 248 Cass. Sez. IlI, 22 setiembre 1964, Landucei, in Giust. pen., 1966, lII, 107¡ tribunale di Rovigo, 19 febrero, H168, Pizzo, ined.¡ eass. civ., 13 enero 1951, núm. 85, Foro n., 1951, 19 Y 2 noviembre 1957, núm. 4242, idem. 1957, 853 Y otras menos rocientes, citadas por VIROTTA: Ob. y pág. cit., nota 9. 248 bl. S¡CCAilD: La prcüve en j'Ulltice, París, 1960, núms. 454·457, págs. 30H04.

TEORIA QENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL'

3á9

constancias extrajudiciales o ducumentos privados provenientes de terceros, sin mprito probatorio, que apenas sirven de antecedcnte para el testimonio que su autor rinda sobre esos hechos (cfr., núm. 119); si contienen conceptos técnicos o cicntíficus sobre las causas, los efectos y calidades dc los hechos observados por el profesional, pucden consídemrse como dictámenes extraprucesales de expertos, cuyo valor acabamos de cxaminar 249. 263.

Las peritaciones pra.cticadas durante el sumario, en materia penal

Contemplamos aquí las peritaciones practicadas por peritos designados por el juez o el funcionario investigador, durante el sumario, antes de que el sindicado o imputado ingrese al proceso mediante la indagatoria o por otros medios que la ley establezca, por lo cual no están revestidas de contradicción en su procedimiento. Estas peritaciones están permitidas gcneralmente en los Códigos de procedimiento penal. Las que se practiquen después de que el sindicado es parte, tienen el carácter normal de procesales y cumplen dicho requisito. Sin embargo, sc otorga a esos dictámenes el valor de prueba y con fundamento en ellas el juez penal pucde llamar a indagatoria al sospechoso e inclusive dictarle auto- de detención y disponer su procedimiento; posteriormente, ya en el proceso propiamente dicho, el jucz puede apreciar esas peritaciones como pruehas del juicio y fundar en ellas una sentencia condenatoria, sin necesidad de su previa ratificación, cuando la ley consagra el sistema de la designación dc los peritos, en el juicio, por el mismo juez. ¿Se trata de una excepción al principio que le niega valor probatorio a la peritación judicial, practicada antes de juicio sin citación de la parte contra quien se aducen en el futuro proceso, cuando no se produce su ratificación por el procedimiento especial que la ley determina? (cfr., núms. 105-108 y 261). Crecmos que no. Las circunstancias de que los peritos dehen ser designados pur el juez cuando sc practica la diligencia en el curso del proceso, de quc la ley autoriza la práctica de cualquier medio de prueba durante el sumario y antes de que ingrese al mismo el sindicado, de que éstc o su defensor pueden exigirle a los peritos aclaraciones o adiciones y aquéllos disponen de la misma etapa sumarial e inclusive de la probatoria del juicio para formular objeciones al dictamen, impugnarlo y probar en contrario, significan que hay suficiente contradicción de la prue ha (expresa si el sindicado y la parte civil han ejercido las mencionadas facultades, o implícita si han guardado silencio, a pesar de la amplia oportunidad que el proceso les brinda). Si el juez oficiosamente ordena ampliacio249 LESSONA:

Ob. cit., t.

IV,

núm. 11 bis.

360

HERNAXOO DEVIS ECHANDIA

Des o aclaracionea, en la etapa del proceso, es más claro que la prueba resulta controvertida, a pesar del silencio del sindicado y de la parte civil. Podría pensarse que la situación es igual en materias civiles, cuaodo una persona hace practü~ar, sin citación de su futura contraparte, una peritación qHe la ley autoriza y la designación de los peritos por el juez rige también en el proceso (cfr., núm. 261). Sin embargo, crecmas que la circunstancia de que en Jo penal la prueba es decretada por el jnez o el investigador, en las diligencias sumariales previas al proceso y en ejercicio de sus funC'iones inquisitivas, marca una fundamental diferencia entre los dos casos. Además, como dijimos en el número citado, nada impide que una ley le otorgue valor al dictamen previo al juicio civil y sin citación de la contraparte, con el requisito de que en el juicio se ponga a disposición de ésta, para que ejercite su derecho de contradicción objetándolo, impugnándolo con otras pruebas, discutiéndolo o solicitando aclaraciones y adiciones. En cambio, en los procesos civiles que otorgan a las partes el derecho a designar los prritos y en los penales que le den al sindicado el derecho de escoger uno, esas peritaciones previas al primero y sin citación de la fntura parte contraria o en la etapa del sumario y antes de la intervención del sindicado, no podrían tener valor probatorio, ni siquiera otorgando la oportunidad para contradecirlas, en la forma que hemos explicado. En esta hipótesis, la designación del perito por la parte o el sindicado integra el derecho de defensa que las Constituciones y las leyes consagran, cnya violación vicia de nulidad la prueba (cfr., t. J, núm. 31, puntos 7 y 8). Vicenzo }IANZI~I :leepta la utilización en el proceso penal de las peritaciones praéticadas en la instrucción 250, "mediante lectura de las relaciones periciales, y eventualmente también mediante aclaraciones dadas por los peritos" y dice que tal admisión es incondicional, pudiendo ordenar d presidente o el pretor que se omita lo que considere superficial; las pllrtes y el ministerio público pueden citar a los peritos para que aclaren el dictamen, en el plazo establecido parll la presentación de las listas de testigos, y el pretor puede ordenarlo de oficio.

264.

Los dictámenes o informes técnicos oficiales, su naturaleza y su valor probatorio

En los procesos penales se utiliza frecuentemente el dictamen o informe téenico de funcionarios públicos especializados, que forman parte de la policía ordinarill o de 1ll judicial, sobre muchas materias, como dactiloscopia, necropsia, grafología, balística, hematología, etc., como me21500 MANZI:;rI: Tratado de derecho 'Procesal penal, edito Ejea, Buenos Aires, 1952, t. nI, núm. 329 Wr., págs. 420·422.

TEORIA QEXERAL DE LA PRUEBA

JUDICI.AL

361

dio para la investigación y verificación de hechos. Puede ocurrir que en algunos paises se autoricen también en los procesos civiles y labora· les. ¿ Cuál es la naturaleza y el valor probatorio de estos dictámenes o informes técnicos oficiales? Se trata, sin la menor duda, de un me· dio de prueba, porque sirven para verificar hechos y para llevarle al juez el convencimiento sobre tales hechos, con fines procesales. Pero l a qué clase de prueba corresponden 1 Como dice Santiago SENTIs MELEKDO 251 la naturaleza de la prueba de informes depende de la especie de prueba que sustituye. Por consiguiente, si el informe contiene una simple relación de hechos, se tratará de un testimonio escrito y si contiene jnicios de valor, conceptos técnicos, científicos o artísticos que están fuera del objeto de nn testimonio técnico, se estará en presencia de nn dictamen técnico sui géneris, en cuanto no hay propiamente designución de perito, ni posesión y juramento previos para cada caso, sino que se utiliza al funcionario que en forma permanente desempeña esas actividades en el órgano respectivo, por disposición de la ley, y que ha prestado un juramento general en el momento de asumir el cargo. Algunos autores distingnen estos dictámenes o informes técnicos, de la peritación judicial. Italo VlROTTA 252 estudia el punto y recuerda que se ha pretendido explicar la diferencia diciendo que la peritación es un juicio técnico sobre pruebas ya adq1úrida.~, al paso que los informes policiales técnicos son investigaciones para adquirir nuevas prue· bas, y que en la primera prevalece el elemento juicio, mientras que en los segundos prevalece el elemento verificación. Pero, como muy bipn lo dice VnwTTA, esa distinción limita arbitrariamcnte la función pro· pia de la peritación que comprende tanto la observación y percepción, como la valoración de los hechos, operaciones que se confunden en la actividad intelectual del perito y que constituyen, en forma unitaria, el objeto del dictamen (cfr., núms. 248, 250 Y 253). En el mismo sentido se pronuncia PELLEGRIXI 253. Sohrada razón tiene VnwTTA al rechazar esas supuestas diferencias. Tampoco aceptamos que exista diferencia en cuanto a la contra" dicción dc la prueha, a menos que se considere únicamente la peritación ordenada y rendida despnés de qne el sindicado o imputado ingresa al sumario o al proceso, frente al informe policial anterior a la iniciación del sumario; pero como existen peritaciones ordenadas por el funcionario judicial que instruye el sumario, antes de que intervenga el sindicado, e igualmente informes policiales técnicos pedidos por el mismo funcionario judicial después de iniciado el sumario, no existe tal diferencia, sino, 251 SENTís MELENDO: La prueba de informes, ~n Teoria y práctica del prQceso, edito Ejc!!., Buenos Aircs, 1959, t. IU, pág. 266. 2~2 VrnoTTA: La perizia nel proCBSso pwa/e italiano, P!!.dova, 1968, págs.

174·178.

2:;3 PELLEGRINI: Studio :¡u,Ua tccniw dei quesiti medioo-lcgale, extracto del Foro penale, a.ño nI, fase. r·VI, 1928, 35; cita. de VnlOTTA: Oh. cit., pág. 177.

362


por el contrario, ambas pruebas están en idéntica situación respecto a la oportunidad de contradecirlas (cfr., número anterior). Ni hay diferencia en cuanto al requisito de la capacidad técnica del experto que informa o dictamina, porque en ambas pruebas es necesaria; ni en cuanto a la calidad técnica o cientHica del hecho sobre el cual se informa o dictamina, que aparece en ambos casos. Como lo observa correctamente VIROTTA en sus conclusiones 254, la única diferencia que verdaderamente existe entre la peritación propia_ mente dicha y estos informes técnicos policiales radica en que los últimos son rendidos siempre por órganos creados por la ley para adelantar esas investigaciones por iniciativa propia o por encargo del juez, mediante la colaboración de los expertos que desempeñan tales cargos, cualesquiera que sean, sin quc el juez los designe ni escoja y sin que cstén obligados a prestar juramento ni a tomar posesión en cada caso. Es decir: los informes provienen de un órgano oficial impersonal, prc_ visto en la ley, por o sin encargo de un funcionario judicial, antes o después de que éste asuma la investigación; la peritación, en cambio, se produce siempre por encargo del funcionario judicial investigador o del juez de la causa y es rendida por un perito especialmente designado, que no es funcionario público cuyas funciones consistan en emitir esa clase de dictámenes, por lo cual debe tomar posesión y prestar juramento, para cada caso. Si por casualidad se designa perito a un empleado público, aquella designación nada tiene que ver con el cargo oficial que desempeña y se somete a las fOrmalidades ordinarias de la peritación. ¿ Qué importancia y qué efectos jurídicos procesales deben tenCr eSas diferencias 1 VIROTTA y FOSCHINI consideran que es necesario evitar que la investigación técnica policial (l 'acccrtamento técnico) "ocupe en el proceso el lugar de una verdadera y propia peritación, sin que se sujete a las normas que la disciplinan" 2:;;;. Por su parte, MANZINI dice que "los acws de la policía judicial, ejecutado;; sin intervención del magistrado, se distinguen de los realizados con tal intervención y en general de los actos instructorios, en que los primeros, a diferencia de los segundos, tienen siempre carácter de simple infor1lUJ.ción Q de operaciones exfraprocesales, y no tienen nunca valor jurídico definitivo... estos actos, ciertamente, deben ser revisados o controlados por el juez en cuanto sea posible" 256; en otro lugar expresa que en las investigaciones preliminares, ,del proceso penal, los oficiales idóneos de la policía judicial pueden rendir estos informes técnicos, pero que "esos expertos, que no tienen que prestar juramento, no son peritos y sus actos 2M VrnoTTA: Ob. cit., DÚtn. 52 bis, pág. 178. 2:';5 VIROTT'\': Ob. cit., DÚtn. 52, VI, p!i.g. 174; FOSCHINI: Si8te'l1\{J del diritto prOCCS$Uale pena/e, Milano, 1956, t. n, p. 72, citado por VIROTTA. 2:;6 MANZINI: 1'ratado de derecho procesal penal, edito Ejea, Buenos Aires, 1952, t. n, pá.gs. 321·332.


363

no constituyen pcricias para ningún efecto jurídico (de manera que, por ejcmplo, para su llamamiento fiO es necesaria ninguna formalidad ... ) y concluye diciendo que deben considerarse "como actas y datos dc la policía judicial, no como pericias" 257. Estamos de acuerdo en quu esos informes policiales técnicos no son peritaciones ordinarias regulares, por lo cual no se someten a las formalidades procesales que rigen para éstas (como la designación del perito, su posesión, su juramento y la citación del sindicado o su defensor para que asista a las operaciones del experto en los países que consagran este derecho) y puedun rendirse sin solicitud del funcionario judicial investigador e inclusive antes de que éste asuma la investigación; también aceptamos que cuando esos informes se rindan sin solicitud del investigador judicial o del juez de la causa, son actos extraprocesales, como los califica l\lAXZIN"T. Sin embargo, creemos que se trata de peritaciones s1d géneris, con peritos oficiales permanentes, que pueden presentause antes o despnés de iniciada la investigación judicial y por o sin encargo del funcionario que la adelanta; la circunstancia de que no presten juramento en cada caso, sino uno general al posesionarse del cargo oficial, no impide reconocerles esa calidad, como lo aceptan la ordenanza procesal alemana y la nucva ley francesa de 1944 y 10 dice SENT'ÍS MELEXDO (cfr., núm. 258, punto e), y tampoco el hecho de que no sean peritos designados por jucz ni por las partes. Si existe el encargo judicial y por tanto se producen dentro del sumario o durante la causa, ticnen la misma naturaleza de la peritación ordenada de oficio y por perito cscogido libremente por el juez o el funcionario judicial que adelanta el sumario, de la cual se diferencian sólo en que en aquélla no hay designación de perito, sino solicitud al órgano previsto por la ley, lo cual no altera su naturaleza (creemos que este concepto encaja en la opinión de l\IANZI~I, pues éste considera actos instructorios los informes policiales rcndidos con intervención del magistrado, y nip-ga el carácter de prueba sólo a los elaborados a iniciativa de los oficiales de la polida; cfr., la primera cita anterior) ; en cambio, si el informe policial técnico se rinde antes del sumario o después pero sin encargo del juez, se debe considerar como peritación oficial cxtraprocesal, cuyo valor probatorio es diferente: en cuanto a la rclación de los hechos percibidos por los funcionarios oficiales, valdrá como testimonio escrito de funcionario público o como acta oficial, como dice MANZI=--I, y respecto a los conceptos o juicios técnicos o científicos apenas podrá servir para ilustrar el criterio del juez, sin que pueda considerarse un medio de prueba, tal como ocurre con los dictámenes extraprocesales de expertos particulares (cfr., núm. 262). Sin embargo, nada impide que en la segunda hipótesis el funcionario judicial investigador o el juez de la causa, solicite del mismo órgano policial que rinda nuevamente el informe, ampliándolo o acla-

°

267 MANZINI: Ob. cit., t. III, núm. 328, IV, pá.gs. 399·400.

364

HERNANDQ DEVIS ECHANDIA

rándolo si es el caso, y entonces ese segundo informe será un actD instructorio y podrá ser sometido a contradiceión de la misma manera que el dictamen de peritos designados por el juez (cfr., núm. anterior), por lo cual tendrá el valor probatorio qne corresponde a éste. Hay que tener en cuenta que, por excepción, la ley puede otorgarle yalor de prueba, inclusive plena, al dictamen extraprocesal de cÍertDs funcionarios públicos, como ocurre con el informe de los médicos legistas sobre las causas de la muerte, las características de las heridas, el arma utilizada para causarlas, etc. Pero para esto es indispensable una norma legal expresa. VIROTTA menciona los informes técnicos sobre la genuinidad de productos agrarios y géneros alimenticios, que leyes italianas aceptan como prueba y la jurisprudencia declaró constitucionales, sin que se limite la libertad del juez para valurar sus resultados y la facultad de la defensa para impugnarlos y solicitar pruebas en contrario, inclusive una peritación que también puede ordenar cl juez oficiosamente. El coneepto de VIROTTÁ, FOSCHINI, MANZINI y nuestro sobre esta clase de informes, debe entenderse en ausencia de norma legal que disponga otra cosa. Igualmente, cuando la ley procesal otorgue a las partes el derecho a designar los peritos o al sindicado el de escoger uno, sin hacer excepción para los dictámenes de los funcionarios técnicos de la policía judicial o similares, tampoco será posible reconocerles a éstos el carácter de peritaciones sui géneris, y salvo que otra norma legal les otorgue un valor especial, carecerán de mérito probatorio; sin embargo, si se ratifican en debida forma serán testimonios técnicos, con las limitaciones que para éstos rigen en cuanto al alcance y valor de los conceptos que se emitan (cfr., núm. 206). En Argentina, el art. 477 del C. de P. C. y Ca. de 1967 para la justicia nacional, autoriza al juez para solicitar informes científicos o técnicos a "academias, corporaciones, institutos y entidades públicas o privadas de carácter científico o técnico, cuando el dictamen de peritos requiera operaciones o conocimientos de alta especialización", de manera que los equipara a peritaciones, somGtidas a la libre valoración del juez (art. 476). Estamos dc acuerdo con esta facultad, que armoniza con el sistema de otorgarle al juez la designación de los peritos. En materias penales, Jorge CLÁRIÁ OLMEDO :l~7 bi. sostiene una tesis similar a la que nosotros defendemos, pues dice que los informes técnicos oficiales, que no cumplen el requisito de Ser debidamente controvertidos, no son verdadera prueba pericial, lo cual equivale a decir, como lo hacemos nosot.ros y se desprende de las enseñanzas de VmoTTA, FOSCHINI y MANZINI, que no constituyen peritacÍones judiciales, sino extraprocesales, cuyo valor es muy diferente (cfr., núm. 262). 2:>1 bIB CLARIÁ OLM!;DO: TratadD de dereoho procesal p6111l1, cd. cit., t. V,

núW3. 1124 y 1128.

TEORTA GE:.iERAI. DE I,A PRUEBA ,JVDICIAL

265.

365

El consultor técnico de la parte: diferencias con el perito

En algunas legislaciones, como la italiana (C. de P. P., art. 325, 132), la del Vaticano (C. de P. C., ¡¡rt. 36), se autoriza a la parte para designar un consultor técnico que la asesore en el estudio de los dictámenes de peritos e inform('S técnicos que se produzcan en el proceso. Se trata tIc un auxiliar de dicha parte, que no está obligado a exponer su con{'epto cuando sea desfavorable a ésta y que por ningún aspecto puede asimilarse al perito 25~. En ArgC'ntina, CLARIÁ OLMEDO menciona estos auxiliares de la defensa y cita el arto 272 del C. de P. P. de la provincia de Córdoba 251•. Las partes pueden recurrir libremente, sin nccesidad de norma legal que las autorice, H la asesoría de expertos, para el estudio de las cuestiones técnicas o científicas; pero esos expertos no desempeñan una funciún procesal, a diferencia del consultor técnico que es un órgano procesal de la defensa de esa parte. y C. de P. C., art. 201), la brasileña (C. de P. C., art.

266. Dictámenes extraprocesales, solicitados por acuerdo de las partes u ordenados por la ley, para completar contratos o resolver diferencias Puede suceder que la ley disponga que el precio de un contrato se fije por peritos, en caso de desacuerdo entre las partes, o que los interesados recurran al dictamen de un experto o de ·varios para establecer amigablemente el monto de unos perjuicios o el valor de un bien que desean negociar y entonces se tratará de peritaciones extrajudiciales

sui géneris. En el primer caso, es una exigencia legal para completllr el acto o contrato, forma parte de las formalidades sustanciales para su existencia jurídica (la determinaci(,n del precio, en la compraventa, por ejemplo) y en el segundo caso, tiene un alcance similar por el acuerdo de los contratantes 260. Esta peculiaridad implica que tales dictámenes tengan un valor jurídico muy diferente de los procesales, porque producen efectos jurídicos materiales vinculantes (la parte renuente a aceptar el dictamen, puede ser compelida procesalmente a hacerlo, por ejemplo, mediante la acción para el otorgamiento de la eseritura de compraventa, para la entrega del bien el pago de la suma determi-

°

258 FaANcnr: Ob. cit., págs. 255, 256 Y 347·350; VIEl.O'l"TA: Ob. cit., págs. 572-595; CAI!.YEJ,UTTI, SATTA, ADRIOLI, MANZINI, LEOYE, Foscl!l~n, citados por liquéllos. 259 CLARIÁ OLMEOO: Tratado de dc-reo/io prooesal penal, cd. cit., t. n, núm. 831, pág. 344. 200 L';SSONA; Ob. cit., t. IV, núm. 419bis, págs. 567·576.

366


nada en aquél). En el proceso posterior es un hecho extraprocesal, con efectos jurídicos materiales. Cuando el dictamen es resultado del previo acuerdo de las partes, que se obligan a aceptarlo, tiene el carácter de compromiso arbitral y el perito la calidad de árbitro extrajudicial sui géneris, es decir, sin que ejerza jurisdicción ni su dictamen sea una sentencia 261. LESSO~A cita algunos ejemplos de perito estimatorio por disposición legal, en la legislación italiana vigente en su época, como la venta para la sociedad y el caso de remisión del juicio de un tercero para la determinación de las cuotas en los provechos y las pérdidas, y de peritos estimatorios por acuerdo de las partes, como cuando se confía a un tercero la apreciación de los daños ocasionados por el arrendador en la cosa arrendada o la apreciación de los daños sufridos por el asegurado 262. MALLARD se refiere a esta clase de peritaciones extrajudiciales 263 y dice que cuando nacen de la convención celebrada por las partes, está dispensado de las formas que la ley impone a la peritación procesal, que es posible demandar judicialmente el cumplimiento del dictamen sin que éste pierda su carácter amigable, y que no obstante tal calidad podría ser anulado por razones de orden público. Tiene razón MALLARD en estas observaciones y agregamos que el valor vinculativo de esos dictámenes convencionales depende también de que recaigan sobre derechos o bienes de libre disposición de las partes, lo mismo que de la capacidad jurídica de los contratantes, por obvias razones. Para reconocerle judicial y extrajudicialmente ese valor jurídico sustancial a esos dictámenes extraprocesales, no hace falta norma legal que los autorice, siempre que no resulten contrarios al orden púbJic(J, a las buenas costumbres o a la ley, y que el contrato no adolezca de nulidad por otros motivos (falta de capacidad, doJo, error, objeto o causa ilícita, etc.).

267. Perita.ción pra.cticada en otro proceso y su traslado Puede ocurrir que en un proceso se investiguen o se aleguen hechos que hayan sido objcto de una peritación en otro proceso y entonces puede trasladarse a aquél el dictamen rendido en éste, mediante copia auténtica expedida por el funcionario respectivo. ¿ Qué valor probatorio tienc ese dictamen en el proceso a donde se traslada? La respuesta al anterior interrogante depende de si en el proceso donde se practicó la peritación, fue o no parte (principal o secundaria, inicial o interviniente) la persona contra quien se aduce como prueba, 2$1 LESSONA: Ob. y págs. cit. 262 LESSQKA: Ob. cit., t. IV, núm. 419 bis, pé.g. 567.

263 MALI.ARD: Traité de l'expertise j-«dicWirc, Pa.rís, 1955, pág. 9.


361

en el nuevo proceso. En caso afirmativo, como la peritación fue ya controvertida pOf esa parte, tiene el valor normal que le corrcsponde, como si se hubiera practicado en el curso del segundo proceso (cfr., núms. 104-115) ; en el caso contrario, esa peritación tienc el valor de la practicada judicialmcnte, antes del proceso y sin citación de la partc contraria (cfr., núm. 261), salvo que de clla se de traslado en el nuevo proceso, para que sea controvertida. 268.

Carácter libre u obligatorio del cargo de perito. El deber de actuar CODlO perito

En el proccso penal se considera generalmente como obligatorio el desempeño del cargo de perito, cuando la designación es hecha por el juez, aunque el designado no esté inscriptD en lista espedal, salvo impedimento legal o incapacidad. Así se consagra, entre otros, en los Códigos de P. P. de Colombia (art.. 257), Italia (art. 314), España (arts. 462-463). Cuando rige el sistema de las listas previas de peritos, de las cuales se escoge voluntariamente o se sortea para cada caso, la designación que el juez hace tiene siempre el carácter de obligatoria, salvo las excusas por salud, ausencia u otra causa consagrada en la ley o el reglamento (cfr., núms. 270 y 279), cualquiera que sea la naturaleza del proceso (civil, penal, etc.); así lo consagra el arto 63 del C. de P. C. italiano y el estatuto colombiano sobre auxiliares de la justicia. Igual es la situación cuando las partes escogen los peritos o uno de éstos, pcro de listas previas oficialmente elaboradas. Es decir, la aceptación de formar parte de una de tales listas, impone el deber legal de ejercer el cargo, siempre que resulte designado, salvo una excusa legal. Existe este deber también cuando se desempeña un cargo oficial que tiene como función emitir dictámenes para fines procesales. En cambio, cuando las partes pueden escoger libremente el perito que la ley les autoriza a designar, no existe ningún deber legal de aceptar el nombramiento, sino, como observan FLORIAN y MITTERMAlER 264, existe un vínculo contractual para IR prestación de un servicio, mediante un estipendio u honorario. Por consiguiente, el perito designado puede rehusar el cargo, en cuyo caso hay que reemplazarlo (cfr., número 288). El deber de ser perito es diferente del de testimoniar. Este recae sobre toda persona quc tenga conocimiento de hechos que interesen a un proceso y por t.anto existe, en principio, para todo el mundo, ya que cualquiera está en posibilidad de llegar a encontrarse en esa sitnación (cfr., núm. 200); aquél no recae sino sobre quienes voluntarÍa264 FWRlAN: De las pruebas penales, edito Temis, Bogotá, 1969, y ed. italiana, Istituto Editori!l.le Cisalpino, 19()1, t. IT, núm. 2] 1; MITTERMAIJ;R; Tratado de la prueba en materia (lrimina!, Madrid, 1817, pág. 177.

368

HEENANDO DEVIS ECHANDIA

mente han asumido el cargo oficial, o han aceptado su inclusión en listas especiales o la designación que les haya hecho una de las partes, y, en el proceso penal en que no exista el sistema de listas previas, cuando se tiene la especial capacidad técnica, artlstica o científica necesaria para 01 desempeño del cargo, en ese caso determinado. Además, al perito se le remunera su trabajo y al testigo no (éste tiene derecho, únicamente, a la compensación de sus gastos y del tiempo, pero no se le paga por el trabajo de testimoniar; cfr., núm. 202). Por estas razones es correcto el concepto de FLORlAX, de que no existe un deber cívico de ser perito 265.

269.

Los deberes del perito

I~os deberes del perito se descomponen así 200: de asumir el cargo, cuando la designación no es hecha libremente por la parte; de comparecer ante el juez, cuando existe esa formalidad (puede suplirse por su aceptación por oficio o comunicación enviada por correo, según el sistema legal vigente); de posesionarse y prestar el juramento (si la ley no 10 excusa, por existir un juramento general previo); de practicar personalmente las operaciones necesarias para su dictamen, bajo el control del juez y en la forma como la ley procesal determine j de obrar y conceptuar con lealtad, imparcialidad y buena fe j de fomentar su dictamen y de rendirlo en forma clara y precisa; de guardar el secreto profesional, cuando el caso lo requiera y siempre durante el sumario. Sobre Jos efectos procesales de la falta de juramento tratamos al estudiar los requisitos para la validez del dictamen (cfr., núm. 258, punto e) ; sobre la necesidad de que el perito ejecute personalmente las operaciones indispensables para que adquiera el conocimiento dc los hechos y su calificación, fundamente su dictamen, sea claro y obre con desinterés, imparcialidad y sinceridad, tratamos al examinar los requisitos para la eficacia probatoria del dictamen (cfr., núm. 259, puntos d, f, g, h).

270.

Las responsabilidades del perito. Sanciones penales, disciplina.. rias y civiles

El perito está sujeto a responsabilidad penal disciplinaria y civil, en el desempeño de su cargo. 265 }LoRIA.N: Ob. eit., núm. 211. 266 FLORIAN: Ob. eit., nÚIJl¡¡. 201-219; FENECJi: Derecho procesal penal, Barcelona, 1960, t. I, pág. 705; SILVA MELERO: La prueba procesal, Madrid, 1963, t. I, pág. 294; DOLL: La reolaTIWntation de l'experti3e en matiere pónale, París,

1960, pág. 58; MALLARD: TraiU de l'expeTt\se judiciaire, París, 1955, págs. 14, 15 Y 63; VIROTTA: La. perizia nel procc88o pC1lale ital¡:aAo, Padova, 1908, págs. 243, 267, 273 Y 310.

TroElA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

369

Penalmente es responsable el perito dc su dolo, es decir, cuando afirma o niega fal<3amente hechos, circunstancias o calidades, u oculta hechos o circunstancias que harían modificar sus conclusiones (reticencia dolosa) o dice haber verificado determinados experimentos sin que esto sea cierto, o afirma una conclusión sin tener certeza de ella (existe entonces el deber de no conceptuar), o da un concepto contrario a la realidad por interés o sentimientos de amistad o enemistad. Tales actos constituyen delitos y precisamente el requisito "del juramento tiene como uno de sus fines el exigir esa responsabilidad penal por perjurio o falso dictamen y por soborno si es el caso 267. En algunos países se castiga penalmente al pcrito que recurre a excusas fraudulentas para no asumir el cargo o se niega ilegítimamente a ejcrcer sus funciones (C. Penal italiano, arto 366), por ejemplo alegando falsa incapacidad o incompatibilidad, y por violación del secreto cuando perjudica la investigación (C. P. italiano, arts. 326 y 684)268. La responsabilidad procesal disciplinaria del perito, tiene varias modalidades 269: a) su remplazo, por no comparecer a posesionarse o no asumir el cargo oportunamente y por no rendir el dictamen en el término que se le señale (algunas legislaciones, como la penal italiana, autorizan la conducción del perito al despacho judicial, para su posesión, por medio de la policía, tal como se hace con el testigo que desubedece la citación, lo cual nos parece conveniente); b) multas pecuniarias, en los mismos casos, que deben ser sucesivas y elevadas, para que resulten eficaces, y que pueden acumularse a la conducción forzosa y al remplazo; e) pérdida o disminución de sus honorados, cuando el dictamen resulta ineficaz o nulo por vicios de forma o defectos de fondo imputables al perito; d) inhabilitación para desempeñar funciones de perito y supresión de su nombre de las listas oficiales, en los casos de dolo, de culpa grave en el ejercicio del cargo y de renuencia reiterada a desempeñar el cargo, que puede acumularse a las multas y a la pérdida de los honorarios. lI-'luy interesante es el tema de la responsabilidad civil del perito, por los daños y perjuicios que ocasione a las partes con su dolo o su culpa en el desempeño del cargo, además de las multas que sc le impongan. En la culpa se inclUye el retardo injustificado. Esta responsabilidad se fundilmenta ~n los principios generales en materia contrac267 CARNELUTI"I: Tcorfu de! falso, Padova, 1935, pág. 5; MA."'\ZINI: Ob. cit., t. III, núm. 326, págs. 384·385; VIROTTA: Ob. cit., núms. 66 y 70; FRA..'ICHI: Ob. cit., págs. 363 y 418-422; FLORLUf; Ob. cit., t. lI, núm. 218. 268 VJRQT"rA: Ob. cit., I1úm. 70, plí.gs. 302-303; M.u:ZINI: Ob. cit., t. lII, núm. 3213, pág. 386

269 MOAC'lF. AMARAL SANTOS; Pro1ia judiciaria 1W civel e oomercial, 3~ ed, Sao Paulo, 1968, t. Y, núms. 47-49; Gl-r;SJ;Pl'J; 1<'&AKCHI: La perizÍ4 oivilc, Padova, 1959, págs. 413-418; !TALO YIROTTA.; La periziG nel processo penale italiano, Padova, 1968, núm. 70; Ma"NZINI: Tratado de derecho procesal penal, Buenos Aires, 1952, t. lII, núm. 326; MAJ,LA.RD: Traité de l'expertise jlldiciaire, París, 1955, págs. 111-117.

370

HERNANDO DEVIS ECBJ..NDIA

tual (cuando el perito es designado por una de las partes y respecto a ésta) o extracontraetual (cuando es designado por el juez o respecto a la parte distinta de quien lo nombró) y por consiguient':\, no hace falta norma legal que la consagre para hacerla efectiva judicialmente, en proceso separado. Sin embargo, es muy conveniente que la ley procesal la establezca y que autorire al juez de la misma causa para imponer la condena, de oficio o a petició'l de parte interesada, y para regular el monto de la indemnización, en el mismo proceso, mediante un procedimiento incidental o sumario. La ley italiana contempla esta responsabilidad en los arts. 64 del C. de P. C. y 2043 del e.c., aplicables a las peritaciones penales, como explica VlROTTA 270. En Francia, a falta de texto especial se aplica el art. 1382 del C. C., como expliclln BoNNIER y MALLAIID 271, pero la reforma dc 1944 al arto 320 del C. de P. C. consagró expresamente Ja responsabilidad del perito por los perjuicios causados a las partes, en caso de producirse su remplazo por no rendir el dictamen; el C. de P. C. de Guatemllla (art. 168), impone la responsabilidad por los perjuicios causados si el perito es remplazado por demora en presentar el dictamen 272; el nuevo C. de P. C. y Ca. argentino, para la justicia nacional (art. 410), impone al perito la obligación de pagar los gastos y los perjuicios, cuando se le remplaza por renuncia presentada después de aceptar el cargo o por mora en cumplirlo; los Cs. de P. C. mexicanos de los Estados de Zacatecas, Morelos y Sonora (art. 297), imponen la responsabilidad por los daños que el perito cause a las partes al no concurrir a la diligencia señalada por el juez. Como lo acabamos de decir, la circunstancia de que la ley contemple únicamente la responsabilidad civil del perito en caso de no rendir el dictamen desp'ués de haber aceptado el cargo, o de hacerlo tardíamente, o de que no la consagre para ningún caso, no impide que se la haga valer en un proccso posterior, de acuerdo con las normas generales sobre responsabilidad civil por el delito, el cuasidelito o la culpa. Si se trata de un delito, existiría prejudicialidad penal y la respon~ sabilidad civil dcpenderá de la sentencia que en el proceso penal se dicte, a menos que el becho signifique una culpa civil, con pre.'3cindencia de que exista o no delito. En todos los casos se deben establecer los elementos generales de la responsabilidad civil, a saber: la culpa o el dolo, el perjuicio y la relación de causalidad entre aquel hecho y este daño. FRANCHI y VIROTTA estiman 213 que el resarcimiento del perjuicio 270 VIRO'M'A: Ob. cit., núm. 72. 211 BoNNIER: Ob. cit., t. 1, núm. 122, pág. 197; MALLARD: Ob.

cit., págs. 61

y 113·117. 212 MARIO AGUIaRE GoOOY: La prueba en el procesQ civil g'Uatemo.lteco, 1965,

pág. 103. 273 FR.ANCHI: Ob. cit., págs. 423·424; VIROTTA: Ob.

y 72.

cit., núm. 70, nota

2~

TEORlA (lENERAL DE

LA

PRUEBA JUDICIAL

371

es independiente de la gravcdad de la culpa, salvo cuando se trata de problemas técnicos de especial dificultad (entonces se requiere que la culpa sea grave, de aClIerdo con el art. 2236 del C.C. italiano), y agregan que en los demás casos el perito debe cumplir sus obligaciones con la diligencia propia de un buen padre de familia, tal como lo prescribe el art. 1176 del C. C. italiano (lo cual equivale a responder por la culpa leve, como dice el arto 63 del C. C. colombiano). Es decir, FR.A.NCHI y VUtOTTA reclaman la aplicación de las normas civiles sobre responsabilidad por la culpa o el dolo, a los casos no regulados de otra manera por una norma legal expresa. Estamos de acuerdo. Ambos autores citan los ejemplos de destrucción dolosa o culposa dc la cosa disentida o de documentos, de deterioros de bienes, de violación del secreto, de retardo doloso o culposo en hacer la investigación o en presentar el dictamcn. SATTA habla de la pérdida de la cosa sobre la cual se debía rcndir el dictamen, por la demora del perito en cumplir su función 274. VIROTTA menciona la reticencia del perito, que califica de fraude procesal, el no indicarle al juez cuestiones que aquél sabe que son indispensablcs para verificar la verdad, la omisión voluntaria de una investigación que el perito sabe o debe saber que es necesaria para no pronunciar un dictamen viciado o equivocado, el callar Sil propia inexperiencia o la existencia de causas de incapacidad, in· compatibilidad o recusación. Estamos de acuerdo en que en estos casos debe imponerse al perito la obligación de indemnizar los perjuicios, además de las sanciones disciplinarias que autorice la ley. Mús difícil es el caso del error involuntario del perito, que ocasiona perjuicios a una de las partes o a ambas, por haber sido adoptado su dictamen por el juez de la causa. En principio, si el error es culposo debe imponerse la misma responsabilidad, como los autores citados lo dicen y lo acepta también la doctrina y la jurisprudencia francesas 275. Sin embargo, cuando la materia del dictamen presentaba especiul dificultad, se reqnicre una culpa grave, como lo exige el art. 2236 del C. C. italiano, lo uceptan las doctrinas italiana y francesa, y parece de elemental equidad. El problema radica cntonces en la calificación de la culpa y el juez debe adoptar un criwrio prudente y amplio para juzgar la excusabilidad del error, como lo aconseja MALLARD y nos parece de obvia justicia, de manera que debe imponer la condena solamente cuando aparezca inexcusable para un experto en la respectiva materia. Por otra parte, hay que tener en cuenta que si el perito no tiene el conocimiento técnico requerido o la experiencia necesaria, debe abstenerse de aceptar el cargo o de dictaminar, si ya se posesionó, o, de lo contrario, obra con temeridad e incurre en grave culpa si por su incapacidad causa un d!lño, como lo sostiene VIROTT.A, con sobrada 274 SA'I'I'A: Diditto proGesslUlle owi!e, Padova, 1967, pág. OO. 275 MALLAB.D: Ob. cit., págs. 114·117; MAZE.b.UD: Tmité de rup., t. r, núm. 522; GARZONNET Y CÉZAR BElu: Trllité de proo., 33 ed., t. núm. 365; GLAB90N, TIssln y MOElEL: Traité de proc., 3" ed., t. Ir, núm. 718.

n,

37lI


r8SÓn; en consecuencia, el juez debe partir de la bllSe de que el perito gozaba de la aptitud técnica, científica o artística suficiente, para juzgar si su error es excusable o si incurrió en culpa grave. No basta la buena fe del perito para librarlo de responsabilidad; en cambio, su mala le es suficiente para imponérsela. Basado en una decisión judicial (Dijon, 25 julio 1854) dice MALLARD que, en principio, si el dictamen fue aprobado pOr una sentencia definitiva, no se podría exigir responsabilidad al perito, porque a ello se opondría la autoridad de la cosa juzgada. De igual opinión es FRANCHl z16. Sin embargo, el mismo MALLARD dice: "Esta. responsabilidad opera, cuando por sus errores graves un perito sorprende la fe del juez y falsea su decisión", y cita una jurisprudencia de Montpellier, del 15 de marzo dc 1948 (mucho más reciente, por lo tanto), lo cual implica una evidente contradicción en sus opiniones. Creemos que esta última doctrina es la correcta. Por su parte, FRANCHI dice (en esto estamos de acuerdo) que la "sentencia que desatienda la peritación no juzga en ese proceso entre la parte interesada y el periw, dado que éste no era parte en ese proceso donde cumplió su trabajo ", por lo cual, las motivaciones de tal sentencia, en virtud de las cuales se rechazó el dictamen, apenas le sirven al juez del nuevo juicio entre el perito y la parte perjudicada, como simples razone!'- para formar su convencimiento sobre la responsabilidad del primero; este criterio, sin duda correcto, ha debido conducirlo a accptar que cuando la sentencia adopta el dictamen, porque el juez es inducido a error por el perito, no existe cosa juzgada respecto al litigio que surja luego entre la parte perjudicada y aquél, precisamente porque el daño causado por la sentencia se debe al error grave o al dolo del perito y el juez nada resolvió sobre la conducta de aquéL Con la tesis de FRANCHI y MALLARD se limita a muy raros casos la responsabilidad de los peritos por culpa grave en la elaboración del dictamen, porque cuando el juez lo rechaza, sólo se produce el perjui. cio que puede ocasionar la demora en proceder a una nueva peritación, a menos que por ese motivo se pronuncie una sentencia adversa a la parte que requería esa prueba. Creemos que cuando la sentencia definitiva adopta el error del perito, si éste es inexcusable y grave su culpa, su responsabilidad es evidente y debe permitirse que se exija en juicio posterior entre éste y la parte perjudicada, como lo declaró el Tribunal de Montpellier, en la decisión que cita MALLARD.

271. Derechos del perito De dos clases son los derechos que al perito le corresponden: a) el derecho patrimonial a que se le suministre el dinero para los gastos y a ne

MALLAR» Y FR.ANC!Il; citllll anteriores.

TEORLA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

373

recibir una remuneración por su trabajo; b) el derecho a que se le faciliten los medios adecuados para el estudio de las cuestiones sometidas a su consideración y a gozar de absoluta libertad para su investigación; a) Los DERECHOS PATRIMONIALES DEL PERI'l'Q. El encargo que al perito se da tiene carácter contractual cuando es escogido libremente por la parte que lo designa, al paso que es de naturaleza procesal cuando el juez lo nomhra; pero en ambas hipótesis el perito desempeña una actividad profesional, que debe remuncrársele 277 aunque esté sometido al deber legal de aceptar esa designación (cfr., uúms. 268-270). Al testigo, en cambio, se le compensan los gastos que haga para trasladarse al lugar donde debe rendir declaración y lo que deje de ganar en su trabajo (cuando es un asalariado), pero no se le remunera por el acto de declarar, que es apenas consecuencia del debcr cívico que para ello le impone la ley (cfr., núm. 200). El perito puede obtener directamente de la parte interesada o por orden del juez, que se le facilite el dinero necesario para los gastos de su trabajo, antes de iniciarlo, y algunas legislaciones lo autorizan expresamente (C. de P. C. y Ca. argentino para la justicia nacional, artículo 463) ; en cambio, salvo norma legal que no es usual, el testigo no puede solicitarle al juez que ordene el pago anticipado de los gastos que debe efectuar para el traslado al lugar donde debe declarar, pero puede llegar a un acuerdo en este punto con la parte que solicitó su testimonio o solicitarle al juez, despup.s de que haya declarado, que le asigne la compensación que le corresponde 218. Estos gastos deben ser pagados al perito, con independencia de sus honorarios. La regulación de los honorarios del perito debe ser hecha por el funcionario judicial que decret.a la prueba, en el mismo proceso, sin permitir que se convenga directamente con las partes, porque así se garantiza mejor la imparcialidad e independencia de su trabajo. De esta manera se regula el punto en Colombia, para los procesos civiles, penales, lahorales, etc. (Dto. 2367 de 1968); también en Italia y en Francia 219, en Argentina para la justicia nacional y en muchas provincias CC. de P. C. y Co. para la justicia nacional, arto 463), en los Estados mexicano'. de IIforelos, Zacatecas y Sonora ,( C. de P. C., art. 298). Pueden adoptarse diversos criterios para regular los honorarios de los peritos; la importancia económica del objeto litigioso o del asunto de jurisdicción voluntaria para el cual se practica la prueba; las dificultades que presentaba el dictamen y la intensidad del trabajo realizado para rendirlo; el mérito científico, técnico, artístico o sim211 L¡;;SSO",A; Ob. cit., t. IV, núm. 516; Fr.oRIAN: Ob. cit., t. II, núm. 221; FItANCllI: Ob. cit., piÍ.gs. 425·430; VlROT'l'A: Ob. cit., núm. 74; MALLARD: Ob. cit., págs. 91·92; SI:NTfs Mn,ENDO: Honorarios de peritos, en Ternía y práctirn del proceso, ed. cit., págs. 423-424. 278 LESSONA: Ob. y núm. cit. 279 FRANCBl, VIROTTA y MALL.IúW; Obs. y nÚInS. cit.
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plemente de experiencia práctica que tenga el dictamen 280. Creemos que se deben considerar los tres aspecws, porque todos influyen en el valor del trabajo y desatender cualquiera de ellos puede conducir a una regulación injusta. Como dice SENTÍS MELENDO, no puede atenderse solamente al factor económico; creemos que las dificultades del caso, el tiempo empleado para la investigación y el estudio y la calidad intrínseca del dictamen son más importantes. En camnio, la calidad subjetiva del perito, la posición profesional que haya obtenido con sus estudios y trabajos, no es por _.,Í sola factor determinante de la cuantía de sus honorarios, pues si el dictamen es pobre en méritos, ninguna importancia puede tener que se trate de un famoso profesional. Tampoco es suficiente considerar el tiempo empleado en examinar los hechos y preparar el dictamen, porque sus dificultades y la calidad del trabajo son factores importantes y, además, se presta a que los peritos prolonguen artificialmente ese tiempo para obtener mejores honorarios, con el consiguiente perjuicio para el proem'lO 281. Las tarifas fijas que rigen en algunos países, especialmente en materia de avalúos, nos parecen inconvenientes y se prestan a injusticias, porque para asignarle el mismo valor a dos inmuebles o a unos perjuicios, pueden ser necesarios tiempo, trabajo y conocimientos muy diferentes. ¿ Quién debe pagar esos gastos y honorarios f Es necesario distinguir si el dictamen se rinde en un proceso penal o en uno de naturaleza diferente. En el primero ese pago le corresponde, por 10 general, al Estado, especialmente si la prueba es decretada de oficio por el juez o a instancia del ministerio público, pero si la solicita el sindicado, la parte civil o cl acusador particular, debe imponerse a éstos el pago, salvo cuando el primero es persona insolvente y el juez considera qUf< la peritación es fttil para la investigación, porque entonces el Estado debe atender ese gasto. Creemos conveniente que existan expertos oficiales de carácter permanente encargados de los estudios técnicos y científicos relacionados con las investigaciones criminales, con un sueldo fijo y de dedicación exclusiva, lo cual sirve no solamente para disminuir el costo del servicio de peritos, para el Estado, sino también para especializar el personal y obtener mejores dictámenes (cfr., números 264 y 279). En este punto estamos en desacuerdo con FLORIAX 282. Lo anterior es sin perjuicio de que si la sentencia es condenatoria, se imponga al sindicado o imputado la obligación de cancelar los gastos hecbos por el Est.ado y por la parte civil, como costas del proceso 283. En los procesos civiles, laborales, contencioso-administrativos y de cualquier otra naturaleza (diferente de los penales), la regla general es la contraria: el costo de la peritación debe ser atendido por las par280 SENTis MELENOO: Honorarios de peritos, ob. y pág. cit. 281 VIROTTA: La perizia ~el proccso penale italiano, ed. cit., núm. i4, pág. 333. 282 FLORIAN: De l«,'j pruebas penales, t. JI, núm. 249. 2113 FLO/l.I.J\:-;": Ob. cit., t. II, núm. 248.

TEORlA OE.VERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

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tes y como excepción se exime de esto a quien goce del beneficio de pobreza. Si la prueba se practica a solicitud de una de las parte8, corresponde a ésta dicho pago, a menos que la otra solicite ampliaciones del dictamen a nuevos puntos, pucs entonces el costo de la prueba debe dividirse entre ellas ya que viene a ser d rcsultado de la instancia de ambas (así lo han resuelto las jurisprudencias colombiana e italiana) 284. Si la peritación fue ordenada por el juez, debe imponerse el pago, por igual, a las dos partes 285. Ese pago se entiende sin perjuicio de las restituciones que deba hacer la parte vencida, cuando se la condena a las costas del juicio o del incidente respectivo. Vimos que el dinero uecesario para los gastos que los peritos deben efectuar en el cumplimiento de su encargo, debe ser consignado previamente cuando la ley lo disponc así o el juez lo ordena a solicitud de aquéllos. En cambio, salvo norma legal en contrario (que no es usual ni conveniente, porque el juez ignora cuál debe ser su monto), el valor de los honorarios se consigna o cancela después de rendido el dictamen. Surge entonces el problema de que la parte deudora de esos bonorarios, no los cancele. Pueden existir tres soluciones: P) no oír eu el proceso a esa parte, mientras adeude los honorarios, lo cual nos parece injurídico, porque viola el derecho constitucional de defensa; 2 LESOO:
edito Temia, Bogotá,

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al dictamen por error grave, dolo u otra causa legal, o se declara falsedad en juicio penal separado (cfr., núms. 270 y 288-289).

Su

b) LIBERTAD PARA LA IXVESTIOACIÓN y DERECIlO A QUE SE LE FACILITEN LOS MEDIOS ADECUADOS PARA REALIZARLA. Como observa FLORJAN 287, el perito tiene el derecho de libertad en la investigación

científica, dentro de los límites de las instrucciones impartidas por el juez, que deben reducirse a determinar el objeto -de la peritación, sin intervenir en los métodos, estudios, investigaciones y experimentos que deban realizarse para llegar a un dictamen preciso y seguro. La naturaleza misma de la peritación excluye toda cort.apisa a las actividades del perito, puesto que sólo él puede saber cnándo se considera satisfecho de su investigacióu y cuándo ba llegado a la certeza indispensable para dictaminar. Ese derecho del perito significa también que puede exigir que se le suministren los medios indispensables para su investigación, por ejemplo, que se le entreguen las cosas muebles que debe examinar, o se le permita el examen corporal de las personas sobre cuya salud o incapacidad dehe dictaminar, o se le facilite la entrada al inmueble objeto de su estudio y las demás facilidades para su inspección. Se ha discutido si al perito se le debe dar o no acceso al expcdiente, para conocer las otras pruebas que sobre los mismos hechos se hayan practicado; algunos estiman que esto sería un inconveniente para su liber_ tad dc criterio, por las influencias que pueda recibir de ese material probatorio, pero creemos que, por el contrario, es un estudio útil y aconsejable, que gcneralmente permiten las distintas legislaciones. e)

QUÉ OCURRE CUANDO SE DiPIDE LA INVESTiGACIÓN DEL PERITO.

Existe una verdadera carga procesal para las partes, de facilitarles a los pcritos los medios para realizar sus estudios, siempre que les sea posible hacerlo, y cuando obstaculizan las labores de éstos o se niegan a permitir sus exámenes e impiden que el dictamen se rinda, incurren en conducta antiprocesal y desleal, que impliea el incumplimiento de esa carga, por lo que se les debe imponer la consecuencia procesal correspondiente, de considerar probado el hecho tal como lo alega la parte contraria, con efectos de confesión presunta que puede dcsvirtuarse con otros medios de prueba (cfr., t. 1, núm. 174, puntos Se.> y 11 9 ). Para esto se necesita norma legal expresa y así se dispone cn los Códigos procesales de varios países, como lo veremos más adelante (cfr., núm. 290). Pcro para reconocerle a esa conducta el carácter de indi_ cio, cuya importancia aprecia el juez, no se requiere autorización legal. Cuando se trata de facilitar el examen de cosas o documentos, se exige generalmente que se pida su exhibición. Otra soluci6n, que puede resultar eficaz en muchos casos, consiste en otorgarle al juez facultades para obligar a las partes a entregar los objetos que estén en su poder y que deben ser examinados por los peri287 FLORIAN: De 1M pruebas pe1\ales, ell. cit., t.

n,

núm. 220.

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tos, o para allanar los inmuebles que deban ser inspeecionados con asistencia de éstos. El último caso no ofrece problemas, porque basta recurrir al auxilio de la fuerza pública. En el primero se puede recurrir a la imposición de multas o de arresto por desacato y al apoderamiento coactivo, con ayuda de la policía, de los objetos que se quiere examinar (lo último es imposible en muchos casos, por ejemplo, cuando se oculta el documento o-ia cosa mueble, pero puede ser posible en algunos). Estas facultades del juez se regulan de diferente manera en los Códigos procesales. AMARAL SANTOS explica el sistema vigente en el Bra..o;il y cn algunos países de Europa 288, que, como observa el eminente profesor brasileño, depende del mayor o menor carácter publicístico que se le reconozca al proceso, qne en materias civiles y comerciales se refleja en nn tratamiento similar o diferente del que se acepta para el proceso penal. En el último es común que se otorguen al juez amplias facultades para poner coactivamente a disposición de los peritos los objetos y los bienes que deben examinar; en el civil y comercial las legislaciones son diferentes. Somos partidarios de otorgarle al juez, lo mismo en procesos penales que en los civiles y de otra naturaleza, las más amplias facultades para obtener la exhibición coactiva de documentos o cosas muebles y realizar inspecciones o reconocimientos de inmuebles, sin perjuicio de la imposición de multas, de la indemnización de perjuicios por la parte culpable y de la presunción de ser ciertos los hechos objetD de la prne· ba, cuando sc trate de una de las partes, con las salvedades del respeto al secrew profesional, de los casos en que se perjudique gravemente al tenedor o a uno de SIlS parientes cercanos y dCl reserva legal expresamente consagrada. Como lo recuerda AMARAL SANTOS, en el proceso civil húngaro y portuguós se otorgan al juez iguales facultades que en materia penal, para los efectos indicados, y cuando una parte impide el examen del bien o de la cosa por los peritos, se aplican las mismas consecuenciaB que cuando se rehusa la exhibición del documento (orientación que en gran parte se incorporó por Espí~OLA al antiguo Código Procesal de Bahía) ; se reconoce el derecho a oponerse cuando pueda violarse un secreto profesional o causarse grave daño moral o patrimonial, y se da al tercero, qne sufre perjuicios con la exhibición, el derecho a reclamar la indemnización de perjuicios. En el proceso civil alemán son menores las facultades del juez: se consagra la exhibición de las cosas en poder de la parte contraria, pero no se otorga al juez la facultad de recurrir a la fuerza pública para obligarla a hacerlo, y mncho menos cuando se trata de llll tercero; pero se autoriza al juez para que le otorgue conseeuencias proba288 A}[A&AL SAliroS:

núms. 84·87.

ProvQ. judiciaria no civel e comercial,

3~ ed.

cit., t.

V,

378

HERNANOO DEVIS ECHANDIA.

torias 8 la renuencia de la parte, que pueden llegar hasta considerar probado el hecho 289, El proceso civil italiano (art. 118) consagra un sistema intermedio, entre el húngaro y el alemán: no autoriza al jnez civil para realizar el examen coercitivamente, pero le otorga mayores poderes que el proceso civil alemán j a la parte renuente se le imponen las mismas consecuencias que cnando rehusa declarar y si existe un fraude procesal se solicita la investigación penal correspondiente; al tercero se le imponen multas de hasta dos mil liras y sanciones penales por la desobediencia; la exhibición es medida previa necesaria para la ins_ pección 2i1O. En el Brasil, el juez civil no puede obtener coercitivamente la exhibición de la cosa, pero puede deducir argumentos probatorios .en contra de la parte desobediente, que llcgan hasta considerar probado el hecho qne se pretendía probar con la peritación CC. de P. C., art. 219), de acuerdo con las reglas que rigen para la confesión ficta, y si se trata de un tercero puede imponerle multas, además del derecho de la parte perjudicada a exigir la indemnización de perjuicios (C. de P. C., arto 221); la parte interesada debe promover incidente de exhibición de la cosa j en materia de libros de comercio, la negativa del comerciante a exhibirlos se sanciona penalmente con prisión (C. de Co., arto 20). En Argentina, el C. de P. C. y Co. para la justicia nacional (arts. 387-389), adoptado en algunas Provincias, impone la presnnción de ser cierto el becho, en contra de la parte renuente a cxbibir documentos; cuando el documento está en poder de un tercero, puede oponerse a la exhibición si es de su exclusiva propiedad y se le ocasionan perjnicios; no se consagran sanciones para el tercero, cuando el juez considere infundada su oposición, pero esto no impide que la parte perjudicada le exija la indemnización de perjuicios, en proceso separado. Nada se dice sobre exhibición de objetos o cosas distintas de documentos, pero creemos que puede ordenarla el juez, con base en el ord. 2 Q del arto 36. Tampoco se contempla el caso de la renuencia a permitir la inspección o el reconocimiento judicial de inmncbles, pero creemos qlle el juez puede recurrir al auxilio de la fuerza pública para praeticarlos, sin necesidad de norma legal que lo autorice j el ord. 2Q del arto 36 del mismo Código, que faculta al juez para "ordenar las dili289 GoLDSCHIofIDT: Derec/w procesal civil, 1" ed., núm. 47; KISCH: Eleme'/i.· tos de derecha procesal á·vil, 2:¡;' ed., núm. 46; SCSijNfl:E: Derecha procesal civil, 1)" ed., núm. 63; RoSENlIERO: Derecho pracesal civil, t. II, núm. 117; LENT: Dirttto prQcessuale civile teae800, tra.d. italiana, 1959, núm. 52; citas de A!tIA&AL SANTOS: Ob. cit., pág. 187. 290 CaRNEJ,UTTI: I~tit"ll·oiO'lles, 1" ed. 1942, núm. 436; Ln:BMAN: Corso di diritto pracessuale ci'vilc, 1952, núm. 87 y Manuale, t. II, núm. 238; SATI"A: Comme?Iotarw, t. 1, págs. 472 Y sigs.; R¡mENTI: Diritto processualc oivile, 1947, t. 1, núm. 81; citas de A:MaRAL SANTOS: Oh. eit., p~gs. 188·189; GruSEPPE FRANCBI: Lo. períM oivile, Pa.dova, 1959, págs. 323·336.


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gencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes", puede invocarse también como fundamento para esa medida coercitiva; el artículo 37 del mismo Código, que autoriza al juez para imponer sanciones pecuniarias compulsivas y progresivas a las partes que desobedezcan SUB mandatos, puede scr utilizado contra la parte que trate de impedir el acceso a un inmueble, del juez, los peritos y el personal auxiliar. Sería conveniente incluir una norma que otorgue el mismo efecto probatorio a la desobediencia de la parte, cuando se ordena la exhibición de cosas distintas de documentos o la inspección de inmuebles. Sobre exbibicióu de libros de comercio, se deben tener en cuenta las nOrIDas del Código de la materia. En Colombia, el C. de P. C. (arts. 297-306) autoriza la orden de exhibición de cosas en general y de documentos, previo un trámite incidental, con o sin inspección judicial anexa; si la parte en cuyo poder se encuentra la cosa impide la exhibición, se tienen como probados, en su coutra, los hechos que la otra pretendía demostrar, siempre que sea admisible la prucba de confesión, y en caso contrario se la condena, sin más, al pago de los perjuicios; los terceros no están obligados a exhibir los documentos privados y la correspondencia de su exclusiva propiedad, quedándole a la parte el camino de hacer valer sus derechos en ellos, mediante un juicio separado; no se contemplan sanciones para los terccros que se nicguen a la exhibición, en otros casos, pero esto no impide reclamarles la indemnización de perjuicios, en juicio separado. En el caso de que se obstaculice la práctica de una inspección a un inmueble, el juez puede recurrir al auxilio de la fuerza pública, para llevarla a cabo, excepto cuando se trate de oficinas y casas de habitación de agentes diplomáticos (arts. 428-433). En México, los Cs. de P. C. de los Estados de MoreIos, Zacatecas y Sonora (art. 295) autorizan a los peritos para inspeccionar lugares, bienes muebles e inmuebles, documentos y libros, imponen a las partes y terceros la obligación de darles facilidades para el cumplimiento de sn misión, y disponen que el juez prestará, para este fin, el auxilio necesario, pero no contemplan el caso de la renuencia a obedecer las órdenes del juez; el arto 301 dice que durante las inspecciones judiciales puede el juez ordenar la exbibición de cosas y el acceso a los lugares, aunque pertenezcan a terceros, pero tampoco contempla el caso de desobediencia. El C. de P. C. para el distrito federal y territorios (arts. 193-200), contempla la exhibición de cosas muebles y documentos, como medida previa al juicio, e impone al tenedor que sin causa justa se opone, cuando es la persona a quien se va a demandar, la indemnización de perjuicios, pero no autoriza al juez para llevar a cabo la exhibición eoercitivamente, ni se contempla el caso de tratarse de un tercero, lo cual no impide, en nuestro concepto, que en juicio separado se le exija tal indemnización.

HERNANOO DI':V18 EVHANUIA

En Venezuela, el arto 386 del C. de P. C. contempla un trámite breve para que el juez adopte las providencias conducentes, cuando una de las partes opone resistenda a alguna medida legal ordenada por el mismo juez; pensamos que esta norma es aplicable al caso de desobedienda a exhibir cosas para efectos de una inspección o de su examen por Jos peritos. En ]08 códigos argentinos, colombiano y mexicanos, no se contempla el caso de que no se baya pedido en oportunidad exhibición de la cosa o documento, o inspección judicial sobre el inmueble, previa al deereto del dictamen de los peritos, de manera que si la renuencia de las partes o del tercero a permitirles a aquéllos su examen, se presenta cuando ya no es posible solicitar su exhibición o la inspección, el problema no tiene solnción, y tampoco se da valor probatorio a su conducta, en esas circunstancias. Es un grave vacío legal, que debe subsanarse, 272.

Diferencias entre perito y testigo

En el número 217 (punto b) estudiamos las diferencias qne existen entre testimonio de tercero y peritación, de las cuales sc desprenden las que hay entre testigo y perito; también en el número anterior vimos que el derecho económico que a ambos corresponde es diferente, 10 mismo que la oportunidad para exigir la compensación por los gastos que implica el cumplimiento de su función. Existe una difcrencia importante en el objeto y la naturaleza de la actividad procesal del perito y del testigo, no obstante que la de ambos debe recaer sobrc bechos: cl perito puede verificar el hecho mediante deducciones y juicios técnicos o científicos (es decir, sin haberlo percibido) y le comunica al juez la certeza que pudo adquirir por ese procedimiento, mientras que el testigo debe narrarle al juez lo que haya percibido (el testigo de oídas, declara sobre la versión que oyó del becbo investigado y no sobre ~ste); el perito puede dictaminar sobre hechos futuros, como un lucro cesante o Jo que hubiera producido durante el término normal de vida una persona que murió accidentalmente, y el testigo no; aquél puede conceptuar sobre hechos pasados que no dejaron rastros o vestigios materiales y que por tanto no puede percibir, basado en las pruebas que del mismo se hayan llevado al expediente, Jo cual es inconcebible en el testigo; cuando el perito percibe el becho, esa percepción puede servirle de fundamento para conceptuar sobre las causas que lo produjeron, sus efectos, sus cualidades y defectos, su valor y cualesquiera otros aspectos técnicos, artísticos o científicos, a base de deducciones lógicas y mediante la aplicación de normas técnicas de la experiencia, mientras que el testigo debe limitarse n. narrar sus percepciones, pero sin que esto impida que emita


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°

juicios comunes técnicos (lo segundo si tiene la experiencia necesaria; cfr., núm. 206) para precisar adecuadamente las características y circunstancias de tales percepciones, es decir, la declaración del testigo es simplemente reconstructiva y representativa, al paso que la del perito es fundamentalmente conceptual y deductiva (sin que esto signifique dcsconoccr que en muchos casos ejerce una importante función perceptiva y declarativa, para la verificación de los hechos; (cfr., núms. 217, 251-253). Estas diferencias existen inclusive entre el testigo técnico y el perito, aunque en la práctica resulte difícil establecerlas (cfr., núm. 206). La diferencia más importante entre perito y testigo radica, sin embargo, en que aquél actúa en el proceso en virtud de un encargo que el funcionario le hace, lo cual no sucede con el testigo. Como vimos en el número 217, la mayoría de los autores modernos están de acuerdo en esta diferencia. FLORIAN y E'RANcHI consideran que puede existir previo encargo del juez, para que una persona perciba ciertos hechos y luego rinda testimonio sobre los mismos, pero en la práctica no se presenta csta situación y teóricamente equivale a desnaturalizar el testimonio, dándole un carácter instrumental, que sólo existe en los llamados testigos actuarios, que acompañan al juez en inspecciones o reconocimientos judiciales (cfr., núm. 210) y que tienen naturaleza y función muy distintas 2!H. Los autores suelcn indicar otras diferencias, pero como también lo examinamos en el número 217, son más aparentes que reales o se motivan en un deficiente examen de las distintas clases de testigos y de periros, que en la práctica procesal pueden existir. 273.

Diferencias entre perito y árbitro

Arbitro es la persona que emite una decisión sobre un asunto que le someten otras personas, generalmente por acuerdo voluntario y excepcionalmente porque la ley exige ese procedimienro; puede tratarse de una cuestión de puro derecho o de becho y en el último caso exigir o no conocimientos especiales; la decisi6n es obligaroria para las partes y si una de ellas no la obedece puede obtenerse su cumplimiento mediante un proceso judicial, es decir, tiene un valor sustancial y puede otorgar derechos, imponer obligaciones, crear, extinguir o modificar situaciones o relaciones jurídicas. En cambio, el perito nunca decide la controversia, sino emite un concepto o juicio que le sirve al juez para proferir su decisión (cfr., núms. 250, 255, 256 Y 260) ; dictamina sobre hechos que exigen conocimientos especiales y nunca sobre cuestiones de derecbo (puede haber peritaciones sobre la costumbre y los usos locales o extranjeros y res291 Véo.nse citas en el número 217.

382

HERN ANOO DEVIS ECHANDIA

p«to dt" la ley extranjera o la norma de derecho canODlca cuando se la considera parte de la legislación nacional y sobre el significado literal de términos técnicos o científicos de una ley Meiona!, pero entonees se trata de verdaderos hechos; cfr., núm. 251); el dictamen no es obligatorio para las partes, ni le pone fin al litigio y ni siquiera vincula al juez, quien tiene libertad para adoptarlo o no, de acuerdo con una sana crítica de ;¡u contenido, de la experiencia del pedro y del desarrollo que tenga la rama científica o técnica a que pertenezca (cfr., núm. 260) y, por consiguiente, no tiene valor sustancial, sino exclusivamente procesal, ni puede otorgar derechos o imponer obligaciones, ni producir ningún efecto sobre las relaciones o situaciones jurídicas sustanciales (cuando el juez le otorga valor probatorio y dcclara probado cl hecho de conformidad con el dictamen o aplica las reglas de la experiencia especializada qnc los peritos le informan, los efectos jurídicos materiales dc tal decisión son resultado dc la sentencia y no de aqnel dictamen). Como recuerda LESSONA, según DE LUCA debían distinguirse el peritus arbiter y el te.stis peritus, cn que el primero recibe del juez el encargo de juzgar la cuestión técnica, mientras que el segundo es un simple testigo de los hechos 292; pero, como el mismo T,ESSONA observa, el perito nunca juzga, sino emite pareceres o conceptos técnicos o científicos, por lo cual en el derecho moderno no se concibe la figura del perito árbitro por encargo del juez. En el terreno extraprocesal existe la figura del árhitro técnico o de especial experiencia que recibe de dos o más personas, que se obligan a aceptar y cumplir su decisión, el encargo de fijar el valor dc un bien, cl precio de un contrato, el monto de una indemnización, la calidad de una cosa o dc un trabajo, etc. (cfr., núm. 266) ; puede ocurrir que ese árbitro reciba la denominación contractual de perito y que actúc individualmente o en compañía de otros en un tribunal de arbitramento, pero su naturaleza jurídica y su función son muy difercntes a las del perito auxiliar del juez, que interviene en los procesos, con la finalidad que ya conocemos (cfr., núms. 250-255). Con esta salvedad puede hablarse boy de peritus arbiter extrajudicial, cuya decisión obliga a las partes, con el valor que la ley le otorga al contratD y que como éste puede hacerse cumplir judicialmente; pero nada tiene que ver con el perito que es llamado a un juicio para dictaminar sobre hechos que exigen conocimientos especiales y con el fin de verificar hecbos y de suministrarle al juez argumentos probatorios y reglas de la experiencia que le sirvan para proferir su decisión. Ni siquicra en las legislaciones procesales que consagran la tarifa legal de plena prueba para el dictamen de los peritos pueden confundirse y ni siquiera asimilarse éstos a árbitros, como muy bien lo DO

2112 LES60NA: Ob. eit., t. IV, núm. 404..

TEORIA GENERAL DE r,A PRUEBA JUDICIAL

383

explica Santiago SENTís MELENOO 293, porque aquéllos son designados por el juez, aunque hayan sido escogidos por las partes y los árbitros son de libre elección y nombramienw de los interesados j los árbitros adelantan el juicio y lo deciden, mientras que los peritos apenas intervienen en el proceso que el juez tramita j los árbitros resuelven sobre la totalidad del litigio de que trata el juicio arbitral y los peritos apenas dictaminr.n sobre cuestiones de hecbo relacionadas con ese litigio; los peritos rinden un dictamen, que el juez debe revisar así sea para verificar si cumple los requisitos de ser claro, preciso y debidamente fundamentado, y puede rechazarlo si llega a la conclusión negativa (cfr., núm. 260), los árbitros, en cambio, dietan la decisión que define el litigio sin que esté sujeta a examen de ningún juez, ni siquiera cuando se pide su exequa,tur. Estamos de acuerdo con el ilustre jurista español (residente en Argentina hace muchos años), y en cuanto a la última diferencia aclaramos que cuando la ley consagra recursos contra el laudo arbitral o el requisito de su homologación y cuando se pide judicialmente su cumplimiento o su auulación, no se revisa su justicia o su calidad in· trÍnseca, sino el cumplimiento de las formalidades legales para la validez dc la actuación de los árbitros o el hecho posterior dc no haberse cumplido la decisión por una de las partes; además, la intervencióu del funcionario judicial nunca es necesaria y ni siquiera posible para que la opinión de los árbitros se traduzca en sentencia, si no es una revisión posterior, al contrario de lo que ocurre con el dictamen de los periws.

274.

Diferencia. entre perito y jurado

Ningún problema existe para distinguir claramente entre el dictamen de los peritos y el veredicto de los jurados: aquéllos son auxiliares del juez, éstos son jueces j aquéllos dictaminan y éstos fallan o deciden. Ni siquiera cuando Jos jurados sean técnicos en la materia de que forme parte el becbo criminal, pueden asimilarse a peritos pues entonces, corno observa FRA)O[ARI~O DEI MALA'FESTA 2e4, se trata de jueces y no de peritos o testigos y sus exámenes o reconocimientos de los bechos son in;;peeciones judiciales. El perito es un auxiliar del jurado, como lo es del juez (cfr., núm. 254).

293 SENTís MELENOO: El perito terC8ro, en Teor~ y práctica del proceso, edito Ejee., BuenOll AirtlS, 1950, t. IlI, p~gs. 333-335, y Reviste. e.rgentina de de· redlo procesa.l, 1945, parte 2", pág. 20 Y siga. 294 FRAJ,lARINO: Lógica. de lM pn¡,e"baa en. materia. criminGl, edito Temis, Bogotá, 1964, 1. n, págs. 299, 300 Y 317.

384

HERN ANDO DEVIS ECHANDIA

27[). Diferencias entre perito e intérprete o traductor. Naturaleza jurídica de la interpretación Intérprete es la persona que asiste a una diligencia (como recepción de un testimonio, unas posiciones o un interrogatorio libre de parte) para traducirle al juez las declaraciones que le haga otra persona, en un idioma extranjero o en un dialecto usado en el mismo país; es traductor la persona que vierte al idioma nacional un documento escrito en lengua extranjera. Saltan a la vista las importantes diferencias que existen entre estos auxiliares de la justicia y los periws, no obstante que ambos deben tener conocimientos especiales para el desempeño de su función; el traductor o intérprete no emite conceptos o juicios de carácter t&mico, científico o artístico, sino se limita a la traducción literal del contenido del documento o de las frases orales que cseucha y ni siquiera emite conceptos comunes sobre los heehos narrados en el documento o por el testigo o la parte declarante; tampoco es función del intérprete o traductor suministrarle al juez reglas generales de la experiencia, para la apreciación de pruebas o el buen entendimiento de hechos; aunque algunos códigos de procedimiento exigen la traducción como requisito para que el juez tenga como prueba el documento, el testimonio o la confesión, se trata de una formalidad para la producción de la prueba, que no le agrega nada, ni suministra argumentos de prueba distintos de los que de su contenido se desprenden, tal como lo es el juramenw o la oportuna y debida ordenación o recepción de la diligencia y, por consiguiente, la interpretación o traducción no es un medio de prueba (cfr., t. l, núm. 59), punto éste en el cual nos separamos del concepto de FLORIAN 295 Y de MANZINI 296. Cuando el traductor o intérprete cumple su función, emite juicios u opiniones sobrc la equivalencia literal de las palabras, cn los dos idiomas, pero se trata de una operación intelectual muy diferente a la que realiza el perito para -valorar, calificar, verificar o deducir hechos, mediante razonamientos lógicos que implican la aplicación de reglas de la. expcriencia técnica, científica o artística que posee gracias a su especial preparación. Es una diferencia similar a la quc existe entre los juicios del testigo y el dictamen del perito (cfr., núms. 190, 206 Y 272),

Esa diferente función del intérprete o no se le exija juramcnto previo ni posterior, judicial que reciba (algunas legislaciones lo sea necesaria su capacidad jurídica plena, por

traductor justifica que para cumplir el encargo exigen) y que tampoco haber llegado a la mayor

295 FLORIAN: De 1M pruebas penllles, eds. eit.s., t. II, núms. 251·252. :196 MANZINI: Tratado de derecho procesa! ptmal, edito Ejes, Buenos Aires, 1952, t. n, núm.. 331, pág. 458.


edad, siendo suficiente qu~ sea púber y goce dc sus facultades nlPntales, es decir, que no se trate de demente o sordomudo que no pueda darse a entender por escrito y que en el momento de cumplir sn fun· ción no se encuentre en estado de emhriaguez o de perturb
386


800 eonocid08 por muchas personas. Se trata de una forma de lenguaje, de valor exacto y claro, como el de las palabras, por lo cual la función del intérprete es idéntica a cuando traduce al idioma nacional frases emitidas o escritas en otro idioma. Por consiguiente, no se trata tampoco de un perito. En cambio, cuando se pretenda conocer el significado de signos guturales o de otra clase de señas no convencionales, que emita un testigo o una de las partes del proceso civil o la víctima del delito en la investigación penal, la situación es completamente distinta, porque la persona llamada a comunicarle al juez lo que tal conducta significa, emite conceptos personales sobre lo que considera que el testigo, la parte o el sindicado pretende decir y, por lo tanto, no se tratará de un intérprete o traductor, sino de un verdadero perito. Este concepto tiene un importante efecto procesal, porque el juez no conoce la declaración del testigo o de la parte, sino la opinión o el dictamen del perito, que es uua prueba diferente, cuyo mérito o valor es muy relativo, porque no se trata de aplicar reglas generales de la experiencia técnica o científica, sino de opiniones personales muy susceptibles de error (cfr., núm. 215, d, 3Q ). Como en el número citado dijimos, el testimonio y la confesión recibidos de esa manera son nulos y la acusación que se deduzca contra un tercero, por esos actos de la víctima del delito, apreciados por el perito, apenas podrá tener el valor de indicio contingente. Existe una diferencia secundaria entre el perito y el intérprete: aquél está impedido para el cargo, si ha declarado o ha sido citado como testigo, mientras que nada impide que un testigo sirva de intérprete y viceversa, porque el segundo no emite conceptos sobrc los bechos narrados en el documento o por el testigo o la parte cuya declaración traduce. El arto 328 dcl C. de P. P. italiano dice que son incompatibles, en un mismo proceso, las dos funciones, pero, como dice FLORlAN, esta norma no se justifica 299. En cambio, tanto el pcrito como el intérprete están impedidos en los casos en que lo estarían como testigos y pueden excusarse por los motivos que para éstos consagra la ley. Tal como existe para la apreciación del dictamen de los peritos, el juez tiene libl'rtad para revisar la interpretación o traducción y para separarse de ella si la considera equivocada, sin que sc necesite una norma legal que lo diga. SILVA MELERO considera que el intérprete es un perito y que no es posible una distinción teórica entre ambos, ni en cuanto a su naturaleza jurídica, pero no explica las razones que tenga para sostener esa tesis 300. 1199 FLORI.l.N: Oh. cit., t. II, núm. 253. 300 SILVA MELERO: La pffleba procc8al, Madrid, 1963, t. 1, págs. 288-289.


El mismo autor cita, en sentido contrario a su concepto. los de BELING

y

RoSENFELD.

opina que, en el sistema procesal penal italiano, el iDtérprete es un perito en sentido impropio, cuya actividad no suministra ninguna contribución original al objeto dc la prueba, por lo cual no se debe confundir con el perito en sentido propio 301, de manera que en definitiva distingue entre las dos figuras; pero MANZINI considera que el intérprete no es propiamente un anxiliar del juez ni de nin· guno de los sujetos de la relación procesal penal, pnnto éste en el cual estamos en desacuerdo. C¡,AlUÁ OLMEDO 302 dice que la afinidad entre el intérprete y el perito es apenas externa y que se diferencian fundamentalmente en la finalidad del aporte, porque el primero actúa apenas para poner en condición procesalmente inteligible el medio de prueba o el elemento no probatorio, sin emitir dictamen ni dar conclusiones., "dice del objeto lo que es y no lo que del objeto puede y debe deducirse". El concepto que defendemos y que comparten Cr,AluÁ OLMEDO, FLORIAN Y MANZINI, está de acuerdo con la regulación que de la interpretación y traducción hace el nuevo C. de P. C. y Co. argentino para la justicia nacional (art. 115), pues la incluye entre las actuaciones gcnerales de los actos procesales y no al tratar de la prueba. El mismo texto autoriza la designación del intérprete "cuando deba interrogarsc a sordos, mudos o sordomudos que sólo puedan darse a en· tender por lenguaje especializado", lo cual significa que, como nosotros sostenemos, cuando el interrogado apenas pueda expresar signos o sonidos guturales no convencionales, es inconducente la intervención del intérprete. En Colombia se contempla la deSiguación de intérpretes para la recepción del testimonio de los sordos, SOrdomudos y pcrsonas que no entiendan el castellano, y para la traducción de documentos en lengua extranjera (C. de P. C., art. 685 j C. de P. P., arts. 269 y 270) j el último texto citado dice que les son aplicables las disposiciones relativas a los peritos, pero esto DO significa que les otorga esa calidad, sino que en cuanto a honorarios, impedimentos e inhabilidades rigen las mismas normas. Lo expuesto sobre la naturaleza jurídica del intérprete, sus funciones y las diferencias con los peritos, tiene perfecta aplicación en Colombia. 1flANZINI

SOl MANZINI; Tratado de derecho procesal penal, ed. cit., t. nI, núm. 331, pág. 457. 3\12 CLARlÁ OLMEDO: Tratado de derecoo procesal penal, edito Ediar, Buenos Aires, 1963, t. nI, núm. 852, p!l.g. 383.

388 276.


Diferencias entre perito y juez

Entre el perito y el juez existen las mismas diferencias que entre aquél y los árbitros o jurados (cfr., núms, anteriores), Basta recordar lo expuesto acerca de la condición jurídica del perito y de su función (cfr., núms, 248 y 254), para que sea imposible otorgarle la calidad de juez del hecho sobre el cual dictamina, sin que importe que la ley procesal le otorgue el 'valor de plena prueba, con tarifa legal, a su dictamen, pues, como dijimos antes (cfr., núm, 260), aun entonces el juez puede rechazarlo si no lo encuentra bien fundamentado, elaro, preciso y convincente, o lo considera contrario a hechos notorios, a reglas generales de la expcriencia, a una cosa juzgada o a un hecho presumido juris et de jure. El concepto del juez perito estlÍ. totalmente archivado en el derecho moderno. Como explica FRAMARINO DEI :aIALATESTA 303, cuando el perito emite su dictamen Menico o científico, no hace más que prp-scntar el testimonio de la ciencia que tienc sobre esos hechos, de acuerdo con sus percepcioncs y las deducciones que él bace, sin que su concepto tenga fuerza decisoria alguna con respecto al fallo que el juez debe pronunciar. El dictamen del perito E'S una declaración de cicncia, que puede estar equivocada, como la del testigo; sin quc sea acpptable asimilarlos, como lo hace FRAMARiNO, en lo cual nos separamos del ilu;,1:re jurista italiano (cfr., núms. 209, 252 Y 272). En una ocasi6n dijo CARNELuTTr 3\l4, que el juicio del perito tiene sustancia de decisión sobre la cuestión técnica, pero este concepto del gran maestro italiano E'S inaceptable, si se toma pn su sentido literal, y creemos que él se reficre a la nceesidad que el p{'rito tiene de escoger entre las divE'rsas hipótesis que pueden plantearse respecto a las .... arias deducciones técnicas, cieutíficas o artísticas que pueden ocurrírse1e respecto de los hechos examinado:,;, sin que esto sih"Ilifique otorgarle a tal dE'cisión igual naturillcza y eficaeia que a h adoptada luego por el juez cuando dieta la sentencia o resuelve la cuesti6n incidental, como el mismo CARNELUTTr lo reconoce, en otro lugar 305 y lo explica muy bien Italo VIRQTTA sor.. En la sentencia existe siempre un acto de voluntad del juez, adcmás del silogismo clásico, mientras que en el dictameu del perito apenas existe un razonamiento, pues no resuelve el litigio o la imputación contra el sindicado, sino cmite un parecer. Por eso hcmos dicho que el dictamen es una simplc declaración de ciencia y no una declaración de voluntad. 303 FRAMARUW: L6gica de las pruebas en mote,...w crimin.o.l, edito Temia, Bo' gotá, 1964, t. II, págs. 300-301. 304 CARXEL{;'ITI: Pro1Jc cid/e e prove penali, en Bit'ista di diritto procestltale civile, 1925, t. r, págs. 21-24. 305 CARNEI.UTTI: Principi del processo penale, Nápoli, 1960, pág. 260. 306 V!ROTTA: La peri¡¡ia llel pmcesso penale italiaM, Padova, 1968, págs. 1:18·141.

TEORIA OE...'\ERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

277.

Decreto de la peritación a solicitud de parte o de oficio por el juez

En el número 250 vimos cuándo es necesaria la peritación y su importancia. De lo expuesto entonces se concluye que al juez civil, laboral, contencioso-administrativo, fiscal, lo mismo que al penal, se le deb~n otorgar smplias facultades para ordenar de oficio su práctica, siempre que la considere cOllyenientc para la verificación dc los hechos o el mejor entendimiento de éstos o de las pruebas ya practicadas. Sin perjuicio, naturalmente, de que las partes puedan solicitar la prueba, cuando la consideren útil para la defensa de sus intereses o necesaria por la naturaleza técnica, científica o artística del hecho por Yerificar. En los procesos penales y laborales existe esa facnltad oficiosa del juez, tanto en la etapa del sumario como en la del juicio; inclusive se producen dictámenes oficiales anteriores a la iniciación del sumario (cfr., núms. 263 y 264). En los procesos civiles modernos se otorga la misma facultad, bien sea mediante la norma que en general autoriza al juez para ordenar y practicar pruehas de oficio o en disposición cspedal, y u¡mbién como medida para mejor proveer. En Argentina el juez civil y comercial para la justicia nacional, puede ordenar la peritación, con fundamento en el ordinal 2Q del arto 36 del C. de P. C. y Co., y cuando el dictllmen sea complemento de una inspección con base en el art. 479, normas que existen también en el nuevo Código para la capital y en los de algunas provincias. En ?lIéxico, Jos Cs. de P. C. de los Estados de ~'[orelos, Zaeateca~ y Sonora consagran esa facultad, expresamente, en e] art. 291. En Venezuela se autoriza de oficio o a petición de parte, en el art. 331 del C. de r. C. En Colombia solamente cuando el dictamen va anexo a una inspección judicial, puede el juez ordenarlo de oficio en la primera instancia y en la segunda para mejor pro·veN (C. de P. C., arts. 600 y 724). En Alemania, Austria, ltalia, Brasil, Francia, Rusia y demás países que otorgan al jnez civil la facultad general de ordenar y practicar pruebas de oficio, el dictaml?n de peritos pnede ser ordenado libremente por el juez (efl'., t. 1, núm. 24), y en otros países, como España, en proddencia para mejor proveer (en el proyecto de nuevo código se otorga al juez amplia facultad para decretada de oficio) . En la solicitud de la parte y en la providencia del juez que decrete la peritación, se debe explicar cuál ('s su objeto y por tanto la especialidad dc los peritos que deben cmnplirla. Si la ley procesal otorga a las partes el derecho a designar los peritos, deben hacerlo en el memorial o el acto oral que se utilice para solicitar la prueba o en el término posterior que la ley contemple (cfr., núm. 279).

390

278.

HERNANOO DEVlS ECHANDIA

Número de peritos para. cada peritación

No existe acuerdo en las legislaciones ni en la doctrina, acerca de si es mejor que en la peritación intervengan varios peritos (dos inicialmente y un tercero en caso de desacuerdo o los tres desde un comienzo) o uno sólo. L~ costumbre de designar varios peritos, que aparece en todos los códigos de procedimiento europeos y americanos de los si~los XVIII y XIX Y que perdura en la mayoría de los 'lctuales, se originó en la tesis antigua (hoy rechazada por la gran mayoría de los autores; cfr., núms. 217, 254 Y 272), de que el perito era una especie de testigo y que debía aplicarse la regla por entonces discutida (pero en la actualidad totalmente desechada; cfr., núm. 244) que exigía dos testigos para probar un hecho (testis 1tnus testis nuUus). Naturalmente, si el nombramiento lo hacen las partes, es indispensable que los peritos sean por 10 meuos dos y que, en caso de desacuerdo, venga un tercero a dictaminar; este último es en realidad el único perito, porque en ese sistema cada parte procura designar un defensor en calidad de perito, desvirtuando la naturaleza y la función propia de esta prueba. Somos partidarios de limitar a tres los peritos; permitir que las partes designen más de un perito es inconveniente, como se demostró en Italia duraute la vigencia del anterior C. de P. P. y tampoco se justifica que el jurz designe más de tres; si el dictamen no le satisface, puede ordenar otra peritación, con nueyos peritos. Si el nombramiento lo hace el juez, cs también preferible el sistema de los dos peritos, para darle mayor garantía de certeza a la prueba, puesto que se trata de emitir con· ceptos personales, que dependen de la capacidad y preparación del perito en la respectiva materia. Sin embargo, es mejor un perito único designado por el juez, que dos escogidos por las partes, y cuando el negocio sea de poco valor es preferible un solo perito, para quc el costo de la prueha no resulte desproporcionado. Veamos qué dice la doctrina y cómo se regula el puuto en algunas legislaciones europeas y americanas. A mediados del siglo pasado, MITTERMAIER opinaba que, por analogía con la prueba testimonial, "debe establecerse por principio, que los Peritos no pueden ser menos de dos"; pero observaba que, R menudo, como cnando se trata de autopsias, se acepta el dictamen de un solo experto 301. A prin~ipios del presente siglo, BONNIER 308, habla de la prueba pericial como el dictamen de varios expertos, por lo cual creemos que era partidario de la pluralidad de peritos, excepto cuando en matl?ria civil las partes, de acuerdo, designan uno solo; LESSONA se limita a 307 MITTERMAIEIl.: Tratado de las pruebM en materia criminal, Mallrid, 1877, parte tercera, pág. 180. 30S BONS"l~lt: De lM pruebas en derecho civil '!I en derecho penal, Madrid, 1929, t. 1, núms. 113-129.


391

comentar los varios sistemas de perito único o plural, éste con las modalidades de ser dos o más peritos, sin emitir concepto sobre la CODTeniencia de adoptar UDO u otro 309; RoSENBERO 310 se muestra confonn~ con la norma procesal alemana que deja al juez en libertad de designar uno o más peritos, pero no opina sobre cuál sistema cs mejor. Entre los autores modernos, FLORIAN se abstiene de opinar sobre cuál es el mejor sistema 311 ; FRAMARINO DEI MALATESTA lm se decide a favor del nombramiento de dos peritos y de uno más si hay desacuerdo entre aquéllos; GORPIIE 313 dice que "más vale un buen perito que varios regulares", que su pluralidad puede crear complicaciones y que ordinariamente uno de los tres efectúa el trabajo, pero termina rcconociendo que la "colaboración de diversos peritos, es, no obstante, el único medio eficaz de fiscalización ", porque el repetir la prueba con otros, posteriormente, puede ser inútil o insuficif'nte, si ya no es posible observar adecuadamente los hechos; SICARD 314 considera mejor el sistema plural, salvo en asuntos de poca monta j CLAR!Á OLMEDO opina que "la regla de la unicidad es más liberal", dejando al criterio del juez aplicar la excepción, es decir, ordenar que actúen varios peritos 31:;. De la exposición que hacen FRANCHI y VIROTTA, sobre la designación de peritos, se deduce que están conformes con el sistema italiano actual, que deja al juez la determinación de si desigua uno o varios 316. AMARAL SANTOS es partidario del perito único, porque lo considera un sistema más económico, menos dispendioso y más práctico 311. Alfredo BUZAID prefiere la peritación plural 318. Por nuestra parte, como lo manifestamos atrás, somo:;¡ partidarios del sistema de dos peritos iniciales y un tercero en caso de desacuerdo, con dos salvedades: a) cuando la peritación vaya anexa a una inspecCIOn judicial, se deben designar los tres inicialmente, para que el tercero asista también a la diligencia; b) cuando el valor del negocio o la importancia del ilíeito pcnal sea escaso, debe designarse un solo perito. Si no se trata de una inspección judicial con peritos, la desig~ 309

LESSON.,\.;

Teo~

general de la prueba

el!

t. IV, núms. 444-446.

310 RoSEKBESG; núm. 120. 311

t.

FUORIAN:

n, núm. 197.

Tratado de derecho rrocesal,

derecho civil, Madrid,

1964,

Buenos Aires, 1955, t. JI,

De las pruebo.s pel!ales, edito Temis,

Bogotá

y

ed. ite.l. eite.da,

S12 FElAMARINO: Lógioo de 1/1.6 prueDas en materia criminal, edito TemiB, Bo' gotá, 1964, t. JI, págs. 304·305. 313 GoElPBE: De la apreciación de lo.s pruebaa, Buenos Aires, 1955, pág. 262. 314 SICARD: La preuve en jU3tice, París, 1960, núm. 528, p8.¡::-. 344. 815

CLARIÁ OLMEDO:

Tratado de derecho procesal peMI, ed. eit., t.

núm. 834.

JII,

S16 FltAKCHI: La pericia civile, ed. cit., 1959, págs~ 365-393; VmoTTA: La Pqrlzia '/Iel processo PllMle italic,no, ed. cit., ]968, núms. 56-60, págs. 220·240. 317 AMAlI-AL SANTOS: La pTOna judiciarw 110 cive! e comercial, 3~ ed., J968,

núm. 128. 31S BUZAID: Ante proieto de código de processe civil, arto 457.

392

BERNANDO DEVIS ECRANDIA

nad6n inicial del tercero puede recargar innecesariamente el costo de la prueba. La designación de más de tres peritos resulta redundante y r06tosa, además de que en la práctica se presta a debates perjudieiales y a producir más confusión que claridad sobre los hechos in't'estigados 511~. P:na terminar este punto, haremos referencia al sistema legal que rige actualmente en algunos países. En Francia se aplicó el sistema de dos peritos y un tcreero en caso de discordia, en el proceso civil, hasta la reforma de 1944, en la cun! se dejó como regla general el perito único y se facultó al tribunal para ordenar que sean tres, cuando lo considere conveniente; para el proceso penal se conserva como regla general el sistema de los dos peritos iniciales, ('omo mínimo, pero se admite el perito único cuando excepcionales circunstancias lo justifiquen y cuando el dictamen no verse sobre el fondo del asunto investigado (ordenanza de 4 de junio de 1960). En España, la ley de Enjuiciamiento Civil consagra el sistema de dos peritos iniciales y un tercero en caso de discordia entre aquél10s (art. 478) e igual sistema aplica la L. de E. P. (arts. 626-630), pero se contempla la peritaci6n por academias () corporaciones similares. En Italia, tonto en el proeeso penal como en el civil sc deja al juez en libertad para designar uno o más peritos (C. de P. C., arts. 61 y 191 j C. de P. P., art. 314), En Alemania, el magistrado determina, libremente, si designa un perito o más (parágrafo 404). Lo mismo en Austria (parágrafo 351). En Portugal, si las partes no acuerdan un perito único, se designan tres (art. 582). En Argentina, el actual C. de P. C. y Co. para la justi~ia nacional (art. 461) deja a las partrs el derecho a designar, de común acuerdo, un perito único, pero ¡;¡j no se produce esc acuerdo pueden designar cada una un perito, con la conformidad de la contraria, y si no se presenta tampoco esa conformidad para designar los dos peritofl, el juez queda en libertad de designar uno o tres según el valor y 1'1 eomplejidad del asunto. Una norma similar existe en el nuevo C. de P. C. para la capital. En materias penales, el C. dc P. P. para la eapital (arts, 162 y 510) consagra el sistema de libertad del juez para designar uno o varios. En Colombia, en el proceso civil se designan dos peritos y el tercero en caso de producirse desacuerdo entre aqurllos, salvo que las partes convengan en uno solo (art. 705); en el laboral, el juez designa un solo perito (art. 51) ; en el penal, el juez es libre dc designar uno o más peritos (art. 258), pero se ha entendido que en el último easo no deben SCr más de tres. En Venezuela, el C. C. (art. 1423) y el C. de P. P. (art. 332), 319

FLORIA:
Ob. cit., t.

n,

núm.

19,

TEORLA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

393

ordenan la designación de tres peritos, a menos que las partes se pongan de acuerdo en uno sOlo. En 1'iéxico, el e. de P. C. para el distrito federal (art. 3.jj I dispone la designaeión de tres peritos, salvo que las partes se pusieren de acuerdo en el nombramiento de nno sólo; los Cs. de P. C. de los Estados de MoreIos, Zacatecas y Sonora consagran la libertad del juez para designar nno o varios peritos (art. 291), pero le da a las partes el derecho a designar, cada una, otro perito (art. 293). En Guatemala, el e. de P. C. establece el Ristema de los dos peritos y el tercero en caso dCl desacuerdo de aquéllos, a menos que las partes Clseojan nno solo (arts. 100-101). En Brasil, el actual C. de P. C. dispuso inicialmente que fuera nn s.olo perito designado por el juez (art. 129), pClro el decreto 8570, de 11 de agosto de 1942, cambió el sistema y dispuso que la peritación se practicara pOr un perito, si las partes concordaban en ello, o por tres en el caso contrario (dos nombrados por las partes y el tercero por el juez, en caso de der.aeuerdo de aqnéllos). 279.

Escogencia y designación de los peritos

Para que una persona adquicra la calidad procesal de perito, sc requieren por lo general dos requisitos: la designación y la. posesión previo el juramento de rigor (cfr., núm. 258, e). Sin embargo, los funcionarios oficialcs especializados, que tienen esa función, no necesitan posesionarse del cargo de peritos, para cada caso, ni prestan juramentos particularl's, y, por otro aspccto, pueden dictaminar sin previo cncargo del juez e inelusive antes dc que éste asuma la investigación (cfr., núms. 263-264). Varios son los sistemas que se han consagrado en las leyes procesaks, para la rscogencia y designación de los peritos: a) se ha dado a las partes el derecho a designar lihremente cada una un perito, salvo quc se pongan de acuerdo en escoger uno sólo, con la modalidad de que para el caso de desacuerdo entre aquéllos, unas ...-cces se da al juez la designación drl tercero y otras a los mismos peritos; b) se otorga al juez la designación del perito único o de 105\ varios peritos, sin que las partes intervengan en su selección; e) se mantiene la designación por cl juez, en todos los casos, pero obligándolo a hacerlo de listas previamente elaboradas, por especializaciones, bien sea mediante sorteo o por su libre selección. Para que la peritación sca eficaz y cumpla su función procesal, debe otorgarse al juez la designación de los peritos, en todos los casos, lo mismo en los penales y laboralf's, que en los civiles y contenciosoadministrativos o de otra naturaleza. I1a dcsignación dc los pt'TItos por las partes se traduce, en la práctica, en una deformación sustancial de la prueba, porque cada nna procura f'sc('ger uno de su ronIianza, para que actúe más como defensor parcial qut' como auxiliar imparcial

394


del juez, de tal manera que se llega a considerarlos como una especie de mandatario de quien lo designe, lo cual es una monstruosidad jurídica que la doctrina rechaza unánimemente. SENTÍS MELEXDO, dice, a este respecto, qUe se trata de un "sacrílego concepto" 32(1. Preferimos el sistema de la previa elaboración de listas de expertos, por especializaciones, porque da m1Í.s garantías en la selección de los peritos (en la práctiC'a los jueces se inclinan a favorecer a sus amigos, con detrimento de la verdadera calidad técnica, indispensable para que la prueba resulte eficaz), permite hacer efectivo el deber de aceptar el cargo y hace más posible su desempeño oportuno, dentro del término señalado, con imparcialidad, prudencia y eficiencia (la sanción de eliminar de la lista al perito que incumpla sus deberes, estimula su cumplimiento). En cuanto a realizar sorteo entre los expertos que figuren en la lista o dejar al juez que escoja libremente de ella, creemos que ambos métodos son buenos, siempre que en el segundo se exija al juez la debida rotación en los nombramientos. Naturalmente, para la inclusión de una persona en la lista de periros o para su designación por otro sistema, se debe exigir que compruebe su calidad de verdadero experto en la materia y la ausencia de tal requisito debe ser causal de recusación o de objcción al nombramiento. Por lo general se debe exigir el título en la correspondiente especialización, cuando se trata de materias que son estudiadas en los centros universitarios, salvo cuando sea imposible encontrar per_ sonas que lo ostenten, por tratarse de juzgado de uua pequeña localidad de provincia o por otro motivo, pero entonces es indispensable, por lo menos, la reconocida experiencia de la persoua designada. Si ni siquiera se consiguen expertos prácticos, debe suspenderse la pcritación, porque carecería de mérito probatorio y no sería ninguna ayuda para el juez (cfr., núm. 259, e). Otro buen sistema, que puede combinarse cou el de las listas previas o sustituirlo, consiste en organizar institutos especializados, cuyos expertos cumplan las funciones de peritos judiciales, eomo ocurre en materia de medicina forense y otras ramas, en los procesos penales (cfr., núm. 264). GORPHE lo considera el mejor sistema 321. Algunos Códigos lo consagran junto eon el de peritos particulares (C. de P. C. y Co. argentino para la justicia nacional, art. 477; L. de E. C. española, arts. 631-632). La doctrina está de acuerdo en que la designación por las partes es inconveniente y que debe corresponderle siempre al juez. Hace más de un siglo decía MITTERMAIER que el "primer deber del magistrado en materia de reconocimientos periciales, es designar siempre los bombres más aptos en su ramo para su ciencia y babilidad práctica" y 320 SENTís MELENOO: El pe7'ito te7'Ce7'O, en Bevilrta argentina de derecho pro. a.8Gl, año III, 1945, segunda. parte, pé-g. 20 Y si¡;:s.; TeoTw y práctioo de! prOM80, Buenos Aires, U159, t. 111, pág. 321, nota. 13. 321 GoRPm:; Do la apreciacWn. de lG8 pr1>ebas, ed. cit., pág. 262.


que al juez instructor le corresponde su designación 322. rn ('on('('pto similar expuso en el siglo pasado BE~THAM 323. BONNfER se pronUllN8 también contra la designación de los peritos por las partes 324. LES."OSA opina que el perito debe ser de la absoluta confianza del juez y que. por lo tanto, le debe corresponder a él su elección 325. ROSENBERG dice que se trata siempre de un asunto del tribunal o del juez ('omisionado 326. Más recientemente FRAMARINO DEI MALATESTA opina que debe escogerlos el juez o instructor y Que si 10 hacen las partes debe someterse el nombramiento a la confirmación de aquél 321. FLORIAN considera 328 que la reglamentación de esta prueba debe purificarse de toda intromisión de elementos de der('cho privado, sin descnidar la defensa de los derechos de las partes y que por ese camino se llega a la oficialidad del perito, "en el doble sentido de que la elección de éste, sustraída a las partes, ha de corresponderle al jllez, y de quc sea esco~do de listas especiales preyiamente formadas, según las diversas especialidades, necesarias en cada caso". FaANcIII 329 está de acuerdo en la d('signación por el juez y dice que la formación de listas previas tiene ventajas, pero que es inútil cuando el legislador autoriza la inscripción en la lista por el sólo hecho de tener título profesional en la rama y que entre más rigurosa sea la disciplina profesional, tanto meDOS necesaria resulta la formación dc listas de peritos judiciales; a la escogencia entre los funcionarios públicos le observa que, pese a ser también un sistema .'entajoso, tiene el inconveniente de la frecuente indisponibilidad de la persona. VIROTTA observa 330 que la mala selección del perito es no sólo irrelevante, sino dañosa, más grave en el procel'lO penal, y está conforme con el sistema italiano de otorgarle al juez su designación. EstáD también de acuerdo en que sea pI juez quien designa los peritos, sin intervención de las partes, Jean SICARD 331 , SENTís MELENDO 332, ALCALÁ ZAMORA 338, AMARAL SANTOS 334.

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MITTERMAIER: Ob. cit., parte tercera, capítulo III, págs. 172·176. BE.."fTHAN: OlJ. cit., t. II, cap. XI, págs. 75·76. Bo:
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'" ".

396

HERNANDO DEVIS ECllANDIA

A continuación baremos una breve referencia a la regulación legislativa de este punto, en los códigos actuales. En Italia, el C. de P. C. de 1865 (art. 253) le otorgaba a las partes la designación, de común acuerdo, de los peritos y al juez si ese acuerdo no se prodncía. 1JOs Códigos actuales para lo civil y lo penal, le otorgan al juez la facultad de dí'signar los peritos, en todos los casos j en materia civil el juez debe escoger entre las personas inscritas en las listas de especialistas (art. 61 y art. 22 disp. atto 18 diciembre 1941, núm. 1368); en asuntos penales el juez por lo general tiene libertad para escoger los peritos, "entre las personas de reputada idoneidad, y preferentemente entre quienes tienen la calidad de especialistas" (art. 314), pero en algunas materias, como falsificación de billetes de banco, es forzoso recurrir a peritos espcciales. En Francia, el C. de P. C. (arts. 305-306) también le otorgaba a las partes el derecho a designar los peritos, de común acuerdo, y al juez en subsidio; pero la reforma de 1944 le asignó al juez. la escogencia de los peritos, aún en el caso de que las partes, de acuerdo, le presentan un candidato, excepto en juicios ante el tribunal de comercio, en los cuales las partes pueden, de comÍln acuerdo, escoger los peritos 335. En materia penal, los expertos son escogidos de las listas las Cortes de Apelación, salvo elaboradas por la Corte de Casación que por motivos excepcionales se prefiera un perito que no figura en ellas (ordenanza del 4 de junio de 1960, arto 157). En España, la actual L. de E. C. deja a las partes la c1esignacilm de los peritos, pero si no hay acuerdo entre ellas, se procede a sortcarlos entre los candidatos que bayan presentado (arts. 614.616). En materias penales, durante el sumario el juez designa los peritos y en el plenario los designan las partes (arts. 456 y 656). En Alemania el juez designa los peritos (Z.P.O. §§ 404-405). Igual sistema rige en Austria (C. de P. C. de 1895, §§ 351-352 y normas similares del actual). En Brasil, el arto 12.9 del actual C. de P. C. de 1942 le otorgabd al juez la libre escogencia del perito único. Posteriormente, el dccretoley 4505 de 1942, biza la salvedad para el caso dE' que las partes se pusieran de acuerdo en escoger el perito único; en 1946, el decreto-ley 8570 regresó, desafortunadamente, al sistema clásico y dispuso que las partes podían acordar un perito único o designar cada uno su perito y el juez el tercero cuando aquéllos no se pusieren de acuerdo. En Argentina, generalmente los Códigos de P. C. le dan a las partes la designación de los peritos, inclusive el nuevo C. de P. C. y Ca. para la justicia nacional y la capital que inició su vigencia en 1968 (art. 461), pero se exige la conformidad de la parte contraria sobre el perito designado por cada una (el juez designa el tercero) o el acuerdo para escoger perito único; a falta de tal acuerdo o conformidad, los de-

°

335 SWARD: La preuve en juBtioo, París, 1960, IlÚln. 529, pág. 345.


signa el juez y también cuando deba removerlos y cuando el designado por las partes no acepta (arts. 469-470). En este punto los nuevos Códigos argentinos no están a la altura de la concepción publicística y modcrna que los orienta; pero afortunadamente el acuerdo de las partes es de rara ocnrrencia. En materia penal la designación corresponde. por lo general, al juez 336. En Colombia, el anticuado C. de P. C. le otorgaba a las partes la designación de los peritos, cada una con entera libertad (salvo la recusación por causas específicas) y al juez la del tercero si los dos primeros no lo acordaban y todos cuando ordenaba repetir el dictamen o no los designaban las partes o el nombrado no tomaba posesión o no rendía el dictamen oportunamente; pero, afortunadamente, la reforma de 1968 (ley 16 de 1968, art. 300, y decreto-ley 2367 de 1968) le dieron al juez esa designación, en todos los casos, y jueces de listas de cspecialistas previamente elaboradas por los Tribunales Superiores, para sus respectivos territorios. En lo penal el juez designa los peritos (C. de P. P., arts. 257-258); lo mismo en los procesos laborales (C. de P. Lab., art. 51). En Venezuela, en materias civiles las partes designan de acuerdo los tres peritos o cada una libremente al suyo y el tribunal un terccro (C. C., arts. 1423-1424; C. de P. C., arto 332). En México, el C. de P. C. para el distrito federal {arts. 347-348) le da a las partes el derecho a nombrar un sólo perito, de acuerdo, o cada una librcmente el suyo y al juez le corresponde designar el tcrcero, en caso de discordia entre aquéllos, y cuando alguna de las partes no haga el nombramiento oportunamente o el nombrado no tome posesión o no rinda su dictamen en tiempo o renuncie luego de haberse pooesionado o no se encontrare en el lugar del juicio o en el que deba practicarse la prueba, o uo se hubierc señalado su domicilio; según los Códigos de P. C. de los Estados de MOT(~los, Zacatccas y Sonora, en las perita~iones ordenadas por el juez de afielo, los peritos son designados por éste (art. 291) yen las demás las partes designan cuda una un perito, correspondiéndole al juez hacerlo, en su lugar, cn los mismos casos que contempla el Código del Distrito Federal (art. 293). En Guatemala, el nuevo C. de P. C. eonserva el sistcma clásico que da a las partes el derecho a escoger libremente un perito, a menos quc se pongan de acuerdo en nno sólo, y al juez la designación del tercero para el caso de discordia, lo mismo qne la del perito que la partc no nombre oportunamente. Como puede observarse dt>l repaso anterior, continúa imperando un desacuerdo radical cntre los legisladores en materia civil (en lo penal hay más acuerdo en darle esos nombramientos al juez). Algunos no ban sabido armonizar el criterio publicístico de los nuevos códigos 336 CLARIÁ OLMKDO: Tratado de derecho procesal penal, Buenos Aires, 1903,

t. lII, núm. 834.

398

HERNANDQ DEVIS ECIIANDIA

de procedimiento civil y la facultad que dan al juez para decretar pruebas de oficio, con la escogencia de estos auxiliares de la justicia, pues hay una clara contradicción entre aquellas facultades y la designación de éstos por las partes; otros mantienen Códigos anticuados que naturalmente tratan la materia con el criterio obsoleto de derecho privado, que consideraba el proceso civil como un contrato de litis contestatio, de exclusivo interés para los litigantes. En el moderno proceso (civil, laboral, penal y de cualquier otra naturaleza) la desig_ nación de los peritos por las partes es un experpento jurídico.

280. Tacha y recusación de los peritos La necesidad de que los peritos sean auxiliares imparciales, bonestos y competcntes, exige que se establezcan en los Códigos de procedimiento motivos de impedimento y causas para su recusación. Generalmente se acepta que puedan ser tachados como los tcstigos y que estén impedidos en los mismos casos que los jueces. Así lo disponen los Cs. de P. C. y P. P. colombianos (arts. 708 del primero; 259 Y 262 del segundo); el arto 466 del nuevo C. de P. C. y Ca. argentino para la justicia nacional y el similar del Código para la Capital, dicen quc son causas de recusación las previstas para los jueces; igual norma consagra el C. de P. P. italiano (arts. 61-64), el C. de P. C. del Brasil (art. 129) y otros Códigos. Naturalmente, cuando sc exige la conformidad de las partes en la escogencia del perito, las causas de recusación se limitan a bechos ocurridos después de su nombramiento, como lo establecen los nuevos Códigos argentinos de P. C. y Ca. para la justicia nacional y para la Capital (art. 465). Muy importante es consagrar como causa de recusación, la falta de competencia o idoneidad del perito, puesto que es un requisito in_ dispensable para la eficacia probatoria de su dictamen (cfr., núm. 259, e). El tener un título profesional en la respectiva rama técnica, científica o artística, es prueba suficiente de idoneidad y así lo reconocen varios Códigos de procedimiento (nuevo C. de P. C. y Ca. argentino, para la justicia nacional, arto 464, y similar del O. para la Capital; C. de P. C. venezolano, arto 332; etc.); pero en caso contrario, si el perit() no prueba su idoneidad, debe ser remplazado (C. de P. C. y Oo. argentino, para la justieia nacional, arto 466, y similar del nuevo Código para la Capital; C. de P. C. venezolano, arto 332: proyecto de C. de P. C. para el Brasil, de Alfredo BuzAlD, art. 460). La ausencia dc norma legal que permita recusar al perito o im_ pugnar su nombramiento, por careccr de preparación técnica, científica o artística, no impide que ese heeho sea aducido como argumento en contra del mérito probaf

399

281. El cuestionario para. los peritos o su interrogatorio Según el sistema que rija en cada proceso, la peritación debe ser solicitada y el cuestionario para los peritos debe ser elaborado, por escrito o verbalmente en la audiencia. Pero en ambos casos es indispensable que al periw se le señale cuál es el objeto del encargo que recibe (cfr., núm. 277). entre otras razones porque así se determina la especialización que deben tener los peritos y se facilita la contradicción de la prueba. Sin embargo, ningún inconveniente bay en agregarle al cnestionario una solicitud adicional para que los peritos expongan su concepto sobre cualquier otro punto que se relacione con los determinados allí y que consideren de interés para una mayor claridad y verificación de éstos. Importante es observar que, a diferencia de lo que ocurre en los interrogatorios de testigos (cfr., núm. 238), cuando se trata de peritos no tiene ninguna trascendencia que las preguntas sean sugestivas, pnes la idoneidad de éstos los pone a cubierto de tales influencias 331. Precisamente a las partes se les permite asistir a las diligencias periciales y exponerles a los peritos sns punws de vista (cfr., núm. 283), lo cual es mucho más sugestivo que cnalquier interrogatorio.

282. Prepa.ra.ción y estudio del dictamen por 1011 periwa Hemos dicbo que el perito tiene el derecho a in\"estigar y estudiar con absoluta libertad las cuestiones relacionadas con el encargo judicial que recibe (cfr., núm. 271); cualquier limitación que en este aspecto se le imponga, va contra los principios de la espontaneidad y el carácter personal del dictamen y su adecuada fundamentación (cfr., núms. 258, e, g; 259, g)_ Muy importante es el método que sigan los peritos en su investigación y la confianza que pueda tenerse en los principios técnicos y científicos que apliquen, de acuerdo con el desarrollo que tenga la respectiva ciencia o técnica (cfr., núm. 259, fL Como aconseja Giovanni BRICHETTI, los peritos deben preferir los experimentos a las inducciones, en cuanto aquéllos sean posibles 331 blo. En el mismo sentido se expresa Giovanni LOONE, quien recuerda una sentencia de casación del 6 de octubre de 1954, que le negó valor probatorio al dictamen médico sobre la duración de la enfermedad proveniente de lesioneos personales, por haberse basado en elementos extrínsecos al objeto de 337 LUIS VECILLA DE LAs HERAS: El p7'incipio de la 1\0 sugerencia en el derecho procesal, Madrid, 1965, pág. 54. 331 bto BaUCHETTI: L'et'idenea "el diritto pro/:essualc penale, Xápoli, 1950, pág. 110.

HERNANDO DEVIS ECIJANDIA

la indagación, como el enyesamiento con entablillado de un miembro qu" se supone fracturado y en principios teóricos acerca de la naturaleza y transcurso de la enfE'rmedad proveniente de determinadas lesiones o fracturas, en w~z oc examinar directamente la situación del lesionado; como dijo la Corte italiana en esa ocasión: "en tal hipótesis la pericia representa una simple opinión de persona técnica, condicionada a la efectiva existencia de la situación de hecho, no comprobada directamente por el pcrito 331 toe). Vimos hl.mbién que (cfr., núm. 252, g) el perito debe realizar pcrsonalmente bs investigaciones, los exámenes reconocimientos, los experimentos, los cálculos y en general las actividades necesarias para rendir un concepto claro, prcciso, bien fnndamentado y convincente. Sin embargo, el pcrito puede reeibir informes de terceros y utilizar la asesoría de otros expcrtos, utilizar ayudantes para las operaciones secundarias, siempre que las conclusiones las adopte personalmente, con base en su propio criterio, porque entonces se tratará de funda· mentar y explicar mejor su oictamen; en cambio, no puedc delegar a un tercero el examen de los hechos o de las pruebas (según el caso) sobre los cuales debe dictaminar, ni encargar a otra persona la realización de las operaciones técnicas que fundamenten su dictamen, ni limitarse a transcribir el concepto de otro, porque incurriría en una eausa de nulidad de su actuación 338. Algunos sistemas (COlUO el francés para lo civil, antes dc la reforma de 1944, y la ordenanza de 1960 para lo penal), permiten que el pcrito reciba dcclaraciones de terceros e interrogue a las partes; otros Códigos, como el de procedimiento penal italiano, contemplan como causa de nulidad o inexistencia del dictamen, el hecho de que el perito lo fundamente en informes testimonios de terceros recibidos por él, sin estar autorizado por cl juez para ello (art. 317). Es mejor q lIe el perito solicite al jucz la recepción de los testimonios y el interrogatorio de las partes, en pre· sencia de aquél y con las formalidades legales, para que haya debida contradicción (asÍ lo rcglamenta la ley francesa de 1944, vigente en la actualidad).

°

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283.

Asistencia de las partes a. las operaciones de los peritos y alegaciones de aquéllas ante éstos

Es importante que la examen de bienes o cosas, previa comunicaclOn a las tengan la oportunidad de

iniciación de las labores de los peritos y el lo mismo que sus experimentos, se realicen partes de la fecha y hora, para que éstas concurrir, de eontrolar la rcalidad de esos

331 ter LEQ!iiE: Tratado de derec/IO procesa! penal, edito Ejea., Buenos 1963, t. II, pág. 196. 338 Véanse cita.s en el núm. 252, g.

Ajr~,


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estudios y exámenes, de presentar sus puntos de vista y hacer las observaciones que consideren pertinentes_ La prueba resulta así más fiel, más controvertida y mejor. Así lo disponen, entre otros, los Códigos franceses para lo civil y penal; la jurisprudencia francesa ha considerado nulo el dictamen rendido sin cumplir este requisito 339. Otros Códigos no exigen la previa comunicaci6n a las partes de la fecha y hora en que los peritos iniciarán sus labores, pero le otorgan a aquéllas el derecbo a asistir a las diligencias y a hacer las observaciones que estimen convenient€s (C. de P. C. y Ca. argentino para la justicia nacional, art. 471, y norma similar del nuevo Código para la Capital; Cs. de P. P. colombiano y español, arts. 264 y 480; C. de P. C. venezolano, art. 335; Cs. de P. C. mexicanos para el distrito federal, arts. 349-350, y para los Estados de Morelos, Zacatecas y Sonora, art. 297) ; este derecho existe, en todos los procesos, aun cuando ninguna norma legal lo consagre 340. Es mejor el primer sistema, porque facilita la asistencia de las partes y le da más contradicción a la prueba. Algunos Códigos de procedimiento, como los italianos para lo civil y lo penal y el civil del Brasil, autorizan a las partes para designar un consultor técnico, que las asesore en el estudio y la crítica del dictamen de los peritos y en general de los problemas técnicos o científicos que se presenten (cfr., núm. 265), con facultad para intervenir en ese carácter en la correspondiente etapa del proceso, Jo ('nal es también un complemento útil para la defensa. Aun sin norma que consagre esta facultad, las partes pueden recurrir al auxilio de consultores técnicos, para que las asesoren en esta materia, pero sin que éstos intervengan directa y personalmente en los debates. Como regla general el juez puede asistir a las diligencias de los peritos, señalando para ello la fecha y hora en que deben llevarse a cabo. Algunos Códigos no contemplan esta facultad (así los de P. C. y Ca. argentinos para la justicia nacional y la Capital, los de P. C. colombiano y venezolano); otros sí (como los de P. C. mexicanos para el distrito federal, art 349, y para los Estados de MoreIos, Zacatecas y Sonora, arto 297). Creemos que cuando el juez tiene facultades para ordenar pruebas de oficio, puede disponer que Jos exámenes de los hechos por los peritos se practiquen en diligencia que él presida, aunque la prueba baya sido pedida por las partes sin esa formalidad y con mayor razón siempre que la ordene de oficio; por consiguiente, esta facultad existe en todos los procesos penales y en los laborales y civiles modernos (cfr., t. 1, núm. 24). Algunos Códigos exigen que, cuando son varios, los peritos estudien y deliberen juntos; otros no lo dicen expresamente, pero es una 939 MALLARD: Traité de l'e:tpertise judiciaire, París, 1965, págs. 11·73. 340 LESSON.A.: Ob. cit., t. IV, núms. 496·497; BúNNlEH: Ob. cit., t. 1, núm. 118; FaANCHI: Ob. cit., págs. 443·444; MALLAllü: Ob. cit., pág. 68-11.


rormalidad obvia para que exista un adecuado intercambio de opi. niones y una colaboración útil para el mejor resultado de las investi_ pci.OOe8. Como vimos atrás, el incumplimiento de este requisito no eausa la nulidad del dictamen, a menos que una norma legal le otorgue esa consecuencia (cfr., núm. 258, i). Si los peritos rinden un solo dictame~, la deliberacióu conjunta resulta obvia; si lo hacen por separado, debe presumirse que el desacuerdo surgió de un intercambio de opiniones y que hubo esa deliberación conjunta, por 10 cual creemos que no hace falta advertirlo expresamentc en los dictámenes, y quc quien alegue ]0 contrario debe proharlo, por ejemplo, mediante aclaraciones de los mismos peritos.

284.

Cómo debe rendirse el dictamen

Cuando se trate de un dictamen anexo a una inspección u otra diligencia similar, primero se He"va a cabo ésta, con asistencia del juez, las partes que quieran hacerlo y los peritos; éstos deben tomar todos los datos quc les interesen y hacer los exámenes e inycstigaciones pertinentes, en el curso de la diligencia, lo mismo que anotar las ohservaciones que el juez y las partes hagan. En estos casos es conveniente designar con antelación el perito tercero, cuando la peritación sea plural, para que asista a la inspección. Terminada esta fase de la diligencia, si los peritos están en capacidad para dictaminar de inme-. diato, el juez procede a recibirles el dictamen allí mismo; cn el caso contrario, se les debe otorgar nn plazo para hacerlo, sea oralmente, en audiencia que debe señalarse, o por escrito, según el sistema que rija en el respectivo proccso. En la última hipótesis, para la eficacia prohatoria del dictamen es necesario que haya sido rendido en oportunidad; pero si la etapa protesal para el debate probatorio no ha vencido y no se ha producido el remplazo de los peritos, por la demora en rendir el dictamen, su presentación fuera del término scñalado (en el procedimiento escrito) o en otra de las audiencias dc pruebas (en el oral), no es obstáculo para reconoccrle la eficacia probatoria que por sus condiciones intrínsecas le corresponde; remplazar a los peritos, después de que haran rendido el dictamen y aunque lo hayan hecho fuera del plazo scñalado, sería una medida injustificada y contrariü a los fines que eon ese remplazo se persiguen (cfr., núm. 259, k). A diferencia de 10 qne ordinariamente se exige para los testigos (cfr., núm. 236), ningún inconvenienffi existe en que cuando el perito rinde su dictamen oralmente y en audiencia, se le permita leer el escrito que para tal acto haya preparado, porque esto permite una mejor claridad y precisión en sus conceptos 341. 341

pág. 313.

FaAl>[AR.I~O:

Lógica de las pruebas, ed.it. Temis, Bogotá, 1964, t. II,

TEORIA GENERAL DE J,A PRUEBA JUDICIAL

Cuando el dictamen es escrito conviene autorizar al juez para que, de oficio o a solicitud de parte, cite a los peritos a una audiencia. con el fin de que lo expliquen o aclaren; así se dispone en el proceso penal francés, según la reforma de 1960 342• Aun en el proceso oral es preferible que los peritos lleven el dictamen escrito y lo lean. ::\luy importante es la observación que hace CLARIÁ OLMEDO 3i2 M., de que cuando el dictamen sc presenta por escrito y luego el perito declara sobre el mismo, en audiencia pública o privada, Jos dos actos constituyen una unidad jurídica, para la apreciación del valor probatorio y de la validez dcl dictamen, de manera que si el primero resulta nulo, el vicio se extiende necesariamente al segundo; en este sentido se pronunció el Tribunal Superior de Córdoba, en providencia que cita el mismo autor, del 7 de noviembre de 1956. Estamos de acuerdo con el anterior concepto. Cuando el perito tercero es dcsignado en presencia del desacuerdo que haya entre los dos primeros, debe entcnderse que conceptúa únicamente sobre los puntos en que hubo tal desacuerdo, y así lo dicen expresamente algllnos Códigos, como el de P. C. colombiano (art. 716) ; también se limita de la misma manera la intervencióu del tercero, en algunos sistemas que contemplan su designaci6n desde un comienzo, antes de que dictaminen los dos primeros, como el mexicano vigente para el distrito federal (art. 350) y para los Estados de Morelos, Zacatecas y Sonora (art. 297). En cambio, algunos Códigos disponen que los tres peritos desiguados inicialmente, debcn coneeptuar sobre la totalidad de los nuntos materia de la peritación, eomo el C. de P. C. y Ca. argentino para la justicia nacional (art. 474) y el nuevo C. para la Capital, el C. C. venezolano (art. 1425) y en Franeia tanto para lo civil como para lo penal, de acuerdo con las reformas de 1944 y 1960. Es mejor designar los tres peritos inicialmente, para que el tercero asista a las diligencias y forme su opinión sobre los puntos diseutidos, pero reservándose su concepto para el caso de desacuerdo entre los dos primeros y sobre los puntos del mismo, con el fin de hacer menos onerosa su intervención, ya que sus honorarios serán menores cuando no deba conceptuar y cuando lo haga sobre parte del temario (salvo, en el último caso, si ha debido estudiar la totalidad de los puntos tratados por los otros peritos, para poder conceptuar adecuadamente sobre las diferencias que éstos hayan tenido). El dictamen debe contener la explicación clara y lógica de las razones técnicas, ciC!ntÍficas o artísticas que los peritos tuvieron en cucnta para adoptar sus conclusiones, y los detalles que permitan identificar la.s cosas o bienes que hayan examinado, es decir, debe aparecer debidamente fundamentado, claro, preciso y convincente, pues 342 DoLL: La reglamentation de l'experti,<;e en matUre penal, Parí.~, 1960, plÍ.g. 63. 342 bis CLARlÁ QL:!tIF.PO: Tratado de derecho procesal pC1lal, ed. cit., t. Y,

núm. 1229.

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de lo contrario carecerá de efieacia probatoria (cfr., núm. 259, 1, y, Corresponde al juzgador la crítica y apreciación del dictamen, para determinar si lo acepta como instrumento de prueba para formar su convencimiento o si lo rechaza por adolecer de falta de explicaciones o de elaridad o de lógica en sus fundamentos, o de firmeza y claridad en sus conclusiones, por lo cual éstas le parecen improbables, dudosas, absurdas o imposibles (cfr., núm. 260). Cuando los peritos lo consideren conveniente o el juez lo ordene de oficio o a solicitud de parte, deben elaborar planos, croquis, dibujos o esquemas explicativos, acompañar fotografías, etc. En todos los casos deben explicar los experimentos que llevaron a cabo, las investigaciones realizadas y los procedimientos aplicados en aquéllos y éstas; entre tales experimentos sobresale el de la reconstrucción de los hecbos, para el mejor esclarecimiento de los puntos discutidos, cuando es posible. Para todo esto no hace falta norma legal que los autorice, pero existe en algunos Códigos, como los argentinos de P. C. y Ca. para la justicia nacional (art. 473) y para la Capital (texto similar), y los mexicanos de P. C. para los Estados de Morelos, Zacatecas y Sonora (art. 295). Vimos también que los peritos pueden consultar con otros expertos sobre los problemas que encuentren, que gozan de absoluta libertad para las investigaciones que deban adelantar, y que las partes y el juez les deben prestar su colaboración para el examen de cosas, bienes y personas; pero que, salvo norma legal que los autorice o que permita al juez darles esa autorización, no pueden basar sus dictámenes en declaraciones de terceros que ellos mismos reciban o en la confesión que las partes les bagan en los interrogatorios extraprocesales que les formulen (cfr., nÚms. 258, g; 271), debiendo limitarse al examen de los testimonios regularmente llevados al proceso o a solicitarle al juez que, antes de rendir su dictamen, proceda a recibir los testimonios que consideren que faltan y el interrogatorio de las partes sobre puntos que estimen de interés para su estudio. Pero nada impide que los peritos utilicen informes de terceros sobre los bienes o cosas que deben examinar, siempre que realicen personalmente los exámenes y las investigaciones conducentes para la verificación personal de los hechos y la identificación de los bienes y las cosas (cfr., núms. 258, g¡ 271). Tampoco pueden los peritos delegar a otra persona, y ni siquiera a uno de ellos (sulvo que se trate de trabajos secundarios), el examen de los hechos o de las pruebas sobre los cuales deben dictaminar, ni encargar a otra persona las operaciones y los experimentos técnicos que .:fundamentan la conclusión, ni limitarse a transcribir el concepto de un tercero, porque no se cumpliría el requisito fundamental de que los estudios básicos del dictamen hayan sido hechos personalmente por ellos, sin el cual carece de valor y es nulo su dict.amen (cfr., núm h); pero debe procurarse la mayor concisión posible.

TEORIA GENERAL

DE LA ·PRUEBA JUDICIAL

258, g). En el número acabado de citar puede consultarse la d~triDIJ y la jurisprudencia francesa, italiana y alemana sobre estos aspectos de la actividad del perito. En el mismo sentido dice FRAMAlUNO DEI MALATESTA 34&, que "el perito, como tal, es llamado siemprc a atestiguar por propio conocimiento"; que se le pide "su personal opinión, y el testimonio de oídas, que en tal materia consiste en aducir la autoridad de otros científicos, no hace otra cosa que acumularse a los conocimientos personales del perito, haciéndolos más dignos de credibilidad. Y aun cuando el perito no se apoye en su criterio científico, siuo únicamentc cn la autoridad científica de otros, esa circunstancia no siemprc inspirará menos fe, ya que el valor científico y el poder de observación del científico cuya opinión se cita pueden r.cr tan altamente atendibles, que inspiren aún más fc que la sola autoridad del perito". Debe entendersc que para FRAMARINO DEI MALA TESTA, como para nosotros, la conclusión adoptada por el perito debe ser personal, pero pnede fundamentarse en razones técnicas, científicas o artísticas de otros expertos, sea que las haya tomado de libros o publicaciones de otra clase o de consultas especiales quc les haya formulado. Hemos visto que cuando los pE'ritos son varios, deben actuar conjuntamente para sus estudios y la discusión de las conclusioncs, pero que en nuestra opinión no hay nulidad del dictamen cuando se incumple cstc requisito, salvo norma legal en contrario (cfr., núm. 258, i). También el acto de rcndir el dictamen plwde scr colegiado o conjunto, o, por el contrario, individual de cada uno; lo primero es obvio cuand,) hay acuerdo entre los pcritos; lo segundo puede ocurrir cuando estén en desacuerdo, aunque tampoco hay inconveniE'nte para que aún entonces presenten un sólo dictamen, si deben hacerlo por c~rito. Como muy bien lo dice Santiago SENTís MELENOO 344 , "la conjunción de los perit.os es de grado muy diverso a la de los magistrados en el tribunal colegiado. Y ello se debe, desde luego, a que los unos asesoran y los otros deciden". El ilustrc proccsalista considera mejor que cada perito exponga su concepto por separado, porque se destaca el sentido de la asesoría, permite apreciar la calidad de cada dictamen y los responsabiliza individualmente, concepto que compartimos, para el caso de que los dictámenes no sean uniformes. TAls peritos deben procurar que sn dictamen sea completo, sin omitir ninguno de los puntos que les fueron planteados en los cuestionarios y los que estimen que complementan Jos anteriores o constituyen prcsupuestos necesarios para sus conclusiones, sin desatender ninguno de los aspectos de los hechos, ni las razones y observaciones que las distintas partes les hayan formulado y, especialmente, sin 343 FRAMARINO: L6gica dc 1M pT1J.eba.s, edito Temis, Bogotá, 1964, t. lI, pág. 310. 3H S~NTjS MEl>ENDO: El perito tercero, en Teoría 'JI práctica del proceso, edito Ejes, Buenos Aires, 1959, t. IlI, pág. 338.


adoptar ninguna conclusión mientras no estén verdaderamente conveneidos de ella, de tal manera que si se consideran en estado de incer_ tidumbre así deben manifestarlo, y si creen que carecen de la competencia técnica, científica o artística indispensable para llegar a unfl. conclusión segura y precisa, deben excusarse de cumplir su encargo, lo cual constituye un deber moral y legal ineludible (cfr., núms. 259, e, g; 269), o deben recurrir a la asesoría de otros expertos que ilustren y orienten su criterio (cfr., núms. 258, g; 271). La omisión de hechos o circunstancias verificados por el perito, que podían modificar las conclusiones, o la inclusión de otros no verificados, constituyen falsedad material del dictamcn 340. Cuando el dictamen deba ser escrito y alguno de los peritos se niegue a firmar el rendido conjuntamente y a presentarlo por separado, se estará en presencia de un caso de no cumplimiento oportuno del encargo y, por lo tanto, se debe procedcr a su remplazo y a imponerle las sanciones patrimoniales correspondientes (cfr., núms. 269 y 288). Los peritos deben limitarse a conceptuar sobre los puntos señalados; si exceden el encargo y dictaminan sobre puntos distintos de los contemplados en el cuestionario que las partes o el juez les someten, no incurren en vicio dc nulidad, pero en esa parte el dictamen carecerá de mérito probatorio, a menos que se trate de cuestiones conexas con las que constituyen el tema de la prueba y que hayan sido estudiadas como parle de la investigación (cfr., núm. 259, m). En cuanto a la prestación del juramento y al cumplimiento de las otras formalidades procesales para la presentaóón o exposición del dictamen, nos remitimos a lo expuesto al tratar sobre los requisitos para su validez (cfr., núm. 258, e, d).

285. Las aclaraciones o adiciones al dictamen Salvo norma legal en contrario. debe permitirse quc los peritos aclarcn o adicioDf'n su dictamen, sin excederse del cuestionario que se les había Rometido, mientras no se haya proferido la sentencia o la decisión interlocutoria que resuelva la cuestión para la cual se decretó, segúu el caso. Reehazamos la opinión que con"idera agotada la actividad procesal de los peritos, cn el momento de rendir su dic_ tamen, salvo una orden judicial para que lo aclaren o complementen. Si se acepta que los testigos pueden comparecer de nuevo ante el juez, por propia iniciativa, para aclarar, adicionar c inclusive rectificar su testimonio (cfr., núm. 232), con mayor razón debe aceptarse que 10 hagan los peritos; de lo contrario se limitaría la utilización de la ciencia del perito por el juez y se privaría a éste de una oportunidad para 345 GmSEPPE FRA!':CHI:

La porizia úvile, Padovs.,

1{)59,

pág. 363.

TEORJA OENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

entender y apreciar mejor el dictamen, sin correr el riesgo de equivocarse en cuanto al verdadero concepto de sus autores. Los Códigos de procedimicnto contcmplan, por lo general. las aclaraciones o adiciones al dictamen por orden del juez, sea de oficio o a solicitud de parte (Cs. de P. C. y P. colombiano, arts. 719 y 226; Cs. de P. C. y Co. argentinos para la justicia nacional y para la Capital, art. 475 y similar del segundo; C. de P. P. italiano, arts. 416 y 455). Creemos quc aún sin norma legal que lo autorice, el juez puede y debe ordenar de oficio las aclaraciones y adiciones que considere necesarias para el bucn entendimiento del dictamen y que debe atender la solicitud que en el mismo sentido le formule oportunamente cualquiera de las partcs; e igualmente, que los peritos pueden presentarlas por escrito o rendirlas oralmente en audiencia (según el sistema que rija para cada proceso) aunque no exista tal norma; así lo acepta la jurisprudencia francesa 246. Como muy bien lo dice SE:'>l"Tfs MELENDO 341, una vez producidas las aclaraciones o adicioncs al dictamen, forman parte de éste y constituyen con él una unidad, puestD que el peritD continúa sicndo tal cuando presenta o rinde su aclaración o adicióu y 10 hace en ejercicio de su función procesal. Por cousiguiente, el estudio y la aprcciación del dictamen por el juez y las partes debe comprender esas explicaciones y adiciones, tomándolas conjunt.amente con la relación original, como un sólo cuerpo; de otra manera no podría saberse cuál es el concepto definitivo y completo de los peritos (cfr., núm. 260). Si en las aclaraciones o adiciones al dictamen el perito se retracta o rectifica en punto sustancial, tal circunstancia es bastante para negarle mérito probatorio, porque indica falta de scguridad en los conceptos o de seriedad en el desempeño del cargo. Si cuando se ordeue la aclaración o ampliación del dictamen, el perito ha muerto o se ha incapacitado para sus funciones, la providencia qucda sin efectos y el dictamen judicial conserva todo su valor, que el juez debe apreciar según que reúna o no los requisitos para su existencia, validez y efic¡leia probat.oria (cfr., núms. 257-260). MANZINI expone el mismo concepto 348; el ilustre jurista italiano dice que cuando se ordena una aclaración "uo se puede ordenar una pericia nueva que sólo se puede disponer cuando tenga por objeto comprobaciones nuevas" y cita en ese sentido a BORETTINI 349; estamos de aenerdo, pero hacemos la siguientc observación: no puede ordenarse una nueva pericia, con otro perito, para que aclare el primer dictamen, porque, como ocurre con las providenciafl judiciales, la aclaración debe ser 246 MAJ,!.ARP: Tmité de !'ezpatise judiviaire, ed. cit., págs. 90-!H. SENTls MEL¡;;NDO: Falsedad elt die/amel, pericial, en Teorw JI práutiw del p1"Qceso, ed. cit., t. TU, pá.g. 362. MB MANZn:I: Tratado de derecho p'l"Occsal pe1Wl, edit. Ejea, Bueuos Aires, 1952, t. nT, uúm. 329 ter, pág. 422. 249 BoB.E'I"l'IKI: La perizia nel proeessQ plJ'/tale, Padova, 1940, pág. 293. 347

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dada por el autor de la declaración, el dictamen o la decisión SIlO; pero cuando se trate de una ampliación al dictamen, por haber omitido el perito tratar de algún punto contenido en el cuestionario que se le sometió o por ser uno nuevo que el juez de oficio o a solicitud de parte estime pertinente someterle, no existe ningún inconveniente para suplir la muerte o la incapacidad del perito, con el dictamen de otro perito, pues se trata de un caso diferente, como el mismo MANZINI lo advierte a continuación (asÍ lo autorizan los arts. 258 del C. de P. P. colombiano y 475 del C. de P. C. y Ca. argentino para la justicia nacional y la norma similar del Código argentino para la Capital).

286. La reforma. o retractación del dictamen ya. rendido Puede presentarse el caso de que después de haber presentado o rendido el dictamen, el perito lo revise y llegue a la conclusión de que incurrió en algún error, más o menos importante, sobre la totalidad o parte de sus conclusiones. ¿ Qué debe hacer entonces 1; &debe permitírsele presentar o rendir oralmente, según el sistema que rija, su rctificación o retractación, o por el contrario, se debe considerar cerrado el trámite procesal de la peritación y negársele tal oportunidad 1 La cuestión tiene mucho interés y las consecuencias teóricas y prácticas de una u otra solución, son importantísimas. Creemos que este problema debe tener la misma solución que el de las aclaraciones espontáneas que cl perito considere indispensables para el buen entendimiento de su dictamen y el de la rectificación del testimonio (cfr., núm. 232), es decir, que debe aceptarse la reforma o rectificación del dictamen, siempre que se presente antes de haberse dictado la sentencia o la decisión del asunto intcrlocuh)rio para el cual se ordenó la peritación. Kas parece absurdo que el juez deba fundar su decisión en un dictamen que su autor considera equivoeado y que esté obligado a considerar como definitiva la opinión del perito, cuando éste le manifiesta que por nuevos estudios se ve forzado a modificarla; eso sería obrar contra el principio de la investigación real de los hechos, que impera indiscutiblemente en los procesos modernos de cualquier naturaleza. Si el juez tiene facultades para ordenar pruebas de oficio, es más claro que puede disponer que se reciba el dictamen complementario; pero aún en los sistemas procesales civiles que todavía no le hayan dado esa facultad, generalmente existe la de ordenar aclaraciones al dictamen y con fundamento en ella puede aceptar la rectificación que el perito le presente o le manifieste que desea formular. Inclusive si el dictamen complemeutario se presentó y fue agregado al proceso, sin 3M D¡;:VIS ECHANOIA: Tratado de derecho prooesa! civil, t. nI, edito Temis, Bogotá, 1963, oúm. 441, p~gs. 312-314; Compendio de derecoo procesal civil, parte geuersl, edito Tcmis, Bogot~.

TEOR!A aENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

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que medie una providencia que lo acepte, debe ser considerado por el juez, tomando las dos relaciones como un todo y respetando la unidad jurídica y lógica del dictamen que de ambas resulte; el concepto qne sobre las aclaraciones en general formula SENTfs MELENDO y que citamos en el número anterior, tiene perfecta aplicación a este caso. Pero en ambos casos es indispensable que del nuevo dictamen se dé traslado a las partes o se le comunique, para que puroan controvertirlo, tal como se hace con el primitivo dictamen (cfr., núm. siguiente). Cuando la rectificación se produzca en las adaraciones que al dictamen hagan los peritos por orden del juez, sea oficiosamente o a peticiór. de parte, el problema desaparece, porque no puede haber dudas acerca de su procedencia y oportunidad. Al tratar de Jos requisitos para la eficacia probatoria del dictamen vimos que uuo de ellos consiste en que no se haya producido una rectificación o retractación, espontánea o provocada por una orden judicial para aclararlo (cfr., núm. 259, j) ; allí mismo se puroe consultar la opinión de autorizados expositores, sobre este punto (LE..<:SONA, MATTIROLO, RICCI, FRANCHI, FRAMARINO DEI MALATESTA Y la jurisprudencia colombiana, aceptan la rectificación). Como entonces dijimos, el cambio de opiniones del perito es motivo suficiente para que el juez pierda confianza en su competencia y por tanto h' niegue m~rito probatorio a su dictamen; lo procedente entonces es ordenar. oficiosamente o para mejor proveer, uua nueva peritación, con otro u otros peritos. Si la rectificación es parcial o recae sobre puntos seeundarios. el juez determinará los efecros que pueda tener sobre el mérito probatorio del dictamen, de acuerdo con la fundamentación que en conjunto tenga y la fuerza de convicción que encuentre de su apreeiaeión global (cfr .• números 259, j; 260).

287. Traslado y publicidad del dictamen. Solicitud de aclaraciones y formulación de objeciones Para que se cumpla cl requisito de la contradicción del dictamen, sin el cual no se le puede reconocer eficacia probatoria, porque se vio~ laría el derecho constitucional de defensa de la parte perjudicada con esa prueba (cfr., núm. 259, 1), es indispensable que las partes lo conozcan y tengan oportunidad procesal para solicitar aclaraciones o adiciones y formularle objeciones con el fin de impugnarlo. En los procedimientos orales, como el dictamen se rinde en audiencia, su publicidad y su comunicación a las partes se cumplen automáticamente, por Jo cual en la misma audiencia o en otra posterior (lo último es aconsejable, para que las partes dispongan de tiempo para estudiar el dictamen) puedeu formular sus solicitudes para que los peritos lo aclar{"n o adicionen y sus objeciones por error, dolo, cohecho, coacción sobre los peritos, etc. En los procesos escritos se debe notifi-

uo

HEBNANOO DEVJS ECIlANDIA

ear a las partes, por el procedimiento que cada Código establezca, la pft8eDtaei6n del dictamen y ponerlo a su disposición por un término ramnable, para que lo estudien y hagan lISO de su derecho a presentar tu mismas solicitudes u objeciones; así lo ordenan los arts. 719 y 266 de loa OL de P. C. y P. colombianos, el arto 167 de la nueva ordenanza francesa de 1960 para el proceso penal y el arto 169 del C. de P. P. franeés. Si en el momento de dictar sentencia o de resolver la cuestión interl~utoria, encuentra el juez qUe se omitió la formalidad del traslado o comunicación a las partes del dictamen que debe considerar en su decisi6n, debe proceder a llenar tal omisión, sin que importe que no exista norma legal que lo autorice, aunqne se haya vencido el término para el debate probatorio e inclusive si fue rendido en primera instancia y se trata del funcionario que conoce del negocio en segunda instancia, porque es una medida de simple impulso procesal 351. Nos remitimos a lo expuesto en el número 259, parágrafo 1, donde se pueden consultar las opiniones de diversos autores y la jurisprudencia sobre el particular. En los Cs. de P. C. y P. colombianos las objeciones al dictamen se tramitan por vía incidental (arts. 720 y 267). Este procedimiento es aconsejable, siempre que la decisión se deje para la sentencia, porque permite la renovación de la prueba, con otros peritos, antes de la sentencia o la resolución del punto interlocutorio, en el caso de que prospere una de las objeciones; además, en el procedimiento escrito puede ocurrir que las partes conozcan el dictamen cuando ya esté vencido el t&rmino para solicitar nuevas pruebas, por lo cual si no se abre un incidente para el trámite de las objeciones, sería imposible su comprobación. En el nuevo C. de P. C. y Co. argentino para la justicia nacional, se contempla el traslado del dictamen a las partes y se ordena la entrega de copias (arts. 474 y 475), pero no se consagra un término para la formulación de objeciones, ni el trámite de las que se formulen; apenas se habla de que las partes pueden solicitar explicaciones del dictamen. Sin embargo, creemos que si llegan a formularse objeciones por error grave, dolo, cobecho o coacción sobre los peritos, el juez debe abrir un incidente, de acuerdo con los arts. 175 a 181 del mismo Código. 288.

Remplazo de los peritos, por no posesionarse o no rendir oportunamente el dictamen

Al estudiar los deberes del perito (cfr., núm. 269) vimos que uno de éstos es el de asumir el cargo y cumplir la diligencia de posesión (que incluye el juramento) cuando la ley lo exija y otro el de rendir 351 DEvIs EcHANDlA: CompC1ldio de pruebas judiciales, edito Temis, Bogotá, 1969, núm. 225.

TEORIA GENERAL DE LA. PRUEBA. JUDICIAL

411

el dictamen dentro del término que el juez le señale o le haya ampliado por solicitud oportuna; también vimf)S al estudiar las responsabilidades del perito (cfr., núm. 270), que el incumplimiento de aquellos deberes acarrea la sanción disciplinaria de su remplazo y la pecuniaria de multas, además de la obligación de indemnizarle a las partes todos los perjuicios qUe tal conducta pueda acarrearles. La presentación por escrito o la exposición oral oportuna del dict.amen, es uno de los requisitos para S11 efieacia probatoria (cfr., número 259, k); pero, como en el número citado expnsimos, si se rinde después de vencido el término señalado o en una audiencia posterior, pero antes de que el perito baya sido remplazado, debe aceptarse el dictamen y reconocérsele la eficacia probatoria que por su contenido le corresponda, porque la orden de practicar un nuevo dict.amcn !';erÍa contraria a la economía procesal y al fin que se persigue con el remplazo del perito, que no es otro que permitir la práctica de la prueba e impedir que se demore la marcha normal del proceso. En este sentido se ha pronunciado la Corte Suprema yenezolana, en varias ocasiones 352. El remplazo del perito en estos casos aparece consagrado generalmente en los Códigos de procedimiento (Cs. de P. C. y P. colombianos, arts.706 y 265; Cs. de P. C. y Ca. argentinos para la justicia nacional y la Capital, arts. 470 del primero y similar del segundo; C. de P. C. mexicano para el distrito federal, arto 348 y Cs. de P. C. mexicanos para los Estados de Morelos, Zacatccas y Sonora, arto 293). 289.

Renovación o repetición de los dictámenes

Con frecuencia se presenta el caso de que, al apreciar el juez el dictamen de los peritos lo encuentre deficiente, inverosímil, absurdo, sin una debida fundamentación, es decir, sin fuerza de convicción para adoptarlo como prueba de los hechos o como criterio para la valoración de otras pruebas (según sea su clase y contenido); también puede ocurrir que el dictamen esté viciado de nulidad (cfr., números 258-259). En tales casos, cl juez debe ordenar una nueva peritación, a menos quc llls demás pruebas que cxisían en el proceso la hagan innecesaria; pero si se trata de deficiencias subsanables. antes de decretar una nueva peritación dehe ordenar que los peritos aclaren o adicionen su dictamen, con el fin de obtener por este camino, más económico y rápido, la certeza que busca. Esta facultad oficiosa del juez está reconocida inclusive en los Códigos que todavía conservan (más o menos atenuado) el principio dispositivo en cuanto a la iniciativa prohatoria (C. de P. C. colombiano, art. 721; C. C. venezolano, art. 1426) y con mayor razón en los 352 Jurisprudencia recopilada

p6.g. 139.

por J. R. Duque Sánchl'z, Caracas,

1964,


CódicoI modernos de proeedimiento civil, como los argentinos para la jatieia nacional (art. 475) y para la Capital (texto similar), los mexipara el distrito federal (art. 279) y para los Estados de Morelos, Zar81eeaa y Sonora (arts. 291 y 296), etc. Cuando la ley procesal otorpi PO general al juez facultades para ordenar pruebas de oficio, puede utilizarla& en el caso que ahora examinamos, sin que haga falta una DOrma especial; por consiguiente, esta facultad existc en todos los proee80II penales y en los civiles y laborales modernos (cfr., 1. 1, núm. 24, y t. 11, núm. 277). Al producirse el segundo dictamen, no pierde por ello el primero la efieacia probatoria que le corresponde dc acuerdo con su contenido, especialmente si aquél se refiere a puntos no tratados en éste o a modalidades complementarias de los que se trataron. Puede ocurrir también que el juez baya ordenado la segunda peritación por estimar que la primera adolecía de una fundamE:'ntaeión deficiente o contradictoria, o porque sus conclusiones le hayan parecido inverosímiles, dudosas o vacilantes y sin suficiente firmeza, y cntonces puedcn presentarse dos situaciones: las conclusiones de los dos dictámenes son iguales, o difieren total o parcialmente. En el primer caso, las dos peritaciones se refuerzan recíprocamente, por lo cual se acrecienta su eficacia probatoria, sin que por esto pierda el juez su libertad para apreciarlas, pero las posibilidades de que tenga razones serias para rechazarlas disminuyen enormemente; en el segundo, le corresponde al juez decidir cuál de las dos le merece credibilidad para adoptarla. 353, de acuerdo con la calidad y competencia de los peritos, las condiciones intrínsecas de cada dictamen, los experimentos realizados, el método seguido para la investigación y la crítica de cada uno de los requisitos que para su validez y eficacia dejamos examinados, es decir, de los aspectos subjetivo y objetivo de cada peritación (cfr., míms. 258-260), o si ninguna lo convence por adolecer de similares defeetos o porque las razones contraria>! que en ellos encuentra lo dejan en situación de perplejidad, y entonces debe rechazar ambas. En la última bipótesis, debe recurrir a una tercera peritación, en un postrer esfuerzo por encontrar la certeza que neCesita para decidir el litigio o la causa penal, sin necesidad de re_ currir a la regla de juicio sobre la carga de la prueba (cfr., t. 1, números 126-130), Cualquiera que sca la decisión del juez, debe motivarla en forma clara y suficiente. La técnica y el criterio para la apreciación de dictámenes periciales en general son aplicables para el caso de existir varios, coneordantes o contradictorios, por lo que nos remitimos a lo expuesto al tratar de aquel tema (cfr., núm. 260). Por elementales razones de economía procesal, los jueces deben f'aD08

3M ÚSSONA: Ob. eit., t. IV, núms. 410 y 513; FiUMARINO: Lógica de las prvebaa, ed. cit., t. n, cap. X, págs. 311-312 y 317; MANZINI: TrotaaQ do derecho

pl"(,!WBI)I peool, ed. cit., núm. 329, págs. 416-419.


(13

ser muy prudentes en su decisión de ordenar nuevas peritaeioDes !' deben agotar los otros medios para despejar sus dudas, principalment# el de solicitar de los primeros peritos aclaracioncs y ampliaciones a su dictamen; pcro cuando a pesar de esto la peritación resulte ineficaz o sea nula, deben ordenar otra, en vcz de sacrificar el derecho sustancial de la parte y de recurrir a la regla sobre la carga de la prueba, es decir, tiencn entonces un poder-deber de ordenar la renovaCIOn, como dicen CAR~EL"CTTI y VmoTTA 35~. También FRANCHI y LESSONA aconsejan ordenar una nueva peritación 355. 290.

Consecuencias procesales de la conducta de las partes que im-

piden practicar la peritación Como lo hemos dicho en varios lugares y lo veremos al tratar de la prueba por indicios (cfr., t. 1, núms. 149 y 150; t. II, cap. XXVII), la couducta de las partes en el proceso es una rica fuente de argumentos de pyueba, especialmente en su contra, cuando aparece dolosa, desleal, o encaminada a obstaculizar la investigación. El caso que ahora exami· namos cs uno de aquéllos y justifica que la ley procesal imponga a esa parte la presunción de considerar ciertos los hechos desfavorables que se pretendían probar con la peritación; para esto se rcquiere una nor· ma legal expresa, conveniente y aconsejable, porque equivale a una inversión de la carga de la prueba. Cuando tratamos sobre los derechos del perito, examinamos este punto e indicamos cuál es la regulación legal que tiene en varios países eUI'opeos y americanos (cfr., nÚ· mero 271, b). Cuando no exista uorma que imponga la presunción legal de ser cierto el hecho investigado, el juez, en presencia de la imposibilidad de practiear la peritación, por la renuencia de una de las partes a permitir los exámenes de las cosas o personas, o por los actos positivos de ésta para obstaculizarla, ticne libertad para aprüciar esa conducta como indicio en contra de esa parte y en favor del hecho que con la peritación se trataba de demostrar j es decir, esa conducta le servirá al juez para deducir una presunción judicial o de hombre que oriente su criterio en la apreciación de las pruebas que en el proceso existan (cfr., cap. XXVIII) y un iudicio grave en favor del hecho que era el objeto de la peritación (cfr., cap. XXVlI). FRANCIII 3~6 estima que cuando una de las partes se abstiene de depositar el dinero para los gastos previos de los peritos, el juez debe 8M VI&O'l'TA: La peritia nel pmcesso panale italia~o, Pa.dovll., 1968, núm. 109, pé.gs. 558·565; CARNELUTTI: Potfri·do~eri del giudice in te11lo(l di pertzw, en Rivista dir. comm., n, 916, pág. 363 Y sigs., cita. de VIEOTTA. 3;;5 FH,ANClII: La peJ'izia cillile, Pa.dova, W59, págs. 320, 334; LESSONA: Ob. cit., t. IV, núms. 509·510. 356 1<'RA:.ICIll: l,a perizia civile, ed. cit., págs. 429·430.

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BEBNANDO DEVlS ECHANDIA

deducir de esa conducta argumentos de prueba en contra de aquélla, concepto que compartimos, siempre que por ese motivo no sea posible rendir el dictamen. LESSONA es más amplio y sostiene que siempre que sea imposible practicar la peritación por la voluntad o los hechos de una de las partes, "deberán reputarse como probadas las aserciones del adversario, para comprobar las cuales se admitió el peritaje, salvo caso de que pudiera recurrirse a otros medios de prueba ante el mismo juez" y cita jurisprudencia italiana en ese sentido 3~7. Por nuestra parte creemos que para darle ese valor de plena prueba o de presunción legal a esa conducta, es indispensable una norma que lo diga, la cual consideramos inconveniente en todos los procesos; pero a falta de esa norma, el juez debe considerar tal conducta como un indicio grave en favor del hecho que se pretendía probar con el dictamen de los pcritos (cfr., número 271, b). Análoga es la opinión de Mu5ioz SABATÉ 357 bl". Cuando los peritos deben dictaminar sobre cosas o documentos que se encuentren en poder de un tercero o de una parte distinta de quien solicita la peritación, se puede solicitar previamente su exhibición y en algunos Códigos se exige así (cfr., núm. 271, e infra, cap. XXVI) ; entonces, la conducta de la parte que debía exhibir el objeto o documento y no lo hace, le acarrea la presUIlción adversa de ser cierto el hecho investigado. Es conveniente otorgarle al juez facultades para obligar a las partes y a terceros, a que entreguen los objetos y documentos que estén en su poder o permitan su examen por los peritos en el mismo sitio donde se encuentren, sal\"o que demuestren que se les causaría un perjuicio gra_e o que se violaría un secreto profesional o una reserva legal. Pueden utilizarse tres medios: el coercitivo mediante la aprehensión por la fuerza de ese objeto o cosa; las multas succsivas diarias mientras subsista la desobediencia, y el arresto por desacato. Los dos últimos pueden acumularse. Para esto se requiere una norma legal expresa. Estas facultades son nei!psarias en los procesos penales, por su peculiar naturaleza, pero resultan convenientes e;n los civiles y laborales, porque el interés general que existe en su justa solución es un principio indiscutido en el derecho moderno 358. Se justifican tambiéu estas facultades en razón del interés público en la función de ]a prueba, que consideramos UIlO de los principios generales más importautes de las pruehas judiciales (cfr., t. I, núm. 31, punto 5<;1).

357 LESSON¡\; Oh. cit., t. n°, núms. 188 y 427. 3~7b¡8 MuÑoz SABAtl:; Técnica probatorw, Barcelona, 19137, págs. 389·405. 358 DEVIS ECHANDiA; Norione8 generales de derecho procesal civil, edit. Aguilar, Madrid, 19136, núms. 20 y 56, Y Tratooo de derecho procesa! civil, edito Temis, Bl)gl)tá, t. I, 1961, núms. 4l y 61; CAR:ol"ELUTTl, Sütema, t. I, núm. 883, e I'Mtitl!'oiones, ed. 1959, t. T, págs. 22 Y 27; Rocoo: Trattato, 11¡. ed., t. I, pág. 110.

CAPÍTULO XXV

DE LA PRUEBA POR INSPECCION O RECONOCIMIENTO JUDICIAL

291.

Q:ué se entiende por inspeeeión o reconocimiento judici&1

Se entiende por inspección o reconocimiento judicial, una diligencia procesal, practicada por un funcionario judicial, con el objeto de obtener argumentos de prueba para la formación de su convicción, mediante el examen y la observación con sus propios sentidos, de hechos ocurridos durante la diligencia o antes pero que subsisten o de rastros o huellas de hechos pasados, y en ocasiones de su reconstrucción. Ese examen y la pereepción de los hechos o de sus huellas o rastros lo realiza el juez principalmente con su vista, pero en ocasiones también con su oído, su olfato, su tacto e incluso su gusto. Por esta razón es incorrecto denominar estas diligencias inspecciones oculares, en vez do inspecciones o reconocimientos judiciales. Para que exista la inspección o el reconocimiento judicial, debe ser obra de un funcionario judicial (o, por excepción, si lo autoriza la ley procesal, por un funcionario de policía comisionado por aquél), acompañado generalmente de su secretario u otro empleado que haga las veces de tal. En cambio, no obstante que muchos C6digos exigen que dicho funcionario obre en asocio de testigos actuarios, cuando no lo hace con peritos, la presencia de aquéllos o éstos es innecesaria, desde el punto de .,"'¡sta teórico, para la existencia y validez de la diligencia. Los peritos cumplen una función adicional muy importante (cfr., números 248, 250, 306 Y 309), pero, en cambio, los testigos actuarios concurren para dar fe de la veracidad de lo dicho en el acta, lo cual es innecesario, lo mismo desde el punto de vista te6rico que del práctico, porque es suficiente la fe que debe darse al juez en ejercicio de SIlS funciones, para considerar veraz la relación que haga de los hechos examinados durante la diligencia, mientras no se pruebe su error o falsedad. La doctrina está de acuerdo, en líneas generales, respecto a 10 que debe entenderse por inspección o reconocimiento judicial.

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HERNANDO DEVrS ECHANDIA

LESSONA 1, dice que "es el acto por el cual el juez se traslada al lugar a que se refiere la controversia, o en que se encuentra la cosa que la motiva, p>ira obtener, mediante el examen personal, elementos de convicción" y que en ocasiones bastará pOi sí solo para decidir el pleito (cuando recaiga sobre el hecho fundamental de éste, aclaramos), al paso que en otras solamente suministrará elementos para la decisión, como cuando verse sobre indicios del derecho discutido. BONKIER 2 dice que se trata de una diligencia para apreciar "un estado de cosas actualmente existente", o "hechos que aparecen y que no exigen conocimientos especiales". FLORTAN 3 considera que la inspección es la institución procesal tradicional, encaminada a aplicar la percepción directa del juez, como medio de prueba, respecto de cosas, lugares o personas, y la define como "el acto procesal mediante el cual el juez observa, aprehende y percibe en cualquier forma y por sí mismo determinado objeto sensible (persona u objeto material) o determinada característica de ese objeto". Giovanni BRICHETI'I t babIa de la percepción de un becho, por el juez, con sus propios sentidos. SCHOSKE 5 la define como "la percepción que bace el juez por medio de SUB sentidos, como práctica de prueba" de cualidades de cosas o personas, de la intellSidad de un ruido o de un hecho cualquiera que sea perceptible con la vista, el oído, el olfato, el gusto o el tacto. FRA1:rUBINO DEl ~lAI..ATESTA 6 observa que cuando una cosa o una persona no puede ser lle"ada al juicio, se recurre a la iUBpección ad rem o ad personam, por el juez, para observarla en su originalidad. Valentín SILVA MEJ·ERO 1 la define como "la percepción misma del becho a probar, por el juez". Algunos aut.ores, como GUASP y VIADA-ARAGONESES, refunden la inspección o el reconocimiento judicial en la prueba, más específica, que ellos llaman de nt07ltlmelltQS, cuando se trata. de examinar bienes inmuebles, con los sentidos del juez 8.

1 LESOONA: Teom gefleTal de la p.-ueba en derecho civil, edito R-eus, Madrid, 1964, t. V, núm. lo 2 BO~:'IlER: Tratado efe las p.-uebas en derechc civil y en. derecho penal, euit. Reus, Maurid, 1929, t. I, I1ÚlI1l1. 104·107. 3 :¡"LORlA.N: De l/JIJ prveb/J& penales, eds. italiana y ca.stellana, citadas, t. JI, núm. 278. 4 BRlCBE'M'I: L'~a 'IeI di,.itto p.-oceslfUale pen.ale, edito Eugenio Jovene, Nápoli, 1950, pág. 168. ~ SCHl!~KE: Derecho prooe.!al civil, edito Boseh, Bare€lons., 1950, núm. 63. a FRAM..umro: L6gica rk las p.-uebM en. materia criminal, edito Temis, Bogotá, 1964, t. I, pág. 376. 1 SILVA MELERO: LfJ p.-ueba procesal, edito Revista de derecho pril'lldo, Madrid, 1963, t. I, pág. 295. S GUASP: Derecho procera! civil, Madrid, 1962, págs. 421-428; VIADA·ARAGO~ESES; C1.1rso de derecho procesal penal, Madrid, 1968, t. I, págs. 383 y 387.


nj

Jean SICARD 9 habla de verificaciones materiales directas del Juez. de hienes muebles o inmuebles o de piezas de convicción y eventualmente para la reconstrucción de hechos (lo último en el proceso penal).

292.

Breves anotaciones históricas

El examen por el juez de los lugares en donde se produjo un delito o existen Jos hechos materia de la controversia civil, ha sido considerado una importante diligencia proccsal, con fines probatorios, desde tiempos muy antiguos. En Roma se utilizó este procedimiento, en materias civiles, como puede verse por un pasaje de T}LPIANO (fragmcnto 8, finium "egundor1tm D, 10) que cita BRUCBETTI 10, en cl cual se reconoce mayor fuerza probatoria a la inspección del jl:ez, que a la investigación del perito: "ad officiurn (pr-ae¡;idis provinciae) de finibus cognoscendis spBctat

memores mitterB, et per eos dirimero ipsam finium q1taestionem ut aequm est, si ita res exiyit, oC/dis suis subiectis loeis". LESSONA habla también de "huellas evidentes del reconocimiento judicial" en el derecho romano n y cita cl pasaje que acabamos de transcribir y otro similar (L. 3 C, firáum reguncWr1tm, JII, 39): la inspección por los mensores, "constituía en estos casos un medio por el cual el mensor juzgaba la controversia". En la Edad Media se encuentran ejemplos del reconocimiento judicial, en el derecho bárbaro y en el canónico; los prácticos lo utilizaron y pasó al derecho común 12. Se encuentra consagrado, de una manera muy amplia, en las Leyes de Partidas (ley 13, tít. 14, partida 3"'): "Otro sí hay otra natura de prueba, así como por vista del juzgador, veyendo la cosa sobre que es la contienda, esto sería así como si contendieran las partes ante el juez sobre términos de villas o de otros términos"; y cita los casos en que más frecuentemente se debía utilizar. Con el advenimiento del proceso penal inquisitivo (cfr., t. 1, números 17-19) se generalizó el empleo de la insp~ción judicial, especialmente para probar el llamado cuerpo del delito 13, de Jo cual llegó a exagerarse basta el punto de convertirse en un obstáculo para el éxito de las investigaciones. En materias civiles se consagró también en la Ordenanza francesa de 1667 H; de ésta pasó al C. de P. C. (art. 295) y como consecuencia a los demás Códigos europeos del siglo XIX y a los posteriores del ceD9 SICARP; La preuve en justice, Paris, 1960, llÚills. 460·516 y 609·610. 10 BaUCHETTI: L'evidenza nel diritto prQces8Wlle penale, ed. cit., pág. 183. 11 LESSONA: Ob. cit., t. V, núm. 3. 12 FLOI!.IAN: De las pruebas penales, ed. cit., t. n, núm. 278; LESSONA: Oh. cit., t. V, nÚlll3. 3·4. 13 BoNNIER: Ob. cit., t. 1, núm. 109, pigs. 160-16114 BoNNIER: Ob. cit., t. 1, núm. 107, pág. 157.

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tro y sur de América. En la materia penal se generalizó tambi~n en Europa y América, inclusive en países cuyos Códigos de procedimiento penal no la consagraban expresamente, como el francés 15, Como dice FLORIAN 16, "dentro del moderno régimen de libertad de la prueba, al juez le es lícito proceder a la inspección aunque la ley no lo indique ni la reglamente de algún modo entre los medios de prueba"; concepto aplicable a cualquier proceso moderno, sea penal, laboral, civil o de cualquier otra naturaleza.

293.

Importancia. del reconocimiento o la inspección judicial, en toda clase de procesos

El reconocimiento judicial es una de las pruebas (o de las diligencias procesales, para quienes le desconocen el carácter de prueba) más importante y en muchas ocasioncs inclusive necesaria, para la investigación de los hechos, en toda clase de procesos. Cualquiera que sea la naturaleza del proceso (civil, penal, etc.), con la prueba judicial se persigue llevarle al juez el convencimiento sobre los hechos que sirven de presupuesto de las normas jurídicas que los interesados invocan o que aqu6} debe aplicar oficiosamente (cfr., t. 1, nÚms. 53-55); para que el juez pucda dcclarar la existencia la inexistencia de cualquier hecho, es indispensable que baya adquirido la certeza del mismo (subjetiva o formal, según el sistema aplicable para la apreciación de los medios de prueba), a menos que esté amparado por una presunción legal (cfr., t. I, núms. 26-27, 46, 56, 81, 1l9, 90, 126-130). Esa certeza del juez existe cuando cree estar en posesión de la verdad, o, como algunos autores prefieren decir, cuando considera que eu el proceso existe erideneia o pr1/Cba ettidcntc de la existencia o inexistencia del hecho investigado 17, por haberlo verificado mediante la actividad probatoria desarrollada en dicho proceso. Por lo tanto, prueba evidente es lo mismo que prueha que da certeza del hecho. Cuando falta esta prueba, para resolver el litigio o la petición del proceso de jurisdicción voluntaria o la situación del sinaicado o imI utado, el juez debe recurrir a la regla supletiva o sucedánea de la carga de la prueha (que en lo penal se confunde con la máxima in dubium pro reo), por lo cual puede ocurrir que se sacrifique la verdad a las exigencias de la justicia (cfr., núms. 126-130). Ahora bien, entre los medios que el juez puede utilizar para veri-

°

1~ RoN"IEH.: Cito. juri¡¡prodeueio. favorable a la inspeeeión fuera del despa· ;cbo .:lel tribunal, de 22 de IPflyo de 1834 y 23 de ffiar¡/:o de 1843; ob. cit.. t. I, núm. 108, pág. 159. 16 Fr,ORlAN: DfJ las prueba.., peltales, ed. cit., t. n, núms. 258 y 278. 11 GIOVANNI BH.UC'HETI'I: L'troidenza nel diritto proc6ssualc ptmale, Nápoli, 1950, p6.gs. 3·109.

TEORIA GE.VERAL DE LA PRUEBA ,JUDICIAL

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ficar Jos hechos sobre los cuales debe pronunciar su decisión y adquirir esa certeza, se destaca, por su eficacia y la confianza que inspira. la actividad personal del mismo juez o secundariamente de otro juez (instructor o comisionado) para su percepción o la de los rastros y huella .. que hayan dejado, si por su naturaleza trauseúnte no subsisten en ese momento. Mediante esa actividad perceptora, el juez ve, palpa, oye y en ocasiones huele y gusta, el hecho o la cosa, lo cual le permite llegar a la certeza o evidencia sobre la realidad que investiga (si lo percibido es el mismo hecho que se pretende probar) o sobre circunstancias que a Sil vez pueden conducirlo a dicha realidad (cuando lo percibido son hechos indiciarios). Suele decirse que entonces existe la evidencia fis'ica del hecho o de la cosa percibida, a diferencia de cuando se obtiene la evidencia moral por medio de razonamientos o demostración lógica 18. Sin embargo, creemos que es un error hablar de las dos evidencias como si fueran distintas, y que tampoco cs correcto contemplarlas como si se tratara de diferentes categorías de evidencia, porque ésta es única, existe o no (cfr., núms. 89 y 137, a), y para adquirirla neeesariamente se conjugan la percepción física y la operación mental que la califica, es decir, los elementos objetivo y subjetivo, pues en todos los casos se trata de un estado psíquico: tener la convicción sobre la realidad o verdad del hecho. Tnclusive los autores que adoptan la clasificación de la evidencia en físioo o externa o inmediata o de hecho y en moral o interna o mediata o por la razón, reconocen esa dualidad de operaciones, físicas y síquicas, en toda actividad probatoria. Así, BRUCHETTI dice que la mente humana sólo aprehende por la vía de la experiencia y el razonamiento y que inclusiye en la evidencia física existe un razonamiento, por lo que apenas prevalece el elemento sensible, y qne la evidencia física no es verdadera evidencia sino cuando se transforma en moral; dc manera que la diferencia entre las dos clases de evidencia es menos profunda de lo f}ue a primera vista parece 11'. Quienes admiten esa clasificación, confunden el procedimiento o método, con el resultado; aquél puede variar, pero éste es el mismo: se llega o no a la evidencia o certeza sohre el becho. Es decir, puede bahlarse de dos pr!;'cedimientos o métodos para adquirir la certf'za: con preponderancia de la actividad física o de la actividad síquica, lógica o crítica; pero no de dos evidencias o certezas. De ahí que tambiéu en la llamada eyidencia o certeza física y en la acti"idad sensorial que para adquirirla se realiza (por consiguiente, en la inspección judicial), puede existir error; sin embargo, las posibilidades de que se produzca, son inferiores a las qne existen en la denominada certeza o evidencia moral y, por lo tanto, en las pruebas históricas y en las críticas distintas de aquélla. 18 BRUCHETTI: L'cvidenaa nel diritto prQccs8ualc pena/t, ed. cit., pág. 119. 19 BII.UCHETTI: Ob. eit., págs. 54, 62·63, 123·127.

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HERNANOO DEVI8 ECHANDIA

Es decir, la circunstancia de l/ue en la inspección o el reconocimiento judicial no exista una verdadera evidencia física, ni una evidencia diferente de la que puede obtenerse con otros medios de prueba, no significa que tampoco ofrezca ventajas como instrumento para la investigación de los hechos, pues es indudable que la percepción sensorial de éstos pOi el juez le pennite llegar más fácilmente y con mayor seguridad a esa evidencia o certeza. Esto pone de manifiesto la enorme importancia que tiene en todos los procesos, cuando los hechos investigados o las huellas que hayan podido dejar son susceptibles de percepción. Por esta razón estamos de acuerdo con quienes dicen que la percepción física del hecho por el juez, ofrece mejores garantías, que los demás procedimientos, para la investigación de los hechos, en cualquier proceso (cfr., citas que hacemos a continuación); porque cuanto más próxima sea la relación entre el hecho por verificar y la mente del juez que debe resolver sobre su existencia o inexistencia y sus características o modalidades, es menos posible el error y mús fácil adquirir la certeza sobre tal hecho. En este sentido puede decirse que la inspección judicial es prueba evidente de lo percibido por el juez, mientras no se demuestre, con otra prueba plena, que hubo algún error o se incurrió en falsedad al redactar el aeta. La doctrina está de acuerdo en la importancia de practicar la ins· peceión o el reconocimiento judicial, cuando el becbo investigado lo permita. En este sentido se pronunciaron a principios del siglo pasado BEXTHA1.1 y MITTERMAIER:ro y mús tarde muchos autores, penalistas y civilistas, I'ntre ellos BONNI~ 21, LESSONA 22, FLORIAX 23, BnuOHETTI 24 . En el derecho contemporáneo se acentúa la importancia de esta diligencia, inclusive por quienes le niegan el carácter de prueba 25.

294. Naturaleza jurídica de la inspección judicial Como vimos al tratar de la clasificación de las pruebas judiciales (cfr., t. 1, núms. 136-137), la inspección que el juez hace de los hechos

o cosas que interesan al procf'SO puede recaer sobre el mismo hecho 00 BENTIIAM: Ot. cit., t. n, cap. II, pág. 241; MITTER~AIER: Ob. cit., parte segunda, págs. 143·160. 21 Bo:.lNIER: Ob. cit., t. 1, núms. 104·108. 22 l..J,;SSONA: Ob. cit., t. V, núms. 2, 3, 5. 23 :¡"LOllIA:.I: Ob. cit., t. n, núIll.'l. 258 y 278. 24 BRt:Cllf:'ITI: Ob. cit., págs. 60,64,119·128, 168·170. 25 ANTO:.IIO ROCHa: JJe la prueba en dereeho, Bogotá, 1949, págs. 255·260 y Derecho probatorio, Bogotá, 1952, págs. 422·433; GCSTAYO HCMBERTO RoDRlGUEZ: Pruebas crimina/es en Ir! legi,<¡!aóón r%ml,iana, Bogotá, 1953, t. n, págs. 17·20; JL"UO GQS"Z.~LEZ VELÁsQrv.z: J!anual práctico de la prueba civil, Bogotá, págs. 426·428; SILVA ),b.-Ll,;RO: La prueba procesal, Madrid, 19G3, t. f, pág.

1951, 298;

YA~ZI~I: l'ratado de derecho procesal penal, Buenos Aires, 1952, t. nI, pág. 196; LW:
TElORIA QENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

421

que se quiere probar o sobre otro que a su vez sirve dE' pnwba de aquél. En el primer caso la inspección es siempre un medio dire-eto de prueba y existe solamE'nte un hecho: el que se quiere probar, que el juez inspecciona. En el segundo existen dos hechos; el que prueba y el que se quiere probar con éste, y entonces la inspección judicial es prueba directa del hecho indicador o indicio, y prueba indirecta del hecho indicado o que se pretende prohar con el primero 26. En la inspección judicial predomina la actividad perceptora del juez, mediante la cual conoce directamente el hecho que se quiere probar con ella, sin utilizar las percepciones de otras personas como medio para conocer ese becho (lo que ocurre en los otros medios de prueba). Sin embargo, existe también en esa actividad un razonamiento inductivo del juez, quc le pcrmite conocer qu(! es lo que percibe (si se trata de una casa o de una construcción diferente, de un mincral, de nn animal o vegetal, etc.) e identificar lo pcrcibido pOl' él con lo que se trata de probar. Esa actividad síquica es tan rápida que algunos autores han dejado de advertirla y como consecuencia han defendido la tesis de que no se trata de un medio de prueba, porque sólo existe el hecho mismo objeto de la inspección, que es evidente, y no otro qne le sirvc de prueba 27; pero en realidad no se trata de que el hecho inspeccionado sea prueba de sí mismo, como suele decirse, sino de que la prueba consistc en su verificación por el juez, mediante sus sentidos y su razón, y por lo tanto existe indudablemente una actividad probatoria. Prueba es la inspección judicial, es decir, la actividad perceptora del juez y el juicio que de su percepción hace éste, para identificar y ealificar el hecho percibido, y no este último; el hecho inspeccionado es el objeto de la prueba de inspección. El problema de si la inspección es o no una prueba, se identifica con el dc saber si existc o no la prueba directa, entendida como la actividad percE'ptora del jUE'Z aplicada al hecho que se investiga o a otro que sirve de indicio de aquél, qUe! estudiamos al tratar de la clasificación de las pruebas en directas e indirectas (cfr., t. r, núms. 137, aj 141). Vimos allí que CARXELUTTI defendió inicialmente la tesis que limita el concepto de prueba a la indirecta, pero que posteriormente modificó su opinión y refutó con sólidos argumentos aquella tesis. En efect.o, observa CARNELUTTI que negarle a la inspección el carácter de prueba conduce a identificar erróneamente la prueba con el acto de la parte que la suministra al juez, lo cual conduce a decir que como en la inspección sólo aparece la actividad del juez, ya que las partes no le suministran ninguna prueba, no puede tener este carácter j pero quc si por prueba se enticnde, como él lo sostiene (y la mayoría de los autores, incluyéndonos a nosotros; cfr., t. 1, núms. 8-11), todo medio 26 V"ltnse citas en el número J37, a.; ta.ml¡ién, GlüROIO LASERR.A; La prova ci¡;il, Ná.poli, 1957, pá.g. 110; CARNELUTTl: La pnleba cit'il, ed. cit., núms. 16·17. 21 V éanse más adelante las citll3 de quienes defienden esta. tesis.

422

RERXA."
útil para la comprobación de hechos por el juez, esto es, para suministrarle razones o motivos de convencimiento sobre su existencia o inexistencia, resulta indiscutible que en la inspección judicial y, por lo tanto, en la percepción directa del hecho por el juez, existe una prueba; "basta pensar que la existencia de un objeto jamás es el fruto de una simple sensación, sino, en todo caso, el contenido de un juicio", que es tan fácil y rápido, cnando el objeto se ve o se toca, que no Se tiene en consideración, pero que en realidad siempre existe, pues siempre es posible el engaño de los sentidos y se necesita qu<" por lo menos, quien percibe juzgue que tal engaño no existe en esa percepción. "Por lo tanto, la existencia de cualquier COO!l que vemos o tocamos, también debe ser comprobada, y el fundamento de la comprobación es la prueba ", es decir, "una cosa es el hecbo como objeto dc cxpcriencia y otra cosa como objeto de existencia, y prccisamente de la experiencia del hecbo a través del juicio se deduce y arguye su cxistencia" 28. En otro lngar corrobora CÁRNEr;VTTI sus conceptos 29 y dice que excluir de la noción de prueba la inspección judicial, con el pretexto de que la certcza que produce no requiere prucba ni permite la actividad de apreciación de la prueba, conduce al absurdo, observado por W ÁCH, de que "sería tan sólo prueba lo que no produce prueba alguna, porque no aporta certeza alguna", siendo así que, mediante la percepción, el juez comprueba la afirmación de las partes; es decir, la percepción es el proceso de fijación dcl hecho controvertido, del mismo modo que la dedu('ción lo es en la prueba indirecta; además, en ésta existe siempre la percepción por el juez del hecho intermedio (declaración del testigo o d{' la parte, documento, dictamen del perito). Antes babía expuesto que "el tipo simple de la prueba directa presenta el contacto inmediato entre el juez y el hecho a probar; en él, el medio de conocimiento s{' limita a una acth'idad del juez, o sea la dirigida a la percepción del hecbo a probar" y que "medio de prueba es, pues, ante todo, la percepcWft. del juez" ¡¡o. Creemos que las razones expuestas por CARNELUTTI son suficit>ntes para reconocerle a la inspección judicial {'l carácter de medio de prue_ ba. También respalda esta tesis lo expuesto en el número anterior, respecto a la fnnción e importancia de la peritación en toda clase de procesos. Además, si la inspección no fuera una prueba autónoma de los hechos observados por el juez, el acta de ella sería un testimonio suyo sobre lo que percibió durante la diligencia y, por lo tanto, tendría de todas maneras el carácter de prueba, pnesto que con fundamento en ella el juez puede declarar probado o cierto el hecho inspeccionado; 28 CARNELUTTl: La prueba civil, ed. cit., núm. 13, pá.gs. 56-59; Teoría ge· -nera! del derecho, ed. cit., núm. 207, pA.gs. 492-494. 29 CARNELUTTI: Teoría ge ..~a¡ del derecho, ed. cit., núm. 207, pág. 493 Y La pT'IIeba civil, ed. cit., núms. 16-11, pág8. 67 Y 7]. ao CARl'I"EL{;TTI: La prueba civil, cita anterior.

TElORIA (]E."'ERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

sin embargo, este concepto de testimonio del juez no es aceptable y lo correcto es considerar la inspección como una prueba especiaL Prieto ELLERO 31 dice que en la certeza física, que se produce en virtud de las sensaciones o percepciones, existe también un razonamiento y está sujeta a la posibilidad de un doble error, en la percepción y en el juicio, por lo cual no existe una verdadera evidencia física, término que considera inexacto e impropio; opina que cuando el juez practica una inspección o un reconocimiento, existe una prueba que puede calificarse como testimonio de sns sentidos (sujeto al necesario razonamiento que antes menciona) y que la certeza necesaria para la sentencia criminal es mixta, física e histórica, cuyo valor es siempre igual y no tiene grados, es decir, que existe o no, según que los datos reunidos por el juez la produzcan o no en su alma (mejor dicho, en su mente), por lo cual es una certeza subjetiva_ Como el medio utilizado en la inspección son los Rcntidos del juez aplicados directamente o en forma inmediata a las cosas o huellas, se trata de una prueba real, que lleva la certeza al juez por el camino directo, en virtud de un criterio intrínseco de juzgar, y ofrece menos posibilidades de error que la prueha histórica. Giovanni BRICHETTI 32 , entiende por prueba evidente la que permite conocer la cosa casi naturalmente y no por vía de demostración, es decir, la que lleva al ánimo del juez el convencimiento de manera irresistible y fácil, pero advierte que puede emerger por vía inductiva, de un conjunto de elementos, y no siempre por una prueba directa, por lo cual deben distinguirse las dos clases de prueba, y que en la evidente existe siempre un razonamiento o una reflexión, inelusive cuando se trata de evidencia física, porque es la razón la que busca o indaga y juzga; dice que con la observación inmediata, el juez simplemente verifica, advierte u ohserva, el hecho: no lo dehe probar, porque la simple verificación es sufieiente para atpstiguarlo; la cosa o el hecho observado presenta la evidencia de sí mismo y la inspección del juez demuestra la cosa como es, por lo cual, mejor que prueba, se la puede denominar reconocimiento; pero termina por aceptar el carácter de prueba real e intrínseca de la inspección, porque la certeza deriva del objeto inspeccionado, y advierte que en materias penales sólo prueba el elemento material del delito, no el mora1. Má.<; adelante advierte que aún la circnnstaneia verificada directamente por el juez. implica siemp~e por parte de éste una serie de presunciones y de argumentaciones y por lo tanto es inductiva, de manera que la diferencia entre prueba evidente percibida dir<.>ctamente por el juez y prueba evidente obtenida por las narraciones de otra persona, está en la fuente de la prueba y en su naturaleza; sin embargo, la evidencia física no es 31 ELLESO; De la certidumbre en los juioios c-rimiMlcs, edito Reus, Madrid, 1944, págs. 9-19, 39, 51 Y 145 a 149. 32 BRICHETTI: J-'evÍli¡;"/l.za nel diritto processualc penale, NápElli, 1950, págs. 60·66, 121, 125, 127, 168·169 Y 175.

424


verdadera y completa evidencia, sino cuando se transforma en evidencia moral, porque las cosas observadas no se comparan por sí mismas, sino que la mente las compara e identifica; pero la observación judicial inmediata es una prueba más cierta y sincera, en cuanto el hecho por probar cae bajo los sentidos del juez, cuya observación inmediata verifica lo que la cosa manifiesta. FRAMARINQ DEI 1IALATESTA 33 dice que "es fuente de certeza física todo lo material que ha sido percibido directamente en cuanto da fe de su propia existencia; en otros términos, es fuente de certeza esa especie de prueba que llamamos material directa, precisamente porque es directa" y en la última página citada agrega: "Hay cosas que no pueden ser llevadas al juicio, y por eso se tiene la inspección ad rem del juez, el cual observa, de ese modo, las cosas en su originalidad". En otro lugar 34 advierte que "la peritaci6n es algo distinto de la inspección ocular y que no es posible confundirla, como prueba, con ella", pues esas "dos pruebas siguen siendo siempre dos cosas distintas" y "la convergencia de las pruebas no autoriza para confundirlas". De manera que, no obstante que el primer párrafo transcrito puede interpretarse en el sentido de que la prueba es la cosa o el bccho material observado por el juez y no la observación o inspección de éste, las últimas frases no dejan duda acerca de que para el ilustre jurista italiano la segunda es el medio probatorio para verificar la existencia de la primera. FL
TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL MiCHEL143, MÓRTARA 44, I~ASERRA .1;, LEONE 46, MANZINI 47 , GUAFP 48. VuDA-ARAOOSESES 49, SILVA MELERO 50, DE I,A PLAZA 51, PRIETO CASTRO a!_ Mauro l\IwFEL y RoMEIUl-Carlos DE MIGUEl, y ALONSO 53, SERRA Do:MíNGUEZ 54 , SEXTis l\'IELExoo 53 , CLARIÁ OL:l<[ED0 56, Lino Enrique PALACIO 57, Federico EISNER:;8, GORPHE 59, AMARAL SANTOS ea, .Joao DE CASTRO MENDES 6l, Rafael DE PIXA e2, Antonio RocHA 63, Jorge CABDOW 6\ Julio GONZALES VELÁSQUEZ 65, Gustavo Humberto RoDRÍGL'EZ M,

43 MICHI-:r,I; La carga de la prueba, Buenos Aires, 1961, núm. 28, pág. 185. 44 MORTA&A: Commentario del rodice e della !egge de procedura oivile, 1923,

t. 1, pág. 411. 45 LASERRA: La prove civile, Napoli, 1957, pág. 110. 46 LJilO!ilE: Tratado de derecho procesal penal, edito EjeR, Buenos Aires, 1963, t. n, págs. 189·190. H MAKZI!ilI: Tratado d6 derecho procesal penal, Buenos Aires, 1952, t. In, núms. 299·299 bis. 48 GUASP: DerecM procesa! civil, ed. 1962, págs. 336, 354, 421-428, aunque incluye la, inspección en IR que él llama pruebR de monumentos. 49 VIADA·ARllGO!ilESES: Curso de derecho procesal penal, Mll-drid, 1968, t. J, págs. 383 y 387, también incluida en la prueba por monumentos. 50 SILVA MELERO: La prueba procesal, Madrid, 1963, t. J, págs. 2fl7 y 302_ 51 DE LA- PLAZA: DerecM procesal civil, Madrid, 1942, t. J, págs. 480·483_ 52 PRIETO CASTRO: Derecho procesal civil, t. J, primera partr, Madrid, 1964, pág. 452. 53 MIGUEL y ROMEII-O' D¡;: MIGUEL y ALONSO: Durccho procosal práctico, Bar· celona, 1967, t. I, pág. 396 Y t. n, págs. 385 y 434. M SEII-¡¡.A DoMÍNGUItZ: EstudifM dc derecJtO procesal, Barcelona, 1969, págs. 360·361; Contribución al ~tudio de la pruebll-, Sepafll-ta, de la Revista jurídica de Cata,luña, marzo-abril 1962, pé.gs. 9-11. M SE:STls MELENDO: Libertad del juez en la obra de CoUTURE, en Estudios de derecho procesal, Buenos Aires, 1967, t. J, págs. 455·456 y El reconocimiento judwial, en Estudios, eit. t. n, págs. 489·491. 5S CLARIÁ OLMEDO: Tratado de derCCM procesal penal, Buenos Aires, 1966, t. V, núm. 1190, págs. 43-45. ~1 P "'-LACIO: Manual de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1968, t. J, págs. 423·541. 58 EIS!ilER: La prueba en el proceso civil, Buenos Aires, 1964, págs. 32 y 73·74. 59 GoRPHE: De la apreciaci6n de las pruebas, Edit. Ejea, Buenos Aires, 1955, págs. 156·157 y 164-166. 66 AMARAL SANTOS: Prova judiciaria 7W cive/ e comercial, Sao Paulo, 196E1, t. V, núm. 11. 61 CASTRO MENDES: Do conceito de prova em processo civil, Lisboa, 1961, núms. 53, In, y 70, n, pá.gs. 250 y 317. 62 DE PrNA: Tratado de 1M pruebas civiles, México, 1942, págs. 183·190. 63 Roclu: De la prueba en derecho, B()gotá., 1967, t. J, pág. 199. 64 CA&OOW: Man.ual de las pruebas judici.a.les, Bogotá, 1969, t. l, pág. 32. 65 GoNtiLElIl VELÁSQUEZ: Ma1l'lwl prádiro de la ¡n-ueba civil, Bogotá, 1951, págs. 425·42E1 y 437·439. 66 ROIlli.loUl!:z: Pruebas criminales en la legislación colombiana, Bogotá, 1963, t. n, págs. 17·20.

426

HEB.NANDO DEVIS ECHANDIA

Mario AOUIRRE GoOOY 67, N"osotros expusimos este concepto en varias obras 68, También Carlos MARTíNEZ SILVA, ilustre colombiano 68 bl~. Defienden la tesis contraria, que le niega el carácter de prueba a la inspección o el reconocimiento por el juez, LUCCHIN1 6\1, HEI:SLER 70, KOLHER 11, MERLTSO, VO", CASTEIN, PESCATORE 72, RICe! 73, MUÑoz SABATÉ 14, ALCALÁ-ZAMORA Y LEYENE 7:\, ALSINA tiene un concepto indeciso, pues si bien dice que la prueba es el hecho inspeccionado, agrega que la inspección es prueha cuando se deja constancia del hecho o de su modalidad 76,

295.

Características generales de lo. inspección o el reconocimiento judicial

De lo expuesto en los números anteriores se concluye que son características de la inspección o el reconocimiento judicial, las siguientes: a.) Es una actividad física e intelectual para la verificación de hechos; b) Esa actividad debe ser realizada por un funcionario judicial y sólo excepcionalmente, si la ley lo autoriza (lo cual debe evitarse en lo posible), por un funcionario de policía mediante comisión o delegación de aquél; e) Tiene la naturaleza jurídica de prueba judicial; d) Es una prueba directa del hecho inspeccionado o examinado; cuando éste es apenas indicio del hecho por probar, el primero es prueba indirecta del segundo, pero la inspección es prueba directa dc aquél; sin embargo, suele decirse que en el último caso la inspección es prueba 67 AGUlRJI.E GoDOY: ÚJ prueba en el proceso civil guatemalteco, 1965, pág. 112. 1967, t. V, !lúm. 704, t. VI, núm. 766; CompC'ltdio de pruebas judiciales, Edit. Temis, Bogotá, 1969, núms. 235·236. 68 DEVIS ECJlANDU; TratCldo de derecho procesal civil, Edit. Temía, Bogotá, 68 bl. SILVA; Tl"atado de pruebas judiciales, Edit. Arid, Barcelona, 1968, págs. 34 Y 60·67. 69 LUCCHINI: Elemen.H di procedura pena/e, 3'1- ed., Florencia., 1905, núm. 143, pág. 168. 70 H¡¡:üSLER, cita. de FLo&lAN: De 1118 pruebas p/JM.les, ed. cit., t. 1, núm. 59, nota 9~. 71 KOHLER: Civil pl"ozess, cita de CARNJ;LUTTI; La prueba civil, núm. H, Dota. 112. 12 Cit9.S de CABNELUTTI: La pNSba civil, ed. eit., núm. 13. 13 RICCI: Tratado de la8 pl'1'eb!lS, Edit. La Espaiía Moderna, Ma.drid, sin feeha, t. I, núm. L, pá.gs. 12·13. 74 MuÑoz SABATt: Téoni.::a pl"obatari.a, Bareelona, 1967, p~g. 141. 75 ALCALÁ,ZA}[O&A y LEVJ;NE; Df)l"ccJu:¡ pl"ocelffll penal, Buenos Aires, 1945, t. III, pág-. 56. 76 ALSINA: TratCldo de derecM procesal eivil, 2'> ed., t. III, pág. 6Ci3.


427

indirecta del hecho indicado por el que con aquélla se prneba, confundiendo la inspección con el objeto o hecho inspeccionado 77 ;

e) Es una prueba personal, si se considera como tal la que llega al proceso mediante un acto humano (como la confesión, el juramento, el testimonio y la peritación), por tratarse de una actividad dcl juez, cn oposición a la real o material que sería la constituida por cosas materiales (el arma, la huella, la edificación o la sementera, ctc.); pero si se entit'nde por prueba real o material aquella que se produce por la pcrcepción dirt'cta del hecho o la cosa por el juez, como algunos autores opinan, se trataría de una prueba de esta clase 18. Creemos qne t's más correcto contemplarla desde el primer punto de vista, es decir, como nna prueba personal (cfr., t. 1, núm. 136, e), tal como lo hace Manuel DE JJA PLAZA 19 Y lo hemos dicho en otros lugares 80; f) Es una prueba crítica o lógica, porque no es la represcntación de la cosa o el hecho inspeccionado, sino quc consiste en su asunción directa por el juez, quien con sus sentidos y su mente lo verifica y existe siempre un juicio crítico, por sencillo que sea (por lo cual creemos que tiene este carácter, aunque se trata de una prueba directa; cfr., t. 1, núm. 136, d) ; en la prut'ha histórica, que es la contrapuesta a la crítica o lógica, hay una representación del hecho ohjeto de aquélla en la narración oral <) escrita que del mismo hace una persona distinta del juez: parte confesante, testigo o perito 81; inclusive, cuando la inspección versa sobre un hecho que sirve de indicio a otro, con ella simplemente se verifica la existencia del primero, sin que tenga función representativa, ya que el juez se limita a relatar el bt'cho inspeccionado, y si posteriormente, al valorar las diversas pruebas que en el proceso existen, el jut'z induce del becho objeto de la inspección la existencia de otro hecho, se tratará de una función erítica subjetiva, de una operación lógica, sin que por ello el primer hecho sea la represen· ta.ciÓn del segundo. Cierto es qut' el acta en que consta el relato que el juez hace de la. diligencia, es representativa e histórica, pero entonces ya no se trata de la inspección, sino de un documento público de aqué_ lla (cfr., núm. 306, f) ; 71

LElCIN~;:

Tmtado de derecho procesa! penal, ed. cit., t. II, parte 2"; cap.

V, págs. 1119·190; DEVIS ECHANDfA: Com.pen.dio de pruebas judiGiales, Bogotá, 1969, núm. 236. 78 EI,LERO: De la certidum.bre en los jOlicios criminales, ed. cit., pál\S. 51 Y

148; BRICIIE'ITI; L'evidenza ne! diritto procesS1mle, ed. dt., pág. 67. Este parece ser el criterio eJ;puesto por FBAMAl!.INO DEI MA.LATESTA' Lógica de las flrv.ebaa en materia criminal, Bogotá, 1964, t. I, parte segunda, págs. 120·130. 79 DE LA PLAZA: Derecho procesal civil, Madrid, 1942, t. I, pág. 482.

80 DEVIS ECHA:lDIA: Gompendw de proebas j'Udiciales, Edit. Temis, Bogotá, 1969, núm. 117, Cj Tratado de derecho yrocesal ciVil, Edit. Tcmis, Bogotá, ]969, t. VI, núm. 766, c. 81 DEVIS ECHANWA: Compe1ldio de pnlebos jlldiciales, ed. dt., núm. 117, d; Tratado de derecM prO
428

HERNANDO DEVIS ECHANDLA

g) Es una prueba formal, porque tiene un simple valor probatoflO

y no puede concebírsela como un requisito ad substanti.am actWJ;

k) Es, por lo general, una prueba plena o completa y simple del hecho observado, como veremos al estudiar el fundamento de su valor probatorio y su apreciación (cfr., núms. 296 y 309); pero cuando verse sobre un hecho para cuya identificación o apreciación se requieran conocimientos técnicos, si el juez no está capacitado para ello, será necesario complementar la inspección con un dictamen de peritos, y entonces ya no se tratará de una prueba simple, es decir, que por sí sola demuestre el hecho, sino de una prueba compuesta de inspección y peritación, 0, mejor dicho, de dos pruebas concurrentes (cfr., nÚms. 298 y 306). Sin embargo, cuando en la ú!tima hipótesis el juez verifica ciertos hcchos durante la diligencia y deja al dictamen de los peritos la verificación de otros, la inspección scrá prueba plena y simple de los primeros, pero no de los segundos, para los cuales existirá la prueba concurrente de los dos medios (cfr., nÍlms. citados). 296.

Fundamento del mérito o valor proba.torio de la inspección o el reconocimiento judicial

De lo expucsto en los números anteriores se deduce que el fundamento del valor o mérito probatorio que se le reconoce a la inspección o el examen por el juez, del herho que se pretende probar (sea el investigado u ot.ro que sine de indicio de aquél), radica eu dos razones: a) la confianza que inspira la wrificación de la existencia o inexisten· eia dE' un hecho u objeto mediante la directa percepción del juzgador o de otro funcionario delegado o comisionado por aquél, en virtud de que existe una relación directa e inmediata entre la mente del examinador o inspector y el hecho II ohjeto examinado o inspeccionado; b) la fe que se otorga al fUIlcionario que practica la diligencia, en cuanto a su capacidad y rectitud, para referir con honestidad, Yeracidad y exactitud lo observado o p"xaminado por él. Como dijimos al estudiar la función y la importancia de esta prueba (cfr., núms. 291 y 293), Y lo advierten otros autores que allí citamos, ese contact.o personal y directo del juez con el hecho u objeto que con aquélla se pretende verificar, constituye el vehículo más seguro y sencillo para que el funcionario adquiera la certeza o cvidencia indispensable para decidir si tal hecho existe o no y cuáles son sus características o modalidades que pueden influir en la solución del litigio, de la petición de jurisdicción voluntaria o del caso penal; con la salvedad de que si la verificación de tal hecho u objeto exige conocimientos técnicos, científicos o artísticos que escapan a la cultura común de un juez, debe éste a!'.Csorarse de peritos en la materia (cfr., nÚms. 248 y 250). Esa mayor seguridad que ofrece la inspección o el reconocimiento judicial no significa que el juez nunca pueda incurrir en error en la


429

calificación subjetiva que debe hacer -de sus percepciones y en la descripción que de éstas deje en el acta (cfr., núms. citados y también el núm. 294), pero, por una parte, tal posibilidad de error existe en todos los medios de prueba (cfr., t. I, núms. 93, 154, 162, 163, 167; t. JI, núms. 188, 211, 213, 256, 259, 260 Y caps. XXVI, XXVII), y, por otra, se presenta men03 frecuente y en menor grado que en los demás. Estas razones hacen que los legisladores generalmen~ le otorguen a este medio el valor de plena prucba (Cs. de P. C. y P. colombianos, arts. 730 y 215; C. de P. C. mexicano para el Distrito Federal, arto 418; Cs. de P. C. mexicanos para los Est~dos de Morelos, Zacatecas y Sonora, art. 326, y otros) o dejen en libcrtad al juez para apreciarla, lo cual condnce· a un resultado práctico similar, siempre que reúna los requisitos legales y los inherentes a este mcdio de prueba, que más adelante examinaremos (C. de P. C. y Ca. argentino, para la justicia nacional. arts. 386, 479, 480, Y similares textos del nuevo para la Capital; C. C. venezolano, arto 1430; C. de P. C. de Guatemala, art. 127, 172, 173: (!ste sistema rige en Francia e Italia para lo civil y penal). Cuando la inspección no versa sobre el hecbo por probar, sino sobre otro hecho o una cosa u objeto que puede servir de indicio de aquél, el fundamento prob:üorio de aquélla nada tiene que ver con el que justifique otorgarle al último valor de prueba respecto del primero; se tratará entonces de dos pruebas diferentes en su objeto, su naturaleza (la segunda es indirecta, real o material) y su fuerza o mérito de convicción (la inspección es prueba plena o completa del hccho y objeto percibido, mientras no se desvirtúe con otra plena prueba y si reúne los requisitos para su validez y eficacia, y, en cambio, las cosas, huellas o rastros que constituyen los indicios, pueden tener apenas un valor de prueba incompleta o imperfecta del hecho qne se investiga; cfr., núms. 301-302, y cap. XXVII).

297.

Objeto de la inspección o el reconocimiento judicial

Ohjeto de esta diligencia, como de toda prueba, es la verificación de bechos materiales de toda clase, que el juez puede examinar y reconocer (cfr., t. I, núm. 37). A diferencia del objeto de otras pruebas, los estados o hecbos síquicos o internos del hombre escapan al objeto de la inspección por no ser susceptibles de pcrcepción (pueden serlo los síntomas físicos y la condueLa o el comportamiento del sujeto afectado de una anomalía síquica, pero no ésta) e igualmente quedan por fuera de su campo de acción los hechos pasados transitorios (pero pue· den cxaminarse las huellas o los rastros que dejaron) y los futuros (pero pueden inspeccionarse los hcchos presentes que pueden servir de causa a aquéllos). Las conductas humanas, en cuanto se extüriori· zan en una actividad realizada de determinada manera y en un lugar especial, pueden ser objeto de la inspección o el reconocimiento espe-

430

HERNA.NDO DEVIS ECHANDIA

cial que se eonOCl! como reconstrucción de hechos y es considerado tambit>D como un experimento judicial (cfr., núm. 313); también puede wrlo la persona humana, en SlI entidad física, y su cadáver (cfr., número 308). Por consiguicmte, pueden ser objeto de esta prueba los hechos ocurridos antes pero que todavía subsistan total o parcialmente, los hechos que se produzcan en el momento de la diligencia (como un derrumbe que se produzca cuando el juez está inspeccionando un inmueble), las huellas o los rastros de un hecho pasado transitorio (que pueden considerarse incluidos en la inspección del lugar en donde se encuentren), los inmuebles (para identificarlos, establecer sus características, su estado actual, su extHIlsión, las construcciones u obras de otra clasc y los cultivos que en ellos existan, etc.), los objetos o las cosas de toda clase, inclusive documentos, archivos y expedientes o procesos, los bienes muebles en general, los animales, las personas cuando se trate de verificar su est.ado físico o las heridas y lesiones que tengan, los cadáveres de personas o animales, los acontecimienws que ocurran delante del funcionario y en que intervengan personas, animales y cOllas (sea qne ocurran por primera vez y el juez haya concurrido en ejercicio de sus funciones y para verificarlos personalmente, o que se trate de su reconstrucción). Esos hechos pueden ser permanentes o transitorios que todavía subsistan o que ocurran en presencia del juez 82. Los hechos pasados que no subsisten ya, ni hayan dejado rastros o huellas y los hechos que se supone que lleguen a existir o futuros, no pueden ser ohjeto dc inspección judicial, porque el juez no puede percibirlos. Tampoco son objeto de esta prueba las deducciones o suposiciones que el juez pueda formularse, mediante razonamienros lógicos, con base en los bechos observados por él. En el acta de la diligencia se hace eonstar únicamente lo que ha sido materia de percepción por el juez y no sus inferencias o deducciones, que deben dejarse para el momento y la providencia en que califique el mérito probatorio de la inspección. Pueden hacerse constar en el acta las observaciones sobre los hechos percibidos, para identificarlos, detallarlos y dar una idea completa de lo observado, pero no las simples inferencias o deducciones del juez. Así, cuando se inspeccione un hecho que sirve de indicio a otro, el juez debe limitarse a describir todos los detalles del primero, sin adelantar su concepto acerca de si de P.l se deduce o no la existencia del otro hecbo que se quiere demostrar. Si se le ha pedido al juez verificar un becho o ciertas caracterís82

MITTE&MAIE!I.: Oh. cit., págs. 132·]40; LESSONA.: Ob. cit., t. V, Oh. cit., t. 1, núm. 105; VALENTJN SILVA. MEL¡¡;!l.O: La. prueba

núm. 1; procesal, Jladrid, 1964, t. JI, págs. 179·]85; FLORIAN: Ob. cit., t. Il, núms. 258·314; CLARTA Ot.xEOO: Ob. cit., t. V, núm. 1191; DELLBPIANI!:: Oh. cit., pág. 59; LOO~E: Ob. cit., lo I1, pág. 189; MANZINI: oh. cit., t. nI, pág. 229. Bo~SIElI-:


431

ticas del hecho y no existen o no las encuentra, debe dejar constancia de que no fueron observados, porque no se trata entonces de una BU~ aieión o deducción, sino de narrar el resultado de sus percepciones. Puede establecerse, mediante una inspección, la existencia y el contenido de documentos privados o públicos y de procesos o expedientes judiciales y su contenido, pero el valor probatorio de las copias obtenidas por ese conducto o la relación que el juez haga de su texto, depende de que exista o no una norma legal que exija la presentación al juicio de copias expedic.as por el funcionario en cuyo despacho exista el original o la copia examinados, como veremos al estudiar la pruebll de documentos (cfr., cap XXVI). El alcance y la eficacia d~ este medio de prueha son los mismos, en todos los procesos, sin que importe que la ley no determine su objeto o que, por el contrario, lo haya hecho en forma literalmente restringida, pues, como muy bien lo observa FWRIAN 83, no bace falta que la ley haya formulado 0-xpresamente cuál es su objet-ü y .os mf'dios que pueden emplearse para practicarla; sin embargo, hay ciertas formas procesales indispensables para su ...·alidez y su eficacia probatoria, que son preciosas garantías para la justicia en general y para las partes en particular (cfr., núms. 300-302).

298.

Inspección judicial y dictamen pericia.l anexo a aquélla

Como dijimos en el número anterior, cUllndo la inspección se practica por el juez en asocio de peritos, debido a que los bechos por examinar tienen carácter técnico, artístico o científico y exigen conocimientos que exceden de la cult.ura normlll de aquél, o a que se deben determinar Jos efectos o las causas de lo!'; hechos comunes que en la diligencia se verifiquen, existe una doble prueba concurrente, compuesta por el reconocimiento y la peritación, con objeto diferente (la de aquélla los hechos susceptibles de ser percibidos directa y personalmente por el juez que no impliquen E'SOS conocimientos especiales; la de ésta, los hechos técnicos, científicos o 1'.rtísticos que el juez no verifica y las causas o efectos de los mismo>; o de los eorrientf's qUE' el juez comprueba, según el caso), distinta naturaleza (crítica o lógica ]a inspección, histórica la peritación en cuanto al relato de lo percibido por los peritos), y valor o mérito probatorio propios que el juez debe apreciar según sus peculiares características y el resultado de cada una (cfr., núms. 266,260,295-296 y 309). FRAMARINO DEI MALA TESTA advierte esta diferencia entre la inspección y la peritación complementaria y dice que no es posible COIlfundirlas, pues aunque coincidan en la prueba del hecho, siguen siE'ndo 8S FLORIAN; Ob.

cit., t. IT, núms. 258 y 278.

432

RlilRNANDO DEVIS ECHANDIA

dos pruebas distintas 8~; la jurisprudencia colombiana ha establecido claramente esta distinción 85.

299.

Distintas clases de inspección o reconocimiento judicial

a) EN OONSlDERACIÓX AL OBJETO DE LA DILIQENCIA. Desde este punto de vista pueden existir ocho clases: 1) Reconocimiento e identificación de inmuebles, muy frecuente en materias civiles (como en los juicios reivindicatorios, posesorios, de expropiación, de restitución de la tenencia, de indemnización por daños, de servidumbres, etc.), que también puede ocurrir en algunos procesos penales (como los de violación de domicilio y ocupación violenta de casas o terrenos) y contencioso-administrativos (como los de ocupación parcial de inmuebles por obras públicas y daños en los mismos por actos de funcionarios administrativos) e inclusive laborales (por ejemplo, cuando se identifica el inmueble en donde funciona la fábrica y se Verifican sus características de salubridad y seguridad) (cfr., número 314) ; 2) Reconocimiento e identificación de cosas u objetos muebles, incluyendo los documentos, de constante práctica en toda clase de procesos, como en los civilcs de reivindicación, de restitución de tenencia, de indemnización por daños, de resolución de compraventa por vicios ocultos, etc.; en los penales de robo o hurto, falsedad de documentos, homicidios o lesiones causados con armas de toda clase o instrumentos contundentes, etc.; en los laborales por accidentes de trabajo ocasionados en el manejo de una máquina o para establecer el contrato o las condiciones en que se prestaba el servicio, etc. ; en los comerciales para verificar los asientos de contabilidad, la identificación y calidad de las mercancías vendidas; en los contencioso-administrativos por daños en cosas muebles y en la inspección de archivos, etc. (cfr., nÚms. 307, 308 Y 315); 3) Reconocimiento e identificación de animales, que es una especie del anterior y se presenta en los mismos procesos (cfr., números 308 y 315) j 4) Reconocimiento e identificación de personas, necesario en muchos procesos penales, para establecer la identidad del autor del delito y sus características físicas (estatura, color, peso, defectos, etc.) o las lesiones y huellas que en el cuerpo de éste o de la víctima existan, y en algunos civiles, laborales y contencioso-administrativos, como en los de interdicción por incapacidad física o mental, lesiones físicas al e6nyu84 Bogotá, 8:; 1964, t.

FRAMARP.lO; MgitJG de lfJ.9 p-ruebGs 1m materia criminal, Edit. Temie, 1964, t. Ir, pAgs. 299·300. DEVIS ECHA~DÍA: Tratallo de derecho procesal civil, Edit. 'L'em¡e, n()g()tá, IV, lIúm. 485.

TEORIA OENERAt. DE

t..A

PRUEBA JUDIcIAL

433

ge para efectos del divorcio, falta de consumaci6n del matrimonio, accidentes dc trabajo, indemnización del Estado por daños corporales (cfr., núm. 308) j 5) Reconocimiento o identificación de cadáveres de personas (como en los procesos penales por homicidio o por estafa con simulación de la muerte de una persona, utilizando el cadáver de otra j en los civiles para la identificación de la persona muerta, a falta de la partida o acta de defunción (que aunque es un caso excE'peional en la práctica, es posible teóricamente) o de animales (como en los procesos penales por la muerte dolosa de semovientes, o en los civiles por indemnización de perjuicios en el mismo caso o cuando la muerte ocurrió por culpa del demandado) y en laborales o contencioso-administrativos, cuando estos flCtos se imputan a trabajadores, en juicio con el patrón, o a fun· cionarios públicos en ejcrcicio del cargo (cfr., núm. 308) j 6) Inspección de lugares en que ocurrieron los hechos investigados, en busca de las huellas o los rastros que hubieran podido dejar allí, que es una modalidad de la diligencia mencionada en primer lugar y se diferencia de ésta en que su objeto no es identificar el inmueble, 11.1. calle o el lugar público eu donde sc practica, sino verificar esos hechos indiciarios, diligencia muy frecuente en materias pE'nales, pero que puede scr conveniente en algunos procesos civiles, laborales r contenciosoadministrativos; 7) Reconocimiento de sucesos que ocurran por primera l"E'Z duran· te la diligencia (como cl derrumbe o la inundación de un terreno, la demolición o la caída de una construcción, la evacuación de un inmueble, el levantamiento dc un montaje, la recolección de una cosecha, etcétera) ; lo cual puede ocurrir en procesos penales, civiles, laborales o contencioso--administrativos; 8) Reconstrucción de hechos o acontecimientos pasados y transitorios, mediante el experimento, flnte el juez, de repetirlos en las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar, incluyendo la actuación de las personas y animales que hubieran intervenido originalnu'nte y el empleo de las mismas cosas (anuas, medios de transporte, ,estidos, etcétera), con el fin de verificar las versiones de las partes o los testigos y las suposiciones del funcionario (cfr., núm. 313). b) SEOÚX LAS PERSONAS QUE INTERVIENEN EN LA nILIGENCIA. Algunas de estas inspecciones deben practicarse con la colaboración dc peritos, porque la verificación de los hechos exige conocimientos técnicos, científicos o artísticos; otras pueden ser practicadas sólo por el funcionario en compañía de su seeretario o de quien baga las veees de éste, con o sin la colaboración de testigos actuarios, que algunas legislaciones exigen, pero que son en realidad innecesarios teórica y prácticamcnte (cfr., núms. 291, 298 Y 306). e) DE AC"GERDO CON LA OPORTUNIDAD EN QUE SE PRACTICA. Ordi· nariamente las inspecciones se practican en el curso de los procesos

HERNANDO DEVIS ECIlANDIA

duraJJte la etapa del sumario penal, sin embargo, es posible su práctiea por un juez pero antes y fuera de juicio, para futura memoria, como lo veremos más adelante (cfr., núm. 311) y tal como ocurre con el interrogatorio de las partes, la recepción de testimonios y las peritaciones (rIr., nÚms. 174,240 Y 261); desde este punto de vista puede bablarse de inspecciones procesales y extraprocesales (pero ambas son judiciales en cuanto que se practican por un funcionario judicial, en ejercicio del cargo) y de inspecciones procesales trasladadas de otro juicio (cfr., núm. 310).

o

d)

EN

OONSlDEIUCIÓN AL IMPULSO PROCESAL QUE CO""D1JCE A

SU

Las inspecciones o los reconocimientos judiciales pueden ser ordenados o practicados por solicitud de parte u oficiosamente, lo último en los procesos penalcs de todos los países, en los civiles, laborales y contencioso-administrativos modernos e inclusive en algunos regidos por Códigos antiguos (cfr., núm. 303). e) DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL TEMA DE PRUEBA. La diligencia puede tener por finalidad la yerificación del becho que constituye el tema principal dc prucba {'n el respectivo proceso o de otros hechos que sirven de indicios de aquél, como vimos al explicar las quc recaen sobre cosas muebles y sobre huellas o rastros que existan en lugares, personas, animales o cosas (cfr., punto a de estc número, y números 307-308). f) POR sus RELACIONES CON OTRA DILIGENCIA JUDICIAL. La iuspección o el reconocimiento judicial pucde ir aparejada a una exhibición de cosas o documentos (cfr., núm. 307), a una peritación (cfr., núms. 291, 298, 306), a un allanamiento de lugares o a un desahucio de personas o desalojo de cosas que allí existan (efr., núms. 314-315), en cuyo caso cada diligencia conserva su individualidad; lo normal es que primero S~ adelante el trámite para decretar la exhibición y luego se practique la inspeccióu sobre la cosa o el documento; en el segundo caso, la peritación se produce en el curso de la inspección o posteriormente; en los últimos casos las dos diligencias son simultáneas. g) SEotN I,A. NATrRALEZA DEL FUNCIONARIO QUE LA PRACTICA. Las inspeccioucs o los reconocimientos pueden ser judiciales (si se practican por un funcionario del órgano judicial, en ejercicio del eargo), administrativas (si son practicadas por un funcionario administrativo, en procesos administrativos, como los de adjudicación del uso de aguas públicas, de explotación de bosques, de adjudicación en propiedad de tierras baldías, etc.), policiales (si tieuen lugar en un proceso civil o penal de policía, por infracciones de poca monta o por ocupación de hecho de inmuebles, etc., y cuando la policía judicial u ordinaria las practica en la etapa investigativ¡¡ previa al sumario penal); su valor probatorio en eso.. procesos y en los civiles o penales cuando se trasladan en copia, lo veremos más p.delante (cfr., núm. 314). ORDENACIÓN.


300.

435

Requisitos para. la. existencia. juridica. de la. inspección o el re· conocimiento judicial (y del administrativo o policial)

Sea que la diligencia deba ocurrir en el curso de UD proceso, en la etapa sumarial o como medida para futura memoria o previa al juicio y al sumario, para que pueda decirse que tiene el carácter de inspección o reconocimiento judicial, se deben reunir los siguientes requisitos: a) DEBE SER PRACTICADO POR UN FUNCIONARIO DEL ÓRGANO JUDICIAL O QUE EJERZA FUNCIONES JUDICIALES POR MANDATO LEOAL (o POR UN FU:SCIONARIO ADMINISTRATIVO o DE LA POLICÍA, SEGÚN LA !"ATURALEZA DE LA DILIGENCIA). Esw requisito es elemental, porque si quienes prac-

tican un examen de bienes o personas son particulares o funcionarios públicos administrativos o de policía que no tienen autorización legal para investigar los hechos con destino a un proceso judicial, no existirá una diligencia judicial (cfr., núms. 314-316). Para que exista la diligencia con el carácter de administrativa o de policía, es necesario que se practique por un funcionario de la rama administrativa o por uno de la policía. Si el funcionario de la policía obra como comisionado por un juez o por pro!)ia iniciativa pero con el fin de allegar pruebas para un proceso penal y dentro del sumario, en los casos que la ley lo autoriza, la diligencia será judicial; cuando actúe por comisión de un funcionario administrativo o de oficio para efectos de un prcceso administrativo, con autorización legal, la diligencia será administrativa. ~aturalment-':, lo ideal es que las insppcciones o los reconocimientos practicados para fines judiciales, se bagan por un funcionario de la rama jurisdiccional y específicamenw por el que debe conocer del proceso. Los fines y la importancia de esta prueba se desvirtúan cuando se practica por otro funcionario y con mayor razón si carece de la preparación necesaria, por no ser siquiera un juez o un investigador de la rama penal (esto ocurrió en Colombia, duraute mucho tiempo, cuando se asignaban a los alcaldes municipales e inspectores de policía, sin título de abogados, las primeras funciones investigativas del sumario en muchas clases de delitos) ; la inmediación es más importante en esta diligencia que en la práctica de cualquier otra prueba (cfr., t. 1, núm. 31, punto 13, y núm. 305). Pero, en ocasiones, por insuficiencia del número de jueces. y de funcionarios de instrucción o por mala reglamentación legal, se permite la práctica de inspecciones o reeonocimientos por jueces. comisionados y, lo que es peor, por funcionarios de policía, lo cual es inconcebible en los procesos modernos. b) ESE FUNCIONARIO DEBE ACTUAR EN EJERCICIO DEL CAROO. Es también elemental que si la diligencia se practica por un funcionario judicial (o administrati vo o de la policía, cuando se trata de esta clase de inspecciones), pero sin que obre para ello en ejercicio del cargo, se

436


tratará de adquirir un conocimiento privado, una ciencia privada, qu~ no puede tener el carácter de inspección o reconocimi~nto judicial (ni administrativo o de policía, según el caso). Se aplica ~st!l hipótesis la prohibición para que el juez utilice SUs conocimiento"f; particulares o su ciencia privada de los hechos, como medio probatorio, que, como vimos, es uno de los más importantes principios de las pruebas judiciales (cfr., t. 1, núm, 31, punto IQ). Como advierte ~rAXZINI 80, desde los tiempos del llamado derecho intermedio, la doctrina prcyalente exigía que el juez debía juzgar secundum allegata et probata y no secundum conscwntiam, y hoy esa ciencia privada del juez tampoco puede tener valor decisivo o sustitutivo de prueba, y sólo se la debe admitir para ilustrar la libre apreciación de los resultados de la prueba. Es decir, puede ser una guía para su criterio en la valoración de las pruebas, por ejemplo, cuando en virtud de tal conocimiento el juez considere inverosímil o absnrdo el hecho que tales pruebas relatan o pretenden demostrar a efectos de. exigir uuevas pruebas o de continuar la investigación, pero no como prueba en eontrario de las practicadas, ni como sustituto de la prueba que no se practicó (cfr., 1. 1, núm. 31, punto 19). En este punto está de acuerdo la doctrina, pues las aparentes opiniones en contrario se refieren a la influencia que en la libre valoración de las pruebas puede tener ese conocimiento privado del juez, lo cual no constituye una excepción al principio general enunciado (cfr., citas que hicimos en el número acabado de mencionar). Si el juez de la causa practicó un examen privado de los hecho;,; o cosas que interesan a ésta, para que sus resultados puedan operar allí como prueha, es indispensable que primero se separe del conocimiento del proceso y luego rinda un testimonio con las formalidades ordinarias. Para que ese examen privado de un juez se traduzca en un medio de prueba, en cualquier proceso que no curse en su despacho, se necesita también que allí se le reciba testimonio, como a cualquier particular. Al estudiar la prueba testimonial vimos que existe incompatibilidad entre las funciones de juez de la causa y de testigo en la misma (cfr., núms. 201 y 226). Como lo dice también :ro.hNZINI, no se trata de un medio de prueba libre, sino de la exclusión de toda prueba 87; nunca podría condenar3e al sindicado con fundamento en un examen privado del juez, ni podría rechazarse la prueba favorable al mismo por ese solo motivo; apenas podría concurrir con otros elf'mentos para la valoración o apreciación de esas pruebas, especialmente en favor del sindicado. I~o mismo cabe decir si se trate de otra clase de proceso (civil, laboral, contencioso-administrativo, etc.).

86 MA~ZINI: Trataaa de derecha pracesal, Edit. Ejea, Buenos Aires, 1952, t. ID, núm. 299 bis, págs. 227·228. 81 MA..>':ZINI, eita anteriar.


Requisitos para. la validez de la inspección o el reconodmiado judicia.l

301.

Reunidos los requisitos examinados en el número anterior, la diligencia tiene el carácter de inspección judicial, administrativa o d~ policía, según el caso, pero para que no resulte viciada de nulidad ('S indispensable que, además, se cumplan los siguientes: a)

QUF. NO EXISTA UXA PROIIIBICIÓ~ LEGAL DE PRACTICAR LA DILI-

Esta prohibición puede referirse al objeto de la inspección o al procedimiento empleado para practicarla; lo primero ocurrirá cuando una norma legal prohiba practicar inspección en un detenninado caso o en cierta clase de procesos, en consideración a la naturaleza de los hechos que se deben probar, lo cual sólo exeepcionalment~ se presentará en la práctica: lo segundo porque se exija algún trámite proc~sal previo, como la orden de exhibieión del documento o de 108 libros de contabilidad si no se exhibe voluntariamente (la de allanamiento del domicilio o del inmueble debe considerarse implícita en la providencia que decreta la inspección, salvo que una norma legal disponga otra cosa). Como observa Franco CORDERO 88, cuando la ley prohibe asumir la prneha, la adquisición prohibida es inválida, porque equivale a darle ingreso a una prueba inadmisible. GENCIA.

b)

LA ORDENACIÓN DE~ PRUEBA Y LA NOTU'ICACIÓN EN FORMA

Estc requisito se relaciona con los principios generales de la publicidad, la contradicúón de la prueba y la prohibición de utilizar la ciencia privada del juez como medio de prueba (cfr., t. I, núm. 31), y, por lo tanto, con el derecho de defensa de las partes, en toda clase de procesos. Para que se cumpla, debe estar precedida de una providencia que ordene la inspección y' de su debida notificación a quienes son partes procesales en ese momento. La falta ...·icia de nulidad la diligencia. Pero no se requiere la notificación personal, cuando la ley no la exige, y durante su práctica puede el juez ampliar el objeto de la diligencia y hacer todas las investigaciones necesarias para el esclare· cimiento de los hechos (cfr., núm. 306). LESSONA dice que es nulo el reconocimiento judicial al que le faltan los requisitos normales de puhlicidad y discusión, necesarias para garantía de las partes y de la justicia, es decir, la previa resolución judicial y su notificación, y que la ausencia de la primera hace que se trate de un conocimiento privado del juez, desprovisto de toda eficacia jurídica se. LEGAL.

ss Co!l.m:llO: Tre 8t~di mUe prove penali, Milano, 1963, parte segunda, ginas 120 y 139-143. 89 LESSON.A: Teoría general de la prueba, ed. cit., t. V, nÚIns. 4 y 25.

p/i-

438


MANZINl IO rechaza también la ciencia privada del juez y exige f)U~ !lepare del conocimiento del negado, para rendir testimonio con las garantías y responsabilidades propias del llamamiento a juicio de terceros como teStig0S, y dice que esta exigencia no puede ser excusada en el proceso penal, porque los principios de la libre apreciación y de la libertad de investigación y práctica de las pruebas, para establecer la verdad real, sin limitaciones, no significan que se puedan dejar sin observancia las garantías formales que constituyen la razón del proceso; igualmente, exige que el ministerio público y los defensores (incluy¡;¡ndo el apoderado de la parte civil) sean advertidos del día, la hora y el lugar del examen judicial que se deba practicar en ~1 proceso penal, bajo pcna de nulidad, pero advierte, con razón, que si la prueba se decreta en audiencia pública, es innecesaria la notificacióu cuando queda constancia en el acta, y que si faltó ese aviso, la intervención en la diligencia del ministerio público y de los defensores sanea la nulidad. Cumplido este requisito, la asistencia de aquél y de éstos a la diligencia, no es necesaria para su validez (ni para su eficacia probatoria, agregamos). BONNIER 91 dice que la inspección de los lugares debe hacerse ~u presencia de las partes y cita una sentencia de la casación francesa que anuló la practicada por un tribunal propio mot1¿, sin hallarse presentes las partes, porque no se les dio a éstas la oportunidad de como probar la operación, discutir sus resultados y recusar al funcionario encargado d~l reconocimiento. Sin embargo, como 10 manifestamos antes, para que se cumpla este requisito basta con la providencia que ordena la inspe~ción y su notificaci6n en legal forma, sin que sea necesaria la asist.encia o presencia de las partes en la diligencia. GUASP 92 exige que el juez se pronuncie sobre la inspección, de acuerdo con los criterios generales que no sufren en este punto variación alguna, y que se debe señalar el día y la hora en que ha de practicarse y notificar a las partes con el plazo mínimo de dilación que exige el art. 633 de la L. de E. C. española. Lino Enrique PALACIO 93, recuerda que el art. 479 del nuevo C. de P. C. y Ca. argentino, para la justicia nacional, cxige que el examen sea de~retado e individualizado por el juez, determinándose el lugar, la fecha y la hora en que se realizará, y que la notificación a las partes se haga antes de su práctica, pudiendo ser de oficio y con un día de anticipación, si hubiere urgencia, y dice que de esta manera la ley !le

90 MANZINI: Tratarlo de aerecho procesal penal, ed. cit., t. III, núms. 299 bis y 301. 91 BoNNIER: Tratado tOÓl"iro y FTáctico de las pruebas en derecho civil !I Mt derecho penal, Edit. Reus, :Madrid, Hl29, t. I, núms. 106, pág. 156. 92 GUASP: Derecho prQcesal civil, ed. 1962, pág. 426. 1/3 PALACIO: Manual de derecho proccsal cit;il, Edit. Abeledo·Perrot, Buenos Aires, 1968, t. I, núm. 276, págs. 541-542.

TEORlA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIA.L

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rodea el acto de una garantía de control y publicidad, evitando que se convierta en una simple expresión del conocimiento privado del juez. Exigen también este requisito los Cs. de P. C. y P. colombianos (art,;. 550-551 y 152, 157, 209 Y 211), los Cs. de P. C. de los Estados mexicanos de Zacatecas, Morelos y Sonora (art. 300) y el C. de P. C. mexicano para el Distrito Federal y los territorios (arl. 354). No bace falta que este requisito esté consagrado expresamente en la ley procesal, porque se deduce de los principios generales de la publicidad, la contradicción de la prueba y la prohibición de utilizar como tal la ciencia privada del juez, como antes observamos. En el proceso penal, durante la etapa del sumario y antes de que al sindicado se le haya recibido indagatoria, es decir, cuando todavía no es parte, el investigador puede practicar la diligencia sin previa notificación a aquél; pero una vez que el sindicado ingresa como parte al proceso, esa notificación debe ser hecha a su defem;or o apoderado (cfr., núm. 312). c) LA COMPETENCIA DEL JUEZ PARA LA PRÁCTICA DE LA L....sPECCIÓS(O LA DEL FUNCIONARIO ADMINISTRATIVO o DE POLICiA, sml-X EL CASO). La competencia general para esta diligencia le corresponde al juez de la causa o al investigador en la etapa del sumario penal, y por excepción, cuando la ley lo autoriza (lo cual, como hemos dicho, debe e\""itarse en lo posible) al funcionario comisionado por aquéllos. Pero es indispensable que tanto el juez de la causa, como el investigador y el comisionado, tengan competencia territorial específica, sobre el lugar en donde debe practicarse la inspección, al menos para los efectos de la diligencia. En materias penales es frceucnte que el instructor tenga competencia sobre todo el territorio de la nación, para la práctica de toda clase de pruebas, por lo cual este requisito se cumple siempre; pero el juez penal de la causa y el civil, comercial, contencioso-administrativo y de otras jurisdicciones, tiene limitada en muchos Código;; su competencia territorial para la práctica de las pruebas :r específicamente para las inspecciones o los reconocimientos judiciales, en cuyo caso si la practica cn otro territorio la diligencia es nula. Aclaramos en este sentido lo expuesto en el núm. 109 sobre la \""alidez de la prueba practicada en nn proceso cuya nulidad se decreta por falta de competencia del juez; las pruebas en general conservan su validez, pero para la inspección es indispensable que el juez tenga competencia territorial en el lugar en donde se practica, porque este requisito se relaciona co'n el trámite propio de la prueba. Esta limitación territorial para la práctica de inspecciones o reconocimientos judiciales es inconveniente y debe suprimirse en loa procesos de todas las jurisdicciones, tal como lo ha hecbo el nnevo C. de P. C. y Ca. argentino para la justicia nacional, cuyo artículo 382 dispone; "Si se tratare de un reconocimiento judicial, los jueces podrán trasladarse a cualquier lugar de la República donde deba tener lugar

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la diligencia". AYARRAOARAY, DE GREGORIO LAVIÉ y PALACIO están conformes con esta disposición 94. En esta prueba es más necesaria, que en cualquier otra, la inmediación del juez de la causa, y el sistema de practicarla por comisionado viola este principio e impide que aquél se forme un concepto exacto, firme y preciso sobre los hechos objeto de la diligencia, por lo cual debe eliminarse. El C. de P. C. colombiano establece, en cambio, la limitación de competencia territorial y exige la comisión al juez competente para el lugar en donde debe practicarse la diligencia; sin embargo, cuaDdo el territorio por examinar queda parte en su circunscripción judicial y parte en otra, le es permitido practicar la diligencia en ambas; permite también comisionar a un juez inferior, inclusive cuando el de la causa tenga competencia en ese territorio, 10 cual es absurdo (artículos 144 y 726). El art. 338 del C. de P. C. venezolano autoriza al juez para trasladarse al Jugar en donde deba practicarse la diligencia, sin limitarlo al territorio de su jurisdicción y las normas sobre competencia territorial general no contienen tampoco ninguna restricción en esta materia (arts. 75 a 82). Igual situación existe en los Cs. de P. C. mexicanos para los Estados de Morelos, Zacatecas y Sonora (arts. 107-111 y 299-302) Y para la Capital (arts. 156-162 y 354-355). d) QUE NO EXISTAN OTROS MOTIVOS DE NULIDAD PROCESAL, QUE VICIEN LA DILIGENCIA. Sabemos que no todas las causas de nulidad del proceso vician las pruebas practicadas en él (cfr., t. 1, nÚJns. 100, 102 Y 109), pero que existen algunas que vician directamente la prueba practicada, dejándola inválida; así ocurrirá, por cjemplo, si sc pretermite el procedimienro y se practica la inspección antes de haberse iniciado la etapa probatoria o cuando está precluida (salvo autorización legal), o si se ordena de oficio sin que exista esa facultad o a pesar de haberse pedido inoportuna o indebidamente. Por regla general, la falta de citación o emplazamiento legal para el proceso o de capacidad y representación adecuada, de la parte contra quien se aduce la prueba, vicia de nulidad ésta (cfr., t. 1, mím. 109); sin embargo, aclaramos lo dicho en el número citado, en el sentido de que cuando se trata de inspección o reconocimiento judicial, si bien en estos casos la prueba queda sin la debida contradicción, como la ley autoriza practicar inspecciones judiciales para futura memoria, sin citación de la parte contra quien se pretende aducir luego, y los dos casos son análogos y existe la misma razón de confianza en las atestaciones que el juez deja en el acta sobre lo observado por él, la nulidad del proceso no debe extenderse a la inspección, que apenas resulta afec94 CARLOS A. AYAREAOARAy-JULIO A. DE GRF..(JQR10 }.AVIÉ; Código procesal civi! y comercia.l, comentado, Edit. Za.valíll, Buenos Aires, 1968, págs. 533·537; LINO ENRIQUE PALACIO; Ob. cit., t. 1, págs. 541·543.

TEORU. GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

441

tada parcialmente en su eficacia probatoria, que ya no será la que corresponde a la practicada en juicio entre las partes, sino la que la ley le otorgue a la diligencia extraproeesal sin citación de la parte eontraria, que generalmente el juez aprecia según las circunstaucias de cada caso (cfr., núm. 311). Cuando se declare la nulidad del proceso por falta de competencia en razón de factores diferentes de la ubicación del inmueble objeto de la inspección, o por falta de citación, capacidad o representación de la parte que solicitó la diligencia o que la aduce a IJU favor, la inspección que se haya practicado en el juicio conserva su validez, bien sea en el mismo juicio si la nulidad fue parcial o en otro posterior, porque el juez tenía competencia territorial para practicarla y se cumplió el reqnisihl de la debida contradicción por la parte contra quien produce efectos probatorios (cfr., t. I, núm. 109).

302.

Requisitos para la eficacia. probatoria de la inspección o el reconocimiento judicial

Para que la inspección válida tenga eficacia probatoria respecto del becho que se pretende demostrar o en el caso particular, es indispensable que reúna los siguientes requisitos: a)

JJA CQNDT;CENCIA DEL MEDIO RESPECTO DEL HECHO INSPECCIOXADO.

Por lo general, la inspección es medio idóneo para probar los hechos susceptibles de percepción directa por el juez (cfr., núm. 297) ; sin embargo, puede ocurrir que la ley exija un medio distinto, como la peritación <.>n VIsta del carácter técnico, científico o artístico del h<.>cbo (cfr., núm. 250), o que por la naturaleza del hecbo no sea posible su inspección, por ejemplo, porque se trate de hechos pasados transitorios (si dejaron huellas o rastros, la inspección prueha éstos, pero no aquRJJos) o futuros (si se originan en otros hechos presentes, la inspección únicamente puede probar éstos). Los actos jurídicos solemnes, que de acuerdo con la ley requieren una formalidad especial, como !a escritura pública o el documento privado, no pucden probarse con sólo una inspección, pero ésta puede servir para probar hcchos relacionados con aquéllos, sean anteriores, coetáneos o posteriores; también es conducente para vNificar (1} cumplimiento de la solemnidad exigida por la ley, como la existencia de la escritura pública o de la partida o acta del matrimonio. b) JJA PERTINENCIA nEL HECHO INSPECCTONADO. Como es obvio, aunque la inspección pruebe plenamente un hecho, si éste cs impertinente, en ese proceso, porque no se relaciona con la cuestión discutida o investigada, ningún efecto puede producir sobre el convencimiento del juez para la d<>cisión de la causa o del incidente, S<.>gún el caso. c) QUE EL ACTA SEA CLARA Y PERmTA CONOCER CON SEGURIDAD CUÁLES FUERON LOS llECIIOS OBSERVADOS poa EL JUEZ Y SUS CARACTERfs-

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Este requisito es más necesario cuando el juez que valora la prueba es diferente del que la practicó, pero rige también cuando se trata del mismo juez, porque no puede considerar probados hechos diferentes de los relacionados en el acta de la diligencia, ni imputarles condiciones o características que en ella no se hicieron constar, pues, de lo contrario, se estaría aplicando la ciencia privada del juez como instrumento probatorio y se violaría el requisito de la debida contradicción de la prueba y el derecho de defensa de la parte perjudicada, ya que es natural que ésta se limite a discutir lo que el juez haya hecho constar. PRIETO CASTRO observa, en el mismo sentido, que el C. C. español (art. 1241) "permite que la inspección practicada por un juez pueda ser apreciada en la sentencia que otro dicte, siempre que el primero huhiera consignado con perfecta claridad los detalles de la cosa inspec_ cionada"1J5. Este requisito es elemental y no requiere norma legal que lo consagre, porque si el acta es confusa o contradictoria, el juez no puedc obtener de ella la certeza necesaria para considerar probado el hecho con sólo la inspección, y si se omitieron detalles y circunstancias, dehe atenerse únicamente a lo que en el acta aparecc. En estos casos el juez debe ordenar ofidosamente otra inspección, bien sea en ejercicio de las facultades inquisiti\""as que en general le otorgue la ley, o utilizando las más limitadas para mejor proveer (cfr., núm. 303). TICAS.

d) Qt.'E LAS CONCLUSIONES HECHAS COXSTAR EN EL ACTA, NO APAREZCAN ABSt."'BDAS o IMPOSIBLES. Este es otro requisito obvio, que no

necesita consagración legal. porque ni siquiera cuando exista una tarifa legal que le otorgoe el valor de plE'na prueba a la inspección, puede obligarse al jnez que la valora a que acept€ como evidente un hecho absurdo o imposible, que otro funcionario baya hecho constar en el acta. Naturalmente, en la apreciación de esa imposibilidad debe obrarse con suma prudencia, ya que en principio se debe dar fe a lo que ('1 juez que practicó la inspección hizo constar como percibido y verificado por él. Es un caso similar al de la confesión o la peritación absurdas y se debe aplicar el mismo criterio (cfr., t. r, nÚms. 154, i, j, k; 259, g, h). Esa imposibilidad física existe cuando el hecho es contrario a máximas generales de la experiencia o a UD hecho notorio, cuando la forma como el juez explica que lo percibió está en contradicción con aquellas máximas y cuando el hecbo exige conocimientos técnicos, artísticos o científicos y existe un dictamen de expertos en contradicción con las obser_ vaciones del juez, debidamente fundamentado y que reúne los demás requisitos para su validez y su eficacia (cfr., núms. 258-259). En los C6digos modernos, esta prueba está sometida a la libre valoración por el juez (cfr., núm. 309) y entonces es más claro que el 95 PRIETO CASTRO: DereCM procesal civil, Madrid, 1964, primera parte, nú' mero 316, pág. 453.

TEúRIA GENERAL DE LA PBUEBA JUDICIAL

443

juez debe rechazarla eu la hipótesis que estamos examinando; pero creemos que lo mismo es en los sistemas procesales que couservan la tarifa legal, como para el proceso civil español lo ha sostenido la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina en general e6 . e) QUE EL HECHO NO SEA JURIDICAMENTE rnPOsmLE, POR EXISTIR PRESVNCIÓN DE DERECHO o COSA JUZGADA EN CONTRARIO. En estos dos casos, aunque la inspección produzca al juez la completa certeza del hecho, no puede considerarlo para efectos de su decisión (cfr., t. 1, núm. 154, l). f) QUE NO EXISTAN OTRAS PRUEBAS QUE DESVIRTL'EN LAS CONCLUSIONES DEL ACTA. Inclusive en los sistemas procesales de tarifa legal, si en el proceso ,~xisten otras pruebas que tengan también el valor de plenas y quc le produzcan al juez confianza y certeza sobre hechos contrarios a los narrados en el acta de la inspección practicada por otro funcionario, puede separarse de ésta y aceptar aquéllas. Sin embargo, lo prudente es que el juez de la causa o de la segunda instancia ordene otra inspección para resolver el conflicto mediante sus propias percepciones, si los hechos subsisten y la competencia territorial se lo permite. Esa nueva inspección resultará útil inclusive si debe ser practicada por un juez comisionado. Si aparece posible que el jUE'Z que practicó la inspección haya incurrido en falsedad, porque sea dudoso que haya existido un simple error, se deben enviar copias al ju('z penal competente, para que adelante la respectiva im'estigación. En cambio, si el juez que valora las diferentes pruebas es el mismo que practicó la inspección y tiene seguridad de no haber incurrido en error al observar Jos hechos y al narrarlos en el acta, es natural que le dé preferencia a ésta. g) QUE NO SE HAYA PRODUCIDO UN"A RECTIFICACtóN O RETRACTACIÓN DEL FUNCIONARIO QUE PRACTICÓ LA DILIGE!>
HERNANOO DEV.lS ECHANDIA

la ordena el superior durante la segunda, lo prudente es que la practique pel'SOnalmente_ Si de la retracción resulta posible que el juez haya incurrido en falsedad, debe promoverse la correspondiente investigación penal. h)

QUE NO SE VIOLE LA RESERVA LEGAL NI EL SECRETO PROFESIONAl••

Como lo estudiamos al tratar de la clasificación de las pruebas (cfr., t. 1, núm. 137, m), la de hechos sujetos al secreto profesional será lícita cnando la ley owrga al juez la facultad de decidir sobre el punto y éste la decreta, pero "i la ley consagra el derecho al secreto, frente al jucz (como generalmente ocurre), la prueba que 10 viole será ilícita e ineficaz. Lo último se presenta cuando la ley consagra el secreto como un derecho del profesional, de manera que sólo voluntariamente puede revelarlo, y el juez lo obliga a exhibir documentos que forman parte de dicho secreto y practica la inspección sobre ellos, y cuando la ley deja al cliente el derecho a autorizar o no al profesional para que revele el secreto y se practica esa inspección sin que exista tal autorización. Es también ilícita e ineficaz la inspección que se practique sobre documentos que gozan de reserva legal, sin cumplir los reqnisitos que la misma ley establezca para que pueda prescindirse de dicha reserva, porque la diligencia violará dicha ley (cfr., cap. XXVI). i) Q'I:E XO SE HAYA DECLAR.AOO JUDICIALMENTE LA FALSEDAD DEL ACTA. Este requisito es elemental Como la falsedad es uu delito, la competencia para tal investigación corresponde a los jueces del crimen y si la inspección es prueba indispensable para resolver el proceso civil, laboral, contencioso-administrativo o fiscal, porque no existan otras pruebas suficientes o porque la ley la exija y no pueda repetirse, se tendrá un caso de prejudieialidad necesaria y debe suspenderse la decisión de aquél mientras concluye cl proceso penal; pero si el juez de la causa considera que las demás pruebas son suficientes para tener la ecrteza sobre los bechos, debe proferir sentencia, sin esperar la decisión penal. Iguales conclusiones se aplican cuando la falsedad haya ocurrido en un proceso penal, pero la investigación sobre el delito le corresponde a otro juez de la misma jurisdicción 97. j) LA DEBIDA CONTRADICCI6:s- DE LA PRUEBA, PARA QUE SU EFICACIA PROBATORIA SEA PLENA. Como en el número anterior dijimos (cfr., punto d), si falta la debida contradicción, la diligencia tendrá apenas el valor relativo de la practicada fuera de juicio, para futura memoria, sin citación de la parte contraria (cfr., núm. 311).

87 DEVIB ECHANDíJ\: Nomones gC'1lerales de derecho vrocesal civil, Edit. Agui· lar, Madrid, 1966, n6ms. 276-292; Tratado de dC1"ccho procesal civil, Edit. Temis, Bogotá, 1964, núms. 607·626.

TEORIA OENERAL DE LA PRUEBA JUDIClA.L

303.

Cuándo debe practicarslil la inspección. Quién puede pediña 7 su decreto por iniciativa oficiosa. del juez

Siempre que para la mejor o más fácil verificación de hechos SU&ceptibles de percepción sea conveniente su examen por el juez, debe proccderse a pra~ticar una inspección judicial, sea a solicitud de parto! o por disposición oficiosa del juez, sin que importe que con otras prue· bas pueda adquirirse el conocimiento del hccho y con la sola limitación de su pertinencia y conducencia 98. Ningún inconveniente existe para decretada de oficio con el fin de verificar hechos quc hayan sido ohjeto de una inspecci6n anterior, si por deficiencias de ésta o por haherla practicado otro funcionario, el juez no la considera suficiente para resolver con acierto. En algunos procesos exige la ley que se efectúe una inspección antes de rcsolverse en el fondo sobre la demanda, y entonces el juez dehe ordenarla de oficio, si las partes no la piden. Así ocurre en Colombia en los juicios de lanzamiento por ocupación de hecho en predios rurales y en los posesorios sobre los mismos predios, de que trata la ley 200 de 1936 en sus arts. 16 y 20 y el arto 69 del decreto reglamen. tario núm. 59 de 1938; cn los casos que contempla la ley 100 de 1944. de coparticipación en los frutos de la tierra entre el propietario y el cultivador; en los juicios de prescripción adquisitiva entre comuneros que regnla la ley 51 de 1943. En los procesos penales se autoriza al juez para ordenarla de ofi· cio en ambas instancias, siempre que la eonsidere conveniente. Lo mis· mo ocurre en los procesos lahorales modernos (C. de P. laboral colom· biano, arto 55). En los procesos civiles y comerciales modernos se otorga al juez igual facultad para ordenar de oficio las inspecciones que estime neceo sarias o convenientes en cualquiera de las instancias, ]0 cual es canse· cuencia lógica de los conceptos que hoy se tiene sobre el interés general en la justicia civil, la necesidad de verificar la verdad real de los hechos discutidos y de dotar al juez de amplias facultades para inves· tigarlos (cfr., 1. 1, núms. 21-24). Esta facultad del juez está consagrada, entre otros, en los Cs. de P. C. de Italia (art_ 213 del actual Código; también lo consagraba el Código anterior), Francia (leyes de 22 y 23 diciemhre dl' 1958), Alemania (+ 144 Y 272), Rusia y otros países de la Europa oriental, México (en los Estados de Morelos, Zacatecas y Sonora, arto 299, en el distrito federal, arto 279), Argentina (en la justicia nacional, arto 479; en el nuevo C. de P. C. y Ca. para la Provincia de Buenos Aires, arto 477 y en los Códigos de otras provincias), Brasil (arts. 117 y 294), Guatemala (art. 172), Venezuela (artículo 338), Colombia (arts. 724 y 600, aquél para la primera instancia 98 LESSONA: Ob. ejt., t. V, núms. 5-6.

RERNANOO DEVIS ECRANDIA

y éste para la segunda, en auto para mejor proveer), España (como medida para mejor proveer, arts. 48, 340-342). También las partes, demandante y demandada, y los intervinientn principales o coadyuvantes, pueden solicitar la práctica de la diligencia, dentro de los términos probatorios de las instancias, en los juicios ordinarios o especiales y en los incidentes que en su curso se tramiten, salvo norma legal que la limite en la segunda instancia, eomo ocurre en el proceso civil colombiano 99. En ciertos incidentes puede ser pedida por un tercero que no sea parte cn el juicio, pero que lo es en el incidente, por ejemplo, en su calidad de opositor al secuestro, de interesado en que se levante, o por ser el secuestre, albacea o síndico de la quiebra que est:! rindiendo cuentas, etc.; pero esa prueba tendrá mérito únicamente para la decisión del incidente respectivo y no para el litigio planteado con la demanda y sus excepciones, ni para la sentencia del proceso penal. La doctrina está de acuerdo en la necesidad de otorgarle al juez la facultad de ordenar oficiosamente la práctica de inspecciones o reconocimientos judiciales, inclusive en los sistemas procesalcs civiles que todavía no han incluido esa facultad respecto de toda clase de pruebas. LEsSONA defendió a principios de este siglo la iniciativa oficiosa del juez en esta materia, no sólo por ser ya entonces el sistema pre· valeciente en Europa, sino también desde el punto de vista científico y por sus resultados útiles 100. BONNlER sostuvo también la conveniencia de permitir la práctiea de la inspección, aun sin el requerimiento de las partes y aunque hubiese sido suficiellte un dictamen de peritos 101. FLORIAN sostiene, con razón, que "dentro del moderno régimen de libertad de la prueba, al juez le es lícito proceder a la inspección aunque la ley no lo indique ni la reglamente do algún modo entre los medios de pruebA. !02. Lino Enrique PALACIO observa que en el nuevo proceso civil y comercial argentino, para la justicia nacional, el "reconocimiento judicial constituye una medida potestativa para el juez, que puede decretada o denegarla, aun en el supuesto de que las partes la soliciten. Por lo mismo, no cabe recurso alguno contra la respectiva resolución" 103. 119 DEVIS EmlAl'DIA: Tratado de dereoho flToc6$al civil, Edit.

Tcm~,

Bo-

gotA, 1964, t. IV, nÚIlllI. 4g5·487; Compenaw de derecho procesal civil, parte general, Edit. Tcmis, Bogotá, 1964, nÚIlllI. 336·337. CARLO MARTÍ!

304.

4<1

Cómo se pide y se decreta. la. inspección. La. asistencia de ... tigos actuarios y de peritos

En el memorial petitorio de esta prueba debe señalarse, por lo menos de una manera general, cuáles son los hechos sobre los que debe versar; por ejemplo: sobre el inmueble ubicado en tal parte, cuya denominación o nomenclatura (si es urbano) se dehe dar, o sobre los animales que se encuentren en tal predio. Y se debe indicar lo que con la diligencia se pretende demostrar, por ejemplo: sus linderos, su ubicación exacta, la existencia de ciertas edificaciones o mejoras, el número y la calinad de los semovientes, etc. No es necesario abundar en detalles. En el curso de la diligencia es posible pedir que se amplíe a otros punt-üs que tengan relación directa o mediata con los señalados en la solicitud inicial; también el juez puede disponerlo así oficiosamente y hacer cualquier investigación tendiente al esclarecimiento de los hechos (así lo autorizan los Cs. de P. C. de Colombia (art. 278), de Argentina para la justicia nacional (arts. 36, 29 Y 479) y para la capital (textos similares), de México para el distrito federal (art. 279) y para los Estados de Zacatecas, Morelos y Sonora (art. 299). No hace falta norma legal que lo diga; basta que el juez considere conveniente la ampliación. Cuando el juez puede ordenar de oficio la diligencia, es obvio que también puede ampliarla durante su práctica. También en la providencia que decrete la práctica de la inspección se dehe eX9resar su objeto, pero si ha sido solicitada por nn interesado, es suficiente con referirse a Jos puntos que en la petición se determinan. En el caso de que deban intervenir peritos, debe decirse así y hacerse los nombramientos o disponerse que se hagan antes de señalar fecha para la diligencia, porque pueden surgir problemas y demoras por ese motivo. Si a falta de peritos la ley exige que se practique la diligencia en asocio de testigos actuarios (lo cual es superfluo), debe el jucz designarlos en la providencia que decreta la prueba o posteriormente. En la providencia que decreta la inspección o, si por olvido no se hizo, en otra posterior, se debe señalar el día y la hora en que dehe comenzar en el despacho del juez, si éste la va a practicar. En easo de que comisione, le corresponde señalarlos al comisionado.

305.

Quién debe practicar la. diligencia.. El caso de los investigadores

o jueces de instrucción y de loa funcionarios comisionados Como la inspc{'ción judicial conslste en el examen y reconoeimiento de los hechos o cosas por el funcionario judicial, "para juzgar con más acierto", como lo dice el art. 724 del C. de P. C. colombiano,

448


debe procurarse que sea practicada por el juez de la causa, en la respeetil"8 insta.ncia, o por el instructor en los procesos penales, pues sólo así se cumple la finalidad de inmediación que con ella se persigue. Como dijimos al tratar del requisito de la competencia territorial dt"1 juez: en el lugar donde debe practicarse la diligencia (cfr.) núm. 302). es conveniente permitir que el juez de la causa poeda trasladane a cualquier lugar del territorio nacional, para examinar personalmente las cosas, las personas, los inmuebles, los rastros y huellas, objeto de la diligencia. Así lo consagra, atinadamente, el arto 382 del nuevo C. de P. C. y Co. argentino pllra la justicia nacional y el texto similar del nuevo Código para la capital Si la diligencia se practica por un juez comisionado, la prueba se lleva al proceso "de manera no original", como observa FRAMARIXO JO~ y no se obtienen todos los beneficios que de ella cabe esperar, porque el conocimiento quc el juez de la causa adquiere de los hechos examinados, mediante la lectura del acta que aquél elabora, nunca es igual al que puede adquirir con sus propias percepciones, y, lldemás, existe la doble posibilidad de error en las apreciaciones que de lo observado hace quien la practica y cn la redacción del acta o narración escrita de tales observaciones. Por csta razón se explica que en Francia se haya sostenido que en caso de haberse practicado la inspección por un juez comisionado, éste debe intervenir en la elahoración de la sentencia que la considere como prueba, bajo pena de nulidad de ésta 105 j esta doctrina sólo es aplicable cuando la delegación ha sido a un magistrado del mismo tribunal o juzgado plural que conoce del negocio, en la respectiva instancia, pero no cuando se comisiona a un juez de otro despacho, pues carece de competencia para intervenir en la sentencia. Cuando se trate de un tribunal plural, es aconsejable que todos los jueces o magistrados concurran a la diligencia, pero hay menos inconvenientes en delegar su práctica a uno de ellos, porque de todas maneras se tratará de uno dc los funcionarios que deben concurrir a la resolución de la instancia. El primer sistema tiene el inconveniente del mayor costo de la diligencia. Lo mejor es dejar que el tribunal decida sobre la conveniencia de concurrir completo o de delegar a uno de sus miembros, según las circunstancias de cada caso, pues en muchos puede ser innecesario. Esta es también la opinión de LEsooKA 106, pero exige qué, además, las partes soliciten la asistencia de todos los magistndos; nosotros preferimos eliminar el último requisito. Si la ley procesal exige que la diligencia se practique por el tribunal completo y éste delega a uno de sus miembros o a otro juez, 104 FRAMARINO: Lógica de las prueQa8 en materia criminal, Edit. Temis, Bogotá, 1964, t. J, pág. 37G. 105 CHAUVF..... U ET CARRt y en lte.lio. SOflEDO y CUZZEfn, dto.s do LESSON.l.: Ob. cit., t. V, núm. 19. 1M LESSONA: Ob. cit., t. V, núm. 16.


existirá nulidad, por violadón del trámite propio de la prueba (rtr .• núm. 301) ; en cambio, si la ley dispone que se delegue a uno de los magistrados esa funci6n r el tribunal asiste completo, lejos de existir un vida que impida la validez de la diligencia, ésta resulta con mejores garantías para las partes y para la justicia. Tal es también la opinión de LESSO~A y de VI1.'TI 101 . En Colombia, como los jueces civiles y laborales tienen limitada su competencia en relación con el territorio donde pueden ejercerla, cuando la cosa o becbo exista fuera de su jurisdicción, el juez de la causa debe comisionar al del lugar respectivo para que practique la inspección, a menos que una norma legal lo autorice para practi. cal' la inspección en territorios de la competencia de otro juez, que es una medida ~onveniente y aconsejable. Este sistema debe reformarse.

306.

Cómo se practica la diligencia. Trámite y aeta

Cinco son los aspectos por examinar: a) iniciación de la diligencia; b) el examen de los hechos y su identificación, por el juez; e) investigaciones adicionales que puede hacer el juez; d) otras pruebas conexas que puedan practicarse durante la diligencia; e) la redacción del acta y su firma. Pasamos a examinarlos. a) INICIACIÓN DE LA DILIOENCIA. I~a diligencia comienza en realidad cuando el juez llega al lugar de los hecbos o donde se encuentran las cosas que debe examinar, pero para erectos de su oportunidad es suficiente que el juez dé por iniciada la diligencia en su despacho dentro de la hor:! señalada, para trasladarse luego a dicho lugar. Si es mucha la distancia entre el despacho judicial y el lugar donde debe versar la diligencia, el juez, previo aviso a las partes, puede tras. ladarse a coste antes de la hora o el día anterior, pero la diligencia no debe empezar antes de la bora señalada, para que exista la debida contradicción. El juez debe esperar a que venza la bora señalada (el último minuto), cuando una de las partes o uno de los peritos o testigos actuarios no aparece y con mayor razón si faltan todos, y luego procede a la diligencia y remplaza a los peritos o testigos actuarios que falten. Si la parte que solicitó la prueba no concurre dentro de la hora señalada, el juez puede abstenerse de efectuar la diligencia, y el secretario debe dejar constancia en el expediente de tal circunstancia; pero cuando el juez tenga facultad para decretarla de oficio, si la considera necesaria podrá llevarla a cabo ese día o posteriormente, en el último caso ordenándola de nuevo por una providencia que se notifica a las part.es en la forma usual. b) EXAMEN E lDENTIFICACIÓN DE LOS HECHOS POR EL JUEZ. Ini~ 101 LESOONA: Ob. cit., t. V, núm. 17; VITI, dta. de aquéL

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HERNANDQ DEvrs ECHANDIA

ciada la diligencia en el despacho del juez (cuando esto ocurra), procede éste a trasladarse al lugar de la inspección, en compañía de su St>cretario o de uno designado para el acto o del personal que la ley procesal designe, de los peritos o testigos y de las partes o por lo menos de la que solicitó la prueba. Si la prueba .:fue decretada de oficio, el juez puede efectuar la diligencia aunque ninguna de las partes concurra. Una vez en el lugar donde se encuentran las cosas o hechos por inspeccionar o reconoeer, el juez procede, en primer lugar, a identificarlos, previo su examen, en compañía de los peritos o testigos actuarios si es el caso. Si se trata de inmuebles, se deben identificar sus linderos, su nomenclatura, si la tiene, o sn denominación (esto por admisión dc las partes si están de acuerdo o mediante la recepción de testimonios o por el conocimiento PNsonal quc los testigos o peritos tengan sobre el inmueble). Se confrontan luego los linderos, nombre, nomenclatura, ete., que se encuentren y los que aparezcan en la solicitud de la prueba o en el documento o escritura pública a que tal solicitud haya hecho referencia, o con los relacionados en la providencia que la decretó si ha sido oficiosamente o en los documentos qne en ella se indiquen. Como el juez debe verificar personalmente la identidad de las cosas o del inmueble, objeto de la diligencia, es necesario que los examine y en el segundo caso que recorra los linderos o por lo m{'nos los identifique desde donde pueda verlos (lo segundo siempre que cualquiera de las partes no insista en su recorrido total, para mejor conocimiento, y que haya discusión en algunos puntos). Creemos, sin embargo, que si las dos partes (cuando son capaces) o sus apoderados con facultad para confesar, manifiestan al juez que están de acuerdo en que ese es el inmueble objeto de la diligencia y que sus linderos corresponden a los que constan en el documento o en la solicitud o la providencia, el juez puede aceptarlo así y no necesita identificarlos, porque se tratará de una confesión sobre un hecho susceptible de tal medio de prueba y así debe hacerlo constar en el acta. Si se trata de cosas muebles, de animales o de personas, el juel: debe verificar todos sus detalles y características. Si en la solicitud de la prueba o en la providencia que la decretó se determinó su identificación, se procede además a verificar si se trata de las mismas cosas o de igual persona o animal. Pero puede ocurrir que la petición ~. el decreto de la prueba estén en forma genérica, por ejemplo: para verificar qué animales C'xisten en cierto inmueble o qué cosas en una casa o un almacén, y {'Htonces debe detallarse todo lo que el juez observe y verifique. El juez debe procurar esa verificación por sus propios sentidos, por ser el objeto primordial de la diligencia. Pero si esa labor exige eienos conocimientos técnicos científicos o artísticos que él no tiene, debe dejarla al diculluen de los peritos, si la diligencia es con asis-

TEORtA OENERAL DE LA PRUEBA JVDICTAL

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teneia de éstos, o, en caso contrario, debe dejar eonstanda en eol arta de que no le fue posible lograr esa identifieación y ordenar qUE' W haga por peritos que se designen en forma legal (cuando tE'nga f8~ul· tadE's para ordE'narlo oficiosamente) o por solicitud de parte. Los interesados en la prueba deben considerar esa posibilidad, ('uando pidan la diligencia, para escoger su práctica con peritos, a Cin de que no les fracaS(J. Si las dndas del juez pueden resolverse mediante la recepción de testimonios de terceras personas, puede -:-- debe r{'('ibir· los; si las partes de acuerdo le despejen sus dudas, así dE'he bacerlo constar en el acta. El juez puede también decretar de oficio una nueva inspección con peritos (cfr., núm. 303). De todo lo qne vaya sueediendo se debe tomar nota por el juez o éste lo dicta al secretario o subalterno eseribiente; pero no hacE' falta escribir de una vez el acta, lo qne será difícil si el personal se encuentra en movimiento, cuando se recorren linderos o se visita un edificio, etc. Sin embargo, el acta debc escribirse en el lugar de la diligencia, en cuanto sea posible, o en el despacho del juez, si está cerca, o en otro lugar, pero el mismo día, para que quede más fiel y para no correr el riesgo de que alguna de las personas que deben fir· marla no concurra luego a hacerlo. Si se reciben testimonios, es indispensable sentar allí mismo el acta, en esa parte por lo menos, para que el testigo firme su declaración, eomo se hace cuando es recibida en el despacho jndiciaL Si los testimonios no son necesarios para la práctica misma de la diligencia, por ejemplo, para identificar el inmueble o la cosa, puedc el jnez deeretar su recepción y disponer qUE" los testigos concurran a su despacho posteriormente, en la audiencia o dentro del término que les señale, según rija el procedimiento oral o escrito para su recepci{m. No vemos en esto ningún inconveniente y en la práctica judicial ocurre con frecnencia. Naturalmente, la labor de identificación por el juez no es mec1Ínica, ni puramente perceptiva, como ya vimos. El juez dehe calificar lo observado, darle su nombre, determinar sus earacterísticas, E"S decir, necesita formularse juicios y hacer razonamienws para el dE'bido cumplimiento de su función, s.iempre que éstos no requieran conocimienws técnicos especiales y se limiten a la labor de verificación que le corresponde. Sus inferencias o deducciones sobre los hechos ohservados, en cuanto puedan s;ervir de prueba de otros hechos o signifiquen valorar el resultado probatorio de la inspección, dehe dejarlos para la sentencia o providencia en que deba resolver sobre la instan('ia o el incidente (lo último en los casos en que se trate de una prneba para cierto incidente y no de prueba del juicio) ; así lo ordena el arto 341 del C. de P. C. venezolano: "sin avanzar opinión ni bacer aprE"ciación " sobre los hechos. e) INVESTIGACIONES AD1CIOXÁLES QUE PUEDE ADELANTAR EL JL'EL

El juez tiene una función activa y fundamental en la práctica d~ la diligencia, que reconoce el art. 728 del C. de P. C. colombiano,

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cuando dice que "puede hacer cualquier investigación tendiente al esclarecimiento de los hechos", como recibir testimonios, allegar documentos o copiarlos, sacar fotografías o reproducciones cinematográficas, elaborar u ordenar planos, decretar peritaciones, etc., e inclusive, si lo considera conveniente, puede ordenar que se amplíen Jos puntos por verificar o aquellos que se dejan al estudio de los peritos. Igual facultad reconocen los Cúdigos de procedimiento de otros países, como los de Pro C. argentinos para la justicia nacional (arts. 473 y 479) Y para la capital (textos similares) y los mexicanos para los Estados de MoreIas, Zacatecas y Sonora (art. 301). Pero no hace falta una norma legal que consagre esta facultad, porque está implícita cn la dirección que al juez corresponde en la práctica de la diligencia. El único límite para esta importantísima facultad, consiste en la notoria impertinencia de los hechos por invcstigar o de las cuestiones que le plantee a los peritos; pero le corresponde al mismo juez juzgar esa impertinencia, conforme a su lihre criterio. Las partes pueden solieitarle allí mismo reconsideración de su orden, pcro si el juez sigue considerando que es conveniente esa ampliación a pesar de las rawncs que aquéllas le aduzcan, debe practicarla, porque posteriormente, en la sentencia o en el auto que falle el incidente, calificará el mérito probatorio de sus resultados 108. También las partes pueden solicitar que se amplíe la diligencia o el cuestionario para los peritos, lo que debe decretar el juez, a menos que aparezca claralI!ente su impertinencia. Cuando el juez no tiene facultad para ordendr de oficio las inspecciones, no es procedente que las partes pidan que la diligencia se extienda a inmuebles diferentes de los relacionados en la solicitud inicial de la prueba o en el auto que la decretó, porque sería una prueba distinta, a menos que para la verificación de los hechos materia de la inspecci6n considere el juez conveniente el examen de ese otro predio (por ejemplo, en materia de idcnt.ificación de linderos, o si se t.rata de estableeer el origcn de una inundación o el nacimiento o el curso de una corriente de agua que existe en el inmueble inspeccionado y que se extiende al vecino). El juez debe apreciar estas circunstancias, con amplio eriterio 109. Si la diligencia se practica en un inmueble con el fin de vel'ificar ciertos hechos o cosas o animales, ningún inconveniente hay para que las partes soliciten, o el jUE'Z de oficio disponga, que se extienda a otros hechos, cosas o animales que existan en el mismo inmueble. rI)

OTRAS PRUEBAS CONEXAS QrE PUEDEN TOMARSE o REClBIRSE DU-

RANTE J,A DIl,IGE~CIA.

La facultad de investigar Jos hechos que se relacionen con la diligencia y de ampliar ésta, significa también que el juez puede tomar ciertas pruebas y recibir otras, distintas de su 108 ANTONIO ROCHA: De la prueba en derecho, Bogotá, 1949, págs. 257·258; Corte colombiana, 3 julio 1954; G. J. t. LXXVIII, núm. 2144, pág. lB. 11111 Corte colombiana, cita anterior.

TEORIA ClENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

examen o su reconocimiento personal, para que esos fines se cumplan. Así, ha sido aceptado por la jurisprudencia y la doctrina colombianas. con base eu el arto 597 del C. de P. C., que el juez puede recibir testimonios sobre cuestiones relacionadas con el objeto de la diligencia, pero no cuando se refieran a becbos distintos; por ejemplo, si durante la inspección para verificar la posesión material o los cultivos que existan en un inmueble, decretada en un juicio de investigación de paternidad natural, se le pide al juez recibir testimonios sobre las relacioncs scxualcs del presunto. padre con la madre del demandante, debe rechazarse su práctica, por impertinente; pero basta que los hechos se relacioncn mediatamente con el objeto de la diligencia, para que el juez deba aceptar los testimonios. En los casos dudosos es mejor obrar con un criterio amplio y dejar para la sentencia o para cuando se falle el incidente, la calificación del mérito de la prueba, como se hace respecto a toda solicitud de prueba cuya impertineucia no sea clara 110. Puede también el juez am!)liar el cuestionario para los peritos. Si la inspección ba sido pedida por las partes, sin asistencia de peritos, puede el juez de oficio, o a solicitud de parte, disponer en el curso de la diligencia que se designen peritos o designarlos él, para que dictaminen sobre los puntos que requieren ese medio espceial de prneba, cuando goce de facultad para decretar en general pruebas por propia iniciativa o para ordenar peritaciones cuando las considere C()nvenientes (cfr., núm. 277). Igualmente, si la inspección fue decretada de oficio, creemos que nada impide que el juez en el curso de la dili· gencia disponga asesorarse de peritos y les someta un cuestionario. En el primer caso, también puede el juez ordenar posteriormente de oficio otra inspección con peritos, para completar el estudio de los hecbos que lo requieran, euando la ley lo faculte para practicarlas en general sin solicitud de parte o para mejor proveer. Aclaramos que existe una especie de inspección sobre documentos, por ejemplo, sobre los archivos de una notaria o de un juzgado o sobre otro expediente. Entonces, naturalmente, objeto de la diligencia pedida y ordenada son esos documentos, de cuya existencia y contenido, mediaute su copia, se deja constancia en el acta; por este medio puede suplirse el documento que no pudo presentarse original o en copia; nos parece just.o que en este caso se ordene de úficio o para mejor proveer, que se traiga al proceso la copia de esos documentos, íI 110 ANTONIO RoCHA: Derecho probatorio, Bogotá, 1962·1963, ed. de la Fa· cultad de derecho del Colegio del Rosario, págs. 111 y 428·429; DEVIS ECHANDÍA: Tratado de derecho procesal cwil, ed. cit., t. IV, núm. 485; Corte colombiana, 18 noviembre 1942, t. LIV, núm. 485; Corte colombiana, 18 noviembre 1942, G • .T. t. LIVbis, pág. 410; 20 febrero 1945, t. LVlII, p. 794; 30 agosto 1945, t. LX, núm. 2032, p. 352; 24 enero 1952, t. LXXI, núms. 2109·2111, p. 36; t. LXXXVIII, pág. 15; julio 15 de 1959, t. XC, núms. 2211·2212, págs. 636·641.

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se practique la inspección sobre ellos, si se consideran útiles para la correcta decisión de la causa 111. Distinto es el caso en que la inspección es sobre un inmueble o para examinar una persona o una cosa mueble y una de las partes presenta documentos, privados o públicos, para que se agreguen al acta de la diligencia, con el fin de que sirvan de prueba de los hechos que en ellos se relatan, de acuerdo con el mérito que la ley o el juez (éste cuando goza de libertad para valorar las pruebas) le señalaD. ,Qué debe resolver el juez entonces? Y si acepta los documentos, ¿quo?mérito probatorio deben tener, para la decisión del juicio o del InCidente? El punto ha sido discutido. Naturalmente, los documentos y escrituras que hayan sido solicitados como prueba en el término para pedir pruebas y que el juez haya decretado en virtud de esa solicitud o de oficio cuando tenga esta facultad, por despacho a la notaría, al juzgado u oficina pública donde se encuentren, sea en su original o en copia, pueden presentarse durante la inspección judicial y el juez está en el deber de agregarlos y tenerlos en cuenta, porque entonces no puede dudarse que fueron oportunamente aducidos. El problema surge cuando el documento o escritura no había sido ordenado como prueba en el término especial del juicio y se presentan, como prueba nueva y adicional a la inspección, durante ésta. Alguna jnrisprudencia de la Corte colombiana y de los tribunales y una parte de la doctrina nacional ha sostenido que en el último caso no es válida la aducción de la prueba, ni siquiera para los fincs propios de la inspección, es decir, para aclarar o demostrar puntos relacionados con su objeto; pero en otras ocasiones la misma Corte ha sostenido la tesis contraria, es decir, la admisibilidad dCl esos documentos, lo mismo que de los testimonios, siempre quc se refieran a los puntos objeto de la inspección 112. Por nuestra parte aceptamos la última tesis, porque es la única que se compagina con la doctrina moderna del fin público del proceso y con una lógica y adecuada 111 La Corte colombillna nceptó la prueba de inspección jndicial sobre un expediente, en vez de copias de éste, en sentencia de 7 octubre 1955, G. J. t. LXXXI, núms. 2157·2158, pág. 393, con la cual estamos de acuerdo; en providencin de 10 de febrero de 1961 dijo que no puede solicitarse la inspección para que el juez investigue qué documentos o títulos se encuentran en una oficina o en un archivo, G. J. t. XCIV, núms. 2235·2236, págs. 837·838, pero esta doctrina no contraría la anterior, porque son conciliables; si se señalan los documentos o títulos por ins· pó'Ccionar, sí es procedente la prueba. La se~nda doctrina de la Corte colombiana coincide con la opinión de F,YR-lCO TUI,lO LrEBMAN, quien niega que la inspección ..ea apta para indagar o buscar medios de prueba, porque su función es verificar h~hos, objetos y lugares; Manuale di diritto procesmale ci,uile, Milano, 1959, t. II, pág. 174. Esta telia sólo es aplicable en el proceso civil sin fe.cultades oficiosas del juez en materia de pruebas. llZ Sentencias citadns en la penúltima nota.


interpretación de los textos legales que regulan esta materia 113. También el profesor Antonio RoCIIA defiende esta tesis lB. Si los document.os fueron decretados como prueba en la primera instancia, pero no alcanzaron a agregarse al expediente durante ésta. creemos que pueden presentarse en el curso de la inspección judicial que se realice en la segunda instancia, puesw que fueron oportunamente aceptados como prueba. Acept.ados 10,> documentos por el juez de la inspección, aun cuando no hayan sido decretados antes en el término especial de pruebas. quedan formando parte del proceso, y, por lo tanto, el juez debe apreciarlos durante la diligencia para todo lo relacionado con ella y cuando vaya a dictar sentencia o a fallar el incidente (si de éste se trata), para todos los aspectos del proceso. Es decir, no se trata de que apenas sirvan para los fines de la inspección. Pero, como la admisión de una prueba no vincula al sentenciador, ni al funcionario que resuelve el incidente (cuando de éste se trate), si cn esos momentos el juez o el superior en la segunda instancia, considera que esos documentos fueron IDal agregados, porque no se relacionaban con el objeto de la inspección, podría negarles mérit.o probatorio en la sentencia o en el auto que falle el incidente (cfr., t. r, nÚms. 72 y 80); pero lo justo S('ría decretarlos oficiosamente como pruebas del juicio, si tiene facultad legal para hacerlo. e) REDACCIÓ~ DEL ACTA Y su FIRMA. INTERVE~CIÓN DE LOS TESTI-

Como dijimos antes, el juez de-be tomar las notas necesarias, a medida que vaya examinando las cosas o hechos, o debe {~ictárselas al secretario o escribiente que lo acompañe-. a manera de un borrador o minuta, para luego, cuando termina su recorrido y sus obscrvacione~, proceder a la redacción del acta. PUffletambién redactar de una vez el acta, a medida que va haciendo su recorrido, pero en muchos casos est.o será muy difícil. El acta debe quedar redactada al final de la diligencia y ojalá en el mismo lugar donde se practicó; pero puede redactarse en otro lugar donde- e:listan mayores comodidades o en el despaeho del juez, cuando está en la misma ciudad o población. Sin embargo, esta última manera tiene inconvenientes, porque si se presentan discusiones entre las partes sobre el alcance de una observación del juez o el sentido de su descrip. ción, puede ser nec{'sario volver a observar las cosas o hechos. Ilmalmente, si son neCesarios testimonios para la identificación de lo obser vado, es indispensable recibirlos sobre el terreno, y para {'!lo hay que elaborar el acta, por 10 menos hasta ese momento, para que- la narraC'ión de los testigos y su firma, lo mi~mo que la constancia de haher prestado GOS ACTUARIOS Y DE UlS PERITOS.

113 DEvrs ECHANDIA: Tratado de derecho procesal ci~i"l, Edit. Temis, Bogotá, 1964, t. IV, núm. 485; Compendio de p-ntcbas judiciales, Edit. Temis, Bogotá, 1969, núm. 241. NOi--io'll.lis generales de derecho procesal dril, Edil. A~iJal", :Madrid, 1960, nÚms. 20 y 56. 1)4 RoCHA: Tlerecho probatoTw, ed. cit., 1962·1963, págs. 111 y 428-429.

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juramento, queden en ella de una vez, pues de lo contrario carecerán de valor, si la ley procesal exige estas formalidades para la recepción de los testimonios. La designación de los peritos, sus cuestionarios, sus impedimentos, 1118 tachas y su dictamen, se rigen por las normas propias de la peritación (cfr., núms. 279-287). Puede suceder que los testimonios que se solicitan, de acuerdo COll el cuestionario que la parte interesada dicte y que debe quedar escrito en el acta, o que el juez piense someterles de oficio, se relacionen con la materia de la diligencia, pero que no sean indispensables para su adecuada práctica; entonces puede el juez optar por decretarlos y disponer que los testigos vayan a su despacho a rendirlos, en el término o durante la audiencia que les señale. En el acta debe quedar clara relación de todo lo que el juez perciha y de sus observaciones sobre los hechos o cosas que sirvan para identificarlos, y, por lo tanto, de sus opiniones, juicios o razonamientos necesarios para su verificación; pero las deducciones e induccioncs que el juez pueda hacer de tales percepeiones y observaciones, por ejemplo, si de ellas se deduce que existió otro hecho o una cosa anterior, o que se producirán ciertas consecuencias o algunos perjuicios, son totalmente ajenas al acta y deben ser materia de la providencia que resuelve la instancia o el incidente. Si se trata de identificar lo observado con lo que se relata en la demanda o en el memorial de pruebas o en un documento, el juez verifica el punto y deja constancia de si pudo lograrse o no tal identificación; a menos que para ello se requieran conocimientos técnicos especiales, porque entonces es cnestión propia de un dictamen de peritos, y si la diligencia se efectúa con el auxilio de éstos, el juez deja el punto para que sea objeto de su estudio. Si en el cuestionario o relación de puntos materia de la inspección, existen alg-unos que requieren conocimienws técnicos o que implican conceptos técnicos, el juez dcbe ordenar que sobre ellos dictaminen los peritos (si la diligencia se verifica sin peritos, debe abstenerse de estudiarlos, pero puede decretar la peritación u ordenar otra inspección con peritos, en la forma y oportunidad que atrás explicamos). El juez debe inquirir de los peritos si están en capacidad de rendir su dictamen allí mismo, y, en caso afirmativo, éstos lo hacen oralmente y se copia en el acta en forma textual; en caso negativo, el juez fija prudencialmente el término para que lo rindan. Cuando los perit.os necesiten disponer del expediente para estudiarlo antes de rendir su dictamen, el término que se les señale debe ser a partir del día en que el expediente queda a su disposición en la secretaría del despacho judicial, y para ello es necesario que primero se les notifique o comunique la providencia que así lo disponga. Pero si el término se otorga en la misma diligencia, esa notificación se surte automáticamente, sin necesidad de que así se diga. Las partes pueden dejar todas las constancias que quieran, siem-


pre que se relacionen con el objeto de la diligencia, por ejemplo, sobre las características de los hechos observados, sobre lo que no se pudo encontrar o lo quú sí se localizó. Pero es obvio que si el juez lo ba determinado ya, es redllndante agregar constancias en el mismo sentido. Esas constancias tienen la calidad de simples alegaciones, sin mérito probatorio de ninguna clase, a menos que el juez las ratifique o manifieste de alguna manera su conformidad. Pueden también las partes pedirle al jucz que se hagan constar ciertos hechos o circunstancias o detalles, y éste debe acceder a ello, si no son claramente impertinentes y si corresponden a la realidad observada por él. Los testigos actuarios, que algunos códigos exigen que acompañen al juez, cuando no existen peritos (C. de P_ C. colombiano, arto 724), deben colaborar con el juez en la verificación de los hechos, pero sus observaciones personales las deben trasmitir al juez y no se relatan por separado en el acta. Sin embargo, cuando consideren que lo hccho constar por el jUf;Z no corresponde a la realidad, tienen el derecho y el deber de dejar la correspondiente eonstancia, cuyo mérito se aprccia en el momento de valorar la prueba. Los peritos, en cambio, deben emitir siempre su dictamen, porque si se limitan a firmar el acta diciendo que están de acuerdo con lo expuesto por el juez, asumen función de simples testigos actuarios. Las partes pueden interponer recursos contra las providencias quc el juez dicte en el curso de la diligencia, de acuerdo con su clase y la regulación legal que rija. El recurso se formula oralmente, pero se dehe copiar en el acta. Si ésta se redacta en ese momento, no hay problema alguno para su trámite. Pero si el personal se encuentra haciendo un recorrido y el acta se redacta después, el juez puede resolver el recurso oralmentc, en el momento de ser formulado, para luego incorporar en el acta tanto lo expuesto por el recurrente comn lo resuelto por él; o puede disponer que lo resolverá cuando se esté redactando el acta, siempre que no sea un punto que deba ser definido de una vez para poder continuar la diligencia. Si se interpone apelación, el juez debe otorgarla al final de la diligencia cuando redacte el acta, sin suspender por ello el curso de la inspección, pues, de 10 contrario, se dejaría en las manos de la parte oposirora paralizar las diligencias por ese fácil proeedimienro, cada vez que lo deseara. Concluida la diligencia se le da trámite al recurso. Las partes pueden interponer también recursos contra esas providencias dictadas por el juez en el curso de las inspecciones, dentro del término legal que rige para ese efecto, a partir de su notificación y en el despacho del funcionario. Esa notificación queda hecha en la misma diligencia, si todas las partes están presentes, o, en caso contrario, se surten en la forma ordinaria prevista en la ley. Terminada la redacción del acta, se procede a su firma, primero por el juez o los magistrados que intervienen en la diligencia, luego por las partes y sus apoderados, por los peritos o testigos actuarios y

HERNANDO DEVIS ECllANDIA

también por los testigos que accidentalmente hayan declarado, si no firmaron al pie de su rüspectiva declaración (es mejor el último sistema, para evitar el problema de qlH~ el testigo se ausente u otro similar). Por último, firma el secretario. Si alguna de las partes se niega a finoar, por cualquier motivo, tal omisión no afecta para nada el valor de la diligencia ni del acta. La falta de la firma del juez, de los testigos actuarios o peritos y del secretario, sería un vicio formal; la del primero dcjaría sin valor la diligencia; la del secretario no, porque tiene por objeto únicamente dar fe del acto, y si no queda duda de éste, debe reconocprsele valor, e igualmente puede suplirse con otras pruebas, como su testimonio posterior o nna certificación o eonstancia suya, y puede poner su firma en cualquier momento mientras desempeñe el cargo (si la falta de firma del secretario no vicia de nulidad la notifiCllción ni la providencia o sentencia del juez, como lo explicamos en el tomo IV, núm. 542, de nuestro Tratado de Derecho Procesal Civil, mucho menos pucde eausar la nulidad de una diligencia); lo mismo cahe decir de la falta de finnas de los testigos actuarios o peritos cuando rindan dictamen oralmente en la diligencia, -:O' si alguno se niega a firmar, basta que el juez deje la respectiva constancia. El juez puede imponer multas a quienes se nieguC'n a firmar e inclusive sancionarlos por grave desacato. /)

N.ATURAL"EZA JURÍDICA

PEI. ACTA

DE LA

INSPECCIÓN.

Sabemo~

ya que una cosa es la inspección y otra el acta que de la misma se elabora y firma; aquélla es un medio de pruf'ba del hecho examinado (cfr., nÍtm. 294), ésta es el doeumento en que consta que se practicó la diligencia y cuál fue su resultado, es decir, la prueba de aquella prueba. Cuando el objeto de la inspección es un documento o un hecho que sirve de prueba indiciaria de otro, el acta dc aquélla viene a ser la prueba de la prueba (inspección) de otra prueba (documento o indicio). En un proceso oral, puede suceder quc el juez dicte la sentencia al terminar la inspección o durante ésta, y entonces el acta se confundiría con la sentencia o ésta contendría aquélla. Como el acta es elaborada por nn funcionario pÍtblico, se trata de documento público y goza de autenticidad m. Como todo documento, el acta es representativa, y pertenece al grupo de los documentos declarativos, pues no se concibe que pueda tener carácter dispositivo o constitutivo de ninguna relación jurídica. En el acta se narra lo que el juez considera haber observado, la.!! constancias que las partes hayan querido dejar, lo expuesto por terceras personas en su calidad de te~tigos o de simples informantes, lo conceptuado por los peritos cuaudo rinden su dictamen durante la diligenCia. Esos testimonios y dictámenes conservan su individualidad y IU LESSONA: Ob. cit., t. V, núm. 30; Sn.vA Ml!:LY.RO: La prueba procesal, ed. 1963, t. 1, pá.g. 299; GUSTAVO IIUMEERTO RoDRfOUEZ: Prw;bas criminales en la ¡~g"lcJcKjn. colombiana, Bogotá, 196a, t. II, págs. 101·120.

TElORIA

GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

son pruebas diferentes de la inspección, aunque se produzcaD simultáneamente con ésta (cfr., núm. 298). Lo expuesto o hecho constar por el juez, en el acta, no es un testimonio 116, como no lo es la constancia que el notario deja en la escritura pública, de que comparecieron ante él quienes la suscTi~D e hicieron las declaraciones que allí 3.parccen; tales constancias forman parte del documento y por esto, si no son ciertas, se incnrre en el delito de falscdad material en instrumento público. Las constancias que las partes y sus apoderados dejen en el acta. son simples conceptos personales o alegaciones, sin ningún valor probatorio 117. En cambio, las constancias del juez y en general la relación de los hechos observados por él, de sus condiciones y características. tienen valor probatorio, que en algunas legislaciones se consagra eomo pleno, por tarifa legal, cuando la diligencia fne controvertida, al paso que en otras se deja a la valoración razonada del juez (cfr., núm. 309). Si el juez manifiesta ('n el acta, que lo hecho const.ar por una de las partes o su apoderado, es cierto, hace suya tal constancia y por tanto adquiere el valor probatorio que a ésta corresponde. Las deducciones o apreciaciones que el juez haga de los hechos observados por él, por ejemplo, acerca de si lo convencieron o no de la existencia o inexistencia de otro hecho al cual aquéllos le sirv('n de indicios, o de las causas y efectos de los hechos que observó, son simples opiniones personales suyas, sin valor probatorio alguno, que el mismo juez pued? modificar en la sentencia o en el fallo del incidente y que el juez comitente o el superior pueden rechazar con entera libertad 118. El juez oebe abstenerse de consignar en el acta tales conceptos (cfr., punto e de este número). Volveremos sobre este tema cuando tratemos de la apreciación de esta prueba (cfr., núm. 309). g) ACLARACIQXE'o; o ADTCIOX~<; .AL ACTA, Antes de que se firme el acta e inclusive después de haberse concluido, pueden las partes y sus apoderados o el juez oficiosamente, incluir aclaraciones o adiciones, sin que esto produzca ningún problema. Pero, ¿ puede ('laborarsi' un acta adicional, después de que se dio por concluida la diligencia y el acta quedó firmada por el juez1; en nuestro concepto no hay inconveniente para hacerlo, si está toda,'Ía presente el personal que asistió a la diligencia y el juez considera que efectivamente faltó relacionar algo o es conveniente hacer aclaraciones o rectificaciones a la primera acta, porque se trata de obtener nna más completa y veraz relación de lo observado y ocurrido en la diligencia, no de practicar otra. Si se permite a los peritos presentar adiciones o aclaraciones a 116 FRANCIU: La plffizia ávile, Padova., 1959, pág. 53. 111 Corte colombiana., 15 de febrero de 1962, G. J., t. XCVIII, llúms. 22512252, pág. 273. liS LESSONA: Ob. cit., t. V, núm. 30; MATTIROl.o: 5~ ed., t. II, núm. 1152; VITI, Cita de LESSO"'A: Ob. y núm. citados.

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su dictamen (cfr., núm. 285) y a los testigos rectificar o adicionar !lU declaración (cfr., núm. 232), sería absurdo negárselo al juez para la documentación del reconocimiento judicial. Si el personal que asistió a la diligencia no está ya presente, por haberse retirado al darla el juez por concluida, o porque el juez encuentre la deficiencia o el error en una fecha posterior y cuando en su despacho examina el acta, ya no es posible elaborar otra adicional; pero le queda al juez el camino de dejar constancias en la sentencia o en otra providencia, como lo vimos al tratar de la rectificación o retractación de aquél (cfr., núm. 302).

307. Inspección judicia.l con exhibición de documentos o cosas Cuando se pretenda la exhibición de documentos o cosas para practicar sobre ellas una inspección judicial, es indispensable quc aquélla sea decretada, mediante el trámite legal que para ello rija. Así, en el proceso civil colombiano, si se solicita la inspección y no la exhihición, el juez debe negarla, a menos que la parte cn cuyo poder existe el documento o el objeto por inspeccionar, manifieste que está dispuesta a exhibirlos voluntariamente. El hecho de practicarse simultáneamente no significa que se con~ fundan, pues son dos diligencias diferentes, como observa LIEBMAN 119; la exhibición es un medio de adquirir para el proceso una prueba representativa (si es un documento) o un indicio o prueba material, al paso que la in¡;:;pección es la prueba directa de la cosa o el lugar inspeccionado. Si el juez decreta la inspección sin llenar la anterior formalidad, el tercero o la parte contraria en cuyo poder esté el documento, los lihros de contabilidad o la cosa, puede negarse a exhihirlos y la diligencia fracasará, sin que sea procedente ninguna sanción ni se le pueda imponer consecuencia probatoria alguna, porque sin la previa orden de exhibición no tiene obligación legal ni earga procesal de exhibir los. Sin embargo, si ese tercero o la parte rontraria permite practicar la diligencia, no habrá inconveniente para ello y será válida; en cambio, si el juez coaccioua a esa persona para que presente el documento o la cosa para inspeccionarla, la diligencia será nula, por pretermisión del trámite legal previsto para su práctica (cfr., número 301).

119 LIEBMAR: 238, pág. 114.

Mam~a¡e

di diritto proce88tl.a!e civüe, Milano, 1959, t.

n,

núm.


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308. Reconocimiento o identificaci6n e inspección de personas, cadáveres o cosas; sus diferencias La inspección judicial puede ser,ir de medio para la identificación o el reconocimiento de personas, cosas y cadáveres; pero el segundo puede ser obtenido por otros medios, como el reconocimiento por testigos, cl dictamen de peritos y la confesión, sin que exista una inspección judicial, y puede ocurrir que se practique ésta sin lograrse identificar la persona o el cadáver y ..1 objeto examinado, o que la inspección tenga fines distintos de la identificación (que puede estar hecha), como el det..rminar las heridas que presenta una persona o un cadáver y los daños o ciNtas características de la cosa. Por consiguiente, no deben confundirse las dos diligencias. a) EL RECONocnHENTú DE PERSO~AS, CAD.\VERES, ANIMALES o COSAS. El reconocimiento () la identificación no es un medio de prueba, sino el resultado de una prueba: testimonios, inspección, confesión, dictamen de peritos. :FRA~lÁRIXO DEI MALATESTA habla, en este caso, de testimonio del of,"ndido por el delito, para el reconocimienw o el señalamiento del delincuente 120; LEONE trata del reconocimi..nto como de la diligencia en la cual una persona es invitada a describir a otra o a una cosa, a dar indicaciones útiles para su identificación, y posteriorm('nte a reconocC!rla entre dos o más que tengan semejanza con ella 121; SILVA lIIEJ-,ERO considera el reconocimiento como una de las funciollC!s de la inspección judicial o una forma de testimonio 122. Sostienen la tesis contraria, FLORlAN y CLARJÁ OLMEDO. FLORIAN 123, habla del reconocimiento como del acto mediante el cual se comprueba en el proceso la identidad de una persona o de una cosa, y lo califica de "un medio de prueba que se realiza en el proceso y que se efectúa con la percepción inmediata y direeta del juez", es decir, con su concurso, pues ve ~. observa la cosa o la persona a que se refiere la atestación, y excluye el acto por el cual un testigo le narra al juez la identificación que privadamente hizo de una persona o cosa, en cuyo caso existe un simple testimonio. De manera que no obstante que I<'LORIAN afirma que es un medio de prueba, en el fondo acepta qne se trata de la inspección del jnez y el testimonio de la persona que haee el reconocimiento en presencia de aquél. Jorge A. CLARIÁ OLMEDO lU estima que se trata de un medio de 120 FRI.MARlKO: Lógica de las pruebas en materia crimina!, Edit. Temis, Bo·

gotá, 1964, t. II, pág. 127. 121 LEoNE: Tratado de derecho procesal penal, Edit. Ejea, BUlmos Aires, 1963, t. n, págs. 247·248. 122 SILVA. MELEílO: La prueba procesal, t. II, ed. 1964, págs. 179·188, Y t. I, ed. 1963, pág. 300. 123 FLORIAN: De las pruebas pe1!ales, eds. cita., t. n, núms. 266·268. 124 CLA&1Á OL~EOO: Tratado de derecho procesal plmal, Edit. Ediar, Buenos Aires, 1966, t. V, núm. 1245, págs. 157-159.


prueba mixto o combinado, en "irtud del cual, "un concreto órgano de prueba introduce mediante una manifestación asertiva 01 conocimiento que tiene de una persona o una cosa, identificándola entre otras semejantes" y dice que "además de la transmisión de la persona actuante como medio de prueba, el acto proporciona al juez la oportunidad para una captación directa del elemento probatorio mediante la observación inmediata del objeto identificado y de las aptitudes del identificador" y concluye aceptando "el carácter subsidiario del reconocimiento, sin afectar con ello su autonomía como medio de prueba". Nos separamos del concepto del ilustre jurista argentino, porque, como de su propia exposición se concluye, en el reconocimiento existen, en realidad, unos testimonios y una inspección judicial, cuando concurren ambos medios, o sólo aquéllos, pues esa actividad del juez para observar el objeto o la persona que se quiere identificar y los tústigol> que colaboran, es propia tanto de la inspección como de la recepción de cualquier testimonio. Es decir, se trata de la identificación de una persona o cosa en el curso del proceso o del sumario, mediante testimonios o dictamen de peritos, con o sin la concurrencia de una inspección judicial; pero no es nn medio de prueba autónomo o distinto de aquéllos. Esta diligenda es indispensable cn muchos prOCl'RQS penales,. para verificar la identidad del autor del delito y de sus c6mpliecs, y en algunos civiles y laborales es convcniente, como los de paternidad natural, para la posesión de estado, y en los de interdicción por'\demencia o incapacidad. Como dice FLORIAN, "no es tan esencial el conocimiento que de ellas se tiene con el nombre, como el conocimiento indudable que emana de la identificación individual y, casi diríamos. de la comprobación material" 125. Para que el reconocimiento o la identificación judicial con la colaboración de testigos ofrezca suficientes garantías, debe exigirse que aquéllos hagan unu descripción de la p<,rsona, el animal o la cosa objeto de la diligencia, antl'S de ponérsela de presente entre otras de la misma especie, lo más parecidas que Sl'a posible, para luego interrogarlos acerca de si la reconoccn o identifican 126. Como advierten FLORIAN, :MAXZINI y CLARIÁ OLMEDO, el reconocimiento de personas no da resultados muy seguros y con frecuencia condnce a graves errores, especialmente los propios del testimonio, y el ju<,z debe apreciarlo librf'mente, sea o no qne se baya reconocido a ]/l persona, para lo cual, como dice el primero, "deberá ser sobre modo prudente y muy perspicaz, y deberá seguir con atención todas las aeti· tudes y los más pequeños detalles del comportamiento de la persona 12~ FLORlAN: Oh. cit., t. Ir, núm. 268. 12$ FLOlI.lAK: Ob. cit., t. Ir, núms. 271 y 276; L~OKE: Tratado de derecho "..0«.1(11 pMl61, Edit. Ejea, Buenos Aires, 1963, t. Ir, págs. 247·248; Cr,ARlÁ OLVUlO: Tratado de derecho procesal penal, ed. cit., t. V, núms. 1247-1248, págs. 161· 165: WA."%.P.i¡: Tratado de derecho procesal penal, ed. cit., t. IV, pá.gs. 208-210.

TEORIA (lENERAL DE LA PRVEBA JUDICIAL

que ha sido llamada a reconocer a otra, para obtener impr('Siooes pnninas y descubrir los diversos síntomas de las emociones internas suscitadas por ese importante acontecimiento" y debe rodearlo de las mayores garantías 121. Los anteriores peligros existen también en el reconocimiento j.dicial de COS(1$ o animales, en especial cuando fueron vistos fugazmentt" por la persona que lo hace. Puede practicarse en el curso de una inspección judicial o en diligencia separada mediante la recepción de los testimonios de quienes son citados para este fin, en presencia de la cosa o el animal que se pretende identificar; en el último caso es una modalidad de la prueba testimonial. Debe aplicarse a esta diligencia el procedimiento y la prudencia en su apreciación que explicamos para el reconocimiento de personas. Es conveniente que las varias personas se presenten en condiciones similares a como el testigo pudo observar al sujeto por identificar (vestidos, arreglo personal, 10 último especialmente si se trata de una mujer cuya fisonomía puede cambiar con la clase de peinado o peluca que utilice, etc.); porque existe siempre el riesgo de que el testigo haga el reconocimiento en virtud de la rop!l o el arreglo de la persona y no por sus características físicas, de manera que si sólo una del grupo presenta '3SQS aditamentos, puede ser señalada como la que el testigo recuerda haber visto, a pesar de no ser la misma. En definitiva, la prueba obtenida por ese procedimiento es insegura muchas veces, exige los requisitos del testimonio y debe ser valorarla con sumo rigor. Ilas posibilidades de errar son superiores a las de la simple inspección (cfr., nílm. 309) y similares a las del testimonio (cfr., núm. 213). b)

LA INSPECCIÓN DE PERSOXAS o CORPORAL y

DE CADÁVERES HU-

Se trata de la diligencia mediante la cual el juez examina el cuerpo de una persona, o su cadáver, para verificar su existencia, sus características y detalles. Es una diligencia mny importante en muchos procesos penales, para la verificación del cuerpo del delito, de hcridas, mutilaciones, buellas de golpes o arañazos, defectos orgánicos, características físicas, etc.; puede ser suplida generalmente por un dictamen de peritos o por el informe de los médicos legistas (cfr., núms. 263-264), pero es conveniente praeticarla, para que el juez adquiera un mejor conocimiento de los hechos. En los procesos civiles, laborales y contencioso-administrati\·os cs también una prueba importante en muchos casos, por ejemplo, para establecer el daño físico sufrido por una persona, su incapacidad laboral, las deficiencius orgánicas que puedan influir en su capacidad jurídica o en la credibilidad de .su tpstimonio, los síntomas externos dc una demencia o de la senilidad ]'ÜNOS.

121 FLORlAN: Ob. cit., t. TI, núm. 274; CLARIÁ OLMEDO: Ob. cit., t. Y, DlUn... 1250, pé.g. 167; MANZIKI: Oh. cit., t. IV, págs. 2O¡¡·210.

464

IIERNANDO DEVIS ECHANDIA

para efectos de la anulación de actos jurídicos o de la interdicción del sujeto, etc. Existe el deber legal de someterse a esta inspección, cuando se es un tercero en el proceso, similar al deber de testimoniar, y una carga procesal cuando se es parte (cfr., núm. 320), pero debe respetarse el pudor y la dignidad y la libre conciencia del sujeto. Esta inspección puede ser practicada simultáneamente con el reconocimiento o la diligencia judicial de identificación de la persona o del cadáver, a que nos hemos venido refiriendo; en este caso, si el juez utiliza testimonios o nna peritación, existirán dos pruebas separadas, aunque conexas: la inspección propiamente dicha y la testimonial o pericial utilizada para esa identificación. Pero si el juez hace la identificación personalmente, con sus propios sentidos, sin cl auxilio de testigos o peritos, existirá sólo la inspección pero carecerá en este punto de valor probatorio, por tratarse de aplicar la ciencia o el conocimiento privado dcl juez sobre esa persona, excepto cuando en el proceso existan pruebas de las características físicas de tal person¡¡ (como testimonio", fotografías auténticas, documentos civiles de identificación como un pasaporte o la cédula de ciudadanía) que le permitan al juez establecer su identidad comparándolas con la otra o con el cadáver examinado. Como dijimos antes, existe el deber legal de someterse a la inspección, cuando se es tercero en el proceso, y una carga procesal cuando se es parte (los efectos de su inobservancia serán estudiados más adelante; cfr., núm. 320), pero debe limitarse a los casos en que el juez la considere necesaria y se debe emplear el método que menos perjudique a la persona examinada, respetándose en lo posible su pudor (por ejemplo, comisionando a médicos, en diligencia privada, para la práctica del examen) y su dignidad, por lo cual es ilícito el empleo de la violencia, de drogas o procedimientos sicológicos para perturbar su conciencia o doblegar su personalidad y los experimentos que pongan en peligro la vida o la salud del sujeto, a menos que voluntaria y espontáneamente acceda a eUos 128. La inspección de animales o de sus cadáveres, es nna diligencia similar a la anterior y puede ser indispensable para verificar el cuerpo del delito (por ejemplo, en IOfl casos de daño en cosa ajena), el perjuicio econ6mico sufrido cou la muerte de animales o las lesiones causadas a éstos, la posesión material de un inmueble mediante su ocupación con ganados, etc. También esta diligencia puede incluir la identificación del animal o de su cadáver, mediante testimonios o dictámenes de peritos, y se tendrán entonces dos pruebas diferentes, como acabamos de explicarlo. 128 MANZINI; Tratado de derecho procesal penal, ed. cit., t. IIr, núm. 302, pll.gs. 238·241; Fr.o!l.IAN; De las pruebas penales, ed. cit., t. Ir, núms. 283·289; LEONE: Tratado de derCCM procesal peMI, ed. cit., t. Ir, págs. 190-192; LIEB~¡\¡¡;; Malllóale di di-TiUo proces3lóale ci1!ile, Milano, 1959, t. Ir, núm. 238, pág. 174.


Cuando la autopsia se practica con asistencia del Juez. en pHa concurren una inspección y un dictamen de peritos. La inspección judicial de cosas mueblc.~ tiene idéntica finalidad que las anteriores: verificar su existencia, sus características y detalles; también puede utilizarse para identificarlas por el mismo juez con sus propios sentidos mediante la colaboración de testigos o peritos, y entOll!~es tienen aplicación las observaciones expuestas para la inspección de personas, animalel'l y cadáveres. Cuando la cosa tiene una fnnción probatoria, como indicio del becho investigado, su identificación es indispensable como parte de la plena prueba del hecho indicador, sin la cual no puede existir ningún indicio (cfr., cap. XXVII). La inspección judidal de ú¡fnuebles es similar a la anterior y pucde servir también para su identificación mediante el examen de su ubicación, sus linderos y características, con o sin la colaboración de testigos o peritos.

°

309.

Valor probatorio de la inspección;) el reconocimiento judicial y su apreciación por el juez

No obstante que existe un firme fundamento 16gico y sicológico para reconocerle mérito probatorio a la inspección judicial (cfr., núm. 296), está muy lejos de ser un medio infalible para la verificación de los hechos, puesto que el juez puede incurrir en errores de percepción, oeasionados por insuficiente atención o por ligereza en el examen que haga de los hechos, por las características complejas o técnicas de éstos, por la influencia que reciba de los testigos y las partes, y en errores de redacción del acta. Además, cuando el juez que valora la prueba es distinto de quien la practicó, existe también el peligro de errores en la interprptación del acta, especialmente si no está redactada en forma clara y precisa. Por lo tanto, las posibilidades de error aumentan cuando la diligencia se practica por comisionado o por un juez instructor (cfr., núm. 305). En algunos Códigos de procedimiento (como los colombianos de P. C. y P. P., arts. 730 y 215; los de P. C. mexicanos para los Estados de Morelos, Zacatecas y Sonora, art. 326, y para el distrito federal, arto 418) se le otorga a la inspección judicial, practicada con pitación de la parte contra quien se aduce, el valor de plena prueba, lo cual constituye una tarifa legal. Sin embargo, aún en estos casos el juez debe abstenerse de asignarle ese mérito absoluto, cuando no se reúnan todos los requisitos que para 81'. validez y su eficacia dejamos examinados (cfr., nÚm8. 301-302); en el derecbo contemporáneo repugna la imagen del juez (civil o ptnal o de otra jurisdicción), que esté obligado a considerar como prueba plena la que por su contenido no produce la certeza necesaria y con mayor razón si le parece o?rrada, absurda, contradictoria, imprecisa y sin fuerza de convicción, así se

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RERNANDO DEVIS ECHANDIA

trate de una confesión judicial, de un dictamen de peritos o de una inspección (cfr., t. 1, núms. 27, 154 Y 167, t. n, núms. 259-260). Otros Códigos, de criterio más moderno, dejan al juez en libertad para apreciar esta prueba. Así ocurre en Venezuela (art. 1430 del C. C.l, en Guatemala (art. 127 del nuevo C. de P. C.), en el Brasil (C. de P. C., arto 118), en Argentina (C. de P. C. y Co. para la justicia nacional, arts. 386, y 384 del nuevo Código para la Provincia de Buenos Aires y en otras provincias), en Francia, Italia, Alemania, Austria, Rusia, Portugal, Estados Unidos de Norteamérica, Inglaterra (sus Cs. de P. C. y P. P. consagran en general la libre apreciación de todas las prm,:bas) y en España )29. Esta libertad de apreciación es más conveniente cuando quien valora la prueba es un juez diferente de qnien la practicó. Veamos la opinión de algunos autores sobre este punto. MITTERllAlER sostuvo, hace nn siglo 130, que como en la inspección el juez es una e3pecie dc t-estigo digno de crédito, "todas las causas que por otra parte vengan a aminorar la confianza debida a las declllraciones de nn testigo, ptwdcn igualmente atenuar aquí la fuerza probatoria de la inspección, en el caso de quc el Magistrado estuviese sujeto a tachas semejantes", por lo cual "convendría, en interés de la defensa, probar que no se había hecho constar convenientemente la identidad de los ohjetos que deben examinarse; que cuando la inspección ha tenido lugar, no era posible que se apoyara en bases esenciales (cuando, por ejemplo, han sobrevenido cambios notables); o también se argiiirá quc el juez, en lugar de ver por sí mismo, había recogido las obsC!rvaciones dc un tercero consignándolas como suyas en el acta", por ejemplo, cuando comisiona a un auxiliar suyo, y formula un~ interesante observación: que "apoyándose también la fuerza probat-oria de la inspección en el hecho de que los resultados del examen del juez han sido innndiatamente consignados en una pieza oficial y auténtica, se atenuará esta misma fuerza probatoria, siempre Cjue aparezca alguna drcunstancia que tienda a demostrar que el acta no ha sido inmediatamente extendida, o que falta en su contexto alguna de las formalidar'les reCjueridas por la ley", aunque el juez haya tomado notas para consultarlas al cxtender más tarde el acta. LESSONA l3l se muestra conforme con la doctrina del Tribunal Supremo de Italia, de la seb',mda mitad del siglo pasado, según la cnal, la prueba del reconocimiento judicial no está sobre las demás clases de prueba, y, por lo tanto, su resultado no obliga al Tribunal, el cual, por el contrarío, debe apreciar dicho medio probatorio combinándolo con los demás articulados en d juicio, no obstante que el acta tiene el valor de acto público; las apreciaciones hechas inciden, 12'9 GL"ASP: Dereoho procesal civil, ed. 1962, pág. 421. _ 138 MiTI'E!t!>lAIE\I.: Tratado do la prueba en mater~ criminal,

págs. 158·159. !SI LESS(lXA: Ob. cit., t. V, núm. 30,

M!l.drid,

1811,

TEORIA. GENERAL DE LA. PRUEBA JUDICLU.

., li"

talmente por el juez mismo no obligan al Tribunal, el cual es de valorar como quiera los hechos resultantes del acta. Y cita en d mismo sentido a 1iATTIROLO y VITTI I32 . También cita LESSOSA. una sentencia de la caElación de Tudn, del 22 dc marzo de 1887. FLORIA.N observa que las dificultades que pueden presentárselt'"S a los testigos y peritos, para una percepción exacta, también puede tenerlas el juez en la obsenación directa de 10El hechos, y que los {']{'mentas físicos (terreno, luz, etc.), pueden originar factores de pt>rturbación 133. OúRPHE 134 dice que por sencillo que sea el modo de obtener el conocimiento por percepción directa del juez, "como toda ciencia humana, resulta falible", uo obstante que su percepcióu se desenvuelve en condiciones mejores que las del testigo. es más tranquila, más objetiva, se realiza con mayor atención y concentración, por lo cual su crítica no puede ser similar a la del testimonio; que el principal error en que puede in'!urrir el juez "consiste en confundir con la percepción propiamente dicha una inferencia inconsciente, que tiende a agregarse n. ella, por efecto de una asociación de ideas cuando la percepción del objeto sugiere la idea de otra cosa estrecbamente ligada a ella", por lo cual se •• requiere un hábito profesional, o un esfuerzo del espíritu, para separar la inferencia y la simple percepción, para no tener por verdaderamente percibido sino lo que se encuentra delante de los ojos y pam. esperar los datos suficientes que permitan establecer la inferencia. Eso es, además, lo que exige la corrección de la prueba o, cuando menos, su fiscalización". Más adelante observa que el "verdadero valor de una comprobación reside mucho menos en la percepción sensible, sujeta siempre a errores, que en las condiciones en las cuales se realiza, con atención, precisión y competencia; a ésta es a la que habrá necesidad de atenerse mucho más que a la calidad de quien la instruya, para determinar su valor" 135. W IOMORE 136 recalca sohre los peligros y errores de la percepción, en razón de las emociones y acontecimientos asociados al objeto percibido. ltalo VlROTTA reconoce la posibilidad de que exista error en la percepción directa del juez 137. También MANZINI y CLABlÁ OLMEDO, citados en el número anterior. PRIETO CASTRO observa que la apreciación del acta de una ins132 MATTlROW: Ob. cit., 5\1. ed., t. II, núm. 1152; VITl'!: Acceso judiziale, en la Enciclopedia Jurídica, núm. 9. 133 FLORIAN: De 1a8 r""UbM penoles, eds. dls., t. I1, núm. 314. 134 QoRPHI!:: De la apreciaci6n de 1M pruebas, Edit. Ejea, Buenos Aires, 1955, pág:;¡. 166-161. 13:; GoRI'HE: Ob. cit., pág. 180. 136 WIOMOR.E: The science o{ jlWicWl proa!, 3~ ed., 1931, págs. 801·810. 131 VIROTTA: La !-,eria"ia nel prOces80 pe1l4le italiano, Padova, 1988, núm. 43, pág. 125.

468

HERNANDO DEvIS ECBANDIA

pccción judicial practicada por otro funcionario, depende de la claridad de los detanes que en ella aparezcan 13S. Jaime GUASt> defiende la libertad de valoración de este medio de prueba, como de otro cualquiera 1311. SILVA MEI..ERO 14Q observa que los arts. 1240 y 1241 del C. C. español reglamentan este medio de prueba: el primero subordina su eficacia a que claramente permita al Tribunal apreciar las exterioridades de la cosa inspeccionada y el segundo exige que el acta de la inspección practicada por otro juez contenga, con perfecta claridad, los detalles y circunstancias de la cosa inspeccionada; recuerda que la jurisprudencia acepta que la apreciación del tribunal superior sea diferente a la del inferior, lo cual significa reconocer su libertad para valorarla. Lino Enrique PALACIO 141 dice que debe valorarse de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Gustavo Humberto RoDRÍGUEZ 142, rechaza la tarifa legal del valor probatorio de la inspección judicial, tanto en lo civil como en lo penal, y advierte que en ella pueden existir errores físicos par ilusión de los sentidos y errores mentales en el proceso inductivo que acompaña a toda percepción. Sin contar los errores en las inferencias de las causas o los efectos del hecho observado, qne son más posibles (pero, esas inferencias, correctas o no, carecen de valor probatorio, como explicamos atrás y forman parte del proceso de apreciación de la prueba constituida por el hecho examinado). Puede decirse que los autores que defienden la libertad de valoración de la prueba por el juez, como principio general, están de acuerdo en que la inspección o el reeonocimiento judicial debe someterse al mismo sistema (cfr., t. r, núm. 27). Es decir, la inspección judicial practicada por el mismo juez de la causa es la prneba por exeelencia para llevarle a éste la certeza sobre los hechos que percibe, comprende e identifica (cfr., núms. 293294), por lo cual se justifica la confianza qne suele otorgársele, pero esto no debe impedir que se pruebe el CITar en que el juez haya podido incurrir en su percepción, en la calificación que de ésta haya hecho o en la redacción del acta, por otros medios que produzcan plena eonvicción, ni que se otorgue al mismo juez y especialmente al superior y al comitente de quien la practicó, libert.ad para juzgar su eficacia probatoria, de acucrdo eon los resultados de la crítica de los requisitos 138 PalEro CASTRO; Derec/¡.Q procesal civil, Ma.drid, 1964, primera parte, núm. 316, pÍlR". 453. 139 GUASP: Derecho procesal civil, ed. 1962, pág. 427. HO SILVA MELEW: La pT1leba prQCe8aJ, Madrid, 1963, t. r, págs. 298·299. HI PALACIO; Manual de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1968, t. 1, pág. 541. 1t2 RoDII.IGCEZ; Prueba:¡ crMninales en la legislación oolombiana, Bogotá, 1952, 1. II. págs. H6 Y 155.


para su validez y su eficacia (cfr., núms. 301-302). En el caso de que el juez de la instancia se encuentre perplejo o dudoso acerca dl' 1. veracidad de lo dicho en el acta o de la interpretación q lIe deba darle a su contenido o que considere posible que se haya incurrido en omisiones que puedan alterar sus resultados, lo prudente es ordenar ofi· ciosamentc una nueva inspección, que debe practicarse por él mismo. en cuanto sea posible. Sin embargo, cuando las partes asisren a la diligencia y pueden llamarle al juez la atención acerca de los errores en que haya incurrido para que los rectifique, la posibilidad de que queden definitivamente en el acta, sin oportunas aclaraciones o rectificaciones, es muy remo· tao También los testigos actuarios y los peritos pueden colaborar en el esclarecimiento de los hechofl dudosos o discutidos, cada uno dentro de sus peculiares facultades; es decir, los restigos actuarios únicamente mediante el cambio de opiniones con el juez, salvo que quieran dejar alguna constancia en contra de lo dicho por éste en el acta; en el último caso, al superior, al comitente o al nuevo juez de la instancia, si se produce un cambio, corresponde apreciar el alcance de tales constan· cias y en caso de duda lo procedente será ordenar otra inspección oficiosamente o para mejor proveer, con el fin de despejarla. Teóricamente es posible que el juez, de acuerdo con los testigos actuarios o peritos y con la part.e interesada, incurra en falsedad en el acta, lo cual implica un delito que puede investigarse en proceso penal separado. Katuralmente, nada impide qne la parte perjudicada con una falsedad de éstas, la alegue ante el superior o el comirente o ante el nuevo juez de la misma instancia (cuando ha habido cambio), acompañando las respectivas pruebas, como el acta de una inspección extrajuicio, declaraciones de testigos o documentos. En este caso y cuando esas pruebas le den alguna verosimilitud !l. la acusación, el nuevo juez o su superior o el comitente, debe ordenar de oficio o para mejor proveer otra inspección, ya que sería irritante que permaneciera indiferenre ante esos hechos. Si la parte que se querella por la falsedad del acta estuvo presente en la diligencia y no dejó en ella una expresa constancia en ese sentido, no se le debe prestar mérito a sus posteriores afirmaciones, a meno.'! que aparezcan re<;paldadas por otras pruebas. En todo caso, cuando la ley le da valor de plena prueba a lo relatado por el juez, de acuerdo con sus percepciones, esta tarifa debe ser respetada, mientras no aparezca otra plena prueba en contrario o graves motivos de duda. En el último caso, en presencia de esos distintos medios de valor similar, lo conducente es practicar una nueva diligencia, como en el supuesto anterior. :ro.ruy importante es record2r que la tarifa legal de plena prueba para la inspecci6n judicial practicada con audiencia y contradicción de la parte contraria, que algunos Códigos consagran, s610 rige para lt..

<70


obwrvado por el juez y no se aplica a sus inferencias o deducciones, que el juez debe abstenerse de incluir en el acta, pero que, como ya expusimos (cfr., núm. 306, e), si se incluyen carecen de todo valor probatorio 143. El juez superior o el comitente e inclusive el mismo que practicó la inspección, deben apreciar sobp.ranamente, en el momento de dictar la 8entencia o de resolver el incióente para el cual sirve de prueba, el mérito que le merezcan esas inferencias o deducciones que aparezcan en el acta; si las comparte, debe colocarlas como fruto de su valoración personal de los hechos probados con la diligencia; si no las comparte, debe rechazarlas. Los testimonios que se hayan recibido en el curso de la diligencia, lo mismo que los documentos quc se agreguen al acta, se aprecian de acuerdo con la técnica propia de cada medio. El juez fallador, de la instancia o del incidente, debe revisar de nuevo si esas pruebas adicio· nales fueron practicadas en forma legal; si el resultado de este examen es negativo, puede y debc negarle mérito probatorio, no ohstante la ejecutoria de la providencia que dispuso aceptarlas, tal como sucede cuando encuentra impertinentes o inconducentes otras pruebas oportunamente aducidas y ordenadas por el juez durante los términos que para el efecto existen en todos los procesos (cfr., t. 1, nÚms. 95-96). En cuanto al dictamen de peritos, que en la misma acta o por separado se produzca, tiene el valor que le corresponde confonne a lo expuesto en el capítulo anterior, porque se trata de dos pruebas diferentes, aun cuando puedan estar acumuladas, como vimos en el número 298 144 . Las observaciones y constancias que las partes dejen en el acta, carecen de valor probatorio, como lo explicamos en el número 306, punto f ar;. 310.

lDapeccioDes pra.ctiea.da.s en otro juicio y trasladadas

En el tomo primero explicamos cuándo es necesario el traslado de la prueba de un proceso a otro y sus requisitos (cfr., núms. 104· 115). Nos basta recordar ahora que la copia de la inspección practi. 143 Corte colombi8.Il.3., 19 de abril de 1961, G. Jo. t. XCV, núm. 2239, págs. 452·453, y 27 de abril de 1951, G. J., cit., pág. 4.88; véanse también las dtas que aparecen en el núm. 306, e. lü Corte colombiana, G. J., t. LXV, pág. 465, Y 25 de muyo de 1966, t. LXXXII, núm. 2167, pág. 578; ANTONIO ROCHA; Derecho probator;o, ed. cit., pág. 426; Flr.AMARINO Dl'..I M Cort~ colombiana, 15 de febrero de 1962, G. J., t. XCVIII, llúms. 2251· 2"2.52,

pág. 2i3.

TEORLA GENERAL DE LA PIlUDlt. .I11DtCUL

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cada en un juicio puede ser llevada como prueba a otro, pftleotándola en la oportunidad legal para aducir pruebas o solieitindola mediante despacho al funcionario en donde Sl' encuent~ f>l otl"O f>x~ente, o, finalmente, aduciéndola en el curso de un". inspe<"I."ión judieiaJ que se refiera a los mismos hechos o a otros que tengan relat"ión ron @stO&. Si la inspección judicial trasladada se efectuó ("On andieDeia o citación (aim cuando no baya asistido) de la parte eontra quien lit' aduce en el nuevo juicio, tiene el mismo valOr que la prat"tit"ada en f>l curso de éste. Esto sucederá siempre que esta parte lo baya sido también en el otro juicio y haya sido citada en éstc en legal forma. En caso contrario esa inspección tendrá el valor que les correspondt' a las extrajudiciales, sin citación de la parte contraria, que en el número siguiente estudiamos.

311. luspecciones judiciales practicadas fuera. de juicio o para futara memoria. a) CoN CITACIÓN DE LA. FUTURA PARTE OONTRARIA. Generalmente los códigos de procedimiento autorizan a cualquier persona que tenga interps en preconstituir una prueba de inspección judicial, para que la solicite, con citación de las personas que van a ser sus contrapartes en el futuro proceso y contra quienes pretende hacerla valer como prueba. Así lo autorizan cxpresamente los arts. 731 del C. de P. C. colombiano, aplicable a procesos laborales, penales y de otra clase, y el arto 326, inc. 2 Q, del nuevo C. de P. C. y Ca. argentino para la justicia nacional y similar para la Provincia de Buenos Aires. 11a citación a esos interesados debe ser personal, como para las demandas; pero puede suplirse mediante la notificación a un curador ad litem o defensor de oficio, en el caso de que no se conozca el lugar donde puede encontrarse o se oculte, tal como se hace para las demandas. Como en esos casos la prueba ha sido controvertida, porque se toma con audiencia de la parte contra quien se aduce en el proceso ulterior o de quien legalmente la representa, ticnc el valor probatorio de la practicada en juicio contra ést~. La solicitud dehc reunir los requisitos que explicamos para ]a que vaya a practicarse en el curso de un juicio. Si se solicita con la colaboración de peritos, se aplican las mismas normas sobre su designación, posesión, concurrencia, remplazo, dictamen, traslado, objeciones, tachas, recusaciones, etc., que vimos en el capítulo anterior. b) SIN CITACIÓN DE LA FUTURA PARTE CO!'l'TRARIA. El anterior procedimienw es el aconsejable siempr~ que se pretenda preconstituir la prueba, pero puede ocurrir que, por la urgencia del caso, no sea posible la espera que implica la notificación a la futura parte contraria y sea indispensable recurrir a la práctica de la diligencia sin su previa citación, siempre que la ley procesal lo permita.

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En algunos países, como Colombia (C. de P. C., arto 732), hay plena libertad para solicitar estas inspecciones, sin citación de la futura contraparte. PerO como la prueba no queda controvertida por las personas contra quienes se opone en juicio posterior, no tiene el valor probatorio de la inspección judicial qne se practique en ese juicio o en otro o extrajudicialmente con audiencia de esa contraparte (cfr., núm. 301, d; 302, j). El valor probatorio de la inspección es entonces apreciado libremente por el juez del proceso al que se presente como prueba, según la certeza que arroje el acta sobre los hechos percibidos por el juez que la practicó y de acuerdo con la naturaleza de tales hechos. El dictamen de los peritos que concurran como auxiliares del juez en esa diligencia, tiene nn "alar relativo según sn contenido, sus fundamentos, los conocimientos técnicos de los peritos y sus antecedentes de honorabilidad y competencia (cfr., núm. 261). Pero mientras el acta puede constituir plena prueba de los hechos percibidos por el juez que practicó la diligcncia, si no lc deja al nuevo juez ninguna duda sobre su veracidad (C. de P. C. colombiano, art. 664), el dictamen de esos peritos, en nuestra opinión, solamente puede servir dc prueba incompleta y de base para que otros peritos designados durante ül juicio rindan su concepto sobre los mismos puntos, porque le faltará el requisito esencial de su contradicción por la parte contraria, para que pueda discutirlo, objetarlo o pedir aclaraciones y adiciones, sin el cual ni siquiera tiene eficacia probatoria el rendido en el curso del proceso (cfr., núms. 259, l, 261)146. No es posible ratificar ese dictamen de peritos en el curso del juicio posterior, porque sería necesario repetir la prueba yeso no\podría ser con los mismos peritos, por baber emitido concepto. El camino procesal puede ser el de dar traslado del dictamen a la parte contra quien se opone la prueba para que pueda ejercitar su derecho de contradicción, pidiendo aclaraciones y adiciones o formulando objeciones (siempre que en el juicio rij!l. el sisl:€ma de designación de los peritos por el juez y también en la diligencia en donde se rindió el dictamen, y que la ley procesal autorice este procedimiento; cfr., núm. 261), o en solicitar otro dictamen de nnevos peritos, designados legalmente dentro del juicio, sobre los mismos hechos, y pedirles que tengan en cuenta lo verificado en esa inspección previa al juicio, lo dicho por los primeros peritos entonces y las demás pruebas allegadas al juicio; pero en tal caso, el primer dictamen tiene apenas un valor de antecedente o fundamento del segundo. También puede llamarse a esos peritos que dictaminaron extrajudicialmente, para que declaren, como testigos, si examinaron los hecbos, si concurrieron a la diligencia, si los estudiaron y si emitieron ese concepto; pero entonces se tendrá una prueba de testimonio técnico, con las limitaciones que al tratar de ella expusimos, es decir, que no 146 Corte colombiana, 29 de agoaoo de 1960, G. J., t. XCIII, Dúms. 2228·2229, pág.

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valdrá en cuanto a los conceptos propios del dictamen, sino únieaml"otl' en los puntos que puedan calificarse de percepciones técnicas b~1lu durante el desempeño de sus funciones (cfr., núm. 206). LESSONA califica estas inspecciones fuera dc juicio, de simples '-informaciones judiciales" 147. Tampoco es posible ratificar la inspección cxtrajuicio practicada sin citación de la parte adversaria en el futuro proceso, porque para ello sería necesario repetirla, y entonces la nueva inspección tiene el valor probatorio normal. Es decir, se trataría de una nue ....a prueba y no de la ratificación dc la anterior (cfr., t. I, núms. 105-106).

312. La inspección judicial en el proceso penal y en el smnario Ninguna diferencia existe entre la inspección judicial en el proceso civil y en el proceso penal, en cuanto a su naturaleza, su objeto, sus fines, los requisitDs para su existencia, su validez, su eficacia, su valor probatorio y su importancia 148. L:t facultad del juez penal y del instructor o investigador de ordenarla oficiosamente, se reconoce en todos los países, por ser una medida indispensable para la investigación. Entre los hechos objeto de la inspección judicial en el proceso penal sobresalen los constitutivos del cuerpo del delito (cuando adquiere materialidad) y el lugar, cI instrumento y los rastros del delito; pueden serlo cualesquiera otros que en alguna forma se rcIacionen con el ilícito investigado 149. Pero, como lo observa Giovanni BRICIIETTI J~O, "la percepción inmediata del hecho por parte del juez, sólo prueba el elemenro material del delito, no el elemento moral, al paso que el juicio versa siempre sobre un conjunto de hechos materiales y morales, de los cuales se induce, o por los cuales se excluye, el delito". Y como dice Prieto ELLER() 151 "si cabe que algún becho se pruche en virtud de la simple 147 LEssONA: Ob. cit., t. V, núm. 4. 148 CLA1UÁ OLMEDO: Tratado de derecho proccsal pe=l, t. VI, núm. 1590, Buenos Aires, 196a ¡ FRAMARINO Dn MALATEsTA: Ob. y págs. cita.; FENECB: Den:' chc procesal pe1l(}), Madrid, Edit. Labor, 1960, t. lI, págs. 62a·628¡ MANZINI: Tratado de derccho proccsal renal, Buenos Aires, Ejea, 1962, t. nI, núms. aOO·302; LEO:."E: Tratada de derecho procesal penal, Edit. Ejea, Buenos Aires, 1963, t. n. pé.gs. 189·194 y 247·248; PEJEro ELLERO: De la cert~mbre 1m los juicios crillliflC¡· les o trataao de la prueba en materw ptmal, Edit. Reua, Madrid, 1944, págs. 155HIO; G¡OVANNI BEICHETTI: L'evidenzfJ, ncl diritto proccssuale pMalc, Napoli, 1950, pAga. 168·183; FLORIA-N: De las pruebas pCMles, eds. cita., t. n, nÚIllll. 266-301; SILVA MELERO: La prueba procesal, t. n, Madrid, 1964, págs. HH-182; GUSTAVO HUMBERro RoDRlGUEZ: PT1
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HERNANDO DEVIS ECRANDIA

mspecclOD, no hay modo de que tal hecho sea el delito, salvo cuando éste ocurra en el mismo juicio" o durante la práctica de la inspección o en la misma sala del tribunal, como lo explica más adelante lG2. También en lo penal se practica la inspección por el juez, acompañado de testigos (cuando lo exija la ley procesal, lo que no se justifica) o peritos y de las demás personas que tienen derecho a asistir a la diligencia, entre quienes se cuenta el apoderado o defensor del sindicado si éste ha ingresado ya al proceso por habérsele recibido indagatoria, para lo cual se debe decretar la prlIeba mediante una provi. dencia que exprese los puntos sobre los que debe versar, la fecha y la hora en que se iniciará y los testigos o peritos que hayan de asistir al juez. Tanto los peritos como los testigos actuarios deben ser designados siempre por el juez, ojalá de listas preyias elaboradas por especializaciones (cfr., nÚmg. 279 y 304). I-lOS Códigos de P. P. consagran muy amplias facultades del juez en relación con esta prueba; puede ordenarla de oficio, ampliar libremente sn objeto o los cuestionarios para los peritos en el curso de la diligencia o posteriormente y adelantar todas las investigaciones tendientes al esclarecimiento dc los hechos, tomar fotografías u ordenar la elaboración de planos o mapas de los lngares y de las cosas o hechos que son materia de la diligencia, para agregarlas oportunamente al expediE'nte. Con mayor razón que clIando se trata de inspE'cción en un proceso civil, dehe aceptarse que si existe una norma que le dé valOr de plena prueba, el juez penal puedc no obstante rechazar las concluSlone9 de la inspección judicial, si encuentra que en virtud de otras pruebas o de su propio contenido no merecE' credibilidad y no le produce la certeza indispensable para declarar como ciertos los hechos que allí se relatan as. En tal caso debe proceder a practicar uua nueva inspección, si los hechos subsisten todavía, para despejar mejor cualquier duda que le quede. La inspección judicial no es nunca una prueba indiciaria, pero sirve para probar bechos que constituyen indicios del hecho ilícito investigado, lo que es muy diferE'nte, y es siempre una prueba directa dE' aquéllos. También puede probarse con la inspección la existencia dE' otra prueba, como una escritura pública debidamente rGgistrada de compraventa de un inmueble o una partida notarial de matrimonio, porque esos documentos (quc en tal hipótesis constituyen hechos jurídicos objeto de la inspección), prueban plenamente la compraventa o el matrimonio, mientras no se desvirtúen con otras pruebas. Pero la inspección es prueba directa del hecho observado por el juez; la escritura o la partida notarial; son éstas y no aquélla las que prueban la 152 Er.LERO: Ob. cit., pág. 155. 1~3 Vé!l.ll3e citas anterÍores y le.s que aparecen cn el núm. 309.

TEJORIA aENERAL DE LA. PRUEBA JUDICiAL

compraventa o el matrimonio, por lo cual no es corre<>to df'('ir qDf' f'It tal caso la inspección es prueba indirecta de estos últimos be<>bos. La llamada reconstrucción del delito, es una especie de inspettióa judicial compleja, de gran importancia, como lo veremos en el próJ:imo número. Se presta a discusión el punto del valor probatorW de la insp(I:áó" practicada durante e~ sumario, antes de que el sindicado baya in¡:!resado al proceso y, por lo tanto, sin citación previa de éste. Hay que distinguir la inspección propiamente dicha y la peritación complementaria. Acerca del valor probatorio de la peritación complementaria de una inspección practicada durante el sumario, nos remitimos a lo expuesto en el número 263. Respecto al valor probatorio de la inspección propiameute dicha, practicada sin citación del sindicado, creemos que lo lógico es asignarle el que le corresponde en lo civil, comercial o laboral a la practicada judicialmente, fuera de proceso, para futura memoria, sin citación de la parte contraria (cfr., núms. 302 y 311), porque la situación es igual: interviene un funcionario judicial compeumte y una de las partes, pero earece de la debida contradicción por la otra parte, esperialmente si sus resultados la perjudican. Es decir. el juez de la causa debe valorar libremente su ('ficacia probatoria, según la confianza que le inspire y la certeza que le produzca, de acuerdo con su contenido y con la crítica de los requisitos generales para su validez y su eficacia (cfr., núros. 301-302). Asignarles a estas inspecciones el valor de plena prueba, por tarifa legal, nos parece inconveniente e injurídico, y cstá además en contradicción con el sistema de libre valoración de las pruebas, que impera en el proccso penal (cf,.., t. 1, núm. 27). Pero tampoco nos parece lógico negarles todo valor probatorio, porque la fe que deb~ darse a las verificaciones personales que el fnncionario instructor haga, lo mismo que a su veracidad en la redacción del acta, justifica que se haga una excepción al principio que le niega mérito a la prueba no controvertida Cefrr., núms. 302 y 311). Al sindicado o imputado le queda la oportuuidad de solicitar nueva inspección y otras pru~bas para controv~rtir las conclusiones de la practicada antes de su intervención en el sumario. Como dice FLORIAN 15" en el proceso penal no puede excluirse que la actividad de observación inmediata por el juez del objeto de prueba, pueda manifestarse y desarrollarse en cualquier forma, aunque no esté contemplada en la ley j luego, con mayor razón, debe re~on()cérsele valor probatorio a esa actividad, ejercitada sin audiencia del futuro sindicado, pero con autorización legal y eon las formas previstas en la ley. Si el juez penal es libre de apoyar su convencimiento sobre el reconocimiento directo por los órganos de la policía judicial, naturalmente 154 FLORIAN; Ob. eit., t. II, núms. 261 y 278.

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mediante una debida motivación, como el mismo FLORlAN lo acepta 165, eon mayor razón se le debe otorgar esa libertad respecto a las inspecciones practicadas por el juez o el funcionario instructor, dentro del marto de sus facultades legales. lIANZINI 1l'.i6 dice que la observación judicial hecha por el juez instructor, durante la instrucción formal, "mantiene su carlÍcter propio de prueba originaria, inmediata, sólo en orden a la sentencia del mismo juez:. PosteriormE-nte (debate), adquiere carácter de prueba documental (actas) o indiciaria (observaciones técnicas, etc.)". Y agrega que, )a inspección que haga el ministerio público, asume en el proceso el carácter de prueba documental (el acta) o indiciaria (las observaciones técnicas, etc.), y no de observación judicial inmediata. Es decir, MANZINI les reconoce a esas inspecciones un valor probatorio de indicio o documento, pero les niega el que normalmente correspondc a la practicada en el curso del juicio, con audiencia del defensor del sindicado y del ministerio público. CLARIÁ OLMEDO 167 opina que la específica finalidad de la inspección es más propia del sumario, porque su eficacia depende de su pronta realización, evitándose de esta manera que los elementos se modifiquen, se alteren, desap·.¡rezcan o se destruyan. SILVA MELERO 158, recuerda que la ley española de enjuiciamiento criminal (art. 326) le reconoce cxpresamente valor probatorio, en el juicio, a la inspección practicada durante el sumario para allegar pruebas de los vestigios y elementos materiales del delito, para lo cual el instructor debe elaborar la respectiva acta, y, si lo considera conveniente, hacer levantar planos o dibujos u obtener fotografías.

313. El experimento judicial paza la. reconstrucción o reconstitución del delito o de las circunstancias de la. prueba. Su aplicación en el proceso civil, laboral y contencioso administrativo Como una especie de observaci6n o inspección judicial, con el fin específico de verificar la realidad de los hecbos que se investigan, cómo pudieron ocurrir y sus causas, suele practicarse, en el proceso penal, la diligencia de reconstruir el delito investigado o hechos relacionados con éste en sus circunstancias de medio ambiente, tiempo, personas que se supone intervinieron, armas empleadas, elementos materiales constitutivos del ilícito, hechos relacionados con éste, etc.; también se pne165 FLORUN: Ob. cit., t. Ir, núm. 262, nota 4~. 156 MANZINI: Tratado de derecho procesal penal, Buenos Aires, t. IIr, núm. 301, a, págs. 232-234. 157 CLAllIÁ OLMEDO: Tratado de derecho procesa! penal, ed. cit., t. V, núm. 1190, p~s. 43-45. ns SILVA MELERO: La prueba procesal, ed. cit., t. Ir, pág. 184.

TEORlA. GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

en

den reconstruir las circunstancias en que los testigos dicen haber pttcibido los hechos l59. Por consiguiente, puede practicarse este experimento judicial. pan controlar la sinceridad de un testigo o la declaración de una de las partes o del sindieado, con el fin de verificar si concuerda con las I"ondiciones de tiempo, modo y lugar que afirman y con las demás rircunstancias de la realidad marerial. Creemos que esta diligencia puede practicarse sin necesidad de norma legal que la autoriee, lo mismo en los procesos penales que en los civiles, laborales, eonteneioso-administrativos o de otra clase, mcdiante inspecciones judiciales, con o sin el concurso de peritos, según la complejidad del easo, y son un buen I"omplemento de los careos de testigos y partes. Los arts. 473 y 479 del nuevo C. de P. C. y Ca. argentino para la justicia nacional y los textos similares del nuevo Código para la Provincia de Buenos Aires, lo mismo que otros Códigos provinciales, autorizan expresamente al juez para decretarla y practicarla de oficio. l\Iuy conveniente es esta facultad en toda clase de procesos, para que el juez ordene la reconstrucción siempre que tenga dudas acerca de la realidad de los hechos, y creemos que para esto basta que la lcy le permita tener iniciativa probatoria general o para mejor proveer. En el proceso penal debe exigirse la reconstrucción del delito, cuando por su naturaleza lo permita (debiéndose entender que en los delitos contra el pudor, la libertad sexual y otros que presenten características similares, esa reconstrucción se refiere apenas a las circunstancias previas y coetáneas al acto, pero no a este mismo, por obvias razones de moral y de respeto a la persona de la víctima). Como lo observa LroNE 160, se prohíbe todo experimento que ofenda la moral o el sentimicnw religioso o nacional, o que ponga en peligro el orden público, tal como lo dispone el art. 312 del C. de P. P. italiano. Creemos que no se trata de un medio de prueba autónomo y diferente de la inspección judicial y el dictamen de peritos (lo último cuando éstos intervienen), sino de una especie de inspección, s1ti generis y con fines especiales, con o sin la asesoría de expertos: el juez observa directamente la reconstrucción de los hechos, para formarsc un concepto personal acerca de su realidad y de la manera como pudieron ocurrir, controla de esa manera la versión de las partes y de los testigos, adJ59 MANZINI: Tratado de derooho procC8al penal, Edit. Ejea, Buenos Aires, 1952, t. nI, núms. 299 y 302, págs. 224·327 y 243·246; VIROTT.A.: La perizia !lel p,·occso pe¡¡a!e italiano, Padova, 1958, págs. 214·215; CAR:'¡LU'l'J'I: Principi del pro06880 penale, pág. 219, eita de VlII.OTTA; FWH.lAN: De las pruebas pC1'lales, ed. cit., t. JI, núms. 308·S14; Fi:~,:i:rH: Derecho procesal penal, {'d. 1960, t. l, pág. 628; JESÚS SÁJ;::.z JlId:t{E)';·E¡'H'ANlO LóPEZ: Compendio de derecho procesal civil y pe· nal, Edit. Santillana, Ma,drid, 1968, t. IV, vol. 2 Q, págs. 1035-1037; LEONE: Tra· tado de derecho penal, Buenos Aires, 1963, t. n, págs. 222·225; CLARIÁ ()¡.MF.OO: Tratado do derecho procellol penal, Bnellos Aires, 1966, t. V, núms. 1251·1255, págs. 171·180.

160 LEONE: Ob. cit., t. JI, pé.g. 223.

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quiere valiosa experiencia para la apreciación de esas pruebas y de las demás que se alleguen al proceso. Esta opinión es compartida por MANZINJ, FENECH, SÁENz JIMÉNEZ y LÓPEZ 16t, y también por MITTERMAIER para quien puede utilizarse la inspección judicial para examinar la sinceridad de ciertas alegaciones del acusado o de los testigos o las causas concomitantes que influyeron en el acto criminal e inclusive para el descubrimiento del agente criminal 162 y por NICOLINI 163, En cambio, FLORIAN sostiene que e¡:¡ una prueba autónoma, que debe colocarse entre los medios que se refieren a la percepción personal, directa e inmediata del juez, que no se limita a una simple inspección de lugares o personas, ni a observar cosas o situaciones, sino que tiene por objcto el desarrollo efcctivo de una acción, de un acontecimiento o de un episodio 164. También CLARIÁ OLMEDO 165 estima que se trata de una prueba mixta o combinada, que se difcrencia de la inspección por la significación dc las cosas y el obrar de las personas que el juez puede observar, al reproducir el hecho. En desacuerdo con p.stos ilUBtres juristas, creemos que esos fines especiales de la reconstrucción o reconstitución apenas la caracterizan como una modalidad especial de inspección judicial, pero no alcanzan a constituirla en un medio de prueba diferente. Como dice FU:JRIAN, la reconstrucción no es posible si no se apoya en determinado resultado de prueba, que obra ya en el proceso 166. En efecto, se trata de reproducir artificial o imitativamente el becho in· vestigado o circunstancias relacionadas con éste, lo cual sería imposible si el juez no conociera, en virtud de otras pruebas, cómo puede baber ocurrido, al menos de acuerdo con la versión del sindicado y de los testigos. '

314. Inspecciones practicadas por funcionarios no judiciales, en procesos administrativos y de policía, Y en investigaciones policia.les previas al sumario penal Sabemos que para la existencia de la inspección, como actividad probatoria, es indispensable su práctica por un funcionario público en ejercicio del cargo y que para su validez se requiere la competencia territorial; para que esa inspección tenga el carácter de judicial, se reqniere que tal funcionario sea judicial o que actúe por comisión o delegación de éste (cfr., núms. 300-301), mediante autorización legal. 161 Véanse citas anteriores. 162 MITTERMAI¡¡:R: Tratado de la prueba en materia criminal, Madrid, 1877, págs. 149·151, y Teoria. della prova penale, cita de FLOltIA1f: Ob. cit., t. JI, núm. :J08. 163 NlCOLINI: Procedimiento pen«l, parte In, núm. 026, cita. de F'LORIAN: Ob. y IIÚ1I1. citados. 1M FLoRIAN: De la.s pruebas peMles, ed. cit., t. lI, núm. 309. I~ CLARÚ. OLMEDO: Ob. cit., núm. 1251. IN FLoRIAN: Ob. cit., t. lI, núms. 310-311.

TEORU_ GENERAL DE LA PRt:'EBA JCDlt"'IAL

m

Si la inspección se practica en el curso de un proeeso administrativo o de policía, tiene valor probatorio normal, dentro de !."Se proee!110 Y para los fines del mismo, pero si se traslada en copia a un pr(){'eso judicial (civil, penal o de otra naturaleza), su valor probatorio depende del sistema legal vigente en cada país. Si existe una limitación legal expresa de los medios de prueba y únicamente se contempla la inspección judicial (como o~urre en Colombia), esas inspecciones administrath'as o en procesos de policía apenas pueden servir de prueba incompleta de los hechos examinados, cuyo valor dependerá de la credibilidad que le merezcan al juez y de que reúnan o no los requisitos que para su validez y eficaci:l rigen para las judiciales (cfr., nÚms. 300-301); en cambio, si existe libertad de medios dc prueba porque la ley procesal no los enumera o porque a pesar de hacerlo autoriza cualquiera otro quc el juez considere apto para formar su convicción (como es el caso del nuevo C. de P. C. y Co. argentino para la jllsticia nacional, arto 378, y el de otros similares del mismo país), el juez puede valorar libremente esas diligencias y llegar a asignarles el valor de plena prucba, si no le queda duda acerca de la veracidad del contenido del acta y de la realidad de los hechos que allí se narran, mediante una crítica similar a la que debe aplicarse a las inspecciones judiciales (cfr., núms. 300,

301 Y 309). J,as inspecciones que practican los funcionarios de la policía judicialo de la ordinaria, cuando se le adscribe esa facultad. para allegar pruebas con destino al sumario que un juez o un instructor competente debe adelantar lnego, tienen cl mismo valor relativo que las trasladadas de procesos administrativos o de policía, cuando no exista una norma legal que disponga otra cosa; pero si la ley procesal le asigna esa función a la policía judicial o comnn, corno auxiliar del investigador o del juez penal, tienen entonces un valor similar al de las inspecciones judiciales practicadas durante el sumario y sin citación del futuro sindicado o imputado (cfr., núm. 312), y su mérito probatorio dependerá de la crítica que al contenido del acta haga el instructor o el juez de la causa. Si del acta aparece quc el funcionario de la policía hizo experimentos técnicos o científicos y emitió conceptos de esta naturaleza (como el examen de huellas dactilares, de cabellos o d<> sangre), se estará en presencia de un dictamen de expertos oficiales, cuyo valor dejamos examinado al tratar de la peritaciúo (cfr., núm. 264). Sin embargo, el acta de estas inspecciones es propiamente un informe de funcionarios públicos, sobre hechos de los cuales ban tenido conocimiento, en el ejercicio de sus funciones, y no una prueba de inspección judicial )<37. Esta colaboración de la policía, en la conservación y práctica de las pruebas, es conveniente c inclusive indispensable cuando la demorll. 167 CLARI! OLMEDO: Ob. cit., t. V, n\Í.m. 1190, p&g. 44.

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HERNANOO DEVIB ECHANDIA

puede conducir a su pérdida o alteración, pOr lo cual se acepta en todos los países 168.

315.

Exámenes extraprocesa.les, practicados por particulares, y su valor proba.torio

Puede ocurrir que particulares dotados o no de er;¡peciales conocimientos técnicos o científieos, examinen ciertos hechos o cosas, elaboren un acta de la diligp.Dcia y la firmen. Estas diligencias nunca son inspecciones, en el sentido que a este término se le asigna en el dE'recho probatorio. ~ Qué efectos probatorios pueden tener 1 El acta firmada ('8 un documento, cuyo valor se debe apreciar de acuerdo con las normas que para €>stos establezca la ley (cfr., capítulo siguiente). Si está firmada por las partes del futuro proceso, puede contener una confesión extrajudicial documentada, cuyo valor es el que corresponde a cualquier documento privado no auténtico o que goce de autE'nticidad (según que esas firmas se encuentren o no dE'bidamente autenticadas). Si las partes celebraron convenios que constan en el acta, tendrán el valor y los efectos sustaneiales que lcs corresponda, según su naturaleza y el cnmplimiento que se haya dado a los requisitos que la ley exija para su existencia y validez; si contiE'nE'n eonceptos de expertos, tienen el valor que a los dictámenes extra procesales se les reconoce (cfr., núm. 266) y si las part.es se obligaron a someterse al concepto de éstos, se tendrá una transacción o un compromiso cuyo valor examinamos en el número 266.

316.

El acceso a. los lugares o su a.llanamiento, el desahucio de personas o desalojo de cosas; diferencias con la. inspección

Para practicar una inspección judicial es indispensable que el juez tenga acceso al lugar en donde se encuentra la cosa mueble que debe ser examinada o al mismo inmueble objeto del la diligencia j la orden de allanamiento, para lograr ese acceso, inclusive con el auxilio de la fuerza pública, está implícita en la providencia que decreta la diligencia que así 10 requiere, como correctamente lo dice el arto 429 del C. dc P. C. colombiano, es decir, no hace falta norma expresa que lo diga. Pero, como lo observa Giovanni LEONE 169, el acceso al lugar es un instrumento (preferimos hablar de un trámite) útil para el cumplimiento de distintos medios de prueba, como la inspección local o real, la inspección personal, los experimentos judiciales o las recons148 FLORlAN: De llU pTUebas penales, eds. eH·s., t. II, núms. 179 y 262; Cr,A&J...l Ouu:oo: TTatado de deTecho procesal penal, ed. cit.. t. V, núms. 1190 y 1200. Iel! LroNE: Tratado de derecho pTOceSaJ penal, Edit. Ejea, Buenos Aires, 1963, t. 11, pigs. 193·195.

TEORIA GENERAL DE LA PRCEBA JUDICIAL

trucciones de hechos; también puede emplearse, agregamos nosotl"OL para recibir testimonios, verificar careos de testigos, interrogar a las partes o facilitar el examen de los hecbos por los peritos «('o el último caso, con o sin la asistencia del juez, quien puede limitarse 8 dar la orden de acceso al lugar y a solicitar el auxilio de la fuerza pública, si es necesario), y para fines no probatorios, como la práctica de las diligencias de entrega de bienes al demandante que obtuvo sentencia favorable u orden preventiva de restitución, de desabucio de personas o desalojo de cosas, de demolición de obras o de ejecución del becho debido por encargo judicial a personas distintas del deudor, de secuestro de bienes, de levantamiento de cadáveres, de captura de personas, etc. Es decir, el :l.CCCSO al lugar puede ser indispensable para la práctica de la inspección, en cuyo caso son dos trámites procesales conexos, pero no se confunde con ésta. Como explica Enrique Tulio LIEBMAN 170, en la inspección el juez examina la cosa y la deja en el lugar donde se encuentra y como la encuentra. Esto pone de presente la diferencia entre la inspección y el desabucio de las personas o el desalojo de las C()sas que sc encuentran en un inmueble; estos últimos son diligencias de distinta naturaleza (porque no constituyen una actividad probatoria sino un simple trámite procesal) y de fines diversos (pues no persiguen formar el convencimiento del juez sobre los hecbos examinados, sino realizar una entrega del bien o bacer cesar una ocupación de hecho o una tenencia o una perturbación de la situación existente, etc.). Para la práctica de estas diligencias procesales es indispensable ]a previa identificación del inmueble en donde fueron ordenadas, pero esto no significa que se trata de una inspección judicial s-ui géneris, sino de un requisito neccsario para su trámite. 1;a orden expresa o implícita para el allanamiento y expresa siempre para el desabucio de personas o desalojo de cosas, debe provenir de funcionario competente y estar precedida por las formalidades procesales establecidas en la ley, pnesto que se trata de una limitación a las garantías constitucionales y legales de las personas que habitan esos lugares o que los tienen en tenencia o posesión y a la libertad individual en el caso de capturas o detenciones 171. En los procesos penales y especialmente durante la etapa del sumario, son más amplias las facultades del juez o investigador y más sencillo el procedimiento para practicar allanamientos en busca de pruebas o para la captura del sindicado o sospechoso y se permite hacerlos a cualquier hora del día o de la noche, en días hábiles o inbábiles; en lo civil, comercial, laboral y contenciosoadministrativo, se exige, como para todas las diligencias, que la orden judicial se notifique previamente a las partes y se señale fecha y hora 170 LIEBMAH: MGn"/ta.lc di di-ritto procCSSUGlc civilc, Milano, 1959, t. n, núm. 238, ptl.g. 114. 111 SILVA MO:Ll!:RO: La prucba procesal, ed. tit., t. II, págs, 185-186.

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HERN"ANDO DEVIS ECEIANDIA

para su lDIClaClOn, pero también se permite su práctica en días de vacancia judicial, ,mando en concepto del juez existan razones que lo justifiquen, por ejemplo, porque el testigo esté enfermo y se tema su muerte o puedan alterarse los hechos por observar j así lo autoriza el art. 599 del C. de P. C. colombiano (cfr., t. 1, núm. 100).

317. Aprehensión física y secuestro de cosas muebles; diferencias con la inspección Durante la práctica de una inspección judicial sobre cosas muebles, el funcionario debe aprehenderlas físicamente, pero sólo para su observación o examen y en ocasiones también para copiar el documento o fotografiarlo. En esos casos. como muy bien lo dice LIEnMAY 172, en los procesos ci"iles el juez se limita a examinar y observar esa cosa Ca copiarla o fotografiarla y a someterla al examen de los peritos, cuando sea procedente, agregamos), sin llevarla al proceso; éste adquiere, no la cosa, sillo esa observación del juez o de los peritos, o aquella copia o fotografía. Sin embargo, en los procesos penales ocurre con frecuencia que, cuando la inspección se practica Cll busca de rastros o de pruebas materiales, el juez agrega al expediente algunos objetos examinados, como ropas, documentos, armas, instrumentos de trabajo, etc. En la última bipótesis, la aprehensión de esas cosas muebles es una medida complementaria de la inspección, pero no se confunde con ésta, por lo cual esas cosas constituyen pruebas materiales autónomas, con valor de indicios (cfr., cap. XXVII, nÚms. 370-375). Existen otras diligencias jndiciales, no probatorias, que implican la aprehensión de cosas muebles, con o sin su secuestro adicional, las cuales son totalmente distintas de la inspección judicial. Así, la aprehensión de llrmas y objetos con valor probatorio, pur la policía judicial, por el juez penal o el funcionario instructor, en el curso de allanamientos de inmuebles o en el lugar del crimen j el secuestro de bienes muebles y dc animales en los procesos ejecutivos, civiles o laborales.

318. Diferencias entre inspección., testimonio y peritación El testimonio y la peritacién son pruehas históricas y representativas del hecho narrado o descrito por el testigo o perito y son por naturaleza declaraciones de ciencia (cfr., nÚIDS. 191, 195 Y 252) ; la inspección o el reconocimiento judicial vNifica el hecho examinado. mediante su percepción directa por el juez, de manera que llega al conocimiento de éste sin que utilice la representación histórica que otra 238,

172 LIEBMAN: MUlluale di diritto p1'(Jcessuale civile, Milano, 1959, t. II, núm. 174.

p~g.


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'persona le haga de tal hecho y sin que medie ninguna declaración de ciencia, por lo cual no se trata de una prueba histórica (cfr., núm. 295). Lo es el acta, como documento de la inspección, pero no ésta. Por otra parte, la inspección o el reconocimiento judicial es, por naturaleza, una prueba directa, cualquiera que sea el criterio que se adopte para clasificar las pruebas en directas e indirectas (ctr., t. 1, núm. 137, a.); el testimonio y la peritación, en cambio, son pruebas indirectas, si se considera que el juez llega al conocimiento del hecho a través de la declaración o el dictamen. El testimonio y la peritación son actividades de personas distintas del funcionario judicial que conoce del proceso o sumario, quienes perciben, emiten juicios y le narran al funcionario judicial esas percepciones y opiniones; la inspección o el reconocimiento es ordinariamente una actividad propia de dicho funcionario y sólo por excepción de otro funcionario, por comisión de aquél o por mandato legal (lo último cuando se practica por la policía judicial u ordinaria, como medida previa a la iniciación del sumario; pero entonces no se trata propiamente de una prueba de inspección, sino de un informe oficial; (clr., núm. 314). Ya vimos que cuando se practica una inspección judicial, con el auxilio de peritos, quienes rinden dictamen en el curso dc aquélla o posteriormente, existen dos pruebas distintas, con sus requisitos y su eficacia probatoria independiente (cfr., núm. 298). 319.

Diferencias entre inspección o reconocimiento judicial y documento

Entre estos dos medios de prueba existen las mismas diferencias que entre la inspección y el testimonio o la peritación; pero debemos aclarar que el documcnto puede ser cl resultado de una actividad judicial, cuando se elahora por el funcionario en el curso de un proceso o en diligencias previas, por lo cual esta difE'rencia es apenas relativa, e!> decir, existen documentos emanados de particulares, mientras que la inspección judicial es ordinariamente un acto de un funcionario judicial y excepciona!mente de un funcionario de policía por comisión de aquél o por mandato legal. Además, el documento es una prueba material, una cosa, aunque sea el resultado de una actividad humana; la inspección es una prueba personal en cuanto es la actividad misma del juez (cfr., núm. 295, e). El acta. de la inspección es un documento público, representativo e histórico de la diligencia y se distingue de ésta, de la misma manera como no pueden confundirse el contrato consensual y el documento que le sirve de prueba (cfr., núm, 306, f).

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BERNANOO DEVIS ECBANDIA.

320. OouecuenciaB procesales de la conducta. de las partes que impiden practica.r la diligencia Varias veces bemos manifestado que cuando las partes asumen en el proceso una conducta dolosa, desleal o antiprocesal, lo último porque obstaculicen la investigación o la marcha del proceso, debe el juez deducir en su contra argumentos de prueba, con valor de indicios, cuya eficacia le corres{!onde apreciar en cada caso (cfr., t. 1, núms. 149.150; t. II, núms. 290 y cap. XXVII). Uno de estos casos es el que abora examinamos y es evidentemente análogo al que se presenta cuando una de las partes impide que los peritos puedan examinar los bechos y realizar los estudios indispeusabIes para rendir su dictamen (cfr., núm. 290), por lo cual consideramos que deben aplicarse las mismas conclusiones. Es conveniente incluir en todos los Códigos de procedimiento una norma que consagre la presunción iuris tantum, de ser cierto el hccbo, desfavorable a esa parte o al sospechoso o sindicado, que se trataba de probar con la inspección, siempre que haya sido alegado previa_ mente o en el momento de la diligencia por la otra parte o por el juez o el instructor en el proceso penal, y que se le informe al opositor que su conducta le acarreará esa consecuencia adversa, excepto si prueba que tenía una razón justa o legal para su oposición, por ejemplo, que se trataba de un secreto profesional o de un documento amparado por reserva legal, o que se le causaría un grave perjuicio. Esta presunción legal y la que emana de impedir que se practique una peritación u otra prueba, son las únicas que se justifican en el proceso penal (cfr., capítulo XXVIII). En ausencia de una norma legal que consagre dicha presuneión, el juez puede deducir de esa conducta un indicio grave en favor del hecho desfavorable a esa parte o al sospechoso o sindicado, que se pretendía probar CO!! la inspección, y una presunción de hombre o un argumento para la apreciación de las pruebas que sobre ese hecho existan en el proceso (cfr., caps. XXVII y XXVIII). Esta facultad del juez es más clara cuando la ley consagre, en el respectivo proceso, el sistema de la libre valoración de las pruebas. Cuando se trata de inspecciones en inmuebles o lugares, el juez, tanto penal como civil o de otra jurisdicción, tiene facultades para recurrir al auxilio de la fuerza pública, con el fin de practicar la diligencia a pesar df> la obstaculización de cualquiera de las partes o de terceros (cfr., núm. 316); en este caso, esa conducta antiprocesal no puede alterar los resultados de la prueba, si ésta se cumple, pero es fuente de argumentos de prueba, en su contra. Cuando se trate de examinar bienes muebles, objetos o documentos y animales, pueden presentarse casos en que ni siquiera con el auxilio de la fuerza pública sea posible practicar la diligencia, porque una de las partes oculte el objeto

TEORIA OENEB.AL DE LA PRUEBA JUDICIAL

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por inspeccionar o se niegue a indicar el lugar en donde se encuentre, a pesar de conocerlo; entonces se deben aplicar las mencionadas consecuencias probatorias adversas a esa parte. De acuerdo con el aTto 116, ordinal 2Q , del actual C. de P. C. italiano, el juez puede deducir argumentos de prueba en contra de la parte que se niega, sin justo motivo, a someterse a una inspección sobre su cuerpo o a permitir que se practique sobre un objeto que está en su poder, como explica UEBMAN 173. Podemos decir que quienes, como LESSONA y FRANCBI, están de acuerdo en deducir consecuencias probatorias advel'S8B. contra la part~ que impide la práctica de una peritación, aceptan también esa consecuencia en el caso que ahora estudiamos 114. Mrxoz SAlIATE se pronuncia en el mismo sentido 115. En el número 271, punto b, indicamos cuál es la regulación legal que sobre esta materia existe en "t"arios países europeos y americanos.

173 239, pág. la 115

LIEIIMAN: Manuale di dWitto proce.!.8Uole civile, Mila.no, 1959, t. II, núm. 176. VOOnse citas en el núm. 290. Mufl:oz SABATÉ: Técnka probatoria, Barcelona, 1967, págs. 389·4.05.

CAPÍTUIJ) XXVI

DE LA PRUEBA POR DOCUMENTOS 321. Qué se entiende por documento El documento, como el testimonio o la confesión, cs el resultado de una actividad humana; pero, como observa CAR¡OELUTTI, mientras los últimos son acto.~, el primero es una cosa creada mediante un acto y de allí se concluye que mientras que el act-O testimonio o confesión es por sí mismo representativo del hecho t€stimoniado o confesado, el acto que crea el documento no es representativo del hecho narrado pn éste, sino que se limita a crear el vehículo de representación, que es ese documento 1. En sentido .;¡stricto, es documento toda cosa q1te sea producto de un. acto human.o, perceptible con los sentidos de la vÍ$ta y el tacto, que sirve de prueba hi.~tórica indirecta y representativa de un hecho cuatquiera. Puede ser declarativo-representativo, cuando contenga una declaración de quien lo crea u otorga o simplemente lo suscribe, como es el caso de los escritos públicos o privados; pero puede ser únicamente representattvo (no declarativo), cuando no contenga ninguna declaración, como ocurre en los planos, cuadros o fotografías. Por lo tanh), el docnmento no es siempre un escrito (cfr., núm. 343). Su carácter representativo aparece en su etimología, porque la voz documento deriva de doeere (enseñar, hacer conocer), y lo distingue siempre de las cosas u objetos que sin ser documentos pueden servir de prueba indiciaria, como una huella, un arma, una berida, etc. (cfr., núm. 334); el carácter declarativo P$ también una diferencia que puede existir con esa otra clase de cosas, cuando se trate de documentos 2, pues éstos contienen una declaración de ciencia de significado testimonial o confesorio (si se contemplan los efectos probatorios que tenga en el proceso al que se presente posteriormente y sin que esto signifique que se trate de un testimonio o de una confesióu; cfr., núm 323) o una dpclaración de volunta.d (uu actD dispositivo). Son ejemplos de declaraciones doeu1 CARNEI.UTTI: La prueba civil, ed. cit., núms. 34-35. 2 CARLO GICSEPPE PRATQVI'JI¡;;RA: Dclla proua per doC'umenti seGO'll4o il r8go. iame1lto gene-rllle dd processo civile austrio,oo, traduc. itaHana, Vel'ona, H!28, núm. 2, pé.g. 21.


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mentales de ciencia, el certificado que expide un funcionario público sobre un hecho ocurrido en su despacho, el acta de una notificación y la constancia escrita por la cual una persona reconoce la existencia previa de una obligación suya; ejemplos de declaraciones documental{'S de voluntad son Jos contratos que inicialmcnre se celebran por escrito, los testamentos, los documentos unilaterales en que una persona crea una obligación a su cargo y a favor de un t-erccro, los billetes y las monedas que emiten los Estados. Para que exista un documento no se requiere qUe sea creado en el momento de ocurrir el hecho o acto que en él se representa, por ejemplo, el contrato o el suceso que se narra; esto puede ocurrir, por ejemplo, cuando las partes simultáneamente celebran el contrato y lo documentan, o cuando se toma una fotografía; pero nada impide que se otorgue el documento oon posterioridad a la celebración del contrato (cuando aquél no es requisito para la existencia jurídica de éste, sino un simple medio de prueba), o que se pinte un cuadro sobre un suceso pasado. También puede referirse cl documento a un hecho futuro quc se conviene en ejecutar. En esto nos separamos de CARNELUTTI, quien exige quc se forme en presencia del hecho representado 2 bis. CUllndo el notario escribe el instrumento público en que hace constar el acto que las partes celebran en su presencia, no está dando un testimonio escrito, siDo simplemente redactMUlo cse documento 3. Lo mismo ocurre con los llamados testigos instrumentales y con los actua dos que intervienen en ciertas diligencias, como inspecciones judicia· les 3 bis; dan fe acerca del otorgamiento del instrumento o de la veracidad del acto, pero su intervención forma parte del documento o de la inspección, y no rinden un testimonio (cfr., núm. 210). Las constancias y la narración que el juez consigna en el acta de la inspección judicial, tampoco son testimonios, sino documentación de los hechos que oeurren en su presencia, pero entonces no existe una prueba documental, sino un simple documento procesal, como el que contiene el dictamen escrit.o de los peritos o el acta del testimonio o de la absolución de 'posiciones; como dice FLORIAN, "no son ""erdaderos documentos los que podrían llamarse documlVntos procesales" 4. Muy diferentc es el caso del testimonio rendido por escrito, sea por imposibilidad física de hablar o por gozar de esa facultad especial en razón del cargo o posición que se desempeñe (efr., núms. 201 y 236); entonces el escrito tiene por finalidad comunicarle al juez ese testimo_ nio y no modifica la naturaleza del acto. Tampoco la modifica el hecho de dejar un acta escrita del testimonio oral, firmada por el testigo, pues 2 bl. CARNELUTTI: Ob. y nÚIlllI. citados. 3 CAlI-NELUTTl: Lo pr~eba civil, ed. cit., núm. 26, págs. 12E1·129, y núm. 43, págs. 186·1E17. 3 bis FEl-AMARINO: L6gioa de 108 pniebas, Bogotá, 1964, t. JI, plt.gs. 2·6. 4 FLORIAN: Dc las pruebas penalcs, Edit. Tcmis. Bogotá, 1968, t. 1, núm. 28.

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en ese caso el escrito sirve "no para formar sino para garantizar la declaración oto bIs, Ha existido la tendencia a identificar los conceptos de documento e instrumento o escrito, como si todos los documentos consistieran en escritos; esto es consecuencia de que el C. C. de Napoleón y los que en éste se basan, se refieren únicamente a los últimos, distinguiéndolos en instrumentos públicos y priva procesal penal, ed. cit., t. TU, núm. 297 bis. 10 VIADA·AR..!.OONF.8l:S: Cvrso de derecho procesal peno!, Madrid, 1968, t. T, pál!. 385. 11 AMARAL SANTOS: Prova j'lUlieiaria, ed. cit., t. IV, núm. 192, pág. 367. 12 SICARD: La preuve ello juatice, Paria, 1960, núms. 18 y 192.

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DACCIONE y Francesco Silvio GENTILE lS, aceptan el carácter documental de las reproducciones mecánicas; Antonio RocHA 14 califica la fotografía de documcnto y la somete al régimen normal de los documentos privados no auténticos; "Mario AGUIRRE GODOY l~ acepta las fotografías y grabaciones como documentos privados; lo mismo Humberto BalSEÑO SIERRA y José ALMAGRO NOSETE 15 b!8. LESSONA 16, en cambio, dice que el fonógrafo no tiene el carácter de prup.ba documental, sino de mera presunción (qniere decir, de indicio) ; sin embargo, cita jurisprudencia norteamericana de principios de siglo, que. le reconoce valor probatorio. Parece que LESSONA se refiere a la necesidad dc probar la autenticidad del disco, pero esto también se exige para cualquier documento privado cuando no se opera su reconocimiento implícito o expreso. En algunos Códigos modernos se accptan expresamente, como medio de prueba, las reproducciones mecánicas de hechos o cosas y por tanto las fotografías, películas, grabaciones, etc. Así ocurre en los Cs. C. y de P. C. italianos (arts. 2713 y 261), en el C. de P. C. y Ca. argentino para la justicia nacional (am. 473 y 479), en el C. de P. C. guatemalteco (art. 191), cn el C. de P. C. mexicano para el Distrito Federal (art. 289). El carácter necesariamente representativo del docturt.e1lto, ha sido discutido. Así, Jaime GCASP 11, Carlos VIADA r Pedro ARA.GONESES 18, opinan que es documenw todo "objeto físico susceptible de ser llevado a la presencia del juez" y que tenga significación probatoria, lo cnal incluye tanto a los representativos que hemos indicado, como a los no representativos como tejidos, papeles sin escritura, trozos de cualquier material y cualq¡;;ier objcto que pueda ser incorporado al proceso; se atiende al tratamiento procesal que se da a la prueba y a su naturaleza mueble o inmueblE' (llevarla al juez para que la incorpore al proceso o examinarla mediante el trasl~,do del juez al lugar en donde se encuentra, por tratarse de un objeto inmueble). Para los ilustres profesores españoles, ~n cl último caso se trataría de la prueba por monumentos, concepto que se encuentra, con significado más amplio, en la literatura sobre pru~bas judiciales de ~omienzo del siglo XIX y en algu· nos Códigos de esa época, para indicar los doeumenws duraderos, tanto muebles (monedas, medallas, diseños y mapas) como inmuebles por destinación (mojones o señales puestos en los inmuebles para indicar sus 13 DEN'l'I: La veritirxwwne delle pTDVe doC\JJll.ell-tali, Torino, 1957, núm. 27, pá.gs. 74-80. 14 ROCH¡\.: De la prueba en derecho, Bogotá, 1967, t. 1, pé.g. 496. 15 AOUffiRE GoOOy; La pri.\eba en el proceso ci-uii gll.lltemalteco, 1965, pág. 156; AT.~¡¡\'GRO NOSETE: La prueba de intOf"'rI\-es, Sevilla, 1968, pé.gs. 72·75. 15b!a BIUSENO Sl¡;;RRA: Derecho prOGl.ls/ll !uool, Mérieo, 1964, pé.g. 467. 16 L¡;;SSONA: Ob. cit., t. lII, núm. 507. 11 Gu¡\.sp: Derecho procesal civil, ed. 1963, págs. 421-424. 18 VIADA·ARAGONESES; CursQ de derecho procesal penal, Madrid, 19GB, t. 1, págs. 3B5-S86.

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linderos, lozas de sepulcros), con lo cual se amplía el concepto de documento, al no limitarlo a los escritos 19. Es decir, GUASP, VIADA y ARAGONESES consideran que el concepto de documento no debe estructurarse sobre la base de su función representativa, silla de su naturaleza mueble y el consecuente tratamiento procesal que reciben para su aporte al proceso. Los dos últimos observan, que la teoría de la representación puede valer fuera del proceso, si se considera el documento como una prueba material, pero no en el proceso y desde el punto de vista de la prueba procesal, pues todos los medios de prueba tienen una misma significación y un mismo destino. Nos separamos de este concepto, porque si bien es indiscutible que el documento presta una función representativa fuera del proceso y puede calificarse de instrumento material o sustancial cuando la ley lo exige ad solemnitatem o ad s1lbstamtiam actus, no es menos cierto que en el proceso cumple una función representativa, cuando le da a conocer al juez el hecho representado con la narración escrita o la imagen dibujada fotografiada o impresa, como lo hacen también las prucbas históricas personales (confesión, juramento, testimonio, pcritación), a diferencia de lo que ocurre en el hecho indiciario y en la inspección judiciaL Unas y otras tienen la misma significación y el mismo destino, en cuanto su fin consiste en lograr el convencimiento del juez sobre el hecbo investigado; pero esto no excluye que aquéllas tengan, en el proceso, una función representativa, y éstas no. No es la única circunstancia que determina cnándo existe un documento (porque también son representativas las llamadas pruebas personales), pero es una de sus características esenciales. Defiende la tesis anterior, con razones muy originales, el profesor italiano Vittorio DENTI 2o • En efecto, si bien define la prueba documental como "la representación que se obtiene por medio de documentos" y considera que la prueba, en general, es una representación de hechos, porque en la crítica "la enunciación de la proposición es obra del juez" (concepto, este último, que no compartimos, porque equivale a confundir la prueba en sí con el juicio crítico del juez; el indicio y la inspección judicial, no son pruebas representativas, aunque gracias a ellas pueda el juez representarse, en su mente, el becho investigado, cuando le producen el convencimiento de que existe, existió o podrá

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19 CARLQ GIUBEPP~ PRATOBEVERA: juriata austriaco, habla de la prueba, por monnmentos, en el sentido indicado y cita. los 9.rtíeulos 850 9. 854 del C. C. 9.ustríaeo vigente a comienzos del siglo XIX, en BUS magníficas monografías, traducidas al ite.liano, en Verona, en 1828: "DelIa prava peT testtmoni secrmdo il rego/amento {}C1l(!rale del processo cwile austriaco", núm. 3, pág. 35, Y "DeUa prova per documenti .ewndo i! regolamento genera/e del processo oivile uUBt..weo", núms. I y XXXVI, págs. 18 Y 164; MITl'ERMAIJ:& hahla de monumentos en el mismo sontido: Tratado de la prlieba CA materia criminal, versión española. de la obra alemana publicada entre los (lilOS de 1840 a 1850, Madrid, 1877, parte sexta, cap. J, pág. 328. 2\'1 DENTl: La verifiCIVione delle yrove documentali, Torino, 1957, núm. 1, pág. 2.


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existir en el futuro), más adelante aclara el anterior concepto, y dice 21 : "la representación, por 10 tanto, no está en el documento, sino en el juicio de quien lo asume como medio de prueba" e incluye en un concepto amplio de documento la huella de un evento natural o de un pie, por lo cual concluye afirmando que "una definici6n correcta del documento prescinde del concepto de representación, que es propiamente la operación lógica dc quien lo asume como medio de prueha, y debe operar únicamente en la relación documento-prueba", porque lo esencial no es la representación, sino un pCtsterius respecto a su existencia, que lo constituye la relación causal con el hecbo objeto de la prueba, y propone la siguiente: "son documentos aquellas cosas que, por presentar una relación de causalidad con un hecbo, permiten una afirmación respecto a la existencia del mismo hecho". Recbazamos el concepto anterior, porque comprende los indicios, pues en éstos existe esa relación de causalidad con el hecho que se pretende probar o de lo contrario, no tendrían ninguna significación probatoria, lo cual implicaría un contrasentido. DENTI confunde el medio de prueba con el juicio crítico valorativo del juez y desconoce el hecbo protuberante de que existen unos medios que, por sí mismos, contienen la representación de un hecho (testimonio, confesión, juramento, peritaei6n, documento) y otros que no la contienen, aunque sirvan para que en la mente del juez se produzca la imagen o el concepto del hecho que demuestran (los indicios constituidos por cosas materiales no representativas que son piezas de convicción pero no document.os, o por actos humanos y sucesos naturales, c igualmente la inspección judicial como actividad del funcionario para el examen de hechos o cosas; cfr., mí.m. 334). La definición de DENTI es valedera para la prueba de indicios, pero no para la qpcumental. Si se elimina cl requisito de la función representativa, se amplía demasiado el concepto de documento, para comprender también esas llamadas piezas de convicción u objetos materiales no representativos (como los vestidos, los arreos, las simples telas, los objetos que sirvieron de arma accidental en un delito de sangre, por ejemplo, un trozo de madera, una piedra, un pedazo de metal, etc., y las mismas armas convencionales), que nosotros preferimos consid<>rar como objetos probatorios de diferente naturaleza y que pueden configurar la prueba de indicios (cfr., núms. 334 y 370). La inmensa mayoría de los autores, tanto civilistas como penalistas, se deciden por la tesis que nosotros defendemos y consideran el documento como un objeto susceptible de percepeión visual, que representa un hecho y tiene, por esto mismo, significación probatoria. A comienzos del siglo XIX, PRATOBEVERA definió el doeumento como la "atestación o confirmación del hecho representado de modo dura21 DENTI: Oh. cit., cap. II, núms. 10·11, págs. 25·30.

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dero" 22, Unos años después MITTERMAlER expuso un concepto similar 23, pues considera que "los propiamente llamados documentos, documema", tienen por función "hacer constar la realidad del hecho", lo cual significa representarlo, y los distingue así de las piezas de convicción que, junto con aquéllos, define en general como objetos inanimados que por casualidad o por creación del hombre, "vienen a atestiguar la realidad de un suceso", es decir, las piezas de convicción vienen a ser el género, del cual son especies los monumentos (tumbas, lápidas, mojones, blasones o escudos de armas) y los documentos (vales, papeles de obligación llamados reconocimientos, carlas, libros de comercio, etc). BONNIER considera los documentos como pruebas preconstituidas, que pueden consistir en escritos o en objetos de otra índole, pero que "expresen con claridad una idea", mediante signos, jeroglíficos o un modo similar 24. LESSONA los trata como pruebas literales, con o sin firma pero por naturaleza representativas 25, concepto demasiado restringido, porque excluye los cuadros, planos, dibujos, mapas, fotografías, grabaciones, películas y medios similares, que representen hechos o cosas, sin ser escritos. Similar a éste es el concepto de RICCI 26 Y en general el de los autores de derecho civil 27. CARNELUTTI 28 considera esencial la función representativa del documento. En efecto, lo concibe como "un objeto capaz de representar", en el futuro un hecho presente en el momento de su confección, y estima que en esto se distingue del testimonio que representa un hecho pasado (cfr., su concepto sobre la diferencia entre testimonio y documento, en los números 217 y 331); fuente de prueba no es el acto humano que crea el documento, sino éste, como objeto representativo, y "no es sólo una cosa, sino una cosa representativa, o sea capaz de representar un hecho", elemento este último que constituye "el centro de gravedad, tanto de la noción de testimonio como de la de documento" (no la manifestación del pensamiento, que no es necesaria ni suficiente para que exista documento, por lo que admite la existencia de documeutos que no contienen una tal manifestación, como las fotografías, las grabaciones fonográficas y otros no escritos 29. Como muy bien lo ohserva CAR22 PRATOBEVERA: Della pr01la p/IT documcn.ti, 8econdo il regolam.ento gellerale oivile au,striaoo, versión italiana, YernO, 1828, núm. 1, pág. 18. 23 MITTERMAIER: Tratado de la pnt-eba en materia CTtminal, ed. y págs. citadas. 24 HoNNIER: Tratado de l~ pruebaa, Madrid, 1929, t. II, núm. 4.52, págs. 6·7. 25 LESSOKA: TeOi'IG general de la prveba en. derecho civil, Madrid, 1930, y nueva ed. 1964, t. III, nÚIDs. 1-509. 26 RICCl: T'1'ataik de las pruebas, ed. cit., t. r, núm. 95. 27 PLANIOL y RIPE:RT: Tratado ae derecho civil, La Habana, 1945, t. VII, núm. 1434, pág. 776; JOSIOOl.AND: Cours ae aro~t ",vil positif fTan.oais, 2" ed., París, 1933, t. II, nÚDls. 161-162; Cr.ARQ SoLAR: Explioociones de derecha civi! chileno, Santis.go, 1939, núms. 2001-2002, pág. 670. 28 CARNELUTTI: La p-TtWQa civil, cd. cit., númS. 34-36, 41 Y 43·44. 211 CAru;"ELUTTl: Ob. cit., núm. 25, pAgo 119; núm. 35, pág. 159, Y núm. 44, P'ge. 188·191.

del pTQce8SQ

TEORlA OENE&.A.L DE LA PRUEBA JUDICIAL

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NELUTTI la manifestación del pensamiento "no es el único medio para la representación de los hechos" y existen objetos que contienen una manifestación del pensamiento y que, sin embargo, no son documentos, por ejemplo, una hoja de papel que contenga csta frase: "compro un cahallo" o "saludos cordiales", porque nada prueba (CARNELUTTI dice que, además, nada representaría, pero creemos que sí existe la representación de un deseo o de un saludo; sin embargo, por la forma abstracta c impersonal del escrito, carece de significación probatoria y, por lo tanto, no constituye un documento) ; pero si en ese papel aparece el nombre de quien compra el caballo o manda los saludos, entonces no sólo expresa un pensamiento, sino que representa el hecho de que esa persona lo ha manifestado y existirá un documento. El carácter representativo del documento se exige en las obras posteriores de CABNELUTTl 30 . FRAMARINQ DEI MALATESTA 31

considera el documento como un medio para la manifestación del pensamiento y más concretamente de la declaración de una persona y lo dp,fine como "la atestación personal, hecha con conocimiento de causa, escrita e irreproduetihle oralmente, y que sirve para comprobar la verdad de los hechos aseverados por medio de ella". Esta definición y aquel concepto, implican la función representativa, como esencial del documento. Más adelante acepta que, desde un punto de vista muy general, "podría incluirse en la noción de documento cualquier otra forma permanente (distinta de la escrita) en que se supone exteriorizada la declaración de una persona", es decir, documentos no escritos, pero declarativos, y, por 10 tanto, representativos, que comprenden los denominados monumentos, destinados a perpetuar un becho, como las lápidas de las tumbas, o a proclamar un derecho, como los hikls de un lindero, o a traducirlo en signos, como los blasones; pero agrega que prefiere considerarlo en .su sentido estricto, limitado a la forma escrita (con lo cual olvida la existencia de los docu· mentos fotográficos y cinematográficos, las grabaciones, los planos, cua· dros, dibujos y similares) y siempre que contenga una "atestación destinada a dar fe de la verdad de los hechos atestiguados". También exige FRAMARINO que el autor del documento tenga conciencia de Jo que declara en él, punto en que tampoco estamos de acuerdo con el ilustrc jurista italiano, porque la ausencia de tal requisito puede influir en los efectos jurídi~os materiales del acto documentado, al afectarlo dc nulidad, pero no en el documento. Su exigencia de que el documento no debe ser reproducible oralmente, la aceptamos en cuanto se limitr a excluir de la noción de documento los testimonios de terceros rendidos 30 CARNELUT'l'I: Documenti e negoMo giuridioo, en Studi di Diritto Proceso 3uale, t. II, pág. 73; Lezwm di diritto pTocessuale ci"ile, t. JI, págs. 432 Y sigs.; Svtema, cd. cit., t. J, núm. 280, y t. II, núm. 289; 111.'ltitucwnes, Buenos Aires, 1959, t. 1, núm. 166. 31 FRAMARINO: Lógica de las pruebas en materia criminal, Edit. Temis, Bo· gotá, 1964, t. TI, págs. 2·10, 321·327.

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DERNANDO DEVIS ECHANDIA

por escrito, judicial o extrajudicialmente, y las confesiones judiciales por escrito (cfr., nÚIDs, 199 y 236). Emilio BETTI 32 incluye la función representativa del documento, en su definición: "es una ('osa que, formada en presencia de un hecho, está destinada a fijar de modo permanente su representación verbal o figurativa, de modo que pueda hacerlo conocer a distancia de tiempo" y considera la documentación como "una simple operación representativa", Observa que "la distancia cronológica entre el acto y el efecto representativo, diferencia la prueba documental de la testimonial ", en 10 que tiene razón, porque al juez se le lleva el documento con posterioridad a su formación y, en cambio, el efecto representativo del testimonio lo percibe el jut'z en el momento de su recepción. No compartimos la ~xigencia de que el documento sea formado en presencia del hecho representado, punto en el cual sigue el concepto de CARNELUTTI, porque puede crearse un documento de un hecho pasado, sea narrándolo, y de uno futuro por deducción, como cuando los contratantes regulan el valor de un posible perjuicio futuro. FLClRIAN exige también el carácter representativo del documento y lo distingue de los" otros efectos materiales" del delito y de las cosas matcriales susceptibles de inspección 33. Mario SPASARJ 34 acepta la definición de documento que ofrece CARNELUTTI, de cosa capaz de representar un hecho. SCARDACClONE y GENTILE tienen un concepto similar 34 b!8. Enrico Tnlio LIEBMAN 35 lo define como "una cosa que representa o reproduce un hecho, de manera que da a quien lo observa un cierto conocimiento del mismo" y agrega que los documentos interesan jurídicamente "en cuanto son representativos de hechos jurídicamente relevantes" j al explicar los elementos de que está formado, distingue el material en que se trazan los signos y el contenido, intelectual o figurativo, en el cuar" está la representación del hecho. AMARAL SANTOS 36, no obstante que acepta los documentos privados no escritos, los considera cosas que tienen la virtud de representar o dar a conocer otras, es decir, hechos o manifestaciones del pensamiento, y cita la doctrina alemana similar, sin duda preponderante, de la que son 32 I3ETI'I: Teoría general del ncgoci

-

ejemplos SCHULTZE, GoLDSCIIMlDT, KHOLER, CRO~!E, GIEB.KE, HEU....... y la doctrina italiana representada por CHIO\~NDA, CARNELUTl'I, e ADARO, GUIDI, I3ETTI, ),IWHELI, Ugo Rocco, GENTILE 38• En Argentina, comparten esta tesis, entre otros, Jorge A. Ct.A.al.i. OLMEDO, quien define el documento como "toda a~stación. general. mente escrita, por la que se expresa algo referente a un hecho o acto capaz de producir efectos jurídicos" 39; Lino Enrique P ALACJO, quit>n lo considera un "ohjeto susceptible de representar una determinada mAnifestación del pensamiento"40 j Hugo ALSINA, quien dice que "docomento es toda representación objetiva de un pensamiento, la que puede ser material o literal" 41. En Uruguay, CoUTURE dice que el documento es representación H bl". En :México, Humberto BRISEÑO SIERRA admite que "el earáeter representativo del documento influye en su calificación ", pues está destinado "a facilitar al juez una representaeión permanente de los heehos que en él han de hacerse constar" 42. En Colombia, Antonio RoCHA dice que el "documento, como el testimouio y la confesión, son prll(:!has representativas de un hecho, encaminadas a la manifestación del pensamiento o a recoger la voluntad de hoy, para representarla mañana" 43; la definición deja por fuera los dOCUmentos que reproducen hechos o imágenes, como cuadros, dibujos, fotografías, planos, pero deja bien claro el carácter representativo del documento. Luis E. RoMERO SoTO advierte ese carácter representativo del do-

37 SCHt;LTZE, eita de GUIDI: Teoria giuridiro del MC'Um.mto, ed. 1950, núm. 2, quien tiene el mismo concepto; GOLDSCH),{IDT: Derecho procesal civil, ed. esp. 1936, núm. 46; KOHLER: Zur Editionslehre, en Archiv für die Civililltische Praxis, 79, 1892, págs. 1, 35; CIl.OME: System des deutsehen btirgeTlicho'll Bechts, l, núm. 63, pág. 021; Gn:&KE: Deutschehs Privatrec/¡t, n, núm. 10B, págs. lOa y sigs.; H¡;;LL· II'Hl: System des deutschen Zivilprozessrcchts, núm. 211, pág. 691. 38 CHIOVENDA: 11I8titucio1l.e3 de derecho procesal civil, trad. esp. 1040, t. HI, núm. 344, y Principii di diritto processuale eit'¡le, ed. 1928, núm. 66; CARNELUTrI: Sistema, ed. 10a6, t. l, I1úm. 280; voz documento en Nuovo Digesto It!l.liano, y La prueba cit'il, citas anteriores; LUIGr CA&RARO: l! diritto sul docume'llto, ed. 1941, pág. 7, nota 8; PAOLO GUlDI: Teoria {}Wridica del doC'Umento, ed. 1950, núm. 2; EE'l."Tl: citas anteriores j MICBELLI: Corso di diritto processuale cimle, 10()0, t. Il, núm. 124; Rocco: Trattato di diritto proceslI'IU!le civile, 1957, t. IIl, págs. 104 Y sigs., 2'1- ed., 1966, págs. 106·112; GI:~TILE: La pTQ"~a civile, 1960, pág. 95. CitIL también el libro de VI'l'TORIO DJo:NTl que comentamos atrás, pero ya. e:
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HERN ANDO DEVIS ECHANDJA

cumt>Dto. considerado en un sentido amplio como "todo objeto en el eual ba fjjado, por medio de signos, un pensamiento o un contenido cspi" ritual cualquiera" o "que expresan una idea" en forma directa e Ínmediata. como un cuadro o un disco fonográfico y con mayor razón en el !lleotido estricto de prueba literal 44. lAJI8 demlÍs autores colombianos tratan del documento únicamente eomo prueba literal, lo cnal implica su carácter representativo 45. También nosotros hemos sostenido el carácter representativo del daculit'

mento 4'.

Las citas anteriores son suficientes pará demostrar que la gran mayoría de los autores aceptan el carácter representativo del documento.

322. Breves anotaciones históricas sobre la. prueba. por documento Haremos una rápida exposición del desenvolvimiento histórico de la prueba documental, siguiendo, principalmente, las enseñanzas de RoxNIER, MITTER~1AIER, LARRAUD, A~1ARAL SANTOS, Vittorio SCIALOJ1L 41. a) EN EL ORIENTF. AXTIGt:O. La aparición del documento como medio de comunicación y como instrumento para hacer constar convenios o pactos, que luego pudiera servir para acreditarlos ante el funcionario que llegara a conocer del litigio que sobre los mismos surgiera, exige un a\lanzado desarrollo social. Su aceptación como medio normal de prueba en los procesos civiles (incluyendo en éstos los de naturaleza comercial), exige, además, la generalización de la escritura, por lo menos en el grupo social de mayor cultura, lo cual significa que sólo pudo ocurrir esto siglos después de la aparición de la escritura simbólica y jeroglífica, de muy remoto origen, cUyaB muestras en monumentos de la época asiria, babilónica y del antiguo Egipto son muy conocidas, 44 R ed., Bareelona., 1968, págs. 149·178; LUIS EDUARDO MESA VELÁSQUEZ: Derocho procesal penal, Medellíll, 1953, t. 1, págs. 316·321; MARIO GARclA HE!I.&!i&QS: Procedimiento Penal Colombiano, Bogotá, 1945, págs. 269·283; Joam: CARDOSO: Man-ual de las prucbG9 judici<1les, Dogotá, 1969, t. I, págs. 347-425, es una. excepeión, pues (]ice que, en sentido general, documento "es cualquier cosa. que sirve para ilustrar o comprobar algo", definie;ón demasiado am· plia que comprende los objetos materiales no representativos o piezas de convicción y que significa. adopta.r la. tesis contraria de DEKTI, GUASP, ARAOON¡.;SES y VIADA. 46 DEVIS ECHANDl¡,,: Compe-ndio de pruebG9 judiciales, Edit. Temis, Bogotá, 1969, núm. 248. H BoNNIER: Ob. cit., t. 1, nÚJUs. 136·247, y t. II, núms. 451-453 y 450·466; MI'lTI:II.y,uER: Tratadn de la prueba en materia ll'Timinal, Madrid, 1877, págs. 3:';3· 338; LAlla.AOD: C1M'SO de derecho notarial, Buenos Aires, 1966, págs. 3,10, (J4, 251, 267, 275, 306, 444 Y 489; AJdARAL SA."ITOS: PrOva judiciaria 1lQ ciuel e comercial, t. [Y, nÚllls. 1·16, págs. 7·34¡ SCIALOJA: Procedimie'ltto civj.l romano, ed. española, 46

l~.

TEORlA aENEIUL bE LA PRUEBA JUDICIAL

e inclusive mucho tiempo después de la aparición de la escritura cunciforme en tablas de arcilla y de piedra, que pudo aprovecharse para fines comerciales, y de la más avanzada en pieles y papiros, de tipo alfabético. El desarrollo del comercio entre los diversos países de la antigüedad histói'ica, impulsó el uso del documento, principalmente a partir del uso del papiro, como instrumento contractual e inclusive como título de crédito, lo cual permitió su aceptaci6n como medio de prueba judicial. Naturalmente, el documeuto es un medio de prueba judicial his· tóricamente posterior a la confesión y los testimonios de rerceros y su importancia permanece limitada e inferior a la de éstos, aún siglos después de haber sido aceptado en los procedimientos judiciales. AMARAL SANTOS recuerda los ejemplos del uso obligatorio del documento para ciertos actos jurídicos, como la repudiación de la mujer por el marido, la prueba de la genealogía y la de matrimonios, que ofrece el antiguo derecho hebreo, y mucho después su empleo en la enajenación de inmuehles (siglo VII a. de C.). En cl siglo VI a. de C., existieron, entre los hebreos, escribanos del pueblo, con funciones de tipo notarial. Estos instrumentos tuvieron, por lo tant.o, una función procesal, cuando el litigio versaba sobre esa clase de actos 48. En Asiria y Babilonia tuvo mayor desarrollo el documento, que fue utilizado para los matrimonios, los divorcios. los contratos sobre inmuebles, los préstamos o mutuos, las anticresis, los comodatos r otros contratos. El Código de Hammurabi (2250 años a. de C.) exigía el documento (entonces en forma de tablas de madera) para algunos actos y le reconocía valor como prueba judicial 49. En Persia la situación fue similar y pareee que fue allí. en donde por primera vez se estableció el catastro inmobiliario, además del empleo del documento pura la transmisión de inmnebles y su prueba para fines judiciales ~o. b) EN EmpTO. En Egipto se introduce la prueba docnmental como requisito obligatorio para ciertos contratos, que únicamente podía suplirse con el juramento, desde el siglo VIII a. de C., y luego se generalizó el uso del documento más que en los otros pueblos de la antigüedad, hasta el punto de que en la 6poca de los Ptolomeos se llegó a extremos exagerados ~1. e) EN GRECIA y ROMA. Los griegos utilizaron también los docu-

núm.

48 AMARA!, SANroS; Ob. cit., t. IV, núm. 2. 49 GIOVANNI PAVONI; LG escritwa pnvata nel diritto 3; cita de A}!:AEAL SAN'l'OS: Ob. cit., t. IV, núm. 3, y

rommerc'ale, ed.

1914,

varios estudios citados

por el primero. 50 CAPDEVILLA: El oriente juridico, págs. 153 y sigs.¡ JOAO M~DES JUNIOR: Orgaos da /e ~blica, en Revista FM1l1t9.d de Direito de Sao Paulo, 59 vol, pág. 19; citas de ÁMARAL SANTOS: Ob. cit., t. IV, núm. 49. 51 PAVONI, CAPDEVILLA y .TOAO MKNDES JUNto~; Obs. cits.¡ VIOONROt:X: La bible et les decO'IWerteB moderne.l!, t. Ir, págs. 580·581; REVEJLLOUT; As obrigagoes 'w direito egipcio; cita.s de AllIAEAL SANTOS: Oh. cit., t. IV, núm. 6.

498


DleDtos desde tiempos remotos y la escritura privada tuvo un gran desarrollo entre ellos. Aristóteles se refiere a funcionarios encargados de registros públicos, es decir, una especie de notarios o archiveros (Polílica, L. VII, cap. V, núm. 4). El uso del documento fue más amplio en materia comercial, principalmente marítima 52, En Roma 113 la prueba testimonial pr.odomin6 en el período antiguo y durante el Imperio, basta su decadencia; sin embargo, en el período de las legis adiones existía cierta prueba documental, como los eockz raiíonum domesticarwm, que llevaban los jefes de familia, para el movimiento de la economía doméstica, y los codex rationum mensae o argentariae que utilizaban los banqueros, pero no se trataba de contratos escritos. En el período formulario apareció la prueba literal para ciertos contratos (obligatio quae contrahitur literis), inicialmente reservada a los ciudadanos romanos y luego también para los extraujeros; éstos podían utilizar también otra forma de obligación escrita, originaria de Grecia, la ch~'rographae o singraphae, que, más tarde, se utilizó también por los ciudadanos romanos. Posteriormcnte aparecieron los actuarios y notarios y Juego los tabulan en la época de Marco Aurelio, con los cuales la prueba documental recibió un gran impulso; se establecieron los registros hipotecarios, la intervención de aquellos funcionarios en los testamentos y muebos contratos, y se distinguen los instrumentos privados de los forenses o elaborados por los tablllari, en presencia de testigos, cuyo mérito probatorio estaba condicionado a que aquél o en subsidio los testigos los ratificaran en el juicio (no eran, por lo tanto, verdaderos instrumentos públicos, como'el derecho moderno los concibe, porque estaban supeditados a la prueba testimonial y daban, por esto mismo, una garantía imperfecta, como observa BONNIER). Existiera!"! también los notarii, simples escribas, por lo común esclavos, que escribían cn abreviatura las actas o escrituras que las partes les dictaban (notis, de donde les provino su nombre, como explica BoNNIER) y que eran utilizados también como auxiliares de los tabeliones y magistrados, para elaborar los borradores que posteriorm!.'nte se pasaban al tabelión; no se trata, por lo tanto, de los notarios públicos que nosotros conocemos, sino de simples escribientes cuyo empleo, como también observa BoN~IER, "no tenía más import.ancia que la que tiene en el día el del taquígraio" ~4. En el último periodo de la legislación romana se creó el medio de la insinuaei6n para darle autenticidad a los instrumentos. Consistía Citas anteriores y BI'ElfCO DGO PAOLI: Studi su! processo attico, 1935, pág. A~lARAL SAXTQS: Oh. cit., núm. 7; PAOLI; Processo attico, en Xuevo Digesto Italiano, vol. X, págs. 614 y sigs. ~ AllAfl.AI. SAI'TQS; Ob. cit., núm. 8; JOAO MENDES JU:SIOEl y PAVO:SI: Obs. dLS. por aquél; VITTQElIO SCIALOJA: ProcellimifJfl,to civ"l r01l>611O, ed. esp. 1954; Bo"sIJ:B.: Ob. cit., t. n, núms. 460·461; HUMflEElTQ CUEI'GA: Proceso civil romano, Caracas, 195;; SILVA MELnlO: La prueba procesal, ed. cit., t. I, págs. 2·8. ~ Bo"XIER: Ob. cit., t. II, núm. 461. ~2

65; citas dfl


499

en depositar en poder del magister census, en Roma, o de los magistrados municipales de las provincias, en Constantinopla, los instrumentos cuya veracidad se quería poner al abrigo de toda controversia. Este depósito les daba autenticidad y las partes no necesitaban probarla cuando los aducÍ
500

HERNANDO DEVIS ECBANDlA

cesas como las de 1304 y 1315, se llama 1Wtarios a los funcionarios designados por el rey, que conservaban las sentencias y actas en sus protocolos y daban copias a las partes, que existían ya en el siglo IX, durante el reinado de Carlomagno, conocidos como iudices ckru-tularu; en el siglo XIII, Luis IX impulsó su generalización. Con la divulgación de la escritura, las c8rtas comerciales adquirieron también mucho auge. Más tarde, en 1437, Carlos VII le dio un nuevo impulso al notariato y, por lo tanto, 8 la prueba judicial documental. AlIado de estos notarios reales subsistieron, durante mncho tiempo, los tabeliones municipales, que por fin fueron absorbidos por aquéllos, bajo Enrique IV, en 1597. El notariato se con'rirtió en nn oficio hereditario y suscepti.ble de venta, hasta cuando la ley de 16 de octubre de 1791, dispuso que las plazas se adjudicaran por oposieión. En España la evolución fue similar. Las !.Jeyes dc las Siete Partidas. de 1260, contemplan la función notarial y la prueba por documentos para convenciones y testamentos. De España pasó a Portugal esta innovación, principalmente a partir del reinado de Alfonso IlI, a comienzos del siglo XIV y más tarde se le dio mayor importancia a la foneión notarial en las ordenanzas Alfonsinas de 1446 y 1447. En Italia el desarrollo de la prueba documental fue más rápido. Aparecen estatutos notariales en 1241 en Vercelli, en Niza, Ravenna y Pavia en 1255, en Savoia en 1265 y en Roma en el siglo xv. e) DEL SIGLO XV A NUESTROS DÍAS. A mediados del siglo xv se produce un acontecimiento trascendental en la historia de la prueba por escrito: el estatuto de Bolonia, de 1454, prohíbe la prueba por testigos de obligaciones de valor superior a las cien liras y exige su prueba por instrumento privado; el ejemplo fue seguido por Francia, un siglo más tarde, en la famosa ordenanza de Moulins, del 23 de julio de 1566, cuya influencia en el resto de Europa fue considerable, que exige la prueba por instrumento notarial para contratos de valor superior a las cien libras; más tarde, en 1667 la ordenanza de San Luis le dio igual valor al documento privado. Lo anterior coincide con la generalización del notariato. Se inicia así la era de la preponderancia del documento sobre los testimonios (lettres passent temoins) , que explicamos al tratar de éstos (cfr., núm. 189). Estas normas pasaron luego al Código Civil de Napoleón y de allí a los otros Códigos europeos de los siglos XVIII y XIX, como también a los latinoamericanos de este último siglo 1". Se exageró el peligro de los testimonios y la necesidad del escrito y se desatendieron los riesgos que éste también conlleva, especialmente cuando se otorga privadamente, por la posibilidad de falsificación de firmas y de alteraciones en su texto, que últimamente se han acentuado por el empleo de nuevos métodos químicos como el del lavado de la escritura (cfr., núms. 212-213), En el derecho contemporáneo se ha restringido la necesidad del documento como medio de prueba para 51 BoNNIER, LESSONA, AMA!l.AL SANTOS Y SILVA MELEJlO: Citas anteriores.


las convenciones civiles y comerciales en virtud de haberse implaot..do legislativamente, en muchos países, el sistema de la libre valoración lit las prnebas, que sólo países jurídicamcnh:! atrasados están en mora de establecer; sin que esto signifique que su importancia no sea hoy todavía muy grande (cfr., t. 1, núm. 27, y núm. 325). 323.

Na.turaleza. jurídica del documento

El documento es un medio de prueba indirecto, real, objetivo, histórico y representativo, en ocasiones declarativo (pero otras veces sólo representativo, como las fotografías, los cuadros y los planos) y qn~ puede contener nna simple declaración de ciencia o un acto de voluntad dispositivo o constitutivo; igualmente, unas veces puedc contener una confesión extrajudicial y otras una especie de declaración testifical de terceros (cfr., núm. 321); pero es siempre un acto extraprocesal, en sentido estricto (las actas dc diligencias procesales y los folios que contienen providencias del juez o memorialcs de las partes, no son documentos probatorias; pero sí las copias que se expidan para hacerlas valer en otro proceso o extrajudicialmente y los certificados qne dé el juez acerca de hechos que ocurran en su presencia). Cuando la ley exige el documento como formalidad ad substantiam actus, además dc ser un medio de prueba, es tamhién un requisito material para la existencia o validez del respectivo acto jurídico (cfr., núm. 324). El doeumento es prueba indirecta de segundo o más grado cuando pruebe la existencia de otro documento original del acto jurídico por probar (copia del original) o de otra copia (copia de copia), etcétera. El documento es el resultado de un acto humano, pero en sí mismo es una cosa o un objero; no es un acto representativo, como el testimonio y la confesión, sino una cosa o un objeto que sirve para representar un hecho cualquiera; por consiguiente, no es nna deelaración de ciencia ni de voluntad (aun cuando puede servir para emitirlas, y, por lo tanto, puede que contenga una declar2.eión de a(juéJIas o de éstas), ni es un negocio jurídico (aun cnando puede ser el resultado de éste y en ocasiones ser necesario para su formación, si es requisito para su existencia o su "\Ialidczj cfr., núm. 324) y ni siquiera un acto o un hecho jurídico (lo es la creación o formación del documento pero no éste) 57 bl•. Se ha diseutido si el documento tiene o no naturaleza negocial. Si por ésta se entiende que sea en sí mismo un negocio, la respuesta debe ser siempre negativa 58. Pero si se contempla su origen, es evidente que puede ser negocial en el sentido de que puede ser el instrumento para un negocio jurídico unilateral o el resultado de un negocio jurídico bi57 bIs CARNELlJTTI; La prueba civil, ed. cit., núm. 8, nota 40, y núm. 34. 58 CllRNI;LUTT¡: Docum.ento e -negozi-o gl'U'fidico, en &ev. Dir. Pr. Civ., 1926, 1, pá.gs. 181 y sig8.j Bi.stcftUl, ed. cit., t. IIr, núm. 289, 3Q ; ColJTURE; El concepto de la fe p1Í.blioo, en Estudios de Dereeho Procesal Civil, 1949, t. II, núm. 53, pág. 11,

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HERRANDO DEVIS ECHANDIA

lateral, es decir, de nn acuerdo de voluntades de vanas personas para la formaci6n de ese documento, con determinados fines jurídicos, sea que todos lo firmen o que lo haga una so]a; ejemplos de los IÍltimos son los pagarés, los cheques y las letras de cambio, cuando tienen por causa un contraro; ejemplos de los segundos, cuando dos o más personas acuerdan celebrar un contrato por escrito, sea que la ley lo exija como requisito para su validez o existencia jurídica, o sea que únicamente le sirva de prueba, y también cuando dos o más personas suscriben un documenro para hacer constar UD hecho o un acto jurídico ya ocurrido y los efecros jurídicos que en virtud de él recíprocamente se imponen o que una o varias soportan en beneficio de las demás (contrato de reconocimiento). En los demás casos, el documento es un acto extraprocesal, cuyo origen no es negocial; por ejemplo: las cartas, los papeles domésticos, los cuadros, las fotografías, los planos, los mapas (cuando no sc forman para producir determinados efectos jurídicos). Cuando el documento tiene un origen negocial, contiene, por una parte, una declaraci6n de ciencia sobre ciertos hechos que allí se narran (por ejemplo, que las partes concurrieron ante un notario, un día determinado, en presencia de ciertos testigos e hicierou ciertas manifestaciones, o que en un lugar determinado y en tal fecha las partes han convenido celebrar por escrito privado un contrato o hacer constar el que ya habÍau celebrado) y, por otra parte, la declaraci6n de voluntad que origina ciertos efectos jurídicos materiales, por ejemplo, las prestaciones recíprocas pactadas en el contrato. Son documentos mixtos, declarativos y dispositivos. Esta dualidad de declaraciones aparece también en los documentos que contienen actos jurídicos unilaterales, como uu testamento o una donación. El documento declarativo simple o que contiene una declaración dispositiva o constitutiva, tiene un contenido probatorio, que, en el proceso al cual se presenta, puede ser confesorio (si Su autor es parte en ese proceso y el hecho documentado lo perjudica o favorece a la parte contraria) o testimonial (en los demás casos); pero ese documento es un medio de prueba autónomo y no un simple trstimonio ui una confesión. Por este motivo existen importantes diferencias entre aquél y éstos, como veremos más adelante (cfr., nÚms. 331-332) y estudiamos 1.1.1 tratar del segundo (cfr., núm. 217). La doctrina quc pretende eonstruir la noción de documento y su valor probatorio, cou base en los conceptos de testimonio del funcionario público o del auwr particular del escrito (según se trate de instrumento público o privado) y de ~onfesión (cuando el hecho documentado perjudica al autor intelectual del instrumento), además de que olvida que existen muchos documentos no declarativos, confunde los conceptos de documentador y de testigo o confesante, lo cual nos parece inaceptable, como explicamos al tratar del concepto de documeuto (cfr., núm. 321): el notario o el funcionario público redacta el documento, documenta los hecho." que ante él Q('urren (incluyendo las declaraciones que las partes le hacen)


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y los testigos actuarios e instrumentales dan fe del acto e intcrvienen en su documentación, pero no rinden un test,imonio escrito, ni las partes formulan una conresión sino documentan un acto jurídico, bien sea para darle existencia jurídica o validez (si el
PLANIOL,

WETZELI, BAunRy·LACANTIN1!:IUE y BARDE

Y CROME.

59 b!n EMILIO BE'lTI: Teoría ge1leral del negocio jurídico, Madrid, 1959, núm. 13, pá¡;¡. 100. !lO CARNELUTTI: Oh. y núm. citados.

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de prueba. distinto del hecho a probar), que se ha manifestado sobre todo en atención a este importantísimo tipo de documentos" 61; es decir, que para CARNELUTTI el documento es un medio probatorio autónomo y diferente de la declaración documentada (concepto que compartimos), lo cual se aplica por igual a cuando el hecho objeto de eSa declaración tuvo lugar antes y a cuando se produce en ese momento. En una obra posterior hace notar CARNELUTTI la diferencia que indudablemente existe entre documento y declaración documentada, sin distinguir que el acto objeto de ésta haya sido anterior o sea coetáneo a la formación del documento e inclusive cuando el documentador y el declarante son una misma persona: el documento es lo escrito, la cosa que representa la declaración, pero no es ésta y su confusi6n no se presenta ni siquiera cuando la ley exige el documento como requisito para la eficacia o la validez de la declaración 62. Precisamente se considera el documento como una prueba real, por cuanto se contempla no el acto bumano que lo crea, sino el objeto creado, en sí mismo, como CARNET.UTTI lo observa; existen pruebas reales DO representativas, que son cosas que tienen valor de indicios (un anna, una joya, una ~la, un objeto cualquiera), pero no hay razón para limitar a éstas el concepto de prueba real, por lo que creemos que las cosas representativas o documentos son una especie de las pruebas reales. Si se tratara de una confesión o de un testimonio escrito, sería una prueba personal y se contemplaría, no el objeto o la cosa, sino la actividad bumana que lo crea. El carácter de prueba real aut6noma es aceptado generalmente por la doctrina. En este sentido se pronuncian además de CARNELUTTI, VIADA-ARAGONESES 63, GUASP 64, PRIETO CAS_ TRO 65, LJEBMAN 66, MANZINI 67 pues, aunque observa que no representa un verdadero elemento de prueba, en sentido material, sino formal, dice que atendido su carácter formal, "se lo dcbe considerar, para todo efecto procesal, como medio de prueba autónomo"; DENTI 68 , por_ que lo considera una "cosa que sirve como medio de prueba" y, por lo tanto, una prueba real; COUTURE 69 porque adopta el con('epto de CAR61 CARNEJ,UTTI: Ob. cit., núm. 37, Y Documento e negozio giuridico, en Rivista. dl' Diritto Proeessuale Civile, 1926, I, págs. 181 y gigs. 62 CAR.~ELUTTl: 8i.ste-ma, Buenos Aires, 1944, t. IlI, núm. 289, 3", págs. 42Q·42J. 68 VIADA Y ARAGONESES: Curso de derec/w procesa! penal, ed. 1968, t. J, págs. 383·387. 64 GUASP: DerecM procesal civil, ed. 1962, págs. 412·413. ;;:\ PB.IETO CASTRO: Derecho procesal civil, ed. 1964, t. l, núm. 269, pág. 398. 6/! LrESMAN; Manuale di; diritto process-uale civile, ed. dt., t. II, núm. 190, ~. 1114-105. 61 M.wZINI: Tratad-o de derecM procesal penal, Buenos Aires, 1952, t. III, 114m. 337, p!ga. 504-5013. e.8 YI'I'NlRIO DE.."'l'l"l: La 1!erifioazimtc delle prove documentare, Torino, 1957, 116m. 11, Jtlt.gg. 27·29. a Co{"Tt"Rj;:: El concepto de la fe plÍ.blica, eu Estudios de Dereeho Procesal a ..il, Dllenos Aires, 1949, núms. 51 y 53, págs. 74 y 77.


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NELUTTI respecto a que "el documento no es la declaración de TOtaatad, sino la representación de la declaración de voluntad. La d«la· ración es un acto; el documento es un objeto"; BETTI 70 tiene un ~D· cepto similar a los anteriores y también SCARDACCIONE y GE."TQ..E 1'; FLORIAK lo considera "un medio de prueba por sí mismo o autónomo", no explica si es personal o real, pero cita varios autores que lo con· sideran una prucba material, como BENNECKE y BELING, GLASER y WEISSMANN 72. Naturalmente, desde un punto de vista sU!Jtancuu, el documento no es independiente de la declaración de 'voluntad que crea el acto jurídico (contrato, testameuto, etc.), cuando sea rcquisito formal para su validez o su existencia jurídica, y en esto tienen razón MANZlNI y CLARIÁ OLMEOO 73. Esto no ocurre con la confesión de un acto jurídico propio del confesante, porque no le da existencia y validez por sí misma a tal acto, sino prueba la declaración de voluntad que lo constituyó, de manera que, desde un punto de vista sustancial, aquélla es independiente de esta declaración. Sin embargo, Se contempla únicamente )0 función extraprocesal y sustancial del documento, no la probatoria y procesal, que cs la que importa cuando se determina su naturaleza jurídica como medio de prueba. FRAMARINO DEI MALATESTA 74 sostiene que el documento es una prue· ba personal, una de las dos maneras de exteriorizar las declaraciones de persouas, que se caracteriza porque no es posible reproducirlas oralmente, requisito este último que, según él, distingue el documento del testimonio escrito. Considera como prueba real únicamE'nte la atesta· ción dc cosas, "en su materialidad inerte y en la propia materialidod de sus formas", y prefiere denominarla prueba material. Es declr, para FRAMABINO son pruebas reales o materiales únicamente las llama· das piezas de convicción, objetos o cosas que pueden servir de indicios, y el documento es "la atestación personal. hecha con conocimiento de causa, escrita e irrcproductible oralmente"; la imposibilidad de reproducción oral puede ser lógica (eomo en las escrituras casuales), mate· rial o psicológica (por circunstancias físicas o morales de la persona del declarante, como su muerte, su incaparidad o su ausencia). Estos conceptos de FRAMARINO, expuestos !l finales del siglo pasado (la edición italiana apareció en 1895), no han tenido ningún éxito y los considerarnos artificiales y equivocados. Olvida que el documento es, en sí mismo, una cosa material con valor probatorio; además, por un aspecto BE'l'TI; Diritto procesHllllle civile, 1936, núm. 98. 71 SCMI.DACCIOt.::E: 1..e I'rove, Torino, 1965, pág. 83; GENTILE: La J""0va civtle, Roma, 1960, pág. 95. 72 FLORJAN: De las p",ebas penales, eds. cits., t. I, núm. 61 y nota 61-. 73 MANZINI: Ob. y núm. citados; CJ..ARIÁ OLMJ;[)O: Tratrldo de derecl.o procesal penal, Buenos Aires, 1956, t. V, núm. 1198, pág. 60. 74 :¡"rr.AMARlNO: L60ica. de las pruebas on nulterta criminal, Erut. Temi!:, Bogotá, 1954, t. II, págs. 2·10 y 321·322. 10

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BERNANDO DEVIS ECHANDIA.

limita demasiado el concepto de documento, pues al identificarlo con la atestación personal escrita o presentada en otra forma permanente (acepta que puede tener una forma diferente de la escritura, siempre que exteriorice la declaración de una persona), deja por fuera numerosos documenws no declarativos (planos, cuadros, dibujos, fotografías, películas, etc.), y, por otro aspecto, extiende indebidamente el concepto a los testimonios escritos que por causas físicas o psíquicas no pueden ser reproducidos oralmente, por lo cual dice--que es documento, para el juez de la instancia, el testimonio escrito que fue recibido por el instructor, si por la muerte del testigo aquél no puede citarlo para que repita oralmente su declaración, opinión que estimamos inaceptable; el testimonio no deja de ser tal porque se rinda por escrito y menos aún porquc muera el testigo que declaró oralmente y quede en el proceso la relación escrita de su declaración (cfr., núm. 321). Tampoco aceptamos que para que el!ista documento sea indispensable quc la atestación escrita se haga con cono.cimiento de causa, con conciencia de lo que se bace; éste puede scr un requisito para su validez (si la inconsciencia es total, por efectos de violencia, de drogas o de causas similares) o para su eficacia probatoria (si bubo un error o se firmó sin saber lo que se hacía y logra proharse tal circunstancia), pero en ambos casos existe un documento (cfr., núms. 337-338). El concepw de AMARAL SANTOS no es claro. Define el documcnto como una cosa que representa otra o un hecho, lo cual significa darle un carácter real, pero agrega que se diferencia de las pruebas reales en que éstas no son representativas, con lo cual restringe el concepw de prucba real a las llamadas piezas de convicción u objetos que sirven como indicios (cfr., núm. 334); sin embargo, tampoco dice que el documento sea una prueha personal n. Al clasificar las pruebas, dice que es personal la prueba que consiste en la afirmación consciente de hechos y que las demás son reales; luego explica que, desde el punto de vista de la forma, son pruebas personales las que cxtcriorizan el pensamiento humano oralmente o por escrito, lo cual incluye en ese grupo los documentos, que sin embargo distingue de la prueba testimonial genérica (testimonio, confesión, juramento) y de la prueba material (cuerpo del delito, instrumentos del crimen, etc.); pero un poco más adelante dice que, en consideración al objet.o, como porciones del mundo exterior, se distinguen también las pruebas en personales y reales, siendo aquéllas las personas y éstas las cosas, e incluye en las últimas las cartas, las fotografías, las escrituras, es decir, los documentos 16. Nos parece que prueba real es cualquiera que no constituya una actividad humana considerada en sí misma y que, por lo tanto, en ellas pueden comprenderse, como especies, las representativas y las no repren~.

15 AMA&'!'L 17-18. 16 A.'dAll.'!'f,

SANTOS:

Prova judieia.ria no ctvei e comlJ'rcWl,

SANTOS:

Ob. cit., t. l, nÚIIlB. 29·32.

3~

ed. eit., t. IV,

ToomA GENERAL DE LA PRUEBA JUDleUL

sentativas, es decir, los documentos y Jos objetos materiales qoe de indicios del hecho investigado.

507 IDrTf'D

324. Funciones juridica.s del documento Varias son las funciones del documento. Desde el punto de vista del fin que con él se persigue desempeña una doble función: UDa de carácter probatorio y procesal, cuando después de su formación es aducido a un proceso; otra, qne existe desde su otorgamiento y es extraprocesal, que puede ser de naturaleza sustancial y solemne, en el sentido de que no sólo sirva para celebrar el negocio o contrato, sino que es indispensable requisito para su existencia jurídica o su valid{'z (véanse los ejemplos que citamos más adelante), o de tipo simplemente probatorio, bien sea porque la ley lo exija o porque voluntariamente se quiera constituir un medio permanente de representación de un hecbo o acontecimiento, es decir, para que dc él se pueda deducir extrajudicialmente (o procesalmente, si llega el caso) la existencia del contrato, de la declaración de voluntad unilateral o del hecbo o cosa que representa (por ejemplo, los escritos relacionados cou el estado civil de las personas o con contratos no solemnes y los documentos no declarativos. como las fotografía.", las pinturas, los mapas, etc.); en ambos casos el documento permite el disfrute y (dercicio extrajudicial del correspondiente derecho o de la respecti va relación jurídica 77. Cuando el documento no tiene su origen en un negocio jurídico, puede sllccder que en el momento de formarse no se tenga la intención de utilizarlo como medio de prueba extrajudicial ni judicialmente; la ausencia o presencia o de esa intención son indiferentes para la existencia oel documento y su doble función. Es decir, existen documentos neceSllrios para la existencia o validez de los actos jurídicos (requisito ad solemnitatem o ad .wbstantiam), cuya naturaleza jurídica es mixta, por ser a un mismo tiempo medio'i de prueba, cuya función se cumple tanto dentro como fuera del proceso, y solpmnidad sustancial o material del respectivo acto jurídico (cfr., t. 1, núm. 14); mientras que otros, sin duda la gran mayoría, tienen un valor jurídico simplemente ad proba.twnem, de instrumento probatorio, sea que las partes hayan tenido o no, al formarlos, la intención de preconstituir un medio de prueba; como dice Vittorio DENTl 78• 77 CULO FURNO: NeOooi~ de tijació'/1, y OOfI,tcsilm e;¡;trajudicial, Madrid, Edit. RBvista de Dcrccho Privado, 1951, pág¡g. 211-214; CNtNKLUITI: La prueba eWil, ed.

cit., núms. 24,25, págs. 113 Y 119; LIEBMAY; .lIan'Ull./c di diritto proces&Yale dl!'áZe, Milano, 1959, t. ll, núm. 191; LESSONA: Ob. cit., t. nI, núms. 134 y 136·131; LlTIs MA!l.lA BoFF'I R()GERO; Voces in8trumemo primado () in8trwmemo púbUco, en Enci· clopedia ,Turíuica Omeba, t. XVI; A"MARAL SANTOS: Prova judiciaria, ed. eit., t. IlI, núm. 23. 78 D¡';¡"'Tl: La verificaziontt delle provo doclImentali, Tor;no, 195;, núm. 14, jJágs. 36-37.

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HERNANDQ DEVIS ECRANDIA

en el último caso la exigencia legislativa tiene por objeto no la documentación del acto jurídico, sino el documento; no, por consiguiente, la forma del acto, sino el medio de prueba". En los sistemas legales que lo exigen para la prueba de ciertos actos, el documento cumple la función de prueba legal preconstituida 78 bis. Ejemplos de los primeros son en Colombia: la escrita pública para la venta, permuta, donación o entrega en anticresis de inmuebles, o constitución de usufructos, de derechos de uso o habitación en ellos y para su extinción voluntaria, o para constituir hipotecas y servidumbres en ellos; la escritura para constituir, reformar o liquidar sociedades de comercio, para la adaptación o la emancipación voluntaria, para constituir fideicomisos y para otorgar testamento solemne; el documento privado para testamento escrito abierto ante cinco testigos, la escritura pública para capitulaciones matrimoniales, para la dote matrimonial y para la renta vitalicia, el testamento o la escritura pública para constituir un patrimonio de familia no embargable; cl documento privado o público para pactar una cláusula compromisoria o una promesa de celebrar otro eontrato o para constituir una preuda industrial o agraria o para otorgar un poder (judicial o ante funcionarios administrativos o para enajenar o gravar o arrendar por escritura pública inmuebles u otorgar otros actos notariales) o~para otorgar y negociar un pagaré, un cheque o una letra de cambio y en general los llamados títulos de crédito; el documento privado para el contrato de seguros, para la constitución de unidades en Fondos de Inversión, cédulas de capitalización, acciones en sociedades anónimas y para la negociación de esos títulos. Ejem pIos de documentos ad probationem son los que la ley exige como restricción a la prueba testimonial por razón del valor del contrato (cfr., núm. 222). En ocasiones, el documento sirve de medio para el ejercieio de la funci6n de "dar fe pÚblica", que ejercen ciertos funcionarios públicos y particulares investidos de tal facultad (Jo último cuando los notarios no tienen la calidad de fuucionarios públicos), sobre hechos jurídicos realizados con su interveución o ante ellos (cfr., nÍlm. 341). En estos casos, esa fe pública no forma parte del contenido del documento, sino que constituye una calidad propia de éste, que le agrega la intervención del funcionario, quien asevera los hechos ocurridos en su prcseucia y a quien se da fe de esto, y puede ser un requisito exigido por la ley para la validez o la existencia del acto jurídico documentado (por ejemplo, de la compra-venta o la hipoteca de inmuebles y de los otros actos que requieren escritura púhlica), o una formalidad que voluntariamente le agregan los sujetos del documento y que no es necesaria para su 18 bis C.A.RNiU.lJT'l'I: La prueba cit;il, ed. cit., núm. 2; FURNO: Contribuio al/a tevria dellQ prova legal, Ceda.m, Pa.dova, 1940, pág. 145; PAN:-¡UCIO: ConjessWnB enrajudiciale, Mila.no, 1960, pá.g. V5.

TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICUL

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eficacia jurídica sustancial ni le agrega nada 19. CoU1TRE opa.. . . "esa calidad {$ independiente de la significación probatoria del indnmento" 80, pero esto es cierto únicamente en el sentido de que ¡¡mal eficacia probatoria pueden tener otros documentos cuya legitimidad o autenticidad y feeha se verifiquen por medios distintos (como el f'e('Onacimiento judicial de su autor), ya que no puede desconocerse que el darle al documento el carácter de auténtico, influye en su eficacia probatoria ante tereeros y respecto de las mismas partes que lo suscribieron, como el mismo COUTURE reconoce 8\ pues quien lo aduce no necesita probar la verdad del heeho de su otorgamiento o de que existía ¡>n la fecha de adquirir autenticidad, ni que efectivamente se hicieron las declaraciones que en él constan, e inclusive influye en la prueba de la verdad de esas declaraciones (cfr., núms. 356 y 357); sin autenticidad o prueha de su legitimidad el documento carece de eficacia probatoria (cfr., núm. 338, a). Esta función de la fe pública, a través del documento, tiene un aspecto sustancial y otro procesal: aquél, en cuanto le da eertidumbrt> a Jos derechos y a las relaciones jurídicas, en su ejercicio extraprocesaL al crear una "sensaeión de pacífica certidumbre", que eontribuye a ]a realizaeión espontánea del derecho; éste, porque influye en la eficacia probatoria del documento, si es llevado a un proceso 82 como explicaremos más adelante (cfr., núms. 338, 356 Y 357). Puede suceder que el documento no sea necesario para adquirir válidamente un derecho, pero sí para ejercitarlo, bien sea en juieio (si la ley lo exige como único medio de prneba o a falta de confesión; cfr., nÍlms. 221-222) o extrajudieialmente (por ejemplo, cuando se pretenda ceder o endosar un crédito, vineulando al deudor con el adquirente y entonces el documento constituye el titulo de crédito), o que simplemente sea útil para facilitar el cumplimiento de una obligación, identifieando a quien puede exigirla y, por lo tanto, el ejercieio por éste del derecho correlativo; en estos easos el escrito puede denominarse, como propone I,IEBMA::;! 83, documento de legitimación. En este sentido puede hablarse de la funci6n legitimadora del documento, en cuanto legitima el ejercicio del dereeho. Cuando el documento no es exigido por la ley, ni ad substantiam ni ad probaticmem, es, sin embargo, un magnífico auxiliar de los otros medios de prueba, en el proceso, y cumple una función extra procesal muy importante, si su autenticidad o legitimidad está establecida, al darle mayor seguridad al comercio y a los negoeios en general, más 19 CoUTURE: El ooncepto de fe pl1blioo, en Estudios de Derecho Procesal ej· vil, ed. 1949, t. II, núms. 31-32. ~o CoUTURE: Ob. cit., núm. 32. 81 (',oUTUfl-E: Ob. cit., núms. 66 y 80-86. 82 CoCTIlB.E: Ob. cit., nÚlllll. 86·87; RUlI'lNO LAItRAUD: Curso de derullo !IlOta· ría!, Buenos Aires, 1966, núms. 71-79, 90·94 Y 296·298. 83 LIEBMA:>l: .Maftuale di diritto proeeSS1Ulle civile, ed. cit., t. Il, núm. 191.

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EIERNANDO DEVIS ECHANDIA

estabilidad a Ills situaeiones jurídicas que dependen del libre acuerdo de yoluntades o de declaraciones unilaterales, como ya lo expusimos. Estas funciones extrajudiciales fueron las causas principales de su gcncra.liz.ación desde muchos siglos antes de la era cristiana y de que, también desde tiempos remotos, se huya exigido legalmente como requisito od pt"obaticmem o ad solemnitafem, para ciertos actos, en países que alcanzaron una avanzada civilización (cfr., núm. 322). Hace siglo y medio PRATOBEVERA decía que la historia de la humanidad demuestra que la economía y el comercio de los países civilizados se apoyan en la prueba documental 84. Desde otro punto de vista, pueden distinguirse las siguientes funciones del documento; simplemente representativa, cuando represente un objeto, una persona o un hecho o acontecimiento por medios distintos de la escritura o de signos similares; declarativa, cuando esa representación consiste en la manifestación del pensamiento de quien lo crea o bace que se cree para él, por otra persona; narrativa, cuando la declaración se limita a hacer constar hechos pasados o presentes o simplemente imaginados; constitutiva o dispositiva, si la declaración crea, modifica o extingue una situación jurídica o un derecho. Desde este punto de vista se habla de documentos declarativos y no declarativos (o simplemente representatiyos), y se dividen los primeros, en atención a la clase de declaración documentada y no al documento en sí mismo, en declarativos de ciencia, narrativos y dispositivos 8(;. Pnede hablarse también de la función reproductiva del documento, cuando tiene por objeto reproducir o repetir una declaración anterior. Cuando tal declaración consta también en documento y la reproducción consiste únicamente en producir otro documento que lo transcriba, éste se llama copia de aquél; pero puede ocurrir también que se reproduzca en el documento una declaración oral anterior o una escrita cuyo documento fuc destruido o se perdió o sufrió mutilaciones e inclusive que no obstante subsistir el primer documento se reproduzca la declaración contenida en él, !lero en términos diferentes o con ciertas modificaciones, y en estos casos ya no se trata de una copia, sino de un nuevo documento autónomo, quc contiene una nueva declaración. Refiriéndose al último caso dice llETTI 8e que existe una contraposición "entre una declaración precedente y otra sucesiva, emitidas por el mismo o por los mismos sujetos, y quc pretende presentar la misma naturaleza y el mismo contenido de la declaración preccdentc", pero en forma más idónea para su prueba o su interpretación, o reformándola o aplazando la vigencia del negocio, por lo cual es una declaraeión negocial y no una simple prueba o confesión del hecho de haberse realizado la primera 84 PRJ\.'I'OBJo:VERA: Delia prova per ck>cumenti secoMo il regolamento .qcneralc del pmef.880 ci¡¡ile austriaco, ed. italiana, Verona, 1828, núm. 3, pág. 27. &:i CA!l.NELUTTl: La pMieba (,i-¡.-il, ed. cit., n1Ínl1l. 20, 28, 41 Y 44. 86 BJI:T'l'I: Teorf6 general del negocio ju.rídico, 2~ ed., Madrid, 1959, núm. 13, pigs. 107-108.


ID

declaración, es decir, un negocio renovatorio o dE' constatación. qM • coloca junto al preexistente y lo renueva, o se superpone a él y lo rt'lf'I*; cita al respecto a CARNELUTTI, CANDIAN", G
325.

Importancia, ventajas y defectos de la prueba. documental

Los documentos suministran una representación permanente y rf'la· tivamente segura de los hechos que pueden interesar más tarde a un 87 CA!I.~EI,U'ITI: Documento e negozw giuridico, en Rivista de Diritto Processuale Civile, 1926, págs. 192·197; CA:.IDlAN": Documento e ne.gozio gi-uTidico, 1926; SEGR&: Scritti oiur, I, págs. 638 y siga.; GORLA: La Tiproduzionc del ft.Cgocio gilll' ridico, 1913; DEL Boxo: En Temi Emil., 1933, II, pé.g. 81; NlCOJ,ó: 11 ..ic_ri· miento e la transazwne nel problema dalla rinMvazione del negQ~w, 1934, págs. 23 Y siga.; Pl:GLIATTI: En Arell. g;ur., H135, pág. 166; SALVII.TORE ROMANO: Be"oNJ degli 011; .gillr. ¡n-it'., 1935, págll. 316 Y sigs.; cita¡¡ de BETTJ: Oh. y núm. cit.ad~. 88 AURELlO SUARDACCIO:'r.: Le p-rove, Torino, 1965, núm. 55, p:1gs. 161·163; CAR¡;ELU'tTI: Documell-to ricagnitivQ o rinnovatit'o, en Rivista de Diritto Pr~ua!e Civile, 1942, I, pá)!. 234. 89 DR"TI: La verifica.zione della prave doc'ltmentali, Toúno, 1951, núm. 14, págs. 36·37 y nota 1<'. 110 LESSONA: Ob. cit., t. III, núms. 214·215 bis y cita los plirnfos 88-1 del C. C. austríooo, 125 y 154 del C. C. aleltlé.n, de principios de 8iglo.

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proc{'so o que suelen hacerse valer en las relaciones de sociedad extraprocesalmente, por lo cual es enorme su importancia como instrumento de certeza jurídica, de realización espontánea y pacífica de los derechos, como "irnos en el número anterior. De ahí la tendencia inmemorial a exigir el escrito como prueba de ciertos actos jurídicos e inclusive como requisito para su nacimiento o su validez, que en el derecho moderno ha disminuido en cuanto a lo primero y se ha acentuado para lo segundo (cf,.., núm. 322). IJa importancia del documento es consecuencia lógica de sus múltiples funciones. Es conveniente proveerse de documentos cuando se celebran contratos o se realizan actos jurídicos unilaterales, como medida de prevención de los litigios y de más fácil y segura prueba en el caso de tener que iniciar o afrontar un proceso, porque el documento es más fiel que la memoria del hombre y más seguro que un conjunto de indicios O testimonios, cuando es completo, claro, exacto y auténtico o hay certeza de su legitimidad. Pero no debe sacrificarse la verdad, rechazando la prueba testimonial, cuando por olvido, ignorancia o urgencia no se obtuvo el documento o cuando se perdió, se destruyó o se deterioró sustancialmente. Vimos también que es necesario el escrito para realizar muchos actos jurídicos de diaria ocurrencia en la vida actual, como para mover cuentas corrientes en los bancos, para facilitar el crédito mediante títulos especiales y su libre comercio (letras, pagarés, bonos, certificados de depósitos, cédulas, acciones, etc.), para la asistencia a espectáculos públicos, para disfrutar de ciertos servicios públicos y para cancelar su importe, etcétera. Sin embargo, no se debe exagerar el rigor legislativo al exigir el documento como medio de prueba, en consideración al valor del contrato (cfr., núms. 212-213 y 222), ni para proscribir en abstracto la prueba testimonial cuando con ella se pretende impugnar total o parcialmente 10 declarado en escrituras públicas o documentos privados y mucho menos para suplir el documento que no se otorgó; es mcjor dejar al juez en libertad de apreciar los testimonios con criterio severo y científico (cf,.., núms. 222-223). La tradicional preponderancia de la prueba documental no se justifica en el sistema de la libre valoración de la prueba que impera en el derecho moderno ~o b1 8 . También el documento, principalmente el privado sin autenticidad, puede ser insincero, es decir, creado de mala fe para formular declaraciones o representaciones falsas, o puede haher sido adulterado posteriormente para desfigurar la verdad de su contenido inicial, y puede no ser veraz, a pesar de la buena fe de sus autores, cuando éstos hayan incurrido en error sobre los hechos que en él relatan; es decir, también la prueba documental ofrece peligros sobre su autenticidad o legitimiiIOO ble CAPPELLETTI: La testimonia'/l.Z(J de la parte fl,el sistc-ma. dello. oraWá, Giuffre, 1942, t. I, pág. 190; DEVlS ECHANDLI.: Tratado de derecho procesal civil, Edit. Temis, Bogotá, 1961, t. V, núms. 111 y 649,11; t. VI, 1969, nÚIns. 835·836.

TEORIA OENl<:RAL DE LA PRUEBA Jl'DTClAL

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dad y su contenido, que han aumentado considcrablemente en , . mas años, con el invent.o de medios químicos para lavar y a1lerar le escrito y el perfeccionamiento de las técnicas de falsificación de firm.as. sellos y papel especial. Por estas razones, PLANIOL y R.!:PERT·1 hablaa dc la "fragilidad del documento privado" como medio de pru{'ba. Por otra parte, siendo el documento un objeto, una cosa. no se presta al examen psicológico tan necesario en la valoración de todo 8ctO humano, a diferencia del testimonio de terceros y de la confesión oral. como vimos al tratar de estos medios de prueba. En la pugna {'ntrf' documentos y testimonios de terceros, la solución no está en recbazar éstos por tarifa l{'gal, sino en tomarlos y valorarlos en forma técnica, cuidadosa y severa (cfr., núms 212,213 Y 242). Como lo observaba CarIo Giuseppe PP.ATOBEVERA a principios del siglo XIX 92 Y lo advirtió también CARNEI"UTTI 93, el doeumento mer{'ce la fe de que goce su autor, "se puede fiar del document.o en tanto se pueda fiar de su autor", tal como ocurre con el testimonio, de manera que para que su eficacia probatoria sea reconocida, debe provcnir de persona desinteresada, sin antecedentes dcshonestos, y haberse verificado su legitimidad o autenticidad en el proceso o extraprocesalmente por un funcionario público o por quien ejcrza las funciones de notario o un cargo similar, además de ser completo, claro o al menos inteligible de estar libre de otros defectos que le quiten credibilidad o exuctit~ a su contenido y de que no existan otras pruebas que 10 contradigan y merezcan mayor o igual credibilidad (cfr., núm. 338). Cuando el documtmto provenga de un funcionario público o éste haya intervenido en su elaboración, es decir, cuando se trate de un documento público, se justifica que la ley le reconozca un especial ·... alor probatorio, en cuanto a los hechos de que da fe ese funcionario (cfr., núm. 356) ; pero en el derecho contemporáneo no se justifica otorgarle preferencia abstracta, por tarifa legal, sobre los demás medios de pruebas, al documcnto privado y a las declaraciones consignadas por las partes en el documento público, de cuya veracidad no pueda dar fe el funcionario. El sistema de la libre apreciación por el juez de los medios de prueba, de acuerdo con los principios generales de la lógica, la psicología, las máximas de experiencia, debe regir por igual para la prueba oral que para la escrita (cfr., t. 1, nÚms. 27-29).

91 PLANIOL Y R¡PERT: Tratada de derecM civil francés, La Habana, 1945,

t. VII, núm. 1487, pág. 832. 92

PR...!.TOBEVEI!.A: DeUa

p1'ova

per dooumenti secundo il rc.(]olamento geflerale

del processo ci1!ile austriaco, ed. italiana, Verona, 1828, núm. II, pág. 21. 93 CARNELUTTI: Sistema, ed. cit., t. III, núm. 289.

514

326.


Objeto del documento y su contenido

El hecho representado puede ser el pensamiento de quien crea el documento, como sncede en un libro o en una carta que se limite a expresar las opiniones del autor, sin describir cosa alguna j también puede representar los deseos del autor o su voluntad de ejecutar posteriormente un hecho, o sus sentimientos., como sucede frecuentemente en las cartas y papeles. domésticos, por ejemplo, cuando en éstos se hace constar que se ama a otra persona o se la odia, o se formulan promesas de matrimonio o de reconocimiento formal de un hijo natural, o se manifiestan deseos de ejecutar un acto criminal, etcétera. Por consiguiente, el documento puede tener por objeto representar hechos (en su más amplia aceptación, tal como vimos al definir el objeto de la prueba en general j cfr., t. l, núm. 37), pasados, presentes o futuros, sean simples acontecimientos naturales o actos humanos de quien lo crea u otorga o de otras personas, o estados psíquicos, sentimientos humanos, simples deseos o pensamientos y conceptos, y también personas físicas, animales, objetos o cosas de cualquiera naturaleza, inclusive otro documento. Esos actos humanos que el documento representa pueden ser de varias clases: a) DISPOSITIVOS o CONSTITUTIVOS, es decir, actos de voluntad con el propósito de producir determinados efectos jurídicos j b) DECLARATIVOS DE CIEXCIA, cuando consisten eu la representación de lo que se sabe o conoce respecto de algún hecho, y pueden tener un significado testimonial o confesorio, según que sus efectos probatorios perjudiquen o no al declarante 114; e) SIMPLEMENTE XARRATIVOS, cuando se trata de una representación imaginativa sin eontenido confesorio ni testimonial (como una novela o un poema, que puede probar la capacidad y calidad intelectual del autor); d) AccroNF..s o SITUACIONES NO DECLARATIVAS (tomando este término en su más amplio significado, que comprende las declaraciones puras, las dispositivas o constitutivas y las simplemente narrativas), como cuando se reproduce una persona o una escena en donde figuran varias personas, mediante una fotografía, un dibujo, un cuadro o una película (considerada la última con independencia del diálogo grabado en la cinta quc la complementa). También se pueden documentar por estos medios puramente representativos y no declarativos, hechos naturales y paisajes o trozos de la naturaleza, animales y objetos o cosas creados por el hombre, inclusive otro documento (copia o reproducción IH CARNELU'I'TI; La prueba civil, ed. cit., núm. 41, y autores alemanes citados por é:9te allí; SistetnlJ, ed. cit., t. III, núm. 289, en donde habla de constitutivos O dispositivos, narrativos (en el sentido dll dllclarativos en general) y confesorios o testimoniales; Al>!AflAL SA.."ITOS: Prova judiciaria no civel e comercial, ed. cit., t. III, núm. 22, pero identifica las narrativaa y las testimoniales.


515

manual o mecánica), de la misma manera como pueden ser objeto de una declaración de voluntad, dispositiva o constitutiva, de una dedaración de ciencia y de una narración; e) DECLARACIONES DE PURO DERECHO, relacionadas con actos jurídicos pasados, presentes o futuros, como cuando las partes bacen CODStar por escrito la interpretación jurídica que le dan a un contrato ya celebrado o que están celebrando verbalmente o en otro documento e inclusive que piensan celebrar en el futuro. Desde otro punto de vista, las declaraciones contenidas en un mismo documento pueden ser simplemente enu'/tcUttiv(U y propiamente disposi. tivas, según que ie refieran al hecho que es el objeto principal del documento, o a otros bechos relacionados con éste o accesorios del mismo (cfr., núm. 356, d). La declaración documentada puede distinguirse, también, en recepticia y no recepticia 1m, entendiendo por aquélla, la que para producir los efectos jurídicos perseguidos debe ser conocida por su destmatario (como ciertas ofertas comerciales entre ausentes) y por éstas las que producen esos efectos jurídicos desde el momento de su emisión, aunque no sean conocidas por el destinatario o beneficiario (como el testamento y el mandato; el segundo existe antes de ser conocido y aceptado por el mandatario). Como acabamos de decir, el documento puede tener por objeto la exteriorización del pensamiento (incluyendo en éste los deseos y &entimientos bumanos, los conceptos, la narración de los recuerdos o declaraciones de ciencia, las narraciones imaginativas, las declaraciones de voluntad o de carácter dispositivo o constitutivo), pero no debe ooDfundirse el pensamiento con el objeto de éste, que es ese algo en lo que se piensa, es decir, lo pensado {l6. En estos casos, objeto del documento es, propiamente, el pensamiento que exterioriza, es decir, la exteriorización del pensamiento, y no el hecho bistórico o imaginado o la cosa real que, a su vez, es el objeto de ese pensamiento 111.

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327. Sujetos del documento Desde un punto de vista procesal, es decir, considerando como un medio de prueba, en el documento pueden distinguirse dos sujetos; el autor y el destinatario, que es también el admitente, asumidor y e\"a95 A:-.fARAL SAN'l'US: PUJVa j'UdWiaria no oivel e W!!teTcial, 3~ ed., 8ao Pa.ulo, t. IV, núm. 22; LUlGI CAllEARa: Il diritto .suZ OOCUIMlllo, ed. 1941, núms. 5·6; PAQLO GUlD!: Te(lr~ giwidiro del OOCllfll.e'/\to, oo. 1950, núm. 33; EDUARDO PA!.I,A· RES: DicvWMrio de dC1ecM procesal cW¡:¡, ed. Méxieo, 1952, voz declaración recep· ticw; citas de AMARAr. SANTOS: Ob. -, núm. eitad08. 98 RU~lNO LARRAUD: Cl'rso de deTecho ""tarta!, Edit. De Pa.lma, Buenos Aires, 1966, núm. 231, pág. 241; BollERO Y PExCCIASELl.J: L6giro, núm. 1, cita de LA.R.II.AUD.

91 CoUTURE: El concepto de fe páblica, núm. 39, en Estudios, t. II.

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lnador de su mérito probatorio. El primero debe ser entendido en sentido jurídico y no material, pues, como advierte GARNELUTTI 98, DO lo es quien materialmente lo crea, sino a quien jurídicamente se le atribuye, lo cual significa que una cosa es el acto material de su creación y otra el acto jurídico que lo crea, y que no es lo mismo hablar de elaborador que de autor del documento; por ejemplo, cuando un secretario o un amanuense escribe el documenro que dos personas le encargan, para hacer constar el contrato que han convenido en celebrar, éstos son los autores del documento y no aquél, ni lo es el notario público que autentica o firma un documento privado, y cuando una persona firma una constancia o certificación que otra ha elaborado de antemano, su autor es aquélla y no ésta. Como en otrl) lugar lo explica admirablemente CARXELUTTI 99, no interesa saber" por quién /1te hecho, sino para quién (por orden de quién) fM hecho" el documento. Cuando se trata de escrituras públicas, la situación es compleja. Las partes que concurren ante el notario o funcionario que hace sus veces, para documentar un contrato o un acto jurídico unilateral, son autores intelectuales del documento y sujetos del mismo; pero dicbo funcionario lo es también en cuanto exterioriza allí mismo BU pensamiento cuando hrrce constar lo percibido por él, es deí'ir, la comparecencia de esas partes, el lugar y la fecha en que esto ocurre, el hecho de que ellas hicieron las declaraciones documentadas 100. Esta es, precisamente, la razón para que se le otorgue un mérito probatorio especial a esa parte de la escritura pública (cfr., núm. 356). Puede ocurrir que el cuerpo de la escritura sea prcparado o cscrito por un amanuense y en tal caso, como éste obra por orden o como dependiente del notario, éste es el documcntador y no aquél lol • ~ Detcrminar q uiéncs son los sujetos del documento tiene mucha importancia y se refleja en sus efectos probatorios (cfr., núms. 356-357). Desde otro punto de vista, y como lo observa AMARAL SANTOS 102, no se puede confHndir el autor del documento, con el antor del hecho documentado, porque puede documentarse un becho ajeno o de la naturaleza (documento de contenido testimonial o puramente narrativo) y también un becho propio (documento de contenido confesorio, declarativo dispositivo). Esta distinción ha servido para clasificar los

°

98 CARNJ:I.UTTl; La prueba ~¡;¡¡, ed. cit., núm. 36 j Sistema, ed. cit., t. In, núm. 289, págs. 414-415. 99 CARNELUTI'I: Studi sulla sottosc:rizio1le, núm. 1, en Studi di Diritto Proceso sua.le, ed. 1939, t. IIl, págs. 229·23l. 100 LARl!.AUD: Curso de derccho notarial, Edit. D(l Palma, Buenos Aires, 1966, núm. 130, pág. 240 j AMARAL SANTOS: Prova judiciari8 no civel e comercia!, 3" ed. tit., t. IV, núm. 20; PAULO GUIUI: Tcorit), giur1dioa dcl documento, ed. 1950, núm. 26, cita de AMAlI.AL SANTOS. 101 CARN~LIJT1'1: Sistema, eo. cit., t. III, núm. 89, pá.gs. 414·415. 102 AldARAL SA:-;¡TOS: Pr()1)(J jv.dici-arUJ 1lQ cit.'el e oomcrcial, 3~ ed. cit.) t. HI, DÚID. 20, pág. 41.


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documentos en heterógrafos y autógrafos, como veremos más adelante (cfr., núm. 339). CARNELUTTI opina que el autor del documento se identifica también con la persona respecto de la cual <
518

IlERNANOO DEVIS ECHANDIA

328. Ma\eria Y forma. del docnmento Puede ser materia del documento cualquier elemento o cosa que sin-a para fines representativos: el papel, la madera, ]a tela, la película fotográfica o cinematográfica, la cinta grabadora, la piedra u otros materiales de construcción, etcétera. Algunos documentos están regulados legalmente en cuanto a su materia; por ejemplo, el papel oficial para las escrituras públicas y los eseritos privados que contengan contratos o el reconocimiento de obligaciones. Pero no siempre esa materia reviste la misma importancia, pues al paso que sólo excepcionalmente puede suplirse el papel oficial en las escrituras públicas (por ejemplo, cuando por estar agotado no sea posible conseguirlo), el empleo de papel común en los documentos privados se puede suplir, siempre, pagando un impuesto o una multa adicional. Se ha confundido en ocasiones el documento con la materia de que está formado, especialmente con el papel utilizado para los escritos o instrumentos privados y públicos; pero no sólo existen otras materias utilizables para esta clase de documentos, como telas, maderas, cueros, piedras, etc., sino que el documento es algo más que esa materia y prin_ cipalmente está constituido por su contenido gráfico, escrito o figura_ tivo o de otra clase (como en los discos y cintas magnetofónicas), manual o de impresión o grabación mecánica. Un pedazo de tela, de cuero o de papel, sin ningún contenido declarativo o simplemente representativo, puede ser una pieza de convicción, que constituya un indicio, pero no es un documento (cfr., núm. 321). Como lo hemos advertido, no pueden confundirse el contenido del document() con éste ni con el acto de su documentación. l . a declarar.ión o la figura o escena representada, son diferentes del documento que la representa; sobre este punto volveremos más adelante (oJfr., núm. m5). Ni pueden identificarse d()cumento y escrito o escritura, sin()nimia que frecuentemente ha sido admitida, porque aquél puede consistir en un medio representativo distinto, muy abundantes en la actualidad, como fotografías, películas, discos, cintas magnet.ofónicas, radiografías, electrocardiogramas, planos, dibujos, cuadros, estatuas, etc.; es decir, existen medios gráficos, plásticos y mecánicos de distinta clase. Además, se identifica erróneamente el contenido con el continente, siendo así que, inclusive cuando se trata de escritos o instrumentos, la forma es la exterioridad del hecho o acto jurídico documentado, pero no éste l(l3.

lOS Ll'lS MARiA BoFFI BOOOE!l.O, voz irutrumento8 p-líblic08, en Eneielopedia Jnrídica OmE'ha, t. XVI, Y citll-S en el número 335; A~ARAL SANTOS: P)"Olia j"lla¡;· riIIria 110 c1l·el e cn7JI.Crcial, ed. cit., t. III, núm. 21.

TEORIA OE.NKRAL DE LA. PRUEBA JUDICIAL

329.

519

El documento como objeto de percepción

El juez necesita percibir el documento. para asumirlo como medio de prueba (cfr., núms. 321 y 323); esas percepciones sensoriales pueden ser diversas: visuales, para verificar la clase de materia que lo forma, como papel o tela o plástico o cuero, etc .. la clase de escritura o de dibujo empleado y el material que se utilizó para escribir o dibujar (t.int.a, pintura, lápiz, máquina de escribir o de imprimir, etc.) j olfativas, para conocer si contiene o no perfumes u olores nauseabundos, si se ha impregnado o no de cierto olor propio del lugar, del recipiente, caja o cartera en donde se presume que estu"\""o guardado y el olor pro· pio de la clase de papel empleado j auditi1-'ll$, cnando interesa precisar el ruido percibido por un testigo al ser rasgado el documento o estrujado en una mano o dejado caer al piso lOC.

330.

El documento como objeto de prueba

El documento es un medio de prueba de hechos que en él se narren o representen por dibujo, pintura o impresión de otra clase; pero tamhipn puede ser objeto de prueba 10~, cuando se trate de establecer su existencia anterior (por ejemplo, mediante confesión y tes1imonio de ter<,cros) o actual (mediante confesión, testimonios de terceros, inspec· ción judicial o exhihición). También es objeto de prueba el documento cuando se discute su autenticidad o falsedad formal o material (cf,. .. núms. 353-354).

331. Diferencias y semejanzas entre el testimonio y el documento El testimonio y el documento se asemejan en que ambos son pruebas históricas, representativas, declarativas (cuando el segundo contiene una declaración de quien lo suscribe) e indirectas (en el sentido de que sirven para llevarle al juez el conocimiento de un hecho que no percihe; cfr., t. 1, núm. 137). Estas analogías han conducido a algunos autores a afirmar que el documento es un testimonio escrito 106, como 10 vimos al explicar su naturaleza (cfr., núm. 323) y que existe entre ellos un 104 NICETO ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO: CHniro procesol, México, Edit. Po· rrúa, 1963, pág. 381; FI..oRIAN; De las pruebll3 pf.MlelJ, ed. cit., t. 1, núm. 28; DE!IITl: La verificazione delle prove documentali, Torino, 1957, págs. 41·45. 1M DEN'l"l Y FLORIAX: Citas anteriores. 106 FRANCESC(I SILVIO GENT1LE: La prova civile, Roma, Je.ndi Se.pi Editori, 1960, p6.gs. 283-284; CARXELUTTI: Cuando se documenta Un hecho pasado, La prue-

ba civil, ed. cit., núm. 34;

ed. cit., t. II, págs. 2-10 y

FRAMARIl'I"O;

321-322.

L6giro de las pruebas en materia criminal,

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BEBNANDO DEVIS ECHANDIA

"pt'rf{'('to paralelismo" 101, Hay, sin embargo, importantes diferencias entre los dos medios de prueba, que estudiamos en el capítulo sobre testimonio (cfr., núm. 217) y que resumiremos ahora. 1') EN CUANTO A LA FORMA o MATERIA. En efecto, el testimonio se rinde oralmente, salvo casos excepcionales (cfr., núm. 263) y es un medio rmbjetivo de prueba (cfr., núms. 191-195), al paso que el documento es indefectiblemente un objeto representativo (como un escrito, una fotografía, un cuadro, un mapa, etc.) y un medio real u objetivo de prueba (cfr., núm. 323). Por otra parte, el documento es un objeto o una cosa (en el que se hace constar una representación, una imagen, un negocio, una declaración); el testimonio, en cambio, es un acto humano 108. 2") EN CUANTO AL OBJETO. Porque el testimonio debe versar sobre hechos, incluyendo en éstos el juicio del testigo necesario para su reconstrucción y narración, al paso que el documento puede contener disposiciones bilaterales o unilaterales sohre relaciones jurídicas o cuestiones de puro derecho, como los efectos jurídicos de un contrato. Además, el documento puede versar no sólo sobre hechos pasados y presen· tes, sino también futuros e inclusive puramente imaginarios, al paso que el testimonio recae sobre hechos pasados o que hayan ocurrido antes, aun cuando subsistau en el momento de la declaración (cfr., nÚms. 205 y 326). 3;l) EN CUANTO A SU NATURALEZA. Porque el testimonio es una declaración de ciencia o conocimiento (cfr., nÚms. 191 y 195), mientras que el documento es una cosa o un objeto que se diferencia de la declaración que pueda contener (cfr., nÚms. 323 y 335) y ésta puede scr no sólo declaración de ciencia, sino tambi~n un acto de voluntad, constitutivo, extintivo o modificativo de derechos y obligaciones, y puede contener también simples representaciones no declarativas; es decir, bay document.os puramente declarativos, pero también otros sustaucialmente dispositivos o constitutivos y simplemente representativos de imágenes que no contienen ninguna declaración ni disposición (cfr., nÍlms. 323 y 339). 41).) EN CUANTO A SU CONTENIDO. Porque el testimonio contiene siempre una declaración (cfr., nÚms. 190 y 195), al paso que existen documentos no declarativos, como las fot.ografías, las películas, los mapas, los planos, los dibujos, las pinturas, los retratos 109. 51).) EN CUANTO A SUS EFECTOS JURÍDICOS. Porque el documento puede ser no solamente un medio de prueba, sino un requisito ad subs101 C.ut.NEJ.,UTTI: La prueba cWil, ed cit., núm. 108 CARNEJ.,UTTI: Ob. cit., núms. 24 y 25, pág!!. ClOSE: Le prove, Torino, Utet, 1965, págs. 217·218, 195 Y 323. 100 CARNEJ.,UTTI: La prueba civil, ed. cit., núm. los nWn8. 321, 323 r 326.

24, pág. 110. 114·115 Y 119·120; SCARnAC· Y citas en los números 191, 24, pág!!. 112·118,

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citas en


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tantiam actus, es decir, necesario para la existencia o la yslidn: rk 1m acto jurídico, y el testimonio no (cfr., núms. 321 y 324). 6<1) Ex CUAXTO A sus SUJETOS. Porque el testimonio, ell sentido estricto, es un acto de quien es un tercero procesalmente hablando (~!r .. núms. 190, 191), mientras que el documento puede provenir de un tercero o de una de las partes de ese proceso e inclusive del juez que lo tramita (cuando expide un certificado o unas copias). 7<).) EN CUA~TO AL MOMENTO DE SU PERCEPCIÓN POR EL Jl"EZ Qt"E RECIBE I,A PRUEBA. Porque la del testimonio es coetánea a su prodoeción, ya que ocurre en presencia del juez, y la del documento es posterior a su formación, que ocurre en ausencia de éste. 8~) EN CUANTO A 1.A REPRESENTACIÓN. Porque es mediata en el testimonio, en cl sentido de que es siempre nn acto posterior al acaecimiento del hecho que con él se representa, aun cuando éste subsista todavía; el documento, en cambio, puede contener una representación inmediata del hecho, cuando se produce simultáneamente con éste (pero en ocasioncs puede ser posterior, cuando se hace constar en él un hecbo pasado). Como se deduce de la diferencia de forma o materia, la representación es personal, en el testimonio y real f':n el documento y en éste es más permanente o estable 11Q. La vieja teoría que distinguía el testimonio del documento en que éste es una prueba preconstituida y aquél no, deja mucho que desear, porque hay pruebas documentales que se producen en el curso del proeeso y no son preconstitnidas (como certificados y copias de documentos), lo mismo que testimonios preconstituidos, que se reeibcn antes del proceso, para futura memoria 111, como vimos al tratar de este tipo de prueba (cfr., núm. 240).

332. Diferencias y semejanzas entre el docuinento y la confesión a) SEMEJANZAS. Se asemejan la confesióu y el ducumento en que pueden provenir de una de las partes en el proceso (pero el segundo también puede provenir de un tercf'ro) y en que ambos medios pueden constituir plena prueba contra la parte de quien provienen, si reúnen los reqnisitos necesarios para su validez y eficacia, a menos que la ley exija otro medio especial. Y, como dice CAR:-;¡EI,UTTI 112 , existe analogía "entre la eonfesión y la escritura privada (aut6grafos), ya que ésta, como en general la confesión, suministra una representación formada por la misma persona cuyo hecbo se quiere probar". Cuando el documento es declarativo y proviene de una de las partes del proceso o de su causante a título universal y dc aquél se deduce un hecho perjudicial a esa parte, su contenido se asimila al de una 110 CARKELUTTI: La prueba oivil, cd. cit., I1úms. 25 y 31, págs. 119 y 148. 111 GE:
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BEBNANDO DEVIS

ECBANDU

eonfesión extrajudicial, por reunir los requisitos propios de ésta y al mismo tiempo servirle de prueba (cfr., núm. 175); sin embargo, consern BU individualidad probatoria de documento, sea público o privado (cfr .• núm. 323). De igual manera, cuando el documento deelarativo pro\·iene de un tercero (en relación al proceso en que se hace valer eomo prueba), su contenido se asemeja al de un testimonio, siempre que se haya establecido su autenticidad; pero conserva su individualidad de prueba documental (cfr., núm. 323). Si el documento declarativo proviene exclusivamente de una de las partes en el proceso, se asemeja a la confesión en sus efectos, en cuanto sólo puede ser plena prueba de los hechos relatados en lo desfavorable a esa parte o en lo favorable a su adversario, y en lo favorable a aquélla únicamente sirve para que el juez deduzca una presunción de bombre o judicial, más o menos firme, de acuerdo con las circunstancias de cada caso (cfr., núms. 356-357) ; pero si el documento es bilateral y proviene de las dos partes o de sus causantes a título universal, su eficacia de plena prueba se extiende tanto a 10 favorable como a lo desfavorable a ambas (cfr., núms. 356-357), lo cual no ocurre en la confesión (si existen dos confesiones separadas, de ambas partes, cada una tiene el valor de plena prueba contra el respectivo confesante y no a su favor, de manera que la situación es diferente de la del documento bilateral; (cfr., t. 1, núm. 164). Tal como ocurre con la confesión, el documento debe tener un significado probatorio, para que tenga esa calidad desde un punto de vista rigurosamente jurídico; ni las declaraciones de las partes sobre cuestiones puramente jurídicas o literarias tienen verdadera naturaleza de confesión, ni los escritos sobre cuestiones de puro derecho o de simple literatura tienen la calidad probatoria de documentos, aun cuando lleven la firma de una de las partes o de todas (cfr., núms. 152, f; 336, e). No puede cxistir pmeba, sin significado probatorio; otra cosa es que ese contenido probatorio pueda ser eficaz o ineficaz, cs decir, que sirva o no de prueba del hecho investigado, pues pueden existir pruebas que no prueben nada, en un caso determinado (cfr., núms. 154 y 338). El documento, lo mismo que la confesión, puede referirse a hechos futuros, por ejemplo las utilidades que las partes contratantes determinen como mínimas en la ejecución de un contrato, o el valor de los perjuicios que por incumplimiento convengan en señalar, o el propósito de ejecutar un acto ilícito consignado en una carta y que equivale a un indicio de aquél. b) DIFERENCIAS. Son diferencias entre los dos medios de prueba: P) En cuanto a sus sujetos: la confesión debe emanar siempre de quien es parte en el proceso y el documento puede provenir de un tercero (cfr., núms. 152 y 327). 2;¡¡) En cuanto a la forma o materia: la confesión puede ser oral y el documento no; cuando se deja un acta escrita de una diligencia o de una confesión o un testimonio orales, no existe un documento pro-

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piamente dicho, desde el punto de vista de las pruebas judiciales, sino una pieza del expediente, aunque suelen llamarse documentos procesales 113, como vimos al explicar cuando existe prueba por documentos (cfr., núms. 321). 3<).) En cua.nto a su naturaleza: el documento es una prueha real y objetiva, la confesión personal y subjetiva; la confesión es un acto humano y el documento una cosa; la confesión es siempre una declaración de ciencia y el documento puede contener o no una declaración, y ésta puede ser de ciencia (cuando es puramente declarativo, lo que ocurre cuando proviene de un tercero y se refiere a actos de otras personas y en ocasiones cuando lo crea una de las partes, por ejemplo, si se limita a dejar constancia de un hecbo ajeno o a reconocer uno propio ocurrido con anterioridad), o de voluntad y constituti,'a o dispositiva de efectos jurídicos determinados, como los contratos \" el testamento (cfr., núms., 157, 321, 323, 324, 326). . 4"-) En eW1-1ttQ a su contenido: no hay confesión sobre puntos de derecho (cfr., núm. 152, e), y, en cambio, las partes pueden hacer constar cn un documeuto simples cuestiones jurídicas (efr_. núm. 326), como la interpretación que le den a un contrato, aunqne ese documento sólo sirva de prueba del hecho de haberse otorgado, de su fecba y de las declaraciones que se documentaron j el documento puede limitarse a representar imágenes, en forma plástica, sin ninguna declaración, y la confesión no puede ser concebida sino como una representación de· clarativa. 5"') En eua-nto a sus efectos j1trídú:os: la confesión siempre los produce contra la parte de quien proviene y el documento sólo en ciertos casos, porque puede resultar favorable a ella y probar a su favor (cfr., núms. 356-357) ; además, cuando el documento proviene de un tercero, puede favorecer o perjudicar a cualquiera de las partes. 6<).) En cuanto a sus funcio'Ms: la confesión tien{' únic.amente función probatoria, al paso que el documento puede desempeñar también una función sustancial, de solemnidad legal para darl{' existencia jurídica o validez a ciertos actos extraprocesales (cfr., núm. 324). 333.

Diferencias entre documentos y pruebas precoustituidas

Por la razón de que los documentos son pruebas preconstituidas, suele identificarse aquéllos con éstas; sin embargo, las últimas son el género y los primeros una de sus ~species, porque existen pruebas preconstituidas no documentales, practicadas antes del juicio, como testimonios, posiciones, inspecciones judiciales y dictámenes de peritos (cfr., núms. 174, 240, 26] Y 311). Ademas, las pruebas tomadas en un pro113 FT.ORTAK: De la prueba penal, Edit. T('mis, Bogotá, 1969, t. y citas en el núm. 321.

n,

núm. 28,

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ceso resultan preconstituidas para otro proceso. Es inaceptable, por lo tanto, confundir los documentos con las prueblUl preconstituidas 144, La preconstitución del documento con fines de prueba puede ser intencional, como cuando se escribe un contrato o se otorga un instrumento negociable; pero puede ocurrir también sin que su autor tenga en mente una finalidad probatoria, por ejemplo, cuando se escribe una earta sin más propósito que el de enviar un saludo cariñoso a un hijo natural no reconocido y que sirve más tarde como prueba a favor de éste y en contra del presunto padre o de sus herederos, o cuando se obtiene una fotografía del grupo familiar formado por un concubinato 115, En cambio, la preconstitución de testimonios, inspecciones judiciales, dictámenes de peritos y confesiones judiciales mediante posiciones, responde necesariamente a una clara intención de asegurar la certeza de ciertos bechos, con el fin de hacerlos valer en un posible o seguro proceso ulterior o que ya cursa. La prueba es preconstituida desde qne se forma fuera del proceso, aun cuando éste exista en ese momento 116.

334. Diferencias entre documento y las llamadas "piezas de convicción" Se ba dicho que por documento puede entenderse todo objeto mueble que pneda ser llevado ante el juez, como medio de prueba 117, por lo cual se asemeja a la noción ya conocida pn el proceso penal de "pieza de convicción". Sin embargo, este punto de vista desvirtúa el verdadero contenido del documento, que debe ser siempre representativo, en lo cual se diferencia de esas piezas de convicción que nada representan, pero que sirven para deducir indicios críticos en favor o en contra del becho investigado, como el arma del crimpn, las manchas de sangre, etc. En el número 321 estudiamos ampliamente este punto y citamos la doctrina sobre el particular.

335. Diferencias entre documento y declaración en él contenida Cuando el documento es simplemente representativo, pero no declarativo, como la fotografía o el dibujo, no puede concebir!'le la repre .. sentación del objeto o hecho sin el documento que lo representa. En cambio, cuando el documento es declarativo, es indispensable distinguir 114 BONNIER: Tratad
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y separar la dedaración, del documento que la contiene (cfr., núm. 323), sea que se trate de simple narración (dedaración de ciencia) o de manifestación de voluntad (negocio jurídico unilateral o bilateral), y de documento autógrafo o heterógrafo. Por ejemplo: una cosa es el contrato y otra el escrito que lo prueba o que le sirve de forma necesaria para su expresión (en el último caso es un requisito para su existencia jurídica o su validez, pero tampoco es el contrato); una cosa es la voluntad testamentaria y otra la escritura pública que la expresa. Como explica muy bien Emilio BETTI lIS, son diferentes el resultado que se persigue con el documento y con la declaración documen· tada: síqnico el de ésta, porque se proyecta sobre la mente humana; físico el de aquél, porque se encamina a formar una eosa dotada de capacidad representativa, mediante una operación que modifica un estado de hecho preexistente (en cuanto se crea un objeto que no existía, aclaramos nosotros). Y advierte que aunque es más fácil apreciar la distinción cuando el documento es beterógrafo, es decir, confeccionado por una persona distinta a la autora de la declaración, existe también cuando es autógrafo, es decir, cuando la declaración y docUIDentación provienen de la misma persona y se forman ambas en un mismo acto; entonces, "la expresión documentada consiste unte todo en el escribir, en el formar el documento, el cual, en cuanto representa la expresión del negocio, representa también el acto de su formación", pero aún entonces son diferentes los resultados que se persiguen, físico el de la operación representativa (es decir, la creación del documento) y síquico el de la declaración documentada. CARNEM':TTI precisó reiteradamente la diferencia entre el documento y la declaración o el acto jurídico documentado 119. También COUTURE 120, DENTI 12 \ RICCI 122 , AMARAJ, SANTOS 123, PUmOL y RI· PERT 124, RUFINO LARRAUD 12:;, Luis María BOFFI 126. Esta distinción sirve para entender también cómo una cosa es la confesión extrajudicial escrita y otra el documento que la contiene y 118 BETTI: Teoría del negocio jurídi-w, Madrid, 1959, núm. 13, págs. 106·107. 119 CAE!'IELUTI'I: Citas en el núm. 323. 120 CoUTUflE: El concepto de la fe pública, en EB11WWa de derecho procesal civil, ed. cit., t. n, núms. 51·53, págs. 74 y 77. 121 VITTOflIO DE~TI: La verificaaione delle prove documentali, Torino, 1957, núm. 10, págs. 25·27. 122 Rlcel: Tratadc do las pl''Ucbas, ed. cit., t. I, nÚIIl8. 40 y 61. 123 AMARAL SANTOS: Prova j'ildioWrw no civel e comeroial, ed. cit., t. III, núm. 22, pág. 50. 124 PLANIOL y RIPEllT: Tratado de derecoo civil, La Habana, 1945, t. VII, núm. 1463, págs. 906·907. 12:; LARRAUD: Cllrso de derecho notarial, Depalma, Buenos Aires, 1966, nú' mero 130, págs. 240·242. 126 BürFI: VO¡¡; "instmmento prwado", pág. 210, en Enciclopedia Juridica. Omeba, t. XVI.

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que simplemente le sirve de prueba 127; aun cuando desde el punto de vista rigurosamente proce.'3al, la prueba adquiere entonces la individualidad de documento 123, como medio de prueba autónomo (cfr., núm. 323). Igualmente, esta distinción permite precisar la diferencia entre el consentimiento de las partes que origina el contrato o el consentimiento unilateral de ciertos actos jurídicos y el instrumento que 10 contiene y le sirve de prueba 129 j por esto, los vicios que afecten al primero no se extienden necesariamente al último (la violencia y el dolo para inducir a una persona a celebrar un contrato y a documentarlo, vician de nulidad al primero y al documento como prueba; pero el error que vicia el consentimiento y, por lo tanto, el contrato, no implica la nulidad del documento que lo contiene; de la misma manera, la causa o el objeto ilícitos y la incapacidad vician de nulidad el consentimiento y el contrato o el acto jurídico unilateral, pero no el documento que le sirve de prueba; existen también causas de nulidad del documento, que no se extienden al acto jurídico documentado (cfr., núm. 337). 336.

Requisitos para 1.& existencia. juridica. del documento

Son requisitos necesarios para que exista jurídi~amente un documento, entendido como medio de prueba judicial, los siguientes: a) QUE SE TRATE DE UNA DOSA o UN OBJETO, CON APTITUD REPRESEN. TATIVA, FORMADO MEDIANTE UN ACTO HUMANO. Este requisito quedó es·

tudiado cuando analizamos el concepto de documento y su naturaleza jurídica (cfr., nÚms. 321 y 323). No hace falta que se tenga la intención de preconstituir una prueba, ni que sea declarativo (lo último es requisito únicamente de la clase especial de documentos conocidos como instrumentos o escritos públicos y privados; cfr., núms. 339-340) ; ge· neralmente son cosas muebles, pero un cuadro o un escrito estampado en una pared y una escultura son también documentos, aunque no puedan agregarse al expediente ni transportarse al despacho del juez, sino que deben probarse mediante inspección judicial y, en ocasiones, con el auxilio de peritos (estos últimos se incluyen también en la noción de monumento, que GUASP propone y aceptan VIADA y ARAGONESES 13Q). b) QUE REPRESENTE eN HECHO CUAT,QUIERA. Tomamos el concepto de hecho en su más amplio significado (cfr., t. 1, núm. 37), que incluy~ la expresión o representación de un pensamiento, un deseo, un acto de 121 FUBNO: Negocie de fijacitm y confesión e');trajudicial, ed. cit., núm. 38, 215·218. 128 GUASP: DerecliC procesal civil, 1962, pág. 412; GoRPHI!:: La apreciación de 1M pruebas, ed. eit., pág. 208; FW!l.IAN: La pruebo. pe7l(Jl, ed. cit., t. l, núm. 28 y citas en el núm. 323 129 OoUTURF.: El CIlfl.tlepto de 11< fe pablica, en Eatudws, ed. cit., t. II, pági· nas 13·14, núms. 51·53. 130 GUASP: DerecJr.o procesal civil, cd. 1962, págs. 421·424; VIADA·ARAOO· NESES: C'Wr80 de derecliC prOCEsal cit'il, Madrid, 19138, t. l, págs. 385·386.

p~s.

TEORIA GE:-;ERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

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voluntad, una narración sohre hechos humanos o de la naturaleza, lWa declaración de ciencia, una opinión o un concepto sohre cuestiones de hecho o de derecho, etc. Nos remitimos a lo expnesto sohre la función y el objeto del documento (cfr., núms. 324 y 326) Y su carácter representativo (cfr., núm. 321). e) QUE TEXGA U~A SIGNIFICACIÓN PROBATORIA.. Este requisito es consecUE'ncia de los anteriores y rige para toda clase de pruehas (cfr.. t. 1, núm. 152, f; supra, núms., 214, 0, 257, d, 323). No puede existir un medio de prueba, ni por lo tanto un documento en estricto sentido, sin ninguna significación probatoria; pero el que la tenga no significa que necesariamente resulte eficaz para probar el hecho que se quiso documentar, es decir, para producirle al juez el convencimiento sobre tal hecho 131. d) REQUISITOS ESPECIALES DEL DOCUMENTO pÚBLICO. El carácter de público es una calidad que la ley agrega al documento que reúne ciertos requisitos especiales (cfr., núms. 339 y 341), de manera que cuando no se cumplen y aunque se haya tenido la intención de formarlo, n(l puede existir como tal, sino apeuas como documento pri"\"'ado. si cumple los requisitos propios de éste (cfr., núm. 356, j). EnlWciaremos ahora estos requisitos, que se estudiarán más ampliamente al tratar de esta clase de documentos (cfr., núm. 341). En primer lugar, es indispensable que en la creación del documento haya intervenido un funcionario públieo, en ejercicio de sus funciones; en segundo Jugar, que esa intervención se traduzca en la autorización del documento, que euando se trata de instrumento debe incluir su forma (cfr., punto siguiente), y no solamente en una colaboración con los partieulares que lo elaboran, para su preparación o redacción, pues en el último caso se tratará de un documento privado, y ni siquiera basta que intervenga para darle autenticidad, mediante la atestación del reconocimiento que ante él hagan sus autores y firmantes 132, porquc esto deja verificada su legitimidad, pero no varía su naturaleza de aeta privado (cfr., núms. 338, a, 351). Los vicios de incompetencia del funcionario, falta de formalidades y otros, pueden causar nulidad o ineficacia del documento público, pero no impiden que exista jurídicamente (cfr., núms. 337-338). e) EL REQUISITO DE LA

FIR:'tfA EN LOS INSTRUMENTOS P-VflLICOS y

~lás

adelante examinaremos lo que se entiende por firma y los problemas que suscita (cfr., núm. 348); por ahora nos limitamos a estudiar si la firma es o no requisito para que exista el instrumento o sólo para su eficacia probatoria. Naturalmente, si se trata de doeuPRIVADOS.

131 GO&PHE; La apreciaci6n de la/l pT1Iebo.s, Edit. Ejea., Buenos Aires, 1955, pág. 175; CARNELU'l"l'I; La prueba civil, ed. cit., IIÚItlll. 34·35; GeAsP: Derecho procesol civil, 1962, págs. 413·414. J32 RICCI; Tratado do las pn.ebas, ed. cit., t. 1, núm. 67; RUFINO LAURAUU: Cnrso de derecho 1Wtanal, Edit. Depalma, Buenos Aires, 1900, núm. 302, págs. 561· 563; véanse ta.mbién las citas que haeemos en los nÚms. 339 y 341.

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mentos no instrumentales (como fotografías, películas, discos, cintas magnetofónicas, radiografías, electrocardiogramas, planos, dibujos, cuadros, etc.), la falta de firmas apenas puede influir en su autenticidad o legitimidad; pero jamás en su existencia jurídica. Pero en los instrumentos o escritos (cfr., núm. 340), el problema es más complicado. Es necesario distinguir si se trata de instrumentos privados o pÍlblicos, porque la discusión radica en los primeros. Algunos autores consideran que no puede existir instrumento privado sin la firma de su autor intelectual o jurídico, salvo los casos autorizados por la ley, como los libros de comercio y registros o libros de cuentas de particulares no comerciantes (cfr., nÚms. 348, b, 358) ; otros aceptan que pueden existir instrumentos privados sin firma, aunque se trate de instrumentos contractuales o en que se exprese la ejecución de un acto jurídico uni· lateral, sin que esto signifique necesariamcnte su validez y su eficacia probatoria, que exigen requisitos especiales (cfr., núms. 337·338). LESSONA 133 se decide por la primera tesis, pues manifiesta que" es evidente que el reconocimiento del signo de la cruz no da valor de documento privado firmado al simplG signado, salvo, es claro, los efectos posibles de la confesión, si el reconocimiento tuviese los caracteres de tal", y agrega más adelante: "este reconocimiento, y no el documento ineficaz, es el que constituye la prueba, por lo que resulta ésta de um' confesión y no de una prueba escrita"; quienes recurren a otros merlin'" probatorios admisibles, pero fundándose en un documento privado sin firma (dcbe entcnderse, cuando la ley no le otorga valor), no pretenden "demostrar que la escritura signada es un documento privado suscripto. sino que quieren probar, fuera del documento, el hecho que se invoca". Sin embargo, acepta LEssoNA como una excepción el caso del instru· mento privado no firmado, cuando en materia comercial se exige ad probationern, si es indudable que procede dl?l obligado, caso en el eual le reconoce valor de principio de prueba escrita o de prueba semiplena (en este punto sigue la opinión de BoLAFFIO) ; pero advierte que no se concibe "un documento privado común sin firma' '. Creemos que no hay razón para adoptar un difere.t,lte criterio en materias comerciales y en las civiles, laborales, penales o de otra naturaleza, cuando no exista norma legal en contrario (el concepto de LESSONA se basa en los arts. 1320 y 1325 del anterior C. C. italiano y no es aplicable al actual, ni a legislaciones diferentes), porque el fundamento de la excepción radica en la certeza de su procedencia, y por lo tanto, carece de interés si se trata de un negocio comercial o de otra índole. Además se trata de un requisito para la eficacia probatoria del documento y no para su existencia, en cuanto, si carece de firma, aquélla dependerá de que exista la certeza de que el acto documentado se realizó y de que no se trata de un simple proyecto (cfr., núm. 358). No es DÚlllll.

L'l3 LESSONA: Teona gB1lcral de la prueba en. derecho civil, ed. cit. t. III, 108·112.


cierto que exista en el derecho privado la regla "que exige la firma como esencia del documento privado común ", con excepciones limitadas, tal como lo afirma LESOONA. :-;¡i siquiera bajo el imperio del anterior C. C. italiano se trataba de un requisito para su existencia. Pued~ aceptarse apenas una regla general que, en principio, le otorga mayor eficacia probatoria al instrumento privado con firma; pero, si al documento sin firma se le agrega la plena prueba tanto dc su autenticidad o legitimidad, como dc ser el resultado de la ejecución o celebración del acto documentado y no un simple proyecto o una anotación previa, su eficacia probatoria debc ser igual que si hubiera sido firmado por la parte contra quien se opone (cfr., núm. 358). En cambio, tiene razón LESSONA cuando observa que solamente el instrumento firmado puede ser exigido por la lcy como requisito para qne exista el acto jurídico; los no firmados apenas pueden invocarse como prueba, sin que sea necesario recurrir a ellos, porque es posible sustituirlos con otros medios 134. Rrccr 135 adopta una posición similar a la de LESSOX A, basada en que los arts. 1320 y 1325 del antiguo C. C. italiano exigían que cuando el documento era unilateral y por una suma de dinero u otra prestación estimada en dinero, debía scr manuscrito por la persona que se obligaba o que antes de firmar ésta escribiera, de propia mano, las palabras "bueno o aprobado", además de la suma o cantidad a que se obligaba. Incurre RICCI en la impropiedad de decir que "documento privado, para ser tal, ha de estar firmado por los contratantes" y que "sin suscripción no hay escritura privada ", sino apenas" un proyecto de documento, un borrador ", cuando en realidad se trata de su eficacia probatoria, como él mismo lo reconoce cuando agrega que "si la escritura no está firmada, no hace fe respecto de nadie" y qne sólo cuando lleva la firma puede "hacer fe de un hecho jnrídico". En el último número citado recuerda RIcer una doctrina del Tribunal de apelación de Turín, del 28 de noviembre de 1887, que acepta el valor probatorio del instrumento privado, sin firma, cuando es reconocido en juicio como propio de la parte contra quien se ha presentado y siempre quc aparezcan elementos para concluir que no se traro de un simple acto preparatorio, sino de documento que debía tener plena eficacia probatoria. RICCI manifiesta que duda de la exactitud de esta doctrina y que no obstante el reconocimiento jndicial "se tendrá entonces, no un documento privado (escritura- priva-ta-), sino un escrito (escritto) proveniente de aquél contra quien se presenta"; distinción esta que consideramos inaceptable, porque todo escrito quc provenga ciertamente de una persona (y con mayor razón de la parte contra quien se opone) es un documento o instrumento. Estimamos correcta, y aplicable en el derecho contemporáneo, la jurisprudencia que comenta RICC!. Otra cosa es que si la ley exige un 134 LY.SSúNA: Oh. cit., t. IIl, núm. 134. 135 RIceI; Oh. cit., t. I, núms. B6, 95 Y 115.

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escrito firmado, para la existencia o la validez del acto jurídico e inclusive para su prueba, el reconocimiento del escrito sin finna no pueda suplir aquel requisito; pero alÍn entonces es un problema de eficacia probatoria, que no impide que exista el documento privado. Creemos que la exigencia de la firma está implícita cuando se trate de documento ad substantiam Mtus, porque debe entenderse que la ley se refiere al instrumento privado cuya autoría aparezca expresa (cheque, letra de cambio, pagaré, póliza de seguro, etc.). En cambio, si la ley se limita a exigir un escrito o documento privado, como requisito ad probationem, sin reclamar la firma, puede suplirse ésta, para que se le reconozca eficacia probatoria, con el rccono~imiento u otras pruebas de su legitimidad, además de la prueba (por confesión, testimonios o indicios) de que fue elaborado como constancia de haberse realizado el acto jurídico documentado y no como simple proyecto o borrador; si esta doble prueba no se produce, el documento existirá, pero carecerá de eficacia probatoria. Los traductores de RICCI observan que no puede afirmarse que, en España, la ley "exija rigurosamente la suscripción" para que exista documento privado 136. Igual opinión expresa el traductor de LESSONA, quien acepta que pueda reconocer& judicialmente un documento sin firma, con el requisito de que "ha de versar necesariamente sobre el objeto del mismo, toda vez que no existe en él ninguna otra demostración de la conformidad", o sea, que haya certeza de que se realizó el acto documentado 131 j es decir, exige la doble prueba de que trata la sentencia del Tribunal de Tudn, citada por RICC!, y que también nosotros exigimos, pero no para que exista el documento, sino para qu~ sus efectos probatorios sean plenos. El arto 1012 del C. C. argentino dice: "La firma de las partes es una condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada. Ella no puede ser reemplazada por signos ni por las iniciales de los nombres o apellidos". Creemos que este texto se refiere a los actas jurídicos para cuya existencia se requiere el documento privado, es decir, cuando se trata de un requisito ad substantiam achts. En todo caso, no debe citársele para defender la tesis de que, en Argentina, no pueden existir documentos privados sin firma, por dos razones: 1\l) porque se refiere, expresamente, al acto documentado y no al documento j 2\l) porque contempla únicamente Jos documentos escritos o instrumenWs. En Argentina, Luis :MarÍa lloFFI 138 acepta el documento privado 136 RICCI: Ob. cit., t. In, nota LIX al capítulo 11', del título sobre documento privado. 131 LESSONA: Oh. cit., nota en el número 1. 1118 BoFFl: Voz Instru,me'ltto privaao, en Enciclopedia .Jurídica Omeba, cit., t. xn.


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sin firma, como un principio de prueba por eserito, y cita a SPOTA U$_ Por consiguienre, ambos autores reconocen que, en este caso, existe un documento privado y se limitan a exigir la prueba complementaria d(' su legitimidad y de la causa que lo produjo, para su eficacia probatoria. Nos separamos de estos distinguidos juristas en cuanto nos parece que el instrumento privado sin firma, que cumpla esos dos requisitos, puede ser una prueba eserita completa y no sólo un principio de prueba escrita, si su contenido representa el acto jurídico que se trata de probar, porque la circunstancia de que se requiera esa prueba complementaria, no significa que apenas tenga el segundo carácter; a menos, naturalmente, que una vez demostrados los dos extremos qne hemos mencionado, apenas sirva para hacer verosímil o posible el hecho que se trata de probar, porque entonces sí se tratará de un simple principio de prueba escrita. Otros aut{lres argentinos, citados por el mismo BoFFI, aceptan la eficacia probatoria del instrumento privado, sin firma, y, por lo tanto, su exisrencia jurídica, cuando tiene la impresión digital de su autor intelectual 140. CARNELUTTI considera la firma o la indicación del autor del documento, como requisito necesario para que el doeumento represente el hecho documentado, como un acto del autor de ese documento; dice que si el documento no está suscrito, ni indica su autor, "no es verdadu·o documento (por lo menos en cuanto al hecho de su formaci0n), sino sólo un indicio" y que la suscripeión vincula el documento, como producto del acto de declarar, a la persona que lo realizó, y en nota aclarativa agrega que la suscripción" no es sino requisito del docnmento de la declaración", sin que esto impida que pueda constituir un ·verdadero elemento formal del negocio, cuando la eficacia del negocio está subordinada a la formación de un documento, pero que, aunque no lo sea, "la firma puede brindar un argumento para inferir la existencia de la voluntad como otro requisito del negocio formado por escrito, permitiendo distinguir el pr01Jecto (horrador, minuta) y la escritura lkfinitiva 14l. Más adelante habla de la importancia de la suscripción "no como medio representativo de la formación, sino por su estructura 13& BroTA: TrataGo de dereoho cit>il, ed. cit., ta. 1, VIII, 9 Q, núm. 2122, nota 1744. 140 DlAz Dt: GUIJARRO E.: La impresi61l. digital en los dOCladas 1W filr'mlJdos, en Jwisprudencia drgentina, t. 50, pág. 85 Y sig.; ACUÑA ANW!l.ENA: Efedos jurídioos de la impreswn digital en 108 documentos privados, en La Ley, t. 23, pág. 904; PÉREZ S.: La impres06n digital y 108 aotos judaicos, La Plata, 1957; Ar.SlNA ATIENZA: El C. C. y La prl
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gráfica, como indicio del hecho de que el documento haya sido realmente suscrito por la persona a quien se atribuya" y cita a STEIN, quien considera la firma "como un indicio de autenticidad del documento" HZ. De Jo expuesto por CARNELUTTI se deduce que el ilustre maestro no exige la firma como requisito para que exista un documento, puesto que acepta como suficiente que se indique su autor, y que en definitiva la estima como un elemento para inducir su autenticidad, es decir, como un requisito para su eficacia probatoria, como nosotros lo sostenemos. Más adelante veremos el caso especial de la nota escrita, sin firma, por el acreedor, en el duplicado del documento en poder del deudor y SUB efeetos probatorios (cfr., núm. 358, e). Los documentos públicos pueden existir sin firma de nadie (cfr., núms. 341 y 346), principalmente cuando no son instrumentos escritos, como planos, croquis, fotografías y similares, elaborados u obtenidos por funcionarios públicos, que se conservan en los archivos de las respectivas oficinas. Sin embargo, cuando se trata de instrumentos públicos, la intervención del funcionario, que es requisito para que el documento tenga esa calidad, incluye generalmente su firma, como forma normal para exteriorizar su autorización, por ejemplo en las escrituras públicas, en las copias de expedientes, en las certificaciones, en las actas de estado civil, en las actuaciones judiciales, etc.; sólo por excepción hay instrumentos públicos sin firma J43, como ciertos registros y recibos oficiales, los libros de contabilidad de las entidades de derecho público, algunos impresos, las copias de telegramas cuando el telégrafo es oficial, etc. 337.

Requisitos para la validez del documento, como medio de prueba

Estos requisitos pueden radicar en el documento o en el procedi. miento para su aportación al juicio. Son los siguientes; a) QUE (SI ES DECI,ARATIVO o DISPOSITIVO) NO SE HAYA ELABORADO EN ESTADO DE I~CONSCIENCJA, Xl EN VIRTUD DE LA FUERZA, LA COACCIÓN O

EL DOLO. I,a elaboración del documento debe estar libre de estos vicios, porque de lo contrario se viola la libertad jurídica del autor, quc de esa manera Jo crea contra su voluntad, y se tratará de una prueba ilícita (cfr., t. 1, núm. 137, m), tal como ocurre con la confesión y el testimonio (cfr., núms. 153, a; 215, f). FHAMARINQ DEI MALATESTA 144, estima que los escritos no son verdaderos documentos, sino pruebas materiales, cuando su autor no tuvo t'onciencia de lo que hacía, es decir, de la declaración que documenta; este concepto resulta del carácter testimonial que el ilustre jurista italt2 CARNELU'ITI: Ob. cit., nún¡. 39 y nota 291. 143 WSSQ!'I"\'; Ob. cit., t. III, núm. 93. 1ft F!tuf.ul.INO: L6gioo de lll.'l pruebas en materia crimiMl, ed. cit., t. n, pág. 322.

TEORIA OENE&AL DE LA PRUEBA JUDICIAL

533

liano le asign\:.l documento y que nosotros hemos rechazado (cfr., núm. 323). Creemos que la concienia de la propia declaración que se documenta, apenas constituye un requisito cuya falta vicia de nulidad el consentimiento necesario para el acto sustancial documentado y el propio documento, como medio de prueba, pero de ninguna manera un requisito para sn existencia. Esa situación puede ser el resultado de la violencia, la coacción o las drogas aplicadas al autor jurídico del escrito, de su demencia o de su incapacidad absoluta por otra causa (C. C. argentino, arto 1027). Es nulo también el documento formado como consecuencia del dolo de que sea vÍctim!'l. su autor. A principios del siglo XIX advirtió PRATOBEVERA 145 que, para ser digno de fe, el documento dehe ofrecer "'m contenido legalmente iumune de defectos" y que le son aplicables los requisitos para la legalidad dc las declaraciones de voluntad en general; con magnífico criterio, distinguía los requisitos del documento en externos, que se refieren a su materialidad, e internos, que se derivan de la persona de quien lo elabora y de su contenido. En los últimos incluía el fraude y la videncia que afectan la causa subjetiva del documento. LARRAUO 146 contempla también la nulidad del docnmento notarial por demencia o :neapacidad del notario y su anulación por vicios de sU]Sentimiento, como la violencia o el dolo. ~. b QUE SE HA Y A LLEVADO EL PROCESO POR UN MODO LEOmMo. La ad . n al juicio del documento debe hacerse de manera que no se viole el derecho de propiedad que sobre el mismo tenga una de la .. partes o uu terc('ro; es decir, sin usar violencia, coacción o dolo para obtener el documento que está legítimamente en poder de otra persona. De lo contrario, se tratará de una prueba ilícita (cfr., t. I, núm. 137), porque se "iola el derecho legal que ('sa persona ti('ne para conservarlo y decidir si lo presenta o no al juicio, excepto que se le obligue legalmnte a su exhibieión, mediante el procedimiento establecido por la misma ley para esto (cfr., núm. 363). \ ~ QUE (SI SE TRATA DE IXSTRUMENTOS PÚBLICOS) PL~ }AS FORMALIDADES EXIOIDAS POR LA LEY PARA SU

SE llAYAN" CUMFORMACIÓN llAJO

No toda informalidad invalida el documento, pero sí algunas de ellas, como en el caso de las escrituras públicas en general y del testamento solemne en particular. Hay que tener presente que un documento público nulo por vicios de forma puede valer como documento privado, como luego explicaremos (C. C. colombiano, arto 1760; "2583 a 2595; ley 33 de 1896, arts. 1 y 2; ley 57 de 1887, arto 333; C. C. argentino, arts. 979-996; C. C. venezolano, arts. 1357~1358).

SANCiÓN DE NULIDAD.

145 Pi1I peT aocumen.to, traducción italiana, Vcrona, 1828, núm. 2, págs. 21-25. 146 WRlilAUD: Curso ae derecho natarial, Edit. Depalma, nuenos Aires, 1966, núms. 305·306.

HERNANOO DEVIS EC~lA

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;rodos los autores contemplan esta causa de nulidad 147. d)j QUE (SI SE TRATA DE COPIAS), SE HAYAN CUMPLIDO LOS REQUISITOS EXIOIDÓs POR LA LEY PARA SU EXPEDICIÓN. Generalmente las copias tie+

nen el mismo valor probatorio del original (cf".., núm. 365), cuando el original o la otra copia que sirvió para expedir aquélla obraban en un protocolo notarial o en una oficina pública y se expiden con las formalidades que la ley exige (C. C. col., arta. 2599 a 2605; C. de P. C. col., arts. 648 y 657). Las copias exigen el requisito de la firma del funcionario que las autoriza. Cuando se trata de fotocopias o fotografías de documentos, para su eficacia probatoria (no para su validez) se requiere la autenticación por un funcionario con facultades para ello o mediante el reconocimiento del autor (si se trata de documento privado) o por otro medio legal (como la C{)mparación hecha por el mismo juez en iuspección sobre el original). Más adelante volveremos sobre el valor probatorio de las copias y fotocopias o fotografías de documentos (cfr., núm. 365). e) QUE HAYAN SIOO LLEVAOOS Y ADMITIDOS AL PROCESO E~ OPORTU_

Y CON lJOS REQ'CISlTOS LEGALES. Porqne si bien su incumplimiento no vicia de nulidad el documento en sí mismo, si causa una nulidad pro_ cesal de su aportación que le quita su valor como prueba; no importa cuál de las partes baya presentado el documento o si el juez lo incorporó al proceso oficiosamente (en el último supuesto, siempre que lo haya beeho con facultad legal), a menos que esté protegido por una reserva legal, pues entonces y mientras esa reserva no se levante con los requisitos legales, sólo la parte a cuyo favor exista ésta puede aportarlo lícitamente. Se aplican en este punto los principios generales de la adquisición y)a comunidad de la prueba (cfr., t. J, núm. 31). I ~ EL CASO DE LA ILICITUD DEL OBJETO o LA CAUSA DEL ACTO DOCUM~T)OO. Algunos autores, como Rufino LARRAUD 148, consideran que si el documento tiene un objeto ilícito, es nulo. Creemos que se trata de un error motivado en la confusión del acto documentado con el documento, pues la ilicitud del objeto o de la eausa se refiere al primero y no al segundo, por lo que la uulidad de aquél no conlleva la de éste. El documento es absolutamente válido, como medio de prueba del acto documentado, aunque éste resulte afectado de nulidad por este vicio. Muy diferente es el caso de la violencia o el dolo para producir NIDAD

147 MI'I"l'E&MAIER.: Oh. cit., pé.g. 331; BO:iNIER: Ob. eit" t. n, núms. 475· .f85 Y 495·499; PLANIOL y RIPERT: Tratado de derecho ci1iÜ francés, ed. cit., t. VII, núms. 1437·1438; RICCI: Ob. cit., t. I, núms. 67·69 y 75·78, Y notlis sobre 1egi8lación española de los traductores AOOLF'O BUYLLA y AOOLPQ POSADA, páginas 211-2H.; LUIS MAlÚ..!. BoFFI: Voz 17l.'itrumcnto público, en Enciclopedia. Jurídica Omeba, t. XVI; LAllRA"[:D: Cwrso de derecho '/IQtarwl, ed. cit., pá.gs. 206·237, 554580 Y 600·63-1; etcétera.. 148 L.uuu.t·D; Curso de derecho notcwwl, cd. cit~ núm. 308.


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tanto el doeumento como el acto doeumentado, porque entonees el vieio los comprende a ambos. Puede ocurrir que el documento resulte nulo, como prueba, por haberse obtenido por procedimientos ilícitos, y que, en cambio, el acto doeumentado sea pedeetamente lícito (cuando el segundo se eelebró antes de formarse el documento). Las dos situaciones son conseeuencia de la distinción lógica entre documento y acto documentado o declaración contenida en aquél, que examinamos atrás (cfr., núm. 335). 338.

Requisitos para la eficacia probatoria del documento

Como sueede con los demás medios de prueba, los documentos pueden existir jurídicamente y ser válidos en sí mismos y como pruebas en un determinado proceso, pero carecer de eficacia probatoria. Para que ésta surta sus efect-Os sobre la convicción del juez, es necesario que, además de los requisitos examinados en los dos anteriores puntos, se cumplan los siguientes: a) QUE ESTÉ ESTABLECIDA o PRESUMIDA SU At:'TBSTlCIDAD. Este requisito es indispensable, lo mismo si se trata de instrumE'ntos o escritos públicos o privados, que si es un documento no declarativo ni dispositivo, como una fotografía, un cuadro, un plano, una grabaci6n magnetofónica o un disco fonográfico. El juez debe estar seguro de la autenticidad del documento, para considerarlo como medio de prueba. Cuando se trata de escritos, su autenticidad implica la certeza sobre la persona que lo firma, o sobre quien lo haya manuscrito. si es un instrumento privado que no lleve firma, y, subsidiariamente, del ruego que el presunto autor haya dado para que otra persona firmara por él y de la firma del rogado (cfr., núms. 349 y 353). Esa autenticidad puede estar legalmente presumida, lo que ocurre en los documentos e instrumentos públicos y en Colombia también en los instrumentos negociables, o re· querir prueba de cargo de la parte interesada en usarlo a su favor, iDcluyendo en ésta el reconocimiento de la parte contraria, cuando se trata de documentos privados de cualquier clase (cf,. .• núms. 351·353). Los instrumentos públicos gozan de la presunción de autenticidad, mientras no se demuestre la falsedad material de la firma del funcionario que los autoriza o la de su contenido, lo último, por ejemplo, cuando se trata de documentos públicos sin firma (cfr., núm. 336, 6, o cuando ésta es leg'ítima pero se altera su texto). Los instrumentos privados no gozan de la misma presunción, salvo norma legal expresa que la consagre (como en Colombia ocurre con los llamados negociables: cheques, letras de cambio, pagarL'S, bonos y similares). Por consiguiente, sin la prueba de su autenticidad o legitimidad, incluyendo en ésta el reconocimiento expreso o implícito (cfr., núms. 315-354), el documento privado carece de toda eficacia proba-

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BER~ANDO

DEVIS EOHANDIA

toria y ni siquiera puede servir de indicio, porque el hecho indicador debe estar plenamente probado (cfr., cap. siguiente). Lo anterior es lógico, porque si no se puede saber con certeza si el documento es legítimo o falso, no es posible imputárselo a quien aparece como su autor jurídico y mucho menos deducir de su contenido una consecuencia que le resulte adversa. La necesidad de este requisito se ha hecho más patente en los últimos tiempos, en virtud del auge que han tenido los métodos para la falsificación de firmas y adulteración del contenido de los escritos, como ]0 vimos al tratar de los peligros qne este medio de prueba ofrece (cfr., núm. 325). Los autores están de acuerdo en la imprescindible exigencia de este requisito 149. b) QUE CUANDO SE TRATE DE INSTRUMENTOS OTORGADOS EX EL EXTE_ RIOR, SE CUMPLAN sus ESPECIALES REQUISITOS PARA SU ELABORACiÓN Y AUTENTICIDAD. Por ejemplo, la ley colombiana exige que el respectivo agente consular o diplomático de la nación en ese país, o, en su defecto, el de una nación amiga, autorice directamente el documento o lo autentique (C. dc P. C. colombiano, arts. 657 y 659; leyes 13 de 1905, 68 de 1920, 10 de 1943, y demás que aprueben tratados internacionales sobre la materia; cfr., núm. 118). Sin embargo, cuando el docnmento goza de presunción de autenticidad, como los· instrumentos negociables en Colombia, no hace falta aquella formalidad (cfr., núm. 353). Cumplidos estos especiales requisitos, el valor probatorio del documento otorgado en el exterior, ante funcionarios del país local, se rigc pOr las normas expuestas al tratar de la vigencia, en el espacio, de la ley sobre pruebas (cfr., t. I, núm. 118). Las formalidades a que se Bujeta ese documento, se rigen también por la ley local (C. C. colombiano, an. 21; C. C. argentino, art. 12, 1180, 3638); pero se debe tener en cuenta. la excepeión que la ley nacional consagre, en cuanto a la necesidad del instrumento público para la transferencia de bienes inmuebles ubicados en el territorio nacional (art. 22 del C. C. colombiano; art. 10 del C. C. argentino; pero en ambos países la regla general es el principio locus regit a.ct1tm). En España, el art. 600 de la L. E. C. les da igual valor a los documentos otorgados en el extranjero, que a los nacionales, si reúnen Jos requisitos exigidos en el país de origen y los que la ley española exige para su autenticidad, si el asunto documentado es lícito y permitido por las leyes españolas (lo último es, 149 P&A.TOBl!:VIll.A: Oh. cit., núms. I, n, nI y VI; MITTERMAlJ:&: Ob. cit., P'g. 340 Y sigs.; FRA"MAElINO: Oh. cit., t. JI, pá.gs. 326-327, :~35·350; CA.R.'fELCTTl: La pnleba civil, núms. 38-39 y Sistema, ed. cit., t. nI, núm. 291; BoNNIJr.R: Oh. Ót., t. n, nÚIn 456; LESSONA: Ob. cit., t. IU, núms. 216·311; Rlccl: Oh. cit., t. I, nÚIns. 86, 94, 100 Y 108; GoRPHE: De la apredacWn de las pruebas, Edit. Ejes, Bnenos Aires, 1955, págs. 175-185; CoUTURE: Estudws .robre la prveba ins'",_lItal, en Est'Udws de der~cI!D procesal cit'tl, Edit. Edisr, Buenos Aires, 1949, t. II, págs. 31, 41·42, 48; MAElIO SPASAElI: Fede p-ubliro e prova nd sistema de! falso dol"Umcntale, Milano, 1963, págs. 67·72, eteétera.


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en realidad, un requisito del acto documentado y no de la validez del documento) . El Tratado de Montevideo aplica la ley local a la forma de los instrumentos públicos y la ley del lugar del cumplimiento del contrato, en los demlÍs aspectos. En materia de poderes se debe tener en cuenta el Tratado vigente entre los países de la Organizaeión de Estados Americanos (OEA), segÚn el cual, cuando no tienen fines exclusivamente judiciales, hay que cumplir ciertos requisitos de autentieidad, como la constancia del funcionario consular del país en donde se van a hacer valer, de que la soeiedad mandante está legalmente constituida y de que quien comparece a su nombre goza de la facultad estatutaria para otorgar ese acto. QrE NO lIAYA PRUEBA LEGALMENTE vÁLIDA EN CONTRA. La sinceridad veracidad de lo expuesto en el documento. pueden ser desvirtua s por otras pruebas de igualo mejor calidad. La fuerza probatoria del documento y el mérito de las pruebas en contrario, Jo mismo que las tachas de falsedad material, se estudiarán posteriormente (cfr., núms. 354-357) j véase también lo expuesto al tratar del testimonio para desvirtuar documentos y de la prueba de la simulaeión (cfr., núm. 223). Si es posible probar en contrario de la confesión extrajudicial (cfr., t. J, núm. 175, k) e inclusive de la confesión judieial (cfr., t. I, núms. 171-173), resultaría absurdo negar la prueba en contrario de la declaración documentada; el problema radica en las limitaciones que algunas legislaciones consagran para el empleo de la prneba testimonial y que no se justifican hoy, porque la tendencia universal es favorable a IR libertad del juez para valorar todos los medios de prueba. Los efectos obligatorios o la fuerza vinculativa de esa prueba en contrario, son diferentes cuando se trata de un proceso entre las partes del acto documentado y sus herederos o entre una de aquéllas y un tercero o eutre varios terceros, como veremos más adelante (cfr., núms. 356 y 357) Y lo examinamos al tratar de la simulación (cfr., núm. 223). La eficacia probatoria dc esos medios que se oponen al documento, es J¡lO;;.misma en todos los casos, porque el convencimiento del juez sobre la falta de veracidad del documento depende del contenido y la calidad de esas pruebas; pero los efectos jurídicos sustanciales que de tales pruebas pueden deducirse, varían en las distintas hipótesis enunciadas.

;l2.

. . 4'1\ QUE

EL CONTENIDO MISMO DEL DOCUMENTO SEA CONV¡XCE'TE.

SigriHica este requisito que cl documento sirva para darle al juez, por sí sólo o conjuntamente con otras pruebas, el convencimiento sobre los hechos investigados o que se prctende dcmostrar. En este punto hay que considerar la rcdacción, la claridad de las declaraciones T;/ su alcance (función interpretativa), si se trata de documentos públicos o privados y si el juez goza de lihertad de valoración o está sujeto a una tarifa legal que le imponga el mérito que debe reconocerle al documento en cada una de sns partes (función valorativn o de apreciación), puntos que cstudiaremos más adelante (cfr., núms. 356-357 y 367) j pero en

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HEB.NANDO DEVIS ECBANDIA

rodas los casos, si falta este requisito, el documenw no podrá probar, por sí solo, el hecho que se quiso documentar. Es otro requisito que forma parte de los deno~inados internos, por Carlo Giuseppe PSATDBEVERA, hace si~o y medio 1ro, El mismo autor habla de la credibilidad del documev.,o de su contenido libre de defectos, de que es necesario examinar la persona de su autor y la calidad de la declaración contenida allí, tal como se hace con las declaraciones verbales, para determinar si es o no inteligible, si está o no en contradicción con la notoriedad y con la posibilidad física y moral l &!. Se aprecia el magnífico criteridltde este jurista austríaco, especialmente si se considera la época en que escribió; su pensamiento tiene perfecta vigencia actual y la seguirá teniendo en el futuro. También MITTEBMAIER contempló hace un siglo este requisito 152. Muchos autores modernos lo exigen 153. e) QUE NO SE HAYA LLEVADO AL JUICIO OON VIOLACIÓN DE LA RESERVA o EL SECRETO QUE LA LEY RAYA OONSAGRADO. Se viola este requisito en el caso de las declaraciones de renta o patrimonio para liquidaciones de impuestos, de la correspondencia privada y del secreto profesional, salvo las excepciones que la ley haya contemplado, por ejemplo, en materia penal. El caso del secreto profesional quedó estudiado al tratar de las pruehas ilícitas (cfr., t. 1, núm. 137, m) y del deber de rendir testi· monio (cfr., núm. 201). La reserva legal de la correspondencia privada y los efectos de su violación, se examinaráu más adelante (cfr., núm. 360). f) QUE SE HAYA USADO El, PAPEL Y PAGADO EL IMPUESTO QUE LA LEY EXIJA. Cuando la ley exige el impuesto del papel oficial o sellado para la documentación del acto, su otorgamiento en papel eomún no le quita su valor. En Colombia, la eficacia probatoria del documento queda condicionada a que se pague la sanción económica que la misma ley contempla y mediante la cual se revalida dicho papel. IgUalmente, todos los documentos privados que se presentan como prueba y las copias de instrumentos públicos deben llevar constancia de baberse pagado el impuesto de timbre que conforme a la ley les corresponde, para que el juez pueda reconocerles eficacia probatoria. Se trata de requisitos simplemente ad probationem y no para -la validez ni la existencia jurídica del acto o de las obligaciones y dere· cbos que de él emanan 1M. El juez debe ordenar su remisión al funcio_ 1~O PRA.TOBEVU\.A: DellG prOVG per dooumenti $eoon.do il regolamento generale tUI prQCe880 oicl!ile austriaco, trad. italiana, Verona, 1828, núm. II. 1M PRATOB~""VEAA: Ob. cit., núm. II. 11;2 MI'l"l'l:RMAlE!I.: Ob. cit., págs. 346·350. 1t1S DENTI: La v(ffifica.zione delle PTove documentGli, Torino, 1957, págin.a.a 10-24; FIlANCHI: La perillia Divile, Padova., 1959, pAgo 77, etcéte-ra. 1114 RoCHA: De la pruebG en derecho, ed. 1967, págs. 504·505; Corte, "G.J.", 1. LVI, nWne. 2001-2005, pág. 157, cita. de RoCHA.

TOORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

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nario encargado de la liquidación del impuesto, para su cobro, y hecbo el pago se subsana el defecto. En Francia, la omisión del pago del impuesto carece de efectos sobre la eficacia probatoria del documento y sólo da lugar a multas, pero debe pagarse para la presentación en juicio del documento 15~. Una norma similar consagra el arto 1370 del C. C. venezolano. g) QUE SE HAYA HECHO EL REaISTRO PÓBLICO DEL DOCUMENTO, QUE LA LEY EXIJA. En algunos países, como Colombia (C. C., art. 2669), se exige el registro de todas las escrituras públicas, para que tengan valor probatorio y fuerza obligatoria como tales, en una oficina especialmente dedicada a tal función, con competencia territorial delimitada, de acuerdo con la ubicaci6n de los bienes inmuebles materia de la escritura o simplemente del lugar de su otorgamiento (lo último cuando no contienen actos dispositivos sobre inmuebles). Sin ese registro no se verifica la tradición de inmuebles, ni se constituyen gravámenes o limitaciones sobre éstos (C. C., 2652-2654). En Argentina, la lcy 17.417, promulgada el 30 de agosto de 1967, introdujo el regimen del registro para la transmisión, modificación, extinción o gravámenes de la propiedad inmueble, mediante título notarial o sentencia judicial. En Venezuela también se exige el registro de todo acto traslaticio o extintivo de la propiedad de bienes inmuebles o de otros bienes IJUSceptibles de bipoteca, sea gratuito u oneroso, lo mismo que de servidumbres y limitaciones en el dominio de aquéllos, derechos de uso, habitación o usufructo, arrendamientos de inmuebles que excedan de seis años, sociedades para el goce de inmuebles por el mismo lapso, sentencias que produzcan al~no de los fines expresados o la nulidad, resolución, rescisión o revocación de un acto registrado j los documentos y sentencias que están sujetos al registro, no tienen efecto contra terceros que, por cualquier título, hayan adquirido y conseM'ado legalmente derecbos sobre el inmuehle (C. C., arts. 1916-1924). En Francia, los documentos notariales están sujetos al registro (ley de 28 diciembre 1926, art. 60), dentro de un plazo de 10 a 15 días, según que el notario tenga o no su domicilio en el municipio donde esté la oficina de registro j pero los efectos de esta formalidad son muy diferentes a los que se le otorgan en Colombia, Argentina y Venezuela, pues apenas cumple una función de control de la fecha de su otorgamiento, aunque por sí mismo tiene fecha cierta y si no se registra en ese plazo no deja de ser válido y auténtico 1~6. h) QUE ESTÉ COMPLETO Y 6lN ALTERACIONES, MUTILACIO!'lES o TACHACuando el documento adolece de alDURAS QUE ALTEREN SU CONTENIDO.

guno de estos defectos y no ha sido corregido o salvado en legal forma, su fuerza probatoria resulta afectada, según la importancia o gravedad 155 PLA:KIOL Y RIPERT: Tratado de derecho civil, ed. cit., t. VII, núm. 1461. 156 PLANIOL y RIPERT: Tratado de derecho civil, ed. cit., t. VII, núm. 1446.

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de cada caso, como lo veremos más adelante (cfr., núm. 359). Por ahora nos limitamos a observar que para la eficacia plena del documento es in~ dispensable este requisito. Como dijo MITTERMAIER 157, hace un siglo, para que el documento produzca la confianza necesaria, "debe presen_ tarse en toda Su integridad, sin la menor señal de alteración o mutilación >'. Pero hay que tener en cuenta la unidad jurídica y no la material, del documento, como acertadamente lo observa RICCI 158, de manera que varios escritos separados pueden concurrir a formar aquella unidad. Este concepto debe ser aplicado también al documento incompleto por rotn. ras, mutilaciones, tachaduras, etc., en el sentido de que otro, referente al mismo acto documentado, puede llalvar los defectos materiales que presente. i) REQUISITOS ESPECIALES DE CIERTOS DOCUMENTOS PRIVADOS. En algunos países se exige que ciertos instrumentos privados se otorguen en tantos ejemplares como partes del acto documentado existan y que cuando contengan obligaciones a cargo exclusivamente de su autor jurí_ dico se escriba, de su puño y letra, antes de su firma, un "bueno " o "conforme" y la suma o el valor de la obligación. Estos requisitos serán estudiados al tratar de esta clase de instrumentos; si faltan, el instru_ mento deja de tener la eficacia probatoria que normalmente le corresponde (cfr., núm. 346).

339.

Distinta.s clases de documentos

De lo expuesto en los números anteriores se desprende que existen documentos simpwmente representativos (planos, dibujos, cuadros, fotografías) y dec/..arat·ivos (escritos, grabaciones en cinta o discos, etc.); los últimos se subdividen en consideración a la naturaleza del acto documentado, cs decir, a su contenido, y no al documento mismo (cfr., núm. 323), así: a) declarativos puros cuando contienen declaraciones de ciencia, y dispositivos o cO"lUtitutivos, cuando contienen actos de voluntad para producir determinados efectos jurídicos sustanciales (como contratos, testamentos, donaciones, etc.); b) de contenido confesorio y de contenido testimonial 159, según que esa declaración perjndique o no a quien la formula (pero en el primer caso, si esa persona no es parte en el proceso al cual se presente el documento como prneba contra quien no intervino en él, adquiere el carácter de testimonial; también es testimonial si favorece a su autor y es parte en el proceso); e) sim_ pwmente narrativos, si DO contienen testimonio ni confesión y figurativos o meramente representa.tivos, si. apenas representan, pero no describen, ni contienen declaración de ninguna especie, como las fotografías, Uir Ml'ITEKl>IAIEB.: Ob. cit., parte sexta, pá.g. 331. U;8 RIcel: Ob. cit., t. I, núms. 41-42 y 99-100. l:P CUNELU"l"I'J: La prueba aiml, ed. cit., núms. 41 y 44.

TEQ&IA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

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-los cuadros, etc. (cfr., núm. 326); d) de acuerdo con su forma, los documentos declarativos (en sentido amplio) se subdividen en instrumentales (si consisten en escritos) y no instrumentales (como una grabación) . También vimos que los documentos pueden ser de origen negocial, si son formados para hacer constar un negocio jurídico o como consecuencia de éste, y de origen no negocial (tu los demás casos) ; por otra parte, pueden ser simplemente probatorios Cad probationem) y constitutivos de relaciones jurídicas (ad subst.an..tiam actus), (cfr., núm. 324). Según que exista o no certeza sobre el autor del documento y su origen, se distinguen en auténticos y no auténticos, que también pueden denominarse legítimos y no legítimos; según que hayan sido otorgados o no cou intervención de un funcionario público, pueden ser públicos y privados (suelen confundirse cl documento auténtico y el público, inclusive en ciertas legislaciones, pero, como veremos más adelante, son dos especies difcrentes; cfr., nfun. 341); los documentos privados pueden ser o no suscritos (según que lleven o no firmas); los públicos pueden subdividirse en notariales, judicia1.es (las copias y certificados expedidos por los jueces o sus secretarios), polici'L'QS (los mismos expedidos por funcionarios de policía) y administrativos (los expedidos por funcionarios de la administración 11 órgano ejecutivo) ; según se presenten en su forma inicial o en una reproducción, pueden ser originales y copiM o reproductivos; según el lugar en donde se formen, puede hablarse de documentos nacwnales y extranjeros. Es frecuente utilizar la clasificación de los documentos en c01Utitutivos o dispositivos y testimoniales, subdividiéndose los últimos en confesorios y testimoniales en sentidn estricto. Esta clasificación fue generalmente aeeptada en la doelrina alemana del siglo pasado y de comienzos del presente, como se puede apreciar en la larga cita que hace CARNELUTTI, quien también la adopta 180, También nosotros hemos hablado de documentos declarativos y dispositivos 161, pero en realidad, esta clasificación se refierc al acto documentado, es decir, al acto que se representa en el documento, y no a éste, corno lo acabamos de explicar. AMARAL SANTOS HI2 habla también de documentos narrativos y declarativos de voluntad, es decir, los dispositü'os o constitutivos, que pueden ser unilaterales y convencionalcs o contractuales, y que pueden contener declaracion{'s enunciativas o propiamente dispositivas (aquellas las que son extrañas o accesorias al acto sobre el cual dispone el docu160

Vo:<"

TEVEXAA,

WAClIEl'HUSl<:N,

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B.tI.YER,

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PleX, POI.¡,AK, Vm:- CANSTEIN, IIEYSSLER, HELLVIO, citas de CAR:>:ln.uTTI: La prueba civil, cd. cit., núm. 4l. 161 DEVIS ECHANDI.tI.: Compendio de pruebas judicW.lcs, Edit. Temis, Bogotá, lD69, núm, 206. 162 AMARAL SANTOS: Prot'a judici«ria 1W civcl y comercial, 3~ ed., 1966,

t. IV, núm. 22.

542

REBNANDO DEVIS ECHANDIA

mento), reeepticias o no recepticias (según que necesiten o no, para producir 108 efectos jurídicos queridos, que lleguen al conocimiento de su destinatario). Importante ~ la clasificación de los documentos en autógrafos y heterógraf08, que muchos autores adoptan, aunque no con el mismo significado. Para unos, aquéllos son los escritos de propia mano, por su autor jurídico, y -éstos los que son obra de un tercero 163; para otros, como CABNELUTTI 16\ la nota distintiva consiste en que estén o no formados (en el sentido jurídico y no material) por quien realiza el hecho documentado, es decir, que el documento represente un hecho de su autor jurídico (aunque lo escriba materialmente otra persona) o de un tercero (aquéllos son autógrafos y éstos heterógrafos). Ambos sentidos se usan en el lenguaje jurídico, pero el segundo es el correcto.

340. Documentos e instrumentos. Sus. dilerencia.s Es un error identificar los documentos oon los instrumentos como lo hacen ciertos autores 165 como consecuencia de que los Códigos de sus países contemplan solamente los segundos (así ocurre en el C. C. de Napoleón y los que se basaron en éste, como el colombiano, el chileno, el español, los anteriores italiano y venezolano, etc.; e inclusive en algunos Cs. de P. C. y de P. P.). Pero, como ya lo hemos dicho (efr., núms. 321, 323, 324 Y 326), documento es todo objeto, producto de un acto humano, que represente a otro becho o a un objeto, una persona o una escena natural o humana; los instrumentos, son una de las varias especies de documentos: la que consiste en escritos, públicos o privados, auténticos o sin autenticidad. En donde la ley nacional sólo contempla los instrumentos como medio de prueba, la doctrina y la jurisprudencia han incluido, en la prueha documental, los documentos no instrumentales, como fotografías, películas, cintas magnetofónicas, discos, radiografías, electrocardiogramas, planos, cuadros, dibujos, etc. En el número 321 mencionamos la opinión de los autores modernos, en este sentido. Vimos. allí mismo, que algunos, como GUASP, VIADA y ARAGONESES, extienden demasiado el concepto de documento, para incluir los objetos no representativos, que puedan llevarse a la presencia del juez, como telas, armas, maderos, 163 LUIS MAlÚA BoFFI: Voz 11IJltrumentos públicos, en Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XVI. 11M C.utliELUTTI: La pr~eba rivil, ed. cit., Ilúms. 36-37; LeziG1l-i Ji Jir. proe. oi"_, t. n, pág. 431 Y sigs.; Sistema, t. n, pág. 48; lrutit'll~ioni, t. I, pág. 283; Le!"io?li IVI pree. Pe1\o., pág. 33, citas de AUOENTI: En el ApéIldice de La prueba ",vil, núm. XXXIV. lU LESSONA: Ob. cit., t. III, Ilúms. 1-470; no obstante, habla de las tarjas o muel!C&ll y de los f01l6grafos, como pruebas asimiladas a la escrita, núms. 497~7; también la mayoría de los civilistas, como P:LANIOL y RIPJ;:R.T; Ob. cit., t. VII, 1Iúma. 1434·1497.


metales, etc.; pero que preferimos, en acuerdo con la oplmon domi· nante, restringir el concepto de documento a los objetos representa ti'\"'O6 y considerar los demás como piezas de convicción, que pueden ser'\"'ir de indicios, mediante la operación mental, lógica y crítica, del juez (cfr., también, núm. 334). Quienes aceptan los documentos no declarativos, implícitamente hacen la distinción que estamos examinando. Otros autores la contemplan expresamente 166.

341. Documentos públicos, instrumentos públicos, escrit1U'lL8 públicas y documentos auténticos. Sus diferencias No siempre se distingue, en forma correcta, estas diversas clases de documentos, por lo que resulta muy importante precisar sus características. a) DISTINCIÓN ENTRE DOCU~fENTO PÚBLICO, INSTRUMENTO PÚBLICO Y ESCRITURA PÚBLICA. Existen documentos públicos que no son escritos,

pero que proyienen de funcionarios públicos en el desempeño del cargo, de naturaleza representativa, pero no declarativa, como planos y dibujos (cfr., nÚms. 321 y 337). La calidad de público corresponde a cualquier documento, escrito o no, que tenga su origen en la actividad de un funcionario público, en ejercicio del cargo, de manera que comprende las fotografías. películas, cintas magnetofónicas, discos, planos, cuadros y similares, que tengan ese origen y pertenezcan, en consecuencia, a una oficina o entidad pública. No basta lo último, porque también pueden pertenecer a esas oficinas o entidades muchos documentos privados, recibidos de particulares; tampoco es suficiente con que el funcionario público, en ejercicio del cargo, intervenga con posterioridad a la formación del documento, por ejemplo, para darle autenticidad (reconocimiento que ante él haga el particular que lo formó) o para incorporarlo a su arcbil""o o protO<'olo (protocolización en las notarías, de documentos privados), pues. por el contrario, esa intervención no altera la naturaleza privada del dO<'umento. Para evitar la confusión entre documento público e instrumento público, propuso CARNELUTTI denominar aquellos tUJcllmentos oficmles, en vista de que el anterior C. C. italiano contemplaba solamente los documentos declarativos, es decir, los instrnmentos públicos, con el propósito, además, de comprender "cualquier clase de documento formado 166 AMAIl.AL SANTOS: Prova judioiaria, ed. cit., t. IV, núm3. 17-18, 21 Y 32; La prueba civil, ed. cit., núms. 25, 35 Y 36; Sistema, ed. cit., t. IU, núms. 286 y 289; Leeroni sul proccsso flt7lllle, t. UI, págs. 33 Y 93; Bivista di dr. pr. civ., 1924, t. I, 19, pág. 204; CLAB.IÁ OLMEDO: Tratado de derecho procesal peMI, ed. cit., t. V, núm. 1198, pág. 59, Y citas en el núm. 321.

CARNELUTl'I:

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por persona oficblmente designada" 167; en otro lugar califica de público al que se forma en el ejercicio de una actividad pública 168. El actual C. C. italiano (art. 2699) denomina acto público a cualquier documento formado por un funcionario público autorizado, y como consecuencia de este acierto legislativo, se pueden distinguir el acto público (género) y el instrumento público (especie); sin embargo, parte de la doctrina continúa identificando los dos conceptos e interpreta el texto citado como si comprendiera solamente los últimos 169, Las escrituras públicas son una especie de los instrumentos públicos, que exigen requisitos especiales, como veremos más adelante (punto e, de este mímero). No deben confundirse con éstos 170. Los Cs. Cs. de Colombia (art. 1758) y Argentina (arts. 979 y 997), distinguen correctamente los instrumentos públicos y las escrituras públicas. b) INSTRUMENTOS pÚnLICOS. SUS REQUISITOS y CLASES. IXSTRUMENTO PÚBI,IOO ES UNA ESPECIE DE DOCUMENTO PÚBLICO, QUE CONSISTE EN UN ESCRITO PROVENIENTE DE UN FUNCIONARIO PÚBI,tOU EN E.JERCIClO DE SU CARGO o AUTORIZADO POR ÉSTE. Para que exista jurídicamente

instrumento público, deben cumplirse dos requisitos: l Q ) consistir en un escrito; 29) provenir de un funcionario público en ejercicio del cargo o estar autorizado por éste 171; por ejemplo las aetas judióales o administrativas. El 3rt. 1758 del C. C. colombiano habla, además, de la competencia del funcionario, pero aquélla debe ser entendida en cl sentido de que se trate de un funcionario público, en ejercicio del cargo y no en sentido estricto de que el funcionario tenga competencia para el caso en particular, porque éste puede ser un requisito para su validez sustancial, es decir, para la legalidad del acto contenido en el instrumento, pero si llega a faltar, no impide que éste sea un instrumento público (por ejemplo: los escritos que contienen un decreto o una resolución inconstitucional y el oficio que contiene una orden o una comunicación ilegales de un funcionario público, en ejercicio del cargo, son indudablemente instrumentos públicos). También exige el arto 1758 del C. C. colombiano quc el instrumento sea otorgado con "las solemnidades legales"; pero éste es un requisito para su validez r su eficacia probatoria, mas no para su existencia como tal, porque el defectuoso en la forma o por el procedimiento seguido para producirlo, es tam161 CABNELU'l'Tl: La prueba civil ed. cit., núm. 43; Sistemo., ed. cit. t. nT, niiUl. 289. 168 CARNELUTTl: Sistemo., ed cit., t. III, núm. 289. 169 Uoo Rocoo: Trattato di dir. proc. eiv., Torino, 1957, y 2~ ed. 1967, t. JII, pág. 105; GENTILE: La prtlt'a civi!e, Ruma, 1950, págs. 95·99; SCARDACCIONE: Le pron" Toriuo, 1965, págs. 84-99. 110 LAlu!.AUD: Curso de derecM notarial, ed. cit., núm. 273. li! SALVAT: Tratado de derecho civil argentino, parte genenl, núm. 1916; SPO!'A: Tratado de derecho civil, parte general, t. r, núm. 2032; BOFFl .BoGIJERO: VOZ 100000rvmentos y4b!icos, en Enciclopedia Omeba, t. XVI, pág. 211, nota 1; I..uI.aAt;D: Curso de derecho Miarial, ed. cit., núm. 273.


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bién nn instrumento público; por ejemplo: una escritura pública sin los testigos actuarios o sin otra de sus formalidades neeesarias para su validez (C. C. colombiano, arto 2595) o su f'ficacia probatoria (C. C. colombiano, arto 2673; C. de P. C. colombiano, arts. 636, 657, 658) es de todas maneras un instrumento público, y lo mismo ocurre con la sentencia viciada de forma o la resolución administrativa incompleta, o la copia expedida por un funcionario público o un notario sin las formalidades legales. Otra cosa es que Sf'an nulos o carezcan de eficacia probatoria. Las antE'riores consideraciones son aplicables a los artículos 980 a 991 del C. C. argentino y al arto 1357 del C. C. venezolano. !llás adelante estudiaremos el valor probatorio de las escrituras y demás instrumentos públicos (cfr., núm. 356). El arto 979 del C. C. argentino incluye, como instrumentos públicos, algunos que son privados por naturaleza, como los asientos en los libros de los corredores, letras de particulares entregadas al tesoro público, acciones de sociedades privadas, billetes, libretas y cédulas de bancos no oficiales. e) LAS ESCRITURAS PÚBLICAS. Cuando el instrumento público es otorgado ante un notario o ante un funcionario qne haga sus veces, de manera que éste lo autoriza con su firma e interviene en su elaboración material (directamente o por conducto de un amanuense) y luego lo incorpora al respectivo protocolo, se llama escritura pública (C. C. colombiano, art. 1768, inc. 2Q , y arto 2577; C. C. argf'ntino, art. 9í9, ord. 1f!.; C. C. uruguayo, arto 1574; C. C. chileno, arto 1699). Por consiguiente, éstas son una subespecie de los docnmentos públicos y una especie de instrumentos públicos. Como dice OHJTrRE 172, la escritura pública es "una representación de ciencia (lo que el escribano oye), de una representación de "ohmtad (lo que las partes quieren)" o, agregamos, de otra declaración de ciencia (cuando las partes se limitan a dejar eonstaneia de hechos o actos jurídicos anteriores). Es frecuente denominar títulos las escrituras públicas que prueban el dominio o gra\'ámenes sobre bienes u otro derecho cualquiera. Según lo expresamos en el punto anterior, la eseritura pública es una especie de instrumento público, que Sf' distingue por la calidad del funcionario que interviene y por su ingreso al especial protocolo puesto bajo el cuidado del mismo 173. d) DoCUMENTOS AUTÉXTlCOS; DIFERENCIAS CON LOS PÚBI>ICOS. En algunas legislaciones se confunden los documentos públicos y los auténticos; así ocurre en el C. C. francés, art. 1317. Este error legislativo ha )12 CaUTO!!.!:: Estudios de derecho procesal civil, Buenos Aires, Ediar, 1949, pág. 59. 173 RUFINO LJl.RRJl.UV: Curso de derecho 'notarial, ed. dt., núm. 167; BOFFI Booauto: Voz ITI..!trumcntos públicos, en Enciclopedia Jurídica Omeba., t. XVI, págli. 211-2.'17.

t.

n,

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conducido a sus comentadores a la misma confusión lH. Sin embargo, teóricamente debe entenderse por documento auténtico el que goza de certeza sobre su origen y su autor, lo mismo si esa peculiaridad la tiene desde su formación, que si la adquiere posteriormente, y en el primer caso tanto cuando es consecuencia de su carácter público (por haber sido formado o autorizado, al crearse, por un funcionario público), como si es un instrumento privado que se autentica, ante un funcionario público competente para ello, en el momento de ser suscrito por las partes. Todo documento público es auténtico, pero no todo documento auténtico es público. Este error trae una lamentable confusión en la teoría del documento público y hace necesario sustituir la denominación de documento auténtico, tal como muchos autores y nosotros lo concebimos, por la de documento legítimo o genuino y el concepto de autenticación por el de legitimación del escrito. Sin embargo, aún limitando el concepto de documento público a su verdadero alcance y separándolo del mús genérico de instrumento auténtico, pueden utilizarse como sinónimos los ténninos legítimo o genuino y auténtico, legitimación y autenticación. CARKELUTTI distingue las dos dases de documentos, pues, como vimos (cfr., punto a de este número), considera públicos u oficiales los que provienen de funcionarios públicos o son autorizados por éstos, y auténticos los que dan fe de quien es su alItor, es decir cuando se tiene certeza de que proceden del aUÍQr que en ellos se indica 175. Luis María llOI<'FI IklGQERO dice, en el mismo sentido, que el instrumento público no es tal porque sea auténtico, sino que es auténtico porque es instrumento público 116. El actual C. C. italiano corrigió el error que criticamos, al definir el acto público como el documento redactado por nn notario u otro funcionario público autorizado (art. 2699) y hablar de la escritura privada reconocida o teni~a por reconocida (art. 2702), entre otros medios por haber sido autenticada por un notario u otro funcionario público autorizado (art. 2703). GUASP 117 precisa también correctamente la naturaleza del documenro público, al exigir la calidad pública de su autor y de las formas con que se realiza, por lo cual 10 distingue del documento privado auténtico. IkmNIER reconoce que, no obstante el sentido más amplio que le 114 PLAXIOL y RlPERT: Tmtado dc derecho civil francés, ed. cit., t. VII, núms . .1434, 1437 Y 1441; RICCl: Oh. cit., t. I, núm. 70. 176 CARNELUTTI: La pn!eba cwil, ed. cit., núm. 39 y 8illtema, ed. cit., t. III, núm. 289 y t. 1, pág. 701 i Lezioni di Jir. proc. ci'll., t. II, pág. 440, citas de A!J(/I':NTI: En el Apéndice de la primera, Dúm. XXXVI. 176 Bon'¡ BOOGE&O: Voz Instrumentos públicos, en Enciclopedia. Jnrídica. Omeba, t. XVI, pág. 211, nota 1~. 171 GUASP; Derecho procesal civil, ed. 1962, pág. 408.


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da la ley y la práctica francesas, la palabra auténtico designa todo escrito, público o privado, atribuido con certeza a determinado autor l18. LESSONA 119 babIa de documentos privados a los cuales puede darse autenticidad y de que, considerados en sí mismos, no pueden tener fuerza probatoria sino cuando son verdaderos o auténticos, de manera que distingue los públicos de los auténticos. Podrían citarse otros autores que opinan de acuerdo con esta separación de los dos conceptos, pero basta con los mencionados. La circunstancia de que el art. 1323 del anterior C. C. italiano s~ refería solamente a la autenticación de las firmas del documento privado, por los notarios, condujo a J.JESSONA a sostener la tesis de que csa forma de darle autenticidad a dichos documentos, sólo se aplicaba a los firmados 1811. Sin embargo, consideramos que, en ausencia de una norma similar, nada impide que se reconozca ante un funcionario público autorizado, la autenticidad de un documento privado sin firma, como un plano, un croquis, un cuadro, etcétera. En todo caso, los documentos no firmados pueden adquirir autenticidad cuando se reconocen judicialmente, en forma expresa o implícita, lo mismo que cuando en el prOCeso al cual se presentan, se prueba su origen, por otros medios. 342.

Diversas clases de documentos públicos

De lo expuesto en los números anteriores se concluye que los documentos públicos pueden ser de varias clases ~ a) Documentos no instrumentales, que no revisten la forma escrita, como planos, cuadros, fotografías, etc., siempre que en su formación haya intervenido un funcionario público autorizado; b) escrituras públicas; c) instrumentos públicos diferentes de las anteriores; d) declarativos (todos los instrumentales) y no declarativos o simplemente representativos (los no instrumentales); e) los declarativos se subdividen en declarativos puros o que contienen una simple declaración de ciencia (como las constancias de los funcionarios públicos y las escrituras públicas que otorgan los partieulares para bacer constar hechos pasados) y constitutivos o dispositivos, si lo documentado es un acto de voluntad que tiene por fin producir efectos jurídicos sustanciales (eomo las escrituras públicas sobre contratos de cualquier género y la..'l resoluciones administrativas que otorgan licencias o reconocen propiedad intelectual o liquidan impuestos, etc.); f) ad probationem o ad &ubstantiam actus, según la funeión que desempeñen (cfr., núms. 324 y 343) ; g) autógrafos (como las actas en que el funcionario deja constancia 118 IknoHER.: Ob. cit., t. I1, núm. 456. 119 LESSON~: Ob. cit., t. HI, núms. 218·219. 1811 Ll!:SSOSA: Ob. cit., t. III, Dúm. 219.

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de sus propias actividades) y heterógrafos (como las escrituras públicas que el notario elabora sobre contratos de particulares o de entidades oficiales).

343.

Punciones jurídicas de las escrituras públicas

Diversas son las funciones jurídicas que las escrituras públicas desempeñan lS1: a) Una función de simple publicidad de los actos documentados, en ,-¡rtnd de que su original (en Colombia) o su copia (en otros sistemas) debe quedar en el protocolo del notario o del funcionario que haga sus veces, a disposición de cualquier persona que tenga interés en conocerla o en obtener copias (con algunas excepciones, como las que COlltienen créditos hipotecarios, de las cuales, en Colombia y en otros países, no es posible obtener nuevas copiaf> sin llenar determinados requisitos, como la autorización de un juez competentc) j b) Una función sustancia! y extrajudicial, que se cumple en el acto de su otorgamiento, cuando la ley la exige como requisito ad solemnitatem o ad substantiam actus (cfr., núm. 324), bien sea para que el negocio jurídico documentado na1.ca a la vida jurídica o para su validez (compraventa o hipoteca de inmuebles y otros actos similaref> en Colombia; creemo,> que también en la Argentina, a partir de la vigencia de la nueva ley de registro del 30 de agosto de 1967) j e) Otra función extrajudicial de título de los derechos contenidos en la escritura, que permite su disfrute y ejercicio o lo facilita, en virtud de la fe pública que en ellas se deposita, y en ocasiones de instrumento para su negociación (cuando para su transferencia debe otorgarse otra escritura o ponerse una nota al pie de la misma); d) Una función probatoria judicial, cuando se aducen en un proceso para demostrar la ejecución del acto documentado, la declaración que contiene, y el cumplimiento de la formalidad legal de su otorgamiento, en virtud de la fe pública que en ellos se deposita por la intervención del funcionario que las autoriza (cfr., núm. 324), que fundamenta la especial eficacia que como medio de prueba se les reconoce y que más adelante examinaremos (cfr., nÍlm. 356). Indirectamente, a través de la declaración documentada, sirve de prueba de los hechos narrados, con diferente eficacia según se trate de oponerla a quienes fueron parte en el mismo acto o a terceros (cfr., núm. 356). La naturaleza de esa fe pÍlblica depositada en la escritura y sus relaciones con la eficacia probatoria de ésta, fueron estudiadas al tratar de las funciones del documento (cfr., núm. 324). 181 COu'J'U&~; El concepto de la fe p(¡,blioo, en Estudios de derechc procesal civil, ed. cit., t. IIi LARS¡\UD; Curso de derecho notarial, Depalma, Buenos Aires, 1966, núms. 271·298, y cita:s en el núm. 324.

TEORlA QE.VERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

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Alguuos autores, como Rufino LAB&AUD 182, hablan de las diversas eficacias de la escritura pública, en vez de sus funciones, punto de vista que es también correcto, porque contempla los efectos jurídicos de las distintas funciones. Como lo explica el citado autor, se trata de "la fuerza o virtud que el instrumento tiene para provooar aquellos efectos previsibles como una consecuencia de su creación o de su existencia". Tiene también razón LARRAUD cuando. citando a GASTAN 11Sl, observa que es un error de algunos ch-ilistas, creer que cuaudo la escritura pública no es exigida ad solemnitatem o ad substantiam, sólo es un medio de prueba, pues, como de la leetura de sus diversas funciones resulta, aún entonces desempeña varias importantes de carácter extrajudicial; y cuando rechaza la opinión de quienes pretenden considerarla como un capítulo exclusivo del prooeso. porque equivale a desconocer sus funciones extrajudiciales y sustanciales. Pero rechazamos el argumento. que LARRAUD presenta en defensa de su último concepto, de que las formas jurídicas preeonstituidas. prenas al proceso, y los instrumentos notariales, tienen carácter a1t.tipracesal; porque sólo es admisible decir que se trata de actos ertraprocesaUs. que no dejan de serlo por la circunstancia de que se aporte a un pr()('eso la copia o el original del documento. Estamos de acuerdo con LARRAL"D y GoX.z.Á.LEZ PALOlnxo 184, en que los instrumentos notariales "no son medios de prueba como los demás"; pero no por las razones que ¿;stos exponen. ni con el alcance que le dan a esa diferencia. Creemos que se trata de medios de prueba especialps, distintos de la confesión, los testimonios. las peritaciones, las inspecciones judiciales y los indicios, en cuanto que aqu¿;llos pueden ser nna formalidad sustancial, cuyo cumplimiento se prueba por el hecho mismo de sn existencia, y éstos no, pues tienen una eficacia simplemente probatoria y procesal. Sin embargo, tambi¿;n los instrumentos privados pueden tener carácter solemne, ad subRtantiam actlls, en cuyo caso existe la misma diferencia anotada, frente a los otros medios de prueba, y una evidente similitud con los instrumentos notariales. Tampoco es cierta la afirmación de los mencionados autores, de que aquella diferencia radica en que "el tema de prueba del medio de prueba legal (se refieren a los instrumentos notariales) es su propia existencia, y el único hecho que el juez ha de percibir es el hecho de la existencia del medio de prueba, legal, que cierra el horizonte visual del juez frente a los hechos de la vida real a que se refiere. mientras exista y subsista", al paso que el tema de las otras pruebas "son los hechos de la vida real que tratan de reconstruir". Es cierto, como ya observamos, que cuando el instrumento se exige por la ley ad subs182 LARRA UD: Ob. y números ciados. 1S.~ GASTÁN: La (unci!)'/), notarial, pág. 60. 184 GoNz!LEZ PALOMINO: NegocW juridico y documento, Valeneia, 1951, pá· gina lOS,

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tantiam actus, el juez verifica en él la existencia de la formalidad exigida y lo percibe en sí mismo, con tal finalidad; pero es un grave error olvidar que, cumplida esa primera verificación, el juez debe examinar su contenido, la declaración documentada, para conocer a qué acto jurídico se refiere, del cual sirve de prueba indirecta e bist6rica, de la misma manera como podría servir una confesión, unos testimonios e inclusive, en alguo'ls casos, un dictamen de peritos. Es decir, tanto en la escritura pública como en la privada y en las pruebas personales mencionadas, los bechos narrados o declarados son tema de la prueba; la única peculiaridad de las dos primeras consiste, como lo acabamos de decir, en que, en ocasiones (cuando son un requisito ad substantiam actU$), ellas mismas son parte del tema de prueba, pero sin que lo ago· ten. El concepto de LARRAUD y GoNZÁLEZ PALOMINO conduce a confundir el instrumento con el acto documentado, error éste que hemo::l refutado varias veces (cfr., núms. 323 y 335).

344. lnstnunent.08 con valor de escritura pública. En Colombia. las actas de los concordatos celebrados en los juicios de quiebra y la sentencia que Jos aprueba, tienen el valor dc escrituras públicas, para los efectos de transferir, mediante su registro en la Oficina correspondiente, derechos realcs sobrc los inmuebles de la masa. En Brasil, se equiparan a escritnras públicas, las procuraciones hechas por los comerciantes por instrumento firmado, los libros de los corredores, las cartas de fletes, los conocimientos de mercancías de que tratan los arts. 575, 586 Y 587 del C. de Comercio y el contrato de cambio marítimo de que trata el arto 633 del mismo CAldigo 185. En Argentina se les da el carácter de instrumento público a varios documentos de origen privado, en el arto 979 del C. C., como ya lo ob· servamos (efr., núm. 341). En estos casos no se trata de que tales instrumentos sean 'lerda· deras escrituras públicas, sino de que se les otorga un valor análogo al de éstas, tal como ocurre con los documentos privados auténticos (C. C. colombiano, art. 1761, y similar del C. C. chileno; C. C. venezolano, arto 1363; C. C. argentino, art. 1026). Igual valor de instrumentos públicos se les otorga, en algunos paí. ses, a las actas notariales, que dan fe de manifestaciones que lc fueron formuladas al notario o de hechos ocurridos en su presencia 186.

1sr; MOACYI!. AMARAL SANTOS:

Prova j-udici6ria no nvel e comercial,

3~

ed.

cit., t. IV, núm. 66. 186 LARll.ADO: Ob. cit., núm. 208; CoUTCRE: Voca.bula.rio jurídico, voz acta. y acta notaria.l.

551

TEORIA GE.,."lERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

345.

El registro público y su función proba.toria

El registro público de estado civil, para la elaboración de las actas de nacimiento, muerte, matrimonio, reconocimiento de hijos naturales (cuando no se exige la escritura pública), cumple una función extraprocesal y sustancial importante, similar a la que desempeñan las escrituras públicas, con excepción del efecto ad su-bsfanfiam actus que no les corresponde (en el matrimonio, lo sustancial es la ceremonia y no el aeta que la documenta, y eu el reconocimiento de hijos naturales desempeña una función simplemente probatoria). Aquellas actas tienen tambirn una función probatoria y procesal importante, puesto que sirven para acreditar, en juicio, los distintos hechos documentados. El registro público de instrumentos privados o públicos, especialmente de escrituras públicas, cumple también una doble función: sustancial, en cuanto mediante él se perfecciona el acto jurídico documentado y, al menos en Colombia, se viOrifica la tradición del inmueble; procesal Ji probatorio, en cuanto que, sumado a la escritura demuestra el cumplimiento de la formalidad legal e, indirectamente, el becho declarado. Además, en Colombia se permite sustituir el instrumento, público o privado, con la copia de la diligencia de registro. cuando aquél cs destruido o se pierde y no es posible obtener otra copia (C. artículo 2675). Este registro cumple, además, una importantísima función de publicidad de los actos sujetos al mismo, especialmente las tradiciones, gravámenes y limitaciones a la propiedad inmueble y a los derechos reales asimilados a ésta, para que cualquier persona pneda conocer su situación jurídica, mediante el examen pf'rsonsl de los libros de rf'gistro o la solicitud de certificados sobre lo que en ellos consta 187. El registro de documentos pri"\""ados no auténticos les da frcha cierta, oponible a todo el mundo, lo cual constituye también un efecto probatorio de la institución (cfr., núm. 357).

e.,

346. Documentos e instrumentos privados Es documento privado el que no tieM carácfer de público, sea o no auténtico. Puede consistir en instrumentos, cuando se trata de esuitos firmados o no, y en documentos no declarativos, pero representativos, como mapas, cuadros, planos, etc. (cfr., núms. 321 y 339-340). a) DIVF..RSAS CLASES. Hay, pues, documentos privados firmados y no firmados, auténtieos y no auténticos (cfr., núms. 336 y 341). Los hay también que gozan de presunción de autenticidad, por lo cual no 187 AMARAL SANTOS; Prova judiciaria, 3~ ed. cit., t. IV, núms. 157-159; LAR&AUD; Curso de derec1w notariol, ed. cit., núm. 423.

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HERNA.l'I'DO DEVIS ECHANDIA

es menester su reconocimiento ni la atestación de un funcionario público, como los instrumentos negociables en Colombia. Esta clasificación influye en el -valor probatorio del documento privado, como luego veremos (cfr., núms. 357-358). Los hay también manuscritos, impresos y escritos a máquina; de origen mecánico sin escritura (grabaciones, películas, etc.) y manuales pero no escritos (planos, cuadros, etc.). Ejemplos de instrumentos privados sin finna son Jos libros de CODtabilidad, los papeles domésticos, los asientos de corredores de comercio, las notas escritas sin firma en un documento público o en uno privado, las contraseñas, los tiquetes de pasajes para transportes aéreos o terrestres, los tiquetes para entrar a espectáculos, los discos, las películas, etcétera. Respecto a sus funciones, nos remitimos a 10 expuesto en el número 324. Para que el documento privado tenga eficacia probawria, es indispensable que se pruebe su autenticidad, a menos que por ley se presuma (véase nÚms. 338, 351-353). Probada ('sta, se presume cierto su contenido, tal como ocurre con la escritura pública, "respecto de los que aparecen o se reputan haberlos suscrito, y de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y derechos de éstos" ce. e. argentino, art. 1026; e. C. eolombiano, arts. ]759-1761; e. de P. e. colombiano, arts. 637-638). Más adelante volveremos sobre este punto (cfr., núm. 357). b) MANERA DE APORTARLOS AL JUICIO. Los documentos privados se pueden aducir al juicio civil a solicitud de parte. El juez civil puede ordenar oficiosamente que se agreguen al expediente si los encuentra en el curso de una inspección judicial o mediante auto para mejor proveer y cuando los considere útiles para la investigacióu si tiene facultades para decretar pruebas de oficio. También puede estahlecerse su existencia, mediante una inspección judicial, cn cuya acta se deje copia (cfr., núms. 364-366). En los procesos penales y laborales tiene el juez facultad para agregar al expediente toda clase de documentos privados o para ordenar copias cuando aquello no sea posible, si los considera útiles para la verificación de los hechos que interesen a la causa; las partes pueden aducirlos con los memoriales de pruebas o durante el curso de cualquiel' diligencia probatoria. En los procesos civiles y laboralt's se debe respetar la reserva legal y el secreto profesional, cuando amparen el documento. e) REQUISITOS ESPECIALES DE ESTOS DOCUMENTOS. Generalmente, cuando se trata de instrumento privado, la ley uo exige una forma espe· cia1 (e. C. argentino, art. 1020). Sin embargo, algunos requieren determinadas expresiones. que IC's otorgan una calidad particular, como la letra de cambio, el cheque, el pagaré, los bonos, los títulos de acciones; pero aún entonces no hay palabras sacramentales, pues basta con expre-

TElORIA GENERAL DE LA PRUEBA .JUDICIAL

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sar el concepto que jurídicamente configura la clase de acw que se pretende celebrar o ejecutar. Cuando la ley exige un instrumento privado como necesario para la existencia o la validez de un acto jurídico sustancial, es indispensable que lleve la firma de s-u autor jurídico (C. C. argentino, art. 1012), cuyos requisitos los examinaremos más adelante (cfr., núm. 348). Sin embargo, la firma incompleta o incorrecta, puede ser saneada por el reconocimiento voluntario (C. C. argentino, arto 1014). Si los autores son varios, wdos deben firmar; pero si se confeccionan varios ejemplares, la falta de la firma de alguien en uno de ellos, se subsana por la firma que haya puesto en otro. El C. C. argentino, arto 1013, exige que el ejemplar que esté en poder de una de las partes, lleve la firma dc la otra; creemos que a falta de una norma expresa en este sentido (en Colombia, por ejemplo, no existe), el acto es válido aunque cada parte haya conservado el ejemplar en que aparece su propia firma o si se encuentra en podt:cr de un tercero, siempre que se establezca la existencia de los varios ejemplares, que en conjunto contengan todas las firmas y que no quede duda acerca de que el acto se perfeccionó realmente. No es necesario que las partes finnen simultáneamente el instrumento; pueden hacerlo en distintos momentos, cualquiera que sea el tiempo que transcurra entre una finna y la otra 1S8. Si varias personas convienen en celebrar un acto jurídico por escrito, sea éste necesario para su existencia o validez o se trate de simple instrumento probatorio, y sólo lo firman algunas, el acw "\""a1e respecto de éstas, a menos que aparezca quc se supeditó su existencia a la firma de todas 18\!. El mismo criterio se aplica para saber cuándo se perfeccionó el aeto documentado, si sc firma en distintas fechas. Cuando el escrito se exige ad probatio~m y se excluye la prueba por testigos, debe aceptarse como suficiente el manuscrito sin firma, salvo norma legal en contrario, si se prueba plenamente, por cualquier medio, quién es su autor jurídico y que el acto documentado se perfeccionó efectivamente (cfr., núm. 336, a) ; si el escrito no contiene el acto completo, pero Jo hace verosímil, puede sernr de principio de prueba escrita (cfr., núm. 224). En esta hipótesis. el reconocimiento judicial o extrajudicial ante un notario u otro funcionario facultado para ello, snple la falta de firma en el documento, pero si quien lo reconoce alega que el acto no se perfeccionó, le corresponde la carga de probar lo contrario a quien lo !lduce, porque aquel acto es indivisible, como confesión (cfr., núm. 168). El arto 1014 del C. C. argentino, acepta que el reconocimip.nto voluntario subsana cl defecto de habersp. firmado con iniciales o signos; luego con igual razón debe aceptarse que subsana la falta de firma, si el aeto no requería el instrumento ad solemnitatem 100. 188 PLANIOL Y RIP!:RT: Tratado de d/!1""eeho ci1!il, ed. cit., t. VII, núm. 1458. 189 PLANIOL Y RIPE!l.T: Ob. y número citado. 190 LUIS MARIA BOFFI: Voz ln¡¡tntmcnto pri¡;ado, en Enciclopedia .Jurídica

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HE&NANOO DEVIS ECHANDIA

Además, el reconocimiento, sin salvedades, equivale a una confesión del acto narrado en el escrito, que es prueba suficiente de éste. La doctrina argentina acepta que el instrumento privado sin firma, vale como principio de prueba por escrito, siempre que sé pruebe su autenticidad, es decir, quién es su autor jurídico y sea éste la persona contra quien se opone 191. Si la ley permite la prueba por testigo del acto jurídico que se declara en el escrito sin firma, los testimonios de que efectivamente ese acto se perfeccionó, son plenamente eficaces. En esta hipótesis, las notas escritas por otra persona a solicitud de la parte contra quien se aducen, sean confeccionadas a mano o en máquina, pueden servir de complemento eficaz del testimonio de esa persona y de otras a quienes les consten los hechos, sobre la efectiva celebración del acto jurídico. Algunas legislaciones exigen, como requisito para la eficacia probatoria de los instrumentos privados, que se otorguen varias ejemplares, cuando el acto documentado es bilateral. Así, el art. 1021 del C. C argentino dispone: "Los actos, sin embargo, que contengan convenciones perfectamente bilaterales deben ser redactados en tantos originales, como partes haya con un interés distinto": pero si una de las partes cumple sus ohligaciones, antes de la redacción del acto, no hace falta que haya un ejemplar para ella, y se acepta el ejemplar único, cuando se deposita de comIÍn acuerdo en poder de un C'scribano o de otra persona encargada de conservarlo; si el depósito lo hace una de las partf':s, la irregularidad se sanea sólo respecto de ella. El incumplimiento de este requisito puede subsanarse con otras pruf'bas que demuestren que el acto se concluyó efeetivanwntc (C. C., art. 1023) y por la ejecución ulterior, sea total o parcial, de las convenciones que contenga, a menos que esa ejecución provenga sólo de una de las partes, en cuyo caso el vicio se purga en cuanto a ella se refiere, es decir, si el ejemplar que falt-ó era el que a esa parte le correspondía, queda totalmente subsanada la irregularidad (C. C., arto 1024). Estos textos demuestran que se trata de un requisito para la eficacia prohatoria y no para la validez del documento, es decir, que su omisión no lo vicia de nulidad (cfr., núm. 338, i). En Francia, el art. 1325 exige también tantos originales como partes existan, con intereses contrapuestos, cuando el documento contiene un convenio sinalagmático perfecto, que sujete a las partes a obligaciones recíprocas desde su formación; salvo cuando una parte cumple sus obligaciones antes de su redacción y cuando el ejemplar único se deposita, de mutuo acuerdo, en poder de un tercero. Se exceptúan también los actos comerciales para todas las partes, los documentos autén198-210, quien recuerda que el arto 1190 del C. C. argentino, reconoee el va.lor probatorio de los iustrumentos privados sin firmlL. 191 BorrI BOOGlmo: Ob. y voz cita.das: 8POTA.; Tratado de derecho c;ivil, n6m. 2122, nota. 1744.

Omeba, t. XVI, págs.

TEORIA (lENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

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ticos, las cartas :v los contratos judiciales. En cada ejemplar se debe indicar cuántos fueron confeccionados, para evitar que una de las partes destruya alguno. También allí se acepta quc el incumplimiento de este requisito vicia el instrumento, como medio de prueba, no el acto documentado; según PLANIOL y RIPERT 192, dicho "vicio causa la nulidad del instrumento, pero creemos que úuicamente afecta su eficacia probatoria. La razón dc ser de este requisito consiste en precaver el fraude o la adulteración dolosa del instrumento y en garantizar la igualdad de las partes en el debatc probatorio que surja en un proceso posterior. Tanto en Argentina, como en Francia, el único cjemplar vale siempre como principio de prueba por escrito 1[1.3. Otro requisito especial de estos instrumentos lo exige el C. C. francés (art. 1326), ruando contengan una promesa o una obligación unilateral. Entonces, si se confeccioua un solo ejemplar, para que sea válido como prueba debe redactarse de puño y letra del deudor, o, anres de que éste firme, debe escribir, de su puño y letra, antes de su firma, cuál cs el objeto de su obligacióu. Ordinariamenre se escribe: "vale por ... " o, "aprobado por ... " Si son varios los deudores, todos deben firmar con el mismo requisito. Est.o se exige para poner coto a los abusos en documentos firmados en blanco y rige aunque la obligación conste en un documento que contenga otra obligación sinalagmática, para contratos unilaterales, liquidaciones de cuentas, reconocimiento de depósitos, constitución de rentas, etc.; pero se exceptúan las letras de cambio, los endosos en instrumentos negociables, los negocios mercantiles entre comerciantes, los de artesa.nos, labriegos, yiticultores, jornaleros y sirvientes, los simples recibos y los documentos auténticos. El incumplimiento impide que el documento baga por sí solo plena prue· ba; cs, pues, un requisito para la efieacia y no para la validez del instrument.o, que sirve de principio de pnleba eserita cuando no se ba cumplido y que no afecta para nada la validez del acto documentado ni de la obligación contraída 194. 347.

Instrumentos privados,

COD

firma y sin firma

Hemos dejado suficientemente en claro que para la existencia jurídica de los documentos e instrumentos privados, no es necesaria la firma dc su autor jurídico; pero que ~sta influye en su eficacia probatoria, al facilitar la prueba de esa autoría y, en ocasiones, porque goza 192 PLANIOL Y RIPEI!.T: Tratado de derecJw civil, ed. cit., t. VII, números 1464-1470. 193 Bon'¡ BoGOERO: Estudio citado; BoRDA: Tratado de derecho civil aroen· tiM, parte general, núms. 394 y sigs.; SPOTA: Ob. cit., núm. 2130; P¡,ANIOL y RIPJ:RT; Ob. cit., t. VII, número citado. 1114 PLANIOL y RIPERT: Ob. cit., t. VII, núms. 1472-1479.

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de una presunción legal de autenticidad (cfr., núms. 336, e; 339 y 346). Vimos también que la firma es necesaria cuando la ley exige el escrito como formalidad ad sttbstantiam actus. En el número siguiente estudiaremos en qué consiste la firma y 8US especiales requisitos. La eficacia probatoria de estos documentos será examinada en los números 357 y 358.

348. En qué consiste la firma; cuándo es necesaria y sus requisitos a) Ql:É SE ENTIE.-VDE POR FIRMA. Se entiende por firma la signatura autógrafa del documento 195, es dedr, el escribir una persona su nombre, sea o no inteligible, para identificarse como el autor jurídico del documento, o para adherirse a él, o para dar fe de su otorgamiento como testigo actnario, o para autorizarlo o autenticarlo como funcionario público. H:lblamos dc autor jurídico, para distinguirlo de quien elabora o escribe un documento (autor material) por encargo dc otra persona, en cuyo caso ésta tienc aquella calidad. b) CUÁNDO ES NECESARIA LA FIRMA. Docu MENTOs SIN FIRMA. La firma del funcionario público (juez, notario, secretario, empleado administrativo o de policía), es indispensable para que ,,1 documento público se considere autorizado ó autenticado por él. La firma de quienes intervienen como partes cn un instrumento público es requisito para su validez, a menos que se supla en la forma que la ley autorice, como por la de otra persona que firme por quien no sabe o no puede hacerlo, ante testigos que den fe del mandato o ante un funcionario público que lo certifique (esta prueba puede suplirse por la confesión posterior del mandante) o por la del t.estígo que, autorizado por el funcionario notíficador, firma por quien se niega a firmar la diligencia de notificación personal de una providencia judicial. En cambio, la firma del autor de un documento privado que tampoco ba rogado a otro que firme por él, puede ser suplida por su confesión posterior o por testigos que hayan presenciado la formación del documento (sea que lo hayan firmado o no); cuando es manuscrito, pero no firmado, puede suplirse la firma de su autor mediante el testimonio de personas que hayan presenciado cuando aquél lo manuscribió o por una prueba grafológica sumada a indicios o testimonios. Hay documentos públicos que no requieren firma de nadie para producir sus efectos probatorios, como los periódicos y demás publicaciones oficiales, los mapas, planos, cuadros de archivos oficiales elaborados por funcionarios públicos; pero en este caso es indispensable autenticar la copia que se aduzca al juicio con la certificación del funcionario encargado del archivo en donue se encuentre el original n otra copia auténtica, o mediante una inspección judicial y el testimonio de 195

GUAS!.':

Derecho p1"oc6sai cwil, ed. dt., pág. 406.


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aquel funcionario, recibido duraniP la diligencia o posteriormente, o por otros testimonios de personas a quienes les conste pI origen y la autenticidad del documenro. Como expusimos en el número 346, pnnro e, el documento privado puede adquirir autenticidad, sin haber sido firmado por su autor jurídico, en dos caSOS: 1) cuando sin haberlo manuscrito lo reconoce en confesión o se declara auténtico por el juez competente pn virtud de testimonios o indicios fehacientes; 2) cuando habiendo .,ido manuscrito por su autor jurídico, se prueba esta circunstancia por confesión o por testigos presenciales o por un dictamen de expertos grafólogos, sumado a indicios o testimonios. Rechazamos la tesis de RICCI de que sin firma no puede existir documento privado 1116. Pero es indispensable distinguir dos situaciones en el instrumento privado sin firma: a) cuando contiene únicamente declaraciones de ciencia, es suficiente probar su autenticidad para deducir de su contenido una confesión extrajudicial de su autor jurídico (son ejemplos los libros de contabilidad, los papeles domésticos, los asientos de los corredores o agentes de cambio, las notas puestas por el acreedor al margen o al dorso de escrituras que siempre han estado en su poder o que las tiene el deudor; C. C. colombiano, arts. 1763-1764, y C. de P. C. colombiano, arts. 638 y 639 Y 654, que hablan de documentos escritos o firmados y hechos afirmados) j b) cuando contiene declaraciones de voluntad, o dispositivas, para que se produzcan sus efectos jurídicos sustanciales en contra de su autor, o de sus autores, es indisppnsahle probar, además, que el acto jurídico se perfeccionó y que tal escrito quedó como constancia histórica, a pÍ'sar de no baberse firmado, pues por regla general es la firma, personal o por otra persona a ruego, la prueba de que se perfeccionó el acto jurídico y dÍ' que se prodnjo el necesario consentimiento o acto dÍ' ,·oJuntad. Esta prueba adicional aparece claramente necesaria si se recuÍ'rda quP las pprsonas interpsadas en ejecutar un acto unilateral de ....oluntad (como un testamento o una donación) o bilateral (como nn eontrato), pueden elaborar proyectos 'y minutas, manuscritas o en máquina, que luego desechan por diversaS causas, sin que el acto jnrídico llegue a perfeccionarse, y entonces el reconocimiento judicial de haber redactado o manuscrito ese proyecto o esa minuta, no implica lf!. confesión de haberse perfeccionado el acto jurídico o adquirido las obligaciones que allí se relatan. Naturalmente, {'uando la ley exija una formalidad especial para la existeneia o la validez de un acto jurídico, como la escritura pública para la enajenal"ión o g-r!1vamen de inmuebles, el documento privado auténtico, firmado o no, sirve apenas para probar los antecedentes del acto y para interpretar sus disposiciones cuando no sean claras, o para probar el incumplimipnto o las modificaciones, pero de ninguna manera 1116 RICel: Tratado de las pr-ueba.'l, ed. cit., t. r, núm. 95.

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QERNANDO DEVI8 ECHANDIA

para suplir dicha formalidad (C. C. colombiano, arto 1760); también pueden servir de principio de prueba por escrito (cfr., núms. 224 y 346). e) CÓMO SE DEBE FIRMAR. REQUISITOS DE LA FIRMA. Teóricamente no existe ningún requisito formal para la fiITl1a de documentos privados; por consiguiente, salvo norma legal en contrario, puede ser legible o ilegible, completa o parcial, con o sin ortografía, en el idioma nacional o extranjero, aun cuando éste no use el mismo alfabeto (como el árabe, el chino o el japonés en relación con el español) e inclusive puede estar formada por signos caligráficos que no constituyen letras y son de frecuente uso. Sólo importa que se obtenga la autenticidad de la firma por reconocimiento de su autor o mediante testimonios, peritaciones e indicios, o que se presnma legalmente su autenticidad. Sin embargo, el C. C. argentino (art. 1012) dispone que no es válido firmar con signos ni con las iniciales de los nombres y apellidos. Si en la vida civil una persona ba cambiado de nombre, con las formalidades legales, debe seguir utilizando el nuevo, pero si por error usa el anterior y se prueba su autenticidad, el acto será válido. Si la persona tienc varios nombres y suele utilizar varios apellidos (por ejemplo, el paterno y materno, como es costumbre española e hispanoamericana), basta que firme con uno de aquéllos y el primero de éstos, para que se considere completa su firma. Un instrumento negociable puede ser fiITl1ado y endosado con un nombre convenido (ley colombiana 46 de 1923, arto 21). Si en otra clase dtl documento se firma con un seudónimo o un nombre distinto, pero que usualmente se utiliza, el acto es válido si se prueba su autenticidad, es decir, quién es realmente la persona que suscribió el documento, pues de lo contrario sería favorecer la mala fe. La fiITl1a con senos que le reproduzcan fielmente no está autorizada para ningún acto público y carece de valor para los privados; pero el reconocimiento o la prueba por testigos presenciales que sirva para declarar la autenticidad del documento privado como proveniente de esa persona, subsana aquella informalidad, tal como ocurre con el escrito privado que no lleva la firma de su autor jurídico (cfr., núm. 346 y punto b de este número). Cuando las firmas de los otorgantes de un instrumento público son ilegibles, como el funcionario que las autoriza da fe de quienes figuran allí lo han suscrito efectivamente, gozan de la presunción de autenticidad propia de esta clase de documentos, mientras no se pruebe lo contrario; precisamente, para firmar cualquier documento público es indispensable identificarse ante el notario o funcionario competente. Lo mismo ocurre si se trata de documentos privados que se presumen auténticos, como los instrumentos negociables. En los demás instrumentos privados será necesario probar su autenticidad; pero como 10 mismo sucede cuando la firma es legible, entre los dos casos sólo existe la diferencia de una mayor dificultad en el primero para probar su autenti-


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cidad, cuando en el texto del documento no se dice quiénes son las partes que lo suscriben. Por último, recordamos que una de las maneras más exactas y técnicas para identificar a una persona, es el cotejo de sus huellas digitales, que constituyen un grave indicio en muchas investigaciones penales y civiles. En teoría no hay inconveniente en admitir que quien no pueda o no sepa firmar, autentique un documento con sus huellas digitales, siempre que no haya duda de que han sido puestas con esa preeisa finalidad. Sin embargo, a falta de nonna legal que lo autorice, como ocurre en Colombia, no es posible suplir la firma personal con las huellas digitales; pero pueden utilizarse para reforzar la prueba de testigos actuarios que suplen el reconocimiento y la del ruego de que se firme por otra persona (C. de P. C. colombiano, arts. 642 y 647) Y como un indicio de la autoría del documento. En Argentina, están divididas las opiniones acerca de si es o no válido suplir la firma con las huellas digitales. Una parte de la doctriua lo acepta 191 y otra lo recbaza 198 j pero generalmente se admite que una vez probada la procedencia de las huellas digitales, vale como priucipio de prueba por escrito 1'19. Creemos que la primera tesis es la correcta y que tiene aplicación en cualquier país, siempre que se trate de instrumento ad probatiml,em y que no exista una norma legal en contrario j si se requiere ad substantia-m actus no se cumple la formalidad legal sin la firma (cfr., punto anterior de este número y 346). Naturalmente, de no aceptarse esta tesis. tal instrumento valdrá como principio dc prueba por escrito (cfr., nnm. 224). En amhos casos es indispensable que por otros medios de prueba, principalmente la confesión o testimonios, se demuestre que la impresión digital fue puesta en señal de baberse perfeccionado el acto jurídico que se documenta, tal como ocurre cuando el instrumento es manuscrito pero no lleva firmas (cfr., núm. 346 y punto anterior de este número). Cuando se trata de una escritura pública o de la autenticación de una privada ante un notario u otro funcionario, si la ley no exige que una persona distinta firme por el autor o compareciente, le bastará al juez cerciorarse de la identidad de esa persona y hacer constar esto en el acta, por lo cual la formalidad adicional de ponerle la impresión 197 DíAZ DE GUIJARRO E.: Lo. impresión djgi/al en- los documentos prit'odos no firllUI.dos, en jurisprud!'ncia e.rgentina, t. 50, pág. 85 Y sigs.; ACUi:A ANZOR)lA: Efectos jurídiccs de lo. impresilln. digital en los documento,l" privados, en La ley, t. 23, pág. 904; PÉREZ S.: La impres«m digital 11 los actos jurtdioo'\", La Plata, 1957; ALSI:iA A~'lI!'.KZA: El C. C. y la pruebo. de la identidad, en R-cv. Fac. Der. Buenos Aires, oct.-dic. 1946, -pág. 810 Y sigs.; MOaUEGLIA; La impresión digital e'n los instrll.ffllrntos privados, en Anales de la Fae. C. J. y S., UNLP, 1940; eita.s de Lns MAlt.IA BüFrIO BOGGERO, qnien acepta. la misma tesis, en voz Instrumen.to privado, en Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XVI, p&gs. 198-210. 198 OROU A.: Est-udios de derecho civil, pá.g. 207; Cita de Bo~'f'IO BOGGERO. 199 SPOTA: Tratado de derecho civil, parte general pág. 692; cita BOFFIO BOGOERO.

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HERSA-:O
digital resultaría conveniente, pero no necesaria. Si la ley exige la firma de otra persona, a ruego del autor jurídico del instrumento o de quien lo recauoae, es indispensable cumplir esta formalidad (así oculTe en Colombia, C. e., arto 2586, y en Argentina, C. C., arto 1004, para las escrituras públicas). Nada impide ayudar a una persona en el acto de estampar su firma, bien sea porque lo requiera debido a una relativa incapacidad física o porque su escasa habilidad caligráfica lo exija, siempre que sepa leer y escribir y que solicite esa ayuda, estando en completa conciencia de su acto. Nada puede objetarse, teóricamente, a este procedimiento, porque se trata de un acto libre y conscienre. Pero si la persona apenas sabe dibujor su firma, pero no leer y escribir, no vale este procedimiento, a menos que una norma legal lo autorice, y debe procederse como en el caso de la imprt"sión digital, que entonces sería conveniente exigir como requisito adicional de la legitimidad del acto (cfr., núm. siguiente). Por último, recordamos que, como lo dice el art. 2594 del C. C. colombiano, las escrituras públicas se deben firmar al finaL La misma regla se aplica a los demás instrumentos públicos, como copias, sentencias, diligencias judiciales, decretos y resoluciones, etc. Esta precaución impide que se adicione dolosamenre el instrumento, y se complementa con la exigencia de que toda corrección, borradura o tachadura debe ser salyada repitiendo Íntegramenre las palabras enmendadas, subrayadas o sobrepuE'Stas, indicándose si se tachan o se adicionan o corrigen y seguidas de la expresa "sí valen" o "no valen" u otras similares, y de las firmas de quienes intervienen en la eseritura y del notario; si así no se hace, no vale la corrección o adición y se dará cumplido crédito a lo primitivamente escrito (C. C. colombiano, arts. 2583-2584). Lo natural es que también los instrumentos privados se firmen al final, pero nada impide que se haga únicamente al margen de cada folio. Es una sana costumbre firmar tanto al final como al margen de los demás folios, para evitar que se cambien dolosamente, como ha sucedido; y es muy peligroso firmar únicamente al margen del último folio, si bay espacio para adicionar lo escrito. En todo caso es una sana medida de precaución otorgar por lo menos dos ejemplares del documento, para que cada parte conserve uno y pueda así probar fácilmente cualquier alteración o agregación, aunque la ley no 10 exija (cfr., núm. 346). 349.

De la firma. por otro,

a,

ruego de quien no sabe o no puede firmar

Hemos visto que quien no sabe o no puede firmar, puede rogar a otra persona para que lo haga en su lugar y en su nombre (C. C. colombiano, art. 2586; C. C. argentino, arto 1004), salvo cuando la ley lo prohíba expresamente, como sucede para los testamentos cerrados (C. C. colombiano, arto 1079). Se trata de un mandato especial. El mandata-


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rio firma con su propio nombre, pero debe advertir bien con su propia letra o con la de otra persona o en máquina o por un sello elaborado para el caso, que 10 hace a ruego del mandante, identific.ándolo con su nombre y apellido. Si se trata de instrumentos públicos, tanto el 1'0gante como el rogado deben identificarse ante el funcionario que lo autoriza; cuando es un instrumento privado, si no ocurre ante un funcionario público que dé fe del ruego o mandato ni posteriormente Sl"' reconoce por el rogante expresa o implícitamente, corresponde a quien aduce el documento probar tanto la autenticidad de la firma del rogado como el acto del ruego o mandato, Jo que puede hacerse por confesión, por testimonios de quienes lo hayan presenciado (como de quienes firmaron como testigos instrumentalcs o de otras personas presentes en el acto; cfr., núms. 338 y 351), por indicios graves y cODeordantcs. La Corte Suprcma colombiana tiene doctrina correcta sobre este punto 200. Cuando se trata de documentos privados que gozan de presunción dc ser auténticas todas las firmas que en él aparecen, como en Colombia los negociables (letras, cbeques, pagarés, bonos, cédulas, unidades de fondos de inversión), no es preciso probar la autenticidad de la firma del rogado, pero sí el ruego o mafidato para que firmara por quien figura otorgándolo jurídicamente, pues no existe ninguna presunción de que tal acto sea cierto; sin que aparezca probado ese ruego o mandato, el documento privado, sea o no negociable, no presta mérito ejecutivo. Así lo ban dicho el Tribunal Superior de Bogotá y la Corte Colombiana 201. Una especie peculiar de firma o ruego se presenta cnando alguien se niega a firmar el acta de su notificación personal de cualquier providencia y firma por ella otra persona que haya presenciado el acto, rogado por el secretario o el empleado notificador (no por quien se abstuvo de firmar). Pero si el notificado no sabe o no puede firmar, lo hace en BU nombre el testigo que haya presenciado la notificación, y entonces existe el ruego o mandato expreso o implícito de aquél para éste (C. de P. C. col., arto 308). Esta norma se aplica a los casos de testigos o absolventes de posiciones o asistentes a inspecciones u otras diligencias judiciales, que se nieguen a firmar o no sepan o no puedan hacerlo.

350.

De la firma de documentos en blanco O con espacios sin llenar

La sola firma en un papel u otro material no constituye un documento, porqne nada representa y solamente es prueba del acto mismo de estamparla allí; sin embargo, cuando quien firma un pupel en blanco lo hace con la finalidad de que él mismo u otra persona le :000 Corte, "G. J.", t. LX, núm. 2029, pág. 89; t. LXXXV, núm. 2181, pá· gina. 81, y citas en el número 221, t. 201 Corte, citas anteriores.

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ineorpore un texto que represente una deelaración de carácter dispositivo (por ejemplo, los términos de un contrato o el reconocimiento de una deuda adquirida anteriormente), está ejecutando un acto preconstitutivo del documento que quedará formado una vez que ese texto quede escrito. Ninguna norma legal y ningún principio jurídico exigen que el texto del documento y su firma ocurran simultáneamente, y, por el contrario, un escrito sin firma constituye un documento, aunque haga falta establecer su autenticidad (cfr., núm, 348). Cuando se firma un papel parcialmente escrito o impreso, para que la misma persona u otra llene los claros (por ejemplo, un formulario de letra de cambio o de pagaré, sin escribir la suma ni la fecha de vencimiento), existe el documento desdc el momento en que se estampa la firma y aun cuando esté incompleto tiene valor probatorio inmediato, que será pleno en cuanto al hecho de haberse firmado en esas condiciones e incompleto del acto jurídico sustancial que le sirve de causa. La ley colombiana sobre instrumentos negociables autoriza la emisión de letras, pagarés o cheques incompletos o con espacios en blanco, para ser llenados posteriormente (ley 46 de 1923, arts. 18 y 36). En los instrumentos públicos es impertinente e inaceptable la hipótesis de la firma en blaneo o con espacios sin llenar. :Nada impide, en cambio, que se autentique un documento privado con su texto incompleto o con espacios en blanco, porque la autenticidad se refiere a su firma u origen. Siempre que se firmc un papel en blanco o con espacios sin llenar, el reconocimiento dc la firma hace presumir cierto el contenido, a pcsar de que quien lo suscribió alegue que fuc llenado de manera distinta de lo convenido (C. de P. e. colombiano, art. 642; C. e. argentino, arts. 1016, 1017 Y 1028) ; pero puede probarse contra el texto escrito, mediante cualquier medio, inelusive testimonios, cualquiera que sea la naturaleza y el valor del acto documentado, acreditando que la firma se estampó en esas condiciones y cuál fue el convenio para llenar el texto, sin que rijan las limitaciones que por el valor del contrato y en razón de existir d documento consagra la ley. Los terceros que hayan adquirido derechos con base en ese documento, no pueden ser perjudicados por la prueba en contrario, como sucede en el caso de simulación (cfr., núm. 223). Pero si el documento o el papel en blanco fue sustraído o adquirido por la fuerza o mediante fraude y no entregado voluntariamente por qnien lo firmó, la situación es diferente (C. e. argentino, art. 1019), porque hay una nulidad absoluta cuyos efectos se surten contra cualquier tercero, sea o no de buena fe, pues sería absurdo considerarlo como un acto jurídico que deba vincular a aquella persona; de igual opinión son CAltNELUTTI, PLANIOL y RIPERT Y ANTONIO HoCHA 202. Se exceptúan en Colombia los instrumentos negociables, por202 CARNHI.UTTJ: Sistema, Buenos Aires, Uteha, 1944, t. II, poi¡;. 432:f sigs.j l"LAS:IOL y R¡PUI.T: Tratado pr/ictieo de derecho civil trancé.~, La IIabana., 1945, t. VII, núm. 1451 j R

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que el tenedor en debida forma goza de la presunción de derecho de entrega normal aun en este caso 203. El acto de llenar la hoja firmada en blanco o con texto incompleto, de manera distinta de lo convenido, en forma de producir efectos jurídicos perjudiciales al firmante, constituye un delito de abuso de confianza. 351.

Reconocimiento expreso, implícito o ficto de documentos priva.dos. Sn naturaleza., efectos y trámites

El reconocimiento es el acto expreso o implícito en virtud del cual el autor jurídico del documento o sus causahabientes le otorgan autenticidad, sea espont~neamente o por citación judicial a solicitud de parte interesada. El reconocimiento puede recaer sobre documentos privados suscritos por la misma persona que los reconoce o por su causante o firmados por otra a ruego de aquéllos, y también sobre documentos mannscritos por las mismas personas, aun cuando no estén firmados por ellas20~. Pero el C. C. argentino, arts. 1014 y 1031, dispone que no puede obligarse a reconocer un documento sin firma j esta norma no existe en Colombia ni en Venezuela (C. de P. C., art. 324) y nos parece inconveniente. Puede ocurrir que una persona confiese o admita que solicitó de otra la elaboración de un docllIr.enro cuya minuta no lleva su firma ni ha sido manuscrita por ella ni firmada por otro a ruego j pero entonces no existe propiamente reconocimiento del documento, sino confesión o admisión del encargo o mandato para su elaboración. El reconocimiento puede ser judicial cuando ocurrO ante el juez de la causa o ante otro cualquiera antes o en el curso del proceso al cual se preSf'nta como prueba, sea a solicitud de parte o por disposición oficiosa del juez j es extrajudicial, cuando tiene lugar ante un notario (C. de P. C. colombiano, arto 646) j u otro funcionario no jndicial que esté autorizado para ello j es espontáneo, cuando no está precedido de una citación judicial para que se declare si es o no auténtico (C. de P. C. colombiano, arto 646); es provocado, cuando es el resultado de una tal citación j es expreso, cnando quicn coneurre espontáneamente o es citado para ello, manifiesta que es suya la firma del doeumento o que fue puesta por su eausante, o por otra persona a nombre y por ruego suyo o de su causante, o reconoce que fue manuscrito por él o por su causante (aun cnando no llcve firma), o si fue registrado en una ofieina pública por quien resulta obligado por sus estipulaeiones (C. de P. C. colombiano, arts. 637, 642 y 646) j es implícito, cuando por no cumplir la carga procesal de atender la citaeión para la diligeneia 203 EMILIO RoBLEDO Ufl.lBE: In,ytrumenta8 negociables, RagatA, Edit. Lucros, 1959, págs. 324·326. 2(14 RICCI: Ob. cit., t. r, núm. 115.

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de reconocimiento o para absolver posiciones sin una causa que justifique BU incomparecencia, o por negarse a prestar el juramento que la ley exige para el acto o a contestar categóricamente la pregunta acerca de la autenticidad del documento, el juez ante quien se solicitó la diligencia en el curso de un proceso o como medida previa, dispone que se tenga por reconocido, y también cuando habiendo obrado en un proceso en que es parte la persona obligada o su causante a título universal, no fue objetado ni readargüido de falso (C. de P. C. colombiano, artB. 643 y 645, aplicables a los procesos laborales, fiscales y contencioso-administrativos; pero no a los penales, porque en éstos no existe reconocimiento implícito ni confesión implícita, de acuerdo con los arts. 252 a 255 del C. de P. P.). El reconocimiento expreso es siempre voluntario; el implícito puede serlo cuando voluntariamente se deja de concurrir a la diligencia para la cual se ha sido citado o de objetar o tachar el documento que obra en el proceso (a sabiendas de que con ello se tendrá judicialmente por reconocido), pero puede ser involuntario (cnando esa omisión se debe a ignorancia u olvido). Respecto al reconocimiento provocado observamos lo siguiente: a) J1a solicitud para provocar el reconocimiento judicial fuera o dentro de un juicio, se formula acompañando el documento o su fotocopia o fotografía (ningún texto legal exige que sea el original) y si se encuentra protocolizado puede suplirse con la copia notarial, salvo que el documento o su copia obren ya en el proceso. b) La solicitud puede formularla quien tenga cualquier interés en el documento, por haberlo suscrito también, o porque 10 beneficie o perjudique o piense aducirlo como prueba en un juicio (C. de P. C. colombiano, arto 639). e) Basta pedirle al juez que ordene la citación de la persona con ~uien debe surtirse la diligencia, para esos efectos, señalando su domicilio o residencia y la cuantía, si interesa ese factor. d) La citación se hace personalmente y en la providencia debe señalarse el día, la hora y el lugar para la diligencia (este último es normalmente el despacho del juez) ; al citado se le recibe juramento de decir la verdad en su declaración, normalmente antes de ser preguntado, pero si se cumple esta formalidad después, es perfectamente válida y si se omite, pero se hace el reconocimiento, éste produce todos sus efectos, tal como ocurre para la confesión en posiciones (cfr., t. T, número 174). e) Si se trata de documento fiMOado por la persona citada o por su causante a título universal, basta preguntarle y que ésta conteste si es o no suya o de ese causante la firma que en él aparece y el reconocimiento de ésta hace presumir cierto su contenido 26C;; pero si fue 205 Corte, 2 marzo 1955, "G.J.", t. LXXIX, nÚIn. 2151, pág. 688; 13 febrero 1961, t. XCIV, núms. 2235-2236, pág. 533.

TEúRIA. GENERAL DE LA. PRUEBA JUDICIAL

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firmado a su ruego por otro, debe preguntársele y está sujeto a la carga de contestar si rogó esa firma y se extendió por su orden y si es cierto su contenido, y si es un documento manuscrito pero sin firma, debe preguntársele si lo extendió de su puño y letra y si es cierto su contenido (C. de P. C. colombiano, arto 642; C. C. argentino, arts. 1016 y 1028). f) El citado puede dejar las eonstancias y aclaraciones que desee, sobre la firma del documeuto, su elaboración o su contenido. g) Terminada la diligencia se firma por el juez, el declarante citado y el secreta!"io, pero si el segundo se niega a firmar, basta que el juez deje la respectiva constancia. Téngase en cuenta que el reconocimiento del manuscrito no firmado tiene diversas consecuencias jurídicas, según se trate de escrito simplemente declarativo o de escrito que contiene actos de voluntad o dispositivos: en el primer caso sirve siempre de prueba histórica del hecho narrado en ese escrito, pero eu el segundo es indispensable demostrar, por otros medios, como confesión o testimonios (el manuscrito sirve de principio de prueba escrita), que el acto jurídico dispositivo se perfeccionó, a pesar de no haberse firmado ese documento, como ya lo explicamos (cfr., núms. 346-348). Puede obtenerse el reconocimiento en absolución de posiciones 2\16 O interrogawrio de parte. 352.

Documento privado no reconocido, pero firmado ante dos o más testigos

"Un instrumento privado, si no ha sido reconocido, tiene la fuerza de prueba sumaria cuando está otorgado ante dos testigos, por lo menos." (C. de P. C. colombiano, arto 647.) Significa esta norma que el juez le da credibilidad al documento, por el hecho de llevar la firma de dos testigos, para el efecto de adoptar ciertas medidas, ('amo el embargo y secuestro previo a juicios ejecutivos, o para la aceptación de la demanda en juicios de lanzamiento, de cuentas y posesorios. Pero para dictar el mandamienw de pago por vía ejecutiva se requiere el reconocimiento expreso, o implícito en los casos que la ley contempla o por no comparecer a la diligencia habiendo sido citado en legal forma; para la sentencia en otra clase de procesos basta el reconocimiento implíciw por falta de objeción o de tacha, en el término que la ley señale (cfr., núm. 351).

:ro6 Corte colombiana, "6. J.", t. LXVI, pág. 61.

566 353.


Prueba de la. autenticidad de documentol privados mediante testimonios u otros medios

Como varias veces lo hemos dicho, la autenticidad del documento puede ser probada por cualquier medio que produzca certeza, como el testimonio de personas que hayan prúsenciado su elaboración (si no lleva firmas) o su firma o ambos hechos, o a quienes se les solicitó que 10 firmaran con testigos posteriormente. Esta prueba es conducente, cualquiera que sea el valor del contrato que en el documento se contenga, pOrque no se trata de probar aquél, sino un hecho conexo pero distinto; el otorgamiento del documento privado no se confunde con el contrato, ni siquiera cuando la ley lo exija como requisito para su validez 201, tal como lo 'limos al tratar de la limitación del testimonio (cfr., núms. 219-223) yen el núm. 335 208 . Cuando el documento lleva la firma de dos o más testigos, que dan fe de haher sido firmado por quienes lo suscriben o de que éstos p solicitaron que lo firmaran como testigos, si la parte contra quien se aduce ese documento lo reconoce expresamente en diligencia especial o en la contestación de la demanda, o implícitamente por no oponerse a ésta cuando la ley le otorga ese alcance al silencio del demandado, no se requiere recibir la declaración de esos testigos; pero en el caso contrario, para probar la autenticidad del documento es suficiente recibir esos testimonios, siempre que sean convincentes. Si no se pllOduce objeción ni tacha de falsedad oportunas contra el documento, se surte su reconocimiento fiero, y, por lo tanto, tampoco es necesaria la declaración de esos testigos (cfr., núm. 351). Cuando el documento fuc firmado por otra persona a ruego, la prueba de su autenticidad con testigos debe incluir, por una parte, la del ruego o mandato, y, por la otra, la de su firma por el rogado y las otras personas que intervinieron en el acto (cfr., nÚms. 349 y 351). También puede probarse la autenticidad del documento mediante un dictamen de peritos grafólogos (cfr., núm. 355) y por indicios que produzcan la necesaria certeza, o por el reconocimiento expreso por citación especial o en absolución de posiciones (cfr., núm. 351) o interrogatorio de parte. El arto 1033 del C. C. argentino consagra la libertad de medios de prueba en este caso. 201 Corte eolombiana, 13 febrero 1940, "O. J.", t. XLIX, núms. 1953·1954, págs. 95-104; 21 octubre 1940, "G. J.", t. L, núm. 1964, p. 378; 11 abril 1946, "G.J.", t. LX, núm. 2032, plig. 380; OROZOO: Jurispn¡dtmcia de la Corte (colom· bilma), t. III, pág. 255 Y t. XI, pág. 101; en el mismo sentido, RoCHA: De la prueba en derecho, ed. cit., pág. 509 208 ALCALÁ·ZAMORA y CA.STILLO: Clíniro procesal, ed. cit., págs. 417·431; LF,SSONA: Ob. cit., t. III, núms. 249·252 y t. IV, núm. 147; CARKELCTTI: La prueba civil, ed. cit., núm. 39; BoNKIU: Ob. cit., t. II, núms. 716-731; SCARDACCIONE: Le prove, ed. dt., págs. 165-196; MuRoz SABATÉ: Técnica probatorw., ed. dt., páginas 353·385.

TEORIA GE."lERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

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354. La falsedad documental, sus clases, su querella, su prueba y sus efectos procesales No pretendemos hacer un estudio detenido sobre la naturaleza de la falsedad documental, tema éste que ha sido objeto de extensos estudios 209. Nos limitaremos a recordar que la falsedad documental se divide en material e ideológica o intelectual. La primera consiste en alterar la materialidad del documento (adulteraciones, adiciones, borraduras) o en suplantar la firma de su autor; la segunda, en faltar a la verdad en las declaraciones contenidas en el instrumento. Varios procedimientos se aceptan para la prueba de la falsedad material: a) la utilización de los términos ordinarios para pedir y practicar pruebas, dentro del proceso al cual se aportó el documento; b) el trámite de un incidente, dentro del mismo proceso, como resultado de la tacha de falsedad que se formule y con ese fin específico; e) el trámite de un proceso penal separado, mediante el denuncio del particular interesado o por solicitud oficiosa del juez ante quien se adujo como prueba ese documento, cuando encuentra base para pensar que se baya podido cometer el delito. Estos sistemas pueden concurrir y así ocurre generalmente (en Colombia, por ejemplo). En los dos primeros casos, si el juez de la causa dispone de elementos probatorios suficientes para formarse su convencimiento, con absoluta certeza, sobre la autenticidad o falsedad del instrumenÚl, debe resolver el punto, sea en la sentencia que decida la instancia (cuando no se tramitó incidente) o en la providencia Ínterlocutoria que le ponga término al incidente. Pero cuando la ley exija la decisión penal, debe suspender la suya hasta que en el proceso penal separado se resuelva si hubo o no falsedad, puesto que entonces tendrá el carácter de una prejudicialidad necesaria 210. Es importante observar que la circunstancia de proponer o no el incidente de falsed4d ma.teria~ no altera la carga de la prueba; en ambos casos, si se trata de documento público o privado auténtico, le corresponde a quien alega la falsedad; si es otro documento privado, le 209 CARNELUTTI: Teorw del falso .... , Cedam, 1935; MARIO SP.ASARI: Fede publioo e prova nal si.!tema del falso doc¡¡,mentale, Milano, 1963; DE:
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corresponde esa carga a la parte que lo presentó para deducir a su favor efe dos jurídicos sustanciales o simplemente probatorios 211. Diferente es el caso de la falsedad ideológica o intelectual, es decir, la mendacidad o simulación del contenido del documento: la primera, cuando es una declaración de ciencia que no corresponde a la verdad; la segunda, cuando es una declaración de voluntad o dispositiva que no corresponde a la realidad 212. Esta falsedad no es objeto de incidente especial, ni de tacha de falsedad, porque en ese caso se trata de probar contra lo dicho en el documento 213 y se deben aprovechar los trámites ordinarios del juicio. Tal es el caso de la prueba de la simulación (cfr., núm. 223). Cuando la falsedad ideológica o intelectual implica necesariamente un delito (por ejemplo, si en un acta de remate se afirma que hubo pregones u ofertas que no existieron), hay una prejudicialidad penal 214 ; puede inieiarse antes el proceso civil, que se tramita hasta cuando esté listo para la sentencia de primera instancia, y entonces se suspende, si la prejudicialidad es necesaria y existe la prueba de que cursa el proceso penal. Si se trata de una declaración simulada de voluntad, que no significa necesariamente un delito (como una compraventa para simular un traspaso aparente o una donación disfrazada de venta), el proeeso civil puede adelantarse y fallarse independientemente (cfr., núm. 223); pero si no obstante se inicia un proceso penal, porque el denunciante alegue que existe un delito en esa simulación, únicamente se suspende la sen· tencia civil, si el juez civil considera que los resultados de la investigación penal pueden influir en su decisión 2Hi y no dispone de suficientes elementos de convicción. Una vez propuesta la tacha, debe tramitarse y fallarse sin que importe que sobre el punto no se haya seguido un proceso penal. Sin embargo, cuando curse un proceso penal, como la sentencia que declare en é8te la existencia del delihl de falsedad o su inexisteneia por haberse probado su autenticidad o que su texto no fue adulterado, constituye una prejudicialidad para los jueces civiles o de otra jurisdicci6n, debe suspenderse el fallo de la taeha, hasta conocer lo resuelto en el proceso 211 Corte colombiana, 18 enero 1954, "G.J.", 1. LXXVIII, nÚmB. 2138·2139, págs. 16·17 y 28 setiembre 1950, t. LXVIII, nÚInS. 2087·2088, págs. 107·108; RoCHA; Derecho probatorio, Bogotá, Edic. de la Facultad de derecho del Colegio del Rosario, 1903, págs. 333·334; De la pn¡-eba en. derecho, ed. cit., págs. 483·486 Y 522·524. 212 CARNEL'[;TT1; Teorf~ de falso •.. , Cedam, 1935, pág. 49. 213 RoCHA; De la prueba en derecho, ed. cit., págs. 520·521; HERNANOO D~VlS EcaANDb; Tratado de derecho :pTocfUJal civil, t. IV, Bogotá, Edit. Temis, 1964, núm. 560; Corte colombiana, 10 de julio de 1948, "G.J.", t. LXIV, número 2062, págs. 496·497. 214 RoCHA: Ob. cit., págs. 527·529; Corte colombiaDD., cita anterior; HI'.R· NANDO D~VIS EcaANDIA: N(wiones unterales de derecho procesal civil, Madrid, Edit. Aguilar, 1966, cap. XXVI, págs. 606·646 y Tratado de derecho proceso! civil, Bogotli, Edit. Temis, 1964, t. IV, núms. 547 y 624. 21.~ H"RNAXOO DEVIS ECHAKDIA: Citas anteriores


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penal, salvo que la ley procesal autorice al juez civil o laboral para resolver la tacha con independencia del proceso penal. Si en el proceso penal se absuelve al sindicado por falta de pruebas o por no ser el autor del delito o por otro motivo diferente de la inexistencia de la falsedad, la sentencia penal no impide que en el proceso civil sc decida en el fondo la tacha y que allí se declare probada, si hay elementos de juióo que le produzcan al juez tal convencimiento. La decisión civil sobre la tacba no vincula al juez pena1 2H1• Si se declara la falsedad del documento y no existe allí constancia de que curse un proceso penal sobre el ilícito, el juez civil, laboral, fiscal o contencioso-administrativo, debe ordenar que se expidan copias de lo tramitado y se remitan al juez del crimen que sea competente, para que se adelante la correspondiente investigación. En la tacba de falsedad material del documento es prueba fundamental el dictamen grafológico; pero pueden utilizarse también los demás medios, como testimonios sobre la manera como se elaboró el documento y su primitivo contenido, confesión, otros documentos que se relacionen con el mismo acto y toda clase de indicios. UJ mismo ocurre para la prueba de la autenticidad del documento privado. 355.

Prueba. de la falsedad del documento. El dictamen grafológico sobre la autenticidad o falsedad de la fi..n:na o del manuscrito y el dict.amen técnico sobre su adulteración

A falta de reconocimiento espontáneo o provocado y de testimonios de personas que hayan presenciado la formación o la firma del documento privado o que lo hayan firmado por ruego de las partes, hay que recurrir a la prueba grafológica para establecer su autenticidad. Consiste esta prueba en el dictamen técnico comparativo del manuscrito o de la firma, con otros escritos o firmas de la misma persona. Debe otorgarse al juez la facultad de ordenarla de oficio, cuando la considere conveniente, como sucede en los procpsos laborales colombianos, en todos los penales y en los civiles que facultan en general al juez para decretar pruebas de oficio. Como toda peritación judicial, la grafológica tiene mayor o menor eficacia probatoria, de acuerdo con los conocimientos técnicos y demás condiciones subjetivas de los peritos (honorabilidad, reputación, antecedentes) y con las intrínsecas del dictamen (fundamentación, claridad y seguridad en las conclusiones, relación lógica entre aquélla y éstas) (cfr., núms. 258-260). Hay quc tener en cuenta que la grafología ha alcanzado grandes progresos y ha adquirido mucha firmeza y fundamento técnico en sus conclusiones, lo cual no significa que haya desaparecido la posibilidad ~g.

216 llERNANDO DEVIS ECHANDIA.: Obs. y núms. citados; RoCHA: Ob. cit., 526.

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de error, como es obvio, posibilidad que también existe en los demás dictámenes sobre cuestiones técnicas y por lo cual no vemos la razón para someterlos a diferente tratamiento 217. Cuando el dictamen sea uniforme, claro, preciso y de conclusiones firmes y sin vacilaciones, de perit.os que le merezcan al juez plena CODfianza en su capacidad y honorabilidad, es suficiente para reconocerle valor de plena prueba (el C. de P. C. colombiano exige que exista otro indicio que corrobore el dictamen, por ejemplo, la presencia o ausencia de huellas dactilares de la persona a quien se imputa el documento). Un dictamen impreciso o vacilante apenas puede servir de indicio leve y debe exigirse entonces una firme prueba complementaria para adoptar sus conclusiones. Debe procurarse cotejar la escritura o firma objeto de la prueba, con otras de esa persona que correspondan a la misma época, por ejemplo al mismo año o mes, porque son frecuentes ciertos cambios de detalles; pero los rasgos fundamentales permanecen iguales por lo general, salvo impedimentos físicos por enfermedad o accidentes, que pueden alterarlos. Se utiliza también el dictamen técnico como prueba de la adulteración del documento por rasgaduras, lavados o adiciones, supresiones o modificaciones. En este aspecto la técnica moderna ba obtenido grandes avances 218. Cuando no existan otros escritos u otras firmas del supuesto aut.or del documento, y cl antor sea parte en el proceso o un tercero a (púen pueda citarse para esos efectos, el juez debe ordenar que en su presencia escriba y firme un dictado. y si el documento es manuscrito es mejor que corresponda a parte de su texto. Si hay documentos auténticos de la misma persona y se encuentrau ('ll una oficina o un archivo público, se piden originales, si es posible su remisión, y, en caso contrario, se efectúa sobre ellos una inspección judicial por el juez de la causa o un comisionado y los grafólogos, y se obtienen fotocopias o fotografías, si es posible. Cuando se trate de un documento público o privado que se encuentra en poder de un particular que no es parte en el juicio, está obligado a exhibirlo, en los casos y con la,; formalidades legales; lo mismo si el documento está en poder de una de las partes. En Colombia, sólo es necesario formular la tacha de falsedad cuando el documento es público o privado auténtico y se alega su falsedad material; si el documento es privado y no ha sido reconocido ni declarado aut.éntico, basta objetarlo o rechazarlo, para qne quien lo adujo deba probar su autenticidad (C. de P. C., arts. 645 y 649). 217 Véa.nse citas en el númcro anterior, y FtLIX DEL VAL LATIElUlO; Grafo· critica, el documento, la escritura y 1t1~ proyección faren.se, Edit. Tcenos, Madrid, 1963; SARDACClONB: Le prove, ed. cit., págs. 165·]96. 211> GOltPHE: La apredaci6n. de 1M pruebas, cd. cit., Pa.rte segunda, cap. JI, págs. 185·188; LUIS MuÑ"üz SABATF.: Técnica probatoria, cd. cit., 1967, páginas 374-377.

TEORIA GENERAL DE LA PRGEBA JUDIC1AL 356.

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Valor probatorio y fuerza obligatoria del documento público

Se entiendc por valor probatorio del documento, la fuerza o el mérito de los argumentos o las razones de prueba que en él encuentra el juez para la formación de su convcncimiento; este valor probatorio varía según la clase de documento (público, privado auténtico y privado no auténtico) y opera cn cuanto al hecbo de haberse otorgado y a la existencia de las declaraciones que en él aparezcan consignadas, lo mismo entre las partes que frente a terceros, porque el juez no puede estar convencido únicamente respecto de aquéllas y no respecto de éstos. En cambio, la fuerza obligatoria del documento consiste en la vinculación jurídica que se deduce del acto o contrato que contiene, la cual, a diferencia de su valor probatorio, cualquiera que sea la cIase de documentos, opera únicamente cntre quienes fueron partes iniciales y sus sucesores a título universal o singular (mientras no lo impugnen con las formalidades legales; cfr., nÚms. 221-223) y no se extiende a los terceros, quienes no están obligados a soportar los efectos jurídicos que de tal acto se deducen, con la excepci6n que luego indicaremos para ciertos instrnmentos públicos. Es decir, el documento puedc probar ante todos y, sio embargo, 00 ohligar sino a ciertas personas (cfr., punto e). A continuación examinaremos estos diversos aspectos: a) VALOR PROBATORIQ DE LOS DOCUMENTOS pÚnLICOS. Estos documentos, sean escrituras públicas u otros instrumentos provenientes de funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, gozan de un valor probatorio pleno yerga om,n.es, como consecuencia de la fe pública que el legislador les reconoce 219, mientras no se demuestre lo contrario o sean impUb1'Jlados cn forma legal (elr., núms. 222-223 y más adelante en este número), en cuanto al hecho de haber sido otorgados, a su fecha, al lugar donde se otorgaron o claboraron, a quienes intervinieron en el acto y a su texto; es decir, forma plena prneba frente a todo cl mundo (mientras no se demuestre su falsedad) lo referente a dónde, cuándo, c6nw y por quiénes se otorgaron (C. C. colombiano, art!!o 1759, 2576, 2589, 2590 Y 2591; C. de P. C. colombiano, arts. 632 y 635)220. Entre las partes, su contenido hace también plena prueba en lo dispositivo y en las cnunciaciones vinculadas directamente a aquello (cfr., puntood,h). b) VALOR PROBATORIO DE LA FECHA. La fecba de los documentos forma parte de las declaraciones que contienen (declaración de haberse otorgado en esa fecha) y determina el momento desde el cual se surte 219 COUTURE: Esf1/dios,

cd. cit., t.

II,

págs. 83 y 88·125;

BO~NI-¡;;R'

Ed. cit.,

t. n, núms. 460·465 y 506-511; LEsS{)NA: Oh. cit., t. nI, núms. 312·324; RICe!: Oh. cit., t. I, núms. 81·91. 220 Corte colombia.na., "G.J.", t. XXXI, pág. lOí; t. XXXV, t. LXXVIII, pág. 982.

pá~.

145;

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su fuerza obligatoria, es decir, sus erectos jurídicos vinculantes entre las partes, que pueden beneficiar o perjudicar a los terceros en sus relaciones con éstas; desde este punto de vista los terceros no están obligados a reconocer la verdad de la fecha declarada por las partes, cualquiera que sea el documento. Sin embargo, esa fecha se convierte en un hecho cierto frente a todo el mundo, en ciertas circunstancias; así, cuando un funcionario público interviene en el otorgamiento del documento (escrituras públicas e instrumentos públicos; C. C. colombiano, art. 1759), o en acto posterior relacionado con el mismo (registro, reconocimiento de firmas, pago de impuesto, recepción en un proceso, verIficación en una inspección u otra diligencia judicial, anexo a una declaración de renta o patrimonio, presentación ante otra autoridad de policía o un funcionario administrativo, cuando se trata de document.os privados; C. C. colombiano, arts. 1761 y 1762) Y cuando muere alguna de las personas que han firmado el documento privado (C. C., arto 1761). Entonces, no es la declaración de las partes del documento, sino el hecho de la intervención del funcionario público y de la fe pública que en él deposita el legislador o el hecho de la muerte (que hace imposible su otorgamiento con posterioridad), lo que le otorga valor probatorio erga mnnes a la fecha del documento. e) FUE&ZA OBLIOATORrA DE LOS DOCUMENTOS PÚBLICOS. En cuanto a las declaraciones en ellas contenidas, que otorgan derecho e imponen obligaciones o enuncian hechos vinculados directamente con las disposiciones adoptadas, las escrituras tienen fuerza ohligatoria únieamente entre quienes fueron partes iniciales y sus causahabientes a título universal o singular, pero no contra los terceros o demás personas; esto significa que sólo a aquéllos obligan esas declaraciones y, como consecuencia, se les puede exigir que las cumplan (C. C. colombiano, arto 1759 y 1765). En cambio, Jos otros instrumentos públicos provenientes de funcionarios públicos, en ejercicio del cargo (como las actuaciones judiciales, administrativas o de policía, las copias expedidas en debida forma, los certificados de jueces y magistrados sobre hechos que pasen ante ellos en el desempeño del cargo y de que no quede dato en el proceso o en los demás casos autorizados por la ley, y las certificaciones de qnienen lleven el registro del estado civil de las personas, dadas con inserción de las actas correspondientes), hacen plena prueba, erga omnes, acerca de la verdad de su contenido mientras no se demuestre lo contrario (C. de P. C. colombiano, art. 632) ; las copias dan fe de que su texto es idéntico al documento copiado, pero no de la veracidad de ese texto. La diferencia en cuanto al valor del contenido de las dos clases de documentos públicos se justifica, porque en las escrituras públicas las declaraciones contenidas en ellas, distintas de cuáles son el lugar, la fecha y las personas que intervienen, son formuladas por quienes concurren ante el notario y no por éste; al paso que en los otros instrUmentos públicos emanen directamente del funcionario a quien la ley

TlOORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

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presume veraz. Para que las partes y sus causahabientas puedan negarse a cumplir lo dispuesto en una escritura pública, deben probar en contrario (cfr., núms. 222 y 223) ; en cambio, los terceros no pueden ser obligados por csas declaraciones, que no los vinculan, aun cuando no prueben en contrario (pero tienen frente a éstos cierto valor probatorio, como veremos). Para que los terceros puedan desconocer la ·...erdad de lo declarado por el funcionario en un instrumento público o de la copia autorizada por éste de cualquier documento o de una actuación judicial, administrati ... a o de policía, aun cuando no bayan sido partes deben suministrar la prueba en contrario, es decir, la de su falsedad ideológica, por los medios que la ley autoriza (cfr., núms. 354-355). d) Lo DISPOSITI"'O y LO ENUNCIATIVO E:'l LAS ESCRlT'CRAS PÚBLICAS. lIay que distinguir la fuerza. obligatoria de las declaraciones contenidas en la escritura pública, según formen parte de lo dispositivo o de lo

enunciativo. Por consiguiente, existen tres clases de declaraciones en una escritura pública: P) Las disposiciones o declaraciones de voluntad que contenga la escritura pública, se presumen ciertas o reales entre las partes y sus causahabientes a título universal o singular y los obligan, mientras no prueben lo contrario en forma legal CC. C. colombiano, arto 1759). 2,\1) Las declaraciones conjuntas de ciencia, es decir, los enunciados bilaterales que contenga y que se relacionen con aquellas disposiciones, esto es, cuando entre ellas existe una vinculación jurídica directa, como que la deuda reconocida existe desde antes o es un saldo de otra, que se tiene la intención de celebrar una transacción con las disposiciones quc allí se adoptan, que los intereses están cancelados hasta cierta fecha, que obran libre y espontáneamente, que se encuentran en pleno goce de sus facultades mentales, etc., hacen tambi-én plena fe entre las partes y sns causahabientes (pero no contra terceros), mientras no prueben lo contrario en forma legal, aun cuando se redacten como declaraciones unilaterales, porque entonces se entiende que las otras partes las están aceptando implícitamente, por ejemplo, cuando el vendedor declara que ha hecho entrega material de la cosa vendida al comprador CC. C. colombiano, art. 1765). 3\1-) Las enunciaciones de hechos que solamente una de las partes hace y que no se relacionan directamente con las declaraciones conjuntas dc voluntad, como las razones personales que tuvo para celebrar· el contrato o el origen del dinero que paga o el título de propiedad del inmueble que vende, arrienda o hipoteca, las cuales no prueban contra las otras partes ni los terceros 221 y Ílnicamente respecto a quien las formula tienen el valor de confesión extrajudicial, auténtica, debiéndose 221 RoCHA: Oh. cit., ed. 1967, págs. 477·478; Corte colombiana, "G.J.", t. LXIV, núms. 2062·2063, pág:!. 495·496.

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BERN"ANDQ DEVIS ECHANDIA

aplicar, para determinar su fuerza probatoria, el principio de la indivisibilidad que rige para las confesiones (cfr., núms. 163, 168, 169 Y 173). e) EFECTOS JURÍDICOS DE LAS ESCRITURAS ptBLICAS EN FAVOR DE LOS TERCEROS. Si bien los terceros no quedan obligados por las declaraciones contenidas en las escrituras públicas, en cambio sí pueden atenerse a tales declaraciones en cuanto regulan las relaciones jurídicas entre las partes, por ejemplo, la transferencia del dominio de un inmueble o mueble que quien comparece como vendedor dice hacerle a quien comparece como comprador; en consecuencia, para Jos terceros esas declaraciones se consideran exactas y reales cuando de buena fe se limitan a obrar de acuerdo con la situación jurídica que de la escritura aparece, y, por lo tanto, la prueba que en contrario de lo dicho en la escritura aporten las partes a un proceso, con o sin citación de esos terceros, no puede perjudicarlos (por ejemplo, el comprador del primer comprador no pierde el dominio del inmueble adquirido de buena fe por escritura pública, porque en un proceso posterior, con o sin su audiencia, el primer vendedor pruebe plenamente que la primera compraventa fuc absolutamente simulada). Kas remitimos a lo expuesto en el número 223 sobre este punto. EFECTOS JURíDICOS DE LA CONTRAESCRITURA PRIVADA o PÚBLICA EN FAVOR DE l,QS TERCEROS. Si los terceros tienen interés jurídico en la contraescritura que altera o desvirtúa totalmente lo dicho en la escritura pública, pueden probarla y atenerse a sus declaraciones, es decir, que aquélla sí produce efectos jurídicos a favor de tereeros; por ejemplo, los acreedores del aparente vendedor, pueden utilizar la contraescritura privada para probar que la venta es simulada y perseguir el bien como de propiedad del segundo (C. C. colombiano, arts. 1766 y 1934. g) PRUERAS REQ"GERIDAS PARA DESVIRTUAR LO DICHO EN LA ESCRITURA PÚBLICA O EN UN I!\"STRUMENTO PÚBLlOO. En los números 222 y 223 examinamos la conducencia de los testimonios e indicios para probar contra lo dicho en un documento de origen contractual y para demostrar el error o la simulación del acto que en él se contiene; vimos también que la confesión es prueba conducente, lo mismo que otro documento .'{ un principio de prueba escrita complementado con testimonios y otroS medios (con las aclaraciones que hacemos en los dos parágrafos anteriores) . Para probar contra lo dicho en un iustrumento público que no tenga origen contractual, puede utilizarse toda clase de pruebas, cuando no existe norma legal que limite su conducencia; como ocurre en Colombia (en otros países se excluyen los testimonios). Pero se deben someter a una crítica rigurosa, porque lo correcto es ace:9tar las declaracÍones del funcionario público, en quien se ha depositado la fe pública y el ejercicio de la función jurisdiccional, administrativa o de policía, mientras no aparezca cvidente que ha incurrido en falsedad material o ideológica, o en un simple error.

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h) TAMBIÉN OONTRA LOS TERCEROS PRUEBAN LAS DECLARACIONES CONTENIDAS EN LA ESORITURA pÚnLICA. Si bien es cierto, como vimos, que las escrituras públicas no hacen "plena fe sino contra los declarantes", en cuanto a la verdad de las declaraciones que formulen y a la realidad de las obligaciones y derechos que constituyen o de sus extinciones y modificaciones que estipulen, pero esto no significa que a los terceros les baste desconocer tales declaraciones y disposiciones, y decir que las consideran reñidas con la verdad, para qne carezcan totalmente de valor probatorio frente a ellos; ni es correcto afirmar que esos terceros no neeesitan probar nada, para negarse a aceptarlas como ciertas y para que sus efectos jurídicos se consideren inexistentes en cuanto los perjudiqucn. Si así fuera, los acreedores no necesitarían probar la simulación de ventas, hipotecas y otros contratos sobre inmuebles celebrados por su deudor por escritura pública, y ya vimos que si bien no se discute que tienen una completa libertad de medios, están sujetos, sin embargo, a la carga de su prueba (cf,.., núm. 223). Contra los terceros, las disposiciones y declaraciones que contiene la escritura no hacen "plena fe", ni los obligan, en el sentido de que no es un título en su contra para exigirles el cumplimiento de una prestación; pero si pretenden desconocer la relación jUJ'ídica que por ella se ha creado entre quienes son partes del contrato (la compra, la hipoteca o el arrendamiento, etc.), alegando que es simulada y que los perjudica (por ejemplo, porque impide que puedan hacer efectivos sus créditos sobre eso" bienes), tienen la rarga de probar la simulación. Por consiguiente. puede deeirse que también contra los terceros tienen valor probatorio las declaraciones y disposiciones contenidas en las escrituras públicas, aun cuando se perjudiquen con ellas, mientras no demuestren lo contrario, respecto a la situación jurídica que entre las partes se ha creado con dicha escritura; pero no en cuanto a las declaraciones que pretenden imponerles obligaciones o producir la extinción o reforma de los derechos de esos terceros. Ese aspecto del contenido de la escritura pública contra los terceros (que existe también en el documento privado auténtico; \'éase número siguiente), lo anotan RICCI y CoUTL'RE 222. El último dice que opera llna inversión de la carga de la prueba, como resultado de una presunción judicial o de hombre en favor de la veracidad de su contenido, quc el juez debe aplicar mientras no aparezca una mayor evidencia de la prueba en contrario. El primero es más enfático: "Es preciso, pues, admitir que el documento público hace fe ante todos, aun ante Jos extraños a él ", y cita una sentencia del Tribunal de Apelación de Parma, en el mismo sentido: "Si lo afirmado en el doeumento público no puede perjudicar a los terceros, basta pri\'arlcs de los derechos que lf's perte222 RICCI: Ob. cit., t. r, núm. 86; ~SSONA: Oh. cit., t. TTT, llums. 2,~3, 312,315 Y 316; CoUTUIlE: Estudios, elI. cit., t. n, núm. 8S, págs. 113·114, en donde aclara el aleance de 8U8 anteriores afirmaciones de que el contenido del documento público no puede afectar a terceros.

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necen a favor de otro, no es menos cierto que la reLdad de los hechos contenidos en el documento, al suministrar prueba contra los extraños, puede perjudicar, y perjudica efectivamente ex di.spositione juris, non ex ui conventionis a los terceros como si hubiesen estado presentes y hubieran consentido en lo que el documento contiene". Como acabamos de decir, quien por escritura pública compra, arrienda, hipoteca o recibe en usufructo un inmueble, es dueño, arrendatario, acreedor usufructuario de ese bien ante todo el mundo, mientras no se le pruebe lo contrario. Ese documento hace plena prueba sólo entre partes, en el sentido de que sólo a ellas obliga, pero esto no significa que nuda pruebe contra los terceros (C. C. colombiano, arto 1759). 357.

Valor probatorio y fuerza obligatoria de 10B documentos privados

Es necesario distinguir los documentos privados auténticos y los no anténticos, y los efectos tanto probatorios como obligatorios entre las partes y respecto de terceros. a) VALúR PROBATORIO

y FUERZA OBLIOATORIA DEL OOCUMENTO PRIVADO

Este documento carece de valor probatorio contra terceros y entre las partes (excepto el valor de prueba sumaria cuando lleva la firma de dos testigos), lo mismo que de .fuerza. obligatoria entre éstas y sus causahabientes, puesto que mientras no se establezca su autenticidad (cfr., núm. 338), no contiene ninguna confesión extrajudi. cial de la parte contra quien se aduce o de su causante, ni tiene eficacia. probatoria como documento (cfr., núm. 338); le falta un requisito esencial a toda prueba, ni siquiera sirve para saber si realmente fue otorgado por quien lo firma, ni hay razón jurídica para presumirlo. Una vez reconocido o declarado tal o producido el reconocimiento tácito por ausencia de objeción o recbazo (cfr., núm. 351), adquiere el carácter de auténtico y tiene el valor que en el parágrafo siguiente explicamos. NO AUTÉNTICO.

b) V AUlR pROBATORIO DEL OOCUMENTO PRIVAOO AUTÉNTICO ENTRE

Establecida la autenticidad del documento privado o si existe desde un comienzo, tiene el mismo valor que una escritnra pública respecto de los que aparecen como autores o se reputan haberlos suscrito, y de las personas a quienes se han transferido las ohligaciones y derecbos de éstos, lo último siempre que el documento tenga la fecha cicrta anterior a la transferencia de esos dere· chos 223 (C. C. colombiano, arto 1761; C. de P. C. colombiano, art. 637; C. de P. P. colombiano, arto 253). Por consiguiente, bace plena fe entre las partes y sus causahabientes a título universal o singular, mientras DO se pruebe cn contrario (cfr., núms. 222.223), del hecbo de haberse otorgado y de las declaraciones en él contenidas, incluyendo su fecha (con la aclaración anterior), el lugar de otorgamiento, las personas que LAS PARTES Y SUS CAUSAHABIENTES.

223 RICeI: Ob. cit., t. Ir, núm. 118; RoCHA: Ob. cit., págs. 510·516.


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intervinieron y las declaraciones dispositivas y enunciativas directamente relacionadas con las primeras, tal eomo lo expusimos para los documentos públicos (cfr., puntos a., b, d, g, del número anterior). Se exceptúa el caso de que la ley exija una prueba diferente, como escritura pública, por la naturaleza del acto. Se les aplica a estos documentos la distinción que se hizo para las escrituras públicas, entre parte dispositiva y enunciativa (punto d del número anrerior). Cuando el documento es unilateral y se opone a la parte que lo firma, tiene el valor de plena prueba, como confesión extrajudicial documentada, mientras no se pruebe en contrario (cfr., núm. 22.2). e) FUERZA OBLI
igual valor el documento privado auténtico y la escritura pública, mientras la ley no exija -ésta ad solemnitatem o ad probationem (C. C. colombiano, arts. 1760, 1761, 1765, 1766). La razón es obvia, porque gozan de igual autenticidad y, por lo tanto, deben obligar 10 mismo, mientras la ley no disponga lo contrario. d) VALOR PROBATORIO DEI, DOCUMENTO PRIVADO AUTÉNTICO ANTE TERCEROS. La situación de los terceros, frente a esros documentos, es la misma que respecto a las escrituras públicas (hacen plena prueba del hecho de haberse otorgado y acerca de su contenido, pero no de 8U veracidad) con la diferencia, muy importante, respecto a la fecha de su otorgamienro CC. C., arto 1762), que contra los terceros no es la que aparece en el documento privado, sino la de su autenticación, o la de ocurrencia de alguno de los hechos que conforme a la ley le otorgan la calidad de cierta (efr., núm. 356). Pero esos terceros pueden atenerse a la fecha del documento, si les conviene, lo mismo que a sus demás declaraciones (cfr., punto siguiente). El contenido del documento privado auténtico no forma plena prueba en contra de los terceros; pero éstos no pueden desconocerlo, a partir de su fecha cierta, en cuanto una de sus partes sea una persona distinta de quien lo aduce como prueba y con él se establezca una situación jurídica para el oponente (como la de comprador de un bien mueble o de arrendatario de cualquier bien), porque tiene cierto valor probatorio que puede completarse con otros medios, como testimonios. Una vez autenticado, no hay razón jurídica para desconocerle el mérito probatorio que ante terceros tiene la escritura pública, porque la presencia del notario en éstas no le da mayor verosimilitud a las declaraeiones formuladas por las p"utes. Por consiguiente, no es cierto que el documento privado auténtfco sea inoponible siempre a los terceros y que su contenido sea inexistente para ésros, si los perjudica; otra cosa es que no los obligue, conforme a lo que se explica en el pnnt() siguieute, tal como ocurre con la escritura pública. En cambio, si el documento privado auténtico proviene únicamente de la parte que lo adu~c a su favor, no puede renel' valor alguno de prueba, en los sistemas legales que, como

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el eolombiano, no aceptan el testimonio favorable al declarante; en las legislaciones que le reconocen un valor de indicio a la declaración favorable a quien la hace, podrá reconocérsele ese relativo mérito probatorio. Como explica muy bien RICeI, si el legislador le reconoce el valor probatorio al documento privado, en cuanto a su fecha, desde el momento en que adquiere el carácter de cierta, "es cJaro que el contenido del documento bace fe también respecto de terceros" 224. A esto agregamos 'Iue el doeumento privado auténtico tiene el mismo valor probatorio que el documento público. En el mismo sentido dice OoUTURE que el concepto legal de fecha cierta configura "UD derecho de oponibiJidad frente a los terceros del documento privado", aunque lo limita al hecho de su otorgamiento 225; pero si nada acreditara de su contenido, la oponibilidad sería aparente y carecería de efectos jurídicos, lo cual encierra una contradicción. Ilustraremos nuestro concepto con unos ejemplos: cuando cn el curso de una diligencia jndicial de c.ntrega de hienes, de secuestro o de lanzamiento dc arrendatario, una persona distinta del demandado o presunto demandado se opone y presenta un documento privado auténtico y que lo acredita como comprador o arrendatario de ese bien, ta.l documento tiene cierto "alor prohatorio a su favor, a partir de la fecha cierta (la autenticidad ha podido sohrevenir después de su otorgamiento y no corl'E'spondcr a la fecha del documento), que si bien no es pleno contra el demandante ajeno al mismo, sí reviste importancia y permite formar el eonn,ndmiento del juez con la ayuda de cualquier otrO medio, como uno o yarios testimonios e inclusive de un indicio como el de la posrsión o la tenencia material, si no aparece prueba en contrario j cuando en una qui<>bra o un concurso de acreedores y en tercerías en un juicio ejccuth-o se presentan otros créditos que constan en documento'i auténticos o qUf' gocen de tal presunción, tienen mérito probatorio contra los primerus aereedores demandantes, a pesar de que los perjudica y de que son terceros en relación con tales documentos y los contratos que contienen, mientras no los impugnen con prueba en contrario. e) ¡'~CERZ.-l. OHLIOATORlA DE LOS OOCUMENTOS PRIVADOS AUTÉNTICOS

La situación de los terceros es igual qne respecto a las escrituras públicas (cfr .. puntos e, h, del número anterior) ; no se les puede privar de sus dereehos ni pueden ser obligados por esos documentos, en el sentido de que contra ellos no prueban obligaciones que puedan exigírseles coercitivamente, con base únicamente en ese escrito, por lo que nunca prestarán mérito ejecutivo en su contra, ni servirán (por sí solos) para imponerles una condena en juicio ordinario 226. Pero esto no significa qu:? puedan desconocer la situación jurídica creada a favor de las partes del documento, como lo cxpusimus en el parágrafo anterior. ~'REXTE A TERrEROS y su EFICACIA PROBATORiA A FAVOR DE ÉSTOS.

224 Rlcel: Ob. cit., t. l, núm. 117. 22:; COUTI.:RE: Estudios, cd. cit., t. II, pág. 98. 226 RoCHA: La prueba en derecho, 1967, pág. 512.

TEüRIA GENEfUL DE LA PRUEBA .JUDICIAL

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En cambio, los rerceros pueden atenerse al contenido del documento privado, cuando los favorezca, por ejemplo, para probar la simulación del contrato celebrado por las mismas partes mediante escritura pública (cfr., número anterior, punto f) u otro documento privado, para alegar sus efectos jurídicos desde su fecha, a pesar de que sólo posteriormente haya adquirido el carácter de cierta, y para probar cualquier otro hecho que no requiera prueba solemne diferente (C. C. colombiano, arts. 1765 y 1766). f) PRUEBA REQl'ERIDA PARA IMPUGNAR EL DOCUME.."\'"TO PRIVADO AUTÉNTICO. Este punto lo estudiamos al tratar de las limitaciones del

testimonio eu razón de existir una prueba documental (cfr., núm. 223). JJa situación es similar a la de la prueba contra lo dicho en la escritura pública y bay que distinguir tres hipótesis: P) para los terceros se admite sin discusión que son condncentes todos los medios, inclnsive los testimonios; 2'1-) entre partes, si el documento contiene un contrato de valor mayor al límite legal para la conducencia de los testimonios o que requiere un escrito por otra razón legal, tales tústimonios son inconducentes; y 3'1-) si el documento no tiene origcn contractual o si la ley no lo exige en razón del valor del contrato ni por otro motivo, las partes tienen la misma libertad probatoria que los tcrceros (cfr., núms. 222-223).

358.

Valor probatorio de los documentos privados sin firma

a) FOTOGRAFTAS, MICROF()TOORAFTAS, RADlOORAFÍAS, ELECTRüCARDIO_ GRAMAS, PELÍceLAS, GRABAClüNES y DISCOS. Se trata dc documentos re-

presentativos, no declarativos (excepto los tres últimos), como expusimos atrás, por lo cual pueden adncirse como pruebas en cualquier proceso 221, aunque no exista una nonna legal que los autorice. Las fotografias o películas de p~rsonas, cosas, predios, etc., sirven para probar el estado de hecho que existía en el momento de scr tomadas, de acuerdo con la libre crítiea que de ellll.s haga cl juez; pero como es posible preparar el hecbo fotográfico o filmado, es indispensable establecer su autenticidad mediante la confesión de la parte contraria o de testigos presentes en aquel instante o que hayan formado parte de la escena captada o intervenido en el desarrollo posterior del negativo o por el examen del negativo por peritos o por un conjunto fehaciente de indicios; cumplido este requisito, como documentos privados auténticos pueden llegar a constituir plena prucba de hechos que no requieran por ley un medio diferente; si falta, tendrán un valor relativo libremente valorable por el juez, según la credihilidad que le merezcan y de 227 CARNI;LUTTI: La prueba civil, ed. cit., pág. 119, Y Sistema, Buenos Aires, Uteha, 1944, t. Ir, p!ig. 407; JitAN SWARIl: La preu've en justioe, París, 1960, pág. 237; COUTUflI;: Estudios, ed. cit., pág. 165; sobre el valor de fotocopias de documentos, OoUTURE: Pruebas en materia civil, Ediar, 1949, págs. 165·175.

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acuerdo con su contenido, las circunstancias en que pudieron ser obtenidas y sus relaciones con las demás pruebas. RocHA reconoce el valor probatorio de estas fotografías, una vez autenticadas, de acuerdo con la libre apreciación del juez :>.28, a pesar de que en Colombia no existe norma legal que las contemple, concepto que compartimos. También son un valioso auxiliar de la prueba testimonial, cuando el testigo reconoce en la fotografía a la persona de la cual habla o el lugar o la cosa que dice haber conocido; en estos casos el testimonio adquiere mayor verosimilitud. Las películas tienen el valor que les corresponde a las fotografías j si no es posible agregarlas al expediente, pueden exhibirse ante el juez, en inspección judicial con o sin peritos, dejándose en el acta copia de 10 pertinente del diálogo y la narración de lo filmado. Pero debe probarse su autenticidad. Las grabaciones magnetofónicas en discos o similares pueden aducirse como prueba de declaraciones y de confesiones extrajuicio, si se establece febacientemente su autenticidad, con testimonios de las personas que intervinieron en ellas o que presenciaron las conversaciones y siempre que no violen la intimidad del hogar ni la reserva que la ley haya reconocido a la cuestión grabada (por ejemplo, cuando versan sobrc datos de una declaración de renta y patrimonio que goza de reserva legal o de un secreto profesional), porque de lo t'ontrario será una prueba ilícita (cfr., t. 1, núm. 137,11.). La parte perjudicada puede desvirtuar esta prueba con la de haber becho esas declaraciones en broma o para uua disculpll social, es decir, sin seriedad, o en estado de incapacidad o por virtud de una coacción, o mediante prueba en contrario, de la misma manera como puede atacar cualquier confesión extrajudicial (cfr., t. 1, núms. 152 y 175). Cuando la conversación grabada no fue presenciada por testigos que den fe de su autenticidad y de la identidad de su autor (por ejemplo, cuando se trata. de conversaciones por wléfono) y la persona a qnien se imputa no la reconoce como suya, es indispensable probar plenamente la identidad de la voz. es decir, que es la de esa persona. Esta prueba es muy difícil de obtener y debe examinarse con mucbo rigor. I~a simple comparación de las voces, por apreciación auditiva, nada demuestra, porque puede baberlas muy similares, es muy fácil imitar la de otras personas y no siempre la misma utiliza igual tono y acento: la voz cambia par afecciones bronquiales o de la laringe y es fácil desfigurarla. La comparación de "espectogramas" de la voz brinda tampoco ninguna garantía, aun cuando se utilice la mis a palabra tomada dc la grabación y de la persona a quien se imputa Se han construido algunos complicados aparatos electrónicos pa el análisis de las voces y su comparación, pero su exactitud es todavía muy dudosa y 228 RoCHA: De 1"

pr~eba CIt

derecho, 1961, págs. 495·490.

TEnIDA (lENEB

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no pueden dar la seguridad necesarIa para constituir plena prueba mientras no se perfeccionen. Por consiguiente, en la hipótesis que examinamos, cuando más se podrá obtener una prueba incompleta contra la persona a quien se impute esa voz, siempre que se base en un dictamen de verdaderos expertos en la materia, que bayan utilizado métodos e instrumeutos realmente científicos para su estudio y que hayan concluido afirmando, sin vacilaciones, la identidad de las voces (siempre queda la posibilidad de una imitación o de que sean iguales, pero que provengan de diversas personas). Si el concepto de los peritos no tiene firmeza y seguridad, si apenas manifiestan que es probable que se trate de la misma voz o que hay analogía entre ellas, ningún mérito probatorio tiene, ui siquiera para estructurar un indicio, porque éste debe aparecer plenamente probado (cfr., cap. XXVII, núm. 382). Si al indicio basado en un dictamen fehaciente sobre la identidad de voces, se agregan otros indicios pleuamente probados que en conjunto no dejen la menor duda acerca de que esa conversación provino de tal persona, puede considerarse prohado plenamente este hecho, y se tendrá entonces una confesión extrajudicial auténtica, si aparece expresa y seria (cuando con ella se trata de probar otro hecho, como el contrato consensual o la deuda
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IlERNANDO DEVIS ECHANDIA

procesos con otro comerciante y por asuntos o causas mercantiles. Naturalmente, son también prueba contra el mismo comerciante a quien pertenecen los libros, es decir, en cuanto le sean desfavorables. Tienen estos documentos otra peculiaridad: no son voluntarios, sino forzosos, puesto que la ley impone a los comerciantes ]a obligación de llevarlos y sanciona su incumplimiento con multas e inclusive con pérdida de ciertos beneficios de tipo impositivo. Ese carácter de forzosos, sumado a las fOITllalidades de su registro previo, con indicación del número de sus folios, y a la prohibi· ción de hacer raspaduras, enmendaduras y de suprimir cualquier folio, justifica que lleguen a tener ese valor probatorio favorable al mismo comerciante, de que acabamos de hablar. En cambio, ('ontra ese comerciante prueban inclusive cuando están irregularmente llevados y aun en asuntos puramente ch'Hes; pero, como es obvio, quien pretenda beneficiarse de ellos debe aceptarlos en su integridad, es decir, también en la parte que pueda perjudicarlos, salvo cuando no aparecen llevados regularmente, pues en la hipótesis contraria pueden dividirse sus re.!mItados y sólo prueban en la parte desfavorable a ese comerciante. Lo último representa otra ventaja de los libros bien llevados, para el mismo comerciante 228 bIs. Cuando los libros están normalmente llevados, sirven también de principio de prueba escrita, a favor del mismo comerciante, en litigios con personas no comerciantes; así lo establece el art. 49 del C. de Comercio colombiano, siempre que se trate de cuestiones mercantiles, como es natural. En materias civiles, aun en pleitos entre comerciantes, los libros de comercio tienen apenas el valor de anotaciones privadas (C. de Comercio colombiano, arto 51), es decir, hacen fe contra el comerciante que los lleva, en 10 que aparezca claramente y siempre que se respete su indivisibilidad, es decir, lo desfavorable a la otra parte que los invoca (C. C. colombiano, art. 1763). Algunas legislaciones, como la C{llombiana (C. de Comercio, arto 54) eliminan el valor probatorio de los libros de comercio, por sí solos, cuando la persona que los lleva ha sido declarada en quiebra fraudulenta o condenada por perjurio o falsedad pn documentos. Para hacer valer los libros de un comerciante, en pleito contra él mismo, es indispensable promover su exhibición, con las formalidades procesales y una vez decretada se practica su examen, mediante inspección del juez, en asocio de peritos si así lo ha solicitado el interesado (lo cual es muy conveniente); si se prueba que existen Jos libros y no 1;e exhiben, se produce la consecuencia probatoria de tener por ciertos los hechos que con ellos se pretendía demostrar (cfr., núm. 363). Cuando el litigio es entre dos comerciantes, por asuntos de comercio, si uno de ellos presenta sus libros y la contraria no, el Tri228bl~

Pr,ANIOJ, y

R:JPJ;~T;

Ob. cit., t. VII, nÚIIl3. 1490·1491.

TEJORIA GENERAL DE LA PRUEBA .JUDICIAL

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bunal podrá fundar su resolución sobre aquéllos; el arto 39 del C. de Comercio colombiano agrega que, en la hipótesis anterior, no se admitirá prueba en contrario de lo que aparezca en los libros de quien los presentó debidamente llevados. En Francia se acepta que en litigios comerciales y entre comerciantes, los libros mal llevados pueden servir de fuente de presunciones a favor del mismo comerciante, porque el juez tiene libertad de apreciación en materia de pruebas. En Colombia, en eambio, tales libros no pueden ser estimados ni siquiera como indicios favorables al comerciante (C. de CO., arto 40); las diferencias que ocurran con otro comerciante que presenta sus libros bien llevados, serán definidas por éstos, a menos que se produzca prncba en contrario. El arto 47 del C. de Co'. colombiano dispone que contra el comerciante que los lleva, los libros hacen plena prueba, sin que se le admita desvirtuarlos, por otros medios. Los libros facultativos, no exigidos por la ley, hacen prueba, en Colombia, si se aducen con los obligatorios y están aquéllos y éstos regularmente llevados (C. de Co., art. 52). En Francia, pueden servir también como presunción, en favor o en contra de los comerciantes, respecto a los actos de comercio, como explican PLANIOL y R¡PERT, en la obra citada. d) PAPELES y REGISTROS DOMÉSTICOS. Estos instrumentos privados pueden llevar o no la firma de su autor jurídico. Su valor probatorio es el normal para esta clase de instrumentos, contra la persona que los "ha escrito o firmado" (C. C. colombiano, art. 1763; similar al de otros países). Es decir: hay que probar su autenticidad, tengan o no firma; es necesario que de su contenido aparezca claramente una obligación a cargo de su auwr jurídico, y deben aceptarse en su integridad, tanto en lo favorable como en lo desfavorable a quien los alega. Si el documento DO aparece firmado por esa persona, ni manuscrito por ella, pero se prueba que otra lo redactó por orden o conforme a las instrucciones de aquélla, tiene igual -valor probatorio, puesto que su legitimidad resulta probada. Ese valor probatorio puede ser desvirtuado por la prueba en contrario, que equivaldría a la del error en su formaci6n, y debe admitirse cualquier medio, inclusive los testimonios, sin que importe la cuantía o el valor del negocio. Sin embargo, cuando se trate de un recibo del cumplimiento de la obligación por el deudor, para que el acreedor lo desvirtúe debe someterse a las limitaciones que a la conducencia del testimonio establezca la ley, cuando bay prueba docu· mental (cfr., núms. 222-223). e) ANOTACIONES EN DOCUMENTOS PRIVADOS. Tanto en el C. C. francés (art. 1332), como en el colombiano (art. 1764) y en otros, se lc da valor probatorio a las notas escritas de puño y letr:1 del acreedor, o firmadas por éste, al margen o al dorso de una escritura que siempre ha estado en su poder, en cuanto favorezcan al deudor.

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Lo mismo se aplica a la nota escrita o firmada por el acreedor, a continuación, al margen o al dorso del duplicado en poder del deudor (idem artículos). Como en los casos anteriores y como consecuencia lógica del contenido confesorio que tienen esas notas, el deudor que quiera aprovecharse de ellas, deberá aceptarlas también en lo que le resulten desfavorables. El acreedor puede probar en contra del contenido de estas notas, por cualquier medio que lleve al juez el pleno convencimiento de que son erradas. Pero si se trata de un recibo del pago o cumplimiento de la obligación por el deudor, para desvirtuarlo bay que tener en cuenta las limitaciones legales que rijan respecto a la prueba testimonial contra lo dicho en documentos (cfr., núms. 222-223). 359.

Valor probatorio de los documentos rotos, enmendados, suplanta.dos o alterados

Cuando el documento original o su copia aparece con enmendaduras, tachaduras, alteraciones o entrerrenglonaduras, se distinguen tres hipótesis: 1") si ban sido salvadas por medio de notas puestas al margen o al fin y firmadas por las mismas partes del documento o por el funcionario que baya expedido la copia, el documento y la copia goza del mismo valor probawrio que tendría si no tuviera esos defectos (C. C. colombiano. arto 2583, 2584 y 2604; C. de P. C. ca· lombiano, arto 652); 2i¡.) si no aparece esa salvedad, lo interlineado carece de valor (C. C. colombiano, art. 2584 y C. de P. C. colomhiano, arto 652, 39 ) y en cuanto a la parte enmendada, alterada o rota, carece de valor probatorio, pero, si no es parte sustancial, lo demás tiene la eficacia probatoria corriente (el arto 652 del C. de P. C. colombiano primer inciso, dice que no se estiman como prueba, si el defecto recae "en parte sustancial", salvo Jos casos que enseguida enumera; luego, a contrario sensu, si es parte asesoria, no priva de valor probatorio al resto del documento) 229; 3\'.) si la rotura, enmendadura, alteración o tachadura comprende parte sustancial del documento, no tiene valor probawrio en parte alguna, a menos que se esté en alguno de los casos que la ley contemple como excepciones (C. de P. C. col., art. 652), o que en la parte defectuosa alcance a servir como principio de prueba por escrito (cfr., núm. 224); no se requiere alegar la falsedad, ni probarla, para rechazar el documento. Estos casos de excepClon, que permiten reconocerle valor probatorio al documenw defectuoso en parte sustancial, son, en Colombia, los siguientes: "1Q ) Cuando la alteración o defecto provenga de algún acontecimiento extraño a la alteración del interesado, debidamente estable229 Corte, "G. J.", t. LI, núm. 1973, p!i.g. 493, t. LXXII, pág. l6B.

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cido". (C. de P. C. arto 652). No se exige prueba de ausencia de culpa y mucho menos de fuerza mayor o caso fortuito, pues claramente se dice que basta que se trate de un hecho involuntario; por este motivo sostenemos que para la prueha de la destrncci6n total o pérdida del documento, con el fin de habilitar la prueba testimonial, es suficiente tal circunstancia, pues la destrucción equivale a una rotura total y la pérdida es un caso análogo (cfr., nnm. 224, punto 3Q ). Pero no basta con esta prueba para que la parte alterada, tachada o rota tenga eficacia prohatoria: cs preciso demostrar cuál era el texto original del documento, y ello puede resultar de un concepto técnico de peritos, de testimonios de quienes lo hayan conocido y puedan recordar su texto o de confesión (O. O. colombiano, arto 2584); a falta de esta prueba, el documento tendrá eficacia únicamente en lo alterado, tachado o roto. Estamos de acuerdo con la regulaci6n. "2 Q) Cuando no sea posihle reponer el documento y pueda conocerse su contenido primitivo". La primera parte de este ordinal significa que si existen otras copias del documento o su original, lo pertinente es aducir aquéllas o solicitar otra copia por conducto del juez y obtenerla mediante una inspecci6n judicial, previa orden de exhibición; como la negación de que existen es indefinida, a quien presente el documento defectuoso le bastará negarlos, y la parte contraria tendrá la carga de probar que existen, si 10 afirma. La última parte del texto se limita a exigir que el contenido del documento "pueda conocerse" es decir, que se produzca una plena prueba, que puede ser de confesión o testimonios, de su texto completo; sin exigir que la rotura, enmendadura o tachadura no haya sido intencional (como sí lo exige el ordinal 1Q )23O. Es un caso análogo al de destrucción total del docnmento (cfr., núm. 224, punto 39). ¿ En qué se diferencian entonces estos dos ordinales? A primera vista parecc que el interesado pudiera escoger siempre el segundo, para evitar la necesidad de probar que cl acontecimiento no fue voluntario. Pero hay una diferencia importante: en el segundo caso, no tiene valor en ninguna de sus partes, por tratarse de un defecto sustancial; en el primero, en cambio, si no puede probarse el texto original de la parte alterada, tachada o rota, el documento sirve de prneba en la parte restante, aunque aquélla sea sustancial. En ambos casos, si el documento es aut.éntico o se prueba o se acepta implícitamente su autenticidad, a pesar de ser defeetuoso en parte sustancial sirve de principio de prueba escrita, para completar con testimonios, indicios o confesiones parciales la prueba del acto o contrato que en él se celebró, puesto que lo hace verosímil, aunque por la rotura, enmendadura o tachadura no se pueda conocer su texto (cfr., núm. 224). 231J ClJrte colombiana, "G. J.", t. LI, núm. 1973, pé.g. 493.

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UER~.:ANDO DEVIS ECHANDIA

El caso especial de las cartas y telegramas

Como lo recuerda mi ilustre maest.ro Antonio ROCHA 231, estos documentos privados tienen la característica muy importante de que gozan de garantía constitucional y legal de inviolabilidad y reserva. I,a primera está consagrada en pI art. 38 de la Constitución colombiana, que dice: "La correspondencia confiada a los telégrafos y correos es inviolable. Las cartas y papeles privados no podrán ser interceptados ni registrados sino por la autoridad, mediante orden de funcionario competente, en los casos y eon las formalidades que establezca ]a ley y con el único objeto de buscar pruebas judiciales". La ley garant.iza esta reserva, por una parte asignándole el carácter de delito a la violación de correspondencia (C. P. colombiano, arts. 304 a 306) y, por otra, otorgando la propiedad intelectual de cartas y telegramas a la persona a quien se remiten, reservando el derecho a disponer su publicidad a su autor o remitente y el derecho a aducirlos como prueba a ambos, en cualquier proceso judicial o administrativo (se debe incluir en ~ste el de policía), con una excepción: si el autor de la carta le da un carácter confidencial, porque expresa o implícitamente solicita que los hechos referidos no se comuniquen a otras perSonas, el dest.inatario no puede aducirla como prueba en un juicio con un tercero, sin la autorización del remitente, pero sí en juicio con éste (así se regula en Colombia por el arto 23 de la ley 86 de 1946 sobre propiedad intelectual y los decretos reglamentarios 1258 de 1949 y 142 de 1952) 232. Los terCf'ros (es decir, personas distintas del remitente y el destinatario) pueden presentar directamente como prueha las cartas y telegramas cruzados entre otras personas, si éstas o una de ellas los suministra o lo autoriza; pero si se trata de cartas confidenciales, es indispensable la autorización de su autor. Si se aducen en juicio cart.as o telegramas sin las necesarias aut.orizaciones, por ejf'mplo, mediant.e sustracción que de ellos haga un tercero o violando su carácter confidpncial, se tratará de una prueba ilícit.a, similar a la producida con violación del secrpto profesional, y, como consecuencia, carecerá de mérito probatorio en ese proceso (cfr., núm. 137, m). Tampoco podrá obligarse a su autor a que bajo juramento diga si los reconoce o no como auténticos. Es decir, sólo quien conforme a la ley tiene el derecho de aducirlas como prueba, puede exigir su exhibición a quien la tenga como propietario y no es parte en ese proceso civil. En cambio, si la cart.a o t.elegrama está en poder de una de las partes del proceso, por ser dest.inataria, autora o heredera de una de ést.as, la part.e contraria 231 RoCHA: De /.a prueba en. derechD, ed. de 1967, pág. 505; DEVIS ECIlA;

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puede exigirle libremente la exhibición, aunque la segunda no sea ni el autor ni el destinatario; es decir, también los terceros respecto de la carta o telegrama, pueden exigir su exhibición por vía judicial, si son partes eu un proceso con el destinatario o el autor que lo tiene en su poder. Pero si la carta es confidencial, se necesita el consentimiento de su autor (C. de P. P. colombiano, arts. 298 y 306). La exhibición, en todos los casos, debe tener una significación probatoria (C. de P. C. colombiano, arto 305). Cuando la carta o telegrama se encuentra en poder de una persona distinta de su autor, de su destinatario o de sus herederos, es indispensable la autorización de uno de eUos para que aquél pueda entregarlo espontáneamente a otra persona con el fin de que lo aduzca como prueba en un proceso civil, administrativo o de policía, y la autorización de su autor si es una carta confidencial, en virtud de la reserva legal que los ampara; es suficiente entonces la autorización previa que se le haya dado a ese tercero para disponer libremente del escrito. Si en esta hipótesis se solicita judicialmente a ese tercero la exhibición de la carta o telegrama, se deben aplicar las reglas anteriores, a saber: si quien la pide es el autor o el destinatario o un heredero de éstos, ticne derecho a que se ordene y cumpla la exhibición, a menos que sea una carta confidencial, pues entonces se requiere la autorización del autor; pero si es otra persona, el tenedor del escrito puede negarse a su exhihición, si no ha sido autorizada por quicn tenía el derecho a haCE'do (destiuataria o autor o un heredero; el segundo o su heredero, si es carta confidencial). Además, si el tercero tiene en su poder la carta o el telegrama, en virtud de un secreto profesional, puede alegarl0 como razón suficiente para negarse a su exhibición (cfr., núm. 137, punto 59). Las anteriores consideraciones rigen para los procesos laborales, fiscales r contencioso-administratiyos. En el proceso penal el juez puede examinar, copiar e inclusive agregar oficiosamente al expediente cnalquier correspondencia postal o telegráfica que se relacione con los hechos inv~stigados, sea favorable o desfavorable al sindicado y esté o no en poder de éste; pero en el último caso hay que tener en cuenta el secreto profcsional, que se extiende a esos documentos (e/r., núm. 137) e incluye las cartas dirigidas por el sindicado a su defensor o apoderado. Igualmente hay que considerar que al sindicado no se le puede exigir que bajo juramento mauifieste si reconoce como suya esa correspondencia o si la recibió (precepto que se extiende a cualqnier documento privado), porque equivaldría a coaccionarlo para que declare contra sí mismo (C. de P. P. colombiano, arts. 227 y 255). Esta prohibición se extiende respecto a los parientes del sindieado dentro del grado que señale la ley; pero 'voluntariamente pueden rendir ]a declaración juram{'ntada, si la ley no ]0 prohíbe. En los procesos de quiebra? de concurso de acreedores se llntoriza al juez para tomar la totalidad de los papeles y libros del deudor

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y su correspondencia relacionada eon sus negocios. La correspondencia de los comerciantes, relacionada con sus operaciones, forma parle de sus libros de comercio y puede pedirse su exhibición como la de éstos. En los demás aspectos, las cartas y telegramas se rigen por los principios y normas examinados al tratar de los documentos privados, con o sin firma (cfr., nÚms. 357-358). Por consiguiente, para que un telegrama tenga mérito probatorio, debe establecerse su autenticidad pOr confesión o reconocimiento, testimonios o dictamen grafológico sobre el original manuscrito o firmado, sin cuyo requisito nada prueba, porque puede provenir de cualquier persona; sobre la simple copia oficial no puede operar el reconocimiento tácito por falta de objeción, porque no tiene firma ni es manuscrito por el remitente, pero si se neva a cabo el cotejo con el original manuscrito o firmado por el remitente, en poder de la oficina de telégrafos, la falta de rechazo o de tacha a éste, produce ese reconocimiento implícito (cfr., núm. 351). En el mismo sentido se pronuncia LEsSONA; AMARAL SANTOS exige la prueba de su autenticidad, sólo cuando la otra parte lo objeta o rechaza 233 , pero creemos que debe exigirse cuando no hay reconocimiento expreso. 361.

Valor proba.torio y a.utenticación de loa documentos otorgados en el exterior

El valor probatorio de los doeumenw5 otorgados en otros países es el mismo que la ley local extranjera les reconoce, siempre que se cumpla el especial requisito de su autenticación (cfr., núms. 118 y 338). Igualmente el valor que pueda corresponderles como requisitos ad substantiam actus, se rige por su ley local (WC1l3 legit actum) salvo excepción legal. La forma de los instrumentos públicos se rige también por la ley local (C. C. col., arlo 21). Esta materia fue estudiada al tratar de la vigencia de la ley sobre pruebas en el espacio (cfr., núm. 118). Cuando el documento otorgado en el exterior es privado, pero en el país del juicio goza de una presunción legal de autenticidad, ésta rige cuando se aduzca como prueba en un juicio ante juez nacional, sin que importe que la ley local extranjera no la contemple, porque es una regla sobre carga de la prueba que se rige por la lex fono Por lo tanto, no requieren el proceso de autenticaciones que para otros documentos exija la ley nacional del juez 234. Tampoco lo requieren 233 LESSONA: Ob. cit., t. IrI, núm. 285; AMAltAL SANTOS; Oh. cit., t. IV, núms. 120·12l. 2:14 Tribullal Superior de Bogoté., quiebro. de D. & M. Me.ehille Works, auto de 1967, prlDente Rafael Montoyo., en que se aceptaron nuestras alegaciones como apelante y se revocó el auto del a qlKl, juez 29 civil del circuito de Bogotá., en un C880 de instrumentos negocia.bles girados en el exterior.

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TroRIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

los documentos privados no auténticos, si se prueba su autenticidad en el juicio o se produce su reconocimiento tlÍcito o expreso.

362. Valor de los pactos que exigen el documento como prueba, sin que legalmente sea. necesario Como vimos al tratar de los pactos sobre la prueba en general (cfr., núms. 133-135), siendo ésta un instrumento procesal para la

correcta administración de justicia, las partes no pueden pactar válidamente sobre su conducencia, antes o en el curso del proceso, bien sea para otorgarle a un medio determinado (testimonios, por ejemplo) una eficacia probatoria que legalmente (si existe la tarifa legal) o de acuerdo con el criterio del juez (si goza de libertad de apreciación) no le corresponde, o para privarle de la que aquélla o éste le reconocen. Por consiguiente, son nulos los pactos que exijan la prueba documental cuando por ley no era necesaria, a menos que una norma legal los autorice. Muy diferente es la situación cuando las partes acuerdan que un contrato, legalmente consensual y que no requiere documento, no se considere perfeccionado o celebrado definitivamente mientras no se eleve a escritura pública o a documento privado; el pacto es lícito y válido, porque ya no se trata de regular la prueba del contrato, sino sus efectos jurídicos sustanciales. El C. C. colombiano contiene dos ejemplos: el arto 1858, conforme al cual, las partes pueden pactar que la compraventa de bienes muebles no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada; el arto 1979, que autoriza pactar que el arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme escritura 235.

363. Disponibilido.d. del documento como medio de prueba. y

BU

exhi-

bición Se entiende por disponibilidad del documento, la posibilidad jurídica de aducirlo como prueba en los procesos de cualquier clase, bien sea presentándolo original o en copia, o verificando su existencia y contenido mediante una diligencia judicial (exhibición e inspccción). Puede decirse que, en principio, todo documento está a disposición de las partes y del juez, como medio de prueba, en virtud del derecho abstracto de probar que tienen los litigantes en procesos civilcs o laborales y las personas que sean partes en un proceso penal (cfr., núm. 12) _ Sin embargo, es necesario distinguir varias situaciones: 1i).) Cuando el documento pertenece a la parte interesada en adu235 RIce!: Tratado de las 'JIf'Utbas, ed. cit., t. 1, núm. 45, págs. 122-123.

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IlERNA!'lDO DEVIS ECHA!'lDIA

cirIo como prueba y se encuentra en su poder, su disponibilidad no presenta problemas, porque se reduce a un acto de voluntad propia. 2;1) Cuando el documento está en poder de un tercero o de la parte contraria, pero le pertenece a la parte que desea aducirlo como prueba, su dispouibilidad es también absoluta, pero si éstos no lo suministran voluntariamente, es indispensable exigir previamente su entrega por medi.o de un procedimiento de policía o judicial, o solicitar su exhibici6n antes o en el curso del proceso (cfr., núm. 363). 3ª") Cuando la parte interesada en presentar el documento como prueba a su favor, lo tiene en su poder, pero no le pertenece, su disponibilidad es relativa y depende de que no exista una reserva legal o un secreto profesional que le impida hacerlo público, pues en caso afirmativo deberá obtener el consentimiento de quien puede levantar la reserva o dicho secreto (cfr., núms. 201 y 260). 4'1-) Cuando el documento está en poder de terceros, a quienes pertenece, se debe considerar también si existe o no una reserva legal o uu secreto profesional y es necesario obwner su préstamo voluntario o pedir su exhibición por procedimiento previo o dentro del mismo proceso, de manera que su disponibilidad es relativa (c/r., núms. 201, 260 Y 363). 5ª") Cuando el documento está en poder de la parte contraria, a quien le perwnece, su disponibilidad es relativa, porque depende de que no exista una reserva legal o un secreto profesional que lo ampare, pero en caso negativo se puede exigir su exhibición, bien por procedimiento previo o dentro del mismo proceso 236. Cuando el documento pertenece a terceros, existe sobre éstos un deber jurídico de facilitarlo, para los fiues del proceso, similar al deber jurídico de testimoniar (C. C. colombiano, arto 306). Cuando el documento pertenece a la parte contraria o al sindi· cado, que puede perjudicarse con él, se presenta el problema jurídico de saber si puede ser constreñido a suministrarlo o exbibirlo. Para sostener la conclusión negativa se invoca la m1Í.xima latina: nemo tenetur O/kre contra se (nadie puede ser obligado a suministrar pruebas contra sí mismo); pero esta solución desconoce el carácter de interés público que el derecbo moderno le reconoce a la jurisdicción y a toda cIase de procesos judiciales 231. Así como no existe el deber jurídico de confesar, tampoco existe el de suministrar el documento que puede perjudicar a sn dueño; sin embargo, en la generalidad de los paísel'l se impone una carga procesal de exhibir el documento, sujeta al cumplimiento de cierto trámite procesal, garantizada con la imposición de consecuencias adversas a quien no la cumpla, que en materias ci236 COU'l"URE: Est'Udws de derecho P'focesal civil, ed. eit., t. IT, pé.g. 120·136; GUASP: De1'eeho procesal civil, 1952, págs. 410·412. 231 HJ:KN"ANOO DItVIS ECHANDÍA; Tratado de derecho procesal civil, Bogotá, Edit. Temis, 1960, t. 1, núwB. 44 y 61; Nociones generales de derecho procesal civil, Mad:rid, Edit. Aguilar, 1966, núms. 20 y 56.

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viles adquiere la naturaleza de una confesión ficta y en lo penal de un indicio en contra el sindicado (cfr., núm. 363). Naturalmente, es necesario que aparezca probada la existencia del documento que se encuentra en poder de la parte o del tercero a quien se pide la exhibición, para que puedan imponersc a aquélla o a éste las consecuencias desfavorables de su renuncia. Al tercero se le impone, en lo civil, la ohligación de indemnizar perjuicios (C. de P. C. colombiano, arto 303), y en materias penales puede el juez imponerle multas e inclusive arresto, por desacato, si desobedece su orden de cxhibir el documento, sin excusa legal valedera. También puede el juez penal apoderarse coactivamente de los documentos -.en poder del sindicado, sea que le pertenezcan o que conespondan a terceros (lo último si tienen interés para la investigación y no gozan de reserva legal). El procedimiento para la exhibición en materia laboral, contencioso-administrativa y fiscal es el mismo que rige en lo civil y su estudio se hace en el curso de derecho procesal civil 238. Si se trata de cartas, debe tenerse en cuenta lo expuesto acerca de su caráctcr confidencial y de la reserva legal que las ampara (efl·., núm. 360). 364.

Manera. de allegar los documentos al proceso

Como todas las pruebas, su presentación está sujeta a formalidades de tiempo, modo y lugar. Como se trata de una prueba preeonstituida, existen tres maneras para llevarlo al proceso. En los procesos penales se puede utilizar librem<.>nte cualquiera de estos procedimientos j no sucede lo mismo en todos los civiles, pues en algunos códigos, como el colombiano, se establecen ciertas restricciones: a) PRESENTACIÓN DIRECTA POR LA PARTE INTERESADA. Salvo norma legal en contrario, las partes pueden presentar directamente los documentos, no solamente en la etapa probatoria del juicio, sino también como anexos a la demanda, a su contestación, al escrito de excepciones previas o al de contestación de éstas. b)

ADUCCIÓN MEDIANTE COPIA PEDIDA POR EL JUEZ DE LA CAUSA.

Sea documento público o privado, si se encuentra en otra oficina pública, puede la parte solicital', en el término probatorio pertinente, que se libre despacho a esa oficina para que remita copia del documento yen algunos casos su original, lo último previo desglose (cuando quien pide la prueba tenía derecho a desglosarlo), o sin este requisito (cuando la ley autorice a remitir original un expediente o una actuación 238 Véase nuestro Compendio de derecho procesal civil, Bogotá, Edit. Temia, 1964, núm. 445, y nuestro Tratado de derecho procesal civil, Bogotá, Edit. Te· mis, 19t34, t. IV, núms. 602·603_

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administrativa o de otra naturaleza). Si se trata de instrumentos públicos (distintos de escrituras públicas), este sistema es aconsejable (pero no obligatorio) cuando no se presentaron con la demanda o las excepciones previas y sus contestaciones; si se trata de documentos privados o de escrituras públicas, puede escogerse entre este procedimiento o su presentación directa con el memorial solicitando que se tenga como prueba. e) INCORPORACIÓN EN INSPECCIONES o su COPIA OBTENIDA EN ESTAS U OTRA DILIaENCIA EN QUE INTERVIENEN LAS PARTES, COMO LA DE EXHI-

Sobre el valor probatorio de los documentos incorporados en el curso de inspecciones judiciales nos remitimos a lo expuesto al tratar de éstas (cfr., núm. 306). Si la inspección fue solicitada precisamente sobre un documento, para establecer su existencia y obtener copia que queda formando parte del acta de la diligencia, en lo civil es necesario distinguir dos situaciones: si se trata de documento que podía ser llevado original por esa parte o del cual era procedente pedir copia a la oficina pública en donde se encontraba (por ejemplo, escrituras públicas o expedientes judiciales), se ba sostenido que la inspección no es medio procedente para suplir el original o esa copia 239; pero si el documento estaba en poder de terceros o se trataba de libros de CQmercio o de contabilidad de no comerciantes y se decreta su exbibición o se permite por su tenedor la inspección por el juez, la copia así obtenida suple indudablemente el original o la copia examinada (C. de P. C. colombiano, arts. 298 y 301). Creemos que la primera tesis no se justifica y que debe otorgárseles valor a esas copias. En lo penal y laboral es indudable que vale en ambos casos la copia obtenida pOI;' el juez durante una inspección, debido a las amplias facultades de que goza para la práctica oficiosa de pruebas j lo mismo puede decirse del proceso civil moderno. Si los libros de contabilidad o cualquier otro documento que no puede ser agregado al expediente, están en poder de quien solicita la prueba, puede efectuarse sobre ellos una inspección judicial y obtenerse su copia, sin necesidad de que se ordene antes su exhibición j pero si están en poder de terceros o de la parte contraria, debe decretarse previamente su exbibición, a menos que ofrezcan exhibirlos voluntariamente (C. de P. C. colombiano, arts. 298-302 y 648). BICIÓN.

365.

Documentos aducidos en copias o fotocopias y en periódicos oficiales

En el número anterior vimos que los documentos pueden ser llevados al proceso, bien originales o en copias auténticas expedidas por 239 Curte colombiana, 10 :febrero 1961, "G. p/igs. 837-838.

J.", t.

XCIV, núms. 2235·2236,

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funcionarios públicos a cuyo cuidado se encuentre el original u otra copia o tomadas en inspecciones. Cuando se trata de escrituras públicas y de expedientes judiciales, administrativos o de policía, el original pertenece al protocolo o archivo de la respectiva oficina, y, por lo tanto, para aducirlo como prueba es indispensable obtener copias autorizadas por el notario, t'l secretario del despacbo judicial o el funcionario administrativo o de policía encargado del archivo o por el agente consular o diplomático en el exterior (C. de P. C. colombiano, arts. 121, 361 a 363, 630 a 633, 657 Y 658). Esas copias tienen el mismo valor probatorio que los originales. Cuando se ha perdido el original del documento público o el libro de registro y una persona posee copia auténtica, puede suplir~ la copia que ordinariamente debe expedir el funcionario en cuya oficio na se encontraba aquel original, mediante la que se obtenga directamente por el juez, a solicitud del interesado, con base en la que ese tercero conserva en su poder; si éste la presenta voluntarÍamnte al juzgado, allí se saca la copia y en el caso contrario puede exigírsele su exhibición. Si la copia presentada o exhibida tiene su nota de registro, se suple también con ella la pérdida del lihro original en donde había sido registrada (C. de P. C. colombiano, arto 630). Este procedimiento puede ser utilizado en los procesos penales, laborales y de otra clase. No es menester copiar siempre la totalidad de la escritura pública, para aducirla como prueba. Si contiene diversas materias, "basta copia de lo necesario a la intención de la parte, a menos que la contraria la redarguya de falsa o de nula, o alegue otra tacha que afecte el instrumento en general, caso en el cual se copia íntegra la escritura" (C. de P. C. colombiano, arto 631). Cuando un illBtrumento público se encuentra inserto cn un peri(idico oficial, puede aducirse la copia auténtica de dicho periódico, que remplaza válidamente el original y lo hace presumir auténtico (C. de P. C. colombiano, arto 634). fjoS documentos privados deben presentarse originales, en cuanto sea posible; pero si obran en un protocolo notarial o en otro proceso o en diligencias administrativas o de policía, pueden aducirse en copia expedida por el notario o el secretario o empleado a cuyo cuidado esté el archivo o expediente; si están en poder de terceros o de la parte contraria, es indispensable tramitar un incidente de exhibición, para que durante la diligencia el secretario saque copia de lo pertinente, a menos que voluntariamente ofrezcan exhibirlos (C. de P. C. colombiano, arts. 298-302 y 648) ; si se trata de libros de contabilidad o de otros documentos privados que no pueden ser agregados al expediente, pero que se encuentran en poder de la parte que los aduce como prneha, puede obtenerse su copia mediante una inspección judicial, sin necesidad de previa exhibición.

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Para la aducción al juicio de las copias de documentos públicos o privados, es indispensable presentarlas o solicitar que se ordenen, en las oportunidades y con las formalidades que estudiamos en el número anterior. Para que esa copia tenga el valor probatorio del original, es indispensable, además, que haya sido expedida con las formalidades legales. Un documento privado protocolizado no adquiere autenticidad por ese becho, ni mejora en ninguna otra forma su valor probatorio; pero facilita su custodia y la expedición de copias para hacerlas valer en juicio o extrajudicialmente 240. Cuando se ba protocolizado en una notaria o agregado a un expediente judicial, de policía o administrativo, una copia de cualquier documento público o privado, puede aducirse como prueba del mismo la copia que de esa copia expida el notario o el funcionario encargado del archivo o expediente. Es lo que suele denominarse copias de copias. Si tanto el funcionario que expidió la primera copia, como el que autorizó la copia de ésta, tienen facultad legal para ello y, por lo tanto, ambas copias se deben presumir auténticas, no existe razón alguna para negarle valor probatorio a la segunda. Igoal conclusión se aplica cuando se trata de copia de una copia obteuida sobre otra copia del original (copia en tercer grado) y así sncesivamente. La Corte colombiana tiene doctrina en este sentido y tal es el concepto de Antonio RoCHA 241. Las fotocopias y fotograf'ías de documentos privados (escritos, planos, dibujos, etc.) pueden suplir los originales, con el mismo requisito de establecer su autenticidad por confesión o testimonios de personas que bayan intervenido en su formación o en el original como testigos actuarios, o que los hayan conocido posteriormente, o por indicios fehacientes, o por atestación de un notario o de un juez qne haya conocido el original y hecho la necesaria comparación (C. C., col., arto 1761 y C. de P. e., col., arto 637). Antonio RoCHA les reconoce valor a estas fotocopias y fotografías 242, a pesar de que no hay norma legal que les autorice en Colombia, opinión que compartimos. Son también medios útiles para probar la pérdida del documento privado o público, cuando la ley lo exige como requisito ad probationem o ad solernnitatem (cfr., núm. 224, 3i¡.); en este caso, si no puede probarse la autenticidad de la fotocopia o fotografía, constituirá de todas 2(1) Corte colombiana, 13 agosto 1931, "G. J.", t. XXXIX, nÚm. 1881 y 13 de marzo 193;, t. XLiV, 1920·]921, pága. ílO·íl5. 241 Corte, Sentencias aco.lmdas de citar, y de 24 setiembre 1943, "G. J.", t. LVI, núms. 2001-2005, pág. 151; R
'rEORrA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

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maneras un indicio muy importante de la existencia anterior del docu· mento perdido o destruido. Téngase en cuenta que la prueba de la autenticidad de la fotocopia o fotografía de un documento, no significa siempre la autenticidad de ~ste; porque puede fotografiarse o fotocopiarse un documento falso y a quienes declaren sobre aquélla pueden no constarJes si el original era o no auténtico. Por lo tanto, si el original no era un documento auténtico o que gozara de presunción de serlo (como un instrumento negociable), es indispensable establecer además su autenticidad, sea por el reco.nocimiento expreso o tácito de la parte contra quien se opone, o sea por declaración de testigos o mediante cotejo grafológico (cfr., núms. 351-353). Naturalmente, si la parte a quien se opone la fotocopia o fotografía la reconoce como auténtica, esto implica el reco· nocimiento de la firma puesta por ella o por su causante que allí aparece, y, por lo tanto, quedará establecida la doble autenticidad; igual sucede si el documento privado fotocopiado no lleva la firma de quien lo reconoce (cfr., núm. 347). Las fotocopias o futografias de instrumentos públicos, autenticadas por los secretarios o empleados encargados de los' archivos en donde se encuentre el original u otra copia auténtica, tienen el valor de copias auténticas (C. de P. C. colombiano, art. 632). Lo mismo sucede con las de escrituras p?í.blicas, si las autentica el mismo notario ante quien se otorgó la original (C. de P. C. colombiano, arto 630), no obstante que lo ordinario es la copia expedida por aquél; pero si la fotocopia o fotografía no ha sido autorizada por el notario, no puede suplir la copia expedida por éste, salvo cuando se pruebe su pérdida o des· trucción y la del protocolo donde se conservaba el original, si una norma legal no dispone otra cosa (la cual no existe en Colombia). También tiene valor de copia auténtica la fotografía o fotoeopia de una copia a1tténtica de la escritura pública que obre en una oficina judicial o administrativa o de policía, siempre que esté autenticada por el funcionario que podía expedir copias de ella (cfr., número anterior). También en estos puntos estamos de acuerdo con ROCHA 243. La Corte Suprema colombiana aceptó en sentencia del 13 de setiembre de 1947, la validez de las copias impresas y fotografías de documentos aut~nticos 244.

Cuando la ley autoriza la micrutílmaci¿n de archivos oficiales y privados, las copias fotostáticas de los documentos microfilmados con las formalidades legales, tienen el valor de copias auténticas; si faltan estas formalidades o no hay ley que las autorice, será necesario demostrar su autenticidad y la del original, como sucede con las fotogra2f3 RoCHi\.: Ob. cit., pág. 498. 2« "G. J.", t. LXII, núms. 2050·2051, pág. 892.

596

BERNANDQ DEVIS ECHANDIA

fías. En Colombia se autorizan por los Decretos con fuerza de ley,

2527 de 1950 y 3354 de 1954. Las películas tienen el valor que le corresponde a las fotografías; si no es posible agregarlas al expediente, pueden exhibirse ante el juez, en inspección judicial con o sin periws, dejándose en el acta copia de lo pertinente.

366. Pérdida. o destrucción del documento En el número 224 estudiamos la conducencia de la prueba testimonial para establecer el nacimiento, la modificación o la extinción de obligaciones emanadas de contratos que han debido consignarse por escrito, cuando se prodnce su pérdida o destrucción, En el número 359 examinamos el valor probatorio de los documentos rotos o parcialmente destruidos. Nos remitimos a lo expuesto en esos números. 367.

Interpretación y valoración del documento

En los números 356 y 357 estudiamos el valor probatorio de los documentos públicos y privados. Agregamos ahora que para una adecuada valoración de cualquier documento, es indispensable su correcta interpretación, es decir, conocer exactamente qué significa lo que en ellos se dice. El C. C. colombiano contiene sabias normas sobre interpretación de los contratos, que deben aplicarse también a las declaraciones documentales unilaterales y que tienen vigencia en cualquier país, aunque ninguna ley las consagre: "conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras" (art. 1618), regla que se aplica a las declaraciones ambiguas y a las inadecuadas, auu cuando sean claras, y se justifica porque, como expresa CARNELUTTl 245, "cuando el objeto de la declaración es hacer saber, se comprende que lo pensado tiene en todo caso prevalencia sobre lo expresado", pero, cuando se trare de un acto bilateral, se requiere que sea la intención común y no la de uno de los contratantes; si una cláusula aparece ambigua, debe reeufrirse a las demás y hac{'rse una interpretación conjunta del contrato o reeurrirse a las de otro celebrado entre las mismas partes y sobre la misma materia (art. 1622), lo que está de acuerdo con el pensamiento del mismo jurista 246 cuando dice que "el contenido del contrato no está limitado a su texto verbal, sino que irradia a un conjunto de otras manifestaciones de las partes 24~

CA!l.NELUTTI: Teoría ge1leral del derecho, Madrid, 1955, núm. 138, pá-

ginlL 370.

248 CA!l.NELUTTI: Ob. dt.,

pág~.

372·373.


597

que viene a constituir una especie de ambiente en torno a aquel núcleo central" y cs necesario utilizar "todos los hechos que pueden aclararlo", o, como agrega el arto 1622 citado, se pueden interpretar las cláusulas del contrato "por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte", o por otros contratos celebrados entre las mismas. Lógicas aparecen también las nonnas de los arts. 1620 y 1621 del mismo C. C. colombiano. El primero dice: "El sentido en que no sea capaz de producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de prodncir efecto alguno"; y el segundo afirma: "En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la iuterpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. Las cláusulas de uso común, se presumen aunque no se expresen". Correcta es también la solución subsidiaria final que trae el arto 1624: "No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las cláusnlas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella"; es una especie de "riesgo de la errónea trasmisión del pensamiento", que lo corre "aquélla de las dos partes que no se ha comportado según las normas de la experiencia, es decir, que no ha hablado, o bien no ha interpretado la declaración con propiedad y exactitud", porque se les impone "la carga de expresar y de entender, respectivamente, el pcnsamiento según las reglas del lenguaje" 247. Esta interpretación del documento con base en la intención real que las partes tuvieron al elaborarlo, tiene una importante limitación cuando se le aduce como prueba contra terceros y cuando éstos se atienen a él. En efecto, la necesaria protección a la buena fe y a las relaciones del comercio jurídico exige que contra y en favor de los terceros se acepte el sentido natural y lógico que el texto del documento presenta 248. 368.

Documentos contradictorios

Cuando la misma parte presente dos o más instrumentos de una misma naturaleza, contrarios entre sí, deben desestimarse en lo contradictorio, salvo que, por otros medios de prueba, se demuestre ser verdad lo consignado en alguno de ellos o que apareZCa claramente que el posterior sustituye al otro (C. de P. C. colombiano, arto 651). Se 247 CAfl.NELUTl'I: Ob.

cit.,

p~g. 367.

248 MuÑOZ SABATÉ: Técnica probatt:rTw, ed. cit., págs. 201-204; CARIQ~A FERRA&A: Cita.dos por el mismo.

CAS~ÁN

y

598


trata de documentos contradictorios en su contenido, es decir, en forma que lo dicho en uno desvirtúe lo dicho en otro. Cuando esos documentos son aducidos por las distintas partes, se deben apreciar por separado, para concluir, con su razonada apreciación, si se desvirtúan recíprocamente o sólo en forma parcial, o si uno sustituye al otro por ser posterior y aparecer que esa rue la finalidad perseguida por el otorgante, o si por su correspondencia con otras pruebas debe prevalecer uno de ellos. En ambos casos es indispensable proceder a su interpretación y valoración de acuerdo con las normas generales estudiadas, para determinar la verdndera intención que se tuvo al otorgar el de fecha posterior, que puede ser para aclarar o corregir el primero, o para hacer constar la simulación parcial o total del acto que en éste se contiene, o para reconocer la extinción total o parcial de las obligaciones o derechos, etc., por lo que únicamente cuando no pueda conocerse que tal fue esa intención, cabe considerarlo como confesiones o testimonios (según quien sea sn autor) verdaderamente contradictorios y excluyentes de su respectiva eficacia pl"obatoria (cfr., núm. 223). En tercer lugar, si la contradicción que evidentemente exista entre ellos se refiere a una parte de sus estipulaciones, se desestiman únicamente en ésta y conservan su ericacia probatoria en lo demás. Por último, si por cualquier otro medio de prueba se establece cuál sea el documento cierto, se le da preferencia sobre el otro; esto significa que puede recurrirse a la prueba por testimonios. Por otra parte, esos documentos contradictorios equivalen al principio de prueba por escrito que babilita los testimonios en casos en que la ley exige el documento como simple medio de prueba (cfr., núm. 224). 369.

De la. lla.mada. prueba. de informes

Algunos Códigos, como el de P. C. y Ca. argentino para la justicia nacional (art. 396) y el nuevo para la Provincia de Buenos Aires, regulan, como prueba separada, la de informes. Sin embargo, no se trata de un medio independieute, sino de una modalidad de varios de los medios examinados, a saber: cuando una autoridad inrorma acerca de un hecho ocurrido en su despacbo, exisre un testimonio oficiala, si se expide una certificación de tal becho, una modalidad de documento (el art. 632 del C. de P. C. colombiano, le da este carácter de instrumento auténtico a "las certificaciones de los jueces y magistrados sobre hechos que pasen anre ellos en ejercicio de sus funciones y de qu~ no quede dato en el proceso y en los demás casos autorizados por la ley"); si la autoridad se limita a expedir copia de los archivos o expedientes o actas de estado civil, se tiene un docu.mento (cfr., núm. 365) ; si el funcionario ha realizado un examen de los hechos, inspeccionándolos, y rinde el inrorme correspondiente, se estará en presencia

TJlJORU GENERAL DE LA

PRUEBA JUDICIAL

599

de una inspección cuya naturaleza judicial o extrajudicial depende de las facultades legales que tenga dicho funcionario y del fin a que ese informe está destinado (c.fr., núm. 314); cuando el funcionario rinde informe sobre su conducta o las relaciones que tenga con las partes o con el objeto del proceso, por haber sido recusado, se tiene un testimonio de parte, con la peculiaridad de que es un tercero en el proceso, pero parte en el incidente de recusaci6n 249; si se rinde un dictamen se tratará de una peritación (cfr., núm. 264). Están de acuerdo con el anterior concepto, entre otros, Niceto ALCALÁ-ZAMORA y CASTILL() 250 y Santiago SENTís MELENDQ 2~1; éste la califica de prueba sucedánea y ·agrega que "la especie de prueba a la que el informe sustituya, influirá sobre la naturalez~ procesal de éste", lo cual significa que, en el fondo, no tiene naturaleza propia. Hugo ALSINA 2~2 dice, por una parte, que se trata "en realidad de una prueba autónoma, porque no se asemeja ni a la instrumental, ni a la pericial; aunque es con la primera con la que tiene mayor analogía en razón de su forma de producción, pero no le son aplicables ninguna de las reglas que gobiernan esa prueba". Pero en seguida agrega; "En efecto, se trata s610 dc un modo de allegar elementos de juicio al tribunal, y sus constancias hacen plena fe mientras no sean redargiiidas de falsas". El último párrafo parece significar que se trata de un trámite especial para allegar pruebas y no de un medio de prueba, que es nuestro concepto. Lino Enrique PALACIO 2~3, dice que tienen características que la distinguen suficientemente de los demás medios de prueba; del testimonio, en que el informante puede ser una persona jurídica y adquirir el conocimiento de los hechos al tiempo de informar; de la peritación, en que puede no requerir conocimientos especiales. Nos scparamos del distinguido jurista argentino, porque el informe lo rinde, en el primer supuesto, la persona que representa a la entidad jurídica y no ésta, quienes lo elaboraron y no la oficina en donde trabajan (lo contrario es una simple ficción) ; tamhién el testigo puede conocer el hecho cn el instante anterior a rendir su declaración; cuando el informe es técnico, científico o artístico, en nada se diferencia de la peritación y si no lo es tendrá el carácter de testimonio, de certificaci6n o de inspección, según el caso. Corrobora nuestro punto de vista la circunstancia de que el citado art. 396 del C. de P. C. y Ca. argentino, para la justicia nacional, Jimi249 ALCALÁ-ZAMORA 1963, pé.g. 404-408. 200 ALCALÁ,ZAMORA

y

CASTILLO: CU1\-ica rrrocesal, Edit. Porrúa, México,

CASTILLO: Cita. suterior. Prueba de in!ormetf, en Teoría. y práctica del proceso, Edit. Ejea., Buenos Aires, 1959, págs. 265·269. 2MI ALSIKA: Tratado de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1942, t. II, págs. 34H¡42. 253 PALACIO; Manual de derecho procesal civil, Edit. Abeledo·Perrot, Buenos Aires, 1968, t. 1, págs. 519·520. 251

SENTís

y

MELENDO;

600


ta el informe a los "actos o hechos que resulten de la documentación, archivo o registros contables del informante", 10 cual significa que DO tiene más eficaeia que la que a esos documentos les corresponde, es decir, que es una manera de aportar al juicio esa prueba documental, si se copia, o de rendir testimonio sobre su contenido. También habla el texto citado, de la remisión del expediente por el informante, caso en el cual la única prueba consiste en esos documentos. Sobre la naturaleza jurídica de las inspecciones y peritaciones practicadas por funcionarios no judiciales, nos remitimos a lo expuesto en los números 264 y 314. La circunstancia de que el arto 397 del citado Código, declare inadmisible la vía del informe, cuando tienda a sustituir o a ampliar otro medio de prueba que específicamente corresponda por ley o por la naturaleza de los bechos controvertidos, significa en realidad que se trata de un simple trámite extraordinario para aducir una prueba y que, por tal razón, si ésta se podía practicar regularmente, aquél resulta inaeeptable. En España, José ALMAGRO NOSETE 264 se inclina por otorgarle a los informes el carácter de prueba autónoma, no obstante reconocer que "habrían de fundarse en antecedentes documentales preexistentes al proceso", lo cual indica que es apenas una manera de aportar la prueba documental; es una monografía interesante y bien estructurada, sobre esta materia. Es decir, re~onocemos la importancia de la vía de los informes, para facilitar la aportación al proceso de pruebas documentales que, por formar parte de arehivos de entidades públicas y de ciertas entidades privadas, presentan dificultades para su oportuna verificación, e igualmente cuando se trata de dictámenes de funcionarios públicos sobre cuestiones técnicas, científicas o artísticas, que significan una peritación Bui géneris (cfr., núm. 264), o de informes sobre hechos observados directamente por éstos, en inspecciones practicadas en ejercicio de sus funciones (como es el caso de la policía judicial; (cfr., núm. 314). Pero creernos que no se trata de un medio de prueba autónomo, sino de un procedimiento especial para llevar al proceso uno de Jos medios de prueba que acabamos de mencionar.

264 .Tost. Al.MAGRO mente las págs_ 199-235.

NOSETE: La pMteba de informes,

Sevilla, 1968, especial-

CAPiTULO XXVII

DE LA PRUEBA DE INDICIOS 370.

Qué se entiende por iDdicio

La voz latina indicium es una deriv;reión de indicere, que signi. fica indicar, hacer conocer algo. Esta función la cumple el indicio en virtud de la relación lógica que exista entre el becho indicador y el hecho indicado, es decir, sin que medie ninguna representación dfl éste (ni oral, ni escrita, ni por reproducción de imágenes o sonidos). De acuerdo con esto entendflmos por indicio, un hecho conocido del cual se induce otro hecho desconocido, medianle un argumento proba. torio que de aquél se obtiene, en virtnd de una operaciÓ1l. 16giea-erítica basada en normas generales de la experiencia o en principios científicos o técnicos 1. En el concepto de indicio debe considerarse principalmente el hecho fuente de prueba (cfr., t. l, núm. 62), pcro también la relación lógica que existe entre aquel hecbo y el qne se pretende probar, qu~ 1 GrAI'TUROO; La prova indizwria, Edit. Giuffré, MHano, 195B, págs. 2·3 y 169; PA(]A!IIO: La logica dci probabili, SaJermo, 1024, págs. 11·15; VALE¡'¡TIN SILVA MELERO: La prueba procesal, Madrid, 1963, Edit. Revista de derecho privado, t. 1, púg. 304; CARNELUTTI: Teoría gcneral del derccho, Edit. Revista de derecho privado, Madrid, 1955, I1úrn. 221, págs. 501-502; BoNNIER: Tratado de 1(1.8 pruebas, ed. cit., t. 1, núms. 10-16, y t. lI, núms. B01·813; FRAMAB.INO DEI MALATESTA; Ló· gica dc las pruebas en matcria criminal, Edit. TeID;s, Bogotá, 1964, t. 1, pág;· nll3 205·225; MITTERMAIER: Tratado dc la pru·eba en materia cr,mi_l, Edit. Revista de Legisle.ción, Me.drid, 1877, pág!!. 123·124, Y parte s¿ptima, págs. 351·360; ANTa· NIO RoCHA: De la prucba cn tkrecJw, ed. 1967, pá.gs. 615·624; GUASP: Derecho procesa! civil, ed. 1962, p3.gE. 428-431; L. M~oz SAlIATt: Técnica probatoria, Edit. Praxis, Barcelona, 1967, págs. 223; PRIETO ELLE&O: De la certidumbre en los juicios oriminales, Edit. Reus, Madrid, 1944, págE. 62, 79, BO; VICENZO MANZINI: Tra· tado de derecho proccsal pC'/!ill, Edit. Ejea, Buenos Aires, 1952, t. III, núm. 332~", pág. 482; LOONE: Tratado de derecJw procesal penal, Buenos Aires, 1963, t. 11, págs. 161·168; FRANCESOO SILVIO GENTILE: La prova civile, Roma, 1960, pági· nas 385·402; AURELIO SCARDACCIONE; Le prove, Torino, 1965, págs. 263·214; SE(]UNDO FAUT!I.IJl:!I.; La prueba de indicios, Buenos Aires, 1940, págs. 15·22; LÓPEZ MORENO: La prueba de indiM8, Madrid, 1887; VIADA-ARAooNESES: Cwso de dflf"e· cho procesal penal, Me.drid, 196B, t. 1, págs. 2B8·394; CASTRO MENDES: Do 00llce\to de prova cn proccso civil, Lisboe., 1961, págs. 181·182; DEvrs ECHANDÍA; Compen· dio de pruebas judiciales, Edit. Ternie, Bogotá, 1969, núms. 292·30B.

602


se conoce mediante una operación mental del sujeto que lo valora, es decir, el argumento probatorio que permite darle al primer hecho el carácter de prueba del segundo (cfr., t. 1, núm. 64). Precisamente se habla de ar{Jumentum o signurn para referirse al indicio 2, En virtud de ese argumento probatorio que suministra el hecho indicador, el juez infiere con mayor o mellor seguridlld, es decir, como algo cierto o simplemente probable, la existencia o inexistencia del hecho que investiga: esa inferencia se conoce como presunción judicial, que es diferente del argumento probatorio. que le sirve de causa (cfr., núms. 373 y 389). Más adelante examinaremos la naturaleza de eSe razonamiento valorativo (cfr., núm. 378). Es decir, en la prueba indiciaria aparecen, como un todo indivi" sible, el hecho y el argumento probatorio que de él puede obtenerse, en virtud de esa operación lógica, por lo cual estimamos que no es correcto contemplar el hecho desde un punto de vista estático, aislado de esa actividad. Como explica CARNELUTTI 3, "el argumento no es algo que exista objetivamente, en el hecho o fuera de él, sino que expresa la reasunción de éste (fuente de prueba) en la regla de experiencia a fin de sacar su deducción o, en otros términos, la construcción misma del silogismo prohatorio: el indicio suministra un argumento y la parte o el juez deducen de él un argumento, siempre que el hecho consienta y el hombre realice dicha constrncciÓn". En el indicio, la fuente de prueba se identifica con el medio probatorio, debido a que aquélla se manifiesta por sí misma (el hecho indicador es su propio medio de expresión, aunque debe ser probado por otro medio, como insprcción o testimonios, sin que esto excluya su propia individualidad, pues lo mismo ocurre con la confesión extrajudicial y sin embargo es un medio distinto del documento o los testimonios que la acreditan), a diferencia de lo que ocurre con la prueba bistórica en que el hecho fuente es diferente del hecho que constituye el medio de prueba (la declaración del testigo, la confesión de la parte, el documento, el dictamen del perito, son los medios de prueba, y el hecbo declarado, eonfesado, nanado o expuesto es la fuente de prueha). Indicio puede ser cualquier hecho (material o humano, físico o síquico, simple o compuesto, es decir, se le da al concepto de hecho el significado amplio que se utiliza para determinar en abstracto el objeto de las pruebas judiciales; cfr., t. 1, núm. 37), siempre que de él sea posible ohtener un argumento probatorio, fuerte o déhil, pleno o incompleto, para llegar al conocimiento de otro hecho que es objeto de la prueba, mediante una operación lógica-crítica. Cuando el legislador autoriza al juez para considerar ciert.o un 2 GIANTURCO: La p1o-va indiciaria, Edit,

Giu:ffr~,

Milano, 1958, pá.g. 2,

nota. 3". s

CA!l.NEJ.UTTI;

La prv.eba civil, ed. cit., núm. 46, pigs. 195·196.

TEORU. GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

603

hecho si existe "prueba de indicios" y cuando éste declara en su sentencia que existe tal prueba, se refieren al resultado del medio probatorio (cfr., t. 1, núm. 56), es decir, a que en "Virtud del indicio necesario o del conjunto de indicios contingentes, debidamente establecidos en el proceso, exista la certeza o el pleno convencimiento de tal hecho. En esta hipótesis se toma el concepto de prueba por el aspecto del efecto que produce en la mente del juzgador, es decir, desde un punto de vista subjetivo (cfr., t. 1, núm. 8). Como esa certeza debe ser siempre el resultado de un examen crítico-lógico de los hechos indiciarios, hasado E:'n los principios de causalidad e identidad y en las reglas generales o técnicas de la experiencia, es imposihle fijar de antemano el valor probatorio de los distintos indicios, excepto cuando se trate del llamado nece;;ario (cfr., núm. 379); el legislador, inclusive cuando consagra el sistema de la tarifa legal, sólo puede exigir ciertos requisitos, como la pluralidad, concordancia y convergencia de los contingentes y la plena prueba de todos los hechos indicadores, pero indispensablemente le corresponde al juez determinar cuándo ese conjunto es suficiente para formar su convencimiento, de manera que puede negarse a aceptarlo como prueha del hecho investigado, a pesar de que reúna aquellos requisitos, si no le parece suficientemente seguro. Puede decirse que la primera brecha abicrta en el sistema de la tarifa legal eonsistió en la admisión de los indicios, como medio suficiente para considerar probados los hechos, cuando no exigían una prueba solemne.

371.

Los indicios son un medio de prueba

Compartimos el concepto de la mayoría de los autores, que reconocen a los indicios el carácter de medio de prueba 4. FI..oRIAN y ScnONKE consideran que los indicios no son prueba, sino objeto de prueba ti; su error consiste en contemplar el hecbo en sí mismo, separado del argumento probatorio que de él obtiene el juez y quc constituye su fuerza probatoria 6, y en confundir la prueba del hecho indieador (qne es necesaria siempre; cfr., núm. 380), con el indicio que éste contiene y que constituye un medio autónomo de prueba. La cirCullfltancia de que el hec'ho indiciario sea objeto de prueba, no excluye su ('ondición de medio de prueba respecto al becho indicado, dc la miflma manera como la confesión extrajudicial, la judi_ cial y los testimonios o peritaciones producidos en otro proceso, son medios autónomos de prueba, no obstante que también necesitan scr VéaDse cito.s anteriores. 5 FWRIAN: La prueba penal, ed. cit., t. I, núm. 60; SCHONKE: Derecho pro· cesal ckil, Barcelona, 1950, núm. 57, pé.g. 201. 6 CARNELUTTI; La. prueba ci1!il, ed. cit., núm. 4fi, págs. 191·194. ~

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HERNANDO DEVIS ECHÁNDIA

probados mediante testimonios o por las copias legalmente expedidas. Ese indicio, probado por otros medios, es a su vez el vehículo o conducto que le suministra al juez los argumentos probatorios, para formar su convencimient

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padre, ello sucede porque la experiencia enseña que el afecto y el interés familiares contaminan análogamente su testimonio j en la experiencia se basa la persuasión producida por el testimonio. Muchos Códigos de Procedimiento incluyen los indicios entre los medios de prueba, aunque en ocasiones los confunden con las llamadas presunciones judiciales o de hombre (Cs. de P. C. y p. colombianos, arts. 662-666 y 216, respectivamente; C. de P. C. venezolano, arto 288, en relación con el arto 1399 del C. C.; Cs. de P. C. mcxicanos para el Distrito Federal, arts. 379 y 383, y para los Estados de Morelos, Zacatecas y Sonora, arts. 315-317; Cs. de P. C. y Ca. argentinos, para la justicia nacional, arts. 163, ord. 59 y 378, y para la Provincia de Buenos Aires, arts. 163, ord. 59 y 376). También algunos Códigos civiles, como el español (arts. 1248 y 1253), el colombiano (art. 1769, el venezolano (art. 1399), el italiano (art. 2729), el francés (art. 1353), regulan la prueba de indicios, con la equivocada denominación de presunciones judiciales o de hombre. Cuando en los Códigos no se menciona este medio de prueba, es obvio que esto no impide a los jueces reconocerles el valor probatorio que por su naturaleza les corresponde a tales bechos. Cuando se autorice al juez para utilizar medios de prueba no contemplados cn la ley (como ocurre en los nuevos Códigos de P. C. y Ca. argentino para la justicia nacional y para la Provincia de Buenos Aires), tal facultad comprende la de aplicar la prueba por indicios.

372.

Naturaleza. de la prueba. de indicios

ÚlS indicios son una prueba crítica o lógica e indirecta.. No pueden ser una prueba histórica ni representath'a del beeho indicado, porque de lo contrario su valor probatorio consistiría en esa representilción y entonces si consistiera en un objeto o una cosa representativa, se tratilría de un documento (cfr., núms. 323 y 336), y si consistiera en una declaración sería un testimonio, una confesión o una peritación. Ninguna prueba histórica puede ser indicio de un hecho: a) si se trata de una prueba histórica ple1Ul de un hecho distinto del investigado, pero que sirve para inducirlo, aquel hecbo es indicio de éste, pero no lo es la prueba del primero, es decir, el hecbo narrado por el testigo, la parte o el perito, o referido en el documento, puede ser indicio de otro hecho, pero no el testimonio, la confesión o el dictamen; b) si se trata de una prueba histórica deficiente, que no alcanza a otorgar la certeza del hecbo que con ella se pretende demostrar, pero que merece cierta relativa credibilidad, nunca puede ser indicio de este hecho, sino se tratará de una prueba incompleta o imperfeeta, cuyo valor probatorio debe ser determinado de acuerdo con su propia natu-

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raleza' de testimonio, confesión, peritación o documento, y que puede concurrir con otras pruebas a formar el pleno convencimiento. Tampoco la inspección puede ser un indicio del hecho inspeccionado, ni de otro que con aquél se relacione (cfr., núms, 294-295). Si no alcanza a demostrar el hecho que era objet-o de la diligencia, será una prueba incompleta o carecerá totalmente de mérito probatorio, según las circunstancias; si prueba el hecho inspeccionado, pero no se trata del hecho tema de prueba, sino de otro que sirve para indicarlo, será éste el indicio de aquél, pero no la inspección. Es un grayc error creer que una prueba incompleta o imperfceta puede ser considerada como indicio del hecho que se investiga. Esto es desnaturalizar totalmente el concepto de la prueba indiciaria que consiste, siempre, en hecbos plenamente comprobados por cualqnier medio conducente (cfr., núm. 380). Sólo en este sentido puede decirse que los demás medios de prueba pueden ser fuente de indicios, es decir, en cuanto prueben plenamente hechos indiciarios. El indicio no es una prueba de segunda clase, ni un principio de prueba; como cualqnier otro medio, puede tener o no el carácter de plena prueba, de acuerdo con sus condiciones intrínsecas y extrínsecas (cfr., núms. 381-382), pero es un medio autónomo, en el sentido de que no se trata de otro medio que por sus deficiencias pierda categoría, sino de hechos que por sí mismos tienen significación probatoria, en virtud de la conexión lógica que presentan con el hecho investigado. Cuando la ley (C. de P. C. y Ca. argentino para la justicia nacional, arto 425, y para la Provincia de Ruenos Aires, arto 423; C. de P. C. colombiano, arts. 696 y 702) dice que de una pr"ueba incompleta o imperfecta pnede el juez deducir una presunción sobre la existencia del hecho investigado, se está refiriendo a la inferencia que el juez puede obtener de aquella prueba, es decir, a la verdadera presunei.ón judicial, y no a los indicios. Tampoco puede ser el indicio una prueba directa, porque su función probatoria consiste, precisamente, en suministrarle al juez una base cierta, de hecho, de la cual pueda inducir indirectamente y mediante razonamientos crítico-lógicos, fuudados en las normas generales de la experiencia o en conocimientos científicos o técnicos especializados, otro becho desconocido cuya existencia está investigando 10. Esta calidad de prueba indirecta aparece clara, cualquiera qUe sea el concepto que se tenga de esta clase de prueba (cfr., nÍIm. 137), es decir, sea que se considere directa la que versa expresamente sobre el mismo becho investigado (concepto que incluye, además de la inspección, las pruebas históricas que representan el hecho que se pretende probar), o que se restrinja a la que pone directamente el hecho 10 GIANTIJRCO: Ob. cit., pág. 173; Sn.VA MELERO: Ob. cit., t. 1, págs. 304·305; Fit..AMARINO DEI MALATESTA; Ob. cit., t. 1, págs. 127·129 Y 214-217; CARNELUTTl: Ob. cit., núm. 211, págs. 501-502.

1EORIA OENERAL

DE

LA PRUEBA

JUDICIAL

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por probar en contacto con el juez (concepto que la limita a la inspección judicial). En la prueba indiciaria el juez nunca percibe el hecho que constituye su objeto, ni otro hecbo que lo represente de manera expresa y directa, sino hechos que apenas pueden ser relacionados indirectamente con aquél, mediante una operación mental suya, cuya naturaleza examinaremos más adelante (cfr., núm. 378). Es, pues, la prueba indirecta por excelencia. 373.

Düereneia entre indicios y presunciones judiciales o de hombre

Algunos autores, como MITTERMAIER, BONNIER, GIANTUROO, LESSONA, LEONE, GUASP, DE PINA, PLANIOL Y RIPERT, RoCHA, Lino Enrique PALACIO, MARTÍNEZ SILVA, CARDOSO, identifican los indicios con las presunciones de hombre o judiciales 11. Lo mismo ocurre en numerosos Códigos, por ejemplo, en los civiles de Francia (art. 1353), Italia (art. 2729), España (arts. 1248 y 1253), Colombia (art. 1769), Chile (art. 1712), Brasil (art. 136), Venezuela (art. 1399), El Salvador (art. 1583), yen los de procedimiento civil de Guatemala (art. 128 y 1395) Y México para el Distrito Federal (arts. 379 y 383). En realidad, esa pretendida prueba de presunciones judiciales, de que tratan los mencionados Códigos, es la prlleba de indicios, por la cual quienes hablan de la identidad de ambas pruebas tienen razón en cuanto existe una mala denominación de la primera y, por lo tanto, la teoría de los indicios es común al proceso penal y al civil 12, pero esto no significa que se pueda identificar los dos conceptos, ni que las verdaderas presunciones sean realmente un medio de prueba, sino que debe eliminarse de los Códigos modernos esa irrebrularidad (cfr., núms. 388-389). En cambio, los Códigos de procedimiento civil de los Estados mexi11 MITTE!l.lIAII'!!I.: Oh. cit., Madrid, 1877, parte 7~, cap. IrI. pág. 369; BONNIER: Ob. cit., t. Ir, nÚms. 807, 809·810 Y 813; VIro GIANTURQO: Ob. cit., pliginas 16-20, 20-31, 169-118, pero en llt.9 p:lgs. 23, 24 Y 42 se eontra.dicc, porque considera las presuncioncs como simples mAxi.msa de experiencia.; JAIMJ: GUASP: Derecho procesal civil, 1962, págs. 428-432; ANroNIO RoCHA: De la prueba C1!. deTecho, Bogotá, 19137, pág. 614; PLANIOL Y RIP'J:RT: Tratado de deTecho civil, ed. La. Haba.na., t. n, núm. 12; LlWNE: Tratado de derecho prueesat penal, Buenos Aires, 1963, t_ n, págs. 1131-162; RAFAEL DE PINA; Tratado de 1M p1'uebas, Edit. Porrúa, México, 1942, págs. 225-233; LESSONA: Ob. cit., t. 1, núm. 6, y t. V, núms. 57 y 1~; PALACIO; Manual de derecho procesal civil, Edit_ Abeledo-Perrot, Buenos Airos, 1968, núm. 192, págs. 424 ! 538-539; CA1I-WS MARTINEZ SILVA: Tratado de prueba.s judiciales, 2'1- ed., Barcelona, 1968, págs. 96-201; JORGE CARDOS(l; Manual dc pruebas judiciales, Bogotá, 1969, t. r, pág. 6I. 12 DE R·CGGIJ:RQ y MARC!: IsUtuzümi di dir. priv., Messina, 1947, pág. 553; LO:'
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canos de MareIos, Zacatecas y Sonora (arts. 315-316), distinguen correctamente la presunción del indicio que le sirve de fuente o causa. El C. de P. C. colombiano separa el indicio y la presunción, en los artÍculos 662 a 667, pues habla de que las presunciones no legales se fundan en indicios y regula el valor probatorio del indicio necesario y de los no necesarios; pero los confunde cuando habla del valor probatorio de una sola presunción. El C. de P. P. colombiano separa correctamente las dos nociones y define en buena forma los indicios, en los arts. 216, 218, 222 Y 223 ; pero en el arto 217 incurre en el grave error de darle a la presunción legal, no desvirtuada, el valor de indicio, siendo así que aquélla no es una prueba (cfr., nÚms. 310-311). l\foaeyr AMARAL SANTOS distingue presunción e indicio, cuando dice que la primera es el resultado o el efecto del segundo 13; pero los confunde al reconocerle carácter de prueba a las presunciones de hombre y cuando dice que éstas sólo son admisibles en los casos en que lo son los testimonios y que deben ser graves, precisas y concordantes 14. GESTILE parece confundir los dos conceptos cuando habla de prue· ba indiciaria o por presunciones lS, pero las distingue cuando dice que la presunción la extrae el jnez del becho conocido o indicio y que aquélla es "el proceso lógico crítico, que, del becho indicador, indiciario, infiere el hecho por probar" 16. El pensamiento de CAB),-u,UTTI sobre este punto, es confuso y con· tradictorio. En La pt"1Uba civil 17 , admite que la presunción y el ÍndiclO se diferencian, en que el segundo es la fuente de la primera, es decir, en que por la presunción se deduce el hecbo por prohar, del indicio, mediante la aplicación de una regla de la experiencia; pero en otros lugares de la misma obra y en otras posteriores 18, identifica las presunciones con la prueba crítica y los indicios, no obstante su afirmación de que" la fuente de presunción no está constituida por cada indicio en sí mismo considerado, sino por su conjunto", que lógicamente conduce a considerar los indicios como la cansa y la presunción como el efecto que de aquéllos deduce el juez. Quizás el autor que expone mejor la tesis que identifica los indicios y las presunciones de hombre o judiciales, es Vito GU.NTUROO, en su obra La prava indieiaria, que apenas neva diez años de publicada. GIANTUROO distingue la presunción de hombre de la conjetura y ésta del indicio; el último es "como la base o el punto de partida (inde dico) de 13 AMARAL SANTOS: Prova judiciaria 110 civcl e GOmorcial, 3¡ cd., t. V, núme197 Y 22B·229, págs. 398·399 y 482·484. 14 AMARAL SANTOS: Ob. cit., t. Y, núms. 248-257, págs. 531·536. 1:; GENTlLE: La prova civi/e, Boma, 1960, pág. 392. 16 GICl'TILE: Ob. cit., págs. 393 Y 398. 11 CARl'ELUTTI: La pr1loba civil, núm. 47 y nota 342. 18 CARNELUTTI: LezÍ01i-i di dWiUo proCl!8_le civile, t. n, pág. 416; Sil/tema, t. l, pág. 681; Instituzioni, t. l, pág. 157; Teoria genCTale del diritto, 2" cd., pág. 342; citas de AUOENTl, en Apéndice de La prueba civil, núms. XXIII y XLI.

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la conjetura misma ", de manera que la última le atribuye un predicado al indicio inerte y conectándolo a una máxima de experiencia general. le permite una relación concreta con el hecho investigado 111. En camA bio, estima que las presunciones simples o judiciales constituyen una categoría especial de prueba y las identifica con los indicios porque: a) ambas pruebas son nexos de causalidad unívoca entre el hecho conocido y el desconocido, que se comprenden en la expresión "prueba conjetural"; b) cuando no producen certeza, ambas son
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que es UD indicio, generalmente lo consideran un hecho conocido del cual el juez se sirve para llegar a conocer otro desconocido, mediante un juicio lógico. Este error aparece claro en la siguiente frase de GIANTUROQ; "los indicios son y permanecen los únicos medios (argumentos de prueba) que permiten valorar, según las reglas de la común experiencia, la genuinidad, la atendibilidad y la exactitud de la prueba representativa directa" 24; asigna al indicio una función que no le corresponde, sino que pertenece a las presunciones simples o judiciales (cfr., nÚms. 389-390). El mismo GIANTUROO reconoce en varios pasajes de su libro, que la presunción simple o judicial es el resultado de la operación lógica que el juez aplica al hecho iudiciario, para saber su relación con el hecho desconocido que investiga 25, y que, desde otro punto de vista, las presunciones se forman con opiniones comnnes o convicciones generales, comunes a todos los hombres, qne se aplican a un dato concreto, por el legislador o el juez, y que constituyen "el material de construcción" de tales presunciones (lo cual significa identificarlas con las reglas generales de la experiencia), y que el indicio "nada dice por sí solo, sino se vincula a un principio de experiencia", mientras que combinado con éste da lugar a la presunción judicial, como resultado de la argumentación conjetural 2&. Un ejemplo de este concepto es la siguiente frase de O':I.ANT"CROO: la presunción hominis "se forma partiendo del hecho indiciario conocido, y se perfecciona vinculando éste a una regla de experiencia y llegando, a través del contenido de esta regla, a otro hecho concreto ignorado (thema probandum), que interesa conocer"; operación lógica que consiste en una inducción y una deducción, que se confunden en el resultado del juicio lógico-crítico, que aplica aquella regla al caso concreto 27. Los anteriores conceptos de GIANTUR.OO sirven para refutar completamente su opinión de qne las presunciones judiciales o de hombre son un medio de prucba y se identifican con los indicios. Porque si la presunción es el resultado de la operación lógica del juez y se forma con las reglas generales de la experiencia, no puede ser una prueba, ni es aceptable confundirla con los indicios, qne son hechos y que tienen indudablemente el earlÍcter de prueba, como el mismo GIANTUROO lo reconoce 28. Precisamente, recuerda GIANTUROO, que según explica BETTIOL 29, ('n el proceso penal una regla de experiencia (por lo tanto, nna presunción judicial) puede servir para iluminar el resultado de la prueba, pero jamás para suplir la falta de prueba, lo que equivale a reco24 GU.NTUElCO: Oh. cit., pág. 134. 25 GIANTCElOO: Oh. dt., págs. 11·]2. 26 GIANTLElOO: págs. 24·27. 27 GIANTURCO: Ob. cit., pág. 27. 28 GIANTUElCO: Ob. cit., cap. X, págs. 169·185. 29 BF.TTlOL: 81111e pres¡¡llzÍ<)ni nd diritto e ncllo proc. pena/e, Milano, 1938, página 13.

TroRIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

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nocer que nunca es un medio de prueba. GIANTURCO expresa la misma idca cuando agrega que las reglas de experiencia cumplen una runción instrumental en la construcción indiciaria 30, lo cual equivale a reconocer que no se confundcn con ésta. Es evidente que el indicio, como un hecho material, nada prueba, si. uo se le vincula a una regla de expericncia, mediante la presunción de hombre que en ella se basa, para deducir de aquél un argumento probatorio lógico-crítico; en esto tiene razón GrANTuRcO, y significa que en el concepto de prueba indiciaria no pucden cscindirse el hecho de la operación lógica y del argumento probatorio, como lo expusimos atrás (cfr., núms. 370-371); pero esa regla de experiencia constituye la razón de la presunción que el juez aplica al indicio, para determinar su valor probatorio, es decir, para deducir el hecho desconocido. Por lo tanto, la presunción judicial no se identifica con el indicio, sino es apenas la base del argumento de prueba que el juez encuentra en el segundo, mediante la operación lógica-crítica que lo valora. Evidentemente no hay diferencia entre presunción judicial e indicio, en cuanto a la naturaleza (inductiva o deductiva) del argumento lógico que a ambos se aplica, ni al principio (de identidad o de causalidad) que debe utilizarse para cse argumento, y es cierto que ambos se basan en la teoría de lo ordinario y contribuyen al resultado de ]a prueba; pero esto no significa que puedan confundirse, porque aquélla es apenas un elemento de la operación lógica-crítica quo sirve para valorar el indicio, es decir, para determinar el argumento probatorio que de él puede obtenerse. El mismo GIANTURCO cita los ejemplos que de prcsunciones y de indicios trae AU'I'ORE, y que sirven para entender la diferencia que existe entre ambas nociones: a) de presuncioncs, cuando se dice que los hombres son ordinariamente inocentes y dc allí se deduce que el imputado es ordinariamente inocente; b) de indicio, cuando se prueba la fuga del imputado, porque una regla de experiencia indica que euando el imputado se fuga tiene la oonciencia de ser culpable del delito 31. Es decir, la presunción hominis, aislada del indicio, es una simple regla de la experiencia (los hombres son ordinariamente inocentes; la fuga indica conciencia de culpa); esa presunción se aplica al hecho indiciario probado, para determinar el argumento probatorio que de él se deduce (está probada la fuga del imputado, luego hay un indicio de su responsabilidad), pero no se confunde con éste. No es cierto que para aplicar a los indicios, en materias penales, el requisito que en el proceso civil se consagra para las presunciones judiciales, de qu¿ deben ser graves, precisos y concordantes, es indispensable identificar aquéllos y éstas. Basta con reeonocer que cuando la ley civil habla de que las presunciones simples o judiciales hacen 30 GIANTUB.CO: Oh. cit., págs. 42 y 46. 31 GIANTUROO: Ob. cit., pág. 28.

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prueba únicamente cuando reúnen ese requisito y de ellas se obtiene la certeza sobre el hecho indicado, en realidad se está refiriendo a la prueba de indicios. Además, como el mismo GIANTUROO 10 reconoce, ese requisito "es un principio lógico común a todos los sistemas probatorios y entra, más particularmente, en los principios generales de la teoría. de la prueba crítica, comunes a la prueba civil, penal y administrativa" 32. Por último, observamos que las presunciones judiciales, bien entendidas, se utilizan también, constantemente, para determinar el argumento probatorio, la eficacia o fuerza de convicción, de todos los medios de prueba q oJe el juez debe valorar, y no solamente de los indicios, porque son el resultado de las reglas de la experiencia que constituyen el indispensable material para la formación del criterio del juzgador frente a cualquier prueba (cfr., t. I, núms. 40-41, y supra, núms. 154 k, 216 q, 259 h, 302 d, 338 d). LESSONA acepta la identidad entre indicio y presunción simple 33, pero sin embargo reconoce que "los dos tienen una relativa diversidad inicial: el indicio es la causa (el hecho conocido) y la presunción el efecto (o sea el conocimiento del hecho antes ignorado)" y babIa de "la esencia lógico-jurídica de la presunción; es decir, el razonamiento sobre las relaciones entre dos hechos, que supone probado el hecho de que parte aquel razonamiento", y de que la presunción "es un razonamiento deducido acerca de un hecbo ignorado por la verdad de uno conocido, por lo cual define las presunciones como "las con.secuencws que el juez, según su prudente criterio, deduce de un becho conocido para obtener uno desconocido" (la bastardilla es nuestra). De manera que el mismo LESSONA se encarga de formular las razones para rechazar esa pretendida identidad entre indicio y presunción, puesto que es lógicamente imposible que la causa se identifique con su efecto y que el becho indicador sea al mismo tiempo el argumento lógico que lo relaciona con el hecbo indicado, o la consecuencia lógica que cl juez deduce de aquél. Además, el indicio es el hecho probado, mientras que la presunción, según LESSONA, es el razonamiento que a ese becho aplica el juez. El error de LEssoNA se debe a que no se limita a decir que la llamada prueba por presunciones simples o judiciales, en las leyes civiles, es en realidad la prueba por indicios. En algunos tcxt.QS legales civiles se utiliza correctamente el término presunción, por ejemplo, cuando se dice que una prueba incompleta o el testimonio de un menor o la coufesión extrajudicial son simples fuentes de presunción judicial, es decir, que el juez puede obtener de tal prueba argumentos probatorios que por sí solos no bastan para dar por probado el becho que se investiga. Pero esas pruebas nunca pueden ser indicios, como ya lo explicamos. 32 QIANTURCO: Ob. cit., pág. 3L 33 LESSONA: Ob. cit., t. I, núm. 6, y t. Y, núms. 51, 193·206.

TElORlA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

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Somos, pues, firmes defensores de la tesis que distingue radicalmente los indicio" y las presunciones judiciales o de hombre, sin que esto impida reconocer que aquéllos operan como fundamento o supuesto de hecho para la aplicación de las segundas, en materia de prueba crítica o lógica, y que éstas concurren a la valoración de aquéllos, puesto que son el resultado de principios basados en la experiencia común o en conocimientos especializados, que guían el criterio del juzgador en la apreciación de cualquier medio de prueba. Separando adecuadamente estas dos :t'.ociones, se obtiene un concepto más claro y exacto de ambas (cfr., núms. 388-389). El indicio es el hecho conocido, del cual se obtiene, mediante una operación lógicacrítica, un argumento prohatorio que permite inducir dc aquél, otro becho desconocido j la presunción judicial o de hombre es un principio lógico, basado en las máximas generales de la experiencia o en conocimientos especializados (que suministran los peritos), que le sirve al juez para determinar el valor probatorio del indicio o de otra prueba cualquiera. Su confusión resulta ilógica y absurda. El indicio es la prueba y la presunción judicial la consecuencia de la regla de experiencia o técnica que permite valorarla y que, como explicamos en otro lugar (cfr., t. l, núm. 40, e infTa, núm. 311), no es prueba ni objeto de prueba. Por esto mismo, el indicio puede ser anterior, coetáneo o posterior al hecho desconocido que se investiga, mientras que la presunción judicial surge necesariamente después que el hecho investigado ha ocurrido y se produjo la prueba con la cual se pretende verificarlo, cuando a tal prueba se aplica la correspondiente regla general de experiencia o la técnica que los expertos suministran para apreciar su mérito o eficacia. Tiene razón CARNELUT'I'I cuando dice que los hechos indiciarios sirven de fuente de las presunciones que el juez obtiene de ellos 34; en este sentido es correcto sostener que las fuentes de presunción son también fuentes de prueba. Pero la presunción es la inferencia que de ese hecho fuente obtiene el juez, respecto a la existencia o inexistencia de otro hecho, al aplicarle la regla de experiencia generala técnica, o que el legislador impone cuando es una presunción legal; el indicio, en cambio, es aquel hecbo conocido, aunque probatoriamente sea inseparable del argument.o lógico-crítico que del mismo se obtiene. Pero una cosa es que no pueda haber prueba de indicios sin que intervengan las presunciones judiciales en su valoración y otra que puedan confundirse. Al fin de cuentas, lo mismo ocurre también en la valoración de los demás medios de prueba y la única diferencia consiste en que, en los bistóricos ese argumento prohatorio se hasa en la representación (oral, escrita o mediante imágf'nes o sonidos) del hecho investigado y en los indicios en la conexión lógico-crítica que existe entre los dos bechos, pero en todos los casos las reglas de la experiencia intervienen 34 CA&NELUTTl: Citas anteriores.

HER:-;ANDO DEVIS ECHANDIA

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para determinar la credibilidad y, por lo tanto, la fuerza probatoria, de esa representación o de esa conexión. Sobre este particular dice DELLEPIANE 35 que en el análisis de los indicios, cuando la sospecha se intensifica se transforma en presunción, y que: "Con la presunción avanzamos un paso en el sentido de despejar dudas y precisar el indicio, quedando, sin embargo, en pie, algún motivo para no estar completamente seguros de la conclusión", Y más adelante 36 califica las presunciones de simples" inferencias indiciarias" y las distingue de los verdaderos indicios. Es decir, para el ilustre jurista argentino, la presunción es el resultado o efecto de los indicios. Entre los autores que defienden esta segunda tesis, es decir, la separación del indicio y la presunción judicial o de hombre, quú creemos constituyen la mayoría, podemos citar a FRAMARINO DEI MALATESTA, HEDEMANN, MEssnu, MANZINI, FWRIAN, SABATTINI, PRIETO ELLERO, CONlGLIO, AUTORE, GoRPBE, PRlETO CASTRO, :MuÑoz SABATÉ, ALSINA, VIADA-ARAGONESES, SCARDACCIO!\E, AGUIRRE GoDOY, CLARIÁ OLMEOO, Federico EISNER, Giorgio LASERRA, Santiago SEXTís MELENDO 37. 374.

Importancia. de la. prueba de indicios

Tanto en el proceso civil-comercial y en el laboral, como en el penal, la prueba de indicios tiene una gran importancia, para suplir la falta, muy frecnente sobre todo en el último, de pruebas históricas del 36 DELLEPIANE: Ob. cit., págs. 91-92. 36 DELLEPIANE: Ob. eit., pág. 94. 37 FRAMARINO DEI MAI,ATESTA: Oh. cit., t. 1, págs. 214-215, 224-227 Y 236·237; HEDEMANN: La,s presunciones en d derecho, Madrid, 1931, págs. 208-209; MESSINA: Regime dello prove nel nuovo ood. di proc. pen., nÚIllll. 209 y sigs.; MAlIZINI: Trattafo di dir. proc. pom. UI., t. III. pág. 417; FWRlAN: La prove pmwle, Milano, 1921, t. 1, núm. 38, págs. 81·&2; SABATTI:JI: Principii di dir. proc. pon. it., Castello, 1931, págs. 330-331; PnIETO ELLERO: De la certid'Umbre en los juicios criminales, Madrid, Edit. Reus, 1944, pá.gs. 28, 62, 79-80, 207, 213 Y 217; CONIGLiO: Las presunciones en el pr. núms. 73,74; cita de GlANTUllCO: Ob. cit., pág. 19; AUTORE: ReJ). di diritto comm., 1906, 2, págs. 289 y sigs., y TrllftGto di dir. pr. pe.". it., t. 1, pág. 213; citas de GlAN"TUllCO: Ob. cit., plig. 22; GORl'flE: J,a apreciacOó71. de las pr~eba3, ed. cit., pá~. 153·154; PRIETO CASTRO: Derecho procesal civil, ed. cit., t. 1, pligs. 467-468; MuÑoz SABATÉ: TéC1lica probatoria, ed. cit., pá.gs. 183-186, 191·193, 225·226; ALBINA: TratGdo, ed. eit., t. II, págs. 519·521; VUDA·ARAooNEBES: Curso de derecho procesal penal, ed. cit., t. I, plig. 390; AUllE' LIO SCARDACCIONE: Le prove, Torino, 1965, pág. 266; MARIO AGUlRRE GoDOY: La prueba en el proceso civil guate'IIWlteco, 1965, págs. 159·160; DEVIS ECHA:JDÍA: Compcndi-o de prueba.~ j'Udiciales, Edit. Temis, Bogotá, 1969, IIÚroS. 295 y 311; JOME A. CLoARÚ OLMEDO: Tratado de derecho procesal penal, Buenos Aires, 1966, t. V, núm. 1182, pág. 26; EISNI!:R: La prueba en el proceso civil, Edit. AheledoPerrot, Buenos Aires, 1964, pág. 33; LASEII.II.A: La prova civile, Xapoli, 1951, pági. IIM 145·146, porque considera l!ll! presunciones principios para la interpretación de los datos probatorios; SA:JTIAGQ SEN1·fs MI!:LENDO: Etica. torC'ft8e, la étioa del ju.;z en el p:oceso, en teoría JI práctioa del proceso, Edit. Ejea, Buenos Aires, 1958,

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hecho investigado y de su verificación por el examen personal y direcw del juez. Al abolir el tormento como medio absoluto para obtener a toda costa la confesión del sindicado, creció la importancia de la prueba indiciaria en el proceso penal. En un principio se la consideró como prueba secundaria, pero la doctrina moderna ha sabido colocarla en su correcta posición de prueba principal, al lado de las otras ya estudiadas, a medida que mejoró la técnica dc investigación y se precisaron sus requisitos, su naturaleza y los principios fundamentales para su valoración. Como explica Vito GIAXTURCO 38, la verdadera transformación de esta prueba en el derecho moderno ocurrió cuando, gracias a la libertad que se dio al juez para valorarla, de acuerdo con las reglas de la sicología, de la 16gica y de la experiencia, se le reconoció la calidad de plena o completa, suficieutc para fOrmar por sí sola la convicción o certeza necesaria para proferir la decisión sobre los hechos investigados, lo mismo en el proceso penal que en el civil o en otro cualquiera. Ciertamente es una prueba de difícil valoración que implica riesgos y peligros, y para otorgarle la calidad de plena se dehe aplicar el máximo rigor crítico; pero lo mismo ocurre con la prueba por testimonios (cfr., núm. 209). Más adelante examinaremos los principios fundamentales para su correcta apreciación (cfr., núm. 307). En el proceso penal es una prueba fundamental e indispensable en la mayoría de los casos, sin la cual quedarían impunes innumerables delitos; en los procesos civiles, comerciales y laborales, se reduce un tanro su importancia, debido a que la prueba documental y la de testimonios directos sobre el hecho investigado es más frecuente, sin que deje de ser muy grande, y tiene aplicación decisiva en muchos proce·· sos, por ejemplo, cuando se discute sobre posesión de estado civil, el conocimiento o la ignoraucia de la ley, la intención de los contratantes cuando las declaraciones son ambiguas, mala fe o fraude, simulación de contratos, consentimiento tácito, posesión material de bienes 39. En el contencioso-administrativo es menos utilizada, debido a que generalmente se trata de acusaciones contra acros escritos de la administración pública, pero, sin embargo, puede tener aplieación en los casos de indemnizaciones por simples hechos de los funcionarios, que no estén precedidos de un acto escrito, como en ciertas oeupaciones de bienes muebles o inmuehles y para la verificación de los perjuicios. Además, en muchos procesos de todas las jurisdicciones la prueba indiciaria puede eoncunir con otras, y entonces contribuye a formar el convencimiento del juzgador. Las técnicas modernas de investigacÍón de huellas y rastros, de los distintas tipos de sangre y de escrituras, de identificación de materia38 OI.~NTUROO: Oh. cit., págs. 8·9. 39 LEasoNA: Oh. cit., t. V. núms. 196, 201·211.

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les utilizados en vestidos y armas, de comparación de voces y cabellos humanos, de identificación de armas de fuego y sus proyectiles, etc., han acrecentado enormemente la importancia y el empleo práctico de la prueba por indicios. El dictamfoD de los expertos en la técnica de investigación, cada día más numerosos, le presta actualmente un auxilio valiosísimo a la prueba indiciaria, por lo cual algunos la consideran ya como la principal en el proceso penal y una de las mejores en los demás procesos 40,

375. Distintas clases de indicios Como indicio es todo hecho (o toda circunstancia de hecho) que sirva, por sí misma o juntamente con otros, para inducir la existencia o inexistencia de otro hecbo o de otra situación, en virtud de la conexión lógica que entre aquél y éste encuentre el juez, basado en los principios o las nociones comunes o técnicas que constituyen su cultura general o en las que el dictamen de técnicos le proporciona (indicios comunes y técnicos), su número es prácticamente ilimitado y ninguna clasificación puede comprenderlos totalmente. De ahí que mientras los antiguos juristas elaboraron, a manera de tarifa legal, largas y minuciosas clasificaciones que tenían por fin guiar el criterio de los jucces que por entonces carecían de una suficiente preparación para su examen personal, los modernos expositores están de acuerdo en que tales clasificaciones son artificiales e inútiles, en presencia de la lihertad de que goza el juzgador para la apreciaeión de su fuerza probatoria, inclusive en países que mantienen parcialmente el caduco sistema de la tarifa legal (el,.., núm. 307). Sin embargo, conservan cierta utilidad práctica algunas de estas clasificaciones, por ejemplo: a) la de indicios anteriores, concomitantes y posteriores al hecho desconocido que se trata de verificar; b) la de indicios personales o subjetivos y reales o materiales, según se refie_ ran a condiciones y modo de ser dc una persona (como la capacidad intelectual, física y moral para el acto delictivo o el hecho de signifi_ cación civil) o a cosas, huellas, rastros y similares; e) la de necesarios o contingentes, según que uno solo baste para producir el convencimiento en razón de que supone indispensablemente el hecho indicado, por corresponder a una ley física inmutable, de causalidad necesaria, o que apenas constituye una inferencia de probabilidad; d) los coutingentes se subdividen en graves y leves, inmediatos o próximos y me40 DELLEPIANE: Nv.·eva teo-ria de la prueba, ed. cit., capa. XI y sigs.j GIA.N_ TUROQ: Ob. cit., capa. I, VI, VII Y Xj SEGUNDO FAUTKIEI!.: La pnoeba de i1ldicW8, Buenoa Aires, Edit. Krll.ft, 1940, págs. 9 y 106; FRAMA&lNO DEI MAI,A.TESTA.: Ob. eit., t. J, págs. 236·319 j MANZINI: Ob. cit., t. !II, núma. 332·333 j GoRPHE: La apreoiaci6n de las prileba8, ed. cit., cap. Ir, pág. 42, Y Cllp. IV, págs. 458,460; BoNNIER: Ob. cit., t. Ir, nÚIDB. 813-823; G.AllRA.UD: Cito. de GoRPHE, ob. Y págs. eits.

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TEORlA OENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

diatos o remotos, según su valor probatorio y la proximidad de la conexión entre los dos bechos; e) la de positivos y negativos, según que concurran a indicar la existencia o la inexistencia del hecho investigado o de la responsabilidad del sindicado o imputado; f) la de causales y de efectos, según que concurran al acaecimiento del hecbo o signifiquen efectos dcl mismo (FRAMARINO DEI MALATESTA habla de indicios causales de la capacidad intelectual, física y moral del sindicado para cometer el ilícito, y de indicios de efecto deducidos de las huellas materiales y morales del delito; ELLERO habla del indicio de capacidad para delinquir, del móvil, de la oportunidad para delinquir, de buellas del delito, de manifestaciones anteriores y posteriores a éste) 41; g) la de comunes o genéricos y propios o específicos. 376.

El caso de la confesión judicial en el proceso penal y de la extrajudicial en todos los procesos. Diferencias con el indicio

Alguuos autores consideran que la confesión es en el proceso penal un indicio, en virtud de que no tiene el valor de plena prueba 42, pero, como observa atinadamente CARNELUTTI, esta circunstancia no sirve para asignarle tal carácter, porgue aquélla es una prueba histórica representativa, al paso que el indicio, por el contrario, es una prueba crítica-lógica 48. Apenas puede decirse que la confesióu judicial en el proceso penal es una prueba incompleta y no plena; lo mismo ocurre en los procesos civiles cuando el juez goce de libertad para valorarla y no le parezca convincente, y en materia de confesión extrajudicial en el mismo supuesto o cuando la ley le niegue el carácter de plena prueba. El error de la primera tE'sis radica en confundir las pruebas incompletas o imperfectas, con los indicios; pero, como . . imos antes (cfr., núms. 370-372), tales pruebas nnnca son indicios y tampoco pueden serlo los hechos sobre los cuales recaen, porque el becho indiciario debe estar plenamente demostrado (cfr., núm. 380, a). Como explica GIANTURCO H , en el proceso penal moderno el juez tiene el dcber de controlar o verificar la narración del imputado o sindicado, con el fin de cerciorarse de su veracidad, aunque sea desfavorable al mismo, ya se trate de confesión judicial o extrajudicial, para incluir la posibilidad de una autoacusación falsa, que puede ser motivada por taras mentales, por lucro, por afecto, por el propósito de 41 FRAMARINO: Ob. cit., t. I, págs. 266·318; GIA~TUROO: Ob. cit., cap. VI, píÍ.gs. 81·132; ELLERO: Ob. cit., págs. 66·69; BoNNU:R: Ob. cit., t. números 827·829; FAUT&IER: Ob. cit., págs. 16·31; SANTIAGO LóPEZ MORENO: La pn
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crearse una coartada y librarse de otras responsabilidades mayores, etcétera j pero DO se trata de construir una prueba crítica conjetural o por indicios, del thema- probandum, porque éste aparece representado directamente en la confesión. Por tanto, desde un punto de vista lógico-jurídico, es inexacto considerar la confesión como un indicio, y es impropio utilizar esta denominación para referirse al valor probatorio relativo que se le reconoce a aquélla y que significa el haberle suprimido el carácter legal de rCrJina prQbationum. Un'icamente podrá esti_ marse como indicio el hecho confesado que se relacione COIl el delito, como el haberse encontrado en el lugar del delito, a cierta hora, de tener una enemistad grave con el sujcto pasivo del ilícito, etc., puesto que de él puede inferirse la responsabilidad del imputado o sindicado, mediante la reconstrucción 16gico-crítica del delito. Esta situación no sc modifica en la confesión compleja o cualificada, en razón de su divisibilidad; porque se trata de la simple valoración de la prueba (cfr., t. 1, núm. 168). GIAXTURCO considera que, sin cmhargo, la confesión de la ejecución material de un hecho delictuoso, con explícita exclusilín del dolo, puede servir con el concurso de otros argumentos para inferir el dolo, que por ser un elemento síquico no puede ser objeto de representación directa, por Jo cllal cree que entonces la confesión se convierte en un indicio de ese dolo. Estamos en desacuerdo con el ilustre magistrado italiano, porque creemos que en esa hipótesis el indicio lo constituye el hecho confesado y no la confesión. Lo mismo cabe decir respecto de las acusaciones que el sindicado o imputado le haga a t<>rceros durante la indagatoria o como hechos qne califican su confesión; se tratará de testimonio sospechoso, de persona interesada, cuyo valor será relativo y nunca de prueba completa, pero qne no constituye un indicio 45. En cambio, como el mismo GIANTURCO lo menciona, son indicios de la coparticipación en el delito, la habitual comunidad de vida y de intereses de los sospecbosos que per_ mita presumir una verdadera societas sceleris, la particular influencia y sugestión de una persona sobre la otra, la aprobación o apología del delito ya cometido, la ayuda prestada al autor material inmediata_ mente después de la consumacióu del acto, porque pueden hacer presumir nn previo concierto delictuoso. En camhio, la conducta del imputado o sindicado durante el proceso o antes de éste, como la de cualquiera de las partes en los procesos civiles, laborales o de otra naturaleza, sí puede servir de indicio a su favor o en su contra (cfr., núm. 384); ejemplos de la última hipótesis son la contumacia, la fuga, la evasión, el ocultamiento, porque indican "un estado de ánimo que, generalmente, no se concilia con el espíritu ~¡; GIANTUROO considera que, por ese defecto, no puede ser eonsidera.da como testimonio; en esto nos separamos de aquél, pero concordamos en !legarle el carlí.cter de Ílldióo; ob. cit., págs. 117·118.


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sereno del inocente, securus famae" 46, la venta de bienes propios en circunstancias que hagan presumir la intención de eludir la responsabilidad patrimonial, la supresión o falsificación de pruebas, el fraude procesal, la violencia sobre testigos o su soborno. La gravedad de tales indicios debe ser apreciada por el juez, relacionándolos con todas las circunstancias objetivas y subjetivas del caso, sin que pueda fijarse una medida abstracta y general. CLARIÁ OLMEDO 47 rechaza la calificación de indicio para la confesión penal, que acoge M. . NZINI, pues estima que se trata de un medio autónomo de prueba j el hecho confesado, en cambio, puede ser un indicio. Esa confesión no tiene el valor de plena prueba que antes se le signaba en materia penal, porque "la tutela del interés público eliminó t.oda posibilidad de disponer del contenido sustancial del proceso, cuando con ello se afecte la libertad individual". Miguel FENECI-I 48 sostiene el mismo punto de vista, pues considera la confesión un medio de prueba autónomo, que actualmente no tiene el valor de reina de las pruebas, ni es prueba plena en materia penal, pOrque no existe la disponibilidad por las partes del contenido material del proeeso, que existe en materias civiles, pOr lo cual la confesión no dispensa al juez de practicar todas las diligencias necesarias a fin de adquirir el conocimiento de la verdad de su contenido y de la existencia del delito j pero advierte, con razón, que el "problema de su credibilidad atañe, como ya se ha dicho, a la valoraeión del medio de prueba y no a la naturaleza jurídica del actor". Igual posición adoptan VIADA y ARAGWlESES AU:INSQ 49, quienes consideran la confesión como un testimonio de la parte y un medio autónomo de prueba, sujeta a la libre valoración del juez. También FLORIAN 36, considera la confe¡;;i6n, en lo penal, un medio autónomo de prueba j en cambio, le niega este carácter al indicio. FnAMARINQ DEI MALATESTA 51 considera la confesión UD testimonio especial del aeusado y un medio de prueba que no es privilegiado como en lo civil suele aceptarse, porque en el proceso penal entran en juego derechos que son sagrados, "aun en cuanto a la persona que no cuida de ellos y quc quiere abandonarlos mediante una falsa confesión ", de ma46 OlAN"Tl7!1.00; Ob. cit., págs. 119-120; cn el mismo sentido FflAMARnw: Lógica de las pruebG8 en mateJ'ia criminal, Edit. Temis, Bogotá, 1964, t. II, páii na 204; Fr.oRIAN: D" la prlleba penal, ed. cit., t. I, núm. í2. 47 CLA!l.IÁ OLMF.OO: Tratado de derecho procesal pe7tal, Buenos Aires, 1966, t. V, núms. 1212-1213. 48 FI!NI!CH: Derecho procesal penal, 3~ cd., Barcelona, 1960, t. 1, pli.ginas 651·602. 49 VIADA-ARAGO:-lI!SES-ALONSQ: Curso de derecho p'l'oeesal penal, 2" ed., Ma· drid, 1968, t. I, págs. 359-362. 50 FLo!l.IAN: De las pruebas pfRales, Edit. Temis, Bogotá, 1969, t. J, números 60 y 74. :;1 FRUIAH.INO: Lógica de las pl'l!ebas en materia criminal, Edit. Temis, Bo· gotá, J964, t. n, 'págs. }gB-20B.

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nera que DO sirve para condenar, cuando no hay certeza de la culpabilidad del acusado, porque la sociedad tiene el ínterés supremo en la absolución del inocente; pero es un medio de prueba autónomo, que debe apreciarse "en concreto de acuerdo con las especiales condiciones subjetivas, formales y objetivas dentro de las cuales se verifica" y que pierde valor siempre que en la persona del confesante se encuentre una condición que baga pensar que está en error o que quiere engañar o cuando existen otros factores objetivos en el mismo sentido. En cambio, las circunstancias de hecho, consideradas en sí mismas, que confirman la confesión, son indicios de culpabilidad.

377. Los otros medios de prueba ta.mpoco son indicios cuando no producen el pleno convencimiento. El caso de las llamadas contraseñas Hemos dicho varias veces que es un grave error, frecuente sin em· bargo, considerar indicios a las pruebas imperfectas o incompletas, qU{1 no alcanzan a formar el convencimiento del juez, como uno o varios tes· timonios sin suficiente razón de la ciencia del dicho. un documento no auténtico, un dictamen técnico insuficiente, una confesión extrajudicial dudosa, etc. Este es un concepto irregular e inadmisible del indicio, porque, como veremos más adelante, para que un hecho tenga este carácter, debe aparecer plenamente probado, de manera que si la confesión, los testimonios, el documento o el dictamen de peritos no sirven para formar el convencimiento del juez, no pueden demostrar la existencia del hecbo indicador ~2; apenas servirán, aislados, como un argumento pro· batorio insuficiente, y, reunides o snmados a otras pruebas, como un conjunto de argumentos que pueden o no formar el convencimiento del juez (generalmente, un conjunto de malas pruebas no deja de ser insuficiente). Cuando varios medios de prueba otoI'gan, en conjunto, ese pleno conocimiento, tampoco se trata de indicios, sino de una prueba mixta o compleja formada por ese grupo de medios j entonces podrán servir de prueba de un hecho indiciario. En el caso del llamado principio de prueba escrita (véase número 224) existe una prueba completa del becho del otorgamiento de ese escrito, que sirve de indicio del contrato celebrado, y, por lo tanto, no se trata de una excepción a la tesis que en este número defendemos. Las llamadas contraseñas son, en sentido jurídico, ciertas marcas o señas, puestas en algunos objetos o a una persona, para darles una determinada o específica finalidad probatoria y distinguirlos de otros similares, sin que contengan su representación. CARNELUTTI las consÍ ri2 MITTERMAIEI!.: Ob. cit., parte VII, cap. 1, págs. 354·355; LESSONA: Ob.

cit., t. V, núm. 202, p!i.g. 407, Y citas en los I1úmeros 372 y 376; FllAMARlNO DEI MALATESTA: Ob. cit., t. J, pág. 237.


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dera pruebas críticas que tienen la específica destinación de distinguir una persona o cosa, "para destacar su identidad, o una cualidad o relación" ~3. Hay, pues, señas y contraseñas personales y reales 54. El diccionario de la Real Academia española define la seña: "Nota o indicio para dar a entender una cosa o venir en conocimiento de ella; 2. Lo que de conciert.o está determinado entre dos o más personas para entenderse", definiciones que corresponden al sentido jurídico del término; e igualmente, define la contraseña: "Seña reservada que se dan unas personas a otras para entenderse entre sí", lo que también es jurídicamente correcto. Como señalan CARXELUTTI, AMARAL SANTOS y GIANTUBCO M, entre las contraseñas personales se distinguen lai'> de identidad (para distinguir una persona de otras, par ejemplo, el nombre, ciertos tatuajes, la tonsura de los eclesiásticos), las de cualidad (títulos nobiliarios o profesionales y emblemas como uniformes, condecoracioncs) y las de prestación, que significan el cumplimiento de una obligación o un compromiso, como las muescas o tarjas, los tiquetes de transporte o para espectáculos y los timbres o sellos utilizados cn correos y para ciertos impuestos) y las contraseña.s reales pueden ser de identidad, de procedencia, de cualidad y de uso. Las primeras identifican cosas o animales como los títulos de libros, nombres de animales. nombres comerciales. Las de procedencia indican el origen de la cosa, como las marcas de fábrica, los signos monetarios. Las de cualidad, cuando señalan la calidad de las cosas, como su marca o emblema y sn peso o medida. Las de uso se emplean para indicar que el objeto queda sin valor o inutilizado, como ciertos sellos. Puede consultarse también a MESSINEQ l:i~ bIs. Sin embargo, los anteriores ejemplos deben ser analizados de acuerdo con su contenido, pues si esos objetos llevan la representación, escrita o por dibujos o imágenes, del becho que prueban, tendrán el carácter de documentos. La contraseña t.iene de común con el indicio, que es una prueba indirecta y crítica, no representativa del hecho, puesto que sn valor indicativo se debe a la inferencia que se obtiene al aplicarles la regla general de experiencia que le a.'ligna ese especial significado. Se distin· guen, en que los indicios son hechos que por sí mismos no tienen destinación probatoria, pues adquieren esta significación accidentalmente cuando se les aplica un razonamiento lógico-crítico que establece su conexión con el becho que se investiga (cfr., nÚIDs. 370-372); las contraseñas, en cambio, son pruebas preconstituidas, e indican por sí misM CAltNELUTl'I: Siste'l1W, ed. cit., t. 1, núms. 294-295. 54 AM.o\RAL SANTOS: Pravl) judicio:>rÍ4 110 civel o camercial, 3f ed., t. V, núme·

ros 402·404 y 414. ~5 CARNELllTTI y AMAlUL SANTQS: Cita.s anteriores; GUHTUROO: Lo:> PI'OV(l indi<:i.aric., ed. cit., págs. 181·182. Mi·" MESSrHOO: Man"iolal tk derecho ctvil y w1nCJ'cial, Edit. Ejea, 1954, t. lII, núm. 50.

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HERN ANDO DEVrS ECHANDIA

mas, desde un comienzo, el hecho euya identidad o cualidad o cumplimiento o procedencia tienen por función intrínseca determinar (por ejemplo, el uniforme militar o de un colegio, el hábito eclesiástico, indican, por sí mismos, que la persona que lo usa posiblemente pertenece a esa unidad militar o congregación o a ese colegio; el sello de correo o de timbre impositivo, indica, por sí mismo, que se pagó el porte o el impuesto respectivo; la marca o nombre comercial, indica, por sí mismo, la mercancía de que se trata y su procedencia). El indicio puede ser un hecho natural o del hombre; la contraseña siempre es creada artificialmente por el hombre, con esa específica finalidad. Por COllsiguiente, las contraseñas no son verdaderos indicios, aunque pueden prestar una función probatoria similar, que justifica su asimilación a indicios contingentes, dándoles a éstos un sentido amplio, por cuanto ororgan una probabilidad, no la certeza, de que el hecho indicado (no representado) sea cierto (la contraseña puede habcr sido falsificada, hurtada o puesta abusivamente, como el tiquete de transporte o de espectáculos, el sello o la marca)_ Cuando la contrast'ña consiste en un sello, un timbre, una estampilla, una marca, un nombre comercial, si aparecen en un documento, forman parte de éste, pero tienen su propia función indicadora y, por lo tanto, probatoria: el pago de los impuestos, la antefirma que aclara el nombre o la calidad en que se firma (en representación de la sociedad indicada en el sello, por ejemplo), la anulación del documento. En estos casos, si el documento goza de autenticidad, la gozará también la contraseña, pero en el supuesto contrario será necesario probar su autenticidad, junto con la del documento. Por regla general, quien alegue una contrasei"la debe establecer su autenticidad, como ocurre con los documentos privados y los hechos indiciarios, para que su eficacia probatoria pueda ser reconocida por el juez; excepto cuando forman parte de un documento público o consistan en especies creadas por fnncionarios públicos (como sellos de correo o fiscales; en este último caso, son, considerados en sí mismos, docu·· mentos públieos, puesto que eumplen una función representativa). Cuando se trata de tiquetes o billetes de transporte o de espectáculos, hay que distingir el caso en que lleve escrito la función que desempei"la, pues entonces será un documento representativo, y el caso en que consista en una simple señal convencional (un papel de determinada forma y color), pues sólo en este último será nna verdadera contraseña. Estas dos situaciones pueden presentarse también en los uniformes y bábitos, pues si llevan escrita la explicación de la congregación, colegio o unidad militar a la que correspondan, tcndrán el caráeter de documenros, porque tendrán, eomo en el caso de los tiquetes o billetes, una función representativa (cfr., núms. 321, 323 Y 336). Los sellos de correo o fiscales, los rótulos de nombres comerciale<;¡ o marcas de fábrica (éstos cuando estén en forma de sellos o calcomanías y similares para adherir a los prodnctos o mercancías y a dOCH-


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meutos), considerados en sí mismos, tienen una materialidad representativa (palabras, dibujos o signos) y, por eonsiguiente, son verdaderos documentos; pero una vez puestos o adheridos a otro objeto o documento, adquÍpren valor de contraseñas, puesto que indican específicamente la identidad, cualidad, procedencia o el cumplimiento de la obligación, sin que en ellos se esté representando tal hecho mediante una leyenda explicativa; si esto último ocurriera se trataría, también en esta situación, de un verdadero documento. 378.

Fundamento del valOr probatorio de los indicios y naturaleza del razonamiento valorativo

I~a razón o el fundamento del valor probatorio del indieio radica en su aptitud para que el juez induzca de él lógicamente el hecho desconocido que investiga. Ese poder indicativo se fundamenta, por su parte, en la experiencia humana o en los conocimientos técnicos o científicos cspecializados, segflll sean indicios ordinarios o técnicos; en el primer caso, se trata de esas máximas o reglas generales de la experiencia, que le enseñan la manera normal, constante o sólo ordiuaria, como se suceden los hechos físicos o síquicos, y le sÍrven al juez de guía segura para la valoración de toda clase de pruebas y en especial de la indiciaria (cfr., núm. 40). Al juez le basta aplicar a los hechos indiciarios debidamente probados y que conoce con certeza, esas máximas comunes o las técnicas especiales que conozca o que le hayan suministrado unos expertos, para obtener con ayuda de la lógica su conclnsión acerca de si de aquéllos se concluye o no la existencia o inexistencia del hecho investigado y si esa conclusión es cierta o únicamentc probable. En muebos casos el hecho indiciario es un efecto del hecho desconocido que le sirve de causa; pero en ocasiones aquél puede ser el hechocausa y lo investigado un becho-efecto, como cuando de la.<¡ beridas recibidas por una persona se induce la responsabilidad del sindicado de su muerte, que se considera necesario efecto de taleS heridas, en razón de su gravedad, del antecedente de salud de la víctima y de Jos síntomas que precedieron al desenlacc fataL Se ha discutido si el razonamiento valorativo es inductivo o deductivo. Si se contemplan los hechos conocidos y la conclusión que de ellos se obticne para dar por cierto el hecho desconocido, es indudable que la operación lógica que entonces se utiliza, es de naturaleza inductiva: de aquélla sc indnce la existencia o inexistencia de éste; desde ese punto de vista tienen ra?,ón los autores que consideran inductivo el razonamiento probatorio que acompaña a los indicios 56 Pero si se contemplan las máximas generales de la experiencia o la regla técnica 56 LÓPEJ; MORENO; Oh. cit.; cita de DELLl!:PIANE: NllCva teoría de la prueba, pág. 69; GARRAUD; Droit crimine/e; cita de FAUTlU¡';lil: Ob. cit., pág. 49; WIOMORE: The principlcr, pág. 17.

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que se utiliza para el argumento probatorio, se tiene que de la generalidad y constancia de aquélla se deduce el nexo o conexión que debe existir entre los hechos indiciarios y el hecho desconocido por probar, y entonces aparece una especie de razonamiento deductivo, aun cuando en el fondo es una deducción apoyada en una inferencia inductiva previa, como olulerva DELLEPIANE (por ejemplo: existen tales hechos prohados; de acuerdo COIl una regla general esos hechos son efectos de tal otro que le sirve de causa, luego de tal regla se deduce una conexión necesaria entre aquellos hechos y éste que es, precisamente, el investigado, en virtud de la cual el segundo puede ser considerado como cierto o como probable). No puede descartarse el razonamiento deductivo en la valoración de la prueba por indicios, como lo enseñan también otros autores: inducción y deducción se confunden en el juicio lógico-crÍtico t:i7. Trataremos de explicar mejor este punto. En el razonamiento del juez que aplica una presunción legal, se parte de la regla general contenida en la norma, que indica lo ordinario en una especie de fenómenos materiales o morales y que constituye la premisa mayor (por ejemplo: el hijo de mujer casada snele tener por padre al marido); se aplica luego esa norma o la máxima de experiencia contenida en ella, al hecho probado que se considera idéntico o análogo al que sirve de presupuesto de aquélla, que constituye la premisa menor (éste es un hijo de mujer casada) ; la conclusión es la consecuencia deductiva de aplicar aquella regla general a ese caso concreto análogo o idéntico (luego éste es hijo del marido de la madre). En el razonamiento del juez que valora los indicios, se puede seguir, teóricamente, el mismo orden, o puede ser invertido. Es decir, se puede enunciar primero la regla general de experiencia ordinaria o técnica, que sería la premisa mayor (ordinariamente la fuga es efecto de la conciencia de responsabilidad por el hecho delictuOllo), para considerar luego, como premisa menor, el hecho probado que se considera idéntico o análogo al que aquélla contempla (está probada la fuga del sindicado o imputado), en cuyo caso la conclusión aparecerá como el resultado de una deducción de dicha máxima, que opera como presunción judicial o de hombre (luego es probable que el imputado sea responsahle del delito). Pero también es posible razonar invirtiendo las premisas: partiendo del hecho particular prohado o hecho indicador (existe la fuga del imputado o sindicado), que serviría de premisa mayor, se aplicaría a aquél la regla general de experiencia conocida por el juez o que los peritos le suministran, que operaría como premisa menor (ordinariamente la fuga es efecto de la conciencia de responsabilidad por el hecho delictuoso) y entonces se sacaría la conclusión inductivamente o por 67 DELLEMANE: Ob. cit., pll.gs. 69-71; GIANTUlI.OO: Ob. cit., pll.gs, 21 Y 33·31; (]oRPHE: La apreciación de «:8 pruebas, ed. cit., pág. 46; GARRAUD: Cita de (]oll.. PHE, ob. Y págs. cits.; Mwoz SABATÉ: TÜ'llica probatoria, ed. cit., pligs. 187·188; CARm:LuTTl: La pTiOeba civil, ed. cit., nÚIIl9. 14, 15 Y 4:'i.

TEORIA GE.."l"ERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

inferencia (luego aquel bcebo indica la posible responsabilidad del imputado). Pero la realidad práctica es que tanto la inducción como la deduceión se combinan: de la máxinl'l general de experiencia se deduee una eonsccolencia aplicable al becho indiciario que lo relaciona con el investigado, y de éste se induce en virtud de aquella máxima, la posibilidad lógiea del hecho que se investiga. Por otra parte, nada tiene que ver, con la naturaleza del razonamiento, la simple probabilidad o la certeza de la conclusión, que de la prueba indiciaria se obtenga; porque ese resultado depende de la calidad de necesario o contingente del indicio linieo y de la eoherenda, COllcurrenda, convergencia y condiciones de los varios indicios contingentes (cfr., núm. 382), de manera que ese resultado sería igual, aun cuando pudiera aplicarse un razonamiento exclusivamente deductivo u otro puramente indnctivo. Se ba dicho que el razonamiento inductivo se caractcriza en cuanto la cone!usión no es consecuencia neecsaria, sino probable, de las prcmisas ~8; pero si así fuera no podría obtenerse nunea la certeza sobre el hecho investigadu, en virtnd de un indicio necesario o de varios contingentes, y es bien sabido que, por el contrario, aquél la otorga siempre y éstos cuando reúnen determinados requisitos (cfr., núms. 381-382)_ Oon un criterio similar, alguncs han sostenido que los ·verdaderos indicios no producen certeza, porque sería rarádcr esencial de éstos la probabilidad de la conjetura 51•• Ambas opiniones son corrcetas, únicamente, respecto de un indicio contingentc aislado, pero no rcspecto de la prueba formada por un conjunto de indidos de esta e!ase y de ninguna manera se aplican al indicio necesario. Tampoco es correcto que toda inducción sea cierta (lo cual constitl1ye el extremo contrario) y que por esta razón la inferencia indiciaria no puede ser una verdadera inducción 50; porque esa certeza sólo se presenta cuando la inducción corresponde a leyes físicas constantes o inmodificables o a un conjunto de leyes físicas o morales ordinarias. Pero es evidente, como a.dviQrte DELLEPIANE 6\ que la regla general de experiencia, que se enuncia como premisa mayor, es una "inferencia inductiva", puesto que se forma por la observación de los hechos en el mundo físico, síquico y moral. En conclusión, así como no es "posible separar lógicamente el hecho indicador de la máxima de experiencia, que suministra el a.rgumento probatorio, tampoco puede aislarse el razonamien'to inductiyo que se aplica al primero, del deductivo que surge de la segunda. Ki hace falta un razonamiento rigurosamente silogístico, pues, como observa ::;8 BoKNII!'Jt.: Ob. cit., t. JI, núm, 807; MuÑoz SABATt: Técnica probatoria, 1967, pág. 18f\, ¡;U VA-:
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lIERNANDO DEVIS ECHANDIA

FRAlIABlNO 1tZ, en el razonamiento del indicio, la premisa mayor suele omitirse y estar tácita (se dice, por ejemplo, Pedro ha huido, luego es probable que sea culpable), es decir, se expresa únicamente la premisa menor, que debe probarse. En realidad, en la práctica pocas veces Be recurre al silogismo completo. Además, como recuerda GIAXTURCO 63, los filósofos modernos rechazan la pretensión aristotélica r escolástica, de sujetar el pensamiento a la forma silogística, como a un molde imprescindible. En todo caso, cualquiera que sea la naturaleza del razonamiento, la fuerza probatoria de los indicios, supuesta la prueba plena de los bechos indiciarios, depende de la mayor o menor conexión lógica que el jnez encuentra entre aquéllos y el hecho desconocido que investiga, con fundamento en las reglas generales de la experiencia o en las técnicas, según el caso'; es decir, depende de la mayor o menor probabilidad del hecho indicado en razón de su conexión lógica con los hechos indiciarios contingentes o de la indispensable relación de causa a efecto, o viceversa, que existe entre aqu{>I y el indicio neeesario. Pero para que esta fuerza probatoria sea eficaz, es indispensable eliminar, como advierten DELLEPIANE, FRAMARI~O DEI MALATESTA y GüRPHE 6\ las dos falsas causas que pueden producir nna aparente fuerza probatoria; la falsificación de los hechos indiciarios o de su prueba y el azar que haya podido crear una aparente conexión entre éstos y el he_ cho investigado. Lo primero puede ocurrir tanto en los indicios nccesarios como en los contingentes; lo último es imposible en los indicios necesarios, debido a su peeuliar condici6n. Sólo cuando esas dos hipótesis quedan desvirtuadas y se cumplan los demás requisitos que más adelante explicaremos (cfr., núms. 381-382), los indicios podrán gozar de su plena eficacia probatoria y disminuirá ésta a medida que re_ sulten posibles aquéllas. Por consiguiente, los indicios pueden llevarle al juez la certeza sobre el hecho o únicamente el concepto de su probabilidad o 'verosimilitud; en el último caso no podrán constituir prueba del hecho investigado, pero como lo hacen verosímil y probable, pueden servir para justificar ciertas situaciones, cuando la ley exprt'samente o la jurisprudencia acepten la simple justificaCión, que no requiere plena prueba (cfr., núms. 91 y 386). En el primer caso los indicios contingentes o el indicio necesario, constituirán plena prueba; en el se_ gundo, se tendrá una prueba incompleta que se puede perfeccionar con la ayuda de otros medios. Al estudiar la téenica para su valora_ ción veremos cuándo se ks puede reeonocer el carácter de plena prue_ ba (cfr., núms. 382 y 385). 62 FSAM.\.SJ~O: Oh. cit., t. I, pág. 215. 63 GIANTURCO: Ob. cit., t. 1, pág. 215. 64 DELLEPIANF.; Oh. cit., págs. 7\1·90; FSAMAlI.JKO; Oh. cit., t. I, págs. 172·

173 Y 258·260; GonPHE: T,u. apn,ciación de las pr«ebas, ed. cit., págs. 49, 71·72 Y 169-170.

TEORlA QENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

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379. Cuándo existe indicio necesario Se !3ntiende por indi!3io net3esario el que de manera infalible e inevitable demuestra la existenda o inexistencia del hecho investigado (según se trate de indicio necesario positivo o negativo); no se trata de hacerlo muy posible o muy probable, ni que unido a otros similares formen aquella certeza, sino de darla por sí solo, como algo que inexorablemente debe ser así, con independencia de t3ualquiera otra prueba. Para ('sto es indispensable que la regla de la experiencia común o científica que le sirve de fundamento sea de aquellas que no sufren excepción, que ineludiblemente se t3umplen, porque consista en una ley fisit3a inmutable y constante, pues sólo así la iuferenda indiciaría resulta también inexorablemente cierta; por ejemplo: de la regla de la experiencia qne indica que, en nuestro planeta, ninguna especie de animales irradonaJes es capaz de construir un edificio, puede inferirse que la edificación existente en un lugar prueba plenamente que allí hubo, al menos transitoriamente, seres humanos; d!3 la regla de la experiencia que indica como inexorable que un embarazo de mujer no dura más que trescientos días, puede concluirse con t3erteza que si el esposo de la madre mnrió antes, no es el padre de ese niño 65. Las leyes morales y síquicas no pueden producir indicios necesarios, porque no son constantes. 1,os demás indicios serán contingentes y se basan, tomados cada uno por separado, en un cálculo de probabilidad y no en una relación de certeza; pero varios de ellos, como veremos, pueden otorgar ese pleno convendmiento (cfr., núms. 382 y 385). IJa Corte colombiana ha dicho, t30n buen criterio, que el indicio es necesario cuando la infer!3ncia que de él se bace, "se desprende del t3umplimiento de las leyes de la naturaleza", es decir, cnando es ineludible. Este concepto concuerda con las definiciones similares que contienen los arts. 663 del C. de P. C. colombiano y 218 del C. de P. P. colombiano: cnando "es tal la correspondencia entre el indicio y el hecho que se inve$,tiga, que, existiendo el uno, no puede menos de existir o haber existido zl otro"; "t3uando es talla correspondencia y reladón entre los hechos, que existiendo el uno no puede menos qU!3 baber existido el otro". Como explit3a PRAMARINO DEI MALATESTA 66, la teoría de lo constante u ordinario, es decir, de lo que slempre u ordinariamente oeurrc en el mundo físico y en el mundo moral, es la base de la prueba 65 J)ELL~PIAN¡;;: Ob. cit., págs. 69 y 73; SEOUlifDO FAUTRI~R: Ob. cit., págs. 57 y 65; FElUlA.RINO DEI MALATESTA: Ob. cit., t. r, pár;s. 218·221; GrAlifTUIlC(l: Ob. cit., pág. 87; ELLERo: De la certidumbre en los juicws criminales, Madrid, 1944, pág. 101. 66 FElAMARINO: Lógica do las pr'!leba.~ en materia criminal, Edit. Temis, Bogotá, 1964, t. r, parte 3", CRp. 3'-', págs. 218·220.

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BERNANDO DEVlS ECIIANDIA

indiciaria, pues permite que de un hecho se mduzca la causa o el efecto de otro, cuando tal conclusión corresponde a la idea que tenemos del modo constante o s610 ordinario como esa causa o ese efecto se producen. ,. Si partimos de la idea del orden como constante modo de ser y de obrar de la especie, deducimos consecuencias ciertas en cuanto al individuo; y si partimos de la idea del orden como modo ordinario de ser y de actuar de la especie, deducimos consecuencias probables en cuanto al individuo; dr este modo, lo constante de la especie constituye ley de certeza en cuanto al individuo, al paso que lo ordinario de la especie es ley de probabilidad con respecto al individuo". En el primer caso se tiene el indicio necesario y en el segundo el contingente. Como los hechos internos del hombre no pueden referirse a leyes infalibles, ya que los diversos accidentes del espíritu y el libre arbitrio, hacen que intervengan factores anómalos en contra de esas leyes, en ellos no puede encontrarse nunca un indicio necesario, pues apenas existen ley..s pa.ra la mayoría de /-os casos, no para todos, esto es, leyes moral .. s de probabilidad, no de certeza, que indican lo ordinario, pero no lo constante. Las leyes físicas, en cambio, pueden indicar lo que ordinariamente ocurre, pero también lo que siempre o constantemente sucede; en el último supuesto, el hecho que corresponde al que opera en una de tales leyes, es un indicio necesario del hccho que le sirve de causa o que significa su efccto; por consiguiente, si éste es el investigado, puede tenerse absoluta certeza de su existencia, una vez probado aquél. La prueba por indicios, en los procesos de toda clase, es casi siempre un conjunto de indicios contingentes, que gracias a su pluralidad y concordancia, otorga la certeza necesaria para declarar el hecho probado 61. DELLEPIANE 68 habla también de "ley científicamente comprobada y de un carácter necesario", de "leyes gcnerales, constantes, que no admiten excepción", por ejemplo: el hombre es mortal, no resucitan los muertos, nadie edifica en la tierra en la forma que el bombre, el término de gestación humana es máximo de trescientos días. 380.

Requisitos pa.ra. 1& existencia jurídica del indicio

De lo expuesto en los números anteriores se concluye que, para que procesalmentc pueda decirse que existe un indicio con fines probatorios, es indispensable que se reúnan los siguientes reqnir;;itos: a) La prueba plena del hecha 'indicador. Puesto qUf'! el argumento probatorio qUe de ..sta prueba obtiene el juez, parte de la base de inducir un hecho desconocido de otro o de otros conocidos, es obvio que la prueba de éstos debe aparecer completa y convincente en el FRAMA&JNO; Ob. cit., pll.gs. 263·266. 68 DJ>LLEPIA-NF.; Ob. cit., eaps. XI y XII, págs. <19, 71 y 73.

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proceso. Si no existe una plena seguridad sobre la existencia de los hechos indicadores o indiciarios, resulta ilógico inducir de éstos la existencia o inexistencia del hecho descouocido que se investiga. De 1I1'1a base insegura no puede resuUar 1tna cm¡.clu.sión segura. Este requisito está exigido expresamente en los Cs. de P. C. y P. P. colombianos (arts. 666 y 223), en los mexicanos para los Estados de ){orelos, Zacatecas y Sonora (arts. 315-317), en el nuevo C. de P. C. y Ca. argentino para la justicia nacional (art. 163, ordinal 59), en el C. de P. C. de Guatemala (art. 195). Cuando en otros Códigos se dice que el indióo es un hecho co-nocido, del cual se deduce otro desconocido, implícitamente consagran el requisito de la prueba del primero. En todo caso, no hace falta norma legal que lo consagre, porqu~ es obvio, por la naturaleza misma de esta prueba. Se ha discutido acerca de cuál debe ser la prueba del hecho indicador: si completa o plena o si puede ser imperfecta; si directa o si puede ser indirecta; si por medios distintos a los indicios o si éstos son también conducentes. La tesis, expuesta por ELLERO, de que la circunstancia indiciaria puede estar probada "perfecta o imperfectamente" y que según esto puede inducirse "una perfecta o imperfecta prueba de otra eircunstancia que se investiga" 69, es sin duda equivocada, porque si la prueba del hecho indicador es imperfecta, el juez no puede considerarlo probado y, por lo tanto, de él no puede inducir, ni siquiera imperfectamente, el hecho investigado; en tal hipótesis no existe indicio. Los autores por lo general exigen la prueba plena del hecbo indieador 70. Cierto es que la perfección no es esencial en el indicio, pero en el sentido de que, una vez probado plenamente el hecho indicador u los varios hechos indiciarios, pnede no inducirse con sf'guridad, sino como una probabilidad, el hecho indicado que se investiga, <,8 decir, que la prueba de indicios no siempre es plena o suficiente para otor69 ELLERO: De la certidumbre en los juicios crimill61es, ed. cit., pág. 63; pero en las pá.gs. 192 Y 218 e~igc la plena. prueba. 70 MITrJ:RMAIER: Tratado de las pruebas en materia criminal, Madrid, 1877, pág. 373; FU,>!ARINO DEI MAI,ATESTA: Lógica de 1M pru-eba.~, Edit. Tcmis, Bo· gotá, 1964, t. 1, págs. 172.173, 216-217 Y 261-262; MANZINI: Tratado de derecho procesal penal, Bnenos Aires, 1952, Edit. Ejea, t. In, núm. 332 bis; Lmo EKRIQUE PALACIO: .Manual de derecho procesa! civil, Buenos Aires, 196R, t. 1, núm. 273, pág. 539; A:<:TONIO DELLEPlANE: Nueva teoria de la prueba, ed. cit., págs. 67 y 93; VITO GIA.~TURCO: La prova indizUlria, ed. cit., págs. 62 Y 142; BILVA MELERO: La pnteba procesal, ed. cit., t. 1, pág. 304; SEG"CNDO FACTRIER: La prueba de indio cws, ed. cit., págs. S2, 37, SR Y 48; RoCHA: La prueba en dcree/IO, ed. J967, págs. 615-617; GUSTAVO HUMBl':!?TO RoDRíGUEZ: Pruebas crimin-ales en la lcgi6laci6n 00lombunu¡, ed. Universidad Libre, 1965, t. IJI, págs. 60·70; FLORIA:
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HER~ANDO

DEVIS ECHANDIA

garle al juez, por sí sola, la certeza que necesita para declarar cierto el hecho investigado. Pero la plena prueba del hecho indiciario sí es 1'equisito para que exista indicio, porque sin ella aqnél no puede tener ninguna significación probatoria. El mismo ELLERO admite que la prueba plena del hecho indiciario es indispensable, cuando en la misma obra expresa: "Cuando se llega a la sentencia, daro es, se presupone la completa comprobación de todas las circunstancias afirmativas y negativas, principales y accesorias" y que: "En un proceso no se puede admitir una circunstancia, ya sea moral, ya sea material, sin que esté probada o se presuma" 71 ; en las conclusiones es más explícito: "31. Los indicios (como prnehas internas) deben suponer per.Ee~ta la prueba externa (dire~ta o indirecta); pero no hace falta que sea diversa para cada uno de ellos" 72. MITTERMAIER 13 expuso correctamente este punto: "Es evidente que un indicio carece de valor si no es completamente cierto el hecho en que se funda". FRAMARI:"O DEI MALATESTA 14 expresa que la "veracidad de la prueba real consiE:te, pues, ante todo, en la segura identidad de la cosa que prueba, en cuanto a su esencia., esto es, en que no exista duda dc que la cosa que se presenta como p:rueba es p:recisamcnte la que se cree, y no una cosa distinta", po:r ejemplo: que haya ce:rteza de que el objeto encontrado en casa del sindicado pe:rtenece al ofendido y de la identidad esencial del mismo objeto; que el hecho r¡ue constituye la premisa menor del razonamiento indiciario, debe estar p:robado, "vale deci:r, en cuanto a la realidad del hecho indicado:r, el indicio debe ser cierto, pues, de 10 cont:rario, debe se:r rechazado", porque "no puede decirse que algo es conocido si no es cierto". Vicenzo MANZINI 15 dice que el indicio "es una ci:reunstancia cierta", que la premisa menor del silogismo debe esta:r comprobada, de modo que exista certeza de la circunstancia indiciante, y si "ésta no es deda, se la debe ante todo comproba:r mediante otros elementos de prueba" (interrogatorio del imputado, testimonios, documentos, ete.) ; razón lJor la cual en el de:reeho inte:rmedio "se d{'signaba el indicio como prueba probada". Antonio DELLEPIANE 16 manifiesta qne el indicio es un hecho "debidamente comp:robado", que "el primer deber del juez instructor debe se:r, ante todo, comprobarlo suficientemente por pruebas mrec-

tas". Vito

GIANTURCO 11

habla del "requisito indispensable de la cer-

11 ELLEW: Ob. cit., cap. XXXVIII, pág. 192. 72 EI,LEW: Ob. cit., cap. XLI, pág. 218. 73 H

MITTERMAIER: Ob. cit., págs. 373 y 397. FRAM.AF.INO: Ob. cit., t. I, págs. 172·173,

216·217 Y 261-262. 15 MAN.zINI: Tra.ta,;w de derecho procesar, cd. cit., t. III, núm. 332 bis. 16 DELLEPj"¡\.,,~: Ob. cit., págs. 67 y 93. 77 GIAl':"TC"El.CO: Ob. cit., págs. 62 y 142.

TIDRIA GENERAL DE

LA.

PRUEBA JUDICIAL

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teza del hecho indiciario", que puede obtenerse por todos los medios de prueba y de que ¡'otro requisito para la admisibilidad de la prueba indiciaria es la certeza de la circunstancia indicadora", por lo -cual no puede basarse en una simple sospecha ni una hipótesis. llESSONA 78 manifiesta que son "fuentes ilícitas de presunciones simples las pruebas que la ley declare ineficaces, porque no se puede sobre su fundamento considerar conocido el hecho de que se procede racionalmente al ignorado" (se está refiriendo, en realidad, a los indicios). Advierte que la declaración del opoderado judicial, adversa a su cliente, cuando no es confesión judicial, y la prueba escrita imperfecta, pneden ser fuentes legítimas dc presunción simple (es decir, de indicios), porque se trata de hechos ciertos; estamos de acuerdo con LESSONA, porque en el segundo caso se trata de escrito plenamente probado y la deficiencia está en el contenido del mismo para probar, por sí solo, el acto o contrato (cfr., núm. 377) yen el primero el hecho, declaración del apoderado, está también plenamente probado y forma parte de la conducta general de las partes en el proceso (cfr., número 384). Eduardo Bo!"NIER 79 considera que "debe acreditarse claramente, ante todo, la existencia del hecho en que se apoya la inducción". Antonio RDCRA dice que el primer requisito es la plena prueba del hecho indicador 80. En el mismo sentido se pronuncian FLORIAN, SILVA MELERO, PALACIO, FAUTRIER, Gustavo Humherto RoDRiGUEZ, ALSINA, LEO)
n,

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Desde un punto de vista teórico no hay razón para excluir la prueba por indicios del hecho indicador de otro hecho desconocido, porque aquélla puede adquirir el carÍlcter de plena en dos hipótesis: cuando se trata de un indicio necesa60 y cuando son varios iwlicios contingentes, graves, precisos y concordnntes. Las máximas latinas citadas valen ciertamente para las verdaderas presunciones de hombre o razonamientos lógicos utilizados para inferir la probabilidad de que un hecho exista o no (cfr., núm. 394); pero en el terreno de la prneba indiciaria valen únicamente en cuanto signifiquen que un solo indicio contingente o no necesario o un conjul1to de aquéllos que no produce el pleno convencimiento, no {'s suficiente para probar el hecbo indicador de otro hecbo desconocido y que el hecho indicador no puede basarse en una verdadera presunción judicial, es decir en una inferencia lógica de simple probabilidad (cfr_, núm. 394); pero no tienen aplicación cuando aquella prueba consiste, en un conjunto de indicios contingentes que le produzcan al juez el pleno convencimiento o en uno necesario. En Colombia tiene aplicación el anterior concepto, en materias penales, porque el C. de P. P. no exige una prueba especial del heebo indicador; pero no es aplicable en los procesos civiles, porque el art. 666 del C. de P. C. excluye, expresamente, la prueba por indicios, del hecho indicador. En donde no exista norma especial, como en la justicia nacional argentina, debe admitirse la prueba por indicios, en los dos casos acabados de mencionar. 1,os autores dc derecbo procesal penal o de pruebas penales, po. lo general no excluyen la prneba por indicios del hecho indicadoT' ~~ Muchos autores de derecho procesal civil y de pruebas ci viles también la aceptan. Expondremos la opinión de algunos. MITTERMAIER acepta la prueba de indicioíl, que él llama artificial, para establecer otro indicio, en los siguientes términos: "Divídensc también los indicios en mediatos e inmediatos: éstos dan lugar a una conclusión directa en cuanto al objeto que ha de probarse, sin qne sea necesario recorrer nna serie de deducciones intermedias; aquéllos sirven para concluir que existen otros bechos por los clIalcs se ]lega finalmente al hecho principal de la cuestión. Ya se conoce que, no estribando estos últimos sino en un encadenamiento de hipótesis sucesivas, son muy débiles y remotos". Tiene razón MITTERMAIER en que si los indicios indicadores apenas dan base para "hipótesis", el indicio probado por aquéllos e¡¡ muy débil y, algo más, no merece ser parte IIr, ce.p. IIr, título Ir, págs. 262-263; AN'rol'IO RoCHA; De la PMl·eba en derecho, ed. 1967, págs. 615-617. !H MANZI:-;¡l: Ob. cit., t. IU, núm. 332 bis; ELLERO: Ob. y págs. cits.; I.F.Ql':E: Ob. cit., t. U, pá~. J64; MESA VELÁSQU¡;:Z: Derecho procesal pena!, Ed. Universidad de Antioquía, Medellín, 1963, págs. 285·286; GUSTAVO IlU){Il¡"""RTO R{)PRíGUEZ; Ob. cit., t. n, págs. 67-70, acepta la pruebe. por un indicio necesario, pero no por indidos contingentes.

TEiORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

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aceptado como indicio, en nuestra opinión. Pero diferente es SI esos indicios mediatos otorgan la plena certeza sobre el indicio inmediato del hecho investigado 85. Más adelante agrega: "Todos los medios de prucba aplicables al hecho principal 10 son también. con ciertas condiciones legales, a los hechos gt'neradores de los indiciarios; prro, ¿ pueden éstos por ventura a su vez hacerse constar por medio de la prueha artificial1 Sostener la negativa sería volver de nuevo a apelar ideas, y sostener que algunos de ellos no hacen plena prueba, sería olvidar que algnnos de ellos no descansan sino en un hecho material, que puede dimanar, en el fondo, de UD origen enteramente metafísico, y que para verlos manifil.'stos es preciso considerar todo 1m encadenamiento de hechos complejos" y cita el cjemplo de la prueba del indicio de enemistad 86. ELLERO 81 dice que los indicios "deben suponer perfecta la prueba externa (directa e indirecta); pcro no hace falta que sea diversa para cada uno de ellos" y en páginas antcriores se limita a exigir la prueba del hecho indicador, sin excluir ningím medio 88. I~RSSONA 89 menciona jurisprudencia italiana contradidoria, del pasado siglo, y adyierte que la negativa se debe a no exigir en la prueba por presuneiones (es decir, por indicios) los requisitos que le son propios y que si bien inicialment.e adoptó esa tesis. la rectifica en vista de las críticas de FERRTI\I 90 Y de las dudas expresadas por RAMPONI 9 \ a saber: que la máxima prruMtmptum de praesumpto non admittitur no está consagrada en la ley italiana; que lafl restril.'ciones de otros textos legales no pueden aplicarse por analogía; que quienes invocan dicha máxima se dejan nevar por el error de ('rcer que "la preflunción es menor eficaz qn~ la prueba" (con el último argument.o creemos que el maestro italiano quiere decir que la prueba de indicios puede producir certeza, lo mismo que cualquiera otra) ; que la teoría matemática, del cálculo de las probabilidades, no es aplicable a las presunciones (vale decir, a los indicios) ~. que es un error aplicar el método matemático a las ciencias sociales. f'xcepto en lo relativo a los hechos económicos. CARNELl.."TTI 92 enseña que "el indi('io es fem(J de prueba, en el sentido de que, o debe ser percibido por el juez o deducido para con· vertirse en fuente de deducción: si es directaml.'nte percibido, es objeto ¡¡~ MITTl':RMAIER: Ob. cit., parte 7', cap. IY, pág. 373. 86 MITTERldAIY.R: Ob. cit., parte 7', cap. 3Q , pág. 363. 87 Er.r,M\O: De la certidumbre en los juicios crimin.ales, Madrid, 1944, Edit. Reus, cap. XI_T, pág. 218, conclusión núm. 31. 88 E¡,LY.RO: Ob. cit., capa. XII y XXXVIII, págs. 62 Y 192. 89 LBSSO-:'A: Ob. cit., t. V, núm. 205, págs. 411·413. 00 FBRRDrI: Obligaz, en Enciclopedia Giuridica, pág. 906. 91 RA'[PO~I: en Riv. Ita!. per le se. giuTid., XIV, pág. 349. 92 CA:EtNELUTT!: l,a prueba oit'il, ed. cit., núm. 45, pág. 192.

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de prueba directa, y si es deducido, es objeto de prueba indirecta, dando lugar a la llamada prueba (indirecta) compleja". },[ás adelante 93 dice que "testimonio, documento e indicio son las tres fuentes típicas de pr!fcba"; que esas fuentes se fijan mediante prueba simple o (indirecta) (~ompleja; que la última existe "cuando el hecho constitutivo de la fuente de prueba es, a su vez, objeto de (fijado mediante) prueba indirecta, PS decir: es deducido de otra fuente de prueba: entonces, el orden de los temas de prueba es por lo menos triple y el orden de las fuentes, doble cnando menos"; que las fuentes do prueba, en cuanto tema de prueba, pUE'dcn ser, a su vez, probadas con cualquier tipo de fuente de prueba, es decir, o mediante la prueba histórica o mediante la prueba crítica. Y al explicar las distintas combinaciones que presenta la prueba cumpleja, incluye la de "prueba del indicio mediante indicio". LEOSE 94 exige, como condición de la prueba por indicios, que aparezca plenamente probado el hecho iudicador, y dice: "que el indicio sea cierto, y no meramente hipotético; a este fiu se pregunta si un indicio puede descender de otro indicio; naturalmente, la respucsta no puede ser negativa: es necesario, sin embargo, en estos casos de indicio mediato, observar la máxima cautela a fin de evitar que la reconstrucción de un hecho pase a través de una cadena tal de indicios, que haga perder al proceso de inferencia su máxima capacidad de aproximación a la verdad". Vito GIANT"URCQ 95 observa que cuando pI hecho indiciario se deduce, no de otro hecho conocido, sino de dos o más inferencias intermedias, la conl.'xión definitiva parece resolvl.'rse en una mera probabilidad de probabilidad, o, como diria PAGAXO, en una probabilidad compuesta; pero dice: ,. La menor fuerza del indicio remoto no sería, sin embargo, un motivo para t'xeluir la admisibilidad, especialmente en el sistema de la prueba libre y de la libertad de convencimiento". Luego agrega 96: "es del todo arbitraria, en el derecho moderno, la limitación probatoria que se pretende deducir del antiguo apotegma praeS1U'1l-ptum de prae$umpto non admittitur"; más adelante dice 97 que si un argumento indiciario se basara en una simple sospecha o hipótesis, habría un vicio de motivación, atacable en casación, pero que es muy distinto el caso de existir una serie de indicios que presenten "una concatenación ininterrumpida", es decir, que den certeza del hecbo que a su vez es indicio del quc se pretende probar, por lo que rechazarlos sería desconocer el libre convencimiento del juez, y lo 93 CJ\.RNELUTl'I: Ob. cit., nÚms. 46·50, p~gs. 195·207. 94 LEONB: Tratado de derecho procesal penal, Edit. Ejea, Buenos Aires, 1963, t. 11, pág. 164. 85 GLANTL"ROO: La pro1.-·a inWizinrw, ed. eH., "págs. 88, 93 Y 142. t4! GIU'lTUROO: Ob. cit., pág. 93 . •• GLL"'Tl'ROO: Ob. cit., págs. 142·146.


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mismo ocurre cuando aquél consiste en un indicio necesario; recbaza "la pretensión de aplica.r el análisis matemático a las ciencias sociales y a las disciplinas jurídicas, en particular" y califica de "falacia la opiuión que niega la admisibilidad de los indicios mediatos". Lo importante es que el juez tenga certeza del hecho indiciario, para que se cumpla este ineludible requisito; quienes niegan la prueba de este por otros indicios, incurren en el error de creer que la prueba indiciaria es menos eficaz que las demás, introduciendo así una limitación arbitraria a Sl1 admisibilidad. Sin embargo, el juez dcbe apreciarlos, en tal hipótesis, "con particular circunspección y prudencia". Luis MUKOZ SABATE 98 considera' 'totalmente antijurídico" el fundamento de la máxima comentada; acepta como posible que el valor de la presunción (vale decir, del indicio! decrezca a medida que se aleje de su centro, aunque no es tampoco ineludible, pero obsena que esto ocurre en todo razonamiento complt:jo, siempre que haya que coordinar las presunciones de medio y las presunciones de resultado y que "si bien se mira todavía existe más riesgo en una inferencia inmediata extraída de prueba testifical"; cita jurisprudencia del Tribunal Supremo, del 17 de abril de 1950, favorable a la admisión de las presunciones (en el sentido de indicios) como prueba del hecho básico, y otra del mismo Tribunal. del 19 de mayo de 1961, en sentido contrario. Pura concluir este estudio, repetimos qne, para nosotros, como 10 sostienen los autorcs últimam('nte citadofl, la exclusión de los indicios contingentes múltiples y fehacicntes, que no dejan duda acerca del hecho indicado, como prueba de un hecho indiciario, PS arbitraria e ilógica, pues contradice el principio de que puede serlo todo hecho que aparezca plenamente probado. Se trata dc un rezago inaceptable de la antigua creencia de que los indicios eran prueba inferior y que de ellos sólo se podía obtener la probabilidad, no la certeza, del hecho investigado. Desde cuando se admitió que los indicios contingentes, que reunieran ciertos requisitos (C!I'., núm. 382), podían ser plena prueba del hecho indicado, dejó de ser pertinente la máxima que venimos comentando. Sin embargo, la jurisprudencia italiana de los últimos veinte años, se ha inclinado en sentido contrario, es decir, a favor de la aplicación de dicha máxima 99. La discusión, pues, continúa. Lo que sí resulta indiscutible, es que tanto en los procesos civiles como en los penales y de otra jurisdicción, cada hecho indicador debe aparecer pleuamente demostrado, de tal manera que al juez no le quede duda sobre su existencia. En este sentido ha sido uniforme la juris_ 98 Mufl"oz Sft,.BATÉ: Técnica probatoria, Edit. Pra.xis, Barcelou9, ]967, pága.

HlO-191. 99 G&NTIL&: I,a prot"il GÍt"ik, Roma, 1960, pág. 418; SCARDACCIONK: Le P'""0l·~,

Toriuo, 1965, pág. 267.

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prudencia de los Tribunales y de la Corte Suprema colombianos 100 y también la doctrina nacional 101. No es necesario que el hecho indicador aparezca probado por un único medio; puede ,..esuU~r s~, prueba de un conj1fnto di'verso (testimonios, inspección, dictámenes de peritos, documentos y otros indicios; éstos como eomplmnenkl de aquéllos, en el proceso civil nuestro). De un medio de prueba (COIDO un documento o una confesión o inspección o de los mismos testigos), pueden resultar plenamente probados varios 'indicios.

Limitaciones legales a la prueba del hecho indiciario. Cuando la ley consagra alguna limitación a la conducencia de la prueba para demostrar un acto o contrato (por ejemplo, la referente a testimonios por razón del valor del contrato, en juicio entre contratantes), la misma limitación rige para la conducencia de la prueba de los hechos indiciarios con los cuales se pretende demostrar ese acto o contrato. En esta hipótesis no importa que el juez disponga de libertad para apre~iar los indicios, porque son dos cuestiones distintas, pues aquélla se refiere a la prueba de los bechos indiciarios y ésta a su contcnido probatorio 102. Pero si los indicios se prueban por mcdios diferentcs a los excluidos para la prueba de ('se acto o contrato, la conducencia de los indicios es perfecta (cfr., núm. 222). Sabemos que cuando la ley limita la conducC'ncia de la prueba testimonial, rige tal limitación para la prueba de la confesión extrajudicial (cfr., t. 1, núm. 154, n; 175, d). Sin cmbargo, probada la confesión extrajudicial por testimonios, si bien aquélla no es suficiente para demostrar el hecho confesado, sí constituye un iudicio a favor de este hecho (ofr., t. 1, núm. 154, 11). Encontramos correcta la opinión de BO)lNIER 103, de que el juez civil puede obtener los indicios dc un procedimiento criminal, ann en el caso de que éste termine por una providencia de no ha lugar. Lo mismo sucede cuando haya terminado por sobreseimiento o por sentencia absolutoria, porque los indicios están constituidos por hechos ocurridos o probados cn ese proceso penal y no por la decisión que le puso fin. Como observa el mismo antor, "hechos insuficientes para 100 Corte colombiana, 7 de abril de 1943, G. J., t. LV, núm. 199B, pág. 6B9; 3 de mayo de 1955, t. LXXX, núms. 2153-2156, p!l.gs. 295-296; t. LXXXIII, núm. 2171, pág. 503; t. LXXXVIII, núms. 219B·2201, pág. 176. 101 ANTO:iIO RoOJlA: Ob. cit., p~gs. 615·617; LUIS EDCAROO MJ:SA VELÁS. QUEZ: Derecho procesa! penal, cd. cit., págs. 283-286; GUSTAVO HU)l:BER'l'O RoDRI. cun: Ob. cit., t. III, págs. 67·70; 1.,,113 ALUTE NO!l.EÑA: Ob. cit., pág. 15B; JULIO GONZÁLEZ V~LÁSQUEZ: Ob. cit., pág. 300; CARLOS MARTIKEZ SILVA: Tratado de pr"epas jlldiMles (un pequeño libro, pero muy interesaute), 2" cd., Barcelona, 19~8, plÍ.g9. 196·201. 102 BONNIER: Ob. cit., t. II, Dúm. 813; LESSONA: Ob. cit., t. V, núm. 195. 103 BoNNI¡;;Il.: Ob. cit., t. II, núm. 817 bis.


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demostrar la culpabilidad (penal) pueden bastar para servir de base a una condenación civil", y cita jurisprudencia en tal sentido, de casación de 22 de febrero de 1876 y de 9 dc enero de 1882. b) Que el hecho probado tenga alguna signifi()(l.Ción probafon'a respecto al, hecho que se investiga, por existir alguna conexión l:ógira entre ellos. Es 0bvio quc si a pesar de haberse probado plenamente un hecho, el juez no encuentra conexión lógica alguna entre éste y el otro hecho desconocido que investiga, el primero no puede tener el carácter de indicio, porque ninguna significación probatoria puede tener respecto del segundo. La ncccsidad de este requisito, para que exista un indicio, se aprecia en las definiciones y los conceptos de todos los autores sobre este medio de prueba, pues es unánime la opinión de qne, además de la existencia probada del hecho, es indispensable que \d.e ü sea pos-ibte obtener la inferencia /.6gica, que conduzca al hecho que se investiga, en virtud de la conexión necesaria o probable que entre ellos exista l!H. Precisamente, la mayor o menor fuerza probatoria del indicio, depende del mayor o menor nexo lógico que exista entre aquél y el hecho desconocido que se pretende demostrar 105, como 10 veremos posteriormente (cfr., núms. 382 y 385).

381. Requisitos para la validez de la prueba por indicios Cumplidos los requisitos examinados en el número anterior, podrá decirse que en el proceso existen indicios del hecho invcstigado, pero para que el juez pueda considerarlos como un medio de prueba, es indispensable que no estén viciados de nulidad y esto requiere que se cumplan los siguientes: a) Que las pruebas del hecho incUcador o in.diciario hayan sido decretadas y practic.adas o presentadas y admitidas, en legal forma. El indicio es una prueba que necesita estar probada y, por lo tanto, si Jos medios empleados para este fin (testimonios, documentos, inspecciones, confesiones, dictámenes de expertos) adolecen de nulidad o carecen de valor procesal por vicios en el procedimiento para su aducciÓin, ordenación, admisión o práctica, el juez no podrá otorgarles mérito probatorio ~', en consecuencia, el hecho indicador o indiciario le será procesalmente desconocido. La invalidez de aquellas pruebas, 104 Véanse las dtas anteriores. 105 MAKZINI: Oh. cit., t. III, núm. 333; ELLERO: Ob. cit., págs. 218·:!1!l; GIAKTUROO: Ob. cit., págs. 31·54 y 1~2·150; C,IRXJ;;LUTTI: La prtlfba civil, ed. ~i!., núms. 45-40; FRAMARINO DEI MALATI-:STA: Oh. cit., t. l, pá.gs. 218·219 y 254·266; .BO!ilNlER: Oh. cit., t. n, págs. 406-4711; H¡';DEMA'I'I; Las prcsultcjrmes en d daecho, Madrid, 1931, núm. 35, pág. 209; GliABP; Derecho procesal civil, ed_ 1962, pág. 430; SILVA iI'lF:LER(l: Oh. cit., t. l, págs. 305-308; :MuÑoz SABATF.: Ob. cit., p8g$. 183-191; Y citfl.l! en el núm. 382, d.

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HERKANDO DEVIS ECHANDIA

deja sin valor el indido que de ellas pueda resultar. Para subsanar el vicio debe repetirse la prneba, si todavía es procedente hacerlo. b) Que 11-0 ,<;e hayan 1ttilizado pruebas ilíeita.~ o prohibidas por la ley, para demostrar el indicio. En el requisito anterior se contempla la ausencia de vicios en el procedimiento de la prueba del indicio; en éste, la invalidez de la prueba en sí misma, bien sea por su ilicitud o porque la ley prohíba su práctica en general o para el hecho especial que constituye el indicio (cfr., t. I, núms. 97, dj 137, mi t. n, núm, 153, b; 215, tj 258, e). En estos casos, si la ilicitud de esas pruebas acarrea su nulidad, el juez no puede reconocerle valor alguno a esa prneba, ni al indicio que de ella resulte. e) Que no exista U1I.a nulid.ad del proceso, que vicie la.~ prueba~ del indticio. Puede suceder que las prnebas del hecho indicador estén libres de vicios eu cuanto a los dos aspectos anteriores, pero que for_ men parte de un procedimiento nulo por otras razones y que la causa de esta nulidad deje sin valor esas pruebas (cfr., t. 1, núm. 109). El resultado será entonces el mismo: el indicio que de ésta surja, carecerá de valor. La parte interesada y el juez (cuando tenga facultades para ello) deben pro\-eer a la ratificación de esas pruebas, si es procedente, o a su repetición, para solucionar este problema (cfr., t. 1, núm. 105). d) Que la ley no prohíba investigar el hecho indicador o el in_ dicado. Cuando por razones sociales o morales o de otra índole, la ley prohíbe investigar un hecho, las pruebas que por error del juez se practiquen sobre éste, quedan viciadas de nulidad, por objeto ilícito (cfr., t_ 1, núm. 97, d, 98 y 137, m). Por consiguiente, el juez no puede reconocerle valor alguno al indicio que resulte de un hecho que la ley prohíhe investigar, ni a los indicios que si bien consisten en hechos cuya prueba está permitida, tienen por objcto demostrar la exis_ tencia de otro hecho cuya investigación prohíba la ley_ Así ocurre, por ejemplo, respecto a la concepción del hijo de mujer casada por un hombre distinto de su marido, en vida de éste, a solicitud de una tercera persona, cuando la ley prohíhe a los terceros I'eelamar contra la legitimidad de ese hijo; en tal caso, el hecho de que su concepción fue obra de persona distinta del marido no puede ser considerado por el juez ni como hecho indiciario para probar otro, ni como hecho pro_ bado por indicios, aun cuando las pruebas practicadas le otorguen la absoluta certeza de su verdad.

382.

Requisitos para. la. eficacia. probatoria de los indicios

Una cosa es que existan indicios procesalmente válidos del hecho desconocido que se investiga y otra muy distinta que esos indicios tengan eficacia probatoria para que el juez declare la existencia o inexistencia de aquel hecho (según que se trate de indicios positivos o

TEORlA. GENERAL DE LA PRUEBA .JUDICIAL

negativos); es decir, tal como ocurre con cualquier otro mecüo de prueba, la de indicios, plena y válidamente establecidos, puede n"SUltar insuficiente o ineficaz para otorgarle al juez la certeza que n~ta sobre el hccho que investiga (cfr., t. r, núms. 76-93, 154; t. JI, núms.. 216, 259, 302, 309, 336). Todo indicio tienc alguna significación probatoria, dcbido 8 la conexión lógica que lo relaciona con el hecho desconocido que se investiga (cfr., núm. 380), pero, salvo cuando se trate del easo excepcional de un indicio necesario (cfr., núm. 379), ese contenido probatorio varía respecto de cada uno y el conjunto fonnado por varios, desde el mínimo hasta el máximo grado, en escala imposible de predeterminar. De acuerdo eon esto, el hecho indicado pll~de aparecer, en virtud de los indicios válidamente probados, como apenas remotamente posiblc, o como menos probable que improbable, o como tan probable como improbable, o como más probable que improbable, o como muy probable, o como seguro y cierto; en cada una de estas hipótesis. el hecho investigado puede aparecer más o menos vcrosímil, excep~ en la última que supone la ccrteza sobre su existencia o inexisten· eia. De ahí la labor trascendental del juez en la valoración de esa prueba que, como la de testigos, presenta muchos problemas y serias dificultades para resolverlos adccuadamente; pero que, sin embargo, constituye un medio importante e insustituible en muchos casos, para la investigación judicial de los hechos. Los resultados de ella dependen fundamentalmente de la preparación del juez y del método, adecuado o inadecuado, que siga para investigarlos y precisar su valor probatorio (cfr., núm. 385). Muy importante es insistir en que cuando el legislador autoriza la prueba de indicios no está diciendo que el juez pueda declarar probado el hecho, porque de aquéllos resulte probable. De ninguna manera. Excepto en los casos de simplc ju~tificación del hecho (cfr., t. 1, núm. 91); o cuando la ley diga que basta su verosimilitud l06, el principio de que mientras el juez no tenga certeza sobre un hecho, no puede considerarlo probado, rige siempre, cualesquiera que sean los medios empleados para verificarlo, en toda clase de procesos (penales, civilcs, comerciales, laborales, etc.). Como observa atinadamente BONNIER 107 es inaceptable la tesis "que consiste en imponer, en caso de duda, scgún la extraña frase de Pap'.Ín alguna condena graciosa o ex traordinaria ", porque ('s contraria a la justicia y a la lógica. También MERLIX defendió aquella opinión, según cita de BONNIER. Para que esa certidumbre pueda ser adquirida con fundamento en los indicios que aparezcan plena y válidamente probados, son indispensables los siguientes requisitos: a) La conducencia de la prueba indiciaria respecto del hecho in106 GrAN'l'URCO; Ob. cit., págs. 162-163. 107 BONNIE.ll: Ob. cit., t. II, ném. 822.

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TIERNANDO DEVIS ECIIANDIA

veBtigado. Cuando se trata de probar simples hechos jurídicos, la prueba por indicios es siempre conducente, tal como ocurre con la de testigos (cfr., núm, 219-223). Pero cuando se trata de actos jurídicos, pueden existir algunas restricciones legislativas al empleo de este medio de prueba, las cuale:;; son frecuentes en los sistemas de tarifa legal, pero tambi{'ll en los de libre valoración e inclusive en el proceso penal se presentan algunos casos de limitación a la conducencia de esta prueba, sea porque se trate de actos jurídieos para cuya existencia o validez exija la ley una formalidad o un documento (como la escritura pública para la compraventa o hipoteca de inmuebles, en Colombia) o porque para ciertos efectos jurídicos se exija una prueba especial (como la del aeta de los dos matrimonios para el delito de bigamia o el dictamen de expertos para establecer la cuantía de un perjuicio) . Es indispensable tcner cn cuenta que si los indicios no son conducentes para sustituir esas formalidader., son en cambio pruebas aptas para establecer su cumplimiento, por ejemplo, cuando se destruyó o se olvidó sentar el acta de nacimiento o se destruyó la escritura pública original y no existían copias auténticas que la suplan (cfr., núm. 224), y en la posesión de estado civil de matrimonio o de hijo legítimo y en la filiación natural. En el último ejemplo, la prueba de la posesión dc estado consiste en un conjunto de indicios conexos y graves (el trato público, la aceptación social, el sostenimiento, la educación, etc.), establecidos mediante un conjunto de testimonios fidedignos que no dejen la menor duda accrca de cada uno de esos hechos y de su significado probatorio. Salvo este caso de la posesión notoria y el de filiación natural, los indicios no sirven para acreditar el estado civil de las personas; con aquella salvedad debe entenderse la jurisprudencia de la Corte colombiana sobre este punto lOS. Cuando se prueba la pérdida o destrucción del documento privado O público o la imposibilidad física o moral de oht.l?nerlo, puede utilizarse la prueba indiciaria para establecer la celebración del contrato y su contenido (cfr., núm. 224). Es indiscutible que puede también suplirse el documento requerido por la ley como simple formalidad probatoria (por ejemplo, cn razón del valor del contrato), cuando existe un principio de prueba por escrito complementada con indicios que den el pleno convencimiento sobre la celebración del acto y su contenido (cfr., núm. 224). Pero se discute si puede suplirse ese documento con s610 indicios. J~os Códigos Civiles de Francia, Italia y Venezuela (arts. 1353, 2729 Y 1399, respectivamente), excluyen la prueba por indicios (mal denominada en ellos, de presuncionE's), para los casos en qnc la ley no admite la prueba por testigos; de lo cual se concluye que si se limita 2153,

108 Corte colombiana, G. J., t. LXXVI, núm. 2135, pág. 635; t. LXXX, núm. p~g. 291; t. LXXXVII, núm. 2192, págs. 211-21S.


la conducencia d~ éstos en razón de la cuantía del contrato o por otn causa, quedan cxcluidos aquéllos. En otros países (como Colombill. El Salvador, Chile, Argentina) no existe esa norma legal; pero como se limita la conducencia del testimonio para la prueba de la cOllS1i· tución de obligaúoncs contractuales y su extinción, cuando ex('edan de cierto valor, lógicamente debe concluirse que si los indicios resultan probados únicamente con testimonios, rige para ellos la misma limitación 109; cn cambio, su conduccncia cs perfccta si los indieios apar('cen probados por otros medios, como documentos, inspeccIOnes . •Judiciales, dictámenes de peritos, confesiones judiciales o extrajudi. ciales (las últimas siempre que su prueba no consista en testimonios). cualquiera qne sea el valor del contrato 110. Tampoco rige csa limitación, cuando el proceso en el cual se aducen no cursa entre las par1l'S del contrato, sino entre terceros o entre éstos y aquéllas (cfr., número 222, e). Son conducentes los indicios, inclnsive cuando su prueba se produzca por testigos, para establecer, entre partes o terceros, las obligaciones emanadas dc actos jurídicos no contractuales o su extincióD, si por la ley no requit>ren una prueba especial, cualquiera que sea su valor; la limitación impuesta en los textos legales citados, se refiere exclusivamente a obligacioncs contractuales (cfr., núm. 222, a). En cuanto a la conducencia de la prueba por indicios para adicionar, altcrar o desvirtuar lo dicho en documentos públicos o privados y por tanto para los casos de simulación, hay que aplicar el mismo criterio que rige para los testimonios (cfr., núm. 223). Si el proceso es entre terceros o entre éstos y una o varias de las partes del contrato, tanto los testimonios como los indicios probados exclusivamente por aquéllos, son conducentes, cualquiera que sea su valor y la limitación legal por cste factor, para probar contra lo dicho en el documento o para adicionarlo o alterarlo; la misma conduccncia general existe euando se trata de probar en contra de un documento o de adicionarlo, si no tiene origen contractual, inclusive en jnicio entre las mismas partes y aunque rija una limitación legal del testimonio, en consideración al valor de los contratos (cfr., núm. 222). Si el litigio es entre partes y el documento tiene origen contractual, la conducencia de los indicios, probados por testimonios, depende del sistema legal que rija para éstos. En el proceso penal sólo se limita la prueba por indicios, cuando HI9 Corte colombiana, G. J., t. LXXX, núm. 2154, pág. 307, Y núm. 2155, p&g. 675. 110 .ANTONIO RoCHA: De la prueba en derecho, ed. 1967, págs. 623·624; Lun~ ALlUTI: NORFRA: Pruebas judiciales, ed. 1944, pág. 151, pero éste va má3 lejos y coIl.'lidera válida. la prueba indiciaria, cualquiera que sea la cuantía del negocio, sin exigir que se pruebe por medios distintos a testimonios; LESSONA advierte que las restricciones 8.. un medio de prueba no pueden extenderse a otro, t. V, núm. 197, pág. 402.

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la ley eXlJ a un documento o una formalidad ad subsfantiam actus y cuando se requiere para la existencia del delito (ejemplo: la prueba formal de los dos matrimonios, para la bigamia) ; las limitaciones por valor o por existir prueba escrita en contrario, no tienen aplicación. En el proceso laboral, si el juez goza de libertad para valorar los testimonios (como ocurre en Colombia), tampoco rigen esas limitaciones cuando los indicios estén probados por ese medio (cfr., número 247 bis). Observamos, por último, que los testimonios son, siempre, prueba conducente para desvirtuar los indicios; en este aspecto no puede existir ninguna limitación a la conducencia de la prueba testimonia}lll. )ioa remitimos a lo expuesto en el número 380, punto a. b) Que se haya descartado la pos·ibilidad de que la conexión entre el hecho indicador y el. investigado sea aparente, por obra de la casualidad o el azar. La fuerza probatoria de los indicios depende de la mayor o menor firmeza de la conexión causal que exista entre ellos y ~J hecho desconocido que se investiga. Por consiguiente, si existe la posibilidad de que se trate de una falsa conexión, creada por obra del azar, el juez no puede fundar sólo en ellos su convencimiento, porque no serán una prueba plena. El azar consiste en que, a pesar de la aparente conexión de causalidad entre el hecho probado y el desconocido, en realidad tienen causas separadas e independientes entre sí. La posibilidad del azar existe siempre en los indicios contingentes, por lo cual se presentan muchos aparentes, como huellas de sangre, heridas, posesión de objetos, etc.; pero está descartada en el necesario, debido a que se trata precisamente de un hecho que responde a una ley física inmodificable (cfr., núm. 379). Para desvirtuar esa posibilidad, es indispensable que existan otras pruebas que conduzcan a la misma conclusión que los indicios contingentes o que en virtud del número plural de éstos aparezca increíble tal azar. Entre mayor sea el número de indicios que conduzcan al mismo hecho, menor es la posibilidad de que todos hayan sido obra del azar; ésta "\'ll disminuyendo a medida que aumentan aquéllos. Es indispensable la certeza de que esa conexión cs verídica, para que los indicios merezcan plena credihilidad lI2. Este rf'quisito está contemplado en los arts. 666 del C. de P. C. y 223 del C. de P. p. colombianos; 1399 del C. C. venezolano; 163 ord. 5, del C. de P. C. y Ca. argentino para la justicia nacional; 2729 del C. C. italiano; 1:~53 del C. C. francés; 1248 Y 1253 del C. C. español; In F!l.Al'CESCO SILVIO GEl'TILE: La prDva cit'ile, Roma, 1060, pág. 401. DE¡.LEI'IAl'E: Ob. cit., págs. 79-96; }<'RAMA&lNO DEI MALATESTA: Ob. cit., t. I, págs. 258-263; Gü&I'HE: La apreciaci6n de ras pruobas, ed. cit~ pág~. 49, 71-72 Y 169·173; MuÑOz BABATÉ: Ob. cit., pág. 193; BONNIE&: Ob. cit., t. II, núm. 809; MARIO SPASARI: Fede publi()ll. e prDva nol sistema del falsD doc¡¡me71tale, Edit. Gillffre, Milano, 1963, págs. 73·85; GIA!ilTURCO: Ob. cit., pá.g. 150. 112

TEORIA. OENEIUL DE LA PRUEBA JUDICIAL

409 del C. de P. C. y 412 del C. de P. P. de El Salvador; 195 del C. de P. C. de Guatem.'l.la. Esa circunstancia justifica la norma legal y el principio que exigen la pluralidad de indicios, cuando no tengan la calidad de necesarios, para que el juez los consider¡: prueba suficiente del hecbo investigado (cfr., punto e, de este número). Es un error imponerle al sindicado o a la parte perjudicada con los indicios contingentes, la carga de probar que no son obra del azar; en primer lugar, porque se trata de una negación indefinida y en segundo lugar, porqne a quien alegue los indieios a su favor o al ministerio público y al acusador en los procesos penales les corresponde la carga de probar su veracidad, o dc lo contrario quedará la duda acerca de su valor probatorio y no existirá la necesaria plena prueba del becho que se investiga. Esa duda crecerá, si se prueban contra-indicios, es decir, indicios que conduzcan hacia el hecbo con· trario, o se practiCtill otras pruebas que hagan posible este último. Si la prueba en contrario es pl¡:na, el indicio queda totalmente desvirtuado j pero para que pierda su mérito como plena prueba es suficiente con que haya una duda razonable. Es ésta una consecuencia lógica de los textos legales que exigen expresa o implícitamente la plena prueba del hecho indicador. GIANTURCO 113 reclama la importancia de que el juez descarte toda posibilidad de error, y, naturalmente, uno de tales errores consiste en desconocer la posibilidad de que sea casual la conexión entre el hecho investigado y el indiciario. DELLEPIANE 114 observa que son tres las causas que pueden explicar la existencia de indicios concordantes e inferentes y, con mayor razón, de un indicio aislado: "lí!) la realidad del heeho señalado por los indicios; 2ª") la falsificación de la prueba -es decir, la producción y combinación intencionadas de un sistema de indicios- efectuada por el culpable, para desviar a la justicia, o por un inocente, que teme pasar por inculpado, que quiere dar una broma, ejercer una venganza, etc. j 3ª") la reunión y combinación de circunstancias coincidentes que simulan otros tantos indicios reveladorcs de un hecho no sucedido j reunión y combinación realizadas por efecto del azar o la casualidad" y agrega que: "cn la medida en que se elimine la probabilidad dc acción de las dos últimas causas, la de la primera se hace cada vez más probablú y que, si mediante una serie de operaciones críticas y de verificaciones o comprobaciones, llegan a excluirse, por completo o en una muy grande medida, las dos últimas hipótesis, la falsificación de indicios y el azar, quedará sólo en pie la primera, la realidad del hecho indicado por el sistema de indicios, como la única explicación verdadera y racional de la existencia del referido sistema ". 118 GIANTURCO: Cíta I!.nteriot. 1-14 DELLEPIANE: Cíta I!.nterior.

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. FRAMARINO DEI l\IALATESTA 115 exige que se prueba plenamente la identidad intrínseca de la cosa o del hecho indiciario, descartando la posibilidad de que sea otra que se le parEzca, o de que la conexión que se cree existente con el hecho investigado no sea cierta. BONXIER H6 advierte que "la relación que pueda existir entre estos indicios y la realidad de un hecho litigioso es muchas veces equívoca". GORPHE 11, recuerda que el "valor probatorio del hecho (indicio o testimonio) depende del carácter más o menos probable o natural de la infereneia" y que en la vida corriente aparecen con frecuencia presunciones basadas en simple apariencia, por lo que es indispensable cerciorarse de que se dan realmente las condiciones de identidad intrínseca e identidad extrínseca del objeto o hecho material. Cita la frase de MALATESTA: "la voz de las cosas, que se concreta en las determinaciones formales de manera, lugar y tiempo, no puede resultar jamás falsa por ella misma" y agrega que el mismo autor citado reconoce que "las cosas tienen varias Yoces, y no siempre se comprende cuál es la que, por emanar de su naturaleza real (genuinitá), responde a la verdad ", por lo cual hay que buscarla mediante "]a valoración objetiva de la prueba material". MUÑoz SABATE, cita a LÓPEZ MORENO, quien decía: "Un indicio puede ser obra de la casualidad. Cinco indicios, demostrados por diferentC's relaciones, esto es, pOr diversos modos, del mismo hecho, supondrían cinco casualidades distintas, cuya combinación apenas se concibe sino por maravillosa y extraña coincidencia" 118, e) Que se haya desea-dado la pasibilidad de la falsificación del hecho 1·ndiáa.1'1·o por obra de terceros Q M /.as pa.rtes. Es otro requisito implícito en la exigencia legal y lógica de la plena prueba del hecho indicador. Esta posibilidad es mayor que la anterior y a diario se comprueba, principalmente en los procesos penales, Podemos citar estos ejemplos: traslado del cadáver de la víctima del delito a un lugar diferente; huellas de sangre estratégicamente colocadas; utilización de armas ajenas o su colocación donde incriminen a un inocente; alteración de los mojones o señales de un lindero; plantación de árboles ya crecidos para simular una posesión material muy anterior; falsificación de cartas o telegramas, etc. Hay una gama casi ilimitada de maniobras fraudulentas con este propósito. Esta posibilidad existe inchlsive en el indicio I¡eCesario, como la simulación de un parto o un embarazo para que se suponga necesariamente la con cepción, De ahí la necesidad de una crítica rigurosa y de una investigación técnica v concienzuda de los hecbos indiciarios, ¿A quién c¿rresponde la carga dc probar la autenticidad del

IHi FlIAMAJl.Um: Ob, cit., t. 1, págs. 259-200. 116 117

Bo~NIER:

GüIU'JIl<':

Cita anterior. Cita an~rior.

118 LÓPEZ MORENO: Ob. cit., pág. 108;

MuÑoz

SABATÉ: Ob.

cit.,

pág,

193.


645

heeho indiciario? Sin la menor duda, a quien lo alega a su favor, o al investigador y nI acusador o parte civil, en el proceso penal, porque es un requisito para su eficacia probatoria. La parte perjudicada con ese falso indicio puede aducir pruebas en ese sentido :r le conviene hacerlo si le es factible j pero si el juez no está seguro de su autenticidad, debe desechar el indicio, porque no le será posible basar en él un pleno convencimi('nto. Así, bastará la sospecha razonable de que el cadáver fuc trasladado al lugar donde se encontró, o de que la sangre fue puesta allí dolosamente, para que el juez descarte ese indicio cn contra de quien habita en ese lugar o estuvo allí a la hora del crimen. Pero, si nada crea esa sospecha y el juez encuentra que las cirennstancias indican la autenticidad del hecho, debe considerarlo como cierto, sin necesidad de que se produzcan pruebas en ese sentido. Es decir, la autenticidad del hecho indicador se puede inducir de las circunstancias que lo rodean o de los otros indicios o de pruebas diferentes 119. También puede presentarse la falsificación de las pruebas del heeho indicador (testimonios falsos de que se vio a una persona en cierto lugar, un día determinado, o de que existían unas huellas de sangre; cartas falsas para constituir el indicio dc trato como padre en una filiación natural; dictámenes dolosos de peritos, etc.) j pero esta hipótesis es difcrente: se trata entonces dc configurar falsamente la plena prueba necesaria para que exista el indicio (cfr., núm. 380, a). En la primera hipótesis se falsifica el hecho quc luego se prueba con medios veraces, como la inspeeeión del mismo juez o el testimonio de quienes efectivamente lo conocieron deflpnés; en la segunda, el hecho no existe y con falsas pruebas se pretende convencer al juez de que sí existió, o lo contrario, con pruebas falsas se trata de convencer al juez de que no existe o no existió un hecho cierto. En la última hipótesis la situación probatoria es diferente, porque, excepto cnando se trata de documentos privados no auténticos, a quien alegue la falsedad de la prueba (testimonios, dict<1mrn de peritos, confesión, documentos públicos o privados auténticos) le corresponden demostrarla (cfr., t. I, núm. 130; 154, m; 170-173; t. n, núms. 216, s, w, 223, 259, e, i, 302, f). A diferencia de lo que ocurre con el azar, el mayor número de hechos indiciarios no disminuye siempre la posibilidad de su falsedad, porque es frecuente que se falsifique todo un conjunto de ellos y que se peque por exceso y no por defecto. Cada caso presenta diferentes características y del cuidadoso examen individual y de conjunto de los indicios, tanto los favorables como los desfavorables a cada hipótesis, lo mismo que de su cotejo con las demás pruebas, depende la conclusión que el juez deba adoptar, con la ayuda de las reglas 119 DEJ:,r.~P¡ANF.: Ob. cit., págs. 79·96; FHA~¡ARlNO: Ob. eit., t. 1, págs. ]73 y GoRPHE: Ob. cit., págs. 169·17a; BO:>l~II:R: Ob. cit., t. n, núms. 809 y 831 ; SPASARI; Fede pltblica e proua ne! sislc'lWl del falso (fucume1ltale, Giuffre, Milauo,

258·263;

1963, págs. 73·85;

MUÑoz

SABAT~:

Ob. cit., pág.

19~.

646

HER~ANDO

DEVIS ECHANDIA

generales de la experiencia y las técnicas que le suministren Jos peri~ tos. Un sumo cuidado en la investigación y el máximo rigor en la crítica final, será indispensable para evitar los peligros de la posible falsedad y del azar eu esta prueba (cfr., núm. 385). Es fundamental el auxilio que los expertos pueden suministrarle al juez para determinar la autenticidad de los rastros, huellas, objetos, escritos, ete., y su mayor o menor conexión con el hecho investigado, principalmente si se trata de indicios técnicQs. Afortunadamente los métodos científicos de investigación progresan cada día. Urge que los gobiernos se preocupen por montar bmlfios laboratorios al servicio de la justicia, dotados de aparatos y medios materiales modernos y de verdaderos técnicos para su manejo. Es indispensable otorgarle al juez civil la facultad de recurrir de oficio a esos técnicos oficiales y permitirles a las partes utilizar su dictamen, además del dictamen de técnicos no oficiales, con el mismo valor probatorio, tal como ocurre en el proceso penal (cfr., nÍlms. 277 y 289). En el punto anterior vimos que DELLEPIANE incluye la falsificación de la prueba, como una de las tres hipótesis que pueden explicar los indicios y su conyergencia y concordancia. Más adelante 120 advierte que la falsificación puede ser obra de un inocente que teme verse complicado en un crimen (por ej .. cuando lava las manchas de sangre que podían comprometerlo) f) del eulpable para hacer recaer las sospechas en un inocente, creando indicios falsos (debemos agrcgar el caso del tercero inocente, que pretende complicar a otro inocente, por venganza u otro motivo). Aconseja, con sobrada razón, estudiar los indicios ah O"VO, siguiéndolos desde su nacimiento, en todos los momentos de rm evolnción, "desde que surgen como simples rastros, hasta que alcanzan su completo desarrollo como indicios; evolución durante la cual, como veremos, háIlanse t.ambién expuestos a abortar y a desaparecer, en calidad de indicios" (por ej., cuando el indicio de huellas de pisadas que concuerdan con las que ordinariamente deja una persona, desaparece por la prueba dc la imposibilidad absoluta de la presencia de ésta, en ese momento, en tal lugar) o a reafirmarse y valorarse (como cuando el inculpado presenta una herida cuyas características indican que se prodnjo durant€ la acción delictuosa. y luego se prneba la falsedad de las explicaciones que da sobre su origen); exige que se investiguen y examinen todos los hechos .v circnnstancias capaces de corroborar o disipar sus primeros juicios, sometiéndolas a una serie de operaciones analíticas y críticas, por separado y minuciosamente, sin desatender los llamados indicios de inocencia, contra presunciones o contraindicios. Criticando un ejemplo de indicios falsos y casuales, demasiado artificial, que trae LÓPEZ MORE:~'W, observa que el juez investigador debe sospechar de los indicios ineriminatorios cuando aparezca absurdo o ilógico que el incriminado 120

DELLEPIA~E; Ob.

cit., págs.

85-96.

TEORIA

GENERAL DE LA

PRUEBA

JUDICIAL

611

pudiera tener esa conducta que obviamente lo denunciaba, ('omo conservar las manchas de sangre en su vestido o su capa, dejar E>l arma que se utilizó para el crimen, en el mismo lugar, siendo de su propiedad, etc. FRAMARINO DEI MALATESTA 121 reclama como un indispensablE> requisito de toda prueba el de su veracidad y dice que cuando se trata de pruebas realeog "consiste también en que la cosa que prueba no presente sospechas de haber sido falsificada, en cuanto a sus modos; no pueden ser falsas en sí mismas, pero cstán sujetas a las modificaciones que imprimen en ellas las otras cosas o las personas" y, por lo tanto, "sí pueden ser falsificadas por la acción del hombre, el cual puede imprimirles maliciosamente una engañosa alteración en ('uanto al lugar, al tiempo o al modo de ser", por lo cual se requiere el "estudio objetivo de la prueba real" y de su contenido, además de su apreciación subjetiva, que debe hacerse en primer término, con el auxilio de la lógica, mediante un cuidadoso examen de todos los motivos infirmantes de su objetividad, es decir, de su contenido (contraindicaciones, menos creíbles, pero que pueden ser verdaderas) y de su subjetividad, es decir, motivos que hagan dudar de la autenticidad del hecho indicador, porque infirman las presunciones de su identidad intrínseca (puede ser una cosa similar o haber sido falsificada) o de su identidad extrínseca (pudieron falsificarse las circunstancias de tiempo, modo y lugar). Fran~ois GoRPIIE 122 dice que es indispensable cerciorarse de la doble identidad, intrínseca y extrínseca, de que habla FRAMARINO DEI MALATESTA, mediante su valoración objetiva y subjetiva, teniendo en cuenta que las cosas pueden ser alteradas o falsificadas IJar la acción del hombre y con propósiro engañador, por 10 cual se debe examinar si las condiciones que presenta permiten tal posibilidad, y, en este supuesto, proceder a verificarla (por ej., si la mancha de sangre en la chaqueta del inculpado no fue preparada por su enemigo o por el autor del delito o si tiene una causa distinta). Para disminuir estos riesgos. se deben investigar los posibles indicios, visitando el lugar de los bechos lo más pronto que sea posible y reconstruyendo los hechos en SUB condiciones originarias, teniendo en cuenta las demás pruehas. Otros autores advierten la necesidad de investigar la posibilidad de la falsificación de los heehos indiciarios 123. d) Que aparezca clara 'JI cierta la relación de Ga1¿salidad entre el hecho i-ndtirodor (o el conjunto si son varios indicios continlJentes) " el indicado. Este requisito rige t.ant.o para el indicio necesario, como 121 FR.AMAlUNO: Ob. cit., t. 1, págs. 173·176 y 258-263. 122 QQRP1IE: De la (I.preliación de IlM p-ruebM, Edit. Ejea., Buenos Airea, 1955, págs. 169-173. 123 BoNNU:S: Ob. cit., t. n, n¡)ms. 809 y 831; MuDoz SABATÉ: Téel'ioo probatoria, oo. cit., pág. 193, etcétera..

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para el contingente, y apenas varía el carácter de ese vínculo de causalidad, que en el primero es constante e ineludible por lo que engendra la certeza, al paso que en el segundo es apenas ordinario y corriente, porque corresponde al modo natural de ser, y, por 10 tanto, sólo significa una probabilidad de grado mayor o roenor según las cir_ cunstancias de cada caso; sin embargo, la conoordancia y convergencia de varios indicios contingentes pueden elevar esa probabilidad hasta convertirla en certeza. Pero en ambos casos es indispensable que esa relación de causalidad aparezca clara y cierta, respecto de cada indicio en particular y con mayor razón de su conjunto, para que el juez encuentre un firme argumentu probatorio que le permita formar su convencimiento. El examen de este requisito debe hacerse con la ayuda de la lógica, basada en las reglas generales de la experiencia que forman parte del patrimonio cultnral del juez (cuando se trata de WuMeios comunes) o en las rel!las téenicas que le suministran los pe_ ritos (si se trata de indicios técnicos). Este requisito rige para los indicios subjetit'Os que se basan en el modo ordinario o corriente de la conducta humana (fenómenos sicológicos y morales) y para los materiales que contemplan el modo constante e invariable o apenas ordinario y corriente como operan las causas y los efectos en los fenómenos de la naturaleza. Aquéllos sólo pueden ser contingentes, porque aisladamente no descartan· la posibilidad de que se presente una causa o un efecto ex,traordúw..rio, que Se separe de esa ordinaria manera de ser y por tanto subsiste la posibilidad de que se trate de UDa aparente o falsa relación de causalidad; éstos pueden ser contingentes o necesarios, según que presenten la primera o la segunda. modalidad (cfr., núm. 379). Entre más segura sea la regla ordinaria de experiencia aplicable al caso, es decir, entre menos posibilidades de excepción ofrezca, más clara y firme será aquella relación de causalidad. Si esa relación de causalidad aparece únicamente vaga e incierta, existirá un indicio contingente o un conjunto de éstos, pero de tan escaso valor probatorio que el juez no podrá considerarse eonvencido de la realidad del hecbo indicado y, por lo tanto, tendrá que decla-, rarlo no probado (trátese de proceso civil, penal o de otra clase) y a menos de qne disponga de otras pruebas tendrá. que recurrir a la norma subsidiaria sobre la carga de la prueba, para pronunciar su decisión de fondo (que en lo penal se traduce en la aplicación del clá_ sico axioma: in dubium~ pro reo; cfr., t. 1, nÚms. J 26-130). Los Códigos de procedimiento o los civiles que regulan esta prue_ ba (generalmente CDmo presunciones judiciales) exigen que sean varios indicios graves, precisos y concordantes (cfr., las citas de textos legales, en los puntos a y b de este número). La doctrina es unánime e-D la necesidad de ('xaminar cuidadosamente este requisiW.

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MITTERMAIER 124 observó la neeesidad de este requL.'lito: "El indicio es tanto más grave cuanto parece más cierta la ley, la r{'laóón necesaria entre el hecho primitivo y el hecho consiguiente desconocido. Si la experiencia justifica plenament.e est.a conexión; si no ptlPde admitirse ni por un solo momento ninguna otra conclusi6n o interpretación, la conciencia del juez se declara satisfecha, y el raciocinio produce la convicción (cit.a este cjerrlplo: el embarazo prueba e\·identemente la cohabitación). Desgraciadamente nuestras deducciones no descan.!:an nunca sino en una simple posibilidad: esa relación que queremos ver entre dos hechos, puede <;('r la menos nf'eesaria del mundo, y de ahí nacen las dudas. Puede suceder que estas relaciones que tan fácilmente creemos que existen ",ean de todo punto nulas: que la circunstancia que nos pareee accesoria, sea del todo indepf'ndiente del hecho a que la referimos, ~. que la contemporancádad que llama nuest.ra atención sea efecto de pura casualidad' '. Luego dice: "Bn todo indicio nos guía un principio dE' f'xpericncia, o, si se quiere, una ley de la naturaleza o del pensamiento: en el poder de este principio consiste la fuerza del indieio. Si nos apoyamos en una serie no interrumpida de experiencias positivas, parécenos que con toda seguridad podemos concluir de un hecho que >;icmpre hemos visto rodeado de semejantes circun>;tancias, H ot.ro hecho que es su correlativo necesario, y cuya no existencia Ir haría inexplicable. Síguese de aquí que los indicios basados sobre las leyes de la pf'fsonalidad humana son mucho más fácilmente engañosos, que los qHe se deriyan de los hechos de la nat.uraleza física. No es posible reducir a regla", absolutas las acciones del hombre: por todas partes reina en lo>; individuos la mayor diversidad, y locura sería querer determinar las cansas, muchas ...'ece>; insondables, de talo eual fenómeno manifestado en su persona". Como es posihle que la casualidad haya podido hacer coincidir un hecho con otro, "la razón exige que circunstam'ias especiale>; vengan como a atestiguar la supuesta relación: estas circunstancias son Jos anillo,;; de la cadena por cuyo medio se unen el hecho conocido y el df'sconocido" y se debe proceder por vía de exelusión de todos los casos posibles, inquiriendo todas la>; hipótesis qnc podrían explicar esa relación; "a medida que las circunstancias particulares vengan a destrnir las hipÍlte>;is que a primera vista ocurran a la imaginacióh. apllrf'cerá más ...·erosímil la correlación entre los dos hechos", pero aún entonces se requiere la comprobación de circunstancias que establezcan la correlación especial, razonando siempre con sujeción a la lógica. Insiste más adelantf' en la necesidad de desvirtuar todas las hipótesis de descargo y conelnye: "Queremos, en fin. que sea tal la armonía entre los indicios y PI lu'eho principal, que conYengan tener por verdadera la consecuencia rigurosa de la enlpllbilidad del acusado, () para poderla rf'chazar trasportarse al mundo sobrenatural y prescindir de las

1M MITTER)l:AIUC Ob. cit., parte séptima, caps.

nI

!lo

VI, págs. 360·380.

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reglas que traza la marcha ordinaria de las cosas humanas; admitir, en una palabra, hipótesis totalmente inverosímiles y contrarias a las reglas positivas de la experiencia". ' De las anteriore¡;¡ transcripciones se concluye cómo el gran jurista alemán captó perfectamente, hace casi siglo y medio, la naturaleza y los requisitos de la prueba por indicios. FRAMARIXO DEI )L\I.ATESTA 125 es claro y terminante al respecto. Arlvierte que cm el examen de los indicios, es preciso descartar mediante razonamientos lógicos todas las hipótesis que pueden explicar de modo no criminal el hecho indiciario, para esclarecer el vínculo que tiene indirectamente con el delito; dice que es constante ]0 que se presenta como verdadero siempre y ordinario 10 que se presenta como verdadero en d mayor número de casos comprendidos en la especit>, por lo ('ual cuando un hccho indiciario corresponde a una ley de aquéllas, otorga certeza, al paso Que si está re¡nIlado por una de las últimas, apenas indica probabilidad; es decir, que el indicio contingente apenas otor¡:!;a la probabilidad de que la causa que le corresponde, según la lcy de la experiencia que 10 regula, sea la cansa verdadera de tal hecho. "Lo ordinario de la especie en cuanto a 7a relación de causalidad entre los di.stintos sujetos hace quc una COSa, individualmente considerada, indiqlle la otra; y en esto tenemos el árbol genealógico de casi todos los indicios. Por consiguiente, la teoría de lo ordinario es la base tanto de los indicios como de las prcsuncioncs y así consistirá en el inflnjo ordinario, cuando se trata de la relación entre callsa y efecto, y consistirá en la adherencia ordinaria al referirse a la relación entrE:' una cnalidad y un sujeto". Más adelantc insiste en que el raciocinio probatorio indirecto, deduce lo desconocido de lo conocido, "mediante la relación de causalidad" y advierte que la ('sencia prohatoria del indicio, "radica en el principio de causalidad, que es el camino por el cual la mcnte va de lo conocido a 10 desconocido, en el raciocinio del indicio"; en ocasione,>, se parte de lo que consideramos causa y buscamos el erecto; otras veces, eonsi· deramos el hecho probado como efecto f': investigamos su causa; esto coufigura dos clases diversas de indicios: causales y de efecto; pero, siempre, es indispensable poder rechazar las distintas hipótesis, para que quede en pie solamentc una, la que se refiere a su conexión cansal eon el he~ho investigado, Jo mismo que los motivos infirmantes o para no creer en el indido, que surgen al examinar su subjetividad (o sea, su identidad y realidad), cuando no es necesario, y su objetividad o contenido, es decir, su aptitud para indicar el hecho investigado (relacionándolo con las otras pruebas). Por ~onsiguiente, "cuanto más intenso es lo ordinario de que se parte en el raciocinio del indicio, tanto mayor es el valor probatorio del indicio, y la que denominamos mayor intensidad de lo ordinario cstá determinada por el mayor nú125

FRA~!ARINO:

Ob. ciL, t. 1, págs. 176, 218, 223, 240, 250, 255·260 Y 263.

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mero de casos en los cuales se verifica ese vínculo entre hecho indicador y hecho indi~ado, y por el menor número de casos en los cuales ese vínculo no existe_ Esto quiere decir que 1'1, fuerza probatoria del indicio está en razón directa de la frecuencia del acontecimiento indicado, y en razón inversa de la mnltiplicidad o frecuencia de los acontecimientos contrarios' '_ CARNELUTTI 126 enseña, que es obvia la naturaleza estrictamente lógica del razonamiento deductivo utilizado en la prueba indirecta, en cl cual intervienen las llamadas reglas de la experiencia o de la vida, y que de la mayor o menor seguridad de la qne deba aplicarse cn el caso concreto, "depende precisamente el mayor o menor fundamento de la conclusión, es decir, el grado mayor o menor de verosimilitud del hecho aceptado por el juez; cuantas menos excepciones admita la regla, tanto más fácil será que se verifique la concomitancia o la repugnancia del hecho a probar y el hecho percibido, a base de la cnal el juez lo reputa existente o inexistente". Prieto ELLERO 121 dice qne los indicios tienen nna diversa e1'ieacia probatoria, pue:<;to quc unos forman una prueba completa, mientras otros ofrecen sólo una sospecha vaga, y que cl criterio para valorarlos "consiste eu que una circunstancia cualquiera indica tanto más un hecbo cuanto menos indique otros hechos distintos de éste"; algunos efectos pueden tener varias cilnsas y en tales casos "se deben exami· nar todas las causas que puedan determinar semejante efecto y rcchazar todas aquéllas que no lo determinaron. Sc hace esto examinando otros efectos que ligadoi'l con aquél dan a conocer que todos pn conjunto no tienen ni pudieron tener más que una sola causa. El conjunto de los efectos, considerado entonces como uno, determina la unidad de la causa, o bien la especialidad del indicio", es decir, si sólo es posible una sola causa, el indicio es necesario; si pudo ser producido por varias causas, el indicio es probable, "siendo entonces preciso averiguar la causa verdadera f'ntre tantas posibles". Otros autores se pronuncian en el mismo sentido, sobre la importancia y necf'sidad de este requisito 128. e) Que se trate de u.na pluralidad de indicio.~, si son contingentes. Puesto que esta dase de indicios I;¡P. basa en los principios de la causalidad y la identidad o analogía, de acucrdo con la manera ordinaria o corriente (pero no constante o ineludible) como se suceden los hechos físicos o actúan las personas humanas (según se trate de fenó126 CAB-NELUTTI: La. PTileba civil, ed. cit., núms. 15 y 45. 127 ELLERO: De la certidumbre en los juicios crimÍ1\l1les, Mo.drid, 1944, co.p.

XII, págs. 63-66. 128 GWV>\.:SNI BRICllE'l"l': L'Et'idenza nel diritto proce88uale penale, Edit. Jovene, Ne.poli, 1950, págs. 42·43; :SOl'NIER: Oh. cit., t. lI, núms. 809, 825, 831 Y 833; G¡kNTURCO: La prom indiziaria, ed. cit., p{¡~s. 17-20, 31·34 Y 147-168, MANZINI: Tratado de derecho procesal penal, en. eit., t. llI, núm. 333, DELLEPJANE: Ob. cit., págs. 94 y 108·109, FAt:TRll!J(: Ob, cit., pág.;. 10-23 Y 48; SILVA MET,ERO: La prueba procesal, od. cit., t. 1, pág. 308, etcétera.

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menos materiales o morales y síquicos), es lógico que uno solo representa apenas un argumento de probabilidad, más o menos mayor según las circunstancias de eada caso, de la existencia o inexistencia del hecho desconocido que se investiga (según se trate de indicio positivo o negativo), que no descarta generalmente el peligro del azar o la casualidad. Tal es la razón para que la doctrina::: las legislaciones le nieguen el valor de plena prueba al indicio contingente único, en oposición a lo admitidu lógieamente para el indicio necesario. Pero al juez le corresponde dCfinir cuándo dos o más constituyen plena prueba, sin qUe pueda fijarse previamente su número (se pesan y no se cuentan). Y debe ser una pl11ralidad real de indicios autónomos o separados, y no aparente; lo último se presenta cuando varios constituyen en realidad un solo indicio, porque son apenas sucesivos momentos o partes integrantes de una misma circunstancia o del mismo acontccimiento, como cuando se prueba que el sindicado odiaba a la víctima de un bomicidio, que lo había agredido en una ocasión y que en otra lo amenazó de muertc 129. Este requisito está contemplado implícitamente en las normas legales de los diversos Códigos citados en los puntos a y b de este número, cuando hablan, en plural, de indieios graves y concordantes, como ·veremos en el punto siguiente, de manera que no hace falta una norma legal que exija expresamente el número plura1 130 . Cuando la ley procesal autoriza la casaciún por error manifiesto de hecho, como ocurre en Colombia, se acepta como motivo suficiente, que el juzgador de instancia haya considerado como varios indicios los hechos que constituyen en realidad uno solo, para imponer una condena civil o penal, si no existen otros indicios o pruebas distinta;; que sustenten la decisión (cfr., sentencias citadas, de la Corte colombiana) . Rechazamos la opinión de que la exigencia de esta pluralidad se originó en haberse limitado legislativamente la cODduceneia de Jos indicios a cuando la prueba de testigos fuera admisihle (cfr., punto a de este número). Creemos que esta exigencia surge obviamente de la natu129 MITTE!l.N"lIJ!',R: Ob. cit., parte VII, caps. II 11. VI, págs. 373, 378, 386 Y 397; (k¡RJ>HE: La apreciación de las pruebas, E.ies, 1955, pá¡,'ll. 276, 277, 283 Y 348 356; BO"t,~rER: Ob. cit., t. n, nÚIlll3. 817 y 833; FJ
n,

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raleza misma del indicio contingente, puesto que al corresponder únic=amente al modo ordinario, pero no indispensable o absoluto, como se presentan los hechos naturales, síquicos o morales, uno solo apenas otorga una inferencia probable y no la seguridad indispensable para que haya certeza. Ya desde comienzos del pasado siglo MITTl':R:l.fAIER observó 131 que: "Si nos apoyamos en una serie no interrumpida de experiencias positivas, parécenos que con toda seguridad pod~os concluir de un hecho que siempre hemos visto rodeado de semejantes circunstancias, a otro hecho que es su
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HERNilNDO DEVIS ECHANDIA

contingentes con relación a la circunstancia a que el indicio se refiere", Observamos, únicamente, a ELLERO, que no debe asimilarse el CODjunto fehaciente de indicios contingentes, con el indicio necesario; pues si bien aqu(:llos otorgan una seguridad de que existe, se trata. de la necesidad lógica del hecho indicado (positiva o negativamente), y en éste se trata de una necesidad física, pues corresponde a una ley física inmutable. Vale la comparación sólo en el sentido de que en ambas situaciones el juez obtiene la certeza necesaria para resolver, basado exclusivamente en la prueba indiciaria. FRAMARIXO DEI MALATESTA 133 es enfático en el mismo sentido: "Varios indicios verosímiles pueden constituir, en su conjunto, una prueba acumulativa probable, y varios indicios probables, tomados conjuntamente, pueden reforzar la probabilidad acumulativa, llevándola hasta su grado más alto; y en ocasiones, cuando sobrepasan este máximo grado, pueden lograr qne ya no se reputen como dignos de ser tenidos en cuenta los motivos para no creer, originando así la certeza subjetiva. Pero lo anterior no se explica, como algunos lo han dicbo, por la idea material numérica de la suma dc las fracciones que forman la unidad, esto es, por la idea de convencimientos fraccionarías de indicios particularmente con!>iderados, que en conjunto hacen el convencimiento pleno, pues la suma no es posible sino entre valores homogéneos, y Jos indicios, como valc.res probatorios, son heterogéneos, ya que uno de ellos hace referencia al delito por un aspecto y otro se relaciona con él por otro lado. La mayor credibilidad que se concede a los indicios en conjunto se explica de otra. manera; se explica por un raciocinio probatorio especial, que surge del concurso de las varias pruebas, raciocinio probatorio que me parece bien denominar de convergencia de las pruebas". El mayor número de indicios disminuye la posibilidad del azar: si son varios hechos, vinculados ordinariamente a cierto acontecimiento, que aparecen probados en un caso concreto, suponerlos a. todos como el resultado del azar, exigirá "suponer un completo trastorno del orden natural del mundo", "sería menester suponer que con relación a 10 que queremos comprohar, el mundo se ha tornado en el reino de lo extraordinario, todu lo cual está contradicho por la experiencia y repugna a la conciencia" (mejor dicho, a la razón). lJo extraordinario, por serlo, es algo raro. l~a convergencia de esos indicios equivale "a la intensa presunción de verdad del hecho ordinario". Un solo indicador no puede producir sino un solo indicio": aunque se pruebe por varios medios; éstos apenas fortificarán ese hecbo, pero segnirá siendo uno solo. BONNIERl34 &dvierte que un "becho aislado puede dar lugar a inducciones de suma gravedad, y, fuerza es confesarlo, la mayor parte de las presunciones legales no se apoyan efectivamente sino en un solo lSa FR..!.ItIARlNO: Cita. anterior. 134 BoNNIER: Cita anterior.

TElORTA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

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hecho" y que los antiguos principios de la prueba legal, como el de la pluralidad de testimonios, en el cual DANTY encuentra la razón para exigir varias presunciones, han perdido su fuerza, a menos que la ley los consagre expresamente. Recuerda que la ley no pide cuenta a los jurados, de los medios por los que se han convencido y no les exige que existan tantos indicios o testigos. Hasta aquí parecería que BoNNIER aceptara la prueba por un indicio contingente, en determinadas circunstandas. Pero para rechazar esa interpretación basta con tener en cuenta que exige "la gravedad, la precisión y la concordancia" de esos indicios, como "preciosas cualidades", tal como se exige en materia de testimonios, "aunque la ley no hable de ellos, y no puede considerárselas aquí sino como indicadas a la conciencia del juez". Es decir, para BONNIER el número de indicios contingentes y sus requisitos, deben ser apreciados soberanamente por el juez, pero es indispensable que exista más de uno, pues de otra manera sería imposible que existiera concordancia. Igual conclusión se obtiene del sigUiente párrafo, contenido en el :Ú.ltimo número citado, de su magnífica obra: "833. Finalmente, otra tercera observación, que no debe perderse de vista, es que no debe poder desprenderse ningún anillo de la cadena que en la inducción enlaza las circunstancias conocidas al hecho generador de la culpabilidad". DELLEPIANE 13~ incluye expresamente este requisito: "49 Que sean varios, cuando no puedan dar lugar a deducciones conclu~.. entes como fundadas en leyes naturales que no admite excepción". Luego de mencionar las varias opiniones concluye: "El principio que hemos dejado establecido es claro, y no plI{'de suscitar duda de ninguna especie, después de las consideraciones y desarrollos en que hemos entrado en la lección XI, en la cual hicimos ver que hay casos en que la deducción es concluyente, en que no existe incertidumbre de ninguna especie en la conclusión de la inferencia indiciaria. Tratándose de indicios de esta clase, que hemos calificado de vehementes, y que algún autor llama necesarios 13\ basta, pues, uno solo, para establecer ciertamente un hecho. Cuando los indicios no revisten este carácter se necesitará el concurso de varios para llegar a la certeza, no pudiéndose racionalmente fijar número alguno mínimo, necesario y suficiente para producir la convicción. Ese número variará Según las circunstancias de cada caso, según la fuerza o peso de los indicios que entran en la combinación. La regla aplicable en este punto P.s la misma que se formula respecto de los testigos; los indicios se prsan, más que se cuentan j y la mejor prueba de ello es que un solo indicio infirmativo, el alibi o negativa loci, destruye por completo todo un sistema de cinco o más indicios graves, prf'eisos y concordantes". En el mismo sentido se exprcsan LESSONA, AMARAL SANTOS, lU.SI135 DELLEPlaNE: Cita anterior. 136 FRA}IARINO: Ob. cit., t. 271; EI,LIDlO: Ob. cit., 102 y 1/.3.

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RERXANDO DEVIS ECHANDIA

NA, EISNER, MuÑoz SABATÉ, FAUTRIE&, ROCHA, ALZATE AVENDAÑO, RoDRÍGUEZ 137.

f) Que los varios indicios contingentes sean graves, concurrentes

o concordatltcs y cont'crgentes. Puesto que los indicios se pesan y no se cuentan, no basta que aparezcan probados en número plural; es indispensable que ('xaminados en conjunto produzcan la certeza sobre el hecho investigado y, para que esto se cumpla, se requiere que sean graves, que concurran armónicamente a indicar el mismo hecho y que suministren presunciones que converjan a formar el convencimiento en el mismo sentido 133. Si los varios indicios son leves o de poco valor probatorio porque la relación de causalidad con el hecho indicado no es clara ni precisa, de su conjunto tampoco podrá resultar la certeza necesaria para que el juez base en ellos Su decisión. Pero uno o varios leves pueden concurrir con otros graves y en conjunto dar la seguridad indispensable para constituir plena prueba. De un conjunto de malas pruebas, no puede resultar una conclusión cierta. Para que este requisito se satisfaga realmente y los indicios produzcan, por sí solos, la ef'rteza necesaria (salvo el caso de un indicio contingente de excepcional gravedad, reforzado por otros leves) deben existir por lo menos dos graves, que pueden estar reforzados por otros leves o ser suficientes sin éstos, de acuerdo con sus condiciones intrínsecas y con la clase de h~ho investigado. Naturalmente, un conjunto insuficiente de indicios para probar por sí solos. puede resultar co~ plementado por otros medios de prueba, que en conjunto no dejen duda razonable sobre el hecho indicado. En definitiva es el juez quien pnede apreciar, en cada caso, la fuerza o eficacia probatoria de los varios indicios examinados en conjunto. Suelen refundirse en uno solo los requisitos de que sean indicios concurrentes o concordante!! r convergentes. Algunos autores, como FJLLERO, MITTER).lAIER Y FRAM.¡\RINO, hablan únicamente de la concurrencia o concurso de los indicios 139; otros, como LESSON A, IJEONE, GIANTUROO y RoCHA, sólo de concordancia 140. Pero, como muy acerta131 Véanse citas anteriores. 138 BRICIIETTI: L'EvidB1lza neZ diritto processu.aZe pena/e, ~apoli, 1950, cap. 1, núm. 7; FRAMARDIO DEI M.¡\J.ATi<.STA: Lógica de las pnwblM, ed. cit., t. r, págs. 264-265; ELLERO: De la certidumbre en los inicios cri1l!.inaZes, Madrid, 1944, págs. 101·103; LESSON.-\.: Ob. cit., t. V, núm. 198; BO"-KIER: Oh. cit., t. n, núms. 817 y 833; MITTERMAIER: Ob. cit., paTw VII, caps. III!lo VIII, págs. 361-385; FAUTllIER: Ob. cit., pág-s. 41·43 y 67·68; GIA"-TURCO: Ob. cit., págs. 47-51 Y 147·151; ALSI:{.¡\: Ob. cit., t. II, págs. 525·526; D¡n,L"EPIA¡-;-r.: Oh. cit., págs. 79·80, 97·103 Y 108; RoCHA; Ob. cit., ed. 1967, págs. 618·619; MJ:SA VEJJ:SQUEZ; Ob. cit., págs. 283· 289; GQRPHE: La aprecil.Iciórr. de las prueba..!, ed. cit., págs. 348-356. 139 ELLEIlO: Ob. cit., p"-gs. 102·104; MIT"rER:'!AIE!I.: Ob. cit., pag. 378; FRA)lARll<.-o DEI MALATEI:lTA: Ob. cit., t. r, págs. 264·265. 140 LESSO:>:A: Ob. cit., t. V, núm. 198; Loo.ll"i<.: T-ratado de derecho procesal pe7l41, Edit. Ejea, Buenos Aires, t. Il, pág. 165; GIANTURCO: Ob. cit., págs. 150151 j RoCHA: 01). cit., pág:;¡. 618-019.

TF..oaIA GE..."ERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

damente Jo observa DELLEPIANE 14\ la concurrencia y la eon'ff"rtrf'an. son requisitos diferentes: aquélla se refiere a los hechos indicado .... y significa que dcben concordar entre sÍ, que no se excluyan sino '-Dsamhlcn armoniosamente, de modo que produzcan 1lIl conjunto ("oh..rcnte; la convergencia se refiere a las inferencias que de esos hechos w obtienen con ayuda de la lógica, de los principios de la cal1salidad y la analogía y de las reglas de la experiencia, y significa que todas debt>n conducir a la misma conclusión, por ejemplo: a señalar al mismo sujete como autor dcl delito o a la misma persona como propietaria o p~_ dora del bien discl1tido. Es decir, no bashl. con que los varius indicios concurran a formar 1('11. todo armónico, sino es indispensable que de cada uno de ellos pueda obtenerse la mi.~ma inferencia sobre el hecho o la responsabilidad ql1e se investigue. En el fondo los primcros autores exigen ambos requisitos, con una sola denominación; por ejemplo, ::111'1'TERMAIER habla de que estén rclacionados entre sÍ, recaigan sohre nn mismo objeto, dcsignen el mismo inculpado y se complementen o esclarezcan nnos a otros, y }<'RAMARI;\/O DEI 1I1ALATESTA sc refiere al concnrso de varias prucbas que convergen en el mismo \wntido y aparecen vinculadas al mismo becho por la ordinaria conexión que con éste tienen, creando una intensa presunción dc verdad del hecho ordinario que señalan, que excluye la posibilidad de que se trate de un acontecimieuto extraordinario calOual 142. Este requisito está contemplado en las normas legales que exigen varios indicios, grayes, precisos y conexos entre sí, o precisos y concordantes (C. C., C. de P. e. y dc P. P. colombianos, arts. 1768, 665 Y 206, respectivamente; C. C. italiano, art.· 2729; C. C. francés y C. C. español, arto 1353; C. C. yenezolano, art. 1399; C. de P. C. y Co. argentino para la justicia nacional, arto 163, ord. 5; C. de P. C. de Guatemala, arto 195; C. dc P. C. de El Salmdor, arts. 409, 410 Y 413, Y C, de Pro P. de El Salvador, art. 412, ord. 2). Si considerados en su conjunto los indicios, aparecen graves, pero no concurrentes o concordantes ni convcrgentes hacia el mismo hecho y la misma conclusión, lejos de aumentar su mérito probatorio en razón de su número, resulta disminuido o desvirtl1ado totalmente, según la importancia dc la oposición que entre ellos exista. De ahí que otros de los rcquisitos para la eficacia de esta prueha, cs la ausencia de contraindicios y de motivos infirmantes y el carácter unívoco que presenten (cf-r., puntos h-i de este númcro). La Corte Suprema colombiana ha entendido y aplicado correctamente, en muchas ocasiones, este requisito H3. 141 D¡¡:LLEI'IAXE: Cita anterior. 142 MITTE!I.}[AlER Y }'RA,\IARIXO DEI MALA1'ES'l'A: Citas anteriores. l~ G. J., t. L, núm. 1961, pág. 162; t. LXXIII, núm. 2171, pág. 503; t. LYl, núm. 2001, pá.g:;¡. 252 Y 343; t. LXXXV, núm. 2181, pág. 140; t. XCIII, nÚIll9. 2228·2229, pág:;¡. 139-140; t. XCV, núms. 2233·2234, pág. 146; t. XCVIII, nlims. 2251-2252, págs. 39·40.

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EIERNANDO DEVIS ECHANDlA

Se ha discutido acerca de cuál es la razón que justifica el otorgarle mayor credibilidad y fuerza probatoria a los indicios contingentes cuando son varios. La opinión de que cada indicio aumenta las probabilidades de los demús, "con una nueva probabilidad que resulta de la unión de todas las otras" lH, ha sido rechazada, porque implica Ulla especie de cálculo matemático, de simple suma, que por sí solo no tiene fundamento l-ágico, pues ese resultado no depende sólo del número de indicios, sino de las calidades y condiciones de cada uno, de su co· nexión, concordancia y convergencia. 1-,a Yerdadcra razón consiste en que si no existe razón seria para dudar de la autenticidad de esos hechos indiciarios, cuando su concordancia es perrecta y las inferencias que de ellos resultan convergen hacia el mismo resultado, al aumentar su número va disminuyendo la posibilidad de que su conexión con el hecho desconocido que indican ¡¡¡ea obra de la casualidad o del azar o producto doloso de maniobras humanas, y aumenta la probabilidad de que ese conjunto de indicios corresponda a la ordinaria manera de sucederse los acontecimientos naturales y los :fenómenos humanos, físicos, morales y sicológicos; por consiguiente, de la analogía que existe entre el hecho investigado y el que según las reglas de la experiencia es causa o efecto ordinario de esos hechos indiciarios, se concluye que éstos hacen presumir lógicamente la existencia de aquél, en virtud del principio de causalidad 145. Es decir, la concurrencia o concordancia y la convergencia de los varios indicios, le da calidad prohatoria a su pluralidad; es el requisito complementario obvio del auterior. Por este motivo GIANTURCO dice 146 que en la prueba indiciaria, la concordancia de los varios indicios con· tingentcs conduce, de mauera especial, a la certeza, al concurrir hacia el mismo resultado, y que "a medida que crece el número de los indicios concordantes, para no otorgarles fe, se necesitaría violentar cada \·ez más nuestra conciencia experimental: en efecto lo ordinario es la base lógica de los indicios contingentt:s, y, siendo el mundo el reino de lo ordinario, casi nunca pueden encontrarse en él, conjuntamente, muchos casos extraordinarios". Y advierte, con sobrada razón, en nuestro concepto, que la conyergencia de indicios tiene un efecto valoratÍvo de los mismos, solamente cuando se trata de "yarios indicios autónomos, puestos sobre el mismo plauo horizontal, y no en la concurrencia de indicios mediatos, que, desarticulándose el uno del otro y coordinlÍndose en son:tcs, conducen a una única conjetura exclusiva: en tal caso, en efecto, 1<1 ilación conjetural definitiva llega por grados, es sustancialmente única, respecto al Huma probandum, y se presenta menos e\idente e inmediata de lo que podría ser una inferencia obtenida direclB

LÓPEZ MOln:xo: La pr'Ueba de indicios, cita y eTÍtie¡¡. de

DELLEP¡II.N¡'~:

Ot>. cit., págs. 98·99.

145 FRUlAR¡:o.o DEI MAI,A'l'F.STll: Oh. cit., t. 1, págs. 18·223 y 263·265¡ DELLE· cit., págs. 98·102; GI/l.;';-·JTRCO: Ob. cit., pág. 15I. He GL\XT¡'IlCO: Oh. cit., págs. 150·152.

MA."[: Ob.

TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA ,JUDICIAL

tamente de un determinado elemento indiciario, con una uDlca argumentación, que conducc, directamente y en seguida, de lo conocido a lo desconocido", Quicre decir GIANTURC{), que la concurrencia y convergcneia debe apareecr inmediata, directa, y no como resultado de una cadena de razonamientos (sorites), porque entonces no resulta clara y cierta, en lo cual estamos de acuerdo, pues la conclusión final, en tal hipótesis, tampoco podría ser segura. A continuación agrega; "El aumento de la fuerza probatoria de los indicios deriva no sólo de su nú· mera y de la importancia de las pruebas singulares que se acumulan, sino y especialmente del nexo lógico que los nne y consolida: scire est scire per nexus, y es un deber funcional del juez, precisamente, el cncontrar ese nexo, valorando los varios indicios no aisladamente, según el ordinario artificio demoledor defensivo, sino en su conjunto". ELLERO 141, luego de advertir que "los indicios contingentes son más o menos probables¡ en razón inversa de las cosas que pueden indicar" y que no es posible determinur su fuerza abstractamente, porque sus condiciones son múltiples, por lo cual "el campo dejado al arbitrio judicial tiene que ser yastísimo, a lo mcnos en relación a los demás rcquisitos de la prueba indiciaria; esto es, al nexo entre el hccho y el acusado, a la equivalencia de los indicios, a la armonía con los demás datos, a la verosimilitud; cosas todas éstas que no son ni pueden ser formuladas y E'specificadas por las leyes", agrega que, sin embargo, cuando el indicio "no es necesario (pues si lo es, basta por sí solo), se dcbe eonsiderar juntamente con Jos demás. Entonces puede ocurrir que varios indicios reunidos revelen una sola cosa; resultando en este caso que el concurso valdrÍl como un indicio necesario, ya que de él resulta la cosa necesariamente indicada", una vez que se eliminan las otras inferencias que dc ello pueden resultar. Entonces se tendrá una prue· ba perfccta, similar a la que otorga un indicio necesario. Esa necesidad moral de que la inferencia obtenida de los indicios contingentes sea verdadera, por haberse excluido las otras que surgían como posibles, y la necesidad física similar que da el indicio necesario, "es el verdadcro fundamento del valor probatorio de los indicios; si resulta, valen; si no resulta, no valen; pero un indicio que por sí solo puede no scñalar la ncccsidad, puede hacerlo unido a otro". Pero a esa certeza no se llega reputando los indicios como argumentos de probabilidad j csto sería sentenciar inconscientemente; ni tampoco considerando únicamente los quc indican el delito y la culpabilidad: "sean principales, sean accesorios, sean de inculpación o de disculpa, scan positivos o negativos, se deben ponderar siempre mutuamente". Y concluye; "El juicio recae sobre todos estos hechos; separa los que indican el delito de los que 10 excluyen, estableciendo cuántos y cuáles prevalecen, y si éstos son suficientes para generar la certidumbre". 147 ELLERO; Ob. cit., cap. XX, págs. 101·104.

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HERNA!\DQ DEVIS ECHANDIA

FRA~ARIKO DEI 11ALATESTA 148 advierte que "todas las cosas, al realizarse en el mundo, expanden en torno suyo algo como una irradiación de relaciones que las unen a las demás"; magnífica frase que pone de presente la necesidad de comparar esa irradiación de relaciones, que de cada indicio surge, COIl el heeho que se investiga, para ver si todos tienon conexión lógica con éste y, por lo tanto, si se cumple el requisito de su concordancia y convergencia. Más adelante l49, al tratar de los indicios, insiste en que la fuerza probatoria de esta prueba, radica "en una específica relación de causalidad", por lo cual "para conocer la fuerza probatoria dd indicio es menester averiguar, en particular, cuál es la fuerza de la relación específica que vincula en él ]0 conocido a lo desconocido". U na cosa conocida "no pnede probar una cosa desconocida difcrente, sino cn cuanto se nos presente como causa o como efccto de ésta"; pero esa relación de causalidad, cuando el indicio es contingente, "sólo puelle probar su cfecto de una manera más o menos probablc, nunca de mollo cierto", porque no es un efecto necesario y hace falta que cxistan e¡{'rías condiciones para que la causa potencial no resulte inf{'cundll, es decir, aparente. í:)on, aisladamente, fuente de probabilidad, cuando son contingentes, cuya graduación no puelle establecerse mediante tÉ'rminos fijos, aunque pueda hablarse de una mínima, una mediana y una máxima probabilidad (lo verosímil, lo probable y lo muy probable), pues "no es igualmente posible determinar los límites precisos que separan uno y otro de estos b'Tados"; pero pueden clasificarse los indicios en tres grupos: necesarios, probables y verosímiles (los dos últimos corresponden a los llamados graves y levcs, por otros autores, y a los que algunos denominan próximos y remotos). ¿Cómo convertir esa probabilidad, que otorgan los indicios contingentes, en certeza 1 FRA)fARINú sienta dos premisas indiscutibIes: "Las verdades no se contradie{'n, sino que se armonizan y se complementiln entre sí, lo cual viene a corroborarlas" y "para que la sentencia condenatoria sea jurídicamente válida, el convencimiento que surge de las pruebas no debe tener en su contra ninguna duda racional" 100; Juego dice que para ello es indispensable rechazar las distintas hipótesis que la polivocidad del indicio contingente permite plantear, con excepción de una, es decir, precaverse de "las apariencias engañosas de esta especie de prueba", no sólo "examinando escrupulosa y ponderadamente los motivos infirmantes, por un lado, y los contraindicios, por el otro", sino teniendo en cuenta (como lo vimos en la cita que le hicimos al tratar del requisito anterior) que el concurso de indicios disminuye o excluye la posibilidad de que todos sean consecuencia de una relación excepcional o extraordinaria, que se separa de la que ordinariamente corresponde a cada uno, pues lo extraordinario es raro; "la convergencia de pruebas equivale a la intensa pre-

148 FILUIARlNO: Oh. cit., t. 1, pág. 206. H9 FRA.\fARL.... O: Ob. cit., págs. 240·246. HIO FILUfARINO: Ob. cit., págs. 252 Y 255.


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sunción de verdad del hecho ordinario, que es el que señalan las pruebas concordantes" 151. Puede deeirse que sobn~ la necesidad de este requisito existe unanimidad en la doctrina. g) Que no existan contraindicÍQs que no puedan descartarse rfUO'fiablemente. Es un imperativo deber del juez penal cl investigar y procurar la prueba de los hechos indiciarios que favorezcan al sindicado, con el mismo celo o imparcialidad que aplique para los íncriminatorios. Cuando el juez civil. laboral o contencioso-administrativo tiene facultades para investigar oficiosamente los hechos, tiene también el deber de procnrar la verificación de todos los que interesan a la causa, sin importarle a cuál de las partes puedan favorecer o perjudicar. y en todos los procesos, sean inquisitivos o dispositivos, y con libertad para valorar la prueba o con tarifa legal, la crítica de la prueba indiciaria practicada debe hacerse por igual respecto de los hechos que conduzcan a una determinada conclusión y de los que la contrarían n neven a diferentes inferencias. El juez debe prestarle la misma atención a los indicios y a los contraindicios de cada hecho o de cada hipótesis por 'verificar, o de 10 contrario no obrará con imparcialidad ni con técnica y correrá un grave riesgo de pronunciar una decisión equivocada e injusta, e inclusivc de incurrir en prevaricato. Se entiende por contraindicios los hechos indicadores de los cuales se obtiene una inferencia contraria a la que suministran otros indicios; por ejemplo: éstos indican la responsahilidad del sindicado y aquéllos la disminuyen o la hacen improbable o crean la probabilidad de que el verdadero autor del delito sea otra persona o indican más concretamente su inocencia; los últimos hacen inducir la simulación de un contrato, mientras los primeros la hacen improbable o indiean su seriedad. Cuando resultan probados hechos indicadores y contraindicios respecto del hecho desconocido que se investiga, sin que sea posible desechar raz01U1-blemente nnos u otros en virtud de su calidad intrínseca, el conjunto queda desarticulado, se rompe su conexión y unidad, desaparece su concurrencia y las inferencias que de dios se obtienen lógicamente dejan de convergir hacia el mismo resultado, motivo por el cual la conclusión final ya no es firme. ni clara, ni puede llegarse a ella con el pleno cOll\'encimit'nto qul' es indispensable para basar una decisión de fondo sin recurrir al principio sobre la carga de la prueba o a la absolución de sindicado (in dubio pro reo). El juez tendrá entonces que prescindir de los indicios, a menos que disponga de otros m-edios en virtud de los cuales pueda resolvcr ese desacnerdo entre los bechos indicadores, por la exclusión del mérito probatorio de unos y la confirmación de los otros 152. 1~1 1~2

Ob. cit., págs. 256 y 204·265. DEI MALATESTA: Ob. cit., t. I, págs. 256·260; GrAKTeacu: Ob. cit., págs. 149·150; };LLElW: Ob. cit., pág. 99; Ml"t"Tf.;I~.lU.IER: Ob. cit., parte FRA!>!ARJKO: FRAMARIKO

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Este requisito se deduc€ de los textos legales que consagran el anterior. Como DlUy bien lo obsena PRIETO CASTRO 153, la "presunción de hecho pierde su fuerza por una prueba en contrario, que aquí DO es necesario que sea precisamente de 10 contrario, como en la legal, sino de un hecho que destruya el indicio fundando otro u otra posibilidad o probabilidad". Vimos que FRA;\fARIKO DEI MALA'l"ESTA 154 insiste en la necesidad de

examinar los contraindieios, para librarse de "las apariencias engañosas de esta especie de prueba" y considera como contraindicio "no solamente un indicio que se opone a otro, sino una prueba cualquiera que se opone a un indicio", es decir, toda "prueba que ¡ufirma el indicio"; en e1lte punto nos separamos del ilustre jurista, porque se trata de dos requisitos separados: que no existan contraindicios que permanezcan eficaces después del estudio crítico global y que no aparezcan pruebas diferentes que desvirtúen o hagan dudosos aquellos indicios (cfr., punto i de este número). FRAMARINO distingue los contraindicios que se oponen a la sttbjeh"viOOd del indicio, es decir, que desvirtúan o ponen en duda el hecho indicador (por ejemplo, el hecho de haberse encontrado en casa del sindicado un objeto que se cree que pertenece a la víctima, se puede contradecir mediante prueba de que este objeto no es, en absoluto, el que se cree que pertenecía al atendido, sino uno semejante; al hecho de la enemistad entre la víetima y el presunto otensor se le puede oponer la prueba de que dicha enemistad había terminado antes del delito) y Jos contraindicios que sc oponen a la objetividad del indicio, esto es, a su contenido probatorio (por ejemplo, en caso de en. . .enenamiento con arsénico. al indicio que surge de la posesión de este veneno, se le puede oponer la prueba de que fue comprado y usado para matar ratones, en 10 cual, ya no se niega el hecho indicador, sino se impugna la interpretación incriminante 1111e se le pucde dar). La clasificación anterior es eorrecta ~' útil; a los ejemplos le hacemos la observación formulada antes: para que se esté en presencia de contraindicios, es indispensable que la prueba dc esos hechos que se oponen al indicador o a la inferencia perjudicial que de éste puede oponerse, consista en otros indicios; la contraprueha es el género y el eontraindicio es una de sus especies. ELLERO observa al respecto l55: "Como ocurre en los conflictos de las pruebas directas, los indicios pueden, cuando se oponen, neutralizarse. Las manifestaciones antNiores y posteriores, expresas o tácitas, contrarias al delito, a menos que consten que han sido urdidas, favoreYII, cap. IV, págs. 366·368; AN'l'ONIO R{lOHA: Ob. cit., págs. 624-625; GEl\'TILE: Ob. cit., págs. 401·402; SCARDACCWNE: Ob. cit., plÍ.gs. 629·270; A~¡ARAL SAX'l'OS: Ob. cit., t. V, núms. 229 y 237. 153 PRlE'l'O CASTRO: Derecho procesa! civil, ell. 1964, t. I, núm. 324, pág. 469, 1M FRAMARIKO: Ob. cit., t. T, Jltigs. 256-260. 15~ ELl,ERO: Ob. cit., ca.p. XIX, pág. [,9.

TEORlA GE..'iTERAL DE LA PRUEBA .JUDICIAL

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cen la inocencia, aunque no necesariamentc. El indicio de la falta de vestigios o de la existencia de 'vestigios contrarías al delito, puede por sí mismo ofrecer un argumento necE'sario para la certeza, como, por ejemplo, cn el caso en que en un delito reciente no se encontrasen cicatrices de las grandes heridas que sc dicen inferidas, o bien que éstas se presentaran de tal modo que el mismo herido haya podido ocasionárselas". Y un poco antes dice: "La imposibilidad subjetiva (impotencia, falta de medios, coartada) y la objetiva destruyen cualesquiera pruebas contrarias". Y al tratar de la verosimilitud de las pruebas en general 156, advierte que "una circunstancia uo se puede tener por verdadera (aun despul'S de probada) si no es "VerosímiL J,a verosimilitud, de hecho, es el sello de toda prueba; es, en cierto modo, la piedra de toqne, o si se quiere una contraprueba". Lo que no puede ser verdadero es inaceptable, esté o no probado. Esa im'erosimilitud puede surgir de una imposibilidad física o metafísica. "J~a posibilidad no existe por de pronto en el sujeto que juzga, sino en el objeto juzgado; así, se dice que el objeto es verosímil o inverosímil cuando al sujeto le parece posihle o imposible (pudiendo no serlo), porque ve en él o no los caracteres de la verdad"; lo imposible existe cuando es rechazado de modo absoluto y lo improbable cuando es inverosímil; la inverosimilitud desaparece con la prueba en contrario. "La verosimilitnd o la inverosimilitud se conjeturan atendiendo a la armonía o desarmonía de unas pruebas con otras, o bien con las presunciones y con los datos de la experiencia común. En el caso de un conflicto entre las mismas, resultará en lo criminal la imposibilidad hist{¡rica o física que imcalida toda prneba"; si la prucba es perfecta, ese conflicto es imposible, pero si es imperfecta, puede existir. De la anterior cxposición de ELLERO se concluye que si existen contraindicios o contrapruebas distintas, que no puedan des_ cartarse lógicamente, la inferencia que del indicio se obtiene ya no es segura y ui siquiera vcrosímil. Sus conceptos se aplican perfectamente al proceso civil o de otra naturaleza. MITTEUMAIER estudió el problema de los coutraindicios, con el tino y la l6gica que caracteriza sus C'studios 151. Enscña el gran jurista alemán, que "el juez debe pcsar y comparar respectivamente las pruebas en contra aducidas, así tambi-én, cuando se trata de apreciar en su verdadero . . .alor las acriminaciones que resultan de los indicios, importa considerar atentamente todos los hechos de un orden opuesto: su comparación con los indicios que acusan, es solamente la que hace posible la decisión de la pxistcncia y gravedad de los cargos. Los hechos de este género son df' dos clases: los unos impiden absolutamente, o por lo menos difícilmente permiten quc sc atribuya al acusado el crimen (estos hechos reciben muchas veces el nombre de indicios de la inocencia o contrapresunciones) ; los otros, por vía de conclusión, hacen ver poderosal56 ELLERú: Oh. cit., cap. VI, págs. 32·37. l57 MIT"l')i:RY,uEEl: Ob. cit., parte VIl, c!tp. IV, págs, 366·367.

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mente debilitados los indicios de cargo, en cuanto de ellos resulta en favor del acusado una explicación enteramcntCl favorable de los hechos que parecían correlativos del delito ;.r daban importancia a las sospechas. Llámanse comúnmente contraindiáos: pueden, por lo regular, presentarse a vista de los indicios, cualquiera que sea por otra parte su naturaleza, bien que el juez según su prudencia yaya buscando todos los casos posibles y encuentre que sólo la casualidad ha presidido a los acontecimientos y coloeado al aeusado sin culpa ninguna por su parte en la crítica situaeif)fi en que se halla (de esto hay numerosos ejemplos); bien que parezca suponible que s610 un tercero ]0 ha hecho así con el fin de alejar de sí toda sospeeha (por ejemplo: A, ha puesto arsénico en el armario de B después de haber envenenado a C); o también, quc el inculpado mismo, sin mala intenóón y de la manera más indiferente en sí misma, haya dado margen a que contra él se sospechase (por ejemplo: A, inocente, temiendo ser aeusado, cambia la posición de 1m objeto). Otras veces, los contraindieios se fundan en uno o en varios hechos determinados, wmados de entre los de cargo, y demuestran que la relación existente entre la persona incriminada y el delito puede explicarse del modo más satisfactorio (por ejemplo: A, posecdor del objew robado, prueba que lo compró a B); o que se ha hecho un empleo legítimo del objeto (por ej2mplo: A demnestra que empleó el arsénico en matar los ratones) cuya posesión parecía a primera ·vista sospechosa; o que cn los hechos constitutivos de la presupuesta relaeión entre la persona y el drlito no existían en el momento de su perpetración (por ejemplo: A demuestra que ya no existía enemistad entre él y la víctima)". MITTERMAIEU distingue las contrapl'esunciones de los eontraindicios, como se ve en el siguiente párrafo 158, pero creemos que aquéllos son, precisamente, los y('roaderos eontraiudicios y que los ejcmplos anteriores, de eontraindicios, son eorreetos únicamente cu:mdo esa contraprueba consiste en otros hechos indiciarios que indirectamente conducen a la conclusión contraria a la obtenida del indicio, y que, en los demás casos, se trata propiamente de contrapruebas de otra especie (cfr., punto i de este número). Dice :MITTER),[AIER: "J.,as eontrapresunciones se diferencian de los eontraindicios: las primeras se dirigen a probar que no puede creerse al acusado capaz de haber cometido el delito (por ejemplo; el acusado ha sido hasta entonces de una conducta irreprensible); o también, los hechos rn que se fundan demuestran que DO tenía facultad (por ejemplo: el acusado carcce de la fuerza física necesaria para consumar el crimen) ni la capacidad (por ejemplo: para cometer el delito era necesaria cierta aptitud técnica que no posee el acusado) suficientes p¡lra poder cometerle; que ningún motivo le impelía, o que sus mismos intereses le forzaban a obrar en sentido contrario (por f'jemplo: PI acusado vivía a expensas de aquel a quien se !S8

:YITTER~fAIH~: Ob.

cit., pág.

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TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JL'DICIA.L

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ha encontrado asesinado); y que su constitución física no antori..a _ creer que pudiera haber triunfado de los obstáculos que debió encontrar al cometer el crimen (por ejemplo: en caso de violación). Otras y~ los hechos de donde nacen las contra presunciones, consisten en 8('1.(Jl!I personales del acusado, y difícilmente se concilian con la existencia d~ la culpabilidad (por ejemplo: el que se creía que prendió fuego para el incendio, es precisamente el mismo que lo apagó con peligro de su vida); otras, en fin, los hecbos demuestran que estando el acusado lejos del lugar del crimen, le ha sido imposible ejecutarlo (a esta categoría pertenece el alibi o 'negativa loci). La magnífica exposición dc MI'l'TER::'UIER sirve para orientar el criterio del juzgador y de los apoderados, en cualquier clase de proceso. Como lo hemos repetido, la técnica y la valoración de la prueba por indicios es igual en los procesos penales y en los de otra naturaleza; concepto que se exticndc a todos los medios de prueha (cfr., t. I. nú· meros 5, 30, 31, 75 a 93 y 167; t. n, núms. 242 a 247, 260, 309, 367 Y 385), salvo lo dispuesto en algunas normas civiles de tarifa legal. También BENTHAM 159 enseñó que la lógica judicial, para la ,·aloración de las pruebas, se resume en hacer una justa apreciación de los hechos incriminatorios e infirmatorios, comparándolos adecuadamente y aconseja al juez no tener nuuca como concluyente o definitiva la prueba indiciaria, sin inyestigar cuidadosamente su real atcndibilidad, sin olvidar nunca su posible falsificación y sin meuospreciar, sino valorar en su justa medida, los hechos y las circunstancias quc los infirmen o contradigan. VIADA y ARAGONESES 100 dicen; "Si trascendental es, con respecto al valor de cste medio probatorio, la pluralidad de indicios, no lo es menos, en razón inversa, el heeho dc que existiendo solamente uno o dos indicios, éstos aparezcan neutralizadO
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general, considerar todos los elementos, pesando el valor de cada uno, sin omisiones y sin atenerse a la primera impresión que e3usan, poniéndolos por grupos regidos a través de ideas simples, que a su vez se reduzcan a la idea final; los resultados parciales de cada prueba, se comprueban recíprocamente {'ntre sí, porque su valor probatorio depende del estudio de conjunto. Agrega (lue en la prueba de indicios es indispensable "considerar todos los hechos indieiarios, tanto en cargo como en descargo, lo mismo Jos discordantes que los concordes, y no eliminar sino a "abiendas las hipótesis desfavorables: el COnCUiSO de indicios debe ser completo en todo sentido, para construir una prueba sólida r "ha de buscarse el e-ncadenamiento completo de los esparcidos hechos indiciario,;;, para formar con ellos un todo inteligible", porque "la prueba indiciaria no es jamás aislada; se desprende de las relaciones eutre los diversos elementos de las pruebas" y los hechos pertinentes se deben examinar primero sucesÍyamente y luego agrupados para reconstruir la situación en conjunto. En el mismo seutido se expresan GtA~TrRCo, FAUTRIER, DELLEPIANE, JOFJ.'/l.E, R{)CHA, GENTILE, SCARD.\CCIO:-'·E, A~1ARAL Ehx1'oS y otros 165. Lo eXpllest() por los distintos autores y por nosotros respecto al indispensable requi<;ito de la concordancia y convergencia de los indicios, sirve para fundamentar el que examinamos en este número; porque en donde existen contra indicios que no es posible desestimar lógicamente, desaparece la concordancia y la convergencia necesarias para llegar a la certez'l. "Kas remitimos, pues, a las citas y comentarios que allí hicimos (cfr., punto anterior). h) Que se hayan eliminad./) raw1wblcmente las otras poúblcs hipótesis y los argumentos o motil'os infirm.antes de la conclU. .,,>i6n adoptada. La 1I.nit'ocid.ad del ind1'cio o d.cl conjunto de mdicios. Es muy frecuente que el mismo hecho indiciario S(' preste a diversas inferencias que conduzcan a distintos resultados; por ejemplo, el hecho prohado de que en una determinada máquina de E'seribir se haya elaborado la misiva utilizada para un chantaje o una extorsión, puede significar que ésta fue escrita por el dueño de esa máquina o por uno de sus empleados o por un tercero que 'visitara la oficina donde se en('ontraba; el hecho de que el sindicado tenga nna herida en la mano, puede indicar que se la infligió él mismo al cometer el crimen o la víctima al defenderse u otra persona en ocasión distinta o que fue producida por un accidrnte ajeno al hecho in"estigado, etcétera. También puede oeurnr que del conjunto de hechos indiciarios con165 GIJ\.KTURCO: La prot'G iMiziaria, Milano, 1958, págs. 49. 149·155, 159 167; FAGTRlf:R: La prueba de indicios, págs. 41, 47·48; Tm1Ás ,TOFF'R.É: Ma/tuat de proccdimie-nto civil y penal, citado por el anterior; A~TO~lO RoCHA: De. la pr'uc' bll en dereoho, Bogotá, 1967, págs. 624·625; DELL~PlA..."E: NlteVa teoría de la prueba, Edit. 'femis, Bogotá, 1961, caps. XIV y XV; GE~T1LE: Ob. cit., llá~s. 401'402; SCARDACCIONE: Ob. cit., págs. 269·270; AMAllAL SANTOS: Ob. cit., t. V, núms. 229 y 237. Y

TillarA GE..'\'ERAL DE LA PRUEBA .JUD1CIAI,

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cordantes, cuyas inferencias converjan armónicamente, resulten posibles varias conclusiones. No existen entonces indicios y contraindicios, sino un conjunto de indicios equívocos () polÍlt'ocos, que pueden llevar a conclusiones diferentes. De ahí que se hable de la frecuente polivocidad de los indicios 16(; y del requisito de su nni/:ocidad 16" es decir, que sc hayan descartado razonablemente las otras posibles conclusiones que de ellos puedan inferirse. Por último, es posible que de los mismos hechos puedan inducirse diversos argumentos o motivos d!' los cuales unos confirmen y otros infirmen la conclusión adoptada, sin que por ello conduzcan a otra; es decir, Rimples argumcntos que no descartan los ú!.dicios, pero que ponen en tela de juicio la certeza de la conclllúón, si subsisten al hacerse su estudio global y coordinado. Es obvio que mientras no se Jwyan descartado 1'azonablemente esas diversas hipótesis probables yesos argumentos o motivos infirmantes de la conclusión adoptada, mediantc la crítica de cada indir;'l.·o y contra· indicio y de su conjunto. no puede el jucz adquirir el convencimiento indispen.~able para darles el valor de plena prucba, porque no se cumplirán los requisitos de que sean graves y precisos. Este requisito está consagrado en los mismos textos legales que exigen la concordancia o conexión de los indicios (cfr., punto f dc este número). La doctrina es unánime en exigir este requisito. LEONE 168 dice que es nE'ce!';aria la exclusión radical y absoluta de la posibilidad de que la Yerdad sea otra y que "no basta decir que los indicios llevan unh·ocamente a llna determinada conclusión". MANZINI 169 obsCrY(l que, desde el punto de vista lóg~co, la fuerza probatoria de los indicios es nula, toda yez que la conclusión que se obtiene del silogismo probatorio no ('s cierta, pucs sigue a una premisa problcmática (prE'misa ml1:,-'or: presunción relativa) :r a otra asenra· tiva (premisa menor). P('ro desde el punto de vista procesal y dada la libertad dc valoración por el juez, E'sa fuerza probatoria es igual a la de cualquier otro elemento probatorio; será mayor o menor según el mayor o menor nE'XO lógico entre la circnnstancia indiciante y el hecho por probar. "La circunstancia indiciante puede ser probada y cierta en sí misma (ejemplo: rencor del imputado contra la víctima del deli, to), pero no por ello sc la pu('dc considerar suficiente para la prueba del hecho principal si el nexo entre ella y ese hecho no es tal, que excluya la posibilidad de cualquier otro nexo equivalrnte (ejemplo: que otras personas tuvieran también rencor contra la víctima)" y cita juris· prudencia de la casación italiana, cn el mismo sentido. 166 FRAMARI:.iO u¡,;¡ MALATF.STIl.: Ob. cit., t. T, págs. 173, 255 Y 260. 167 GIA~'I'URCO: Oh. cit., pá~8. MI, 149·150 Y 153·155. 168 LEO:;":E: Tratado de dereeho proersal penal, Edit. Eje!!., BueRos Aires, 1963, t. Il, }l:'tg. 166. 169 MA~ZI~l: Dereeho procesal penal, ('d. cit., t. lIT, núm. 333.

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VIADA Y ARAGONESES 17(1 acogen el concepto anterior de MANZINj y agregan que aun cuando el 1<"cho indiciario ('sté plenamente esta-

blecido (eomo una huella dactilar en el arma del crimen) es indispensable interpretar el alcance dI; tal indicio, lo cual significa que se deben analizar las distintas hipótesis que sobre ':;1 cabe formar y €'s indispensable eliminar lógicamente las demás, para darle valor probatorio a la inferencia contra el sindicado o imputado. GoaPIIE exige "no eliminar sino a sabiendas las hipótesis desfavorables" a la inferencia que parece prillcipal 11l . DELLEPIANE l'i2 incluye en sus conclusiones sobre la valoración de los indieios la de que se hayan excluido las hipótesis rle la "acción prohable del azar o de la falsifieación dc la prueba", a las cuajes debe sumarse la de que el hcebo indicado sea diferentc, que contempla cuando habla de "hechos sllseeptibll's de servir de base a inferencias indiciarias convergentes, es decir, que lleven todas a una misma conclusión "~o GIANTt:RCO 113 habla de la univocidad del indicio, tanto singular como concursal, y reclama la necesidad de eliminar las falsas hipótesis, los errores de argumentación, las aparentes conexiones y dice que sólo se obtiene certeza, con esta prueba, cuando "sería necesario cerrar los ojos a lll. luz, admitiendo beehos hipotéticos absnrdos", y más adelante agrega: "cl procedimiento lógico seguido para iluminar el valor probatorio de cada indicio singular debe ser complrtado, en seguida, por la eliminación de todos Jos contraindicios y de todos los motivos infirmantcs o pOr la coordinación de todos los indicios entre sí, en una trama cerrada de argumentaciones inescindibles, apta para €'xpresar, en una síntesis completa y convincente, el juicio conclusivo". Para eso hay que utilizar los c¿nones fundamentales de la lógica y las máximas de la experiencia, evitando las peticiones de principio, la tautología, los falsos silogismos y los sofismr..s. No puede exigirse la certeza, sino entendida como exclusión de todo motivo racional de duda, es decir, la ccrteza moral, quc no siempre se identifica con la verdad objetiva, pero que excluye normalmente la posibilidad del hecho contrario. ELLERO lU dice que una circunstancia indiciaria "indica tanto más un hecho cnanto menos indique otros hechos distintos de éste" y el indicio es más o menos probable, segÍln esto; que algunos cfectos pueden tener varias caUSQS y se dcben €'xaminar entonces todas, para' 'rechazar todas aquellas que no lo determinaron", examinando otros efectos que ligados con aquél dan a conocer que todos, en conjunto, "no tienen 110 VIADA-A&AGO:-lES~S: Cu.rso de derecho fJTocesal p61Wl, Madrid, 1968, t. J, págs. 392·394. 111 Go!l.rlIE: Dc la ayreciaci6n de las prueba.'/, ed. eit., pág. ~52. 172 DELLEI'IA:

ni pudieron tener más que una sola causa". Es decir, la elitniDaeióo de hipótesis puede surgir en el examen conjunto de los varios indil"ios. El error de apreciación puede existir "en el trabajo mental encaminado a investigar el né~XO causal del indicio", pero cnando se uue un indi{'io a otro, puede surgir la conclusión lógica necesaria. Y concluye: "Ia prueba indiciaria es perfecta cuando el hecho que se quiere probar Nisulta nccesariaménte como causa de su efecto, de uno o de ,arios indicios considerados en conjunto"; esa necesidad no siempre es físil'a. puede ser moral. .l<'RAMARIXO DEI ::I1ALATESTA 115 explica ampliamentl' el problema de los motivos infirmantes del indicio, es decir, los motivos para no <'Teer en él, que deben ser descartados lógicamente, y dice: "Los motivos infirm¡mtes son inherentes a la prueba indirecta en sí misma considerada. tanto en relación con su sujeto que prueba, por el aspecto de que no siempre ocurren, como por lo que hace al objeto probado, pues siempre ocurren, con tal que no se trate de indicio necesario" ; esto los distingue de la prueba infirmante o prueba en contrario. Esos motivos infinnantes son de dos cl¡:¡ses; los que infirman la ob jeti1~'idad de la prueba, es decir, "detenninadas y concr€'tas contraindicaciones, menos creíbles que aquélla, pero que la contradicen y que podrían ser las verdaderas" y los que iníirman su subjetividad, €'s decir, su identidad intrínseca y extrínseca o autenticidad (por ejemplo; la cosa quc poseía el sindicado, parece ser la que tenía la vÍetima, pero es sólo análoga -identidad intrÍnseca-; la cosa pudo ser falsificada en sus modalidades -identidad extrínseca). Aconseja examinar primero los motivos que infirman la identidad intrínseca y €'xtrínseca, es decir, el valor snhjetivo del indicio, ~' luego los que infírman su valor objetivo, es decir, el hecho indicado. y advierte contra el peligro de la "certeza artificial inexacta, que toma cl puesto del eonvencimiento racional"; "certeza impulsiva. que saca más fuerzas de la imaginación que de la inteligencia" y que conduce a lament:lbles errores. Pueden consultarse tambiún a MITTERMAIER 116, FAUTRIER 117, JOFFRE 118, ROCHA 119 Y MESA VELÁSQL'EZ 179 bi".

Las citas anteriores son snfícientl'S para poner de manifiesto la importancia extrema de estr requisito y la manera de apreciarlo. i) Ql/,(J no existan pruebas, de otra clase, que inlirmen los hechos ú¡·diciarios o g1te demuesh'en un hecho opuesto al1'ndicado por aquéllos. Es otro requisito elemental y se basa en la misma doctrina y en los texFltAMA&IKO n¡.;I 1!ALATEST.I\.; Oh. cit., t. I, págs. 256·260. 176 MITTE&!dAH;R; Ob. cit., parte VII, caps. IV a VIII, págs. 355·358 y 383. 117 FA"UTIUEB.; La prueba de indicios, ('d, cit., págs. 41, 47 Y 48. 178 TO}[Ás JOFFltÉ: JIan¡UII de procedimiento ci'¡;il y pUM!, citado por el anterior. 119 ANTO~IO RoCHA: De la pT1tebll en derecho, Bogotá, 195i, pligs. 624-625. 179 bis Ll:IS EDUARDO M¡;;SA VELÁSQUEZ: Derecho procesal penal, Medellb., 1963, págs. 283·289. 115

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HERNA!\"DO DEVIS ECHANDIA

tos legales mencionados en los puntos anteriores. ESIi prueba en contrario puede ser simplemente infirmativa de los hechos indiciarios, es decÍr, Ullll prueba que haga inverosímil o dudoso o imposible esos hechos, o puede demostrm plenamente otro becho opuesto al indicado por aquéllos, como lo observa PRIETO CASTRO 180 Y resulta de las enseñanzas de MITTERMAIER, ELLERO Y }<'RAMARlNO DEI MALATESTA 181. En ambas hipótesis, si no pueden desecharse razonablemente (teniendo en cuenta la tarifa legal que exista) esas otras pruebas, de acuerdo con una crítica scYcra y global de todas las practicadas en el proceso, la indiciaria perderá su mérito probatorio. 'Tienen aplicación, a este requisito, los conceptos que transcribimos en los tres parágrafos anteriores, lo mismo que nuestros razonamientos para sustentarlos, por lo cual nos remitimos a ellos. Como en el punto g) explicarnos, no obstante que algunos ilustres juristas incluyen en los contraindicios cualquier prueba en contrario del hecbo indiciario o de la inferencia que de é~te se obtiene, es éste un punto dc 'vista equivocado, que desfigura el concepto de contraindicio, pOr 10 cual preferimos separar las dos situaciones y considerar la ausencia de contraindicios y de otras pruebas en contrario, como dos requisitos separados. j) Que se hnya llega.d
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indicios, como para todas las pruebas, en cualquier clase de proceso (cfr., t. 1, nÚms. :n, 1Q, y 23, 89, 90, 126) El legislador autoriza este medio de prueba, porque estima que con ella puede adquirir el juez esa certeza y la somete expresa o implícitamente, a esta condición. Por este motivo, en los textos legales suele hablarse, de que únicamente el indicio ncccsario hacc plena prueba por sí solo y que Jos contingentes adquieren este valor cuando "su coexistencia no es posible sin el hecho que t.rat.a de probarse" (C. de PI'. P. colombiano, arto 206) o cuando por ser plurales, graves, precisos y conexos entre sÍ, demuest.ran "sin lugar a duda, la verdad del hecbo controvertido" (C. de Pr. C. colombiano, art. 665). La doctrina es unánime en el mismo sentido 182 y también los legisladores, pnes se encuentra implícito en los textos quc exigen la gravedad, concordancia. convergencia y precisión de los indicios. Si los indicios contingentes, por numerosos que sean, no otorgan csa certeza sobre la conclusión que de ellos se obtenga, el juez tenrlrá que utilizar el recurso subsidiario de la carga de la prueba, para resolver el litigio o decidir sobre la responsabilidad del sindicado (en este caso equivale al principio in dubio pro reo L a meno.. que disponga dc otros medios que sumados a los indicios o por sí solos den esa certeza (formal o subjctiva, según que exista o no una tarifa legal), sobre el hecho investigado. Es decir, que el conjunto c01n·in.cenfe de indicios, que haga. re'rosimil y probable el hecho indirodo, forma fina prueba incompleta, que puede concurrir con otras para formar la prueba completa que suministre esa certeza, pero por sí sólo es insuficiente. La importancia del tema justifica que recordemos la opinión de algunos autores. MITTER~fAIER 1Ba, rechaza la tesis que radica la certeza en la evidencia material, mcdiata o inmediata, de los sentidos, cuya conseeueueia fue el negarle durante mueho tiempo la calidad de prueba completa a los indicios, y observa que la certeza "resulta menos del testimonio de nuestros sentidos, que del examen ra1..Onado y reflexiyo de este t.estimonio", de manera que siemprp operan inducciones e inferencias, por lo que es un error esa distinción radical; "el entendimiento dcl juez recorre siempre, antes de que interH:nga la decisión, una serie de conclusioncs razonadas, aun en el caso mismo en que los medios de prucba, por ejemplo. la confesión, el testimonio, parezcan derivados de la evidencia de los sentidos: examina, pesa las afirmaciones de la experiencia personal, y su determinación es más que todo un acto de razonamiento cuando estriba PH las dcelaracioncs de tcrceros que únicamente tratan de reproducir lo que sus sentidos les han señalado", y lo mismo ocurre con la confesión, porque le damos fe en razón de que su contenido está en perfecta concordancia con las J82 Véansc las próximas citas. 183 MITTEII.MAIER: Ob. cit., part€ T, cap. XV y parte VII, (laps. VII y VIII.

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HERNANDO DEV!:> ECHANDIA

circunstancias accesorias establecidas de antemano, no encontramos en el acusado interés de mentir y lo creemos muy capaz de haber cometido el delito. El razonamiento probatorio es, pues, análogo en la prueba de indicios, que en las otras, y DO se justifica que se excluya entonces la posibilidad de llegar a la certeza. Pero ese pleno convencimiento sólo existe "cuando hemos ensayado inútilmente todas las explicaciones de disculpa" y "hemos dirigido nosotros mismos nuestra atención hacia todas las lJipótesis de descargo que están en la esfera de lo posible", y las hemos rechazado, luego de su cuidadoso examen. Sólo entonces "se forma nuestra decisión, y tenemos por cierto quü hay relación criminal entre el hecho y el acusador". Pero no termina aquí el juicio crítico: "Enseguida es preciso preguntarse si cada Hna de las circunstancias particulares del hecho viene a confirmar esta relación posible"; si el carácter del sindicado y su posible interés en el crimen, peITl1iten consid{'rarlo capaz de cometerlo; si existe un conjunto de circunstancias indiciarias que indiquen, (,flda una y en conjunto, el mismo resultado, en forma que, "apoyándose recíprocament.e nos demuestran de una manera terminante que son exactas nuestras convicciones"; si, en fin, la armonía de los indicios sea tal que, para poderla rechazar, debamos transportarnos "al mundo sobrenatural y prescindir de las reglas que traza la marcha ordinaria de las cosas humanas: admitir, en una palabra, hipótesis totalmente inverosímiles y contrarias a las reglas positivas de la experiencia" y "rechazar todas nuestras experiencias como vanas ilusiones, y como medios falibles todos los razonamientos que nos proporcionan la certeza en las ocasiones más importantes de la vida". Más adelante enumera MITTERMAIER 184 las reglas que tanto jueces como legisladores deben tener en cuenta, en materia de indicios, e incluye (junto con la necesidad de que se trate de indicios ciertos, probados, múltiples, armónicos y convergentes), ésta; "El concurso de indicios no puede servir de fundamento para la condena, sino en cuanto demuestre plenamente el hecho y sus caracteres criminales ". Resumiendo el concepto del gran jurista alemán de la primera mitad del siglo XIX, tenemos que exige la precisión, firmeza y seguridad absolutas de la conclusión que del conjunto de indicios y contraindicios se obtenga lllego de un examen minucioso de todas las hipótesis y de los motivos infirmantes, para reconocerle mérito de plena prueba y obtener la certeza indispensable para declarar cierto el hecho indicado. PRIETO ELLERO 185 estudia cuándo la prueba indiciaria es perfecta y se pregunta: "además de las condiciones generales de toda prueba, ¡cuáles y cuántos indieios se exigirán para la certeza 1" Rechaza las antiguas clasificaciones (admite únicamente la de necesarios y con1&1 YITTlilll.lAIF.H.; Ob. cit., parte VIJ, cap. IX. 18S ELLY.RO: Ob. cit., cap. XX, p6.gs. 99·104.

TEORIA OENERAL DE LA PRl'EBA Jt:'tnCTAL

tingentes, de causa y de efectos) y la exigencia legal d(' UD nñ..Pr. determinado, porque se trata de "un arreglo mecáni('o, bt>lIo sin doda.. pero falto de lógica", que limita injustamente el pensamiento del jun; dice que "el campo dejado al arbitrio judicial tiene que ser V8stísirnQ --_ al menos en cuanto a la apreciación del nexo entre el be('bo :- el 8('Usado, a la equivalencia de los indicios, a la armonía ('on los demás datos, a la yerosimilitud; cosas todas éstas que no son ni pueden Sf'r formuladas y especificadas por las leyes. Sin embargo, ('xig€' la ('oncordancia y por tanto la pluralidad de indicios, cuando son contingentes, que se apoyen mutuamente de tal forma. que de ellos surja la prueba perfecta, objetiva y subjetiva, es decir, que "valga como un indicio necesario, ra que de él resulta la cosa necesariamente indicada". Tal necesidad de la conclusión, obtenida mediante el estudio de conjunto de todos los indicios, "es el verdadero fundamento del 'valor probatorio de los indicios: si resulta, valen; si no resulta, no valen"; y sienta la siguiente regla: "la prueha indiciaria es perfe('ta cuando el hecho que se quiere probar resulta necesariamente como causa de un efecto, de uno o de yarios indicios considerados en ('onjunto". Lo cual significa que esa conclusión debe ser absolutamente firme, indudable, segura, libre de dudas razonables y de incertidumbre lógica. Clioyanni BRICHETTI 186 explica que la evidencia es "aquello que se ve bien, que sc eomprende por flí", el "semblante de la "erdad" y considera lam€'ntable la conducta tanto de quienes, sin prueba creeH la existencia de un hecho, como de quienes no encuentran jamás elementos suficientes para afirmar la existencia del hecho: no se debe pecar, ni por demasiada credulidad, ni por demasiada incredulidad. Es posible llegar a la certeza, mediante "el perfecto y recíproco cotejo y examen de los antecedentes y consecuencias" del heeho. Tanto más evidente es la prueba, cualquiera que sea, cuanto más grande es el número de nexos, de relaciones que concurren entre Jos varios datos, entre más estrecho, positivo, definido y concreto flca el ligamen que los une entre sÍ. "La convicción que surge de un razonamiento sutil, disminuye en proporción al esfuerzo que la mente hace para entrar en el razonamiento y considerarlo en todas sus partes"; cuando la prueba es evidente, "la mente posee el hecho de modo firmc y rápido", encuentra rápidamente el nexo causal cstrecho que los une, que representa el verdadero valor de la prueha; pero hay que estudiarlos de conjunto, porque "la verdad no es sino la unidad de todus" no sólo entre sí (los varios indicios) sino en relación con los otros medios de prueba. Esa sensación de certeza absoluta, es un estado síquico, que sólo pucde medirse síquicamente. Para BRICHETTI, probar, en general, "es derivar una cosa de otra, un concepto dc otro; más exactamente, 186 BRlCHETTI: L'o¡;i4enz(! ne! dirittQ proces.male p61lale, cap. 1, núm. 7, y

cap, In, núms. 1·2.

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es deducir una proposición desconocida de un principio conocido. Un hecho deviene argumento de otro, por su causa o por su efecto" si entre muchos hechos, solamente uno aparece como causa o como efecto conocido, la prueba es segura; la prueba es esa necesidad, porque eS necesario 10 que sólo puede ser de un modo determinado y rechaza toda otra posibilidad. Sólo cuando las razones que suministran las pruebas sean tales, que debemos acatar necesariamente la conclusión, existe un hecho cierto o verdadero. No es posible decir, de manera precisa, cuándo una prueba es evidente, porque se trata de "una cualidad que es más fácil de sentir que de definir", no existe una línea divisoria clara entre las dos clases de prueba, por lo cual es más fácil conoccrla, comparándola con el concepto de prneba no evidente; sin cmbargo, se puede decir que la prueba evidente tiene una cierta claridad, un cierto esplendor particular, que es propio de la verdad y que la ilumina, e igualmente ilumina a quien la analiza; por eso los doctores medioevalcs comparaban el efecto de la prueba, con el de la luz necesaria para que nosotros veamos (la prueba semiplena, es como la luz del crepúsculo j la plena, como la luz del mediodía), en lo que tenían razón, porque "la luz, en su significado ideal, ha sido siempre el símbolo de la verdad y de la justicia". Es decir, "la prueba evidente aparece por sí misma claramente: lucet ipsa per se. La evidencia por tanto podría definirse el color de la verdad". Cuando se presenta así la prneba, el juez siente un sentimiento de satisfacción, propio de cuando se tiene la tranquila seguridad de la verdad; se está en estado de certeza: dcterminafa ad 1mum, como diría SANTO TOMÁS 'S1. Pero no se puede exigir la perfecta correspondencia "entre la forma existentis y la forma- cognül:, la adaequatio rei et intellcctus", porque entonces no se podría condenar nunca; se trata de encontrar la verdad relativa, práctica, que se producr. por la seguridad del razonamiento probatorio; no es una demostración g('ométrica, sino a base de comparación o cotejo de los datos probatorios, que pueden darnos la persuasión suficiente para tranquilizar el ánimo del juzgador, aunque no corresponda realmente a la verdad. Pero esa evidencia moral pucde otorgar una certeza igual a la que suministran nuestros sentidos, es decir, a la llamada evidencia física o material; ésta es el fundamento para llegar a aquélla y el eonocimiento humano es el producto de ambas, puesto que el juicio del hombre se refiere siempre a la idea que tiene de los objetos y no a pstos mismos; sólo lo inmaterial puede conocerse inmaterialmente. En conclusión, para BRICIIETTI, como para MITTEIlMAIER y ELLERO, bahrá prueba evidf'nte y, por lo tanto, certeza, cuandlJ la conclusión que se obtiene del examen global de los indicios es la única que lógicamente puede admitirse, por lo eual aparece como una consecuencia 181 SA..l'o/TO TOMÁS; Lib. scnWntill.rum IlI, dist. 23, 2, 2.

TEORIA OE..."\ERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

lógicamente necesaria. Esto significa (¡ue debe ser una con<'lus.iún p!"f'_ cisa, firme y segura. FRAJ.iARfNO DEI MALATESTA no es menos enfático 188: "So d... tw-mos rendir dcsmedido homenaje a los indicios, pero ésto,> tampot"o ~ recen excomunión mayor; para eonfiar en ellos se necesita prudencia. pero no se puede negar que la certeza puede también brotar de ..1I05". uo s610 cuando son necesarios, sino cuando son de probabilidad . t'S decir, contingentes), pero "por la aparición de otras pruebas. se tornan de certeza. Esto ocurre, cuando pruebas posteriores deseartan todas las hipótesis, salvo una, que se puede referir al indieio de probabilidad y por cllo, p.sta viene a ser la Ílnica y necesaria hipótesis del indicio" j para llegar a esa certeza. se deben descartar, luego dc un examen escrupuloso y ponderado, los motivos infirmantes y los contraindicios (cfr., eita en los puntos g y h). "Varios indicios verosímiles, pueden constituir, en su conjunto, una prueba acumulativa probable, y varios indicios probablefl, t.omados conjuntamente, pueden reforzar la probabilidad acumulativa, llevándola hasta su grado más alto j y en ocasiones, cuando sobrepasen este máximo grado, pueden lograr que ya no sc reputen eomo dignos de ser tenidos rn cuenta los motivos para no creer, originando así la certcza flubjetiva" j es decir, se tendrá entonccs, "la intensa presunción de verdad del hecho ordinario, que es el que seflalan las prucbas concordantes". Como se ve, PR.AMARIXO DEI MALA TESTA exige que la conclusión obtenida de la crítica concienzuda del conjunto de indicios sea firme y segura, que ninguna otra sea digna de tenerse en cuenta. Eduardo IloxNIER 189 exige que resulte "una confvrmidad tan directa y tan clara entre la persona del inculpado y la del delito, que scgún el curso ordinario y natural de las cosas, no se puede suponer que lo haya com(!tido ninguna otra persona que el inculpado", como lo exigía el Código de procedimiento penal austríaco de 1853, y agrega que ese requisito "es de la esencia de la prucba por indicios, que supone siempre una conyicción bien decidida" y más adelante agrega: "Es, pues, siempre preciso poder acreditar que existe una relación inequívoca entre el hecho que se prueba y la culpabilidad que se trata dc demostrar, porque si llega a soltarse un solo anillo, se rompe la cadena "~o GIANTURCO 100 dice que cuando existen varios indicios autónomos, inmediatos y concurrentes hacia el mismo resultado, con un fuerte nexo lógico que los une y consolida, examinados de conjunto, como es imperativo haeerlo, se pncde llegar a la certeza sobre el hecho in· dicado, si "el juicio lógico conclusivo aparece como una síntesis como lSS F&AMARlKO: Ob. cit., t. J, págs. 255 y 263·265. lS9 BoNNIER: T'tatadQ de las pnlebas, Edit. Rcus, Madrid, 1929, t. n, nÚIn!l. 825 y 833. 199 GU_NTli!l.CO: Oh. cit., capa. VIII y IX.

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IIERNANDO DEV!S ECHANDIA

pIeta y armomca de todos elementos indiciarios y se presenta como la lógica y natnral consecuencia de las premisas enunciadas", porque se hayan eliminado todos los contraÍndicios y los motivos infirmantes y se tenga una reconstrucción "nítida y completa de los hechos", "una síntesis completa y convincente", hasada en los principios de identidad y de contradicción y en el leibniziauo de la razón suficiente. Es decir, existe certeza moral, "cuando la probabilidad que nace de la intuición y de la~ reglas de experiencia, a través de la criba experimental y del filtro de la razón, repele todo motivo racional de duda", )lo se trata de confundir la certeza con la ·verdad objetiva de la cosa, porque subsiste la posibilidad del error; la certeza humana en general y la judicial en particular, no pueden considerarse nunca absolutas; es esa gran probabilidad de que habla Ros:mNI1 9t, fundada sobre el criterio positivo y objetivo de la E'xpcrieneia y de las reglas de la vida, sacada de id quod plerumque fit; pues, como obserY1! ZANOTTI J92, si no se afronta esa posibilidad de error, no sería posible definir los juicios y se haría imposible todo buen gobi<:!rno. En resumen, es suficiente y debe exigirse que se haya descartado toda posibilidad lógica de error y que la conclusión aparezca clara, firme y lihre de dudas razonables. MAXZIXI 193 exige que el nexo entre el hecho investigado y el conjunto de indicios sea tal, "que excluya la posibilidad de cualquier otro nexo equivalente". Se debe tener en cuenta que quae siu(]ula non prolJant, simult unita p¡·obaut, por lo cual es un artificio de la defensa aislar los indicios, para quitarles la fuerza probatoria de su conjunto; pero sin olvidar que "si el análisis de los indicios singulares lleva a la desvalorización de cada uno de ellos, su reunión no puede tener fuerza probatoria alguna". LEQNE 194 habla de que "a la certeza del indicio se agregue una tal coordinación lógica entre el indicio y el hecho qne se tiene que probar, que excluya la posibilidad de toda otra relación equivalente" y cita una frase igual de la Corte italiana de Casación, en sentencia de 15 de junio de 1955. Esta coordinación lógica debe ser: en sentido posit.ivo, como "convergencia de los indicios a una conclusión que en ellos encuentre la explicación indefectible y única"; en sentido negativo, "como exclusión radical y absoluta de que la verdad sea otra". Esto significa que cs "un peligroso instrumento de justicia, que mira con temblorosa cautela al juez, las partes y la sociedad". Y aconseja no ut.ilizar la prueba indiciaria, sino cuando se haya excluido toda posibilidad de prueba directa, porque la sociedad "siente que no puede encomendar a la lógica del juez, por más sana y controlada que sea, el destino de una criatura humana". 191 RoSMDH: LógiCIl, Napoli, 1857, núm. 220. 192 ZAKOT1'I: Della forza dei corpi che chiamanw viva, libro JI. 193 MA..... ZI:>;I: Oh. cit., t. lII, núm. 333. 194 Loo:>;);:: Ob. cit.,

t. JI, pñgs_ 165-16B.

TEQ&IA GE!'lERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL El concepto de I.JEONE va, pues, más lejos. Llega hasta casi excluir la certeza judicial adquirida por sólo prueba indiciaria y a distin¡ruir entre prueba e indicios, puntos en los cuales e!>tamos en radical desacuerdo con el ilustre profesor dc la Universidad dc Roma. Si el indicio se distinguiera de las pruebas, tendría que ser algo diferente, es decir, no podría tener la naturaleza de 'prueba; precisamente LEoxE los identifica con las presunciones judiciales y de allí viene su equivocación. Además, si la sociedad no pudiera confiar en la lógica del juez, para que éste decida de la suerte de los homhres, entonces habría que cerrar los juzgados y tribunales, porque, como lo enseñan magistralmente ELLERO, BRICHETTI, CARNELUTTI y otros, ni siquiera cuando el juez aprecia la prueba directa y cree estar ante una evidencia material o física, deja de cxistir el elemento fundamental lógico, gracias al cnal obtiene las conclusiones probatorias. Pero sirven las palabras de LEONE para poner de manifiesto la imperiosa necesidad de que la conclusión que se obtenga de los indicios sea absolutamente clara, firme, precisa, inequívoca y segura. En el mismo sentido, de exigir especial rigor en la calificación de la claridad y seguridad de las conclusiones que ofrece la prueba indiciaria, se pronuncian también, entre otros, LESSOXA 19;;, GORPHE 196, DELLEPIANE 191, ALSIXA 19S, F AUTIER 199, AMARAL SAXTQS 200, SILVA MELERO 201, Antonio Jk¡CHA 202, Gustavo Humberto RODRÍauEZ 203, Luis Eduardo MESA VELÁSQUEZ 204. También la Corte Suprema colombiana, en numerosas sentencias 205.

383. Investigación oportuna. y técnica. de los hechos indiciarios La snerte de la prueba indiciaria depende fundamentalmente de la oportuna y técnica investigación de los hechos que se relacionen con el delito o el litigio, principalmcnte en el proceso penal. En éste, 195 LESSONA: Ob. cit., t. V, núms. 198·200. 196 GoIl.PHE: De la apreciacWn de las pr1UlbllS, ed. cit., págs. 267·290 y 348·356. 197 DELLF-I'I/l.NE: Ob. cit., págs. 108·109. 198 AJ.SIKA: Tratado de derecho procesal civil, ed. cit., t. n, págs. 525·526.

199 SEGU.:
48, 67 Y 79·84. 200 AMAB.AL SANTOS; Prova jlldicwrw 110 GÍ¡;el e comercial, a.. ed., 1968, t. V, núm. 229. 201 SILVA MItLERO: La prueba procesal, P ed. cit., t. 1, p!igs. 308·314. 202 ANTONIO ROCHA; De la prl¡cba en derecho, Bogotá, 1967, pág. 619. 203 RoDRíGUEZ: Pruebas penales en la legi.slaoWn colombiana, ed. cit., t. III, págs. 128·132. 204 MESA VELÁSQUEZ: Derecho PTocesal penal, MedeJlin, 1963, págs. 283·289. 205 G . .l. T. L., núm. 1961, pág. 182; t. LXXX, núms. 2153·2156, págs. 295· 296; t. LXXXVIII, núms. 2198-2201, pág. 176; t. LXXXVI, núms. 2188·21{IO, pág. 464, eUéteJ:a.

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esa investigación se inicia generalmente antes del proceso, por la policía uniformada o seereta que tiene noticia del hecho delictuoso (cfr., núms. 261, 263, 264, 311, 314) Y luego por el funcionario encargado de adelantar el sumario (juez de instrucción, fiscal instructor, alcalde o inspector o comisario de policía, según la regulación legal que exista). En los procesos ci"iles y laborales la investigación previa depende de la iniciativa de las partes, a menos que se trate de hechos de Jos cuales queden constancias en actuaciones de policía, jurisdiccionales o administrativas; cuando estos procesos se inician, los hechos indiciarios son desconocidos por el juez y su intervención ocurre de! ordl, nario a solicitud de parte, a menos de que goce! de iniciativa probatoria y se trate de hechos que ban llegado a su conocimiento por conducto de las mismas partes, de testigos o de otras personas. Es decir, aun en los procesos ciyiles y laborales con amplias facultades oficiosas del juez para ordenar pruebas, la colaboración de las partes interesadas es definitiva en la im-estigación dc los he!chos indiciarios; rn los procesos penales esa colaboración es también importante, pero en menor grado, debido a que el funcionario no cstá limitado por la ne!ccsidad de la demanda y su contestación que le señalan el contenido del litigio. goza de mayor libertad para la investigación y dispone del auxilio de la policía y del cuerpo de detectives especializados y de la colaboración dr. laboratorios forenses, y de otros cxprrtos.. Sería conveniente extender esta colaboración a los procesos civiles y laborales. La urgencia de la investigacifm inmediata es mucho mayor en el proceso penal qur. en los demás, debido a la peculiar naturaleza de los hechos delictivos, a su ordinaria transitoriedad, a que su autor permanece muchas veces desconocido en los comienzos del snm¡¡rio y por tanto le es más fáeil ,ldu!terar o destruir los indicios y preparar otros falsos. De la rápida y técnica intervención de los funcionarios depende generalmente la suertr. dc esta prueba, quc en un eleyado porcentaje dc casos es la única disponible pilra llr.gar al eonocimiento dc los hechos. El sC1gundo requisito exige una preparación adecuada de los investigadores, que comprende actualmente diversas ramas técnicas, además de la sicología judicial y la lógica. Un mal investigador no solamente deja dc verificar muchos hechos, sino que de!strnye o borra o dificulta la Yerificación de otros, Esa técnica de investigación es complicada y difícil. Su estudio debe ser objeto de un curso espeeial y excede los límites de este trabajo. Sobre ella puedcn consultarse Jos autores citados. Sería conveniente exigir a los jueces y funcionarios de instrucción, quc hagan un curso especializado de t{~cniea_ de investigación, prinripalmentc en materias penales.


384.

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El comportamiento de las partes en el proceso, como indicio probatorio

En varios lugares (cfr., t. 1, núms. 31, punto 6, 86, 148-150; t. lI, núms. 271, 290 Y 320) hemos insistido en la necesidad de que el juez civil, laboral, penal y de cnalquier otro proceso, tenga cn cnenta el comportamiento procesal de las partes como un indicio o un argumento de prueba, a sn favor o en su contra, según el caso, cuya gravedad la debe apreciar aquél libremenre. La doctrina contemporánea reclama esta facultad del jucz, unida a la de interrogar a las partes, como una de las conquistas más importantes del moderno proceso civil y en algunos países, como Alemania e Italia (C. P. C. arto 116), se ha inclnido expresamente en los Códigos de Procedimiento Civil 206. T~a presunción adversa a la parte que impide practicar una inspección o una peritación, es uno de los casos en que se aplica el anterior criterio (cfr., núms. 271, 290 Y 320). Otro caso es el continuo entorpecimiento del proceso, con actuaciones irregulares o temerarias. Mauro CAPPELLETTI 2Q7 habla del "amplio género del comportamiento procesal de las partes", con valor probatorio y propiamentE' indiciario, y cita a lIIICHELI, ZANZUCCIII y VOCTXO, CA.LA)rA~-oREI, GORJJA y CHIOVENDA 208. Acepta el deber de veracidad y advierte que no es incompatible con el principio tradicional nemQ festi.~ in re Sl/a intelligihtr, ni la falta del último es incompatible con la falta dc aquél, y le otorga a su violación la cfieacia probatoria dE' indicio 209. Dice que el comportamiento de las partes debe ser examinado material y ambientalmente, con criterio sicológieo, atC'ndiendo a la espontaneidad, univocidad, ambigüedad, contradicciones, para contemplar todos los 206 MACRO CAPPELLETTI: La testimmwlnza dclla parte ncl sistema dell'oralit4, Edit. Giuffrc, Mila,llO, 1962, parte 1~, págs. 90-102, 180·182 Y 201; ProcessQ e ideo· logie, 1959, págs. 1]1·142; ClIltLO F1.ac,-so: Contribvto alla tcoria della prom legale, Edit. Cedam, Padova, 1940, UÚtns. U¡·20, pág-s. 67-78; GIASTTRCO: La prooa indio l1iaria, Milano, 1958, págs. 15·55, 66, 118 Y 181; ZASZ("C("H1: Il n!wt'O diritto proces· 8'!Iale civile, Milano, 1942, t. J, pág-. 354; ANDRIOLI: Commento al CÁld. di proa. civ., Napoli, 1943, t. l, págs. 322-323; JAGER: Diritto proces$11ale civile, Torino, 1943, pág. 323; DELLEPIANE: Nueoa teor«; gl:7lerol de la prueba, ed. TemÍs, Bo· gotá, 1951, pág. 91; PEDRO ARAOONgSJlS ALOXSO: 17WJctiddad dc las partes en el proceso uivil, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, 1960, núm. 3; :McÑoz SABATÉ: Térmica probatoria, Edit. Pr9.Xis, Barcelona, 19&7, pftg~. 3f19·40fl; FRAN· CESCO SILVIO GENTILE: La prova civi/e, Roma, 19&0, pág. 401; SICARD: La prellvc en. justice, Paría, 1960, núm. 570, pág. 369. 207 CAPPf;LLETTI: Oh. cit., t. 1, págs. 90-91. 208 MICHELI: L'onere del/a prova, pág. 128, nnta 2; ZA:>óZ\JCCIll e VO('l:<10: Dir. proe. civ., t. 1, págs. 373 y sigs.; CALUIA~DR¡;;I: Sul progelto pre!iminarc So/mi; FvR.....-o: Contributo alla tcoria della prom legale, págs. 68 y siga.; GoRLA: Comportamento proceslfUale del/e parti e convincimento dd oü¡dice, Rivista de dirit· to processue.le civile, 1935, lI, pág:¡. 24 Y siga.; CmOn:>ÓDA: Principii, pág. 1090; cita 26 de CAPPELLEl'l'I, pág. 91. 209 CAPPELLI:Tl'I: Ob. eit., l, pñg. 98.

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diversos elementos que puedan considerarse "indicios (o sea hechos indirectamente probatorios) apreciables a la luz de una serie de reglas lógicas o de experiencia, argumentos, es decir, ilaciones o presunciones de hecho que convalidan o invalidan aquella declaración" 210. Carlo FURXO 211 estudia el contenido procesal de la conducta de las parles y habla de que constituye una especie de "atmósfera sintomática, idónea para suministrarle ¡¡l juez preciosos cuanto impalpables elementos de convicción", Pero no se trabl de cualquier clase de conducta, positiva o negativa; se trata de que el juez utilice, de acuerdo con las reglas de la experiencia personal y dentro de los límites de la sabia prudencia, su obsenación directa del modo como las partes se comportan en el proceso, para obtener, por vía de ilación, uu motivo de Íntimo convencimiento. El comportamiento dc las partes sirve, entonces, "de I1H'nte o motivo de prueba: precisamente, como hecho que prueba otro hecho. Se tratará de un motivo subsidiario, de naturaleza indiciaria, del cual pI juez podrá Yalerse sólo cuando concurra con otros motiyos de la misma o de diversa índole, con las condiciones exigidas en la ley" (es decir, las que rigen para los indicios contingentes, entre ellas su pluralidad), pues la simplc conducta no podría Sf'r suficiente> para determinar la convicción del juez. Habla de conducta positiva y negativa, de actividad y de omisión, en el ataque y cn la defensa, y cita los casos de la contumacia, de Ja no comparecencia al interrogatorio, a la negativa a responder o a prestar juramenw. Se refiere al caso del silencio de las partes y advierte que en materia penal no pueden aplicarse las teorías que existen en lo civil. Como expresa GIA:'iTURCO, citando a ZANZUCCHI, AXDRIOLI y JAGUE~ 212, "el comportamiento de las partes puede tener una eficacia probatoria directa, cuando sc concreta en verdaderas y propias presunciones de hombre, que reúnen los requisitos legales" y el último advierte que el examen atento del dram4t'is personae, es decir, del comportamiento de las partes en el prüCf'SO, "es un imperativo que obscrvar". Más adelante ohserva GIANTURCO 213, que las drcunstancias indiciarias "pueden emerger de cualquier acto procesal", y entre rllag "el comportamiento procesal de las partes privadas y especialmente del imputado, gracias a la preciosa ayuda dc la práctica y de la sicología judicial: e igualmente, en el derecbo procesal moderno, pueden obtenerse Miles presunciones de hombre de la contumacia o rebeldía ---contra contuma.cen oml1ia jure cl4mant-, de la evasión (art. 268 c. p. p.) o de la fuga (fuera de la provincia o de la patria: fuga accu.~at fugientem), de la tentativa, cumplida o no, de falsas pruebas, de los 210 CAPPELLETTI: Ob. cit., 1, pág. 180. 211 FUR~O: Ob. cit., núms. 18·20. 212 GIAKTLReo; Ob. cit., pág. 15; ZANZUCClIl: Ob. cit., pág. 354; A::'DRIOL1; Ob. rit., pág~. 322-33~; HelOR: Ob. cit., pág. 323. ~13 GIAKTlCRCO; Ob. cit., págs. 55, 66 Y 181.

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actos de disposición de bienes en fraude de los acreedores (art. 189 c. p.) ", de las respuestas a interrogatorios, del rechazo a permitir inspecciones del juez, etc. Francisco Silvia GENTILFl dice; "Fuente de presunciones puede ser, en fin, el comportamiento de las partes en el proceso 2H. J ean SICARD 215 se expresa así; "Presunciones sacadas de la conducta de las partes. Las presunciones pueden a menudo ser sacadas por el juez de la conducta de las partes en el proceso. Así, por ejemplo, el recbazo de una parte a presentar una correspondencia que es poco probable que ella haya extraviado constituye un elemento de prneba que debe ser interpretado contra ella, pues sería fundada la conclusión del Tribunal, de que ella no tiene interés en presentar esas piezas (Trib. cÍv. Auxerre, 26 febrero 1947, J. C. P. 1948 -IV, ed. G. 19)". Luis MUKOZ SABATE estudi.a este punto ampliamente 216. "LIl. conducta -dice- que sigucn las partes dentro del proceso puede convertirse también en un dato indiciario sobre el cual basar la inrercncia beurística, pero no t.anto en virtud de consideraciones éticas que impongan como castigo o premio determinadas admisiones, sino apoyándose en argumentos lógicos cuyo substrato experimental radica en el instinto de couservación y <,n un orden de ideas semejantes al que legitima la aplicación procesal de los principios nemo tenetur o contra se p-ronuntiatio". Reclama la necesidad de esta diferencia axiológiea entre juicios éticos y juicios pragmáticos, porque si no se tiene en cuenta, se incurre en conrusiones doctrinales y prácticas al analizar la conducta de la parte como elemento probatorio; hay que considerar la utilidad práetica que esa couducta puede representar para la parte, en el proceso, si modifica o no la hipótesis de becbo que en éste se discute (por ejemplo, la mentira acerca dp! estado de concubinato, cuando se afirma que existe matrimonio, no puede influir en el plE'ito sobre pobreza). Acepta que "de una conducta procesal pueden obtenerse inrerencias probatorias", pero adyiE'rte que para ello no hace falta recurrir a consideraciones éticas; por ejE'mplo, cuando se impide practicar una prueba, no es la falta de moralidad, sino de colaboración específica lo que tipifica una conducta procesal desde el punto de vista probatorio (al último concepto de MuS-oz SABATE observamos que, indudablemente existe cn ese caso una falta de colaboracióu, pero también se violan los principios de la lealtad y la bmma fe proccsales, de manera que lo último concurre con lo primero a justificar la consecucncia probatoria adversa, que dE' tal conducta debe inferir al juez) . Para MUKOZ SABATE (en lo cual tiene razón) la inconducta proccsaJ de las partes no es un simple argumento, sino una . . . erdadera prueba, porque constituye una huclla, como otra cualquiera, de la 214 GENT1LE; Ob. c¡t., pii.g. 401. ni; SlCARD; Ob. cit., núm. 570, pág. 369. 216 MuRoz SABATÉ: Ob. cit., págs. 389-408.

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cual el juez obtiene el argumento probatorio, es decir, "un indicio con valor reproductivo sitnado al mismo nivel que otro cualquiera", que es fuente de presunción y "el hecho de que nuestro ordenamiento positivo no haga expresa mención a esta cspceie de inferencias tampoco es un argumento eficaz para rechazarlas o para di.;minuir su plenitud heurística, pues en este sentido caben perfectamente y sin extorsión alguna dentro de la amplia área del arí. 1253 C. C. regulador de las presunciones homini" (es decir, de los indicios, aclaramos nosotros). Como se trata de una huella cuyo nacimiento ocurre dentro del mismo proceso, no se lleva al juez, sino que su fuente es el proceso: "inferencia endoprocesal sobre condncta de las partes". Esta inferencia pertenece al grupo de "las presunciones normales" y no es un medio autónomo de prueba: c¡:¡te es el proceso, como lo es el testimonio o el documento que suministra el dato presuntivo (en este punto el concepto de )'IcRoz SABATE es correcto, si se distinguen presunción judicial e indicio, como lo hacemos nosotros -cfr., núm. 373-, pero no si se toma el concepto de presunción judicial identificándolo con el de indicio; Mu5{oz SABATE los distingue, como .... imos en el nÍlmero citado, por lo cual debemos entender que ahora se refiere a la simple inferencia prcsuntiva, que del hecho -conducta procesal de las partes- obtiene el juez, mediante la aplicación del razonamiento probatorio, y así su conccpto rcsulta exacto). Distingue, MuÑoz SABATE, las inferencias incriminatil'as, que se obtienen contra la parte autora de la inconducta procesal, y las inferencias excriminat?:vas, favorables a csa parte, en lo cual también tiene razón, pues sería ilógico que solamente la conducta ineorrecta fuera fuente de argumentus de prueba. Entre las primcras menciona la conduela puramente omisiva, la conducta oclusiva, la conducta hesitativa y la conducta mendaz. Explicarf'mos hre\'emente estos conceptos, siguiendo la exposición que dicho autor presenta: A) La cond1tcta o11u".siva, presenta varias modalidades: P) La negativa genérica (infitiatio) , cuando la parte se limita a ncgar la pretensión o la excepción del contrario y no cumple el deber procesal de exponer todas las circunstancias de hecho que eoncurran a fundar sus alegaciones (pretensiones o excepciones), "pues una negativa genérica más que reflejar el conveneimiento del negante trasluce un temor sospechoso que nos recuerda aquello de má.s vale no menearlo". 2~) Falta de contestación (rebeldía), que no tien(' el ('fecto de hacer presnmir una expresión válida de voluntad, a la que deben atribuirse E'fedos jurídieos obligaeionales, sino de un silencio que, de acuerdo con las circunstancias, puede ser síntoma de un determinado conoeimiento, una espo?cie de manifestación no?gativa, pero eficaz, de una certidumbre histórica. como explica FURNO 211; naturalmente, se contempla el su-

P'P-

21< FuB...'\o: Contribl!to olla teona aella prot'a legale, Cedam, 1940, núm. 20, 77·i8.

TIOORIA GENERAL DE LA l'Rt:EHA JUDICIAL

puesto de que el legislador no le atribuya a esa rebeldía el e'ararln de allanamiento a la demanda o de admisión de sus hechos (r.fr .. t. 1. núm, 156), es, cntonees, ,una especie de infitiatio y se justifica que' !I!' aprecie como indicio corroborante de los hechos alegados por ",1 ;!"" mandante, 3\1) Pa.sividad, entendida como la adopción, por la partC' que no tiene la carga de probar ni de }llegar, de una conducta puramente pash'a, cuando podría colaborar para el esclarecimiento dE' la litis, mediante aclaraciones ';1 precisiones que normalmente daría un litigante veraz o aportando pruebas que están a su aleanee, siemprE' que no sean supE'dluas y quc no le resulten gravosas. 4\1) Ocultación de hechos por el nctor, cuando son importantes y su omisión r('sulte sospechosa (creemos que debe operar lo mismo, respecto del demandado). Creemos qUE' estos casos, indiscutibles en el proc[,so civil, no tienen aplicación ('n el penal, por la absoluta libertad dE'1 sindicado o imputado para asumir una condncta pasiva. E) La conducta oclusiva, es decir, la obstaculización de la fase probatoria, especialmente para que el contrario no pueda practicar sus pruebas (ya no la simple falta de colaboración, que fle contempla como conducta omisiya), qUE' según ):lcKoz SABATE puedc presentar estas modalidades: P) destrneeión de pruebas; 2) negatiYa dE' exhihieión.

C) La conducto hesifath'a, que consiste en formular alegaciones fácticas qne real o virtualmente se contradiel'n, por lo cual constituyen una conducta qne indieil inel'rtidumbre y predispone en contra de esa part('; esto no signifiea que todas las afirmaciones eontradictorias sean falsas, pero flí produ('e eierta predisposición adYerfla, más por intuición que por pura inferencia lógiea, y eita dos decisiones dc la jnrisprnuencia f'spañola que hablan de carencia de fleguridad en las aserciones y de incertidumbre de la oposición; sin embargo, "esta ('xigencia de certidumbre debe SN comprendida siemprE' en términos relativos, de modo que ella no significa que el litigante deba conocer y exponer con precisión t.odo el encadenamiento de hechos simples que constituyen el hecho jurídico determinante de su pretensión, ni mU(~ho mcnos quc le esté vedado, bajo pena de sospecba, formular dh'ersas hipótE'sis sobre la forma exacta como se d[,sarrolló I.'l evento" y hay que consid('rar que ('s frecuente que se ignoren ciertos hechos, ab ini60, que luego se tr¡¡t(ln de verific(lr medümte las pruehas, e igualmente quc hay cuestiones fáeticas complejas e in(~iertas por naturaleza y casos en que puede operar una mala memoria o ('ll que se cambia de aet.itud en el pro('('fl() por razoncs tácticas (advertencias muy oportunas, que compartimos en su tObJlidad); "lo que de veras determina infercneias prob¡¡tori¡ls, no e:;; una posible situación de duda, sino la relación entre E'sta aet.it.ud ~' otra:;; actitudes :.' afirmaciones mantenidas en 1'1 resto del proeeso". De lo expuesto por ::UuÑoz SABATE se deduce

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HERNA.."'DO DEVIS ECIIANDIA

que es necesario obrar con mucha prudencia y estar muy seguro de que existe una conducta verdaderamente contradictoria y sospechosa, para inferir contra la parte un argumento probatorio, en lo cua.l también estamos de acuerdo. D) La conducta mendaz: El hecho de la falta de veracidad de una parte en ciertas afirmaciones, hace que el juez se incline a no considerar veraces otras afirmaciones de esa parte; pero se trata de la mendacidad y no de la mentira, es decir: la conducta reiteradamente mentirosa, que demuestra una inconsistencia total del relato fáctico, como lo ha expuesto la jurisprudencia española en varias dceisiones que allí se citan, Las inferencias excrimiootims, o favorables a la parte de cuya conducta se obtienen, fueron mencionadas por BExTHAM al hablar dc las presunciones antijudiciales entre demandante y demandado, como rccuerda )I~oz SABATE 218: aquél generalmente recurre al proceso porque tienc la convicción de su dereeho y, a menudo, sufrc perjuicios y aceyta injusticias para evitarlo; el demandado, concurrc, muy a su pesar, con o sin razón. ROSSI y BoSXIE& rechazan ese razonamiento, porque hay demandantes sin derecho y d('mandados quc pierden porque no pudieron probar el suyo. Es pues, un "terreno movedizo"; pero Mu:'i"oz SABAT.E declara que de la observación de centenares de casos prácticos, ha podido aislar una serie de resoluciones judiciales en las que se contienen inferencias excriminativas de tipo bcnthamiano, asociadas con "otras caracteriales", por lo que considera que "más bien sea la combinación de ambas la que en definitiva desata los verdaderos efect.os cxcriminativos". De la jurisprudencia citada por MuÑOz SABATE resultan estos ejemplos: el carácter serio de una firma conocida, bace inferir que no reclama lo que no le pertenece (Audiencia del T. Madrid, 3 diciembre 1947); el carácter de profesional serio y conocido, autor de obras importantes, que se reconoce al actor y el habcr presentado sin sellos ni firma suyos unos planos, en que sustentaba una reclamación contra el demandado, a quien aquél reclamaba el proyecto, hicieron presumir la probidad de aquél (CNCiv_, Sala B., 30 oc_ 1959); la actuación de la demandante, mujer bonesta y decente, "tiene un denso contenido sugestivo" favorable, en un caso de filiación natural de aquélla contra el presunto padre (CNCrV. Sala B., 7 febrero 1962); la condición de persona de elevada posición social y pública, además de la solvencia moral que supone, se opone a que reclame un crédito que le ha sido cancelado (audiencia T. Barcelona, 30 junio 1950). Los ejemplos anteriores son claros y exactos. Además, como observa atinadamente el mismo MuÑoz SABATE, bay seguramente muchos casos en que, sin decirlo en la sentencia, la conducta de la parte influye en el ánimo del juzgador. Y están también los 218 MuR"oz SABATÉ: Ob.

cit., nÚlll. 49, págs. 405-408.

TEORU. OENERAL DE LA 'PRUEBA JUDICIAL

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casos en que ia conúucta y los antecedentes de un testigo predl.sponeu a darle credibilidad (pero creemos que entonces se está en presencia de un caso diferente: el examen de la personalidad del testigo, como elemento indispensable para la valoración de su testimonio (cfr., núms. 216, i, j, z, 242, c). 'fambién CALAM:AXDREI 219, admite esta clase de inferencias favorables a la parte de cuya conducta se trata, al lado de las desfavora" bIes, con fundamento en el art. 116 del C. de P. C. italiano. Ml;'ÑOZ SADATE vacila en aceptar el mérito probatorio de estas inferencias: "valdrán sólo como indicaciones pero jamás podrán por sí solas fundamentar una presunción. Les falta a tales conductas la especificidad necesaria para demostrar un hecho determinado, y además nunca nos garantizan sobre los riesgos de un error sufrido por el propio litigante en la apreciación de la realidad histórica; dehe exigirse (jue fle trate de conduetas que impliquen "una eolaboración específica j cuyo contenido se sitúa en un plano completamente antitético a las incriminativas oclusivas". Aceptamos el último caso, cuya claridad no permite dnda; pero creemos que tambil>Il se presentan mucnos más y que lafl dudas dc )''luxüz SABATE son válidas únieamente en el sentido de que el jucz debe ser prudente al apreciar esta clase de conducta, como también cn cl caso contrario, y que si bien puede deducirse un indicio favorable, nunca puede constituir, por sí solo, prueha suficiente, por su naturaleza contingente, tal como (}('urre con cualquiera de esta clase (cfr., núms. 382, e, 385). Es correcto el argumento de Mr~oz RWATE. de que bay que aplicar la lógica con criterio pragmático en la apreciación de la conducta de la parte en el proceso y no hasta la simple eonsideración ética. Pero el distinguido jurista espaflOl exagera su concepto, hasta extremos in· aceptables; en efecto, agrega: "si con"\"ertimos las apreciaciones mora· les en argumentos lógicos terminaremos siempre en nn callejón sin salida, porque el pleito es precisamente todo lo eontrario a un fenÍlmeno de moralidad ", como observa FL'RNO. Cree que la máxima el fin jus· tifica los medios, que explica mucbas conductas procesales, "es nna máxima inmoral pero no ilógica desde el punto de vista pragmático. De ahí qnc una conducta desleal o insincera puede responder a una técnica que tenga por objeto la demostración de otras afirmaciones "craccs" y entonces, la afirmación éticamente disconforme. es un medio para obtener la otra afirmación éticamente conforme; pone ei. f!jemplo de quien tacha de falsa su firma, en una letra de cambie, a sabiendas de su autenticidad, para impedir la vía ejecuti\'a y obligar al actor a recurrir al proceso ordinario y afirma que "la prueba es un hecho amoral" y cree que los llamados deberes de lealtad o "eracidad pro· cesales, pueden tener" alguna influencia para la determinaci6n de las 219 CALAMAXDREJ: F.sWdws, t. III; El proceso como juego, pág. 289; cita de

Mmloz

SABATt:

Ob. eit., pág. 407.

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HERNANDO DEV¡S ECHANDIA

costas u otros efectos procesales, pero desde el punto de vista probatorio el deber de sinceridad es totalmente intrascendente e inútil" y trae a cnentas un argumento sofísti(·o de FURNO 2~O: "o el juez, a pesar de la existencia del deber legal de decir la verdad no cree lo que las partes afirman, en cuyo caso el deber es superfluo, o el juez cree a ciegas lo que las partes le cuentan, pOi el solo hecho de que están vinculadas pOi ese deber, en cuyo caso será perjudicial Esto es, que heurísticamente se llegaría siempre a Ulla absurda petición de principio: la falta de sinceridad de una afirmación hace presumir que la afirmación es falsa", Los anteriores conceptos son indndablemente equivocados. Se acaba práctie:;Jmente con los principios fundamentales de la lealtad, buena fe y veracidad procesales; se justifica implícitamente la obtención de la prueba por procedimientos ilícitos y sería necesario entonces reconocerle "Validez y 0fieacia probatoria a cualquier confcsión, testimonio o documento, sin quc importara la ilicitud del procedimiento seguido para obtenerlos (cfr., núms. 31, puntos 6 y ]9, 137 m, 153 b, 215, f, 258 e y h, 302 h, 337 a, 338 e). Se convierte el debate probatorio en una batalla regida por cse tortuoso e inmoral principio de que "el fin justifica los medios" con lo cual habrían desaparecido los esfuerzos de siglos para civilizar y moralizar el proceso. Habría que reconocerle validez y eficacia probatoria a la confesión y al testimonio obtenidos con violencia o por medio de drogas y otros procedimientos refinados que destruyen su espontaneidad, al dictamen de peritos basado en documentos ilícitamente obtenidos y a estos mismos, a la inspección que violara la reserva legal, al testimonio con violación del secreto profesional, etc. Es decir, habría que suprimir el concepto de prueba ilícita, que es un patrimonio inalienable del derecho moderno. Consideramos un sofisma el argumcnto de j<'URXO y la conclusión quc del mismo obtiene lIfcRoz SABATE, porque no se trata de qne el juez deba escoger entre creer o no creer lo que digan las partes, ni de que se presuma falsa la afirmación, porque no sea sincera; csta manera de razonar es artificial e ilógica. Se trata de algo totalmente distinto: que si el juez comprueba la insinceridad, la afirmación falsa, la falsificación dE', pruebas. la inmoralidad de la conducta, tenga en cuenta tal hecho como un' indicio en contra de esa parte, lo cual es una inferencia lógica y pragmática, porque si tuviera la razón, si los hechos fueran como los alega, no necesitaría recurrir a esos procedimientos inmorales o ilícitos; la circunstancia de que el juez no crea en la sinceridad de lo alegado por una parte, no significa, desde ningún punto de vista, que sea superfluo el deber de sinceridad y buena fe, sino que, por el contrario, aquM debe procurar vcrificar si se está violando dicho deber; a nadie se le ocurre pensar que por existir tal deber, el juez deba creer ciegamente lo que 'las partes le afirmen o 220 FURKO: Oh. cit., pág. 54.


nieguen, pero esto no significa que el deber no exista o que no !IIN importante exigir su cumplimiento, y en caso de violación sancionar al responsablc (con multas, condena en perjuicios, suspensión o pérdida del derecho a ejercer la profesión de abogado) y tener en cuenta su conducta como argumento probatorio adverso; el mismo }IuÑoz SAB_'TE habla más adelante del deber de "exponer de modo completo y sep-ún verdad", de "deslealtades genéricas", y de "conducta mendaz" lo cual significa rcconocer que existen los deberes de veracidad y lealtad 221. En el ejemplo de la tacha de falsedad de una firma, a sabiendas de su autenticidad, para impedir o hacer fracasar el cobro ejecutivo, es cierto que la prueba de esa inconducta no puede significar la pérdida del derccho de defensa ni de cualquier derecho sustancial que se tenga y pueda oponcrsc al acto y que no hay consecuencias probatorias adversas a esa parte; pero sí debe ilcarrearle sanciones económicas (mnltas, perjuicios, costas) y penales (existc un pcrjurio, porque la diligencia de rcconocimiento se practica bajo juramento). Son mucbos los casos en que la insinccridad y mala fe en el proceso permiten obtener, lógica y pragmáticamente, indicios adversos a los hechos que alega csa parte. Katuralmente, los desacuerdos que en algunos puntos tenemos con las opiniones de Mu5ioz SABATE, no son obstáculos para reconocer la magnífica calidad de su exposición, una de las mcjores que hemos leído sobre este tema, razón por la cual hemos querido ofrecer a nuestros lectores el anterior resumen.

385.

La apreciación o valoración de los indicios

Inclusive en los códigos regidos por la tarifa legal, la valoración de los indicios la hace libremente el juez, para saber si son necesarios o contingentes graves, precisos y concordantes, y cuál es el mérito que debe reconocérseles para la formación de su convencimiento sobre la existencia o inexistencia y características de los hechos investigados o alegados en el proceso. Una apreciación adecuada y completa de esta prueba implica el enidadoso examen de todos los requisitos necesarios para la existencia, la validez procesal y la eficacia probatoria dc los indieios (cfr., núms. 380-382). Por consiguiente, cuando los explicamos dejamos adelantado en gran parte el estudio sobre la técnica para su valoración. ~os limitaremos ahora a un resumen general sobre este punto.

a) Crítica individ-ual de los distintos indicios y contraindicios. I~a

primera actividad crítica del juez o del abogado respecto de este medio de prueba, una vez aceptada su conducencia, debe encaminarse a verificar si cada uno de ]013 hechos que considera fuente de indicio 221 MtJÑ(lz SADA'I'É: Oh. cit., págs. 395, 4üO y 401.

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HERXANDQ DEVIS ECHANDIA

o sea de los llamados hechus indicadores, está o no plenamente probado. Si el resultado de este examen ~s negativo, no necesita continuar analizándolo, porque es forzoso deseartarlo por esa razón (cfr., núm. 380, a). Si es positivo, se debe examinar si existe algún motivo de nulidad, que vicie la prueba (cfr., núm. 381). Si el hecho indiciario aparece plenamente probado, es indispensable examinar el nexo causal que pueda unirlo inductivamente al hecho desconocido que se inycstiga. para saber si efectivamente tiene valor probatorio respecto al segundo y si se trata de un indicio necesario o contingente. En el último supuesto hay que analizar ese nexo causal lógico para calcular, de acuerdo con la mayor o menor seguridad de la regla de experiencia quc le sea aplicable, el grado de probabilidad que lógicamente encierra y por tanto si se trata de nn indicio gra-ve o leve, wmado aisladamente. Es importante no confundir los indicios gra-vcs con los necesarios, pues éstos son únicamentc los excepcionales que por corresponder al cumplimicnto de una ley física absoluta e inmodificable, dan por sí Bolos el pleno con-vcncimiento (cfr., número 379). Para concluir esta primera parte de la crítica de los indicios, es indispensable examinar si puede descartarse razonablemente el doble peligro de que hayan sido falsificados y de qne sean el resultado de la casualidad o el azar (cfr., núm. 382, b, e). Una -vez que se tenga un concepto claro sobre la existencia J autenticidad de cada indicio, para apreciar su importancia cs indis_ pensablc examinar los arb"Umcntos probatorios adversos a la conclusión que de aquél puede inducirse o motivos infirmantes y los contraindicios qne puedan desvirtnarlo o demeritar la inferencia lógica que suministran. De esta manera se podrá obtener una conclusión final respecto a la calidad de cada indicio, a su gravedad o levedad (cfr., núm. 382, 1, h). Pero la crítica individual de los indicios no estará túdavÍa completa. Hará falta examinar si existen otros medios de prueba que pueda!l infirmar el resultado obtf'nido de cada uno con cl análisis anterior, bien sea porque demuestren hechos que lo excluyan o porque desvirtúen los hechos indicadores que sirvieron para obtenerlo (cfr., núm. 382, i). b) CrUica global o de conjunto de los indicios y contraindicio.~. Vienc luego cl examen global de indicios y contraindicios. Como, salvo el caso excepcional del indicio necesario, para que constituyan plena prneba es indispensable quc sean indicios plurales, graves, concurrentes o concordantes y que las inferencias que otorguen converjan bacia. el mismo resultado, de tal manera que en conjunto merezcan plena credibilidad r le neven al juzgador el absoluto convencimiento sobre el hecho investigado (cfr., núm. 382, d, e, f, j), del examen singular de esos indicios y contraindicios debe pasarse a sn confrontación globnl, formando un conjunto con aquéllos y otro con éstos, porque así será


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más segura la crítica general de sus respectivos argumentos probatGrios y podrá apreciarse mejor si pueden descartarse razonablemente los segundos o si, por el cont.rario, quedan en pic y dcsvirtúan las inferencias de los hechos indiciarios (en cuyo caso será forzoso presdndir de tales indicios) o si impiden que puedan eonsiderarse precisos y concluyentes (por lo que habrá que considerarlos una prueba incompleta o deficiente, que por sí sola no podrá fundamentar una condena civil ni penal). e) Conclusión final. Una llez hecho el estudio comparativo de los indieios y contraindieios, si se concluyc que los segundos no desvirtúan el mérito de los primeros, se debe proceder a examinar la coordinación que en el conjunto de aquéllos tengan las varias unidades que lo componen, para adquirir un concepto claro y seguro acerca de si efectivamente SOIl concurreutes y armónicos, es decir, si ensamblan como piezas de un rompecabezas o como los hilos trenzados de un cable, de tal manera que demuestren unívocamente la conclusión que debe adoptarse, sin que subsistan dudas razonables (cfr., núm. 382, d, f). Si el examen resulta negativo, la prueba por esos indicios uo será plena; si concluye positivamente, con la ayuda de la lógica r de acuerdo con las normas ue la experiencia común y de las técnicas que hayan suministrado los expcrtos, se podrá adoptar la conclusión final acerca de si cse conjunto de indicios es suficiente para tener ]a indispensable certeza que sustente la sentencia () la decisión interlocutoria de que se trate, o si, por el contrario, apcn¡¡¡'j merece el calificativo de prueba incompleta (cfr., t. 1, nÚms. 82-93; núm. 382). La conclusión final debe ser siempre el resultado del examen integral de todo el tejido probatorio que surja en el proceso 222. La certeza sobre el hecho indicado por ese conjunto de indicios no es el resultado matemático de su coordinación y de la convergencia de sus argumentos probatorios. El criterio matemático es inaplicable al análisis lógWo de esta prueba y de cualquier medio para obtcner el convencimiento subjetivo del juez o de otra persona y en general a las cicneias soeiales 223. Como recuerda CARSELUTTI, citando a HEUSLER 224, en el conocimiento o verificación de los hechos pasados, "el resultado varía según la mayor o menor facilidad del mismo (el juez) para ereer"; de manera que la mentalidad y en general las coudiciones sicológicas del juez influyen en la apreciación dc csta prueba, como de todas las indirectas. 222 FLORIAN: La prueba penal, ed. cit., t. l, núm. 173; DEVIS EnHANDIA: Tratado de derecho l'trocesal ciuil, t. V, núm. 717, y Cmnpcndio de pruebas judima· les, Edit. 'l'emis, Bo~otá, 1969, núms. 74 y 77. 223 B!:ItTRAND: Traité sur les probabilités; MA~ZDII: Traltato di diritto processuale pena/e; MOLTENI: Del metodo nelle sctenze 8ocia/¡j PASCALE: Uso ed abuso della statistioo¡ eitas de GIA~TUROO: La prova indiziaria, eu. cit., pár;. 144; LES· saNA: Ob. cit., t. V, núm. 205, plÍ.g. 412. 224 CARNELUTTI: Lo. prueba civil, ed. cit., núm. 15.

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Para tener esa certeza moral es indispensable que quien haya hecho el estudio completo del conjunto de indicios y contraindicios, de las diversas hipótesis que razonablemente puedan sugerir, de las otras pruebas favorables y desfavorables a la conclusión que de los primeros se ohtiene, de los argumentos que la confirman o la infirman y de las reglas de experiencia comunes o técnicas que les sirven de apoyo, se encuentre sítbjetivame11,te convencido, sin que le queden dltdaS ra.zonable.~, sobre la verdad. del hecho hwestigado (cfr., núm. 382, a, h, i, j). En esto existe unanimidad de conceptos en la doctrina clásica y moderna 225. En el mismo sentido se ha pronunciado muchas veces la Corte Suprema colombiana 226. Durante todo ese proceso analítico y lógico, hay que tener presente que Jos indicios, como los testimonios, se pesan y 11.0 se cuentan; con la salvedarl de que los contingentes deben ser varios (cfr., núm. 382, e). De la suma de varios o muchos indicios aparentes o sin valor propio, no puede resultar ninguna prueba, y de varios indicios leves puede concluirse una prueba incompleta, que sumada a otras sirva para llegar a la convicción plena, pero por sí sola no pueden suministrarla, ni siquiera tomados en conjunto, porque no excluyen lógicamente las demás posibilidades que de ellos mismos se infieren 227. En cambio, un conjunto de indkios graves y leves, puede suministrar la certeza sin la cual no puede el juzgador considerar procesalmente cierto el hecho investigado, sin que pueda exigirse a priori un número especial de los primeros o de los últimos (cfr., núm. 382, f). Si bien es cierto que la prueba por indicios se basa en la probabilidad mayor o menor (cuando son contingentes) o en la seguridad (cuando son necesarios) que existe de que un hecho conocido sea efecto o causa de otro desconocido, en virtud de la manera ordinaria, id q1tod plerun.que fit (en el primer caso) o constante e invariable (en el segúndo) como los hechos análogos se suceden, de acuerdo con las normas de experiencia conocidas por el juez o las técnicas que le suministran los expertos, esto no significa que para constituir plena prueba sea sufieientc con quc el hecho (positivo o negativo) que se investiga, resulte más probable que improbable. El principio de que mientras el juez no tenga certeza sobre un hecho (formal o subjetiva, según que exista o no una tarifa legal), cn virtud de las pruebas llevadas al proceso (o de su notoriedad, cuando no se trate de un ilícito penal), no puede ponerlo eomo presupuesto de su decisión, se aplica inexorable22:;

BEXTHA~f, :MJTTERMA!ER, ELLJ;RO, Bo~"IF.R, L¡;;SSO:-clA, CAR"F.LUTrI, }o'RA·

~fAIl.l:-clO DEI MALATEBTA, PAGA};O, BRICHETTI, FUK"O, ®RPEE, DELLF.PIAXE, LF.oNE,

MANZr;.H, GIAl\Tt:RCO, SCARDACCIO"E, GE:.ITlI,E, SILVA MJ;LERO, Gt:ASP, J,ÓPEZ Mo· RENO, "f¡;NOZ SA!lATÉ, VIADA·ARAGOXEBES, PRlt:ro CASTRO, ALBINA, AMAMI, SAN'J'OS, FAt:TRIER, ltoCHA, RoDR1CIJEZ, ALZATE NOR.:RA: Citas anw.riores. ~26 Vé!lnse sentencias citauas atrás. 221 En contrario, LESSONA, quien considere. que de un conjunto de iudicios lel"es puede obtenerse una plena prueba, ob. cit., t. V, núm. 200, pág. 406.


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mente, eualquiera que sea la prueba que se haya utilizado. La de indicios no es una excepción. Si los legisladores y los juristas de todos los países aeeptan la prueba por indicios, aun sin la coneurrencia de otros medios, es porque suponen que con ella puede adquirirse el pleno convencimiento o la certeza moral sobre el hecho investigado. Si no es posible llegar a esa conclusión precisa y segura, el juez o los jurados de conciencia (scgún el caso) están cn el deber legal de declarar no probado el hecho. Se trata de una certeza moral indirecta y crít.ica, muy diferente de la sensorial y directa adquirida por el examen personal de los hecbos por el juez y de la histórica que obtiene de los otros medios de prueba (como la confesión, el documento y el testimonio de tcrceros), pero no menos segura y posible de adquirir (cfr., nÚms. 81, 89, 93, 378, 382, g, j),

Es decir, la prueba indiciaria, como otra cualquiera, puede desempeiiar dos funciones en el proceso; darle al juez por sí sola la convicción plena sobre los hechos o contribuir a ese resultado en concordancia con otras pruebas. Bn ambos casos es indispcnsable la crítica singular y colectiya de indicios y contruindicios, lo mismo que de los argumentos de prueba y de infirmación, respecto a todas las hipótesis lógicas que puedan plantearse con base en los becbos indicadores, para de I?:sa manera obrar con imparcialidad, con seriedad, con responsabilidad y con téeniea cn tan difícil y trascendental tarea. Como sucede con la prueba por testigos, los peligros que se anotan a la de indieios y que efectivamente existen, radican más en la deficiente tÍ'cnica empleada para su investigaci6n y en la ligereza de criterio para apreeiarla, que en el medio en sí mismo considcrado. Si los jtwces cumplen con rectitud, imparcialidad, técnica y diligencia su>; deberes en la etapa investigativa y someten luego su>; resultados a la rigurosa y detallada crítica que la naturalcza especial de este medio de prueba exige, podrán utilizarlo con la misma confianza con que emplean los otros medios, dcntro de la relativa seguridad de la justicia humana (cfr., t. 1, nÚms. 82-93). Remitimos a nuestros lectores a lo que expusimos al tratar de la valoración de la prueba en general (cfr., t. I, cap. XIII). 386.

La. prueba por indicios para la detención preventiva en el pro. ceso penal y para ciertas resoluciones provisionales en lo civil

En ciertos casos, el legislador permite que el juez adopte una decisión provisional con base en la prueba de la simple probabilidad o credibilidad del hecho, sin exigir la certeza necesaria para las decisiones definitivus (cfr., 1. 1, núm. 91). Entonces, un grave indicio contingente o varios que no alcancen a dar el pleno convcncimiento, pueden servir para udoptar esa medida. La detención preventiva del

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sospechoso de ser responsable de una infracción penal o de policía, es un claro ejemplo. Pero no basta un hecho equívoco que dé margen a una simple sospecha y mucho menos la sospecha subjetiva del juez sin apoyo en la prueba; es indispensabu que ese indicio reúna los requisitos examinados para su existencia jurídica, su validez y su eficacia probatoria y principalmente los de estar plenamente probado, tener una relación de causalidad clara y segura con el hecho delictuoso que se investiga, no aparecer desvirtuado por otros indicios u otras pruebas, no presentar signos sospechosos de falsificación, ni poderse explicar razonablemente como obra de la casualidad o del azar (cfr., núms. 382 y 385). De lo contrario la detención preventiva no estará justificada y se incurrirá en arbitrariedad 22S. Como muy acertadamente se ha dicho, existe un verdadero derecho del sospechoso, imputado o sindicado, a su libertad pr.()visional, mientras no exista una seria base probatoria que justifique su detención. Los jueces y funcionarios de instrucci6n abusan frecuentemente de su facultad de ordenar detenciones preventivas, por ligereza o ignorancia. En las IV Jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal, que tuvieron lugar en Caracas, en abril de 1967, se aprobó una noción en ese sentido, como resultado de varios trabajos presentados por distinguidos juristas de Centro y Sudamérica 229. En los procesos civiles y laborales puede ser suficiente también la prueba de un indicio contingente grave o de varios que no alcancen a otorgar el pleno conveucimicnto, cuando el legislador eXIJa ulllcamente la verosimilitud o la justificación del hecho y en algunas medidas provisionales para la seguridad de personas o de bienes (cfr., t. I, núm. 91). Pero hay que tener cuidado de no confundir el indicio grave, que requiere plena prueba del hecho indicador, con la prueba sumaria del derecho, quc basta para ciertas medidas; por ejemplo, el documento privado no auténtico que lleve la firma de dos testigos, para el embargo y secuestro preyentivo, o para juicios de restituci6n de la tenencia, o las declaraciones de testigos sin citación de la parte contraria para la admisión de la demanda en juicios posesorios especiales, son pruebas sumarias en la legislación colombiana, pero no indicios porque son representativas e históricas 228 OIANTURCO: La prova indizi.o.ria, ed. cit., págs. 10·71; MANZINI: DereCM procesal penal, ed. cit., t. III, pág. 629; Ilota li; LEONJ:: TratadQ de derecho procesal penal, Buenos Aires, 1963, t. II, págs. 203·264; FENECH: Derecho procesal penal, Euit. Labor, 1960, t. 11, págs. 824·828; CLARlÁ OLMEDO: Tratado de derecho procesal pe1W.l, Buenos Aires, 1966, t. V, págs. 251·294; VIADA·ARAGONESES: Curso de derecho pro1iCsal penal, ed. cit., t. T, pág. 169. 229 HÉC'roR NIEVES: La libertad prC/'Visi01WlI del detonido como derecho '!I ('.Omo instihH,;ón de prevención criminal; MARTHA J AADl Am,:U,A: La libertad provisoria de! detenwo como derecho y como instituto de previsión crimiM.l, ambos trabajos en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, 1967, núm. 4. Presentaron tambiofu trabajos sobre este tema, que ~e publicll.ron en el núm. 1, 1968, de la misma revista, ALFREDO VÉL&Z MARICONDI, SEROIO GARCiA Rn¡ÍIl.Ez y ARTUR() ZELEDÓ:' CASTRILLO.

CAPíTULO XXVIII

DE LAS PRESUNCIONES EN EL DEREOHO PROBATORIO 387.

Etimología y breve nota histórica

Etimológicamente se entiende por presumir (praesumere) suponer una cosa cierta sin que esté probada o sin que nos conste: aun cuando parece quc originalmente el texto latino se refería más bien a un movimient() corporal (por ejemplo, presumir de emperador, en el sentido de asumir sin derecho ese cargo) y sólo en sentido figurado se le daba el significado de suponer o admitir l. En la selección de los trabajos de las jurisconsultos clásicos romanos, hecha por encargo del Emperador Justiniano, se encuentran ya fragmentos de los clásicos anteriores en los que la palabra praesumere se usa en el sentido de opinión, suposición o creencia; los compiladores los adicionaron en ocasiones, contraponiendo las voces praesumere y adprobare o probare, con lo cual se lc da el significado de una hipótesis que se tiene por cierta mientras no se destruya por una prueha en contrario: praesumphtm ese debet nisi contrarium approbelur z. Sin embargo, en el derecho romano se encuentra un verdadero sistema de presunciones, con efectos generales sobre la carga de la prueba. Siglos más tarde, aparecen en el derecho canónico vcrdaderas presunciones, algunas de ellas que no admiten prucba en contrario, es decir iuru et de iure, tal como actualmente se conciben. Al desarrollarse más tarde la teoría legal de la prueha, se generalizó la tendencia de sustituir por presunciones la prueba de indicios, y vino luego la división tripartita, por los glosadores, de praesumptwnes iuris et de iure, pra6sumptiones iuris tantum y praeS1¿mptiones ladi, que fue incorporada al Código de Napoleón y subsiste en el derecho moderno 3.

1 HEDEM.&NN: Lu,s presunciones en el derechu, Ma.drid, 1931, págs. 11-12. 2 HEDEMANN: Ob. cit., núms. 2·7, págs. 13-47. S HEDEMANN: Ob. cit., núms. 11·16, págs. 05-90 .

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388. Qué se debe entender por presunción y sus varias clases La presunción es un juicio lógico del legislador o del juez, en virtud del cual se considera como cierto o probable un hecho (Jo segundo es presunción judicial o de hombre), con fundamcnto en las máximas generales de la experiencia, que le indican cuál es el modo normal como se suceden las cosas y los hecbos 4. Desde otro punto de vista y cuando son simples presunciones de hombre, son principios lógicos basados en las reglas de la experiencia, que permiten una correcta valoración de las pruebas; por consi¡miente, no son en realidad presunciones, sino reglas para el criterio del juez. Cuando la presunción es creada por el legislador, sea iuris tantum o wris et de iure, se considera definitiyamente cierto el hecho (en las últimas) o provisionalmente mientras no se suministre prueba en contrario (en las primeras); cuando es simple prf>sunción judicial o dI.' hombre, por lo general SI.' considera ~se bf>cbo simplemeute como probable, a menos que por basarse en una ley física inmodificable o por tratarse de varias deducidas de un conjunto de indicios grayes, precisos y concordantes, otorguen certeza sobre tal becho; pero la prucba la constituyen el indi('io necesario o los '·arios indicios contingentes o los demás medios de los cuales obtiene el jUf>Z los argumentof\ probatoriof\. J.Ja función procesal de las presunciones de hombre, es decir, el servirle de guia al juez para la valoración de la~ pruebas, es muy importante y se aplica constantemente, por ejemplo, cuando se critica la exposición del testigo o del perito r se mide su credibilidad de acucrdo con la clase de hechos que narra, el tiempo tranSCurrido desde la percepción, la forma corno ésta ocurrió, las eapacidades del exponente, etc. ¡J. De acucrdo con las circunstancias, el juez infiere una prcsunción judicial a fayor o en contra de la verosimilitud de los hechos que son objeto de esas pruebas y de la sinceridad del sujeto que se los hace conocer. Tienen también importante aplicación en la crítica de la eonfesión judicial y extrajudicial. Cuando algunos auto4 CARNELU'l'"l"I; La prueba cit·il, ed. cit., núm. 19, nota 158 y texto y núm. 47; DEI MALA'l'ESTA; Oh. cit., págs. 223·232; ROSENBER(]; J,a car.qa da la prueba, ed. cit., págll. 181·208; MWBELI: La rorga de la prueba, ed. cit., núm. 30; ELI.¡¡:ao: Oh. cit., pág. 217; (kIRPBE: La apreciaci671. de 1M pmebas, ed. cit., pá· gina 46; l,ESSONA: Ob. cit., t. 1. núm. 145; RlceI: Oh. cit., t. T, núm. 34; sU,VA MELERO: Oh cit., t. 1, pá~. 111·120; MA.... UEL SIERRA Do!lfÍNGUEZ: Normas de presuncun. en el oód(qo civil, ed. Nauta, Barcelona, 1963, págs. 5·37. 11 ELLERO: De la certidu·mbre, ed. cit., pág¡¡. 207 Y 213; LESSOKA: Ob. cit., t. l, núm. 6, pág. 7; MICBEI.¡: La carga de la prueba, ed. cit., núms. 31 y 49, págs. 202 y 300; CAPELLETT¡: La testimonianza deIla parte, ed. cit" t. 1, pág. 94; SILVA MEI,ERO: Oo. cit., t. 1, pál{. 115; F'Jl.\.MA&IN:O DEI MAl,ATESTA; Ob. cit., t. l, pág. 224; DEVIS EClIANDlA: Tratado de derecho procesal ciril, Bogotá, Edit. Te· mis, 1967, t. V, núm. 704, piig. 415. FRA~rARDw


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res dicen que los indicios sirven también para la apreciación de las pruebas, los confunden con las presunciones de hombre 6. Por su parte, las presunciones legales tienen principalmente una función snstancial y extraprocesal, además de la indirectamente probatoria: darle seguridad a ciertas situaciones de orden <;locial, político, familiar y patrimonial, como a la legitimidad de los hijos nacidos dentro del matrimonio, a la posesión de las tierras, al ejercicio de los derechos políticos (presnnción de capacidad para su ejercicio de los mayores de edad), etc. Desde este punto de \;sla reconocen ciertos derechos snstanciales y permiten su ejercicio extrajndicial y judicialmente (por ejemplo, los derechos herenciales, del hijo legítimo, en un juicio de sucesión por muerte de su padre). Las jndiciales o de hombre cumplen una función excJusiyamente procesal, sin ser medios de prueba. Es una diferencia muy importante entre los dos tipos de presunciones, que determina la verdadera naturaleza de las primeras 7. Las presunciones legales pueden ser iuru ta1ltum y iuris et de iure (es decir, las quc nuestra ley llama simplemente legales y de derecho); no pueden cxistir sin norma legal expresa que las consagre; no pueden ser obra de la c03tumbre o de la jurisprudencia. Las primeras permiten probar en contrario del hecho presumido; las segunda no y son, por lo tanto, definitivas y concluyentcs. Por lo tanto, las i/tris et de iure al presumir el hecho lo dan por cierto e indiscutible, y ésta es la razón para que algunos piensen que no son verdaderas presunciones; se distinguen de la ficción, en que el hecho puedf' ser cierto. Tanto la presunción legal como la de derecho, suponen los antecedentes y circunstancias. Con esto se quiere reeordar que si bien el hecho presumido por la ley debe ser aceptado por el juez y por todo el mundo como cierto, sin necesidad de que esté probado (mientras no se demuestre lo contrario, en la iun.$ tamum o simplemente legal), en camhio, el hecho del cllal se presume aquél y que le sirve dc antecedente, sí necesita la plena prueba usual para que el juez 10 considere cierto y pueda aplicar esa presunción. Es importante observar que en algunas legislaciones como la ca· lombiana se entiende por presunción de d.ere~ho, la Útris et de iure, al paso que en doctrina suele entenderse por aquéllas las que tienen por objeto una relación jurídica y no un hecho 8.

r. núm. 38; Co~noLIO: Cita del anterior. 7 HoSE~BEB.(J; Carga de la prueba, ed. cit., núm. 15; MICHELI: La ('~rga de la prueba, ed. cit., núm. 30; CARKELUTTI: La pr1
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389. Naturaleza. jurídica de la presunción Es éste un tema muy discutido. En primer término hay que resolver si las presunciones son o no medios dc prueba. Las opiniones se encuentran divididas. Unos, como GORPllE, DE LA PLAZA, GIANTURro, GUASP, consideran que Jo son las presunciones simples, de hombre o judiciales, pero como las identifican con los indicios, en realidad ese concepto es consecuencia de tal confusión 9; otros, como LESSONA, FRAMARINQ DEI l\fALATESTA y Antonio RocHA, opinan que también son pruebas las presunciones de ley iuris ta-ntum 10 y no falta quicn les otorgue ese carácter inclusive a las prcsunciones de derecho o iuris et de iuri, como lo hace FRA?fARINO DEI MALATESTAl l . Pero la mayoría de los autores modernos niega que las tres clases de presunciones sean pruebas y distingue las simples o jndiciales de los indicios 12. Nosotros acogemos la última tesis. Pero para una mejor comprensión de este punto, es conveniente distinguir las tres clases de presunciones que en el número anterior indicamos, porque su naturaleza jurídica no es la misma. La pres1lnción simple, de hombre o judicial, es diferente del indicio, como la luz lo es de! la lámpara que la produce. Del conjunto de indicios que aparecen probados en el expediente, obtiene el juez las inferencias que le permiten presumir el hecho indicado, pero esto no significa que se identifiquen, porque los primeros son la fuente de donde se obtiene la segunda, aquéllos son los hechos y ésta el razonamiento conclusivo. Esto explica que los indicios scan un medio de prueba y las presum~i{)ues jndiciales n9; éstas, como hemos dicho, tampoco son presunciones, en sentido estricto (cfr., núm. 373). También puede el juez obtener presunciones judiciales de otra clase de pruebas, cuando éstas aisladamente no demuestran <>1 becbo, pero 9 GORPHE: La apreciación de la¡¡ pruebas, ed. cit., pág. 155; MANUEl. DE LA PLAZA: Derecho procesal civil, t. I, págs. 454 y 466; GIA!>;TU&CQ: Ob. cit., págs. 18·20, 29·:H, 169·178; GCASl': Ob. cit., págs. 428-432; el concepto de CAR!'JELCTTI no es claro, pero creemos que les niega esta calidad en sentido lógicG estricto, 'Ja prueba civil, ed. cit.. núms. 16, 19 Y 47. 10 LEBSONA: Oh. cit., t. I, núm. 6 y t. V, núms. 57 y 75; F!l.AMARINO DEI MALA"l'ESTA: Ob. cit., t. I, págs. 107 y 222; ANTONIO ROCHA: De la prueba ello dCf'echo, 1967, pág. 562. 11 FRA~[ARIYO DEI MALATESTA: Oh. y pág. citadas. 12 Adicionamos las citas que apareeen en el número 295, con éstas: ELLERO: Oh. cit., pág. 194; PLoU:lOL Y RII'J;;RT: Tratado, ed. cit., t. VII, pá.g. 766; ltoSM'. BI:RG: La carga de la prtwba, ed. cit., págs. 197·211; HEDEMANN: Ob. cit., números 40 y 45; BONNIY.R: Ob. cit., t. II, núms. 33 y 37, aunque su concepto respecto a las simples no es claro; EISNY.R: La prueba en el proceso civil, ed. cit., pá.g. 78; COUTURY.; Estudios de derecho procesal, ed. cit., t. IJ. pi!!:s. 111 y 189; RAFAEL DE Pcu: Trata.do de las prll.ebas civiles, ed. cit., pág. 41; DEI,LEPIANB, diee que son preeepto~ relacionados con la prueba, por lo cual creemos que las distingue de éstas: Oh. cit., págs. 112·1l3; Sry.RRA Do~I¡NOUEZ: Ob. cit., págin!l3

-j'·64.

TEORIA GE.VERAL DE LA PRUEBA JGDICIAL

lo hacen verosímil y probahle, de tal modo que en conjunto permitE"D inferirlo con cprteza. Por tanto, estas presunciones simples son f'l resultado de los razonamientos probatorios del juez y no son un medio dE" prueba. En otros casos el juez las utiliza simplemente como principios hasados en máximas de la experiencia, para la valoración de las pruebas, y entonces es más claro todavía que no son pruchas sino una manera de razonar del juez para calificar su mérito o eficacia. En ambas bipótesis estas presunciones son ajenas al problema de la carga de la prueba, porque no determinan quién estaba sujeto a eUa o quién debía probar, sino que le sirveu al juez para concluir si existe o no la prueba, siendo indiferente quién la haya suministrado. Las presunciones legales son reglas jurídicas sustanciales para la aplicación del derecho objetivo a ciertos casos concretos. cuyos efectos sustanciales se producen fuera del proceso y son reconocidos en éste, donde además influyen en la carga de la prueba 13. Así, cuando la ley presume que el hijo de la mujer em'lada es también del marido y, por 10 tanto, legítimo, los efectos sustanciales de tal presunción sc producen desde el momento del nacimiento; cuando presume que el poseedor material de un inmueble es su dueño, éste disfruta de los derechos de tal aun fuera del proceso. Pero una vrz que el hecho presumido (legitimidad o propiedad) se discute en un proceso, tales presunciones producen el efecto procesal de limitar el presupuesto fáctico que la norma sustancial contempla para que se surtan sus efectos jurídicos, sacando del mismo el hecho presumido, por lo ('ual el favorecido por ella no necesita demostrarlo, bastándole con probar los otros hechos que sirven de base a tal presunción (el matrimonio y el nacimiento dentro dí' éste o dE'ntro de los trescientos días siguientes R su disolución, en el primer ejemplo; los actos materiales de posesión, en el segundo). Como conseeurncia de lo anterior, la parte que niegue el hecho presumido, está sujeta a la earga de probar el hecho contrario (que esa persona es hijo de otro hombre o que ese terreno es de su propiedad). Ese doble efecto (sustancial y procesal) de la presunción de origen legal, sea iuris tantum o iuris et de iure, es claro e indudable y pone de manifiesto que no constituye un medio de prueba. Algunos consideran u que las presunciones iuris ei de iu,-i (denominadas en algunas legislaciones de derecho), no son verdaderas presunciones, sino preceptos o mandatos jurídieos imperativos, actos dispositivos del legislador, debido a que no admiten prueb'l. en contrario del hecho presumido y tal prueba debe ser siempre posible en la presunción. Rechazamos esta tesis porque se basa en el errado concepto de que la presuneión legal es una prueba, lo cual implica la posibili13 CAR!i1EL'UTTI! Ln prueba civil, núm. 47, nota. 342; RoSE::
698

llERNANOO DEVIS ECHANDIA

dad de probar en contrario con otros medios. Pero si 'Se la considera una regla jurídica sustancial para la aplicación del derecho objetivo a un caso determinado, su naturaleza resulta idéntica en ambos casos, con la diferencia de que las puramente legales o Útn:s tantum presumen el hecho cierto mientras no se desvirtúe con plena prueba y las iuris et de iure le otorgan Ulla. certeza definitiva e indi"-Cutible. Así, la norma legal que presume la concepción entre los ciento ochenta y los trescientos días anteriores al parto, no contiene un simple mandato preceptivo (no se dispone que la concepción OCUlTa en ese lapso), sino una regla jurídica en virtud de la ellal se señala la época en que pudo ocurrir la concepción, con los correspondi{'ntes l"fectos sustanciales y procesales; éstos, en cuanto influye en la carga de la prueba de quien la invoque, al eliminar el hecho presumido del pn'supucsto fáctico de la norma sus tancÍul que lo favorece.

390. Naturaleza del razonamiento empleado en lo. presunción Tienen las presunciones en común ~on los indicios. que se batlan en la regla general de experiencia que indica qué es lo ordinario y lo constante en los fenómE'nos físicos y morales, de los que se presume o inficrCl lo ocurrido en el caso particular. A {'SR regla se llega por un proceso inductivo que parte de la obsen-ación de casos particulares análagos; pero cn la presunción de origen legal se prescinde de este proceso inductivo previo, que está implícito en la norma. En el indicio es indispensable probar el hecho o los hecbos indicadores, a los cuales se aplica esa regla general, para inferir la conclusión sobre la existencia del hecho indicado. La presunción exige la previa prueba de los hechos que le sirven de base. En el razonamiento del ju{'z que aplica una presunción legal, se parte de la regla general que ¡ndic" lo ordinario en esa especie de fenómenos materiales o morales, implícita en la norma legal, y que constituye la premisa mayor (por ejemplo: el hijo de mujer casada suele tener por padre al marido de ésta, por lo qlW se presume que así es en los casos concretos) ; la premisa menor es el razonamiento del juez que le permite considerar el heebo probado como idéntico o análogo al que sirve de presupuesto a esa norma (éste es un hijo de mujer casada) ; la conclusión es la consecuencia deductiva de aplicar aquella regla general a ese caso concreto o idéntico (luego este hijo es del marido de la madre). El juez utiliza para su razonamiento el principio de identidad o analogía Ir;. En el razonamiento del juez que aplica las presunciones de hombre para valorar una prueba por indicios, se parte, en cambio, del hecho particular probado o hecho indicador, qne constituye la premisa me1:; FflA}JARINO DEI MALAT.r;:STA:

Ob. cit., t.

1,

págs.

207·225.

TIDRIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

nor (por ejemplo: está probada la fuga del sindicado); se proc-ede luego a aplicar la regla general de experÍE'ncia que constituye la PJ'@misa mayor en virtud de la cual se deduce cuál es la causa o efr-eto ordinario de ese hecho (ordinariamente la fuga es efecto de la responsabilidad del delito), y, por último, se utiliza la presunción de hombrt> que esa regla general suministra, por obtener la conclusión, en la que se declara inductivamente o por inferencia la probabilidad o la certt'Z8 de que exista el becho investigado, según se base en nn indicio contin_ geute o necesario (luego es probable que el sindicado sea el responsabI{' de ese ilícito). Cuando la conclusión definitiva se obtiene de 1m conjunto de presunciones judiciales, se procede de la misma manera; los diversos hechos indicadores forman la premisa mayor; la regla dt' experiencia que permite deducir la relación de causalidad entre cada uno de esos hechos y el delito, constituye la premisa menor; la conclusión es el resultado de la convergencia de las diversas inferencias que de cada uno de esos hechos obtiene el juez. El juez utiliza para su razonamiento el principio de causalidad. Cuando f'.e aplica una prcsHnción de origen legal (úlrú~ ta1l,t1l71l o iurig el de úlre), se prescinde de ordinario de enunciar la regla general qne está contenida en la norma y el principio de identidad en que se bRsa la premisa menor, de modo que se declara únicamE'nte la conclusión, con base E'n el hecho probado al quc sc aplica aquélla: I.';ste bijo es del marido dc su madre; la concepción que produjo eflte nacimiento ocurrió entre los ciento ochenta y los trescientos días anteriores. En cambio, cuando se
16

FRA~!ARIXO

DEI :\!AI,ATESTA: [.6gica de las pruebas, Bogotá., F.dit. Tl'mis,

1964, t. I, pá.g. 216.

700

391.


La cuestión de si las presunciones son o no reglas de prueba. Naturaleza de las normas legales que las consagran

Para dar una adecuada respuesta a este interrogante, es necesario distinguir entre las presunciones simples o judiciales y las creadas por la ley. Como las primeras son reglas de experiencia para la valoración de las pruebas (véanse los números anteriores), es indudable que son reglas de prueba. Pero no medios de prueba. En cuanto a las segunda!!, como son ajenas a esa fUll[~ión, la respuesta depende de lo que se entiende por regla de prueba. En efecro, si se considera como regla de prueba únicamente la que sirve para su valoración, las presunciones legales indudablemente no tienen ese carácter 17. Si se acepta que la regla sobre carga de la prueba es una regla de prueba, la cuestión se complica. Como no se puede negar la influencia que sobre tal regla tienen las presunciones legales i1tris tantum, podría pensarse que éstas son reglas de prueba. Pero es indispensable recordar que estas presunciones son fundamentalmente reglas jurídicas sustanciales que operan fuera del proceso 18. Es decir, las presunciones legales son reglas sustanciales con efectos procesales sobre la carga de la prueba, pero no verdaderas reglas de prueba. Por esta razón las normas que las consagran son de naturaleza sustancial y no procesal, como lo reconoce la mayoría de los autores modernos, pues el hecbo de que una norma sustancial llegue a prestar una función procesal, no altera su naturaleza 19. Las presunciones iuris et de {un (llamadas de derecbo en algunas legislaciones), se limitan a suprimir el hecho presumido del presupuesto fáctico para la aplicación de la norma sustancial y a darle certcza a la situación jurídica sustancial, sin imponer a nadie la carga dc probar el hecbo contrario, que queda definitivamente excluido. Por tanto, su relación con la regla sobre carga de la prueba es menor y su carácter sustancial es más claro e indudablemente no son reglas de prueba.

11 MICHELI: La carga de la pr~eba, ed. cit., nÚID3. 30·31, 195·202; RoSEKJlJo:t:G: La carga de la prueba. ed. cit., núm. 15, págs. 197·198. 18 RoSEml¡';RG: La carga de la prueba, ",d. cit., núms. 15·16; MWlIItLI: Ob. cit., núm. 30, págs. 198-199; HEm:ldA..'l/N: LruJ pre6"lmciQMs en el derecha, númerOll 40·47; SILVA MELERO: Ob. eit., t. 1, pág. 115. 19 E~RlCO TULlO LIEllldA.."': Sull'ollere /leila prava, en Estu4ios jurídicos en memoria de Eduardo J. Couture, Montevideo, 1957, pág. 432; R-oSEto.'"BERG: Ob. cit., nÚms. 15·16; MICJUU,I: Ob. cit., núm. 30; DELLEPIANE: Oh. cit., cap. 17. V, pág. 117, II!.S considera mixtas: sustanciales y adjetivas. En contra, GDRPJIE, quien las e.alifica de procesales, La apreciación de las prueblUl, ed. cit., pág. 155; tambi~n I1EDEMANK: Oh. cit., núm. 39.


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392. En qué consisten los efectos procesales de la. presunción legal y sus relaciones con la carga de la prueba Vimos que las presunciones simples o judiciales no influyen sobre la carga de la prueba, porque son principios de experiencia para valorar las pruebas y para determinar si un hecho se encuentra o no probado, sin que alteren en absoluto la aplicación de la regla ordinaria flobre la distribución de la carga; que las legales iuris tantum eliminan el hecho presumido del presupuesto fáctico para la producción de los efectos jurídicos perseguidos por quien las invoca e imponen a la otra parte la carga de probar el hecho contrario o la inexistencia del primero, y que las i1tris et de iure se limitan a regular el primer aspecto. Queremos puntualizar mejor cuál es entonces ese efecto procesal sobre la carga de la prueba. Varios son los eonceptos sobre este puntos. ünos creen que las presunciones legales trasladan o inyicrten la carga de la prueba, porque en 'Vez de pesar sobre la partc a quien debía corresponder de acuerdo con la regla general. la imponen a la parte contraria 20; pero la segunda tiene la carga de probar un becho diferente que alega a su fayor (el contrario al presumido), de manera que en realidad no existe ninguna inversión ni traslado de la carga. Otros consideran que con ellos se cumple la carga de probar y que por tanto son sucedáneos o sustitutos dc la prueba n ¡ pero ya hemos viflto que la presunción no prueba, ni reemplaza a la prueba, sino la hace innecesaria. Otros opinan que las prcgunciones iuris tantum e inris et de Útri, liberan o dispensan o eximen de la carga de probar a la parte fa . . .orecida con ella!; 22; este concepto elimina las ideas del traslado o la inversión y la de sucedáneo de prueba, con lo cual se avauza notablemente en su estructuración. Otros prefieren hablar de alivio de la carga de la prueba, porque se exime parcialmente de ella, ya que queda la de probar los hechos bafles de la presunción 23; también se babIa de que se bace superflua o innecesaria la prueba, lo que en el fondo equivale a liberar o dispensar de ella 24. Y, por último, otros prefieren decir que simplifican el presupueflto de hecho de la norma sustancial, porque eliminan de éste el becho presumido 25. Creemos que los cuatro últimos conceptos son correctos y que armo20 PLAKIQJ, Y RIPERT: Tratado, ed. eit., t. VH, pág. 763. 21 Véase cita de CARNF.l.CTTI, en La prueba cidl, núm. 4, nota 20. 22 H¡¡:D],;~!A~~: Las prc~'lIndones en el derecho, ed. cit., núm. 45, plJ.gm!l.S 301·303; ROCHA: Ob. cit., pá¡:. 557; ALSIKA: Oh cit., t. a, pág. 194, no obstante el subtítulo "i'llversi6n de la prueba". 23 WÁCH, UNGER, SCHMIDT y otros citados por HEPE),{A..'óN: Ob. y pág. cits. 24 RoSE~[IF.RG: Ob. cit., núm. 15, pág. 197. 25 MICHEL!: Ob. cit., nÚm. 30, págs. 196·197; EXRICQ TULlO LIF.B),{AN: Sll11'onere del/a prora, en E8t'Udw.~ jur¡diC08 en memoria de EdlUJnl0 J. Couture, Montevideo, 1957, pág. 432 Y autores citados en el núm. 135, b).

702

HER~AXDO

DEVIS ECHANDIA

nizan perfectamente. Como l:;tas presunciones son normas que regulan situaciones jurídicas sustanciales, razón tienen MICHELI y LTEllMAN cuando dicen que al suprimir el hecho presumido del presupuesto fáctico para que tales {'frdos se produzcan, lo simplifican y delimitan; pero también es cierto que, como lo observa ROSENBERG, hacen superflua o innecesaria la prueba de ese hecho e indudablemente lo anterior se traduce en una liberación, dispensa o exención de prueba, como afirman HEDEMANN, ALsINA y ROCHA. Por este motivo la prueba que se pida para demostrar el hecho presumido es redundante e inútil y debe permitirse que el juez la rechace. Sin embargo, esto no significa que las presunciones de ley sean una regla sobre la carga de la prueba, ni una regla de prueba, sino reglas sustanciales que regulau situaciones jurídicas sustanciales, pero que producen aquel efecto procesal indirecto. Entendida la regla sobre la carga de la prueba en la forma como la explican ROSENBERG y ),IICHELI, que nosotros hemos adoptado, los casos en que existan presunciones de ley no constituyen ninguna excepción a aquella regla general, porque el hecho presumido no forma parte del presupuesto fáctico de la norma sustanrial de cuya aplicación se trata; al paso que los hechos bases de la presunción son los únicos que forman ese presupuesto y por tal motivo debe probarlos quien los invoque. Por ejemplo: para la aplicación de la norma que declara bijo del marido al babido por su esposa dentro dcl matrimonio, no es presupuesto el hecbo de la paternidad de aquél (porque se presume), sino los del matrimonio y el parto; si la parte contraria alega la ilegitimidad de ese hijo, debe probar los hechos que la ley contempla como presupuesto para tal declaración, como el adulterio de la esposa y la imposihilidad de relaciones sexuales con el marido, porque son el presupuesto de la norma sustancial que invoca a su favor, de manera que no hay ninguna inversión ni un traslado de la carga, sino la aplicación normal de la regla general sobre ésta 26 (cfr., núms. 129-130).

393. Las presunciones de procedimiento Existen también algunas presunciones de origen legal y de homhre en el trámite de los procesos. Dichas presunciones son normas de procedimiento que regulan una situación procesal y que pcrmiten considerar como cierto un hecho para la cstabilidad del procedimiento. Por ejemplo: el artículo 321 del C. de P. C. colombiano dispone que se entienden surtidos los efcctos de la notificación, cuando la persona que debía notificarse manifiesta que conoce la providencia, en escrito firmado por ella; al tenor de los arts. 449 y 450 ibídem, se presume el allanamiento de la nulidad por falta de competencia y su prórroga de 26 DEVIS ECHAKDIA; Tratado de aerocho procesal civil, t. Y, Bogotá, Edit. TE'mi..

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la nulidad por falta de citación o emplazamiento, cuando se inurnene en el proceso sin hacer reclamación oportuna. Son presunciones iure et de iure o dc derecho en el léxico de nuestro legislador (O. C., arto 66). Ejemplo de las presunciones de hombre de tipo procesal, es el de que las diligencias practicadas por el juez han cumplido las formalidades legales, si en ellas no aparece lo contrario:n .

394. Prueba de los hechos que sirven de base a la presunción. Aplicación de la máxima praesumptum de praesumpto non admittitor Como de lo expuesto en los números anteriores se deduce, quien alega una presuneión legal iuris tantu-m o iuris et de iure, debe probar plenamente y por los medios conducentes los hechos que sirven de base a la presunción, es decir, aquellos que son el presupuesto para su aplicación, por ejemplo, el matrimonio y f'l nacimiento, para la presunción de legitimidad del hijo de mujer casada; los actos dc ocupación y utilización económicil de la tierra por el poseedor, para la presunción de propiedad. En principio esa prueba es lihre y por lo tanto, puede consistir en indicios o testimonios que den al juez la plena convicción; salvo que una norma legal exija un medio determinado o excluya alguno. El artículo 661 del C. 'de P. C. colombiano regnla expresamente este punto: "Los antecedentes en que se apoya una presunción legal se deben establecer plenamente". Ignal norma se contiene en el primer inciso del artículo 66 del C. C. colombiano. Para que las presunciones judiciales operen con base en hechos conocidos por el juez, tal como ocurre en las pruebas por indicios, cs indispensable que se hayan probado plenampnte. Es el caso de recordar aquí al problcma planteado respecto a la aplicación de la máximap-racsumptum de pnws1tmpto non admittitur (no es admisible la presunción de presunción). En el derecho contemporáneo se rechaza su aplicación a los indicios, porque contraría la libertad del juez para valorar la prueba, y se considera que, salvo norma en contrario, es admisible probar un indicio con otro necesario o con un conjunto de contingentes que produzcan certeza (cfr., núm. 380). Pero, ¿ tendrá aplicación en materia de presunciones Y El problema sc limita a las presunciones judieiales, porque las de la ley no proyicnen del Criterio del juez y la prueba de los hechos que le sirven de base se rige por las normas gcnerales. Abara bien, si esa máxima se refiere a la prueba por indicios del hecho que sirve de base a la presunción legal o jndicial, sn impertinencia es clara, cuando la ley no exija expresamente un medio especial y no prohiba utilizar los indicios. Tan cierto es esto, quc precisamente es en la valoración de la prueba de indicios que las presunciones judiciales tienen su principal aplicación. En todas las legislaciones se exige la 27

FLO!lJAN:

La proeba penal, eu. cit., t. II, IlÚW. 174.

704


plena prueba de los ant('('edentes en que se apoyan las presunciones legales, sin exclnir ningún medio 28. Pero si sr aplica la máxima al razonamiento probatorio que el juez utiliza para inferir esas presunciones de hecho o judiciales, la situación es diferente. Para que el juez considere cierto un hecho fundado exclusivamente en esa clase de presunciones o en indicios que valora con ayuda de aquéllas, es indispensable que la conclusión adoptada resulte precisa e indudable. Esto significa que el razonamiento debe ser claro y exacto, por lo cual debe partir de una base segura: la máxima general de experiencia en que se basa esa presunción. Si en lugar de ésta, se parte de otra presunción a.nterior, el argumento probatorio se convierte en una cadena de silogismos, en un sorites, como lo definen los lógicos, y la conclusión yll. no será inequívoca, precisa y exacta, por lo que no podrá existir la certeza necesaria para que el juez la adopte 29. En el último sentido la máxima latina conserva todo su valor y quizás es éste su verdadero significado.

395.

PreBunciones judiciales basadas en pruebas incompletas

Puede el juez inferir presunciones de hombre también de pruebas incompletas, es decir, que no alcanzan a suministrar la plena convicción sobre el hecho objeto de las mismas. En realidad se trata dc que esas pruebas defectuosus o incompletas en su contenido, sólo sirven para contribuir a formar la convicción del juez con apoyo en otras y no por sí solas, y el juez tiene absoluta libertad para calificar la importancia del argumento probatorio que en ellas encuentre. En cambio, es un error pensar que en esas pruebas incompletas puede encontrarse un indicio, porque esto exige indispensablemente la plena prueba del hecho indicador (cfr., núm. 377).

396. Presunciones judiciales rela.tivas y abaolutas El razonamiento presuntivo puede conducir a una conclusión de simple probabilidad del hecho investigado, cuya calificación correspondc soberanamente al juez, en cuyo caso esa presunción no podrá darle a éste, por sí sola, la certeza necesaria para declarar cierto ese becho, tal como suele ocurrir en la prueba por indicios. Entonces, si el juez encuentra otras presunciones similares convergentes o dispone de pruebas de cualquier clase que concurran en el mismo sentido, esas presunciones entran a formar parte del conjunto de argumentos probat
TEOBlA GENERAL DE LA PRUEBA .JUDICIAL

705

en definitiva determinan la deeisión drl juez. Se trata entonces de presunciones judiciales rclatiyas. Puede suceder también que una sola presunción judicial. obtcnida en pruebas fehacientes sea tan convincente, que por sí sola le dé al jucz la certeza sobre el hecho investigado. Es decir, una sola presunción judicial puede formar el convencimiento del juez sobre un ht>chn, cuando sea grave y precisa, a juicio del mismo. Se tratará entonces de una presunción judicial absoluta. Esa presunción puede ser el rt>sultado de un conjunto de pruebas indirectas que suministran una sola presunción judicial precisa o inequívoca, o de un indicio necesario cuya inferencia lógica es absolutamente cierta. Es un error confundir estas presunciones con los indicios contingentes; para quc los últimos formen el pleno convencimiento deben ser, por 10 menos, dos, graves, precisos, concurrentes y las respectivas inferencias que dc ellos se obtienen deben converger en cl mismo sentido, en forma de no dejar ninguna duda razonable sobre el hecho investigado (cfr., núm. 382) y las presunciones relativas son las inferencias que el juez hace de tales indicios o de otras pruebas.

397.

Las dos maneras de atacar una presunción: prueba. en contrario de los hechos en que se basa. o del hecho presumido

La prueba por una parte de Jos hcchos bases de la presunción, no impide quc la adversaria neve al proceso otras prnebas con la finalidad de desvirtuar aqnélla y demostrar que en realidad csos hechos no ban ocurrido. Si se consigue este objetivo o por 10 menos que el juez estime inciertos aquellos hechos, no podrá aplicar la presunción. Por ejemplo: si se demuestra que quien pretende ser por.eedor material, no tiene esa calidad, o que no hubo matrimonio o parto de la esposa, en los casos examinados, o al menos que existen otros hechos que los hacen improbahles y dejan al juez en incertidumbre sobre ellos, la presunción quedará descartada. También puede la parte perjudicada con la presunción iuris tantum, probar que el hecho presumido no es cierto, a pcsar de que sí lo son los que le sirven a aquélla de fundamento; por cjemplo: que el hijo de esa mujer casada es de un tercer hombre, a pesar de haber nacido dentro del matrimonio, o que el posecdor matcrial del inmueble no es su propietario, sino un tercero. Esta prueba debe ser plena, porque si el juez no obtiene la certeza sobre el becho contrario al presumido, debe atenerse a la presunción. Cuando la presunción es iuris ct de iure o de derecho (en el sentido que en Colombia se le da a esta denominación), la prueha en contrario del hecho presumido es inadmisible. Si se trata de presunciones judiciales basta que de la prucba en contrario resulte incierto el hecho presumido. Por regla general esa prueba en contrario es libre, en ambas hipó-

706

IIERXANDO DEVlS ECHANDIA

tesis; salvo que una norffilllegal disponga otra cosa 30. El artículo 66 del C. C. colombiano se refic-rc a la prueba en contra del hecho presumido, sin exigir ningún medio especiaL Pero hay que tener en cuenta las limitaciones que la ley haya introducido a la conducencia de los testimonios y de los indicios.

398.

Diversas maneras de consagrar el legislador presunciones

Ka siempre el legislador utiliza la palabra presumir o sus derivados, para crear presunciones iuris tantum o iuris et de iure. Por el contrario, en ocasiones se limita a expresar la conclusión, por ejemplo; la ignorancia de las ley('s no sirve de excusa; la buena fe existe mientras no se pruebe lo contrario; el sindicado es inocente mientras no se pruebe su responsabilidad. Otras veces el legislador dice que "se entenderá" o "se colige" o "se tendrá" o "se estimará" como ocurrido o existente o inexistente un hecho, si no se prueba lo contrario o mientras no se desvirtúe o hasta tanto no se demuestre otro hecho concreto. En todos estos casos existirá una presunción:n . Es posible que el legislador consagre una presunción mediante una fórmula negativa; por ejemplo: la malo. fe no se presuffi€', las donaciones no se presumen, la gratitud no se presume en los préstamos mercantiles, lo que significa que se presume la buena fe y el carácter oneroso de la transferencia de bienes y préstamos. Pero no existe presunción en todos los casos en que se emplea esa redacción y es indispensable desentrañar el verdadero contenido de la norma. Por ejemplo, cuando el artículo 79 del C. C. colombiano dice que "No se presume el ánimo de permanecer.. por el solo hecho de habitar un individuo por algún tiempo casa propia o ajena en él, si tiene en otra parte su hogar doméstico", no está consagrando ninguna presunción, porque ésta debe aparecer siempre perfectamente clara y expresa. Precisamente por esto el artíeulo siguiente consagra la presunción de domicilio, por el hecho de abrir tienda u otro establecimiento durable o por aceptar un empleo en el lugar y por otras circunstancias análogas. Cuando la ley se limita a decir que en un contrato no se entiende pactada una condición o una cláusula sin que aparezca expresamente, no eOTIsagra ninguno. presunción. Tal es el caso del artículo 1563 del C. C. colomhiano, en su inciso final: "La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley".

30 FltORIA~: Oh. cit., t. JI, núm. 174; LESSOYA: Oh. cit., t. Y, núms. 145 y 220; Rosn:B1mG: Ob. eit., núm. 16; BON:<:II>R: Oh. cit., t. II, núm. 840, páginas 504·505; ROCHA: Ob. 6t., pág. 576. 31 DF.LLI>P!A .... F.: O),. dt., págs. 118·119; R(lCH.¡\: Oh. cit., pág. 564.

TEORIA CENERAL DE LA PRt:'F.B..\ .Jl-D1C1AL

399. Las presunciones en el proceso penal Entendidas las presunciones de hombre o judiciales como lo hemos expuesto, es obvio que tienen aplicación constante en el proceso penal, como criterio para valorar la prueba de indicios. Entendidas en su verdadero sentido las presunciones legales, no se oponen a la estructura del proceso penal; pero como constituyen una limitación a la libertad del juez para ·valorar las pruebas, es mejor suprimir las que vayan contra el sindicado. porque contrarían los principios universales de que ningún hecho ilícito existe mientras no sea probado plenamente y que al sindicado se le considera inocente mientras no se pruebe plenamente su responsabilidad penal, el último de los cuales constituye una yerdadera presunción de inocencia que determina la ausencia de carga dc la prueba de la no responsabilidad 32. Las presunciones de derecho son improcedentes en el derecho penal 33 . Las legales no se justifican.

400.

La ficción legal y sus diferencias con la presunción

Para concluir este trabajo, nos referiremos brevemente a la ficción como figura jurídica legal. La ficción, a diferencia de lns presunciones, sólo puede ser obra del legislador y consiste en suponer existente o inexistente un hecho o una cosa que no es aSÍ, o en trasladar las consecuencias jurídicas ae un estado de cosas a otro diferente, como si fuesen iguales 34. Hay de común entre la ficción y las presunciones iuris et de iU'ri que no admiten prueba en contrario. Pero la ficción es un mandato legal que no se basa en ninguna regla general de experiencia, en lo eonstante de Jos fenómenos físicos o morales y ni siquiera en su carácter ordinario, sino en la voluntad del legislador que p,ute de una base absolut..-"lmente contraria; el conocimiento de que la realidad es distinta 35. 32 :E'RA!I1Aln:.o D~;l MALATESTA: Lógica de las prnebas, ed. dt., t. 1, página 319; MAKZI!\I: Derecho procesa! pll1\al, ed. cit., t. III, núm. 295 bis; GUSTAVO IIU~IBI'J\TO lWDR1GUEZ: Pl'ucbas criminales en la le.qislación colomb;ana, ed. cit., t. lIT, págs. 180·218; JXH~ EDGARro MESA VEL.\SQ1:EZ: Ducchr.J procesal pC1!al, Medellín, 1963, pág. 290. 33 FRAMARINO DEI MAI.ATESTA, Ob. cit., págs. 228 y 319·3.14. 34 LESSOI'A, Ob. cit., t. V, nÚms. 63·64; RüS~:NBF.RG: Carga dc la prueba, ed. cit., núm. 15, págs. 191-193; ?·heHI':LI: La carga de la pnwba, {'-d. cit., núm. 31, nota 102; RoenA: De la pnleba en derecho, 1967, págs. 576·578. 35 En esto nos sepa.ramos de JWSf;X6lcRG, quien estima que las presuncionp.s iuris ct rJe iure son ficciones, cita anterior, y de GIQUGI y F~RRINI citados por LE800NA; Ob. cit., núm. 65. En cambio, estamos de acuerdo con LESSO¡':;A, Ob. cit., núm. 65, quien cita en el mismo sentido a MATTIl\OJ.O, GLCCK, SCIALOJA ., otros, e igua1mentc eon ROCHA: Obs. y págs. citadas.

708


Estas ficciones se fundamentan en razones de conveniencia social y de técnica legislativa, como, por ejemplo, la que existe en la norma según la cual la leyes conocida de todo mundo, a sabiendas de que esto es imposible; o la que le otorga personalidad jurídica al ser humano concebido, como si tuviera vida propia, a sabiendas de que esto es falso; o la que considera que bay identidad entre la persona del causante y la del heredero, siendo diferentes. HERNANDO DEVIS ECHANDÍA

tNDlCE AN ALlTICQ

Abogado: secreto profesional del, Abogados:

r,

secreto profesional de los, Aeta:

545·546

n,

6-61

de le. inspección judicial, II, 449·460 naturaleza judicial de la, II, 458-460 Actividad probatoria: cta.pe.s de la, r, 276·281 fases de le., 1, 276·287

Acto probatorio, ne.turaleza jurídica del, 1, 19·20 Acumulación de procosos, pruebas practicadas, J, a72·373 Administradores: confesión de, r, 617·618 Admisión: do hechos, 1, 188·190 de pruebas, 1, 281-283, 339, 345 diferencj¡¡.~ y semejanzas con confesión, 1, 642-645 .:liferencias y semejanzas con reconocimiento, 1, 045-648 indivisibilidad de la, 1, 107 noción procosal de, 1, 202-204 prueba por, r, 355·356 Advertencia. del autor: 1, 7 Afirmación: de los hechos, 1, 188-189 Afirmaciones indefinidas: ea.rga de le. prueba en, 1, 509 prueba de 1M, 1, 206-213 Allanamiento: de lugares, II, 480·481 Animus confidenti: teorÍM sobre el, 1, 589-602

Apoderado: confesión del, 1, 617·618, 623·624 Aprecia.eión: de confesión extrajudicial, 1, 760·761 de la carga de prohar, 1, 442·444 de la COnfesión, 1, 685·690 de las posiciones, 1, 755-756 de las pruebas, 1, 84·112 Apreciación de 1M pruebas: L, 84-111, 265-266, 287 ·3a5 cuando se ha
NOTA: LM cit8./! numéricas sepo.radaJI por un guión (.) comprenden desde la primera pA.gina hasta la segunda, inclusive. Los números romanos antes de las citas mo.rcan el tomo respectivo.

710

TEORlA aENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

Coreo, lIt U4.U5 Cup, de eompa.recer a. interroga.torios, 1, 671-672 de comparecer a pOSiciones, J, 150-751 de contestar iD.terrogatorio, r, 672 de la. afirmación, r, 189·190 de respGnder en posiciones, J, 753-754 diferencia. con deber, T, 396·420 diferencia con obligación, 1, 396·420 noción de, r, 393-420 teorias sobre, r, 396·420 Carga. de la pruelJR; r, 103 abstracta y concreta, J, 436·439 apreciación de la, 1, 442-444 aspecto su~je~ivo de la, T, 427-436 aspecto objetIvo de la, r, 427·436 carácter normas sobre ella, r, 493 caractcristic!l.ll de la regla, 1, 440-450 casoa concretos sobre la, 1, 494-510 como regla juicio pa.rll. juez, J, 440 como se determina, J, 448 cousecueueia. de no cumplirla, 1, 441 criterio para distribuirln, 1, 453-493 cuando falta convicción, 1, 323-326 cuando se aplica, T, 445·446 de autenticidad dccurnento, J, 501 de extinción obligacioncs, 1, 497 -498 de ignorancia, 1, 494-496 de iuaplicación ley supletoria, 1, 500-

501 del dolo, 1, 494·496 del dominio, 1, 503 del etrOl·, 1, 494-496 del mejor derecho, 1, 494 de lo. bueno. fe, 1, 494-496 de la fslsedad documental, 1, 501 de la mo.la fe, 1, 494-496 de la posesión, 1, 509-505 de la violencia, 1, 494-496 de nllCimiento obligacionrs, 1, 497·498 de vicios ocultos, 1, 499·500 diferencia con objeto de prueba, 1 449 diferencia con tema de prueba l ' 186· 188 ' , difere~cia con tema de prueba, 1, 449 en flCClOnes declarativas negativas, 1, 508-509 en afirmaciones indefinidas, 1, 509 en cuestiones proceso.les, 1, 449 en cuestiones procesales, 1, 509-510 en ejeeutivos similares, 1, 505-506 ell jnicios posesorios, T, 504 eu uf.'gacioues, 1, 507-508 en nulidad de l'outrato, J, 506·507

Otrga de la prueba (Co'/!.t.) en petición herencia, en procesos de simulllCión, 1, 506-507 eu prescripción, 1, 501-502 en rei,indicll.Cióu, 1, 503 formal y mawrial, 1, 439 fundamento de la, J, 451 histOria dc la noción, 1, 421·424 importancia de la, 1, 450 influencia en el proceso dc la, J, 417 ley que regula la, 1, 388·389 principio de la, 1, 138-139 qué es la, 1, 424-427 fe[!Ja para su distribución, 1, 453-499 ;<;i es imposible probar, 1, 442 si se obstruye la prueba, 1, 443 subjetiva y objetiva, r, 491·436 sustituye la prueba, 1, 445 teorías sobre distribución, J, 453·490 Cartas : prueba por, JI, 586·588 Casación: por apreciación testimouio, n, 276 Compensación: prueha de la, n, 190-191 Competencia: para la prueba, 1, 363·364 Comunidad: del testimonio, JI, 230 Conducencia: del indicio, n, 639-641 del testimonio, 11, 160·223 de la confC!;ión, 1, 625·626 Conducencia de la prueba: noción de: J, 33()- 342 Conducta humana: prueba de la, 1, 160 Conducta parte: como iIldicio, II, 679·686 Coufesión: auimus confitendi de la, 1, 589·602 apreciación de la., 1, 685-690 capacidad para la, 1, 738-739 capacidad de la, 1, 608-610, 615·620 causa ilícita en la, J, 627-628 clases de, 1, 669 como medio de prueba, J, 575·764 competencia del juez para la, 1, 637 cnmpleja., 1, 697, 702 compuesta, 1, 694-695, 703-704 COIl coacción, 1, 610-612, 617·619 con drogas, 1, 610-612, 017·619 conducencia de la, 1, 625·626 con error ostativo de lenguaje, 1, 733 contraria a cosa juzgada, 1, 632

°

,',

íNDICE ANALfTlCO

Confesión (C01Ot,) contraria a m6.ximas experiencia, J,

631 contraria a notoriedad, 1, 631 contraria a otras pruebas, I, 633 contraria o. presuncióu legal, I, 632 con violencia, I, 610·612·6li·619 cnalifieaola, 1, 696·697, 702 euando hay, 1, 579·614 debe estar probada, 1, 634·635 delle Si'r conducente, 1, 625·626 debe ser oonscient<", I, 589-602 lIebe ~cr creíble, I, 631·632 debe ser de legitimaolo, I, 623-624 debe ser derecho disponil>le, 1, 622-623 debe ser parte, J, 580 debe ser olesfo.voral>le o favorable al eontrario, J, 582·586 debe ser expre~a y terminante, I, 602·

60S debe ser libre y e~IlOntánea, I, 610·612, 617-619; T, 736·738 debe ser lícita, T, 627·628 del!e ser seria, 1, 613·614 debe tener objeto y causa licitos, I, 627-628 debo versar sobre hechos, 1, 581-582 de derecho no olisponil>le, 1, 622 de deuda prp~erita, J, 721 definición de, 1, 067 de gerentes o administradores, I, 617 de hecho ajeno, I, 587-588 de llecho criminal, I, 629 de hecho de prohibilla investig[lIlión, 1,

630 de hecho imposible, T, 630 de hecho inmoral, T, 629 de hecho no alegado, 1, 626 de incapaz, J, 738·739 de litisconsortes, I, 710-712 ue mandatarios, J, 617 de menor adulto habilitado, T, 616 de representantes legales, 1, 617 del interdicto dilapidador, 1, 617 del qncbrado o concursado, 1, 616 diferencia coa testimonio, II, 4·114 diferencia con indicio, IJ, 617·620 diferencia con testimonio de tercero, lI, 34-35 difereoeias con docueato, n, 521·[i23 diferencias con juramento, II, 13-14 diferencias de civil y penal, I, 762·76.1 diferencias ole civil y penal, J, 762· 763 diferencilU! y semejan¡¡:as con admisión, 1,642·645

711

Confesión (CO'/It.) diferencias y semejan¡¡:as con tet'OnO' cimiento, 1, 645·648 disponibilidad de la, I, 671 divisible, J, 690·710 dhisi1Jle por existir cosa juzgada o presunción, I, 706 documental, I, 669 ('Iedos contra litisconsortes, 1, 710-712 efpctos contra sucesores confesantes, 1, 710·712 efectos contra tercero~, T, 710·712 en posiciOnes, T, 577·578; J, 740·756 en preguntas pD.ra posiciones, 1, 749· 750 en proceso penal, II, 617-618; 1,639640,762·764 en proceso penal, indivisibilidad, J, 707·710 en otro proceso, T, 634·635, 638 error de derecho en, T, 7J8-722 error de hecho en, 1, 717-740 es prueba de hechos, J, 202-204 escrita, I, 669 extrajullicial, I, 756·761, 634·635 ficta, 1, 669 ficta, prueba contra, 1, 739-740 fieta, retracto, 1, 73!l-740 ficta, o presunta, 1, 753·754, 750-751 formalidades procesales de la, 1, 619 fraudulenta, T, 735-736 fundamento jurídico de la, T, 673·674 he~,hos sobre que puede versar, 1, 587588 ilícita, 1, 627-628 indivisibilidad de la, T, 690-710 irreversibilidaol de la, I, 713 legitimación para la, I, 617-618, 6¡¡3 624 naturale¡¡:a dr la oxtrajndicial, I, 759· 760 naturaleza juríoliea de la, I, 649-667 no hay sobre el derecho, I, 582 no requii'rp animus confitendi, I, 589· 602 nula, l, 614-621 objeto de la, I, 5!!7 objeto ilícito en la, l, 627-628 ohteIlilla con drogas, I, 543-544 obtenida con violencia, I, 736·738 oportnnidad procesal, 1, 635 personal o por mandatario o represen· ta.nte, 1, 581 por apoderaolo, 1, 617·618, 623·624 por dolo del contrario, I, 733·734, 627 provocada, I, 671-672 provocación dp la, l, 671-672

712

TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

Confesión (Co-nt.) prueba contrarie. a, 1, 633 prueba de la., J, 634· 684-685 prueba del error en, I, 724·732 razón de su valor probatorio, I, 673·

67'

rectificación de la, 1, 712-740 requisitos para que exista, r, 519·614 requisitos para. su eficaeia, I, 622-635 requisitos para Su validez, T, 614-621 retra.ctaei6n de la, 1, 712-740 revoca.eión do la, r, 629, 712·740 semejanzas con juramento, Ir 14·15 semejanza.s de civil y penal, Í, 764 signifieado probatorio de la, 1, 588· 589 simulada, r, 735-736 sobre estado civil, r, 682·684 sujetOB de la, 1, 669·()10 transformación en t€stimonio de tercero, II, 35·36 trasla.da.da de proceso penal, 1, 639 valoración de la, 1, 685-690 valor probatorio de la, I, G75-676 valor probatorio en 10 penal, 1, 639· 640 viciada dc error o dolo, 1, 629·6.~0 Confesiones: contradictoriaa, 1, 677·682 Conf(',sión extrajudicial: apreciación de la, 1, 760·761 conccpto y problemas, 1, 756·761 documental, 1, 7Gl en materia comcrcial, 1, 759 indivisibilidad de la, I, 760 naturaleza de la., 1, 759·76G prueba de la, n, 196·197 requisitos de la, 1, 635·641 \"alora.ción de la, I, 760·761 Confesión judicial: cuando existe, 1, 668 definición de, 1, 668 requisit08, 1, 635·641 valor prabatorio de la, 1, 675·676 Consejeros espirituales: secret(J prof.esional de los, 11, 61 Consultor técmco: de las partes, n, 365 Contradicción: de la prueba, 1, 123·121, Contraescritura: efectos juridic08 a favor de terceros: II, 574 Contraseña: como prueba, II, 620·622 Contrato: prueba incumplimiento, n, 181·182

Contrat(JS comerciales: prueba de los, n, 197·198 Contratos: que amplían la conducencia del testi. monio, II, 222·223 prueba por testigos, II, 166·]98 sobre eficacia testimonios, II 162·164, 222·223 s(Jbre pruebas, valor de, I, 511·518; véase pactos Convenciones: prueba pllr testigos, n, 169·198 ClI:!.ven;os; que amplían la conducencia del testimo· nio, n, 162·164, 222·223 sobre pruebas, valor de los, 1, 511·5]8; véase pactos Clip;!!.: de documentos, IT, 510·511 Copias: de documentos, I1, 592·596 paro. traslado de pruebas, 1, 377·378 Cosa jU%gada: contraria a confesión, 1, 032 becho adicional contrario al confesado, 1, 70G contraria a testimonio, II, 134 prueba Cllntra, 1, 354 Costumbre: peritación 8l1bre la, lI, 301·302 prueba de 111., 1, 195·200 Costumbre extranjera: prueba de la, 1, 198·200 Deber: de ser perito, n, 367·368 Deber juridico de testimoniar: n, 49·66 e::rcepciones al, II, 58·64 Deber procesal: diferencia. con carga, I, 396·420 Declaración de ciencia: diferencia con la voluntad, 1, 662 que es la., JI, 37 ·38 Declaración de parte: ad clarifieandnm, J, 569·570 compuesta, 1, 694·695 como acto procesal, 1, 563 como fuente de prueba, 1, 562·578 como medio de prueba, 1, 562·578 con fines aelarativos, I, 569·570 con fines probatorios, 1, 572·578 con juramento, 1, 576 con o sin fin probatorio, 1, 565 debe haber libre interrogatorio, I, 566· 568 divisibilidad de la, 1, 690·710 docU1ncntal, 1, 563

ÍNDICE ANALíTICO

Declaración de parte (Cont.) en posiciones, J, 577-518 espontánea, 1, 564 extraprocesal, 1, 563 formalCJI o informales, 1, 564 oral, 1, 563 por interrogatorio libre o regular, J, 564, 565-566 procesal, 1, 563 provocada, 1, 564 sin juramento, 1, 575 Declaración de verdad: qnll es la, II, 37·38 Declaración de voluntad: diferencias con de ciencia, 1, 662 que es la, n, 39 Declaración extrllprocessl: n:..turaleza jurídica, n, 40-41 Derecho probatorio: diferencia con pruf'bas judiciales, ", 15-11 naturale~a jurídica del, 1, 41-54 Derccho subjetivo; de probar, 1, 34-40, 261-262 Desalojo: de cosas, n, 480-481 DeshauclO: de personas, n, 480-481 Destinatario: del testimonio, U, 64-65 Detención preventiva: indicios para la, U, 691-692 Dictamen de peritos: véase peritación Diseos: prneba por, JI, 580-581 Dolo: carga de probar el, T, 494-495 <'n la con fesión, 1, 629-6.10 para producir eonfesión, 1, 133-734 Dominio: carga de probarlo, 1, 503 Documento: ad probationem, JI, 50,-50B ad solemnitatcm, n, 490, 501-508 a.d substantiam aetus, n, 490 alterado, H, 539-540, 584-585 allegaeión dcl, H, 501-592 :J.preciación del, JI, 596-591 autenticado en el exterior, 11, 588 auténtico, n, 535-536, 545, 547 auténtico, fuerza obligatorie., n, 577579

auténtico, valor probatorio, lI.utógr!J.Ío, n, 542 autor del, n, 516

n, 577-5,9

713

Documento (Cont.) carácter representativo del, n, 489491, 510 caracteristicas del, n, 501-507 carga prueba autenticidad, 1, 501 carga prueba falsedad, J, 501 cartas como, n, 586-588 clases de, n, 540-541 como objeto de percepción, n, 519 como objeto de prueba, n, 519 coufedoTiO, II, 540-541 confesorio, 1, 761 cr>D huellas digitales, TI, 559 con reserva legal, H, 538 con tachaduras o enmiendss, n, 539549 contenido del, n, 514-515 contradicción entre varios, U, 5!l7-508 con _valor de escritura pública, n, 550 COpla del, TI, 593-596 copia de los, n, 510-511 dedarativo, n, 540-541 defectos del, 1I, 511-513 definición del, II, .1B6-487 destrucción del, n, 596, 213-222 dif{'rf'ncia con declaraci(ín documenta.da, n, 507-508, 524-525 diferencia Clln indicio, TI, 491 diferencia COIl testimonio, n, 152-157 diferencias con conf{'~ión, n, 521-523 diferencias con inspección, II, 483-484 diferencias con instrumentGS, n, 488489, 542-544 diferencias con pie7.3.S de convicción, n, 524 diferencias con pruebas preconstituidas, JI, 523-524 difneneiae con testimonio, H, 519-521 discos COmo, lI, 580-5Bl disponibilidad del, n, 589-590 dispositivo, U, 540-541 pxhibición del, TT, 580-590 fal~edad del, 11, 567-569 firma del, n, 527-532, 555-560 firma. a ruego, 1I, 560-561 firmado a.nte testigos, IT, 565 firmado en blanco, U, 561-562 forma del, II, 518 fotocopia. del, TI, 594-596 fotografía del, n, 594-596 fotográfico, JI, 579-580 funciones jurídicfl.S del, n, 507-511 grabaciones como, H, 580-581 heterógrafo, Ir, 542 hi~toria .le!, 11, 496-501 ilícito, n, 534-535, 538 importancia del, n, 511-.513

714


Documento (Cont.) imposibilidad fí.sica para olltcnerlo, 11, 208-209 imposibilidad moral para obtenerlo, I1, 208-213 incompleto, n, 539-540 informeS oficia.les como, n, 598-600 interpretación del, JI, 596-597 libros de comercio como, 1I, 581-582 materia del, n, 518 naturaleza jurídica del, IIt 501-501 n('goeiaJ, II, 540-541 nulo, II, 532-535 objeto del, Ir, 514·515 otorgadO en el eJ
Documentos (Cant.) alleglldOS a inspección judicial, lI, 452·455 contradictorIOs, 1, 677·682 prneha en contra. a, II, 160·223 Documento privado: lI, 576·5~-1 :\ltf'rado, IT, 584·585 anotaciones en, II, 583·584 a.utenticado en el exterior, II, 588 cartas como, IT, 586·588 destrucción del, JI, 596 discos como, II, 580·fjSl firma del, I1, 579·584 fotografía como, lI, 594·596 fotografiado, Ir, 594·595 fotográfico, II, 579 fuerza obligatoria del, II, 577·579 grabaciones como, 11, 580·581 libros de comercio como, Il, 581·583 pupeles domésticos como, II, 583 películas como, II, 579·580 pérdida del, 1I, 596 roto, II, 584·585 sin firma, Ir, 579·584 (véase firma) telegrama como, II, 586·588 valor probatorio del, II, 575·584 véase elases de documento Documento público: II, 543·548 alterallo, ll, 584·585 clases de, ll, 547 disposiciones del, II, 573·574 efedos jurídicos R favor terceros, II, 574

enunciaciones del, JI, 573·574 fecha de los, Il, 571·572 fotocopiado, n, 594·596 fotografiado, lI, 594·595 fuerza ol.Jligatoria del, II, 571·576 prueb!l contra el, II, 574·575 requisitos, Ir, 527 roto, II, 584·585 valor probatorio del, TI, 571·576 efectos contra tcrceros, II, 575 periódicos oficiales, 11, 593 Error; carga. de probar el, I, 494·496 de lenguaje en confeBión, I, 133 en la. confesión, 1, 717·740, 629·630 ostativo en confcsión, I, 733 prneba del de hecho, I, 724·732 Error judicial: en la. apreciación pruebas, 1, 330·336 Exhibición: de documentos, II, 589·591

ÍNDICÉ ANALiTlCO

Exhibición (Cont.) de documentos o cosas en inspecd6n judicial, n, 460 Escritura. públicR: difereucias con documento, 11, 543·548 documentos con valor de, n, 550 disposiciones de IR, n, 573·574 efectos contra terceros, lI, 575 efectos juridicos a favor de teneros, TI, 574 efectos jurídicos contraescritura., 574 enUllcíaciones de la, n, 573·574 funciones de la., n, 548·550 prueba contra la, 574·575 que es la, n, 545 Estado civil: confesión sobre, J, 682-684 Evidencia.: en que consiste la, 418'420 Falsedad: ca.rgll. probar la, 1, 501 de indicios, n, 644-647 de la. iIll3pe~i6n judicial: n, 468-470 de la peritRción, n, 346 d\! testimonios, n, 228-229 documental, n, 567'069 Fama: diferencia con notoriedad, 1, 235·236 que se entiende por, I, 235·236 Fama pública: n,77-78 Ficción legal: cua.ndo existe, II, 707·708 diferencia con presunción legal, n, 707·708 Fin: de la prueha judicial, I, 238-256 Firma: a ruego, n, 560·561 ante testigos, n, 565 de dOl'umento en hlaneo, 11, 561·562 de documentos privados, n, 555-560 del documento, lI, 527·532 fa.Ita de documentos, JI, 555-560 reconocimiento de, 11, 563·565 valor probatorio del documento sin, n, 579·584 Fra.ude: en confesión, J, 735-736 Fotocopias: de documentos, n, 594-596 Fotografías ; de documentos, IT, 592-596 prueba por, n, 579-580

n,

n,

n,

715

Fuente de prueba: diferencie. con medio, J, 550-552, 271272 Fuentes dc prueba.; que se entiende por, J, 268-272 Gerentes: con:fesión de, I, 617·618, 623·624 Grabaciones; como prueba, I, 544 Grabadones ma.gnetof6nieas: prueba por, n, 580-581 Orafología.: paro. prob8.r falsedad documento, n, 569·570 Hechos: como objcto de prueba, 1, 158-1(15 Hechos indefinidos: prueba de los, J, 206-213 (véa.se prueba. de) Rechns imposibles: pruebe. de los, 1, 318-321 (véase prueba

d,) Hechos notorios; prueba de, J, 214-237 R('C'ho notorio; contrario a confesión, I, 631 Herencia: carga de proba.r en petición de, J, 504 Historia.: de Js.s pruebas judiciales, J, 55·77 Hecho imposihle; prueba del, t, 630 (vésse prueba. del) Identificación de personas o cosas: n, 461-463 Ignorancia: carga de probar la., J, 494-496 Imparcia.lidad: del juez en la. prueba, I, 129·130 Impedimentos; para. pruebas, 1, 364·366 pa.ra testimoniar, n, 120.121, 225·227 Impertinencia; de la prueba, I, 205 Indicio: aparpnte, n, 642·644 apreciación del, n, 6B7 -691 apreciación global de, n, 651-655, 661666 argumentos infirmantes del, n, 666668 casual, lI, 642-644 C€rteza producida por el, II, 670·677, 687,692 cla.&es de, II, 6]6·617 conclusión final del, n, 670·677, 687· 692

716

TEORÍA OENERAL DE LA. PRUEBA JUDICIAL

Indicio (Cont.) conducencia del, II, 639-641 conducta de partes como, 11, 679·686 contingente, n, 651·656 contrario a otro, II, 661·666 contraseña como, II, 620-622 cuándo dan certeza, n, 670-677, 687· 692 de otro indicio, n, 631-637 diferencia con documento, II, 157-158,

491 diferencia con confesión penal, Ir, 617·

620

diferencia. con presunción, n, 607-614 diferencia con prueba incompleta, n, 617-620

eficacia probatoria del, Ir, 638-665 falsificado, 11, 644-647 falso, 1I, 644-647 gravedad del, II, 656·661 importancia como prueba, TI, 614-616 investigación oportuna del, n, 677-678 investigación técnica del, II, 677-678 mala fe como, Ir, 682-687 mentira como, Ir, 682-687 naturaleza del, JI, 60!3-607 necesario, n, 628·727 nf) es confesión en penal, n, 617·618 nulidad del, Ir, 637·()38 pluralidad del, n, 651·655 polivocidad del, n, 666·66~ por impedir le. peritación, Ir, 376·380, 413·414 por opGncrsc a inspeeeión, n, 48-1·-11!5 prueba dcl hecho indicador, n, 628-63, prueba en contra del, n, 661·666, 669670 que se entiende por, JI, 601-603 razonamiento probatorio del, IJ, 623-

62'

relación dc cn.usalidad del, n, 642-644, 647·651 requisitos pe.ra eficacia del, JI, 638·665 requisitos para que exista, JI, 628-63i requisitos para validez del, n, 637-638 significación probatoria del, n, 637 silencio como, Ir, 6R2·687 .mivocidad <.Iel, TI, 666-668 valoración del, n, (l87 -691 valor probatorio del, n, 623·626 Indicios: apreciación de los, n, 687·691 apreciación global de los, n, 687-691 conclusión final de los, n, 670·677, 687-692 concurrencia de los, n, 656·661 contraindicios, n, 661-666

Indicios (Cant.) con"l"ergencia ole los, n, 656·661 para detención preV<'oti"l"a, JI, 691·692 prueba contraria a los, n, 661-666, 669·670 ,aloración de los, n, 687·691 Informes: prueba lIe, n, 598-600 Informes téenicos: oficiales, Jl, 360·:;64 Inhllbi.!idades: para testimoniar, n, 225·227 (l"¡;ase testimonio) lnmediacinn: para la prueba, 1, 128-129 In~l'eceión:

por funcionarios administrativos, JI, 439-HO p'lr funcionario~ de polida, n, 439-440, 4,8, -180 por funcionarios no .iudiciale~, n, 478· 4,9 1n.sp."cdÓn jndicial: acta de la, n, 442·44.'1, 440-460 apreciBCión de la, JI, 465·470 clases de, n, 432·435 e.aracterísticas de la, JI, 426-428 competencia dd juez para la, IT, 435· 436, 439·441 cómo se pide la, 11, H, conclwiones de la, 11, 442·443 conducencia de la, 11, 441 contradieeión de la, n, 437·439, 444 con allanamicuto de lngare~, n, 480· 4~1

con desahucio de personas, n, 480·481 con de!>8lojo de cosaa, 11, 480·481 con ,"xhihición d(' documento~ o cosas, 11, -160 con peritaeión anexa, n, 431-432 con reeonoeimiento de personas o oo· !!as, JI, 461-463 CIlQ reeonocimlento de hllChos, JI, 47647S con secuestro de biene~, JI, 482 con testigos actuarios o peritos, JI,

447 cuando aparece e.bsurda, JI, 442·443 decretada de oficio, n, 445-446 decreto de la, n, 437-439 de IUlimales, n, 464 de cosas muebles, JI, 465 de persoIW.3 o cadáveres, n, 461-463 diferencia.:s con documentos, n, 483· 484 diferencia.:s con peritación, n, 482·483 diferencias con testimonio, n, 482-483

iNDICE ANALÍTICO

Inspeeci6n judieial (Cant.) documentos allegados en la, n, 452-

4<'

efectos de impedir la, n, 484-485 en el BUIIlario penal, lI, 473-476, 478-

48.

en pr~30 penal, II, 473-476 falsedad del acto, II, 444 falsedad de la, II, 468-470 fundamento del valor probatorio, IJ, 428-429 historia de la, lI, 417-418 importancia de la, JI, 418-420 invesl:igaeionell adicional del juez, n, 449-452 juez que uebe practicarla, II, 436-437 naturaleza jurídica del acta, n, 458-

".

naturaleza jurídica de la, lI, 420-426 nntificación partes para la, lI, 431-439 nulidad de la, 437 -442 objeto de la, 1I, 429-431 para. futura memoria, n, 471-473 peritación en la, n, 452-455 por funcionarios comisionados, n, 447-

n,

44'

por investigadores penales, n, 447-448 por jueces de instrucción, n, 447-448 práctica de la, n, 445-448 practicada en otro proceso, n, 470-471 practicada fuera de proceso, n, 471473 pruebas conexas recibidfi3 Cn la, 11, 452-455 prueba en contra de la, JI, 443 que es la, n, 415-420 que viola reserva legal, n, 444 que viola secreto profesional, n, 444 quién debe practicarla, n, 447-448 quién puede pedir 1&, n, 445-446 redificación de la, n, 443-444 requisitos para eficacia de la, n, 441-

,"

requisitos para existencia de la, n, 435-437 requisitos para validez de la, n, 437442 testimonios recibidos en la: II, 452455 trasladada de otro proceso, n, 470-471 valoración de la, n, 465-470 valor probatorio de la, n, 428-429, 465-470 Inspecciones: de particulares, II, 480 Inspeeciones administrativas: n, 478-479

717

Inspecciones policiales: II, 439-440, 478-480 InBpecciones privadas: n,480 Instrumento: difl'rl'ncia con documento, ll, 48S-489, 542-544 que {'~ el, 1T, 488 pTivado, n, 551·556 público, n, 543-545 Instrumentos públicos: firma de los, n, 527-528 cuales son, n, 543-545 Interpretación: n~turaleza jurídica de la, Ir, 384-3B8 Tntt:rpretes: difcfl'ncias con ¡leritos, n, 384-388 quienes son, n, 384-386 J ntprrogatorio; de parte con fines probatorios, l, 572578, 740-756 de wstigos, lI, 238-242 informal de parle, I, 56!i·570, 57a-575 preguntas sugtlrentes n testigos, n, 241-244 Interrogatorio de parte: necesidad dl'¡ libr<" 1, 566-568 Jueces: diferencias con peritos, n, 3B8 Jurz: comisionado para pruebas, I, 363-a64 competente para pruebas, I, 363-364 deller de testimoniar del, n, 62 Jura(los: apreciación de pTU~ bas por, 1, 95-102 diferencias con peritog, n, 383-384 Juramento: clases de, n, 8 decisorio, n, 8-10, 15-16 del perito, n, 325-326 del testigo, JI, 107-111 diferencias con confegión, I, 13-14 en declaración de parte, 1, 575-576, 752-753 eu que consiste d, TI, 7 eu testimonio de tercero, 11, 55-57 estimatorio, TI, 8 legal, n, 8 natnraleza. jnrídica, n, 11-12 para posiciones, T, 575-570, 752-753 reenvío del, n, 20 requisitos para eficacia (Iel, n, 17-18 requisitos para validez del, 11, lO retractacióu del, n, 20-21 revocación dl'l, n, 20-22 semejanzas con confesión, n, 14-15 supletorio, JI, 8

í18


Legitimación: para 111. proeba, I, 362 para probar, I, 126 Ley: que exige nueva.s pruebas, T, 383-384 que exige prueba. solemne, J, 387-388 que prohíbe una. prueba, J, 383·384 peritación sobre su significado literal, II, 303 prueba de la, I, 193-194, 198-200 sobre admisibilidad pruebas, 1, 380 ~obre ea.rga. de probar, I, 388-390 sobre comlucencia pruebas, I, 382 sobre formalidades de pruebas, J, :';813B2

sobre va.lor pruebas, J, 382-383 vigencia en el espacio, I, 390-392 vigencil!. en el tiempo, J, 378-390 1.ey supletoria.: cargrt de probar inaplicación, T, 500 501 Ley extranjera: peritación sobre la, H, 301-302 prueba de la., 1, 198-200 Litisconsortes: confesión de, T, 710-712 Libros de comercio: prueba. por, n, 581-583 Lógica: en apreciación pruebas, J, 292-296 Mala fe: carga de proba.f la, I, 494-496 Ma.nda.to: para contratos, prueba, lI, 194-196 Máximas de c:Lpi\rieoom: como criterio paro. aprcciar pruebas, l, 171-180 como objeto dc prueba, 1, 171-180, 201 contrarias a confesión, J, 631 contrarias a. testimonios, JI, 134 diferencia con notoriedad, I, 233 no son objeto de prueba, I, 201 que son las, J, 171-180 Médico: secreto profesional del, U, 61, 546 Medios de prueba.: carácter de la enumeración legal, 1, 557-558 clasificación de los, 1, 555-557 diferencia wn argumentos de prueba, 1, 272-274, 550-552 diferencia con fuentes de prueba, J, 272-274, 550-552 diferencia con motivos de prueba., 1, 272-274 diferencia con prueba, l, 29 diferencia con sudáne
Medios de prueba (Cont.) inadmisibilidad convencionales, I, 559 libertad de, l, 102-103 libres o predetermina.dos, l, 553-554 valor probatorio de los, J, 313-314 Medio de prueba: noción de, r, 550-552 no cs con()cimienw privado juez, 1, 559560 Memoria.: del testigo, TI, 119-120, 257-258 Monumentos: prueba de, IJ, 489 Multas: pmeha dc contractuales, n, 181 Negaeiones: carga de probar (>n lag, J, 507 ·508 clases de, J, 206·213 prueba de las, 1, 206·213 ¡¡formas jurídicas: como objcto de prueba, 1, 181·184, 193-202 prueba de las, J, 181-184, 193-202 Norma.~ seccionales: prueba de las, I, 193-194 Xo;·mas sobre prueba.R: naturaleza juridica de las, 1, 41-54 Xotarios: funciones de los, II, 487-488, 508-509 origen histórico de los, JI, 498-500 Notario: función del, en el documento, n, 487488

Xotorieda.d: como causa. o fucnte de derecho material, T, 236 concepto de la, J, 214-237 eontraria a confesión, J, 631 eontraria a testimonios, II, 133 difereueia con conocimiento privado jue¡r., 1, 221-230, 234 diferencia con fama, I, 235-236 diferencia eon máximas de experiencia, J, 233 diferencia wn rumor público, J, 235236 judicia.l, J, 231-233 testimonio sobre, n, 79-80 Novaeión: p~ueba de la, n, 190-191 :'ilulidad contrato: carga ue probarla, J, 506-507 Nulidad: de la confesión, l, 614-621 (le la inspeeción, II, 437-442 de la peritación, II, 324-332 de las pruebas, J, 370-372, 541-543

ÍNDICE ANALíTICO

Nu1idad (Cl1llt.) lIel doeUInento, n, 532·535 del indicio, TI, 63,·638 del juro.mento, II, 16 del testimonio: véase testimonio Objeto: del ~timonio, JI, 65·71 de la pruebe. judicial, 1, 142·185 de la peritación, n, 297·304 Obligación procesal: diferencia con carga, 1, 396·420 Obligaciont's: carga de probar nacimiento o extin· ción, 1, 497 ·498 Organos: de la prueba, r, 258·261 Pactos: qne exigen uocumento, JI, 589 scobre eficacia testimonios, n, 162·164, 222·223 sobre pruebas, valor, l, 511·518 (véa· se contratos) Pago: n8turale~a jurídka, 1I, 183·186 prueba del, n, 183·192 prueba oferta del, JI, 1!l0 prueba por testigos, n, 183·186 prueba prOcedencia dinero, n, 190 prueba rechazo del, a, 190 Papel: para documentos, n, 538·539 Partes: indicio conduda de las, n, 019·686 Películas : prueba por, Ir, 579·580 Periódicos oficiales: documentos publicados eu, I1, 593 Peritación: absurda, n, 337·339 aclaraciones al ilictll.men, n, 406·408 adiciones al dictameo, n, 406·408 :l.preeiación de la, n, 347·353 artística, TI, 303 asistencia partes en la, n, 400-402 características de la, JI, 304 claridad del dictamt'u, n, 336·338 clases de, n, 305·308 couducencia de la, n, 332 conclusiones de la, n, 336·339 con medios ilegítimos, n, 329 consecuencias de impedir la, Ir, 370· 380, 413·414 contradicción del dictamen, n, 344· 345, 409·410 contraria a otras pruebas, Ir, 339·340 convincentc, n, 337·338, 3-17·353

719

P{'ritaeión (Con.t.) c6mo se rinde la, n, 402·406 cuestionario para la, Ir, 399 decreto de la, n, 389 deliberación para la, n, 329·331 de funcionarios oficiales, n, 360·364 diferencia con inspección, II, 482·484 diferencia con testimonio, n, 143·152 en inspección jurídica, n, 431·432, 452·455 en materia penal, n, 359·360 cxtraprocesal, lI, 356·359, 365·366 frrlsa, n, 346 firmeza del dictamen, II, 336·338 t'.inciÓn procesal ue la, n, 287·291 funllameuto mérito probatorio, n, 321·322 fundamentación del uictanlCn, a, 3:H336 grafológiea, JI, 569·570 historia do la, n, 291·292 inverosímil, II, 337·3;\9 importancia d~ la, IT, 292·297 in futnrum, n, 353·356 libertad de la, n, 327 literaria, II, 303 lógica del dictamen, n, 336·338 naturaleZa juridiea de la, n, 312·321 neecsiclad ue la, II, 292·297 nulidad de la, Il, 324·332 n6mcro de peritos, 1I, 390·393 objecionos contTa la, n, 334 objeto dc la, lI, 297·304, 324, 345·346 oficial, n, 360·364 oportunidad de la, II, 342·343 practicada durante el sumario, Il, 359·360 preparaúón del dictamen, II, 399·400 previa al proceso, n, 353·350 privaua, n, 350-359 pruebas coutra la, JI, 339·340 publicidad dcl dictamen, n, 344·345, 409·410 qué cs la, n, 287·291 que exccde límites de la prueba, JI, 345·346 que viola dereeho de defensa, n, 3H· 345, 409·410 que viola reserv!l. Jegul, n, 346 que viola secreto profes,,:mal, n, :l16 rectificación del dictamen, n, 341· 342, 408·409 reforma del dicto.men, Ir, 341·342, 408-409 renovaci6n del dictamen, 1I, 411·412 repetición dc la, n, 411·412 requisitos del dictamen, n, 322·347

720

TEORÍA OENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

Peritaóón (CO'IIt.) requisitos para eficacia probatoria, JI, 332-347 requisitos para existencia de la, 1I, 322-324 requisitos para validez de la, II, 324332 retractación de la, 11, 341-342 sin estudios personales del perito, IT, 327-328 sobre costumbre extranjera, II, 301302 sobre costumbre local, Ir, 299-.,00 sobre ley extranjera, II, 301·302 sobre significado li~ral de la ley, Ir, 303 sobre US(lS locales, 1I, 299-300 trasladada de otro proces(), IJ, 366· 367, 409-410 traslado del dictamen, 1I, 409-410 valoración de la, n, ;\47-352 valor probatorio de h¡., Ir, 321-322, 346-353

Peritos: aclaraeiones al dictamen, n, 406-408 adiciones al dictamen, I1, 406-408 capacidad para el cargo, lI, 325, 332333 carácter libre u obligatorio del cargo, n, 367-368 clase¡¡ de, n, 305-308 cómo deben preparar el dictamen, 1I, 327-330, 399-400 cómo deben rendir el dictamen, 1I, 402-40G competencia del, 325, 332-333 condición juridica de los, n, 308-312 cuestionario para los, Ir, 399 deben estudiar personalmente, n, 321-330 deber de ser, n, 367-368 deberes de los, n, 368 deliberación de lo~, 1I, 329-330 derecho de investigación de los, II, 376-380 derechos patrimoniales de los, n, 372315 designación de los, n, 393-398 desinterés de los, JI, 334 diferencias oon árbitrOB, n, 381-382 diferencias con intérpretes, n, 384-

38'

con juez, n, 388 diferencias con jnrados, n, 383-384 diferencias con te¡¡tigos, n, 380-381 diferencias oon traductores, n, 384difereneia.,~

388

Peritos (COllt_) escogencia de los, II, 3ll3-:i98 imparcialidad de los, TI, 334 juramento de los, n, 325-326 n¡;mero de, 1I, 39[)-393 posesión de los, n, 225-326 rectificación del dictamen, n, 341342, 408-409 recusación de los, II, 398 reemplazo de los, n, 410-411 responsabilidades de los, n, 368-372 retractación de lo.~, 341-3á:.!, 408·410 ssIlciones civiles a los, n, 368-372 sanciones disciplinarias a lo~, n, 368372 sanciones pemles a los, n, 368-372 sinceridad de los, lI, 334 taeha de los, JI, :l98 Pieza.~ de oonvi':ció,,: dif¡>reneias con documrnws, JI, 524 l'erjuicios: contractuales, II, 180·181 Perjurio: de peritos ( ..('ase peritación falsa) de testigos, n, 121-122 Pertinencia de la prneba, 1, 342-350 Posesión material: earga. de probar la, T, 503-505 PosiciOnes: apreciación de las, 1, 755-756 ~arga de companwrr a, I, 750-751 carga de responder eH, 1, ,53-,54 ótación para, T, 7-16-7-H; como responder pl"<'guntas, T, 753 cuándo coufie
ÍNDICE ANALÍTIOO

Prewneión (COft.t.) cuá.Ddo !IOn reglll.S de prueba, n, 698699 de dere<:ho, n, 697-598 de hombre (véase judicial de otra presunción, Il, 631-637, 70370. de procedimient(), 1I, 700-701 di1erencia c()n ficción, n, 707-708 diferencia c()n indicio, II, 607-014, 698-699 efect()s pf()c~ales de la, n, 700-701 e!l proceso penal, n, 707 1acti o de hecho, JI, 696 iu:ris et de iure, Ir, 697-698 iu:ria tantum, H, 696-697 jndidal absoluta, n, 704-,05 judicial o de hombrc, 11, 696-697 jndicial relativa, n, 704-705 legal, n, 697-698 legal, cuándo existo, 1I, 706 legal, contraria a confesión, 1, 632, 706 legal, contraria a testimonios, n, 134 Ilatu:rale.za de la, n, 607-614, 693-69!) por pruebas incompletas, n, 704 prueba contra la, Ir, 705-706 prueba hechos en qne se bll.Sa, n, 703-704 qn.! es la, n, 693-696, 698-699 ruonamiento de la, n, 698-699 relaciones con co.rga dc la pruebll, n, 700-701 simple, 699 Presunción judicial: de otra presunción, IJ, 631-637, 703704 difenlDcia con indicio, 607-614, 698699 naturaleza de la, n, 607-014, 69a-699 Presunción legal: contraria a confesióIl, l, 632 contraria a hecho adicional al confesado, l, 706 eAonera de probar, l, 204 PresunciOIles: de prOC
n,

721

Principio (Cant.) de la eficacia jurídica de la prueba, l, 117 de la espontaneidad prueba, 1, 134 de la formalidad de la prueba, 1, 125 de la gratuidad de la prueba, l, 140 de la igualdad oportunidades para probar, I, 124 de la imparcialidad para la prueba, l, 129-130 de la iIllIlaculaci6I1 prueba, 1, 137 de la inmediación en la prueba, l, 128-129 de la irrennnciabilidad pruebas, l, 139-140 de la legitimación para probar, l, 126 de la legitimidad prueba, l, 125 de la leaJtad eIl la prueba, l, 120-121 de la libertad de la prueba, 1, 131-

m

de la licitud prueba, l, 134 de la naturalidad de la prueba, 1, 134 de la necesidad de probar, l, 114-115 de la no disponibilidad pruebas, l, 139-140 de la obtención coactiva pruebas, J, 135-136, 279 do la obteneióo inquisitiva de pruebas, l, lag de la originalidad de la prueba, l, 130 de la preelnsión pruebas, l, 127 de la probidad y veracidad pruebas, J, 120-121 de la prohibicióII ciencia pri.ada juez, 1, 114-115 de la pU~licaf pruebas, l, 124-125 de la ullldad de las pruebas, l, 111118, 305-3013 del intefM público eIl la prueba, 1, 119 del respeto a pers()na humana, 1, 134 Principio de prueba escrita: en qué cODlliste, n, 204-208 requisitos del, n, 204-208 Prilleipios generales de la prueba judicial, l, 114-141 Probar: definición de, l, 34 derecho subjetivo de, l, 34-36 qué es, l, 29-33 Procedimientos probatorios: noción de, l, 274-275 Proceso: aeusatorio, características, l, 71-73 aduanero, características, J, 77 anulado, pruebas del, 1, 370-372

722


Proceso (Cont.) caducado, pmebas del, 1, 375 civil moderno, 1, 15·70 eontencioso-administrativo, 1, 77·18 extranjero, pruebas del, J, 376 i'isee.l, características, 1, 77 inquisitorio, características, 1, 73-74 laboral moderno, J, 77 moderno mi:"
508 apreeiación de la, J, 84-112, 137-138, 287·336 (véase cada medio de prucb&) argumento de, 1, 272-274, 316, 550552 aseguramiento de la, 1, 279 asunción de la, 1, 285·286 averiguación de la, 1, 278 capacidad para la, 1, 364·366 carácter social de la, 1, 330·336 carga de la, 1, 103·104, 138·139, 421·

Prueba (Cont.) de afirmaciones indefinidas, J, 206·

213 de de de de

cargo o descarg0l.. 1, 528·529 conductllS humllnas, 1, 160 confesión, 1, 634 (véase confesión) confesión extrajudicial, J, 757·758 (véase confesión) de convicción atenuada, T, 326·327 de cosas u objetos, T, 161·162 de cuestiOnes de derecho, J, 183·184 de grabaciones, 1, 544 de hechos admitidos, J, 188·192, 202· 204, 355·356 de hecbos COIlfe!lRdos, J, 202·204, 355· 356

de hechos CDIl coall juzgada, J, 205, 354 d~ hechos de prohibida im'estigación, 1, 349·350, 353, 357·358 de hechos difíciles de probllr, J, 205· 206, 318·321 de hechos diseutidos, J, 188·190 de hechos impertinentes, T, 205 de hechos imposibles, J, 205·206, 318· 321, 349·353, 442, 630 de hechos improbables, T, 205.206, 318·320 de hecltos incondueeIltes, 1, 205 de heehos indefinidos, I, 206·213 de hechos mmorales, 1, 349 de hechos internO!! del hombre, 1, 163·

164

509 casual, 1, 535·536 concepto de, 1, 19·28 conducente, 1, 339·342, 537 .• oonfcsión como (v&'se confeslOn) consensual, J, 549 contradicción de la, J, 123·124; 536 r,ont:raria a cosa juzgada, 1, 354, G32; n, 134 ~ontrovertida, 1, 123·124, 536 con motivaciones sentencia, 1, 369 contraseña como, JI, 620·622 copia de la trasladada, T, 377·378 competencia para la, T, 363·364 completa o incompleta, 1, 531·5::\2 comunidad de la, 1, 118·119, 305·306 crítica objetiva o extrínseca de la, 1, 311·313 crítica o lógica, J, 526·528 crítica subjetiva o intrínseca de la., T, 311·312 cuándo la hay en un proceso, 1, 34 defensa de la, 1, 279 destinatario de la, 1, 265

de de de de de de de de

hechOB inverosímiles, 1, 349·353 heehos naturales, J, 161 hechos no Illegados, J, 356 hechos notorios, 1, 214·237 hechos prejudiciRles, J, 205 beehos presumidos, T, 204 hechos psíquioos, 1, 163·104 inspceeión judicial (v€l'l.'le inspec· ción) de la costumbre, I, 195·202 de leyes, 1, 193·194 de m!i.xima.B de experiencia, T, 171· 180, 201·202 de monumentos, n, 489 de negaciones, 1, 206·213 de norIllll!l jurídicas, J, 181.184, 192·

202 ue Ilormas locales nacionales, 1, 193·

194 de peritos (véase peritación) de primer grado, 1, 533 de proceso civil eIl otro penal, 1, 373· 374

ÍNDICE ANALÍTICO

Prueba (Cont.) de proces() penal en otro civil, 1, 373· 374

directa o indirecta, 1, 519·526 documení:o.l (véase doeumento) efectos de su falta, 1, 323·326 eficacia de la, 1, 328-329, 339, 342 espontaneidad de la, 1, 134 extrajudi6al, 1, 11, 369, 535 en proceso 8Jlulado, 1, 370-372 en proceso acumulado, 1, 372-373 en proceso caducado, 1, 375 en proccso extranjero, 1, 376 falsa, 1, 531-532; n, 228-229, 346, 468-470, 567-569, 644-647 fin de la, 1, 238-256 formo. de expresión de la, 1, 214 formalidades de la, 1, 125, 359-362 formal o sustallcial, 1, 528-529 fundamentos de, 1, 272-274 fuente de, 1, 269-272, 550-552 fuerza obligatoria de la, 1, 328-329 función pública de la, 1, 119 grados de, 1, 317 gratuidad de la, 1, 140 hechos quc necesitan, 1, 188-202 hechos que no requieren, 1, 202-231 histúrica, 1, 526-528 'igualdad oportunidad para la, 1, 124 iUcita.: 1, 539-549, 621-628; n, 344346, 409-410, 534-535, 538 , imparcialidad juez en la, 1, 129-130 impedimentos para la, 1, 364-366 impertinente, 1, 205 importancia de la, J, 12-14 imposibilidad de dar la, 1, 206-213, 318-321, 349, 442, 538, 630 incompleta, diferencia con indicio, 1, 617-620 indicios como (véase indicio) indirecta, I, 519-526, 5:l4-535 indisponibilidad de la, 1, 139-140 informes como, n, 598-600 inmaculación de la, 1, 137 inmediación para la, 1, 128-129 innecesaria, 1, 350-357 inspección como (véase inspeeción) investigación de la, 1, 278 invMtigaciones científicas como, J, 545 irrenunciabilidad a la, 1, 139-140 juicios como objeto de, 1, 166-170 juramento como (véase juramento) justificativa del hecho, 1, 326-327 lcaltad de la, 1, 120-IBl legitima.ción para la, 1, 120, 362 legitimidad de la, 1, 125 libertad de la, I, 131-132

723

Prueba (Cont.) libre o legal, 1, 84-86, 549 lícita., 1, 134, 539-549 (véase ilícita) límites de su valor, 1, 317 materia de la, 1, 274 mellios de, 1, 313-314, 550-552 motivo de, 1, 272-273 naturaleza jurídica de la, 1, 19-20 naturalidad dc la, 1, 134 uecesidad de la, J, 114-115, 142-146 noción de, 1, 19-28 nula, 1, 359-362, 370-372, 541-543, 614-621; n, 97-113, 324-332, 437442,532-535, 637-638 objeto de la, 1, 142-185 obtención eoactiva de la, 1, 135-136 obtención de la, I, 277-278 obtenida. con drogas, 1, 543-544 (véase ilícita) obtenida con violencia, 1, 541-542 (véase ilícita) oportunidad para la, 1, 358-359 ordenación de la, J, 263-264, 281-283, 339, 345 órgano de la, 1, 258-261 originalidad de la, 1, 130 para. justificar hechos, 1, 326-327 peritación como (véase peritación) personal o real, 1, 526 pertinencia de la, 1, 342-350, 537 pertincnte (..-éase pertinencia) plena, l, 531-532 por comWonado, 1, 363-364 posibilidad error en la, 1, 330-33G postulación para la, 1, 362 práctica de la, 1, 264, 283-285 practicada en el extranjero, 1, 390, 393 pr8.llticada extrajuicio, 1, 369, 535 practicada en otro proceso, 1, 367 -378 prech1.'lión de la., r, 127 precol1.'ltituida, 1, 535 presentación de la, l, 279·280 principal o IICCesoria, 1, 526, 533-534 prima fa.eie, 1, 326-327 producción de la, 1, 277-278 prohibida par ley, 1, 205, 349, 353, 357, 630 proposición de la, 1, 261-263, 279-280 publicidad de la, 1, 124-125; n, 344345, 409-410, 437-439 que 'Viola secreto profesional, l, 545548

ratificación de la, 1, 368-369 real, 1, 526 recepción anticipada de la, 1, 279 r~epeión en proceso, 1, 283-285

724


Pruebo. (Cant.) requisitos extrínsecos de la, 1, 357, 358 requisitos intrínsecos de la, l, 337357 resultado de la, I, 254-256, 321-322, 330·336 secundaria o de segundo grado, 1, 533·

'"

simple, 1, 538 sujetos de la, 1, 251-267 suroo.riu., 1, 326-327, 536 supletoria, 1, 533·534 su.stancial, 1, 528·529 tema de 10., 1, 142-146, 186·237 testimonial (véase testimonio) traslfLdo.da, 1, 367-378 unidlld de la, I, 117-118, 305·306 útil, 1, 537 utnidad de la, l, 350·357 vo.loraó6n de la, 1, 84-112, 137-138, 281-336 (véfLse cada medio de pruebo) veracida.d y probidad de la, 1, 120-

121 veraz, 1, 531-532 vicios de volunto.d en 10., J, 364·366 qué se entiende por, 1, 84-86 PruebfLs: apreciación de las, I, 84-112, 137-138, 265-266, 287·336 (véase cada medio) civiles, l, 16-18 complejas o compuestas, l, 538 concurrentes, l, 538 coutencioso-administrativas, l, 16-18 contrapuestas, l, 350, 538 laborales, l, 16-18 opuestas entre sí, l, 356, 538 Pf'IllI.les, l, 16-18, 373-314, 162-164; TI, 413-416, 418-480, 359-360, 707 preeonstituidas, TI, 523-524 teoria general de las, r, 16-18 Pruebas judicio.les: aspecto formal, sustancial y subjetivo de lae, 1, 20-28 a..specto funcional de la.B, l, 27-28 aspecto objetivo de las, l, 21-28 autores que distinguen objeto y tema, l, 145-155 clasificación de las, l, 519-549 concepto de, l, 20-28 cuestiones dl! derecbo como objeto de, l, 183-184 definición de las, l, g-n, 34 destinatario de las, l, 265

Pruebas judiciales (Co'/!.t_) diferencia COIl medios de prueba, l,

2'

dos s~tem8.11 fundamentales, l, 18-113 en derecho clásico y moderno, l, 677J en edad media, 1, 59-61 en Europa moderna, 1, 61-66 e.n Grecia, l, 56-57 en proceso aduanero, l, 77 en proceso civil moderno, l, 15-77, 78-

m en proeeso contencioso-a.dministra.tivo, l, 77 en proceso fiscal, l, 77 en proceso laboral, l, 77 en proceso penal, l, 75, 373-374, 762764; 1I, 359-360, 473-476, 478-480, 107 en Roma, l, 51-59 error en las, 1, 330-336 :fase cientifica de 19-'1, l, 66-71 fase étniee de las, l, 59-61 fase legal de l!!.S, 1, 61-63 fase sentimental de las, l, 64-65 :fases de su evolución, l, 55-56 fin de 18.11, l, 238-256 función público. de las, T, 119 historia de las, 1, 55-57 importancia de las, 1, 9-14 iniciativa juez en las, l, 81-84 juicios como objeto de las 1, 166-170 libertad medios de, l, 102:103 naturaleza jurídica ue las, l 40-54 objeto abstracto de las, 1, 165-166 objeto concreto de las, 1, 165-166 objeto general de las, l, 142-185, 238-

239 órganos de las, l, 258-261 principios generales de lliS, 1, 114-141 qué se entiende por, 1, 15-16 regla sobre carga de las (véase cargll de la prueba) resultado probatorio de las, l, 254256, 321-322, 330-336 s!l.lla critica. de las, l, 95-110 (véase apreciación) sistema dispoBitivo de 111..9, l, 78-81 sistema inquisitivo de las, 1, 81·84 sujetos de las, I, 251-267 tema de las, l, 142·146, 186-237 teorl.a general de las, l, 16-18 teorÍ.!ls sobre su fin, l, 239-253 teorías sobre su objeto, l, 145-154 valoración de las (véase apreciación) Ratificación: de pruebas, 1, 368-309

725

fNDlCE AN.u.1TlOO

Bu6n del dieho: en el testimonio, JI, 122·128 Bewnoeimiooto, U, 563·505 Registro: de documentos, n, 539 Reconocimiento de per.lono.s: n, 256·251 Beeonoeimiento de personas o cosas; lIt 461·463 Bewnoeimiento: diferencias y semejanzas, 1, 645·648 Beeonoeimiento judicial; 'Véase inspección judicial Reconstrucción: de heehos y cosas, r, 12 Bewnstrucdón de hechos: n, 416·418 Beeti1icación: del te5timonio, n, 231·232 BeroBación : de peritos, II, 398 de testigos, n, 228·229 Beglae de experiencia: 'Véase máxim8.S de Reglas generales de experiencia: en las presunciones, n, 693·700 para presuncioneB judiciales, II, 623· 626 paR valoración de juicios, n, 623· 826 Begilltro público: tnnción probatoria del, n, 551 Beligi09OS: seereto profesional de los, II, 61 Bemiaión: prueba de la, n, 190·191 Rennncia al dere.eho: prueba de la, n, 191 Bennneia: del testimonio, n, 230·231 Bepresentantes: confesión de, T, 617·618 Bequisitoa : de confesión judicial, l, 635·641 extrlnseeos de toda prueba, l, 337.

'SS

intrinseeos de toda prueba, 1, 331·

357

,

para efieaeia de la confesión, J, 635 para eficacia testimonio, TI, 113·141 para existencia del testimonio, n, 94· 97 para que exista confesión, 1, 579·614 para validez confesión, J, 614·621 para valide; testimonio, TI, 91·113

Retractación: ;le la confesión, 1, 712·740 del testimonio, TI, 231·232 Revocación: de la confesión, T, 629, 712·740 Humor público: JI, 18·79 diferencio. con notoriedad, T, 235·236 qué se entiende pllr, 1, 235·236 Sana crítica: origen histórico del concepto, T, 105 qué es la, l, 95·102 8ureto legal: de ciertos documentos, l, 548 Secreto profesional: c~nsecuencio. procesal de violarlo, 1, 548 .!uándo existe, 1, 545·548 del abogado, l, 545·546 del médico, 1, 546 efectos del, 1, 545·548 maneras de regular el, l, 547 naturaleza jurídica del, r, 547·548 Y deber de testimoniar, nt 60·61 Secuestro de bienes: en inspección jlldicial, TI, 482 Sentencia: motivación de la, 1, 87·88 su motivación no prueba, I, 3G9 Psicología: en apreciación de pruebns, T, 296·300 Psicología judicial: y testimonios de terceros, II, 27G·277 Rimulaci6n: carga de probarla, I, 506 de la confesión, 1, 735·136 prueba de la, II, 200·203 qué es 10., n, 200·203 Psiquiatría judicial: y testimonio de terrCf'ros, II, 276·217 Sistemas: de tarifa legal libre apreciación, T, 84·112 inquisitivo y dispo8itivo, T, 78·84 Sociedad de hecho: prueba de la, II, 197·198 Sociología: en apreei&eión. pruebas, 1, 296·300 Sucedario de prueblL: diferencia con medio, l, 560 Sujetos: del testimonio, II, 64·65 de las pruebe.s judicialea, l, 267·217 Tu.eha: de falsedad del testimonio, n, 228·

°

229

726

TEORU OENE&AL DE LA PRuEBA .JUDICIAL

Tacha (aov.) de peritos, n, 398 d'l te:stigus, n, 228-229 Tarila. legal: desventajas de la., J, 94-95 diferencia oon prueba formal, 1, 8486 diferencia. con prueba. lego.l, J, 84-86 justifieactón histórica. de la, 1, 88·90 no e:r.e1uye motivación sent.eneia, r, 8788 qué es la., 1, S4-95 venta.jas de la., J, 90-94 Tema de prueba.: 1, 142-144, 18&-237 diferencia con ea.rgo. de la. prueoo, J,

"5

Tel('gramas: prueba. por, n, 586-588 Teorm general de la prueba.: existe una., r, 16·18

Testigo: cspll.(lidad fÍ3ica del, JI, 252-253 e9.pa.eida.d física pa.ra escribir, n, 253· 255 capacidad IUl.rrativa. del, 260-262 ca.pacidad receptiV1l. del, n, 253-25.'; condición procesoJ del, n, 48 condiciones mentales del, n, 250-251 eondiciones sociales del, n, 266-267 contra.dictorio, JI, 128·130 contra.rio a otro, n, 130-132 crítica de las condiciones del, II, 253268 crítica de las relaciones del, II, 268269 deshonesto, II, 121-122 diferencia con árbitro, II, 380-381 doloso, II, 139 falso: II, 139 impedimentos del, JI, 120-121 incapltz, n, lOO-lOS indemnización al, II, 62-63 inbAbil, Ir, 102-104 int.eresado, n, 120-121 juicios del, JI, 6S-59, 71-75 memoria del, Ir, 119-120, 257-258, 263-266 narración del, II, 260-262 perjuro, JI, 121-122 percepción del, !I, 116-119 personalidad del, II, 267-268 quién es, II, 42-47 razón del dicho del, n, 122-128 requisitos para ser, TI, 42-46 remuneración del, n, 62-63

n,

Testigo (Cont_) único, Il, 278-281 actuarios, 1I, 83-84 IUltuarios en inspecciones, II, 447 a ruego, II, 85 careo de los, U, 244-245 cit.a.eión de los, Il, 235-230 e1ases de, II, 76-83 diferenci&ll con árbitros, n, 381-382 falsedad de los, II, 228-229 impedidos, II, 225-227 inhábiles, 1I, 100-105, 223-225 instrumentales, II, 83-84 interrogatorio de, II, 238-242 limitación del número de, Il, 234-235 recusados, JI, 228-229 tachados, 1I, 228-229 Testimonio: características del, 1I, 24-32 como fuente de prueba, 1, 502 como medio de prueba, I, 562 cuándo ¡p;iste, II, 24-30 qué se entiende por, 1I, 24-30 téenico, n, Tl-75 Testimonio de tereero: abonado, II 82 abono del, II, 246-247 admisibilidad del, II, 158-160 apreciación del, II, 247-272 capacidad mental p!l.ra el, n, n6-lIS características del, n, 31-33 careo en el, II, 244-245 casación por apreciación del, II, 276 ciencia del dicho en e~ II, 122-128 circunstancias de tiempo, modo y lugar del, II, 122-128 citación para e~ II, 235-236 claridad en el, n, 132-133 cla.aes de, n, 76-83 comunidad del, n, 230 eoaduceneia del, n, 113-114, 160-223 contradictorio, Ir, 128-130 contradocumentos, II, 113-115, 160-223 contrario a cosa juzgada, II, 134 contrario a hecho D.otorio, II, 133 contrario a máxima experiencia, II,

134 contrario a otras pruebas, 11, 137-138 cOntrario a otros, n, 130-132, 134-137 contrario a presunción legal, II, 134 contratos sohre eficacia, II, 102-164, 222-223 credibilidad del, II, 272-273 crítica del contenido del, n, 269-276 crítica global del, II, 273-278 cué.ndo existe, II, 30

7'1:1

ÍNDICE ANALÍTICO ~estimonio

de tercero (Ct.>1lt.) enándo fue imposible el documento, n, 208-213 cuándo hay principio prucba escrit:l., n, 204-208 cuándo se perdió o destruyó documenW, n, 213-222 cuándo se acumulan pretensioncs, n,

183

debe ser conseiente, n, 105·106 debe ser libre, n, 105-106 definieión de, n, 33-34 de deshonestos, n, 121-122 de hechos inverosímiles, 11, 125·128,

138

de heehos imposiblcs, II, 125·128, 138· 140 de ineapa.ees, n, 102-105 de inhábiles morales, n, 103-104 de inhábiles flsicos, n, 223-224 de inhábiles mentales, 102·103 de oficio, n, 233·234 de oidas, lI, 66, 76·77 de perjuro, lI, 121-122 de persona fallecida, n, 246·247 de penlona intcresada, n, 120·121 desistimiento del, JI, 230·231 destinatario del, n, 64-135 de testigo habitual, II, 140 diferencia con confesión, II, 34·35· 141-143 diferencias con documento, n, 519· 521, 152-157 diferencia con indicio, n, 157-158 diferencias con inspección, lI, 482·483 di1erencia con peritaeión, n, 143·152 disponibilidad del, n, 229-230 dolosos, n, 139 en materia comercial, n, 284·285 en materia laboral, n, 286 en materia penal, n, 283-284 equivoca.do, n, 913-93 excepeiones a su inconducencia, Il, 113·114, 2133-223 extrajuicio o extraprocesal, n, 246· 247 falsedad del, II, 139, 228-221) falso, n, 90-93 formalidades del, n, 111·113 fuerza probatoria material del, n, 249·250 fnndamento del, n, 85-86 historia del, II, 24·29 impedimentos para el, 120-121, 225-227 importancia. del, lI, 85-89 influido por sugestiones, n, 241·244

n,

Testimonio de tercero (Cont.) inhabilidad para el, n, 100-105 interés en el, Ir, 120·121 interrogatorio paro. el, U, 238·242 inútil, n, 115·116 juicios como objeto del, l, 166-170 jnro.mento po.ra el, n, 55·57, 107·111 limitacioues a su conducencia, 160· 223 limitación del número, n, 234-235 limitaciones por e:úgencia documento, n, 169-200 limitadones por eualidad testigo, II,

n,

165 lhnitaciones por existir documento, Il, 198-200 limitaciones por naturo.leza del hecho, II, 165-169 limitaciones pllr valor eontrato, n, 169·198 materia o forma del, 48-49 medios del, n, 48·49 memoria necesaria. para el, lI, 119·

n,

121

múltiples, valoración, n, 281·283 naturaleza jurídica del, n, 87·90 necesidad práctica del, n, 87-90 nulo, n, 97-113 objeto del, n, 28·30, 65·75 ordenación del, n, 233·234 pactos sobre su eficacia, n, 162·164, 222·223 para probar cOntratos, n, 169-190 para probar couvenciones, n, 169·190 para probar el pago, lI, 183·186 peligros del, II, 90-93 percepción para el, n, 116·119 pre~ntas sugerentes en el, n, 241244 prohibido por ley, n, 112-113 que excede objeto del, n, 138·139 que violo. secreto profesional, n, 140 razón del dicho del, n, 122.128, 270271 recepción del, n, 99·1013, 236·237 recibido durante inspección judicial, n, 452·455 rectificación del, II, 231-232 renuncia al, n, 230-231 requisitos para eficncia del, n, 113-

124

requisitos para existencia, n, 94·97 requisitos para su validez, n, 97-113 retradaeión del, n, 231-232 seguridad del, n, 132-133 soberanio. del juez de insta.ncia para apreciarlo, n, 276

728

TEOBiA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

Testitnonio de tercero (Cont.) !!Obre circnIllltaneias contrato,

194 sobre eonfesi6n extrajudieial,

n, n,

192· 196·

191 sobre eomperu¡aci6n, lI, 190-191 sobre contratos comerciales, n, 197-

198 sobre el pago, JI, 183-192 sobre fama pública., Ir, 77·78 sobre hechos a.ntiguos, II, 77-78 sobre hechos relacionados C(ln contra.to, II, 166-168 sobre incumplimiento contra.to, n, 181-182 sobre mandato, n, 194·196 sobre multllll contractuales, n, 181 sobre notoriedad, n, 79-80 sobre novación, Ir, 190-191 sobre oferta pago, TI, 190 sobre otro testimonio, n, 67·68 sobre perjuicios contractuoJes, II, 180-

181 sobre reeon(leimientCl persouas,

n,

256·

'57 sobre rechazo pago, n, J90 sobre remiBión, II, 190-191 sobre renunda al derecho, rr, 191 sobre rumor públieo, II, 78-79 sobre simuIaei6n, n, 200-203 sobre saldo contrato, n, 182-183 sobre traIllle.cción, n, 191 solicitud del, n, 23~-234 sujetos del, TI, 63-64 te.cha del, n, 228-229

Testimonio de tercero (C07l.t_) técnicos, n, 71-75 utilidad del, n, 115-116 valor contrato paro., n, 174-184 Testimonio único: n, 278-281 Testimonios: contrariO!! a documentos, n, 161-223 euándo valen sobre contrato, n, 203-

223 sobre sueiedad de hecho, TI, 197-198 Títulu de erédito: II, 509-510 Traductores: diferencia cuo peritos, TI, 384-388 Transa,eción: pruebo. de la., n, un Tra.slado de prueba.s: J, 367-378 Usos loeales: peritaciÚll sobre los, lI, 299-300 Valora.eiÓn de pruebas: I, 84-111, 265-266, 287-335 1, 287-337 véRse aprecia.eión Valoración: de la.s pruebas, I, 84-112 Vicios de voluntad: en lo. pruebs, 1, 364-366 Vicios oculto!!: carga de probar los, J, 499-500 Violencia: carga de probar la., I, 494-496 en la eonfeHión, I, 610-612, 736-738 (véase prueba ilícita.)

IN DICE

TOMO U CAPíTULO XXII DEL JURAMENTO COMO MEDIO ESPECIAL DE PRUEBA

178. 179. 11l0. 181. H12. 183. 184. H15.

Lo. llamada prueba. de juramento (decÍllorio, !:Iupletorio y estimatorio) Las varias clases de juramento •..... ' •.....• o... ...... ............. Ante>ledentes históricos del juramento decisorio ...... ... Naturaleza jurídica del juramento ,................................ Diferencias entre la confesión y el juramento .....................•. Semejanzas entre la confesión y el juramento •.....•...•.•...•...... Consideraciones adicionales sobre el juramento decisorio.. ...... ... .. . Requisitas para la validez del juramento (decisorio, supletorio o esti· matorio ••........••....•.......... ... ... ......... .... H16. Requisitos para eficacia del juramento ............................. 181. El reenvío del juramento deeiSl)r;o ................................. 188. La revocación o retractación del jurament() ....•.•...•...............

1 13 9 10 13 14 15 16 11 20 20

CAPiTULO XXIII EL TESTIMONIO DE TERCEROS 189. 190. 191. 192. 193. 194. 195. 196. 197. 198. 199. 20Q.

Breves considera.eiones históricas sobre el testimonio •................ Qué se entiende por testimoni() •...........................•........ Caracteristicas del testimonio de terceros .......•...•............•.. Nuestra definición •...... . . . . .. . . . . .•. . .• .. . . . . . . . . . . . . . .• .. Testimonio de terceros y confesión ...................... . . . .. . . .• .. . Tra.ndorma.eión del testimonio de tereeros en confesión y vicever8&. •.... Naturaleza jurídica del testimonio de ter(l(lros .........•.....•....... Naturaleza jurídica de la declaración extraprocesal de terceroa ........ Quién el'! testigo y en qué momento se adquiere esta calidad... Condición jurídica procesal del testigo..... ............ ............. Materia o forma y medios del testimonio........ ...... .....•.... El deber jurídico de testimoniar .....................•••........... a) Naturalem .......••............................•.........•... b) Sujetos a este deber ..••... o.......... e) Efectividad o coereibilidad del deber de testimoniar............... d) Objeto del deber de testimoniar .........•...•..........•........ e) Contenido o extensión del deber de testimonia:r •......•........... f) El especial requisito del juramento ...........•.................. g) Momento en que surge el deher de testimoniar............ ..... ... 201. Excepciones al deber de testimoniar .......•....................•... a) Por la dignidad del cargo............. . ....•................ ... b) Por el se.o •..••.....•...•... o 0

••••••••••••••••••••••••

.0..........................

23 24 31 33 34 35 36 40 42 48 48 49 50 51 52 53 53 55 51 58 58 59

730

IN DICE

,) Por enfermedad o hnpedimento físico ..........•.... d) Por el lugar de la. residenÓfl del testigo ......................... .

,) Por incspaeídad .........................

202. 203. 204. 205. 206. 201.

208. 209.

210.

211. 212. 213. 214.

. .............. . f) Por el carácter perjudicial de la rledaración para quien la hace o para eiertoa parientes suyos .....•.............. g) Por razón del secreto profesional ............... . 19) Abogados y similares ....................... . 2(» Médicos y profesionales análogos ................. . 3(» Confesores religiosos y dircrtor('~ de (~onciencia o consejeros es' piritue.les .............. . ................... . h) En virtud del carácter de juez de la c!tusa ... . ........ . La remuneración o indemnización al I:<'stigo ...................... . Snjetos del testimonio ......... . ......... . Destinatario del testimonio ..... . ............ . Objeto del testimonio .......... . ............. . El testimonio técnico •.....•....................................... El testimonio de oída~, sobre hechos anti¡:¡uos, la fama púhlica y el rumor público ......................................................... . a) El testimonio de oidll.'1 ............................ . b) Hecho anti¡;uo .... . ............................... . e) Lo. fama pública.. . ....•...•............ d) El rumOr público ......................... . ........... . El testimonio sobre la notoriedad y los usos o costumbres ........... . Distilltas clases de testimonios y de testigos .............•.•.......... a) Tomando el concepto en un sentido muy amplio e impropio ...•..... b) También desde nn punto de vista general ....................... . e) Según el medio utilizado para rendirlo •.......................... d) Según qne el testigo narre lo que observó o se limite a informar lo que oyó narrar a otra persona ............•........... e) Según que se exija o no la formalidad del juramento ........ . f) Por la función que desempeñan y su difereut() natnraleza proeesal g) En uu sentido diferente y extraprocesal, los instrumentales y judiciales h) Según que el testigo haya ntilizado regla¡; de experienda ~,omunes o tiienieas (procesales comun,,~ y térnieos) .............. . i) Según su objeto ......................... . ..........•.. j) Según 111. w.paeidad para rendir testimonio ................... . k) Según que exista o no un motivo especial que le reste verosimilitud 1) Testimonio abonado y ratificado ................... . m) Testigos corrientes y testigos de abono ....................... . n) Puede hablarse de testimonio único y de testimonio plural ......•. o) L()s testigos plurales pueden ser contestes o coneordantes y contra· dictorios o discordantes ..................................•.... p) También pueden distinguirse los testimonios condu~ntes e inconducentes ..........•......................•............... q) Testimonios pertinentes o impertinentes ....................... . r) Testimonios útiles e inútiles ......•................ Los Uamados tcstigos instrumentales y actuarios extraprocesales, los actuarios procesales y los que firman a ruego ..... '.' .... Fundamento del mérito probatorio del testimonio .. . Imp()rtancia y necesidad pr:ktica de la prueba testimonial. Peligros de la prueba testimonial. Testimonios falsos y equivocados ... . Requisitos para que exista procesalmente un testimonio .......... . a) Debe ser declaración personal .....•.......................... b) Debe aer declaración de un tercero, a menoa que se tome eu el s<;,n· tido genérico que incluye el testimonio de parte .............. . e) Debe ser un acto procesal ..................... . .........•

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94 95

INDICE

el) Es necesario que lo. declaración verse sobre he.ehos ......... 8) Loa hecitos sobro que verse deben habpr ocurrido antes de lo. dedo.· ración .................................•...................... f) Debe tratarse de una deelaración representativa ..... g) Debe tener significación probatoria ..... 215. Requisitos para la l"alidez del testimonio .................... 11) La previa admisión u ordenación del t€stimonio, en legal forma... . b) La legitimación para pedir o pre~entar, ordeD"r o admitir y r('udir el testimonio .......................................... e) La. recepción del testimonio por el funcionario legitimado para ello d) Lo. capacidad jurídica del testigo ............................. e) La habilidlld o aptitud fisica, mor&.l e intelectu&.\ del testigo para el CIUiO concreto o c&.pa.cidad concreta .........•.................. 1?) La incapacidad mental transitoria o en un momento
731 ~

96 96 9, 97 91 98 99 ]00 102 102 103 ]04 105 107

1]1 112 112 113 113

115 115 116 117 ]18

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126 128 130 ]32

732

INDICE

p) Que el hecho narrado no sea contrario a otro que goce de notoriedad

133

q) Que el hecho narra.do y 111. raz{¡n del dieho no estén en contradicción

con máximas generales de la experiencia. ........................

134

r) Que no exiate. una cosa juzgado. ni una presundón de derecho en

cOntrario. .......... .......... .......... ................ ....... rr) Que no haya contradicciones graves con los tt'stimonios de otras personas, que merezcan similar o mayor eredibilidltd .............. s) Qne 10 dieho por el testigo no esté en contradicción con otras pruebas de mayor valor legal o de más fuerza de convicóón .............. t) Que la. narra.ciÓn del testigo no a.parezea inverosímil ni el hecho imposible, por otros motivos .................................. '11-) Que lo dicho por el testigo no exceda el objeto propio del testimonio w) Que no se haya probado dolo del testigo o falsedad en su testimonio ,;) Que se haya ratificado o abonado en debida forma, si fue practicado en otro proceso O extra-procllsalmente sin a.udiencia de la parte contra quien se aduce ......................•....... ............ y) Que se hayan cumplido las demw formalida.des pa.ra su recepción, aun cuando su falta no implique la. nulidad del testimonio .. z) Que no se tra.te de una persona que habitunlmente es llamada a decla.rar eu justicia ........................................... zIM) Que no se haya violado el secreto profesional o la reserva. lega.l .... 217. Diferencias entre testimonio y oonfesión, peritación, documento e indicios a) Diferencias entre testimonio de terceros y confesión..... ...... ... b) Diferencias entre testimonio de terceros y peritación........... c) Diferencias con el documento ........................... .r...... 1) En cuanto a. la forma o materia ..................... 2) En cuanto el objeto........................................ 3) En cuanto a. su naturaleza. ...•...................•.•....... 4) En cuanto a. su contenido ................. ...... .... 5) En cuanto a sus efectos jurídicos..... ...... .......... .. 6) En cuanto a sus sujetos ..........................•.....•... 7) En cuanto al momento de su percepción por el juez que recibe lo. prueba. ..........................................••........ 8) En cuanto a lo. representa.ci6n ........•................ ti) Diferencias con la prueba. de indicios .......................... 1) En cuanto a la forma ........•............................ 2) En cuanto a su uaturale¡ta ............................•..... 3) En cuanto a su función ...•.......................... 4) En cuanto al contenido .....•............................... 5) En cuanto a. su origen ••........•...........•.............. 6) En cuanto a.l momento de su percepción por el jue¡t .......... 218. Admisibilidad del testimonio como medio de prueba. ............... 219. Limitaciones a la conducencia del testimonio como medio de prueba y sus ra%ones o causa.s ........................•.................•...... a) Naturo.leza de las normas que consegra.n estas limitaciones y su dero· gabilido.d por convenio o contrato ...........•........•......... b) Ro.zones o co.usas de llU! limitaciones a la. conducencia del testimonio como medio de prueba. ......•......•........•........... 220. LimitaeÍones en raz6n de lo. cualidad del testigo ................. 221. Primera limitaci6n en razón del contenido del testimonio: no.turaleza del heeho o acto ....•...................•..........•..•.......... a) Cruloa en que la ley e:xige un medio de prueba solemne o simplemente le niega valor probo.torio 0.1 testimonio ..........•............. b) Pnleba de hechos relacionados con el aeto o contrato solemne. ..... 222. 8eguIlda. limita.ción en raz6n del r,ontenido del testimonio: en consiUera· ci6n al valor del objeto de la prueba. ...... ..... .....•.....•......

134 134 137 1~8

138 139 139 140 140 140 141 141 143 153 153 153 154 154 154 154 154 154 157 157 157 158 158 Hi8 158 158 160 162 164 IStí 165 16tí 166 169

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733

(1) Rige solamente paro. los contratos o (I,(ltos jurídicos convencionales.. 171 b) No se aplica a los casos que elUl.minamOll al tratar de los actos solemnes ...................................................... 173 t:) Se aplica exclusivamente a. las partes contratantes y no 11. los terceros 174 d) En qué momento se aprecia el ,aJor del contrato..... .... .. 174 e) Cómo se determina. el valor del contrato ......••...............• 176 PriIner caso: cuando existe (I,(luenlo de las partes................ 176 Segundo caso: cl1O.ndo no hay (I,(luerdo de las partes........... 179 f) El problema de los interes'Óls y accesorios ........................ 179 g) El caso de los perjuicios por incumplimiento •...............•... 180 A) El callO de la. multa o pena estipulada... .. . .....•... ........... .. 181 t) La prueba del incumplimiento del contrato........... ........... 181 j) Caso en que sc deme.nda p()r menor valor que lo contratado ......•. 181 k) Caso en que se eobra un saldo del crédito..... .... ...... ...... ... 182 1) Co.so en que hay pa.go parcial de contado y el saldo es inferior al limite lega.l . .. .......... ...•...... .... .. ...........•..... .... .. 182 . ) Caso en que se divide la deuda por hereocia o cesión posterío. al contrato ......................•..........••...•......•........ 183 ft) Caso en que en la demanda. se acumulen diversas prettmsiones 183 o) La prueba del pago ..........•.......................•..... 183 1) Na.turaleza. jurídica del pago ......................... 183 2) La. prueba. del pago en la. legislación colombiana., venezolana, aro gentioa., franceSa c italiana. ....•........................... 186 p) Prueba. de la procedencia del dinero del pago... ...... .... ....... 190 q) La ·oferta. de pago y su recha.zo por el acreedor ....... '. .... ..... 190 r) La. prueba de la compensación, la novación, la remisión o renuncia al derecho por el acreedor y la transacción..... .. ...... .... .. 190 rr) La. prueba de las circunstancias y condiciones rel(l,(lionadlll! con el contra.to y su verdadero significado .......•..•................. 192 s) La. prueba del reconocimiento dc la deuda. p()r el deudor.......... 194 t) La. prueba del mandato para cclcbra.r contratos .•.............. 194 v) Prueba dc la. cuantla de una. deuda cuya existencia colista por escrito o confesiór.. ........................•...........•.....•....••.. 196 w) Prueba de la cnnfesión extrajudicia.l y testimonios que complementan 16 confesióu .............................•.................... 196 %) La. prueba de la socieda.d de hecho ............................ 197 y) Prueba de contratos comerciales ................................ 197 11) Prueba. de la posesión materia.l, de la cOT\8trUCgado .... 206 20) Cuando hubo imposibilidad física. o moral para. obtener el documento 208 a) Ejemplos de imposibilidad moral para obtener el documento 209 b) Ejemplos en que no hay imposibilida.d moral ........... 211 e) Criterio que debe seguirse ................................ 212 30) Cuando hubo pérdida o destrucción del documento........... .. ... 213 a) Tesis que exige la prueba de una fuer?!!. mayor o un CMO fortuito 214

734

225. 226. 227. 228. 229. 230. 231. 232. 233. 234. 235. 236. 237. 238. 239. 240. 241. 242.

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1.1) Tesis que acepta. la pérdida ¡nculpable del documento.......... e) Tesis que se conforma con que la p~rdida haya sido involuntaria d) Esta cl>cepción es aplicable a la prueba. de actos unilatera.1es .. e) H~hos que deben probarse....... ..................... 1) La prexistencia tIel documento cuya pérdida se alegue, y su clase (si público o privado, si auténtico o no) ............ 2) El hecho de la pérdida o extravío del documento 3) El e9J:!O fortuito o la fuerza mayor, la involuntariedad del suceso o la aus('ncia de culpa, según la tesis que se adopte 4) Que no es posible obtener otra copia..... ...... ......... 5) Lo sustancial del contenido del documento... 6) No hace falta probar la autenticidad del documeut() ¡.orivadu /) El c.\l.S() de pérdida dc procesos o sentencias ........... g) El caso dcl extravío o la destrucción de los billetes de banco 4 Q ) En los demás casos exprcsamente consagrados en Jo. ley ......... 5Q ) El consentimiento de las partes no sirve paro. darle valor al testimonio en casos no autorizatlos por la ley ............................ Inhabilidades para testimoniar . . .. . . . . .. . . . . . . . . . . .. Impedimentos para testimoniar . . . . . . .. . . .. . . . . .. . . . . .. . . . . . La tacho. o recusación de los testigos ... ...... ...... .... Lo. tacha de falsedad del tcstimonio ......•................... Disponibilidad del testimonio ................. ........ Comunidad dcl testimonio ... . . . . . . . . . .• .. . . .. . . . . . . Rcnuncia al testimonio y desistimieuto dcl mi3mo .......... La retractación y rectificación del testimonio ..•........ Solicitud y ordenación dc los testimonios. Cuándo pueden ordenarse dc oficio ...................................•..•..•..............••.. La limitación del número dc testigos y Sil recho.zo por impertinentes o inconducentes ..... . . . . . . . . . . . . .. . . . . .. . . . . •. . . . . . . . . . . La citación del testigo .......... .. .•...... .... ........ La recepción del testimonio ..................•........ El interrogatorio y su técnico. .............................. El problema de las preguntas sugerentes o sugeativ8.!l . Nccesidad del careo de los testigos que se contradigan y su aplicación en los procesos civiles y laborales ............... Testimonio extrajuicio, para futura memoria, y recibido en utros proccsos. Su ratificación .............................•................ El abono del testimonio del fallecido o imposibilitado fÍllic8. o mental· meute, antes de ratificarlo ....................•................. La apreciación o valoración del mérito probatorio del testimonio 0.) Examen dc lo. fucrza prohatoria formal del testimonio 1.1) Examen de la fucrza probatoria material del testimoaiu e) Examen de las condiciones mentales, fisic8.!l y morales del testigo y de su personalidad ..... . . . . . . .. .. . . .. . . . . .. . . . .• . . . . 1\» Crítica de las condi¡,ioues mcutaltlS del testigo en el momcnto de su percepeión y de la dec1a:rll.Ción .......................... 21» Crítica de la capacidad física del testigo para declarar 31» Crítica de la capacidad física. del testigo para. percibir los hechos sobre los cuales declara ................................ 49) Critica de la capacidad memOrativa del testigo y de las coudiciones que puedan haberla afectadu en el caso concreto .............. 5\» Crítica de la capacitlad narrativa. del testigo y de su o.e.rro.ci6u 6\» Crítica de las condiciones morales del testigo ................ 7\» Crítica de las condiciones sociales del testigo ......... 8\» Crítica general de la personalidad del testigo ........... d) Examen de las relaciones del testigo con las partes ............. .

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218 219 219 219 219 220 221 221 222

222 223 225 228 228 229 230 230 231 233 234 235 236 238 241 244 245 246 247 248 248 250 250 252 253 257 260 263 266 267

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243. 244. 24.5.

246. 241. 241.

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735

e) Examen de Isa relfiCiones del testigo con la. causa. ...........••..•

268 268

/) Examen de llU! relaciones del testigo con el hecho sobre el cual deela.ra. g) Exa.men de la. manera oomo fue recibido el testimonio y del interroga.· torio hecho al testigo ............... . . . . . . . . . . .. . . .• .•. . . . A) Examen del contenido del testimonio....... ...... ...... ..... }9) Crítica. del contenido del testimonio en rela.ciÓn con el objeto propio de este medio de prueba ......•................•.... 2Q) Crítica lIe la. razón del dicho o de lo. ciencia lIel testigo Q 3 ) Crítica de la verosimilitud del hecho de o.cuerdo con llis circuns· tancias de la razón del dicho expucsta por el testigo. .. ....... 4Q ) Crítica de la verosimilitud del hccho declarado, en relación con otros hcchos, con otras pruebas y con las contradicciones del mismo testigo o dc varios ...................................•... 59) Crítica de la credibilidad del testimonio, según los resnltados de las anteriores ..•......•............... . . .. . . . .. . . . .•. . i) Crítica final global y conclnsiones . . . . . . .. . . . . ......... i) La. soberanía del juez de instancia en la apreciación del te.'!timonio; «ímo se puede atacar en C!l.SB.Ci6n ..............•............... El testimonio, la sicología judicial y la siquiatría .................. El testimonio único y su valor probatorio ....... . . . . . . . . . . .. . . . a) Breves consideraciones históricas y legislación comparQ.(/,¡, ........ La. crítica del testimonio plural o múltiple. ...... .... .. a) Testimonios contestes o concordantcs .................. b) Testimonios contradictorios o discordantes . . . . .. . . . . ... El testimonio de terceros eu materia penal ..................... El te!ltimonio de terceros en material comercial ...................... bl. El testimonio de terceros en materia laboral . . . . . . . .. . . . . .. .

269 269 269 270

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CAPíTULO XXIV DE LA PERITACIOX O LA

PRU}~BA

POR PERITOS

248. En qué oonsiste la peritaci6n. Sn función procesal ....... 249. Breves anoto.ciones históricas sobre la peritadón .................... 250. Cuándo es necesaria la peritación y su importancia ................ 251. Cuál es el objet() dc la peritación. Algnnos casos especiales ............ a) Peritación sobre la costumbre y los usos locales b) Peritación sobre existencia de la ley y la costumbre extranjerus el Peritación sobre la norma de derecho canónico ....... d) Peritación sobre el significado literal de la ley..... .. .... .... e) El caso de 19. peritación artística o literaria ............... 252. Características generales de la peritación ..... . . . . . . . . . . .. . . . . .. . . ... 253. Distintas claaes de peritaciones y de peritos ...................... 254. Coudición jurídica del perito ..... ...... .......... 255. N9.tura.leza jurídica de la peritacióu ........... 256. Fundamento del mérito probatorio lIe la peritación 257. Requisitos pRfa la existencia jnrídica dc la peritación .............. al Debe ser un acto proccsal ....................... b) Debe ser cOnsecuencia de un encargo judicial ............... el Debe Ber un dictamen personal ................................ d) Dehe versar sobre hechos y no 80bre cuestiones dc puro derecho.... e) Dehe ser dictamen de nn tercero. .... . . .. .. .... .. .........•..... . . . . . . .. . . . . .. . . . 258. Requisitas para la valillez lIel dictamen a) La. ordenación de la prueba eu forma legal ...... ... b) La ea.paeidad jurídica del perito para desempeñRf el cargo e) La debida posesión del perito .................................

281 291

292 297 299 301

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303 304 305 308 312 321 322

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736

259.

260. 261. 262. 263. 264.

265. 266. 267. 268. 269. 270. 271.

INDICE

d) Le. presentación o exposición del dictamen en forma legal ........ e) Que seo. un acto oonsciente, libre de coacción, violencia, dolo, cohecho o seducción •.... ' ....•......•..•..•.. ' •. . • . .•. .•••. . . . .. . . . .. . . f) Que no exista prohibición legal de praeticar eata c1!lHC de prueba .. g) Que los estudios básicos del dictamen bll.ye.n sido lIecbos personalmente por el perito ..........••........••.........•.................• h) Que los peritos no hayan utilizado medios ilegítimos o jlícitCls, para el desempelio de su enca.rgo .•.........•.....•...............• i) Que no exista UWI. causa de nulidad general del proceso, que vicie tam"ién la peritación •.....••..•.••..•..•..•............•....• j) El r~quiBito de la deliberación conjnnta, cuo.ndo los peritos son varios Requiairos para la eficacia probaroria del dictamen ..... '. •. . . .. . . . a) Que sea un medio conducente respeero al hecho por probar ..... b) Que el bMho objero del dictamen seo. pertinente ..•............ o) Que el perito sea. experto y competente para el desempeño de su encargo d) Que no exista motivo serio para dudar de su desinteré3, imp!l.l"cialidad . . . . . . . . . . .••. . y sinceridad ........•.........•............ e) Que no se haya probado una objeeión por error grave, dolo, cohecho o sedueóón ........•.........•.....•......................... f) Que el dictamen esté debidamente fundamentado ................ g) Que las conclusiones del dictamen scan clar9.!l, firmes y consecuencia lógica. de sU.'! fundamentos ........•........................... h) Que le.a conclusiones sean convincentes y UD aparezcan improbables, abaurdss o imposibles ...................•..................... i) Que no existan otras pruebas que desvirtúen el dictamen o 10 hagan dudoso o incierto ..........••..•.....••.••.•.................. j) Que nO haya rectificación o retractación del periro ........... k) Que el dictamen Ses rendido en oportUlÚdad ...•.•...•......... .. . 1) Que no se haya violado el derecho de defeI1llB, de la parte perjudicada con el dictamen, o su debida contradicción ..... . . . . .. . . . . .. . . . . m) Que los peritos no excedan los límites de Sil encargo 71.) Que no se haya declarado judicialmente la falsedad del dictamen.. o) Que el hecho no sea juridieamente imposible, por existir presunción de derecho o COIla juzgada en contrario ........................ p) Que los peritos no hayo.n violado la reserva legal o el secreto profesional .....•.....•......•.••..•.................•......... Valor probatorio del dictamen de los peritos y su apreciación por el juez Peritación judicial fuera de juicio o in futurum y su valor probatorio LGS dictámenes extraprocesales de eJ
321 327 327

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329 329 329 332 332 332 332 334 334 334 336 337

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Diferencias entre perito y testigo ............................ . ........ . 273. Diferencias entre perito y árbitro . ...... . 274. Diferencias entre perito y jurado ...................... :?7S. Diferencias entre perito e intérprete o traductor. Naturaleza jurídica de la interpretación ......... . .............................. . ............................. . ~76. Diferencias entre perito y juez 27;". Decreto de la peritación o. solicitud de parte o de oficio por el juez 2.8. Xúmero de peritos para cada peritación ......... . ~;9. Escogencia y designación de los peritos .................... . 280. Tacha y reeusaúón de los peritos ................. . ........ . :!Sl. El cuestionario para 108 peritos o BU interrogatorio 2S:? Preparación y estudio del dictamen por los peritos ...... ' ......... . :?"3. Asisumeia de las partes a las operaciones de los peritos y aleg-o.ciones de aquéllas ante IÍstos ........... ........ . ....... . :!84. Cómo debe rendirse el dictamen .... . ........ . :?S5. Las aclaraciones o adiciones al Jictaruen ... . ........ . 286. 1,0. reforma o retracción del dictamen ya rendido .... . 287. Traslado y publicidad del dictam<'n. Solicitud de aclaraciones y formu' lación de objeciones ........................................ . 288. Roemplazo de los perito", por no posesionarse o no rendir oportunamente el dictamen. . . .. . . . . . . . . . . . . .. ......... . ............. . 289. Renovo.ción o repetición de los dictámones .... 290. Consecuencias procesales do la conducta de las partes que impiden practicar la peritación ....................... .

380 381 383

384 388 389 390 393 398 399 399

400 402 406 408

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410 411

413

CAP!T{iLO XXV DE LA PRUEBA POR

INSP}~CCION

O

RECO~OCIMIEXTO

JUDICfAL

291. Qué so entiende por inspección o T~onocimiento judieial 292. Brevcs anotaeionos históricas ........ . 293. Importancia del reconocimionto o le. ill.'lpeceión judicial, en toda clase de procesos ... . .... ' ........................ . 294. Xaturaleza jurídica de la inspección judicial ................. . 295. Características generalos de la inspección o el re<':mo(·imipnto .iudif·ial 296. l'undamento del mlÍrito o valor probatorio de la i!l~pe('<,¡ón fJ ~l r('('ollO"!miento judicial .... ......... .. . ....... . 297. Objeto de la inspección o el roconocimiento judicial 298. Inspección judicial y dictamen pericial anexo H. aqu~lla 299. Distintas clases de inspección o reconocimiento judicial a) En consideración al objeto de la diligencia b) Según las personas que intervienen en la diligencia e) De acuerdo COn la oportunidad en que se practica ..... d) Eu consideración al impuIRo procesal que conduce a su ordenación e) Desde el punto de vista del tema de prueba ....... . 1) Por sus relaciones eon otra diligencia jndieial .... . g) Segúu la naturaleza dnl funcionario que 1:1. practica .. . 300. Requisitos para la existencia jurídica de la inspeceión o el reconocimiento judicial (y del adnlÍnistrativo o de policía) a) Debe ser pTacticado por Un funcionario del órgano judicial o quo ejerza funciones jndioiales por manililto legal (o por uu funcionario administrativo o de la policía, según la naturaleza de la diligencia) b) Ese funcionario debe actuar en ejercicio del cargo ........ . 301. Requisitos para la validez de la inspección o el reconoeimieuto judicial a) Que no exista uua prohibición legal de practicar la dili~ncia b) La ordeuación de la prueba y la notifieación en forma legal ..... .

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~3S

lNDlct La competencia del juez para la práctica, de la inspección (o la del funcionario administrativo o de policía, según el caso) d) QUI) no existan otros motivos de nulidad procesal que vicien la diligencio. •................................................. Requisitos par!). la úficacia probatoria de la inspección o el reconocimiento judicial . . . . .. . . . . . . . . .. . . • . . . . . . . . . . . /1) La. conducencia del medio respecto del hecho inspeccionado b) La, pertinencia del hecho inspeccionado .................. e) Qne el aeta sea clara y permita eonOC(lr con se~ridad cuáles fueron los hechos observados P()f el juez y sus carueterí8ti~lls ........ d) Que las conclusiones hechll.s constllr en el aeta, no aptlrezcan ah~llrdtls o imposibles . . . . .. . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Quc el he~ho no sea jurídicamente imposible, por e"istir pr~sunción de derecho o eosa juzgada en contrario ... . . . . . . . . ... f) Que no exi.~tRn otras prul'bas que d",svÍrtúen la.s conclusiones dl'l acta 9) Que no se hllyll produ~jdo una reetifiraci6n o retrlletación del funcionllrio que practicó la diligcncia .. . ... '. ...... }¡) Que no se viole la reserva l~gal ni €'l secreto profesional . . . . . . .. i) Que no se haya declare.do judicialmente la fals~dRd del aete. j) J.a debida cOlltTlldiceión dE' la pru~ba, para qne su eficacia prob!l.toria ~ea plena ". . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . Cuándo dehe practicarae la inspección. Quién puede pedirla cr su decreto ]Jor iniciativa oficiosa ¿¡el jul'z . ....... ......... CónlO se pide y se uecreta la inspección. La asi~tencia de test igos aetuarios y de peritos ... ......... .. ........ Quién dl'be practicar la diligencia. El caso de los investi~fldo~es o jue~e~ de instrucción y de los funcionarios comisionados . . .. .. .. . Cómo se practica la dilj~eneia. Trámitc y e.eta ll) lHiÓfldón de la diligencia .. .............................. lJ) Examen l' identifi('llci6n de Jos hechos pOI el jucz .......... e) JllV€stiga(,iones adióonales que puede adelantar el juez d) Otras pruebas conex!l.S quc pu~den tomarse o recibirse durante la dili(!encia ......... ..................... e) Redacción del acta y su firma. Intervención de los testigos actuarioH y de los peritos ......... . . .. . . . . . . . . .. . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . f) Xaturaler.a jur,di('a uel acta de In. inspección .... .. .. .... . g) Aclaraciones o adiciones al acta ............. ......... Tnspección judicial con exhibición de documentos o cosas..... .... Re.:onocimirnto o identificación e inspección de personas, cadávere~ o cosas; sus diferencias .......................................... . a) El reconocimiento de pers()n!l..'l, r.adáveroo, animalcs o cosaa ....... b) La inspección de personas o corporal y de cadlÍ.vere\3 humanos.... e) J.a inspección de animllles o de sus cadáveres ............... '. ... d) La. inspección judicial de cosas ¡nueblos .......................... e) La inspección judicial de inmuebles. .. .... .... . . .... .... .. Yalor probatorio de la inspección o el reconocimiento judieial y su apreciaci6n por cl juez ........................................ Inspecciones practiclldllB en otro juicio y trasladadas................ Inspecciones jndiciales jli"acticadas fuera de juicio o para futura memoria a) Con citación de la futura parte contraria ............. b) 8in citar.ión de la futura parte ~ontraria ............. La. itlspección judicial en 1'1 prO<',l'so pene.l y en el snmlll'io ........ El experimento judicial para le. reconstrucción o reconstitución df'l delito el dc las circunstancias de la prncbll. Su aplicación f'n el proceso civil, lllboral y contencioso administrativo. ........ . . .. .. .... .. .. . . .... ... Inspeccion€s prar.ticadlls por funcionarios no judicial!'!!, en prorl'S08 admi· e)

302.

303. 304. 305. 306.

307. 308.

309. 310. 311.

312. 313.

SU.

430 440

4,u 441 4H

441 442 443 443 443

444 444 ·144

H5 H7 447 44D

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465 470

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4íG

740 333. 334. 335. _<136.

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339. 340. ___ 341.

342. _343. ·---344. 345. 346.

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348.

INDICE

Diferencias entre do~umento y pruebas preconstituidas .,....... Diferencias entre documento y las llamadas "piezas de convicción" Diferenci9.3 cntre documento y declaración en él eontenida ...... ,.. Requisitos para la cxist.3ncia jurídica del documento ........... ,.... 0.) Que se trate de una cosa o un objeto, oon aptitud representativa, formado mediante un acto humano ............. . . . . . . . . . . b) Que represente un hecho cualquiera ......................... e) Que teugtl. una significación probatoria ...... d) Requisitos especiales del doeumento público ................... e) El requisito de la firma en los instrumentos públieos y privados Requisitos pa.ra. la. validez del docnmento, como medio dc prueba. _. a) Que (si es dedara.tivo o dispositivo) no se haya elab()rado en estado de inconsciencia, ni en virtud de la. fuerza, la coacción o el dolo .... b) Que se haya llevado al proeeso por un modo legítimo e) Que (si se trata de instrumentos públioos) se hayan cumplido las formalidades eJ;igidas por la ley para BU formación ....... d) Que (si se trata de copias) se hayan cumplido los requisitos exigidos por la ley para su e}(pedición ................................ e) Que hnyan sido llevados y admitidos al proeeso en oportunidad y con los requisitos legales .......................................... f) El C!l.90 de la ilieitud dd objeto o la causa del acto docnmentado .... Requisitos para la e:l'icacia prohatorÜl. del docuID('nto ... . . a) Que esté estRblecida o presunlida su autenticidad .. b) Que eURndo se trate de iIllltrumentos otorgados en el exterior, se cumplan sus especiales requisitos para su elaboración y autenticidad e) Que no haya prueba legalmente válida en contra... ...... .... ..... d) Que el coutenido mismo del dncumento aca convincente... .... . .... e) Que no se haya llevado al juicio con violación de la reserva o el secreto que la ley haya consagrado ... f) Que sc haya u.~ado el papel y pagado el impuesto que la ley exija g) Que se baya hecho el registro público del documento, que la ley exija h) Que csté completo y ain alteraciones, mutilaciones o tachaduro.s que alteren su contenido ........................................... i) Requisitos especia.les de ciertos documentos privados ............ Distintas clascs de documentos Docnmentos e instrumentos. Sus diferencias .................. . Documentos públicos, instrumentos públie()s, escrituras públicas y docu· mentos auténticos. Sus diferencias ............ _..... . a) Distinción entre documento público, iIllltrumento público y escritu· ra pública ................................................... . b) Instrumentos públicos. Sus reqnisitos y clases. Instrumento público es una especie de documento público, qne consiste en un escrito prove· niente de un funcionario público en ejercicio dc su cargo o autorizado por éste ....... ...... ......... . ..... ..... . . ...... . e) Las escrituras públicas ....................................... . d) Document-os auténticos; diferencias con los públioos .............. . Diversas clases de documentos públicos .................. . Funeiones juridicas de las escrit.uras públicas .............. . Instrumentos con valor de escritura pública ............... . El registro público y su función probatllria ............ . Docnmentos e instrumentos privados ............•.... a) Diversas clo.ses .................................. . b) Manera de aportarlos al juicio .......... . e) Requisitos especiales de estos doeumentos ...................... . Instrumentos privados, eon firma y-sin firma ........ . En qué consistc la firma, ClllÍnd
523 524 524 526 526 526 527 527 527 532 532 533 533 534 534 534 535 535 536 537 531 538 538 539 539 540 540 542

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551 551 552 552

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IN DICE

349. 350. 351. 352. 3::;3. 354. 355. __ 356.

357.

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359. 360. 361. 362. 363. 364.

(1) Qué se entiende por firma.... ......... ..... b) Cuándo es necesa.ria la firma. Documentos sin finna ......... e) Cómo se debe firmar. Requisitos de la firma De la firma por otro, a ruego de quien no sabe o 1\0 puede firmar De la firma de documentos en blanco o con espacios sin llenar Reconocimiento expreso, implícito o ficto de documentos privadoR. Su naturaleza, efectos y trámites .. . . . . .. . . . . . . . .• .. . . .. . . . . . . . . . Documento privado no reconocido, pero firmado ante dos o más testigos Pruebas de 111. autenticidad de documentos privados mediante testimonios . . . . .. . . . .. . . .. . . . . . . . .. . . . . u otros medios .. La falsedad documental, sus elases, su querella, su prueba y sus efectos procesales ............................. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Prueba de 111. falsedad del documento. El dictamen grafológico sohre la autenticidad o falsedad de la firma o del manuscrito y el dictamen téc' nico sobre su adulteración ..................•.................. Valor probatorio y fuerza obligatoria uel documento público. . .. . . ... a) Valor probatorio de los documentos públicos ........... b) Valor probatorio de la fecha. .•................... e) Fuerza obligatoria de los documentos públicos . . . . . . . . . .. . . d) Lo dispositivo y lo enunciativo en l!l..'l escrituras públicas ......... e) Efectos juridicos de las escrituras públicas, en favor de los terceros f) Efectos jurídicO!! dc lo. contraescritura privada o pública, rm favor de 1011 terceros....... ... ............. ............... .... 9) Pruebas requeridas para desvirtuar lo dicho en lo. C3critura pública o en un instrumento público ...................•.......•........ h) También contra los terceros prueban las declaraciones contenidas en la escritura pública.... . ..... ... . ............... ..... ... .. Valor probatorio y fuerza obligatoria de los doeumentcJs privados. . a) Valor probatorio y fuerza obligatoria del documento privado no au· téntieo ..................... . . . ... ..... . ......... b) Valor probatorio del documento privado auténtico, entre las partes y sus causahabientes ... . .. ... ..... ..... . .... ..... ........ o) Fuerza obligatoria del documento privado auténtico, entre las ¡lartCl! y sus ea.usahabienres •............... ....... ... . . . . . . . . .. d) Valor probatorio del documento prÍ\'o.do au~ntico ante terceros. ... e) Fuerza obligatorio. de los documentos privados au~nticos frente a terceros y su eficacia probatoria !l. favor de éstns ................ f) Prueba requerida para impugnar el documeato privado auténtico .. Valor probatorio de los documentos privados sin firma. .... a) Fotografías, microfotografías, radiografías, clcctroeardiograoms, pe· lículas, grabaciones y dUlcos ............................... LII.9 fotografías o películas de personas, cnsWI, predios, etc. Las grabaciones magnetofónicas en discos o similares ............. b) Manuscritos sin firmo. . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . o) Libros de comercio .............................•.......... d) Papeles y registros domésticos.... ..... ......... e) Anota.eiones en documentos privados. ... . ............... .... Valor probatorio de los documentos rotos, enmendados, suplantados o alterados ........................................................ El caso especial de las cartas y tclegramWl ......................... Valor probatorio y autenticación de los documentos otorgados en eJ
¡41 ~

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500 561 563 565 566 567 569 571 571 511 572 573 574 574 574 575 576 576 576 577 577 578 57!) 579 579 579 580 581 581 583 583 584 586 588 589 589 591 591

742

IN DICE

b) Aducción mediante copia IJedida pl)r el juez de la causa ....... .

5Hl

e) Incorporación en jn~pecciones o su copia outenida en <a~ u otra dili·

365. 366. 367. 368. 369.

gencia en que intervienen las partes, como la de exhibición. Documentos e.dncidos en copias o fotocopias y eH periódicos oficiales .. Pérdida o destrucción del documento ......... . Interpretación y valoración del documento Documentos col!tradictorios ........ . De la llamada prl!eha de informes

59~

592 596 596 597 598

CAPíTULO XXVII DE LA PRUEBA POR INDICIOS 370. 371. 372. 373. 374. 375. 376. 377. 37f!. 379. 380.

381.

382.

Qué se entiende por indidl) .................... . 601 Los indicios son nn medio de prueba 603 Xaturalezu. de la prueba de indicios. . ....... . 60;:; Diferencia eutre indicios y presuncioues judiciales o de homu]"e ....... . 607 Importancia de la pruel,a de indicios ............... . Distintas dases de indicios ............ . ...... . 616 El ca~o de la confesión judicial en 1'1 proceso penal y de la ['xtrll.judicial en todos los procesos. Diferencias con el indicio 617 LOR otros medios de prueba tampeco SOn indicios cuando no proul!een el pleno convencimiento 620 Fundam\'nto del valor prohntorio de los iudi<,ios y naturaleza del razo· namiento "alorati"o ..................... . 623 Cuándo existe indicio necesario 627 nequisitos para la pxistencin. jnrídica. del indicio 628 a) La prueba plena del hecho indicador ....... ' .......... . 628 b) Que el hecho prouado tcng>l. alguna significación prouatorin re~peeto al heeho que se investiga, por cxi~tir alguna ('onexión lógica entre eilo~ 637 Rcquisitoa para la valldrr. (le la prueha por indicios 637 a) Que bs pruehas del hecho iudicador o indiriario hayan sido decreta· das y practicndas o pf!'~entada~ y adnlitida~, en legal forma 637 b) Que no se hayan utilizado pruehas ilícitas o prohihidas por la 11':0', para uemostrar ('1 indicio... . . .............. . 61B e) Que no exista una nulidad drl proel'so, que vicie lag pruehas del inui<:io 638 d) Que l!l lry no prohihn in\'\'stigar e\ ¡lt'r.ho ¡"dieador o r.l i"dirado 638 Hoquisito~ parR. la eficacia probatoria de los in¿¡idos ......... . 638 n) La conducencin de In. proeha indi<:ifHia resprcto d('l hecho inve~tigado 639 b) Que Se haya 1 in· . ..... . ...•... . ...... . 647 rucado 651 () Que ~e trate de una pluralidad de indicios, si son contingenws ... f) Que los varios indicios contingentes sean Kraves, conCurrentes o con· cordantes y cOnvergentes .................. . 656 g) Que no existan contraindicios que no puedan descartarse razonable· mente.. . . . . . . . . . . . ...... . 661 h) Que Se hayan eliminado razonablemente las otras posibles hipóteúR y los argumentos o motivos infirmantes do la conclusión adoptada. La UIlÍ"I'ocidad del indicio o del conjunto de indicios ......•..... 666

'"

I:\"IlICE i) Que no existrln

383. 384. 385. 3S6.

prueba~ de otm cla8e quo infirmen los hechos indieiarios que drmu{'~tren un herho opue~to al indicado por aquéllos .... j) Que se haya llegado a una couclusión final precisa y segura, hasada ('n el pkno convencimiento o la certeza del juez ......... Investigrtción oportuna y tb,nica n\J los hechos indiciarios. .... .... ... El comportamiento de las partes en el proceso, como inuicio probatorio La arreci~l",ióu o mlora,ción de los i"uicios .......................•. a) Cl'ítieo. i"dividual de los disti"tos j"uicios y contraindicios ...... b) Cl'íliea glohal o de eonjunto de los indicios y contrajndicios ........ La pruel,a por indicios para la detención prevcnti,a en el proceso penal y para eiertas resoluciones provisionales en lo civil ..

669 670 67í 679 6ílí 687 688 691

CAPíTCLO XXVIII

DE LAS .'187. :lRil. 3íl9. 3ílO. 391. :l92. :19.1. 394. 393. 3!lti. 397. 3!lS. 399. 400.

I'Rf·~Sl·NCTOXBS

DEL DERECHO PROBATORIO

Etimología y brcw nota hislórica ................................. Qué ~e de!l(' ¡'n!",nder por pre~uuciÓIl y sus "(1rias clases ....... XatUl'al\Jza jUl'ídiea de la pre~unei6n .............. Kalural('za del razonamiento empleado en la presunci6n .. La euestióll ut' ~i lus jJl'esunciones son o no reglas tic prueba. Natural{'za ........ de las normas legales que las consagran En qué con~isteu los efectos procC~1\les de la presunción legal y sus rela¡',iones con la earga de la pruebo. ................................... Las prl'sullciones de proccdimiento ......................... Prueba de lo~ hechos que ~irYeD de base a la presunción. Aplicaeión ue la máxima praesumptum de }Jl'aesumpto non admiUitklr .. l'resunciulles judiciales hasadas en pruebaR inrompktas Presunciones judiciales relativas y absolutas. ... ...... ... Las dos maneras de atacar una presunción prueba eu contrario de los h('cllOS en que pe basa o del lwcho pl'~~umiuo ................ Diversas ul:tncras de eonsagrar \JI legislsdor presu!lciones La.~ presl1llciones en el proeeso p~"al ............. La ficción legal y sus diferencias con la presunción ....

693 694 696 69S

,00 ,01 702 70.1 ,O-l

70-1 70,; ,06 707 707

Teoria General de La Prueba Judicial - Tomo II - Hernando Devis Echandia

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